Teora constitucional del delito

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Silvestroni. Mariano H.
Teora constitucional del delito.
la. ed. Buenos Aires : Editores Del Puerto. 2004.
376 p. ; 22x15 cm.

ISBN 987-9120-57-4

ISBN 987-9120-57-4
Hecho el depsito de ley 11.723

1. Derecho Penal l. Titulo

CDD 345

Impreso en Argentina

Fecha de catalogacin: 05-02-04

Teora constitucional del delito

Mariano H. Silvestroni

A mi mujer, Alicia,
y a nuestros hijos, Nicols y Valentina.

ndice

Prlogo. por Julio E . S . Virgolini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Primera parte
Puntos de partida

.
11. Justificacin moral del Estado

1 Justificaciones tico-polticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Addenda 1. Un Estado ms que mnimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

111 Justificacin moral de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Las teonas tradicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. a . Teona de la retribucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. b . Teora de la prevencin especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. c. Teora de la prevencin general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. d . Teoras de la unin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 . El principio de "asuncin de la pena" de Carlos Santiago Nino .
3 . El doble fin preventivo de Luigi Ferrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . Perspectivas abolicionistas. Su critica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . a . Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . b . El abolicionismo "leninista" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . c . El abolicionismo de Louk Hulsman . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . d . Crtica al abolicionismo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. La teora negativa de la pena de Eugenio Ral Zaffaroni . . . . . .
(el neoabolicionismo garantista) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. La posicin crtica de Fiedrich Nietzsche . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Mi posicin: la teona vctimojustificante de la pena . . . . . . . . . .
7 . a . El planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7 . b . Objeciones idealistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7 . c . Retribucin o prevencin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7 . d . La funcin limitadora de la teora vctimojustificante . . . . .
7 . e . Algo ms sobre la prevencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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66

IV. La coercin punitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

1 . Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

2 . Proteccin y reaccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Qu es la pena? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . Las medidas de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 . La coaccin directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V El derecho penal ultramnimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 . Derecho penal mayor y menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Inconstitucionalidad del rgimen contravencional
en la Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI Las disciplinas penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 . El derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Teora del delito y mtodo dogmtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . Teora del delito y poltica criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 . El derecho procesal penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. La criminologa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI1 Las garantas individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El garantismo: entre el principio y la utilidad . . . . . . . . . . . . . . .
2 . El debido proceso sustantivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI11 Juicio por jurados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 . Derecho sustantivo y mtodo de juzgamiento . . . . . . . . . . . . . . .
2 . Jurado y teora del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.Conexiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.Eljuradoyladuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . a . El principio in dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . b . La duda objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . c . El control de la duda en el juicio por jurados . . . . . . . . . . .

Segunda parte
Presupuestos constitucionales

M Principio de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. El derecho penal de acto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 . Consagracin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 . a . Frmulas que imponen una interpretacin a contrario . . . .
2 . b . Frmulas que se refieren literalmente al delito como accin
3. Principio de tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. a . El principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
3. b . Algunas figuras problemticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

Addenda 2 . El "detector de delincuentes" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

X Principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

1. Concepto y sentido constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
2.Leypenalenblanco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
3. Tipos abiertos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
4 . Interpretacin analgica y extensiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

XI Principio de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

1. Libertad y afectacin de terceros (el bien jurdico) . . . . . . . . . . . 145
2. Los lmites difusos y su acotacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
2. a . La moral pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151
2.b.Elorden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
3. Tolerancia e intolerancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
3. a . Un crculo vicioso? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
3. b. Pulsiones "fachistas" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
3. c. Algo ms sobre tolerancia y discriminacin . . . . . . . . . . . . . 164

XII Principio de culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
2 . Concepto. contenido y fuente del principio de culpabilidad . . . . 168
3. Incidencia del principio de culpabilidad en la teora del delito . . 173

XIII Principio de reduccin racional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

1.Enfoque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
2 . Principio de necesidad (ultima ratio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
3. Principio de razonabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

XIV Principio de intrascendencia de la pena . . . . . . . . . . . . . . . 179

Tercera parte
Teora del delito

XV Lineamientos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

XVI.Laaccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
1. Concepto jurdico o prejurdico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
2. El concepto de accin y su ausencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
3. Accin y omisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

XVII . Tipicidad

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

1. Nociones bsicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .205

2 . Criterios sustanciales de subsuncin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
2 . a . La lesividad como presupuesto de la tipicidad . . . . . . . . . . . 209
2 . b . mbito de prohibicin de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
3 . El tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
3 . a . Elementos del tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
3 . b . Atribucin objetiva del resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
4 . El tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218
4.a.Eldolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .219
4 . b . Especiales elementos subjetivos del tipo . . . . . . . . . . . . . . . 228
4.c.Laculpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .228
5. El tipo culposo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
5. a . Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
5. b . Elementos tpicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
5. c. Clases de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
6 . La imputacin subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
7 . Tipos omisivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233
7. a . Omisin propia e impropia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
7 . b . Elementos del tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
7 . c . El dolo en la omisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
7 . d . La omisin culposa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
7 . e . Tentativa omisiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
7. f . Autora y participacin omisivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
8. Cursos causales hipotticos en los tipos culposos y omisivos . . . 243

XVIII Particularidades de la tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

1. Disvalor de accin y disvalor de resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
1. a . Introduccin . El planteo subjetivista . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
1. b . Mi posicin . La relevancia del resultado . . . . . . . . . . . . . . . 250
2. Tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255
2 . a . Concepto y fundamento constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 255
2 . b . Comienzo de la tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
2 . c . Progreso de la tentativa y desistimiento voluntario . . . . . . . 263
2. d . Tentativa inidnea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .265
2 . e . El delito provocado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
3. Concurso de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273
4 . Autora y participacin criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
4 . a . Autora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .275
4 . b . Participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .279
4 . c . La accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
4 . d . La tipicidad subjetiva del partcipe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

XIX Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285
2 . El consentimiento del titular del bien juridico . . . . . . . . . . . . . . . 289
3 . Ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber . . . . . . . . . 292
4 . Estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
5 . Legtima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296

Addenda 3 Pena y legitima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

XX.Culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325
1. Introduccin . Evolucin inicial del concepto de culpabilidad . . . 325
2 . Irrupcin de la prevencin (la teona de Claus Roxin) . . . . . . . . . 327
3. La muerte de la culpabilidad (la teona funcionalista . . . . . . . . . 328
de Gnter Jakobs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .328
4 . El libre albedno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
5 . Mi posicin: la culpabilidad como juicio antisistema . . . . . . . . . 333
6. Configuracin sistemtica de la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . 335
6 . a . Capacidad de ser culpable (imputabilidad) . . . . . . . . . . . . . 335
6 . b . Comprensin virtual de la antijuridicidad . El error
deprohibicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .340
6. c . Exigibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
6 . d . Negacin y atenuacin del reproche por problemas
delautor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347

.
XXII. Individualizacin de la pena

XXI Punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

Eplogo

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .355

Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .357

Prlogo
Julio E. S. Virgolini

Con muy pocas palabras quiero presentar el libro de Mariano SILVESTeora constitucional del delito. No hace falta decir mucho para sealar que se trata de una obra llamada a despertar fuertes polmicas y
profundas reflexiones. Porque, y sta es su primera caracterstica, representa un pensamiento original y nada convencional en el campo del derecho penal, generalmente trillado por los lugares comunes que recorre insistentemente la literatura habitual sobre la materia. Dicho en otras
palabras, el autor no copi ni sigui las sendas habituales, sino que pens y eso es decir mucho.
Por lo general, los discursos dominantes sobre el campo del derecho
penal o, ms bien, sobre las prcticas estatales de castigo, se suelen agotar en consideraciones inmediatamente fenomenolgicas, tanto desde las
perspectivas de la llamada criminologia que los aborda desde una metodologia pretendidamente cientifica, aunque lo haga desde el ngulo igualmente reduccionista de lo sociolgico, como desde las visiones dogmticas que se desgranan en la construccin de un sistema de interpretaciones
normativas con base explicita en los dispositivos legales existentes, pero
con sentidos y orientaciones fundadas en puntos de partida axiolgicos
propios del intrprete, muchas veces implicitos, desatendidos o negados.
Tanto unas como otras parten de las realidades visibles y previas: la
existencia de un Estado que pretende el monopolio de la fuerza fsica, expresado en agencias y en prcticas institucionales dotadas cada una de su
estructura normativa y de su propio discurso. Esos puntos de partida deben por fuerza admitir el condicionamiento que le imponen sus propios
discursos de justificacin: el de la justificacin de la pena, el de los propsitos de la crcel, el de la funcin del derecho penal, etctera.
Pero tambin es posible, como sugiere SILVESTRONI,
evitar esos condicionamientos y partir de la nada, y ello supone comenzar a buscar las bases de esas prcticas y de esos derechos represivos, partir de ciertos principios bsicos de valor axiolgico, que ubica en el valor supremo de la
libertad y la autonomia personales, y en la prelacin de los individuos
frente a un Estado, creado para beneficio y utilidad de los ciudadanos.
Rescata con provecho la metfora contractualista -que en general y de
manera metodolgicamente injusta ha sido criticada por su escasa proba-

TRONI,

bilidad histrica- y la ubica como el fundamento conceptual de la construccin de un orden social enderezado a la proteccin de los derechos de
los individuos. El historicismo, que considera a las sociedades y el Estado
como el producto espontneo de la larga marcha de la historia en sus tradiciones y en su devenir cultural, no excluye la posibilidad de concebirlas
de una manera distinta, tambin como producto voluntario de la actividad y de la decisin de los hombres, y atadas a las finalidades de su creacin. Ello supone concebir la asociacin de los hombres como una racionalidad, en el sentido de una trama de relaciones querida y construida, y
permite mirar, desde afuera, desde el prisma de una justificacin o una
crtica tico-poltica, lo que la historia concreta ha configurado en la realidad, bueno o malo, aceptable o intolerable, y excluir que todo ello sea
tan slo el producto espontneo y natural de las fuerzas de la historia.
La brecha que separa ambas visiones toma la forma de la falacia naturalista, a la que con frecuencia se refiere crticamente nuestro autor, y
sobre la base de ella, los puntos habituales de partida en el anlisis de la
materia penal toman el tren en las estaciones subsiguientes, y se ven forzados a aceptar como bueno, aceptable o debido, lo que no suele ser sino
el despliegue contingente de las desiguales y violentas relaciones de poder.
'i con ello la pena, el derecho penal, sus funciones generales, sus instituciones dogmticas, sus instrumentos como la crcel, cobran naturalidades y justificaciones inexistentes, se convierten en el producto espontneo
e inevitable -salvo en algunos contornos tcnicos accidentales- del curso
de la historia.
En cambio, el libro de SILVESTRONI
se desarrolla a partir de una perspectiva y de un universo generalmente desatendidos, el de los orgenes o
los fundamentos del derecho o del poder de castigar, los que se remontan
a los orgenes y a los fundamentos de la existencia del Estado, y de su poder como derivacin de los derechos y de los poderes que racionalmente
los individuos podran desarrollar por s solos. De all la preferencia, que
reconoce fuertes influencias en Robert NOZICK,
de un Estado ultramnimo
cuyo poder punitivo provenga, fundamentalmente, de la necesidad de impedir o desalentar las venganzas privadas.
Pero quizs haya un problema en esa visin, que no es posible examinar totalmente ahora, pero s sealar algunas consecuencias que se derraman luego sobre las concepciones de la justificacin del derecho penal o
de su instrumento que es la pena.
Segn el ideario liberal, el cometido primordial del Estado es proveer
a la seguridad, desalojando a la violencia de las relaciones privadas a travs de la pretensin del ejercicio monoplico de la fuerza legitima. No es
en modo alguno extrao que esta concepcin tenga alguna traduccin en
la expresion weberiana que he parafraseado.
Pero las prestaciones del Estado no pueden reducirse a las de simple
seguridad -de los ataques recprocos de los miembros de o de los extraos
a la comunidad- sino que deben incluir lo que yo denomino una prestacin de ciudadana, esto es, el aseguramiento efectivo de los derechos con-

tenidos en el pacto constitucional. Si la justificacin tico-politica del Estado de derecho, como usualmente se encuentra contenida en las constituciones de los pases occidentales, dejan poco margen para la crtica en
ese aspecto, su realizacin material, las desigualdades producto de las violencias originarias o de los abusos subsecuentes, provocan que el ejercicio
de esos derechos se vea en algunos casos seriamente restringido, o en
otros absolutamente negado.
Si el Estado es una creacin artificial de los hombres, atada a los propsitos de su creacin, es obvio que se trata de una asociacin voluntaria
de la que, por lo menos en el nivel hipottico, los hombres podran desprenderse. Se encuentra aqu, en el plano del respeto por la autonoma
personal que enfatiza SILVESTRONI,
lo inaceptable de las teoras justificativas de la coercin estatal que la enderezan a la manipulacin del ser humano, a igualar lo que es diferente y, agregara, a integrar forzadamente
en un sistema de valores y pautas morales a quienes han sido puestos al
margen de ese sistema.
El Estado no cumple su misin tan slo proveyendo seguridad, y tampoco le es suficiente con las necesarias rectificaciones que, frente a la desigualdad, est llamado a actuar. La Poltica y el Derecho son los medios
con los que los hombres intentan desalojar la violencia y reducir la des'igualdad, pero ambas, desigualdad y violencia, son connaturales a las sociedades humanas que hasta ahora no han podido desarrollar otros mtodos que la violencia estatal (y por lo tanto tendencialmente -a veces no
realmente- legtima) para desalojar la violencia social y para establecer
formas justas de convivencia.
Pero la prestacin de ciudadana no se hace explcita de una manera
clara en el marco de las desigualdades que han formado, siempre, parte
de la retrica de la poltica y del derecho. Hay un escaln ms abajo, que
es el de la exclusin, donde el derecho ha sido invalidado y donde la polftica se transforma en mero ejercicio de poder, por lo general bajo formas
punitivas.
Y aqu es donde ese escaln marca alguna diferencia -que en modo
alguno invalida el soberbio trabajo de SILVESTRONIentre las justificaciones tcnicas de la penalidad, esto es, para qu sirve, qu funciones cumple, qu objetivos se pueden moralmente asignarle, y una justificacin tico-poltica destinada a reducir la violencia o la venganza privada, con el
empleo de una violencia estatal que, siempre y en todos los casos, es una
forma de venganza.
Es que, desde el punto de vista de la legitimidad -que creo que debe
ser distinguida cuidadosamente del problema de la justificacin- lo que
no puede el Estado es tolerar la impunidad, porque ella conduce a la destruccin del sistema de reglas sobre el que reposa toda comunidad organizada. Que la intolerancia a esa impunidad tome diversas formas, ms o
menos tcnicas o racionales, ms o menos eficaces, ms o menos respetuosas del derecho a la autodeterminacin del ciudadano, son cuestiones
que se derivan (o cuya limitacin y crtica provienen) de los derechos con-

tenidos en el pacto constitucional y en la esfera axiolgica de legitimidad

del (poder del) Estado.
Pero en todo caso son formas contingentes, sujetas a una crtica que
suele ser reducida a parmetros tcnicos fundados en su eficacia instrumental como se lo hace habitualmente, o derivada directamente de la justificacin axiolgica del Estado, como lo intenta SILVESTRONI
con singular
maestra.
Pero an aqu queda latente el punto que he intentado sealar, que
excede un tanto los parmetros restrictivos del Estado liberal del que parte el razonamiento del autor o que, quiz, los complementa: el Estado no
slo debe asegurar proteccin o seguridad en base a los contenidos casi
fsicos que comnmente se asignan a esta expresin, sino que debe cumplir con su prestacin primordial, que es la de ciudadana. Y esto significa algo ms que rectificar o compensar desigualdades, sino -por lo menos en el mbito latinoamericano que es el que conozco con detalleasegurar que la ley, que es el (nico) vnculo de unin entre los ciudadanos, no desaparezca.
Y hay dos formas de hacer desaparecer a la ley. Una es la privacin de
la ley por va de la corrupcin, que hace que ella se constituya en patrimonio de quien la ha comprado. La otra es la privacin de la ley por la exclusin social, que significa la destruccin de los lazos sociales que provoca
el desamparo persistente, la falta de empleo, la ajenidad completa de todo otro derecho que el penal o los recursos asistenciales manejados de forma clientelar. En el primer caso estamos en presencia de ciudadanos de
segunda, porque han sido privados, en una parte nada despreciable, de
sus derechos. En el otro, de no-ciudadanos, lo que equivale a una condicin juridica de ausencia de derecho. Y esto remite claramente a una
cuestin de ilegitimidad que plantea a una teora constitucional del delito
precisamente su contracara: qu teora del delito puede aplicarse a aquellos que estn fuera de la ley, pero no por voluntad propia? La teora del
delito, salvo que se quiera convertir al derecho penal es un artificio sistmico, requiere voluntad, en el sentido del apartamiento de la ley. No puede ella existir cuando los individuos sujetos al derecho penal han sido privados de la ley y, por lo tanto, no son ciudadanos, porque en modo alguno
pueden apartarse reprochablemente de vnculos normativos que los han
excluido.
Porque, y aqu se vuelve a la inicial problemtica de la justificacin
del Estado, ste existe s610 por y para los ciudadanos, y si no asegura el
goce de todos los derechos que justifican la asociacin politica voluntaria
de los individuos, esto es, su calidad efectiva de ciudadanos, la ilegitimidad se derrama no slo sobre la existencia del aparato estatal sino sobre
todas sus manifestaciones, de las cuales el derecho penal es la ms peligrosa.
No es sencillo para la dogmtica jurdico-penal, que toma como presupuesto de su desarrollo y de su coherencia sistmica la legitimidad del
ordenamiento, ubicar un lugar y unas consecuencias dogmticas para la

ausencia de legitimidad de ese ordenamiento. Las cuestiones de constitucionalidad suelen reducirse a las esferas tcnicas de contradiccin entre
enunciados de jerarquas diferentes, y los problemas mal llamados de legitimidad suelen referirse a problemas tcnicos de adecuacin de los medios a los fines.
Creo que una teora constitucional del delito debena desarrollar un
lugar para una reflexin que ha sido ajena a la literatura habitual, pero
que se encuentra notablemente facilitada por la amplitud de los puntos de
partida que elige SILVESTRONI
para su construccin.
Nada voy a decir de las derivaciones que l despliega a partir de ese
inicio, presentadas de manera impecable y con las cuales x o m o en todos
los mbitos- se puede disentir o asentir, pero que exceden notoriamente
el mbito de estas reflexiones. Pero ms all de ello el valor inusual de este trabajo es que est presidido de un pensamiento riguroso cuyo trampoln es el pensamiento mismo, desde su propia coherencia lgica y acompaado por una ausencia completa de los habituales compromisos
intelectuales o de otra indole.
Buenos Aires, enero del 2004.

Introduccin

Las constituciones de los pases civilizados racionalizan las relaciones de poder que las preceden y regulan y limitan el poder estatal con especial nfasis en su aspecto punitivo. Mediante el reconocimiento de los
derechos humanos y la consagracin de principios y garantas en beneficio de los ciudadanos, colocan a stos en el centro de la escena como sujetos libres, casi intangibles y moralmente previos a la organizacin institucional.
El objeto central de esta obra es el anlisis de los principios sobre los
que se construyen las teoras de la pena y del delito, y sus derivaciones sistemticas en el derecho penal de fondo. Los principios tico-polticos que
fundamentan un juicio de valor externo sobre el Estado y sus instituciones, y los de derecho positivo que surgen de la Constitucin y fundamentan un juicio de legitimidad interno y, de este modo, limitan y determinan
la aplicacin de la ley penal.
Estos principios que irradian de la Constitucin conforman el derecho penal sustantivo y determinan la estructura de la dogmtica jurdicopenal que, as, constituye un instrumento limitativo del poder punitivo en
beneficio de los ciudadanos.
A partir del anlisis de estos criterios se puede dar una respuesta dogmtica adecuada (o, al menos, realmente dogmtica) a los interminables
debates que se suelen dirimir acudiendo a teoras artificiales, que muchas
veces no se corresponden con el derecho positivo o que directamente se le
oponen. La dogmtica no es dogmtica si no deriva de la ley. La Constitucin es la norma por encima de todas las dems y por eso la tarea de sistematizacin requiere, ineludiblemente, acudir a la Constitucin como
fuente inspiradora de las normas particulares que pretende proyectar.
Muchos de los temas que se tratan en este trabajo han sido objeto de
diversos debates por parte de la doctrina. Sin embargo, me detendr tan
slo en el anlisis de aquellas cuestiones y discusiones sobre las que tengo algo que decir, aportar u opinar (o cuya omisin sena imperdonable),
porque este trabajo no tiene una finalidad monogrfica, sino de exponer
los presupuestos y principios que, a mi juicio, no deben ser soslayados
(aunque en general lo son) en muchos debates del derecho penal y de la
criminologa actual.

Primera parte

Puntos de partida

l. Justificaciones tico-polticas

Los dos ttulos que siguen se refieren a la justificacin externa de las

instituciones bsicas sobre las que se construye la teora penal. Se trata de
la justificacin tico-poltica, del "deber ser" normativo, que carece de base cientfica y no es empricamente verificable. Como deca Carlos NINO,
el anlisis de la tica normativa se trata en definitiva, "de formular y justificar (suponiendo que ello sea posible) juicios morales y determinar qu
acciones o instituciones son buenas o justas"1.
Aunque muchos consideran que las pautas para efectuar este anlisis
son obvias, objetivas, derivadas de la razn o de la propia naturaleza de
las cosas, lo cierto es que este tipo de valoracin es eminentemente subjetiva y depende de la perspectiva propia de cada analista2.

NINO,Carlos Santiago. Introduccin al anlisis delderecho, Ed. Ariel, Barcelona, 7" ed.,
1996, Captulo VI1 (La valoracin moral del derecho), p. 354. Asimismo, en La autonomfa personal ("Cuadernos y Debates", Centro de Estudios Constitucionales), p. 33, NINOdeca que "La
estructura de nuestro razonamiento prctico nos compele a buscar razones autnomas para
justificar decisiones como las que se refieren (...) a cuestiones como el tratamiento del aborto, la eutanasia (etc.). Esas razones autnomas son principios o normas que aceptamos por
su propia validez o mritos y cuando, como en este caso, ellos tienen un contenido intersubjetivo, se trata de principios o normas de carcter moral o de justicia. Tales principios pueden
determinar la solucin directamente u otorgar legitimidad a ciertas autoridades para que determinen esa solucin, pero (...) la legitimidad de las autoridades va a estar condicionada a
que respeten ciertas pautas morales de contenido mnimo, las que de cualquier modo deben
ser tomadas en cuenta para determinar cmo la autoridad legtima debe actuar".
Ya deca David HUME(171 1-1776). en su Tratado de la naturaleza humana, Libro 111,
Acerca de la moral (trad. y notas de Margarita COSTA,Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1" ed., 2000),
que la moral no es un hecho que pueda ser objeto de demostracin (p. 23), ni susceptible de
ser descubierta por el entendimiento (p. 29), ya que la moral "no es objeto de la razn. iPero
puede haber alguna dificultad en probar que el vicio y la virtud no son hechos cuya existencia podamos inferir por la razn? Tomad cualquier accin reconocida como viciosa, por ejemplo, un asesinato intencional. Desde cualquier ngulo que lo consideris, slo encontraris
ciertas pasiones, motivos, voliciones y pensamientos. No hay ningn otro hecho en el caso. El
vicio se os escapa por completo en tanto consideris el objeto. Nunca lo encontraris hasta que
dirijis la reflexin a vuestro propio pecho y descubris u n sentimiento de desaprobacin que
surge en vosotros lzacia esa accin. He aquf u n hecho, pero es objeto del sentimiento, no de la
razn. Reside en vosotros, no en el objeto" (p. 29, destacado agregado). Con las pautas de moral institucional que adoptar como pilares de la justificacin del Estado y de la pena ocurre
lo mismo: son producto de una eleccin personal (sentimental) y no son deducciones de la razn. Eso s, una vez adoptadas ciertas pautas, los razonamientos construidos a partir de ellas
deber respetar las reglas de lgica.
Puntos de partida

Lo ms cercano a lo objetivo que podemos hallar en este campo es

cierta pretensin de logicidad o "no contradiccin" entre las premisas que
arbitrariamente elegimos para fundar nuestros juicios de valor sobre las
cosas. Dado que ciertas pautas derivan necesariamente en otras y tambin
necesariamente contradicen a otras tantas, podemos tener cierta aspiracin de objetividad (basada en la coherencia) partiendo de las principales
"creencias" sobre las que asentamos nuestro razonamiento. Slo de este
modo podemos construir principios con pretensin de validez universal,
pero ellos slo sern vlidos como juicios de valor tico-polticos para
quienes compartan esas "principales creencias" de las que se derivan lgicamente las pautas ticas generales.
Si se tiene ello en cuenta, podemos aspirar a adoptar un cdigo tico
contra el que contrastar las acciones, instituciones o normas cuya aceptacin o repudio nos preocupan.
No es ste un libro de tica y ni siquiera de moral institucional, pero
creo que una mnima referencia a ellas es necesaria aunque ms no sea
como exposicin de un punto de vista personal, que sirva al lector cuanto
menos para entender cules son las pautas bsicas sobre las que el autor
construye sus razonamientos.
Entonces, desde la perspectiva del d e b e r ser3I4 intentar expresar las
razones axiolgicas que segn mi parecer justifican instituciones tales co-

La referencia al "deber ser" es propia del anlisis normativo (tico o jurdico), mientras que la referencia al "ser" es propia de las reglas de la naturaleza. Los juicios de valor moral o jurdicos no pueden derivarse del "ser", ni las reglas de la naturaleza del "deber ser". Es"NO puedo abstenerme de
ta pauta se deriva del siguiente razonamiento de David HUME:
anadir a estos razonamientos una observacin que quiz pueda considerarse de cierta importancia. En todos los sistemas de moral que he encontrado hasta ahora he notado siempre que
el autor razona por un tiempo de la manera corriente y establece la existencia de un Dios o
hace observaciones respecto de los asuntos humanos; pero de pronto me sorprende descubrir
que, en lugar de la cpula usual de las proposiciones +S y no es- no encuentro ninguna proposicin que no est conectada por un debe o no debe. Este cambio es imperceptible pero, sin
embargo, de la mayor importancia, pues como este debe o no debe expresan alguna nueva relacin o afirmacin, es necesario que se la observe y explique y, al mismo tiempo, que se d
una razn para algo que parece absolutamente inconcebible, a saber, cmo esta nueva relacin puede ser deducida de otras que son totalmente distintas a ella. Pero como los autores
no acostumbran tomar esta precaucin, me atrevo a recomendarla a la atencin de los lectores; y estoy persuadido de que ese poco de atencin trastornara todos los sistemas vulgares
de moral y nos permitira ver que la distincin entre el vicio y la virtud no se funda meramente sobre las relaciones entre los objetos ni es percibida por la razn" (Tratado de la naturaleza
huniana, cit., ps. 30-31). La traductora seala en su nota (p. 30) que "Este procedimiento, que
consiste en derivar conclusiones ticas de premisas no-ticas, ha sido llamado por G . E. Moore la falacia naturalstica".
Respecto de la diferencia entre ser y deber ser es tambin pertinente la cita de Hans
KEL~EN(trad. de Moiss NILVEde la 29'" ed. en francs de 1953, Teora pura del derecho, Ed.
Eudeba, Buenos Aires, 1992):"Tanto el principio de causalidad como el de imputacin se presentan bajo la forma de juicios hipotticos que establecen una relacin entre una condicin y
una consecuencia. Pero la naturaleza de esta relacin no es la misma en los dos casos. Indi-

Primera Darte

mo el Estado y la coercin penal. Ello, para hacer explcita mi opinin, mi

opcin ideolgica y porque, en definitiva, la posicin que se asuma sobre
la organizacin institucional y su relacin con los individuos es esencial
para la teora penal.
La referencia al "deber ser" no importa un juicio de valor afirmativo.
Respecto de determinada institucin puede afirmarse que "debe ser" desde un punto de vista tico-poltico o constitucional, a pesar de ser en s
misma reprobable. La moral institucional se enfrenta a menudo (por no
decir siempre) con conflictos que la obligan a elegir el mal menor; el mal
menor integrar el "deber ser" pero no se transformar por ello en un bien
ni dejar de ser un mal.
Ello es as porque el anlisis moral tiene diversos niveles que deben
ser claramente diferenciados.
Por ejemplo, la moral y el derecho son dos sistemas normativos que
no deben aunarse, ya que de lo contrario se cae en una de las formas del
totalitarismo. Adems, la separacin entre los dos sistemas permite la
existencia de juicios de valor recprocos, de forma tal que puede calificarse como moral o inmoral una institucin jurdica y a la vez como lcita o
ilcita una conducta adecuada a los parmetros de determinada moral individual.
La valoracin moral del derecho se efecta desde el punto de vista
tico-poltico y permite formular un juicio de valor respecto de las instituciones. Un juicio tico-poltico afirmativo respecto de determinada institucin no conlleva un juicio de valor afirmativo, desde el punto de vista de
la moral individual, de las conductas permitidas por esa institucin. Por
ejemplo, la amoralidad de una ley (institucin) que prohba el suicidio y
la consiguiente moralidad institucional de ste, es independiente de la
existencia de algn posible juicio de valor de moral individual que podra
sostener que el suicidio es inmoral. Por ello, un juicio de valor positivo
respecto de una institucin desde el punto de vista tico-poltico es perfectamente compatible con la afirmacin de la inmoralidad de esa misma
institucin desde un punto de vista de moral individual; incluso desde la
propia moral individual de quien ensaya el criterio tico-poltico con el
que se afirma la moralidad tico-poltica de esa institucin.
Si ambos juicios se transforman en un nico juicio de valor estanamos en presencia de un criterio totalizador y antidemocrtico, como el de

quemos ante todo la frmula del pnncipio de causalidad: 'Si la condicin A se realiza, la consecuencia B se producir (...) Si un metal es calentado se dilatara'. El principio de imputacin
se formula de modo diferente 'Si la condicin A se realiza, la consecuencia B debe producirse (...) aquel que comete un pecado debe hacer penitencia' (...) En el pnncipio de causalidad
la condicin es una causa y la consecuencia su efecto. Adems, no interviene ningn acto humano ni sobrehumano. En el principio de imputacin, por el contrario. la relacin entre la
condicin y la consecuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos" (p. 2 6 ) .

Puntos de partida

quienes slo admiten la validez institucional de sus criterios morales individuales. Una caracterstica esencial del pluralismo es la dualidad moral,
el doble estndar. En general bajo el discurso presuntamente igualitario
del standard nico subyace un pensamiento totalizador. Las sociedades
con un pensamiento nico, en las que los juicios morales o religiosos coinciden con los jundicos, y en las que todas las acciones son valoradas desde un mismo punto de vista, no existe civilizacin.
Esta dualidad moral propia de las civilizaciones se presenta de forma
muy cruda respecto de instituciones como la pena o la guerra que pueden
ser (sobre todo esta ltima) totalmente reprobables desde criterios de moral individual, pero moralmente legtimas en ciertas situaciones extremas
(aunque sea como mal menor) desde la ptica de la moral institucional.
El Estado mismo es una institucin de dudosa moralidad desde el
punto de vista individual y tambin desde la moral institucional y, sin embargo (y segn mi parecer), constituye el mal menor a la hora de juzgar la
moralidad institucional.
FERRAJOLI~
distingue claramente el juicio de legitimidad externa del
derecho (la valoracin moral de las instituciones) del juicio de validez interna de las normas (su adecuacin al contenido y los procedimientos previstos para su sancin), y asigna a la tajante separacin entre ambas valoraciones un rol fundamental en su modelo garantistab. Sostiene que la
confusin entre derecho y moral (que es una forma de absorcin del juicio de validez interna por parte del externo) conduce a modelos sustancialistas del derecho penal7; mientras que la renuncia a toda pregunta sobre
la justificacin tico-poltica propia del formalismo tico (que es una forma de absorcin del juicio tico-poltico por parte del examen de validez
interna) conduce a la absorcin de la moral por parte del derecho y es funcional para fundamentar doctrinas de la ausencia de lmites al poder del Estado, cuyo resultado extremo es el fascismo8.
A lo largo de este trabajo se llevarn a cabo juicios de valor axiolgicos y juicios de validez interna del derecho penal en su conjunto.
En general ambos coincidirn a nivel constitucional9, porque las instituciones y principios constitucionales que sern examinados guardan

FERRAJOLI,
Luigi, Derecho y razbn. Teora del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 3"
ed.. 1998.
FERRATOLI,
Derecho y razn, cit., ps. 213-231.
FERFAJOLI.
Derecho y razn, cit., ps. 226 y 229.
FERRATOLI,
Derecho y razn, cit.. p. 230.
9 FERRAJOLI,
Derecho y razn, cit., sefiala con razn que "La novedad histrica del estado de derecho respecto a los dems ordenamientos del pasado reside en haber incorporado,
transformndolas en normas de legitimacin interna por lo general de rango constitucional,
gran parte de las fuentes de justificacin extema relativas al 'cuando' y al 'cmo' del ejercicio
de los poderes pblicos" (P. 354); Y que "si hubiera que valorar los ordenamientos jurdicos
8

Primera parte

correspondencia con las pautas tico-polticas que asumo como correctas.

En otras palabras, el "deber ser" supraconstitucional o tico-poltico, esto
es, el que satisface un juicio de valor afirmativo respecto de la Constitucin en s misma como institucin, coincide con el "ser" constitucional,
razn por la cual el "deber ser" de las normas inferiores (el derecho penal
lo es) podr juzgarse a la vez desde el punto de vista externo (anlisis
tico-poltico) e interno constitucional (anlisis de validez positiva) arribando a un mismo resultado.
Sin embargo, este juicio no coincidir, a mi juicio, en lo referente al
alcance concreto de la coercin punitiva, ya que en todos los sistemas jundicos ella se inmiscuye en conflictos que no debenan ser alcanzados por
el derecho penal y, adems, el tipo y gravedad concreta de las penas casi
siempre, y en relacin a las conductas que se castigan, constituyen una
reaccin ticamente desproporcionada.
Las pautas tico-polticas por las que opto por un derecho penal ultraminimo (infra V) me llevan a sostener la inmoralidad del derecho y del
sistema penal de casi la totalidad de los pases. Esta ilegitimidad externa
slo en situaciones muy puntuales se podr traducir a su vez en una invalidez interna, ya que en general las Constituciones y los tratados internacionales de derechos dejan un margen bastante amplio para que los legisladores elijan el tipo de sistema penal que les parece conveniente y para
que derrochen sanciones punitivas an en situaciones en las que ellas son
ticamente reprobables.
Por ello es que, a nivel constitucional, los juicios de validez interna y
externa en general coincidenlo (salvo en cuanto las constituciones habilitan cierto derroche punitivo), pero no ocurre lo mismo a nivel de la legislacin penal particular (que es la manifestacin concreta de ese derroche).

de los estados modernos por los principios generales enunciados en sus constituciones, seran
bien pocas las crticas que cabra formular contra ellos desde un punto de vista externo, es decir, desde el punto de vista tico-poltico o de la justicia" (p. 356).
l o Respecto de los diferentes juicios de valor y la interconexin entre ellos es sumarnente claro FERRAJOLI,
Derecho y razn, cit., ps. 357-362.

Puntos de partida

II. Justificacin moral del Estado

La teora del Estado se relaciona estrechamente con las teorias de la

pena y del delito. Ello ocurre porque el anlisis axiolgico respecto del Estado recae necesariamente sobre el alcance y las manifestaciones concretas de su poder. La pena es la expresin ms enrgica de ese poder, fronteras adentroll, y como tal depende del anlisis de legitimidad de la
filosofa poltica.
No se puede construir una teora penal desvinculada de la teora del
Estado. Esto no quiere decir que a cada teora del Estado le corresponda
una determinada justificacin de la pena, sino que los presupuestos de la
primera condicionan el anlisis posterior, en general de un modo negativo, descartando instituciones, criterios y argumentos que se le oponen.
Por ejemplo, si como presupuesto de la justificacin del Estado admitimos la prelacin moral del individuo y su intangibilidad respecto de la
mayora, no podremos luego admitir una teora de la pena que pretenda
la resocializacin de los autores de delitos; o si, como enseguida se ver,
se asume a la confiabilidad de los procedimientos como pauta esencial de
legitimacin institucional, no puede negarse luego la vigencia del in dubio
pro reo (esencial para disminuir la posibilidad de error judicial), ni admitirse la pena de muerte que es una sancin que no admite vuelta atrs
frente al error.
A mi juicio, las ideas contractualistas son las ms adecuadas para suministrar las pautas morales contra las que analizar la validez institucional del Estado y de la pena. A diferencia de otras concepciones, estas ideas
elaboran su razonamiento a partir de la nada (el estado de naturaleza12 o
la posicin origina113)y desde all construyen el argumento legitimante o

"Fronteras afuera", la manifestacin ms dura del poder estatal est. dada por la guerra, que se rige por principios totalmente diferentes a los que rigen la sancin punitiva (la violencia hacia adentro), entre otras razones, porque no existe un Estado supranacional y ni siquiera un mnimo consenso univeisal sobre qu principios deben regir; por ello los Estados
se encuentran en un virtual estado de naturaleza entre s.
l 2 As, entre otros tantos,

LOCKE,John (1632-1704). Segundo tratado de gobierno civil

(1690).
l 3 As, RAWLS,
John, T e o h de la justicia, 1" reimp. de 1993, trad. de Mara Dolores GONZALEZ, ttulo original A theoty o f justice, 1971. Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, p.
29: "En la justicia como imparcialidad, la posicin original de igualdad corresponde al esta-

Puntos d e partida

11

deslegitimante del poder. Este anlisis permite evitar la contaminacin

que se produce cuando se justifican ciertas instituciones partiendo de su
existencia como premisa del razonamiento.
Se suele criticar al contractualismo diciendo que su anlisis parte de
un artificio, porque el contrato social nunca existi como hecho histrico.
Me parece que esta critica es insustancial y casi primitiva, ya que si se trata de efectuar una valoracin tico-poltica, es evidente que recumremos
a postulados morales que no constituyen (ni se relacionan con) hechos
empricamente verificables. Es obvio que el contrato social no existi como tal pero ello no altera su significado como pauta; sta sera la siguiente: "actuamos moralmente si lo hacemos respetando un hipottico contrato social en el que se asumi el compromiso de hacer A, B y C y de no
hacer Q, J y K". Nadie discute la falsedad de la pauta como hecho histrico (natural-causal) pero ello no la invalida como principio moral (prescriptivo), esto es, como criterio tico-poltico para ajustar a ella nuestros
comportamientos e instituciones. Establecer como parmetro de validez
de una pauta tica su correspondencia con un hecho natural constituye
una regresin a la filosofa primitiva basada en la falacia naturalstica.
Como vena diciendo, cuando se parte del Estado como un ente ya
existente, el anlisis se direcciona desde la ptica utilitaria y la legitimacin de las instituciones se discute a travs del prisma del logro de determinadas finalidades, que en el caso de la pena se vinculan casi exclusivamente a la evitacin de delitos. De este modo la pena se justifica o
deslegitima a partir de las consecuencias (supuestas) que deberia generar
su imposicin. Y as, los partidarios de las penas dirn que stas sirven para prevenir la comisin de delitos y sus detractores dirn que no sirven para ello sino slo para disociar y oprimir a los ms dbiles. Esta distorsin
es una consecuencia lgica de la expropiacin del conflicto penal (sobre
ello, infra N.l), que coloca en el centro de atencin, como si ellos fueran
los reales protagonistas, al Estado y al autor del delito. Y si se considera
al Estado como un personaje central, se olvida a la vctima y ello altera
significativamente la percepcin del conflicto, porque es indudable que
Estado y vctima son dos cosas totalmente diferentes.
Este anlisis contaminado es incorrecto porque los reales actores del
conflicto penal no son Estado y "delincuente", sino vctima y victimario.
La relacin entre ellos debe ser el punto de partida del anlisis de moral

do de naturaleza en la teora tradicional del contrato social (.. .) Entre los rasgos esenciales de
esta situacin, est el de que nadie sabe cul es su lugar en la sociedad, su posicin, clase o
status social; nadie conoce tampoco c u l es su suerte con respecto a la distribucin de ventajas y capacidades naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc. Supondrk, incluso, que los propios miembros del grupo no conocen SUS concepciones acerca del bien, ni sus tendencias psicolgicas especiales. Los principios de la justicia se escogen tras un velo de ignorancia. Esto
asegura que los resultados del azar natural O de las contingencias de las circunstancias sociales no darn a nadie ventajas ni desventajas al escoger los principios".

12

Primera parte

institucional dirigido a justificar o deslegitimar el poder. S610 as se podrn evitar las fundamentaciones aparentes que impiden incluso una correcta y adecuada evaluacin desde el punto de vista del principio de utilidad (como ser y como deber ser).
A mi juicio, el anlisis correcto debe partir de la relacin entre la vctima y el victimario y desde all justificar (o no) la existencia de un Estado que se entrometa en la solucin del conflicto. Ello slo tendr xito en
el marco de un anlisis asptico, previo a la formacin de la organizacin
poltica. La inclusin del Estado exige definir previamente el margen que
le queda a partir de las reglas con las que se solucione el conflicto puro
que le es anterior.
Por ello la teora contractualista (que sita su anlisis axiolgico en
una situacin preestatal) ofrece la posibilidad de analizar el vnculo entre
vctima y victimario de una forma no contaminada y sin apoyarse en el artificio estatal.
La comprensin ltima del conflicto penal est menos contaminada
cuando se parte del "no Estado". Una necesidad lgica impone razonar de
ese modo, ya que es imposible explicar axiolgicamente la pena estatal
partiendo del Estado como un ente existente, debido a que esa explicacin
requiere examinar tambin la justificacin del propio Estado. Se debe legitimar el Estado de forma previa a la fundamentacin axiolgica de la pena, preguntando si esa agencia puede legtimamente existir y aplicar sanciones penales. Pero no se puede llevar a cabo ese anlisis si se parte de la
previa existencia del Estado, ya que ello importara un razonamiento circular. Ello vale para la legitimacin de cualquier institucin (el Estado, la
justicia, la pena); todas deben ser justificadas desde la nada para evitar razonamientos invlidos.
Como se adelant, la explicacin contractualista es la que permite
una mayor depuracin de los artificios que contaminan el anlisis de justificacin de las instituciones.
Durante este siglo se han ensayado las teoras contractualistas ms
lcidas al respecto. La explicacin de Robert NOZICK
en su obra Anarqua,
Estado y utopa14 (que parte de la idea de John LOCKE),
traza la senda correcta de la lgica del pensador liberal opuesto al poder del conjunto. Cada institucin, cada prohibicin, cada sancin, cada poder atribuido a
una agencia requiere pasar por el filtro de un anlisis moral que parte desde lo bsico (qu puede hacer legtimamente una persona respecto de
otra?), hacia lo general (qu pueden hacer vlidamente un grupo de personas sobre otra?). Nada que a un individuo le est vedado hacer a otro,
podr hacrselo un grupo de personas, porque los poderes del conjunto no
son ms que la suma y delegacin de los poderes individuales.

l4 NOZICK,
Robert, Anarqufa, Estado y utopfa, 1973, Ed. Fondo de Cultura Econmica,
1" reimp. argentina, 1990.
Puntos de partida

13

Sostiene NOZICKque "lo que las personas pueden y no pueden hacerse unas a otras limita lo que pueden hacer mediante el aparato del Estado o lo que pueden hacer para establecer dicho aparato"15. "Los poderes
legtimos de una asociacin de proteccin (Estado) son meramente la suma de los derechos individuales que sus miembros o clientes transfieren
a la asociacin. Ningn derecho nuevo ni facultad nueva surge; cada derecho de la asociacin se descompone, sin residuo, en aquellos derechos individuales pertenecientes a los distintos individuos que actan solos en u n estado de naturaleza"16.
NOZICKexplica la formacin del Estado mediante un proceso de mano invisible; en un estadio preliminar se puede justificar una primer institucin a la que denomina Estado ultramnimo, que es una agencia de proteccin integrada (contratada) voluntariamente por un grupo de personas
que le ceden la potestad del uso de la fuerza y de dirimir las controversias;
en el Estado ultramnimo slo sus clientes estn sometidos a su coercin;
los independientes que no contrataron con l y que no le cedieron el uso
de la fuerza no estn obligados a reconocer su potestad. La existencia de
independientes es una consecuencia de la autonoma personal, y por ello
es necesario preguntar si es posible (desde el punto de vista tico) pasar
del Estado ultramnimo a un Estado mnimo sin independientes, en el que
exista un monopolio del uso de la fuerza y en el que nadie se pueda abstraer de su imperio por su propia voluntad.
NOZICKalcanza la justificacin moral del Estado mnimo (aquel en el
que incluso los independientes quedan sujetos a su poder) a partir de las
nociones de prohibicin, compensacin y riesgo. Sostiene que los procedimientos de defensa de los independientes no son confiables y que generan respecto de los clientes de la agencia un grave riesgo de ser vctimas
de un castigo inmerecido (error) o de un exceso en el castigo merecido.
Este riesgo justifica moralmente la prohibicin a los independientes del
uso de la fuerza para la autodefensal7. Con ello justifica la monopolizacin del uso de la coercin y legitima el poder de imperio del Estado respecto de todos los habitantes. Ahora bien, como esa prohibicin coloca a
los independientes en un estado de indefensin, al privarlos del derecho a
actuar coactivamente contra quienes los ataquen, el Estado debe compensarlos, otorgndoles tambin a ellos el servicio de sus instituciones. De esta forma el anlisis de moral institucional permite llevar la justificacin
hasta el Estado mnimo que es aqul que, detentando el monopolio de la

l 5 NOZICK,
Anarqua, Estado y utopa, cit., p. 19.
l 6 NOZICK,
Anarqua, Estado y utopa, cit., p. 94
l 7 Dice NOZICK:
"A un independiente podra prohibrsele hacer uso de la justicia priva-

da en virtud de que se sabe que su procedimiento entraa mucho riesgo y peligro e s t o es, tiene un riesgo ms alto (en comparacin con algn otro procedimiento) de castigar a una persona inocente o de excederse en el castigo a una persona culpable-, o bien en viitud de que
no se sabe que su procedimiento no ser riesgoso ..." (Anarqua, Estado y utopa, cit., p. 94).

14

Primera parte

coercin, provee proteccin a todos sus clientes y tambin a quienes no

quieren serlo. En este punto del razonamiento dir N o z r c ~que "El estado
mnimo es el Estado ms extenso que se puede justificar. Cualquier Estado ms extenso viola los derechos de las personas"l8.
Originalmente, esta premisa alcanzaba todas las esferas de la actividad estatal, incluida la econmica, y constitua uno de los pilares filosficos de liberalismo econmico; no obstante, NOZICKmodific su posicin
en este aspecto; as, en Meditaciones sobre la vidalg, sostiene: "La posicin
libertaria que propuse una vez hoy me parece seriamente inadecuada, en
parte porque no entreteja cabalmente las consideraciones humanitarias y
las actividades cooperativas para las que dejaba espacio. (. ..) Hay algunas
cosas que escogemos hacer juntos a travs del gobierno en solemne muestra de solidaridad humana, la cual es servida por el hecho de que las hacemos juntos de ese modo oficial y a menudo tambin por el contenido de
la accin misrna"20121.
Para resumir, NOZICKconcibe al Estado como "un marco para la utopa"22. El estado mnimo es el marco institucional dentro del cual las personas pueden formar voluntariamente comunidades e instituciones con
sus propias reglas: "La utopa es un marco para las utopas, un lugar donde las personas estn en libertad de unirse voluntariamente para perseguir y tratar de realizar su propia concepcin de la vida buena en la comunidad ideal, pero donde ninguno puede imponer su propia visin
utpica sobre los dems"23. Las sociedades e instituciones que convivan
en el marco utpico pueden establecer restricciones que el Estado no podra imponer coactivamente, pero que en el marco de la asuncin voluntaria de cada uno son totalmente legtimas24. "El modelo est diseado

l 8 Nozic~,Awarqufa, Estado y utopa, cit., p. 153.

l 9 NOZICK,
Robert, Meditaciones sobre la vida, 1" ed., trad. de Carlos GARDINI,
ttulo original The Examined Life. Philosophical Meditations, Ed. Gedisa, Madrid, 1992.

20 NOZICK.
Meditaciones sobre la vida, cit., p. 227. En la nota al pie que sigue al prrafo
citado dice: "En estas observaciones no me propongo elaborar una teora alternativa, distinta
de la que expuse en Anarchy, State, and Utopa, ni mantener la parte de esa teora que sea coherente con el material actual; slo indico una vasta zona -puede haber otras- donde esa teora fallaba".
21 En la addenda de este captulo incluyo un anlisis de las derivaciones econmicas de
estos principios, y una propuesta que, partiendo del razonamiento de Nozic~,justifica en maen Anarqua, Estateria econmica un Estado un tanto ms extenso al imaginado por NOZICK
do y utopa.
22 NOZICK.
Anarqufa, Estado y utopa, cit., ps. 287-319
23 NOZICK,
Anarqua, Estado y utopa, cit., p. 300

24 NOZICK,
Anarqua, Estado y utopa, cit., p. 308: "en una sociedad libre las personas pueden convenir en restricciones varias que el gobierno no puede imponerles legtimamente. Aunque la estructura es libertaria y de laissez-faire, las comunidades individuales dentro de ellas no
necesitan ser as y tal vez ninguna comunidad dentro de ella escoja ser as. De esta manera, las
caractersticas del marco no necesitan introducirse en las comunidades individuales".
Puntos d e partida

15

para dejar escoger lo que usted quiera, siendo la nica restriccin que los
otros puedan hacer lo mismo y negarse a permanecer en el mundo que usted ha imaginadoU25.En definitiva, las personas son libres de disear su
propia vida de acuerdo a sus propias ideas y decisiones. Nadie, y mucho
menos el Estado, puede interferir en la vida ajena. El principio de no injerencia es absoluto; su nico lmite est dado por si mismo: no se puede
afectar a terceros porque ello significana una injerencia prohibida por el
principio.
Esta concepcin libertana consagra a la autonoma individual como
un principio vlido por s mismo, que constituye un valor supremo al que
deben someterse todas las dems consideraciones ticas y necesidades polticas. Las acciones e instituciones se fundamentan moralmente en la medida en que respeten esa autonoma personal. ste es, en otras palabras,
el barmetro para medir la moralidad institucional.
Comparto este punto de vista. Tal vez por un imperativo principista
(el autor escogido lo es) que me lleva a considerar a la libertad individual
como un valor intnnseco e inmanente; tal vez, por el contrario, porque su
asuncin como tal es conveniente para el logro de la felicidad de todos los
miembros de la sociedad; o tal vez, quiz, por ambas razones. Realmente
no podra hoy en da responder cul es el motivo que me lleva a adherir a
la consagracin de la autonoma personal como valor supremo y eje del
juicio de moralidad, pero elijo esta opcin y la considero la alternativa
preferible a las que supeditan la libertad individual a abstracciones, a criterios de justicia superiores o directamente a la voluntad de una clase o de
la mayora.
Elijo a NOZICKporque me parece que dentro de los pensadores liberales es quien mejor refleja ese respeto por la persona y su libertad y su teora es la que mejores argumentos brinda para oponerse, en cada dilema
concreto, a las amenazas colectivistas, fundamentalistas o simplemente
autoritarias, que pululan cada da con mayor sofisticacin y aceptacin en
el seno social.
A partir de esta concepcin, no se puede hacer excepciones del tipo
"hay ciertas extravagancias que no pueden ser admitidas" o "evitemos que
las personas se daen a s mismas", ya que justamente para esas situaciones rige el principio de la libertad. Sena absurdo consagrar la libertad para garantizar la tolerancia entre iguales, ya que, por ser iguales, es difcil
imaginar situaciones de intolerancia. Quienes piensan o actan igual o pertenecen al mismo "grupo de afinidad (por ser de la misma raza, color, etnia, religin, idea poltica, etc.) suelen tolerarse entre s. El principio de no
injerencia o de libertad es necesario justamente para regir las relaciones entre quienes son y deciden diferente. Por eso el principio debe ser absoluto.

25 N o z i c ~Anarqua,
,
Esfado y utopfa, cit., p. 291.

16

Primera parte

En el marco de esta idea, el Estado monopoliza la fuerza y se ocupa

tanto de la prevencin como de la reaccin frente a los ataques de terceros
contra los derechos de los ciudadanos. El Estado est limitado por aquellas potestades que cada individuo poseera en un hipottico estado de naturaleza, y no puede utilizar mayor coaccin que aquella que cualquier individuo aislado podna utilizar contra otro en la situacin preestatal.
El Estado es, entonces, un instrumento de proteccin de los individuos que nace de un acuerdo, de un "pacto de convivencia", que se expresa positivamente en forma de Constitucin. En ese pacto se plasman los
derechos individuales y las reglas de funcionamiento del aparato burocrtico que se ocupa de los asuntos pblicos. El ejercicio de la fuerza sobre
otros pasa a manos del Estado tanto en su faz preventiva como reactiva,
y en ambos casos con excepciones.
La asuncin de esta teona del Estado y los principios liberales que se
analizarn en la parte segunda de este libro son frontalmente contradictorios con concepciones de tipo colectivistas y fascistas. Pero no son la nica alternativa a estas concepciones autoritarias, ya que existen diversas
justificaciones ticas del estado democrtico de derecho que conducen a
la consagracin de los mismos principios liberales. La adopcin de la teono es ms que la opcin personal de
ra del Estado de Robert NOZICK
quien escribe, que no pretende erigirse en la nica (y ni siquiera en la ms
relevante) explicacin posible del estado democrtico.
Debo aclarar que las derivaciones que en materia penal se extraen de
dicha teora son tan slo fruto de mi opinin personal, y de ningn modo
se exponen como la idea del citado autor ni como una derivacin obligatoria de su teona del Estado. De hecho me aparto en varios puntos concretos de la teora penal que se deduce de la obra-de NOZICK.
Vayamos a uno de esos apartamientos, que ser trascendente para la
justificacin de la pena que se adopta ms adelante. En un pasaje de su
razonamiento NOZICK
se pregunta si la vctima "jtiene algn derecho especial a decidir que el castigo no sea llevado a cabo o que se otorgue misericordia?"26. Y responde que no, ya que "Los dems tambin son afectados; se ponen temerosos y su seguridad decrece si tales delitos quedan
impunes"27; adems, dice NOZICK:
"el castigo no es debido a la vctima
(aunque ella puede ser la persona ms interesada en que se lleve a cabo)
y, por tanto, no es algo sobre lo cual ella tenga autoridad especialV28,el
castigo "le es debido a la persona que merece ser castigadan29.
No comparto este punto de vista; creo que la vctima debe conservar
en general el derecho de renunciar a la pretensin punitiva y de cancelar

26 NOZICK,
Anarqua, Estado y utopa, cit., p. 142.
27 Idem.
28 NOZICK,
Anarqua, Estado y utopa, cit., p. 141.

29 Idem.
Puntos de partida

17

el curso de la criminalizacin. Por varias razones: a) no es vlido sostener

que al delincuente le es debido el castigo en abstracto, porque ello presupone la inexistencia de una relacin bilateral (entre ofensor y ofendido) y
del derecho que nace de ella (el derecho de la vctima a reaccionar) que es
justamente lo que justifica la formacin del Estado mediante el contrato
social. La afirmacin de que el castigo es debido al delincuente slo podra constituir una ley natural que obliga a merecer un castigo y que, consecuentemente, habilita a los hombres en estado de naturaleza a castigar
a todo delincuente. Pero no es ese derecho el que a mi juicio se cede en el
contrato social, sino el derecho individual de cada ofendido a reaccionar
contra su ofensor (esto se ver con mayor detalle al analizar la teora vctimo-justificante de la pena -infra 111. 7-). b) Si asumimos que la vctima
es una sola y que cede al Estado un derecho (el derecho a castigar) y no
una obligacin, no hay razones para ejercer ese derecho en contra de la
voluntad expresa de su verdadero titular. Como ocurre en todo mandato,
el mandatario debe ejercer su representacin en favor y no en contra de
los derechos del mandante, y nunca en beneficio del primero o en beneficio de otros mandantes que le han conferido similar representacin. c) El
argumento de que los dems son afectados porque se asustan es falaz,
porque en verdad no son afectados por el delito en s mismo sino slo de
un modo dbil e indirecto en su sentimiento de seguridad. Esa afectacin
dbil no es diferente a la que pueden ocasionar muchsimas otras conductas como por ejemplo la difusin de noticias falsas o exageradas sobre la
comisin de delitos en determinada zona, o la permisin de la portacin
de armas o determinada propuesta poltica, etc., que si bien pueden asustar a la comunidad y afectar su sentimiento de seguridad, no pueden ser
legtimamente alcanzadas por el Estado o no pueden serlo mediante la
reaccin que se asocia al delito efectivamente cometido. d) Esto no significa que no exista un inters pblico en evitar la comisin de delitos; NoZICK dice: "hay un inters pblico y legtimo en eliminar estos actos de
traspaso de lmites, especialmente porque su comisin hace que todos
tengan miedo de que les ocurra a ellos"30; esto es cierto, pero ocurre que
la evitacin de delitos no depende de la sancin posterior sino de la actividad preventiva del Estado que debe existir de forma previa y general (ver
infra IV. 2). e) De todos modos, la renuncia a la pena por decisin de la
victima no necesariamente afecta el sentimiento de seguridad de las personas, porque, como se ver ms adelante (infra 111. 7. e), el verdadero elemento disuasor de delitos no es la pena sino el proceso en s mismo. Y
ocurre que el otorgamiento a la vctima de poder decisor sobre la aplicacin final de la pena no significa que no deba existir una actuacin judicial contra el delincuente, dirigida a obtener una solucin composicional
o alternativa a la pena o la pena misma y, fundamentalmente, orientada a

30 N o z i c ~Anarqua,
,
Estado y utopa, cit., p. 7 4 .

18

Primera parte

proteger a la vctima para garantizar su libertad para decidir sobre el curso final del proceso.
De todos modos, existen diversos supuestos en los que el derecho de
renuncia de la vctima se ve limitado o sujeto a regulaciones particulares.
Por ejemplo: a) en los delitos que tutelan bienes jurdicos colectivos las
vctimas son varias y ninguna de ellas por s sola puede cancelar la criminalizacin; b) en el delito de homicidio, como la vctima deja de existir, la
reaccin punitiva puede ser ejercida por cualquier tercero a modo de venganza, y por ello la renuncia es imposible; c) cuando un delito enderezado a afectar a una persona en particular, se comete en el marco de una actividad delictiva organizada o continuada, de modo peligroso para el resto
de la sociedad, sta conserva el derecho de reaccionar con independencia
de la voluntad de la vctima de cancelar la criminalizacin; d) la proteccin de la verdadera libertad de decisin de la vctima puede exigir en
ciertos casos reglas que formalmente limiten su opcin (se trata de regulaciones enderezadas a evitar que la vctima se vea coaccionada a desistir
de la persecucin penal por miedo a represalias). De todos modos esta
enunciacin es meramente ejemplificativa. Pero lo cierto es que la consagracin de un sistema penal que otorgue poder decisor a la vctima y que
regule todas estas situaciones problemticas, es necesaria en el marco de
un derecho penal liberal como el que propongo pero sus particularidades
exceden el objeto de esta obra. Slo pretendo dejar sentados los criterios
generales.
El estado mnimo aplica penas porque expropi el derecho individual
de cada persona de hacerlo por su cuenta y porque, como luego se ver, si
no lo hiciera se vera envuelto en un dilema tico (elegir entre admitir o
castigar las venganzas privadas) que amenazara su propia legitimacin.
La discusin sobre si las penas se justifican por su utilidad o en s mismas
(por ser el castigo merecido) es a mi juicio secundaria31. Lo central es que
el Estado acta ejerciendo la potestad delegada por sus miembros.
Ahora bien, en el estado de naturaleza stos pueden tener diversas aspiraciones para cobrarse venganza; la aspiracin de darle al agresor su
merecido, o intimidar a los dems frente a futuras agresiones o neutralizar posibles ataques del mismo agresor o muchsimas otras ms. Estas
motivaciones no determinan la justicia de la reaccin (que, desde un punto de vista objetivo de anlisis tico, est dada por la proporcin entre el
mal causado y sufrido) ni la potestad punitiva estatal (que, ya vimos, se
fundamenta en la cesin del derecho de los individuos al Estado), pero
pueden inspirar legtimamente criterios de poltica criminal en la medida
en que se respete la autonoma individual y que se acte en el marco de la
cesin efectuada por los individuos en el estado de naturaleza. Veremos
luego las derivaciones de esta afirmacin.

31 Y tal vez en ello me aparto nuevamente de NOZICK.

Puntos de partida

19

Addenda 1
Un Estado ms que mnimo
Ya vimos que NOZICK
reniega de su extrema posicin libertaria en lo que a la
materia econmica se refiere. Parecera que en ciertos niveles de regulacin
econmica los argumentos de principismo moral (como el que se sigue a rajatablas para el resto de las situaciones) ~ u e d e nparecer contraintuitivos.
En efecto, si, por ejemplo, frente a la aplicacin de un impuesto a quienes poseen fortunas mayores a 100 millones de dlares para dar de comer a nios
hambrientos, se intentase oponer un argumento moral (como el ensayado por
NOZICK
en Anarqua, Estado y Utopa) para evitar el impuesto. el argumento
no resistira el menor anlisis a la luz del sentido comn. En ciertos niveles
de anlisis econmico los principios que juegan son otros o bien son ms toexpresamente deja claro que
lerables argumentos utilitaristas (aunque NOZICK
sus argumentos no lo son32). Creo que, al menos en relacin a las libertades
econmicas, la teora del Estado de h w ~ es
s utilitaria33 (aunque este autor
tampoco lo reconoce34) y parecera que el autor principista clsico en la materia se desdice y adopta un criterio similar.
en Anarqua Estado y utopa, creo que
Partiendo del razonamiento de NOZICK
es coherente y perfectamente justificable un Estado ms que mnimo en materia econmica, que tenga las potestades que el autor reconsidera en Meditaciones sobre la ~ i . d a o
3 ~tal vez muchas ms36.
Sin pretender incursionar en profundidad sobre este tpico (debido al objeto
central de este trabajo), me permitir abordar el anlisis de ciertos argumentos tico-polticos que legitiman la implementacin de polticas "no libertarias" en materia econmica.

1. El Estado como empresa

En el anlisis de justificacin efectuado precedentemente vimos que lo que
denominamos Estado no es ms que una agencia que presta determinado servicio a los ciudadanos. Ese servicio no es gratuito, se lo paga mediante los impuestos.

32 NOZICK,Meditaciones sobre la vida, cit., p. 228.

33 Creo ver un trasfondo consecuencialista en consideraciones como esta: "Todos los
bienes sociales primarios -libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza, y las bases de
respeto mutuo-, han de ser distribuidos de un modo igual, a menos que una distribucin desigual de uno o de todos estos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados" (RAWLS,
Teorfa de la justicia, cit., p. 341).
34 De hecho afirma que su "propsito es el de elaborar una teora de la justicia que represente una alternativa al pensamiento utilitarista en general y, por tanto, a todas sus diferentes versiones" (RAWLS,Teorfa de la justicia, cit., p. 40).
35 Como me interesa la coherencia de la teora elegida para justificar moralmente el Estado, me ocupar de este punto aunque no tenga relacin directa con el objeto central del libro.
36 No afirmo que un Esrado ms que nifnimo sea til ni que sea mejor que el Estado mnimo sino simplemente que es moralmente justificable.

20

Primera parte

En lo que no se ha hecho debidamente hincapi es en que el Estado como

cualquier otra agencia prestadora de un servicio,tiene derecho de obtener una
ganancia por su prestacin sin verse obligado a satisfacer tan slo sus costos
mnimos operativos.
Para obtener una ganancia se deben cobrar mayores impuestos que los necesarios para costear los servicios de seguridad que, segn los sostenedores del
Estado mnimo, seran los nicos que el Estado podra prestar.
La legitimacin tica de esta ganancia no podra ser objetada por un liberal,
ya que el derecho de obtenerlas forma parte de la esencia misma de la actividad econmica, cuya tutela frente a la actividad estatal los liberales defienden
a rajatablas. La propia lgica liberal autoriza al Estado (como a cualquier
otra empresa proveedora de servicios) a obtener una ganancia y, como veremos luego, a hacer con ella lo que quiera (en realidad lo que quiera la mayora, como tambin ocurre en cualquier empresa comercial).
Tal vez alguien presente alguna objecin al hecho de que el Estado presta un
servicio monoplico al que las personas no se pueden sustraer, y que ello lo
diferencia de la situacin de las empresas privadas que pueden ser escogidas
por los ciudadanos.
Este argumento sera caro al liberalismo porque importara negar el derecho
a obtener ganancias frente a cualquier situacin en la que el receptor del servicio no tiene posibilidad de opcin. No creo, entonces, que pueda constituir
una objecin liberal seria a la obtencin de ganancias.
Pero, con independencia de ello, lo cierto es que el Estado no es monoplico
en absoluto y lo demuestra la cantidad de Estados que existen en el mundo e
incluso dentro de un mismo pas. La eleccin entre uno u otro es siempre posible y el hecho de que todos cobren una ganancia no es un argumento vlido de un consumidor, como no lo sera frente a las distintas empresas privadas que compiten en un mercado.
Ahora bien, como ya se adelant, el Estado como empresa puede hacer con
sus ganancias lo que quiera y, como ocurre en toda empresa, es lgico que sus
accionistas (legisladores o ciudadanos votantes) y directores (presidente, ministros, secretarios y dems funcionarios) sean quienes decidan su destino.
Esto legitima perfectamente desde el punto de vista tico-poltico la utilizacin de fondos pblicos para bnes diferentes a la simple preservacin de la
seguridad.
Claro que existirn complicaciones adicionales: cmo garantizar que la excusa de la obtencin de una ganancia no termine por transformar a dicha imposicin en una expropiacin a favor de terceros, qu pasa con los Estados
que dan prdidas, y muchas otras cuestiones ms que dejan abierto un interesante debate de filosofa poltica, que resulta ajeno a este trabajo.

2. Generalizacin del principio de rectificacin

En materia de propiedad privada, Nozsc~asume un criterio retributivo basado en un principio histrico3'. Una pertenencia es justa si fue adquirida de
forma legtima (conforme alguna teora de adquisicin) y si es fruto de tras-

37 Sobre ello, NOZICK,Anarqua, Estado y utopa, cit., ps. 154-183

Puntos de partida

21

pasos posteriores tambin lcitos. Es la historia y no el resultado final lo que

legitima, entonces, la justicia de una determinada distribucin de propiedad.
Cuando una adquisicin es histricamente injusta, el vicio se proyecta hacia
el futuro, contaminando las adquisiciones posteriores a una adquisicin ilegtima inicial y generando un derecho de recomposicin o rectificacin. De
este modo, la existencia de adquisiciones ilegtimas otorga al Estado la potestad de modificar las situaciones de ~ropiedad,en otras palabras, de quitarles
a unos para darles a otros.
El sentido tico-poltico de esta ~otestadestatal no se identifica con el criterio judicial de recomposicin como resultado de un juicio, declarativo de la
violacin de un derecho, que establece una indemnizacin. Concebido de ese
modo no constituye un criterio poltico de utilidad.
El principio de rectificacin es una pauta moral que entra en juego al analizar
polticamente Ia legitimidad de las adquisiciones de los ciudadanos. Es un criterio que se debe tener en cuenta para juzgar la justicia de la mal llamada "distribucin de la riqueza" y que rinde utilidad para el diseo de las instituciones.
Los vicios en la adquisicin de pertenencias son usuales, naturales e inevitables. La imposibilidad de evitarlos y detectarlos tambin. Esta falencia no
puede servir de obstculo para la implementacin de correcciones, porque de
lo contrario se corre el riesgo de tornar el anlisis tico-poltico en un recurso argumenta1 meramente formal.
La injusticia de las adquisiciones de propiedad derivadas de vicios (tales como actos de corrupcin, defraudaciones, aprovechamiento de posiciones de
poder, etc.), en su gran mayora imposibles de detectar, hace necesario que la
teora poltica asuma esa realidad a la hora de disear las instituciones, generalizando el principio de rectificacin, mediante herramientas que adquieren
la forma de distributivas (porque habilitan una redistribucin), pero que en
realidad son retributivas, porque se fundamentan en la existencia de vicios
que generan la necesidad de modificar las relaciones de propiedad.
Se podra objetar que la consagracin de un principio tal podra habilitar la
lesin injusta o innecesaria de derechos individuales. Pero ese menoscabo de
derechos es el mismo que por ejemplo se admite naturalmente para garantizar la seguridad. Todos los individuos, incluyendo a los que no cometen delitos, asumen, dentro de lmites razonables, la restriccin de ciertos derechos y
de su libertad en pos de permitir el funcionamiento de los sistemas de seguridad. Y en el caso de los derechos y libertades econmicas ocurre lo mismo:
es necesario establecer restricciones (que tal vez puedan ser catalogadas de
injustas cuando quien las padece no incurri en vicio alguno38) que permitan
la vigencia del principio histrico de justicia de las pertenencias.
Esta generalizacin de la correccin histrica, convalida, entonces, el establecimiento de restricciones al derecho de propiedad y a ciertas reglas del funcionamiento del mercado, en vista a recomponer los derechos afectados por

38 Y que no se diferencian en nada de, por ejemplo. la obligacin de detener un vehculo ante una orden policial en el marco de un control vehicular de rutina. En ese caso todos deben someterse a la inspeccin (que en s misma constituye una restriccin de derechos) sin
que el hecho de no haber cometido vicio (delito) alguno pueda neutralizar la momentnea piivacin del derecho a la libertad.
22

Primera parte

ciertas prcticas usuales del comportamiento social, que conllevan la afectacin del derecho de los dems.
En otras palabras, los comportamientos ilegtimos y cormptos que no se pueden comprobar judicialmente por la propia naturaleza defectuosa del sistema
de justicia (y porque, en general, quienes los cometen lo hacen al amparo del
propio Estado en el que se encuentran enquistados), justifican ticamente instituciones en apariencia redistributivas39. Planteado de otro modo, el costo econmico que ocasionan los actos de corrupcin que necesariamente deben quedar impunes para asegurar la vigencia de las garantas individuales (que no pueden ceder bajo ningn punto de vista con la finalidad de reprimir esos comportamientos delictivos), es saldado mediante este tipo de herramientas correctivas.
El establecimiento de estas correcciones de poltica econmica es una alternativa mucho ms saludable, frente a la perniciosa tendencia de relajar las garantas constitucionales con el objeto de reprimir los actos de corrupcin, que
se traduce en institutos tales como la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, la administrativizacin del derecho pena140, la sancin de ilcitos
tributarios41, la inversin de la carga de la prueba en ciertos delitos cometidos por hincionarios42, la asuncin de criterios probatorios que conducen de
hecho a la responsabilidad objetiva en los casos de corrupcin43, entre otros
recursos reidos con el estado de derecho.
En lugar de ello, y con el fin de preservar a la vez la justicia en las relaciones
de propiedad y la vigencia de las garantas bsicas del estado de derecho, creo
que la generalizacin del principio de rectificacin es la alternativa preferible
en el marco del Estado liberal de derecho.
El mismo modelo de generalizacin puede aplicarse respecto de la restriccin
histrica de LOCKE,en virtud de la cual la adquisicin de una propiedad slo es
vlida en la medida en que se deje suficiente y bueno para los dems44. Si bien

39 Reitero, esto no significa que estas instituciones deban ser efectivamente implementadas, sino simplemente que se encuentran moralmente justificadas, incluso (y a mi juicio),
en el marco de la teora hiper Iibertaria de Robert NOZICK.
40 Que se expresa en la delegacin de funciones punitivas a rganos estatales tales como el Banco Central o diversas secretaras del Poder Ejecutivo Nacional, frente a cuyas decisiones existe luego un recurso ante la justicia.
41 En este mbito, en la Argentina se ha llegado al colmo de establecer tina pena de 3
aos y medio para la evasin agravada (art. 8, ley 24.769),con el objetivo manifiesto de evitar la excarcelacin durante el proceso (debido a que en la Argentina -aunque parezca descabellado- ese mnimo de pena obsta a la libertad caucionada).

42 Como ocurre con el delito de enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos del
art. 268.2 del CP argentino.
43 Ello ocurre en razn del modo en que, de hecho, se construyen las hiptesis delictivas y las presunciones en tomo de esos delitos, e n los que la prueba de una intervencin objetiva en un contrato, negociacin o tratativa es transformada en una prueba de culpabilidad
irrebatible, frente a la cual prcticamente no hay defensa posible. Ello ha ocurrido en la Argentina con motivo de la caza de brujas iniciada tiempo atrs en tomo de la presunta cornipcin enquistada en el podei:
44 NOZICK,Anarquia, Estado y utopa, cit., p. 177.

Puntos de partida

23

NOZICK
otorga un efecto bastante limitado a esta r e s t r i c c i ~ ncreo
~ ~ , que constituye una pauta tica esencial en pases con una alta exclusin social (como por
ejemplo los pases latinoamericanos), en los que como consecuencia de la connivencia entre un Estado corrupto y grupos econmicos parasitarios de l, gran
parte de la poblacin ha sido apartada del acceso a los bienes de los que los dems pueden usufnictuar. En estas sociedades los excluidos se encuentran en la
misma situacin de los que no pueden acceder al nico manantial del desierto
y esa es una realidad emprica incontrastable, por lo que la estipulacin histfulmina la validez tica de gran parte de las adquisiciones de prorica de LOCKE
piedad, habilitando moralmente criterios aparentemente redistributivos.
3 . Contrapeso de poderes
En todas las sociedades, en todos los sistemas econmicos y en todos los sistemas polticos, se producen inevitablemente concentraciones de poder en
ciertos gmpos de personas y desigualdades en la cantidad de poder que cada
ciudadano tiene. La experiencia histrica demuestra que no existe sociedad ni
sistema econmico o poltico en el que ello no ocurra.
En el sistema democrtico capitalista se producen concentraciones de poder
econmico y desigualdades en la cantidad de poder que los distintos ciudadanos tienen. Esas desigualdades son ticamente vlidas en la medida en que
hayan sido fruto de adquisiciones legtimas y no lo son cuando resultan de un
vicio previo (ya hemos visto la consecuencia de ello al analizar el principio de
rectificacin).
Pero, con independencia de la legitimidad moral de la desigualdad f ~ t i c a ~ ~ ,
esas situaciones generan el marco propicio para la produccin de transferencias intersubjetivas ilegtimas, del mismo modo en que la portacin de un arma constituye un peligro para la vida e integridad fsica de los dems. Y, as
como se establecen restricciones de las ms variadas a la tenencia de armas,
el Estado debe regular y establecer contrapesos a la actividad de los polos de
poder. Sobre todo cuando el poder real de esos polos son equiparables al del
propio Estado.
No me cabe duda de que no puede haber libertad sin mercado. Pero tampoco
puede haberla sin un Estado que prevenga las situaciones de abuso que inevitablemente produce la necesaria y tambin inevitable desigualdad fctica.
Por una razn utilitaria es conveniente que se establezcan ciertas restricciones preventivas a la libertad econmica en miras a garantizar igual libertad a
todos los ciudadanos. Pero es evidente que este argumento no es vlido como
excusa para restringir las libertades de los menos poderosos de una sociedad,
porque en tal caso derivara en una canallada.

45 NOZICK,Anarqua, Estado y utopa, cit., dice: "Creo que el libre funcionamiento de un

sistema de mercado no entrar realmente en colisin con la estipulacin lockeana (...) Si esto es correcto la estipulacin no desempeiiar un papel muy importante en las actividades de
las agencias de proteccin y no proporcionar una oportunidad significativa para la accin
futura del Estado" (p. 182); y "la lnea base para la comparacin es tan baja en comparacin
con la productividad de la sociedad con apropiacin privada que la cuestin de que la estipulacin de Locke sea violada surge nicamente en el caso de catstrofe (o en la situacin de isla desierta)" (p. 181).
46 A diferencia de la desigualdad jurdica que es moralmente reprobable.

24

Primera parte

lli. Justificacin moral de la pena

La justificacin del castigo (como d e cualquier otra institucin) pued e examinarse tanto desde el punto de vista externo c o m o interno. E n el
primer caso s e trata d e determinar si axiolgicamente es admisible q u e el
Estado imponga penas a los ciudadanos (o, dicho de otro modo, que u n a
persona castigue a otra) y, e n el segundo, de establecer si el derecho positivo lo admite. E n ambos casos el criterio de legitimacin determina adem s las condiciones de procedencia de la pena.
A continuacin, y luego d e exponer los principales criterios ensayados por diferentes autores, tratar de esbozar u n a teora d e la pena coherente con las pautas de legitimacin axiolgica del Estado mnimo, basad o e n la libertad y autonoma personales como principio bsico d e todo
anlisis 6tico-poltico. Ella servir fundamentalmente como pauta ticopoltica, pero tambin como criterio d e legitimacin interna e n las constituciones orientadas decididamente a contener el poder punitivo, como
ocurre p o r ejemplo con la Constitucin d e Argentina (CN).
Antes d e comenzar el anlisis de las diferentes posiciones, m e parece
e n Genealoga de la moral
oportuno citar u n pasaje d e Federich NIETZSCHE
(1887), q u e pone d e manifiesto d e modo crtico los diferentes sentidos q u e
s e asignan al castigo:
"Para que nos podamos representar cun incierto, sobreaadido, accidental es el 'sentido' del castigo, cmo un mismo procedimiento puede ser utilizado, interpretado, plasmado en punto de mira esencialmente distintos, ved
aqu el croquis que he podido componer, gracias a materiales relativamente
poco numerosos y todos fortuitos: Castigo, medio de impedir al culpable que
haga dao y que contine hacindolo. Castigo, medio de emanciparse frente
al individuo lesionado, y esto bajo una forma cualquiera (incluso la de una
compensacin bajo forma de sufrimiento). Castigo en cuanto restriccin y limitacin de una perturbacin del equilibrio, para impedir la propagacin de
esta perturbacin. Castigo, medio de inspirar el terror ante aquellos que resuelven y ejecutan el castigo. Castigo, medio de compensacin para las ventajas de que el culpable ha gozado hasta ese momento (por ejemplo, cuando se
utiliza como esclavo en una mina). Castigo, medio de eliminar un elemento
degenerado (en ciertas circunstancias, toda una rama, como lo prescribe la legislacin china; por consiguiente, modo de depurar la raza o de mantener un
tipo social). Castigo, ocasin de fiesta para celebrar la derrota de un enemigo, agobindole a burlas. Castigo, medio de crear una memoria, ya en el que
sufre el castigo -esto es lo que se llama la 'correccin'-, ya entre los testigos
de la ejecucin. Castigo, pago de honorarios fijados por el poder que protege
al malhechor contra los excesos de la venganza. Castigo, compromiso con el
estado primitivo de venganza, en cuanto este estado primitivo es an mantePuntos de

partida

25

nido en vigor por razas poderosas que le reivindican como un privilegio. Castigo, declaracin de guerra y medida de polica contra un enemigo de la paz,
de la ley, del orden, de la autoridad, a quien se considera como peligroso para la comunidad, violador de los tratados que garantizan la existencia de esta
comunidad, rebelde, traidor y perturbador, y a quien se combate por todos los
medios de que la guerra permite disponer" (punto 13).
"Esta lista no es, en verdad, completa, pues claro est que el castigo encuentra su utilidad en todas circunstancias. Por lo tanto, me ser lcito tanto
ms fcilmente retirarle una utilidad 'supuesta', cuanto que en la conciencia
popular pasa por su utilidad esencial: la fe en el castigo, que, por muchas razones, ha sido quebrantada hoy, encuentra an en ella su ms firme sostn"
(punto 14).

1. Las teoras tradicionales

El debate sobre las denominadas "teoras de la pena" constituye uno
de los clsicos tems con los que comienza la discusin sobre el derecho
penal en el mbito acadmico. Si se reduce la discusin a su mnima expresin podemos identificar tres teoras legitimantes de la pena que se dividen en dos grupos: la teora absoluta o retributiva que justifica la pena
en s misma y sin relacin alguna con su utilidad social, y las teoras relativas (prevencin especial y prevencin general) que justifican la sancin
penal como instrumento para evitar nuevos delitos47.

1. a. Teora de la retribucin
1 a. a. El planteo. Kant y Hegel

La teora retributiva justifica la pena como el mal que se impone a

quien cometi un mal: "ojo por ojo, diente por diente". Partiendo de la
idea de dar a cada uno lo que se merece, la pena es un castigo que se impone a quien comete un delito, por el hecho de haberlo cometido y con independencia de consideraciones tales como la personalidad, peligrosidad,
o propensin a la resocializacin del autor, o de la repercusin social que
la sancin pueda tener. Tambin se mezcla con esta teora la idea de la expiacin, segn la cual el castigo constituye un modo de purgar el delito cometido en el alma del autor.
Inmanuel KANTes uno de los filsofos paradigmticos de la concepcin retributiva de la pena. En La metafsica de las costunzbres48 sostena:
"La pena judicial (poena forensis), distinta de la natural (poena naturalis),
por la que el vicio se castiga a s mismo y que el legislador no tiene en c m -

47 BECCARIA,
Cessare Bonesana, Marqus de, en De los delitos y de las penas asume como vlido el fin utilitario de la pena: "El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos y retraer a los dems de la comisin de otros iguales" (captulo
12). En esta frmula resume las ideas de prevencin especial y general que se analizarn seguidamente.
48 KANT,Imrnanuel, La tnetaffsica de [as costumbres (1797), trad. y notas de Adela CORTINA ORTSy JesUs CONILLSANCHO,
Ed. Altaya, Barcelona, 1996.
26

Primera parte

ta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil,
sino que ha de imponrsele slo porque ha delinquido; porque el hombre
nunca puede ser manejado como medio para los propsitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real"@; "Pero jcul es el tipo y el grado de castigo que la justicia pblica adopta como principio y como patrn?
Ninguno ms que el principio de igualdad (en la posicin del fiel de la balanza de la justicia): no inclinarse ms hacia un lado que hacia otro (. ..) Slo la ley del talin (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y
cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno del tribunal (no en
un juicio privado); todos los dems fluctan de un lado a otro y no pueden
adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen
otras consideraciones"50. A tal punto sostena su posicin absoluta que
sentenciaba: "Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendra
que ser ejecutado hasta el ltimo asesino que se encuentre en la crcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede considerrsele como cmplice de esta violacin pblica de la justiciaV51.
Otro exponente filosfico de la teora retributiva de la pena fue George
W. F. HEGEL,quien se ocup especialmente del castigo en su obra Filosofla
del deuecho52. HEGELconceba a la pena como un producto de la razn, como la negacin del delito asociada a la realizacin de la justicia, y rechazaba las concepciones utilitarias. Para HEGELel castigo est implcito en el delito: en la accin del delincuente "como accin de un ser racional, est
implcito algo universal: el que por medio de ella est instituida una ley, a la
que el delincuente ha reconocido para s, y bajo la cual puede ser subsumido, como bajo su Derech0"5~,es que "el delito como voluntad nula contiene en s mismo su superacin, que aparece como ~ e n a " 5Es
~ . por ello que
"El delincuente es honrado como ser racional en el castigo, que es mantenido como portador de su derecho particular. Ese honor no llega a l si el concepto y la norma del castigo no se toman de su mismo acto y si el delincuente es considerado como un animal daino al que habra que hacer
inofensivo, o a los fines de la intimidacin y de la correccin"55. En definitiva la cuestin del castigo "no se trata meramente ni del mal, ni de ste o

49 KANT, La melafsica de las costumbres, cit., p. 166 (n" 331).

50 KANT. La metaffsica de las costumbres, cit., p. 167 (no332).
K ~ TLa. metafsica de las costtlnzbres, cit., ps. 168-169 (n" 333).
52 HEGEL,George W. F., Filosofa del derecho, en "Nuestros Clsicos", n" 51, 2" ed., Ed
Universidad Nacional Autnoma de MCxico, 1985.
53 HEGEL,Filosofa del derecho, cit., ps. 108-109.
54 HEGEL,Filosofa del derecho, cit., p. 110.
55 HEGEL,Filosofh del derecho, cit., p. 109.

Puntos de partida

27

aquel bien, sino claramente de lo injusto y de la j ~ s t i c i a " ~

"El
~ .castigo es la
superacin del delito, pues segn su concepto es la vulneracin de la vulnepor ello es que "el delito debe negarse, no como la produccin de
un mal, sino como la vulneracin del Derecho como ~ e r e c h o "Vemos
~ ~ . COmo esta concepcin es notablemente cercana a la teora de la prevencin general positiva que se analiza ms adelante (infra 111. l. c. b).
Esta idea de la negacin del delito por medio de la pena fue duramente criticada por NIETZSCHE
quien, por boca de su Zaratustra, espet:
"Ninguna accin puede ser destruida: cmo podra ser anulada por el
castigo!"59.
1 a. b. Ventajas y objeciones

La idea de retribucin tiene la ventaja de ser respetuosa del principio

de culpabilidad penal (que luego se analizar), ya que concentra su atencin en el merecimiento individual que se vincula intimamente a la idea
de reproche. Tambin presupone el respeto de los principios de la accin
y lesividad (que luego se analizarn), ya que el reproche se efecta ineludiblemente respecto de una conducta daosa. El respeto de la relacin retributiva entre la accin y la reaccin es una condicin necesaria de la legitimidad del castigo, y se es uno de los aspectos que debe rescatarse de
esta teona60.
Me parece importante destacar dos de las tantas objeciones que se dirigen a esta posicin. El primer problema que se presenta a una teora de
este tipo, es el de explicar de dnde surge la facultad del Estado para imponer penas exclusivamente en funcin del merecimiento individual y con
total independencia del logro de determinado objetivo; si partimos de la
base de que el Estado no puede hacer nada ms que aquello que los individuos podan hacer en el estado de naturaleza, esta teora exigira justificar previamente la potestad de los individuos para aplicar una pena por el
mero afn retributivo. Esta objecin se relaciona con otra, que critica el
contenido expiatorio de la pena, ya que con ello se confunde peligrosamente la moral con el derecho; la eventual expiacin interna del alma del
autor es totalmente indiferente al Estado, al menos como objetivo a perseguir, ya que no es funcin del sistema penal expiar almas descarriadas.
La otra objecin fuerte a la teora retributiva surge a partir de la crtica a la operatividad real del aparato punitivo, ya que en razn de la se-

% HEGEL,Filosofa del derecho. cit., p. 107.

57 HEGEL,Filosofa del derecho, cit., p. 109.

HEGEL,Filosofa del derecho, cit., p. 108.

59 NIETZSCHE,
Federich. As habl Zaratustra, captulo 42.
60 Esta relacin es lo que FERRAJ~LI
denomina "principio de retribucin o del carcter de
consecuencia del delito que tiene la Pena, que es la primera garanta del derecho penal" (Derecho y razn, cit., p. 368).

28

Primera parte

lectividad intrnseca del sistema, la responsabilidad penal no se atribuye

en funcin del merecimiento por la comisin de un delito, sino en razn
de las causas que motivan que una persona sea seleccionada por las agencias del sistema penal. Por ello, la retribucin sera una ficcin, encubridora de una violacin palmaria del principio de igualdad.
Esta crtica tiene cierto sentido axiolgico pero desconoce el hecho de
que la suerte de unos de no recibir una reaccin punitiva por su accin no
deslegitima la justicia de la pena impuesta al que fue atrapado por el sistema. La selectividad es inevitable en todos los mbitos del derecho y no slo del penal, y lo sera ms an en un sistema que devolviera el conflicto a
sus verdaderos protagonistas, mediante la reversin de la expropiacin del
conflicto. En tal caso alguien podra objetar que tuvo la mala suerte de toparse con una vctima vengativa e intransigente que ejerce su derecho hasta el final, mientras que en otras situaciones similares existen vctimas ms
compasivas. No me parece contraintiutivo sostener la justicia de la retribucin frente a quien decide libremente afectar el derecho de otro asumiendo
la posibilidad de que ese otro le retribuya totalmente su accin.
1. b. Teora de la prevencin especial

Justifica la pena por su efecto sobre el autor del delito: la sancin

penal evita delitos porque acta sobre el delincuente, neutralizndolo
(prevencin especial negativa) o resocializndolo (prevencin especial
positiva).
1. b. a. Prevencin especial negativa

Considera que la pena tiene como fin neutralizar al autor, lo que se

logra mediante su eliminacin definitiva (pena de muerte) o su exclusin
del seno social (encarcelamiento) por determinado lapso. La lgica es
simple: como el autor es la causa del delito nada mejor que impedirle que
lo cometa.
Es la teoria ms antiptica para la doctrina, porque no slo se entromete con la personalidad del autor, sino que se desentiende de su modificacin por va de la resocializacin. Aunque es tal vez la ms sincera, porque resume el objetivo principal de quienes esgrimen una pretensin
punitiva: en el fondo de los razonamientos ms populares sobre el por qu
castigar subyace la idea de que la pena neutraliza a quien se dedica a cometer delitos. De hecho se suele considerar que a mayor cantidad de presos menor cantidad de delitos, justamente por este efecto neutralizador.
Una manifestacin concreta de este tipo de criterios preventivos, est dada por la pena de inhabilitacin, que impide al autor de un delito
continuar ejerciendo la actividad en el marco de la cual lo cometi.
1. b. b. Prevencin especial positiva

Concibe a la pena como un instrumento para resocializar al autor. La

pena evita delitos modificando la personalidad del sujeto que los comete,
transformndolo en un ser apto para la vida en sociedad.
Puntos de partida

29

Esta teora se encuentra ntimamente vinculada al derecho penal de

autor (infra IX. l), ya que slo una concepcin de este tipo puede justificar la pena y supeditar la obtencin de beneficios tales como su acortamiento, en funcin de la modificacin de la personalidad del individuo.
En realidad, la comisin del delito es una excusa para modificar al sujeto
conforme la ideologa que satisface a la mayona. La pena no se vincula al
hecho delictivo sino a sus causas: el autor.
Existe una nocin subyacente a esta problemtica que es la siguiente: "el que comete un delito tiene una ~ersonalidadpropensa a ello; el que
tiene esa personalidad es peligroso para la sociedad; por ello debe ser modificado". La idea que sustenta esta nocin no parece contraintuitiva al
menos desde una ptica del sentir de la comunidad y en relacin a determinados conflictos. La experiencia y el sentido comn pareceran indicar
que en general las personas que cometen delitos (sobre todo cuando se cometen ciertos delitos) lo hacen con cierta asiduidad y muchas veces como
medio de vida.
Sin embargo, esto presenta bsicamente dos objeciones. La primera:
desde la posicin de moral institucional asumida como vlida en la que la
persona y su libertad son inalienables, no existe posibilidad alguna de reprobar la forma de ser de un sujeto. La segunda, aun quienes desde una
posicin colectivista defienden el derecho de la sociedad de incidir en la
personalidad de los individuos, tienen el problema de no poder asignar
causalmente la personalidad de un sujeto con sus actos delictivos. Ms
adelante (infra addenda 2) veremos que este segundo "problema" podra
ser superado (real o ficticiamente) en el futuro y que la nica valla a una
teora de este tipo es la firme defensa de la autonoma personal.
Se suele defender esta posicin diciendo que la resocializacin no es
una teona de justificacin de la pena en si misma, sino que se trata del fundamento de la etapa de ejecucin. Este argumento, lejos de superar las objeciones a la prevencin especial positiva las confirma con creces. Sostener
que la resocializacin es la finalidad de la ejecucin pero no la de la amenaza e imposicin de la pena en s, equivale a decir que el Estado se aprovecha de la situacin de penado del individuo para convertir su personalidad
o, desde otro enfoque, que ciertas personas (los penados) no tienen los mismos derechos a la autodeterminacin que los dems (los no penados). En
definitiva, lo que habilita la resocializacin no es la comisin de un delito
sino la condicin personal del sujeto (su calidad de condenado), lo que
constituye claramente un razonamiento propio del derecho penal de autor.
Otro problema que trae a colacin la resocializacin es el derecho a
la igualdad que, en general, no tiene una definicin jurdica precisa y se
presta a confusiones lamentables. El derecho a la igualdad adquiere su
verdadero significado frente a la diferencia, ya que es justamente cuando
varios individuos diferentes entran en conflicto cuando necesitan ser tratados c o m o iguales, esto es, considerados por la ley de la misma forma.
Cuando los partcipes del conflicto estn de hecho en una situacin de
igualdad, el derecho a la igualdad, no tiene mucho que hacer, ya que la
igualdad est dada por las propias circunstancias. El verdadero problema
30

Primera arte

se presenta cuando se produce un conflicto entre diferentes y en razn de

esa diferencia; es all donde este derecho se torna operativo imponiendo
el tratamiento igualitario entre todos los protagonistas. El derecho a la
igualdad, exige el tratamiento igual entre los diferentes y ello impide igualarlos fcticamente (por ejemplo mediante el lavado de cerebro resocializador), ya que ello significara anular la diferencia haciendo prevalecer la
pretensin de uno por sobre la del otro, lo que evidentemente rompe el
tratamiento igualitario. Me parece claro que resocializacin significa la
absorcin de un individuo por parte de otro u otros. Es la pretensin colectivista ms omnipotente de todas, ya que constituye el reemplazo de la
persona por un autmata al servicio de la sociedad o del Estado.
FERRAJOLI
es contundente en cuanto a que "cualquier tratamiento penal dirigido a la alteracin coactiva de la persona adulta con fines de recuperacin o de integracin social no lesiona slo la dignidad del sujeto tratado, sino tambin uno de los principios fundamentales del estado
democrtico de derecho, que (.. .) es el igual respeto de las diferencias y la
tolerancia de cualquier subjetividad humana, aun la ms perversa y enemiga, tanto ms si est recluida o de"~ua1quierotro modo sometida al poder
punitivo. En la medida en que es realizable, el fin de la correccin coactiva
de la persona es por consiguiente una finalidad moralmente inaceptable como justificacin externa de la pena, violando el primer derecho de cada
hombre que es la libertad de ser l mismo y de seguir siendo como es"6l.
Tal vez como fruto de la moda o por la obnubilacin que producen
las buenas intenciones (que olvidan que los derechos y garantas son medios y no fines utpicos) muchos tratados internacionales y textos constitucionales adoptan expresamente esta teora de la pena, limitando severamente los derechos a la autonoma individual, a la intangibilidad de
la personalidad humana y a la autodeterminacin. Entre los primeros es
necesario citar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(CADH) que en su art. 5, inc. 6 , dispone: "Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y readaptacin social
de los condenados" y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), que en su art. 10, inc. 3, establece que "El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados". Y entre los textos locales
establecen disposiciones de este tipo las constituciones de Espaa62, El

61 FERRATOLI,
Derecho v razdn, cit., p. 272.

62 Artculo 25, inc. 2: "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este Captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados
por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social. as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad".
Puntos de partida

31

63 El art. 27, 3" prr., dispone: "El Estado organizar los centros penitenciarios con objeto de corregir a los delincuentes, educarlos y formarles hbitos de trabajo, procurando su
readaptacin y la prevencin de los delitos", asimismo en el art. 13, 4" prr,. consagra un peligroso criterio preventivista respecto de las medidas de seguridad: "Por razones de defensa
social, podrn ser sometidos a medidas de seguridad reeducativas o de readaptacin, los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o daosa, revelen un estado peligroso y ofrezcan riesgos inminentes para la sociedad o para los individuos. Dichas medidas de seguridad
deben estar estrictamente reglamentadas por la ley y sometidas a la competencia del rgano
Judicial".
64 El art. 26 dispone "A nadie se le aplicar la pena de muerte. En ningn caso se permitir que las crceles sirvan para mortificar, y s slo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducacin, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito" (destacado
agregado).

65 Artculo 87: "Las crceles son establecimientos de seguridad y defensa social. Se procurar en ellas la rehabilitacin del recluido y su preparacin para el trabajo".
66 Artculo 20: "Del objeto de las penas: Las penas privativas de libertad tendrn por objeto la readaptacin de los condenados y la proteccin de la sociedad. Quedan proscritas la
pena de confiscacin de bienes y la de destierro"
67 Artculo 28: "El sistema penitenciario se funda en principios de seguridad, rehabilitacin y de defensa social. Se prohbe la aplicacin de medidas que lesionen la integridad fsica, mental o moral de los detenidos. Se establecer la capacitacin de los detenidos en oficios que les permitan reincorporarse tilmente a la sociedad. Los detenidos menores de edad
estarn sometidos a un rgimen especial de custodia, proteccin y educacin".

68 Artculo 18: "S610 por delito que merezca pena corporal habr lugar a prisin preventiva. El sitio de sta ser distinto del que se destinare para la extincin de las penas y estarn completamente separados. Los Gobiernos de la Federacin y de los Estados organizarn
el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin como medios para la readaptacin social del delincuente. Las mujeres compurgarn sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal
efecto. Los Gobernadores de los Estados, sujetndose a lo que establezcan las leyes locales
respectivas, podrn celebrar con la Federacin convenios de carcter general, para que los
reos sentenciados por delitos del orden comn extingan su condena en establecimientos dependientes del Ejecutivo Federal. La Federacin y los Gobiernos de los Estados establecern instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores. Los reos de nacionalidad rnexicana que se encuentren compurgando penas en pases extranjeros, podrn ser trasladados a la
Repblica para que cumplan sus condenar con base en los sistemas de readaptacin social previstos en este artculo, y los reos de nacionalidad extranjera sentenciados por delitos del orden federal en toda la Repblica, o del fuero comn en el Distrito Federal, podrn ser trasladados al
pas de su origen o residencia, sujetndose a los Tratados Internacionales que se hayan celebrado para ese efecto. Los gobernadores de los Estados podrn solicitar al Ejecutivo Federal, con
apoyo en las leyes locales respectivas. la inclusin de reos del orden comn en dichos Tratados. El traslado de los reos slo podr efectuarse con su consentimiento expreso. Los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrn compurgar sus penas en los
centros penitenciarios ms cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegracin a la comunidad como forma de readaptacin social" (destacado agregado).
69 Artculo 39: "En Nicaragua. el sistema penitenciario es humanitario y tiene como objetivo fundamental la transformacin del interno para reintegrarlo a la sociedad. Por medio
del sistema progresivo promueve la unidad familiar, la salud, la superacin educativa, cultu-

32

Primera parte

1.b. c. lnconstitucionalidad de la resocializacin en la Repblica Argentina

En el caso de la Constitucin argentina, se sostiene que a partir de la
reforma de 1994 (que en su art. 75, inc. 22, incorpor diversos pactos internacionales al texto constitucional, entre ellos, la CADH y el PIDCP ya
citados) la funcin resocializadora de la pena tiene estatus constitucional.
No comparto ese punto de vista.
El art. 75, inc. 22, de la Constitucin argentina, luego de detallar los
pactos internacionales que quedan incorporados al texto constitucional
establece que dichos tratados "no derogan artculo alguno de la primera
parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos". Debe hacerse notar que en el derecho argentino los principios, derechos y garantas de la primera parte de
la Constitucin son considerados normas de una jerarqua especial y es
por ello que el constituyente los protege de cualquier tipo de afectacin
por parte de los tratados.
Una pena resocializadora viola frontalmente derechos y garantas de
la primera parte de la Constitucin argentina:
a) El art. 19 constitucional (que ser analizado en detalle infra XI)
consagra el derecho a la libertad al impedir que el Estado se entrometa en
todo aquello que no sea una accin que afecte a terceros. De este modo veda toda institucin propia del derecho penal de autor. Como se ver, todo
aquello que sea anterior a la accin daosa (las acciones no lesivas, las
ideas, la personalidad) es inalcanzable para los magistrados y para la ley.
De esta disposicin se desprende que toda persona tiene derecho de pensar y ser como es y como quiere, y que esas circunstancias no pueden ser
objeto de desvaloracin jurdica. Al ciudadano le es licito, incluso, pensar
que el derecho est equivocado y que las conductas violatorias de la ley
son loables. Hasta tiene derecho de querer reincidir a su salida de ia crcel o durante su estada en ella.
b) El art. 14, CN, establece la garanta de "difundir las ideas ..." lo que
presupone indiscutiblemente el derecho de tener ideas, ya que esa tenencia es necesariamente previa a la difusin (quien puede lo ms puede lo
menos: quien tiene derecho de difundir algo primero tiene derecho de tenerlo). Si las personas tienen derecho a tener sus propias ideas, es indudable que ese derecho no puede ser afectado mediante la pretensin estatal de lavarles el cerebro conforme los cnones de la mayora o de quien
detenta el poder o de quien controla las usinas de opinin.
c) El art. 16, CN, consagra el derecho a la igualdad, que no es ms que
el derecho de todos (los iguales y los diferentes) a ser tratados por la ley

ral y la ocupacin productiva con remuneracin salarial para el interno. Las penas tienen un
carcter reeducativo. Las mujeres condenadas guardarn prisin en centros penales distintos
a los de los hombres y se procurar que los guardas sean del mismo sexo".

Puntos de partida

33

de igual modo. Como ya se dijo, el principal sentido normativo de este derecho existe ante la diferencia, porque es precisamente ante ella que se pone en riesgo la igualdad de trato. Al condenado por un delito se lo sanciona por haber violado las reglas sancionadas por la mayona y muchas
veces ocurre (y por ello se presenta el afn resocializador), que el autor del
delito no est de acuerdo con esas reglas; por ejemplo, puede ocurrir que
el condenado por hurto no est de acuerdo con la proteccin legal del derecho de propiedad y que considere que su conducta de arrebatar las pertenencias ajenas es ticamente intachable. La modificacin coactiva de la
personalidad del autor para que deje de pensar que puede afectar la propiedad ajena viola el principio de igualdad porque importa no admitir la
diferencia y no tratar de igual modo a los desiguales. As como ese delincuente no tiene derecho a obligar a los dems a no creer en el derecho de
propiedad, la mayora que s cree en ese derecho no tiene derecho de obligar al delincuente a compartir sus creencias.
Esta inconstitucionalidad tiene como efecto impedir la imposicin
coactiva de la resocializacin y el establecimiento de premios y castigos
en funcin de ella. Nadie puede tener una pena mejor o ms corta por haber aceptado un "tratamiento", como tampoco puede ocurrir lo contrario.
Sin embargo, ello no significa que las clusulas analizadas no tengan ningn efecto jurdico porque existe un sentido complementario acorde a la
CN. Creo que las clusulas que establecen el fin resocializador de las penas tienen un efecto negativo concreto: prohibir penas que disocien al individuo y que le dificulten o impidan su vuelta a la vida en sociedad. Las
penas no deben resocializar porque ello atenta contra la libertad individual, pero tampoco deben asocializar al individuo que la padece. Incluso
desde la ptica del principio de utilidad es inaceptable una pena de este
tipo, ya que ella promueve nuevos delitos.
Y en las Constituciones en las que la resocializacin es admitida sin
ms como teora de la pena, debe llevarse a cabo una interpretacin armnica con el resto de los principios constitucionales. Si bien ello es a veces
difcil desde el punto de vista de la lgica de la argumentacin, el sentido
normativo de los principios del derecho penal liberal permite establecer
una relacin de contencin de stos respecto de las necesidades preventivas. Tambin en esos textos la funcin resocializadora debe ser interpretada de modo negativo, como la prohibicin de una pena que disocie al individuo, que lo aparte de la sociedad y que le imponga coactivamente
valores ajenos a los que presuntamente el derecho penal est llamado a
preservar. Una crcel en la que rigen parmetros de vida y de relaciones
de autoridad incompatibles con la vigencia de los bienes juridicos penalmente tutelados, es inadmisible desde el punto de vista de la resocializacin, porque la contradice abiertamente.
Respecto de la Constitucin argentina, es necesario destacar, adems,
que su art. 18 se refiere concretamente a la pena en estos trminos:
"Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas,
toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas
34

Primera parte

y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de
lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice".

A primera vista parecera que la pena es concebida en funcin de la

seguridad general, pero no me parece que ello sea as. A mi juicio esta disposicin tiene como sentido fijar un contenido humanitario a la pena de
prisin. La norma no niega que el encierro sea un castigo porque sera como negar que el agua es lquida; lo que la norma prohbe es que, al castigo nsito en la pena misma, se le agregue otro adicional en el curso de la
ejecucin. En otras palabras, habilitada constitucionalmente la pena de
encierro, se establece que su ejecucin debe tener por finalidad la preservacin de los derechos del detenido.
1. c. Teora de la prevencin general

Justifica la pena por el efecto que tiene en la comunidad como instrumento de propaganda, del castigo (prevencin general negativa), o de la
vigencia de la norma (prevencin general positiva).
1. c. a. Prevencin general negativa

Se construye sobre la idea de la disuasin: la pena aplicada al autor

del delito asusta a los miembros de la sociedad y los motiva a abstenerse
de cometer delitos. Es lo que se denomina coaccin psicolgica.
Este efecto se asigna tanto a la sancin de la ley penal (que de por s
atemoriza a los ciudadanos con la amenaza de un mal) como a la aplicacin concreta de la pena a quien cometi un delito, ya que con ello se
asusta a los dems para que no hagan lo mismo.
Se la critica diciendo que el Estado estara utilizando al condenado
para lograr fines sociales. No se lo castigarfa por lo que hizo sino por la
necesidad de obtener un rdito con la sancin que se le aplica. Se dice que
esto viola la mxima kantiana segn la cual las personas no pueden ser
utilizadas como un medio sino como un fin en s mismas.
1. c. b. Prevencin general positiva

Segn esta teora, la finalidad de la pena es restablecer la vigencia de

la norma que se vio desautorizada por el delito. El delito niega la vigencia
de la ley y la pena niega esa negacin con lo cual afirma el imperio de la
norma. Dice JAKOBS,
"Misin de la pena es el mantenimiento de la norma
como modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la
pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma"70; misin de la pena es "reafirmar la vigencia de

70 JAKOBS,
Gnte~;Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin.
trad. de Joaqun CUELLO
CONTRERAS
y Jos Luis SERRANO
GONZALEZ
DE MURILLO,
Ed. Marcial
Pons, Madrid, 1995, p. 14.

Puntos de ~artida

35

la norma"71. Como se adelant previamente, la similitud con el criterio retributivo hegeliano es manifiesta y as lo reconoce el propio J A K O B S ~ ~ .
Creo que esta teora dice muy poco sobre la justificacin de la pena
como institucin. En realidad, la necesidad de mantener la vigencia de la
norma mediante una pena requiere la previa existencia de la norma y de
la pena como sancin asociada a ella. Es evidente que esta justificacin
parte de la norma penal y de la pena como entes existentes y las legitima
a partir de s mismas con lo que incurre en un razonamiento circular: como la norma penal impone una pena, su vigencia exige la aplicacin de la
sancin cuando alguien incumple el mandato normativo. Nada ms obvio,
ya que en ese esquema lo que justifica la aplicacin de la sancin amenazada es la amenaza misma: para qu se anuncia una pena si no se la va a
aplicar? Si el anuncio es serio (la ley debera serlo) la pena debe ser aplicada si se comete un delito; por lo tanto, lo que en realidad justifica la aplicacin de la pena no es la necesidad de mantener la vigencia de la norma
sino la norma misma: la ley que establece la sancin justifica la sancin.
Pero de lo que se trata es de fundamentar axiolgicamente la propia
existencia de la norma penal. Y ello no se consigue con el criterio del mantenimiento de la vigencia de la norma, porque la justificacin sobre su validez es una tarea previa a la propia existencia de la ley.
Por ello, creo que la teona de la prevencin general positiva no brinda ninguna justificacin o legitimacin de la pena sino tan slo una explicacin de por qu, frente a la amenaza legal de la sancin, sta debe ser
aplicada cuando se comete un delito.
Aunque parezca paradjico, esta teora de la pena parece incurrir en
una falacia naturalista, al derivar el "deber ser" del "ser"73. El "ser" es el
sistema tal cual como funciona en la realidad (el orden jurdico neutraliza su negacin y de este modo afirma el derecho) y el "deber ser" es la consecuencia normativa que de ello se deriva: la pena debe afirmar la vigencia de la norma. Pero esa funcin de negar el delito y afirmar el derecho
es, en todo caso, una realidad, algo que existe tan slo en el mundo del
"ser". Si de ello deducimos su funcin normativa incurrimos en una falacia naturalistica, porque transformamos lo que la pena hace en lo que debera hacer.
1. c. c. El funcionalismo sistmico
La prevencin general positiva es la teona de la pena del funcionalismo sistmico defendido por JAKOBS.
Para ilustrar sobre esta corriente de
opinin, nada mejor que las palabras de ste, su ms renombrado defensor:

71 JAKOBS,Derecho penal. Parte general, cit., p. 13.

72 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 22-24.

73 Al respecto, HUME,Tratado de la naturaleza humana, cit., p. 30.

36

Primera parte

"... el funcionalismo jurdico-penal se concibe como aquella teora segn

la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa,
la Constitucin y la sociedad. Partiendo de esta concepcin, no se concibe la
sociedad, a diferencia de lo que crey la filosofa -entroncada con Descartesdesde Hobbes a Kant, adoptando el punto de vista de la conciencia individual,
como un sistema que puede componerse de sujetos que concluyen contratos,
producen imperativos categricos o se expanden de modo similar"74.
"Son funciones las prestaciones que -solas o junto con otras- mantienen
un sisteman75.
"La prestacin que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su
vez la contradiccin de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma, por tanto, la identidad

Esta visin ha sido duramente criticada. Con razn se ha dicho que

atenta contra la libertad individual, sometiendo a los individuos al poder
del conjunto. JAKOBSha respondido brillantemente este tipo de criticas.
Sostiene que la perspectiva funcional no est atada a u n modelo social determinado77 y que tanto las sociedades liberales como las colectivistas
pueden ser funcionales o disfuncionales78. Como corolario de la respuesta a esa crtica sostiene:
"Quien slo sabe que una sociedad est organizada de modo funcional,
no sabe nada acerca de su configuracin concreta. es decir, no sabe nada sobre los contenidos de las comunicaciones susceptibles de ser incorporadas ...
Pero sabe una cosa, sabe que esa sociedad posee y usa de un instrumentario
para tratar los conflictos que se producen de forma cotidiana, como, por ejemplo, los delitos, de tal forma que los contrapesos desplazados vuelvan a estar
en equilibrio. Desde una perspectiva funcional, slo esa fuerza de autoconservacicin es la que cuenta. Sin embargo, ningn sistema puede renunciar a esa
fuerza: una 'crisis del ius puniendi pblico', que, por ejemplo, condujese a una
amplia retirada hacia medidas jurdico-civiles, sena una crisis no slo del ius
puniendi, sino tambin de lo pblico"79.

Las propias palabras de JAKOBSponen de manifiesto que no es cierto

que su concepcin funcional, en s misma, no diga nada sobre la configuracin de la sociedad. Una caractenstica esencial de las notas que efecti-

74 JAKOBS,
Gnter, Sociedad, n o m a y persona en una reoda de un derecho penal funcional, en "Cuadernosde Doctrina y Jurisprudencia Penal", ano V. no 9-A, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1999, p. 19.
75 JAKOBS,
Sociedad, norma y persona en una teorl de un derecho penal funcional, cit.,p. 20.
76 Idem.
77 JAKOBS.
Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional, cit., p. 3 1.
78 Idem.
79 JAKOBS,
Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional, cit.,
ps. 31-32.

Puntos de partida

37

vamente se imponen, es la necesidad de la pena para resolver los conflictos cotidianos; no se admite que, como regla, stos puedan ser resueltos
mediante el derecho privado, porque se ve en ello una crisis del sistema.
En otras palabras, la conservacin del sistema requiere, necesariamente,
la estatizacin de los conflictos de los particulares, a los que se somete a
la lgica del tipo de coaccin estatal ms violenta. Ni la voluntad de los
ciudadanos ni lo que es ms conveniente a sus intereses son circunstancias relevantes frente a la necesidad funcional del Estado.
Esa es la consecuencia del modo funcional de organizacin y por ello
dice mucho sobre la configuracin de la sociedad; dice que en ella prevalece lo pblico sobre lo privado, el Estado sobre el individuo, la mayona
sobre la minora, el poderoso sobre el dbil. Pero las garantas son, al dela ley del ms dbil, y por ello no pueden ser configuracir de FERRAJOLI,
das de modo funcional, sino como contrapesos antisistema.
En definitiva, en la teora de JAKOBS no es lgicamente admisible que
la solucin de un problema jurdico haga prevalecer al individuo ante la
vigencia de la norma. sta siempre sale vencedora, ya sea porque se aplica una pena, ya sea porque no se aplica (en razn de la propia vigencia de
la norma que motiva su no aplicacin). Pero nunca puede salir vencedor
el ciudadano (ni el autor del delito, ni la vctima) frente a la ley penal, porque sino se afectana la configuracin de la sociedad.
Ello es incompatible con un verdadero Estado liberal porque su caractenstica esencial es la prelacin moral del individuo frente al sistema soPara la teora del Estacial, lo que es expresamente rechazado por JAKOBS.
do que asum como legtima, las diferencias entre las personas y la
posibilidad de hacerlas valer frente al conjunto es un imperativo esencial.
Hemos visto que en el marco utpico los individuos pueden formar micro
sociedades dentro de un mismo Estado, en las que pueden confrontar
abiertamente con la configuracin de ste. El Estado es un marco para la
utopa y debe admitir todas las utopas que los ciudadanos quieran vivir. El
Estado no puede uniformar a las personas en pos de la configuracin social, ni siquiera respecto de los aspectos mnimos que hacen a la propia
existencia del Estado porque las personas tienen derecho de no compartirlos y de pretender cambiarlos por medios lcitos (al respecto, infra XI. 3).
El intento de mantener la configuracin social mediante el derecho
es claramente conservador y contrario a la dinmica natural de las saciedades. El mundo progresa a partir de la disidencia, de la crtica, del ensayo y el error, e incluso a partir de la confrontacin. La ley penal no debe
uniformar la configuracin social porque ello atenta contra la propia dinmica del progreso histrico. Para bien o para mal, las sociedades cambian incluso en sus valores esenciales: si lo es para bien, bienvenido sea el
cambio; si lo es para mal, es una consecuencia de la libertad. Despus de
todo la libertad no garantiza el xito, porque para ello sera necesario que
el individuo est condicionado a ser exitoso, lo que requiere un determinismo contrario a la propia libertad. La libertad garantiza, tan slo, que
los individuos pueden decidir sobre su destino y, en ese camino, triunfar
38

Primera Darte

o fracasar. El riesgo al fracaso es preferible al riesgo de la uniformidad estatal en nombre del xito.

1.d. Teoras de la unin

Han existido intentos de unificar las diferentes teonas citadas previamente, asignando a la pena diferentes fines segn el acto de poder (amenaza legal, individualizacin de la pena, ejecucin) que corresponda justificar. Las combinaciones pueden ser mltiples y dependen del criterio de
los diferentes autores en cuanto a que concepcin debe primar en cada
etapa del proceso de sancin e imposicin de la pena.
En general se parte de la base de que, al momento de la sancin de la
ley penal, la amenaza de pena tiene una justificacin preventivo general negativa: se sanciona la ley penal para disuadir la comisin de delitos. Al momento de la individualizacin, la pena slo podra justificarse en la medida que sea la justa retribucin por el hecho cometido por el autor: all slo
cuenta la culpabilidad por el hecho cometido. Por su parte, en la etapa de
la ejecucin, la pena tendna una finalidad preventivo especial, de reeducacin del penado, con el fin de evitar que vuelva a cometer nuevos delitos.
La prevencin general positiva tendra cabida al decidir la imposicin
o no de la sancin: la declaracin de culpabilidad y la asignacin de una
pena como consecuencia de ella es el acto integrador que recompone la vigencia de la norma afectada por el delito. La prevencin especial negativa
jugara un papel legitimante de la efectiva aplicacin de la sancin como
modo de apartar al autor del delito y evitar as que cometa otros.
Estos criterios unificadores no dicen nada (ni podran hacerlo dada
la contradiccin intrnseca existente entre s) sobre la legitimacin axiolgica de la pena. Las afirmaciones de que la pena debe asumir (o asume)
una finalidad preventiva general negativa al momento de la sancin de la
ley, o que debe respetar la justa retribucin a la hora de la individualizacin, o que debe ser reeducadora en la ejecucin, no explican por qu se
justifica moralmente el castigo y ni siquiera exponen un criterio utilitarista sobre su necesidad.
Personalmente creo que la perspectiva de las teonas de la unin tiende a confundir el anlisis axiolgico de legitimacin del castigo con las
funciones secundarias que ste pueda tener. Me parece claro que la justificacin retributiva no es compatible con las preventivas (en especial con
la prevencin especial positiva) y que dentro de stas existen contradicciones insalvables entre la prevencin especial negativa y positiva. No es posible la unin de criterios contradictorios en un plano de igualdad y por
ello no puede encontrarse en ese ensamble una pauta de justificacin.
Distinto es asumir un criterio de justificacin, dejando margen a funciones remanentes de la pena que no lo contradigan. Veremos luego que
ello ocurre con la legitimacin axiolgica asumida como vlida en este
trabajo, que no es preventivista pero deja un importante margen para que
las pretensiones preventivas de los rganos politicos se canalicen sin contradecir la pauta tica legitimante.
Puntos de partida

39

2. El principio de "asuncin de la pena" de Carlos Santiago Nino

NINOve en la pena un instrumento necesario de proteccin social80.

El problema es legitimar la razn por la cual esa proteccin, ese beneficio
para la comunidad, se obtiene a costa del sacrificio de un grupo de individuos: los autores de delitos. Descarta la posibilidad de justificar esa privacin en una eventual compensacin, porque ello hara perder a la pena
una caracterstica esencial. Y encuentra esa legitimacin tica en el consentimiento del autor: "casi todos estaramos de acuerdo en que la circunstancia de que una obligacin haya sido asumida consensualmente
provee al menos una justificacin prima facie para ejecutar tal obligacin
en contra de la persona que la ha consentidoV81.No se trata de la voluntad de cometer el acto delictivo, sino de la asuncin de sus consecuencias
jurdicas; en definitiva, se "requiere una actitud subjetiva respecto de la
pena misma"82.
Esta teora se encuentra atada a la prueba de la utilidad de la pena y
puede ser rebatida fcilmente por quienes la niegan. Pero, superado este
obstculo, la teora de la asuncin de la pena provee un argumento moral
indiscutible para su justificacin. Nadie puede objetar ticamente el ser
objeto de una coercin jurdica que asumi como asociada a su accin,
porque ese consentimiento quita a la sancin el carcter de imposicin
meramente externa, decidida e impuesta autoritariamente por terceros, y
coloca al autor del delito dentro de los sujetos que la deciden. El autor
asume, consiente, y toma una decisin que es condicin sine qua non de
la cadena de actos que conducen a la imposicin legtima de una pena.
Creo que el consentimiento del autor provee una razn adicional a la
teora que luego asumo como vlida. El derecho reactivo de las vctimas
se inmuniza adicionalmente frente a objeciones ticas, en funcin de la
aquiescencia del autor respecto de la eventual sancin.
3. El doble fin preventivo de Luigi Ferrajoli

FERWOLIes partidario de un derecho penal mnimo y racional y critica la propuesta abolicionista (que ser analizada en el apartado 4).
Justifica la pena a partir de un doble fin preventivo: la prevencin de
delitos y la prevencin de venganzas privadas. Dice que la pena "no tutela
slo a la persona ofendida por el delito, sino tambin al delincuente frente
a las reacciones informales, pblicas o privadas"83 y seala que el derecho

NINO.Carlos Santiago, Los lfmites de la responsabilidad penal. Una teora liberal del
delito, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980. ps. 209-224.
NINO,LOS lmites de la responsabilidad penal, cit., p. 229.
82 NINO,LOS limites de la responsabilidad penal, cit., p. 250.
83 FERRAJOLI,
Derecho y razdn, cit., p. 332.
40

Primera parte

penal no constituye una garanta de la venganza destacando que "la historia del derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una larga lucha contra la venganzavg4.Considera que el derecho penal naci cuando la
relacin bilateral ofendido/ofensor es suplantada por una relacin trilateral en la que la autoridad judicial se sita como tercero imparcial85.
Su concepcin preventiva es preventivo general: la prevencin general
de los delitos y la prevencin general de las penas arbitrarias o desproporcionadass6. No obstante, considera que el segundo fin es el que ms debe ser
subrayado porque: a) es ms alcanzable que el primero; b) nunca ha sido
debidamente considerado por las autoridades; c) lo estima "a la vez necesario y suficiente para fundamentar un modelo de derecho penal mnimo
y garantistaU87;y d) es el que distingue al derecho penal de otros sistemas
de control social que son ms eficientes para satisfacer el fin de defensa socialsg. Su teona puede resumirse en la concepcin del derecho penal como
la ley del ms dbil: "la ley penal se justifica en tanto que ley del ms dbil,
orientada a la tutela de sus derechos contra la violencia arbitraria del ms
fuerte"s9; el ms dbil es la vctima a la que se protege con la amenaza de
penas y el delincuente al que se protege expropiando la reaccin punitiva.
Creo que esta visin sobre la pena constituye un avance respecto de
las dems porque incorpora a la vctima en la escena del problema y ello,
como se ver enseguida, es esencial para el anlisis de justificacin axiolgica del castigo. Sin embargo, encuentro algunas objeciones a esta concepcin:
a) La justificacin es claramente preventivo general, con lo que toda su
suerte (y con ella la consideracin de la vctima como protagonista del entuerto penal) queda atada a la validez tica y a la confirmacin emprica de
sta teona. Con este planteo ocurre lo mismo que con la posicin de NINO,
en tanto ambas pretenden justificar al derecho penal desde un punto de vista utilitario, esto es, como herramienta para conseguir una meta positiva
para la sociedad en su conjunto, para lo cual acuden a un principio tico
orientado a evitar la objecin kantiana de no usar a los hombres tan slo como medios sino como fines en s mismos. Tal vez la ventaja de la teona de
NINOsea el no asumir slo un tipo de prevencin como vlida, dejndo ms
margen para corroboraciones empricas que sean ms favorables.
b) Desde la ptica del delincuente no se puede afirmar sin ms que
a ste le conviene la pena antes que los castigos informales de las vctimas;

84 FERRATOLI,
Derecho y razn, cit., p. 333.
FERRATOLI,
Derecho y razn, cit., p. 333.
FERRATOLI,
Derecho y razn, cit., p. 334.
87 FERRATOLI,
Derecho y razn, cit., p. 334.
FERRATOLI,
Derecho y razn, cit., p. 334.
89 FERRAJOLI,
Derecho y razdn, cit., p. 335.
Puntos de partida

41

me inclino a pensar que casi unnimemente los ofensores preferiran verse sometidos al riesgo de un castigo privado antes que al riesgo de la persecucin estatal. Ello obliga a encontrar una razn para la imposicin
coactiva del castigo y esa razn slo puede hallarse en el primer fin preventivo (evitar delitos) que destaca FERRAJOLI;en otras palabras, la garanta que constituye el segundo fin se transforma en obligacin a partir del
primero y, as, la pena deja de ser una garanta y un lmite al poder de
reaccin privada para transformarse en un elemento de prevencin lisa y
llana de delitos.
c) La equiparacin de ambos fines conduce a una improcedente igualacin axiolgica entre la primera ofensa (delito) y la reaccin (la venganza). Ello no es ticamente admisible desde una ptica preestatal; antes del
Estado la venganza tiene una prelacin moral frente a la agresin primigenia, y su evitacin no puede perseguirse en un plano de igualdad moral
con el delito.
Volver sobre estas cuestiones ms adelante.
4. Perspectivas abolicionistas. Su crtica
4. a. Introduccin

Diversas teoras polticas, filosficas y sociolgicas (entre ellas la denominada criminologa crtica) cuestionan la operatividad real del sistema penal y la validez de sus presupuestos institucionales. Dentro de la amplia gama de posiciones crticas, las propuestas van desde quienes
propugnan la derogacin de la pena de prisin, hasta quienes directamente proponen la abolicin del sistema penal en su conjunto90. De hecho la
crtica que en sus comienzos se concentraba en un repudio a la crcel,
evolucion discursivamente para transformarse en un ataque en bloque a
la pena y al sistema que la administra.
En general (aunque no en todos los casos), estas posiciones se basan
en un cuestionamiento profundo a la concepcin liberal del Estado y de
los derechos individuales, y a las relaciones de poder de la sociedad capitalista. El sistema penal es visto como el "brazo armado del capitalismo",
indispensable para sostener un orden social injusto y preservar el derecho
de propiedad. El delito queda a un paso de ser considerado un acto revolucionario.
Reducidas a su mxima expresin, las ideas abolicionistas proponen
acabar con el sistema penal y con la pena como sancin, dejando la solucin de los conflictos humanos en manos del resto de las regulaciones jundicas, como por ejemplo las sanciones civiles, mecanismos de composicin (que en general no son suficientemente explicados) y procedimientos
"espontneos" de abordaje de los problemas.

90 ELBERT,
Carlos A., Abolicionismo: eclecticismo o integracin en la criminologfa?, en
BINDER,
Alberto y MAIER,
Julio B. J. comps.), El derecho penal hoy. Homenaje al Pro{ David
Baign, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 477.

42

Primera parte

Ms all de los recomdos argumentales las propuestas conducen a

un nico objetivo: un Estado sin penas.
A continuacin se exponen sintticamente dos posiciones abolicionistas antagnicas. Una totalitaria y otra sumamente liberal.
4. b. El abolicionismo "leninista"

Segn la profeca marxista, la dinmica histrica del capitalismo conduce inexorablemente a la concentracin de riqueza en unas pocas manos
y a la consecuente proletarizacin de la mayoria de la poblacin. Ello derivar, necesariamente, en una revolucin a resultas de la cual los obreros
tomarn el poder. La revolucin acabar con la cultura capitalista y, una
vez que ello ocurra, las instituciones que le son propias (entre ellas el Estado) desaparecern. Claro que el camino a esa situacin utpica requiere de un Estado fuerte y represor, la "dictadura del proletariado", que utiliza todo su poder para aplastar esa cultura histricamente perimida y
liquidar a los disidentes que la defienden.
Dentro de las vertientes marxistas, L E N I Nha~ ~
visto al sistema penal
como una herramienta propia del capitalismo y a su desaparicin final como un resultado necesario del desarrollo histrico92. Tambin concibi de
ese modo a la propia democracia93. Sin embargo, todo ello es un resultad o final al que se debe arribar luego de una sangrienta represin94.
Para LENIN"slo el comunismo suprime en absoluto la necesidad del
Estado, pues no hay nadie a quien reprimir, 'nadie' en el sentido de clase,
en el sentido de una lucha sistemtica contra un sector determinado de la
poblacin. No somos utpicos, y de ningn modo negamos la posibilidad
y la inevitabilidad de excesos por parte de algunos individtlos, ni la necesi-

91 LENIN,V. l.,La dentocracia socialista, Ed. Anteo, "Pequea Biblioteca Marxista Leninista", Buenos Aires, 1975. El trabajo citado es una seleccin de obras y discursos de LENIN.
Los pasajes citados a continuacin son puntualmente parte de la obra El Estado y la revolucin.

92 "Los explotadores no pueden reprimir al pueblo sin un aparato muy complicado para el cumplimiento de este cometido, pero el pueblo puede reprimir a los explotadores con
una 'mquina' muy sencilla, casi sin 'maq~iina',sin un aparato especial, mediante la simple organizacin del pueblo armado (como los soviets de diputados obreros y soldados, observaLa democracia socialista. cit., ps. 18-19).
mos. adelantndonos un poco)" (LENIN.
93 "S610 el comunismo puede dar una democracia verdaderamente completa, y cuanto
ms completa sea, antes se har innecesaria y se extinguir por s misma" (LENIN,La denzocracia socialista, cit.. p. 18).
94 "Es necesario todava un aparato especial, una mquina especial para la represin:
el "Estado", pero ste es ya un estado de transicin (...) la represin de la minora de explotadores por la mayora de los esclavos asalariados de ayer es relativamente una tarea tan Fcil,
sencilla y natural, que ser muchsimo menos sangrienta que la represin de los levantamienLa detos de esclavos, siervos v obreros, y costar muchsimo menos a la humanidad" (LENIN,
nzocracia socialista, cit., p. 18).

Puntos de partida

43

dad de poner coto a tales excesos. Pero, en primer lugar, para ello no hace
falta una mquina especial, un aparato especial de represin; esto lo har
el propio pueblo armado, con tanta sencillez y facilidad como cualquier
grupo de gente civilizada, incluso en la sociedad actual, que interviene para poner fin a una pelea o para impedir que se maltrate a una mujer. Y, en
segundo lugar, sabemos que la causa social ms importante de los excesos,
que consisten en la infraccin de las reglas de convivencia social, estriba
en la explotacin del pueblo, en sus necesidades y su miseria. Con la supresin de esta causa fundamental, los excesos, inevitablemente, comenzarn
a 'extinguirse'.No sabemos con qu rapidez ni en qu orden, pero sabemos
que se extinguirn. Con su extincin, tambin se extinguir el EstadoJ'95.
En definitiva, sistema penal y Estado son vistos como herramientas
propias del capitalismo y de la transicin final hacia el comunismo (dictadura del proletariado), pero innecesarias para el momento en que los disidentes hayan sido exterminados y la cultura se encuentre uniformada bajo los valores de la r e v o l ~ c i n ~En
~ . esa situacin final, la reaccin
espontnea es el modo de solucionar los conflictos humanos, a punto tal
que se asimilan reaccin y prevencin en un concepto nic09~(tal como se
desprende de los ejemplos de la interrupcin de una pelea y de la evitacin
del maltrato a una mujer). No hay reglas ni lmites a esa reaccin, porque
ella es natural, obvia, inmediata y expeditiva: "escapar a este registro y a
este control populares ser en forma inevitable tan increblemente difcil,
una excepcin tan rara, y ser probablemente acompaado de una sancin
tan rpida y severa (pues los obreros armados son hombres prcticos, no
intelectuales sentimentales, y ser muy difcil que permitan que nadie juegue con ellos), que la necesidad de observar las reglas sencillas y fundamentales de la comunidad, se convertir muy pronto en una costumbreW98.

95 LENIN. La democracia socia2ista, cit., p. 19.

96 Es interesante citar un pasaje del Manifiesto del Partido Comunista, de MARXy ENdonde expresan la innecesariedad del poder poltico una vez logrado el objetivo final:
"Una vez que en el curso del desarrollo hayan desaparecido las diferencias de clase y se haya
concentrado toda la produccin en manos de los individuos asociados, el Poder pblico perder su carcter de poltico. El Poder poltico, hablando propiamente, es la violencia organizada de una clase para la opresin de otra. Si en la lucha contra la burguesa el proletariado
se constituye indefectiblemente en clase; si mediante la revolucin se convierte en clase dominante y, en cuanto clase dominante, supnme por la fuerza las viejas relaciones de produccin, supnme al mismo tiempo que estas relaciones de produccin las condiciones para la
existencia del antagonismo de clases y las clases en general y, por tanto, su propia dominacin como clase. En sustitucin de la antigua sociedad burguesa, con sus clases y sus antagonismos de clase, surgir una asociacin en que el libre desenvolvimiento de cada uno ser la
condicin del libre desenvolvimiento de todos".
97 Esta confusin es letal para la vigencia de las garantas y para habilitar cualquier poltica preventiva seria, conforme se analiza infra IV.2.
GELS,

98 LENIN,L a democracia socialista, cit., p. 34.

44

Primera parte

Esta concepcin fascista es manifiestamente incompatible con el derecho penal liberal que se defiende en este libro.
4. c. El abolicionismo de Louk Hulsman

Uno de los exponentes ms destacados del abolicionismo actual es

Louk HULSMAN.
Este autor considera que el sistema penal brinda una
construccin no realista del evento criminalizado y, como consecuencia
de ello, tambin una respuesta no realista que impide un abordaje adecuad099. Seala que el sistema penal ~etrificael asunto del que se ocupa sin
tener en cuenta la evolucin de la experiencia interior: "aquello que se
ventila ante el tribunal, no tiene (. ..) nada que ver con lo que viven y piensan los protagonistas el da del proceso. En este sentido, se puede decir
que el sistema penal se ocupa de problemas que no existen"100.
No slo el abordaje es equivocado, tambin lo es el modo unvoco de
reaccionar: "El sistema penal impone un solo tipo de reaccin (...) la reaccin punitiva" que, sostiene, no es la reaccin que usualmente prefieren
las vctimas101 ni, por supuesto, la adecuada para la verdadera solucin
de los conflictos. Ese nico modo de reaccin se deriva de la visin de juicio finallo* con la que trabaja el sistema, que es fruto de "la moral maniquea, heredada de la escolstica (. ..) todava sensible en nuestra cultura"103. Afirma, con razn, que los sucesos conflictivos que se califican
como delito, no difieren de muchsimos otros que son abordados de modo diferente por sus protagonistas y sin intervencin del sistema penal;
despus de todo "no hay una realidad ontolgica del delito"1O4.
Considera que todos los conflictos deben ser afrontados en el contexto
de la dinmica social y sin intervencin del sistema punitivo y es categrico en cuanto a que: "Es preciso abolir el sistema penal. Es decir, romper el
vnculo especial que une entre s -de modo incontrolado e irresponsable,
con desprecio de las personas directamente implicadas, a base de una
ideologa de otra poca y apoyndose sobre un falso consenso- a los rganos de una mquina ciega cuyo objeto mismo consiste en la produccin
de sufrimiento estril. Tal sistema es un mal social, y los problemas que
est llamado a resolver -los cuales no resuelve en absoluto, ya que nunca

99 HULSMAN,
Louk, El enfoque abolicionisa: polticas crin~inalesalternativas, en Crirninologa crtica y control social. l . El poder punitivo del Estado, Ed. Juris, Rosario, 1993, p. 86.
loOHULSMAN,
Louk y BERNAT
DE CELIS,Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudadana:
hacia una alternativa, ttulo original Peines Perdues. Le systeme pnal en question, Ed. Ariel Derecho, 1984; p. 7 (en adelante, Las penas).

'O1 HULSMAN
y BERNATDE CELIS,Las penas, cit., p. 73.
lo2 HULSMAN,
El enfoque abolicionisa: polticas criminales alternativas, cit., p. 102
lo3 HULSMAN
y BERNAT
DE CELIS,Las penas, cit., p. 56.
lo4 HULSMAN,
El enfoque abolicionisa: polticas criminales alternativas, cit., p. 74.

Puntos de partida

45

hace lo que se supone est llamado a hacer- deben ser abordados de otra
manera1'105.
Sin embargo, no propone una alternativa concreta. Vemos como, por
ejemplo, mientras propugna (acertadamente) "devolver a las personas implicadas el manejo de sus conflictos", considera que "nadie podr decir de
antemano cul es la clave ms adecuada para resolver la situacin conflictiva, y la ley deber abstenerse de imponer un tipo de reaccin uniforme"106. De hecho, afirma que "desde el punto de vista acadmico, no es
posible dar una frmula preconcebida para polticas criminales alternativas" 107.
Su descripcin sobre el funcionamiento del aparato punitivo y la cntica a la funcionalidad que se le atribuye son impecables y en general correctas. Sin embargo, y como se analiza en el punto siguiente, la propuesta fracasa justamente por la falta de propuestas y por no considerar la
inexorabilidad del castigo en un hipottico laizzes faire abolicionista.
4. d. Crtica al abolicionismo penal

La justificacin de la pena que se ensaya ms adelante en este libro

se construye a partir del abolicionismo, esto es, en contraste con un Estado sin penas, siguiendo el mismo sendero argumenta1 utilizado para justificar el Estado a partir de la anarqua.
Por esa razn mi teona de justificacin de la pena es en si misma una
crtica al abolicionismo, es el resultado de una partida de la cual slo uno
puede salir victorioso: la pena o su eliminacin.
Pero antes de ingresar en ese anlisis tico-poltico, me ocupar de
una critica preliminar a las proposiciones abolicionistas.
4. d. a. Ausencia de una teora general de la coercin

La ausencia de propuestas concretas frente a las penas ha hecho del

abolicionismo una teona conservadora. Es elocuente de ello el resultado
prctico que hasta el momento ha tenido, dando lugar a institutos propios
del minimalismo penal que, indudablemente, es un modo de progreso del
sistema hacia una forma ms humanizada y racional y, consecuentemente, ms perdurable.
El gran problema de la propuesta abolicionista es la ausencia de una
teora general del Estado abolicionista, que d fundamento tico y contenido programtico a las instituciones bsicas de un Estado de ese tipolos.

105 HULSMANy BERNATDE CELIS,Las penas, cit., ps. 80-81.

106 HULSMAN
y BERNATDE CELIS,Las penas, cit., p. 91.

lo7HULSMAN,
El enfoque abolicio~iisa:polticas criminales alternativas, cit., p. 101.
lo8 A diferencia de ello, vemos que la posicin critica de ZAFFARONI
es en s misma una
teora general de la coercin dirigida a la contencin del poder punitivo. Sin embargo, no es

46

Primera parte

Como se ver a lo largo de los planteos que siguen no basta con proponer
la abolicin de la forma jurdica de la pena, porque con ello no desaparece la pena en si misma sino slo su expresin estatal. Por ello es necesario esbozar una propuesta alternativa a la pena, pero el abolicionismo no
lo hace y en eso radica una de sus principales falencias.
Ms all de las genricas propuestas de reemplazar la pena por sanciones civiles, mecanismos composicionales o reacciones esopontneas,
lo cierto es que estas teoras no han elaborado una teora general de la
coercin estatal que explique (con un mnimo de detalle que la torne una
alternativa viable) qu instituciones concretas abordarn los conflictos
que actualmente caen bajo la rbita punitiva. Es ms, en ciertos casos se
vanaglorian de no contar con propuestas alternativas porque ellas son vistas como una exigencia conservadoral09.
No es difcil imaginar el funcionamiento de un proceso de composicin (y la regulacin mediante leyes civiles) para la mayora de los conflictos que involucran el honor, la propiedad, los poderes pblicos y hasta la
libertad. Lo que no sabemos es cmo funcionarn las genricas propuestas abolicionistas, como la composicin o el derecho privado o lo que sea
que suplante al sistema penal, respecto de eventos como los que hoy Ilamamos "genocidio", "terronsmo", "homicidio", "crimen organizado", "secuestros", "lesiones gravsimas y graves", entre otros. No me parecen consecuentes ciertas propuestas autotituladas abolicionistas que a la vez
cuestionan "la impunidad" del genocidio, del terrorismo o del crimen organizado, o las que hacen excepciones (concesiones frente a las penas) para "determinados casos"; esas inconsistencias ponen de manifiesto la precariedad del abolicionismo como propuesta prctica, que es en definitiva
lo que pretende ser.
En general se considera que la falta de propuestas alternativas no es
un problema, ya que no altera la validez de la crtica. Y ello parecera en
principio correcto: la demostracin de la disfuncionalidad de una institu-

vlida como alternativa para una vez cumplido el objetivo estratgico de desaparicin del sistema penal, ya que su lgica sistemtica parte de la ilegitimidad de dicho sistema y es en relacin a ella que adquiere su configuracin propia.
'O9 ELBERT,
Abolicionismo: jeclecticismo o integracin en la criminologa?, cit., p. 479,
cita a MATHIESEN
diciendo: "Seiala [Mathiesenl que, al demandar la implementacin de alternativas antes de abolir el sistema prevaleciente, las fuerzas conservadoras estn exigiendo algo que no puede materializarse o que al menos se materializar muy lentamente y que resultar muy similar a lo ya existente. Por ello, opta por una relacin de contradiccin con el
sistema existente. La alternativa ser 'alternativa' en tanto no este basada en las premisas del
viejo sistema sino en sus propias premisas, que en uno o ms puntos contradigan a las del viejo sistema" (destacado agregado). Y concluye ELBERT
que "estas posturas defienden el enfoque abolicionista que me parece ms interesante y audaz: el de retar a muerte al sistema desde una posicin de intransigencia que no acepte ni su lenguaje" (Abolicionisrno: jeclecticismo
o integracin en la crirninologfa?, cit., p. 480).

Puntos de partida

47

cin no se ve invalidada por la carencia de una institucin alternativa que

proponer.
Sin embargo, ello no es as en la materia que nos ocupa. Como veremos ms adelante, la aplicacin de penas no depende del voluntarismo
poltico, ya que su ausencia no elimina las venganzas privadas (que son
penas) y coloca al Estado ante el dilema sobre qu hacer con stas. Si est por desbordarse un dique y tenemos que decidir por donde haremos
que se canalice el agua, es vlido criticar las diferentes propuestas, pero
no podemos omitir una alternativa porque el dique se desbordar de todos modos y la ley de la gravedad har que el agua descienda por algn
lugar. La ausencia de propuestas invalida la crtica sobre las ideas de los
dems sobre cmo canalizar el agua, ya que stas slo pueden ser inconvenientes o polticamente incorrectas en relacin a otra opcin, pero nunca en abstracto, porque existe un hecho concreto que es inevitable: por algn cauce descender el aguallo. Lo mismo ocurre con la pena: alguien
castigar (o al menos es posible que alguien lo haga) y lo que hay que resolver es quin y cmo lo har; o lo hace el Estado de forma organizada o
se deja libertad para que los ciudadanos lo hagan por su propia mano.
Supongamos que de un da para el otro se derogan todas las leyes penales y se establece que todas las discrepancias sern resueltas por las leyes civiles. Significar esto la desaparicin de las penas? Me parece evidente que no, ya que es de suponer que algunas vctimas comiencen a
reaccionar frente a las agresiones y apliquen penas por s mismas, con lo
que el Estado sin penas ser un Estado con penas. Habr entonces que decidir qu se hace con esas venganzas o penas privadas y ello colocar al
abolicionismo ante un dilema, que se analizar ms adelante (infra 111. 7).
Lo que quiero destacar ahora es que la aparente abolicin de las penas importar, en realidad, la consagracin de las penas privadas (que el agua
descienda por el cauce B y no por el A) y no otra cosa. Y, si se pretende
castigar a quienes aplican penas privadas, entonces la alternativa ser
aplicar penas a las vctimas y no a los victimarios (que el agua descienda
por el cauce D y no por el A ni por el B). Pero siempre hay una consecuencia y una decisin frente a ella, por ms que se la pretenda ocultar.
Por ello, reitero, lo que a mi juicio le falta al abolicionismo es una teora de la coercin del Estado abolicionista. Sin ella, es lcito interpretarlo
como la consagracin de las venganzas privadas, o la vuelta al estado de
anarqua preestatal, o la sancin a las vtctimas, o el totalitarismo revolucionario o cualquier otra consecuencia directa de la mera abolicin de las
penas o de la veda de las reacciones privadas. La presentacin de una teo-

l o Creo que con ello no incurro en una falacia naturalista. Simplemente pretendo demostrar que es falsa la afirmacin de que la abolicin de las penas significa que realmente
ellas dejan de existir; y con ello quiero destacar la invalidez del razonamiento postenor constiuido a partir de dicha premisa.

48

Primera parte

ra alternativa completa permitir entender qu es el abolicionismo y

otorgarle el sustento tico y programtico mnimo que lo transforme en
una propuesta viable. Y me parece claro que no es muy difcil construir
esa propuesta, salvo que haya aspectos que no se quiera asumir de forma
expresa.
La actitud a asumir frente a las penas es similar a la que se presenta
frente a muchsimas otras instituciones consideradas disvaliosas, criticables o perfectibles. Veamos sino, por ejemplo, lo que ocurre con las relaciones de poder poltico econmico. La relacin "poderoso-no poderoso"
u "opresores-oprimidos" no slo ha sido objeto de anlisis y crticas sino
de propuestas alternativas, muchas de las cuales fueron implementadas
en la realidad e incluso coexisten con sus antagnicas, de modo tal que todos tenemos la posibilidad de comparar y escoger la que nos parece mejorlll o de rechazarlas a todas.
De1 mismo modo que las ideas poltico econmicas, las teoras poltico-criminales deberan ir ms all de la critica y elaborar un teora de la
coercin diferente, que las transforme en una alternativa real a la cual se
pueda tambin criticar y consecuentemente perfeccionar.
Hasta que ello no ocurra, lamentablemente quedarn en la seccin de
poesa de la biblioteca.
4. d. b. Alternativas autoritarias
Aunque el abolicionismo penal suele ser visto en sintona con el garantismo, su implementacin me parece incompatible con la vigencia de
las garantfas penales y procesales.
FEWOLI ataca al abolicionismo desde este punto de vistall2, destacando que el reemplazo del sistema penal garantista slo puede conducir
a alguno de estos cuatro modelos autoritarios: los sistemas de control social-salvaje, los sistemas de control estatal-salvaje, los sistemas de control

El mundo actual nos permite comparar prcticamente todas las relaciones de poder y los hbridos entre ellas. Existen pases casi feudales (Irn, Pakistn), otros con claros
sesgos esclavistas (bajo esa relacin de poder se encuentran millones de mujeres en muchos
pases asiticos y africanos), otros socialistas (China, Cuba, Corea del Norte), otros capitalistas-liberales (EE.UU., Gran Bretana, Corea del Sur), otros social-capitalistas (Europa Continental), otros capitalistas-feudales (Amrica Latina), y entre todas esas relaciones de poder
podemos escoger la que ms nos conforme. Si nos tocara ser un "dominado", preferiramos
ser un empleado de una fbrica urbana de Chicago o elegiramos ser un obrero de una fbrica china o cubana? Gracias a que muchos tuvieron el coraje de proponer alternativas (como
lo hizo MARXcon su propuesta a modo de prediccin que fue y es aplicada en muchos pases
del mundo) tenemos la ventaja de poder comparar y elegir entre las diferentes alternativas.
Lamentablemente no ocurre lo mismo en materia penal, porque los abolicionistas no proponen nada concreto y nos privan de la posibilidad de optar y, tal vez algn da, de comparar a
partir de los resultados.
112 FERRATOLI.
Derecho Y razn, cit., p. 338.

Puntos de partida

49

social-disciplinario, o los sistemas de control estatal-disciplinario. Ve en este ltimo el peligro ms concreto sobre todo por su aptitud para convivir
en las modernas democracias113 y considera que "la prohibicin y represin penales producen restricciones de la libertad incomparablemente menores que las que, para el mismo fin, seran necesarias con la sola prevencin policial, completada acaso con la prevencin especial, ya sea porque
la represin de los comportamientos prohibidos golpea slo la libertad de
los posibles transgresores, mientras que la prevencin policial golpea la 1ibertad de todos, ya porque la una interviene slo ex post, en presencia de
hechos predeterminados, mientras que la otra interviene ex ante, en presencia del mero peligro de delitos futuros tal y como quepa inducirlo a partir de indicios indeterminados e indeterminables normativamente"ll4.
Elena L A R R A U critica
RI~~~
la antinomia que presenta FERRAJOLI
entre
el garantismo y alguna de estas cuatro alternativas abolicionistas, pretendiendo mediar entre ambas posiciones. Lo que ms me llama la atencin
en la propuesta de la autora es la negativa a responder la parte ms importante del razonamiento del autor italiano; dice LARRAURI:
"Debido a la
dificultad de hacer pronsticos de futuro, acerca de qu tipo de sociedad
acompaar a la desaparicin de la crcel, me centrar en la versin histrica asumida por FERRAJOLI"~~~;
pero esa refutacin histrica (aun de
ser cierta) slo permitira negar que alguna vez la violencia privada haya
funcionado como alternativa a la pena, pero no responde el ncleo central
de la crtica al abolicionismo que est dado, justamente, por ese "pronstico de futuro" en el que LARRAURI
prefiere no incursionar. Ese pronstico
podna ser, nada ms ni nada menos, una propuesta, un programa, una alternativa real y concreta a la pena. Es, precisamente, lo que le falta al abolicionismo penal. Y si el pronstico de FERRAJOLI
es falso debera explicarse por qu lo es en lugar de negarse a contrastarlo con otro alternativo.
Del anlisis componedor que intenta LARRAURI,
me queda la sensacin de
que las observaciones de FERRAJOLI
se ven sumamente fortalecidas.
Los partidarios del abolicionismo podran negar que la alternativa al
sistema penal deba ser necesariamente autoritaria, proponiendo sistemas
razonables de composicin para solucionar los conflictos que hoy reclaman una respuesta punitiva, y siempre en el marco de las garantas. Pero
esa negativa es meramente discursiva en la medida que no se responda
que se har con quienes no acepten acudir a los mecanismos alternativos.
Qu se har con el familiar de la vfctima del homicidio que decide m r

113 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 339.

l 4 Idenz.
115 LARRAURI,
Elena, Criminologa crtica: abolicionismo y g a r a n h ~ o en
, "Nueva Doctrina Penal", 1998/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1999, ps. 719-752,
116 LARRAURI, criminologa crtica: abolicionismo y garantismo, cit., p. 727.

50

Primera parte

al homicida en lugar de aceptar un proceso de composicin?: dejarlo imsometerpune sera propio del primer modelo al que se refiere FERRAJOLI;
lo al juzgamiento espontneo de sus conciudadanos sera propio del tercer modelo; pretender que ese tipo de reacciones no ocurrirn porque
previamente se habran modificado la forma de pensar y de reaccionar de
las personas ante ese tipo de ataques, es propio de totalitarismos del tercer y cuarto modelos sealados por el jurista italiano. Y penar a la vctima que se defiende es (como se ver al analizar la teora vctirnojustifica~ite) una opcin punitiva (aunque en favor del delincuente) por lo que sera
incompatible con el abolicionismo.
Creo que los abolicionistas son conscientes de que la lgica que conduce a la violencia delictiva y punitiva es propia de la naturaleza humana,
pero tienen la aspiracin secreta de modificarla. Saben que el hombre actual no puede responder a otra lgica, pero creen que un hombre nuevo
podna estar en condiciones de hacerlo.
Tal vez esa sea la razn por la que no se proponen alternativas al sistema penal: porque ste es propio de la naturaleza humana de hoy y no
existen opciones vlidas mientras ella se mantenga. Por el contrario, la eliminacin del sistema penal sena una propuesta para un ser humano diferente que slo podra implementarse (sin caer en alguno de los cuatro mouna vez que su naturaleza se
delos autoritarios sealados por FERWOLI)
vea modificada.
La siguiente pregunta es obvia: cmo se cambia la esencia de las personas. No es dificil imaginar los eufemismos con los que se denominanan
los planes de cambio: pnonzar y generalizar la educacin (en la medida de
lo posible obligatoria hasta el fin de la adolescencia); promover una educacin igualitaria; suprimir las necesidades que generan conflictos materiales; abolir las relaciones sociales jerrquicas y reemplazarlas por relaciones
igualitarias y horizontales de control, etc. Y tampoco es difcil traducir a
un lenguaje llano estas consignas: educacin supervisada por el Estado para inculcar los valores del hombre nuevo; dar la misma educacin a todas
las personas (obviamente los padres no podnan decidir la educacin de sus
hijos); hacer que todos tengan acceso exactamente a las mismas pertenencias y comodidades; abolir lo ms que se pueda la propiedad privada y toda relacin jerrquica que dependa de ella; establecer mecanismos sociales "espontneos" de control mutuo. Esta es una utopa conocida (tambin
lo son sus resultados) y es una de las nicas que tiene un proyecto tan ambicioso como el de modificar nada ms ni nada menos que miles de aos
de cultura humana, asentada en el individualismo, el egosmo, la desigualdad, la propiedad y la violencia, entre tantos otros "males".
Si todos los hambres son iguales, si nadie tiene ms que otro, si todos tienen la misma educacin, entonces s sena posible que los conflictos se reduzcan y con ello la necesidad de acudir a la violencia (delictiva
y punitiva). Adems, una educacin igualitaria permitina ensear "nuevas
formas de abordaje" de los conflictos remanentes, con lo que paulatinamente la idea de la violencia como nico modo de reaccin desaparecera,
Puntos de partida

51

por lo que ni siquiera habra que preguntarse qu hacer con la vctima que
prefiere vengarse porque nadie lo preferir. Hasta se podna recurrir a un
tratamiento psicolgico obligatorio desde edad temprana para neutralizar
el modo de pensar primitivo que contempla a la violencia como herramienta de solucin de los conflictos.
No me imagino un proceso libre que permita semejante modificacin
social. No me imagino que este cambio pueda llevarse a cabo sin acudir a
la violencia y, por ello, no alcanzo a comprender como sta podra ser
erradicada acudiendo a su uso, si segn la lgica de la propuesta del hombre nuevo lo que se pretende es, justamente, que la violencia no constituya una forma de resolver problemas. Tal vez se proponga la violencia como "mtodo de transicin" hasta que deje de ser necesaria, pero eso
tambin me parece conocido, tanto que no se por qu me imagino que lo
transitorio se transformar en la verdadera propuesta final.
5. La teora negativa de la pena de Eugenio Ral Zaffaroni
(el neoabolicionismo garantista)

Dentro de las vertientes deslegitimantes, es ineludible mencionar la

teona negativa de la pena del profesor ZAFFARONI.El jurista argentino
cuestiona las teonas legitimantes o positivas de la pena, a las que considera falsas y encubridoras de las reales funciones de la pena y del sistema
penal. Propone construir una teora negativa o agnstica de la pena que la
conciba a partir de su realidad. Dice ZAFFARONI:
"Incorporando las referencias nticas es posible construir el concepto teniendo en cuenta que la pena es: (a) una coercin, (b) que impone una privacin de derechos o un
dolor y (c) que no repara ni restituye (d) ni tampoco detiene las lesiones
en curso ni neutraliza los peligros inminentes. El concepto as enunciado
se obtiene por exclusin: la pena es un ejercicio de poder que no tiene funcin reparadora o restitutiva ni es coaccin administrativa directan1l7.
Esta idea sobre la pena aprehende una parte de su verdadera condicin y destaca su inutilidad (lo que considero parcialmente correctollg)
para cumplir los fines que las teoras tradicionales pretenden asignarle.
Es, tambin, fruto de una opcin poltica (expresa por parte del autor) en
contra del sistema penal y de todo intento de convalidarlo, y creo que
constituye inexorablemente un punto de partida hacia el abolicionismo,
ya que no otra derivacin puede extraerse del repudio frontal e integral de
la pena y del sistema que la aplica. Esta concepcin tiene dos pilares fun-

l 7 ZAFFARORI,
Eugenio; ALAGIA,Alejandro, y SLOKAR,
Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 43.
1 18 No me ocupar de decir en qu parte coincido y en qu parte no porque ello excedena el objeto de esta obra.

52

Primera parte

damentales. Prinzero, parte de una definicin (parcialmente) realista de la

pena; segundo, repudia absolutamente esa realidad.
Respecto de lo primero, nos encontramos frente a una conclusin descriptivallg, al menos en lo que concierne al funcionamiento selectivo del
sistema, a las caractersticas de la reaccin penal y a la falta de concrecin
(por lo menos en nuestro subcontinente) de sus finalidades manifiestas.
Respecto de lo segundo, no se trata de una consecuencia necesaria de lo
primero, ya que es posible no repudiar la pena o repudiarla tan slo parcialmente, aun reconociendo sus aspectos negativos y reprobables. Por
ello, la esencia de la concepcin del profesor ZAFFARONI
es, a mi juicio, la
opcin poltica en contra de la pena en s misma y de todo intento por hallarle una justificacin axiolgica. Su obra se caracteriza por una lgica
implacable y una interconexin conceptual, que permite explicar prcticamente todas las facetas de la dinmica social relacionada con la cuestin
penal, pero siempre como posicin ideolgica, esto es, como sistema de
ideas que todo lo explica a partir de s mismo, por lo que su validez integral depende de la decisin previa de adoptar en bloque el marco terico
en s que, como se dijo, conduce a la deslegitimacin del sistema penal.
En el borrador original de este libro inclu la propuesta de ZAFFARONI
dentro de las posiciones abolicionistas; pero luego de algunas dudas decid presentarla como una propuesta crtica, neoabolicionistal20.
A mi juicio, la diferencia entre la propuesta de este autor y la de los
abolicionistas clsicos es simplemente procedimental: para ZAFFARONI
la
abolicin del sistema penal es un objetivo estratkgico al que debe llegarse
mediante la constante contencin del poder punitivo (esta contencin se
lleva a cabo mediante la permanente lucha en favor del estado de derecho
y en contra del estado de polica); mientras que para los abolicionistas la
desaparicin del sistema es un medio, un ya, un ahora, que no se traduce
en propuestas concretas.
Las palabras del jurista argentino son elocuentes sobre su posicin:
"Desde cualquier perspectiva deslegitimante del poder punitivo, el abolicionismo penal sera su corolano"l21. Tambin ha dicho que "el derecho

l 9 Esto no significa que est ausente la valoracin, ya que la eleccin del punto de vista, esto es, de la ptica o lugar desde el que se practica la descripcin, constituye un acto de
lo hace significativamente) el resultado de
decisin que condiciona (y en el caso de ZAFFARONI
la observacin.

I2O En realidad debo confesar que fue Ignacio TEDESCO

quien enfticamente me discuti este punto luego de haber corregido mi borrador inicial. Sigo creyendo que la propuesta
de ZAFFARONI
es abolicionista porque, como enseguida se ver, la desaparicin del sistema penal es su horizonte utpico; sin embargo, prefiero no llamarla as para no poner en boca de
un autor lo que ste no ha dicho (o ha negado) de forma expresa.
121 ZAFFARONI,
ALAGIA
y SLOKAR.
Derecho penal. Parte general, cit., p. 349. All seala que
el abolicionismo propone el objetivo estratgico pero que es pobre como pensamiento tctico.
Puntos de ~artida

53

penal mnimo es una propuesta que debe ser apoyada por todos los que
deslegitiman el sistema penal, pero no como meta insuperable, sino como
paso o trnsito hacia el abolicionismo, por lejano que hoy parezca (...)
Nos parece que el sistema penal se halla deslegitimado tanto en trminos
empricos como preceptivos, puesto que no vemos obstculo a la concepcin de una estructura social en que sea innecesario el sistema punitivo
abstracto y formalizado, tal como lo demuestra la experiencia histrica y
antropolgica"122.
6. La posicin crtica de Fiedrich Nietzsche

En el marco de su intrincada, vehemente y a veces contradictoria filosofa, NIETZSCHE

se ocupa recurrentemente del castigo. Ya me he referido a su acertada descripcin sobre los diferentes sentidos que a ste se le
otorga, que lo lleva a descreer que efectivamente tenga algn sentido123.
Su visin crtica se ve sintetizada en las siguientes ideas:
a) El castigo es propio del hombre actual; un futuro hombre, evolucionado, no necesitara de l: "La ira y el castigo son herencia de la especie animal"; "iAvancemos unos miles de aos! Al hombre lo espera mucha
felicidad en el futuro (...) Algn da ya no querremos cometer el atentado
contra la lgica que implica la ira y el castigo, practicados individualmente o en sociedad. Ese da la cabeza y el corazn estarn tan cerca como
hoy estn alejadosVl24.
Esta es una idea propia de un abolicionismo idealista y esperanzado.
Es un reconocimiento de la aberracin del castigo y de su indisoluble ligazn con la naturaleza actual del ser humano. Constituye, tambin, una
visin esperanzadora sobre la evolucin del hombre que lo llevar a no tolerar (o tal vez a no necesitar ms) el castigo.
b) Considera que el castigo es venganza y repudia la venganza. Sobre
esta asimilacin, es claro el mensaje que pone en boca de su Zaratustra: "El
espritu de venganza: amigos mos, sobre esto es sobre lo que mejor han
discernido los hombres hasta ahora; y donde haba sufrimiento, all deba
existir siempre castigo. 'Castigo' se llama a s misma, en efecto, la venganza: con una palabra engaosa se finge de modo muy hipcrita una buena
conciencia"l25; una idea similar plasma en El caminante y su sombra126.

122 ZAFFARONI,
Eugenio Ral, En busca de las penas perdidas. Deslegitirnacit~y dogintica j~irtdico-penal,Ed. Temis, Bogot, Colombia, 2" ed.. 1990, p. 83.
123 NIETZSCHE,Fiedrich, Genealogta de la nzoral, trat. 2 , cap. 13. 1887.
124 NIETZSCHE,Fiedrich, El camii?anfey sti sombra, no 183, 1879.
125 NIETZSCHE,Asf habl Zaratustra, cit., captulo 42
126 NIETZSCHE,El caminatite Y su sombra, cit.. no 33: "Cuando se dirige a los tribunales,
tambikn quiere la venganza como particulaL pero adems, la quiere como miembro de la sociedad; querr que la venganza de la sociedad recaiga sobre el que la ha ofendido. Mediante
el castigo jurdico quedan resarcidas tanto la doctrina privada como la social, lo que equivale a decir que el castigo es una venganza".
54

Primera parte

La consideracin de la pena como venganza es impecable y correcta.

Una mera modificacin terminolgica no puede alterar la naturaleza de
las cosas: el hecho de que la venganza sea grupal, organizada, dosificada,
"racional" y revestida de una liturgia cuasi religiosa, no cambia su verdadera naturaleza. No obstante, me aparto del filsofo de Rocken en cuanto
a su repudio, conforme lo analizar ms adelante.
Su fuerte objecin a la idea de venganza se ve con claridad en Genealoga de la moral: "al axioma de Dring de que el origen de la justicia debe ser buscado en las regiones del resentimiento, del sentimiento reactivo, es preciso, por amor a la verdad, derribarle brutalmente y oponerle
esta otra tesis, a saber: el ltimo dominio conquistado por el espritu de
justicia es el del resentimiento, jel del sentimiento reactivo! Cuando realmente el hombre justo es justo consigo mismo y el que le ha daado (. ..)
entonces nos ser forzoso reconocer algo como la perfeccin hecha carne,
como la ms alta seora sobre la tierra"l27. Curiosamente, coincide (aunque tan slo en ello) con una conclusin de la filosofa que le es ms
opuesta: el cristianismo (sobre ello, infra 111. 7. b).
NIETZSCHE
no slo vilipendia la venganza; directamente enaltece el
valor de la accin por sobre la reaccin: "El hombre activo, agresivo, y
hasta violentamente agresivo, est cien veces ms cerca de la justicia que
el hombre 'reactivo' (. ..) el hombre agresivo, por ser ms fuerte, ms valeroso, ms noble ha tenido tambin el ojo 'menos prevenido' y la conciencia mejor; por otra parte, se adivina ya que tiene sobre la conciencia la intervencin de la 'mala conciencia', jel hombre del resentimiento!"l28;
"desde el punto de vista histrico, el derecho sobre la tierra es precisamente el emblema de la lucha contra los sentimientos reactivos, de la guerra que hacen a estos sentimientos potencias activas y agresivas que consagran una parte de sus fuerzas a detener o a dificultar el desbordamiento
de la pasin reactiva y a reducirla a un acomodamiento"l29.
El reactivo es el dbil que se refugia junto con otros dbiles130 para
protegerse de los hombres fuertes y justos, de los hombres de accin que,
por tontos, terminan dando cabida a una reaccin que los oprime y que
atenta contra el progreso de la humanidad. Me parece ver aqu una clara
opcin en favor del delincuente y en contra de la vctima. Es, en otras palabras, la consagracin de la ley del ms fuerte; la ley del superhombre.
c) Considera que los defensores del libre albedro no pueden justificar el castigo, para lo cual recurre a un complicado sofisma que sintti-

127 NIETZSCHE,
Genealoga de la moral. cit., trat. 2, no 11.

128 NIETZSCHE,
Genealoga de la moral. cit., trat. 2, no 11.
29 Zdern.
130 "La comunidad es la organizacin de los dbiles para equilibrar la accin de los poEl caminante y su sombra, cit., n" 22.
deres que los amenazan" (NIETZSCHE,

Puntos de partida

55

camente reza as: "La negacin intencionada de la razn es la condicin

para que un criminal merezca castigo (...) La razn no puede ser la causa que lo impulsa a obrar, porque la razn no debera poder decidir en

se recurre al concepto de
contra de los mejores motivos. ~ q u entonces
'libre albedro': cuando no interviene ningn motivo y el acto se realiza
como un milagro, apareciendo de la nada, lo que interviene es el capricho. Se castiga esta discrecin en un caso en que no debe imperar el capricho, porque se considera que la razn que conoce la ley y la prohibicin no habna podido dejar elegir y habna actuado como coaccin y
fuerza superior. Por lo tanto, se castiga al criminal porque obra sin razn,
cuando debena haber actuado de acuerdo con razones (. ..) su accin no
tiene un 'por qu', ni un motivo, ni origen: es algo sin objeto ni razn. Sin
embargo, de acuerdo con las condiciones de penalidad antes expuestas,
jtampoco debera haber derecho a castigar semejante acto! No podemos
hacer valer esta forma de penalidad, porque implica que no se hizo uso
de la razn; en cualquier caso, la omisin se ha hecho sin intencin y slo son punibles las omisiones intencionadas de los principios establecidos. .."l31.
La falla de este razonamiento es que parte de un concepto absoluto
de razn (tal vez de la concepcin hegeliana que vimos previamente), como si obrar libremente fuese equivalente a obrar tan slo de un modo preciso, esto es, razonablemente, conforme un determinado criterio de razonabilidad. Pero ello no es as. No es cierto que la razn no deben'a poder
decidir en contra de los mejores motivos, porque hay tantas razones (racionalidades, inteligencias, individualidades) como personas, y porque las
personas son diferentes: sienten, piensan, razonan y actan diferente. Y
todos ellos pueden hacerlo en pleno y cabal uso de su razn o a falta de
ella: libres o determinados, culpables o inculpables, con independencia de
sus creencias, ideas o modos de razonar.
Es una contradiccin considerar que la razn libre conduce a un nico resultado, porque ello es incompatible con la libertad. Es algo as como considerar que la libertad garantiza el xito, cuando slo asegura las
"Es falcondiciones para triunfar o fracasar. Con razn decia Karl POPPER:
so que la creencia en la libertad conduzca siempre a la victoria. Tenemos
que estar preparados para el hecho de que pueda conducir a la derrota; si
elegimos la libertad, tenemos que estar preparados para perecer con
ella"l32.

131 NIETZSCHE,
El can~inantey SU sombra, cit., n" 23.
132 POPPER,
Karl, L a responsabilidad de vivir, trad. de Concha ROLDAN,Ed. Altaya, Barcelona, 1999, p. 146.
56

Primera parte

7. Mi posicin: la teora vctimojustificante de la pena

7. a. El planteo
No se puede responder la pregunta sobre la legitimidad de la imposicin estatal de penas sin considerar, en igual plano de anlisis, la situacin
de las vctimas, las conductas reactivas que stas pueden ejercer sobre
quienes las hayan afectado y las sanciones jurdicas que se pueden vlidamente imponer a esas reacciones privadas.
As como el anlisis sobre la justificacin moral del Estado parte de
la anarqua, el anlisis sobre la pena debe partir de la inexistencia de la
pena estatal. No hay que explicar el abolicionismo como alternativa al sistema penal, sino la legitimidad de la pena frente al Estado abolicionista.
Si en ese Estado no se debe aplicar penas a los autores de delitos,
habr que decidir desde el punto de vista tico-poltico qu hacer con
las acciones vengativas de las vctimas. Puntualmente habr que determinar si sern merecedoras de una sancin y, en su caso, de qu tipo y
qu argumento de moral institucional justificara esa coercin. Sera interesante analizar, sobre todo, bajo qu teora de la pena se legitimara
una sancin penal dirigida por ejemplo al familiar de la vctima muerta
que mata al homicida que no ha recibido ninguna sancin del tipo punitivo. Estas cuestiones son esenciales, pero en general no son tenidas
en cuenta por los sostenedores del abolicionismo penal, ya que stos siguen el recorrido argumenta1 opuesto, que va desde la pena hacia su desaparicin.
Salvo que se propugne la vuelta al estado de naturaleza, el Estado sin
penas debera establecer restricciones a la reaccin privada. Ello requiere
indagar, con el mismo rigor garantista con el que se evala la situacin del
autor de un delito, la cuestin sobre la legitimidad de las limitaciones y
sanciones impuestas a las vctimas. Creo que se es el camino correcto para analizar la justificacin moral del castigo.
Es indudable que cuando el Estado renuncia a la pena pierde argumentos morales para reprobar la venganza que los ciudadanos aplican por
su cuenta. Esto prcticamente quita sentido a su propia existencia que,
como vimos, se basa en la cesin de sus clientes del derecho (o, si se quiere, del impulso irracional) a la venganza. Por ello, corresponde centrar la
discusin en la legitimidad de la venganza privada y de las contramedidas
contra ella, teniendo en cuenta como premisa fundamental que ninguna
accin coercitiva dirigida a las "vctimas" puede ser vedada como sancin
contra el "victimario". O, visto de otro modo, ninguna sancin que no se
pueda aplicar al autor del delito podra ser aplicada a la vctima del delito por su accin vengativa; jcon qu argumento moral aplicaramos una
pena a la vctima que se veng mediante una conducta igual a la cometida por un victimario que, por argumentos deslegitimadores, no recibi pena alguna? Evidentemente con ningn argumento coherente. Salvo que se
invierta la ecuacin y el Estado cambiase de clientes para pasar a servir a
los victimarios del primer golpe (hoy llamados delincuentes). No podra
Puntos de partida

57

proteger a los del segundo golpe (las vctimas que se vengan) porque en
tal caso incurrira en un circulo lgico contradictorio.
Si se ahonda un poco en esta cuestin, se podna sostener, por va de
hiptesis, que la abolicin de la pena requerira su mantenimiento slo
para quienes aplican la venganza; se podra justificar moralmente desde
la ptica de una extrema defensa social enderezada a proteger el estado de
cosas que permite la vigencia del abolicionismo. Entonces, la vigencia de
un "estado abolicionista" sera el nico bien jundico (colectivo) a proteger. El im~iadososentimiento de venganza merecena una pena, por ser
contrario a las reglas sobre las que se basa la vigencia del principio de no
imposicin de castigos.
Pero este estado de situacin sera contradictorio e irracional, ya que
el principio de la "no pena" no se puede imponer con penas. Si se lo hace, la opcin por el abolicionismo se transforma en la opcin por la defensa (en realidad la legitimacin de la venganza) del delincuente frente
a las vctimas, y la renuncia de otorgar proteccin (en realidad legitimacin de la venganza) a stas. Esta posicin no sobrepasa los lmites mnimos de justificacin moral ni la ms elemental intuicin de racionalidad
del derecho.
Por ello, creo que el Estado sin penas debena tolerar la aplicacin de
penas (venganzas) privadas. Con lo que seria un Estado con penas. Y nuevamente nos venamos ante la contradiccin, aunque en este caso no resultara contraintuitiva ni moralmente reprobable, ya que por lo menos
respetara el principio de igualdad formal: cada individuo podra ejercer
contra los otros la violencia que le parezca razonable.
A esta altura, corresponde considerar la posibilidad de utilizar la justicia civil como herramienta para lograr la paz social: todas las conductas que afectan a terceros podran ser sancionadas mediante indemnizacionesl33, ello incluina tanto a la primer agresin (delito) como a la
respuesta (venganza). Si A mata a B, deber pagar a C (familiar de B) la
indemnizacin correspondiente. Y si C mata a A, ocurrir lo mismo con
los familiares de ambos. Lo que pasara en ese caso es que se compensaran los crditos respectivos y ello legitimara claramente la venganza pri-

133 Claro que si llegamos al abolicionismo a partir de la crtica al capitalismo y al derecho de propiedad esta alternativa no sena posible, ya que el pago de una indemnizacin presupone el respeto por el derecho de propiedad. En un Estado sin propiedad privada la utilizacin de la justicia civil para indemnizar a las vctimas no sera una opcin y habra que
buscar otro tipo de sanciones jurdicas; el problema es que fuera de la pena aflictiva corporal
y de la sancin pecuniaria es muy restringido el universo de sanciones alternativas con verdadero efecto coactivo (aun las sanciones de otro tipo necesitan recurrir a la amenaza pecuniaria o privativa de libertad como reaseguro de su cumplimiento), salvo que se pretenda desterrar de cuajo los pruritos liberales, tansformando la sociedad en un gran hospital en el que
los individuos deban ser curados preventivamente para mantener la paz social.
58

Primera parte

vada, ya que todo lo que la vctima (o su familiar) tendra para perder, a

causa de la venganza, sera su derecho indemnizatorio contra el autor del
delito. Nuevamente, el Estado sin penas es un Estado con penas (la venganza privada).
Una frmula que podra remediar esta situacin sera el establecimiento de una sancin adicional a la accin reactiva de la vctima: esta accin saldara la deuda del primer agresor (delincuente) y generana una
sancin pecuniaria adicional al vengador (vctima). Esto tambin traera
serios problemas de moral institucional que atentaran contra la paz. Supongamos que, dolosamente, A (que es insolvente) le corta un brazo a B
(que es solvente). Con qu pagana A la indemnizacin? Y con qu argumento moral sancionaramos a B si ste dolosamente le corta el brazo a A
como retribucin (venganza) por lo que ste le hizo antes? Y qu pasa si
B (el que se venga) es insolvente?
La aplicacin de una sancin adicional a la vctima que se venga me
parece insostenible desde criterios morales, contrapuesta al sentimiento
jurdico de la comunidad y ticamente disociadora de la sociedad. Ello es
as porque:
- el Estado no pudo evitar el ataque inicial y ello le quita mritos para imponer una restriccin posterior consistente en la sancin adicional:
se trata del conocido principio segn el cual nadie (en este caso el Estado)
puede invocar en su favor su propia torpeza;
- el Estado renunci a imponer un mal de similar valor al agresor y
ello le impide, desde el punto de vista del principio de igualdad, imponer
una sancin adicional a la vctima que, en el peor de los casos, habra cometido una conducta igual de reprobable (aunq~iedesde el plano tico la
reprobacin es abismalmente menor); dicho en otras palabras: la imposicin de una sancin sin efecto (porque se cancela) al agresor inicial y de
una sancin con efecto (la sancin adicional) a la vctima que se venga es
desigual;
- si el agresor inicial es insolvente (como generalmente ocurre segn
las estadsticas esgrimidas por los proveedores tericos del abolicionismo)
la sancin que se le impondr no tendr efecto alguno;
- la imposicin de una sancin mayor a la vctima (para consagrar la
incompensabilidad de las sanciones) viola el principio de razonabilidad
(infra XIII. 3) porque el bien a proteger (la citada incompensabilidad) es
de menor jerarqua (al menos en la mayora de los casos en que se presentarn estos dilemas) que el bien afectado por el agresor inicial;
- el plus de mayor sancin impuesto a la vctima que se venga no est en consideracin a la lesividad de su accin sino a la vigencia de una
abstraccin (el abolicionismo) ajena al dao causado al agresor inicial, lo
que sena contrario a un derecho penal liberal basado en la afectacin de
terceros como lmite al poder punitivo;
-es menos reprobable la conducta de quien se enfrenta al derecho como consecuencia de una agresin previa (que el Estado no pudo evitar),
Puntos de partida

59

que la de quien lo hace a partir de una decisin no condicionada por una

previa injerencia ilegtima de la vctimal34.
Por estas razones, creo que la justificacin de la imposicin de una
sancin mayor a la vctima inicial requerira acudir a criterios de defensa
social que son ajenos a un Estado legitimado a partir de los derechos individuales. No es posible invertir la ecuacin estableciendo sanciones (penales o no penales) respecto de quien, atentando contra el abolicionismo,
aplica penas naturales a quienes afectan sus derechos. Y esto nos conduce nuevamente a la misma contradiccin: el Estado sin penas es un Estado con penas.
La ilegitimidad de la imposicin de sanciones a la vctima por su accin vengativa constituye el argumento de moral institucional ms fuerte
para la legitimacin de la pena estatal. El Estado debe elegir entre dos males: castigar al que comete el delito (mediante una pena estatal o privada)
o castigar a la vctima que se venga. Y en el primer caso, debe elegir otra
vez: castiga por s mismo o permite que los particulares se castiguen solos entre s de acuerdo a su criterio personal.
La opcin por la venganza privada equivale a la desintegracin del
Estado. ste existe para garantizar la paz monopolizando la violencia y
reprobando toda otra salvo casos de delegacin expresa (acciones directas
permitidas). El planteo abolicionista (la no pena) es en realidad anarquista (el no Estado), y ello pone de manifiesto la incompatibilidad del planteo abolicionista con la existencia de un Estado que imponga sanciones
pecuniarias o regule mtodos privados de resolucin de conflictos. No hay
Estado sin penas (privadas o pblicas) y por ello el abolicionismo debera
proponer, para ser consecuente, la desintegracin de la organizacin poltica en favor de la anarqua.
Por esa razn, si se opta por el Estado, la opcin de moral institucional ser, entonces, entre dos males de ms o menos igual entidad: la violencia estatal o la violencia privada.
Adems de las razones expuestas por la teora del Estado que escog,
creo que la esperanza de pautar las decisiones pblicas sobre la base de
principios inspirados en la razonabilidad (principios republicanos) y la
aspiracin de participar en la toma de las decisiones pblicas (democracia) constituyen razones fuertes para elegir la pena pblica en lugar de la
privada.
Hasta aqu, y como anttesis frente al abolicionismo, creo que podemos tener por justificada la pena estatal. Corresponde, sin embargo, evaluar otros aspectos de esta justificacin.

134 Los condicionamientos sociales o individuales que pueda tener el agresor inicial no
tienen relevancia respecto del anlisis moral de la sancin que se le impondra a la vctima
que se venga, va que a su respecto slo cuenta la situacin objetiva a la que se enfrent y en
el marco de la que ejecut la venganza. Pero, aun si contaran aquellos condicionamientos,
creo que son de menor intensidad que el condicionamiento (la agresin previa) que afecta la
motivacin de la vctima que se venga.
60

Primera parte

7. b. Objeciones idealistas

La aspiracin humana de justicia concibe ideales que se transforman

en metas o en medios para alcanzarlas, vinculadas con la idea del bien comn o felicidad general, o con principios inmanentes que se consideran
justos por s mismos. La venganza no integra, en general, los ideales de
justicia de las personas, aunque paradjicamente los integra la pena; hasta es comn or: "iquiero justicia, no venganza!", como si el simple recurso de cambiar el nombre de las cosas (en el caso el de la violencia punitiva) pudiera modificar su esencia.
Ya vimos como NIETZSCHE
reconoce esta realidad: "Castigo se llama a
s misma, en efecto, la venganza: con una palabra engaosa se finge de
modo muy hipcrita una buena conciencia"l35. No pretendo ser hipcrita. No me engao y reconozco que la pena es pura venganza. Slo que no
la rechazo, porque la concibo como el mal menor.
Otros, que tambin se dan cuenta del verdadero carcter de la violencia (que podr llamarse venganza, pena o justicia, pero que ontolgicamente es la misma cosa), no distinguen por los nombres y proponen un
cambio radical consistente en su abolicin. La reaccin violenta, la venganza, el ojo por ojo, son deleznables como ideal humano y por ello no deberan admitir una justificacin tica.
De hecho, si analizamos el Nuevo Estatnento veremos que, en contra
de lo que en general pregonan sus profetas, su doctrina moral es claramente incompatible con la idea de venganza y puntualmente con la pena.
No otra cosa puede interpretarse de mximas tales como "Ustedes saben
que se dijo: 'Ojo por ojo y diente por diente'. En cambio, yo les digo: no
resistan a los malvados. Presntale la mejilla izquierda al que te abofetea
la derecha, y al que te arma pleito por la ropa, entrgale tambin el manto"l36; "Ustedes saben que se dijo: 'Ama a tu prjimo y guarda rencor a tu
enemigo'. Pero yo les digo: Amen a sus enemigos y recen por sus perseguidore~"13~;
"El que no tenga pecado lance la primera piedra"l38; "Pero uno
solo hizo la Ley y a la vez puede juzgar: el que es capaz de salvar o de condenar. Pero, quin eres t para juzgar al prjimo?"l39; "No devuelvan mal
por mal, ni contesten el insulto con el insulto"l40; "den al Csar lo que es
del Csar, y a Dios lo que a Dios corresponde"l41.

NIETZSCHE,
As habl, Zaratustra. cit., capitulo 42.
136 Biblia. ,?ihil obstat. Evangelio de Mateo 5, 38:41.
137 Biblia, Mt. 5, 43:44.

138 Biblia, Evangelio de Juan 8, 7.

139 Biblia, Carta de Santiago 4, 12.
140 Biblia, Carta de Pedro, 3, 9.
141 Biblia, Mt. 22, 21.
Puntos de partida

61

La legitimacin de la pena que propuse, que otorga prelacin moral

a la venganza mediante la expropiacin que el Estado hace de ella para
imponerla en nombre de las vctimas, y que reprueba su coercin, parecera contraria a estos ideales iushumanistas (podramos llamarlos "buenistas") y a la aspiracin humana de perfeccionamiento moral. Aunque la
violencia y las ansias de venganza son propias de la naturaleza humana,
los "buenistas" prefieren la lucha contra esa naturaleza para lograr algn
da la prevalencia de la tica y conseguir una sociedad mejor.
S que es antiptico pero debo discrepar con este idealismo. No slo
porque los constructivismos que intentaron cambiar la naturaleza humana fueron los fracasos ms rotundos y vergonzosos de la historia de la humanidad (y mostraron lo ms reprobable de esa naturaleza), sino, esencialmente, porque la condena tica a la venganza no encaja con la
agresin inicial.
Nadie se venga porque s, ya que de lo contrario no habra venganza
sino primer ataque. La venganza es una respuesta contra una agresin inicial an ms confrontada con el ideal y que a su vez lo descoloca porque
desnuda realidades incompatibles con l. Si la reaccin contrara el ideal,
el delito lo hace an ms y ello demuestra que el modelo de justicia que el
"buenismo" pretende para los humanos no se corresponde con lo que stos realmente son. 0 , cuanto ms, lo transforma en un postulado meramente anecdtico para la filosofa poltica, sin perjuicio de su legitimidad
como regla de conducta religiosa o individual.
Tampoco es vlido el argumento de que reaccionar del mismo modo
importa colocarse a la misma altura tica del agresor inicial. Primero, porque una respuesta no es lo mismo que una agresin inicial; sta carece de
un fundamento retributivo que le d el mnimo sentido o significado de
justicia. Segundo, porque no se trata de juzgar la vala tica del agresor sino su conducta y ya vimos que ambas (accin y reaccin) son diferentes
porque una es la consecuencia retributiva de la segunda. Tercero, porque
la reaccin estatal no es de carcter brutal como el delito, sino racional, a
partir de la vigencia de las garantas que la preceden.
En conclusin, creo que desde el punto de vista tico-poltico, si la
condena contra el delito se queda en el plano discursivo de una tica idealista, la reprobacin contra la venganza tampoco puede traspasar ese umbral. Y la necesidad poltica de decidir entre otorgar prevalencia jurdica
a una por sobre la otra queda indemne, con lo que volvemos a la disyuntiva tica inicial que me llev a legitimar la venganza y con ella a la pena.
7. c. Retribucin o prevencin?

Cabe preguntar qu relacin tiene esta teona de la pena con las concepciones retributivas y preventivas del castigo.
La doctrina vctirnojustificante de la pena explica la razn tico-poltica por la cual el Estado se encuentra ante la disyuntiva de aplicar una pena
al autor de un delito o bien permitir que las personas se las arreglen entre
s. Esta "teona de la pena" no se inmiscuye en las razones del castigo, esto
es, en los motivos por los cuales las vctimas eligen la reaccin punitiva.
62

Primera parte

Cualesquiera que sean estos motivos el Estado debe tolerarlos en la medida

en que la reaccin no se exceda de la ticamente admisible, esto es, de la
que se corresponde con la agresin que la precede. Entonces, es claro que
el fundamento tico-politico que justifica la pena slo es vlido en la medida en que sta guarde proporcin con la agresin; la reaccin desproporcionada es ilegtima y constituye en s misma una agresin pasible de sancin.
Esto le da un claro sentido retributivo a pena. sta es el pago de un mal con
otro mal y nada ms que ello. Pero sa no es su justificacin moral.
El criterio retributivo remite a criterios de justicia vinculados con el
merecimiento. Se retribuye lo que se merece, la pena paga la deuda y con
ello retribuye lo debido, la pena expa la falta cometida. De este modo, la
justificacin de la pena se ata, tambin, al reproche que sustenta el merecimiento. Slo se merece en la medida del reproche, en la medida en que
se pueda decir a otro: pudiste hacer lo contrario y no lo hiciste. Sin ello
no hay reproche; sin reproche no hay merecimiento; sin ste no hay proporcin y sin todo ello la reaccin es injustificada. De este modo, la justificacin vctimojustificante de la pena se vincula con lo que se conoce como principio de culpabilidad penal. Pero, claro est, este es un lmite y no
su justificacin.
Queda algn margen para la prevencin? Creo que s, pero ella no
constituye en s misma el fundamento tico-polftico de la pena, sino un
motivo de imposicin que debe ser tolerado por razones de moral institucional. Supongamos que A pretende sancionar a B legtima y proporcionadamente, y supongamos que su motivo para reaccionar es evitar que B
vuelva a agredirlo; lo nico que cuenta para el anlisis de moral institucional es que la sancin sea legtima y proporcionada, ya que eso de por
s veda al Estado la posibilidad de neutralizar la reaccin y ello, como vimos, justifica la sancin penal. Los motivos de la vctima para la reaccin
son vlidos cuales quiera que stos sean, ya que no son ellos los que la legitiman moralmente.
Ese es el margen de la prevencin. Un margen residual que de todos
modos tiene sentido en una sociedad democrtica, en la que los clientes
del Estado votan y deciden las razones por las que su mandante debe aplicar penas; como deciden tambin diversas circunstancias vinculadas al
derecho penal que quedan dentro de lo moralmente admisible para un Estado libertario, que nunca podr hacer de ms, pero siempre de menos en
la medida de que no afecte irrazonablemente las legtimas pretensiones
reactivas de las vctimas.
Claro est que no cualquier prevencin es admisible. La prevencin
especial slo sera vlida en su aspecto negativo (apartamiento del delincuente de la sociedad)142y siempre que la pena impuesta sea la que co-

14* Cabe descartar, por supuesto, la pena de muerte, ya que ella es incompatible con un
Estado y un sistema de garantas orientados a disminuir riesgos a los bienes de las personas.
Una pena que frente al error judicial no puede ser dejada sin efecto no satisface los recaudos
mnimos de validez etico-poltica.

Puntos de ~artida

63

rresponda de acuerdo al merecimiento; pero jams sera admisible la prevencin especial positiva en su vertiente resocializadora, ya que la modificacin de la personalidad del autor no es ni tica ni constitucionalmente admisible. Slo podra pensarse vlidamente en una prevencin
especial positiva, entendida como escarmiento personal derivado de la pena en s, dirigido al autor del delito que a partir de ella podra decidir no
volver a delinquir para no volver a sufrir ese mal; pero ello slo sena admisible en la medida que el escarmiento surja de la propia medida y caracterstica de la pena y que no se consiga mediante una modificacin del
castigo o con un plus orientado a su obtencin.
7 . d. La funcin limitadora de la teora vctimojustificante

La legitimacin tico-poltica que se analiz precedentemente conduce a la deslegitimacin de la mayora de las leyes y sistemas penales.
Es importante sealar que no es funcin de una doctrina de justificacin tico-poltica de la pena proveer en s misma todos los lmites axiolgicos del castigo. Es comn que para criticar a una u otra doctrina de justificacin se diga que ella no establece lmites o que llevada a sus ltimas
consecuencias admitira la legitimacin de castigos extremos e intolerables; por ejemplo, para criticar a la prevencin general negativa se dice que
su consecuencia ltima es la aplicacin de la pena de muerte en todos los
casos, o para criticar la prevencin especial positiva se dice que admitira
penas indefinidas sujetas a la curacin del delincuente. Todos esos argumentos no son ms que trampas argumentales, ya que no es funcin de
una teora de legitimacin del castigo proveer todos sus lmites; estos lmites provienen de otros principios axiolgicos que coexisten con el criterio
que sirve de legitimacin. Por ello, es falso que la consecuencia ltima de
la prevencin general negativa sea la aplicacin de la pena de muerte, ya
que existe un principio axiolgico que exige la proporcionalidad del castigo y otro que repudia la pena de muerte; por esa misma razn (y porque el
principio de legalidad impone la tabulacin de la duracin del castigo)
tambin es falso que la prevencin especial positiva conduzca necesariamente a la aplicacin de penas indeterminadas en el tiempo.
Con esto quiero destacar que en una doctrina de justificacin no debemos buscar (todos) los lmites al poder coercitivo, ya que stos sern
provistos por otros criterios axiolgicos que funcionan como contrapeso
a las razones ticas legitimantes de la pena. De todos modos, creo que la
justificacin que propuse tiene un contenido limitador muy grande que
conduce a deslegitimar la pena en la mayora de las situaciones en las que
actualmente se aplica.
La vctima slo puede pretender el ejercicio estatal de una violencia
irracional cuando la afectacin a sus derechos es significativa y siempre
en funcin de una correlacin entre el dao sufrido y el que se impondr
al agresor. La pretensin punitiva cede su lugar a la pura reparacin del
dao en la mayora de las situaciones que prevn actualmente los cdigos
penales de todo el mundo. Como se ver oportunamente, la concepcin de
64

Primera parte

una pena moralmente legtima difiere radicalmente del tipo y magnitud

de las penas que se aplican en la actualidad.
La pena de encierro debe ser (desde este punto de vista tico) una medida extrema limitada a situaciones de grave afectacin de bienes primarios, o de daos irreparables a bienes secundarios muy valiosos, u hostilidad manifiesta a la imposicin de sanciones punitivas reparadoras. Son
situaciones frente a las que se encuentra en peligro la paz social o, en
otras palabras, casos en los que se genera un serio dilema de moral institucional respecto de las eventuales conductas reactivas de las vctimas.
Slo en situaciones de este tipo el Estado se encuentra ante el dilema tico que le impone optar por la vctima y le impide vedar una reaccin punitiva. Cuando el conflicto es razonablemente "solucionable" mediante
una sancin no punitiva, la venganza que tiene esa caracterstica no puede ser admitida bajo ningn punto de vista. En ese caso el Estado debe resolver el conflicto a favor del delincuente y no de la vctima.
Este criterio no suministra una justificacin apnorstica que impida la
verificacin de su justificacin. Un sistema penal puede ser analizado a la
luz de ella y de ese anlisis puede establecerse si las sanciones penales previstas en la legislacin se refieren a conflictos en los que el Estado se encuentra ante la disyuntiva que le impone tolerar la reaccin punitiva de la
vctima y, consecuentemente, aplicar una pena en su nombre. Nos permitir deslegitimar, tambin, los sistemas penales en los que se expropia absolutamente el conflicto, porque es indudable que una caracterstica esencial
de la legitimacin vctimojustificante es que la vctima puede decidir y puede acordar solucionar el conflicto por una va ajena al sistema penall43.
No est de ms aclarar que la ubicacin de la vctima como centro de
la escena de la justificacin de la pena, no significa otorgarle un poder decisorio absoluto para poner fin al conflicto (salvo en ciertos casos), ni satisfacer aspiraciones caprichosas de justicia. La dosificacin de la venganza racionalmente adecuada que ser impuesta por el Estado se efecta
desde el punto de vista de un observador imparcial. Desde ese enfoque se
ver que la teora de la pena ensayada es claramente limitadora y, aunque
parezca paradjico, los criterios estatales de persecucin son significativamente ms represivos que el sentido de justicia racional de los ciudadanos en un estado de naturaleza pre-estatall44.

143 Lo que obviamente no sera posible en un caso de homicidio, ya que cualquier tercero podra tener una pretensin punitiva vlida y es en los hechos imposible llegar a un
acuerdo con todos ellos.
144 Sera intil y artificial juzgar estos sentimientos a partir de datos estadsticos basados en el "sentir" de la "opinin pblica", ya que sta responde a la idea del Estado como algo preexistente (sin mencionar que es fruto de la propaganda represiva que publicita al sistema penal como soluciot~adorde conflictos), lo que impide juzgar cabalmente el conflicto
penal que, como vimos, es anterior al Estado. Por ello, la determinacin de los parmetros de

Puntos de ~ a r t i d a

65

La justificacin a partir de los parmetros indicados no deja fuera de

la definicin de pena a aquellas sanciones que no respondan a la legitimacin sealada. Al contrario, dado que la teora ensayada efecta un anlisis de justificacin moral (de "deber ser"), requiere tener una referencia
del "ser" respecto de la cual efectuar el juicio de legitimidad. Para saber si
determinadas penas como institucin se contraponen con los parmetros
ticos legitimantes, hay que tener un punto de vista externo respecto del
cual efectuar el juicio de valor.
Justamente por esa razn (que se impone como nico medio para
resguardar las garantas constitucionales) es necesario construir un concepto material de pena totalmente desvinculado de su definicin formal.
7. e. Algo ms sobre la prevencin

La discusin sobre el efecto preventivo del castigo no repara, en general, en que esa pretensin utilitaria tiene ms que ver con la efectividad del
funcionamiento del Estado que con la aplicacin efectiva de una pena.
Son conocidas las criticas dirigidas a la idea de prevencin que destacan la selectividad del sistema penal y la poca incidencia de ste en el
universo de delitos cometidos, como factores demostrativos de la inoperancia real del sistema para disuadir, fortalecer la vigencia de las normas
o resocializar. Estas crticas son seductoras y la idea subyacente de que la
aptitud preventiva de la pena es una ficcin parece llevarse los laureles.
Contrariamente, se observa que muchas naciones civilizadas ostentan sistemas punitivos menos selectivos, logran consenso social sobre la
necesidad de respetar la ley y de hacerla cumplir mediante o con la ayuda
de castigos y, a la vez, logran mantener niveles bajos de criminalidad. Es
cierto que no est probada la relacin causal entre la aplicacin de penas
y los bajos niveles de delincuencia ni entre aqulla y el consenso social en
la necesidad de respetar la ley. Como tampoco est probado que la abolicin del castigo permitira conservar ese estado de situacin al menos
aceptable.
Sin pretensiones de asumir una conclusin definitiva sobre un tpico
tan debatido, me animo a sugerir que el efecto preventivo que se busca
con la pena, no depende tanto de sta como del mecanismo estatal de
reaccin ante la infraccin a la ley. Y, a la vez y por el contrario, el efecto
promotor de delitos no est dado por la impunidad en si misma, sino por
la ausencia de actuacin del Estado frente a los conflictos cuya solucin
le compete.

justicia racional, que satisfaran a las vctimas a partir de una adecuada proporcin entre dao sufrido y respuesta punitiva, requiere de un anhlisis no contaminado colocado en una situacin irreal. En otras palabras. situarse en la situacin real actual impide juzgar con verdadero realismo la justeza de las sanciones penales.
66

Primera parte

Frente a la crisis del sistema penal, H E N D L Eha

R ~visto
~ ~ en el sistema
de enjuiciamiento pblico un aspecto rescatable que sugiere que la funcionalidad del sistema no puede ser exclusivamente negatival46. Con cita
de CHRISTIE,
HENDLER
considera que "la participacin en los conflictos es
ms importante que las soluciones que stos tengan (. ..) de la triloga que
conforman delito, enjuiciamiento y castigo, no slo lo segundo es lo ms
importante; bien podra pensarse que el castigo sea slo el pretexto para
dar lugar al enjuiciarnientoul47, dado que "en el modelo de enjuiciamiento pblico, la idea subyacente es ventilar el conflicto, hacerlo explcito y
dar as lugar a la catarsis de su ~erbalizacin"~~8.
En ese esquema, parecena que el jurista argentino considera a la prevencin general positiva
convergente con esta perspectival49. Y ello es correcto porque la existencia del proceso es en s misma la afirmacin de la ley, porque ella es, por
sobre todas las cosas, un mecanismo pblico (como opuesto a lo privado)
de reaccin ante el conflicto. El proceso demuestra la existencia del Estado y de la ley, la reaccin privada es un smbolo de su desintegracin.
Un Estado que funciona es aquel que cumple razonablemente los fines para los que fue concebido y, como vimos, la seguridad y el resguardo
de los derechos es el fin esencial de la organizacin poltica. Y tambin vimos que el punto angular en la legitimacin del monopolio de la fuerza
(que impeda la existencia de independientes abstrados del poder de imperio) era la mayor seguridad del sistema de enjuiciamiento estatal frente a un sistema anrquico de actuacin frente a los conflictos.
El problema de la prevencin y de la fidelidad a las normas depende
de la existencia de mecanismos estatales en pleno funcionamiento. Cuando el Estado acta frente al delito, ya sea previniendo, ya sea interrumpiendo los cursos lesivos, ya sea poniendo en marcha una investigacin y
un proceso, la disuasin puede funcionar porque el Estado acta y todos
lo pueden percibir y vivenciar. Y tambin se produce un efecto preventivo
especial, porque el autor del delito es alcanzado por la coercin estatal y,
con independencia del castigo que finalmente reciba, se ve personalmente disuadido por la ley y en ciertos casos neutralizado.
Y no importa el resultado, no importa que se imponga finalmente la
pena o que se disponga de ella (por ejemplo mediante un acuerdo con la
vctima o mediante cualquier otro mecanismo de renuncia o transaccin),
en la medida en que haya existido una respuesta oficial, pblica y social
frente al conflicto.

145 HENDLER,
Edmundo S., Enjuiciamiento penal y conflictividad social, en BINDER,
Alberto y MAIER,Julio B. J. (comps.), El derecho penal hoy. Homenaje al Prof David Baign. Ed.
Del Puerto. Buenos Aires. 1995, ps. 375-383.
146 HENDLER,
Enjtriciamiento penal y conflictividad social, cit., ps. 376-377.
147 HENDLER,
Enjuiciamiento penal y conflictividad social, cit., p. 378.
148 HENDLER,
Enjuiciamiento penal y conflictividad social. cit., p. 377.
149 HENDLER,
Enjuiciamiento penal y conflictividad social. cit., p. 378.
Puntos d e partida

67

La sensacin de ilegalidad, de anomia, de inexistencia de ley, no es

fruto de la impunidad sino de la inexistencia de presencia estatal, de proceso, de debate oficial en torno al quebrantamiento de las normas de convivencia.
El proceso es considerado, con razn, una pena en s misma, porque
constituye necesariamente una restriccin de derechos y ocasiona en el
sujeto investigado un mal grave derivado no slo de su duracin y particularidades, sino de la incertidumbre que sufre el imputado sobre la posibilidad futura de padecer un castigo.
Me parece claro que los fines preventivos del Estado no deben ser
abandonados, aunque la pena en particular constituya un elemento secundario de la prevencin, porque el Estado es en s mismo una institucin preventiva. Su presencia, su actuacin, su eficiencia para que no le
pase desapercibida la infraccin de la ley es esencial para mantener la paz
social, la conciencia sobre la vigencia de las normas y, a largo plazo, la fidelidad de los ciudadanos al derecho.
La pena puede prevenir (y en todos los sentidos ya vistos porque ellos
no son excluyentes entre s), pero eso no significa que en ello encuentre su
funcin, ni que la tenga, ya que en todo caso su remanente aptitud preventiva se deriva del hecho de ser parte de la actuacin estatal que es, en
esencia, el factor de prevencin. La pena es tan preventiva como el proceso en s, como la actuacin policial disuasiva y como toda la actividad pblica enderezada a proteger los bienes jurdicos; y lo es slo por formar
parte de esa actividad y no por su esencia ni por sus particularidades ontolgicas.
Creo que sa es la adecuada sntesis de la relacin entre la pena y la
prevencin de los delitos.

68

Primera parte

IV. La coercin punitiva

1. Introduccin
El Estado monopoliza todos los aspectos de la coercin punitiva: la
prevencin, que lleva a cabo mediante la actuacin de la polica y dems
fuerzas de seguridad; la promocin de las investigaciones y el impulso de
la accin penal, que realiza mediante la actuacin del Ministerio Pblico;
y el juzgamiento de los hechos, que compete al Poder Judicial. Incluso se
ocupa de la defensa, mediante la organizacin de defensores de oficio que
deben asistir a los imputados cuando stos no designan abogados particulares de confianza.
La coercin penal, tal cual la conocemos, tiene un sesgo netamente
inquisitivo y se construye sobre la base de la expropiacin del conflicto
criminalizadol50. El Estado sustituye a uno de los protagonistas de la controversia (la vctima) y decide por l, quitndole todo poder decisorio y vedndole la posibilidad de cancelar el curso de la criminalizacin del autor
del delito.
El Estado se hace dueo del derecho a sancionar penalmente y se
transforma en nico titular del ius puniendi. Existe, por tanto, una obligacin estatal de castigar, que es inexorable en los sistemas que consagran
el principio de legalidad procesal, en virtud del cual la accin penal no es
disponible por su titular y debe ser promovida en todos los casos y hasta
las ltimas consec~encias~5~.
Como consecuencia de la expropiacin del conflicto, y en la medida
en que el inters de la vctima no cuenta en su solucin, la situacin de s-

150 Dice Julio B. J. MAIER(Derecho procesal penal, t. 1, Fundamentos. 2" ed., Ed. Del
Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 814): "Inquisicin es, en materia penal, el nombre del sistema
que abre la brecha, produciendo su transformacin cualitativa, la verdadera revolucin poltica vinculada a la nueva forma de distribucin del poder, el nombre que identifica a la concepcin que entiende la actuacin del Derecho penal como funcin del Estado. La transformacin consiste, bsicamente, en expropiar a los ciudadanos el poder de reaccionar contra el
oEensor y mandar a ciertos rganos del Estado a proceder de oficio (per inquisitionem), sin esperar ni atender a la voluntad de los individuos (per accusationem), por una parte, y en instituir a la pena y al Derecho penal, en general, como un poder del Estado -sin duda, el arma
ms vigorosa y fuerte- para el control formal de los habitantes".
151 Cf. MAIER,Derecho procesal penal, t. 1, cit.. p. 828: "una vez promovida la persecucin penal, ella no se (puede) suspender, interrumpir o hacer cesar, sino por el modo y la forma previsto en la ley procesal (irretractabilidad)".

Puntos de partida

69

ta pasa a ser una mera excusa para habilitar el ejercicio del poder punitivo. En otras palabras, el ataque a un miembro de la sociedad habilita el
ejercicio de una coercin que se considera orientada a evitar futuras ofensas al resto de los ciudadanos o bien a realizar la justicia. De este modo,
la cuestin penal se transforma en un objetivo poltico prioritario, y tanto
el derecho penal como el procesal penal son vistos como herramientas necesarias para custodiar los "intereses superiores del Estado" y su propia
subsistencia.
Pero la expropiacin de los derechos de las vctimas no es una condicin necesaria para la existencia del Estado y del sistema penal. La pretensin de expropiacin es fruto de la creencia colectivista de que el delito afecta a alguien ms que a la vctima y, consecuentemente, de que los
dems miembros de la sociedad tienen derecho a reaccionar por sta aun
cuando ella quiera lo contrario.
Las ideas preventivas de la pena (que buscan una prevencin a futuro, respecto de eventuales daos diferentes del causado a la vctima) necesitan de la expropiacin del conflicto: si lo que previene es la pena, no
es posible otorgar a la vctima poder decisorio sobre su aplicacin, porque
ello impedira una poltica criminal pblica y uniforme y porque, en definitiva, la renuncia de la vctima importara una renuncia a la prevencin.
Con independencia de la crtica que estas posiciones merecen, me parece evidente que la restitucin a los damnificados de su rol en la controversia penal no afectara el presunto efecto preventivo de la coercin punitiva, puesto que ste, de existir, no depende de la aplicacin de una pena
sino del funcionamiento eficaz del aparato estatal, con independencia de
la solucin particular a la que se arribe en el caso concreto.
2. Proteccin y reaccin

Como hemos visto, el Estado detenta el monopolio de la fuerza. Por

ello queda en sus manos tanto la coaccin preventiva (consistente en la
funcin policaca dirigida a prevenir delitos) como la coaccin reactiva
(que est dada por la potestad de imponer penas). La necesidad de reaccin pone de manifiesto el fracaso de la prevencin, pero no cabe duda de
que sta es preferible a aqulla152.
La confusin entre ambos tipos de coercin ha sido vista como el ardid argumenta1 para avasallar el estado de derechol53..A la vez, y en la medida en que se trasladen sin ms los lmites de la reaccin punitiva a la pre-

15* Bien deca BECCARIA

(1738-1794) que "es mejor evitar delitos que castigarlos" (De los
delitos y de las penas (1764), cit., capitulo 41.

153 ZAFFARONI,
ALAGIAy SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 47, sostiene que "la
conhsin entre coaccin directa y pena es el ardid del estado de polica para acabar con el
estado de derecho".
70

Primera parte

ventiva, me parece que esa confusin es ideal para frustrar toda posibilidad de prevencin real de afectaciones de bienes jurdicos y de potenciar,
indirectamente, las pretensiones que abogan por una mayor reaccin.
Es necesario distinguir ambas facetas del monopolio pblico de la
fuerza, ya que a pesar de la ntima relacin entre ellas, derivada de su naturaleza punitiva comn (que est dada por sus caractersticas materiales), su confusin puede efectivamente atar de manos al Estado en su labor preventiva pura o pretender depositar en la pena una funcin
preventiva de la que en general carece, al menos en la medida que se le
asigna.
Respecto de lo primero, es muy comn que se pretenda limitar las potestades policacas mediante argumentos propios de la limitacin de la actividad reactiva del Estado. Y ello es un error porque trasladar sin ms los
lmites de la segunda a la primera importa lisa y llanamente la abrogacin
de la potestad policaca que a mi juicio es necesaria y constituye la verdadera actividad preventiva del Estado. Vayamos a un ejemplo, supongamos
que dentro de una entidad bancaria un polica observa a una persona hablando por su telfono celular y observando atentamente a otra que est
extrayendo dinero; supongamos que el polica ve que en el exterior del
banco hay otra persona en una motocicleta tambin hablando por celular;
por experiencia, el polica sabe que se es el modo en que se prepara una
"salideran154y tiene a su alcance el modo de evitarla, a pesar de que es discutible si estamos en presencia o no de comienzo de ejecucin; la pregunta es: puede o no puede el polica dispersar a las personas que realizan
esas conductas?; lo que no es vlido es aplicar una sancin (salvo que hubiese comienzo de ejecucin) porque no existe afectacin a un bien jurdico que habilite la reaccin penal. Sin embargo, ese argumento nada tiene que ver con la funcin tuitiva de bienes, ya que sta exige en muchas
ocasiones actuar antes de la afectacin, justamente para evitarla. En el
ejemplo citado, me parece claro que la policia debe ser dotada de herramientas coercitivas para poner fin a ese tipo de comportamientos, como
por ejemplo la potestad de ordenar la dispersin de las personas (otorgando a esa orden virtualidad tal como para que su incumplimiento pueda
constituir el delito de desobediencial55),o la facultad de requerir identificacin y explicaciones sobre la presencia de los sujetos en el lugar. Por supuesto que no ser admisible una sancin, siquiera del tipo contravencional, como en una poca sola aplicarse en la Ciudad de Buenos Aires por
va de los denominados edictos policiales que, por ejemplo, repriman la
conducta de merodear. Ntese como en ese caso se confunda la coaccin
preventiva con la punitiva, aplicando la lgica de la reaccin a una situa-

54 Expresin con la que, en la jerga delictiva y policaca, se denomina el robo de una

persona a la salida de una entidad bancaria.
155 Art. 239, CP argentino.
Puntos de partida

71

cin que slo ameritaba el uso de una coercin preventiva mnima y racional. Esa confusin es fruto del dogma preventivista que as como asigna a la pena funciones preventivas, traslada a la coercin preventiva las
caractersticas propias de la sancin penal. De esa confusin pecan tanto
quienes pretenden mayor coaccin (abogando por la anticipacin de las
sanciones, por ejemplo mediante normas tales como los edictos policiales)
como quienes trasladan los lmites de la pena a la coercin preventiva
(proponiendo eliminar las facultades policiales de prevencin).
Y respecto de la concepcin preventiva de la pena se presenta la misma confusin, en la medida que se considera que con ms penas y mayor
represin se bajarn los ndices delictivos, cuando la realidad indica que
stos dependen de factores sociales ms complejos y que la utilidad preventiva de la pena es bastante limitada, en comparacin con la mayor aptitud evitadora de delitos que pueden tener, por ejemplo, ciertos controles
policiales generales o la custodia o vigilancia de lugares.
Un Estado con capacidad para prevenir delitos debe tener potestades
suficientes para actuar antes de su comisin (como polica y cuidador, y
sin excederse ni un pice en esa funcin que, obviamente, no lo habilita a
sancionar), ya que de lo contrario no podra evitarlos. Lo mismo se necesita, aunque con mayor dramatismo, para evitar conductas potencialmente catastrficasl56.
Y si queremos que la pena sea impuesta de forma racional, conforme
su sentido constitucional y como ltimo recurso del Estado, debemos despojarla del mito preventivo porque, de lo contrario (y tal como ocurre en
la actualidad), todo problema social querr ser resuelto recurriendo a su
imposicin, con independencia de su utilidad real.
Y entonces toda ley de cualquier tipo contiene alguna sancin punitiva, un refuerzo para asegurar los fines de la norma. Un sntoma de este desborde es la variedad de leyes complementarias de los cdigos penales como por ejemplo las leyes de fomento y desarrollo del deportel57, de juegos

156 ZAFFARONI
se refiere a este problema en relacin a ciertas situaciones extremas de
grave peligro: "Tratndose de una posibilidad de destruccin masiva de bienes jundicos, es incuestionable que no puede dejarse 'elegir' al autor, porque es indispensable llegar antes e impedir el hecho, entre otras razones porque la capacidad tcnica destructiva es tan formidable
que puede ser que luego no quede nadie para imponer la pena o incluso que la cuestin no
tenga nada que ver con el modelo penal, por tratarse de una conducta suicida. Es obvio que
esta prevencin previa, tan necesaria como peligrosa, no corresponde a un sistema penal como los actuales y que, frente a ella, el modelo penal no cuenta casi para nada. Se trata de una
prevencin que, obviamente. debe tener lugar en rbita policial, pues son medidas preventivas policiales y no penales. Es una forma de polica de seguridad que frente a estos hechos debe operar de la misma forma que en incendios, epidemias, terremotos, inundaciones, etc."
(En busca de las penas perdidas, cit., p. 87).
157 Argentina, ley 20.655, arts. 27 a 28.
72

Primera parte

de azar158, de proteccin de los animales159,de alcoholesl60, entre otras;

y ni que hablar de la pretensin de solucionar penalmente problemas tales como la evasin fiscal161 o el consumo y venta de drogasl62.
Esta inflacin penal es fruto de la incompetencia de la sociedad y del
Estado para encontrar soluciones reales a los problemas y, sobre todo, para garantizar la convivencia. Es tan simplista como falsa la creencia de
que el derecho penal es la stiper vacuna con aptitud para curar cualquier
enfermedad social. Y no slo es simplista y falsa, sino tambin peligrosa
porque adormece la bsqueda de soluciones reales, coloca a los ciudadanos a merced de un estado de polica y frustra la verdadera actividad preventiva del Estado.
El respeto de algunas pocas pautas generales permitirn, a mi juicio,
evitar estos inconvenientes: a) el derecho penal debe ser ultra mnimo (infra V); b) no se debe depositar en la pena funciones preventivas y, si se lo
hace, debe quedar claro que su utilidad slo puede ser residual (supra 7. e);
c) no se pueden trasladar a la actividad preventiva, todos los lmites inherentes a la actividad punitiva, salvo cuando stas prcticamente se tocan
(infra addenda 3). Sobre esas mnimas bases veo alguna esperanza de xito en la tarea de racionalizar la coercin preventiva y punitiva, para otorgarles un sentido poltico definido.

3. Qu es la pena?
La definicin de pena es esencial para el derecho constitucional penal. Si hay pena hay derecho penal y si hay derecho penal rigen sus garantas constitucionales. De la definicin de pena depende, entonces, nada
menos que la vigencia de las garantas.
Por esa razn, el concepto de pena no puede ser construido por la ley
sino que debe serlo de forma externa, desde una ptica sustancial y no formal, ya que de lo contrario se permitira al legislador burlar las garantas
con el simple y burdo recurso de no llamar pena a aquello que s lo es. Es
elocuente ZAFFARONIen cuanto a que "si el derecho penal se quedase en el
plano formal, admitina la derogacin de la Constitucin y de todos los principios jushumanistas: el legislador podna obviar los lmites que le imponen
las normas de mxima jerarquia con slo asignarle a una ley funciones manifiestas diferentes o limitndose a obviar el nombre de las penasN163/164.

158 Argentina, ley 21.961,

159 Argentina, ley 14.346.
160 Argentina, ley 24.566
161 Argentina, ley 24.769.
162 Argentina, ley 23.737.
163 ZAFFARONI,
ALAGIA
y SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 36.
164 SILVESTRONI,
Mariano H., comentario al libro El derecho penal hoy. Homenaje al Pro6
David Baign, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Ed. Ad-Hoc, ao 3. n" 415,
p. 1238.
Puntos de partida

73

Existen conceptos que necesariamente deben ser definidos en forma

previa a la propia ley. Esto nada tiene que ver con el dilema entre naturalismo o positivismo ni entre facticidad y normatividad, ya que, en definitiva, es el propio derecho positivo el que establece las garantas y, con
ellas, instituye (expresa o implcitamente) determinadas herramientas para asegurar su vigencia. La definicin externa de ciertos objetos de referencia de las propias garantas (por ejemplo, el concepto de persona respecto de la igualdad o, como vimos, el concepto de pena respecto de las
garantas del derecho penal) es una necesidad lgica del propio sistema
positivo que las establece. Es la propia Constitucin que instituye las garantas la que manda definir la pena de forma externa a la ley para evitar
que aqullas sean burladas. Debemos pues definirla.
Creo que la pena como ente prejurdico debe ser definida desde un
punto de vista puramente naturallbs. Se deben indagar las caractersticas
nticas de la sancin punitiva y sobre esa base construir el concepto. Partir de un anlisis intuitivo de supuestos ad hoc no es un mal comienzo. A
su vez las denominadas teorus de la pena abren un camino para esa delimitacin. Nos brindan la nocin de que la sancin penal es la que se aplica como retribucin de un mal con otro, o con la intencin de evitar que
el autor vuelva a cometer un nuevo mal (excluyndolo o reeducndolo), o
para disuadir a los dems con la pena impuesta al autor, o para reforzar
en terceros la vigencia de la norma. En suma, la sancin que se impone
por esas razones (con independencia de la validez de stas o de su verificacin emprica) tiene un claro contenido punitivo, por contraposicin a
las sanciones del tipo reparador propias de otras ramas del ordenamiento
jurdicol66. Corresponde, entonces, detenerse en las caractersticas de la
sancin punitiva para delinear su concepto. Veremos que la pena:
- es la imposicin de un mal, un dao, una limitacin de libertades,
un menoscabo de los atributos del ser humano. Ese mal puede recaer sobre la vida, la libertad, la honra, los sentimientos o la propiedad;
- es un mal de entidad, que tiene un efecto simblico denigrante, estigmatizante y que trasunta desaprobacin socia1167;
- es un acto de reaccin ante un hecho. El mal no se impone porque
s, sino en relacin a una circunstancia previa que lo motival68;

165 Obviamente, nada impide que el legislador llame pena a aquello que no lo es, ya que
no existe ninguna objecin constitucional al establecimiento de garantas penales a casos no
penales. En todo caso se tratar de una ampliacin y no de una reduccin del mbito de proteccin constitucional.
166 En el derecho administrativo tambikn se imponen sanciones con fines preventivos
que no alcanzan a tener contenido punitivo, porque no revisten las dems caractersticas propias de la pena.
167 Similar, NINO,LOS lmites de la responsabilidapenal, cit., p. 205.
168 Es una consecuencia del ya citado principio de retribucin (FERRAJOLI,
Derecho y raz6n, cit., p. 368).
74

Primera parte

- se impone como castigo, esto es, como escarmiento por la conducta previa;
- constituye un acto esencialmente violento;
- se la considera (con o sin razn) protectora de bienes valiosos. A punto tal que se suele decir que el derecho penal "protege" bienes jurdicos;
- es considerada una herramienta evitadora de nuevos delitos;
- generalmente es impuesta por el Estado, o por un grupo de personas organizadas y con poder. Sin embargo, existen penas impuestas por
particulares, con autorizacin de un aparato estatal169 o penas directamente ilegales impuestas por cualquier persona170.
Las sanciones jurdicas del derecho penal renen en genera1 este tipo
de caractersticas, aunque no es necesario que todas ellas se encuentren
presentes. Cuantas ms caractersticas de ste tipo rena la sancin, mayor ser su sentido punitivo.
De todos modos, el elemento distintivo de la pena frente a las dems
sanciones jurdicas, es el castigo que ella importa, con su gravedad material y simblica.
NI NO^^^ seala dos caractersticas distintivas de la sancin penal. La
primera: la pena constituye un sufrimiento dirigido a su destinatario; a diferencia de lo que ocurre con otras medidas coactivas que, aunque tambin
ocasionan sufrimiento, no perderan su razn de ser si el Estado intentara
compensarlol72, en el caso de la pena cualquier compensacin del dolor
que inflige a su destinatario le hara perder su cualidad esencial. La segunda: que la pena constituye un smbolo de desaprobacin respecto de la conducta que motiva su aplicaci6n173;sostiene NINO:"Hay, por cierto, una relacin conceptual entre pena y delito, pero no es una relacin directa. La
relacin se da entre los juicios de desaprobacin y las actitudes reactivas
que ciertos actos delictivos provocan y que se transfieren a las consecuencias distintivas de esos actos, y la identificacin de las medidas que implican tales connotaciones estigmatizadoras como casos de pena"174.
Por su parte, ZAFFARONIla distingue por su carcter irracional y porque no es un medio idneo para solucionar un conflicto como ya hemos
visto.

169 Sobre las penas impuestas por particulares ver Adderzda 3, Pena y legtima defensa.
170 Si el concepto dejara fuera las penas ilegales no sena un concepto prejurdico y, consecuentemente, no sei-vira como herramienta de contencin.

171 NINO,LOS lmites de la responsabilidad penal, cit., ps. 203-204.

172 NINO,LOS lmites de la responsabilidad penal, cit., p. 204, cita el caso de las cuarentenas que podran ser por ejemplo compensadas econmicamente por el Estado sin que por
ello pierdan su finalidad ni su esencia.

173 NINO,LOSlmites de la responsabilidad penal, cit., p. 205.

174 NINO,LOS lmites de la responsabilidad penal, cit., ps. 206-207.
Puntos de partida

75

Es cierto que la reaccin penal generalmente no soluciona el conflicto real (ello ocurre porque existe una imposibilidad fsica de enmendar
daos pasados) y que constituye una violencia lindante con lo irracional;
no obstante, creo que no son stos los atributos caractensticos de la pena,
que existir incluso cuando la sancin constituya un acto racionai que solucione el conflicto. De hecho, es una aspiracin legtima de los juristas, y
debena serlo de los legisladores, que el derecho penal avance junto con la
civilizacin, sustituyendo las penas inservibles por otras racionales y esencialmente reparadoras. se es uno de los objetivos del derecho penal
ultramnimo que se propone ms adelante, que se caracteriza por sanciones menos punitivas y ms reparadoras pero que por su significado intrnseco no dejarn de ser penas.
4. Las meddas de seguridad

Un sistema penal de doble va admite una reaccin dual frente al ilcito penal: la pena, si ese ilcito es culpable (delito), y la medida de seguridad cuando concurren ciertas causales de inimputabilidad.
Sin perjuicio de ciertas situaciones particulares en las que podra admitirse la procedencia de ciertas medidas para evitar ciertos riesgos concretos (por ejemplo, el caso de cuarentenas), en general estas reacciones
estatales constituyen verdaderas penas, que se aplican sin culpabilidad, en
funcin de la personalidad del autor, y casi sin lmites garantistasl75.
El discurso dominante en la materia se asienta en una sucesin de falacias. Todo parte de la pretensin de sostener un concepto de culpabilidad que deja fuera de lo punible a un grupo de situaciones que de todos
modos no se quiere despenalizar. Como consecuencia de ello se busca una
forma alternativa de reaccin frente a dichas situaciones, una reaccin
que no sea una pena porque de lo contrario habra una pena sin culpabilidad. Es all donde aparece la nocin de medida de seguridad, que discursivamente (y con ms nfasis que suerte) se intenta diferenciar de la pena. Una vez efectuada esa distincin, es muy dificil trasladar a las medidas
los lmites garantistas de la pena porque ello podra revelar la naturaleza
punitiva de aqullas y, consecuentemente, la violacin del principio de
culpabilidad. Esto genera un agujero negro en la vigencia de las garantas,
porque nos encontramos con situaciones en las que materialmente existe
una reaccin punitiva (por ejemplo, el encierro en una institucin psiquitrica) que se supedita a la concurrencia de ciertas modificaciones en la
personalidad ("curacin") y no al cumplimiento de cierto tiempo de deten-

175 STRATENWERTH,
Gnter (Derecho penal. Parte general, t. 1, El hecho punible, trad. de
a la 2" ed. alemana de 1976, Ed. Edersa. Madrid), reconoce que "segn su oriGladys ROMERO
gen histrico, estas medidas jurdico-penales no se concibieron sobre la base de especiales necesidades teraputicas. sino con el fin de sortear las limitaciones que son consecuencia del
principio de culpabilidad" (p. 21).
76

Primera parte

cin. Y, para colmo, con pretensiones preventivo especiales que la pena no

podra vlidamente tener.
Me parece evidente que estas medidas de seguridad generan una
grieta muy profunda al principio de culpabilidad y se sustentan en un derecho penal de autor. Como se sugiere ms adelante al estudiar el ltimo
estrato sistemtico, la culpabilidad, como antecedente de la reaccin punitiva, podra atender perfectamente a la reaccin dual del sistema penal:
habra una culpabilidad habilitante de la pena y otra de las medidas pero
siempre una culpabilidad, porque ambas reacciones tienen carcter punitivo. Sin ese mnimo reproche no podr haber una reaccin de ese tipo y
slo quedar margen para una tutela basada en los principios del estado
de necesidad.
Respecto de los criterios preventivos que habilitaran restringir los
derechos de las personas nuevamente es pertinente la cita de NOZICK:
"En la medida en que algunas personas son consideradas incapaces de
tomar una decisin v son consideradas meramente como mecanismos aue
son puestos en operacin y que cometern (o pueden cometer) acciones ilcitas (o porque son considerados incapaces de decidir en contra de actuar ilcitamente?), entonces, los lmites preventivos posiblemente parecern legtimos. Siempre que las desventajas sean compensadas, los lmites preventivos
sern permitidos por las mismas consideraciones que subyacen en la existencia de un sistema jurdico (aunque otras consideraciones pueden excluirlo).
Pero, si el mal (temido) que la persona puede realmente cometer, efectivamente depende de decisiones que an no se han tomado, entonces, los anteriores principios determinarn que la detencin preventiva o los lmites preventivos son ilegtimos y no permitidos"176.

Es interesante sealar lo siguiente: a) NOZICK

no admite limitaciones
preventivas sobre la base de decisiones que an no se han tomado, con lo
que cabe excluir toda limitacin de derechos basada en la personalidad
del autor; b) En los casos de sujetos incapaces de decidir, NOZICK
propone
establecer lmites en la medida de la compensacin previa; ejemplifica
con restricciones menores de derechos y con el denominado "toque de
queda", que permiten una fcil compensacinl77, pero cuando la restriccin exige el encierro de una persona, llega a exigir una compensacin
completa (que cualquier partidario de las medidas de seguridad considerara descabelladas) consistente en el alojamiento en un rea placentera,
con hoteles de temporada, instalaciones recreativas, etc., que tendra que ser
"Menciono los centros de deu n lugar atractivo para vivirI78; dice NOZICK:
tencin de este tipo, no para proponerlos, sino para mostrar el tipo de co-

176 NOZICK,Anarqua, Estado y ~rtopa,cit., p. 146.

177 Idem.
178 Zdem.

Puntos de partida

77

sas que los proponentes de la detencin preventiva tienen que pensar y estar dispuestos a sostener y pagar por ellos", y concluye que "esto deja poco espacio, si es que alguno, a la limitacin preventiva legtima"179.
Y, efectivamente, si se pretende restringir los derechos de las personas sobre la base de consideraciones utilitarias de este tipo no veo posibilidad de legitimarlo sobre la base de una compensacin que no sea completa; incluso cuando se trata de sujetos que han cometido ilcitos "no
culpables".
5. La coaccin directa

Dentro de coercin de naturaleza punitiva se incluye la denominada

"coaccin directaVl80,en la que encontramos la actividad tuitiva de los
particulares (especialmente la legtima defensa181 y el estado de necesidad) y toda la coercin estatal dirigida a la cesacin y evitacin de cursos
causales lesivos de bienes jurdicos.
Ya he adelantado mi opinin de que el Estado debe contar con la
coaccin suficiente para poder interrumpir los cursos causales lesivos de
bienes jurdicos, con anterioridad a que ellos constituyan actos de ejecucin que habiliten una respuesta punitiva sancionatoria.
La coercin punitiva del Estado debe ejercer su verdadero rol preventivo con anterioridad a la afectacin de los bienes jurdicos, porque luego
de producida esa afectacin ya es imposible revertirla porque, al menos
hasta el presente (y hasta donde tengo conocimiento), el ser humano carece de la tecnologa para revertir hechos pasados o volver atrs en el
tiempo.
Que el Estado cuente con potestades para prevenir delitos no significa que debamos estar a merced del control policial permanente ni que las
esferas de privacidad e intimidad puedan ser invadidas discrecionalmente por el poder pblico.
Creo que el debate ms importante en materia de seguridad debe librarse en relacin a las facultades preventivas del Estado, porque es all
donde se juega la suerte de los bienes jurdicos. Y no me cabe duda que
ella depende tanto del otorgamiento de poderes suficientes al Estado para impedir los delitos, como de la frrea limitacin de su actividad para
evitar que las libertades individuales se vean menoscabadas ms all de lo
razonable (art. 28, CN) e impedir que el avance del Estado constituya en
s mismo un foco de afectacin de bienes jurdicos.

179 NOZICK,
Anarqufa, Estado y utopfa, cit., p. 147.
lg0 ZAFFARONI,ALAGIAy SLOKAR,
Derecho penal. Parte general. cit., p. 45.
l g l Cuya naturaleza punitiva se analiza en detalle en la Addenda 3, Pena y Zegftima de-

fensa.
78

Primera parte

Las crticas dirigidas a las concepciones preventivas de la pena (tant o las que se ciernen sobre su legitimidad o respecto de su eficacia) deben
referirse a la validez de la coaccin directa, ya que sta es u n tipo de violencia punitiva (estatal o privada) con u n claro sentido preventivo que tiene la particularidad de ser indiscutiblemente eficaz para evitar la lesin de
u n bien jurdico.
En el trabajo del Prof. ZAFFARONIse analiza exhaustivamente la relacin entre la pena y la coaccin directa y cuida muy bien de delimitar los
mbitos de cada una de ellas, ya que cualquier confusin podra afectar seriamente s u teora negativa de la pena. E n efecto, dado que la coaccin directa sirve para proteger bienes jurdicos (como ZAFFARONIexpresamente lo
reconoce), la distincin con la pena es esencial, ya que desde su ptica la
pena, por definicin, es u n tipo de coaccin irracional que no sirve para solucionar conflictos sino slo para suspenderlos en el tiempo. Por ello, expresa tajantemente que "la confusin entre coaccin directa y pena es el ardid del estado de polica para acabar con el estado de derechoWl82.
Es interesante el anlisis que hace el jurista argentino de ciertas situaciones difciles que, a mi juicio, ponen de manifiesto las falencias de su
crtica en bloque a la pena y resienten seriamente su posicin. Comenzar con la transcripcin de ciertos prrafos esenciales.
Dice ZAFFARONI:
"... mientras contina una actividad lesiva, la coaccin para detenerla no
es pena sino coaccin directa. Una empresa criminal es una actividad grupal
compartida, cuya continuidad debe ser interrumpida por el Estado, de modo
que mientras su poder se dirija a ese objetivo, ser coaccin y no punicin. La
criminaiizacin secundaria, en esos casos, puede eventualmente tener el efecto de ser materialmente una forma de coaccin directa, al menos hasta el momento en que con ella se interrumpa Ia actividad grupal. Cualquiera sea el ttulo o denominacin que se invoque para su ejercicio, el dato de la realidad
determinante ser que se trate de un poder conducente para la interrupcin de
la actividad grupal delictiva. Pero debe tenerse presente que, en cualquier caso, a partir del momento en que se desbarata la actividad grupal, en que la misma cesa espontneamente o, por cualquier razn, se interrumpe sin peligro de
reanudacin inminente, el poder que se siga ejerciendo sobre las personas involucradas ser poder punitivo y dejar de cumplir una funcin ciertaU183.
"Una de las emergencias que dan lugar a que las agencias polticas habiliten la introduccin de componentes inquisitorios propios de la coaccin directa (para ejercer indiscriminadamente sta o el poder punitivo) es el discutido concepto de terrorismo,que algunas tendencias autoritarias pretenden usar
difusamente para controlar disidencia y aun para establecerlo desde el Estado,
mientras otros aspiran a conceptuarlo con sincera preocupacin, aunque nadie logra precisarlo. En lneas muy generales y dentro de la nebulosa que pa-

lg2 ZAFFARONI,
ALACIAy SLOKAR,
Derecho penal. Parie general, cit., p. 47.

Idern.
Puntos de partida

79

rece abarcar las diversas tentativas de conceptualizarlo, ste tiene en comn

con otras actividades delictivas su continuidad, en general -aunque no siempre- emprendida grupalmente y que se prolonga de modo indefinido. La prisionizacin de miembros del grupo es una coaccin directa, pero no detiene
de inmediato la actividad del grupo, sino que lo va debilitando hasta conseguir
ese objetivo. No obstante, como esto puede demorarse tambin indefinidamente, no sena viable una coaccin directa indefinida ejercida sobre personas
individuales en razn de la actividad que despliegan otros. Mientras la actividad contine, la pena (prisionizacin) de miembros del grupo, materialmente
hablando ser coaccin directa, y slo ser mero poder punitivo a partir del
momento en que cese la actividad y se prolongue la prisionizacin; inversamente, si se agotase la pena antes del cese de la actividad del grupo, sta habr funcionado en la realidad como lmite racional a la coaccin directa".

Si bien ZAFFARON~
se esfuerza por desvincular su legitimacin de la
coaccin directa de la teora de la prevencin especial negatival84, creo
que el razonamiento empleado (cuya correccin no discuto) se relaciona
claramente con esa teora y pone de manifiesto que la coaccin directa tiene en comn con la pena, en algunos casos, un componente preventivo
(general y especial) manifiesto.
Evidentemente, en el ltimo prrafo citado se asigna a la detencin
del miembro de un grupo terrorista (a la que no se denomina pena sino
coaccin directa) un efecto preventivo de nuevos delitos, que se acrecienta a medida que se detiene a cada uno de los restantes miembros de la organizacin. Parecera que no se asume la caracterizacin del terrorismo
como una actividad que necesariamente debe ser emprendida entre varios, pero el anlisis sobre el efecto preventivo de la detencin se efecta
slo en relacin a la actividad grupal, vinculando el apartamiento de un
miembro del grupo con la propia efectividad de la organizacin para continuar cometiendo delitos.
La pregunta que necesariamente se plantea es por qu razn la comisin de uno o varios delitos junto con otras personas, con voluntad de permanencia en la comisin de nuevos hechos, hace que la detencin se justifique, mientras que la comisin de uno o varios delitos individualmente,
sin vinculacin con otros, pero tambin con la voluntad de cometerlos en
el futuro, no legitima la detencin dirigida a prevenir esos delitos futuros.
El criterio analizado indica que mientras la actividad grupal contina, esto es, mientras los que estn afuera de la prisin siguen actuando
organizadamente y eventualmente cometiendo actos delictivos, la detencin del miembro atrapado es legitima (conclusin axiolgica) porque
contribuye (asercin emprica) al desbaratamiento de la actividad de la
organizacin. Ahora bien, por qu razn esa actividad se ve menoscabada por la detencin del miembro capturado?; jes acaso ste indispensable,

ZAFFARONI,
ALAGIAy SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit.. p. 48.
80

Primera parte

o depende de ello justamente la justificacin? Y, desde el ngulo de los derechos del detenido, debemos afirmar acaso que la conducta de los dems afecta su situacin personal? No lesionara ello el principio de intrascendencia de la pena y el principio de dominabilidad?
Cabe preguntarse, tambin, cul es la razn que hace presumir que
en este caso de ser dejado en libertad el individuo volver a unirse al grupo y, consecuentemente, a reincidir en la actividad delictiva grupal. Por
qu s en los casos de organizaciones y por qu no en los casos de delitos
cometidos individualmente?
Cul es la diferencia axiolgica entre estas situaciones? Personalmente no veo ninguna y por ello creo que la disquisicin que realiza
ZAFFARONI
contradice el resto de su teora negativa de la pena.
Hay que tener presente que el recurso argumenta1 de definir la pena
por exclusin (como aquello que no sirve) podna funcionar en este caso
como una trampa que de antemano, y por una opcin definicional, determinara la respuesta: que consistira en afirmar que en un caso la detencin se legitima porque sirve y en el otro no se legitima porque no sirve.
Pero la pregunta es otra, por qu en un caso una detencin (que es un hecho de la realidad materialmente firme para caracterizar una reaccin punitiva) es legitima por el hecho de su utilidad para prevenir futuros delitos, mediante el apartamiento de su autor, y por qu en el otro caso no lo
es?; y tal vez este interrogante tico presuponga otro de carcter emprico, por qu razn la detencin sirve como prevencin en un caso y no sirve en el otro?
Y cabe preguntar, tambin, qu ocurre con los casos de terrorismo no
organizado. Es legtima tambin en ese caso la detencin? Podramos
decir que sta se justifica en la decisin (trasuntada en la comisin de delitos concretos) de Ilevar a cabo de forma continua determinados actos terroristas?, no importara ello un derecho penal de mera voluntad?
Estas inquietudes son dramticas si previamente se demoniza a las
concepciones preventivas de la pena. Pero si, en cambio, se parte de una legitimacin independiente a la prevencin (por ejemplo, desde la posicin
vctimojustificante) y a partir de all se reconoce validez a la aspiracin
preventiva de los ciudadanos, los conflictos axiolgicos se diluyen. Si la
mayora consagra leyes que sancionan con privacin de libertad a quienes
cometen actos terroristas, con el argumento de que de ese modo se los
aparta y se evita que vuelvan a cometer delitos o invocando el efecto preventivo general de esa privacin de libertad, esos motivos politicos no afectan la legitimidad externa de la norma, en la medida en que la aplicacin
de una pena en ese caso se justifique moralmente a partir de los criterios
asumidos anteriormente. La obtencin de un beneficio utilitario (que, como vimos, en las posiciones de NINOy FERWOLI
es condicin necesaria de
la legitimidad externa), no puede ser criticada aun cuando no se asuma como vlida una legitimacin basada en la obtencin de ese beneficio, en la
medida de que exista una razn independiente de justificacin axiolgica.
Ello es asi, porque esa razn independiente (la legitimacin externa) no
Puntos de partida

81

funciona como un fin en s mismo sino como un lmite de legitimidad impuesto al poder (esto es, a la mayora) que decide reaccionar punitivamente, y que no tiene por qu inmiscuirse en las razones que motivan ese acto
de poder. Por ello, si a la mayora se le ocurre aplicar sanciones preventivo
especiales o preventivo generales, podr hacerlo mientras que no infrinja
las condiciones bsicas de legitimidad axiolgica.
Hay que tener siempre presente que los criterios de legitimacin (externa e interna) establecen lmites a la poltica criminal que, precisamente por su carcter poltico, trasunta la voluntad de quien detenta el poder
respecto de las circunstancias bajo las cuales ste debe ser ejercido, y con
qu intensidad, modalidad, etc. Los principios internos de validez (se trata de los consagrados en la Constitucin) imponen un lmite de derecho
positivo a la voluntad del poderoso, pero en la medida en que ese lmite
no sea superado no es censurable la razn (tal vez irracional) por la cual
se pretende determinado ejercicio de poder; si una poblacin alienada decide sancionar leyes que castiguen todos los robos con penas de encierro
suponiendo que con ello se evitara que los autores cometan nuevos delitos, nadie puede censurar la motivacin por la cual esa gente vot a los legisladores con esas propuestas ni las razones por las que stos sancionaron esas normas; lo nico que se puede hacer es cuidar que se cumplan
los recaudos mnimos de legitimacin interna; si stos se cumplen la motivacin es insustancial respecto de la validez. Tambin ocurre algo parecido respecto de la legitimacin externa (tico-poltica), ya que los motivos irracionales que determinan la punicin pueden ser admitidos en la
medida en que se respeten los principios de moral institucional que justifican el castigo; si una vctima pretende vengarse para enviar un mensaje
a futuros agresores o para anular una futura agresin del autor, se es un
problema suyo en el que nadie se puede inmiscuir, en la medida de que se
respeten todos los principios tico-polticos y constitucionales que condicionan la legitimacin del castigo.

82

Primera parte

V. El derecho penal ultramnimo

1. Introduccin

En pocas de inflacin penal, en las que todo conflicto humano se

pretende resolver con la amenaza y aplicacin de una pena, se manifiesta
con mayor crudeza la inoperancia del sistema penal para alcanzar sus supuestos fines, y su enorme utilidad para provocar males mayores, tales como la disociacin, el aumento de la violencia y de los delitos, la destruccin de vidas y de familias, el ataque a los mbitos de libertad, la opresin
ilegtima de los ms dbiles y el encubrimiento de la solucin real de los
que "prohibir una muchedumbre
conflictos. Ya deca con razn BECCARIA
de acciones indiferentes no es evitar los delitos sino crear otros nuevos1'185.
La justificacin tica de la pena que asum como vlida no importa
un juicio de valor afirmativo respecto de ella, ni le asigna una utilidad social directa. No es bueno que las personas asuman actitudes vengativas
entre s, pero la reaccin frente a la agresin es un dato de la realidad que
coloca al Estado frente a la obligacin de decidir entre dos males: reprobar mediante una sancin el primer ataque (al que de ser reprobado se denominar delito) o sancionar al segundo ataque (la venganza, que de no
ser reprobada se denominar pena). El Estado se encuentra frente a esa
disyuntiva y personalmente me he inclinado a favor de la pena, sin que
ello signifique valorarla en general como un hecho positivo (ms all de
que en algn caso pueda serlo) ni otorgarle mayor utilidad de la que marginalmente puede tener. La legitimacin vctimojustificante asume los caracteres negativos intrnsecos de la pena y constituye una pauta tica reductora y deslegitimadora de la realidad actual de los sistemas penales;
porque es intolerable el derroche en el reparto del dolor.
La consideracin de la pena como un hecho en s mismo negativo
contrasta con la inflacin penal que caracteriza a casi todos los Estados
modernos. Desde el punto de vista tico-poltico (y no involucro aqu, en
principio, razones constitucionales) me parece indudable que el derecho
penal, en cuanto herramienta habilitante del reparto de males, debe quedar reducido a su mnima expresin; debe ser un derecho penal ultramnimo; al menos en lo que a la privacin de libertad se refiere.

lg5De los delitos y de las penas, cit., cap. 41.

Puntos de partida

83

Sintticamente, las razones axiolgicas por las que opto por un derecho penal ultramnimo son las que detallo a continuacin.
- El Estado liberal debe ser necesariamente mnimo e incidir lo menos posible en la vida de las personas. Siendo el derecho penal la herramienta ms poderosa del orden poltico, un derecho penal ms que mnimo es incompatible con un Estado custodio de la libertad individual.
- El sistema penal funciona de manera escandalosamente desigual.
Como regla general alcanza a los menos poderosos y deja fuera de su radio de accin a quienes detentan el poder (y es comn, adems, que funcione como una herramienta al servicio de stos para acrecentar su poder
y enriquecerse a costa de la sociedad). Adems, el sistema se ocupa de la
investigacin de los delitos de forma inversamente proporcional a su gravedad real.
- El sistema penal no sirve para cumplir los fines que se esgrimen como excusa para justificar su constante expansin. Segn la lgica punitiva, la inflacin penal debera disminuir la curva de delitos, pero la realidad demuestra que sta es totalmente independiente del aumento del
poder del sistema.
- El hecho de que, en general, la pena no sirva para prevenir delitos
no significa que no tenga efectos contra preventivos, derivados de su imposicin irracionalls6.
- La pena es cruel; es, intn'nsecamente, un acto de maldad. Slo podemos tolerarla ticamente como mal menor frente a hechos cuya gravedad nubla la razn e impiden supeditar el conflicto a una solucin razonable. En sus vertientes ms violentas la pena slo puede ser admitida
cuando la gravedad del delito no deja ms remedio que resignarse frente
a ella.
- El funcionamiento real del sistema penal irradia poder punitivo a 1mites que van ms all de su consecuente formal. En otras palabras, cada
norma procesal o sustantiva que habilita una coercin punitiva formal produce en los hechos una expansin enormemente mayor que la formalmente habilitada. Esa expansin cercena severamente la libertad ciudadana.
- En general el dao real que causa la cnminalizacin (considerando
todas sus facetas y no slo la pena que eventualmente se impone, y teniendo en cuenta a todos los involucrados y no slo al delincuente) es desproporcionadamente mayor que el dao causado por el delito.

186 Con razn deca BECCARIA:

"Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden
desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarn un estorbo muy fuerte para cometer
el mayor, cuando hallen en l unida mayor ventaja" (De los delitos y de las penas, cit., cap. 8).
Agregana: si todos los conflictos se criminalizan todos nos transformamos en criminales (porque todos nos vemos envueltos cotidianamente en conflictos) y ello nos transforma aun contra nuestra voluntad en partcipes de la espiral de violencia que siempre opera de forma ascendente. Es imperativo, entonces, limitar a lo estrictamente necesario la criminalizacin de
un conflicto.

84

Primera parte

- La pena, como vimos, es la venganza expropiada y el Estado, como

administrador de esa venganza, debe reducirla a lmites mnimamente racionales, para no transformarse en un enemigo ms de los ciudadanos y
para mantener, como Estado, su prevalencia tica frente a la anarqua.
Estas razones axiolgicas subyacen en el trasfondo del constitucionalismo liberal que consagra los derechos individuales como pautas a las
que debe subordinarse el poder estatal, y que limita este poder en beneficio de los ciudadanos. Por esa razn, estos criterios se trasuntan positivamente en el denominado principio de reduccin racional, del que a su vez
surgen los principios de uitirna ratio y razonabilidad (irzfrn XIII).
Es por ello que me inclino por un derecho penal ultrarnninzo,que en
su parte especial debera estar limitado a unos pocos casos cuya despenalizacin colocara al Estado frente a la disyuntiva de tener que permitir o
sancionar venganzas privadas casi seguras (y no reprobables desde la ptica de la moral institucional). El resto de los casos deberan ser regulados
mediante un derecho sancionatorio (que por razones garantistas debera
ser considerado derecho penal), despojado del sentido estigmatizante, discriminador, invasivo, desproporcionado e irracional del sistema actual.
Mi propuesta (que no es novedosa por cierto) es que el derecho penal
debera dividirse en dos.

2. Derecho penal mayor y menor

El derecho penal mayor debera tipificar las conductas ms lesivas de

bienes de terceros y sera el nico que prevera la pena de encierro. Se deberan comprender en este mbito los atentados graves contra la vida, la
integridad fsica, la integridad sexual, los poderes constituidos del Estado,
la propiedad privada cuando se la afecte de forma significativa en relacin
al patrimonio de la vctima, los negociados en gran escala, la afectacin
de la propiedad pblica de gran magnitud, los secuestros, extorsiones graves, la tortura, el abuso de poder y el incumplimiento de una sancin impuesta por un delito menor187.
En su aspecto negativo, este grupo de casos no debera incluir (salvo
casos de gran lesividad que particularmente podran discutirse) los si-

18' La privacin de libertad debe funcionar como reaseguro de las dems sanciones,
porque muchas de stas no pueden hacerse valer por s mismas. Por ejemplo, la condena a
realizar tareas comunitarias no puede ser compelida por la fuerza porque es una obligacin
de hacer, que necesita de una coercin alternativa que asegure su cumplimiento. A veces ello
puede lograrse con la multa, pero ello terminara transformando todas las sanciones penales
en una cuestin econmica. Por ello, es vlido que el incumplimiento de una condena correspondiente a un delito menor d lugar a la pena de encierro por dos vas alternativas: a) mediante su consideracin como delito mayor en s mismo; o b) considerando a la pena de encierro como alternativa a la sancin aplicada (en tal caso queda en manos del destinatario
elegir cul de las dos cumple).

Puntos de partida

85

guientes sucesos: atentados contra la propiedad188,atentados contra la integridad fsica de menor importancia, atentados contra el honor, conductas vinculadas a la produccin, financiamiento, trfico, venta, tenencia O
consumo de estupefacientes, falsificaciones documentales, infracciones
vinculadas a la emisin de cheques, atentados poco significativos contra
la integridad sexual, sobornos e ilcitos funcionales de menor cuanta,
contrabando, evasin impositiva, "lavado" de dinero, determinadas falsedades testificales, usurpaciones, infracciones vinculadas a desobediencias
a la autoridad pblica, y encubrimiento, entre otros.
La no aplicacin de la pena de encierro en este tipo de situaciones
(que actualmente prevn esa pena en casi todos los pases) y su regulacin
mediante sanciones alternativas no estigmatizantes, no colocara al Estado frente a la disyuntiva de tener que permitir o sancionar una venganza
esperable y moralmente legtima. Adems, ello permitira asignar a la pena alternativa a la prisin una utilidad real para la solucin de conflictos
intersubjetivos y una razonabilidad de la que hoy carece.
Mediante el derecho penal menor se tipificaran las conductas enunciadas negativamente como ajenas al derecho penal mayor.
Esta subclase de derecho penal debera reunir las siguientes caractersticas: a) ausencia de penas corporales; b) aplicacin de sanciones primordialmente reparativas o tuitivas; c) ausencia de registro de antecedentes; d) amplitud total para que el acuerdo razonable con la vctima (o la
propuesta racional de reparacin no aceptada por sta pero admitida por
el juez) cancele el delito.
Y no debera dejar de ser considerado derecho penal porque la inclusin de determinado mbito jurdico dentro del derecho penal constituye
una forma de control mediante las garantias del derecho punitivo; y ello
es necesario teniendo en cuenta que, aun ante la ausencia de penas corporales, las sanciones jurdicas y el sentido reprobatorio que ellas tendrn
mantendrn un sentido punitivo simblico que justificar su consideracin como sanciones penales.
Las sanciones que se aplican en la denominada materia contravencional tienen un innegable contenido penal conforme la definicin de pena
que hemos dado, razn por la cual la consideracin de esta rama jurdica
como derecho penal es indispensable para la vigencia de los principios
constitucionales. De lo contrario incurriramos en el recurso prohibido de
asignar consecuencias jurdicas en funcin de las denominaciones, en lugar de hacerlo sobre la base de las realidades materiales.
Si se implementara la reduccin del derecho penal propuesta previamente, se producira una superposicin entre el derecho penal menor y el

188 Ya en 1764 BECCARIA

deca que "los hurtos. que no tienen unida violencia, deberan
ser castigados con pena pecuniaria" (De los delitos y de las penas, cit., cap. 22).

86

Primera parte

derecho contravencional, no slo por la naturaleza de las sanciones, sino

por el sentido tuitivo y reparador de conflictos que tendran las disposiciones.
A mi juicio, en un Estado ideal en el que rigiera el derecho penal ultramnimo, el derecho contravencional sera innecesario, o bien podra
absorber al derecho penal menor en la medida que los rganos locales
contaran con competencia para ello.
Pero lo cierto es que en la mayora de los casos el rgano local carece de competencia penal por lo que no se encontrara habilitado para regular Ia materia contravencionai.
3. Inconstitucionalidad del rgimen contravencional en la Argentina

Si el derecho contravencional es derecho penal (como efectivamente

lo es por cuanto sus sanciones son penasl89), slo puede ser dictado por
el rgano habilitado por la Constitucin para sancionar normas penales,
de forma general y para toda la Nacin.
La delegacin de la potestad de dictar el Cdigo Penal de fondo que
las provincias hicieron a favor de esta ltima, no tiene reserva ni excepcin alguna. Consecuentemente, existe una imposibilidad lgica de afirmar, a la vez, que el derecho contravencional es derecho penal pero que
no ha sido delegado por los estados locales al poder central. Salvo que se
pretenda efectuar una distincin cualitativa entre derecho penal y contravencional, pero ello conduce inexorablemente a negar el carcter penal de
este ltimo, a adininistrativizarlo y a privarlo de la vigencia de las garantas propias del derecho punitivo. Y ello sera manifiestamente inconstitucional porque la definicin natural de pena como criterio delimitador del
mbito de lo penal impide llevar a cabo una caracterizacin cualitativa en
funcin de las conductas descriptas en uno y en otro caso, y en detrimento del carcter intrnseco de la sancin.
Para sostener la constitucionalidad del derecho contravencional, ZAFFARO NI'^^ recurre a criterios a mi juicio cuestionables. El argumento de
que es de la propia esencia de un Estado (en el caso provincial) el tener
potestad punitiva y que no es imaginable un Estado sin esa potestadlgl,
no permite sortear el hecho de que esa facultad fue delegada en el poder
central. Y no existe ninguna razn vlida para negarle a los estados provinciales el derecho de delegar en la Nacin el poder de legislar al respecto junto con todo el resto de la materia penal. Tampoco me parece vlido
sostener que existe un derecho constitucional consuetudinario que facul-

lg9Y para ello m e remito al concepto natural d e pena adoptado previamente (supra
IV. 3).
lgOZAFFARONI,
ALAGIA
y SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., ps. 168-172.
l g l ZAFFARONI,
ALAGIA
y SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 169.

Puntos de partida

87

ta a los estados locales a dictar leyes contravencionalesl92/193,ya que ello

es manifiestamente violatorio del principio de legalidad y puntualmente
de la exigencia de lex scripta (infra X. 1). Adems, la Constitucin es una
herramienta destinada a proteger a los ciudadanos frente al poder estatal,
razn por la cual no puede ser interpretada ms all de su texto expreso
para habilitar potestades coercitivas en contra de las personas.
No es cierto que se trate de una construccin in bonam partel94. Lo
nico que beneficia al imputado es la invalidez constitucional de la norma penal dictada en funcin de una interpretacin analgica y consuetudinaria de la Constitucin. Ninguna interpretacin "consuetudinaria" que
habilita poder punitivo es in bonam parte.
Y si bien es cierto que el objetivo tctico de la construccin legitimante del derecho contravencional es su contencin garantista, mucho ms
cierto es que: a) la mayor contencin la provee la descalificacin constitucional por lesin del principio de legalidad; y b) la contencin propuesta
por la "doctrina legitimante" no deja de constituir un argumento subsidiario para el caso de no admitirse la invalidez que aqu se postula.
Existe un argumento ms que me lleva a sostener la inconstitucionalidad de la regulacin contravencional en la Argentina. Para la lgica de la
Constitucin argentina la ley penal debe ser general, para todo el pas, y
por esa razn es el Congreso el encargado de sancionarla. La admisin de
nicro derechos penales locales contrara la generalidad consagrada en la
Constitucin y atenta contra los principios de certeza y culpabilidad (que
luego se analizarn), ya que no cabe duda de que la diversidad de regulacin punitiva es fuente de confusiones sobre su real alcance. Como el precepto constitucional es claro en cuanto a la generalizacin de la ley penal,
sta no se puede desvincular de los citados principios, por lo que la dispersin punitiva genera, sin dudas, un severo menoscabo a la vigencia de
stos.

192 ZAFFARONI,
ALACIA
y SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 170.
193 En sentido coincidente, BUJAN,Javier y CAVALIERE,
Carla, Derecho contravencional y
exegtico de los cdigos contravencionales de la Ciudad de Buenos Aires, Ed. baco, Buenos Aires, 2003, ps. 30-33. Consideran al derecho contravencional
como derecho penal, aunque como "un derecho penal menor en cuanto a la magnitud o cantidad del dao y la pena". y sugieren la derivacin de la prerrogativa local para dictarlo "del
orden histrico constitucional", que lleva al legislador nacional a permitir la reasuncin de las
provincias de la materia penal de menor cuanta.

S L I ~~roceditiento.
Trataniiento

194 ZAFFARONI,
ALACIA
y SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 170.

88

Primera parte

VI. Las disciplinas penales

1. Introduccin

Es muy comn que al comenzar un libro sobre derecho, criminologa, sociologa o cualquier otra de las denominadas ciencias sociales, los
autores utilicen vanas pginas para analizar si su materia es o no una
ciencia, y en su caso de qu tipo, y cul es su objeto y mtodo de conocimiento. Aparentemente estas precisiones tienen un gran significado, ya
que permiten dotar de seriedad (validez cientfica) a las conclusiones a las
que se arriban siguiendo el mtodo de la ciencia o disciplina en cuestin,
y tambin para desechar aquellas que no respetan ese mtodo.
En general todo este esfuerzo argumenta1 es en vano porque en el desarrollo posterior de los libros, el mtodo de anlisis y las conclusiones,
no tienen nada que ver con el enfoque epistemolgico inicial, sino con las
opiniones o preferencias del autor.
La mayora de las veces la definicin de un metodo, objeto y rumbo
para la disciplina es inocua: no se respeta en el desarrollo posterior ni tiene una pretensin excluyente de posiciones divergentes. Sin embargo,
cuando s se tiene esa pretensin (como ocurre con ciertos desarrollos de
la criminologa moderna) la definicin inicial no es anecdtica y puede
adquirir un contenido totalizador contrario a la posibilidad de disidencia.
Me abstuve de comenzar este trabajo con definiciones de este tipo
porque carecen realmente de sentido. Nadie tiene el monopolio de la verdad y no podemos admitir que mediante la exigencia de un mtodo, de un
objeto o de una determinada coherencia se pretenda condicionar el desarrollo y la expresin de las ideas. Los tcnicos de la epistemologa no pueden in~ponernosnuestra forma de pensar, razonar u opinar. A lo sumo podrn decir que somos incoherentes, que no respetamos las reglas de la
lgica, que afirmamos falsedades o simplemente que no estn de acuerdo
con nosotros. Lo dems es puro autoritarismo cientificista.
A mi juicio, la nica diferenciacin que podna tener algn sentido
cientfico, es entre aquellas conclusiones respecto de las que puede predicarse su verdad o falsedad mediante un mtodo de verificacin emprica
o de un anlisis lgico, de las que slo pueden ser objeto de acuerdo o desacuerdo por consideraciones valorativas. Respecto de las primeras, la
discrepancia puede ser, por ejemplo, en cuanto al mtodo a utilizar, en
cuanto a su correcta utilizacin, etc.; mientras que respecto de las segundas, el disenso puede sustentarse tan slo en el mero capricho o gusto personal. Tambin estn, obviamente, las zonas grises en las que se utilizan
ambos tipos de consideraciones a la vez. Un ejemplo de estas zonas grises
Puntos de partida

89

es el mtodo dogmtico del sistema del hecho punible; se trata de un anlisis lgico pero que se encuentra imbuido de consideraciones valorativas
que pueden modificar el contenido de las premisas o directamente renunciar a la lgica en pos de una solucin "correcta".
En los puntos que siguen expondr los conceptos y las nociones fundamentales de las disciplinas penales, sin prestar mayor atencin (como
contenido definitorio) a la "cuestin epistemolgica". Los etiologistas son
tan criminlogos como los criticistas; los conceptualistas son tan penalistas como intuicionistas, y as en todos los casos y con independencia del
nztodo que utilicen en sus razonamientos, que de todos modos ser importante a la hora del debate, ya que ste ser emprico o valorativo dependiendo de la naturaleza del juicio de que se trate.
2. El derecho penal

El derecho penal es e2 conjunto de normas sustantivas que establecen

cundo corresponde la habilitacin de la coercin punitiva y, en su caso, de
que tipo. S u caracterstica esencial es la sancin asociada a la conducta
prohibida, que conocemos con el nombre de pena. All donde hay una pena hay derecho penal. Por ello, de la definicin de pena depende la definicin de derecho penal y la vigencia de las garantas que le son propias.
Se lo ha definido tambin como "aquella parte del ordenamiento jurdico que determina las caractensticas de la accin delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad ( W E L Z E L )o~como
~ ~ ; "la suma de todos
los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con pena o con una medida de seguridad y correccin"
( R o x I N ) Y,
~ ~ya~ desde
.
una perspectiva crtica, se sostiene que "el derecho
penal es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las
leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones
que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del
Estado constitucional de derecho" (ZAFFARONI)'~~.
El derecho penal debe ser concebido como un lmite al poder punitivo y no como una herramienta habilitante de dicho poder. Si bien es cierto que de toda justificacin surge un lmite (en tanto veda todo lo no justificado), creo conveniente rescatar de cada instrumento jurdico su
funcin esencial, porque ello sienta un criterio de solucin de los casos
dudosos y establece el modelo de interpretacin que corresponde. Considerar al derecho penal como limite al poder de hecho que detentan los rganos de persecucin (poder expropiado a los ciudadanos y preexistente

195 WELZEL.Hans, Derecho penal alemn, 3" ed. en castellano, trad. de Juan BUSTOSRASergio YANEZPREZ,Ed. Jurdica de Chile, p. 11.
196 ROXIN,Claus, Derecho penal. Parte general. t. 1, Fur~damentos.La estructura de la teora del delito, trad. de Diego Manuel L u z 6 ~PENA,Miguel D f ~ Yz GARC~A
CONLLEDO
y Javier DE
VICENTEREMESAL,
Ed. Civitas, Madrid. 1997, p. 41.
197 ZAFFARONI,
ALAGIAy SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 4.
M ~ R E Zy

90

Primera parte

al derecho y a1 propio Estado) impide llevar a cabo interpretaciones formalistas, extensivas o absurdas de la ley penal, ya que cualquiera de ellas
sera contraria a la finalidad propia de esta rama del derecho.
El derecho penal es parte del derecho pblicol98. Como vimos, no slo opera como lmite a la potestad coercitiva del Estado sino que, como
contracara, establece los presupuestos que habilitan su ejercicio que constituye, sin dudas, la manifestacin ms violenta del poder poltico del Estado (fronteras adentro).
El derecho penal es derecho pblico en sus dos caras: como habilitante del poder del Estado, porque ste se involucra como protagonista del
conflicto; y como lmite a ese poder, porque a la organizacin poltica le
interesa el resguardo de los lmites (una de sus funciones primordiales es
preservarlos y hacerlos valer), incluso frente a la desidia o desinters del
sujeto criminalizado. Por ello, aun cuando la cuestin criminal fuese devuelta a sus reales protagonistas (vctima y victimario) el derecho penal
seguira conservando el carcter de pblico, porque el respeto de las garantas constitucionales limitativas del poder punitivo constituye siempre
un inters estatal esencial y fundacional.
El derecho penal se divide en una parte general (la teora general del
delito) que establece las reglas bsicas de aplicacin de la ley penal, y una
parte especial formada por los diferentes tipos delictivos.
3. Teora del delito y mtodo dogmtico

La teona del delito (o sistema del hecho punible) es un conjunto de

reglas sistematizadas que sirven para afirmar o negar la existencia de un
delito a partir del anlisis de una accin.
Se considera como mrito de este sistema otorgar coherencia y previsibilidad al procedimiento analtico que precede a la afirmacin o negacin de un delito y que constituye el juicio de valor jurdico sobre el carcter delictivo de las acciones humanas. Sin embargo, es paradjica la
disparidad de opiniones en cuestiones troncales del anlisis presuntamente dogmtico, la ausencia de criterios uniformes para la solucin de la mayora de las cuestiones problemticas, el sacrificio de la coherencia en pos
de "soluciones satisfactorias" o "poltico-criminalmente correctas", en definitiva, el total estado de anarqua que conduce al ms puro decisionismo, que es lo que se quiere evitar con la construccin de un sistema.
La validez, necesidad y utilidad de un sistema dogmtico es cuestionable y cuestionado. Las objeciones pueden ser bsicamente de dos tipos:
a) la critica a todo intento de pautar el razonamiento que precede a la afirmacin de un delito y la propuesta de que ello quede sujeto a la libre decisin del rgano juzgador; y b) la crtica de la teora del delito en s misma como instrumento pautador. La primer objecin ser abordada en

198 MAIER,Derecho procesal penal, t . 1, cit., p. 160. ROXIN,Derecho penal. Parte general,
43.

t. 1, cit., p.

Puntos de partida

91

parte al analizar la relacin y coexistencia entre la teora del delito con el

sistema de enjuiciamiento por jurados. Me ocupar ahora de la segunda.
Quien con mayor lucidez se ha ocupado de esta cuestin fue Carlos
NINO, en el citado libro Los lmites de la responsabilidad penal. Una teora
liberal del delito, donde analiza el mtodo dogmtico (y especialmente su
enfoque conceptualisra) y desarrolla una crtica impecable respecto de su
validez como instrumento pautador de las decisiones judiciales.
NINOcomienza criticando las construcciones tericas fuertemente influenciadas por la denominada jurisprudencia de canceptosl99, basadas en
la idea de un legislador raciona1200 (consciente de todas las normas que dicta, previsor de todas sus consecuencias, coherente, preciso, no redundante,
omnicomprensivo, y justo), ya que ste no existe y su suposicin slo sirve
para justificar la validez de las conclusiones del jurista201 y, fundamentalmente, porque su firncin principal (consciente o no) es encubrir la toma de
posicin en materia valorativa, implcita en las propuestas de reformulacin
del sistema, y eludir una disctlsin abierta y franca de tales presupuestos axiolgicos2O2. Destaca la persistencia de esta visin conceptualista en los autores alemanes203, a pesar de ciertas modificaciones recientes, en referencia
a la posicin de ROXINy los intentos de introduccin de consideraciones
poltico-criminales en la solucin de las discusiones dogmticas204.

199 Destaca como axiomas bsicos de la jt<rispruder?ciade conceptos los siguientes: 1)

"la legislacin es la fuente suprema de normas vlidas, concibindola como un sistema necesariamente coherente, completo y preciso"; 2) "recepta la tesis historicista que considera al espritu del pueblo como el origen ltimo del derecho", pero el espritu del pueblo se manifiesta "a travs de las opiniones de los juristas cuando interpretan y sistematizan la legislacin";
3) "las ideas de los juristas se concretan en ciertos conceptos jurdicos fundamentales, que se
conceban segn lineamientos realistas (IHERING
habl de ellos como "cuerpos jundicos" y
propuso estudiarlos segn mtodos anlogos a los de las ciencias naturales"; 4) "Mediante el
anlisis, la clasificacin y la combinacin de estos conceptos jundicos bsicos -mtodo llamado 'construccin jurdica'-, se consider posible descubrir soluciones implcitas en la legislacin para cualquier caso posible"; 5) "La labor de los juristas y jueces fue concebida como
puramente cognoscitiva y consistente en deducir de la ley positiva, a travs del mtodo de la
construccin jurdica, la soliicin aplicable al caso (que aqulla necesariamente debe contener). con exclusin de cualquier consideracin de ndole valorativa y sociolgica" (NINO,LOS
In~itesde la responsabilidad penal, cit., ps. 69-70).
200 NINO,LOS ICwiies de la responsabilidad penal, cit., p. 7 3 .
201 NINO,LOS lmites de la responsabilidad penal, cit., p. 74.

202 NINO,LOSlmites de la responsabilidad penal, cit., p. 75

203 Toda vez que "se siguen rechazando soluciones jiirdicas no justificadas explcitamente en las legislacin positiva; que persiste la resistencia a reconocer lagunas, contradicciones e imprecisiones en el derecho; que se piensa que la teora jurdica tiene slo la funcin
cognoscitiva de descubrir, mediante un anlisis meramente conceptual. soluciones implcitas
en el derecho positivo, desconocindose su funcin preeminentemente normativa; que se sigue aceptando una concepcin 'realista' de los conceptos jundicos ..." (NINO,LOS limites de la
respotzsabilidad per~al,cit., ps. 75-76).
204 NINO,LOS lmites de la responsabilidad penal, cit., p. 81.
92

Primera parte

La crtica estructural de NINOa la teora del delito est enfocada, en

primer lugar al carcter valorativamente neutro de sta, que se manifiesta en la renuncia de los juristas a exponer las razones axiolgicas que fundamentan las decisiones concretas que, as, no dependen de esas razones
sino de alquimias conceptuales dependientes de la lgica intrasistemtica;
en segundo lugar, cuestiona la omisin de asignar funciones concretas a
las estructuras del sistema, llevando a cabo criticas puntuales a la configuracin de los conceptos efectuada por el finalismo. Es interesante la cita de ciertos prrafos que son elocuentes de su posicin: "Una vez que se
advierte que la frmula que constituye la base de esta teora del delito es
un conjunto de estipulaciones normativas, se pone de manifiesto el defecto metodolgico principal de que adolece la formulacin de la teora. El
defecto consiste precisamente en no reconocer abiertamente tal carcter
normativo de los axiomas de la teona y, en consecuencia, en eludir la tarea de proveer una justificacin valorativa articulada y n~inuciosade esos
axiomas"2os. "Como las decisiones valorativas localizadas se presentan como meras distinciones conceptuales, se produce un contraste notable entre la aparente simplicidad de las premisas normativas de la teora y el carcter desproporcionadamente complejo y engorroso del aparato
conceptual a que se recurre para su formulacin. Cada nueva distincin,
motivada por la necesidad de evitar soluciones axiolgicamente insatisfactorias, produce a veces, en reas alejadas de la que se trat originariamente, otras soluciones insatisfactorias que determinan la formulacin de
nuevas distinciones y as sucesivamente. De este modo, hay un desequilibrio notorio entre el esfuerzo dedicado a analizar y clasificar conceptos y
la atencin prestada a la discusin de cuestiones de fundamentacin axiolgicaU206.NINOdestaca de todos modos la importancia de la teora del delito como herramienta para reformular el derecho penal positivo y ensaya
propuestas concretas sobre la utilidad de ciertos estratos sistemticos en
el marco de la reconfiguracin de la sistemtica desarrollada detenidamente en su libro.
Creo que la construccin de un sistema del hecho punible que opere
como herramienta jurdica pautadora de las decisiones judiciales es necesario para la vigencia de diversos principios y garantas constitucionales.
Por varias razones.
a) Los criterios axiolgicos de solucin. La crtica al conceptualismo
es correcta. Las consecuencias normativas de la aplicacin de la ley penal no pueden depender de malabares conceptuales en s mismos carentes de valor.
El objetivo de este libro es, justamente, plantear la relacin existente
entre los presupuestos constitucionales del derecho penal y la teora del
delito. A partir del planteo de esa relacin se puede imbuir de sentido nor-

205 NINO,LOS ltnites de la responsabilidad penal, cit., p. 7 9 .

206 NINO,LOS lmites de la responsabilidadpenal, cit., p. 80.

Puntos de partida

93

mativo a los estratos analticos del sistema, a las relaciones intrasistemticas entre los conceptos, y a la solucin de las diferentes discusiones dogmticas otorgando, as, un contenido sustancial a los conceptos tericos.
Debo aclarar que esto no importa adhesin alguna al intento de construir
la teona del delito sobre presupuestos poltico-criminales; conforme se ver seguidamente creo que existen razones axiolgicas de peso para resistir firmemente los intentos de construccin poltico criminal del sistema.
Los principios constitucionales del derecho penal tienen una doble
relevancia sistemtica. En primer lugar, condicionan la construccin de la
teona porque determinan sus estructuras analticas; como se ver a lo largo de este libro, tanto la definicin del objeto de anlisis dogmtico (la accin) como los juicios de valor que a su respecto se realizan en los niveles
de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, dependen de postulados constitucionales y adquieren un sentido normativo preciso para permitir su concrecin. En segundo lugar, tienen un papel fundamental en la
solucin de casos al momento de aplicar los conceptos de la teora del delito; los problemas que se suelen resolver artificialmente acudiendo a la
"alquimia conceptual" pueden hallar una solucin apoyada en consideraciones valorativas explcitas, vinculadas con criterios constitucionales.
b) La coherencia como valor. Lo nico valioso de la aplicacin consecuente de los conceptos sistemticos es la coherencia, en la medida en que
permite una aplicacin uniforme y previsible de la ley penal, resguardando, de este modo, el principio de la libertad y sus derivados penales de la
estricta legalidad y culpabilidad.
No obstante, la realidad demuestra que justamente esos objetivos son
antagnicos con la elaboracin conceptual de la dogmtica, ya que por un
lado existe la ms absoluta variedad de opiniones sobre cmo deben aplicarse los conceptos y, por el otro (y justamente por esa misma razn), es
imposible alcanzar un grado razonable de previsibilidad de las decisiones
derivadas de la lgica de los conceptos. Esto no invalida la coherencia sino simplemente el camino por el que se la pretende alcanzar.
Es necesario un sistema coherente que permita pautar las decisiones,
que sirva para preservar los principios de legalidad, certeza y culpabilidad
y que "ate" al juez a la dogmtica. sta es una necesidad intrnseca del
estado de derecho, que no puede coexistir con la vigencia del puro decisionismo, del arbitrio y de la discrecionalidad judicial207. Uno de los pocos mbitos de razonabilidad que le queda a la ms irracional de las intervenciones.estatales es la pautacin dogmtica de los presupuestos que
habilitan la reaccin. Ello es en s mismo un valor, una razn axiolgica
para preservar la lgica conceptual de las construcciones tericas.
Ahora bien, esta coherencia slo ser "valiosa" y obligatoria para el

207 Sobre la crtica al arbitrio judicial, VIRGOLINI,

Julio E. S. y SILVESTRONI,
Mariano
H., Unas sentencias discretas. Sobre la discrecionalidad judicial y e1 estado de derecho. en "Revista de Derecho Penal". 2001-1, Garantas constitucionales y nulidades procesales - 1, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, ps. 281-309.
94

Primera parte

intrprete en la medida en que no contradiga principios constitucionales

superiores; si entran en conflicto stos prevalecen. Aunque parece claro
que una contradiccin as ser tan slo aparente, ya que, justamente, la
coherencia debe existir entre los principios constitucionales que sustentan
el sistema; si stos entran en conflicto de su solucin surge un criterio,
una pauta conceptual que a su vez deber ser coherentemente respetada.
Parecera, entonces, que una contradiccin entre solucin conceptualista
y axiolgica de los casos no es posible en un sistema jurdico-penal construido sobre pautas constitucionales, porque stas exigen la coherencia y
brindan criterios materiales de solucin de los casos conflictivos.
De todos modos es necesario recalcar que no toda derivacin axiolgicamente reprobable debe conducir al abandono de la coherencia. Cuando ello ocurre en beneficio del imputado, esto es, a favor de la negacin
del delito, la coherencia debe ser preservada a rajatablas. Si, por ejemplo,
afirmamos que la autora mediata slo se concibe en el caso de un instrumento no doloso, y si decimos que en ese caso no hay instigacin sino s6lo autona mediata, no se puede luego afirmar lo contrario frente a un caso de delito especial propio en el que el hombre de atrs no rene la
cualificacin exigida por el tipo y, consecuentemente, no puede ser autor
(al respecto, infra XVIII. 4. a).
Si para algo sirve la preservacin de la congruencia del sistema es para mantener la vigencia del principio de legalidad y ese si que es un valor
axiolgico que no puede ser abandonado cuando no nos gusta la solucin
concreta de un caso o cuando ella no sirve para alcanzar un fin poltico
criminal. Por lo dems, como los principios constitucionales que determinan la construccin de ia teora funcionan como garantas individuales,
nunca pueden servir como argumento en contra del imputado, ya que
nunca una garanta constitucional puede funcionar en ese sentido208.
4. Teora del delito y poltica criminal

Es ruidosa la moderna produccin doctrinaria, cuando afirma que la

dogmtica jurdico-penal debe abandonar sus presupuestos naturalsticos
u nticos para orientarse normativamente hacia fines de poltica criminal.
Parecera que la teona del delito se encuentra encaminada irremediablemente en ese sentido y que toda pretensin de rescatar alguna base prejurdica del sistema se encuentra condenada al fracaso, porque no sena til
para "solucionar" pragmtica y correctamente los casos de la realidad209.
Muchos de los presupuestos constitucionales que cimientan las teoras del delito y de la pena estn vinculados a datos de la realidad que

*O8 Bien dice MAIER(Derechoprocesal penal, t. 1, cit.. p. 667) que "ninguna garanta opera en perjuicio del propio portador".
209 Sobre la evolucin de la dogmtica jurdico-penal en tomo a las estructuras ontolgicas, infia XV y XVI. 1.

Puntos de partida

95

existen con independencia o con anterioridad a la ley (ello ocurre con los
conceptos de persona, accin, lesin, reproche, entre otros). Cabe preguntarse entonces si no es falsa la antinomia entre facticidad y normatividad
o entre la llamada jurisprudencia de conceptos y la orientacin poltico
criminal del sistema del hecho punible. Tan falsa como sera una discordancia entre naturalismo y positivismo en un hipottico sistema jurdico
que remitiese expresamente al derecho natural o que reconociese los derechos que sus partidarios consideran como naturales. Es claro que si la
ley requiere la base ntica del sistema no existe posibilidad de contradiccin entre las nociones mencionadas. Por esa razn vale la pena detenerse un momento a meditar sobre si la pretendida normativizacin del sistema exige, o no, el desconocimiento de los datos de la realidad social o el
abandono total de las estructuras lgico reales del sistema finalista clsico, o slo de algunas o, por el contrario, de ninguna por ser stas un imperativo necesario derivado de la Constitucin.
Es preciso determinar el alcance del trmino "poltica criminal". Si se
la entiende como el criterio jurdico emergente de la totalidad de la legislacin (con base en la Constitucin), la dogmtica basada en la ley deber responder fielmente a los dictados de aqulla. Si, por el contrario, se la
entiende como los dictados de la legislacin penal contingente de un Estado (de la que debe excluirse la Constitucin en cuanto establece garantas limitativas de esa legislacin), la cuestin adquiere otro cariz, ya que
la "poltica criminal" debera ser, en este esquema, limitada por las garantas constitucionales. La teora del delito podra ser la herramienta ms
eficaz para llevar a cabo dicho control. As, teora del delito y poltica criminal estaran en un estado de tensin permanente.
Creo que deben separarse ntidamente las nociones de poltica criminal y normativizacin. Un sistema normativizado no tiene porque construirse sobre las pautas de la poltica criminal, si sta es entendida como
la poltica estatal de prevencin y10 persecucin del delito. Una teora del
delito normativizada podra ser la valla frente a esa poltica criminal.
Ms all de las denominaciones a las que hacamos referencia (sistema con base ntica, normativizado, u orientado poltico criminalmente),
lo cierto es que la legislacin penal de un Estado es objeto de limitacin
constitucional y de un juicio axiolgico de legitimidad que se relaciona
con los presupuestos constitucionales. Creo que los vaivenes en el humor
del legislador o de la propia sociedad, no son los que deben configurar un
sistema jurdico-penal que aspire a otorgar seguridad jurdica y racionalidad en la administracin de la ms irracional de las reacciones estatales.
Si la teora del delito (como lmite) depende de la legislacin penal contingente o de las necesidades funcionales del sistema penal, las garantas
se encuentran perdidas. Si la pretensin es la de construir un sistema que
sima o se adecue a las nuevas formas de crinzirialidad o a las necesidades
preventivas de la sociedad, sera ms sincero abandonar la aspiracin sistemtica y reemplazarla por la pretensin punitiva.
En este trabajo se intentar modelar constitucionalmente las teoras
del delito y de la pena, estableciendo cules son las vallas constitucionales
96

Primera parte

a la poltica criminal, y cules los presupuestos prejundicos que la Constitucin impone al legislador. Si ello significa el triunfo de la normativizacin, en cuanto la "poltica criminal" derivada de la Constitucin estara
configurando los rasgos del sistema, bienvenida sea; si ello constituye un
obstculo a Ia pretensin punitiva de la poltica criminal moderna o la
asuncin de presupuestos naturalisticos o una vuelta a las estructuras lgico objetivas o al reino de la facticidad, entonces ser evidente la inexistencia de antinomia entre un sistema de base ntica y otro de base normativa.
Por una cuestin terminolgica y porque lo considero ms adecuado
al sentido del trmino, utilizar la expresin "poltica criminal" para referirme a los criterios emergentes de la legislacin penal contingente (Cdigo Penal, leyes especiales), que muchas veces (casi siempre) poco tienen
que ver con los principios esenciales del Derecho Penal Constitucional cuya configuracin se estudia en este trabajo.
5. El derecho procesal penal

El derecho procesal penal es la rama del derecho, especficamente

del derecho procesal, que regula la actividad de los sujetos involucrados
en el proceso penal, estableciendo cundo, bajo que condiciones y de qu
modo corresponde poner en marcha el mecanismo de investigacin de
delitos, someter a una persona a investigacin, restringir sus derechos y,
eventualmente, realizar un juicio, dictar una sentencia y proceder a su revisin210. Forma parte del derecho pblico211.
El derecho procesal penal constituye un complejo entramado de regulaciones dispares, en razn de los diferentes objetos de regulacin y de
la profunda confusin sobre sus fines. Ello es as porque debe hacerse cargo, a la vez, del resguardo de las garantas individuales, de regular la investigacin de los delitos y de pretensiones que le asignan un rol preponderante en la poltica de seguridad.
El funcionamiento del proceso penal es determinante de la vigencia
de las garantas sustantivas. De nada sirve, por ejemplo, consagrar discursivamente el principio de culpabilidad penal si luego se construye un sistema de valoracin probatoria que se desentiende de la prueba concreta
de la subjetividad, y que la presume en general para evitar la frustracin
de la pretensin punitiva. Tampoco es posible la vigencia del principio de
intrascendencia de la pena si los meros contactos intersubjetivos son utilizados como evidencia de la participacin en un delito ajeno.
La preservacin de los principios de derecho sustantivo depende de la
existencia de un sistema de valoracin probatoria acorde con ellos y de

*lo MAIER(Derecho procesal penal, t. 1, cit., p. 75) lo ha definido como "la rama del orden jurdico interno de un Estado, cuyas normas instituyen y orgatzizan los rganos pblicos que
cumplen la funcin judicial petlal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedimieilto necesario para imponer y actuar una sancin o tnedida de seguridad penal, regulando as el
comportamiento de quienes intervienen en i" (destacado en el original).
*11 Mnr~n,Derecho procesalpenal, t . 1, cit., p. 95.

Puntos de partida

97

que la coercin personal impuesta al imputado durante el proceso (cuando reviste un claro ejercicio de poder punitivo, que adquiere caractersticas similares a la pena) tambin se condicione a la preservacin de dichos
principios. No es admisible la prctica de postergar el "anlisis fino" de
los hechos y su significacin jurdica para la etapa del juicio, mientras que
el "anlisis grueso" habilita restricciones severas tales como la privacin
de libertad u otras similares que de por s importan una reaccin punitiva de idntico tenor que la pena.
El derecho procesal penal, como herramienta indispensable para la
concrecin del derecho de fondo, no puede desconectarse de los principios constitucionales del derecho sustantivo porque ste es el derecho de
fondo por excelencia.
Esta relacin estrecha entre proceso y derecho sustantivo no ha merecido un adecuado estudio emprico y constituye, a mi juicio, uno de los
mbitos ms importantes que deberan ser abordados por parte de la doctrina, para poder disear un sistema procesal que permita la vigencia real
de los principios sustantivos en todos los momentos en que se manifiesta
el poder punitivo.
6. La criminologia

No es del todo claro el concepto de criminologa. La evolucin de las

distintas corrientes ha sido tan importante que ha mutado completamente la nocin de la disciplina, transformndola en algo totalmente diferente a lo que era en un principio.
Dice con razn VIRGOLINI
que "la explicacin de la conducta criminal
a travs de la identificacin de los factores causales que la determinan es
el campo que define con mayor propiedad la identidad de la criminologa,
puesto que constituye el origen histrico de su reflexin212, aunque luego
cuando pierden fuerza y predominio las explicaciones etiolgicas (. ..) es
el estudio de los mecanismos formales e informales de control social (. ..)
el que viene a constituir el objeto privilegiado de una nueva criminologa"213. Esta disciplina es, resumidamente, u n o de los discursos que organizan la percepcin de la realidad y el sentido de la accin; se distingue de
otros porque tiene u n objeto/objetivo especfico: se ocupa del crimen (o la
conducta desviada) y de cmo ste(a) es castigado(a)214. Coincido en que
no es posible calificarla como una ciencia y que, en definitiva, se trata de
una disciplina que, si se asume como poltica, se niega como ciencia, y si se
asume como ciencia, degrada s u propia dignidad215.

212 VIRGOLINI,Julio, La ratn ausente, indito.

213 VIRGOLINI,idem.
214 VIRGOLINI,idem.
VIRGOLINI,
idem.

98

Primera parte

Para ELBERT,
"la criminologa no es una ciencia. Empero (. ..) est legitimada como disciplina cientfica e interdisciplinaria, en la medida en
que, sin disponer de un objeto unvoco ni de un nico mtodo, est en condiciones de tratar temas relativos al crimen y el control social con coherencia cientfica, valindose de objeto y mtodos de distintas disciplinas"216;
seala que "el objeto de investigacin ha pasado a ser el proceso de definicin y no los hechos y los sujetos en s mismos"217. BUJANsostiene que "la
criminologa es la disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio del
control social, el sistema coercitivo y las reacciones ante el fenmeno criminal con relacin a un tiempo y espacio histricamente determinado a
travs del mtodo multidisciplinario. Siendo su finalidad la comprensin,
operacin y reformulacin del orden social a la luz de la proteccin de los
derechos humanos"218. ZAFFARONI,
incisivo como siempre, dice que "la cri-

minologa es la serie de discursos que explicaron el fenmeno criminal segn

el saber de las covporaciones hegemnicas en cada momento histricon219.
Si me preguntan qu es la criminologa en la actualidad dira que: a)
preponderantemente es un conjunto de opiniones politicas sobre la sociedad, las relaciones de poder, los conflictos humanos y el sistema penal en
particular; b) incluye explicaciones empricas sobre esos mismos tpicos;
y c) en sus vertientes ms avanzadas e ingenuas tiene una pretensin conceptualista y totalizadora de claro corte autoritario.
Los dos primeros aspectos son positivos. El primero, en la medida en
que se explicite como opinin poltica y no se disfrace de conclusin emprica, puede ser til para el perfeccionamiento del sistema penal (aunque
tambin puede ocasionar su degradacin) y para suministrar criterios poltico-constitucionales de resolucin de casos. El segundo aspecto es esencial para conectar el derecho con la realidad, para dar cuenta del funcionamiento concreto de las idealizaciones jurdicas y evitar de este modo la
alienacin del sistema jurdico.
Me preocupa el tercer aspecto sealado, que lamentablemente viene
de la mano de las opiniones polticas ms garantizadoras de las disciplinas penales. Tengo la impresin de que la criminologa moderna est cayendo en una especie de conceptualismo parecido al de las vertientes ms
abstractas de la dogmtica jurdico-penal, con el agravante de que, en el
caso de la criminologa, el juego conceptual gira en torno de las ideas y del
anlisis de la sociedad en su conjunto.
En los libros de criminologa se advierte la utilizacin de gran cantidad de rtulos (positivisnzo, contractualismo, marxismo, estructtcral fun-

216 ELBERT,
Abolicionismo: jeclecticismo o integracin err la criminologfa?, cit., p. 483.
217 Idem.
218 BUJN,Javier Alejandro, Elementos de criminologfa en la realidad social, Ed. baco.
Buenos Aires, 1998, p. 41.
219 ZAFFARONI,
ALAGIAy SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 150 (destacado en
el original).

Puntos de partida

99

cionalisnzo, interaccionismo sinzblico, etiqueta?nientoy muchos otros tantos) que tienen una indudable utilidad expositiva pero que no dejan de ser
fruto de la opinin de quien rotula y dice que determinada posicin se introduce dentro de tal o cual clasificacin220. Me preocupa el hecho de que
con mayor frecuencia esas etiquetas son utilizadas como herramientas
conceptuales en el marco de un sistema mayor, orientado a clasificar el
pensamiento en una lnea de progreso que va desde lo degradado hacia lo
desarrollado. Ese sistema tiene una orientacin hacia un objetivo previamente definido (considerado valioso) que permite "detectar" los pensamientos incorrectos (obstculos al propsito) para luego calificarlos como
ideas no vlidas para el sistema, y finalmente desecharlas.
Tomemos como ejemplo las teoras del Estado y de la pena que asum previamente como vlidas. Un "conceptualista criminolgico" ni siquiera las discutira; simplemente acudira a su sistema de clasificacin del
pensamiento y las desechana porque son ideas contractualistas. Esa rotulacin basta, porque el propio sistema conceptual provee la crtica al contractualismo y las innumerables calificaciones que merece. Otro ejemplo,
si por alguna va consideramos a la pena como una herramienta til para
evitar delitos, el sistema provee el mote de "partidario del control social"
o peor "partidario de la teora de la defensa social" y el mote, con su contenido conceptual adicional provisto por el propio sistema, basta para expulsar a la teora anacrnica.
En definitiva, slo son vlidos los pensamientos que siguen la lnea de
desarrollo del sistema conceptual hacia el objetivo previamente definido
(la abolicin del sistema penal; la desaparicin del capitalismo; la defensa de los derechos humanos, etc.), dejando afuera del universo criminolgico las pulsiones que, ms all de su acierto o error, se dirigen en sentido contrario.
Si se pudiese discutir dentro de la criminologa como si fuera una disciplina democrtica y abierta para todos, sus especulaciones y debates polticos senan de gran utilidad para el avance de las disciplinas penales y
para el perfeccionamiento del sistema penal y de la propia sociedad. Si, en
cambio, los enfoques conceptualistas siguen su curso sectario, la criminologa seguir siendo una disciplina marginal.
Me parece que la asuncin de la criminologa como parte de la cntica poltica (que es el mbito de debate plural por antonomasia) es el camino correcto para desatarse de ese conceptualismo y permitir un debate
abierto y tolerante entre todas las corrientes de opinin que se ocupan de
la cuestin criminal.

220 Muchas veces el rtulo lo pone el propio autor de una opinin y luego el analista incluve a la opinin de otros bajo ese mismo rtulo.

100

Primera parte

VII. Las garantas individuales

1. El garantismo: entre el principio y la utilidad

Las posiciones ms toscas del pensamiento jurdico221, hacindose

eco de los clamores pblicos por mayor proteccin frente al delito, plantean una relacin dialctica entre la vigencia de las garantas constitucionales y la seguridad individual.
Ellos creen (o, al menos, dicen) que las garantas obstaculizan la lucha contra el delito porque: a) vedan determinados cursos de accin preventivos de las fuerzas de seguridad; y b) restringen la reaccin punitiva
mediante su sujecin a determinados recaudos sustantivos y adjetivos (lo
que conocemos como el debido proceso o the rule of law).
Las quejas ataen por igual, y en general sin distincin alguna, tanto
a la actividad estatal preventiva como a la represiva. Como vimos, ello es
consecuencia de la adopcin incondicional del dogma preventivista, que
conduce a colocar en un pie de igualdad a la accin del polica que evita
que alguien mate a otro, con la accin de un juez que condena a quien ha
matado, como si ambas reacciones estatales tuviesen el mismo efecto preventivo. Esto es algo as como creer que el juez puede resucitar a la vctima del homicidio mediante el dictado de la sentencia condenatoria.
Pero, ms all de esta confusin (de la que no slo pecan los detractores de las garantas, sino tambin sus partidarios al utilizar los argumentos contrarios a la punicin para oponerse a la coercin preventiva),
quiero detenerme en la contradiccin manifiesta del dilema que burdamente se plantea entre garantismo y seguridad individual.
Esta discusin podra resolverse fcilmente desde el punto de vista
emprico a partir de la observacin de que los pases ms garantistas del
mundo son a la vez los ms seguros, mientras que los ms inseguros son
aquellos en los que las garantas penales y procesales no se respetan. Pero esa no es la cuestin.
El dilema requiere, nuevamente, recurrir a los puntos de partida institucionales. Hay que preguntar ahora: por qu y para qu corresponde
consagrar ciertos derechos y garantas en cabeza de las personas? Desde
el principismo moral se dir que los individuos nacen con ciertos dere-

221 Con esta adjetivacin me coloco a un paso de incurrir en el mismo tipo de sectarismo del que acus al conceptualismo criminoldgico.

Puntos de partida

101

chos inalienables que nadie, ni siquiera el Estado, puede vulnerar. Las personas son fines en s mismos y no pueden ser utilizadas por los dems como medios para la consecucin de otras metas222 por ms loables que stas sean; adems, constituye un imperativo categrico la consagracin de
principios que puedan valer como ley universal para toda la humanidad223. El ataque al garantismo parte de consideraciones utilitarias, pretendiendo demostrar (al menos discursivamente) que la seguridad general
exige la eliminacin, o en el mejor de los casos la "flexibilizacin", de ciertos obstculos legales que se oponen a la accin represiva y preventiva del
Estado. Por ejemplo, frente al limite que el principio in dubio pro reo impone a la potestad de condenar se propone eliminarlo; frente a la imposibilidad de considerar tpica cierta conducta se propone abolir la prohibicin de analoga o sancionar tipos ms abiertos que permitan "dotar de
herramientas" a los jueces para "luchar contra el delito"; frente a los lmites a la potestades policiales de interrogar, requisar o registrar, se propone modificar las normas procesales para otorgar mayores facultades coercitivas a las fuerzas de seguridad.
El argumento que se utiliza es que la eliminacin de los "obstculos"
que se oponen a la coercin represiva y preventiva, permitir descubrir y
castigar a mayor cantidad de "delincuentes" y que, con ello, se disminuir el ndice de delitos y se contribuir a una mayor seguridad y, consecuentemente, a un clculo positivo de felicidad general. Es la manifestacin concreta en el mbito penal del principio colectivista y antiliberal de
que el fin justifica los medios224.
Esta cuestin supera el debate entre principismo y utilitarismo mora1225. NO es correcto emparentar el respeto por las garantas con el prin-

222 En referencia directa a la ciiestin criminal, KANT sostena que "el hombre nunca
pude ser manejado como medio para los propsitos de otro ni confundido entre los objetos
del derecho real" (La metafsica de las costumbres, cit., p. 166, n" 331).
223 Deca KANT: "El imperativo categrico, que slo enuncia en general lo que es obligacin, reza as: jobra segn una mxima que pueda valer a la vez como ley universal! Por
consiguiente, debes considerar tus acciones primero desde su principio subjetivo: pero puedes reconocer si ese principio puede ser tambin objetivamente vlido slo en lo siguiente: en
que, sometido por tu razn a la prueba de pensarte por medio de l a la vez como universalmente legislador, se cualifique para una tal legislacin universal" (La metafsica de las costumbres, cit., p. 32, Primera Parte, iV, no 225).
224 Con razn deca Fiedrich A. HAYEKque "el principio de que el fin justifica los medios se considera en la tica individualista como la negacin de toda moral social. En la tica
colectivista se convierte necesariamente en la norma suprema; no hay, literalmente, nada que
el colectivista consecuente no tenga que estar dispuesto a hacer si sirve 'al bien del conjunto"'
(Camino de sewidumbre. 2" ed. 1985, trad. de Josk VERGARA,
ttulo original Tke Road to Serfdom (1944), Ed. Alianza, Madrid, p. 184.
225 Esta vertiente de la ktica se identifica con el trabajo de John STUART
MILL (18061873), El utilitarismo (1863), ttulo original Utiitarianism.

102

Primera parte

cipismo y su pretensin de abrogacin para obtener mayor seguridad con

el utilitarismo. Creo que el utilitarismo moral conduce al mismo resultado en materia de garantfas.
Corresponde partir de ejemplos puntuales y ensayar criterios de resolucin desde cada punto de vista. Ejemplo: un terrorista secuestra un mnibus con veinte pasajeros y bajo amenaza de hacerlo estallar pide al gobierno que mate a un terrorista rival que est detenido en una crcel.
Pregunta: jdebe el gobierno matar al terrorista rival? Ejemplo: frente al auge de actos terroristas, se propone una reforma legal y constitucional que
admita la aplicacin de torturas a los sospechosos de cometer esos delitos.
Pregunta: jcorresponde sancionar la reforma? Ejemplo: luego de examinar
un caso sobre homicidio el jurado est convencido de dos cosas; la primera: existe una duda objetiva ms que razonable sobre la culpabilidad del
autor porque la versin de descargo cuenta con igual sustento en la prueba de cargo; la segunda: a pesar de la duda objetiva los miembros del jurado tienen la intima conviccin de que el acusado fue el autor del hecho.
Pregunta: jdebe el jurado condenar? Ejemplo: frente al auge de violaciones,
se propone una reforma legal y constitucional que permita presumir la veracidad de la acusacin, colocando en cabeza del acusado la carga demostrar su inocencia. Pregunta: jcorresponde sancionar la reforma?
A primera vista parecera que desde el prisma utilitario deberan responderse afirmativamente esas preguntas, porque ello contribuira a un
clculo positivo de mayor felicidad para el mayor nmero. Sin embargo
ello no es as. Casi desde su nacimiento, el utilitarismo moderno evit caer
en el error de determinar la moralidad de las acciones mediante la consideracin exclusiva de cada situacin particular. As apareci el denominado "utilitarismo de reglas", segn el cual el clculo neto de felicidad para
el mayor nmero debe determinar cules son las reglas generales que contribuyen a ese estado de bienestar general y que no pueden ser quebrantadas en funcin del clculo neto de felicidad para el caso concreto226.Entonces, y sin importar el clculo de felicidad en determinada situacin
concreta, la moralidad de una accin depende de su sujecin a la regla cuyo cumplimiento contribuye a un balance positivo de felicidad general.

226 A mi juicio, corresponde enrolar a MILLen esta vertiente del utilitarismo. Es elocuente cuando, en referencia a la mentira y la verdad. MILLdice: "sena a menudo conveniente decir una mentira para superar un obstculo o para conseguir inmediatamente algn fin
til para nosotros o para los dems. Pero el cultivo de un sentimiento agudo de la veracidades es una de las cosas ms tiles a que puede servir nuestra conducta, y el debilitamiento de
ese sentimiento es una de las ms pejudiciales (...) Por ello, sentimos que la violacin de la
regla de conveniencia trascendente para conseguir una ventaja inmediata no es conveniente".
Y luego: "una cosa es considerar que las reglas de moralidad son rnejorables, y otra pasar por
alto enteramente las generalizaciones intermedias, y pretender probar directamente cada acto individual por medio del primer principio. Es una idea extraa la de que el reconocimiento de un primer principio es incompatible con la de los principios secundarios'' (El utilitansmo, citado).
Puntos de partida

103

Bien sealaba HUMEque el ser humano es propenso a buscar siempre

la felicidad inmediata, olvidando el placer distante2z7,y es por eso que las
reglas normativas deben contrapesar esa tendencia228. El inters pblico
y la felicidad individual dependen a la larga del respeto de las reglas y no
hay contradiccin ni excepcin en ello229.
Como ocurre en los ejemplos dados, determinada conducta puede
acarrear la felicidad del mayor nmero para una circunstancia particular,
pero generar, a la vez, un resultado final negativo de felicidad por contrariar una regla de la que sta necesariamente depende. En el ejemplo del
secuestro del autobs puede afirmarse que aceptar la exigencia y matar al
terrorista es la conducta que contribuye al resultado final ms satisfactorio en esa situacin concreta (la vida de veinte personas contra la vida de
una persona), pero al mismo tiempo es evidente que la observancia de la
regla que veda la privacin de la vida de las personas es lo que, considerando la totalidad de las implicancias sociales, contribuye a una verdadera felicidad del mayor nmero230. Con ello no asumo que esa deba ser la
razn para negarse a aceptar la exigencia del terrorista (ya que hay mu-

227 "Vosotros tenis la misma propensin que yo a preferir lo contiguo a lo remoto. Por
Tratado de la naturaletanto, sois conducidos como yo a cometer actos de injusticia" (HUME,
za humana, cit., p. 103).
228 ". . . 10 ms que podemos hacer es modificar nuestras circunstancias y situacin y
hacer de la observancia de las leyes de la justicia nuestro interes ms prximo y su violacin
el ms remoto" (HUME,
Tratado de la naturaleza humana, cit., p. 104).
229 "Tampoco cada acto de justicia, considerado aisladamente, favorece ms al inters
privado que al pblico; y es fcil concebir que un hombre pueda empobrecerse por un solo
acto de integridad y tenga razn para desear, respecto de ese nico acto, que las leyes de la
justicia se suspendiesen por un momento en el universo. Pero por muy contrarios que puedan
ser los actos aislados de justicia al inters pblico o privado, es seguro que el plan en su conjunto es altamente conveniente, o por cierto absolutamente necesario, tanto para el sostn de
la sociedad como para el bienestar de cada individuo. Es imposible separar el bien del mal"
(HUME,
Tratado de la naturaleza huinana, cit., ps. 66-67).
230 Por ello, en un Estado basado en el utilitarismo de reglas, la accin de matar al terrorista rival es antijurdica, aunque en algn caso pueda merecer una disculpa en atencin a
las circunstancias particulares. Ello podra ocurrir, por ejemplo. en el caso del familiar de uno
de los pasajeros del autobs que por su cuenta cumple con la exigencia y la comunica a los
secuestradores: no cabe duda de la antijuridicidad de su obrar (y de la justificacin de la accin de quienes intenten impedirla en el marco de la legtima defensa o el cumplimiento de
un deber). pero ste podra merecer eventualmente una exculpacin por aplicacin de las reglas del estado de necesidad disculpante (infra XX. 6. c). La resolucin de esa situacin depender de las circunstancias concretas y no es una excepcin a la vigencia de las garantas
ni de las reglas generales de la juridicidad, justamente, porque en el nivel del anlisis de la licitud la regla que prohbe la accin de matar al terrorista rival se mantiene, aunque, en el nivel del anlisis de la responsabilidad individual -culpabilidad- (o sea una vez afirmada la ilicitud), una garantia opere en favor del que cometi el ilcito y determine su exculpacin. Esto
insina las diferentes consecuencias jurdicas de las causales de justificacin y de inculpabilidad y la necesidad de mantener la distincin entre unas y otras.

104

Primera parte

chos otros argumentos ms en juego que determinan esa solucin), sino

slo que el utilitarismo no conduce a su aceptacin.
Respecto del principio in dubio pro reo y de su padre, el principio de
inocencia, es cierto que su derogacin habilitara ms condenas a personas
culpables pero, a la vez, generara ms condenas a inocentes y, entonces, el
resultado final desde el punto de vista de la seguridad sena negativo, ya
que el propio Estado se transformara en un foco de inseguridad individual
al aumentar de forma irracional el riesgo de condena de inocentes.
Otra situacin que merece ser analizada desde la ptica del principio
de utilidad es la de la habilitacin de la violencia policial. Muchos reclamos de seguridad pretenden otorgar a las fuerzas de seguridad mayores
potestades para la accin directa, por ejemplo para poder disparar y si es
necesario matar a los delincuentes en los enfrentamientos producidos en
el marco de la detencin en flagrancia. La pretensin se sustenta en la
creencia de que de ese modo se lograr "descartar" delincuentes mediante su "eliminacin" o captura. Cualquier anlisis emprico conduce a la
conclusin contraria; el resultado final de la mayor habilitacin de violencia a las fuerzas de seguridad es el mayor riesgo para los bienes de todos,
porque de ese modo los ciudadanos no slo estanan sometidos al riesgo
de ser vctimas de la violencia generada por los delincuentes sino, tambin, de ser vctimas de la violencia del propio Estado y, adems, porque
una reaccin de ese tipo generara una contra-reaccin que elevara la espiral de la violencia a niveles mayores que aquellos que se queran evitar231. En definitiva, desde el punto de vista del principio de utilidad, este tipo de propuestas arrojan un resultado negativo manifiesto.
Parece evidente, entonces, que el embate contra las garantas no puede sustentarse en razones utilitarias, ya que stas conducen, inexorablemente, a la necesidad de respetarlas para alcanzar un resultado final de
mayor felicidad para el mayor nmero. Principismo y utilitarisnzo de reglas
conducen a un cdigo tico similar, ya que en su esencia ltima todos los
principios humanitarios que inspiran el reconocimiento de los derechos
inalienables de las personas, tienen el claro sentido consecuencialista de
arribar a un resultado final ptimo. Hasta tal punto que MILLemparenta
su idea con el ideario cristiano: "En la norma urea de Jess de Nazaret,
leemos todo el espritu de la tica utilitarista: 'Haz como querras que hicieran contigo y ama a tu prjimo como a ti mismo' En esto consiste el
ideal de perfeccin de la moral utilitaristaW232.
Las garantias son, en consecuencia, un modo de contribuir a la mayor vigencia de la libertad de todos y al ejercicio ms pleno de los dere-

231 Y si la contrarreaccin no se produce, se ser un signo inequvoco de que se habr

cado en un Estado totalitario, en el que no hay seguridad porque todos dependen de la voluntad de quien detenta el poder del Estado.
232 MILL.El zrtilitarisfizo, citado

Puntos de partida

105

chos constitucionales. Sin ellas es imposible contener la violencia inherente a cualquier sistema coactivo (preventivo,punitivo O reparador) y hemos visto que un punto esencial en la justificacin del Estado es la eliminacin de riesgos provenientes de procedimientos no confiables o, en
otras palabras, "no garantistas". Sin garantas, entonces, es imposible justificar moralmente el Estado conforme las pautas tico-polticas asumidas
previamente.
2. El debido proceso sustantivo

Cuando se hace referencia al debido proceso legal, se alude al conjunto de requisitos que se deben cumplir para afirmar la validez interna del
dictado de una norma.
Este cmulo de recaudos de validez puede ser separado en dos grupos. Un grupo est dado por los requisitos que hacen al procedimiento
que precede la sancin de la norma, y otro grupo conformado por las exigencias sustanciales o de contenido que ella debe respetar. El primero es
lo que se denomina debido proceso adjetivo, mientras que el segundo es
el llamado debido proceso sustantivo233.
La sancin de cualquier norma (constitucional, legal, reglamentaria
o individual -sentencia-) debe respetar las reglas del debido proceso adjetivo y sustantivo para revestir el carcter de vlida234. Por ello, toda norma requiere ser sancionada siguiendo el procedimiento establecido para
su dictado y conforme el contenido que legalmente debe respetar.
Los principios sustantivos del derecho penal derivados de la Constitucin determinan el contenido que pueden tener las leyes penales dictadas por la legislatura y el de las sentencias que disponen la aplicacin concreta e individual de la ley penal.
As, por ejemplo, veremos que el Congreso slo puede sancionar leyes
penales describiendo acciones (principios de la accin y tipicidad) que

233 Dice FERRAJOLI:

"He calificado de 'sustanciales' a las garantas penales de lesividad,
materialidad y culpabilidad, en oposicin a las garantas procesales, que llamar 'instmmentales', de presuncin de inocencia, prueba y defensa: entiendo con ello que afectan a la sustancia o a los contenidos de las prohibiciones permitidas por las normas reguladoras de la
produccin vlida de la ley penal" (Derecho y razn, cit., ps. 463-464).
234 De todos modos, es correcta la disquisicin efectuada por FERRATOLI
entre vigencia y
validez. Al respecto sostiene: "Llamar 'vigencia' a la validez slo fomal de las normas tal cual
resulta de la regularidad del acto normativo; y limita& el uso de la palabra 'validez' a la validez
tambin sustancial de las normas producidas, es decir, de sus significadoso contenidos normativos. Por consiguiente ser posible dividir la legitimidadjurdica o interna -separada siempre
de la poltica o externa, en cualquier caso de tipo sustancial- en legitimidad jurdica formal, que
se refiere slo a las formas prescritas para los actos normativos y por consiguiente a la vigencia de las normas producidas. y legitimidad jurdica sustancial, que se refiere por el contrario
a 10s contenidos de esas mismas noall donde tambin stos estn prescritos o prohibidos por normas acerca de su produccin" (Derechoy razn, cit., p. 359).

106

Primera parte

afecten a terceros (principio de lesividad) y supeditando la aplicacin de

la pena a que el autor se haya podido motivar en la norma (principio de
culpabilidad). Y el juez tambin deber respetar esos principios y, adems,
deber cuidarse de aplicar slo la ley previa a la conducta bajo juzgamiento y de no interpretarla de un modo extensivo de su alcance formal y material (principio de estricta legalidad).
Los principios constitucionales del derecho penal constituyen garantas contramayoritarias, esto es, vallas que cada ciudadano puede interponer a la pretensin legislativa del mayor nmero. La distincin acadmica entre principios, derechos y garantas carece de sentido; todos los
presupuestos constitucionales de la pena son garantas para los ciudadanos con las cuales pueden oponerse al poder del conjunto.
La existencia de este tipo de garantas es la esencia del constitucionalismo y del debido proceso sustantivo como principio rector. Una Constitucin es la ley suprema a la que todas las dems deben adecuarse, precisamente, para que las leyes comunes, mutantes como el humor de las
mayoras, no puedan afectar los derechos individuales de jerarqua superior. En la Constitucin argentina, el art. 28 establece claramente esta prelacin al establecer que: "Los principios, garantas y derechos reconocidos
en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicioU235.Aunque semejante aclaracin es una redundancia.
En materia penal se presenta con mayor dramatismo la tensin entre
la pretensin mayoritaria (en general imbuida de ambiciones colectivistas
que pretenden supeditar los derechos individuales al presunto bienestar
del conjunto) y los derechos ciudadanos, porque el derecho penal es, a la
vez, el mbito jurdico ms permeable a todo tipo de avasallamiento y el
ms comprometido con la subsistencia misma de la libertad. Y es paradjico que, justamente en materia penal, la vigencia de las garantas constitucionales constituya una situacin excepcional: si detrs de un velo de la
ignorancia leysemos las leyes penales de fondo y los cdigos de procedimiento de la Argentina jams podramos deducir de ellos la existencia de
una Constitucin como la vigente; y si hiciramos lo propio con las normas constitucionales, jams podramos justificar la sancin de las leyes
penales y procesales que efectivamente rigen.
Esto llama la atencin sobre la necesidad de desarrollar el debate
constitucional en torno a todas las cuestiones vinculadas al derecho punitivo, para que las garantas cumplan su funcin contramayoritaria, permitiendo invalidar las leyes que lisa y llanamente se les oponen y proyectar
normas individuales acordes con la Constitucin.

235 Juan Francisco LINARES

(Razonabilidad de las leyes. El "debido proceso" como garanta innominada en la Constittrcin Argentina, 2" ed., Ed. Astrea, Buenos Aires. 1989) dijo sobre
este artculo que "recoge en toda su pureza y fuerza el supuesto ideolgico del liberalismo: la
libertad individual es oponible al mismo poder pblico, incluso al legislador" (p. 162).
Puntos de partida

107

Respecto del derecho sustantivo esa tarea requiere la construccin de

la teora del delito a partir de las reglas de derecho penal consagradas en
la Constitucin, y la elaboracin de una lgica constitucional en el modo
de razonar la aplicacin de la ley penal y la solucin de los casos que est
llamada a resolver.
Esa lgica es incompatible con la pretensin sistmica de supeditar a
las personas, como individualidades, al funcionamiento de la sociedad.
No es cierto que la persona existe en razn de su insercin en la sociedad.
Al menos no lo es desde la perspectiva constitucional, si se entiende a la
Constitucin (y, sobre todo, a la carta de derechos de los ciudadanos) como una herramienta contra mayoritaria, de la que los individuos pueden
hacer uso para oponerse y abstraerse a las pretensiones basadas en lo que
es til para el funcionamiento del conjunto social.
La sociedad como sistema funciona por sf misma, con su propia dinmica, y no depende de la vigencia de la ley a un grado tal de no admitir que sta pueda ser contrariada por el individuo. Es un hecho universal
que en la mayora de los casos de infraccin a la ley, el Estado no puede
aplicar una sancin, y ello no disgrega la sociedad. La impunidad es la regla y la punicin, la excepcin, y sa es una caracterstica intrnseca a todo sistema penal (que necesariamente debe ser selectivo) y, adems, es
bueno que as sea (sobre todo en los sistemas penales mximos que rigen
en casi todos los pases del mundo) porque lo contrario acabana con todos los ciudadanos al margen de la ley o sujetos a extorsin estatal o dependientes del terror punitivo.
El triunfo del individuo por sobre la vigencia de la norma, en razn
de la operatividad de una garanta constitucional, no afecta la integridad
de la sociedad como sistema, aun cuando con ello habilite mayores y nuevos disensos que puedan socavar la configuracin de la sociedad tal cual
es, porque el sistema "sociedad es necesariamente dinmico, mutante y
catico; siempre lo fue y siempre lo ser y, a pesar de ello, no deja de funcionar como tal. Y, aun cuando lo afectara, en el sentido de que modifican a su configuracin, ello no es un problema en un Estado constitucional
de derecho basado en la idea de la libertad. Ello slo podra ser un problema en un Estado totalitario.

108

Primera parte

VIII. Juicio por jurados

1. Derecho sustantivo y mtodo de juzgamiento

El estudio del derecho penal sustantivo y sus principios fundamentales no se puede abstraer del procedimiento que conduce a la aplicacin de
la ley penal. Despus de todo y en ltima instancia, la aplicacin de una
pena depende ms del proceso, entendido como el cmulo de decisiones
particulares que conducen al dictado de una norma individual (la sentencia), que de los principios inspiradores del derecho de fondo.
Incluso la operatividad de los principios sustantivos depende del proceso. Veamos sino lo que ocurre con el principio de culpabilidad: su vigencia real es excepcional porque, en general y por razones meramente funcionales -temen que se les caiga el sistema-, los tribunales de justicia
suelen desentenderse de probar realmente la subjetividad (sea la concerniente al tipo, sea la vinculada al estrato de la culpabilidad), y la presumen
acudiendo a frmulas tales como "no pudo desconocer"; "debi haber sabido"; "no se puede admitir una excusa as porque sera muy fcil eludir
la condena" etctera. De este modo, un principio sustantivo esencial es borrado por una prctica procesal, que admite ese tipo de razonamientos.
Por ello, me animo a afirmar que en ltima instancia el verdadero estudio
respecto de los principios sustantivos debera centrarse en las condiciones
de su materializacin procesal. As, todo el debido proceso sera adjetivo
en el sentido de que dependena de las reglas de procedimiento que constituyen el antecedente de la decisin. El desafo del garantismo sera establecer cules son esas reglas. Pero eso da para otra investigacin, y mucho ms compleja que la desarrollada en este libro.
Lo cierto es que es necesario estudiar la interconexin entre los principios sustantivos y el mtodo de juzgamiento. Sobre todo en relacin a
los sistemas que establecen el juicio por jurados porque, al menos en apariencia, tales principios parecen enunciados a la medida de la lgica de los
jueces tcnicos.
La teona del delito es uno de los instrumentos jurdicos cuya validez
podna verse en crisis en un sistema de enjuiciamiento por jurados y, dada la consagracin de este sistema en diversos pases y su avance cada vez
mayor en otros, corresponde analizar detenidamente esta cuestin.
Algunas constituciones establecen el sistema de juicio por jurados de
forma obligatoria, como por ejemplo la Constitucin de Argentina236, o de

236 Arts. 24, 75, incs. 12 y 118. Aunque, paradjicamente, legisladores y jueces se han
hecho los distrados y han admitido que durante un siglo y medio de vigencia de la Constitucin el juicio por jurados no se haya establecido en la Repblica.

Puntos de partida

109

forma opcional, como es el caso del texto constitucional de Uruguay237,

Nicaragua238,o Suiza239,entre otros.
2. Jurado y teora del delito

El sistema de juicio por jurados presupone la incorporacin de criterios intuitivos para la solucin de las cuestiones jurdicas. Parece obvio
que un jurado no analizar el caso a estudio a travs del filtro de la teora
del delito ni se preocupar, siquiera un instante, por cuestiones lgicas intrasistemticas carentes de sentido prctico o alejadas del sentido comn.
El mtodo de decisin del jurado parece opuesto al que, al menos en lo
formal, utiliza el juez tcnico.
Es cierto que lo usual y adecuado es que el jurado se ocupe tan slo
del juzgamiento de los hechos y, eventualmente, del veredicto de culpabilidad, mientras que la aplicacin del derecho es competencia de los jueces
tcnicos. Sin embargo, la implementacin de un juicio por jurados importa, necesariamente, la renuncia del jurista a resolver determinadas cuestiones que pasan a ser competencia exclusiva de los legos.
Es incompatible el sistema de jurados con la construccin dogmtica de la teora del delito? Si ello es asi, podra afirmarse que las Constituciones que lo establecen se oponen a que los conflictos penales se decidan sobre la base de los parmetros "cientficos" de la dogmtica
jurdico-penal? Lo analizar a continuacin:
a) Es evidente que el sistema de jurados no puede funcionar como argumento contra la teora del delito mientras no se encuentre vigente. No
se puede abnegar, con argumentos constitucionales, de la utilidad de la
teora del delito mientras ello constituya un argumento para qd\e sean los
jueces tcnicos quienes se libren del deber de utilizarla. La soluci n es justamente al revs.
El derecho constitucional de ser juzgado por los propios pares no tiene como sentido establecer un sistema no cientfico de decisin de conflictos sino, y amn de las otras ventajas y justificaciones, conectar el sentido
comn y la realidad cotidiana con el mundo jurdico, para evitar la alienacin del derecho.
Pero ese sentido de realidad, esa conexin con el mundo, slo puede
ser aportada cuando son los propios ciudadanos los que intervienen en la
toma de decisiones. Cuando son los funcionarios los que pretenden apartarse de las reglas y de la coherencia para decidir por intuicin o conforme a los dictados de la realidad, cuando, en definitiva, los jueces tcnicos

237 "Artculo 13: La ley ordinaria podr establecer el juicio por jurados en las causas criminales".
238 Art. 34, inc. 3".
239 Art. 112.

110

Primera parte

quieren liberarse de la ley y decidir como si fueran legos, se consigue el

efecto contrario al que aspira el sentido objetivo de la garanta del jurado.
Por ejemplo, cuando un juez invoca su experiencia y su intuicin (ambas
profesionales) como argumentos para descalificar las excusas defensistas
y determinar que un sujeto es autor de un delito, no establece ninguna conexin con la realidad. Tal vez un jurado no profesional, debido a su "ingenuidad, hubiese acogido la excusa de la defensa que fue rechazada por
la "sabidura" del juez. Y se es el sentido de la garanta: el juzgamiento
de un individuo, y en particular, la afirmacin de su responsabilidad criminal, no debe depender de la lgica de un sistema, sino de los criterios
de valoracin (a veces ingenuos) del sujeto comn.
Cuando el juez se arroga facultades propias del jurado vulnera doblemente las garantas del ciudadano. En primer lugar, y si admitimos que el
jurado es una garanta esencial, porque no es un jurado y no tendra por
qu decidir. En segundo lugar, porque precisamente por ser un profesional del derecho (con todos los vicios inherentes a esa calidad, que conducen a distorsionar la vivencia de la realidad) no puede decidir como si no
lo fuera. El juez no puede hacer como si no fuera juez; el juez no puede
hacer de jurado. Es infantil creer que esta garanta se ve satisfecha cuando los jueces actan de aquello que no son.
Por esa razn la garantia del jurado no permite deducir el sistema de
la libre conviccin de los jueces en materia de valoracin de la prueba. Y,
menos an, otorgndole al Tribunal la facultad de decidir de forma definitiva sobre los hechos, sin posibilidad de revisin suficiente posterior. Este es un tpico caso en el que una garanta es utilizada como argumento
para perjudicar a su titular: se le dice al ciudadano que tiene derecho a ser
juzgado por sus pares; luego se le dice que ello acarrea el sistema de la libre conviccin; luego, y como la ley no establece el juicio por jurados, se
le dice que ser juzgado por jueces; luego que los jueces podrn decidir a
partir de ese sistema libre para valorar la prueba; luego que nadie puede
revisar lo que el juez decidi libremente porque slo ste tuvo contacto inmediato con la prueba y porque ello le permite un conocimiento ms vvido y directo de la verdad. En definitiva, a partir de la lgica emergente
de una garanta constitucional se coloca al criminalizado en una situacin
de inigualable privacin de derechos. Esa es, por ejemplo, la situacin del
sistema federal en la Repblica Argentina y en la mayora de las provincias que la integran.
Por eso, me parece un absurdo argumenta1 que de la garantfa del jurado se derive la renuncia a establecer pautas decisorias a los magistrados. Acab de referirme a las derivaciones procesales de esa renuncia.
Creo que desechar la teora del delito como limite al rgano decisor, equivaldra a trasladar esta absurda situacin al derecho penal sustancial, con
lo que se acabarfa de completar la ms absoluta irracionalidad del sistema judicial.
b) Ya hemos visto las objeciones que merece el conceptualismo dogmtico y la acusacin que se le dirige en cuanto a que la tarea interpretaPuntos de partida

111

tiva que lleva a cabo se sustenta en argumentos totalmente desconectados

de la realidad o sumamente encubridores de decisiones voluntaristas y caprichosas del jurista.
En ese contexto, el sistema de jurados podra ser visto como la salvacin, como la herramienta perfecta para abandonar de una vez por todas
la alienacin de los dogmticos y conectar definitivamente el derecho con
la realidad.
Sin embargo, creo que el sistema de jurados debe coexistir con la
pautacin dogmtica de las soluciones penales porque ella tiene que ver
con la determinacin del alcance de la ley penal, que debe ser general, uniforme y coherente y no puede variar de caso en caso. El jurado no puede
tener en sus manos la determinacin de lo que est prohibido o permitido en cada caso en particular. En el nivel de lo ilcito (esto es de la conducta tpica y antijuridica) la Ley debe mantener todo su imperio incluso,
y fundamentalmente, frente al jurado.
Como luego se ver, los principios constitucionales de culpabilidad,
certeza y legalidad impiden que los presupuestos de la sancin penal sean
determinados con posterioridad al hecho bajo juzgamiento. sa es una regla bsica del estado de derecho y constituye una de las razones que legitima la existencia de la teora general del delito, como herramienta ineludible para lograr la coherencia y generalidad de las normas penales.
Esa coherencia es indispensable para la vigencia de los principios
mencionados y se vera sacrificada si el alcance de la ley penal se determinara ante cada caso concreto, al momento del dictado de la sentencia. Por
esa razn, no es posible asignar al jurado la funcin interpretativ propia
de la dogmtica jurdico-penal. Son los jueces tcnicos los encar ados de
interpretar ex ante (al momento de las instrucciones y la delimita in de
la cuestin a decidir por el jurado) y ex post (al momento de subsumir los
hechos que el jurado tuvo por probados) el alcance de la ley.
Al jurado puede preguntrsele por ejemplo si A caus la muerte de B
y tambin si A: 1) quiso producir esa muerte; o 2) se represent esa muerte y no le import el resultado; o 3) se represent esa muerte y consider
que no se producira; o 4) no se la represent; y10 4.1) pudo representrsela; y10 4.2) no pudo representrsela. El jurado debe decidir, en definitiva, el hecho ejecutado por A en su faz objetiva y subjetiva, pero no ser su
potestad determinar si el imputado actu con dolo directo o eventual, o
con culpa. Hay que tener en cuenta que los conceptos de dolo y culpa son
conceptos jurdicos. Son hechos la intencin de matar, la representacin
o la previsibilidad de esa muerte, la actitud interna asumida frente a la representacin, o la imposibilidad de prever. Es derecho en cambio el rtulo jurdico con el que se denominan esos hechos. Por ello, es tarea posterior del jurista (del juez O tribunal) decidir la correcta subsuncin jurdica
de los hechos que los legos tuvieron por acreditados.
As queda delimitada la competencia de cada rgano. El jurado fija
los hechos y el juez determina la subsuncin juridica y su consecuencia.

.:

112

Primera parte

De este modo se compatibiliza el juicio intuitivo que debe formular el tribunal popular con el juicio tcnico que debe formular el jurista.
Este es el sistema adoptado por varias constituciones, que establecen
la coexistencia de jurados y jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional (al menos en materia penal) y que consagran las garantas que conducen, indefectiblemente, a la necesidad de limitar el juicio de quien tiene la
funcin de juzgar. Despus de todo eso quiere decir juicio fundado en ley.
No basta cualquier juicio, no basta que el juicio lo lleve a cabo el juez natural (el jurado popular), no basta que sea previo. Se requiere, adems,
que el juicio se funde en la ley y para que as sea es necesario que los jueces que comprenden (o deberan comprender) la ley en toda su extensin
y derivaciones, adecuen la solucin tomada por el jurado a la ley.
3. Conexiones

Existen determinados puntos del enjuiciamiento penal que contienen

juicios de valor que se pueden efectuar tanto desde el punto de vista dogmtico como desde la ptica intuitiva de un jurado popular, sin que en ello
se encuentre en juego la vigencia del principio de legalidad penal.
Ello es as porque determinados antecedentes de la punibilidad no tienen una derivacin precisa de la ley positiva, sino que se trata de elementos derivados de la interpretacin de los principios inspiradores del derecho constitucional y penal vigente. Por ello, la ausencia de una respuesta
dogmtica ex ante respecto del alcance de tales elementos, no acarrea una
indefinicin legal violatoria de la legalidad, ni de la seguridad jurdica.
En esos casos, el sujeto decisor resulta intercambiable sin que ello
afecte la vigencia de las garantas constitucionales. Desde la perspectiva
constitucional, da lo mismo que decida el juez sobre la base de una interpretacin tcnica de los principios inspiradores o que decida el jurado a
partir de la interpretacin profana de esos principios (enunciados y expli'
cados previamente por el juez al jurado).
Se trata de los casos en que el juez debera tener la facultad de someter determinada cuestin "jurdica" a la decisin del jurado. Son casos en
los que el sentido comn resulta ms fiable que el juicio pseudojurdico
del juez. En estos supuestos, la construccin dogmtica se ver enriquecida al conectarse con la realidad.
Los puntos que podran quedar a juicio del jurado se encuentran vinculados esencialmente al juicio de reproche de culpabilidad. Puntualmente, la relevancia eximente de ciertos errores de prohibicin y ciertos supuestos de inexigibilidad de otra conducta podran someterse al juicio de
un jurado.
Sin embargo, creo que existen situaciones puntuales en las que el juicio de culpabilidad debe ser llevado a cabo obligatoriamente por un jurado popular. Ello ocurre cuando lo que est en juego en el caso (por sus
particularidades) es la esencia misma del principio constitucional de culpabilidad, por existir una tensin sistema-individuo que no puede ser rePuntos de partida

113

suelta de forma imparcial por un funcionario que forma parte de dicho

sistema (sobre ello volver al analizar la culpabilidad como categona sistemtica).
Como veremos ms adelante, el concepto de culpabilidad por el injusto no ha sido muy bien definido por la dogmtica jurdico-penal. Si se dejan de lado aquellas situaciones expresamente contempladas por la ley, como por ejemplo ciertos supuestos de inimputabilidad, el resto de las
cuestiones problemticas no tienen un tratamiento legislativo preciso ni
tienen una solucin dogmtica uniforme o satisfactoria.
Mientras la culpabilidad se asiente en la idea de reproche, ser sumamente relevante el sentido social de lo que es y no es jurdico-penalmente
reprochable. El juicio de culpabilidad as entendido puede verse distorsionado muy fcilmente por el ojo del jurista, y de hecho as ocurre con las
modernas concepciones que vinculan a la culpabilidad con criterios funcionales de necesidad preventiva de aplicar una pena para mantener la
configuracin de la sociedad como sistema.
La preservacin ascptica de la culpabilidad como reproche individual slo puede mantenerse si el juicio sobre su existencia lo lleva a cabo
un jurado popular, para evitar la contaminacin del funcionalismo y la desaparicin misma de la culpabilidad como categora independiente del ilcito penal.
4. El jurado y la duda
Ya vimos que en un sistema de juzgamiento de pares compete al jurado establecer los hechos de la causa; no slo las circunstancias objetivas de la accin y su contexto sino tambikn los elementos subjetivos.
Esto no significa que el jurado pueda decidir la plataform fctica de
cualquier forma y sin sujecin a regla alguna. Los tribunales c recen de
potestad para condenar segn su libre conviccin, en ausencia de pruebas
objetivas del delito240, porque el principio de inocencia se los impide.
Entre las reglas infranqueables que regulan la reconstruccin histrica de los hechos en materia penal, se encuentra el principio in dubio pro
reo, que es una garanta constitucional derivada del principio de inocencia.
Esta garanta se impone al rgano juzgador de diversos modos: de
forma previa a la decisin mediante las instrucciones que se le deben impartir, y ex post, a travs de la posibilidad de revisar el veredicto para establecer si el principio fue respetado o si se fij un hecho incriminante a
pesar de la duda objetiva.
Esta cuestin merece una consideracin particular.

1
',

240 Bien dice FERRAJOLI

(Derecho y razn, cit.. p. 139) que la libre conviccin "ha terminado por transformarse en un tosco principio potestativo idneo para legitimar el arbitrio de
los jueces", destacando que el principio "debe ser integrado con la indicacin de las condicioy SILVESTROnes no legales sino epistemolgicas de la prueba...". En sentido similar, VIRGOLINI
NI, Unas sentencias discretas, cit., ps. 301-308.

114

Primera parte

4. a. El principio in dubio pro reo

La obligacin del rgano de juicio de absolver ante la duda constituye para los ciudadanos una garanta bsica del estado democrtico de derecho241. El i n dubio pro reo es una derivacin necesaria del principio de
inocencia242 consagrado pacficamente en diversas constituciones. La
presuncin de inocencia slo puede ceder ante la certeza de que es incompatible con la duda. La duda no permite conmover el statu quo, esto es, el
estado de inocencia del que goza todo ciudadano hasta el momento de la
condena.
El favor rei es una necesidad lgica del Estado liberal. Slo es posible
asegurar la libertad y seguridad de los ciudadanos en la medida que se garantice que la privacin de sus derechos estar condicionada a la utilizacin de procedimientos confiables de juzgamiento y que no podr quedar
librada a razones funcionales, tales como la eventual necesidad de aplicar
una pena aun ante la duda a fin de no frustrar el funcionamiento del sistema judicial o para disminuir al mximo la tasa de impunidad.
Ya hemos visto que la cuestin de la confiabilidad de los procedimientos es un punto esencial en la justificacin moral del Estado de Robert NOZICK que asumimos como vlida. A punto tal que el argumento moral que
permite extender el poder de imperio estatal a los independientes, est sustentado en la necesidad de asegurar procedimientos confiables a los clientes del Estado. Por ello, la ausencia de confiabilidad elimina el derecho a
castigar; dice NOZICKque "nadie tiene el derecho de usar un procedimiento
relativamente desconfiable para decidir si se castiga a otro. Al usar tal sistema, no est en posicin de saber que el otro merece un castigo; por tanto
no tiene ningn derecho a castigarloU243.
Sobre esta base, no se puede negar la jerarqua constitucional del favor rei, ya que un procedimiento penal que no admita esta regla no es para nada confiable. Ms an, es sumamente desconfiable ya que al no exigir certeza como antecedente necesario del castigo, asume de antemano
que se condenarn inocentes244.

241 SILVESTRONI,
Mariano H., L a tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de
casacin, en "Nueva Doctrina Penal". 1998/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, ps. 601-618. El
desarrollo que sigue respecto del favb- rei, se basa en ese trabajo.
242 En sentido coincidente, MAIER,
Derecho procesal penal, t. 1, cit., p. 494; LANGER,
Mximo, El principio in dubio pro reo y su control en casacin, en "Nueva Doctrina Penal",
1998lA, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, p. 217; RUSCONI.
Maximiliano, Cuestiones de imputacin
y responsabilidad en el derecho penal moderno, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, ps. 133.135.
243 NOZICK,
Anarqua, Estado y utopa, cit., p. 110.
244 Si bien es cierta la observacin de NOZICK
en cuanto a que "cualquier sistema que podamos imaginar que algunas veces castiga realmente a alguien. implicar algn riesgo apreciable de que se castigue a alguna persona inocente y es casi seguro que as lo har en tanto opere sobre un nmero elevado de personas" (Anarqua,Estado y utopa, cit., p. 102), es indiscutible
que la regla segn la cual se debe absolver ante la duda aumenta la confiabilidad del procedimiento. La propia falibilidad de todo sistema de justicia (sealada por NOZICK)
requiere necesariamente del contrapeso del favor rei para obtener un grado ptimo de confiabilidad.

Puntos de partida

115

Ahora bien la consideracin del principio como un derivado necesario de la presuncin de inocencia, es incompatible con la usual negativa
de los tribunales de casacin y constitucionales de custodiar su efectiva vigenciaz45.Con razn se ha dicho que "pocas veces se ha podido observar
tan ntidamente que una garanta de la mxima importancia, como lo es
el favor rei, se exponga a los ojos del ciudadano casi como un mbito de
manejo discrecional de quien, paradojalmente, es el destinatario del deber
que ella impone"246. Es evidente que si la regla est dirigida al rgano decisor, slo un control sobre ste puede garantizar su cumplimiento247.

4.b. La duda objetiva

La duda como relativizacin de la realidad existe siempre o casi siempre en cabeza de todas las personas que emiten un juicio de valor. Cualquier hecho que tengamos por cierto podra no serlo. Por ejemplo, si vemos a alguien disparar contra la cabeza de otro podemos estar seguros de
que ese disparo ocasion la muerte, aunque siempre existe la posibilidad
de que la vctima se haya muerto en el intern por alguna causa no detectable en una autopsia (por ejemplo, un infarto que no pueda ser detectado como previo al disparo). Frente a estas hiptesis de casi imposible ocurrencia podemos dudar, pero esa duda no es la que atae al principio in
dubio pro reo ni la que jurdicamente se deriva del principio de inocencia.
Corresponde determinar cul es el lmite entre aquella duda no razonable y la duda razonable que impedira la condena. 0, dicho de otro modo, hay que determinar cul es el grado de duda que puede tolerarse en la
afirmacin judicial del hecho fundante de la sentencia condenatoria. La
certeza que va ms all de toda duda racional es la que permite afirmar,
luego del proceso de reconstruccin histrica, la existencia de un suceso.
El trazado del lmite entre la duda relevante y no relevante no puede
depender del arbitrio de cada jurado. No es el destinatario de un lmite
quien debe interpretarlo y juzgar su concurrencia, como ya hemos visto.
Por esa razn, corresponde establecer jurdicamente un marco a la libertad del jurado para establecer los hechos probados. Ese lmite externo
slo puede concretarse con la construccin de estndares probatorios mnimos, que deberan ser controlados mediante una va recursiva en la que
se pueda discutir cundo se puede justificar vlidamente la restriccin de
la libertad de los individuos.

245 Por ejemplo, en Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 287:327;
301:723; 302:932; 303:1898, entre otros.
246 RuscoNI, Cuestiones de imputacin y responsabilidad en el derecho penal moderno,
cit., p. 139.
247 SILVESTRONI,
La tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de casacin, cit.,
ps. 612-613.

116

Primera parte

Dentro de este marco, el de la ley, el jurado tiene libertad para valorar las pruebas, determinar los hechos probados y responder las preguntas establecidas por el juez con control de las partes.
4. c. El control de la duda en el juicio por jurados
A partir del desarrollo precedente podemos afirmar que la duda exis-

te objetivamente con independencia de las consideraciones subjetivas de

quien valora la prueba. Su existencia puede ser establecida controlando el
cumplimiento de pautas minimas de valoracin probatoria. Reglas bsicas que deberan ser respetadas y por sobre las cuales (pero nunca por debajo de ellas) regira el principio de la libre conviccin.
El problema que se presenta respecto del control de las decisiones del
jurado es que en general stas no se fundamentan y ello impide, a primera vista, llevar a cabo un examen dirigido a verificar si se conden ante la
duda o si, por el contrario, se respet la garanta constitucional.
Exigir que los jurados fundamenten sus decisiones no parece un recurso inteligente para habilitar el control. No se puede requerir de legos
el respeto de la lgica formal en la tarea de exposicin de la argumentacin; esto no significa que los ciudadanos comunes no estn capacitados
para respetar la lgica sino que es muy probable que no consigan exponerla respetando los recaudos de validez propio de los razonamientos. La
exigencia de fundamentacin slo servira para desvirtuar la esencia del
sistema y por ello no debera ser adoptada.
HENDLER
ha visto en la relacin entre las instrucciones previas y el veredicto, el punto esencial del proceso de fundamentacin de la decisin:
"que los jurados no tengan que dar razones de su conviccin no significa
que sus veredictos sean puramente discrecionales o arbitrarios. La correlacin entre las indicaciones impartidas y el veredicto se muestra como la
de una premisa y su conclusin, y tiene el claro sentido de expresin de
fundamentos.. ."248.
Me parece claro que el respeto de la certeza como base de la condena exige impartir instrucciones previas al jurado y habilitar un control
posterior. Como bien dice HENDLER,
las directivas previas a la deliberacin
sirven como sustento argumenta1 del veredicto; operan como las premisas
de la conclusin. Por ejemplo, el "porque no dud" (instiuccin previa)
precedera lgicamente al "considero autor". Sin embargo, esto no resuelve el problema de fondo porque puede ocurrir que el jurado desobedezca
la instruccin impartida.
Por ello, debe existir un recurso que permita el control posterior de
las reglas mnimas de valoracin de la prueba. Esto exige registrar cir-

z48 HENDLER,
Edmundo, Jueces y jurados. Una relacin conflictiva?, en Juicio por jurados en el proceso penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. p. 30.
Puntos de partida

117

cunstancias relevantes del debate para habilitar un planteo constitucional

de la defensa. Si las pruebas que pasaron ante los ojos del jurado permanecen ocultas ante el tribunal de alzada es imposible llevar a cabo cualquier tipo de impugnacin.
No se trata de escriturar el juicio sino de registrar al menos lo que se
dijo y aquello relevante que haya pasado o que las partes hayan pedido
constatar. Si bien es cierto que los registros no pueden suplir la vivencia
de la produccin de la prueba, no puede negarse que pueden constituir un
elemento decisivo para habilitar una impugnacin basada en el incumplimiento de las reglas minimas de valoracin probatoria.
Vayamos a un ejemplo. Una persona es acusada de haber matado a
otra; la nica prueba de cargo son los dichos de alguien que afirma que
dos meses antes del hecho el acusado le haba expresado su deseo de matar a la vctima; en el juicio dos testigos afirman que a la hora de la muerte el acusado estaba a varios kilmetros del lugar y ello est corroborado
adems por un gasto de tarjeta de crdito efectuado por el imputado en el
lugar donde los testigos afirmaron verlo. Parece claro que ante un veredicto condenatorio, la registracin de las declaraciones de los testigos ser un
elemento ms que suficiente para habilitar un recurso basado en la violacin del favor rei, con independencia de las vivencias que gracias a la inmediacin el jurado haya podido tener. Es que, por ms convincente y
dramtica que haya sido la declaracin del testigo que sostuvo que el acusado le haba confesado su intencin de matar a la vctima, aun cuando
ello haya sido cierto, las pruebas, objetivamente, no permiten sustentar
una sentencia condenatoria en un orden jurfdico donde rige el principio
de inocencia.
Ms all de los prejuicios que existen contra la registracin, no me cabe duda que ella permitira habilitar la custodia de una garanta constitucional, mientras que su ausencia lo impedira.

118

Primera parte

Segunda parte
Presupuestos constitucionales

IX. Principio de la accin

El delito siempre es una accin.

1. El derecho penal de acto

La consagracin de la accin humana como presupuesto para la aplicacin de una pena constituye el pilar fundamental del denominado derecho penal de acto contrapuesto al derecho penal de autor. Slo la accin
y nada ms que ella puede ser desvalorada por el derecho y, consecuentemente, merecedora de una reaccin coactiva. Slo ella puede ser motivada mediante normas imperativas o vedada mediante normas prohibitivas.
En el derecho penal de acto las leyes pretenden regular conductas y
prevn sanciones para el incumplimiento de las expectativas normativas.
La persona en s misma, sus caractersticas, su personalidad, sus ideas, no
son objeto de desaprobacin legal, porque todos tienen derecho de vivir,
de ser y de pensar en condiciones de igualdad, esto es, en un marco de tolerancia de la diferencia. El derecho penal de autor desvalora a la persona por lo que es mientras que el de acto por lo que hace o deja de hacer.
El derecho penal de autor se inspira en la pretensin de neutralizar o
resocializar al delincuente. El sujeto peligroso deber ser alcanzado por la
ley para evitar que cometa delitos. Esta idea puede dar lugar a dos cursos
de accin: 1) la actuacin predelictual, seleccionando a los peligrosos para evitar que delincan; y 2) la actuacin postdelictual, utilizando la pena
por el hecho cometido como herramienta de proteccin frente al sujeto peligroso (el delito sera la excusa para accionar sobre el sujeto). En el primer caso estamos en presencia de un derecho penal de autor propiamente dicho, en el que el objeto de referencia jurdico-penal no es la conducta
prohibida sino la peligrosidad del sujeto. Un sistema penal orientado en
este sentido debe ocuparse de seleccionar a los desviados de los cnones
myoritarios de normalidad, para evitar que atenten contra estos parmetros. En el segundo caso, no estaramos en presencia de un derecho penal
de autor siempre y cuando: a) el delito siempre constituya una accin; y b)
la reaccin no se supedite a la modificacin de la personalidad o al cumplimiento de tratamientos o cursos de aprendizaje. Pero sta es la asignatura pendiente de la teora de la prevencin especial positiva, que por ms
que se esfuerce no puede despojarse de su parentesco con un derecho penal orientado en el sentido sealado.
El sentido poltico del principio de la accin es negar el derecho penal de autor en todas sus variantes posibles, relevando a la accin como
nico ente susceptible de desvaloracin jurdica. Es la expresin, en derecho penal, del principio de igualdad y de los derechos a la existencia, personalidad e identidad individual.
Presupuestos const~tuc~onales

121

La tensin entre derecho penal de autor y de acto se manifiesta en diferentes grados y niveles de la problemtica penal; el extremo de esta tensin se presenta en los dos modelos opuestos de individualizacin de los
hechos penalmente relevantes: la persona para el primero, la accin para
el segundo. Estos modelos son permeables a institutos del modelo opuesto y as se forma un abanico dentro del cual podemos identificar mayores
o menores grados de respeto al respectivo principio rector. Asi, por ejemplo, el derecho penal de autor recurre usualmente a la accin como criterio de seleccin del individuo reprobable o como demostrativa de su grado de perversidad o peligrosidad, mientras el derecho penal de acto acude
a la personalidad para individualizar la pena o desvalorar ms gravemente el hecho. Sin embargo, mientras al derecho penal de autor le es permi- '
tido recurrir a las acciones sin violar su coherencia interna (porque en definitiva la conducta es tomada como sntoma de la personalidad), al
derecho penal de acto no le es igualmente licito acudir a la personalidad
sin renunciar a su lgica intrinseca, segn la cual slo las acciones y nada ms que ellas son objeto de reprobacin jurdica. En este ltimo caso
las concesiones se pagan caro y conducen rpidamente a las consecuencias del modelo opuesto. De todos modos, la asepsia absoluta parece impracticable y parecena que no queda ms remedio que recorrer un sendero hacia el ideal escogido.
Como se ver luego, la adopcin de un derecho penal de accin no slo tiene por efecto descartar la posibilidad de desvalorar meras situaciones o eventos o estados de cosas, sino que presupone una especfica tcnica legislativa para individualizar el hecho objeto de sancin. Como ese
hecho es una accin, la nica forma de individualizarla es mediante la utilizacin de tipos legales que contengan una descripcin de la conducta
prohibida. Por ello, considero que del principio constitucional de la accin nace un principio derivado que es el principio de tipicidad, que ser
analizado oportunamente.
2. Consagracin constitucional

En general, las modernas constituciones y tratados de derechos humanos prevn expresamente a la accin como objeto de referencia normativa
y como antecedente de la sancin penal (ello, claro est, a travs de diversas frmulas que en algunos casos exigen cierta interpretacin), lo que permite descartar de plano el derecho penal de autor y todas sus denvacoines.
Hacen referencia a la accin o conducta, las constituciones de Argentina
(art. 19), Espaa (art. 25.1), Uruguay (art. lo), Ecuador (arts. 24.1 y 23.4 in
fine), Chile (art. 19, inc. 3 in fine), Costa Rica (art. 28), Jamaica (art. 27.7),
Per (art. 2,2" parte, tem 4 -tambin inc. 4-), Paraguay (arts. 33 y 18 in fine), Panam (art. 31), Nicaragua (art. 34, inc. 1l), Colombia (art. 29, 2O
pm), entre los textos locales. Asimismo, entre los pactos internacionales
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH) (art. 11.2), el
PIDCP (art. 15.1),la CADH (art. 9).
122

Segunda parte

Los textos que no prevn este recaudo suelen establecer otras garantias que permiten arribar a un resultado final similar. As, a partir de la
exigencia de una exterioridad como presupuesto de la pena (lo que usualmente se denomina principio del hecho), se construye una garanta de similar efecto limitativo, aunque el principio de la accin es mucho ms til
como herramienta pautadora porque, como analizar oportunamente,
permite preservar el pilar esencial de la teora del delito, frente a los intentos por vaciarlo de contenido y transformarlo en un artificio o de sustituirlo por estados de cosas o situaciones que, siendo hechos, no constituyen un comportamiento.
A continuacin, se analiza el sentido jurdico de las frmulas utilizadas en algunos textos.
2. a. Frmulas que imponen una interpretacin a contrario
Las constituciones de Argentina, Uruguay y Costa Rica, consagran el
principio de una forma bastante aceptable como herramienta limitadora.
El art. 19 de la CN establece:
"Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan a1
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohbe"249.

Analizaremos su sentido jurdico:

a) La primera parte del texto250, al dejar fuera de la potestad de la ley
a las acciones privadas, establece por exclusin que slo las "acciones no
privadas" pueden ser objeto de referencia normativa. Una interpretacin
a contrario y teleolgica de esta norma permite sostener que los jueces
(siempre a partir de la ley) slo pueden actuar respecto de acciones; no de
todas, pero si respecto de las que afectan a terceros.

249 El texto es casi idntico al art. 10 de la Constitucin uruguaya que dispone: "Las acciones privadas de las personas que de ningn modo atacan el orden pblico ni perjudican a un
tercero, estn exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Repblica ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Asimismo, el
art. 28 de la Constitucin de Costa Rica recepta en su parte pertinente la primera parte de la
frmula citada: "Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestacin de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no daiien la nzoral o el
orden ptblico, o que no perjtrdiquen a terceros, estn fuera de la accidn de la ley. No se podr, sin
embargo, hacer en forma alguna propaganda poltica por clrigos o seglares invocando motivos de religin o valikndose, como medio de creencias religiosas" (destacado agregado).

250 Adoptada, por ejemplo, por la Constitucin de la Repblica Dominicana, art. 8, inc.
5: "A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedrsele lo que la ley no
prohibe", y en las disposiciones citadas en la nota anterior.
Presupuestos constitucionales

123

Desde el punto de vista terico podran distinguirse diferentes entes

y estados relevantes para un derecho penal abstracto: la persona, la idea,
la accin que no afecta a terceros, y la accin que afecta a terceros. Como
vimos, la relevancia penal de la persona es la caractenstica del derecho
penal de autor, en el que el delito no es ms que un sntoma de "la enfermedad (peligrosidad) del sujeto que debe ser tratado con la pena para corregir su defecto. La relevancia penal de la idea (expresada o simplemente tenida por el sujeto) es propia del Estado (y del derecho penal)
totalitario en el que prima el pensamiento nico al que todos los ciudadanos deben adscribir. La relevancia penal de la accin que no afecta a terceros es propia del derecho penal etizante, en el que la moral se confunde
con el derecho y las creencias de la mayora sofocan a las de las minoras.
Estas diversas formas autoritarias de derecho penal son combinables y en
general se combinan. Frente a todas ellas existe el derecho penal de acto
en el que slo las acciones (que conforme se analizar a estudiar los dems principios deben revestir ciertas caractersticas) pueden ser objeto de
alcance de la ley.
De esos cuatro entes abstractos, la norma constitucional citada establece un claro corte al medio entre lo que puede y lo que no puede ser punible. Al establecer que la accin privada no puede ser alcanzada por la
ley, dispone que slo puede serlo la accin que produce una afectacin,
pero siempre la accin, ya que tanto las ideas como la persona misma son
anteriores a la accin privada que es la que se encuentra en la frontera de
lo punible, enfrentada a la conducta que afecta a terceros.
En resumen, el hecho de que algunas acciones no puedan ser penadas indica que, como mnimo, debe haber una accin, ya que la no accin
se encuentra ms lejos del corte (la frontera de la punibilidad) establecido por la Constitucin. Si no puede castigarse lo ms (la accin que no
afecta) no puede castigarse lo menos (la idea y el sujeto).
b) La segunda parte de la norma251 tambin establece una conexin
norma-accin, ya que expresamente se refiere al "hacer" como objeto de
la obligacin jurdica. "Hacer" es actuar, esto es, llevar a cabo una accin.
Del texto se deduce que la ley puede valorar jundicamente las acciones,
ordenndolas o prohibindolas y ello confirma lo que se deduce de la pnmera parte del artculo en cuanto a que slo las acciones pueden ser objeto de referencia normativa a los efectos de la aplicacin de una sancin, y
que nunca podrn serlo el sujeto mismo o sus pensamientos.
Cuando se dice que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no
manda se veda la atribucin de cualquier tipo de consecuencia jurdica a

2 5 1 Adoptada tambin por las constituciones de El Salvador (que en su art. 8 dispone:

"Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohbe"), Per (art. 2, 2'" parte. 1" tem). Nicaragua (art. 32) Y Paraguay (art. 98, 2" pni), entre otras. Esta
parte de la frmula no est presente en el art. 28 de la Constitucin de Costa Rica. ya citado.

124

Segunda parte

una omisin de un mandato legal inexistente, en otras palabras, al no hacer aquello que no fue ordenado por la ley. Lo importante de esta disposicin es que establece la nocin de conducta distinta a la debida (lo que comnmente se denomina omisin) como categora jurdica constitucional.
Por su parte, cuando seguidamente se dispone que nadie ser privado de
lo que la ley no prohbe, se hace referencia a la modalidad de desvalorar
acciones mediante su prohibicin. En ambos casos, el establecimiento de
la accin (ordenada o prohibida) es evidente.
Y aqu se establece una conexin entre el principio de la accin y el
principio de culpabilidad, y no por casualidad en la misma norma que
consagra a este ltimo. Ello ocurre porque la Constitucin no considera a
la norma como un mecanismo dirigido a la mera imposicin de sanciones
frente a la ocurrencia de determinados hechos, sino como una herramienta reguladora de conductas que slo puede tener sentido si presupone a la
accin y a la falta de motivacin en la norma como antecedentes necesarios de la sancin252.

252 Es interesante la cita de un fallo del Tribunal Constitucional de Colombia (Sentencia C-239197, del 20 de mayo de 1997) que justamente deduce ambos principios del art. 29, 2
p a r , , de la Constitucin de dicho pas que dispone: "Nadie podr ser juzgado sino conforme
a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". En relacin a esta disposicin dice el
fallo citado que "es evidente que el Constituyente opt por un derecho penal del acto, en oposicin a un derecho penal del autor. Dicha definicin implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punicin no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona,
ni por su carcter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo slo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado,
como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En sntesis, desde esta concepcin, slo se permite castigar al hombre por lo que hace,
por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente". Y va ms all:
"Pero, adems, un derecho penal del acto supone la adscripcin de la conducta al autor, en
cuanto precisa, adems de la existencia material de un resultado, la voluntad del sujeto dirigida a la observancia especfica de la misma. En otros trminos, el derecho penal del acto supone la adopcin del principio de culpabilidad, que se Fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual
slo puede llamarse acto al hecho voluntario. La reprobacin penal del hecho, entonces, debe estar referida no a su materialidad en s misma, sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su comportamiento social, en tanto que sujeto libre; y as, slo puede ser considerado
como autor de un hecho, aqul a quien pueda imputrsele una relacin causal entre su decisin, la accin y el resultado, teniendo en cuenta su capacidad psicofsica para entender y
querer el hecho, considerada en abstracto, y la intencin, en concreto, de realizar el comportamiento que la norma penal describe. En otros trminos, el principio de que no hay accin
sin culpa, corresponde a la exigencia del elemento subjetivo o psicolgico del delito; segn dicho principio, ningn hecho o comportamiento humano es valorado como accin sino es el
fruto de una decisin; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ah que
slo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto. Las consideraciones precedentes guardan aimona con la definicin del derecho penal como mecanismo de regulacin de la conducta humana, dirigido, por ende, a acciones susceptibles de ser realizadas
o no por los destinatarios de la norma; requiere, entonces, del conocimiento y de la voluntad
Presupuestos constitucionales

1 25

El reproche de culpabilidad (que se analiza ms adelante) se asienta

justamente en la idea de la norma como motivadora de conductas: lo que
se reprocha es el no haber cumplido con el mandato normativo. Ahora
bien, el cumplimiento o incumplimiento de los mandatos de las normas
existen slo a partir de acciones que los cumplen o los incumplen. Los estados (ser de determinada forma), las ideas (pensar de determinada forma), las circunstancias, no pueden ser reprochados porque no pueden
constituir nunca el cumplimiento o incumplimiento de un mandato legal.
La norma antepuesta al tipo penal slo puede motivar acciones, prohibindolas u ordenndolas, y el reproche de culpabilidad slo puede recaer
respecto de una accin que contraviene el mandato o la prohibicin normativa. Esto es una consecuencia de la consideracin de la norma como
reguladora de conductas.
De ello se deduce que cualquier intento de relevar penalmente algo
que no constituya una accin est destinado al fracaso, porque a priori se
advierte la imposibilidad de que ese ente pueda merecer una desvaloracin desde el principio de culpabilidad penal. De este modo, llegamos a la
exigencia constitucional de una accin por va de otro principio constitucional: el de culpabilidad.
c) Otra referencia que brinda un argumento adicional para la configuracin de la accin es la exigencia del hecho como antecedente de la pena, a la que se hace referencia expresa en algunas constituciones253.
Este recaudo viene a confirmar la necesidad de una accin, ya que denota la necesidad de una manifestacin en el mundo exterior que no existe con el mero pensamiento o con el acto de voluntad no objetivado como
exterioridad.
Pero, en razn de lo dicho previamente, tampoco basta con la sola exteriorizacin. El hecho del proceso al que se refiere el art. 18, CN, no es tan

de aqu61los a quienes se dirige, con el propsito de orientarlos o condicionarlos. Lo contrario

supondra una responsabilidad por el simple resultado, que es trasunto de un derecho fundado en la responsabilidad objetiva, pugnante con la dignidad de la persona humana". Ms adelante volver sobre este fallo (infra XIX. 2).
253 Por ejemplo, CN (art. 18): "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso..."; Constitucin de El Salvador (art.
15): "Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho
de que se trate, y por los tribunales que previamente haya establecido la ley"; Constitucin de
Mexico (art. 14, parte pertinente): "Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus
propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y
conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho". Tambin receptan esta frmula las
constituciones de Paraguay (art. 17. incs. 3 y 4); Panam (art. 31), como un complemento claro de la idea de acto a la que la misma norma hace referencia y que denota que un acto slo
puede ser una exterioridad; Chile (art. 6 . inc. f); Suiza (art. 112), entre otras. El texto de Costa Rica se refiere al hecho punible en el art. 42 al consagrar el ne bis in idem.

126

Segunda parte

slo un acontecimiento externo objetivo, sino slo aquel que puede ser objeto de motivacin mediante una norma. Los sucesos naturales, los estados de cosas y los movimientos mecnicos de los seres humanos pueden
ser hechos, pero no pueden constituir acciones jurdico-penalmente relevantes porque no pueden ser motivados por las normas.
En definitiva, de la interpretacin armnica de estos textos, deducimos que el objeto de referencia juridico-penal debe ser un hecho externo,
consistente en un comportamiento humano que se encuentra guiado por
un acto de voluntad.
2. b. Frmulas que se refieren literalmente al delito como accin

Otra modalidad con la que se hace referencia a la accin (en el marco

del establecimiento del principio de legalidad) es, por ejemplo, mediante la
frmula prevista en el art. 25.1 de la Constitucin espaola, que dispone:
"Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que
en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento".

Una frmula similar se establece en diversos pactos internacionales,

tales como el articulo 11.2, DUDH; 9, CADH; 15.1, PIDCP, y en las constituciones de Ecuador (24.1), Per (art. 2, parte pertinente), Chile (art. 3,
parte pertinente), Jamaica (art. 20, inc. 7), y Nicaragua (art. 34, inc. 11).
Se refieren al acto las constituciones de Colombia (art. 29, 2O pm) y Panam, entre otras.
La referencia expresa a la accin como objeto de referencia normativa y, consecuentemente, la caracterizacin del delito como una accin
(descartando la relevancia de los estados de cosas o la personalidad) es
evidente y no requiere mayor explicacin. Una norma de este tipo no deja lugar a la sancin de la mera forma de ser ni de hechos, situaciones o
estados de cosas que no constituyen una accin u omisin.
El punto interesante de esta modalidad legislativa es que introduce
uno de los principales problemas de la teora del delito: el concepto de
omisin. A primera vista, parecera que la accin y la omisin son consideradas alternativamente como los entes susceptibles de ser relevados y
descriptos por la ley penal, y que de este modo se estara consagrando un
supraconcepto de conducta comprensivo de la accin y la omisin.
Sin embargo, y como ms adelante se analizar en detalle (infra XVI. 3),
creo que el sentido normativo de esta frmula est vinculado al principio
de estricta legalidad que impide considerar como acciones a aquellas omisiones que valorativamente le son asimilables, sin una previsin legal expresa que lo permita. De este modo se otorga rango constitucional a la
problemtica de las omisiones y se dirime la discusin sobre la constitucionalidad de la extensin de la punibilidad que se realiza en los casos de
omisiones impropias, acudiendo a parches y remiendos de la mano de la
denominada posicin de garante.
Presupuestos constitucionales

127

Y creo que justamente para preservar el sentido normativo de este

tipo de disposiciones (que en el fondo no establecen nada diferente a la
frmula analizada anteriormente), no es adecuado construir un concepto de conducta comprensivo de acciones y omisiones. Como luego se
analizar en detalle, la preservacin del principio de estricta legalidad
exige conservar a la accin, y exclusivamente a ella, como pilar del anlisis sistemtico.
3. Principio de tipicidad

La ley debe describir con precisin

la accin penalmente relevante.

3. a. El principio
De la premisa de que el delito es una accin, se deriva la necesidad de
que la ley individualice, mediante una descripcin lo ms precisa posible,
la conducta penalmente relevante que ser objeto de desvaloracin jurdica. La herramienta utilizada por el legislador para llevar a cabo esa individualizacin es el tipo penal al que se define como la descripcin concreta y material de la conducta penalmente relevante. Ningn otro instrumento
legal puede llevar a cabo esa funcin.
Por lo tanto, si slo los tipos describen conductas y si slo stas pueden constituir un delito, debemos concluir que la existencia de un delito
(que respete el principio constitucional de la accin) presupone lgicamente al tipo penal.
Slo a partir de una descripcin legal precisa puede regir realmente
el principio de la accin. Cualquier otra tcnica legislativa para consagrar
delitos habilitara la relevancia penal de los estados de cosas que no son
conductas sino meros hechos o circunstancias del mundo. Ello ocurre por
ejemplo, cuando las leyes hacen referencia a caractersticas de la personalidad con trminos como "vago", "peligroso", "inmoral", entre otros tantos
conocidos; en esos casos la ley no describe acciones por lo que no consagra tipos penales.
De lo dicho precedentemente concluyo que del principio constitucional
de la accin se deriva el principio de tipificacin o tipicidad, segn el cual
no puede haber delito sin una exhaustiva descripcin legal individualizadora de la conducta penalmente relevante. De este principio se deduce la garanta a no ser penado sin tipo y sin tipicidad de la conducta atribuida.
Esta garanta es independiente de la de legalidad, pero a la vez la
complementa. Es independiente porque la legalidad se satisface con la
precedencia de la ley y una cierta estrictez en la descripcin de los hechos penalmente relevantes, mientras que la garanta de la tipicidad exige que los tipos individualicen con precisin la conducta prohibida, vedando la mera indicacin de hechos o circunstancias que no constituyan
una accin. Por otra parte, complementa la garanta de la estricta legali128

Segunda parte

dad, ya que adiciona una caracterstica (la necesidad del tipo) al recaudo de precisin exigido por ella.
Algunos textos constitucionales hacen referencia autnoma a este
principio de tipicidad. As, por ejemplo, la Constitucin de Ecuador lo
consagra claramente en su art. 24, inc. 1, que dispone:
"Nadie podr ser juzgado por un acto u omisin que al momento de cometerse no est legalmente tipificado como infraccin penal, administrativa o
de otra naturaleza, ni se le aplicar una sancin no prevista en la Constitucin o la ley. Tampoco se podr juzgar a una persona sino conforme a las leyes preexistentes, con observancia del trmite propio de cada procedimient0"25~(destacado agregado).

Hay menciones tangenciales a la tipificacin en las constituciones de

~ s ~ a a 2 Honduras256,
5~,
Panam257, Pen258, entre otras, que denotan

254 Asimismo, el art. 87 dispone: "La ley tipificar las infracciones y determinar los
procedimientos para establecer responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan a las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, por las acciones u
omisiones en contra de las normas de proteccin al medio ambiente". Por su parte, el art. 141
establece que "se requerir de la expedicin de una ley para las materias siguientes...", y el
inc. 2 se refiere a la potestad de "tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes".

255 Al referirse al derecho de asociacin en el art. 24, inc. 2, dispone: "Las asociaciones
que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales".
256 El art. 2 dispone: "La soberana corresponde al pueblo del cual emanan todos los
poderes del Estado que se ejercen por representacibn. La suplantacin de la soberana popular y la usurpacin de los poderes constituidos se tipifican como delitos de traicin a la Patria. La responsabilidad en estos casos es imprescriptible y podr ser deducida de oficio o a
peticin de cualquier ciudadano".

257 El art. 153, inc. 15, se refiere al caso en que la legislatura puede "conceder al 6rgano
Ejecutivo, cuando ste lo solicite, y siempre que la necesidad lo exija, facultades extraordinarias precisas, que sern ejercidas, durante el receso de la Asamblea Legislativa, mediante Decretos-Leyes",y dice que "la Ley en que se confieren dichas facultades expresar especificamente la materia y los fines que sern objeto de los Decretos-Leyes y no podr comprender las
materias previstas en los numerales tres, cuatro y diez de este artculo ni el desarrollo de las garantas fundamentales, el sufragio, el regimen de los partidos y la tipificacirz de delitos y sanciones. La Ley de facultades extraordinaria expira al iniciarse la legislatura ordinaria subsiguiente". Asimismo. el art. 131 in fine referido a cuestiones electorales dispone que "la Ley
tipificar los delitos electorales y sealar las sanciones respectivas". Tambin es de destacar el
ya citado art. 31 que dispone que "slo sern penados los hechos declarados punibles por Ley
anterior a su perpetracin y exactamente aplicable al acto imputado", con lo que al consagrar
el principio de legalidad establece el recaudo de precisin en la individualizacin de la conducta prohibida, lo que requiere necesariamente al tipo penal como herramienta legislativa.
258 En un pasaje del art. 2, inc. 4, dispone: "Los delitos cometidos por medio del libro,
la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal v se juzgan
en el 'fuero comn".

Presupuestos constitucionale~

129

que la tipificacin es el modo de individualizar la accin penalmente relevante. Asimismo, corresponde destacar la referencia expresa a la descripcin como modo de individualizar acciones, que contiene la Constitucin
de Chile259y la estricta correspondencia entre la ley y la conducta, exigidas por las constituciones de Jamaica260, ~ i c a r a g u ay~Mxico262.
~l
Estas
frmulas permiten inferir la exigencia constitucional de tipicidad.
3. b. Algunas figuras problemticas

La violacin del principio de tipicidad y, consecuentemente, del principio de la accin no slo se manifiesta mediante el recurso de relevar legalmente caractersticas de la persona sino, y especialmente, mediante la
consagracin de figuras penales que no precisan claramente la accin relevante sino que la dejan indeterminada. Se trata de figuras que, si bien
presuponen tcitamente la existencia de una accin (que no individualizan), se refieren a un estado de cosas (porque eso es lo nico que se puede constatar en el juicio) que sera demostrativo de una accin previa que
no se sabe cul es. En esos casos, mediante la violacin del principio de
tipicidad (que exige una estricta y precisa descripcin legal) se viola el
principio de la accin, ya que en definitiva se termina desvalorando una
situacin o circunstancia pero no una conducta.
Son ejemplos paradigmticos de este tipo de violacin del principio
de tipicidad los delitos de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos
o el de la asociacin ilicita, previstos en diversos cdigos penales.
El art. 268.2 del Cdigo Penal argentino establece el delito de enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos en los siguientes trminos: "Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a seis aos, multa de
cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e

259 Att. 3, parte pertinente: "Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta
que se sanciona est expresamente descrita en ella".
260 Art. 3 1: "S610 sern penados los hechos declarados punibles por Ley anterior a su
perpetracin y exactamente aplicable al acto imputado". La referencia al acto es elocuente sobre la vigencia del principio de la accin, que no por casualidad se consagra en la misma norma que exige la exacta correspondencia entre la ley y la conducta, que no es otra cosa que la
tipicidad.
261 El art. 34, inc. 11, establece el derecho "a no ser procesado ni condenado por acto
u omisin que, al tiempo de cometerse, no est previamente calificado en la ley de manera expresa e inequfvoca como punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se prohbe dictar leyes proscriptivas o aplicar al reo penas o tratos infamantes".
262 El art. 14, 3" prr.. dispone: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada
por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata". Ntese cmo la exigencia de estricta correspondencia de la accin a la ley se consagra junto con la prohibicin de analoga, ya
que sta es un modo de burlar el alcance preciso del tipo penal.

130

Segunda parte

inhabilitacin absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no

justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable
suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo o empleo pblico y hasta dos aos despus
de haber cesado en su desempeo. Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o
extinguido obligaciones que lo afectan. La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser reprimida con la misma pena que el autor
del hecho".
La doctrina argentina ha discutido mucho sobre la validez constitucional de esta norma. Me parece relevante para descartar su constitucionalidad, el hecho de que se trata de una figura subsidiaria dirigida a operar justamente cuando no se puede probar el delito cometido por el
funcionario; la lgica es la siguiente: como no puedo probar el cohecho o
la exaccin ilegal o la defraudacin a las arcas del Estado, supongo que si el
funcionario se enriqueci es porque cometi alguno de esos delitos. Se trata de una clara violacin de todas las reglas constitucionales que rigen el
proceso penal, especialmente el principio acusatorio (derivado del de inocencia) que exige que sea la acusacin la encargada de probar la existencia del delito. La violacin de este principio es evidente si se tiene en cuenta la relevancia penal de la omisin de justificar el origen de los fondos;
estamos aqu en presencia de una inversin de la carga de la prueba que
viola manifiestamente el principio de inocencia y que es contraria a todas
las reglas del estado de derecho.
Por lo expuesto, me parece claro que esa omisin (en realidad la accin diferente a la de justificar) no puede constituir la conducta descripta
por el tipo penal. La conducta es otra, es anterior y se retrotrae al momento del enriquecimiento: es la accin que gener el enriquecimiento; sa es
la verdadera conducta que el tipo pretende atrapar. Y es aqu donde nos
encontramos con una clara violacin del principio de tipicidad, ya que esa
conducta no est precisada en el tipo; no se la puede describir porque la
lgica de este delito es justamente esa: como no se puede saber cul fue
esa conducta (que se presupone que es una de las descnptas en otras figuras delictivas como las del cohecho, exacciones, defraudaciones, etc.) se
describe un estado de cosas, que se desvalora penalmente como delito. Ese
estado de cosas es el enriquecimiento, es el hecho de tener un patrimonio
significativamente mayor al inicial. Esto demuestra que esta norma no
constituye un tipo penal y que por ello vulnera el principio constitucional
de tipicidad y de la accin.
La figura de la asociacin ilcita tambin es comn en la legislacin
penal. En la Argentina el art. 210 del Cdigo Penal dispone que "ser reprimido con prisin o reclusin de 3 a 10 anos, el que tomare parte en
una asociacin o banda de tres o ms personas destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociacin. Para los jefes u
Presupuestos constitucionales

131

organizadores de la asociacin el mnimo de la pena ser de 5 aos de

prisin o reclusin". Frmulas similares establecen el Cdigo Penal del
Uruguay263 (en adelante, CP Uruguay), el de yucatn2b4 (en adelante, CP
Yucatn), de Croacia265, entre otros.
El hecho de tomar (o formar) parte de una asociacin no es una accin sino una simple circunstancia, un estado de cosas, y es simplemente
eso lo que la ley penal describe en esta figura, dejando indeterminada la
conducta que hace que el sujeto se transforme en un miembro de la banda. Podemos imaginar esa conducta en el caso en que tres o ms personas
se renen un da y firman un contrato constituyendo la asociacin ilcita
o llegan a un acuerdo verbal en idntico sentido, pero la experiencia indica que en general no es ese hecho el que se tiene por probado en los procesos por este delito; por el contrario, es la existencia de diversos delitos
cometidos por las mismas personas la que lleva a presumir la existencia
de un estado de cosas como el descripto por la figura legal. Es usual que
cuando en una sentencia se describe el hecho probado que justifica la condena por asociacin ilcita no se describe la accin concreta cometida por
cada miembro de la banda, sino simplemente su condicin de miembro,
lo cual no es una conducta sino una circunstancia.
Esto significa que, en general (aunque no siempre), la aplicacin concreta de la figura de la asociacin ilcita lesiona el principio de la accin
y de tipicidad en la medida en que se torna aplicable a partir de la existencia de un hecho pero no de una accin respecto de la cual el tribunal haya efectuado una comparacin con la individualizada en el tipo para afirmar su tipicidad. Cuando ello ocurre, la aplicacin de esta figura se torna
inconstitucional por la clara y manifiesta violacin de los principios constitucionales de tipicidad y de la accin. Pero esta no es una consecuencia
necesaria a la aplicacin de la figura en cuestin.
Un delito que presenta una particularidad especial es el del art. 483
del Cdigo Penal espaol que dispone: "El reo de detencin ilegal que no
diere razn del paradero de la persona detenida, o no acreditare haberla
dejado en libertad, ser castigado con la pena de reclusin nlayor". Corresponde sealar que la pena de reclusin mayor es la misma que el art.
405 de dicho cuerpo legal prev para el parricidio y es menor a la que el
art. 407 prev para el simple homicida; ello denota que se trata de una de
13s penas ms graves previstas por dicha legislacin. Esa norma presenta
problemas similares a la figura del enriquecimiento ilcito analizada previamente, pero en este caso creo que la validez constitucional no se pue-

263 Art. 150, CP: "Los que se asociaren para cometer uno o ms delitos, sern castigados
por el simple hecho de la asociacin, con seis meses de prisin a cinco aos de penitenciaria".
264 Arts. 147 y 148, CP de Yucatn.
265 Art. 333, incs. 2 y 4.

132

Segunda parte

de objetar, en la medida en que se lleve a cabo una adecuada reconstruccin del tipo.
A primera vista parecera que la norma prev dos obligaciones en cabeza del imputado por detencin ilegal, consistentes en dar cuenta del paradero o acreditar haber liberado a la vctima, y que atribuye a su incumplimiento la aplicacin de una de las penas ms graves de la legislacin
espaola. As interpretada, la norma es pasible de diversas objeciones: a)
que obliga al imputado a declarar en su contra, ya que el dar cuenta del paradero o de la liberacin importa hacerse cargo del delito previo de privacin de libertad; b) que establece una inversin de la carga de la prueba, en
cuanto coloca al imputado en la situacin de tener que demostrar hechos
que le eximirn de una imputacin de mayor gravedad. Como estas objeciones son fuertes y ponen en duda seriamente la constitucionalidad de la
figura asi interpretada, se presenta la necesidad de reconstruirla y es all
donde corresponde determinar con precisin cul es verdaderamente la
conducta descripta en el tipo penal.
Me parece claro que lo que el tipo describe en realidad es la accin de
hacer desaparecer a una persona. La desaparicin se presume a partir del
hecho de la ausencia de la persona (derivada de la accin del imputado de
detenerla ilegalmente) y de su falta de aparicin posterior. Esa descripcin
tpica y la presuncin de la desaparicin son perfectamente vlidas y acordes con la naturaleza de la conducta que se pretende castigar. La falta de
certeza sobre el paradero de la vctima o de su liberacin por parte del autor son demostrativas, en el primer caso, de la existencia de la desaparicin, y en el segundo, de la intervencin del autor en ella (si se demuestra
que la liber la desaparicin debera imputarse a otro factor pero no al autor). En realidad, lo que hace presumir la desaparicin (que en realidad es
una presuncin de muerte, ya que no se imputa al autor el haber ayudado a la vctima a irse de incgnito de su lugar de vida habitual sino el haberla eliminado) es la prolongacin de la ausencia. Cuando pasa un tiempo prudencial sin que la vctima (privada de libertad por el imputado)
aparezca con vida se presume (vlida y razonablemente) que ste fue el
causante de dicha desaparicin, que como se dijo es una forma diferente
de denominar a la muerte. Los medios que la norma prev para demostrar la ausencia de desaparicin no son taxativos, ya que cualquier otro
elemento es vlido para demostrar que la vctima est con vida (por ejemplo, que haya aparecido por sus propios medios) o que el autor la liber y
que luego volvi a desaparecer o muri sin intervencin alguna de ste.
Por lo expuesto, creo que la norma analizada prev un tpo penal y
consecuentemente no vulnera la garanta bajo anlisis.

Presupuestos constitucionales

133

Addenda 2
El "detector de delincuentes"
Por qu esperar a que se cometa el delito? Por qu no detectar, encerrar y
tratar al futuro "delincuente" antes de que lo cometa? Si el derecho penal "tutela bienes jurdicos" Qu mejor tutela que evitar la lesin!; y acaso existe un
mtodo mejor para hacerlo que el de actuar antes, respecto del futuro (posible o seguro) autor de un delito?
Existe un vasto arsenal terico con el que rebatir la posibilidad de "actuar antes del delito" de modo punitivo, por la sola peligrosidad no expresada en hechos externos.
Sin embargo, me preocupa la vigencia futura de estos principios. Algn da,
tal vez pronto, se "descubrir" el "mtodo" para predecir "con absoluta certeza" si un individuo cometer un delito y en su caso cul, cundo y quin ser
la vctima.
Cuando se "descubra" el "detector de delincuentes", no pasar mucho tiempo
antes de que se pretenda modificar totalmente la concepcin del derecho punitivo y de su sistema de garantas (se modifica la Constitucin, se denuncian
los tratados internacionales o se suscriben otros nuevos y listo). Alguien propondr, por ejemplo, el sometimiento obligatorio al detector a determinada
edad y a partir de all de forma peridica. De esta forma se podrn arbitrar
las medidas curativas necesarias cuando se detecte, con "total seguridad o
con "grandes probabilidades" que una persona cometer un delito.
El problema no ser tan grande cuando el "estado de la ciencia" slo permita
detectar al "delincuente" tan slo con "altos grados de certeza", porque todava nuestro arsenal terico podr acudir, al menos, al principio in dubio pro
reo para evitar una (mayor) injerencia estatal. Pero nos veremos en un problema cuando los guvues afirmen una certeza absoluta. Ello conmover, sin dudas, la base terica de nuestro derecho
Con qu argumentos nos opondremos a la injerencia estatal a partir del resultado del "detector de delincuentes"?
Tratar de ensayar algunos.
a) Por simple intuicin podemos afirmar la falibilidad del ser humano y de su
ciencia y ello nos permite dudar de que un "detector de delincuentes" pueda
predecir con certeza hechos del futuro.
La imperfeccin de la ciencia humana debera elevarse a la categora de principio no discutido, que integrara el conjunto de premisas de los razonamientos de moral institucional. As, la infalibilidad de los mtodos de prediccin
deber ser descartada por principio y con independencia de la verosimilitud
emprica de dicha afirmacin.

266 No conviene subestimar estas posibilidades. Hoy en da se utilizan procedimientos

de ese tipo para juzgar la procedencia y duracin de medidas de seguridad. Tambikn se los
utiliza para realizar pericias dirigidas a determinar diversos hechos en el proceso penal a punto tal que en determinados casos, como los vinculados a los delitos sexuales, la inocencia o
culpabilidad se deciden sobre la base de los crucigramas y adivinanzas que el imputado confecciona, y que funcionan al modo del pentotal o el polgrafo, para establecer si miente o si
dice la verdad.

134

Segunda parte

El principio puede defenderse a partir de la experiencia que demuestra la falibilidad histrica del ser humano. No ser la primera vez que un postulado tico, vlido por s mismo (esto es, con independencia de consideraciones consecuencialistas), adquiere tal calidad en razn de una necesidad utilitaria previa.
Hemos visto que los postulados ticos del principismo moral coinciden con los
que un utilitarista compartira como medio para alcanzar la felicidad general.
En relacin a las garantas, todas ellas tienen un fundamento utilitario en
cuanto sirven para alcanzar determinada meta que se considera positiva.
Desde este punto de vista tendramos razones de peso para consagrar como
principio indiscutido la falibilidad de la ciencia humana y de ese modo evitar
una controversia entre la vigencia de las garantas clsicas y la necesidad utilitaria de adoptar medidas como consecuencia de los resultados del detector
de delincuentes.
La consagracin de un principio como ste podra justificarse a partir de la
posicin original de John RAWLS(supra 11). Podramos decir que en esa posicin los individuos acordaran consagrar una regla que evite que sus vidas
puedan quedar sometidas a consideraciones cientficas. La evidente falibilidad humana hara que los contratantes en la posicin original prefirieran la
consagracin del principio antes que verse sometidos al riesgo de ser vctimas
de esa falibilidad. Cada uno de ellos pensara "yo podra ser uno de los clasificados como delincuente por la ciencia humana". Claro que en esa posicin,
los individuos pueden saber con certeza si esa falibilidad es tal o si algn da
ser superable. Los partidarios del detector de delincuentes pueden argumentar que no hay falibilidad alguna y que ello es perfectamente reconocible desde la posicin original y con ello afirmaran la validez del detector. Sin embargo, como la posicin original es un estado abstracto en el que nadie
estuvo, la afirmacin de que desde all se sabr la verdad no permite trasladar ese conocimiento hipottico al conocimiento real para afirmar la infalibilidad. Lo nico que podemos saber ahora (porque ha sido demostrado a lo
largo de la historia) es que la ciencia humana es falible y, a partir de ese dato
cierto, no podemos conjeturar que en la posicin original los individuos adoptarn una posicin contraria a esa experiencia histrica. En otras palabras,
desde la realidad, en la que conocemos la falibilidad de la ciencia humana, no
podemos conjeturar que en la posicin original se descubrir la infalibilidad.
Ergo, en dicha posicin debera asumirse como principio la no sujecin al detector de delincuentes.
b) Desde la teona del conocimiento no sera admisible una institucin de este
tipo.
Una de las caractersticas esenciales del pensamiento cientfico es el mtodo
experimental, en virtud del cual las aserciones pueden ser sometidas a verificacin emprica mediante el mtodo de prueba y error.
El detector de delincuentes debera funcionar a partir de una regla inductiva
enunciada como consecuencia de experiencias previas que conducinan a afirmar que determinadas composiciones qumicas o genticas o biolgicas del
tipo que fueren, ocasionan la comisin de actos delictivos.
Recordemos que "una generalizacin inductiva es el mtodo de llegar a proposiciones generales o universales a partir de los hechos particulares de la experiencia (o de los enunciados que se refieren a ellos). Cuando las premisas suministran una informacin relativa a un cierto nmero de casos en los cuales
aparecen conjuntamente dos propiedades (o dos circunstancias o dos fenmenos), por analoga podemos inferir que un caso particular diferente que maniPresupuestos constitucionales

135

fieste una de las propiedades, manifestar tambin la otra. Y por generalizacin inductiva podemos inferir que todos los casos en que se manifieste una
de las propiedades, sern tambin casos en los que se manifestar la otra"267.
El razonamiento sera el siguiente:
- Todos los que tienen la caracterstica X cometen delitos.
- A tiene la caracterstica X.
- A cometer un delito.
La primer premisa es el enunciado general al que se arriba a partir de la experiencia y que sustenta el razonamiento inductivo que lleva a afirmar que
una persona cometer un delito. Slo mediante este tipo de razonamientos
podra funcionar el detector de delincuentes.
La primer objecin que puede formularse a este procedimiento versa sobre el
en
mtodo inductivo en s mismo. Es cierta la afirmacin de Karl POPPER
cuanto a que "desde un punto de vista lgico dista de ser evidente que se justifique la inferencia de enunciados universales a partir de enunciados singulares, por ms numerosos que stos sean, pues siempre puede resultar falsa
cualquier conclusin obtenida de esa manera: por ms ejemplares de cisnes
blancos que hayamos observado no se justifica la conclusin de que todos los
cisnes son blancos"2681269.
En lo que nos concierne, es evidente que la regla segn la cual la caracterstica X es causa del delito puede ser perfectamente falsa y no existe ninguna razn lgica ni cientfica para asumirla como verdadera. Por esa razn, y asumiendo como vlida la crtica al inductivismo, no se puede convalidar el
detector de delincuentes.
La segunda objecin tambin proviene de la teora del conocimiento de POPPER, puntualmente del falsacionismo como mtodo cientfico de corroboracin. Precisamente, a partir de la falencia del mtodo inductivo, "Popper reconoce a un sistema como cientfico solamente si es susceptible de ser puesto
a prueba mediante la experiencia. Y sugiere que no es la verificabilidad de un
sistema sino su refutabilidad lo que debe tomarse como criterio de demarcacin entre lo que es ciencia y lo que no lo es. Un sistema emprico debe poder
ser refutado por la experiencia"270.
Y es evidente que las conclusiones del detector de delincuentes no pueden ser
sometidas a verificacin emprica porque nunca es posible establecer si efectivamente la persona iba o no a cometer un delito si no era encerrada o modificada por el Estado. El pronstico que justificara el accionar estatal no podra ser sujeto a verificacin emprica y, por ello, el detector de delincuentes no
podna ser considerado un instrumento cientfico.
C) Otra "verdad que debera integrar el elenco de premisas del razonamiento es el de la libertad humana como realidad opuesta al determinismo. El li-

267 SCHUSTER,
Flix Gustavo, El mtodo en las ciencias sociales, Ed. Centro Editor de
Amrica Latina. Buenos Aires, 1992, ps. 56-57.
268 Cita de SCHUSTER,
El mtodo en las ciencias sociales, cit., p. 56.
269 Sobre la crtica al mtodo inductivo, ver tambin KLIMOVSKY,
Gregario y DE A s ~ .
Miguel. Corrientes epistemol6gicas contempordneas, Ed. Centro Editor de Amrica Latina,
Buenos Aires, 1992, ps. 37-48.
270 SCHUSTER,
El mtodo en las ciencias sociales, cit., ps. 62-63.

136

Segunda parte

bre albedro (del que luego haremos mencin) forma parte de la esencia de la
persona. El ser humano se caracteriza frente a los otros seres por su aptitud
de elegir, por su autonoma frente a las fuerzas de la naturaleza. Es cierto que
estas fuerzas condicionan las vidas y tambin las decisiones, pero ello no significa que el acto de decisin est determinado por ellas.
Al respecto puede discutirse largamente, pero siempre podemos definir al ser
humano como un ser autnomo y libre, considerando a la libertad como una
premisa indiscutible en la justificacin de las instituciones sociales y, fundamentalmente, como una caracteristica esencial del concepto de persona. La
persona debe ser definida como un ser libre.
Ms all de la verdad o falsedad de la premisa, es posible que todos nos pongamos de acuerdo sobre su validez y que a partir de ese acuerdo construyamos las justificaciones ulteriores.
Desde el velo de la ignorancia de RAWLS,desde el imperativo categrico kantiano y desde el utilitarismo de reglas es posible arribar a este consenso para
consagrar a la libertad como un principio de esa naturaleza. Nuevamente, deberamos partir de una peticin de principio ajena a las demostraciones empricas que, de todos modos, y por las razones expuestas al referirnos a la crtica del mtodo inductivo, nunca podran acreditar las conexiones causales
deterministas.
A partir de estos criterios, nos podramos oponer, por principio, al detector de
delincuentes.

Presupuestos constitucionales

137

X. Principio de legalidad

No hay delito sin ley previa, formal y precisa.

1. Concepto y sentido constitucional

Nullum crimen, nulla poena, sine lege. No hay delito, no hay pena, sin
ley previa. El delito no es un concepto natural, material o social. El delito
es un producto legal, porque nace de la ley, porque antes de la ley no existe. Si se derogasen todas las leyes, dejanan de existir los delitos.
La exigencia de legalidad supone que la ley penal debe ser previa, escrita, formal y estricta. La ley es previa cuando fue sancionada con anterioridad al hecho bajo anlisis; la ley penal nunca puede regir hacia el pasado salvo cuando es ms benigna; tampoco puede regir hacia atrs una ley
penal derogatoria de una ley ms benigna: quien durante un slo instante se vio beneficiado por los efectos de la ley penal ms benigna no puede
luego ser privado de ese beneficio aunque no haya existido una actividad
jurisdiccional que lo haya hecho valer; en otras palabras, la ley penal ms
benigna es inderogable hacia el pasado. La ley es escrita, cuando no emana de usos, prcticas o cnones sociales, sino que se encuentra plasmada
en un documento, mediante un uso lingstico inamovible; no es vlida la
ley penal consuetudinaria, salvo como eximente no escrita. La ley es fornzal cuando fue sancionada por el rgano con competencia legislativa (en
general, las constituciones atribuyen competencia legislativa en materia
penal a los parlamentos). La ley es estricta cuando se ajusta con precisin
al caso bajo anlisis, sin interpretaciones que extiendan su alcance a hechos diversos al abarcado por la norma. ste es un argumento en favor del
principio de tipicidad estudiado previamente y da lugar a lo que se denomina estricta legalidad como antecedente de la reaccin punitiva.
Del principio de legalidad se derivan diversas prohibiciones: la prohibicin de retroactividad de la ley penal ms gravosa; la prohibicin de
aplicacin de pena sin ley formal; la prohibicin de analoga; y la prohibicin de indeterminacin.
El principio de legalidad es una caracterstica distintiva de las constituciones modernas de los pases civilizados271. Es una de las manifestaciones ms concretas del principio de libertad porque garantiza que la li-

271 Las diferentes fimulas utilizadas en las diversas constituciones se citan ms adelante al analizar otros principios constitucionales. En la Constitucin argentina surge de los
arts. 18 y 19.
Presupuestos constitucionales

139

mitacin de los derechos de los ciudadanos slo puede provenir de la ley

y nunca de la voluntad del Estado, ni siquiera de la del rgano legislativo,
porque las leyes no pueden afectar derechos hacia el pasado sino slo hacia el futuro. La legalidad importa el derecho de poder calcular las consecuencias jurdicas, de no ser sorprendidos por el poder, y sta es una caracterstica esencial de la libertad.
Este principio tiene un doble carcter. Por un lado es una expresin
concreta del principio de culpabilidad, ya que la posibilidad de formular un
juicio de reproche por la faita de motivacin en la norma requiere necesariamente la previa existencia de sta; sin ley previa no hay objeto respecto
del cual motivarse y, consecuentemente, no puede haber culpabilidad. Esto se vincula con la posibilidad de clculo a la que se hizo referencia previamente y que es una caracterstica propia de la libertad.
Por otro lado, la legalidad es una garanta contra la arbitrariedad, en
cuanto impide al Estado sancionar personas mediante el simple recurso
de tipificar hacia el pasado las conductas que stas cometieron, sea mediante la sancin de leyes retroactivas, o mediante el dictado de sentencias constitutivas de la ilegitimidad de la conducta.
John RAWLSresume brillantemente el sentido poltico de este principio:
"El precepto izullum crimen siize lege, y las exigencias que implica, se derivan de la idea de un sistema jurdico. Este precepto exige que las leyes sean
conocidas y expresamente promulgadas, que su contenido sea claramente expuesto, que las leyes sean generales, tanto en su declaracin como en su disposicin, y no sean usadas de modo que daen a los individuos particulares,
quienes pueden estar expresamente sealados (lista de proscriptos), que al
menos las faltas ms graves sean estrictamente interpretadas, y que las leyes
penales no sean retroactivas en perjuicio de aquellos a quienes se han de aplicar. Estas exigencias estn implcitas en la idea de regular las conductas mediante normas pblicas, ya que, si los estatutos no son claros en lo que ordenan y lo que prohben, el ciudadano no sabe cmo ha de comportarse"272.

Este principio-garantia tiene un mbito de vigencia autnoma que lo

separa de la nocin de culpabilidad. La estricta legalidad rige incluso en situaciones en las que en abstracto podna afirmarse un reproche de culpabilidad fundado en el reconocimiento por parte del sujeto activo de la disvaliosidad de su conducta. Imaginemos el caso de una accin valorativamente
similar a la descripta por el tipo pero que slo pueda ser alcanzada por este dispositivo mediante una interpretacin extensiva (lindante o no con una
analgica). En esa situacin es posible que el individuo conozca la norma
y que por ignorancia considere que su accin se encuentra prohibidaPor
ella. En ese caso podna sostenerse la existencia de un reproche de culpabilidad pero, sin embargo, la aplicacin extensiva de la norma no puede lle-

272 Rnwrs, Teora de ia justicia,cit., p. 273.

140

Segunda parte

varse a cabo porque as lo impone la garanta de la legalidad, como resguardo frente a decisiones constitutivas de delitos hacia el pasado.
No basta con que la ley sea previa. Debe ser una norma dictada por
el rgano competente para establecer la restriccin de derechos de que se
trate (en el caso de las normas penales se trata de una funcin que las
constituciones atribuyen al Parlamento273) y adems debe tratarse de una
ley precisa. El primer recaudo apareja al derecho penal el problema de las
denominadas leyes penales en blanco; el segundo, el problema de los tipos
abiertos, de la prohibicin de analoga y la distincin entre interpretacin
analgica y extensiva de la ley penal.
2. Ley penal en blanco

Estamos en presencia de una ley penal en blanco cuando el tipo penal

se remite a otra norma para precisar algunos de sus elementos. Se presenta un problema que atae al principio de legalidad cuando esa otra norma no es dictada por el rgano con competencia penal sino por uno que
carece de dicha competencia. Es el caso en que una ley del Parlamento remite a una norma reglamentaria dictada por el Poder Ejecutivo o a una
norma provincial o municipal.
Ello ocurre por ejemplo, en la legislacin antinarcticos de la Argentina (ley 23.737) que no define el trmino estupefacientes, ya que el art. 77
ltimo prrafo del Cdigo Penal dispone que "el trmino 'estupefacientes'
comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del Poder
Ejecutivo Nacional". Este es un ejemplo claro de ley penal en blanco en
donde uno de los elementos del tipo objetivo (en el caso el ms importante de la figura) se conforma mediante la remisin a una norma del Poder
Ejecutivo, que es un rgano que carece de potestad de dictar normas penales (cf. art. 75, inc. 12, a contrario sensu, y 29, CN).
En principio, la situacin parece no presentar problemas cuando la
norma remisora contiene en s misma la descripcin de la conducta prohibida y slo deja en manos de la norma remitida la determinacin de elementos accesorios u objetos de referencia de la accin descripta en el tipo274.En cambio, cuando la remisin versa sobre la individualizacin de
la conducta prohibida, esto es, cuando la descripcin de sta queda en
manos del rgano remitido, se produce una ilegtima delegacin de facultades (prohibida expresamente, por ejemplo, por el art. 29, CN) que contrara la exigencia de ley formal que deriva del principio de legalidad.

273 ~ r t75,
. inc. 22, CN.

274 Tal sera el caso, por ejemplo, del delito de desobediencia del art. 239 del Cdigo Penal argentino, en donde las normas que determinan si el funcionario acta en el ejercicio legtimo de sus funciones son referencias necesarias de la descripcin.
Presupuestos constitucionales

141

La distincin precedente no siempre es fcil de establecer,ya que, usualmente, de la determinacin de todos los elementos de la descripcin tpica
depende la individualizacin de la accin penalmente relevante. En el ejemplo citado de la ley de estupefacientes de Argentina, la definicin de la sustancia es esencial para determinar el contenido material de la prohibicin;
qu pasana si el Poder Ejecutivo decidiera introducir en la lista al whisky O
al vodka o a los cigarrillos?; evidentemente se tratara de productos susceptibles de producir dependencia psquica y fsica y por ende podran ser incluidos en las listas, pero no cabe duda de que en tal caso se estara modificando esencialmente el contenido de la norma, extendiendo la prohibicin
legislativa de producir, comercializar y tener drogas, a una prohibicin similar respecto de productos que estn libremente en el comercio y cuya ilegalizacin no fue decidida expresamente por un acto parlamentario.
Si tomamos como ejemplo la conducta de tener estupefacientes, no podemos afirmar que la caractenstica esencial de la conducta sea el tener, ya
que el objeto "tenido" determina sustancialmente el tipo de accin de que
se trata. No se parecen ni son lo mismo las acciones de tener drqgas y la de
tener una botella de agua mineral y, por el sentido social de las mismas (y
slo por eso), tampoco son similares la accin de tener un cigarrillo de marihuana y la de tener un cigamllo de tabaco, o la de tener un gramo de cocana y la de tener un litro de vodka. Si bien no existe diferencia sustancial
en la aptitud para crear dependencia entre lo que hoy se denominan drogas
y elementos tales como el alcohol o el cigamllo, ese dato no permite soslayar que la inclusin por va reglamentaria de estas ltimas sustancias dentro del mbito de prohibicin de la ley, constituye una ampliacin de la punibilidad por parte de un rgano sin competencia para ello; o, en otras
palabras, mediante una norma que no es ley en sentido formal.
Por las dificultades expuestas, creo que la validez constitucional de
las leyes penales en blanco es sumamente limitada y slo puede sostenerse en la medida que: a) por la naturaleza de la cosa no haya otra forma de
legislar que mediante una remisin a normas de otro carcter; b) la remisin no verse sobre los caracteres propios que permiten individualizar la
conducta tpica; y c) la norma complementaria dictada por el rgano remisor no sea modificatoria (en sentido ampliatorio) del sentido jurdico o
social de la prohibicin.
3. Tipos abiertos

Estamos en presencia de un tipo penal abierto, cuando la descripcin

efectuada en el tipo no es suficientemente precisa y deja un margen significativo para la interpretacin acerca de cules conductas quedan atrapadas en l. En realidad, todo tipo puede ser calificado como abierto por dejar un margen para la interpretacin275, por lo que parecera que estamos

275 Hasta un tipo tan claro como el del homicidio ("El que matare a otro...") puede generar m roble mas para determinar cundo finaliza la vida humana y, consecuentemente, si
concurre el principal elemento del tipo (el "otro") y el propio bien juridico.

142

Segunda parte

en presencia de una cuestin de grados: hay tipos ms cerrados y otros

ms abiertos.
La apertura tpica genera varios problemas constitucionales. Es evidente que un tipo absolutamente abierto276 es un no tipo, ya que no describe conducta alguna y lesiona el principio constitucional de tipicidad.
Pero, a la vez, se produce una clara violacin del principio de legalidad,
porque en el tipo abierto no es la ley la que crea el delito sino la voluntad
posterior del juez que lo cierra al momento de la sentencia. En efecto, es
recin en ese momento cuando se establece el alcance concreto de la prohibicin y se determina si la accin bajo anlisis es delictiva o no. Este acto de interpretacin destinado a cerrar la descripcin legal es en realidad
el acto estatal que describe la conducta abstracta contraria a la norma antepuesta al tipo; y esto es, ni ms ni menos, que el acto de consagrar el tipo penal para el caso concreto, para afirmar en ese mismo acto si la accin juzgada es tpica o no. Como ese acto es posterior a la comisin de la
accin, la aplicacin del criterio jurdico resultante constituye, claramente, una aplicacin retroactiva de la ley penal.
se es el problema de los tipos abiertos y por ello es tarea de la dogmtica establecer el grado de apertura tpica constitucionalmente admisible, que debe limitarse a la estricta necesidad derivada de la naturaleza de
la descripcin y de la materia sobre la que versa.
4. Interpretacin analgica y extensiva

Ninguna interpretacin extensiva o analgica puede fundamentar un

juicio de tipicidad penal, con independencia del grado de reproche que se
pueda formular al autor y de la disvaliosidad de su conducta.
Si bien existe consenso en el rechazo de la analoga in malam parte (si
es en favor del sujeto no causa agravio constitucional), se suele llevar a cabo una distincin entre lo que es analoga y lo que es una simple interpretacin extensiva de la ley penal que no sera constitucionalmente invlida.
As, mientras analoga es aplicar las consecuencias de la ley a una accin
diferente a la descripta por ella, interpretacin extensiva sera la que diera a2 texto legal el contenido mximo de casos277,esto es, la interpretacin
ms amplia dentro de las interpretaciones posibles.
BACIGALUPO
seala, con razn, que "la tolerancia de la interpretacin
extensiva es precisamente la causa generadora del problema del lmite de
la extensin permitida"278, sealando acertadamente que "si toda inter-

276 Por ejemplo, uno que dijera: "Sern castigadas todas las acciones que le disgusten

al Juez".
277 BACIGALUPO,
Principios constitucionaies de derecho penal, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 78.
278 BACIGALIJPO,
Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 94.

Presupuestos constitucionales

143

pretacin requiere una operacin intelectual que se sirve de la comparacin y, por lo tanto, de la analoga, y no hay posibilidad de aplicacin de
la ley sin interpretacin, la prohibicin de analoga se presenta como un
medio inadecuado para lograr el fin institucional que con ella se persigue.
Las soluciones hoy dominantes son criticables precisamente porque en este conflicto dan preferencia al medio y sacrifican el fin"279. Por ello sostiene que "ya la extensin de la ley penal por encima de la interpretacin
que permita fijar un nmero mnimo de casos comprendidos en su texto
es violatoria de la funcin de garanta de la ley penalV28O.
De las palabras de BECCAR~A
podemos arribar a una conclusin similar:
"En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrse como mayor la ley general, por menor la accin conforme o no con la ley,
de que se inferir por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por
fuerza o voluntad quiere hacer ms de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre".
"Un desorden que nace de la rigurosa y literal observancia
nal, no puede compararse con los desrdenes que nacen de
,-in"28 1,

Aunque la aspiracin de que la ley penal permita llevar a cabo un silogismo perfecto es utpica, porque las deficiencias propias del lenguaje
constituyen un obstculo insalvable, el criterio marca el punto de referencia ideal al que se debe aspirar (y que como criterio rector sirve para custodiar los principios de legalidad y tipicidad), y obliga a rechazar cualquier intento de llevar a cabo una interpretacin orientada a ampliar el
nmero de casos que la ley permite atrapar.
De todos modos debe destacarse que la operatividad de la garanta de
la legalidad en las diferentes categoras de la teona del delito, adquiere
particularidades en uncin del estrato dogmtico en el que opera.
En el nivel de la tipicidad, la regla es la estricta legalidad, que impide
toda interpretacin analgica y extensiva del alcance de los tipos penales
y exige una estricta precisin en cuanto al alcance de la norma prohibitiva. La situacin parece variar en el estrato analtico de la antijuridicidad,
en donde parece lcito reducir teleolgicamente el alcance de ciertas causales de justifica~in~~2,
conforme se analizar ms adelante.

280 BACIGALUPO,
Principios constit~rcionalesde derecho penal, cit., p 95.
281 BECCARIA,
De los delitos y de las penas, cit., captulo 4.

282 Sostiene BACIGALUPO

(Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 53) que
"una reduccin teleolgica del alcance de una causa de justificacin expresamente reconocida por el rdenamiento jundico slo resultar compatible con la prohibicin de generalizacin y con el respecto de la objetividad del derecho penal, si tal restriccin del alcance se fundamenta, como lo propone Jakobs, en una 'cultura interpretativa practicada', es decir, que
recoge una tradicin interpretativa suficientemente estabilizada como para garantizar una
aplicacin objetiva del derecho".
144

Segunda parte

XI. Principio de lesividad

N o hay delito sin accin que afecta el derecho de otro.

1. Libertad y afectacin de terceros (el bien jurdico)

El Estado no puede meterse con los ciudadanos a menos que sus conductas afecten a los dems. .
Este principio es clave para el derecho penal liberal. Es la manifestacin precisa de la prelacin moral de la persona por sobre el conjunto social. Es la consagracin de la libertad como valor supremo; la libertad para hacer lo que se quiera sin ms lmite que la libertad de los otros. La
libertad absoluta, por supuesto, ya que su nica restriccin se encuentra
en s misma.
'E] principio jurdico de la libertad es de carcter general y se manifiesta en el derecho penal a travs del denominado principio de lesividad,
en virtud del cual la aplicacin de penas slo puede habilitarse en relacin
a una accin humana que afecta la libertad de los dems ciudadanos.
Hemos visto que el art. 19, CN, en su primera parte establece que "las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden
y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a
Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados".
La Constitucin uruguaya consagra una frmula similar pero con pequeas variaciones que le dan un sentido ms liberal an; as el art. 10 de
ese texto en su segundo prrafo dispone: "Las acciones privadas de las
personas que de ningn modo atacan el orden pblico ni perjudican a un
tercero, estn exentas de la autoridad de los magistrados". El principio est consagrado tambin en las constituciones de Costa Rica (art. 28 ya citado) y Paraguay283.
Existen otros regmenes jurdicos que consagran el principio inverso.
Por ejemplo, el art. 62 de la Constitucin cubana dispone: "Ninguna de las
libertades reconocidas a los ciudadanos puede ser ejercida contra lo establecido en la Constitucin y las leyes, ni contra la existencia y fines del Estado socialista, ni contra la decisin del pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo. La infraccin de este principio es punible".

283 Artculo 33: "Del derecho a la intimidad: La intimidad personal y familiar, as como
el respeto a la vida privada, son inviolables. La conducta de las personas, en tanto no afecte al
orden pblico establecido en la ley o a los derechos de terceros, est exenta de la autoridad pblica. Se garantizan el derecho a la proteccin de la intimidad, de la dignidad y de la imagen privada de las personas" (destacado agregado).
Presupuestos constitucionales

145

Respecto de este texto es interesante destacar que: a) la regla no es la libertad sino la potestad estatal de restringirla; ntese que se habla de las
libertades reconocidas a 10s ciudadanos, cuando ello sena innecesario en
el sistema inverso, en el que la libertad es la regla (y ella sena lo nico reconocido por la Constitucin) y la prohibicin la excepcin; b) la libertad
puede ser limitada por la ley cualquiera sea contenido de sta; c) la libertad est a merced de criterios difusos de explcito tinte colectivista que
permiten justificar cualquier tipo de resultado final; y d) es imposible trazar a priori cualquier tipo de criterio jundico que defina cul es el mbito
de libertad individual, por lo que la regla constitucional no es una garanta individual sino una habilitacin de poder estatal.
La Constitucin de Panam tambin supedita los derechos individuales a difusos criterios de utilidad social. El art. 46 dispone: "Cuando de la
aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad o de inters social
resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el inters privado deber ceder al inteqs del pblico o social".
Por su parte la Constitucin de la Repblica Dominicana en su art. 8,
inc. 5, establece que "a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no
manda ni impedrsele lo que la ley no prohbe. La ley es igual para todos:
no puede ordenar ms que lo que es justo y til para la comunidad ni puede prohibir ms que lo que le perjudica". Ntese que la expresin justo y
til para la comunidad est precedida por la referencia a las normas imperativas, lo que puede ser interpretado como una confirmacin de la
obligacin de solidaridad que subyace a este tipo de normas (y que constituye una de las justificaciones ticas de los delitos de omisin). Pero al
referirse a las prohibiciones (propias de las normas antepuestas a los tipos activos) condiciona la validez de la norma a la afectacin de terceros,
con lo que podemos encontrar aquf consagrado claramente el principio de
lesividad.
La interpretacin de la frmula del art. 19, CN, no es uniforme. Las
polmicas existentes al respecto son el fiel reflejo del abismo ideolgico
que separa a liberales y paternalistas2S4,entre quienes pretenden extraer
de la norma el mayor beneficio para el goce de las libertades individuales
y quienes, temerosos de ellas, se refugian en una definicin descontextuada y tramposa de los limites legales para desvirtuar el sentido dogmtico
de la disposicin. En esta tnica, la interpretacin de las nociones de "orden" y "moral pblica" e incluso la de "afectacin de terceros", han llegado a extremos tales de instaurar el principio contrario, que sera: todas las
acciones de los hombres podrn ser reguladas por el estado, salvo que sean

284 Y del otro abismo que separa a tolerantes y autoritarios.

146

Segunda parte

de ndole estrictamente privada. Cmo se llega a este punto? Muy fcil,

primero se elaboran, en abstracto, las nociones de "orden", "moral pblica" y "afectacin a terceros", y una vez establecidos estos conceptos con
la mayor amplitud que el intrprete desee, se los utiliza para limitar el
concepto de libertad. Las nociones de "orden" y "moral pblica" permiten
las ms variadas elucubraciones autoritarias, funcionales a los discursos
de "ley y orden" o "tradicin, familia y propiedad", y a los fundamentalismos religiosos que pretenden la absoluta etizacin del derecho. Por eso, el
recorrido argumenta1 sealado (que primero define estos conceptos y luego, con lo que queda, define a la libertad) deriva necesariamente en la frmula inversa a la consagrada en el texto constitucional citado. Esto demuestra que esa forma de razonamiento no es pertinente para interpretar
el art. 19, CN, y los textos que prevn una frmula similar.
El mtodo de interpretacin citado no es correcto porque desatiende el principio general consagrado en la norma, que es la intangibilidad
de las acciones privadas, es decir de aquellas que intrnsecamente constituyen el ejercicio de la libertad. No se puede dejar de lado la redaccin
utili~adaen el texto, que coloca en primer plano a la libertad y en un segundo plano a sus lmites. No se puede definir a los conceptos limitativos en abstracto, de manera totalmente independiente del principio general que se pretende limitar, porque de ese modo, como vimos, es
inevitable la consagracin del principio inverso. Para evitarlo, entonces,
hay que definir con carcter previo qu es una accin privada y recin
con posterioridad se pueden configurar los conceptos de "orden", "moral
pblica" y "afectacin a terceros". La frmula analizada marca un lmite claro que restringe, incluso, el propio lmite establecido en la norma.
La amplitud con que se consagra el principio de la libertad y de la privacidad, limita severamente las nociones de orden pblico, moral pblica
y afectacin a terceros, ya que de otra forma carecera de sentido el establecimiento de la regla tal como est. Veamos, entonces, qu significa
"accin privada".
Me parece claro que el concepto no se limita a aquello que se hace en
privado o en secreto o fuera de la vista de los dems. Una limitacin tan
ridcula del sentido de la libertad no parece desprenderse del sentido de la
norma, ni tampoco de sus palabras, ya que privado no significa secreto u
oculto, sino propio. Entonces:
Accin privada es aquella que es propia, en el sentido de privativa, exclusiva, y por ende no socializable o estatizable. Accin privada es lo que se
hace en relacin a s mismo o consigo mismo; todo lo que tenga que ver
con el cuerpo, el alma, la mente, la personalidad, en definitiva, con la propia vida; todo lo que un ser humano hace consigo es privado de l y por
eso le es privativo. Accin privada es la expresin y exteriorizacin de la
propia personalidad y de las propias ideas; es la actividad vinculada al desarrollo y ejercicio de las ideas o creencias, la educacin y el desarrollo
personal. Accin privada, es toda aquella vinculada con el ejercicio de los
Presupuestos constituc~onales

147

derechos y libertades establecidos en la Constitucin; cuando se tiene determinado derecho, su ejercicio es privativo y por ende privado. Accin
privada, es la interaccin con otro cuando se vincula con la privacidad y
libertad de ambos; cuando un comportamiento conjunto es realizado en
pleno ejercicio de libertad por todos los sujetos que interactan, es privativo de todos y cada uno de ellos.
Por contraposicin a las acciones privadas existen las acciones pblicas que, obviamente, no son las visibles o trascendentes a terceros, ya que
las privadas tambin lo son. La accin es pblica cuando se desarrolla en
el mbito de lo pblico, esto es, en el marco de una responsabilidad poltico estatal. Accin privada es, entonces, toda aquella que no es pblica.
Definido as el concepto en su mayor amplitud, corresponde determinar los lmites que, adelanto, se reducen prcticamente a uno solo: la libertad de los dems. En ello radica la esencia del principio de reserva o
lesividad: en la afectacin a terceros como lmite de la libertad. All donde alguien afecta a otro, el Estado, en representacin de ese otrb, hace uso
del poder delegado en el contrato social y acta contra el agresor. La proteccin estatal de la libertad pone de manifiesto hasta dnde llega esa libertad. Denota que ella es absoluta.
La idea de afectacin a terceros (lesividad) es la esencia del concepto
de bien jurdico en una sociedad libre, en la que las personas no pueden
ser compelidas por las normas por la mera razn de Estado.
El bien jurdico es u n derecho individual. No es nada ms que eso. Es
la expresin de la libertad individual respecto de una situacin concreta: la libertad de disponer de la vida, de la honra, de las ideas, de la propiedad, en
suma, de todo aquello a lo tenemos derecho de disponer. Con los bienes jurdicos colectivos ocurre lo mismo, slo que son muchos los titulares.
Cuando esa libertad, esos derechos, son afectados por la accin de
otro, estamos en presencia de una conducta (que puede o no ser privada)
menoscabadora de un bien jurdico, y que, por consiguiente, puede ser tipificada como delito si el legislador lo considera conveniente y si ningn
otro lmite constitucional se lo impide.
Debe quedar claro que no corresponde hablar de bien jurdico tutelado porque, como hemos visto, es dudoso que el derecho penal lleve a cabo esa tutela; de hecho, respecto del bien ya afectado, la proteccin es 1gicamente imposible porque no se puede volver el tiempo atrs. En
cambio, s es posible referirse al bien jurdico afectado por la accin, como criterio limitador del ejercicio del poder estata1285.
La nocin de bien jurdico ha sido definida por la doctrina mediante
criterios diversos, muchos de estos criterios son compatibles con la concepcin liberal del Estado y otros directamente se le contraponen.

285 ZAFFARONI,
ALAGIAY SLOKAR.Derecho penal. Parte general, cit., ps. 120-121.

148

Segunda parte

Para el Prof. ZAFFARONI

el bien jurdico es la relacin de disponibilidad
entre una persona y un objeto286. Esta,definicin287es la fuente inspiradora de la nocin de bien jurdico que asum previamente y constituye la manifestacin ms garantizadora y limitativa frente al poder estatal.
tambin propone un concepto de corte liberal. Critica
Claus Rox1~288
el denominado concepto metodolgico289, y propone un concepto de bien
jurdico expresivo en su contenido y limzitador del Derecho penaPo. Considera que no slo existen bienes jurdicos individuales, ya que, por ejemplo, son tambin bienes jurdicos el Estado las divisas o la administracin
de justicia291. Afirma que el legislador se encuentra limitado slo por la
Constitucin (lo que lo lleva a hablar de un concepto constitucional de
bien jurdico)292 y define diciendo que "los bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio
sistemaW293.
Gnter J A K O B est,
S ~ ~a ~mi entender, en la vereda opuesta. Si bien reconoce la relevancia de la teora del bien jundico entendida como relacin
entre una persona y un objeto295, a su juicio existen delitos que no tutelan un bien jurdico (entendido como esta relacin) y hay elementos de los
tipos penales que no se explican en la proteccin de tales bienes296, como

286 ZAFFARONI,
ALAGIA
y SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 466. Este concepto
(Tratado de detiene ligeras modificaciones del ensayado en el anterior tratado de ZAFFARONI
recho penal. Parte general, Ed. Ediar, 1981, t. 111, p. 240). donde deca que "bien jundico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de una persona con un objeto, protegida por
el Estado, que revela su inters mediante normas que prohben determinadas conductas que
las afectan, las que se expresan con la tipificacin de esas conductas". Ahora se ha eliminado
la idea de tutela y en lugar de persona se habla de sujeto.
287 En realidad, la original del autor citada en la nota anterior.

288 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, citado.

289 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 54, se refiere en forma crtica, las nociones brindadas por HONIG(quien se refiere al "sentido y fin de las concretas normas del Derecho penal") v GRUNHUT
(quien habla de una "abreviatura de la idea del fin"). Es interesante
cmo estas ideas son receptadas por JAKOBS(cit., p. 50) para sostener en una de sus tantas definiciones que "el bien jiirdico ha de entenderse entonces como sentido y finalidad de las proposiciones jurdicas singulares o como abreviatura de la idea del fin".
290 R o x r ~Derecho
,
penal. Parte general, t . 1, cit., p. 55.

291 ROXIN,Derecho penal. Parte gelteral, t . 1, cit., p. 54.

292 R o x r ~Derecho
.
penal. Parte general, t . 1, cit., p. 55. Ver nota 17.
293 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 56.
294 JAKOBS,Derecho penal. Parte general, cit., ps. 43-61.
295 JAKOBS,Derecho penal. Parte general, cit., p. 51.
296 JAKOBS,Derecho penal. Parte general, cit., p. 52-55.
Presupuestos constitucionales

149

que son casos

as tambin supuestos de anticipacin de la
de peligro abstracto en los que se protege la vigencia de la norma. La POsicin de este autor al respecto surge claramente de su concepcin general sobre el derecho penal y la pena: "La contribucin que el Derecho penal presta al mantenimiento de la configuracin social y estatal reside en
garantizar las normas. La garanta consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y
en la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten
defraudadas. Por eso -aun contradiciendo el lenguaje usual- se debe definir c o m o el bien a proteger al firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a las decepciones que tiene el mismo mbito que la vigencia de
la norma puesta e n prctica; este bien se denominar a partir de ahora bien
j~rdico-~enal"298.
El concepto de JAKOBSdisuelve la nocin de bien jurdico como herramienta limitadora. Tal como ocurre con su idea de la culpabilidad, JAKOBS confunde los fines poltico-criminales con los lmites condtitucionales a dichos fines, haciendo que los lmites desaparezcan. Esto es una
consecuencia necesaria de su punto de partida: es imposible que un lmite a la pena tenga sentido como tal si su justificacin se busca en la propia teora de la pena, porque ello conduce a que tanto la pena como sus 1mites tengan un sentido juridico comn. Y en ello radica, segn la
perspectiva liberal aqu ensayada, el error del planteo: la pena puede tener la finalidad o la justificacin que a uno ms le guste, pero los lmites
al poder punitivo tienen un sentido garantizador independiente de esa finalidad y slo pueden cumplir su cometido en la medida que admitamos
que llegado el caso pueden frustrar la pretensin punitiva estatal; esto debe ser reconocido si realmente queremos poner frenos al poder punitivo
del Estado. El problema es que JAKOBSno admite que, en una solucin
concreta, los fines de la pena se puedan ver frustrados, porque ello afectara la vigencia de la norma299. En definitiva, si se adopta la nocin criti-

297

JAKOBS,

Derecho penal. Parte general, cit., p. 58.

298

JAKOBS,

Derecho penal. Parte general, cit., p. 45 (destacado agregado)

299 Ello puede verse, por ejemplo. en su cnterio para juzgar la evitabilidad del error de
prohibicin, cuando afirma que "el autor no puede invocar un deficit, realmente existente, en
las condiciones psquicas de la observancia de la norma, si es que se quiere que el Derecho
penal garantice que no hava que contar con un deficit de esa clase, es decir, si se protege la
confianza en que toda persona imputable no va a dejar que se produzca tal situacin deficitaria. Como el Derecho penal debe estatuir la confianza general en la norma, todo autor es
responsable de tal dficit de lealtad a la norma. Tal es la perspectiva normativa" (JAKOBS, Derecho penal. Parte general, cit.. p. 675). Me parece claro que este cnterio hace prevalecer la razn de Estado por sobre la vigencia tradicional del principio de culpabilidad, justamente porque no se admite, en ninguna situacin, que el derecho pueda admitir que la expectativa
normativa se vea contrariada por una pretensin individual. Para JAKOBS, esta expectativa vale por sobre todas las cosas.

150

Segunda parte

cada, la sociedad desplazara a la persona como punto de referencia esencial. No se tratara ya de conservar la relacin de la persona con un objeto, sino de mantener el poder de la sociedad a partir de la vigencia de las
normas que dicta el Estado, con independencia de si estas normas protegen o no los derechos de la persona u otros intereses.
La concepcin axiolgica escogida para justificar el Estado, en la que
el individuo le es anterior y moralmente superior, impide que las personas
se vean subordinadas a una pena estatal dirigida a conservar abstracciones tales como la firmeza en las expectativas norniativas esenciales y no admite la limitacin de la libertad por la mera voluntad de la autoridad. Es
ms, vimos que el Estado concebido como un "marco para la utopa" no
puede impedir que los individuos se agrupen en comunidades con sus
propias expectativas esenciales que incluso pueden ser contrarias al propio
marco utpico sobre el que se legitima el Estado, razn por la cual ste se
ve impedido no slo de intentar imponer determinadas "expectativas" sino de transformar a las mayoritarias o dominantes en el bien supremo a
preservar por la norma penal. En el Estado utpico slo puede utilizarse
la coaccin para proteger los derechos individuales o como reaccin frente a s u afectacin. Todas las personas, el propio Estado que estas conforman, y la coaccin que pueden ejercer, estn sometidas a esos derechos y
cualquier intento de invertir la ecuacin cae fuera de los lmites de la "moralidad institucional". Y, positivamente, esta pretensin queda fuera de los
lmites de lo constitucionalmente admisible, ya que la coaccin estatal no
puede estar dirigida a la mera imposicin del orden o de determinada moral sino que se ve supeditada a la afectacin de los derechos de los dems.
2. Los lmites difusos y su acotacin

En otro trabajo tuve la oportunidad de analizar esta cuestin300 y

creo conveniente repasar algunos puntos de esta problemtica.
2.a. La moral pblica
Es ste un concepto vago que puede conducir a consecuencias desastrosas en el campo de la interpretacin jurdica. Como vimos, la Constitucin del Uruguay felizmente no lo incluye como s lo hace la Constitucin
de Argentina.
Definido previamente el concepto de accin privada, debemos elaborar uno de "moral pblica" que sea respetuoso de aqul, y que no desvirte la regla normativa segn la cual aqulla es intangible.

300 SILVESTRONI,
Mariano H., Eutanasia y muerte piadosa, La relevancia del consentimiento de la vfctima como eximente de responsabilidad criminal, en "Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal", Ed. Ad-Hoc. aiio V, no 9-A, 1999, ps. 557-573. Lo que sigue se basa en
la idea de dicho trabajo.
Presupuestos constitucionales

151

La moral no puede ser en s misma un bien jurdico, ya que ello importara eliminacin de la nocin de bien jurdico como lmite a la libertad reemplazndolo por la voluntad del intrprete de lo que es moral. En
otras palabras, las acciones privadas slo quedaran exentas de la voluntad de los magistrados cuando el rgano encargado de decir qu es moral
y qu inmoral as lo decidiera, lo que equivale a decir que la libertad misma quedara sujeta a la simple voluntad de ese intrprete.
Adems, hay que tener en cuenta que el mrito moral slo puede existir a partir de una decisin libre individual no condicionada por la coaccin estatal3O1, y que cuando el Estado pretende imponer una moral se
torna inmora1302. Consecuentemente, si queremos interpretar el lmite
constitucional de modo razonable, no podemos considerar que consagra
a la moral como bien a proteger por las normas jurdicas.
El profesor ZAFFARONI
es categrico en cuanto a que la moral "No puede ser un bien jurdico, porque se es precisamente el lmite en que se pasa al derecho penal represivoV303.ROXIN,por su parte, sostiede que "las
meras inmoralidades no lesionan ningn bien jurdico y por ello deben
quedar impunes"304. El jurista argentino interpreta el art. 19, CN, diciendo que si bien la moral no puede ser un bien jurdico-penalmente tutelado, s puede serlo el sentimiento moral de un sujeto, por lo que puede prohibirse penalmente la afectacin de dicho sentimiento contra su
voluntad305. La moral pblica sera, entonces, el sentimiento moral de cada persona que el Estado puede tutelar mediante la sancin de las conductas que lo afectan. Este criterio reconduce la nocin de nzoral pblica a la
de afectacin a terceros, y se hace pasible de la objecin de que, en tal caso, el primer concepto estara sobrando porque bastara con el segundo.
Sin embargo, creo que esta objecin puede ser respondida con xito.
Aunque todos los lmites a la libertad se reconducen a la nocin de afectacin de terceros, la inclusin expresa de la moral pblica como uno de esos
lmites tiene un claro un sentido normativo que le da razn de ser y hace
que no sea sobreabundante. Cul es ese sentido? Tenemos que buscarlo en

301 HAYEK,
Camino de servidumbre, cit., p. 253: "Lo que nuestra generacin corre el peligro de olvidar no es slo que la moral es necesariamente un fenmeno de la conducta individual, sino, adeins. que s610 puede existir en la esfera en que el individuo es libre para decidir por s y para sacrificar sus ventajes personales ante la observancia de la regla moral.
Fuera de la esfera de la responsabilidad individual no hay ni bondad ni maldad, ni oportunidad para el miito moral, ni lugar para probar las convicciones propias sacrificando a lo que
uno considera como justo los deseos personales. S610 cuando somos responsables de nuestros
propios intereses y libres para sacrificarlos, tiene valor moral nuestra decisin".
302 ZAFFARONI,
ALAGIA
y SLOKAR.
Derecho penal. Parte general, cit., p. 120.
ZAFFARONI,
Tratado de derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 245.
304 ZAFFARONI,
Tratado de derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 56

305 ZAFFARONI,
Tratado de derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 243. Similar, ROXIN,
Derecho penal. Parte general, t. 1, cit.. p. 57.

152

Segunda parte

la amplitud con que la Constitucin tutela la libertad individual, que lleva

a descartar cualquier limite fundado en consideraciones de ndole moral.
coSiendo ello as, es evidente que la inclusin expresa de la moral
mo limite a la libertad tiene el efecto jurdico de permitir la reprobacin jurdica de la afectacin del sentimiento moral de un tercero. En otras palabras, es una forma de aclarar que el ataque a ese sentimiento moral es un
tipo de afectacin de terceros susceptible de ser sancionada.
La ausencia de esa expresa mencin constitucional (sena el caso de
la Constitucin uruguaya) permitira sostener, a quien pretendiese afectar
el sentimiento moral de un tercero, que su conducta no es una forma de
afectacin jurdicamente relevante y que por ello no puede ser sancionada. Pero el establecimiento expreso de !a moral pblica (el sentimiento
moral de un tercero) como valla a la libertad, descarta ese argumento, y
de esa forma adquiere un claro sentido normativo que no lo torna sobreabundante. De todos modos, no se puede dejar de lado que el trmino constitucional utilizado es "moral pblica" y que, al menos a primera vista,
ello dista de lo que se puede entender como el sentimiento moral de un
sujeto. Es necesaria alguna explicacin adicional.
+Yavimos que el trmino en cuestin no puede ser entendido como la
moral del Estado o de la sociedad o de la mayora, ya que ello nos conducira a un derecho penal autoritario y sena contrario a la regla constitucional. Creo que en este caso el adjetivo "pblica" tiene como sentido denotar
la importancia del sentimiento moral que puede ser objeto de afectacin.
No cualquiera puede serlo sino slo aquellos de una entidad tal que puedan ser catalogados como integrantes de la moral pblica, esto es, de las
pautas ticas que adquieren una significacin social tal que justifiquen una
tutela jurdica aun contra acciones de ndole privada. La rigidez con que la
libertad es consagrada requiere que los lmites que se le imponen tengan
una entidad jurdica acorde con la regla que limitan. Por eso el sentimiento moral que justifica una restriccin a la libertad debe ser importante para la sociedad y en ello se resume su adjetivacin como pblico. En definitiva, nadie puede invocar la privatividad de una conducta para sostener la
impunidad cuando con ella afecta el sentimiento moral de un tercero que
reviste una jerarqua especial desde el punto de vista social.
De este modo, el adjetivo "pblica", en lugar de configurar una restriccin adiciona1 a la libertad, constituye una ampliacin porque restringe el propio lmite a la libertad.
La proteccin del sentimiento moral de un tercero trae un problema
de delimitacin del campo de libertad.
Imaginemos que A alega que una accin privada de B afecta su sentimiento moral. Frente a esa situacin, B posee el mismo derecho de sostener que el sentimiento moral de A -consistente en sentirse afectado por
la accin de B- afecta su propio sentimiento moral. Se genera una paradoja en razn de que dos sentimientos morales, en principio dignos de
tutela, son incompatibles entre s. La proteccin de uno afecta al otro y
viceversa.
Presupuestos constitucionales

153

La nica solucin adecuada (en un marco de respeto a la privacidad

y para no desnaturalizar la garanta que implica la concepcin de bien jundico como lmite al poder) es que ambos sentimientos morales se neutralicen306 y que la conducta no pierda su tutela constitucional por no
afectar a terceros.
Todo ello nos conduce, adems, a otra paradoja. Si A tuviese derecho
a intervenir en las decisiones de B concernientes en la realizacin de acciones privadas, debemos concluir que, del mismo modo, B tiene derecho
a intervenir en la decisin de A de intervenir en la accin privada de B.
Ello nos coloca frente a una situacin circular. La propia existencia de este problema demuestra lo absurdo de reconocerle a un sujeto potestad sobre la accin privada de otro, y resulta argumento suficiente para negar
tal injerencia. No obstante, aun reconocindola, queda claro que el derecho de B es ms fuerte que el de A, ya que B posee su propio derecho sobre si mismo ms el derecho que le otorgara su facultad de injerencia sobre A.
/
Estos problemas reafirman lo sostenido al comienzo en cuanto a que,
en realidad, no es la moral pblica la que debe delimitar el concepto de accin privada sino que, por el contrario, es el concepto de accin privada el
que debe precisar los alcances de la moral pblica (esto es, de los sentimientos morales individuales susceptibles de ser tutelados jurdicamente).
Las paradojas sealadas no conducen a neutralizar siempre el derecho del tercero de que se proteja su sentimiento moral, sino slo cuando
ese sentimiento moral pretende verse afectado por una accin privada. En
los dems casos el bien del tercero merece tutela. La consecuencia que
propongo es que no sea el alcance de la pretensin del tercero la que delimite el campo de la accin privada sino que debe seguirse el camino inverso: la nocin objetiva de accin privada determinar cules sentimientos morales sern dignos de tutela jundica y cules no.

2. b. El orden
La nocin de orden se explica satisfactoriamente desde la ptica de la
tutela de bienes jundicos. El orden es el estado de cosas ideal que se pretende preservar con la ley a fin de que los bienes de las personas no se
vean afectados.
Para preservar los derechos individuales es necesario crear instituciones que a su vez necesitan ser protegidas de ataques de terceros. Cuando
las normas protegen la vigencia de esas instituciones decimos que tutelan
bienes jurdicos colectivos o supraindividuales que se caracterizan porque
no tienen un nico titular, ya que todos los ciudadanos lo son.

306 Este dilema fue analizado en el citado artculo sobre el problema de la eutanasia,
donde dije que la consideracin del sentimiento moral de B y la neutralizacin de ambos como va de solucin fue una sugerencia de Julio E. S. VIRGOLINI.

154

Segunda parte

Estos bienes no nacen de la mera razn de Estado, ni dan lugar a normas de mera desobediencia. Nacen de la necesidad de preservar determinadas instituciones que son necesarias para la existencia de los bienes con
titulares nicos. As ocurre, por ejemplo, con la administracin de justicia, cuya existencia es necesaria para hacer valer derechos subjetivos
cuando stos son lesionados, de modo tal que aqulla se explica como una
extensin de stos. Y lo mismo ocurre con la fe pblica, la tranquilidad
pblica, el orden democrtico, el erario pblico, etctera. En todos estos
casos existen bienes individuales con titulares nicos cuyo goce se ve acrecentado a partir de la existencia de esos bienes colectivos.
Creo que la nocin de orden es explicable satisfactoriamente como el
conjunto de estos bienes colectivos que sirven para acrecentar el pleno
ejercicio de los derechos personales. Por esa razn, no es vlido interpretarla como una herramienta para interferir en el ejercicio de esos derechos.
En otros trminos, el concepto de orden puede interpretarse como
una manifestacin resumida del poder de imperio estatal respecto de la
tutela de los bienes jurdicos. Podra decirse que este concepto representa
una obviedad en cuanto establece que nadie puede invocar la libertad contra t l poder del Estado. Pero esta obviedad no marca ningn criterio sustancial en cuanto al contenido de ese poder (salvo para dejar en claro que
pueden existir bienes jurdicos colectivos). En otras palabras, este concepto no legitima ninguna facultad estatal frente a la libertad. Se trata de una
mera reafirmacin del poder de imperio307: nadie puede ir contra el poder
del Estado (lo que a su vez significa: nadie puede atentar contra el reaseguro de los derechos individuales).
3. Tolerancia e intolerancia

3. a. Un crculo vicioso?

La to2erancia es consecuencia de la intangibilidad del ser humano y

su libertad. Desde lo poltico significa que las personas tienen derecho de
ser, pensar, expresarse y actuar libremente sin ser sometidas a restncciones o sanciones que se funden en el mero hecho de lo que se es, se piensa,
se expresa o se hace, salvo, en estos dos ltimos casos, que con ello se afecte el derecho de otro, en cuyo caso es admisible la coaccin restrictiva o
sancionatoria.
Existe otra dimensin de la tolerancia que excede la faz poltica y que
tiene que ver con la actitud personal ante lo que los dems son, piensan,
expresan o hacen. Esa actitud puede ser de repudio (expreso o interior),
aceptacin (exterior o interior) o indiferencia.

307 Justo all donde un temeroso vera que se corre el peligro de una "malinterpretacin
de la libertad.
Presupuestos constitucionales

155

Para evitar confusiones terminolgicas, que pueden tener consecuencias funestas en el debate, voy a denominar tolerancia a la faz poltica y
condescendencia a la faz personal. Entonces, podremos decir que es tolerante un Estado que admite la absoluta intangibilidad personal y que, consecuentemente, admite la existencia de todas las diferencias personales,
de pensamiento, de expresin y de accin imaginables (y prohbe todas las
instituciones -normas- intolerantes); y condescendiente al individuo que
acepta todas esas diferencias. Asimismo, intolerante ser el Estado que no
las admita y no condescendiente la persona que las repudie expresamente
(no condescendiente activo) o las desprecie internamente (no condescendiente de conciencia);otros sern meramente indiferentes.
El debate sobre la tolerancia enseguida se topa con su principal problema: Les tolerable la intolerancia? Conforme la distincin terminolgica precedente es evidente que no: el Estado liberal, tico, polticamente legtimo, consagrado en las constituciones del mundo civilizado, prohbe la
existencia de instituciones intolerantes; la libertad es siempre absoluta y
el Estado no puede restringirla. La pregunta ms problemtica es otra: jes
admisible la no condescendencia (esto es, la intolerancia personal)? Si la
respuesta fuese tambin negativa, esto es, si admitisemos instituciones
que prohban las conductas no condescendientes, jno estaramos incurriendo en una intolerancia inadmisible en un Estado liberal?
Lo creo decididamente as. Me parece claro que mientras la tolerancia es una obligacin del Estado, la condescendencia no es una obligacin
jurdica individual. Lo es, sin dudas, moralmente, pero ya vimos que no es
lcito confundir el derecho y la moral, ya que ello conduce al Estado absoluto, o sea, al Estado intolerante.
Esta es una de las cuestiones ms complicadas del debate sobre la libertad y ha generado debates y enfoques desde diferentes aspectos, sobre
todo en el marco de la lucha contra la discriminacin308 y la libertad de
expresin309.
Puede la libertad admitir que se la pretenda sustituir? Es legitimo
que el Estado liberal prohba las conductas que tienden a reemplazarlo
por caminos lcitos? Si la respuesta fuese negativa, el Estado liberal dejara de ser tal porque se transformara en un Estado autoritario. La concesin de derechos a quienes piensan igual a la mayora no es en general un
problema poltico, ya que es usual que el poder tolere a quienes estn de
su lado. Justamente, el problema poItico de la libertad es la tolerancia de
los diferentes, de los que piensan distinto, de los que tienen objetivos di-

"

308 Sobre el tratamiento de este problema en la legislacin argentina, con una completa resea del derecho comparado, es interesante el libro de SLONIMSKY.
Pablo, Dereclzo peiiul ai~tidiscrititinatorio,Ed. Fabin J. Di Plcido, Buenos Aires, 2002.
309 GULLCO,
Vctor Hernn v BIANCHI,
Enrique Toms, El dereclzo a la libre expresin, Ed.
Librera Plantense, La Plata, 1997, ps. 59-92.

156

Segunda parte

ferentes a quienes detentan el poder. Por ello, la prohibicin de la disidencia, aunque se circunscriba al objetivo de mantener el ncleo mnimo bsico que garantiza la libertad, constituye un desvo colectivista, totalitario,
de igual naturaleza que la idea que se pretende acallar.
La preservacin de este criterio se torna difcil cuando las ideas no
condescendientes se manifiestan en propuestas polticas intolerantes (por
ejemplo, propuestas de asumir el poder para restringir los derechos de un
grupo de personas) o mediante los denominados discursos de odio (hate
speech)310.
A continuacin, tratar de identificar diferentes tipos de situaciones
abstractas que pueden presentarse en relacin a este tipo de ideas tzo condescendientes, a fin de discutir los principios tico-polticos que se ven
comprometidos.
Situaciones A

Situacin A l : un grupo de personas (H) comparte en comn la idea

de que las personas del grupo (X) son despreciables y10 no mereceran tener los mismos derechos que ellos, y10 son en s mismas malas personas,
y10 son inferiores a ellos en jerarqua moral, razn por la cual no deberan
entablar con ellos relaciones intersubjetivas de ningn tipo. Los integrantes del grupo (H) (que no configuran una agrupacin poltica y ni siquiera una agrupacin organizada) se limitan a actuar en consecuencia con
sus ideas, evitando todo contacto con las personas del grupo (X)311.
Situacin A2: Igual a (Al), pero agregando que el grupo (H) est organizado a modo de secta, expone sus ideas entre sus miembros (A2a) y10
tambin respecto de terceros (A2b) acerca de cmo, segn su opinin, es
un comportamiento tico respecto de los miembros del grupo (X).
Situacin A3: Igual a la anterior, pero en ese caso los miembros de (H)
no slo opinan sobre sus ideas sino que incitan a terceros a asumir sus
mismas actitudes respecto de los miembros del grupo (X).
Situacin A4: Igual a (A2), pero agregando que el grupo (H) es una
agrupacin poltica con aspiracin de poder, que pretende que sus ideas
sobre cmo corresponde actuar respecto de (X) se transformen en instituciones (normas). Para ello, por ejemplo, proponen reformar las clusulas
constitucionales que consagran el derecho a la igualdad.

310 Al respecto, es interesante la referencia de GULLCO

y BIANCHI,
El derecho a la libre expresin, cit., ps. 60-66.
31 Es posible suponer que (H) y (X) constituyen cada uno de ellos el 5% de la poblacin o, para hacer ms interesante el debate, que (H) constituye el 5%. mientras que (X) representa al restante 95%. En este ltimo caso nuestro debate tendr una complicacin adicional, por el hecho de que las restricciones que se pretendan imponer a (H)
configuraran un
avasallamiento mayoritario.
Presupuestos constitucionales

157

Situaciones B
Situacin BI: Igual a (Al), pero agregando que los miembros del grupo (H) creen que es su obligacin moral agredir y10 encarcelar y10 matar
a los miembros del grupo (X).
Situacin B2: (A2) + (Bl).
Situacin B3: (A3) + (Bl).
Situacin B4: (A4) + (Bl). Lo que en este caso proponen es consagrar
instituciones que permitan negar a (X) sus derechos, entre ellos, el derecho a la libertad y10 a la vida.
La pregunta que se presenta es: jcules de las conductas descriptas
en cada una de las situaciones precedentes son tolerables y cules no desde el punto de vista tico-poltico?
La respuesta a este interrogante ha merecido lgidos debates en la
doctrina y jurisprudencia de diversos pases. Existen criterios de lo ms
variados que en una apretada sntesis podramos reducir a dos: los que
afirman el derecho a la libertad de difundir discursos antilibertad y los que
niegan la libertad de hacerlo. Las posiciones afirmativas consideran que
la expresin de una idea, por ms equivocada, despreciable y antidemocrtica que sea, nunca puede ser ~rohibida,porque la esencia de la libertad exige tolerar incluso a quienes pretenden atentar contra ella; la difusin de estos discursos de odio slo puede ser prohibida cuando genera un
peligro inminente de lesin de los derechos de terceros. Dentro de las posiciones negativas se dice: a) que la libertad no puede admitir la difusin
de un discurso que de resultar vencedor terminara con la propia libertad;
b) que la difusin de la idea de que otros seres humanos son inferiores,
despreciables, pasibles de odio o discriminacin, no puede ser admitida
porque constituye en s misma un modo de afectacin de los derechos de
terceros.
A mi juicio, la situacin A l no puede generar ningn tipo de sancin
jurdica. La circunstancia de creer determinada cosa (por ejemplo la inferioridad moral de los miembros de X) slo podra ser sancionada en un derecho penal de autor pero no en uno de acto. Por su parte, las conductas
que constituyen la materializacin de esa creencia (consistentes en evitar
contactos intersubjetivos con los miembros de X) son netamente privadas
y estn indisolublemente ligadas a la esencia misma del derecho a la libertad; en el caso, la libertad de elegir con quin relacionarse y con quin no.
En esta situacin A l ni siquiera se presenta un protjIema de expresin de
ideas sino que estamos en el mbito de los comportamientos privados,
propios, que aunque molesten profundamente a los dems y sean ticamente deleznables no pueden ser alcanzados por el derecho.
En la situacin A2 comienza a plantearse el problema sobre el alcance del derecho a la libre expresin. No tanto en la situacin A2a, ya que en
ella quienes piensan de igual forma (por ejemplo, los miembros de una
misma secta religiosa) actan en el marco de un consentimiento mutuo,
vinculado al intercambio mismo de opiniones y que en muchos casos puede estar relacionado indisolublemente con el derecho de elegir con quien
158

Segunda parte

relacionarse, ya que, por ejemplo, si los miembros de ese grupo (H) son
una minora y los miembros de (X) son la mayora dominante, la reunin
de miembros del grupo para intercambiar ideas puede ser uno de los actos ms relevantes (y tal vez uno de los nicos) de ejercicio de la libertad
de elegir312.La situacin A2b, s presenta un caso claro de ejercicio del derecho de expresin, ya que la opinin de los miembros de (H) se manifiesta para que sea conocida por otras personas. En cualquier caso, deberemos decidir si la expresin de este tipo de ideas puede ser coartada, con
el argumento de que la libertad no admite que se la pretenda suplantar, o
con el otro argumento de que estos discursos afectan los derechos de las
personas objeto de discriminacin.
La rplica de estos argumentos me permitirn sostener que en todas
las situaciones del tipo A no es posible establecer una prohibicin legal.
Si no se reconoce el derecho de intentar abrogar la libertad por caminos lcitos, se incurre en una clara contradiccin con el principio que se
pretende preservar. Como vimos, libertad y tolerancia para los iguales o
para los ms o menos iguales, es algo que de por si existe y que no requiere de una especial preocupacin tica ni institucional. El problema de la
libertad es frente a la diferencia, y su puesta a prueba se juega frente a la
ms rspida e irreconciliable diferencia.
En la actitud asumida en estos casos est el destino de la libertad, no
slo como principio vlido por s mismo, sino tambin como herramienta utilitaria para la obtencin de una mayor libertad para todos. Una restriccin a la libertad dirigida a evitar su sustitucin sin dudas no impedir que esto suceda si son muchos y ms poderosos los interesados en que
efectivamente ocurra; pero no me cabe duda de que la excepcin de una
regla (en el caso la de la tolerancia) tan elemental y cara a la libertad, se
difuminar rpidamente en relacin a otras situaciones frente a las que
existan fundados temores preventivos que pretendan establecer una prohibicin. Estos mied& y aquellas excepciones son el camino ms seguro hacia la intolerancia y es por eso que, aun por una razn consecuencialista,
y por ms aberrante y grosera que sea la idea que se deba tolerar, no podemos admitir excepciones a la regla de la libertad.
Con respecto al argumento de que la expresin de ciertas ideas afecta la tranquilidad y libertad de los dems, creo importante recordar que
no cualquier afectacin de terceros es susceptible de habilitar la intervencin estatal y mucho menos la punitiva. Es posible que una gran parte de
las expresiones que llevan a cabo los seres humanos afecten a los dems,
y tambin que muchas de ellas generen temores que constituyan un mo-

312 Podemos imaginar el caso de que los miembros de (H) en su vida cotidiana (en el trabajo, en sus vecindarios, etc.) estn obligados a relacionarse con los miembros de (X)por el
simple hecho de ser stos la mayora de la poblacin, y que el nico espacio que tienen para
ejercer su derecho de tener contactos intersubjetivos exclusivos con los del grupo (H)sea justamente en las reuniones de dicho grupo, en las que pueden intercambiar ideas y opiniones.
Presupuestos constitucionales

159

do de restriccin de la libertad de otros. Podemos imaginar muchos discursos que generen este tipo de ofensas respecto de grupos de personas:
un discurso neonazi respecto de un sobreviviente del holocausto; un discurso neoterrorista y antinorteamericano respecto del familiar de un fallecido en el ataque al World Trade Center, un discurso extremo antimusulmn respecto de quien profesa esa religin, entre tantos otros. Tambien
podemos imaginar discursos que evocan situaciones menos dramticas
pero con igual aptitud para generar temor: un politico bien ubicado en las
encuestas que propone un liberalismo y un ajuste salvajes puede generar
temor entre los desocupados y empleados pblicos que pronto lo sern;
un poltico que propone expropiar todos los bienes sin excepcin para repartirlos entre los pobres, puede asustar y afectar la libertad de los propietarios; un poltico que propone erradicar las villas puede generar temor
entre quienes viven en ellas, y otro que propone expropiar y prohibir las
viviendas lujosas generana lo mismo respecto de los ricos o no tan ricos
que las habitan.
Decir que slo en el primer grupo de los ejemplos citados se justificaria la prohibicin pero no en el segundo grupo no es correcto, ya que, como la prohibicin depender siempre de la efectiva creacin de temor
(porque el peligro abstracto no basta para prohibir), puede darse el caso
de que el discurso menos dramtico genere mayor temor que el que en
apariencia es ms grosero. Por ejemplo, la vctima de un discurso neonazi puede no verse afectada en lo ms mnimo porque sabe que por lo aberrante del discurso jams podr reunir consenso en la sociedad como para generarle algn problema, o incluso puede ya no afectarle por
acostumbramiento; en cambio, el empleado pblico demonizado por el
candidato liberal puede sentir un temor cierto, que afecta realmente su vida diaria313; y el propietario de clase media puede hasta considerar vender todo lo que tiene y abandonar el pas en vistas de la performance en las
encuestas del candidato pro expropiacin.
Y si vamos ms all, y comenzamos a juzgar otro tipo de conductas
de la vida diaria, veremos que es infinita la lista de las que afectan seriamente la vida de los dems pero que forman parte del ejercicio mismo de
la libertad: el abandono de la pareja, la ruptura unilateral de una amistad,
el despido de un empleado, etctera. Nadie se pondra a juzgar el tipo de
afectacin que esas conductas producen, en miras de imponer una sancin jurdica en razn de ella314. Y no cabe duda alguna que tambin en
estos ejemplos puede ocasionarse una limitacin de la libertad ajena de

Por ejemplo puede privarlo de hacer determinados gastos, en vista de que se quedar sin trabajo. o de enviar a sus hijos a determinada escuela, etcktera.
314 En general, en el ejemplo del despido, las legislaciones imponen una sancin jurdica (que no es penal), pero que no tiene relacin con la afectacin de los sentimientos ni de
la libertad, sino que se trata de una consecuencia meramente contractual.

160

Segunda parte

gran magnitud y que en los casos individuales pueden ser de mayor entidad que las que generan los discursos discriminatorios o de odio.
Con esto pretendo reiterar un concepto ya visto, segn el cual no
cualquier afectacin de terceros es susceptible de habilitar una intervencin estatal. Cuando la afectacin se produce como consecuencia del ejercicio de un derecho, como expresin de la propia libertad y en el marco
de ella, no se puede imponer una prohibicin y mucho menos de ndole
penal.
Distinto es el caso cuando una expresin no se manifiesta en el mbito del ejercicio de un derecho, sino que se utiliza como un instrumento
para afectar intencionalmente a otro, ya sea creando un peligro concreto
de lesin de sus derechos (es el caso de la incitacin a una afectacin de
derechos de terceros) o utilizando la expresin para afectar el honor de
una persona (es el caso de la utilizacin de la idea aberrante como modo
de injuriar-315). En estos casos la prohibicin es vlida como en cualquier
otro caso en el que la libertad es utilizada para llevar acabo una conducta que afecta el derecho de los dems.
Es interesante la cita John RAWLS al respecto. Este filsofo identifica
bsicamente dos interrogantes; el primero: si los intolerantes tienen derecho de quejarse por no ser tolerados; y el segundo: bajo que condiciones
los tolerantes tiene derecho de no tolerar a los intolerantes. Respecto del
primer problema considera "que una secta intolerante no tiene derecho a
quejarse, cuando se le niega una libertad igual. Esto se deduce, al menos,
si se acepta que nadie tiene derecho a objetar la conducta de los dems,
cuando sta es acorde a los principios que uno usara en circunstancias similares para justificar las propias acciones respecto a los demsn316.Respecto de la segunda cuestin dice que "mientras una secta intolerante no
tiene derecho a quejarse de la intolerancia, su libertad nicamente puede
ser restringida cuandqel tolerante, sinceramente y con razn, cree que su
propia seguridad y la de las instituciones de libertad estn en peligro. El
tolerante habna de limitar al intolerante solamente en este caso"317.
Esta solucin es seriamente objetable. En pvimer lugar, no es posible
limitar el derecho de queja en funcin del modo de pensar o de opinar de
cada uno; sena algo as como decir que los comunistas no pueden quejarse si se los desapodera de sus bienes porque ellos no creen en la propiedad privada; o que los ultraliberales que trabajan en relacin de dependencia no pueden reclamar una indemnizacin si los despiden porque si
triunfaran sus ideas econmicas no existiran las indemnizaciones; o que

315 Sobre los delitos de injurias colectivas mediante expresiones discriminatorias, SLONIMSKY,Derecho penal at1tidiscrin1inatorio. cit., ps. 77-84.

316 R a w ~ sTeora
,
de la iusticia, cit., p. 251.
317 Rnwrs, Teora de la iitsticia, cit.. p. 254.
Presupuestos constitucionales

161

los anarquistas no pueden quejarse si el Estado no les brinda seguridad.

Esto importara una palmaria violacin del principio de igualdad, porque
determinados derechos slo podran ser ejercidos por quienes creen en
ellos (lo que, adems, trae la complicacin adicional de establecer quin
determina cuando una persona cree o no en un derecho y, por ende, cuando puede ejercerlo o no). Respecto de la segunda cuestin, me parece que
la propuesta de UWLS
conducira a un avasallamiento de los derechos de
las minonas, que pasaran a estar sujetas al examen de "no peligrosidad
que debena llevar a cabo la mayora; no hay que olvidar que, en general,
la gente se siente en peligro frente a las ideas politicas que no comparte,
sobre todo cuando stas son consideradas extravagantes o raras; por ello,
creo que el criterio criticado es funcional a una sociedad de poca diversidad y con un alto grado de intervencionismo estatal para uniformarla. Se
trata, otra vez, de un criterio peligroso que puede conducir rpidamente a
un Estado totalitario.
En las situaciones denominadas como B, el derecho de pensar, organizarse, expresarse y aspirar a ocupar el poder tiene los mismos lmites.
Slo es procedente la prohibicin cuando el acto de expresin constituye
una amenaza (puesta en peligro) concreta e inminente de los derechos de
terceros318 o cuando es un acto de afectacin concreto del honor319.
La situacin B3 es la ms compleja de resolver. Si la incitacin a
otros es una incitacin a tener las mismas creencias parecena que debe
ser tolerada. Por el contrario, si es una incitacin a asumir actos concretos de violencia contra los miembros del grupo discriminado, constituye
un modo de afectacin de derechos de terceros no amparada en el mbito de libertad. El tipo de conductas de las situaciones B es muy comn en
la actualidad, en la actividad de determinados grupos religiosos fundamentalistas. Son grupos cuyos miembros creen que deben matar a sus
enemigos o que si mueren haciendolo se ganan el paraso. La decisin de
moral institucional que se asuma respecto de las situaciones B, determinar la permisin o prohibicin de esos grupos, y la posibilidad de profesar su fe por parte de un gran nmero de personas.
No me cabe ninguna duda de lo repudiable que son estas creencias y
sobre la legitimidad y necesidad institucional de evitar su propagacin. El
respecto de la libertad individual no significa que el Estado, en nombre de
la mayona, no deba tomar acciones directas dirigidas a neutralizar el
efecto de la propagacin de ideas que, de triunfar, acabaran con la propia
mayona. Las sociedades libres no pueden renunciar a sus instrumentos de
defensa, pero no tienen otro remedio que luchar con las armas de la libertad. Nunca con las de sus adversarios.

318 Sobre la doctrina del "peligro claro y actual", G u r ~ c oy BIANCHI,

El derecho a la libre
expresin, cit., ps. 68-86.
319 GULLCO
y BIANCHI,
El derecho a la libre expresin, cit., p. 92.

162

Segunda parte

Una cuestin interesante es la de la admisin de la difusin de este tipo de ideas a los menores de edad. Respecto de stos, el Estado es garante de su libertad y se encuentra legitimado (tanto desde el punto de vista
tico-poltico como constitucional) para impedir que, incluso sus propios
padres, anulen la libertad de los menores mediante determinados tipos de
adoctrinamiento. La cuestin es sumamente difcil y peligrosa porque
nuevamente nos encontramos frente a una situacin en donde la legitimacin de una intervencin estatal puede generar el desborde de la injerencia a otras situaciones, provocando una afectacin inmoral de la libertad.
La pregunta es qu tipo de injerencia estatal es admisible respecto de, por
ejemplo, la educacin que los padres pueden brindar a sus hijos320. Evidentemente no me introducir en ese anlisis. Slo quiero dejar en claro
el criterio de que la difusin entre adultos de este tipo de ideas no puede
ser alcanzada por el Estado, pero la inoculacin de stas en menores s.
No obstante, es probable que desde el punto de vista prctico la proteccin de la libertad de eleccin de los menores requiera acotar el mbito de libertad de los mayores y, evidentemente, ello presenta una situacin
que no admite una solucin asptica desde el punto de vista de moral institbcional. De todos modos, creo que las prohibiciones que establecen actualmente algunos tratados internacionales y leyes denominadas "antidiscriminatorias", no podrfan en principio estar legitimadas desde el punto
de vista tico-poltico (ni tampoco desde el punto de vista constitucional,
en los textos que consagran una amplia autonoma personal), ni siquiera
para la proteccin de los menores de edad.
3. b. Pulsiones "fachistas"

Calificar como "facho" al que piensa diferente es moneda corriente.

Esa (des)calificacin en s misma constituye un acto de "fachismo", y decirlo (como lo estoy hacidndo) parecera que tambin lo constituye (jotro
crculo vicioso?).
Algunos se compraron el mote de democrticos y, con l, el derecho
de calificar de fachos a los de la vereda de enfrente. Lo paradjico es que
siempre, pero siempre, sea quienes fueren los detentan el poder (los de
una u otra vereda) lo ejercen de forma facha.
Ser progresista o democrtico no depende del mote ni de la idea que
se sustente, sino del ejercicio concreto de conductas democrticas y tole-

320 NOZICKsefiala este inconveniente en relacin a la admisin dentro del marco utpico de comunidades que se organicen del modo que quieran, incluso de modo contrario a las
pautas liberales del Estado mnimo; dice: "Los nios representan problemas an ms difciles. De alguna manera tiene que garantizarse que ellos estn informados de las clases de alternativas que hay en el mundo. Pero la comunidad de origen podra considerar importante
que los jvenes no estuvieran expuestos al conocimiento de que a 100 kilmetros de distancia
hay una comunidad de gran libertad sexual" (Anarqufa, Estado y utopa, cit., p. 317).
Presupuestos constitucionales

163

rantes. Cuando un progre encarcela a un facha por lo que ste es, O por SUS
presuntas acciones "fachistas" previas, pero sin respetar sus garantas, se
transforma en un facho ms; con otro nombre, con otra imagen, con otro
hndicap para ejercer su "fachismo". Y con ello, y por eso de que si todos
lo hacen entonces est bien hacerlo321, revalida las acciones pasadas que se
pretenden censurar.
Estas pulsiones "fachistas" son el principal obstculo a la vigencia de
las garantas: cuando gobiernan los "fachos" aplican sus ideas y, consecuentemente, las garantas no pueden regir; y cuando gobiernan los "progres",
creen que la libertad es una idea y no se dan cuenta de que es un ejercicio.
La tolerancia no es slo un argumento para que el otro nos tolere, sino para que nosotros toleremos al otro. No se puede construir un Estado
tolerante y democrtico persiguiendo a los intolerantes y antidemocrticos con sus propias armas. Las garantas se ponen a prueba cuando hay
que juzgar a alguien del otro bando; la inversa no tiene gracia.
No se puede apagar el fuego con fuego ni el "fachismo" con ms "fachismo". De lo contrario todo se reduce a comprarse el mote ms pintoresco y, en ltima instancia, a pisarle la cabeza al que piensa diferente322.
Lamentablemente, la Argentina es el paraso de las pulsiones "fachistas" y ha perdido una oportunidad histrica de revertir su crculo vicioso.
3. c. Algo ms sobre tolerancia y discriminacin

Sostener, como lo hice previamente, que la libertad debe admitir los

discursos e incluso las acciones lcitas dirigidas a abolirla no es simptico, ni constituye una idea que me guste defender. Quin defendena con
ahnco el derecho de expresin y de accin de quien acta para liquidarlo?; quin dara la vida por ello?323. Tal vez slo un tonto.

321 Manifestacin vulgar de la falacia naturalista (sobre ella supra 1).

322 As lo propona sin tapujos Vladimir LENIN:"Democracia para la inmensa m q o r a
del pueblo y represin por la fuerza, es decir, exclusin de la democracia, de los explotadores
y opresores del pueblo: esta es la modificacin que sufrir la democracia durante la transicin
del capitalismo al comunismo" (La deinocracia socialista, cit., p. 16).
323 N o z i c ~(Anarqzda, Estado y zltopa, cit., p. 287) se hace una pregunta similar ni bien
acaba de justificar su Estado mnimo: "no carece de lustre la idea, o el ideal, del Estado mnimo? Puede llegar al corazn o inspirar a las personas para que luchen o se sacrifiquen?
Habra alguien que excavara barricadas bajo su bandera?". En su nota cita a J. R. LUCAS
(The
principles of Politics. Oxford University Press, Oxford, 1960, p. 292). quien sostiene que "un
Estado que fuera en realidad moralmente neutro, que fuera indiferente a todo valor aparte de
mantener el derecho y el orden, no lograra, en absoluto, suficiente lealtad para sobrevivir. Un
soldado puede sacrificar su vida por su reina y su patria, pero difcilmente por el Estado mnimo (...) Algunos ideales son necesarios para inspirar a aquellos sin cuya cooperacin voluntaria ese Estado sobrevivira". N o z i c ~discrepa con L u c ~ ys busca en la teora utpica una justificacin adicional de su estado mnimo que es "el nico moralmente legtimo, el nico
moralmente tolerable. es, como ahora vemos, el que mejor realiza las aspiraciones utpicas
de incontables sofiadores y visionarios" (cit., p. 319).

164

Segunda parte

Pero eso es la libertad. Y asf funciona como pauta tica de anlisis

institucional. Si hacemos una excepcin simplemente incurriremos en
una falta tico-poltica y nada ms. Si queremos organizar un Estado en
el que ciertas personas que quieren liquidar a otras no tengan lugar, habr
que expresarlo constitucionalmente y as se solucionarn los problemas
de legitimidad interna. Subsistir, claro est, el disvalor tico-poltico contra un Estado as.
De todos modos existen diferentes pases con distintas idiosincrasias
y no parece descabellado que las comunidades escojan entre quienes quieren vivir y hasta donde tolerarn expresiones y conductas dirigidas a suplantarlas o destruirlas. Quienes tengan estas pretensiones en todo caso
podrn cambiar de comunidad; podrn irse a otra en la que esas pretensiones sean bienvenidas.
Este tipo de instituciones podran discutirse, pero lo que me parece
claro es que no se pueden consagrar en nombre de la tolerancia y de la no
discriminacin, porque ellas necesitan justamente incurrir en la intolerancia y la discriminacin.
Ello pone de manifiesto la contradiccin insalvable de instrumentos
internacionales tales como la Convencin contra la discriminacin, ya que
el logro de sus fines exige recurrir a ella, porque existen ideas, opiniones,
religiones o sectas que profesan el odio, la muerte y la segregacin. Si se
quiere sancionarlas, como la Convencin propone, entonces hay que incurrir en una discriminacin en su contra.
Me parece claro el crculo vicioso.

Presupuestos constitucionales

165

XII. Principio de culpabilidad

No hay delito si no se puede reprochar constitucionalmente

la conducta ilcita. No hay reproche si el autor no pudo decidir
libremente motivarse en la norma y actuar de otro modo.

1. Introduccin
El principio de culpabilidad es la caracterstica distintiva de un orden
jurdico que considera al hombre como un ser libre y responsable, capaz
de motivarse en las prescripciones jurdicas, y susceptible de ser alcanzado por la coercin punitiva slo en la medida de su responsabilidad y nunca en funcin del azar o de la razn de Estado.
,La consecuencia principal de este principio es que nadie puede ser
penado sin que haya podido motivarse en la norma, para decidir libremente entre cumplirla o quebrantarla, lo que, como recaudo mnimo, presupone la existencia de una conexin subjetiva entre el autor y el hecho
(no es admisible la responsabilidad objetiva), y su libertad de actuar al
momento de la comisin (no se puede castigar al que no tuvo libertad para motivarse en la norma, sea porque no pudo conocerla -por inmadurez,
enfermedad u error-, sea porque, conocindola, se vio compelido a no respetarla). En otra palabras, es necesario que el autor haya tenido libertad
para actuar de un modo diferente al que lo hizo.
En general se distingue a \a culpabilidad como principio constitucional, de la culpabilidad como estrato sistemtico del delito. Personalmente,
creo que ambas son una misma cosa: el principio constitucional coincide
con su sentido como estrato del delito. ste existe como expresin de aqul
pero son lo mismo: el reproche por la falta de.motivaci6n en la norma.
Esto no significa que la culpabilidad como escaln sistemtico contenga todas las exigencias subjetivas que se derivan del principio constitucional. La subjetividad respecto del hecho es un presupuesto de la culpabilidad pero no forma parte de ella. Dicho de otro modo, como en el tercer
peldao sistemtico se debe llevar a cabo el juicio de reproche, es necesario que el ilcito se configure tambin subjetivamente porque sino devendra irreprochable. Por esa razn, la existencia de dolo o culpa respecto de
la realizacin del suceso objetivamente descripto en los tipo penales, es
una de las consecuencias ms relevantes de este principio constitucional.
Si el suceso no fue cometido dolosa o, al menos, culposamente, no constituye un ilcito apto para ser sometido a la valoracin propia del estrato de
la culpabilidad, porque la irreprochabilidad es manifiesta de antemano.
A continuacin estudiaremos la configuracin precisa del concepto y
su derivacin constitucional. Posteriormente (infra XX) se analizar el
Presupuestos constitucionales

167

principio en su manifestacin sistemtica, y se har referencia a su evolucin y a la crtica de las modernas posiciones.
2. Concepto, contenido y fuente del principio de culpabilidad

Hay culpabilidad cuando al autor le era exigible motivarse e n la nomza,

y evitado la comisin del ilcito penal. Hay culpabilidad, entonces, cuando
puede fomtllarse u n juicio de reproche jurdico-penal (sobre la base de los
principios que irradian de la Constitucin) por n o haberse motivado e n el
mandato normativo.
La doctrina y jurisprudencia de los derechos penales emparentados
con el sistema continental europeo, consideran que el principio de culpabilidad est consagrado en los textos constitucionales. Se sostiene que se
deriva de la dignidad de la persona humana reconocida constitucionalmente, o que se trata de uno de los tantos derechos implcitos o innominados324.
En relacin a la Constitucin espaola, B A C I G A L Uconsidera
P O ~ ~ ~ que
este principio se deriva de: a) la consagracin del estado de derecho (art.
1.1, CE): b) la dignidad de la persona humana y del libre desarrollo de su
personalidad (art. 10.1); c) el principio de legalidad (arts. 25.1 y 9.3, CE)
al que considera una garanta que rige tambin al momento de la decisin
del hecho; d) la proteccin a la libertad y seguridad (art. 17, CE), porque
"nadie es libre ni goza de seguridad si el Estado puede aplicarle penas por
hechos u omisiones inevitables, es decir que no sean consecuencia de su
accin voluntaria evitableU326;y e) la exigencia de proporcionalidad entre
la pena y el hecho que se deriva de la prohibicin de penas inhumanas y
degradantes (art. 15, CE).
Creo que en varios textos constitucionales existen disposiciones inequvocamente indicativas de la vigencia de este principio. Se trata de pau-

324 Hacen referencia expresa a la dignidad humana como derecho fundamental (de un
modo til para elaborar una deduccin de este tipo) los textos constitucionales de Espaa
(art. 10.1, que establece: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes. el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems
son Eundamento del orden poltico y de la paz social"), El Salvador (art. lo), Costa Rica (art.
33), Venezuela (art. 3), Per (arts. 1 y 3). entre otros. Por su parte, el art. 33 de la Constitucin argentina dispone: "Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero
que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno".
Otros textos establecen disposiciones similares como, por ejemplo, las constituciones de Uruguay (art. 72), Venezuela (art. 22). Per (art. 3). Colombia (art. 94), entre otras. En otros casos, la referencia a la tutela de los derechos inherentes a la persona humana o a la condicin
humana o simplemente la referencia a los derechos consagrados en pactos internacionales,
tienen el mismo sentido normativo.
325 BACIGALUPO.
Principios constitucionales de derecho penal, cit., ps. 148-151.
326 BACIGALUPO,
Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 148.

168

Segunda parte

tas y criterios que son una derivacin necesaria de la culpabilidad y que,

por ello, denotan su consagracin como derecho fundamental.
En primer lugar, corresponde destacar la importancia del principio de
legalidad. ste tiene su razn de ser en la culpabilidad; por qu debe ser
previa la ley penal?: porque slo as los individuos pueden motivarse en
ella. Si la ley es posterior: qu reproche jurdico se podria formular sobre
el sujeto que no pudo motivarse en la norma que no existia y que no pudo ser conocida?
De las diferentes frmulas con las que se consagra la regla de la legalidad, me interesa destacar una de ellas que denota cabalmente la consagracin del principio de culpabilidad penal. Me refiero a la utilizada por
la Constitucin argentina en la segunda parte del art. 19:
"Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohbe".
Esta norma -que como ya se ha visto previamente est consagrada en
tkrminos similares en los textos de El Salvador (art. 8), Uruguay (art. lo),
Honduras (art. 70), Per (art. 2, 2" parte, 1" item), Nicaragua (art. 32) y
Paraguay (art. 98, 2O prr.), entre otras- es la clave del principio de culpabilidad.
Esta regla establece algo ms que la mera prohibicin de penar sin
ley previa que caracteriza a la legalidad (que, en definitiva, es una prohibicin dirigida al gobernante para evitar que, conociendo lo que otro hizo, lo castigue con una ley posterior). Aqu estamos en presencia de una
garanta diferente.
La frmula citada hace referencia a la norma como motivadora de
conductas, ya que no otra cosa puede inferirse de la referencia al "mandato" y a la "prohibicin" emergentes de la ley. La ley "manda" o "prohbe"
y esto es algo ms que simplemente sancionar. Es una forma de comunicacin con los destinatarios de la norma: mediante la ley el orden jurdico se dirige a los ciudadanos para transimitirles el contenido de las prohibiciones y de las normas imperativas que, excepcionalmente, les
compelen a realizar ciertas conductas.
En contra del sentido motivador de las normas se ha dicho: "Ni la ley
penal presupone la existencia de una norma metajurdica inmediatamente antepuesta al tipo legal, ni ella tiene por funcin motivar la voluntad del
hombre al cumplimiento del derecho; el derecho pblico no es un orden
equivalente en la tierra a un sistema moral natural, porque las malas intenciones del autor, porque la moral, la buena y la mala, es vital para la
autonoma de la persona y para la configuracin de un concepto de justicia formal. Nada puede esperarse de la ley penal ms que el castigo racional, aunque la buena intencin o tal vez la mala conciencia del dogmtico quiera ver al derecho como la fuente de toda obediencia. No hay norma
penal, ni castigo que pueda pretender ubicarse en el campo social como
Presupuestos constitucionales

169

un programa estimulante de las buenas acciones, y que quiera influir en

la conformacin y preservacin de la convivencia humana. No hay en la
historia sociedad que haya perdurado, ni ciudadana que aceptara obedientemente la autoridad a base de puro castigo"327.
No veo que de la asignacin de efecto motivador a las normas penales pueda inferirse que la ley es la nica fuente de toda obediencia. El derecho (el penal tambin) puede servir como motivador de conductas aunque su sentido existencia1 no sea ese. Es cierto que en la tica (social,
religiosa, individual) hallamos las verdaderas pautas que regulan la convivencia humana y que sin ellas el respeto de la ley puede reducirse a la
nada. Pero eso no autoriza a privar al legislador de hacer un ltimo intento por motivar conductas, justo all donde la tica ha fracasado y donde se
est a punto de causar un dao grave a un tercero. Si no lo dejamos, si no
permitimos que anuncie el castigo asociado a la conducta prohibida, no
podremos reprochar al autor el haberla llevado a cabo, porque ste podr
decir "a m no me avisaron", "ustedes no hicieron nada para motivarme a
desistir". Porque el castigo no puede ser racional si no tiene una explicacin a su vez racional; y no es racional atender tan slo al dao para asociarle una pena, sin que nos importe tratar de evitar la lesin mediante el
intento de motivar conductas fieles al derecho o, visto de otro modo, de
desmotivar las conductas que afectan de determinada forma los derechos
de los dems. Ms que motivacin en la ley, lo que podemos pretender es
la desmotivacin de ciertas conductas lesivas de bienes jurdicos, y no podemos ver en ello ninguna etizacin del derecho. En la medida, claro est (y en ello coincido con el planteo general del autor citado), de que la
mera falta de motivacin (disvalor de accin) no absorba todo el contenido del injusto (sobre ello ver infra XVIII. 1).
El sentido motivador (o desmotivador) de las leyes presupone que el
sujeto al que se encuentran dirigidas sea capaz de motivarse en el mandato normativo. La comunicacin con los ciudadanos presupone que stos
entiendan lo que se les comunica; de lo contrario no puede existir. Y tambin requiere que tengan libertad para motivarse, esto es, que no se vean
compelidos a quebrantar el mandato legal. En definitiva, la regla presupone la habilidad de los destinatarios de las normas para motivarse en ellas,
o sea, para conocerlas, entender su significado y poder decidir libremente
(sin condicionantes externos decisivos) entre respetarlas o contradecirlas.
De este presupuesto debemos deducir que la ausencia de esa habilidad, o sea, de la posibilidad para motivarse en la norma, imposibilita la
aplicacin de una sancin. se es el trasfondo de la regla, es su razn de
ser, ya que de lo contrario bastara con la mera consagracin de la legali-

327 ALAGIA, Alejandro, De la crftica a la fe, a la fe en la autoridad: Una crtica a la teora

del ilfcito fundada en el disvalor de la accidn, en "Revista Jurdica de la Universidad de Palerrno", afio 2, no 1 y 2, Buenos Aires, abril de 1997, p. 188.

170

Segunda parte

dad formal como lo hacen suficientemente otras normas constitucionales.

La mencin de la existencia de mandatos normativos, denota la relevancia de sujetos libres y aptos para cumplir esos mandatos, ya que de lo contrario la referencia a los primeros no tendra sentido jurdico alguno. De
all podemos deducir, suficientemente, la relevancia constitucional de la
posibilidad de cumplir los imperativos legales328. Cuando esa posibilidad
no existe (por inmadurez, error o falta de libertad), no puede haber reproche constitucional alguno contra el sujeto que viol la ley. Es culpable el
que no se motiv en la ley, pero slo si pudo actuar de un modo diferente
al que lo hizo. Como luego se ver, una de las principales consecuencias
de este criterio es la relevancia eximente del error de derecho.
Este razonamiento se ve reforzado en las constituciones que consagran el rgimen republicano de gobierno porque su esencia es coincidente con la de la culpabilidad. Las leyes deben ser pblicas para que las personas puedan conocerlas y, de este modo, adecuar sus conductas a las
prohibiciones y mandatos emergentes de la norma. El principio republicano es una garanta contra la arbitrariedad del poder y, consecuentemente, en favor de la libertad individual: slo se puede ser libre si se sabe de
antemano el contenido de la ley, esto es, el lmite entre lo permitido y lo
prohibido. sa es la esencia de lo que se denomina principio de certeza:
que consiste en la posibilidad de calcular las consecuencias normativas de
las propias conductas; tener certeza es saber a qu atenerse. La exigencia
de culpabilidad es la manifestacin de la forma republicana de gobierno
en el mbito del derecho penal: la aplicacin de una sancin penal est
condicionada por la publicidad de la ley, lo que sustancialmente significa que est condicionada por la razn de ser de la necesidad de esa publicidad: la posibilidad de conocimiento y motivacin en la norma.
Una cuestin medular en la teora de la culpabilidad es la determinacin de la base sobre la que se formula el juicio de reproche. Si la base es
moral, se cae en una etizacin del derecho incompatible con el derecho
penal liberal. Si la base es jurdica, cabe preguntarse, entonces, qu sentido tiene la culpabilidad como contrapeso al poder punitivo si, en definitiva, podra sostenerse que este poder se manifiesta en las mismas normas
penales que consagran el principio limitador. Los funcionalistas deducen
la culpabilidad de la teora de la pena de la necesidad de imponerla, de los
criterios jurdicos que establecen qu desviaciones son admitidas como
excusa y cules son competencia del autor. Consecuentemente, si el reproche es jundico, los funcionalistas dirn que ello termina confirmando su
posicin, en la medida en que es el ordenamiento juridico el que establece lo que puede ser excusado y lo que no puede serlo.

328 Se trata de "el poder en lugar de ello" al que se refera WELZEL

(Derecho penal alemn, cit., p. 201).
Presupuestos constitucionales

171

Como se ver ms adelante el juicio de reproche de culpabilidad es

un juicio de naturaleza constitucional que tiene por objeto ponderar (para eventualmente hacer prevalecer), las razones que tuvo el autor para cometer el injusto en contra de las razones del orden jundico para reprimirlo. La tensin individuo-sistema penal slo puede ser resuelta de forma
satisfactoria por parte de un sujeto imparcial que no forme parte del poder punitivo. Slo hay un sujeto capaz de revestir (en el mayor grado posible) esa condicin: se trata del jurado popular. Si el examen sobre la culpabilidad es constitucional (y as debe ser porque sta es una garanta de
ese rango), debe ser llevado a cabo necesariamente por el jurado en las
constituciones que establecen ese sistema de juzgamiento, como ocurre
con la Constitucin argentina.
Veremos luego las consecuencias de esta propuesta en el debate sobre
la culpabilidad.
La prohibicin de la prisin por deudas es otra manifestacin del
principio de culpabilidad que denota su rango constitucional. Dicha prohibicin est consagrada en los ms importantes pactos internacionales
(art. 11, PIDCP; art. 7, CADH) y en muchos de los textos constitucionales,
como por ejemplo los de El Salvador (art. 27), Per (art. 2, 2" p., 3" tem),
Mxico (art. 17,4"prr.), Ecuador (art. 23, inc. 4), Nicaragua (art. 41), Paraguay (art. 13),; Colombia (art. 28), Suiza (art. 59.3), entre otros.
La pregunta es: por qu no puede haber prisin por deudas? Existen
diversas respuestas.
En primer lugar, porque el no pago de una deuda puede tener su origen en situaciones de insolvencia que no pueden merecer un juicio de reproche. La mala administracin del patrimonio que torna imposible el pago de una deuda es una conducta que no puede ser reprochable, en el
sentido en que puede serlo el incumplimiento de un mandato normativo
concreto respecto de la realizacin o no realizacin de determinada conducta; la irreprochabilidad jurdica es, en el caso, manifiesta329.
En segundo lugar, porque una vez en la situacin de insolvencia, el
pago de la deuda puede tornarse prcticamente imposible. No me refiero
a la imposibilidad vinculada a la posibilidad real fsica de ejecutar la accin debida en los tipos omisivos, porque esa posibilidad podra existir
por ejemplo tomando una nueva deuda o vendiendo lo poco que queda para el sustento. Me refiero a la imposibilidad vinculada al "poder en lugar
de ello", que se refiere a situaciones en las que si bien es posible ejecutar

329 Es por ello que considero inconstitucional el tipo del art. 177, CP argentino, que dispone: "Ser reprimido, como quebrado culpable, con prisin de un mes a un ao e inhabilitacin especial de dos a cinco aos. el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y
perjudicado a sus acreedores, Por sus gastos excesivos con relaci6n al capital y al nmero de
personas de su familia. especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier
otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta".

172

Segunda parte

la conducta debida no es posible emitir un juicio de reproche jurdico por

no haberlo hecho.
Creo que nuevamente estamos ante una expresin constitucional del
juicio de reproche que denota la jerarqua constitucional de la culpabilidad. Veremos luego que ocurre lo mismo con el denominado principio de
intrascendencia de la pena.
3. Incidencia del principio de culpabilidad en la teora del delito

La concepcin de la culpabilidad como reproche incide en la configuracin de la teora del delito. Ante todo, porque determina su punto de referencia: slo una accin puede ser objeto de un juicio de reproche. Adems, la culpabilidad establece el contenido de los estratos sistemticos; no
slo del estrato que lleva su nombre (que es la manifestacin dogmtica
del principio constitucional) sino, especialmente, determinando el contenido de la tipicidad. El tipo penal no puede individualizar conductas o hechos que, ya desde el punto de vista abstracto, son irreprochables, porque
seria absurdo que individualice conductas que no se puede vlidamente
casti'gar. El tipo es una figura abstracta que puede atrapar en su descripcin diversas acciones, que luego podrn ser o no justificadas o inculpables. Pero cuando, desde el vamos, el tipo individualiza conductas irreprochables, contiene en s mismo un vicio que lo hace contrario al principio
de culpabilidad. Si, por ejemplo, el tipo individualiza la accin de causar
la muerte de otro sin previsibilidad alguna, estara individualizando una
conducta insusceptible de desmotivar y, por ende, de ser castigada en el
marco de la vigencia del principio de culpabilidad penal.
La solucin dogmtica frente a una norma como esa debe ser la atipicidad por inconstitucionalidad del tipo penal y no la de la inculpabilidad. Ello es ast porque la individualizacin de una conducta como prohibida supone la posibilidad legal de castigarla. Matar intencionalmente a
otro es una accin susceptible de ser castigada aun cuando en algunos casos concurran excepciones (causales de justificacin o de inculpabilidad)
que eliminen el delito. En cambio, matar a otro sin previsibilidad sobre el
resultado es una conducta que no puede ser constitucionalmente penada,
por lo que es un contrasentido que pueda configurar un ilcito penal.
La solucin de la inculpabilidad en el caso sena engaosa, ya que en
realidad no existira inculpabilidad por el injusto sino inculpabilidad del
injusto. En el juicio de culpabilidad se debe determinar si al autor se le
puede reprochar haber llevado a cabo un ilcito penal; pero cuando ste es
de por s intrnsecamente irreprochable no existe posibilidad alguna de
efectuar un juicio vlido de reproche.
Otra derivacin dogmtica del principio de culpabilidad es el principio de evitabilidad, que rinde sus frutos no slo como criterio de atribucin del resultado (slo son atribuibles a la accin de un sujeto los resultados que pudo evitar), sino en toda la estructura de la teona del delito,
en la medida que slo en funcin de la no evitacin de lo evitable pueden
Presupuestos constitucionaleS

173

imponerse al autor consecuencias juddicas adversas. Dice ROXINque "la

aparicin de la idea de evitabilidad en todas las categoras de la estructura del delito nos muestra de qu se trata en realidad: no de un concepto
de accin, sino de un punto de vista de imputacin (. ..) Los requisitos respectivamente distintos de la accin, el injusto y la culpabilidad slo se dan
e n todos los casos si el autor no los ha evitado aunque poda evitarlos. Por
consiguiente, la elaboracin del principio de evitabilidad desde los puntos
de vista valorativos de las diversas categoras del delito es una importante misin dogmtica"330. Basta citar, por ejemplo, las siguientes manifestaciones dogmticas de este principio:
a) en los delitos de omisin la posibilidad de evitar el resultado es un
elemento esencial del tipo objetivo (infra XVII. 7. b), ya que las normas
imperativas no pueden ordenar metas de imposible realizacin;
b) como consecuencia de lo anterior, en los tipos de omisin impropia es necesaria la existencia de un nexo de evitacin entre la accin ordenada y el resultado, cuya concurrencia exige, necesariamente, la aptitud
de la conducta para evitar el resultado;
c) en los tipos culposos no basta la relacin causal, sino que se exige,
tambin, la relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y el resultado (esa relacin falta cuando la accin diligente no habra
evitado su produccin -infra XVII. 5. b y 8-);
d) la necesariedad como requisito de la legtima defensa y del estado
de necesidad (infra XIX. 4 y 5) exige que no haya posibilidad de evitar el
resultado de un modo menos gravoso; consecuentemente la evitabilidad
del resultado por un medio menos lesivo es condicin de la afirmacin de
la antijuridicidad;
e) el aporte causal del cmplice slo es tpico en la medida en que haya podido evitar la incidencia objetiva de su contribucin; as, por ejemplo, el abogado que sabe que su dictamen -jurdicamente correcto- ser
utilizado para la comisin de una defraudacin no es partcipe de sta
porque, sin quebrantar su rol, no tiene modo de evitar producir un aporte objetivo al delito (esto podra ser analizado como un problema de prohibicin de regreso -infra XVII. 3. b. b- en el marco de la teora de la imputacin objetiva, o como una cuestin atinente al mbito de prohibicin
de la norma -infra XVII. 2. b-);
f) los tres sub-estratos de la culpabilidad como escaIn sistemtico
concurren slo a partir de la evitabilidad, que falta en el caso del inimputable, del que acta en error de prohibicin o de quien obra amparado en una causal de inexigibilidad (infra XX). stas son algunas de las
manifestaciones concretas de la posibilidad de evitar como criterio de
atribucin.

330 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit.. p. 251.

174

Segunda parte

Xill. Principio de reduccin racional

La reaccin punitiva debe contenerse racionalmente.

1. Enfoque

La naturaleza intrnsecamente mala de la reaccin punitiva, hace nacer diversos principios limitativos dirigidos a minimizar el mbito de injerencia del sistema penal en las libertades individuales. Esos principios
conducen a una restriccin del alcance de las leyes penales y tienden a introducir un mnimo de sentido comn, coherencia y razonabilidad en su
interpretacin.
Cuando no existe ms remedio que habilitar la reaccin punitiva, el
Estado no hace ms que confesar su fracaso. Porque el Estado existe para preservar los derechos de los ciudadanos, evitando que ellos sean lesionados, e intentando un modo de reparacin frente a la lesin ya ocurrida.
Recurrir a una coercin irracional que no previene ni repara no es ms
que una rendicin. No slo frente al delito sino, especialmente, frente a
quien pretende una reaccin (venganza) de ndole punitiva. Slo cuando
no es posible reparar o cuando cualquier reparacin es tan slo simblica o cuando el conflicto adquiere una entidad trgica, el Estado debe rendirse ante la pretensin de la vfctima de liberar una pulsin vengativa.
Si se rinde en otro contexto, habiendo alternativas vlidas, siendo posible an decirle que no a la vctima, el Estado fracasa intencionalmente
y se degrada moralmente. De all nace el principio de reduccin racional,
que es un principio tico-poltico derivado de la propia concepcin de la
pena como venganza y que tiene una manifestacin positiva concreta en
los principios de ultima ratio (o necesidad) y razonabilidad.
2. Principio de necesidad (ultima ratio)

La criminalizacin del conflicto debe ser estrictamente necesaria.

La reaccin penal es el ltimo recurso del Estado.

Ya vimos que la necesidad de la pena es considerada una condicin de

legitimidad en la posicin consensual de Carlos NINO;tambin constituye
uno de los principios bsicos del garantismo penal en la teora de Luigi
FERRAJoLI~~
l.

331 FERRAIOLI.
Derecho y razn, cit., ps. 464-471.

Presupuestos constitucionales

175

Me parece claro que, en la medida en que las constituciones tienen

como sentido primordial custodiar los derechos individuales frente al poder estatal, no se puede legitimar constitucionalmente una potestad coercitiva cuando existe otra menos gravosa tanto o ms eficaz para solucionar un problema o mantener la vigencia de un derecho. De lo contrario,
la privacin del derecho individual (el afectado en exceso de lo estrictamente necesario para solucionar la controversia) deja de tener sentido y
se transforma en un mero acto de poder. En la Constitucin argentina ello
contraria claramente la regla del art. 28 ya analizada previamente.
Si se concibe al derecho como una herramienta racional y civilizada
de solucin de controversias, antes que como un instrumento habilitante
de violencia irracional, la reaccin punitiva, que no sirve en general para
solucionar conflictos, debe ser el ltimo modo de reaccin estatal.
La ilegitimidad de la coercin punitiva innecesaria es tanto mayor en
un sistema penal que expropia el conflicto, porque en tal caso la tensin
del individuo criminalizado es directamente contra el poder pblico, contra la mayoria, y es justamente frente a ese tipo de relacin desigual que
las garantas constitucionales estn llamadas a actuar, como herramientas
acotantes del poder.
"Toda pena (dice el gran MONTESQUIEU)
que no se deriva de la absoluta necesidad, es tirnica; proposicin que puede hacerse ms general de
esta manera: todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tirnico", deca B E C C A R I A ~ ~ ~ .
La necesidad de la pena debe ser entendida como la imposibilidad de
renunciar a ella en razn de la ndole del conflicto. Cuando ste puede
abordarse razonablemente mediante la utilizacin de otras herramientas
legales, la criminalizacin del problema no es necesaria y se torna ilegtima desde el punto de vista tico-poltico y, en general, tambin desde una
perspectiva constitucional, si se tiene en cuenta el sentido ltimo de los lmites y cuidados con los que las constituciones modernas rodean la reaccin punitiva.
Existe, en suma, un principio constitucional de necesidad o de subsidiariedad o de ultima ratio, en virtud del cual las normas penales, en cuanto habilitantes de poder punitivo, deben ser interpretadas de modo restrictivo dando prioridad a la utilizacin de otras herramientas jurdicas
alternativas para el abordaje de los conflictos humanos. La reaccin punitiva debe ser residual, para aquellas situaciones en las que no queda ms
remedio que resignarse a ella.
Las disquisiciones entre interpretacin extensiva y analgica que pretenden admitir la validez de la primera no pueden ser admitidas. La interpretacin extensiva no slo lesiona el principio de estricta legalidad, sino

332 De los delitos y de las penas, cit., cap. 2.

176

Segunda parte

tambin el de ultinza ratio. En primer lugar, porque constituye un intento

de otorgar al derecho penal funciones que no tiene; interpretar extensivamente un tipo penal slo tiene sentido a partir de la creencia de que la pena tiene una utilidad. Pero si partimos de la base de que esa utilidad no
existe (y ello es as al menos respecto de los fines usualmente asignados a
la pena) la extensin no tiene razn de ser. En segundo lugar, porque se
olvida que la nica funcin del derecho penal es la de limitar el poder punitivo de los rganos estatales: frente a la pretensin persecutoria se opone el principio de ultima ratio, sosteniendo que dicha pretensin debe ser
canalizada por otras vas jurdicas alternativas, por las vias adecuadas para obtener la solucin del conflicto y no por la va de la reaccin punitiva
residual.
El principio de necesidad expresa el sentido de la existencia del Estado; recuerda que el Estado debe ser moralmente superior al delito y que
no puede rebajarse a su nivel. El Estado debe evitar la violencia: el delito
y la pena; y para ello debe agotar todos los esfuerzos para encontrar en cada caso la solucin menos violenta frente a los conflictos humanos. Para
lograr ese cometido debe interpretar la ley penal de modo reductor desde
la concepcin de la pena como ultima ratio del orden jurdico.
3. Principio de razonabilidad
Las leyes penales deben tener u n a explicacin racional. Las reacciones
deben guardar proporcin entre s y c o n s u s antecedentes.

La razonabilidad se vincula con el sentido de justicia333. Se considera que las leyes no son razonables cuando son arbitrarias, esto es, cuando
los medios con los que se reglamentan los derechos constitucionales no
guardan relacin con los fines pretendidos. Respecto de la Constitucin
argentina, hemos visto que se ha considerado que la irrazonabilidad es un
modo inconstitucional de reglamentar los derechos constitucionales en
funcin de la regla del art. 28334.
En materia penal, la exigencia de razonabilidad se traduce en la limitacin del alcance de los tipos y las sanciones, y otorga una herramienta
efectiva para ejercer un control de constitucionalidad que ampare las garantas frente al poder mayoritario.
Segn LINARES,
existen dos criterios de razonabilidad jurdica frente
a los que debe juzgarse la validez constitucional de las leyes: la razonabilidad en la seleccin de los antecedentes y la razonabilidad en la pondera-

333 As, LINARES,

Razonabilidad de las leyes, cit., ps. 106- 111.
334 Dice LINARES,
Razonabilidad de ias leyes, cit., p. 164, que "como la Constitucin no
define lo que entiende por alterar el derecho reglamentado, la garanta del debido proceso, con
su frmula de razonabilidad, configura el instrumento tcnico para saber si se hiere o no en
su sustancia y por tanto se altera el derecho regulado. Quiralo o no el intrprete".
Presupuestos constitucionales

177

cin entre el antecedente y el consecuente de la norma. El primer criterio

hace a la consideracin de los distintos supuestos que tornan aplicables
diferentes consecuencias normativas335. El segundo criterio (que es el que
me interesa a los fines del anlisis que sigue) nos remite a la idea de proporcionalidad: "Para que haya razbnabilidad o justicia debe haber cierta
igualdad o equivalencia axiolgica, entre el antecedente y el consecuente
de endonorma y perinorma"336; "Trtese sta de una razonabilidad -o en
su caso de irrazonabilidad- en la imputacin y que en el derecho de los
EE.UU. se conoce como balance of convenience mle"337.
Este segundo criterio, aplicado a los tipos penales, impide el establecimiento de penas totalmente desproporcionadas a la gravedad de la conducta descripta por el tipo. Si se castigase con prisin perpetua al ladrn
de pasacassettes, estariamos frente a un claro supuesto de irrazonabilidad
en la ponderacin que tomara inconstitucional a la norma, ya que el derecho a la libertad habra sido vulnerado por la norma que lo reglamenta.
Pero la utilidad real de este criterio para la dogmtica pasa por su
funcin acotante en la tarea de interpretacin del alcance de los tipos. La
magnitud de la reaccin jurdica establecida en la ley penal (pena), establece un criterio de interpretacin del tipo y del mbito de aplicacin de
su norma antepuesta. Ello permite excluir del alcance del tipo aquellas
conductas que axiolgicamente no revisten el grado de ofensividad que
justificara la imposicin de determinada sancin como, por ejemplo, las
que afectan de modo insignificante el bien juridico tutelado.
Consecuentemente, este principio nos permimte: a) acotar el mbito
de prohibicin de la norma en funcin de la gravedad de su consecuente
y de una razonable interpretacin de su sentido normativo; y b) declarar
la inconstitucionalidad cuando no existe posibilidad de razonabilizar la
norma mediante la acotacin de su radio de alcance.
De este principio se infiere claramente el principio de proporcionalidad que debe existir entre la conducta sancionada y la pena asociada a
ella. Este principio est consagrado expresamente en el art. 24.3 de la
Constitucin de Ecuador, pero tambin ha sido visto como integrante del
principio de culpabilidad338.

335 Sostiene que aqu "e necesita comparar por los menos dos normas distintas en cada una de las cuales a ciertos hechos o ciertos entuertos se les imputan como debidas determinadas prestaciones o sanciones. Si los hechos son estimados como desiguales y lo son efectivamente, se dar una valoracin positiva de razonabilidad de la seleccin. Si los hechos son
iguales y pese a ellos se les imputa una distinta prestacin, habr irrazonabilidd de la selecRazonabilidad de las leyes, cit., p. 117).
cin" (LINARES,
336 LINARES,
Razonabilidad de las leyes, cit., p. 115.
337 LINARES,
Razonabilidad de las &es, cit., p. 116.
338 BACIGALUPO,
Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 138. Deriva la exigencia.de proporcionalidad de la prohibicin de penas inhumanas y degradantes del art. 15,
CE. Disposiciones similares se encuentran en diversos pactos internacionales: arts. 5, DUDH;
5.2, CADH; 7, PIDCP.

178

Segunda parte

XIV. Principio de intrascendencia de la pena

Nadie debe ser penado por el hecho de otro. La pena debe trascender
lo menos posible de la persona del condenado.

Este principio se encuentra consagrado en la mayora de los pactos

internaciones de derechos y textos constitucionales. El art. 5.3 de la CADH
lo consagra del siguiente modo: "La pena no puede trascender de la persona del delincuente".
El art. 119 de la Constitucin argentina, al hacer referencia al delito
de traicin a la patria, establece que "el congreso fijar por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado".
Frmulas de este tipo estn presentes en las constituciones de Nicaragua
(art. 37) y Paraguay (art. 18), entre otras.
De estas disposiciones se desprende, sin margen de duda, que nadie
puede ser castigado por el hecho de otro. La aparente limitacin establecida en el art. 119, CN, no es tal. Se trata, en realidad, de la reafirmacin
de una regla implcita en el texto constitucional, cuya finalidad es la de dejar claro que, aun frente a un delito tan grave como el de traicin a la patria, la pena no podr trascender a terceros. Si no puede trascender ante
lo ms, no puede trascender ante lo menos.
Este principio de intrascendencia de la pena tiene su explicacin en
el principio de culpabilidad. El criterio es que nadie puede ser reprochado penalmente por el hecho de otro. Y ello es as, aunque el tercero conociera la intencionalidad delictiva del autor, aunque tuviese una especial relacin con ste y aunque se considerase necesario desde una ptica
poltico criminal extender al tercero la sancin penal.
Podra decirse que el establecimiento de esta regla en la Constitucin
es un indicador ms (junto con el principio de legalidad) de la existencia
del propio principio de culpabilidad penal. Este principio impide que alguien sea castigado por el hecho de otro en razn de que ese hecho no le
es jurdicamente reprochable.
El desarrollo alcanzado por el derecho penal torna impensable la posibilidad de que se castigue a alguien por el hecho de otro. Sin embargo,
en el mbito de la imputacin por participacin existe un campo propicio
para que el principio se vulnere, sobre todo por la ausencia de criterios
claros en la jurisprudencia en relacin al alcance de extensin de la tipicidad en la participacin y, especialmente, en los casos de delitos econmicos o de organizaciones delictivas.
Presupuestos constitucionales

179

Tiene razn ZAFFARONIen denominar el principio como de trascendencia

en razn de que es imposible que la pena no trascienda de ningn modo a la persona del autor del delito. Ello es asi porque el
castigo de un sujeto afecta necesariamente a su grupo familiar y a las personas que le tienen afecto o que de forma estrecha se relacionan con l.
El sentido del principio ser, entonces, evitar que la trascendencia a
terceros exceda del marco de lo razonable y que constituya una sancin
tambin para stos.
Imaginemos, por ejemplo, el caso de una familia compuesta tan slo
por una madre y un hijo menor (por ejemplo de 2 aos) y que la madre es
condenada a una pena de encierro. En ese caso es imposible que la aplicacin de la pena no trascienda al hijo, ya que tanto si ste se recluye con
su madre o si es separado de ella, ser objeto de la imposicin de un mal
de caractersticas punitivas del que no es merecedor.
En ese ejemplo no veo otra alternativa constitucionalmente vlida,
ms que la aplicacin de una prisin domiciliaria y de la asuncin por
parte del Estado de los gastos de manuntencin del nio (y obviamente de
la madre).

339 ZAFFARONI, ALAGIAy SLOKAR,Derecho penal. Parte general, cit., p. 124.

180

Segunda parte

Tercera parte
Teora del delito

XV. Lineamientos generales

Previamente se ha sealado la necesidad de un sistema armnico y

coherente que permita pautar la aplicacin de la ley penal y de este modo
coadyuvar a la vigencia de los principios de legalidad, certeza, culpabilidad, razonabilidad y seguridad jurfdica (sobre ello supra VI. 3).
En general, las leyes penales no establecen las relaciones e implicanc i a ~jurdicas de sus preceptos cuando ellos se relacionan entre s en un
caso particular. Podemos citar algunos ejemplos: jcul es el efecto de la
concurrencia de una causal de justificacin?, jexiste un "deber de toleranciaV?340,puede invocarse legtima defensa contra una conducta justificada?; qu relevancia tienen las eximentes respecto de los partcipes?;
jexiste una accesoriedad? Otras cuestiones son ms puntuales; por ejemplo, jcul es el concepto de dolo y cul el grado de correspondencia objetivo/subjetiva exigido por la ley penal?; jcules son los errores admisibles
y cules son sus consecuencias?; jbasta la conciencia potencial de la antijuridicidad del hecho o se exige su conocimiento efectivo?; jes necesario
un elemento subjetivo en las causales de justificacin?
La solucin a estos interrogantes pocas veces surge de fonna expresa
de la ley penal, porque los diferentes preceptos penales (de la parte general y especial) no regulan todas las derivaciones de su aplicacin ni su armonizacin con las dems normas341. El ejemplo paradigmtico de una
regulacin catica y desordenada de la parte general est dado por el art.
34 del Cdigo Penal argentino, que establece (por llamarlos de algn modo) todos los elementos negativos del delito (exclusin de la accin, erro-

340 Se trata del deber de soportar las acciones lcitas (atpicas o tpicas y justificadas)
de terceros. Cuando se presenta un conflicto de intereses (propio de los que se resuelven en el
estrato de la antijqridicidad), el derecho debe decidir cul es preponderante y, consecuentemente. qu conducta debe ser tolerada. As, por ejemplo, la accin defensiva de quien se encuentra amparado por la legtima defensa debe ser tolerada por quien la padece (que es el autor de la agresin que da lugar a la defensa). Veremos que las reglas sistemticas permiten
establecer cundo rige este deber y cmo se establece en cada caso particular.

341 Si lo hicieran, la teora del delito constituira una herramienta terica expresamente consagrada por la legislacin penal contingente. De hecho, algunos cdigos modernos (como el Cdigo Penal alemn) regulan con bastante precisin las derivaciones dogmticas de la
aplicacin de la ley penal.
Teona del delito

183

res, causales de justificacin e inculpabilidad) bajo el poco feliz ttulo "NO

son punibles".
Frente a un caso concreto existen, bsicamente, dos modos de abordaje: a) partir de la solucin que uno prefiere y, desde all, buscar el soporte legal ms apropiado para justificarla; b) a partir de las reglas legales, establecer un sistema apriorstico de resolucin, en virtud del cual el caso es
resuelto sobre la base de las derivaciones que necesariamente surgen de
dicho sistema. Esta ltima alternativa es la que se pretende mediante la
construccin de un sistema coherente y previsible, que impida al juez resolver por intuicin o por la valoracin personal que le inspira el suceso.
En definitiva, la construccin de una teora del delito tiene como sentido esencial desterrar la arbitrariedad y permitir una aplicacin coherente y previsible de la ley penal. Ello se logra mediante la elaboracin de una
herramienta conceptual que permite analizar todos los casos mediante el
mismo mtodo, que consiste en reglas de resolucin que se establecen de
antemano a partir de las diferentes prescripciones legale~3~2.
Para llevar a
cabo esa tarea es indispensable recurrir a la Constitucin y mirar el derecho penal a travs de su prisma, para, de este modo, desarrollar una interpretacin que, preservando la coherencia, permita la mejor vigencia y operatividad de los principios sustantivos que ella consagra. Tratar de
elaborar los conceptos sistemticos bsicos a partir de estas pautas.
La definicin de delito se vincula con una pauta de poltica constitucional. En un Estado liberal, democrtico y de derecho, el delito slo puede ser definido previamente por la ley. Ninguna apelacin al pueblo, a su
sentido de justicia o a la sabidura de los gobernantes, puede reemplazar
la precisa definicin tcnica de lo que puede habilitar una reaccin punitiva. Las concepciones difusas sobre el concepto de delito abren la puerta
para ese tipo de apelaciones, porque en definitiva dejan en manos del intrprete de la ley la decisin ex post de lo que debe o no debe ser castigado. Por esa razn, la vigencia de todos los principios constitucionales exigen, inexorablemente, no slo que el delito provenga de la ley sino
tambien una definicin tcnica de delito, que aspire a suprimir las lagunas y a pautar las decisiones de los rganos que deben aplicar el derecho.
La doctrina penal influida por el derecho continental europeo ha definido al delito como una accin tpica, antijurdica y culpable (otros agregan) y punible. Consecuentemente, el delito es una accin y slo eso. Claro que no cualquier accin, sino slo la que podemos adjetivar con los
predicados que nos permiten afirmar que ella es tpica, antijurdica, cul-

342 Como dice ROXIN:"la dogmtica jurdicopenai no se conforma con exponer conjuntamente y tratar sucesivamente sus proposiciones doctrinales, sino que intenta estructurar la
totalidad de los conocimientos que componen la teora del delito en un 'todo ordenado' y de
ese modo hacer visible simultneamente la conexin interna de los dogmas concretos" (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 193).
184

Tercera parte

pable y merecedora de pena. Esta definicin puede ser entendida como

una mera descripcin (con lo que carecera de sentido pautador) o como
una prescripcin (el delito debe ser.. .) en cuyo caso se transforma en un
sistema que resuelve consecuencias jurdicas343. sta ha sido la visin de
la doctrina continental, que ha derivado de la aplicacin del sistema y de
las consecuencias de la lgica intrasistemtica, consecuencias concretas
en la resolucin de los casos. Aun los intentos por imbuir de sentido poltico-criminal las discusiones dogmticas conservan discursivamente la
idea del sistema como valor, aunque en determinadas situaciones concretas lo reemplacen por la voluntad poltica que pretenden hacer prevalecer.
La consideracin del delito como accin tpica, antijurdica y culpable, es uncional a la vigencia de los principios sustantivos consagrados
constitucionalmente. El principio de la accin, que impide que se considere delito cualquier hecho o estado de cosas que no sea una conducta humana, se concreta en este concepto de delito que coloca a la accin como
pilar de la definicin. El principio de tipicidad, que analizamos como derivado del principio de la accin, y que se vincula estrechamente con el de
legalidad, se materializa en la exigencia de adecuacin tpica de la conducta. Veremos luego cmo deben ser los tipos penales y de qu modo debe llevarse a cabo el juicio de tipicidad para que se respeten concretamente los principios de legalidad, lesividad y razonabilidad. El estrato de la
antijuridicidad (a diferencia de lo que ocurre con los otros) no es exigido
como condicin sine quanon para la vigencia de los principios sustantivos, pero de todos modos su deslinde con la tipicidad es necesario para separar el modo de solucin de problemas de naturaleza diversa; asimismo,
y como en la antirjuridicidad se analizan situaciones en las que se producen la colisin de intereses individuales, su existencia ser sumamente til
para el abordaje jurdico-constitucional de situaciones conflictivas. Por
ltimo, es obvio que el estrato sistemtico de la culpabilidad es el mbito
para la concretizacin del principio constitucional que lleva su nombre,
aunque la vigencia de este principio tiene ribetes sistemticos en toda la
estructura del delito, a punto tal que determina su pilar fundamental porque e1 juicio de reproche slo puede recaer respecto de una accin.
La estructura de la teona del delito ha estado en constante evolucin.
Existen, bsicamente, dos modelos sistemticos del delito: el causalista y
el finalista. Cada uno de ellos, a su vez, con significativas variantes, tanto
en sus puntos de partida como en las caractersticas del sistema que construyen344.

343 Sobre el carcter prescriptivo de la teora, NINO,LOSltnites de la responsabilidad penal, cit., ps. 76-85.
344 Sobre las diferentes concepciones y la evolucin histrica de la teora del delito, por
Parte general, t. 1, cit., ps. 196-206.
todos, ROXIN,Derecho
Teora del delito

185

En sus orgenes, el causalismo se caracteriz por considerar al injusto penal (esto es, a la accin tipica y antijurdica) como puramente objetivo, siendo la subjetividad un elemento de la culpabilidad; al injusto perteneca lo externo mientras que a la culpabilidad lo interno345;pero esta
rgida distincin fue modificada tempranamente por sus partidarios346.
En el sistema causalista, existe una culpabilidad dolosa y otra culposa y,
ya en uno como en el otro caso, la subjetividad est referida tanto a los hechos como a la antijuridicidad347. Si bien se reconoce que la accin debe
ser voluntaria (e, incluso, que como categoria del ser contiene una finalidad348), el contenido de la voluntariedad no importa para caracterizar la
conducta y establecer la subsuncin tpi~a3~9.
La escuela finalista naci de la mano de Hans WELZELquien, sobre el
presupuesto de que existen determinados datos de la realidad (estructuras
lgico reales) que el legislador no puede desconocer, construy un concepto ontolgico de accin, sobre el que asent su teora del delito. El finalismo considera a la finalidad, una caracterstica distintiva de la accin humana350 y a la subjetividad, un elemento esencial del injusto (aparece as

345 As, BELING,Ernst Von, Esquema de derecho penal. La doctrina del delito tipo, trad.
de Sebastin SOLER,Ed. Depalma, Buenos Aires, 1944, p. 30: "Por medio del juicio de valor
segn el cual una accin es 'antijurdica', se caracteriza, en efecto, solamente la fase externa
(el comportamiento corporal) como contradictoria con el orden jurdico. Por el contrario, el
juicio de que alguien ha actuado 'culpablemente' expresa un juicio valorativo sobre la fase interna (espiritual, o 'subjetiva') de la accin".
346 Aunque, paulatinamente, el causalismo comenz a reconocer la existencia de elementos subjetivos ya en el injusto (con el descubrimiento de los especiales elementos subjetivos del tipo), lo cierto es que la consideracin de un injusto objetivo, en el sentido de que el
dolo no forma parte de l, sigue siendo la caracterstica esencial de esta escuela doctrinaria.
347 BELING,
Esquema de derecho penal, cit., p. 72: "el dolus significa reprochar al autor
el hecho de no haberse detenido ante el pensamiento de estar obrando antijundicamente; la
culpa, reprochar al autor el hecho de desconocer la antijuridicidad de su conducta, debiendo
Esquema de derecho penal, cit., ps. 77 y siguienno haberla desconocido". Asimismo, BELING,
tes.
348 As, N ~ N E Ricardo,
Z,
C., Derecho penal argentino. Parte general, t. 1, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959, p. 230, reconoce que "ontolgicamente la accin, como que
es el instmmento de civilizacin y cultura humanas, es una voluntad gobernadora, la cual exige un proceso desenvuelto con arreglo a Fines. La idea de la accin involuct-a en este sentido
la de finalidad...".
349 Con cita de VON LIZT.NEz sostiene que "un concepto de la accin estructurado bajo el punto de vista puramente mecanicista, que la mira como un proceso puramente causal
y que la define como un efecto en el mundo exterior producido por la voluntad, vale y satisface las necesidades y exigencias de la teora jurdico-penal de la accin. La admisin de esta
concepcin limitada de la accin. encuentra su fundamento en la funcin descriptiva que se
le reconoce a la figura delictiva en el cuadro de la teora o explicacin sistemtica de la imputacin legal delictiva" (Derecho penal argentino. Parte general, t. 1, cit., ps. 230-231).
350 Es ya clsica la frmula de WELZEL
segn la cual "accin humana es ejercicio de voluntad final" (Derecho penal a~emn.cit., p. 53).

186

Tercera parte

el concepto de injusto personal). El tipo penal se divide en una faz objetiva y otra subjetiva, y el fin del autor es esencial para establecer la subsuncin de la accin en el tipo351;hay, consecuentemente, un tipo doloso y
otro culposo, y el conocimiento (virtual) de la antijuridicidad del hecho es
un problema de culpabilidad. sta es el juicio de reproche por la comisin
del injusto o, para las vertientes funcionalistas, el anlisis sobre la necesidad poltico-criminal de aplicacin de la pena.
Los modernos trabajos doctrinanos (sobre todo en Alemania, Espafa
y Argentina) se han encolumnado mayoritariamente detrs del modelo finalista, aunque abandonando sus presupuestos tericos ini~iales35~.
En
efecto, la propuesta de WELZELde construir un sistema basado en ciertas
estructuras lgico-reales que el legislador no poda desconocer (entre ellas
el concepto de accin final353 y de causalidad354),fue mutando hasta las
modernas concepciones doctrinarias (impulsadas principalmente por
Claus ROXIN
y Gnter JAKOBS)
que, conservando la estructura finalista del
ilcito (bsicamente por la inclusin del dolo en el tipo), proponen construir una teora del delito normativizada355 partiendo de presupuestos
poltico-~riminales~~~.
Dice con razn B A C I G A L Uque
P Omientras
~~~
"el sistema dogmtico deducido de la teora final de la accin se ha impuesto en
sus lneas generales de una manera prcticamente total", resulta que "pa-

351 Me parece correcto el silogismo de WELZEL

en cuanto a que "si la estructura de la
accin humana es finalista, esto tambin tiene que valer para la accin tpica'' (Derecho penal
alemn, cit., p. 95); en otras palabras, si el tipo describe acciones debe describirlas tal cual
son, esto es, incluyendo su finalidad.
352 Sobre la evolucin de la sistemtica finalista del delito, HIRSCH,Hans Joachim. Derecho penal. Obras Completas, t. 1. Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, El desarrollo de la dogmtica penal despuds de Welzel, ps. 13-36.
353 "La estructura final del actuar humano es necesariamente constitutiva para las normas del Derecho Penal. Las normas jurdicas, es decir. las prohibiciones o los mandatos del
Derecho, no pueden dirigirse a procesos causales ciegos, sino slo a acciones, que tienen la
capacidad de configurar finalmente el futuro. Las normas s610 pueden mandar o prohibir una
conducta final" (WELZEL,
Derecho penal alemn, cit., p. 59).
354 "El concepto causal no es un concepto jurdico, sino una categora del ser (...) El
derecho tiene que partir tambin de este concepto causal 'ontolgico'; no existe una causalidad jundica especial (no todos los cursos causales, eso s, son tambin jurdicamente relevantes)" (WELZEL,
Derecho penal alemn, cit., p. 66).
355 "Se debe partir de la tesis de que un moderno sistema del Derecho penal ha de estar estructurado teleol6gicamente, o sea construido atendiendo a finalidades valorativas" (RoXIN, Derecho penal. Parie general, t. 1, cit., p. 217).
356 "Las finalidades rectoras que constituyen el sistema del Derecho penal s61o pueden
ser de tipo poltico-criminal, ya que naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de
Derecho penal. Partegeneral, t. 1, cit., p. 217).
orientarse a los fines del Derecho penal" (ROXIN,
357 BACIGALUPO,
Sobre la teora de la accin finalista y su significacin en el derecho penal, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, no 14, p.
120.
Teora del delito

187

radjicamente los fundamentos 'ontolgicos' en los que se bas esta transformacin del sistema dogmtico, no han logrado imponerse (. ..) Dicho
de otra manera: de la teora final de la accin ha quedado casi todo, menos la teora de la accin". De todos modos, asiste razn a H I R S C Hen
~~~
cuanto a que "la construccin del sistema propuesto por Welzel no ha sido seguida de nuevas concepciones dogmticas convincentes de naturaleza fundamental"359.
En materia de error, el causalismo se identifica con la denominada
teora del dolo que trata a todos los errores de forma unitaria: los errores
se dividen en errores de hecho y de derecho, y ambos eliminan el dolo; la
consecuencia del error es siempre la misma: el error invencible elimina el
dolo y la culpa, y el error vencible deja subsistente la responsabilidad culposa. Por su parte, el finalismo se caracteriza por la denominada teora de
la culpabilidad; los errores se dividen en errores de tipo (que excluyen el
dolo en el estrato de la tipicidad subjetiva) y errores de prohibicin (que
excluyen la conciencia virtual de la antijuridicidad en el estrato analtico
de la culpabilidad); en sus comienzos esta teona trataba a los errores de
forma diferencial, conforme se ver ms adelante mientras el error vencible de tipo determinaba la subsuncin de la accin en el tipo culposo, el
error vencible de prohibicin -que no poda modificar el dolo porque ste ya haba sido afirmado en la tipicidad- tena como consecuencia atenuar la pena dentro de la escala del delito doloso; esta posicin (teora estricta de la culpabilidad) se fue modificando (de la mano de la teora
limitada de la culpabilidad y sus variantes) y las consecuencias en materia
de error se asemejaron a las de la teona del dolo.
Considero apropiado adoptar el sistema finalista en razn de su mayor utilidad analtica, coherencia y adaptabilidad a las diversas soluciones
jurdicas pretendibles, en suma, razones meramente pragmticas desvinculadas de las cuestiones filosficas o constitucionales. La ubicacin del
dolo en el tipo es esencial para que ste pueda cumplir adecuadamente la
funcin de individualizar la conducta penalmente relevante en todos los

358 Quien forma parte de la minora de autores que contina defendiendo los puntos de
partida ivelzelianos. As, por ejemplo. considera "lamentable que la ciencia alemana haya ejecutado el gran salto hacia adelante que significa la adopcin de la teora del ilcito personal,
sin llevar consigo el Fundamento metodolgico inherente a esta", y afirma que "a travs del
punto de partida ontolgico es posible lograr (...) que la dogmtica pueda adelantarse al pensamiento del legislador y no al revs. Adems, este punto de vista permite atravesar la estrechez de las ciencias nacionales, surgidas como consecuencia de las codificaciones y del positivismo legal. y adems a un autntico regreso a una ciencia jurdico-penal nacionalmente
independiente, tal como haba existido hasta la segunda mitad del siglo XVIII en Europa"
(HIRSCH,
Derecho penal. Obras Completas, t. 1, cit., p. 36).
359 HIRSCH,
Derecho penal. Obras Completas, t. 1, cit., p. 29.
188

Tercera parte

casos y especialmente en los supuestos de tentativa360. La bifurcacin de

la teora del error, como luego se ver, permite asignar diferentes consecuencias jurdicas no ya por razones meramente conceptuales, sino conforme una previa definicin axiolgica. La construccin de un concepto
de culpabilidad basado exclusivamente en la idea de reproche (para lo
cual el dolo y la culpa deben estar fuera de l) permite enmarcar en una
categona dogmtica especfica las discusiones jurdicas relacionadas con
la concrecin del principio constitucional de culpabilidad. Estas razones
(y otras ms de mera tcnica sistemtica que no hacen al objeto de esta
obra) me llevan a optar por la teora finalista del delito.

360 En el CP argentino ello es ms que evidente teniendo en cuenta que el art. 42 regula la tentativa mediante la frmula: "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad...". La clsica pregunta del finalismo, como rplica al causaiismo, es sumamente pertinente en relacin
a esta norma: por qu habra de estar el dolo en el tipo en el delito tentado y en la culpabilidad en el consumado?
Teora del delito

189

XVI. La accin

1. Concepto jurdico o prejuridico?

Los autores han discutido mucho sobre si el concepto de accin, relevante para el derecho penal, debe ser construido exclusivamente sobre
bases normativas o si se trata de una estructura prejurdica u ntico-ontolgica a la que el legislador debe someterse361. Esta ltima concepcin
fue fruto de una reaccin de la dogmtica alemana de postguerra frente a
la absoluta normativizacin del sistema jurdico penal que sirvi de base
al derecho penal nazi362. Cuando el peligro (o, mejor dicho, el recuerdo)
pas, la teora del delito volvi nuevamente hacia una base normativa de
la accin y de todos sus conceptos estructura le^^^^.
Como vimos, la asuncin de ciertas nociones prejurdicas puede servir como contencin del absolutismo legisferante. Habra que ver si esta
necesidad garantizadora existe respecto del concepto de accin. En otras
palabras, hay que determinar si el legislador, mediante la modificacin del
concepto de accin, puede afectar alguna garanta constitucional y, consecuentemente, si es necesario un lmite prejurdico a ese concepto que
impida ese avasallamiento.
Los aspectos de la accin que se vinculan con garantas esenciales
son vanos.

361 WELZELconsideraba que "la estructura final del actuar humano es necesariamente
constitutiva para las normas del Derecho Penal" (Derecho penal alemn, cit., p. 59).
362 Seala Juan BUSTOS
RAM~REZ
(Manual de Derecho Penal. Parte General, 3" ed.. Ed.
Ariel, Barcelona, 1989, ps. 114-115) que "se produce una respuesta cargada de emocin frente al significado real producido por el nazismo, que se encauza simplemente por una vuelta
al iustaturalismo. Es slo el finalismo (o teora de la accin final) quien emprende una renovacin de la dogmtica tanto sobre bases filosficas como cientficas, permitiendo una reestructuracin coherente del sistema penal. Sin embargo, su bsqueda por principios esenciales que significaran una valla al irracionalismo cay necesariamente en un planteamiento
'metafsico', de verdades no discutibles. As, las llamadas 'estructuras lgico-objetivas',aunque vinculan slo relativamente al legislador (slo si no quiere ser contradictorio), son el establecimiento de una 'verdad' ontolgica y es as como la estructura lgico-objetiva se agrega
ahora la de la finalidad.
363 Dice ROXIN(Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 243) que "hay que contradecir
tambin a la teora final de la accin en su tesis msefectiva, a saber: en la pretensin de poder deducir de su concepcin ontolgica de la accin soluciones jurdicas concretas a los problemas"; proponiendo un concepto normativo de accin (p. 265).

Teora del delito

191

En primer lugar, la propia exigencia constitucional de una accin como base del delito constituye de por s un argumento en favor del establecimiento de un lmite: la ley no puede sortear ese recaudo mediante el
burdo recurso de llamar accin a aquello que no lo es. Existe pues una necesidad constitucional de rodear de garantias el concepto de accin para
evitar que su carcter de presupuesto constitucional se vea desvirtuado.
En segundo lugar, es evidente que la esencia de esta garanta (que se
vincula con el principio del hecho consagrado en varias constituciones) es
que la accin constituye una exteriorizacin. No hay accin sin un hecho
externo y ello permite establecer otro lmite concreto al legislador: no se
puede llamar accin a los pensamientos, a la personalidad ni a nada que
no constituya una actividad exteriorizada de un ser humano.
En tercer lugar, habra que considerar si las referencias constitucionales a mandatos y prohibiciones no presuponen que la accin deba contener un mnimo de subjetividad (que estada satisfecha con la voluntariedad) ya que de otro modo no podra ser objeto del juicio de reproche de
culpabilidad.
No se trata de exigir la libertad que fundamenta el juicio de reproche,
ya que resultana un artificio afirmar que slo es accin la que es jundicamente reprochable. La funcin dogmtica del concepto de accin no se ve
mejor satisfecha con la inclusin de la libertad en su seno, como tampoco ocurrina con la incorporacin al concepto de accin de todos los lmites constitucionales. De todos modos, estos otros principios (el de culpabilidad en este caso) brindan la configuracin mnima que debe tener la
accin para responder a la lgica constitucional del delito.
Un comportamiento no voluntario es insusceptible de ser ordenado o
prohibido. Las normas slo pueden entablar una relacin con comportamientos que como mnimo dependan de la voluntad del sujeto. Cuando no
dependen de ella son tan ajenos al ser humano (y por ende a las normas
que pretenden regular sus comportamientos) como lo seran los hechos de
la naturaleza o de los animales.
En cuarto lugar, el concepto de accin deber ser funcional a una mayor vigencia del principio de legalidad. Paradjicamente, la maleabilidad
del concepto ha servido para consagrar el mayor quiebre de este principio
en relacin a los delitos de omisin impropios. Es gracias a la posibilidad
de incluir a la omisin como una modalidad del concepto de conducta,
que se puede disfrazar la inconstitucionalidad de la teora de la equiparacin en materia de omisin impropia. Si se reduce la omisin a la realizacin de una accin diferente a la debida, es mucho ms manifiesta la violacin del principio de legalidad cuando, por ejemplo, en relacin al tipo
del art. 79 del Cdigo Penal argentino, se dice que la no evitacin de la
muerte por parte de quienes se encuentran en posicin de garante es una
accin de matar. Volver sobre ello ms adelante.
Teniendo en cuenta los aspectos sealados, creo que existen razones
constitucionales para imponer al legislador ciertos lmites en la construccin del concepto de accin. Estos lmites se vinculan con las caractedsticas prejundicas de la conducta en la medida en que las constituciones se
192

Tercera parte

hacen eco de ellas, al exigir la exterioridad o la voluntariedad o al establecer la tipicidad de la omisin como un recaudo vinculado al principio de
legalidad (lo que no sera necesario si la accin incluyese, naturalmente,
a la omisin).
Esto no significa que el concepto de accin deba ser prejurdico, sino
que en la construccin del concepto jurdico penal de accin existen lmites que el legislador no puede desconocer en virtud de la necesidad constitucional de establecer un concepto de conducta til para preservar el
principio de la accin364 y Ias dems garantas constitucionales.
2. El concepto de accin y su ausencia

Con respecto al concepto en si mismo, no existe ninguna razn constitucional para adoptar uno u otro en la medida en que se respeten los lmites indicados precedentemente.
Dentro de la escuela denominada "causalista". BELING
defini a la accin como "un comportamiento corporal (fase externa, 'objetiva' de la accin) producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de inervacin
muscular, 'voluntariedad') (fase interna, 'subjetiva' de la accin; ello es un
'comportamiento corporal voluntario', consistente en un 'hacer' (accin
positiva) (. ..) ya en un 'no hacer' (omisin), ello es, distensin de los msculos"365. Por su parte, Franz VON L I S Z Tlo~hizo
~ ~ del siguiente modo: "Acto es la c~nduct~voluntaria
en el mundo exterior: causa voluntaria o no
impediente de un cambio en el mundo externon367;"La idea de acto supone, pues, en primer trmino, una manifestacin de voluntad. (El acto es la
voluntad objetivada)'368, "La manifestacin de la voluntad puede consistir en la realizacin o en la omisin voluntarias de un movimiento del
cuerpo"369. ROXIN,citando a LISZT,rescata el siguiente concepto de este
autor, la accin es "la produccin, reconducible a una voluntad humana,
de una modificacin en el mundo exteriorV370.
Para el padre del finalismo, Hans WELZEL,
"accin humana es ejercicio de voluntad final"371 y "actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin"372. Este concepto de accin dio origen al sistema fi-

364 Sobre los lmites prejurdicos al concepto jurdico-penal de accin, ZAFFARONI,

ALAy SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., ps. 394-403.
365 BELING,
Esquema de derecho penal, cit., ps. 19-20.
366 VON LISZT,Franz, Tratado de derecho penal, trad. de la 20" ed. alemana de Luis JIMCNEZ DE ASA (y adicionado al derecho penal espaol por Quintiliano SALDARA),
t. 2, 3' ed., Ed.
Reus, Madrid.
367 Lrsz~,
Tratado de derecho penal, cit., p. 297.
368 Idem.
369 Idem.
370 Cita de R o x r ~Derecko
,
penal. Parte general, t. 1, cit., p. 236. nota 13.
371 WELZEL,
Derecho penai alemn, cit., p. 53.
372 Idem.

GIA

Teona del delito

193

nalista del delito cuya principal consecuencia sistemtica es la ubicacin

del dolo en el tipo y la exclusin de la conciencia de la antijuridicidad como elemento del dolo. Como ya se expuso, este concepto de accin fue
abandonado por los autores postfinalistas, que de todos modos han conservado la estructura sistemtica de esta escuela (con significativasvariantes),
que es hoy en da dominante en la doctrina continental europea y tambiCn
en la Argentina. Para ROXIN,accin es "manifestacin de la personalidad373; con esta definicin pretende haber encontrado algo diferente y sistemticamente ms til que el concepto ensayado por W E L Z E LEnsegui~~~.
da, y al analizar el problema de la omisin, haremos referencia a otros
conceptos de conducta suministrados por la doctrina moderna.
Las diferentes definiciones utilizadas por el finalismo son perfectamente compatibles con las pautas constitucionales y, teniendo en cuenta
el protagonismo que se otorga a la voluntariedad en dicha estructura, creo
que son funcionalmente apropiados para la mayor vigencia de los principios constitucionales sustantivos.
Creo que corresponde definir a la accin como una exteriorizacin
corporal voluntatia y final. Es exteriorizacin porque no es algo que permanece tan slo en al mente del autor sino que se expresa mediante actos
del cuerpo375. Es voluntaria y final porque se encuentra guiada por una
decisin de hacer algo y alcanzar una meta con ello.
Se excluye la accin en los casos de actos reflejos, fuerza fsica irresistible e inconsciencia absoluta, porque son situaciones en las que el
cuerpo se comporta simplemente como una masa mecnica y sin conexin con decisiones de voluntad.
Algunos cdigos prevn expresamente estas ex~luyentes3~6
pero ello
es totalmente innecesario porque la ausencia de accin es un obstculo

373 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 252.

374 Sobre las ventajas que R o x w asigna a este concepto (Derecho penal. Parte general, t.
1, cit., ps. 252-266).

375 Es necesario destacar que ello ocurre incluso en los casos en que el cuerpo permanece inmvil frente a un suceso, porque la decisin de mantener la inmovilidad es un modo
de actuacin corporal expresado en el mundo exterior. Esto es relevante en relacin a los delitos de omisin; vayamos a un ejemplo. imaginemos un sujeto que. con plena conciencia, se
encuentra en un estado de inmovilidad (por ejemplo, acostado o sentado) y contina en esa
posicin mientras transcurre un suceso que tiene obligacin de evitar; si definimos a la omisin como la realizacin de una conducta distinta a la debida alguien podna decir que en este caso no hubo accin porque el sujeto no exterioriz ningn comportamiento. Sin pe juicio
de destacar que idntico problema tendran los partidarios del concepto ornnicomprensivo de
conducta (porque el recaudo de exterioridad es constitucional y no depende de uno u otro
concepto), creo que es posible sostener que la manutencin de la inmovilidad es una exteriorizacin ms que un pensamiento no alcanzable por el derecho penal. Permanecer en determinado estado corporal no es un pensamiento; es un modo de comportarse; es un hacer consistente en mantener una determinada situacin Ksica.
376 Art. 34, inc. 1, CP argentino: "El que (...) por su estado de inconsciencia"; art. 34,
inc. 2, CP argentino: "El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible".

194

Tercera parte

constitucional para la existencia del delito y bajo ningn punto de vista

podra considerarse que es accin un movimiento corporal que no se encuentra guiado por un acto de voluntad.
Este concepto de accin es til para el anlisis del delito porque incluye todas las caractersticas que luego sern relevantes en los diferentes
estratos sistemticos. Sobre todo porque la nocin de finalidad incluye la
totalidad de las motivaciones que a lo largo del esquema del delito tienen
relevancia para valorar jurdicamente el comportamiento. Por ejemplo, finalidad incluye el nimo de defensa, que puede ser til para juzgar la procedencia de una causal de justificacin o la motivacin de obrar conforme a derecho, que tiene relevancia en la culpabilidad para juzgar la
concurrencia del recaudo de comprensin virtual de la antijuridicidad.
De este modo, y sin necesidad de acudir a definiciones intrincadas y
a veces peligrosas, este concepto es til para preservar los principios constitucionales vinculados a la accin y como herramienta dogmtica esencial del sistema del hecho punible.
El concepto de accin adoptado previamente se corresponde con la
definicin propuesta por el finalismo clsico y ha sido merecedor de diversas criticas, algunas de las cuales me propongo responder.
a) Sostiene ROXINque la definicin no es til para el caso de los tipos
omisivos "pues, como el omitente no es causal respecto del resultado y por
tanto no dirige ningn curso causal, tampoco puede actuar de modo final"377. Parecera que hace referencia a la afirmacin de WELZELde que
"toda accin es un poner en servicio la causalidad"378 y que "dado que la
finalidad se basa sobre la capacidad de voluntad de prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias del engranaje de la intervencin causal, y
merced a ello dirigirla de acuerdo a un plan a la consecucin del fin, es la
voluntad consciente del fin, que rige el acontecer causal, la columna vertebral de la accin final"379. Creo que esta objecin no es consistente como critica al concepto de accin del finalismo.
En primer lugar, porque la afirmacin de que la finalidad conduce la
relacin causal hacia el resultado, atae a la accin como objeto de valoracin jurdica, esto es, a la accin tal cual es, como ente anterior al tipo penal; mientras que la captacin que de ella hace el tipo omisivo (en la que
no existe relacin causal entre la accin y el resultado) es un problema legislativo que no modifica el hecho de que la accin prohibida (la distinta a
la debida) contenga una finalidad que gua cursos causales dirigidos a resultados irrelevantes para la captacin tpica. En otras palabras, si el guardavidas en lugar de salvar al baista se dedica a tomar un refresco, no ca-

377 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 240.

378 WELZEL,
Derecho penal alemn, cit., p. 66.
379 WELZEL,
Derecho penal alemn. cit., p. 54.
Teora del delito

195

be duda alguna de que lleva a cabo una accin final (la de tomar el refresco) que produce resultados (el vaso qued vaco, saci su sed, etc.); pero
esos resultados y los cursos causales que los producen son irrelevantes a
los ojos del tipo que, en este caso, se limita a captar la accin prohibida (la
distinta a la debida) y un resultado que no se encuentra conectado causalmente a ella (por ejemplo, la muerte por ahogamiento del baista), pero
que se le atribuye mediante un juicio de imputacin (infra XVII. 7. b). La
accin no deja de ser final porque no conduzca la causalidad relevada por
el tipo, aunque efectivamente conduce otros procesos causales y, adems,
se refiere subjetivamente a cursos causales no conectados a ella (pero potencialmente dominables por ella) que son jurdico-penalmente relevantes
en la medida que al autor le era obligatorio interrumpirlos.
En segundo lugar, y en relacin a lo anterior, creo que el concepto de
accin final es el de mayor utilidad para explicar la captacin subjetiva del
resultado imputado en el tipo omisivo. En referencia a resultados concomitantes (conectados causalmente a la accin), WELZELdeca que "la consideracin de los efectos concomitantes puede tambin llevar a que el autor incluya (compute en el clculo) en su voluntad de accin la realizacin de los
mismos, sea porque tenga por segura su produccin en caso de aplicacin
de esos medios, o porque, por lo menos, cuente con ella. En ambos casos la
voluntad final de realizacin abarca tambin la realizacin de los efectos
concomitantes"380. Este criterio es perfectamente aplicable a la omisin en
la que el resultado relevado tpicamente no est conectado causalmente con
la accin: en este caso lo que el autor incluye en su clculo es el resultado
provocado por el curso causal que l no interrumpe; al hacerlo, su voluntad final (dirigida a la produccin de un resultado jurdicamente irrelevante) se apoya en el conocimiento de que ese resultado concomitante (y ste
s tipicamente relevante) se producir, y ello basta para formular el juicio
de imputacin subjetiva caracterstico de los tipos omisivos.
En contra de lo afirmado por ROXIN,me parece claro que este concepto de conducta explica satisfactoriamente la subsuncin de la accin en el
tipo omisivo.
b) Otra objecin de ROXINse refiere a los tipos culposos. Sostiene que
en ellos la "finalidad (...) es tanto ms inidnea como elemento sistemtico de enlace, pues el objetivo perseguido por quien acta imprudentemente es totalmente irrelevante a efectos jurdicopenales y por ello tampoco
puede ser portador de los predicados, tpico, antijurdico y culpable"381.
ste es otro claro error.
En primer lugar, porque la finalidad del autor es determinante de la
subsuncin: en la medida que el resultado no est abarcado por el fin del

380 WELZEL,
Dereclro pena a2emn, cit., p. 5 5 .

381 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 241.

196

Tercera parte

autor queda descartada toda posibilidad de llevar a cabo una imputacin

del resultado a ttulo de dolo. Que la finalidad resulte atpica no significa
que sea jurdicamente irrelevante; es tan relevante que determina la afirmacin de atipicidad respecto del delito doloso; paya relevancia!
En segundo lugar, y tal como lo seala acertadamente Z A F F A R O N I ~ ~ ~ ,
porque la finalidad nos permite descubrir qu accin lleva a cabo el sujeto y, consecuentemente, cul es el deber de cuidado correspondiente a esa
accin (infra XII. 5. a).
En tercer lugar, porque la violacin del deber de cuidado debe estar
abarcada por la finalidad, al menos como resultado concomitante. ROXIN
se refiere a este argumento esgrimido por S T R U E N S Sy Elo~responde
~~
de
modo falaz diciendo: "como aqu la finalidad slo resulta captable en el
mbito del injusto, ciertamente se renuncia a la misma como caracterizacin de una accin pretpica y con ello como elemento bsico"384. ROXIN
olvida que siempre (y no slo en este caso) la finalidad es captada en el
mbito del injusto porque es precisamente en dicho mbito donde ella debe ser valorada junto con los dems entes prejurdicos relevados por la ley.
A nivel pretpico existe la finalidad de, por ejemplo, circular un automotor a doscientos kilmetros por hora y a nivel tpico se releva esa finalidad
como constitutiva de la tipicidad subjetiva del tipo culposo. No existe ninguna diferencia estructural con el tipo doloso, ni puede afirmarse que, en
tal caso, la finalidad deje de ser un ente prejurdico (la finalidad de conducir a determinada velocidad existe antes de la ley), y por ello la crtica
de ROXIN
me parece desacertada.
Agrega el jurista alemn, respecto de este punto, que no siempre la finalidad debe estar referida al riesgo para fundamentar la imputacin imprudente y ejemplifica con casos de culpa inconsciente385. Pero esta crtica, lejos de demostrar la irrelevancia de la finalidad en materia de delitos
culposos, la pone claramente de manifiesto: la negacin de la relevancia de
la finalidad de la accin es funcional a una imputacin que reniega de la
subjetividad y, con ello, del principio constitucional de culpabilidad. Por el
contrario, el concepto de accin final permite poner sobre el tapete la pretensin de castigar una imprudencia meramente objetiva y, de este modo,
coadyuva a garantizar la vigencia del principio de culpabilidad386.

382 ZAFFARONI,
ALACIA y SLOKAR.
Derecho penal. Parte general, cit., p. 523.

383 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 242

384 I k m .

385 i k m .
386 Por lo dems, si el concepto Final de accin criticado por ROXINderiva en la imposibilidad de castigar la culpa inconsciente bienvenida sea esa consecuencia; y no por una derivacin naturalistica sino por imperativo constitucional. Nuevamente, vemos como la pretendida orientacin poltico-criminal del sistema, que reniega de las referencias nticas. no es
Teona del delito

197

3. Accin y omisin

icorresponde construir un concepto de accin abarcativo de la omisin?

Esta pregunta fue respondida negativamente por gran parte de la
doctrina finalista clsica desde W E L Z E (quien,
L ~ ~ ~ aunque un tanto contradictorio, sostena que "desde un punto de vista ontolgico, la omisin no
es en s misma una accin, ya que es la omisin de una accin. Accin y
omisin se comportan en tal sentido como A y no A") hasta ZAFFARONI,
quien categricamente sostiene que en el mbito pretpico slo existen las
acciones, porque la afirmacin sobre la existencia de una omisin necesita acudir a una referencia valorativa que slo puede estar dada por la ley
(el tipo) y que, por ello, no podra existir antes de ste388. En esta tesitura
la omisin es una forma diferente de prohibir acciones en donde la conducta prohibida es toda aquella distinta a la debida389.
Otros han intentado construir un concepto unitario de conducta que
comprenda tanto a la accin como a la omisin. As se han pronunciado
quienes sostienen un concepto social de accin, como JE~CHECK
y NOVOA
MONTREAL,
quienes, a partir de la concepcin de la accin como un comportamiento humano socialmente relevante, entienden a la omisin como
una respuesta o actitud frente a una exigencia situacional dada por el
mundo circundante390'391.

ms que un intento de avasallar los lmites constitucionales al poder punitivo por razones funcionales; en este caso, la pretensin de castigar la culpa inconsciente por temor al presunto
peligro que generada su impunidad. Y, como contracara, vemos que la referencia ntica (en
el caso, la finalidad como criterio constitutivo de la accin) es til para salvaguardar el principio de culpabilidad frente al temor histrico a la impunidad. El respeto de lo prejundico es.
entonces, un imperativo jurdico: una necesidad constitucional.
387 WELZEL,
Derecho penal alemn, cit., p. 276.
388 ZAFFARONI,
ALAGIAy SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 544.
389 ZAFFARONI,
ALAGIAy SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 543.
390 JESCHECK, en Tratado de derecho penal. Parte general, vol. 1. Ed. Bosch, 3" ed., 1978,
p. 296, sostuvo que "Ser posible (...) reunir ambas modalidades en un concepto unitario de
accin si se consigue encontrar un punto de vista superior de naturaleza valorativa que ane
en el mbito normativo los elementos incompatibles en el mbito del ser (. ..) Este es el sentido del concepto social de accin: accin es, segn esto, comportamiento humano socialmente relevante (...) Se entiende aqu por 'comportamiento' toda respuesta del hombre a una exigencia situacional reconocida o, por lo menos, reconocible, mediante la realizacin de una
posibilidad de reaccin de que aqul dispone por razn de su libertad (. ..) puede tambikn manifestarse en la inactividad frente a una determinada expectativa de accin (que no necesariamente ha de fundarse en el derecho), a condicin, tambin, de que concurra la posibilidad de
conduccin (omisin)".
391 N o v o ~MONTREAL,
en Fundamentos de los delitos de omisin, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1984, ps. 76-77, sostiene que "los cambios que el ser humano puede traer al mundo exterior se presentan en dos formas diversas: algunos conigen, detienen o impiden procesos
causales o cursos de movimiento que se gestan en ese mundo; otros, conservan, mantienen o

198

Tercera parte

Los autores postfinalistas parecen inclinarse por un concepto de conducta omnicomprensivo de acciones y omisiones. ROXINconsidera que el
concepto de accin "debe suministrar un supraconcepto para todas las
formas de manifestarse la conducta punible (...) la accin debe designar
algo que se encuentre tanto en los hechos dolosos e imprudentes como en
los delitos de omisin y que suponga un elemento comn al que se puedan reconducir todas las manifestaciones especiales de conducta punible"392. JAKOBS
va ms all cuando afirma que "accin es convertirse en
culpable; formulndolo de otro modo: accin es la causacin de una lesin de la vigencia de la norma. Este concepto de accin -y slo ste- es
ms que un concepto auxiliar jurdico-penal, es el concepto de aquel comportamiento que hace necesaria la imposicin de una pena. Los conceptos que se ubiquen por debajo de este nivel acaso abarcan situaciones provisionales. Slo si se extiende el concepto hasta la culpabilidad adquiere
un contenido vinculante desde el punto de vista jurdico-penal: causacin
de una lesin de la norma, o, abarcando tambin la omisin: competencia
por una lesin de la vigencia de la norma"393. Por su parte, los partidarios
de un concepto negativo de accin directamente reconducen el concepto
bsico a la idea de omisin; as HERSBERG
sostiene que "la accin en Derecho penal es el no evitar evitable en posicin de garanteW394.
Personalmente, no me parece correcto incluir a la omisin dentro de
un concepto nico de accin o conducta. Creo que la consideracin de la
omisin como una accin distinta a la debida, entendiendo a la accin
pretpica como la nica realidad susceptible de ser relevada por el tipo, es
funcional a una ms adecuada vigencia del principio de legalidad. De todos modos, esta afirmacin exige analizar previamente el modo en que las
legislaciones abordan el problema de la omisin, ya que en general y debido a la forma anrquica con la que se sancionan los tipos omisivos, los
textos legislativos pareceran ser propicios para la posicin contraria395.

hacen perdurar algunas situaciones existentes"; y que "dentro de este plano prejurdico, se podra agregar, tal vez, una consideracin social de la omisin, pues Csa contiene una actitud humanaioncreta que se sita dentro de una vida social compleja (...) En cuanto dicha actitud
humana consiste en que el sujeto no despliega aptitudes o potencialidades que podran infiuir
de alguna manera en esa vida social (. ..) adquiere una evidente importancia para esa vida (. ..)
Cuanto hemos dicho concierne a a omisin como exteriorizacin de la personalidad de un
sujeto que podna traer cambios al mundo exterior (...) Es en este sentido que la omisin se
presenta como un comportamiento humano, o mejor, como una actitud de un hombre, capaz
de ser puesta a la par con la accin (...) La conducta es, as, el gnero dentro del cual se comprenden dos especies: la accin y la omisin".
392 ROXIN.Derecho penal. Parte general,
t. 1, cit., p. 234.
393 JAKOBS,
Gnter, El concepto jurdico-penal de accin, en "Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal", ario 1, t. 1 y 11, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 96.
394 Cita de ROXIN,Derecho penal. Parte general. t. 1. cit.. D. 247, nota 68.
395 De todos modos, como se trata de concretar la vigencia de una garanta constitucional, poco importa el texto de la ley que es una norma de jerarqu(a inferior.

Teora del delito

199

Vemos que, a primera vista, los tipos omisivos no parecen contener la

descripcin de una conducta que, por exclusin, determina la existencia
de una norma antepuesta al tipo que prohibe a todas las dems. Antes
bien, los tipos omisivos (o activos y omisivos a la vez) parecen describir
omisiones o slo acciones segn el caso. Ello, en apariencia, echana por
tierra la posicin que sostiene la inexistencia pretpica de la omisin, ya
que, en cierto modo, el legislador estara haciendo referencia a ella como
un ente existente antes del tipo. Basta como ejemplo el art. 108 del CP argentino, que hace referencia directamente al que "omitiere", o el art. 106
de dicho cuerpo que se refiere al "abandono". Ni que hablar del tipo del
art. 79, CP argentino (al que la doctrina casi unnime considera tambin
como un tipo omisivo396), que ni siquiera contiene un verbo tpico que
permita incluir algn tipo de omisin, sino que directamente hace referencia a la produccin de un resultado, lo que denota la descripcin de
una causacin, totalmente incompatible con la omisin.
Este anlisis positivista podra ser respondido diciendo que el legislador, al describir un ente inexistente (la omisin), no puede hacer que ese
ente exista como categora del ser.
Sin necesidad de acudir a esta afirmacin naturalstica, creo conveniente negar la existencia de la omisin como categora dentro de la conducta. Me parece que la anarqua con que el legislador hace referencia a
las omisiones, coloca en manos del intrprete la elaboracin de un mtodo dogmtico coherente que permita estructurar los tipos de omisin, de
forma compatible con la vigencia de las garantas constitucionales.
La elaboracin dogmtica de la estructura de los tipos omisivos es necesaria aun en los cdigos que contienen una clusula general expresa que
regula la omisin. Es ms, esas clusulas exigen una mayor estrictez en la
tarea, ya que la inequivoca redaccin activa de la mayora de los tipos de
la parte especial genera supuestos de contradiccin con la regulacin de
la parte general.
En definitiva, con independencia de la redaccin utilizada por la ley
(que, como vimos, trata de forma anrquica la cuestin -caso del Cdigo
Penal argentino- o establece frmulas genricas no del todo compatibles
con la redaccin activa de los tipos), corresponde elaborar una construccin terica sobre qu es y cmo funciona la omisin.
Sera ingenuo afirmar que la omisin existe pretpicamente por el slo hecho de que algn tipo haga referencia a ella, o porque una norma de
la parte general sostenga que configura una de las formas de comisin del
hecho tpico, ya que esas menciones slo estanan haciendo referencia a la

396 En contra de la doctrina mayoritaria, SILVESTRONI,

Mariano H., Homicidio por omisin. El art. 106 del Cdigo Penaly la reforma de la ley 24.410, en "Cuadernos de Doctrina y Jurispmdencia Penal", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, no 1 y 11, ps. 267-286.

200

Tercera parte

omisin como estructura tpica. Corresponde, entonces, determinar esa

estructura.
Como se dijo, la consideracin de la accin como la nica entidad
pretpica relevante es funcional a una mayor vigencia del principio de leg a l i d a g o es as por una razn muy sencilla: con la sola ampliacin del
concepto de accin de forma tal de incluir en su seno al no evitar, se estaran duplicando los tipos penales: los tipos activos se transformaran tambiCn en omisivos porque ya se afirm previamente la existencia de conducta, con anterioridad al examen del tipo penal!
Para explicar un poco ms esta cuestin es interesante ver cmo estos criterios se expresan en discusiones dogmticas concretas. La doctrina mayoritaria en la Argentina interpreta que el art. 79, CP argentino (cuya descripcin es "el que matare a otro") incluye a la omisin como medio
comisivo, siempre que el sujeto activo se encuentre en posicin de garante respecto del bien jurdico. El interrogante es por qu slo cuando existe esa posicin y no en los dems supuestos, ya que si adoptamos el concepto omnicomprensivo, en todos los casos debera sostenerse que, como
la conducta ya existe, la subsuncin estara completa aun sin la especial
calidad de autor. Existen dos respuestas a esta pregunta; la primera, porque prefieren acotar la violacin del principio de legalidad a los casos en
que es valorativamente ms grave la conducta del sujeto activo (esto es,
cuando existe posicin de garante); la segunda, porque slo cuando existe esa posicin el no evitar puede equipararse valorativamente al causar.
La primer respuesta es un reconocimiento expreso de la violacin del
principio de legalidad. La segunda respuesta exige considerar a la posicin de garante -no ya como requisito del tipo objetivo, sino- como elemento integrante del concepto de conducta; en otras palabras: el no evitar la muerte es una accin de matar slo cuando el sujeto est en
posicin de garante. Esta tesitura (que sera compatible con el concepto
ya citado) habilita de igual modo el quebrantade conducta de HERSBERG
miento del principio de legalidad, porque transforma todas las descripciones tpicas en valoraciones jurdicas y hace de la tarea de subsuncin un
proceso valorativo, que ya no estaria dirigido a contrastar la conducta con
la descripcin, sino a establecer si, conforme a diversos criterios emergentes de todo el ordenamiento jurdico (del que surgiran las fuentes de la
posicin de garante), puede atribuirse al sujeto la consecuencia normativa establecida en el tipo. En otras palabras, la tipicidad de las conductas
dependera exclusivamente del examen valorativo de su sentido jurdico y
no de su estricta subsunsin a un tipo legal.
Otro argumento en contra de la construccin de un concepto omnicomprensivo se relaciona con la necesidad de llevar a cabo un juicio de
equivalencia para responder a la pregunta sobre la tipicidad. Como vimos, algunos cdigos contienen disposiciones que por un lado establecen
que el hecho punible puede cometerse tanto por accin como por omisin
y, por otro lado, limitan la comisin por omisin a los casos de posicin
de garante supeditndola, adems, a la equivalencia del actuar con el
Teona del delito

201

omitir3g7.A mi modo de ver el concepto omnicomprensivo enturbia el juicio de correspondencia, ya que si actuar y omitir configurasen distintas
formas de manifestacin del comportamiento humano, esa sola circunstancia determinara de por si la equivalencia: jcmo juzgarla, entonces,
con posterioridad? Sin embargo, si se tiene en cuenta que en realidad la
omisin es una accin (la distinta a la debida) consistente en hacer algo
distinto a lo ordenado, con conocimiento bsicamente de la relacin causal que conduce a la produccin del resultado y del propio poder de evitacin, el juicio de equivalencia se presenta de forma necesaria, ya que no
todo "no evitar" puede equipararse valorativamente (desde un punto de
vista jurdico) al causar. Y ste es el punto esencial: la correspondencia depende de la comparacin de la conducta que causa con la que no evita398.
Si ambas son, a los ojos del tipo, valorativamente equivalentes se supera
este requisito y se puede afirmar la tipicidad.
Y aparece aqu otro argumento relevante en contra del concepto omnicomprensivo. Se trata de la necesidad de reconocer la diferencia sustancial que existe en el juicio de "atribucin", que rige los delitos activos de
aquel que opera en los omisivos. La comisin se asienta sobre la causacin: sta es una realidad independiente del juicio de imputacin posterior que se puede (algunos dirn que se debe) llevar a cabo a partir de la
causalidad; lo cierto es que en los delitos activos la sola imputacin no
basta, siempre se requiere la relacin causal previa. Por el contrario, en
materia omisiva rige la pura imputacin, ya que la omisin (en realidad
la conducta distinta a la debida) nada causa. En los delitos de omisin impropios el resultado es ocasionado por un curso causal independiente a la
accin dolosa del autor: por el curso causal que el autor no intenumpe399.
Esta distincin bsica entre causacin e imputacin es de suma importancia para la teoria del delito, ya que la atribucin de un resultado sin

397 El art. 11 del CP espaol dispone: "Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del
mismo, al infnngir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto
de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista
una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado
una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin
precedente".
3% Idem .
399 En efecto, si suprimo mentalmente la accibn efectivamente realizada por el autor,
el resultado se produce de todos modos. Ejemplo: el guardavidas, en lugar de rescatar al baista que se est ahogando. se va corriendo tras una chica; el baista muere ahogado. En ese
caso si suprimo mentalmente la accin de perseguir a la chica, el resultado se produce igualmente como consecuencia de un curso causal que no fue puesto en marcha por el autor. Es
por ello que en los delitos de omisin slo podemos hablar de nexo de evitacin (infra XVii.
7 . b) pero nunca de nexo de causalidad. Si hubiera causalidad no habra omisin sino accin
causante.

202

Tercera parte

causalidad requiere de justificaciones adicionales fundadas en la nocin

de deber. En cambio, cuando existe causalidad, la f~ndam~ntacin
ulterior puede depender sin problemas de la imputacin por el dolo.
En definitiva, y sin perjuicio de que los partidarios de la imputacin
objetiva (infra XVII. 3. b. b) reconducen el problema de la atribucin del
a un juicio de imputacin, lo cierto es que ese juicio no reviste
las mismas caractersticas cuando se dirige a limitar la relevancia de la
causalidad (entre la accin del autor y el resultado), que cuando se dirige
a fundar la atribucin sin causalidad.
Por lo tanto, y en busca de criterios que permitan la custodia ms
efectiva del principio de legalidad (que se puede vulnerar muy fcilmente,
sobre todo en materia de omisin, recurriendo a criterios amplios de imputacin), resulta muy til distinguir entre el universo de tipos que exigen
la causacin (delitos de comisin) y el universo de la pura imputacin (delitos de omisin). Esta distincin requiere diferenciar, claramente, entre la
accin que causa y la accin que no causa sino que incumple el mandato
de la norma que impone evitar, y el verdadero problema de la omisin ser establecer cundo existe ese deber. Siendo ello as, es innecesario construir un concepto de omisin, ya que lo nico relevante para el derecho
penal ser la accin causante o no causante del resultado (haciendo excepcin, claro est, de los delitos de pura actividad). En defintiva, con el
concepto de accin basta y sobra.
Por todo ello, considero correcto considerar a la omisin como un
concepto que nace a partir del tipo penal, y a la accin como el nico ente de existencia pretpica relevante a los ojos del tipo. Creo que ello permitir analizar la tipicidad de una forma ms askptica, y custodiar con
mayor eficacia el principio de legalidad.

Teora del delito

203

XVII. Tipicidad

1. Nociones bsicas

La necesidad de recurrir al tipo penal como primer estrato sistemtico del delito, es un imperativo constitucional que se deriva del principio
de tipicidad. Como slo es posible aplicar una pena como consecuencia de
la realizacin de una accin, es indispensable que el sistema provea de
una herramienta apta para individualizarla. El nico instrumento que
puede llevar a cabo esa tarea de forma efectiva y sin ambigedades es el
tipo penal.
Tradicionalmente se define al tipo penal como un instrumento abstracto que describe la conducta penalmente relevante; es la descripcin
concreta y material de la conducta prohibida. La tipicidad es la adecuacin
de la conducta a esa descripcin y la subsuncin es el resultado positivo del
juicio de adecuacin.
El tipo es la herramienta que utiliza el legislador para individualizar
aquellas conductas a las que amenaza con una pena. El tipo denota una
norma que le es antepuesta que prohbe la conducta descripta en el: as el
tipo que dice "el que matare a otro.. ." tiene una norma antepuesta (no escrita) que dice "no matars"; la accin que se subsume en el tipo infringe
la norma que se le antepone. La distincin entre tipo y norma antepuesta
se corresponde con la de n o m a primaria y norma secundaria, tan bien
precisada por Hans KELSENen su Teora pura del derecho400.
El concepto de tipo penal como lo concibe la dogmtica moderna naci de la mano de Ernst VON BELING.
Deca este autor: "Del comn dominio de la ilicitud culpable fueron recortados y extrados determinados tipos delictivos (asesinato, hurto, etc.)"; "slo ciertos modos de conducta
antijurdica (los tpicos) son suficientemente relevantes para la intervencin de la retribucin pblica..."; "La antijuridicidad y la culpabilidad
subsisten como notas conceptuales de la accin punible, pero concurre
con ellas, como caracterstica externa, la 'Tipicidad' (adecuacin al catlogo) de modo que, dentro de lo ilcito culpable, est delimitado el espacio
dentro del cual aqullas son punibles (. ..) Accin punible lo es slo la accin tpicamente antijurdica y culpable"401.

400 KELSEN,Eorfa pura del derecho, cit., ps. 76-78. Dice puntualmente: "Llamamos norma primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilicito y la sancin, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin" (p. 77).
401 BELING,
Esquema de derecho penal, cit., ps. 37-38.
Teona del delito

205

La evolucin del concepto de tipo es paralela a la del propio sistema

dogmtico y, de hecho, ha sido en el tipo donde la teona del delito ha manifestado sus cambios ms importantes. El concepto objetivo de BELING,
propio de la escuela clsica, dio paso al descubrimiento de los elementos
subjetivos del injusto, luego al tipo subjetivo del finalismo y, en la actualidad, a la irrupcin de la teora de la imputacin objetiva de las corrientes
postfinalistas. Todos esos cambios no hacen ms que buscar el modo ms
adecuado para individualizar la conducta penalmente relevante y, es por
ello, que se manifiestan en el estrato sistemtico en el que se lleva a cabo
esa tarea.
Veremos que el tipo penal contiene diversos elementos (objetivos,
subjetivos, permanentes, ocasionales, etc.) pero su caracterstica esencial
es el verbo tpico o ncleo del tipo, mediante el cual se releva la accin prohibida en si. El verbo es la accin (que se describe objetiva y subjetivamente) y los dems elementos son el contexto de esa accin. Por eso podra decirse que el tipo describe la conducta y sus circunstancias, pero lo
cierto es que stas forman parte de aqulla en cuanto son abarcadas por
la subjetividad y, por ello, es correcto definir al tipo como descripcin de
la accin penalmente relevante.
Existen distintas estructuras tpicas que no son ms que diferentes
formas de individualizar la conducta relevante al derecho penal. El tipo
activo doloso lleva a cabo esta individualizacin mediante la descripcin
de una accin y particularmente de su finalidad. El tipo culposo individualiza la conducta penalmente relevante mediante la descripcin del medio defectuoso utilizado por el autor (violacin del deber de cuidado) que
provoca el resultado. Y el tipo omisivo individualiza la accin ordenando
una conducta y prohibiendo todas las que son diferentes a ella.
En los tipos omisivos el tipo suele reconstruirse de modo tal de deducir de su redaccin la descripcin de la conducta diferente a la ordenada;
en ellos la norma antepuesta al tipo ordena una conducta y prohbe a todas las dems: te ordeno evitar la muerte y, consecuentemente, te prohbo
toda conducta diferente a ella. Pero los tipos estn redactados como describiendo omisiones que en realidad no existen como una realidad prejundica sino como un ente que nace recin por referencia al tipo. Por ello
hablo de reconstruccin; de reconstruccin a partir de la norma imperativa y dirigida a individualizar la verdadera descripcin de acciones que se
oculta detrs de la aparente referencia a entes irreales (las omisiones).
Se dice que el tipo penal es esencialmente descriptivo porque describe la conducta y sus circunstancias. El mote de descriptivo suele vincularse con el hecho de que sus elementos (los utilizados en la redaccin legal)
son asequibles mediante los sentidos, mediante una comprensin ordinaria. Sin embargo existen ciertos elementos valorativos en las descripciones que son excepcionales; son aquellos cuya concurrencia exige cierta especial valoracin social o juridica para su determinacin.
Conforme la sistemtica moderna, dominada por la teona finalista, el
tipo describe a la conducta en su doble aspecto, esto es, en su faz objetiva
206

Tercera parte

y subjetiva. El tipo objetivo individualiza la exteriorizacin de la accin y

sus circunstancias y el tipo subjetivo el conocimiento y la voluntad que
guan esa exterioridad. Esto da lugar a la existencia de una tipicidad subjetiva (la adecuacin de determinado conocimiento y voluntad a la descripcin subjetiva) y una objetiva (la subsuncin de una exteriorizacin en
la descripcin legal).
Existen diversas clasificaciones de los tipos penales.
Epos de resultado y de pura actividad. En los primeros, la norma no
slo describe la accin sino que tambin releva la produccin de cierto suceso separado temporal y espacialmente de ella. En cambio, en los tipos
de pura actividad se describe solamente a la accin. Si bien todas las acciones humanas producen resultados, no todas son importantes para el legislador; por ejemplo la accin de acceder carnalmente por la fuerza a una
mujer puede causar un embarazo, rasguos, o trastornos psiquicos, pero
las figuras que consagran el delito de violacin en general se desentienden
de esos resultados, describiendo slo la accin de acceder carnalmente. La
diferencia es que en un caso existe un suceso separado de la accin que
est descripto por el tipo, mientras que en el otro caso ese suceso, que
puede o no existir, es irrelevante para el tipo.
Epos de lesin y de peligro. En los primeros, la accin destruye definitiva o temporalmente el bien juridico, esto es, el ejercicio del derecho subjetivo sobre un objeto. En los segundos simplemente se amenaza el derecho poniendo al bien ante el mero peligro de lesin, pero sin cortar la
relacin de disponibilidad. No hay que confundir estas categoras con las
analizadas previamente, ya que los tipos de lesin y de peligro pueden ser
tanto de resultado como de pura actividad, alternativamente; por ejemplo,
la violacin es de mera conducta y de lesin; el homicidio es de resultado
y de lesin; el abuso de armas es de resultado y de peligro; la tenencia de
armas de pura actividad y de peligro, etctera.
Epos de peligro concreto y tipos de peligro abstracto. En los primeros se
describe una conducta que importa una amenaza real a un bien jurdico,
mientras que en los segundos la conducta descripta en el tipo acarrea una
afectacin tan slo potencial o condicionada. Los delitos de peligro abstracto no pueden ser admitidos en un derecho penal basado en el principio
de lesividad. La mera presuncin de que ciertas conductas pueden afectar
a terceros no basta para legitimar la injerencia punitiva si esa afectacin
no se produce realmente en el caso concreto. Los argumentos funcionales
esgrimidos para legitimarlos no son pertinentes al esquema terico propuesto en los captulos precedentes, que impide al Estado castigar conductas que no afectan derechos subjetivos. Consecuentemente, slo son admisibles constitucionalmente los delitos de peligro concreto, esto es, los tipos
que describen conductas que efectivamente amenazan un derecho subjetivo y en la medida que en el caso concreto se produzca esa afectacin.
El ejemplo paradigmtico de estos tipos inconstitucionales est dado
por las leyes vinculadas al trfico, tenencia y consumo de drogas. Si bien,
en general, ninguna de las conductas atrapadas por esos tipos afecta en
Teora del delito

207

verdad un bien jurdico, las normas que las sancionan se encuentran dentro de un paraguas que las protege de la aplicacin ms simple y razonada de las garantas constitucionales. No se explica que los defensores de
la autonoma personal omitan llevar hasta las ltimas consecuencias las
derivaciones constitucionales del concepto de bien jurdico; salvo en razn de la existencia de un tab poltico que impide todo debate racional
al respecto. Estoy seguro de que dentro de algunos aos nos vamos a sorprender y tal vez avergonzar de semejante concesin al autoritarismo
(aunque tambin existe la posibilidad de que ste salga vencedor como en
general lo ha hecho a lo largo de la historia).
Tipos comunes y especiales. Los primeros describen acciones que pueden ser cometidas por cualquier persona. En los segundos, se circunscribe el nmero de posibles autores a quienes revisten determinada calidad.
Ejemplo de los primeros es el tipo del homicidio que individualiza al autor con la clsica frmula "el que". Ejemplo de los segundos es el cohecho
pasivo que slo puede ser cometido por un "funcionario pblico". A su vez
los delitos especiales pueden ser propios o impropios segn que la calidad
del autor sea necesaria para la propia existencia del delito o slo para la
concurrencia de un agravante.
Tipos bdsicos y derivados. Estos ltimos se caracterizan por reunir todos los elementos de los primeros con ciertos elementos que agravan o
atenan la reaccin punitiva.
Epos de resultado permanente (homicidio) o temporal (privacin de libertad) segn que la accin destruya definitivamente e1 bien jurdico o slo corte transitoriamente la disponibilidad.
Existen muchas otras tantas clasificaciones sin mayor relevancia acadmica, que no sern analizadas en el presente.
La distincin entre la descripcin tpica y la descripcin que sustenta
la concurrencia de una causal de justificacin (en suma, la diferenciacin
entre tipicidad y antijuridicidad) es necesaria a fin de delimitar el modo de
interpretar la afirmacin de los elementos que ataen a cada uno de estos
estratos y, eventualmente, a fin de asignar consecuencias diferentes en materia de error (sobre ello, infra XX. 6. b). La tipicidad es la regla y la justificacin la excepcin y, conforme se ver a lo largo de diferentes problemas
concretos de la teora del delito (ver puntualmente addenda 3), esta distincin no es meramente formal y puede acarrear consecuencias en el modo
de solucionar ciertos casos conflictivos. Por ello es necesario conservar la
diferencia, aunque ms no sea para poder discutir sobre la pertinencia de
asignar diferentes consecuencias jurdicas a la concurrencia de una causal
de atipicidad o de justificacin como, as tambin, a los errores que recaen
sobre ellas. Por ello rechazo la teora de los elementos negativos del tipo que
propone unificar ambas categoras (sobre ella, infra XIX. 1).
2. Criterios sustanciales de subsuncin

La adecuacin de una accin a un tipo penal no depende solamente

de su correspondencia formal con la descripcin tpica. Se exige, adems,
208

Tercera parte

que la accin presente el grado de disvaliosidad relevada por el tipo y que

se trate de la clase de conductas que el tipo pretende atrapar conforme un
adecuado anlisis a la luz del principio de razonabilidad.
Es preciso distinguir entre tipicidad formal y material de la conducta. No toda accin que se subsume formalmente en un tipo es tpica porque el juicio de adecuacin depende de criterios materiales que, en este
campo del derecho ms que en cualquier otro, se vinculan a los principios
orientadores. Estos criterios rigen para todos los tipos penales y no son un
problema de imputacin del resultado.
A continuacin me ocupar de dos criterios sustanciales de subsuncin: la lesividad y el mbito de prohibicin de la norma.
2. a. La lesividad como presupuesto de la tipicidad

La manifestacin ms burda del autoritarismo estatal en materia penal est dada por los tipos penales que atrapan conductas que no afectan
bienes jurdicos, sino que simplemente se contraponen a la voluntad del
Estado. Son tipos de mera desobediencia cuya validez usualmente se pretende hallar en interpretaciones equivocadas de las nociones de orden o
de moral pblica.
El principio constitucional de lesividad impide que la ley penal atrape conductas que no afectan un bien jurdico. Este principio marca el contorno del tipo, establece su lmite mximo, impidiendo que su radio de accin alcance conductas que no afectan el derecho de un tercero.
Esta limitacin del alcance del tipo puede ocurrir: a) de antemano, dejando fuera de la descripcin tpica conductas que, aunque formalmente
descriptas, jams podnan afectar un bien jurdico402; b) en el caso concreto, cuando por una razn circunstancial un tipo penal termina atrapando
una accin no lesiva. En el primer caso, el tipo en s es inconstitucional respecto del universo de acciones al que se dirige. En el segundo caso, la inconstitucionalidad ocurre ante una circunstancia azarosa; frente a la accidental cada de una accin inocua en el radio formal del tipo penal.
Esto genera problemas respecto de diversos tipos cuya vinculacin
con la afectacin de un bien jurdico es ms que dudosa, y respecto de
ciertas ampliaciones tpicas como la tentativa inidnea y ciertos tipos de
participacin (que luego se analizarn) que aparecen desvinculadas de dicha afectacin.
En el punto siguiente veremos que este principio constitucional deriva en el principio de insignificancia, que deja fuera del alcance de la norma las conductas que afectan el bien jurdico de modo irrisorio o desproporcionado con el contenido penal de la prohibicin.

402 Sera el caso en que se tipificara el consumo de drogas.

Teora del delito

209

2. b. mbito de prohibicin de la norma

La cuestin vinculada al alcance del tipo penal y de la norma prohibitiva que se le antepone ha sido considerada como problema de imputacin del resultado por parte de la teora de la imputacin objetiva403(sobre ella, infra X W . 3. b. b).
A mi juicio, la determinacin del alcance del tipo penal es un problema normativo que se resuelve atendiendo a los principios generales de interpretacin del derecho y, en especial, del derecho penal, y que tiene por
objeto establecer el sentido preciso de la prohibicin que se antepone a la
descripcin, para poder luego establecer cules son las conductas que se
sitan dentro y cules las que estn fuera del alcance de norma expresada en el tipo.
El anlisis no se limita a la faz objetiva de la accin y creo que se es
el error esencial de la teona de la imputacin objetiva. Para determinar si
una conducta est atrapada por el tipo es preciso considerarla tal como
es, esto es, en su faz objetiva y subjetiva, porque de lo contrario no se puede saber de qu accin se trata.
Resolver como problema del tipo objetivo lo atinente al mbito de
prohibicin de la norma es incompatible con la sistemtica finalista, Ello
es consecuencia lgica de que: a) la norma cuyo mbito se examina es la
antepuesta al tipo; b) ste es la descripcin de una accin; c) la accin est compuesta por una subjetividad; d) consecuentemente, existe un tipo
subjetivo (que no es ms que la descripcin de una determinada subjetividad); e) ergo, la norma antepuesta prohibe una subjetividad (la descripta en el tipo); f) de lo dicho se deduce que el mbito de prohibicin de la
norma abarca la subjetividad prohibida. Por lo tanto, es evidente que el
examen de dicho mbito no constituye un problema del tipo objetivo sino
de la tipicidad, como examen de adecuacin de la conducta (objetiva y
subjetivamente considerada) a un tipo penal.
Los casos problemticos de resultados vinculados tan slo causalmente a la conducta, pero materialmente ajenos a su contenido de disvalor o a su sentido normativo, no deben ser resueltos como un caso de ausencia de atribucin del resultado a la accin, sino como un problema de
falta de adecuacin del suceso (en su aspecto objetivo y subjetivo) al tipo
penal, por quedar fuera del mbito de prohibicin de la norma.
Esta tarea de interpretacin debe llevarse a cabo atendiendo a los siguientes criterios:
a) El principio de ultima ratio o subsidianedad del derecho penal es
el principio rector en materia de subsuncin. Cuando la descripcin tpica atrapa formalmente una conducta que no reviste la disvaliosidad minima para constituir un hecho penalmente reprobable no se puede afirmar

403 PO, todos, ROXIN, Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 386-402.

210

Tercera parte

la tipicidad. Como la reaccin penal es la ultima ratio del orden jun'dico

no se puede sancionar conductas cuyo contenido de disvalor no reviste
ningn tipo de gravedad o su gravedad es nfima o diferente a la relevada
por la norma.
b) El principio de razonabilidad es determinante de las soluciones
concretas. Cuando se discute sobre la atribucin de un resultado a una accin, ello no depende solamente de la vinculacin causal y de la imputacin subjetiva a partir del dolo, sino de que todo el suceso (accin, causalidad y resultado) se encuentre atrapado por la norma prohibitiva. Esta
cuestin, que suele ser resuelta acudiendo a criterios casi ad hoc de la solucin que se pretende (y consecuentemente, contradictorios con la solucin querida en otros casos diferentes al que dieron origen al criterio),
debera depender de la razonabilidad ms que de la construccin de nociones "dogmticas" nuevas y generalmente inservibles.
Lo que no es nuevo y realmente sirve es el principio constitucional de
razonabilidad que impone la aplicacin de la ley (de la que la tarea de subsuncin es su faceta principal) de forma racional y acorde con el sentido
comn. La cuestin de si a la conducta de lastimar a alguien puede imputarse la muerte por un incendio posterior en el hospital, no depende de la
creacin de un juego lgico entre creaciones y concreciones de riesgos, sino de si es razonable la subsuncin del suceso en la descripcin tpica en
funcin del sentido de la norma antepuesta. La solucin depende, a su vez,
del anlisis completo (y no seccionado a su aspecto objetivo) de la accin;
si el sujeto sabe que el hospital se va a incendiar (por ejemplo, porque conoce que habr un atentado) y lastima a la vctima justamente para que se
encuentre en el hospital en el momento del incendio, es razonable la subsuncin en la figura del homicidio; por el contrario, si no tiene ese conocimiento es absurdo siquiera iniciar la discusin. Esta solucin no necesita
inventar ninguna categona jurdica nueva porque el principio de razonabilidad alcanza y sobra para resolver adecuadamente el caso.
c) El principio de lesividad es fuente del principio de insignificancia.
Cuando la conducta que formalmente se subsume en el tipo afecta tan slo de modo insignificante el bien jurdico, no es posible afirmar una completa subsuncin. En esos casos la adecuacin es parcial; se limita a la medida de la escasa afectacin y, tambin por una cuestin de razonabilidad,
no es pertinente afirmar la tipicidad material.
El principio constitucional de lesividad exige una especial relacin
entre la accin y el derecho de un tercero. Esa relacin no puede ser concebida de forma meramente causal, ya que ello conducira a una pobre interpretacin de un criterio tan importante. Obviamente que debe existir
una conexin causal, pero adems debe haber una afectacin de cierta importancia que tenga sentido jundico en relacin a la significacin jurdico-penal que se pretende asignar al suceso. Una afectacin nfima, aunque
sea desaprobada por la vctima y vivenciada por ella como un problema
del tipo punitivo, no franquea la exigencia constitucional de lesividad,
porque la interpretacin racional de los intereses en juego impide que el
Teon'a del delito

211

tipo de reaccin ms violenta del Estado se aplique por consideraciones

de la pretensa vctima.
meramente formales o a partir del
La propia existencia de principios sustantivos demuestra que la cuestin penal no puede depender de criterios formales y que est imbuida de
valoraciones materiales que, conforme el contenido concreto que tienen,
demuestran la aspiracin objetiva de razonabilidad que subyace al sistema constitucional del delito.
3. El tipo objetivo
3. a. Elementos del tipo objetivo

El tipo objetivo es la descripcin de la parte exterior del suceso. Releva la objetivacin de la accin en el mundo exterior, sus circunstancias
y, en la mayora de los casos, el resultado que produce.
Son elementos permanentes del tipo objetivo la descripcin de un sujeto activo, de la faz exteriorizada de la accin (el verbo tpico) y, en los tipos de resultado, la descripcin de ste y de la relacin causal que conduce a su produccin. Existen adems ciertos elementos ocasionales que
pueden o no estar presentes en la descripcin legal, que se relacionan con
ciertas circunstancias que rodean a la accin, como por ejemplo la comisin de un robo en despoblado o en banda, o la comisin de un homicidio
utilizando determinado medio.
Como vimos, el tipo es esencialmente descriptivo y en general la mayora de sus elementos (tanto los permanentes como los ocasionales) revisten
esa calidad. Los elementos descriptivos son los que resultan comprensibles
mediante los sentidos, sin necesidad de recurrir a una especial valoracin
social o jurdica, como son por ejemplo los elementos "matar", "otro", "embarazo", "mujer", "casa", "cosa", "poblado", "despoblado", etc. Los elementos
normativos son aquellos que estn definidos por la ley, como por ejemplo,
"funcionario pblico", "documento pblico", "estupefacientes", "obligacin", "matrimonio", etc. Y son elementos valorativos los que slo son comprensible~mediante una valoracin social o jurdica, como por ejemplo "relacin de poder" (119, CP argentino), "arma", "abuso de autoridad,
"prostitucin", "corrupcin","imgenes pornogrficas", "apremios ilegales",
etc. En general, todos los elementos descriptivos tienen un componente valorativo, por lo que la distincin termina siendo una cuestin de grados.
Cuando los tipos abusan de los elementos normativos o valorativos se
abre paso a la arbitrariedad, porque en tales casos queda en manos del
juez la tarea de cerrar el tipo mediante la interpretacin de tales elementos, lo que impide determinar de antemano el alcance preciso del tipo penal con el consiguiente menoscabo de los principios de estricta legalidad,
certeza y culpabilidad.
Un ejemplo hipottico de un "tipo" plagado de elementos normativos
sera el siguiente: el que afecta ilegtimamente el derecho de propiedad de
otro, ser castigado con pena de.. . ; esa frmula no contiene la descripcin
de una conducta que pueda ser contrastada con la efectivamente realiza212

Tercera parte

da, para llevar a cabo el juicio de tipicidad. Una norma as requiere por
parte del juez establecer qu tipo de derecho de propiedad puede ser objeto del delito, qu es afectarlo, cules son las formas de afectacin relevadas por el tipo, qu es ilegtimo y qu legtimo; en otras palabras, una
frmula como esa sera un n o tipo, porque no describe nada, sino que remite a un juicio de valor (que debe ser efectuado por el juez) dirigido a establecer cul es la conducta prohibida. Una verdadera descripcin sena la
siguiente: el que causa la muerte de otra persona, ser castigado con.. . ; en
ese caso s existe un tipo penal que permite contrastar la accin bajo juzgamiento con la descripta, mediante un silogismo casi perfecto como el
~ ~ ~modos,
.
existen situaciones interpropugnado por B ~ c c ~ ~ 1De. 4todos
medias porque en general los tipos penales recurren a elementos normativos en el marco de verdaderas descripciones, que permiten individualizar correctamente la accin penalmente relevante. Lo importante es que
exista una descripcin y que los elementos no descriptivos sean simples
referencias de sta y no la estructura central del tipo penal.
Los tipos esencialmente valorativos, que necesitan establecer primero la antijuridicidad (mediante un juicio de valor) para luego individualizar la conducta prohibida, no son compatibles con un derecho penal liberal acorde con la Constitucin, porque no respetan el principio de
tipicidad.
3. b. Atribucin objetiva del resultado
3. b. a. El problema de la causalidad

En los delitos de resultado se presenta el problema de establecer los

parmetros para vincular jurdicamente la accin con el resultado. La relacin de causalidad es el requisito mnimo de atribucin, pero existen diversas teoras y discusiones respecto de cmo debe determinarse esa relacin y sobre su relevancia jurdico-penal.
La teora de la equivalencia de las condiciones sostiene que todas las
condiciones para la produccin del resultado son causa de ste; por igual
y sin que pueda distinguirse entre ninguna de ellas. Para saber cundo
una accin es condicin del resultado se recurre al mtodo de la supresin
mental hipottica: si suprimiendo mentalmente la accin el resultado desaparece, entonces, ella es su condicin y por ende su causa.
A partir de la confusin sobre el verdadero sentido y utilidad de esta
teora se le dirigieron crticas tales como que extenda la tipicidad hacia el
infinito, que la causalidad no poda determinarse desde un aspecto meramente natural sino jurdico, que no permita relevar las causas ms relevantes para la produccin del resultado y muchas ms. Lo cierto es que,
como la causalidad es condicin necesaria pero no suficiente de la tipicidad, ningn problema jurdico se desprende de todas esas objeciones. No

404 De los delitos y de las penas, cit., captulo 4 ,

Teora del delito

213

tiene ninguna importancia que la causalidad se extienda hacia el infinito,

porque al derecho penal slo importa una parte de ella, que es la descripta por el tipo y la que fue abarcada por la subjetividad del auto#05. La
causalidad entendida como lo que pas no es un problema jurdico sino
una realidad ontolgica, una categora del se#06, que no puede ser suplantada en los tipos que la requieren. Por otro lado, lo que normativamente es relevante no depende de la causalidad, ni de que todas las causas sean equivalentes, ya que el legislador puede elegir entre ellas e incluso
puede prescindir de la causalidad, como de hecho lo hace en los delitos de
pura actividad y en los omisivos. En definitiva, en la medida que se comprenda que la teora de la equivalencia se limita a establecer la relacin
causal tal cual es y sin pretensin de agotar el juicio de tipicidad objetiva
(como, por el contrario -y como luego se ver- lo hace la teora de la imputacin objetiva), las crticas son meramente anecdticas y no conmueven en lo ms mnimo la utilidad de la teora como herramienta para determinar la relacin causal.
La teora de la causalidad adecuada considera que son causa del resultado las conductas que segn las reglas de la experiencia son aptas para producirlo. sta (como las teonas que se vern a continuacin) no es
una teora de la causalidad sino un criterio para limitar la causalidad a los
efectos de establecer la subsuncin tpica. Para llevar a cabo esa limitacin se recurre a criterios objetivos orientados a establecer cules son las
reglas de la experiencia que permiten afirmar la conexin entre la accin
y el resultado; pero ello genera un problema (que, como veremos luego,
tambin se presenta respecto de la teora de la imputacin objetiva): la determinacin de esas reglas de la experiencia depende de cada autor y de
sus conocimientos individuales, por lo que no es posible establecerlas de
antemano de modo objetivo. Es necesario recurrir al tipo subjetivo que es
el verdadero mbito de limitacin de la causalidad.
La teora de la relevancia tpica sostiene que slo importan aquellas
causas del resultado que son jurdicamente relevantes, y ello, evidentemente, slo puede determinarse mediante una interpretacin del tipo penal, dirigida a establecer cules causas son, segn la ley, medios jurdicamente adecuados para causar el resultado.
3. b. b. Teora de la imputacin objetiva. Crtica

En la actualidad es dominante la denominada teora de la imputacin

objetiva que, a partir de criterios normativos de enjuiciamiento objetivo del

405 WELZEL,
Derecho penal alemn, cit., p. 69: "En los delitos dolosos slo es tpicarnente relevante la relacin causal dirigida por el dolo (de tipo)".
406 WELZEL,
Derecho penal alemn, cit., p. 66: "El concepto causal no es un concepto jurdico, sino una categora del ser"; "El derecho tiene que partir tambin de este concepto causal 'ontolgico"'.
214

Tercera parte

comportamiento, intenta resolver el problema de la atribucin del resultado de forma uniforme para todas las estructuras tfpicas. En algunas de sus
variantes ms sofisticadas ha expandido su mtodo de anlisis a toda la
teona del delito, llegndose a insinuar como una nueva estructura dogmtica capaz de reemplazar a la sistemtica finalista clsica; parecera que el
concepto tradicional de delito est cediendo paso al de imputacin objetiva (del comportamiento, del resultado y de la subjetividad objetivada).
La variante original de esta teona, cuyo principal exponente es Claus
RoxIN~O~,
se ocup especialmente de los problemas de imputacin del resultado a la accin. Se sostiene que una vez verificada la relacin causal
entre sta y aqul, corresponde llevar a cabo una valoracin jurtdica del
aspecto objetivo del suceso para determinar, en primer lugar, si la accin
cre un riesgo jundicamente desaprobado de produccin del resultado y,
en segundo lugar, si ste es la concrecin de ese mismo riesgo generado
por la accin. Este anlisis se complementa con diversos criterios, a veces
llamados correctivos, que se utilizan para "solucionar" situaciones particulares, segn el objetivo pretendido por el analista.
La creacin del riesgo jundicamente desaprobado, falta en los casos
en que: a) no se crea un riesgo jundicamente relevante408; b) se disminuye el riesgo que amenaza al bien jurdico409; c) se crea un riesgo permitido de modo general y con independencia del caso concreto, como ocurre
con la conduccin automovilistica4~0.
Por su parte, el examen sobre si el riesgo creado por el autor se concret en el resultado, exige llevar a cabo un anlisis valorativo (no causal)
dirigido a establecer cul es el riesgo que reconduce hacia si el juicio de
imputacin. Cuando un factor de nesgo distinto a la accin del autor es
determinante de la produccin del resultado, no es posible imputar a ste
su produccin y fracasa la imputacin objetiva.

407 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1. cit., ps. 343-402.

408 Es lo que ocurre en el clsico ejemplo del sobrino que convence al to rico a quien
quiere heredar, de que vaya a pasear por el bosque en medio de la tormenta con la esperanza
de que lo alcance un rayo y muera, y en todos los casos de "incitacin a realizar actividades
normales y jurdicamente irrelevantes, como pasear por la gran ciudad, subir escaleras, baarse, subir a la montaa, etc." (cf. ROXIN,Dereclzo penal. Parte general, t. 1, cit., p. 366).
409 En ese supuesto la accin del sujeto activo mejora la situacin del bien jurdico. Ro(Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 365) ejemplifica con el caso de quien "ve como
una piedra vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro y, aunque no la puede neutralizar, s
logra desviarla a una parte del cuerpo para la que es menos peligrosa".
410 ROXIN(Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., ps. 371-372), sefala que se trata de situaciones en las que, a diferencia de lo que ocurre con las causales de justificacin, el nesgo
est permitido de modo general y no en funcin del conflicto de intereses del caso puntual.
La "conduccin de un automvil est permitida aunque en el caso individual no persiga intereses superiores" (cit., p. 372).

XIN

Teona del delito

215

En la versin de Gnter JAKOBS esta teora es ms amplia411.Ante todo, se ocupa de los criterios de imputacin del comportamiento al auto+12 y luego de la imputacin del resultado al comportamiento. De la
premisa de que los seres humanos interactan en el mundo como portadores de un rol, hace depender la imputacin de un acontecimiento, a la
existencia de un quebrantamiento de ese rol; quien se comporta cumpliendo su rol inocuo y dentro del mbito de lo permitido no puede ser
responsabilizado por la produccin de un resultado ilcito, ni puede ser
considerado partcipe de un comportamiento delictivo. Esta idea se traduce en criterios dogmticos de imputacin que tienen importancia no slo
para juzgar la atribucin de un resultado a una accin, sino para deslindar los comportamientos lcitos e ilcitos cuando las personas interactan
entre s como miembros de una sociedad. Estos criterios son el riesgo permitido413, el principio de confianza414,la prohibicin de regreso4I5, y la
competencia de la vctima416.
Esta teora ha merecido crticas decisivas para su validez sistemtica.
Eberhard STRUENSSE
ha sido uno de los autores que ha marcado con gran

41 JAKOBS,
Gnter, La imputacin objetiva en derecho penal, trad. de Manuel CANCIO
MELIA. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1997.
412 Plantea JAKOBS
que "merece la pena pensar acerca de si todo el mundo ha de tomar
en cuenta todas las consecuencias de todo contacto social, o si, por el contrario, hay ciertos
comportamientos que conllevan consecuencias que pueden interpretarse en un contexto ms
restringido, excluyendo las consecuencias de dichos contactos. Este es el problema de la imputacin objetiva del comportamiento ..." (La imputacin objetiva en derecho penal, cit., p. 14).
413 "... no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de lesin de
La imputacin objetiva en derecho penal, cit., p. 28).
otro. Existe un riesgo pemzitido" (JAKOBS,
414 "Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no fonna parte del
rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los dems; de otro modo, no sera
posible la divisin del trabajo. Existe un principio de confianza" (JAKOBS,
La imputacin objetiva en derecho penal, cit., p. 29).
41 "El carcter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vnculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vnculo en una organizacin no permitida. Por consiguiente, existe una prohibicin de regreso cuyo contenido
es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participacin
en una organizacin no permitida. No pretendo discutir sobre la denominacin que deba recibir este mbito de la imputacin objetiva del comportamiento, sino sobre su contenido: se
trata de casos en los que un autor desva hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero
que per se carece de sentido delictivo" (JAKOBS.
La imputacin objetiva en derecho penal, cit.,
ps. 31-32). "A diferencia de lo que sucede respecto del principio de confianza, la prohibicin
de regreso rige incluso cuando la planificacin delictiva de la otra persona es palmaria, y ello
porque se trata de casos en los que un comportamiento estereotipado carece de significado
delictivo. Por tanto, est permitido prestar a un vecino una herramienta comn aun cuando
se sepa que ste pretende usarla para destruir con ella una cosa ajena" (idem, p. 33).
416 "... ~ u e d que
e el propio comportamiento de la vctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la vctima se encuentre en la desgraciada situacin de
hallarse en esa posicin por obra del destino, por infortunio. Existe, por taiito, uiia conzpeteiicia de la vctima" (JAKOBS.
La imputacin objetiva en derecho penal, cit., p. 34).
216

Tercera parte

lucidez la falencia estructural de esta construccin. Bsicamente ha sealado: que la imputacin objetiva "carece de razn de ser junto a un tipo (ilcito) subjetivoV417;que esta teona analiza en el tipo objetivo problemas heterogneo~,impregnados de componentes subjetivos casudicosy atericos;
que ha trasladado a la tipicidad del delito doloso ciertos problemas de la
dogmtica del tipo culposo, al que le asigna un carcter eminentemente
objetivo; que la imputacin objetiva no puede apoyarse en la crtica a la
teora de la equivalencia en cuanto a que sta extendera ilimitadamente la
realizacin del tipo objetivo ya que, siendo el dolo y la imprudencia, elementos del tipo, no existe ningn agigantamiento; que la imputacin objetiva acude al conocimiento del autor para fundar la tipicidad, con lo que
deja de ser objetiva; que siendo el tipo objetivo referencia del dolo, si en
este nivel se introducen cuestiones de conocimiento, entonces, para que
exista dolo, el autor debe saber que sabe -en suma, el dolo deber referirse a s mismo-, que la teora de la imputacin objetiva no encontr ni encontrar criterios para determinar qu elementos subjetivos fundamentan
ya la imputacin objetiva, y cules slo pertenecen al tipo subjetivo418. Concluye este autor que la imputacin objetiva "persigue un importante deseo
sistemtico, al esforzarse por reducir (. ..) a una estructura uniforme a los
conceptos separados por la corriente de lcito doloso e imprudente (...)
Pero ella toma -y este es el punto principal y la quintaesencia de la crtica- el camino equivocado, considera buscar la solucin por otro camino",
as, "en primer lugar determinar (. ..) con mayor precisin el objeto del dolo, y en segundo, reconocer que tambin el tipo del delito imprudente precisa una categona propia para los elementos subjetivos. S610 entonces se
podr probar que 'disvalor de accin' e 'ilcito personal' tienen la misma
estructura en los delitos doloso e imprudenten419.En sentido similar, tambin es decisiva la critica de HIRSCH~~O.
Si bien creo que los principios que utiliza la teora de la imputacin
objetiva (en sus diferentes versiones) son esenciales para la tarea de subsuncin jurdica, no me parece que revistan demasiada importancia para
la determinacin de la imputacin entre una accin y un resultado, ni que
tengan que ver con el mbito restringido del tipo objetivo. El principio de
confianza, la prohibicin de regreso, el riesgo permitido, la competencia
de la vctima, el radio de alcance del tipo o de la norma prohibitiva, como
la mayona de los criterios de imputacin construidos para solucionar ca-

417 STRUENSE,
Acerca de la legitimaci6rz de la 'i.mputaci6n objetiva" como categora complementaria del tipo obietivo, en MAIERy BINDER(cornps.),El derecho penal hoy. Homenaje al
Prof David Baigin, cit., p. 252.
418 1dem p. 271.
419 Idem p. 272.
420 HIRSCH,
Derecho penal. Obras Completas, t. I, cit.,Acerca de Ia teora de In imputacin
objetiva, ps. 37-64.

Teora del delito

217

sos puntuales, exigen la valoracin de un comportamiento, entendido ste en su doble aspecto, objetivo y subjetivo, y por ello no pueden situarse
dogmticamente en el tipo objetivo (ya he analizado este punto supra
XVII. 2. b). Los intentos de considerar los aspectos subjetivos para solucionar cuestiones en el tipo objetivo rompen con la sistemtica y no hacen ms que reconocer el error de ubicar los criterios mencionados en la
faz objetiva del tipo. Frente a un tipo subjetivo los problemas de extensin
de la causalidad se reducen considerablemente; la necesidad de elaborar
criterios objetivistas de imputacin a nivel del tipo es un problema de la
sistemtica causalista que coloca al dolo en la ~ u l p a b i l i d a d ~ ~ l .
Como se ver ms adelante, creo que la imputacin del resultado debe depender de un criterio eminentemente subjetivo, porque la causalidad
slo es relevante al derecho penal en la medida en que fue planificada por
un sujeto para producir un resultado descripto en un tipo penal. La causalidad desvinculada de la finalidad prcticamente no reviste ningn problema jundico.
Pero no puede perderse de vista que la relacin causal es un elemento indispensable de los tipos de resultado y no puede ser reemplazada por
criterios independientes de imputacin. Si el tipo describe la produccin
de cierto resultado no se puede afirmar la tipicidad sobre la base de una
atribucin jurdica sin causalidad, ya que ello importara incurrir en analoga y sera violatorio del principio de legalidad. Como ya vimos, esto es
lo que ocurre en materia de omisin impropia, cuando se considera tpica la no evitacin del resultado que segn el tipo debe ser causado por la
accin del autor. Estas construcciones van de la mano de la elaboracin
de criterios "normativos" de causalidad, que agrietan el principio de legalidad porque permiten ampliar el mbito de lo prohibido mediante el viejo y burdo recurso de cambiar el significado de las palabras.
Es necesario preservar el concepto naturalstico de causalidad y nunca dejar de considerarla como un elemento esencial de los tipos de resultado. Para establecer la causalidad, el mtodo de la supresin mental hipotktica de la teora de la equivalencia constituye una herramienta lgica
vlida aunque eventualmente sustituible.
4. El tipo subjetivo

El tipo subjetivo es la descripcin subjetiva de la conducta penalmente

relevante; es la descripcin del conocimiento y la voluntad de la accin que
interesan para individualizar dicha conducta.

421 Aunque parezca demasiado simplista, creo que el verdadero problema sistemtico
para el finalismo existe porque al analizar un caso se comienza por el tipo objetivo. Si comenzramos por el subjetivo. el anlisis de la causalidad se limitara a la nica porcin relevante
de ella, que es la guiada por el dolo. Esto reduce el anlisis de la causalidad a su mnima expresin e impide afirmar que la causalidad se lleva hacia el infinito.
218

Tercera parte

En los delitos dolosos est compuesto por el dolo y por los especiales
elementos del tipo subjetivo. El primero es la subjetividad referida a los
elementos objetivos de la descripcin, mientras que los segundos son finalidades o conocimientos especiales que no se corresponden con la descripcin objetiva, sino que se vinculan con circunstancias cuya ocurrencia
fctica es indiferente para la tipicidad.
4. a. El dolo
4. a. a. Concepto

El dolo es la subjetividad referenciada a la descripcin objetiva del tipo.

Tradicionalmente se lo define como el conocimiento y la voluntad de realizacin de los elementos del tipo objetivo; existira por tanto un componente cognoscitivo (el conocimiento de los elementos del tipo objetivo) y
otro volitivo (la voluntad de realizar el tipo objetivo). Ha sido definido,
tambin, como la finalidad tipificada422.
El dolo debe existir en el momento del hecho; por ello no son suficientes ni el denominado dolo antecedens ni el dolo subsecuens. Al momento del hecho significa que: a) para el caso de la tentativa inacabada (infra XIII. 2. c. a), la subjetividad relevante debe estar presente al
comenzarse la ejecucin: el autor debe tener conocimiento y voluntad de
dar inicio a la ejecucin de la conducta tpica; b) en la tentativa acabada,
el sujeto debe tener conocimiento y voluntad de consumar, al momento de
desprenderse del curso causal; no es vlido el dolo que existe antes de la decisin de desprenderse del suceso, ni el que aparece recin despus de ese
desprendimiento. Adems, hay que recordar que el dolo no es el mismo en
la tentativa acabada y en la inacabada; en esta ltima el sujeto condiciona el perfeccionamiento de su obra al ltimo acto de decisin: la decisin
de desprenderse definitivamente del curso causal.
La relevancia del elemento volitivo es puesta en duda por quienes ven
en el elemento cognitivo la esencia del dolo, que se caracterizara por el
conocimiento del riesgo de produccin del resultado423.
Personalmente creo que el planteamiento de una disyuntiva entre el
conocimiento y la voluntad como elementos distintivos del dolo no contribuye a la adopcin de un concepto til como herramienta sistemtica. El
dolo puede ser concebido de un modo dual, dependiendo alternativamente de la preeminencia de elementos cognitivos o volitivos como caracterstica esencial. Existen situaciones en las que el conocimiento del autor es
el que funda la imputacin dolosa, mientras que en otras la voluntad es la

422 ZAFFARONI,ALAGIAy SLOKAR,

Derecho penal. Parte general, cit., p. 497

423 Sobre las modernas concepciones de dolo es interesante el artculo de Ramn REGUBS, Tres propuestas recientes en la lzistrica discusin sobre el dolo, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", ao 5, no 9-A, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999.
Teora del delito

219

protagonista esencial; y ello depende de la interpretacin teleolgica del

tipo penal correspondiente.
Veamos algunos ejemplos. Primer ejemplo, A dispara contra B con intencin de matarlo desde una distancia de 400 metros; sabe que tiene muy
pocas posibilidades de acertar porque el alcance de su arma oscila entre
los 350 y los 400 metros, porque no es un arma de precisin, porque la vctima est en movimiento y porque el viento cruzado es muy fuerte; de todos modos dispara y mata a B. Segundo ejemplo, A, guardavidas de una
playa, ve al baista B pidiendo auxilio a varios metros de la costa y a varios baistas intentando un rescate; sabe que stos tienen casi nulas posibilidades de salvarlo; las mismas que B de llegar a la costa; sin embargo
en ese momento sufre un ataque de pnico porque el suceso le hace recordar una pesadilla que haba tenido la noche anterior en la que l terminaba ahogado; se va corriendo del lugar rezando porque B no se ahogue y
que los baistas lo rescaten; B muere ahogado.
En el primer caso el dolo slo puede fundarse a partir de un elemento volitivo que es vedette del suceso, en contraste con la pobre relevancia
de un conocimiento que en todo caso podra ser considerado como de la
no consumacin ms qiie de su logr04~~.
En el segundo caso (como ocurre
siempre en los delitos omisivos) la relevancia la tiene el elemento conitivo,
ya que la voluntad de realizar el tipo objetivo (entendida como motivacin
para ello) es casi inexistente. Sin embargo, la consideracin valorativa de
que ambas situaciones merecen una imputacin subjetiva a ttulo de dolo
parece la ms adecuada desde el punto de vista de la interpretacin teleolgica de las normas en juego425 y ello, claro est, ms all de la disculpa
que eventualmente pueda merecer el autor en el segundo caso.
Ambas situaciones presentan un patrn comn que puede ser considerado como la caracterstica esencial del dolo: la velevatzcia de uno de los
elewlentos subjetivos pava complementarse con el otro y absovbeu,por su significacin jurdica, el juicio de imputacin.
No me parece una inconsistencia terica asumir una posicin ambivalente para definir el dolo. No es descabellado considerar que la descripcin
del tipo subjetivo es alternativa: releva determinado conocimiento y10 determinada voluntad y la concurrencia de cualquiera de ellas permite afirmar la tipicidad subjetiva de la accin. Es lo mismo que ocurre con mu-

424 Aunque en ese ejemplo se podna afirmar que el dolo se fundamenta en que el autor
conoce el riesgo al que somete al bien jurdico. Sin embargo, si a ese mismo ejemplo le modificamos el elemento ~olitivo,diciendo que el autor slo quera asustar a la vctima, aun partiendo del mismo presupuesto terico podna negarse la existencia de dolo en razn de que el
conocimiento recae sobre un riesgo poco significativo. Creo que en ese caso slo otorgando
relevancia a la voluntad podra afirmarse la existencia de dolo.
425 Respecto del CP argentino, el art. 79 que castiga e1 homicidio activo doloso, y el art.
106, tercer prrafo, que castiga el homicidio por omisin doloso (sobre esta interpretacin de
ambas normas, SILVESTRONI.
Homicidio por omisin, citado).
220

Tercera parte

chos tipos penales que describen diversos modos comisivos altemativos.

Ninguna razn impide que frente a una misma descripcin objetiva, el tipo releve (describa) diferentes modos alternativos de referencia subjetiva.
En una primera aproximacin el dolo puede ser definido como la voluntad de ejecutar la accin realizadora de los elementos del tipo objetivo, a
sabiendas de dicha realizacin.
Esta definicin permite receptar la relevancia concurrente de los elementos cognoscitivo y volitivo. La accin puede ser ejecutada sin intencin de que el resultado tpico se produzca, pero a sabiendas de su realizacin y con voluntad de llevar a cabo esa accin en particular en
determinado marco situacional. Y tambin puede ser ejecutada con la plena intencin de realizar los elementos del tipo objetivo, con conocimiento de los posibles cursos causales que pueden conducir a l y aun dudando del xito del plan. En el primer caso es el conocimiento el elemento
fundante del dolo, mientras que en el segundo caso lo es la voluntad. Ambas situaciones constituyen alternativas vlidas de simetra tpica que fundamentan la imputacin subjetiva dolosa.
El dolo, tal como lo definimos (y tal como ocurre en general en la sistemtica finalista), no abarca los elementos objetivos de las causales de
justificacin ni la comprensin de la antijuridicidad del hecho, ya que estos elementos subjetivos pertenecen al juicio de reproche que se lleva acabo en la culpabilidad.
No deben confundirse los conceptos de "fin" y "dolo", como no deben
confundirse las nociones de "conducta" y "conducta tpica"426. El fin es
dolo cuando se encuentra descripto en un tipo penal como referencia subjetiva necesaria de los elementos del tipo objetivo427. Todas las acciones
son finales, pero no todos los fines son relevantes al derecho penal, como
no todas las acciones lo son. La finalidad de tomar un helado no es (en
principio) jurdico-penalmente relevante, pero s lo es el fin de clavar un
cuchillo en el cuello de una persona, y tambin lo es la finalidad de llegar
temprano a una fiesta si ella incluye el conocimiento de que, para hacerlo, se est circulando a ciento veinte kilmetros por hora por una avenida
en la que la velocidad mxima es de ochenta kilmetros por hora.
Esta distincin es importante, tambin, a efectos procesales. Aunque
parezca mentira, es usual que los tribunales de derecho (cmaras de casacin) abjuren de su potestad para examinar la existencia de dolo, con el
argumento de que ello significara inmiscuirse en cuestiones de hecho y

426 Sobre esta confusin. SILVESTRONI,

La tipicidad slrbietiva y el i i ~dubio pro reo en el
recurso de casaciii, cit., ps. 604-605.
427 Bien deca WELZEL
que "dolo, en sentido tcnico penal, es slo la voluntad de accin
orientada a la realizacin del tipo de un delito. De esto se desprende que tambin hay acciones no dolosas, a sabei-,las acciones en las cuales la voluntad de accibn no est orientada a la
realizacin del tipo de un delito, como sucede en la mayora de las acciones de la vida cotidiana" (Derecho penal alen~n,cit.. p. 95).
Teora del delito

221

prueba ajenas a la va casatoria, sin advertir que dolo es un concepto jurdico (forma parte de la descripcin subjetiva de una accin) como lo es el
concepto de tipo objetivo (la descripcin objetiva de una conducta), y oividando que lo que es un hecho es la conducta misma y no su descripcin
lega1428.
4. a. b. Clases de dolo

En general, la doctrina suele distinguir entre el dolo directo, el indirecto y el eventual. Hay dolo directo cuando la realizacin de los elementos del tipo objetivo es el objeto primario de la accin. Hay dolo indirecto
(tambin llamado de consecuencias necesarias) cuando la realizacin del
tipo objetivo no constituye la meta principal del autor, pero se encuentra
incluida en el plan de accin, en razn de que el acontecimiento querido
presupone necesariamente esa realizacin; se ejemplifica con el caso del
atentado contra el presidente (objetivo principal de la accin) que presupone necesariamente la muerte del custodio (resultado incluido como necesario en el plan pero que incluso puede ser internamente reprobado por
el autor).
La distincin entre dolo directo e indirecto es una disquisicin doctrinaria sin sentido alguno, que carece de significacin juridica y que todo lo que puede aportar al derecho penal es confusin.
Me parece claro que los motivos por los cuales el autor incluye la realizacin del tipo objetivo dentro de su plan son totalmente intrascendentes para la existencia de dolo y para el juicio de tipicidad. Si se mata al
custodio con conocimiento de que ese resultado es consecuencia necesaria de la accin, pero sin "querer" realmente el resultado o "queriendo"
realmente un resultado diferente como meta principal, es indudable que
existe dolo y ese dolo, desde una adecuada valoracin juridica del suceso,
no se distingue en nada del caso en el que el "querer" interno del autor est de acuerdo con la produccin de ese resultado colateral.
En ambos casos el autor sabe que el resultado es consecuencia necesaria de su accin y dirige voluntariamente su comportamiento para poner en marcha el curso causal que desembocar en esa consecuencia. Eso
es todo lo que cuenta para afirmar la tipicidad e, incluso, para mensurar
el grado de disvalor de accin de la conducta. Cualquier distingo es totalmente innecesario.
A diferencia de la anterior, s tiene sentido la nocin de dolo eventual,
porque su deslinde con la culpa con representacin es una tarea difcil y
de suma importancia, en razn de las diferentes consecuencias jurdicas
que se derivan de la distincin.

428 SILVESTRONI,
La tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de casacin, cit.,

idem.

222

Tercera parte

Ya hemos visto que el dolo puede ser definido a partir de la preeminencia de determinados elementos cognitivos o volitivos. En el caso del
dolo eventual creo que, en general, el elemento relevante es la voluntad,
porque el conocimiento es similar al que se presenta en los casos de culpa con representacin. Sin embargo, la doctrina no es pacfica al respecto y los diferentes criterios de distincin lo ponen de manifiesto.
De hecho, podramos agrupar los criterios diferenciadores en dos
grandes grupos; los que fincan la diferencia en el conocimiento y los que
la establecen en la voluntad.
Vayamos al primer grupo. La teora de la probabilidad sita la distincin en la mayor o menor probabilidad que el sujeto le asigne a la produccin del resultado; ello en s mismo nada aporta porque no establece cul
es el lmite y, aun cuando lo hiciera, cabra objetarle que corre el riesgo de
objetivizar demasiado un juicio eminentemente subjetivo. Una variante de
esa teora, sostenida por P u P P E ~considera
*~,
que dolo es "saber sobre un
peligro cualificado"430; habna dolo cuando el autor se representa un peligro de tal cantidad y calidad que una persona sensata no habra confiado
en un resultado airoso. Para la teora de la posibilidad, la mera representacin de la posibilidad de produccin del resultado basta para la afirmacin del dolo, porque esa representacin debera haber hecho desistir al
sujeto de seguir actuando; evidentemente, esta teora impide toda distincin con la culpa con representacin a punto tal que la equipara con el dolo. La teoria del riesgo, de FRISCH, considera que el objeto del dolo no son
los elementos del tipo objetivo (por ejemplo, no lo es el resultado porque
es posterior a l) sino la conducta tpica, esto es, la accin generadora del
riesgo431. Para JAKOBShay "dolo eventual cuando en el momento de la accin el autor juzga que la realizacin del tipo no es improbable como consecuencia de esa accinV43*;respecto del limite inferior de la probabilidad
dice que se determina "mediante la relevancia del riesgo percibido para la
decisin; el riesgo debe ser tan importante como para que conduzca, dado un motivo dominante -jsupuesto!- de evitar la realizacin del tipo, a la
evitacin real"433.
Vayamos ahora al segundo grupo. La teora del sentimiento considera
que existe dolo eventual cuando el sujeto est de acuerdo interiormente
con la produccin del resultado y culpa con representacin cuando no lo
est. La teora del asentimiento, habla de dolo eventual cuando al sujeto le
es indiferente la produccin del resultado.

429 Cita de ROXIN,Derecho penal. Parte general, t . 1. cit., p. 436.

430 Cita de R o x r ~ idem.
,
431 Sobre ello, ROXIN,idem p. 439.
432 JAKOBS,Derecho penal. Parte general, cit., p. 327.
433 JAKOBS,Derecho penal. Parte general, cit., p. 333.
Teora del delito

223

Otros criterios son dificiles de clasificar entre uno u otro grupo. Asi,
por ejemplo, STRATENWERTH
considera que habna dolo cuando el autor se
conforme con la realizacin posible del supuesto de hecho tipic043~,con lo
cual se incluyen en la voluntad de realizacin todas las circunstancias y consecuencias que el autor asume para llevar a cabo el fin propio de su accin,
aunque puedan resultarle indeseables435. WELZEL
plantea la siguiente solucin: a) si el autor se asigna incidencia sobre el curso causal, considera que
acta con (eventual) voluntad de realizacin (dolo) si el sujeto no se atribuye (esto es, a su poder) "chanceefectiva" alguna de evitar el resultado sino que
lo deja al azaP36; b) en cambio, cuando el sujeto considera que el resultado es independiente de su modo de proceder "slo hay dolo si el autor
cuenta con la existencia de tal circunstancia del hecho o con la produccin
del resultado concomitante. No hay dolo si slo tena leves dudas respecto
de ellos"437. ROXINconsidera que el dolo eventual se caracteriza por la decisin de actuar en contra de la posible lesin del bien jun'dico438.
El criterio de WELZEL
es, a mi juicio, el de mejor utilidad sistemtica
en miras de otorgar a la subjetividad su relevancia adecuada como lmite
a la imputacin. Es cierto que frente al conocimiento del riesgo de produccin del resultado existen dos situaciones posibles: que el autor se
asigne incidencia en el curso causal o que no se la asigne. En el primer caso, ser la direccin que le imprima a su conducta la que determinar el
juicio de imputacin subjetiva; la atribucin ser dolosa si la conducta no
se dirige subjetivamente a la evitacin del resultado sino que lo deja librado al azar, mientras que ser culposa cuando el autor le haya otorgado a
su obrar la aptitud de evitar el evento daoso. En el segundo caso, la imputacin subjetiva slo puede sustentarse en el conocimiento porque la
conducta no tiene incidencia positiva en el curso causal; ello ocurre por
ejemplo en los delitos de omisin.
4. a. c. Error de tipo

El dolo se ve desplazado por el error de tipo, que es la falta de conocimiento sobre la realizacin de un elemento del tipo objetivo. Se presenta
cuando el sujeto realiza objetivamente los elementos objetivos del tipo pe-

434 STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 11 1.
435 Idem.
436 WELZEL,
Derecho penal alemn, cit., p. 100.
437 WELZEL,Derecho penal alemn, cit., p. 101.
438 ROXIN,Derecho pellal. Parte general, t. 1, cit., p. 425: "Quien incluye en sus clculos
la realizacin de un tipo reconocida por l como posible, sin que la misma le disuada de su
plan, se ha decidido conscientemente -aunque slo sea para el caso eventual y a menudo en
contra de sus propias esperanzas de evitar]* en contra del bien jurdico protegido por el correspondiente tipo".
224

Tercera parte

ro sin saber que ello est ocurriendo. El error de tipo invencible elimina el
dolo y la culpa, mientras que el error vencible deja subsistente la responsabilidad culposa, para el caso de que est prevista esa forma tpica439.
No debe confundirse con el error de prohibicin, en el cual el autor
del injusto ha obrado con dolo (con conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos del tipo objetivo) pero cree que su conducta es conforme a derecho. Sobre la distincin entre ambos tipos de error y sus diferentes tratamientos, infra XX. 6. b.
Dado que esta clase de faiencia subjetiva puede recaer sobre cualquiera de los elementos objetivos del tipo, es posible que se presente aun cuando el sujeto sepa que con su accin produce el resultado, pero en desconocimiento de algn otro de los elementos de la descripcin legal.
Es lo que ocurre en el denominado error en el nexo causal, que ocurre
cuando el autor pone en marcha un proceso causal para alcanzar un resultado pero ste se produce como consecuencia de un curso causal diferente al planificado. En ese caso decimos que hay un error porque el suceso que efectivamente se desarroll histricamente no fue alcanzado por
el conocimiento del autor, razn por la cual no puede serle imputado como consecuencia de su obrar a ttulo de dolo (podr serlo a ttulo de culpa). Por su parte, el curso causal que efectivamente fue planeado no consuma el resultado por lo que slo podria motivar una imputacin a ttulo
de tentativa. Concurriran en ese caso un delito doloso tentado y otro culposo. Ejemplo, A con dolo homicida incendia la casa de B, quien est durmiendo en su habitacin del primer piso; B se despierta advirtiendo el incendio (que en ese momento est lejos de su habitacin) y presa del
pnico se arroja por la ventana con tal mala suerte que el pantaln de su
pijama se engancha en una saliente, lo que hace que pierda la vertical y
que al caer su cabeza choque contra una roca que accidentalmente se encontraba en el pasto.
No todo error en el curso causal elimina el dolo sino slo aquel que
reviste el carcter de esencial. La determinacin de cundo un error es
esencial y cundo no lo es, depende de una valoracin jurdica a la luz del
principio de razonabilidad. En el ejemplo precedente, existe un error porque la planificacin del incendio no contempla la sucesin de desviaciones causales producidas (la sobre-reaccin frente a un peligro an lejano,
el enganche de la ropa en la saliente, la existencia de una roca donde no
deba haberla, el impacto fatal contra ella) y, adems, es esencial porque
no es razonable para el sujeto activo presuponer la ocurrencia de todas
esas desviaciones, razn por la cual stas no pueden serle atribuidas a titulo de dolo eventual. Distinto sena el caso si la vctima en lugar de mo-

439 En el CP argentino el error esta regulado de forma desordenada y superpuesta con

otras eximentes en el art. 34.1.
Teora del delito

225

rir quemada (como lo haba planificado el autor) muere asfixiada como

consecuencia del humo, o si el incendio se produce en un departamento
de un dcimo piso y la vctima se arroja por la ventana para evitar ser alcanzada por las llamas. En estos casos los cursos causales alternativos son
razonablemente atribuibles a la accin y no puede sostenerse que el plan
del autor haya sufrido una alteracin esencial.
De todos modos, la importancia de esta categoria de error ha sido
cuestionada por quienes, de la mano del postfinalismo, consideran que estas situaciones acarrean problemas de imputacin objetiva concernientes,
concretamente, al anlisis de la concrecin del riesgo: si el resultado no se
reconduce al riesgo creado por el autor falta directamente la imputacin
en el nivel del tipo objetivo. Por ello, segn este criterio, sera innecesario
el anlisis del vnculo entre el conocimiento y el curso causal adoptado
por el suceso. Claro que para quienes no asumen la imputacin objetiva
como criterio dogmtico vlido para juzgar la atribucin del resultado, la
categora del error en el curso causal cumple una funcin esencial en la
tarea de imputacin subjetiva.
El error de tipo puede ser tanto de hecho como de derecho (sobre la
relevancia del error de derecho, infra XX. 6. b). Esta ltima posibilidad se
presenta cuando el error versa sobre un elemento normativo del tipo penal; por ejemplo, el sujeto cree que la cosa de la que se apodera es propia;
ese error puede ser fruto de haber confundido esa cosa con otra similar de
su propiedad (error de hecho) o por haber credo que jurdicamente le corresponda (error de derecho).
El error de derecho sobre un elemento normativo del tipo es denominado por la doctrina error de subsuncin y se lo trata con las reglas del
error de prohibicin. Esta inconsistencia pone en crisis la distincin dogmtica error de tipo-error de prohibicin, sobre todo porque a la vez se
pretende tratar con las reglas del error de tipo al error de hecho que recae
sobre un presupuesto objetivo de una causal de justificacin (cf. infra XX.
6. b). Si sa es la consecuencia jurdica que se pretende, tiene mayor sentido volver a la vieja distincin error de hecho-error de derecho, en lugar
de mantener la distincin de la sistemtica finalista con excepciones que
la tornan una disquisicin sin sentido.
Personalmente creo que todos los errores de tipo deben merecer el
mismo tratamiento, y lo propio debe ocurrir con los errores de prohibicin, con independencia del elemento sobre el que el yerro recaiga. Salvo
en ciertos casos de error de prohibicin en los que, valorativamente, resulte ms adecuada la solucin contraria; pero ello ser la excepcin, ya
que por regla general los universos de cada clase de error (de tipo o de
prohibicin) contemplan valorativamente situaciones de ndole similar.
La doctrina analiza diferentes situaciones de error, cuya solucin jurdica es sumamente discutible. Se trata de supuestos en los que debe decidirse valorativamente sobre la relevancia del yerro, para establecer si ste tiene o no efecto eximente. Se trata de los siguientes supuestos:
La abewatio ictus, o error en el golpe, existe cuando u n sujeto dirige
226

Tercera parte

su accin respecto de un objeto pero yewa y alcanza a otro objeto de similar

valor jurdico; por ejemplo, dispara contra A pero mata a B . Es casi pacfica la opinin de que, en este caso, el evento efectivamente ocurrido
(muerte de B ) no est abarcado por el dolo porque existe una desviacin
esencial del curso causal. En ese caso existir una tentativa de homicidio
respecto de A y, eventualmente, un homicidio culposo respecto de la
muerte de B440.
El error en la persona o en el objeto, ocurre cuando el autor dirige su
accin i-especto de un objeto porqtie lo confunde con otro. Por ejemplo, dispara contra A, gemelo de B, porque lo confunde justamente con ste. En
ese caso hay dolo porque la accin alcanza el objeto al que se diriga y porque los motivos por los que el autor puso en marcha el curso causal son
indiferentes al derecho. ste es un supuesto de error irrelevante que no
tiene consecuencia jurdica alguna.
El dolus generalis se presenta cuando el sujeto cree que ya ha producido el resultado pero ste se realiza recin con una accin posterior del propio autor. Ejemplo, A propina un fuerte golpe a B con dolo homicida y lo
abate, creyndolo muerto; instantes despus y con el fin de arrojar dudas
sobre la causa de la muerte decide inyectar veneno a lo que cree que es un
cadver; causando la muerte con esa conducta. El problema que presenta
este caso es que al momento del dolo no se causa el resultado, pero cuando se causa el resultado no existe dolo. La denominada teora del dolo general pretende fundar la imputacin dolosa en la existencia de un dolo
global que abarca todo el suceso. Ello slo podra ser admisible a partir
del criterio de W E L Z E Lsegn
~ ~ ~el cual habra dolo general si desde el comienzo el autor planifica la totalidad de las acciones (la que no causa el
resultado y la que lo causa), en cuyo caso el error existente no sera ms
que un error en el curso causal que podra (y esto debera discutirse segn
las particularidades de cada caso) ser irrelevante.
Creo que la resolucin de esta situacin no es tan complicada si se repara en el hecho de que la primera accin (en el ejemplo, el golpe propinado a B ) es causa del resultado segn la teora de la equivalencia de las
condiciones; en efecto, si suprimo mentalmente la accin de propinar un
golpe a la vctima, no era posible inyectar el veneno (al menos no podra
haberse10 hecho de ese modo), con lo que ya la primera accin pone dolosamente una causa del resultado. Y si la segunda accin estaba planeada de antemano, todo lo que habra que juzgar para afirmar la imputacin

440 Para ROXIN

(Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., ps. 494-495) esta conclusin no
debera generalizarse. Segn el autor alemn existen situaciones en las que el plan del autor
se concreta a pesar del error en el golpe, por ejemplo en el caso de quien con la intencin de
causar disturbios en una manifestacin dispara contra uno de los manifestantes pero alcanque como al autor le es irrelevante a quien matar (su objetiza a otro. Dice con razn ROXIN
vo es causar disturbios) no correspondera considerar excluido el dolo.
441 WELZEL,
Derecho penal alemn, cit.. ps. 108-109.

Teora del delito

227

dolosa es si resultaba razonable que la primera accin fallara y el resultado se produjera como consecuencia de la segunda. Es el mismo juicio que
se lleva a cabo para afirmar la inexistencia de error en el caso de quien
arroja a otro desde un puente para matarlo ahogado, pero la vctima muere de un golpe contra un pilar del puente. En ambos casos corresponde establecer la razonabilidad de la desviacin del curso causal a partir de la
primera accin dolosa que, sin duda alguna, es condicin (y, consecuentemente, causa) del resultado.
4. b. Especiales elementos subjetivos del tipo

Existen tipos penales asimtricos en los que no todos los elementos

subjetivos se corresponden con una descripcin objetiva. Son casos en los
que, adems del dolo (que por definicin se refiere a los elementos objetivos del tipo) se describe una subjetividad adicional. A ello se denomina especiales elementos subjetivos distintos del dolo o especiales elementos del
nimo, o especiales elementos del tipo subjetivo o dolo especfico, entre
otras denominaciones.
Dado que estos especiales elementos subjetivos no se refieren a una
descripcin objetiva, la consumacin no exige que el autor alcance el objetivo propuesto mediante esa especial finalidad. Basta con que se tenga
esa intencin aunque no se logre concretarla, para que el elemento tpico
se configure.
El art. 173, inc. 7 , del CP argentino, nos brinda un claro ejemplo de
estos elementos. Dice as: "El que, por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto jundico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin
o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s o para un tercero un lucro indebido o para causar dao, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de stos". ste es un tipo penal asimtrico, justamente,
porque existen elementos subjetivos del tipo que no necesitan de una correspondencia objetiva. Ese elemento es el "fin de procurar para s o para
un tercero un lucro indebido o para causar dao", ya que para la consumacin, es suficiente el perjuicio patrimonial propio de toda defraudacin
o la obligacin abusiva del titular del patrimonio, pero no es necesario
que se obtenga el lucro indebido o se cause el dao buscado; respecto de
ellos basta que estn presentes en la mente del autor.
4. c. La culpa

La culpa es un elemento subjetivo del tipo que consiste en la representacin del riesgo que amenaza a un bien jurdico. A diferencia de lo
que ocurre con el dolo, el conocimiento que caracteriza la culpa no recae
sobre el resultado tpico ni sobre los elementos objetivos del tipo doloso.
Hay culpa cuando se tiene conocimiento del riesgo y se desconoce que ste desembocar en el resultado, aunque este suceso sea previsible.
Existen dos modelos legislativos para establecer las figuras culposas:
el de los numerus clausus y el de los numerus apertus. En el primer caso
228

Tercera parte

las figuras culposas estn previstas en tipos penales especiales442, mientras que en el segundo existe una clusula general que establece las posibilidad de que todos los delitos dolosos se cometan de forma culposa.
5. El tipo culposo
5. a. Generalidades

El tipo culposo se caracteriza porque la accin prohibida no est individualizada a partir de la congruencia entre la finalidad perseguida por
el autor y el resultado, sino por la seleccin de medios defectuosos (violatonos del deber de cuidado) que son determinantes de un resultado lesivo. El tipo describe la conducta defectuosa y la relacin de sta con el
evento daoso, a diferencia del tipo doloso en el que el tipo releva la conexin entre la finalidad y el resultado.
De todos modos, y como ya hemos visto (supra XVI. 2), el tipo culposo no se desentiende de la finalidad, ya que sta es relevante en un triple
sentido. Primero, porque permite descartar la tipicidad dolosa en la medida en que el resultado no est abarcado por ella. Segundo, porque debe
existir una conexin final con la violacin del deber de cuidado, de modo
tal que sta sea querida o incluida como medio para alcanzar el fin ulterior de la conducta. Tercero, porque la finalidad permite determinar cul
es la conducta del autor y, consecuentemente, cul es el deber de cuidado
que a ella le corresponde443.
Se suele decir que el tipo culposo es un tipo abierto, porque requiere
acudir a una norma de cuidado que lo cierre. Cuando se hace referencia a
la imprudencia, negligencia, impericia, etc., no se establece con claridad
cul es la conducta descripta en el tipo y por ello es necesario acudir a la
norma que establece el deber de cuidado, para poder cerrar el tipo. Ello
ha generado objeciones constitucionales, por una presunta violacin del
principio de certeza, pero se ha sostenido que la apertura tipica es una peculiaridad inevitable porque no existe otra tcnica legislativa posible444.
El trmino imprudencia detona un hacer de ms; hacer algo que no
corresponde segn la norma de cuidado (por ejemplo, circular a ms velocidad que la permitida). La negligencia, por el contrario, consiste en un
hacer de menos; en un no hacer lo que manda el deber de cuidado (por
ejemplo, no averiguar si el paciente es alrgico a la droga que se le pretende suministrar; o no aconsejar una internacin frente a la duda de si corre peligro su salud). Es por ello que los tipos que se refieren a la negligen-

442 Como ocurre, por ejemplo, en el Cdigo Penal argentino.

443 ZAFFARONI,ALAGIAY SLOKAR,Derecho penal. Parte general, cit., p. 523.

444 ZAFFARONI,idem.
Teon'a del delito

229

cia establecen expresamente la figura omisiva culposa, sin necesidad de

que ella sea deducida de otra manera.
El tipo culposo no admite tentativa, porque la direccin de voluntad
relevada por el tipo no se dirige a la produccin del resultado O no lo toma en cuenta como consecuencia necesaria de la accin, razn por la cual
no es posible completar la tipicidad subjetiva exigida por la extensin tpica de la tentativa.
En general se afirma que esta modalidad tpica tampoco admite la
participacin criminal, ya que todos los que contribuyen causalmente al
resultado se transforman en autores. Es dudoso, de todos modos, que las
reglas de cuidado puedan trasvasarse sin ms a la accin de los cooperadores o instigadores. Por ejemplo, quien convence a otro de que exceda el
lmite de velocidad permitido, no lleva a cabo una accin de conducir susceptible de violar el deber de cuidado en la conduccin vehicular. Por lo
tanto, afirmar la autora respecto de un eventual homicidio culposo es
bastante forzado. La solucin por la instigacin es ms adecuada, mxime cuando no existe ninguna razn para excluir de la tipicidad culposa
las reglas de la participacin criminal.
5. b. Elementos tpicos

El tipo culposo obviamente describe una accin, que debe ser violatoria del deber de cuidado, y que causa y determina el resultado tpico. Por ello
son elementos objetivos del tipo la exteriorizacin de la accin, la violacin
del deber de cuidado, el resultado, la relacin causal entre ste y la accin
y la relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y la
produccin del resultado. En el tipo subjetivo se exige que el autor reconozca la violacin del deber de cuidado y, consecuentemente, que el resultado le haya sido previsible.
La accin viola el deber de cuidado cuando infringe las reglas que regulan la actividad en la que ella se desenvuelve, creando con ello un peligro al bien jurdico. Existen reglas inherentes a la accin de conducir un
vehculo, de pilotear un avin, de cuidar de un paciente en terapia intensiva, etc., y todas ellas conforman el cuidado debido. Para establecer si la
accin viol o no ese deber debemos compararla con la accin prescripta
por las normas que lo regulan.
La accin causa el resultado cuando es su condicin, conforme lo visto previamente. Pero en esta clase de delitos la causalidad no es suficiente. Es necesario, adems, que exista una especial relacin no ya entre la
accin y el resultado sino entre ste y la violacin del deber de cuidado.
sta es la denominada relacin de determinacin, que se afirma a partir de
un juicio de valor orientado a establecer si el resultado es reconducible a
la violacin del deber de cuidado ms que a otro acontecimiento. Por
ejemplo, un conductor que supera la velocidad permitida en una autopista atropella a un suicida que se arroja bajo su auto; en ese caso existe relacin causal entre la accin y el resultado pero falta la relacin de determinacin porque aun cuando el sujeto hubiese respetado la velocidad
230

Tercera parte

permitida el resultado se hubiese producido de todos modos; en ese ejemplo la conducta del suicida reconduce hacia s todo el juicio de desvalor
(sobre ste punto volveremos infra XVII. 8).
5. c. Clases de culpa

La doctrina distingue entre dos especies de culpa: la culpa consciente y la culpa inconsciente. En la primera, existe un conocimiento del peligro: el autor reconoce que su conducta amenaza la integridad del bien jurdico. Por el contrario, en la culpa inconsciente el autor no se da cuenta
de ello. Se ejemplifica con el caso de quien por ser tan descuidado o por
despreciar de modo grosero el bien juridico no advierte que con su accin
puede lesionarlo445.
Se pone en duda la constitucionalidad de la punicin de la culpa inconsciente porque en ella falta la conexin subjetiva con el resultado que
permita, a posteriori, un juicio de reproche de culpabilidad. Se tratara, en
definitiva, de la descripcin tpica de un acontecimiento vinculado tan slo objetivamente con el resultado.
Desde una ptica funcional se responde que este tipo de culpa es en
general la ms grosera y peligrosa. Parecera que no se asume como posible su impunidad; a punto tal que la posibilidad de castigarla ha sido un
argumento central en el rechazo de la teora psicolgica de la culpabilidad446.
Ningn argumento funcional puede prevalecer frente a un principio
constitucional. Si lo que se denomina culpa inconsciente es un suceso vinculado tan slo objetivamente al autor; si, por tanto, no existe el ms mnimo reconocimiento del peligro o de la violacin del deber de cuidado;
si, en definitiva, no hay previsibilidad del resultado, no es posible afirmar
la tipicidad de la conducta.
Ya vimos que el principio de culpabilidad vedaba la posibilidad de admitir una imputacin meramente objetiva, porque un suceso as atribuido no podfa superar el juicio de reproche propio de la culpabilidad. Por
esa razn son inconstitucionales los tipos cualificados por el resultado447
y toda descripcin tpica de eventos desvinculados de la subjetividad del

445 Incluso se dice que "la mayor falta de respeto al otro reside. precisamente, en la culDerecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 326).
pa inconsciente" (STRATENWERTH,
446 Roxr~,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 795, citando la opinin de FWK.
447 Se trata de tipos que agravan la penalidad ante la mera ocurrencia objetiva de un
resultado. En realidad, ello depende de la interpretacin que se haga de la norma, ya que quienes cuestionan la validez constitucional de esta clase de agravamiento, en general buscan
otorgarle una configuracin dogmtica que incluya una referencia subjetiva que sea apta para fundar, razonablemente, la consecuencia punitiva que se atribuye por la ocurrencia del resultado.

Teona del delito

231

autor. Dentro de ese universo de casos se encuentra la culpa inconsciente,

en la medida en que se la entienda como un suceso desconectado de la
subjetividad.
Sin embargo, tengo mis dudas respecto de la ausencia de esa vinculacin subjetiva en los casos que usualmente se presentan como supuestos de culpa inconsciente. Si, por ejemplo, un sujeto conduce su vehculo
a doscientos kilmetros por hora (superando holgadamente la velocidad
mxima de cien kilmetros por hora) sin reconocer, en razn de su desaprensin, el peligro que ocasiona a la vida ajena, no es posible afirmar que
ese es un caso de culpa inconsciente, porque, con independencia de la relacin subjetiva con el peligro, lo que importa es que el sujeto reconozca
que viola el deber de cuidado, lo que se satisface meramente con la conexin subjetiva con el hecho de que circula a doscientos kilmetros por
hora. Si conoce o al menos le es reconocible esa circunstancia, no se puede negar la existencia de una conexin subjetiva con los elementos objetivos del tipo, ms all de lo que, por sus caractersticas de personalidad,
el sujeto suponga o deje de suponer respecto del peligro que importa su
accin. Y si por un defecto psicolgico no puede siquiera reconocer que
circula a esa velocidad, slo podr imputrsele una responsabilidad culposa en la medida en que, ex ante, le sea reconocible su desaprensin y la
peligrosidad de conducir en esas condiciones. De lo contrario no hay posibilidad de formular tipicidad culposa posible.
El reconocimiento subjetivo por parte del autor de la existencia del
quebrantamiento del deber de cuidado es suficiente para la tipicidad subjetiva culposa, y ello satisface los recaudos minimos que el principio de culpabilidad impone para la validez constitucional de la imputacin tpica.
6. La imputacin subjetiva

El trmino imputacin subjetiva tiene diversas acepciones. En un

sentido amplio podemos indicar con l a todas las cuestiones sistemticas
que se resuelven acudiendo a la subjetividad del autor, de modo tal que
tendremos problemas de imputacin subjetiva en todos los niveles de la
teora del delito448. En un sentido ms restringido puede referirse a los
problemas de culpabilidad vinculados a la conciencia de la antijuridicidad
del hecho. Personalmente creo conveniente utilizar el trmino para hacer
referencia exclusiva a los problemas de imputacin del resultado a partir
de la subjetividad del autor.
Asl como cierta doctrina resuelve los problemas de atribucin del resultado a la accin a travs de criterios objetivos de imputacin, creo conveniente contraponer a esa posicin, con una terminologa similar, los cri-

448 En este sentido lo utiliza RIGHI,Esteban, La imputacin subjetiva, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002.

232

Tercera parte

terios que resuelven los problemas de conexin entre accin y resultado a

partir de la subjetividad. De este modo, podremos hablar de las teoras de
la imputacin objetiva y de la imputacin subjetiva como criterios opuestos para vincular la accin con el suceso objetivo.
La imputacin subjetiva como criterio de atribucin tiene la gran
ventaja de considerar a la accin tal cual es y sin escisiones artificiales.
Como el anlisis de la subjetividad est referido a un suceso objetivo, es
imposible llevarlo a cabo separando ambos aspectos como lo hace la teoria de la imputacin objetiva, que justamente por ser objetiva, y por pretender permanecer en el tipo objetivo (y siempre que quiera preservar las
reglas mnimas de la sistemtica en la que se pretende insertar), debe
prescindir de todo componente subjetivo de la conducta del autor.
La imputacin subjetiva necesita considerar todos los ribetes de la accin y del suceso tal cual ocurri para establecer si el autor domin objetiva
y subjetivamente el curso causal para alcanzar la produccin del resultado.

7. Tipos omisivos
Hemos visto que existen distintas estructuras tpicas o, dicho de otro
modo, diferentes modalidades legislativas para individualizar la conducta penalmente relevante. Una de ellas es la del tipo omisivo que individualiza la accin ordenando una conducta y prohibiendo todas las que
son diferentes a ella. Por consiguiente, el tipo omisivo tambin describe
acciones, aunque mediante una herramienta diferente. Analizaremos las
particularidades de la estructura de la omisin.
Respecto al concepto de omisin corresponde remitirse a lo expuesto
supra XVI. 3.
7. a. Omisin propia e impropia

La doctrina distingue entre dos clases de delitos de omisin: los propios y los impropios. Si bien la utilidad de la distincin es meramente acadmica, ya que no deriva en ninguna consecuencia prctica, es necesario
hacer referencia a ella para situarse en el lenguaje que domina la discusin sobre este tema.
Se ha pretendido establecer la diferencia entre ambas categoras en la
tipificacin (omisin propia) o en la falta de tipificacin expresa (omisin
impropia) de la estructura omisiva ( W E L ~ E Len) ~la~especialidad
~;
reque-

449 WELZEL,
Derecho penal alemn, cit., p. 279: "Los delitos de omisin impropios se diferencian de los otros dos grupos de delitos de omisin [se refiere a los propios] solamente en
que no estn tipificados por la ley misma. Por consiguiente, la diferencia no es de carcter
material, sino meramente de derecho positivo. Sobre todo, la diferencia no consiste en que en
los delitos de omisin propios se requiera nicamente una simple actividad, en cambio en los
delitos de omisin impropios se exija el evitar un resultado".

Teora del delito

233

rida en la omisin impropia en la que slo puede ser autor quien se encuentra en posicin de garante ( Z A F F A R O N I ~ ~STRATENWERTH~~~);
~;
en la
norma subyacente en uno y otro caso: norma imperativa en la omisin
propia y norma prohibitiva en la impropia (Novo~M O N T R E A LO )bien,
~~~;
y con razn, se ha relativizado la importancia de establecer una disquisicin al respecto ( B A C I G A L U P O ) ~ ~ ~ .
Cada uno de estos criterios enfoca un aspecto particular de la distincin. El criterio positivista de WELZEL
se explica porque las situaciones
problemticas de los delitos impropios de omisin nacieron, precisamente, a raz de la falta de tipificacin expresa de ciertas formas omisivas, que
a su vez fue lo que gener la necesidad de acudir a la teora de la posicin
de garante para intentar salvar la analoga. Esto explica que otros autores
coloquen en la posicin de garante el criterio diferenciador, o en la exstencia de un resultado ocurrido como consecuencia de la no evitacin por
parte del garante.
Lo cierto es que cuando se habla de delitos impropios de omisin se
hace referencia a omisiones que: generalmente no se encuentran tipificadas en forma expresa; slo pueden ser cometidas por quienes se encuentran en posicin de garante respecto del bien jurdico tutelado; y no se castigan por s mismas sino en funcin del resultado al que se las vincula en
funcin de un juicio de imputacin (no se puede hablar de causacin porque la causalidad es una nocin incompatible con la omisin).
En relacin a la omisin impropia se presenta la ms grave violacin
de la garanta de la legalidad. Ello ocurre especialmente en cdigos como
los de la Argentina que no preven una frmula general que regule la omisin. El problema se presenta porque casi todos los tipos penales describen acciones y no se refieren a las omisiones, razn por la cual en relacin
a ciertos delitos de resultado (en general respecto de los ms graves), se
pretende cubrir la laguna de punibilidad mediante construcciones tericas destinadas a explicar por qu el no evitar el resultado tpico, equivale
a causarlo bajo determinadas circunstancias (denomino a esta posicin
teora de la equiparacin). Entonces, frente al tipo que dice "el que matare

450 ZAFFARONI,
Tratado de derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 459. sostiene que "entre ambos tipos (propios e impropios de omisin) media una diferencia en cuanto al autor (...)
en los propios el autor puede ser cualquiera, no se requiere que se encuentre en ninguna relacin especial respecto del bien jurdico (...) 'En los impropios delitos de omisin, pues, el
autor se encuentra en posicin jurdica de cuidador, vigilante, conservador, evitador de peligros para el bien jurdico, es decir, garantiza ese bien iurdico"'.
451 S T R A T E N W E R ~Derecho
.
penal. Parte general, t. I, cit.. p. 292, no 987.
452 N o v o ~MONTREAL,
en Fundamentos de los delitos de omisidn, cit., p. 125. sostiene que
"la esencia del delito de comisin por omisin se halla precisamente en la naturaleza de la
norma jurdica subyacente a la comisin punible: una norma de prohibicin".
453 BACIGALUPO.
Derecho penal. Partegeneral, Ed. Hammurabi, Buenos Airrs, 1987, p. 385.

234

Tercera parte

a otro" (79, CP argentino) se dice que no slo es tpica la accin causante

del resultado sino tambin la omisin de evitarlo por parte de quien tena
la obligacin de hacerlo. La herramienta terica que se utiliza para a m bar a esa conclusin es lo que se denomina posicin de garante; se dice que
no toda omisin de evitar el resultado es tpica sino slo la llevada a cabo
por quien se encuentra en posicin de garante (infra XVII. 7. b) respecto
del bien jurdico tutelado. S610 quien no evita el homicidio estando obligado a hacerlo (por la ley, el contrato o el hecho precedente) comete un
homicidio por omisin (es el caso, por ejemplo, de la madre obligada por
la ley a alimentar a su hijo que deja que ste muera de hambre; o del guardavidas obligado por un contrato a salvar al baista que se est ahogando
y que deja que ste muera).
Ya hemos hecho referencia previamente a los problemas constitucionales que pueden presentarse en relacin a los delitos de omisin, bsicamente, a partir de la construccin de un concepto de conducta omnicomprensivo de las acciones y de las omisiones (supra XVI. 3). Para evitar esos
problemas me inclin por descartar el concepto omnicomprensivo y opt
por tomar a la accin como pilar exclusivo del delito. Pero se es el primer paso. Adems, corresponde descartar la validez de toda construccin
analgica destinada a incluir la omisin en los tipos activos.
Me parece claro que la teora de la equipavacin no puede ser admitida en el marco de una teona del delito respetuosa del principio de legalidad. Si el tipo penal se limita a describir la causacin del resultado no es
posible considerar tpica la no evitacin (aun recurriendo a la posicin de
garante como lmite de la tipicidad) porque ello constituye un razonamiento analgico. Decir que no evitar equivale a causar es confesar la analoga o, si se quiere, la interpretacin extensiva del tipo. La nocin de equivalencia es aplicable a conceptos diferentes: como son diferentes decimos
que equivalen; si fueran lo mismo dinamos simplemente que son lo mismo. Pero los partidarios de la teora de la equiparacin reconocen que no
son lo mismo en el sentido de que el tipo activo n o describe expresamente a
la n o evitacin sino slo a la causacin. Frente a ese dato dicen que una
cosa (la no evitacin) equivale a otra cosa (la causacin) y que, por ello,
cuando existe posicin de garante, corresponde considerar tpica tambin
a la omisin. La posicin de garante no permite salvar la analoga; slo
sirve para ponerla de manifiesto: la restriccin del nmero de autores es
un modo de acotar la violacin del principio de legalidad a unos pocos casos graves en los que resulta valorativamente inadmisible la laguna de punibilidad. Pero ninguna consideraci6n valorativa puede pasar por encima
del principio de legalidad. Ello no es admisible en el marco de una teora
constitucional del delito.
La inconstitucionalidad de la teora de la equiparacin es manifiesta
en el Cdigo Penal argentino, si se tiene en cuenta que en relacin al delito de homicidio (que es con el que en general se la ejemplifica y pretende
fundamentar), no es necesario recurrir a ninguna interpretacin extraa
ni extensiva, ya que el art. 106 del Cdigo Penal contempla expresamente
Teona del delito

235

la modalidad omisiva de ese delito454. Teniendo en cuenta la existencia de

esta figura, la pretensin de incluir al homicidio omisivo en el art. 79 y en
sus agravantes del art. 80, no slo implica incurrir en analoga, sino que
constituye directamente una libre creacin del derecho destinada a modificar las consecuencias normativas asignadas por la ley a las diversas acciones descriptas en los tipos penale@ bis.
La existencia del art. 106 (que es la contracara omisiva de la figura
activa del art. 79) impide interpretar el resto de los tipos activos como
comprensivos de figuras omisivas no escritas. En ausencia de una clusula general que regule la omisin, no pueden existir ms tipos omisivos que
aquellos previstos de forma expresa en el catlogo de la parte especial, como ocurre con el art. 106 que tipifica el homicidio por omisin.

454 Esta norma dispone: "El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colochdolo en situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de
valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser
reprimido con prisin de 2 a 6 aos. La pena ser de reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si a
consecuencia del abandono resultare un grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima.
Si ocurriere la muerte, la pena ser de 5 a 15 aos de reclusin o prisin". A su vez, el art. 107
prev una agravante en funcin del vnculo. Como vemos de la conjuncin del primero y tercer prrafos de la norma se deduce la concurrencia de todos los elementos del tipo objetivo
de un homicidio por omisin: la situacin tpica generadora del deber de actuar (que est dada por el "peligro a la vida o la salud de otro"); la realizacin de una conducta distinta a la debida (el abandono); la posibilidad real fsica de evitar el resultado; la produccin del resultado (previsto en el tercer prrafo); el nexo de evitacin; y la posicin de garante ("que el mismo
autor haya incapacitado" I "que deba mantener o cuidar"). La descripcin de estos elementos
objetivos desvirta el anlisis de la teora de la equiparacin porque se apoya en la premisa
de que no existe una figura que expresamente prevea el homicidio por omisin; es esa afirmacin la que les permite deducir que esa modalidad del homicidio est prevista en el art. 79.
Pero esa afirmacin es falsa porque el art. 106 preve expresamente todos los elementos tpicos del homicidio por omisin. Y es evidente que la concurrencia de los elementos del tipo objetivo descriptos, impiden considerar que el dolo homicida este descripto en el art. 79 en lugar de estarlo en el art. 106. A mi juicio, el art. 106.3 es el homicidio por omisin consumado,
mientras que la descripcin del primer y segundo prrafo configuran la tentativa (con o sin
lesiones respectivamente) del homicidio omisivo; ello se sustenta en un anlisis dogmtico de
esta figura en relacin a los tipos de lesiones y homicidio (dolosos y culposos), teniendo en
cuenta sus escalas penales y partiendo del principio constitucional de razonahilidad. Al respecto, SILVESTRONI,
Homicidio por omisin, citado.
454 bis Hay que tener en cuenta que para el remanido ejemplo de la madre que deja morir a su hijo, el art. 106, CP argentino, en funcin de la agravante del 107, prev una escala de
reclusin o prisin de 6 aos y 8 meses de mnimo a 20 aos de mximo, mientras que el art.
80, inc. 1, prev para el homicidio activo agravado por el vnculo, la pena de prisin o reclusin perpetua que puede disminuirse a reclusin o prisin de 8 a 25 aos en los trminos del
ltimo prrafo del art. 80. A mi juicio. lo que en realidad hace la teoda de la equiparacin no
es interpretar adecuadamente la descripcin del art. 79 (y sus agravantes del art. 80) sino simplemente cambiar la consecuencia normativa establecida en el art. 106 y su agravante del 107
por una ms gravosa, que es de su agrado.
236

Tercera parte

7. b. Elementos del tipo objetivo

A continuacin veremos la estructura tpica de los tipos omisivos. Los

primeros tres elementos que se sealan se presentan tanto en los tipos de

omisin propia como impropia; los tres restantes corresponden a los tipos
de omisin impropia.
a) La sittlaciiz tpica generadora del deber de actuar. Se trata del peligro que amenaza a un bien jurdico v que genera (no por s sola en los
delitos de omisin impropia) la obligacin jurdica de actuar de determinada forma.
b) La 1-ealizacin de una accin distinta a la debida. Ya se ha visto que
en el tipo omisivo la accin penalmente relevante se individualiza mediante la descripcin de la accin debida que torna tpicas a todas las dems (las
conductas distintas a la ordenada). Por ello la realizacin de la accin diferente a la ordenada es el elemento esencial del tipo objetivo omisivo.
La e,jecuci de dicha accin elimina la tipicidad aun cuando el resultado se produzca de todos modos, porque lo que cuenta a los efectos del
mandato normativo es el intento de evitarlo.
c) La posibilidad real fsica de ejecutar la accin debida. El derecho no
puede ordenar lo imposible, ya que de lo contrario, y por la ausencia de
evitabilidad, sena imposible llevar a cabo un reproche de culpabilidad.
Por ello no hay tipicidad omisiva si no es materialmente posible para el
autor ejecutar la accin debida. Por esa razn esa posibilidad fctica es un
elemento objetivo del tipo omisivo.
d) La produccin del resultado. Este es un elemento caracterstico de
los tipos impropios de omisin, que asocian la produccin de un resultado a la no realizacin de la conducta ordenada. En esos tipos penales la
produccin del resultado es un elemento esencial.
e) El nexo cattsal hipottico o nexo de evitacin. Como en todo tipo de
resultado, se presenta el problema de la relacin causal. Ya hemos visto
que la caracterstica esencial del tipo omisivo es la ausencia de causalidad
(porque el resultado no est vinculado causalmente a la conducta descripta en el tipo -la distinta a la debida-), pero ello no significa que la causalidad sea irrelevante. La relacin causal adquiere importancia como hiptesis, como el curso causal que debi haber interrumpido el resultado. El
mtodo para establecer ese nexo de evitacin es el siguiente: si imagino la
conducta debida y el resultado desaparece, entonces puedo afirmar la
concurrencia de este nexo de evitacin (entre la accin debida y el resultado), que ser relevante para llevar a cabo el juicio de imputacin (sobre
los problemas que presenta esta cuestin infra XVII. 8).
f) La posicin de garante. No todo sujeto que no evita el resultado puede ser autor, sino slo aquel que se encuentra en posicin de guardador o
garante de la integridad del bien jurdico tutelado. Esta posicin hace nacer el deber de garante, que es el deber de cuidar el bien jundico tutelado
e incluye (por haberse presentado la situacin tpica sealada previamente) la obligacin de evitar el modo de afectacin descripto en el tipo penal.
La doctrina sostiene, en general, que la posicin de garante tiene difeTeona del delito

237

reiltes fuentes, que son la lev, el contrato, el hecho precedente y especiales

relaciones intersubjetivas. Estas causas son lo que hacen que el s~ijetotenga la obligacin de actuar y de evitar la afectacin tpica del bien jurdico.
E11 realidad no me parece que existan estas fuentes de la posicin de
garante, al menos en el sentido en que se lo plantea usualmente. Lo que s
es relevante son los hechos frente a los cuales, y por un mandato legal, iiace el deber de garcllzte, esto es, el deber de cuidar el bien jurdic.0 y de actuar de determinado modo para evitar su afectacin. Pero la nica fiderite
que existe es la ley y ella no da nacimieilto a ninguna posicitz de garaizte
sino al deber de gara17te.
En otras palabras, la ley asigna a determinado hecho (el encontrarse
en posicin de ciiidador de un bien que se ve amenazado) una consecuencia jurdica concreta que es el nacimiento del deber de actuar y de intentar- e ~ i t a el
r resultado. Lo que se llama posicin de garante no es ms que
uno de los presupuestos fcticos del mandato, de la obligacin legal.
L,a concepcin de que existen distintas fuentes de la posicin de garante independientes de la ley, es consecuencia del razonamieiito analgico que gobierna la discusin sobre los delitos de omisin. Slo la ley puede crear una obligacin legal. Mxime si se trata de la norma imperativa
fi~ndantede una omisin tpica. Ni el coiltrato, ni el hecho precedente, ni
la existencia de determinadas relaciories intersubjetivas pueden generar el
deber de actuar cuyo incumplimiento torna tpica la conducta del autor;
porque de ser as se \:iolara el principio de legalidad. Salvo, claro est,
cuando la ley se refiere a estas circunstancias como presupuestos del nacimiento de la obligacin, como ocurre con el art. 106, CP argentino, o
con las clusulas generales como la establecida en el art. 11, CP espaol.
7. c. El dolo en la omisin
En los delitos de omisin el dolo est configiirado por el coilocimiento de los elementos del tipo objetivo y por la voluntad de llevar a cabo la
accin.
No hay diferencia estnictiiral segn se trate de una omisin propia o
impropia, porque en ambos casos se exige lo mismo: el conocimierito de
los elementos del tipo objetivo. Obviamente, estos elementos varan segn
la clase de omisin: en la impropia existe un resultado que exige conocer
su produccin y la posibilidad de evitarlo, y la posicin de garante.
Concebido el dolo de forma ainbivalente como lo hicimos precedentemente, respecto del tipo omisir.o no se presenta ningin problema particular.
7. d. La omisin culposa
La omisin como modo de realizacin del tipo culposo est expresamente contemplada en el concepto de tieglige~cia.Mientras la inzp,zlde?zcin es L L F Ihacer de ~126s(por ejemplo, circular a mayor velocidad que la permitida), la negligerzcia es t l t z hacer de menos (por ejemplo, no realizar un
anlisis de HIV a la sangre lista para transfundir). Ese hacer de menos,
238

Tercera parte

constituye una omisin: se omite cumplir con el cuidado debido para determinada situacin.
Ahora bien, partiendo del criterio negativo asumido en este trabajo
sobre la validez constitucional de los tipos de omisin impropios no escritos, alguien podra objetar la existencia de la omisin culposa aun frente
a la frmula de la negligencia. Ello es as porque en general la negligencia
va acompaada de una accin positiva; as, la no realizacin del examen
de HIV va acompaada de la accin de transfundir; la no rex~isinde los
frenos del auto va acompaada de la accin de conducir, etc. Podra sostenerse que stas son las nicas posibles omisiones admisibles en los tipos
culposos: las omisiones acompaantes de las conductas causantes del resultado; con lo que todo se reduce a una accin.
Pero existen situaciones en las que directamente no existe una conducta causante, sino que slo hay una omisin lisa y llana de evitar el resultado (por ejemplo, el mdico que directamente omite aconsejar el tratamiento adecuado a resultas de lo cual se produce la muerte de1
paciente). Cul sera el problema en ese caso? En una frmula como la
prevista en el CP argentino, podran presentarse serias objeciones.
El art. 84, CP argentino, en su parte pertinente contiene la siguiente
descripcin:

". .. el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin

o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro
la muerte".
El problema que se plantea es que el tipo hace referencia al verbo
causar, mediante los modos comisivos descriptos (imprudencia, negligencia, etc.), lo que evidentemente es incon~patiblecon la omisin, puesto
que la omisin nada causa. Cabe concluir entonces que este tipo penal no
admite la modalidad omisiva, salvo cuando la omisin acompaa a una
accin causante?; Les pertinente respecto del tipo culposo la objecin
constitucional planteada previamente? Creo que no.
El vocablo causar- utilizado en el tipo no es descriptivo; es un eleinento normativo inserto en un tipo que reviste primordialmente dicho carcter. Si reconstruimos el tipo en lo que a Ia omisin concierne quedara redactado de este modo: "el que por negligencia causare a otro la muerte".
Si se entiende al trmino causar como un elemento descriptivo de una
causalidad natural positiva, es evidente que el tipo es co~itradictorioy que
el hecho descripto jams podra ocurrir, porque la negligencia, que es un
no hacer-, jams podra causar resultado alguno.
Las referencias causales que hace el legislador, en general no son descriptivas de la causalidad natural, sino que se trata de una frmula usual,
valorativa, de conectar un resultado a un suceso. Es comn que la ley asocie causalmente el resultado a la omisin, pero esa asociacin slo puede
ser interpretada de modo hipottico, como el juicio de imputacin que se
lleva a cabo mediante el nexo de evitacin.
Teona del delito

239

Por lo tanto, creo que el sentido tpico de la norma citada permite

atrapar la omisin culposa en funcin de la referencia a la negligencia como elemento fundante del juicio de imputacin entre la accin distinta a
la debida y el resultado.
Habr una omisin culposa cuando el sujeto activo omite la conducta debida en razn de un error evitable de apreciacin. Ese error (propio
de toda culpa) puede ser motivante de una completa inaccin (el mdico
no aplica ningn tratamiento) o de una accin defectuosa (el mdico aplica un tratamiento equivocado o insuficiente), que no alcanza a cumplir
con el mandato de la norma imperativa de cuidado.
7. e. Tentativa omisiva
Si bien formalmente son imaginables situaciones de tentativa de omisin (sobre la tentativa ver iizfra XVIII. 2), su admisin es valorativa y sistemticamente cuestionable, aunque algunas legislaciones la establecen
consiexpresamente para ciertas situaciones puntuales455.STRATENWERTH
dera que "la tentativa comienza cuando la demora en la intervencin acreciente el peligro real"456, y ve en la ltima posibilidad de actuar el momento de la tentativa acabadaJ57. Considera adecuado trasvasar las reglas de
los delitos de comisin458.
Esto no es tan sencillo en los delitos de omisin propia. En ellos parecera que el momento de la tentativa coincide con el de la consumacin:
cuando el sujeto deja pasar la ltima oportunidad de actuar consuma el
delito de omisin correspondiente, precisamente, porque ste est configurado por la mera omisin. De todos modos, es cierto que existen casos
en los que es difcil marcar un lmite a la ltima oportunidad de actuar y
a pesar de ello no parecera adecuado sostener que an el autor no ha
omitido. Por ejemplo, y en relacin al tipo de la omisin de auxilio del art.
108, CP argentino, si alguien encuentra a otro desmayado y decide seguir
su camino en lugar de llamar una ambulancia, consuma el delito de omisin aunque a la media hora se arrepienta y efectivamente de el aviso correspondiente. En este ejemplo es difcil establecer si es atpico el utilizar
todo el tiempo que transcurre hasta el momento ltimo para evitar un desenlace perjudicial para el bien jurdico, para afirmar recin all la consumacin; tampoco es claro si existe tentativa inacabada con la primer omisin que se transformara en acabada (y se consumara) al llegar el punto

455 A mi juicio es lo que ocurre con el art. 106 del Cdigo Penal argentino, ya que considero que los prrafos primero y segundo de dicha norma constituyen la tentativa del resultado previsto en el tercer prrafo. Sobre la fundamentacin de esta posicin, SILVESTRONI,
Homicidio por orniszn, citado.
456 STRIZTENWERTH,
Derecho penal. Parte general. t . 1, cit., p. 314.

457 Idem.
438 Idern.
240

Tercera parte

lmite. Tal vez la solucin correcta para este caso sea afirmar la consumacin con el mero abandono (que es en definitiva lo que el tipo penal releva sin condicionar10 a que haya transcurrido el punto lmite para actuar),
y en todo caso admitir el desistimiento incluso ante la consumacin.
En el caso de la omisin impropia, el problema de la tentativa se prepara WELsenta ante la falta de resultado. A diferencia de STRATENWERTH,
ZEL "es concebible slo como tentativa inidnea"459, lo que es dudoso porque ex arzte, al momento de la ejecucin de la conducta distinta a la
debida, la produccin del resultado es posible, tanto como falible el curso
causal (salvador) que efectivamente lo evit.
Creo que la omisin tentada debera admitirse con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que la tentativa constituye una regla de ampliacin
del alcance del tipo, respecto de una estructura tpica que ya de por s se
encuentra ampliada de forma constitucionalmente dudosa. El principio
de t ~ l t i i ~ ratio
ia
obliga a trabajar con esta cautela para evitar resultados
descabellados como el de este ejemplo: A ve como C est a punto de matar a B , hijo de A, y permanece inmvil. Luego de comenzada la ejecucin
C desiste por lo que queda impune mientras que A se hace pasible de la
pena de la tentativa de homicidio agravado por el vnculo (en el CP argentino, y para quienes admiten la construccin analgica de la omisin impropia, la pena sera de 10 a 15 aos de prisin, o de 15 a 20 aos de reclusin460).

7. f. Autora y participacin omisivas

El dominio del hecho (al respecto, infra XVIII. 4. a) no es un criterio
vlido para establecer la autora en el tipo omisivo porque, no habiendo
relacin causal entre la accin prohibida y el resultado, no hay causalidad
que dominar. En esta estructura tpica es autor quien, estando obligado a
actuar, no acta conforme lo ordenado por el derecho sino de un modo diferente. El criterio para establecer la autora est dado, entonces, por el
deber de actuar: quien tiene el deber es autor y quien no lo tiene a lo sumo podr ser partcipe.
En los delitos de omisin propia, en caso de existir mltiples intervinientes, todos son autores (coautores paralelos si se quiere) porque todos
estn obligados a actuar. Por ejemplo, si varias personas encuentran a otra
desangrndose, cada una de ellas tiene el deber de pedir auxilio en los trminos del art. 108, CP argentino, por lo que de no hacerlo sern autores
de un delito de mera omisin. Si en ese mismo ejemplo alguien convence
a otro a la distancia de que no acte (por ejemplo, por telfono) y suponiendo que a la distancia no pueda prestar socorro, entonces s sena ad-

459 WELZEL,
Derecho perial alemn, cit., p. 284.
460 Cf. art. 44 en funcin del art. 80, inc. 1, del CP argentino.
Teona del delito

241

misible una instigacin, pero slo por el hecho de que no le alcanza el deber de actuar, justamente por la imposibilidad de hacerlo.
En los delitos de omisin impropia, slo pueden ser autores los sujetos cualificados (inti,a?ietrs),que son los que se encuentran en posicin de
garante respecto del bien jurdico. El extvalzetls (no cualificado) podra revestir el carcter de partcipe pero slo como instigador porque cualquier
colaboracin en la realizacin de la conducta prohibida (que es la efectivamente realizada) es totalmente indiferente al derecho y no habilita ninguna forma de complicidad"1.
No es admisible la autora mediata462 (sobre ella, i ~ i f r aXVIII. 4. a):
quien se vale de la omisin de otro pone una condicin del resultado y termina siendo autor de un delito de coinisin. Por ejemplo, quien engaa al
guardavidas para que no vea al baista que se est ahogando que finalmente muere, no es un autor mediato de homicidio valindose de un instrumeilto que acta sin dolo, sino autor directo de un homicidio comisivo porque su conducta puso una condicin de la produccin del resultado;
esa condicin est dada por la interrupcin del curso causal salvador, que
pudo haber sido puesta tambin, por ejenlplo, privando de libertad al
guardavidas463. Es la misma condicin que pone el que desconecta el respirador que mantiene con vida a una persona; en ambos casos se interrumpe un curso causal salvador y por ello existe causalidad. Claro est
que en el ejemplo del guardavidas el curso causal presenta ciertas particularidades, porque es en definitiva un curso causal hipottico (en la medida que no se puede saber si el curso causal interrumpido habra evitado el
resultado464).
El caso de la autora mediata es diferente del de la instigacin465 porque en ste ltimo, si bien el autor pone una condicin para el resultado,
el dolo del autor reconduce hacia s el juicio de imputacin subjetiva. Juega, en tal caso, la prohibicin de regreso, que impide considerar al hombre de atrs como autor: slo ser instigador de un delito de omisin impropio.
Respecto de la participacin omisiva en un delito activo, si bien es
tericamente admisible, no es vlida en los cdigos que regulan la participacin criminal mediante frmulas que denotan un hacer, como ocurre
con los arts. 45 y 46 del CP argentino, porque ello requerira incurrir en
analoga.

461 De otra opinin, STRATENWERTH,

Derecliopenal. Pafle general, t. 1, cit.. p 317.
462 En igual sentido, STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 315.

463 Sinil de la aiitora mediata aparente (en realidad autona directa) mediante un instiumento que no acta.
464 Razn por la cual tal vez la nica imputacin posible sea por tentati~~a,
sobre todo
eri los casos en los que como 10s salvatajes mdicos la evitacin del resultado es prohahilstica.
465 De otra opinin WELZEL,
Derecho penal aleitzn, cit., p. 284.
242

Tercera parte

8. Cursos causales hipotticos en los tipos culposos y omisivos

Qu ocurre, cn materia de delitos c~ilpososy omisi\ros si, in~r~ginada

la conducta debida, no podemos afirmar con certeza que el resultado se
habra evitado? Afecta ello e1 juicio de imputacin?
Esta pregunta genera polmicas en la doctrina, en la que no existe
consenso sobre si la eficacia del comportamiento alternativo conlorme a
derecho para evitar el resultado es relevante para el juicio de imputacin.
Personalmente creo que en la relevancia de los cursos causales hipotticos se ven involucrados los principios de lesividad y culpabilidad, que
no admiten la imputacin de un suceso en ausencia de evitabilidad. En
efecto, cuando liipotticamente se puede afirmar que, a pesar de haberse
ejecutado la conducta debida (tipos omisivos) o de haberse cumplido con
el cuidado debido (tipos culposos), el resultado probablemente se habra
producido de todos modos, no se puede sostener que la conducta ejecutada afecta materialmente el bien jurdico. En esos casos el obrar del s ~ ~ j e t o
no ha detetwziriado la produccin del resultado, sino que se lia conectado
con ste de un modo meramente formal, carente de significacin material.
Adems, la falta de evitabilidad hace imposible el juicio de reproche de
culpabilidad porque, como vimos, ste se vincula a la nocin de la norma
como motivadora de conductas, lo que presupone una razn jurdica (el
intentar evitar algo) por la cual motivar.
Uno de los casos sobre el que se ensaya la discusin es el denorninado "los pelos de cabra": el empleador, dueo de una f5brica de pinceles no
utiliza el desinfectante recomendado por la reglamentacin para aplicar a
los pelos de cabra que se utilizan para la fabricacin de los pinceles. Algunas empleadas se infectan con el bacilo del carbunco y mueren. Sin embargo, exmenes posteriores sealan que de haberse utilizado el producto reglamentario de todos modos los bacilos no hubiesen sido eliminados.
Variante: no se puede determinar si el desinfectante hubiese surtido efecto y eliminado los bacilos.
El disenso doctrinario es menor en el primer caso, ya que si se determina con seguridad que la conducta debida no habra modificado el resultado lesivo, es evidente que la accin no tuvo incidencia alguna en la
afectacin del bien jurdico. El problenla mavor se presenta en la variante, esto es, cuando no existe certeza sobre si la conducta debida hubiera
evitado el resultado.
La pregunta planteada puede ser respondida, bsicamente, mediante
los siguientes criterios: a) negando toda relevancia del comportamiento
alternativo conforme a derecho; b) afirmando la imputacin cuando la accin hubiera disminuido el riesgo de produccin del resultado, y negndola slo cuando se determina fehacientemente que el comportamiento
alternativo no poda evitar el resultado466; c) afirmando la imputacin s-

466 STRATE'J~VERTH,
Dt>recJ>opennl.Partege:e,?ernl,t . 1,cir., p. 304. Aunque ante la duda hace jugar el in d~rhio~ > r reo.
o

Teora del delito

243

lo cuando, con una posibilidad rayana en la certeza, se determina que el

comportamiento alternativo habra evitado el resultado467; y d) afirmando que slo procede la imputacin cuando se determina con certeza que
el comportamiento alternativo habra evitado el resultado468.
El criterio de la posibilidad rayana en la certeza es el de mayor acogida favorable en las opiniones doctrinarias, pero ha sido objeto de valiosas criticas, como la de GIMBERNAT
ORDEIG
en~el~ anlisis
~
ms lcido y
completo que a mi juicio se ha llevado a cabo sobre este problema. El autor espaol critica la validez del curso causal hipottico como criterio de
imputacin entre la accin distinta a la debida y el resultado en los delitos culposos y omisivos. Efecta dos objeciones: la primera, que si el tipo
objetivo del delito de accin exige la seguridad de que la accin haya causado el resultado, debe exigirse lo mismo en la omisin, para que se la
pueda asimilar a la accin a los efectos de su adecuacin tpica; la segunda, que a la hora de la aplicacin prctica de esta regla se prescinde de la
posibilidad rayana en la certeza y se subsumen en los tipos de resultado
(de comisin por omisin) supuestos en los que se est muy lejos de rayar
en esa seguvidad470. En consonancia con ello, rechaza lo que en materia de
delitos culposos se conoce como relacin de determinacin, ya que a su
juicio determinar qu es lo que habra sucedido si el sujeto hubiera actuado diligentenzente es algo que se escapa a cualquier constatacin enzpirica471. Ejemplifica con varios casos de la jurisprudencia espaola de los
cuales uno de ellos es sumamente interesante; se trata del caso de los mdicos que transfunden sangre infectada con el virus HIV, sin haber efectuado previamente el test antisida: en ese caso existe relacin de causalidad entre la conducta de transfundir la sangre y el contagio; sin embargo,
no se puede determinar qu habra ocurrido si se hubiese efectuado el
test, ya que el test antisida no puede detectar la presencia del virus durante el llamado perodo ventana -que puede extenderse hasta los 90 das
posteriores al contagio-, razn por la cual podra ocurrir que aun cumplindose con el cuidado debido, el resultado se produzca de todos modos472; en otras palabras, no se puede saber si la conducta diligente hubiese evitado el resultado. Por esa razn, GIMBERNAT
concluye que lo

467 WELZEL,
Derecho perla1 a l e n ~ ncit.,
, p. 292.
468 Circunsciipto a los delitos imprudentes, es m u y bueno el anlisis de Rusco?rr(La relevai?cia del coniportairziento alternativo confori?ze a Derecho eti la ii~zputacinobjetiva del delito iinpnldente, e n Clrestiones de iinplctacin v responsabilidad eti el derecho penal rnodenio, cit.,
ps. 103-104.
469 GIMBERNAT
ORDEIG,
Causalidad, omisidn e impnidenciu, e n BINDER,
Alberto y MAIER,
Julio B. J. ( c o m p s . ) ,El derecho ~ e ? i ahoy.
l
Homena/e al Prof David Baigziz, Ed. Del Puerto,
Buenos Aires, 1995, ps. 187-250.
470 GIMBERNAT,
Cairsalidad, omisin e imprudencia, cit., p. 214.
471 GIMBERNAT, Caiisalidad, omisin e imprudencia, cit., p. 215.
472 GIMBERPIAT,
Cazrsalidad, omisin e imprudencia, cit., ps. 218-219
244

Tercera parte

relevante para llevar a cabo la imputacin es: a) en los delitos culposos,

que el autor, con la violacin del deber de cuidado, haya transformado el
riesgo de permitido en prohibido473;Y b) en los delitos de comisin por
omisin (dolosos o culposos), que la omisin haya desestabilizado un foco de peligro, superando de ese modo el riesgo permitido474.
La existencia de las denominadas "lagunas de punibilidad" no constituyen una razn vlida para descartar un criterio garantista. En derecho
penal una laguna es simplemente una situacin de atipicidad y todo intento de rellenarla, una lesin del principio de legalidad.
Sin embargo, el hecho de que cierta herramienta dogmtica conduzca a interpretar la existencia de una laguna descabellada, puede ser un
sntoma de su incorreccin475. Bsicamente, porque el sentido de la teora del delito es otorgar coherencia y razonabilidad a la aplicacin de la
ley penal, y ello no se consigue con interpretaciones jurdicas absurdas
(no racionales) que motivan a la postre el sacrificio de la coherencia en favor de las soluciones poltico-criminalmente preferibles.
No obstante ello, tampoco es vdido pretender el reemplazo de un instrumento sistemtico reductor (con el argumento de que conduce a una
laguna absurda) por otro criterio que conduce a una solucin opuesta,
tambin absurda pero ampliatoria de la punibilidad. Y eso es lo que ocurre con la eliminacin de la relevancia del comportainiento alternativo
conforme a derecho, porque ello permite (en contra de toda razonabilidad
jurdica) afirmar la imputacin incluso cuando no se puede saber si era
posible evitar el resultado.

473 As, en "todos estos casos estamos ante muertes y lesiones impi-iidentes, porque lo
que caracteriza a la imprudencia por accin (...) es que un foco de peligro (...) rebasa el riesgo permitido, causando (...) el resultado tpico", "en estos casos (...) el delito impnidente de
accin viene caracterizado porque el foco de peligro causante del resultado ha traspasado el
'punto crtico' de lo permitido a lo prohibido a consecuencia de la conducta negligente del autor"; "el s~ijetoactivo, con su accin imprudente e igualmente con toda seguridad, elev el nivel de riesgo del foco, transformndolo en uno no permitido" (GIMBERNAT,
Ca~4salidad,orrlisin e ii~zprudeilcia,cit., ps. 220-222).
474 Sostiene que "en contra de lo que mantiene la doctrina dominante, tampoco hay
que preguntarse si la accin omitida hubiera evitado el resultado, sino nicamente si la oinisin de aplicar una medida de precaucin ha hecho posible que el foco de peligro superara
efectivamente el riesgo permitido (...) y si. a su vez, ese foco de peligro (...) ha causado efectivamente el resultado" (GIMBERNAT,
Ca~rsalidad,on~isine iinpntdetlcia, cit.. p. 228); ... nicamente existe una comisin por oiilisin dolosa cuando el encargado de vigilar iin foco de
peligro preexistente, mediante la ausencia de una medida de precaucin que le incumbc, lo
desestabiliza intencionalmente condicionando dicho foco con toda seguridacl el resultado tpico" (idem, p. 248).
"

475 En el ejemplo del contagio del WIV vemos cmo el criterio de GIMBERNAT
"soluciona" adecuadamente el caso (no deja una laguna de punibilidad valorativamente inadecuada),
mientras que el criterio tradicional debera concluir siempre la inexistencia de delito porque
la determinacin (siquiera hipottica) de si la sangre transfundida estaba o no durante el perodo ventana es in~posible,con lo cual quedaran impunes casos groseros de violaciones al
deber de cuidado.

Teora del delito

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245

Es preocupante que frente a dos soluciones valorativamente objetables se elija la que importa una ampliacin de la punibilidad, para evitar
la posibilidad de una lag~ina.La interpretacin constit~icionalde las estnicturas sistemticas impide semejante resultado final.
Cuando tuve la ocasin de comentar el artculo de G I M B E R N A T ~ ~ ~ ,
cuestion su propuesta biisicamente por dos razones. La primera, porque
en relacin a la imprudencia, el tipo culposo (as por ejemplo, los arts. 84
Y 94 del Cdigo Penal argentino, y 565 del Cdigo Penal espaol) exige que
el hecho se cause "por" y no "con" imprudencia477. Esto quiere decir que
la violacin del deber de cuidado no es un elemento que slo debe acompaar al hecho causante del resultado, sino que debe ser "determinante"
del mismo. La segunda, porque sera inadmisible una condena cuando se
demuestra que la conducta debida no habra evitado el resultado (cierto
es, que GIMBERNAT
coincide con esto), y creo que ello tiene una consecuencia determinante en favor de la relevancia del curso hipottico. Por ejemplo, en el caso de la transhisiil de sangre, si se prueba que con seguridad
la sangre trailsfundida estaba dentro del "perodo ventana" el resultado
hubiese ocurrido de todas formas. Y si se niega la imputacin en este caso, jcmo puede afirmrsela cuando la deiilostracin del curso causal hipottico es imposible?478.
En el trabajo citado, propuse dos soluciones que no renuncian al mtodo del curso causal hipottico479.
a ) Considerar al resultado y a la relacin causal como condiciones objetivas de punibilidad del delito culposo, que quedara consumado con la
sola violacin del deber de cuidado (creacin del riesgo no permitido). La
relacin de determinacin quedara fuera del tipo y tampoco sera una
condicin objetiva de punibilidad. Ahora bien, cuando se demuestra que
la accin debida no habra evitado el resultado, entonces, el curso causal
hipottico negativo operara como una excusa absolutoria480. Esta concepcin explica mejor el delito culposo481, pero se le puede objetar que no

376 SII.\.ESTRONI,
coinentario a! libro El dereclio pciicill~ov,cit., ps. 1219-1241.

477 As, ZAPF,\ROUI,

ficitndo (le dereclm pei~cil. Parle ,qei~ernl.t. 111. cit., p. 407.

478 Cuando hablo de imposible no me refiero a la iiuposibilidad naita cn todo mtodo

Iiipottico \ino a la iinposibilidad pr6ctica (por carencia de eleinentos de juicio) de esbozar el
neuo causa! hipotc'tico en el caso concreto. As. en el caso de la tr.ansfusin es in~posibledeteriiiinar ciindo 13 sangre se encontraba en el perodo ventana, y por eso el jiiicio hipottico
en csc caso tendr un grado de inccrtcza inadmisible. Esta incerteza se encuentra valorativamente in6s cercana al sup~icstoen el que se piueba qrie la conducta debida no hubiera evitado el I-esiiltatlo.

479 SIL.VESTROSI,
comentario al libro El dereclio penal Iioy, cit., ps. 1230.
480 Causalidad e imposibilidad de evitar; seran reflejos en el inarco de la punibilidad.
12api-iiniera la afirinara, la segunda !a negaia.
4 R 1 Q ~ i econ este esquema puede ser considerado sin confusiones como doloso (de pe11gi.o)siendo el dolo el conocimiento y la \,oliintad de violar el deber d e cuidado.
246 -

Tercera parte

supera el primer problema planteado en torno a la exigencia del tipo al decir "por" irnprudencia482.
b) Solucionar la cuestin en el mbito procesal. A partir de la concepcin que requiere la "relacin de determinacin" (o sea, negando el planteo de GIMBERNAT),
no sera tan irrazonable que, comprobada la relacin
causal y la violacin del deber de cuidado, se presuma la esistencia del
curso causal hipottico, quedando a cargo del autor la demostracin de
que el resultado era inevitable483.
Si se busca afirmar la imputacin sobre la base de la certeza las fal e n c i a ~que el mtodo alternativo supone son insal\.ables, precisamente,
porque en el mbito de las hiptesis es imposible hablar de certeza.
Cualquier mtodo hipottico exige trabajar con probabilidades, mayores o menores, pero siempre conjeturales; por ello es correcto el criterio que exige la posibilidad rayana en la certeza como criterio de impiitacin: porque no existe otro modo de razonar en el campo de las hiptesis.
Si asun~imosesto, la discusin se traslada al mbito procesal. Y all
corresponde construir criterios jurdicos de \.aloracin de la pnleba dirigidos a afirmar o negar la imputacin sobre la base del mtodo hipottico. Despus de todo no es muy diferente a lo que ocurre en el n ~ b i t ode
los delitos de causacin en los que la afirmacin de la relacin causal tambin es, en ltima instancia, conjetural (stipvci VIII. 4. b).
Y ya en el mbito procesal nos preguntaremos a quin le toca probar
el extremo que determina la solucin, jes la acusacin la que debe probar
con certeza que la conducta alternativa habra evitado el resultado o es el
imputado quien debe probar que no lo habra evitado? Sin ningn aditamento adicional parece clara la respuesta: el acusador debe probar su
punto.
Si11 embargo, existen circunstancias que generan una gama de alternativas diferentes que pueden modificar la ecuacin en uno LI otro sentiexisten rado. Por ejemplo, en el caso del HIV planteado por GIMBERNAT,
zones sustanciales que conducen a pensar que la realizacin del anlisis
antisida, sumada a las dems reglas de cuidado del caso, evitaran el resultado; una de ellas es que cuando se recibe sangre para trasfundir se
pregunta a los donantes si tuvieron una situacin de riesgo en un determinado lapso previo (lo que da una pauta para establecer si la sangre estaba o no en el perodo ventana), razn por la cual y sobre la base del prin-

482 Sin embargo. podra sostenei-se que la consideracin de ia iiuposibilidad de eLitai

conio una condicin de no punibilidad, estara otorcando relevancia jiirdica a ese "por" esigido por el tipo. De esta foi-mri, tanto la primera como la segunda obleciri planteadas qurdaran sorteadas.
483 De hecho, e lo q u e ociirre procesalmente en los casos de causas de justific~icirio
en los errores de tipo: cliiienes invocan estas excusas, ante deterniinadas situaciones fcticas,
deben demostrarlas.
Teora del delito

247

cipio de confianza, es de suponer que de practicarse el examen y de formularse las preguntas adeciiadas se hubiese evitado trasfundir una sangre
infectada con HIV. Frente a una situacin asi no veo afectacin alguna al
principio de inocencia si se exige que sea el imputado quien pruebe que la
sangre estaba en perodo ventana y que el donante habra mentido sobre
la situacin de riesgo anterior o que le era desconocida dicha circunstancia. Esto no constituye una inversin de la carga de la prueba, porque lo
que el imputado deberia probar est ms all de toda duda racional: es como exigirle que pruebe la falsedad del delito ya probado.

248

Tercera parte

XVIII. Particularidades de la tipicidad

1. Disvalor de accin y disvalor de resultado

1. a. Introduccin. El planteo subjetivista

En general, los cdigos penales establecen una escala penal distinta

segn que el delito se encuentre consumado o en grado de tentativa, aplicando en este ltimo caso una pena sensiblemente menor. Esto se justifica en la consideracin de que el delito consumado es ms disvalioso que
el tentado, ya que mientras en la tentativa slo existe un disvalor de accin,
al delito consumado debe agregrsele un disvalor de restlltado.
Esta concepcin del delito es criticada por los partidarios del concepto subjetivista del ilcito, que cuestionan la relevancia de un disvalor de resultado y postulan la equiparacin de la escala penal de la tentativa acabada y el delito consumado, en razn de su idntico contenido de disvalor.
En lneas generales, el subjetivismo moderno sostiene que en ambos
casos (tentativa acabada y consumacin) la norma infringida por el autor
es la misma, por lo que no tiene explicacin la asignacin de consecuencias jurdicas distintas. En definitiva, las normas slo pueden motivar acciones y slo stas pueden infringir los mandatos normativos; la ocurrencia o no de determinado resultado no es ms que un producto del azar que
no puede tener incidencia agravante, porque ello violara el principio de
igualdad. El prototipo del injusto es, entonces, el de la tentativa acabada,
ya que la norma antepuesta al tipo penal slo puede prohibir la conducta
descripta en el tipo, pero nunca la ocurrencia azarosa del resultado.
Dice S A N C I N E Tque
T I ~"una
~ ~ teora del ilcito fundada en la capacidad
motivadora del derecho, en el principio de culpabilidad, en que al autor se
le reprocha haberse motivado por el comportamiento incorrecto, no tiene
modo de hacer ingresar al concepto de ilcito nada que sean consecuencias casuales, influidas por la magia de la causalidad. Solamente puede incluir decisiones de accin. Esto no slo no es antiliberai, sino que es lo
ms liberal que hay: responsabilizar al hombre slo en la medida de sus
decisiones"485.

484 SANCINETTI.
Marcelo, iResponsabilidad por accioiies o respoi~sabilidudpor resultados? A la vez, una refi~l~drci~~eiitac~6i~
de la punibilidad de la teiltatii.8~.en "Cuadernos de Doctrina y Jurisp~iidenciaPenal", t. 1 y 2, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 72.

485 SANCINETTI
aclara que esto no importa renunciar a la nocin de bien jurdico: "Esto
no significa. coino se lo entiende a menudo, que el valor a tutelar sea el cumplimiento del deTeora del delito

249

El subjetivismo se resume en la mxima que dice: "En las malas acciones decide la voluntad, no el resultado".
1.b. Mi posicin. La relevancia del resultado

Me parece adecuado otorgar al resultado o a la lesin efectiva del

bien jurdico el efecto de agl-atzr normativamente el disvalor del suceso
delictivo. Fundamento esta posicin en las siguientes consideracio~les.
a ) Razones vinculadas a la esencia del garantismo penal justifican el
estableciiniento de una escala penal diferencial para la tentativa. Como ya
hemos visto (szipuri VII. l ) , el sistema de garantas debe operar como un
contrapeso a los riesgos inherentes a la existencia de un Estado v de un
sistema penal. Dijimos que las garantas pueden ser justificadas no slo
partiendo de una peticin de principio, sino tambin como resultado de
un balance de utilidad: los costes a los derechos individuales son menores
cuando rigen ciertas garantas y mavores cuando stas no existen.
La configuracin del sistema penal debe llevarse a cabo considerando
siempre el balance de utilidad, y teniendo como finalidad esencial evitar
estixicturas que generen costes mayores a los derechos individuales que los
males que aspira evitar o frente a los cuales pretende reaccionar.
Por ello, cuando se diagrama el programa de criminalizacin primaria no se puede dejar de considerar el efecto criminalizante real que este
tendr. Si bien, como ya vimos, el derecho penal es un lmite al poder, no
es menos cierto que los tipos penales irradian poder punitivo porque habilitan numerosas potestades coercitivas a las agencias del sistema penal.
Muchas veces no se tiene real conciencia de las derivaciones prcticas que
la sancin de una norma penal puede tener en la vida y libertades de los
ciudadanos, sobre todo cuando se trata de normas que se inmiscuyen en
terrenos caros a la libertad o a la intimidad, o en mbitos de la subjetividad cuyo alcance, a partir de la tarea de reconstruccin histrica, es a veces inaccesible desde el punto de vista cientfico. Y no se puede negar que
la acreditacin de ciertos delitos es de mayor complejidad que la de otros.
Sobre todo cuando se trata de figuras que se apoyan en descripciones tpicas eminentemente subjetivas, como ocurre con el tipo resultante de la
extensin tpica de la tentativa.
La mayor dificultad para acreditar ciertos delitos debe justificar el establecimiento de mayores contrapesos garantistas. La objecin de que ello

:,es poi el cicbei. inisnio. Es \.ci.dacl qiie la legitimidad de la norma, y por tanto. del deber, tiene por fiindainentn el pl.otegei- intereses socialinente valiosos, peso no el proteger iin objeto
conci.etamente ngr-edido,sino la confianza general d e que objetos d e 'esta clase'cleber1 ser respetados. La condiicta del aut<jt; su quebrantamiento de la norma, pone en cuestiiiri esta espectativa: mediante sil condiicta l expresa que la norina qiie protege la propiedad no rige pa1-2 l; la imposicin de la pena reafilma que esa noilna s rige, debe ser respetada. Slo
rtiediat;iineiite surge ;i pni.lii. cie esto una eventual proteccin general de los restaittes objetos
concretos cie bicn jiiridico" ;R~spol?sabilrdarlpor uccior~eso responsabilidad por resirltado~?,
cit., p. 55).
250

- -

--

Tercera parte

importa asumir u11presupuesto de dudosa validez (la legitimacin de coildenas frente a esa diticultad) no sirve para invalidar un argumento con
connotaciones restrictivas de la punibilidad, ya que, coino liemos \.isto
oportunamente, no es vlido utilizar las garantas como argumeilto en
contra de su titular: Al momento de elegir la existencia de un Estado de
un sistema penal coiicretos, la asuncin de ciertos riesgos es inevitable, >.a
que toda organizacin coercitiva los presupone necesariamente386.
Lo que pretendo destacar es que existen delitos ms difciles de probar que otros y los primeros constituyen un riesgo mayor a la media, dentro del riesgo inherente a la existencia del propio sistema penal. Cuando
ese riesgo supera los lmites racionalmente tolerables la restriccin que
generan a la libertad es inconstitucional; en general ello va de la mano con
la violacin de alguna otra garanta sustantiva o procesal; por ejemplo, es
probable que la dificultad de acreditar un delito eminentemente subjetivizado vaya de la mano de la violacin del principio del hecho o de lesividad, o que genere a la vez una violacin del principio constitucional in d l i bio pro reo. Pero no todos los riesgos de este tipo son intolerables desde la
ptica de las garantas y es posible reconocer la existencia de grados dentro de los lniites tolerables.
Dentro de ese abanico de lo tolerable no me cabe duda alguna de que
la prueba del delito consumado es ins sencilla que la del delito tentado y
que, consecuentemente, el riesgo matemtico de error judicial es menor
respecto de las consumaciones que respecto de las tentativas"7.
Este dato toma razonable aminorar la reaccin punitiva respecto de la
tentativa y de este modo contrapesar el mayor riesgo generado por la propia
estructura tpica. Me parece que ste es un muy buen argumento pata justificar una escala menor para la tentativa en relacin al delito consumado.
Es que, como se dijo al comienzo, al niomento de disear la estructura del sistema penal debe considerarse el balance de utilidad de modo tal
de asumir los menores riesgos a la libertad de las personas. En ese disefio
el establecimiento de una escala penal menor para la tentativa contribuye
a un resultado final mejor, porque disminuye el coste de un posible error
judicial en un n~bito(la acreditacin del delito tentado) en el que el yerro es mas probable.
Como se dijo, esta reduccin de costes es admisible coi110 estrategia
slo si el riesgo del error se sita dentro de los mrgenes tolerables, pero si

486 Sc~stienecon razn N o z i r ~(Aiiuvqlita, Estado y ~rropia,cit., p. 102) que: "Cualqiiier

sistema que podamos imaginal. qiie algunas veces castiga realniente a alguien. implicar algn riesgo apreciable de quc se castigue a alguna persona inocente ? es casi seguro qiie as lo
har en tanto opere sobre un nniero elevado de personas". Pei-o no cabe diida alguna clLie la
disminucin de esos riesgcis depende de las instituciones concretas que se consagren.
487 La mayor dificiiltad de la prueba del delito tentado dei.iva de que se asienta casi crin
excliisividad en la suhjetiviclacl del aiitoi: Es ms fjcil acreclitnr ia finalidad ciiando sc co1.i-cs.
ponde con lo efectivainente ociirrido, mientras qiie se coi-ren ries-os mavores ciiando esa correspondencia est aiisente.

Teora del delito

--

251

por alguna razn se arriba a la conclusin de que la punibilidad de la tentativa supera dichos mrgenes, directamente sena ilegtima su punicin.
b) Creo que habra que reconsiderar la premisa de que en la tentativa acabada el disvalor de accin es el mismo que en el delito consumado.
Dado que el disvalor de resultado es diferente en ambos casos (y lo es porque en un caso se produce una lesin efectiva al bien jurdico y en el otro
no), debera indagarse por qu razn esa diferencia no se refleja en el dolo hasta el ltimo momento del iter crinzitzis en que existe dominabilidad,
esto es, hasta el momento exacto de la transformacin del suceso en una
tentativa acabada, que es cuando el autor se desprende definitivamente
del curso causal. Por qu razn la deficiencia objetiva no es a la vez una
deficiencia de programacin subjetiva? sta es la pregunta que debe responder con xito el subjetivismo si pretende sostener su teora, porque si
el defecto objetivo es a la vez un defecto de planificacin (un defecto del
dolo y de la dominabilidad del suceso), es evidente que en la tentativa acabada nos encontramos tambin frente a un disvalor de accin diferente.
A mi juicio existe esa diferencia, ya que mientras en el delito consumado la programacin de la causalidad hacia el resultado (dolo) fue la correcta, en el delito tentado esa programacin fue incorrecta y el defecto
resultante fue el causante de la frustracin del plan del autor. Esto genera
cuestionamientos al subjetivismo: por qu el dolo deficiente de la tentativa acabada es desvalorado en el mismo grado que el dolo "no deficiente"
del delito consumado?; por qu razn esa deficiencia del dolo no alcanza para disminuir el disvalor de accin?
Lo que el subjetivismo denomina fruto del azar no es ello en realidad
sino tan slo una incorrecta planificacin del curso causal. Si la vctima
se agacha justo un instante despus del disparo no hubo azar sino una incorrecta consideracin de las acciones futuras de la vctima. Si el autor
hubiese considerado las acciones futuras (que la vctima se movera hacia
determinado lugar) el disparo hubiese impactado en ella. La diferencia
con el delito consumado es manifiesta: en este caso el autor planific correctamente los movimientos futuros de la vctima (si esa se qued quieta, predijo acertadamente esa circunstancia futura, como tambin lo habra hecho si hubiese disparado hacia un costado anticipando un futuro
movimiento -finalmente ocurrido- hacia ese lugar).
Estas consideraciones podran ser respondidas por el subjetivismo,
mediante los siguientes argumentos: a) la posibilidad de programar acontecimientos posteriores al momento del desprendimiento del curso causal
es solamente la posibilidad de contar con el azar y adivinar cmo se desarrollar. Esa posibilidad de adivinar el azar no sena relevante a los efectos de modificar el disvalor de la nica parte de la planificaci3n que es dominable por el sujeto; b) existen planificaciones burdas que desembocan
en el resultado a pesar de la poca posibilidad de xito y otras planificaciones ms complejas que 110 logran el resultado a pesar de su sofisticacin
y precisin; no podra calificarse como menos disvaliosa la planificacin
ms sofisticada que no anticipa un hecho improbable o difcil de predecir,
frente a la planificacin ms burda que triunfa a pesar de sus deficiencias.
252 -

Tercera parte

Estas objeciones parten de la premisa de que existe un nico disvalor

de accin relevante, que estara dado por la decisin (basada en el conocimiento propio del dolo de la tentativa acabada) de abandonar definitivamente el curso causal hacia el resultado: esa subjetividad, que es idntica en los casos de tentativa acabada y de consumacin, sera la nica
relevante para comparar el contenido disvalioso de la accin.
Me parece que esto es un error. Es cierto que existe una medida de
disvalor de accin uniforme que fundamenta de por s la aplicacin de la
escala de la tentativa. Ese grado de disvalor (que en una reduccin extrema est dado por esa decisin de desprenderse del curso causal) debe estar presente tanto en el hecho burdo como en el sofisticado y poco importa lo burdo de un hecho en la medida de que haya alcanzado ese grado de
disvalor de accin. Si no lo hubiese alcanzado no podra ser punible porque su conducta estara fuera del mbito de prohibicin de la norma (fuera del radio del alcance del tipo subjetivo) de la tentativa acabada.
Ahora bien, esa medida de disvalor 1 7 0 es lineal en relacin a la prediccin de los sucesos supuestamente vinculados al azar. La prediccin
del hecho "azaroso" no aumenta ese grado de disvalor fundante de la tipicidad de la tentativa, sino que representa otro subtipo de disvalor que integra el disvalor de accin pero sin vincularse al disvalor fundante. En
otras palabras, el disvalor de accin se forma por compartimentos estancos de los que hemos identificado al menos dos: uno de ellos justifica la
tipicidad tentada (el disvalor fundante); el otro la tipicidad consumada (el
disvalor predictivo de la causalidad real). En la medida en que no sean
considerados como lineales (sino como independientes) no se puede afirmar que el hecho sofisticado es de por s ms disvalioso que el burdo, ya
que ambos han llegado al lmite del disvalor fundante, y el disvalor adicional (que fundamentar la tipicidad consumada) depender de un ingrediente acumulativo (diferente al disvalor ya completado) que se vincula a
la programacin de los hechos supuestamente azarosos.
Visto de este modo, no se puede sostener que es menos grave el hecho
burdo que consuma que el sofisticado que no consuma, porque esa afirmacin depende exclusivamente de la consideracin del disvalor fuudai7te, respecto del cual el exceso por encima de la lnea de justificacin es
irrelevante para la tipicidad, aunque podra justificar un aumento de la
pena dentro de la escala. Pero, desde la ptica de los subtipos de disvalores que conforman el disvalor de accin, es ms disvalioso el hecho burdo que alcanza los dos lmites justificantes: el lmite legitimante de la imputacin por tentativa y el lmite legitimante de la tipicidad consumada.
Cabe preguntarse si en el caso de tentativa acabada el aumento de la
pena dentro de la escala (por la gravedad del disvalor fundante) habilita llegar hasta una sancin superior al mnimo del delito consumado con disvalor de accin completo pero con un hecho burdo. Ello es perfectamente posible en la medida en que el contenido de la ofensividad y culpabilidad lo
habilite y en ello no existe ninguna inconsistencia, ya que por algo ambas
situaciones (consumacin o tentativa) preven en general un mnimo y un
mximo que tienen una zona de superposicin bastante amplia.
Teona del delito

253

c) La norma antepuesta al tipo del delito consumado puede tener u11

efecto motivador de tentativas. Como enseguida se lzer, la equiparacin
de las escalas penales puede promover consumaciones que de otro modo
quedaran en meros conatos. Veamos.
Usualmente los ejemplos utilizados para justificar la equiparacin de
la pena del delito tentado con la del consumado, suelen ser de hechos simples, relacionados con tipos poco complejos como el del homicidio, y en
los que el sujeto acta con dolo directo.
Cuando incursionamos en el anlisis de casos diferentes, los slidos
argumentos del subjetivismo comienzan a desdibujarse. Verenios que ello
ocurre con los casos de tentativa con dolo eventual o indirecto.
En esos casos, existen motivos de poltica criminal, vinculados al
efecto preventivo general de la norma, que justifican la aplicacin de una
pena menor para la tentativa.
Supongamos el siguiente caso: A pretende hacer explotar un monumento pblico de gran valor y para ello coloca un explosivo de alto poder
junto al blanco, con un dispositivo de control remoto para accionarlo. Lo
hace a sabiendas de que la explosin, adems de causar el resultado buscado (destruir el monumento) podra causar la muerte del vendedor de dianos B que tiene su parada a 15 metros del lugar de la explosin, ya que el
alcance del explosivo (que fue ajustado por A en furicin del poder de f~iego
necesario para destruir su objetivo) oscila entre los 12 y los 16 metros. A pesar de que la desaparicin de B permitiria eliminar un testigo del hecho (ya
que ste haba visto al autor rondar por el lugar), A prefiere que B no muera para no tener una complicacin adicional. Si la bomba explota y B inuere no cabe duda que respecto de la muerte de B, existi al menos dolo eventual que, adems, es indirecto. Consiguientemente, de no producirse la
muerte deberamos concluir que habna una tentativa de homicidio.
Parecera que existe una razn de poltica criininal para punir con
una escala inenor a la tentativa: si la escala de la tentativa y la del delito
consuniado fueran las mismas, A (que de todos modos incurrira en la pena del homicidio) estara decididamente motivado por el derecho a anipliar el poder de fuego del explosivo para que B muriese y desapareciese
un testigo. Esa motivacin es evidente, ya que el hecho de la muerte de B
no alterara la escala si stas estuvieren equiparadas.
Este ejemplo permite demostrar que el establecimiento de un disvalor
jurdico diferente en la tentativa respecto de la consumacin, puede tener
un efecto motivador claro. Situaciones como stas son muy comunes. Ocurren prcticamente siempre que se producen tiroteos en el marco de fugas,
asaltos o enfrentamientos en los que el intercambio de fuego es, en el plan
de 10s autores, un medio para un fin ulterior. Cuando un asaltante se tirotea con la polica para evitar que lo apresen y huir, acta con dolo eventual
de que alguien resulte abatido, a pesar de que probablemente no quiere
que nadie muera para evitar mayores complicaciones. En esos casos, la
equiparacin de la pena de la tentativa y de la consumacin genera el mismo efecto preventivo general: fomentar consumaciones y disparos ms cer254

Tercera parte

teros para asegurar los fines ulteriores, frente al ya agotado (mediante el

acto de tentativa acabada) disvalor de accin de la figura del homicidio.
d) con el mismo rigor cientfico (o, mejor dicho, con la misma falta
de rigor) con el que se justifica la pena a partir de las teoras de la prevencin general, se puede sostener que la mayor pena para el delito consumado genera un efecto preventivo general inconsciente en la mente del autor,
que lo motiva al fracaso de su plan delictivo. En lugar de atribuir los fracasos al azar, por qu no atribuirlos al triunfo de la norma antepuesta al
tipo del delito consumado?
El conocimiento vulgar del derecho permite que, en general, quien
comienza la eiecucin de un delito sepa que si fracasa en su empresa criminal le corresponder una pena menor que si triunfa. Es un conocimiento similar al que se asigna efecto motivador de la norma que exime de pena en casos de desistimiento.
El planteo que formulo es que es posible que esos conocimientos vulgares sobre la menor reaccin punitiva asociada a la tentativa operen inconscientemente, perturbando la tarea de planificacin delictiva y f ~ ~ n c i o nando como elemento frustrante de la consumacin.
Me animo a sosteiier que su efecto es ms evidente que el efecto motivante de la exencin del desistimiento, ya que la reduccin de la pena de
la tentativa es muchsimo ms conocida que el perdn a quien desiste.
e) Tambin relacionado con las motivaciones, es evidente que la equiparacin de las escalas fomenta la reiteracin del primer intento fallido.
Supongamos que A dispara sobre B y falla. Supongan~ostambin que luego de ese disparo ya fue "descubierto" de un modo tal que cualquier desistimiento488 sera considerado no voluntario. Y supongamos que an
tiene la posibilidad de volver a disparar con xito. Es indiscutible que en
ese caso la equiparacin de las escalas promueve la reiteracin del intento hasta alcailzar el resultado, ya que de todos modos el disvalor de la norma estara ya agotado.
Me parece que los motivos expuestos justifican atenuar la escala penal de la tentativa cualquiera sea su grado de avance en el iter crinzir~is.
2. Tentativa

2. a. Concepto y fundamento constitucional

Hav tentativa cuando el autor comienza la ejecucin de una conducta tpica pero, por sil propia voluntad489 o por circunstancias ajenas a ella,
no consuma el delito planeado.
Sobre la fundamentacin de la punibilidad de la tentativa existen diversas posiciones doctrinarias. Como siempre, existe una teora objetiva,

488 Obviainente. slo habra desistimiento si se considera que ste resulta procedente
en la lentativa acabada y Ilustrada.

489 Esto ociirre en los casos de desistimiento.

Teora del delito --

255

otra subjetiva y otras mixtas. La teora objetiva fundamenta el castigo en

el peligro corrido por el bien jurdico y es criticada porque aparentemente no servira para fundamentar la punibilidad de la tentativa inidnea en
la que el bien jurdico no corre peligro alguno. La teora subjetiva legitima la pena en virtud de la existencia de una voluntad hostil al derecho,
admitiendo la punibilidad de la tentativa inidnea. Tambin se ha intentado fundamentar la pena en la peligrosidad expresada por el delincuente, lo que es propio del derecho penal de autor. Otra corriente de opinin
esgrime la denominada teora de Ia impresin, que pone nfasis en el efecto que esa voluntad contraria al derecho tiene en la comunidad, afectando el sentimiento de seguridad jurdica.
Desde el punto de vista tico-poltico la tentativa trae nuevamente a
colacin los dilemas de la justificacin del Estado y de la pena: debemos
explicar por qu razn un individuo en estado de naturaleza podra reaccionar punitivamente contra quien intent lesionar sus bienes, ya que slo a partir de all podramos habilitar una reaccin similar por parte del
Estado.
En primer lugar, parecena claro que las razones ticas que impiden al
Estado cercenar la reaccin de la vctima permanecen intactas; la ausencia de produccin del dao no parece modificar la estructura bsica de los
razonamientos tico-polticos ensayados al respecto, ni inclinar la balanza en contra de la vctima que pretende una reaccin punitiva.
Slo se vera afectado el anlisis vinculado a las respuestas civiles alternativas en un eventual Estado abolicionista. Ello es as porque en los
casos de tentativa es posible que la vctima del primer golpe no haya sufrido ningn dao material por lo que de causar un dao al agresor, existira una acreencia en su contra no compensada. En este caso, a primera
vista pareceria que el principio de no imposicin de penas podra ser tericamente mantenido mediante la justicia civil, ya que la vctima de este
tipo de tentativas tendra siempre algo que perder. Sin embargo, esta situacin sera similar al caso de aplicacin de un plus sancionatorio adicional a la conducta vengativa, como modo de tutelar el Estado abolicionista, que como vimos sera ticamente invlido (supra 111. 7 . a). Por esas
mismas razones debera ser rechazado.
En segundo It~gar,aparece aqu con claridad la faceta preventiva de la
pena: por qu reaccionara la vctima de la agresin frustrada?; creo que
la hipottica vctima respondera: "Porque estuve en peligro a causa de la
agresin y estoy en peligro a causa de que hay alguien que quiso lesionar
mis derechos y debo suponer que intentar hacerlo de nuevo; por ello debo neutralizarlo"; y tambin podra responder: "Adems, si no reacciono
los dems creern que pueden agredirme gratuitamente y estar ante un
peligro mayor: el que proviene de mi agresor inicial y el de los potenciales agresores".
Las motivaciones preventivas de la vctima no parecen irracionales
desde ningn punto de vista. Es legtimo su temor ante un eventual nuevo ataque del mismo sujeto, con independencia de la validez emprica de
su prediccin y de la crtica tica que puede efectursele por presuponer
256

Tercera parte

"perversidad" en su agresor o por tratarlo como un ente determinado al

delito o por usarlo como un medio para fines utilitarios. Ninguna de estas
objeciones deslegitima, desde el punto de vista tico-poltico, la pretensin reactiva de la vctima que slo se limitar a hacer lo mismo que le hicieron a ella sin que nadie haya podido evitarlo490.
Desde el punto de vista constitucional, la tentativa exige una fundamentacin similar, que se vincula esencialmente con el principio de ofensividad.
En efecto, dado que la lesividad es un presupuesto de la tipicidad491,
el instituto de la tentativa es constitucionalmente vlido slo cuando la
conducta ejecutiva afecta un bien jurdico. Claro est que existen distintas formas de afectacin. La ms clara es la lesin, que est dada por la
efectiva interrupcin (transitoria o permanente) del goce del derecho subjetivo. Otra modalidad es la que denominar afectacin sinipb que se produce cuando una conducta dirigida a interrumpir el goce del derecho simplemente pone en peligro su continuidad.
El art. 19 de la Constitucin argentina se refiere expresamente a este
a
tipo de afectacin simple al circunscribir la inmunidad constit~~cional
las acciones que de ningilli modo ofendan el orden o perjudiquen el bien
jurdico. Es razonable considerar que la puesta en peligro mediante una
conducta dirigida a causar la lesin del bien es un 17zodo de perjudicarlo y
de ofender el orden que, como vimos, est dado por la seguridad del goce
de los derechos de los ciudadanos. Esa seguridad del goce del derecho se
ve ofendida por la conducta ejecutiva y de ese modo el derecho subjetivo
se ve perjudicado.
Los ciudadanos tienen derecho de que no se intente lesionar sus derechos. A tal punto que pueden exigir al Estado que interrumpa cursos lesivos e incluso pueden ejercer por s mismos actos de violencia para evitarlos cuando el Estado no puede llegar a tiempo. Del mismo modo,
pueden esigir una reaccin estatal punitiva frente a una afectacin que no
constituye lesin sino una mera amenaza.
Un fundamento de base objetiva no conduce a la impunidad de la tentativa inidonea, como se suele pensar: La conducta que amenaza el derecho de otro genera la afectacin de ese derecho, aunque el peligro sea de
una intensidad menor. Y tambin afecta el sentimiento de seguridad del
afectado, disminuyendo el pleno ejercicio de su derecho subjetivo.

490 "Lo mismo que le hicieron" significa que no tendr derecho a causar el mismo dao pretendido porque ste no ocum. Esta es una complicacin en el estado de naturaleza
porque all los medios de reaccin son nis ~inifor~nes
v menos gr-adiiables. Sin embargo, ese
no es un problema para el Estado que puede (y debe por imperio del principio de razonabilidad) graduar la reaccin para que guarde relacin con la accin que la motiva.
491 Tal vez la acepcin lesividad no sea la ms feliz pero la he utilizado por su sentido
y significacin en el mundo jiiridico. El trmino debe ser entendido como afectaci611y sta,
como se ver enseguida, puede producirse de diversas maneras.

Teora del delito

257

Se podra objetar que el peligro a] bien jurdico es insignificante y que

en todo caso se estara afectando un bien diferente que sera el sentimiento de seguridad individual. Pero 10 cierto es que ese sentimiento de inseguridad disminuye el pleno goce del bien jundico y constituye una forma
de afectacin. Y si sta es realmente insignificante, los principios generales permitirn, en el caso concreto, negar la tipicidad de la conducta. De
hecho, el CP argentino admite una solucin aceptable, al prever la posibilidad de disminuir la pena al mnimo legal o eximir de ella al autor.
2. b. Comienzo de la tentativa

La determinacin del comienzo de la tentativa se vincula a la vigencia de diversas garantas sustantivas tales como la de la legalidad, tipicidad y lesividad.
Respecto de esta ltima, en general no se presentan mayores problemas, ya que la tentativa constituye un adelantamiento de la tipicidad a
una situacin anterior a la lesin o puesta en peligro inminente del bien
jurdico, pero que constituye en s misma una amenaza concreta que genera un peligro objetivo. De todos modos, para definir el comienzo de la
tentativa hay que tener siempre presente que nunca puede adelantarse la
tipicidad a una situacin en la que directamente no existe avzetzaza alguna hacia el bien jundico.
Corresponde en cambio prestar mayor atencin a la vigencia del principio de legalidad y a la garanta de la tipicidad que se podran ver afectados por la utilizacin de criterios tericos extensivos del alcance preciso
del tipo penal.
Es necesario diferenciar con precisin en el iter criilzinis el lmite entre los actos preparatorios y el comienzo de ejecucin, ya que ese es el 1mite entre lo prohibido y lo permitido y, por ello, atae directamente a los
principios citados.
La teora st~bjetivaniega la posibilidad de distinguir entre actos preparatorios y de ejecucin, porque considera que la exteriorizacin de la
voluntad criminal constituye de por s el dolo que justifica la tipicidad. Esta teora choca abiertamente con la mayora de los cdigos racionales y
fundamentalmente con el principio de lesividad, ya que extiende la injerencia estatal a situaciones en las que la amenaza a un bien jurdico no
puede afirmarse. Una variante de esta posicin subjetiva (tambin negativa de la posibilidad de diferenciacin) considera que los actos que exteriorizan la decisin de cometer el delito denotan la peligrosidad del autor, y
fundamentan en ello su consideracin como actos de tentativa. En este caso, y en cuanto se fundamenta la intervencin estatal en las caractersticas del sujeto, se cae en un derecho penal de autor que lesiona el principio constitucional de la accin.
Frente a estos criterios existen otros que son objetivos. La teora for??zulobjetiva sostiene que los actos de ejecucin empiezan cuando el autor
comienza a realizar una parte de la conducta descripta en el ncleo del tipo; entonces la sustraccin debera enzpezar slo al estirarse el brazo, el dar
258

Tercera parte

nitiel-te al pl-esioriar.el ,gatilIo492, etc.; se dice que esta teora es respetuosa

del principio de legalidad pero que es insuficiente porque deja impunes
actos que ponen en peligro al bien jurdico y que, por ello, deberan ser
punibles493. As aparece la teora r~zaterialobjetiva que incluye como actos
de ejecucin "acciones que en virtud de su vinculacin necesaria con la
accin tpica aparecen para una concepcin natural como partes integrantes de ellaM494,o que "producen una inmediata puesta en peligro de
bienes jurdicos"495.
Otro criterio, bastante criticado, sostiene que hay tentativa cuando el
acto se dirige inequvocamente a la consumacin y, en cambio, acto preparatorio cuando se trata de una conducta equvoca. ZAFFARONIotorga a
este criterio rango procesal pero le niega aptitud sustantiva como criterio
delimitador; adems, destaca que la inequivocidad a veces depende de
componentes subjetivos496. WELZELparece referirse a este criteno al criticar la teora subjetiva497 y me parece que la confusin con sta es lo que
lleva a otorgarle un carcter procesal: la inequivocidad del hecho objetivo
8 . emprobado funcionara como prueba de la intencin del a u t 0 r ~ ~Sin
bargo, creo que las criticas a esta teora no son tan fundadas y que puede

492

WELZEL,
Derecho perzal

alemi?, cit., p. 262.

493 En realidad, se no es un problema para esa teora que justamente parece pretender eso: que queden impunes los actos peligrosos que no conlienzan a realizar la conducta tipica. Si esta fiiera una consecuencia necesaria del principio de legalidad, ninguna "insuficiencia" podra valer como argumento para abandonar la teora, ya que ninguna pretensin
punitiva puede ir contra una garanta constitucional. Veremos liiego si 110 queda otra opcin
ms qiie receptar esta teora o si existen otras posibles que preseivan tambin la legalidad.

494 WELZEL,
Dereclm perla1 alenz~l,ide>n,con cita a FRANK.

495 Icler,7.
496 ZAFE~RONI,
ALAGJAy

SLOKAR,
Derecho peijai.

Parre general, cit.. p. 971.

497 WELZEL,
Derecho peiral alei?z~~,
cit., p 265: "Segn la teora subjetiva (...) la tentativa empieza (. . .) cuando la accin resulta inequvocaniente el objetivo inequvocarilente propuesto".
498 No es ms que la clAsica presuncin de dolo ante ciertos elementos objetivos que lo
denotan. As, por ejemplo, si alguien dispara contra la cabeza de otro desdc cinco centmetros
de distancia es razonable presuponer la existencia de dolo, ya que lo usual es que qiiien lleva
a cabo esa conducta sabe que con ello causa la muerte con total seguridad. Esta supuesta naturaleza procesal de la ineqiiivocidad sera exactamente lo mismo: lo objetivo (en el caso el
comienzo de ejecucin) hara pi.esumir lo subjetivo (la finalidad de comenzar la ejecucin del
delito). Pei-o ello nada dice respecto de la invalidez de este criteno para establecer la ciifeiencia cnrre el comienzo de ejecuci6n y el acto preparatorio; as como la "presuncin de dolo"
que se deriva del sentido inequi\.oco de ciertos actos (el disparar a otro desde 5 centmetros)
nada dice respecto de la objetiva pertenencia de esa conducta al radio de alcance del tipo. Me
parece evidente que se trata dc cuestiones totalmente diferentes y que el hecho de que esta
teoria sima (o, mejor dicho, que sea utilizuda) para inferir la existencia de dolo no afecta en
nada su utilidad como criterio objetivo de demarcacin del alcance del tipo; en el caso para
establecer el alcance de la extensin de la tipicidad derivada de la frmula de la tentativa.

Teora del delito

259

servir para establecer un criterio de diferenciacin objetivo del comienzo

de ejecucin.
En efecto, desde el punto de vista objetivo se puede evaluar si determinado comportamiento constituye un acto unvoco O equvoco de ejecucin de determinado delito. Por ejemplo, la accin de apuntar el arma y
oprimir el gatillo es un acto objetivamente unvoco de disparar-contra una
persona; y constituir tentativa de homicidio o lesiones o abuso de armas
segn la finalidad del autor; y ello con independencia de la voluntad del
autor de que el acto integre o no la parte de la accin descripta formalmente en el tipo. Por el contrario, el desenfundar el arma con la finalidad
de dispararla contra la vctima treinta segundos despus es un acto equvoco aunque segn el plan del autor forme parte de la ejecucin del homicidio, por ejemplo porque tenga como regla de accin que el arma se desenfunda slo para ser usada y nunca por otro motivo. La inequivocidad
y equivocidad pueden ser evaluadas por un observador imparcial y luego
contrastadas con la finalidad del autor, pero sta no puede transformar en
ejecutivo un acto que objetivamente no lo es ni quitar tal carcter al que
s lo tiene.
En general, la doctrina se inclina por la denominada teora individtial objetiva que es una variante de la teora objetiva material y que se
segn la cual "la tentativa comienfundamenta en la posicin de WELZEL,
za con aquella actividad con la cual el autor, segn su plan delictivo, se
pone en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivon499,y "el
enjuiciamiento del principio de ejecucin resulta sobre la base del plan
individual del autor (teora objetivo individual), y no desde el punto de
vista de un observador hipottico que no conoce el plan delictivo (teora
objetivo general). Ya que las vas para la realizacin del delito son de variedad ilimitada, el principio de ejecucin depende siempre del plan individual del autor"jO0.
No me parece adecuado establecer el comienzo de ejecucin a partir
del plan del autor; ni siquiera como correctivo para juzgar si un acto parcial est integrado a la conducta descnpta en el tipo. Creo que ello rompe
la correspondencia entre tipo objetivo y subjetivo y establece una situacin en la que la subjetividad del autor crea la tipicidad de la conducta, lesionando de este modo los pi-ii~cipiosde legalidad y tipicidad. Esto i-equiere abordar previamente algunos aspectos vinculados a la teora del error
y a la estructura bimembre (objetiva y subjetiva) del tipo.
Si el sujeto supone errneamente que su acto es preparatorio, porque
segn su plan no cree haber realizado un acto parcial naturalmente integrado a la conducta descripta en el tipo, cuando en realidad s estaba en
esa situacin, estaremos en presencia de un claro error de tipo que importar la impunidad por tentativa, e incluso por el delito consumado si el re-

499 WELZEL,Dereclzo penal alefizdn, cit., p. 263.

joOWELZEL,
Derecho

260

penal alemn, cit., p. 264.

Tercera parte

sultado se adelanta (error en el curso causal). Por el contrario, si el sujeto

cree que el acto parcial que realiza se encuentra naturalmente vinculado
a la conducta descnpta en el verbo tpico, cuando en realidad no lo est,
slo podra ser pasible de una imputacin por tentativa inidnea.
Afirmar que el comienzo de ejecucin exige la correspondencia entre
la finalidad del autor y la vinculacin objetiva del acto parcial con el verbo tpico es una obviedad, ya que ello es lo que se requiere siempre para
que exista tipicidad, esto es, la correspondencia entre adecuacin objetiva
y subjetiva de la conducta al tipo. Si lo que se quiere decir es que existen
diversos actos que se encuentran naturalmente vinculados al ncleo del tipoj01 y que por ello es relevante aquel que segn el plan del autor se encuentra conectado a l502, no se agrega nada nuevo. Esto significa, otra
vez, que debe haber correspondencia entre la tipicidad objetiva y la subjetiva. Lo que ello demuestra es que la adecuacin tpica del acto parcial
previo no depende de la finalidad del autor sino de su objetiva descripcin
como tal. Como ocurre con todos los dems elementos del tipo objetivo.
Los diferentes cdigos establecen las frmulas ms variadas; algunas
que permiten discriminar adecuadamente la faz objetiva y subjetiva de la
tentativa, otras que las mezclan y otras que dejan margen para la interpretacin.
La frmula del CP argentino (art. 42) es muy clara al respecto: "El que
con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero
no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad..."; vemos como se
separa claramente el aspecto subjetivo (el plan del autor) del comienzo de
ejecucin que es un concepto eminentemente objetivo. El CP espaol (art.
16, inc. 1) dispone que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la
ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente debenan producir el resultado,
y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". A mi juicio, esta frmula consagra con claridad el comienzo objetivo de ejecucin, sin conectarlo con el plan del autor. El CP umguayo (art. 5) dispone que "es punible el que empieza la ejecucin de un
delito por actos externos y no realiza todos los que exige su consumacin,
por causas independientes de su voluntad"; en este caso tambin se observa una descripcin objetiva del comienzo de ejecucin que es perfectamente separable del plan del autor503. El Cdigo Penal de Yucatn (art.
19) dispone: "La tentativa ser punible cuando se ejecuten hechos encaminados directa o inmediatamente a la realizacin de un delito si la ejecucin se interrumpe o el resuhado no se produce por causas ajenas a la

"

... las vas para la realizacin del delito son de variedad ilimitada" (WELZEL,
iden,).

Idem.
503 Aunque pai-adjicamente en este caso sera til la teora individual objetiva, ya que
justamente el Cdigo Penal irnigiiayo adopta expresamente la sistemtica causalista que remite a la culpabilidad los componentes subjetivos que determinan una precisa adecuacin tpica.
Teona del delito

261

voluntad del autor"; esta frmula no es compatible con la teora formal

objetiva, ya que individualiza 10s lzechos encaminados hacia el delito como actos separados a l; y, aunque a primera vista parecera admitir la
teora individual objetiva, creo que en realidad establece parametros objetivos muy claros de distincin como que los hechos se encuentren encaminados directa o irzrrrediatarrrente a la consumacin (creo que la "o" debe
entenderse como disyuncin) y que adems deban constituir actos de ejectlcin. El Cdigo Penal alemn rompe decididamente la estructura de la
tipicidad al asumir expresamente la teora individual objetiva. El pargrafo 22 dispone: "Intenta un hecho punible quien, segn su representacin
del hecho, comienza directamente la realizacin del tipo".
Me parece que, en general, la nocin de comienzo de ejecucin de un
delito no puede extenderse a actos anteriores a los descriptos formalmente en el tipo penal (teora formal objetiva), porque ello requerira incurrir
en analoga. Comenzar la ejecucin del delito no es situarse inmediatamente antes del acto de hacerlo, sino que es justamente hacerlo. Comenzar la ejecucin de la descripcin tpica es hacer algo de lo que est descripto en el tipo y ello no se satisface con un acto parcial anterior al que
se incluye en dicha descripcin.
Por eso, creo que en los cdigos que se refieren al comienzo de ejecucin del delito, no es posible adoptar otra teora ms que la formal objetiva que se complementa con el criterio de la inequivocidad para establecer
si el acto forma o no parte de la descripcin.
De las frmulas citadas previamente me parece claro que el CP argentino y el CP uruguayo consagran la teora formal objetiva. El Cdigo de
Yucatn admite un adelantamiento a acciones anteriores a la descripta en
el tipo al referirse a lzechw erzcaminados directa o inmediatnme?ite a la realizacin de u n delito, lo que a mi juicio denota la inclusin de actos vinculados naturalmente a la accin formalmente descripta en el tipo legal.
Tengo mis dudas respecto del Cdigo espaol; la referencia a la realizacin de todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, podra ser interpretada como extensiva de la descripcin formal,
porque los actos anteriores a los descriptos en el tipo son parcialmente necesarios para producir el resultado; contrariamente, podra entenderse
que estos actos parciales no pueden ser otros ms que los incluidos en la
descripcin formal del tipo legal.
Desde la teora formal objetiva es cuestionable la existencia de tentativa en los delitos de pura actividad, porque en ellos la accin en s mi,ma
consuma el resultado y el conato slo podra referirse a actos anteriores a
ella, esto es, a comportamientos no descriptos en el tipo. Por ejemplo, en
el delito de violacin, caracterizado por el acceso camal, slo puede llevarse a cabo la accin tpica de una vez y de forma completa; los actos anteriores al acceso no forman parte de la descripcin tpica y consecuentemente, no constituyen comienzo de ejecucin. Lo mismo pasara con los
delitos de mera tenencia, en 10s que ningn acto anterior que no importe
tener puede verse atrapado en la descripcin legal.
Esta solucin para delitos como la violacin, podra generar en algu262

Tercera parte

nos cierta preocupacin y temor por la "laguna de punibilidad" que se $enerara. Imaginemos el caso del que, con intencin de acceder carnalmente a la vctima, la desnuda e inmoviliza por la fuerza y aproxima su miembro viril a milmetros del orificio de la vagina, siendo interrumpido por un
tercero. Segn la teora individual objetiva habra comienzo de ejecucin;
tambin segn el criterio de la inequivocidad. Sin embargo, el acceso carnal an no ha comenzado, razn por la cual para la teora formal objetiva no habra un acto ejecutivo de tentativa de violacin sino slo un acto
preparatoriojo4.
Salvo que se construyese un criterio diferencial del trmino comienzo
de ejecucin segn que se trate de delitos de resultado o de pura actividad,
sobre la base de la ausencia de diferenciacin emergente de la frmula con
la que se consagra la tentativa: se podra decir que no cabe distinguir all
donde la ley no lo hace y, consecuentemente, afirmar que todos los delitos,
sean de resultado o pura actividad, admiten la tentativa; ello requerira sostener que en el caso de estos ltimos el trmino co~rzienzode ejecttcin debera abarcar tambin los actos previos a la conducta formalmente descripta en el tipo (podran ser aquellos que unvocamente se dirigen a su
realizacin). De todos modos, ello podra ser rayano en una interpretacin
extensiva de la ley penal y, por ende, constitucionalmente inadmisible.
2. c. Progreso de la tentativa y desistimiento voluntario
2. c. a. Tentativa acabada e inacabada

As como el inicio de la tentativa debe ser establecido de forma meramente objetiva, su finalizacin debe ser juzgada desde idntico parmetro505. Existen dos tipos de tentativa.
Hay tentativa acabada cuando el autor hace todo lo necesario para la

corzstinzaciiz, desprendindose definitivamente del curso cat~salapto para

alcatzzar el r-esultado. Se trata de sucesos en donde el autor hizo todo lo
que caba hacer para poner en marcha la causalidad que conduce a la consumacin. Ninguna otra conducta del autor es requerida para el resultado que desde ento.nces depende tan slo del azar. Por ejemplo, se dispara

jo4 En el Cdigo Penal argentino (art. 119) no habra laguna de punibilidad por la especial estnictiira de los delitos contra la integridad sexual, en los que el acceso carnal es una
agravante del abuso. En el ejemplo mencionado habra abuso y su pena, aunque sensiblemente menor a la resultante de admitirse la tentativa del acceso carnal, no genera ninguna laguna valorativamente ii-racional que motive (en el espritu de los temerosos de la impunidad) el
rechazo de la solucin propuesta.

505 Aunque la doctrina dominante en la actualidad considera lo contrario conforme lo

(Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 221): "la teora esseala con reparos STRATE~WERTH
tablece, de forma casi iin8nime. que la decisin sobre la terminacin de la tentativa se debe
determinar en base al concreto plan del Itecho", por lo que "resultar imprescindible tambin
tomar en cuenta los momentos subjetivos". Seala, con razn, que ello conduce "a escabrosas cuestiones en materia de error".
Teona del delito

263

contra la vctima; se arroja el misil contra una ciudad; se activa la bomba

de tiempo colocada en un avin a punto de despegar; se inyecta el veneno
letal en la vctima; etctera.
Las tesis subjetivistas ven en la tentativa acabada el modelo perfecto
del ilcito en tanto la norma (entendida como motivadora de conductas)
es la misma que la que se antepone al delito consumado.
La tentativa inacabada, por el contrario, existe cuando el autor co-

mienza la ejecucin del delito pero adl7 n o se ha desprendido del cttvso causal, porque n o ha llevado a cabo todos los actos necesarios para producir el
resultado. Se presenta en delitos que requieren una concatenacin de mltiples actos parciales sin los cuales el resultado no es posible. Por ejemplo,
se propina el primer golpe de la sucesin necesaria para matar a la vctima; se inyecta una dosis parcial del veneno mortal; se inicia el juicio basado en una prueba falsa; etctera.
De todos modos, si se adopta la teona formal objetiva, la diferencia
entre ambos tipos de tentativa se acorta significativamente, precisamente
porque el comienzo de ejecucin se acerca mucho a su culminacin.
2. c. b. Desistimiento voluntario

Existe cuando, voluntariamente, el autor de tentativa abandona el

curso de accin incompleto (tentativa inacabada) o impide que el curso
causal desprendido que conduce al resultado (tentativa acabada) logre alcanzarlo. Siempre subsiste la punibilidad por los delitos ya cometidos durante la ejecucin. En la tentativa inacabada basta con que el autor deje
de actuar, mientras que en la tentativa acabada se exige que impida la produccin del resultado.
El Cdigo Penal espaol marca definidamente esta diferencia506,
aunque en los casos de pluralidad de intervinientes exime de pena a quienes a pesar de no haber impedido el resultado intentaron seria, fir~rzey decididamente impedir la consumacin507. El CP argentino (art. 44) se refiere simplemente al que desistiere voluntariamente de la tentativa.
El desistimiento es voluntario cuando ha sido decidido libremente
por el autor, sin haber sido motivado por el accionar de las fuerzas estatales o de conductas frustrantes equivalentes. Por ejemplo, falta la voluntariedad no slo cuando el polica descubre al ladrn sino tambin cuando
un tercero lo hace de modo policial y no como mero objeto del delito.
La equiparacin de voltlntariedad con libertad no se compadece con
el sentido general de estos trminos en la dogmtica, pero es la nica interpretacin que permite otorgarle un sentido sistemtico razonable al desistimiento. Si entendiese voluntariedad como la voluntad propia de toda
accin, el desistimiento se configurara en todos los casos en que el autor

506 Art. 16. inc. 2.

507 Art. 16, inc. 3.

264

Tercera parte

lleva a cabo una conducta que impide la consumacin, lo que ocurrira

prcticamente en todos los casos en los que se decide dejar de actuar.
El desistimiento no puede ser negado en la tentativa acabada508 porque ello importara una interpretacin analgica o extensiva en contra del
imputado en los cdigos que no establecen esa limitacin509.
2. d. Tentativa inidnea

La tentativa es inidnea cuando, e n vazlz de t l r z defecto atinente al aut o al

~ medio utilizado o al objeto del hecho, la conducta tal cual fue realizada no poda cofzsumar el delito planeado.
Con respecto a la subjetividad del autor puede ocurrir: a) que conozca la circunstancia frustrante pero suponga que el delito se consumar
igual (por ejemplo, cree que puede matar a otro suministrndole agua); o
b) que desconozca esa circunstancia (por ejemplo, cree que le suministra
veneno cuando est dndole agua). En realidad slo este ltimo supuesto
presenta un verdadero problema de inidoneidad, ya que en el primer caso lo que a simple vista podra ser considerado como "dolo" en realidad
no es tal, porque se encuentra referenciado a un suceso objetivamente atpico, razn por la cual todo el suceso (tanto en su faz objetiva como subjetiva) queda fuera de la descripcin del tipo legal. No puede haber dolo
(y consecuentemente tampoco tentativa) sin finalidad tipificada. En cambio, en e1 segundo caso, slo queda fuera de la descripcin tpica una fraccin de la faceta objetiva del suceso (los actos no aptos para consumar),
mientras que el aspecto subjetivo se corresponde con una descripcin objetivamente tpica. Por ello podemos denominarlo dolo y, consecuentemente, afirmar la existencia de una tentativa.
A partir de esta aproximacin general a la nocin de tentativa inidnea corresponde deslindar con precisin el lmite con la tentativa idnea,
con los sucesos que directamente quedan fuera del alcance del tipo (a pesar de la adecuacin de la subjetividad del agente a la descripcin del tipo subjetivo) y de los casos de delito putativo.
Como surge del concepto que se ensay al comenzar, la inidoneidad
de la tentativa puede provenir de un defecto concerniente al sujeto, al objeto o al medio empleado.

508 En contra, SLWCINETTI,

iRespon~abilidadpor acciot~eso responsabilidad por resultados?, cit., ps. 69-72. Sostiene que "el autor puede desistir slo mientras gobierne en su mano
todos los riesgos de consumacin, es decir, mientras l tenga la capacidad segura de neutralizacin del riesgo (. ..) La tentativa acabada no admite desistimiento, s610 la tentativa inacabada, comisiva u omisiva, puede ser desistida, y, por cierto, mediante la mera revocacin del dolo, es decir, en la tentativa por comisin, omitiendo seguir adelante, en la tentativa por
omisin, cumpliendo el mandato. Este desistimiento slo puede ocurrir antes de que el autor
asuma la posibilidad de no poder evitar ms la consumacin" (p. 71).
En contra, en el Cdigo Penal argentino, SANCINETTI,
idem. Dice que en la tentativa
acabada rige el art. 42, CP argentino. porque el hecho no se consuma por circunstancias ajenas al autor y ya no es desistible.
Teona del delito

265

El supuesto de inidoneidad del sujeto se presenta cuando ste no tiene la aptitud necesaria para consumar el delito. La doctrina considera esta situacin como un caso de delito putativo510.
Recordemos que el delito putativo es el caso en que el autor cree errneamente que su conducta constituye un delito51 1. Por ejemplo, los hermanos que mantienen relaciones sexuales creyendo errneamente que el incesto es un delito; el que mantiene relaciones sexuales con una mujer de 17
aos creyendo que en razn de la edad existe el delito de estupro; el que,
en la Argentina, tiene hojas de coca para masticar (prctica conocida como "coqueo") sin saber que la ley 23.737 permite expresamente esa prctica. El Cdigo Penal uruguayo se refiere expresamente al delito putativo en
su art. 8: "No se castigar el hecho jurdicamente lcito, cometido bajo la
con\~iccinde ser delictivo", aunque en una clara manifestacin del derecho penal de autor, habilita la imposicin de medidas de seguridad.
Ni siquiera el subjetivismo admite la punibilidad del delito putativo,
ya que "una teora subjetiva del ilcito presupone siempre la objetividad
de la norma penal; slo la infraccin es subjetiva, no la norma infringida"512, ya que "la idea de Estado es consustancial a la capacidad de establecer el derecho"513.
Autor inidneo es aquel que no reviste la especial calidad que hace
nacer el deber jurdico de hacer (norma imperativa) o de no hacer (norma
prohibitiva). Habra tentativa inidnea por inidoneidad en el sujeto cuanto el autor que no reviste el especial carcter exigido por la norma cree
errneamente que s lo reviste y, consecuentemente, supone la existencia
de un deber jurdico inexistente. Por ejemplo, el "meritorio" de un juzgado cobra una ddiva en la creencia de que por ser meritorio es funcionan o pblico y creyendo, por ello, que comete el delito de cohecho. La realidad es que no es funcionario y que no lo alcanzaba la prohibicin de
recibir ddivas, por lo que el caso se reduce a una falsa suposicin de un
deber jurdico inexistente, que es la caracterstica del delito putativo.
La asimilacin, que en general lleva a cabo la doctrina, de este tipo de
tentativa con el delito putativo es correcta por la proximidad de las situaciones y porque la solucin a la que se arriba es valorativamente adecuada. Sin embargo, desde el punto de vista eminentemente tcnico (conceptualista), ciertos casos de inidoneidad del sujeto presentan claramente la
estructura de un error de tipo al revs (tentativa) que recae sobre un elemento normativo; ello ocurre en la siguiente variacin del ejemplo dado
previamente: un sujeto, creyendo que ya es hncionario pblico cobra una
ddiva; sin embargo no saba que an no era funcionario pblico porque

WEI.ZEL,Derecho penal alenzn, cit., p. 269.

511 WELZEL,
Derecho penal alerncin, cit., p. 268.

512 SANCINETI,
Responsabilirladporacciones o responsabilidad por resultados?, cit., p. 60.
j13 SAPICINETTI,
iResponsabilidad por acciot?es o responsabilidad por resu2tados?, cit., p. 59.

266

Tercera parte

la resoluciil que lo designaba haba sido firmada minutos despus del

momento en que haba cobrado la ddiva. En este ejemplo el autor tiene
claro cules so11 los deberes jurdicos emergentes del tipo del cohecho, pero yerra (por una ignorancia de hecho) sobre un elemento normativo del
tipo que le hace suponer indebidamente el quebrantamieilto de un deber
que en realidad no haba sido violentado. La estructura de este error no es
simtrica con la del error de prohibicin y por ello cuesta denominarlo delito putativo, ya que ste es justamente un error de prohibicin al revsj14.
El caso parece ms bien un error de tipo al revs, que es justamente la estructura dogmtica de la tentativa. Por qu digo que no es iin error de
prohibicin al revs?: porque el error de prohibicin directo (en el ejeinplo slo podna ser directo porque no presenta la estructura de la suposicin errnea de la justificacin) se caracteriza por la ignorancia de la norma prohibitiva y siempre es un error de derecho. Consecuentemente, su
espejo (el delito putativo) debera presentar la estructura inversa que estara dada justamente por la suposicin errnea de una norma prohibitiva (o del tipo penal que la denota) inexistente, y es claro que se no es el
problema dogmtico que presenta el ejemplo. Otra posibilidad sera considerarlo un error de subsuncin (que a pesar de ser sistemticamente un
error de tipo la doctrina mayoritaria lo resuelve con las reglas de prohibicin), que se presenta cuando el sujeto ignora la concurrencia de un elemento normativo del tipo; el ejemplo dado parecera presentar la estructura espejo, ya que justamente a partir del error sobre un elemento
noriliativo del tipo el sujeto supone uii deber que no le alcanza. Sin embargo, el error de subsuncin es de derecho pero en el ejemplo bajo anlisis se trata de un error de hecho, por lo que tampoco se presentara la estructura simtrica respecto de este tipo de error. La nica solucin tcnica
coherente parecera ser la del error de tipo al revs (tentativa) que a diferencia del delito putativo (error de prohibicin al revs) s es punible. De
todos modos, y tal como lo dije al comienzo, creo que la proximidad valorativa con la situacin del delito putativo hace que la asimilacin doctrinaria a esa categora sea la solucin preferible. Vemos como el conceptunlisnzo cede ante el principio axiolgico de razonabilidad y sin quebrar la
coherencia, ya que la estructura resultante puede ser aplicada coherentemente en todos los casos sin necesidad de soluciones ad hoc.
El supuesto de inidoneidad en el objeto es, en realidad, un caso de ausencia de tipo, porque en l directamente falta toda posibilidad de afectacin de un bien jurdico. Es el tpico caso de q~iienquiere matar a otro sin
saber que ya est muerto. Si bien en la representacin del autor su conducta se dirige a la realizacin de los elementos del tipo objetivo, esta realizacin es totalmente imposible porque falta el bien jurdico que la accin pretende afectar. Se considera, con razn, que estos casos deben ser separados

WELZEL,
D ~ Y ~ pena1
C~IO
alerwbii, cit., p. 268.
Teora del delito

267

del concepto de la tentativa inidnea, porque en sta (que es punible) subsiste un grado de afectacin al bien jurdico mientras que en el caso de ausencia de tipo no la hay, precisamente, porque ese bien no existe515.
Se puede afirmar que el nico supuesto que presenta realmente una
situacin de inidoneidad es cuando existe un defecto en el medio utilizado para la comisin del delito. Por ejemplo, el caso de quien con dolo homicida dispara a otro con un arma descompuesta que jams podra haber
producido un disparo.
Para dirimir el problema de la idoneidad hay que tener en cuenta ante todo que el juicio de valor debe efectuarse ex ante, esto es, al momento
del comienzo de ejecucin, ya que en post todas las tentativas son inidneas516; adems, el anlisis no puede llevarse a cabo a partir de la creencia
del autor, porque de lo contrario todas las tentativas seran idneas, ya que
para que haya dolo el autor debe suponer que la consumacin es posible.
A mi juicio, existen dos criterios bsicos de distincin que podran resultar vlidos. La frmula ms limitativa, y que en principio me parece correcta, consiste en acudir al juicio de valor de un observador imparcial (situado en ante) con conocimiento de todas las circunstancias objetivas del
hecho. Si al momento del comienzo de ejecucin se verifica que objetivamente el delito no se poda consumar, la tentativa ser inidnea.
En consecuencia, habra inidoneidad por ejemplo en los siguientes
casos: A quiere matar a B suministrndole veneno contra las ratas; concurre a un laboratorio, compra un frasco de veneno y se lo suministra; sin
embargo, por un error inslito del laboratorio el frasco no contena veneno sino agua, razn por la cual 3 no muere. Otro ejemplo: A quiere matar
a B; para ello concurre a su casa por la noche, patea fuertemente la puerta de ingreso que se encontraba enfrentada a la cama de B y a oscuras dispara una salva de metralla; sin embargo, A se haba levantado un minuto
antes y estaba en el bao, razn por la cual no fue alcanzado por las balas. En ambos ejemplos, al momento del comienzo de ejecucin, el observador imparcial dira que el delito no poda consumarse de ningn modo
con la accin planeada por el autor, porque ese observador puede conocer
en el primer caso que el frasco contiene agua y en el segundo que la vctima est en el bao y no en la cama.
Estas soluciones no estn libres de objeciones; pareceria que es un acto apto para matar a otro el hecho de suministrarle la sustancia que est
dentro de un frasco de veneno comprado en un laboratorio o el ingresar
abruptamente por la noche a su morada disparndole una rfaga de metralla a la cama.

515 En contra, WELZEL,

Derecho penal alemn, cit., p. 268; STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general. t. 1, cit., p. 213.
516 Porque el hecho tal cual o c u m , lgicamente, nunca pudo haber consumado el resultado.
268

Tercera parte

La frmula del observador imparcial puede ser modificada introduciendo una subjetividad abstracta para llevar a cabo el juicio de razonabilidad "de un hombre inteligente" al momento de la ejecucin. As, si aparece
razonable considerar que se lograr la consumacin con los medios elegidos por el autor (con independencia de la existencia de factores objetivos
que lo frustrarn de todos modos), la tentativa ser idnea; en cambio, si a
pesar de la creencia del autor en la consumacin, desde la ptica del observador imparcial no era razonable suponerla, la tentativa ser inidnea.
Este criterio ampla la nocin de idoneidad. Veamos lo que ocurre en
las siguientes variantes de los ejemplos anteriores: en el caso del veneno supongamos que A cree que con un frasco puede alcanzar el resultado cuando en realidad necesitaba dos; y en el caso de los disparos supongamos que
A cree que detrs de la puerta est la cama cuando en realidad est la cocina, por lo que slo por casualidad poda haber encontrado all a B a esa
hora de la noche. En ambos casos era razonable considerar que se poda
consumar el hecho pero parecera ms adecuado considerar que el medio
escogido (entindase, la conducta desplegada) era inidneo.
La verdad es que el establecimiento de un lmite claro entre ambas situaciones no es sencillo y no por casualidad sino precisamente porque ese
lmite no existe. A mi entender, la inidoneidad del medio es una cuestin
graduable en ms o en menos y, por ello, creo que la solucin adecuada es
atribuir consecuencias jurdicas en funcin del grado de aptitud del medio empleado por el autor. Ello es posible en las legislaciones que, para las
diferentes situaciones, establecen escalas penales que se continan o tienen saltos muy poco significativos. As ocurre en el caso del Cdigo Penal
argentino que establece que la pena de la tentativa inidnea se reduce a la
mitad o al mnimo o puede ser eximida517, por lo que el mximo de la escala resultante se superpone con la escala de la tentativa idnea, existiendo entre ambas una escala continua que incluso llega hasta cero.
Me parece claro que el establecimiento de criterios a priori de diferenciacin genera problemas innecesarios frente a una solucin legislativa
tan razonable y apropiada para una cuestin que presenta las aristas analizadas. No tiene sentido asumir posiciones rgidas que ponen en juego la
coherencia del sistema y su utilidad, cuando existen soluciones permeables y viables al alcance de la mano.
Diferente es la situacin en otras legislaciones. Por ejemplo, el Cdigo Penal uruguayo consagra la exencin de pena cuando son absolutamente inidneos los medios o imposible la comisin del delito, estableciendo medidas de seguridad si se considera peligroso al autor518. En este
caso el lmite legal de la impunidad es la inidoneidad absoluta. Los restan-

517 Art. 44, ltimo prrafo.

Para el delito tentado establece un tercio de la pena del delito consumado (que puede elevarse a la mitad o hasta las dos terceras partes para determinados delitos), por lo que
existe un salto entre la impunidad de la tentativa inidnea y la punibilidad de la idnea.
Teoria del delito

269

tes supuestos (esto es, cuando el medio tenia alguna chance de alcanzar la
consumacin) quedan dentro de la nocin general de la tentativa. Algo parecido ocurre en el Cdigo espaol que no menciona expresamente la tentativa inidnea (art. 16), pero al graduar la pena de la tentativa manda tener en cuenta el peligro inherente al intento (art. 62), con lo que supedita
la reaccin al grado de peligro; claro que, ante la ausencia total de peligro,
no es admisible ningn tipo de reaccin penal.
2. e. El delito provocado

La problemtica del delito imposible se presenta con claridad en los

casos de delitos provocados por un tercero. Se trata de situaciones en las
que, con la finalidad de incriminar a una persona, se monta una escena
dirigida a provocarle el dolo, instndola a comenzar la ejecucin de un delito que es frustrado por el provocador.
La doctrina y jurisprudencia internacionales han asumido diferentes
posiciones sobre la cuestin. Es interesante el trabajo de Juan MUNOZ
SANCHEZ, El agente provocador519, en el que se estudian algunos criterios de la
jurisprudencia espaola. El autor analiza la posicin del Tribunal Supremo espao1520 que se pronuncia por la impunidad en razn de la ausencia de voluntariedad y libertad del autor provocado521 y -a juicio del autor- por la existencia de un delito imposible o putativo522. MUNOZ
S~NCHEZ
critica la solucin de la impunidad de la jurisprudencia espaola considerando que "el autor provocado realiza una tentativa idnea, en cuanto que
desde una perspectiva ex ante su accin es peligrosa, ya que en la mayora de los casos no se conoce la circunstancia de que el agente provocador
ha puesto los medios o medidas necesarias para evitar que se lesione o
ponga en peligro el bien jurdico. Sin que quepa excluir la posibilidad de
una tentativa inidnea, que se dana si el espectador objetivo pudiera conocer las medidas o precauciones tomadas por el agente provocador, ya

519 Muoz SANCHEZ,

Juan. La rnoderna problemtica jurdico-penal del agente provocador, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995.
520 Que define al delito provocado como "aqul que tan slo llega a realizarse en virtud
de la induccin engaosa de un agente que, deseando conocer la propensin al delito de persona o personas sospechosas y con la intencin de constituir pruebas indubitables y par2 que
lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinacin se espera, simulando primero allanar y
desembarazar el iter criminis y obstruyndolo en el momento decisivo, con lo cual se consigue por el provocado. no slo la casi segura detencin del inducido, sino la obtencin de pruebas que se suponen directas e inequvocas" (SSTS del 9/10/87 J Cr. no 1741; 21/9/91 A. no 6524;
12/3/92 a. no 2443 y 18/5/93A. no 4165, citadas por el autor, en La moderna problemdtica jurdico-penal del agente provocador, cit., p. 114).
521 MuAoz SANCHEZ,
La moderna problemtica jurdico-penal del agente provocador. cit.,
p. 115 (cita STS 18/6/85 J Cr no 1010 y STS 3/11/93 A no 8223).
522 Muoz SANCHW,La moderna problemtica jurdico-penal del agente provocador, cit.,
p. 115 (cita entre otras STS 25/6/90 A no 5666).
270

Tercera parte

que ello permitira calificar la accin como no peligrosa"523. A ello cabria

objetar que el espectador objetivo siempre conoce esas medidas justamente porque es objetivo e hipottico; adems, me parece claro que de ese conocimiento hipottico no depende la existencia o no de peligro.
El Cdigo Penal uruguayo (art. 8) habilita la punibilidad en caso de
autorizacin judicial de la provocacin. Para casos excepcionales de delincuencia organizada, y frente a la ausencia de autorizacin judicial habilita la imposicin de medidas de seguridad.
En general, el hecho provocado por un tercero no puede constituir
una conducta tpica porque carece de aptitud para afectar realmente el
bien jurdico tutelado. Es una situacin similar a la de ausencia de tipo
por falta del objeto sobre el que recae la accin.
En este caso, si bien el objeto material puede existir, lo que falta es la
relacin jurdica entre un individuo y ese objeto, esto es, el derecho subjetivo que caracteriza al bien jurdico. Se trata de un supuesto en el que si
bien puede existir tipicidad formal, falta la adecuacin tpica por ausencia de afectacin del bien jurdico.
Nada tiene que ver en esta cuestin que se trate de un delito de resultado, de pura actividad, de lesin o de peligro, como incorrectamente se
ha considerado en diversos precedentes judiciales. No se puede confundir
un problema de estructura tpica (tipo de mera actividad o de resultado)
con la exigencia constitucional de afectacin del bien jurdico que constituye un presupuesto de la propia tipicidad. Ni puede supeditarse la vigencia de este principio constitucional a la clase de afectacin exigida por el
tipo (lesin o peligro) porque en cualquier caso la lesividad sigue siendo
un recaudo ineludible.
La ausencia de tipicidad del hecho provocado es independiente de la
validez del suceso como evidencia de hechos anteriores en s mismos delictivos; si alguien se hace pasar por comprador de obras de arte para recuperar un cuadro robado, la celada no obsta a la tipicidad del hecho consumado con antelacin a ella. Lo mismo ocurre en los casos de infiltrados
en bandas delictivas que no provocan el delito sino que lo frustran; en tales casos slo cabe discutir la existencia de idoneidad del medio pero existe la afectacin del bien jurdico.
De todos modos, los principios generales dependen de las particularidades de la celada. Al contrario de lo que se sostiene en general en la jurisprudencia, son tal vez los delitos de resultado y de lesin los que podran presentar una solucin diferente a favor de la punibilidad. Por
ejemplo, supongamos que alguien instiga a otro a cometer un homicidio
con la intencin de atraparlo en el acto de ejecucin, pero sin dar conocimiento de ello a la vctima y sin prepararla para transformarla en un objeto inidneo; supongamos que el instigador prepara una celada dirigida

523 Muoz SANCHEZ,

La moderna problemtica jurdico-penal del agente provocador, cit.,
p. 126.
Teora del delito

271

a atrapar al autor en el momento en que est a punto de accionar un explosivo colocado previamente cerca de la vctima. Si se admite la existencia de comienzo de ejecucin en el caso524, no puede negarse la afectacin
del bien jundico mediante una perturbacin peligrosa. El hecho de haberse dispuesto una celada para cancelar a tiempo la posibilidad de lesin no
neutraliza el riesgo de que el resultado se produzca de todos modos. As
como es falible el plan del autor tambin es falible la celada y, por ello, no
puede negarse la existencia de afectacin del bien jundico y, consecuentemente, de tipicidad tentada, que podr ser idnea o inidnea segn el grado de aptitud que se le asigne al medio empleado.
Claro que este caso presenta el problema de determinar si es punible
la conducta del instigador de la tentativa (provocador), ya que evidentemente instig la comisin de un injusto en el que hubo realmente afectacin del bien jurdico. Me inclino por la punibilidad del provocador tanto
en el caso de consumacin como en el de tentativa (la que existir cuando el plan del agente provocador se cumple, esto es, cuando frustra el delito), aunque en este ltimo caso le es aplicable (slo a l y no a sus partcipes) la excusa absolutoria del desistimiento525.
La situacin es totalmente diferente, por ejemplo, en el caso de una
celada de agentes policiales dirigida a provocar un acto de entrega de estupefacientes. En ese caso, desde el momento en que se instiga al autor
para que realice la operacin, todos los actos que ste lleva a cabo hasta
la entrega de la mercadena son actos absolutamente inapropiados para
producir una afectacin al supuesto bien jurdico. Por varias razones.
E n primer lugar, porque la ficcin argumenta1 de que las conductas
descriptas por estos tipos afectan un bien jundico no permite extender la
vigencia de ese supuesto bien a situaciones en las que, manifiestamente, la
conducta no puede trascender a terceros como consecuencia de la celada.
E n segundo lugar, y relacionado con lo anterior, porque estos delitos
son en realidad de mera desobediencia y por ende inconstitucionales. Pero a los efectos sistemticos la pregunta es qu desobediencia podemos
atribuir al que justamente obedece al agente provocador?; evidentemente
ninguna.
E n tercer lugar, y aun afirmando que existe un bien jundico tutelado
(que sera la salud pblica), nadie niega que ese bien jundico es colectivo.
Consecuentemente, y dado que el Estado es el representante legal de los
ciudadanos (que son los titulares del bien), la conducta de sus agentes
constituye un acto de disposicin que cancela la antijuridicidad, la tipicidad conglobante o la tipicidad material por consentimiento del ofendido.

524 Sera admisible con la teora individual objetiva y sumamente discutible con la formal objetiva.
525 Con todas las consecuencias jurdicas de la aplicacin de esa eximente que no excluye la ~unibilidadcuando el resultado no se frustra.

272

Tercera parte

Y que no se diga que el Estado no tiene potestad para disponer del

bien jurdico porque ello sera un reconocimiento de la ilegalidad de la celada, con la consecuencia nulificante respecto del procedimiento.
Vemos como, a diferencia de lo que se resuelve usualmente en los tribunales, en los delitos de peligro y en los de pura actividad la provocacin
cancela en general la afectacin del bien jurdico, mientras que en los de
lesin y en los de resultado no la elimina.
3. Concurso de delitos

Existe concurso cuando un autor lleva a cabo una accin que se ve

atrapada en diversos tipos penales o varias acciones que se subsumen en
una o varias descripciones tpicas. En el primer caso (nica accin) puede presentarse un concurso aparente o ideal y en el segundo caso (varias
acciones) un concurso real.
El concurso es aparente, cuando por especialidad, consuncin o subsidiariedad, una norma penal desplaza a las dems y slo ella define la tipicidad de la conducta.
Decimos que hay especialidad cuando una norma especial desplaza a
la general; por ejemplo, el robo con armas desplaza al robo simple, el homicidio culposo desplaza al doloso, etc. Se trata, en definitiva, de la aplicacin del principio de especialidad que es comn a todo el derecho.
Existe concurso aparente por consuncin cuando una descripcin tpica absorbe todo el contenido de injusto de la accin, tornando totalmente insignificante la subsuncin de la accin en otras descripciones tpicas.
Ello ocurre, por ejemplo, entre el dao y el homicidio cuando para matar
a la vctima se atraviesa su ropa; tambin se presenta esta relacin entre
las lesiones y el homicidio cuando el sujeto comienza a lesionar sin dolo
de matar y luego transforma el suceso en una muerte querida. Son situaciones en las que una norma primaria describe toda la gravedad material
del suceso; o dicho de otro modo, cuando el quebrantamiento de una norma secundaria se gana toda el contenido de contrariedad al derecho.
Hay concurso aparente por subsidiariedad cuando una norma se ve
desplazada por otra accesoria a ella. Por ejemplo, el tipo del hurto se ve
desplazado cuando el apoderamiento se perpetr con fuerza en las cosas
o violencia en las personas (subsidiariedad tcita); en el CP argentino el
tipo de la violacin de domicilio (art. 150) se ve desplazado por el robo
porque el primero establece expresamente que se aplica su escala si no resultare un delito ms severamente penado (subsidiariedad expresa).
El concurso es ideal, cuando una accin se subsume en varias descripciones tpicas que conservan su sentido jurdico por no verse desplazadas por las
dems. La caracterstica de este tipo de relacin concursa1 es la existencia de
una nica accin. Por el contrario, el concurso es real, cuando estamos en
presencia de varias acciones que se subsumen en una o varias descripciones
tpicas. La caracterstica esencial es la existencia de varias acciones.
La discusin ms relevante en materia de concurso es determinar
cundo estamos en presencia de un concurso ideal y cundo ante un conTeora del delito

273

curso real, ya que en general las legislaciones establecen consecuencias jurdicas sustancialmente diferentes para uno u otro casoS26.
Algunos criterios marcan la diferencia en funcin de la cantidad de
resultados, mientras que otros se concentran en la accin. Para los primeros, la causacin de varias muertes a partir de una nica accin importar la existencia de un concurso real, mientras que para los segundos, si
hubo una sola accin, el concurso ser ideal. Dentro de esta tesitura encontramos criterios sumamente restrictivos que juzgan la unidad de accin a partir de la existencia de una finalidad comn que guie todo el suceso, enjuiciada desde el sentido de los tipos penales527.
Creo que en materia de concurso se ponen en juego principios de rango constitucional.
E n primer lugar, puede verse afectado el sentido material del principio adjetivo del ne bis in idem, porque la doble valoracin juridica de una
accin importara su doble juzgamiento material. No se trata del nuevo
juzgamiento de un hecho ya sobresedo, sino de la doble valoracin procesal de una misma accin. Y aqu entra en juego el principio de la accin
porque como slo las acciones pueden ser jurdicamente desvaloradas, la
sobrevaloracin a partir de los diversos resultados constituye, sin dudas,
un doble juzgamiento material.
E n segundo lugar, podra violarse el principio sustantivo de culpabilidad, en la medida en que se lleve a cabo un doble juicio de reproche por
una accin que slo pudo ser objeto de una nica motivacin. Una nica
finalidad debera derivar en una nica relevancia tpica, para poder ser
pasible de un nico juicio de reproche de culpabilidad. La escisin meramente resultatista del suceso impide llevar a cabo un reproche acorde con
el sentido material de la accin y, por ello, resiente la vigencia del principio de culpabilidad.
E n tercer lugar, me parece claro que la separacin en hechos de lo que
constituye una nica accin afecta el principio de razonabilidad, porque
constituye una aplicacin formalista de la ley que desatiende el sentido
sustancial de las normas penales, que constituyen la ultima ratio del ordenamiento jurdico.

526 El art. 54 del CP argentino establece para concurso ideal la absorcin de la pena de
los delitos menos graves por parte del delito ms grave; mientras que para el concurso real (art.
55) se establece una frmula para componer la escala: el mnimo mayor, y la sumatoria de los
mximos, que no podrn exceder el mximo de la especie de pena prevista en el cdigo.
527 WELZEL,
Derecho penal alemn, cit., ps. 308-309, dice que "la unidad de accin jundico-penal se establece, as, por dos factores (. ..) por la proposicin de un fin voluntario y por
el enjuiciamiento normativo social jurdico en razn de los tipos" (p. 309). Dice tambin que
"el problema de la unidad de accin no depende nunca del nmero de los resultados, ya que
el objeto especfico del desvalor penal es la accin. Si una y la misma actuacin de voluntad
tiene varios resultados (el lanzamiento de una bomba mata a 20 personas), existe de todos
modos slo una nica accin" (idem).
274

Tercera parte

En cuarto lugar, considero que la sobre valoracin de los hechos deriva en una aplicacin extensiva de la ley penal, violatoria del principio de
legalidad. Ello es as, porque la consideracin resultatista requiere llevar
el alcance de la ley penal ms all de su lmite ms amplio.
Por estas razones, considero que las reglas del concurso deben ser
aplicadas de la forma ms restrictiva posible y el concepto de accin es un
elemento esencial para esa tarea. Consecuentemente, una accin slo puede dar lugar a un concurso ideal y slo varias acciones a un concurso real.
Asimismo, un nico fin (juzgado en su sentido jundico) slo puede dar lugar a una nica accin, y slo ante la existencia de diversas finalidades
puede considerarse que existen varias acciones independientes.
4. Autora y participacin criminal

En sentido amplio, partcipe de un delito es todo aquel que interviene en su comisin, ideacin o facilitacin, sea como autor, cmplice o instigador. En sentido estricto se entiende por partcipe a quien contribuye al
delito en un carcter diferente al de autor.
Como toda norma extensiva del alcance del tipo penal, las reglas de
la participacin en sentido estricto constituyen un mbito propicio para
generar confusiones que pueden afectar principios constitucionales. Por
esa razn las disposiciones que regulan la extensin de responsabilidad
criminal a quienes no llevan a cabo la conducta descripta expresamente
en el tipo penal, deben ser interpretadas con sumo cuidado y con un decidido enfoque reductor.
Hay que tener presente que los diferentes cdigos regulan la participacin por variados caminos, que van desde las referencias ms escuetas
y simples a regulaciones exhaustivas que no siempre son felices ni tienen
verdadera utilidad dogmtica. Uno de los puntos en general no regulado
expresamente es el de la accesoriedad de la participacin respecto de la
autora, que tiene una incidencia trascendental para establecer el contorno preciso de la punibilidad de la conducta de los partcipes.

4.a. Autora
El distingo entre autores y partcipes fue puesto en duda por el concepto extensivo de autor, en virtud del cual todo aquel que efecta un
aporte causal al delito es considerado autor, incluso los instigadores y
cmplices, respecto de los cuales las reglas reductoras de la pena eran
consideradas limitaciones de la punibilidad528. Este criterio desdibuja los
lmites entre los actos preparatorios y de ejecucin, y no es sistemtica-

528 WELZEL,
Derecho penal alemn, cit., p. 144, rechaza la validez de esta teora porque
traslada el concepto de autor de los delitos culposos a lo dolosos y porque fracasa en los delitos de propia mano y especiales donde la participacin slo puede explicarse como extensin de la punibilidad y no como su limitacin.
Teona del delito

275

mente til si se pretende mantener la accesoriedad de la participacin respecto de la autora529.

Otras posiciones elaboran criterios distintivos entre las diferentes formas de intervencin en el delito. Para la teora subjetiva, autor es quien
quiere para s el hecho delictivo. Si A convence a B de que mate a C, porque lo odia y quiere verlo muerto lo antes posible, A ser autor y B mero
cmplice necesario, ya que el primero quiere el hecho como propio (tiene
nimo de autor) mientras el segundo lo quiere como ajeno (nimo de partcipe). Para la teona objetiva, autor es quien ejecuta por s y de propia
mano la accin descripta en el tipo penal. En el ejemplo anterior autor sen a B, mientras que A resultara un instigador.
Ninguna de estas dos nociones elabora un concepto sistemticamente til. El criterio subjetivo modifica manifiestamente los roles de los protagonistas y podra derivar en una arbitraria aplicacin de la ley penal en
los delitos especiales530. La teona objetiva desatiende el sentido material
de las acciones y otorga sin razn efecto eximente a ciertas formalidades.
Ello ocurre en los casos de autona mediata, en donde la existencia de un
instrumento no doloso que ejecuta la accin descripta legalmente serviria
como excusa para beneficiar al hombre de atrs, que no podna ser autor
por no haber ejecutado por s la conducta tpica ni podra ser instigador
porque la ausencia de dolo del instrumento lo impide (en la medida en
que se mantenga una accesoriedad mnima o superior a ella).
Existe cierto consenso en la doctrina finalista para considerar que es
autor quien tiene el dominio del hecho, mientras que quienes carecen de
ese dominio son meros partcipes. Domina e2 hecho quien, desde el comienzo de ejecucin y hasta la consumacin, controla el curso causal y tiene la
posibilidad de interrumpirlo o dirigirlo hacia la produccin del resultado.
Ese dominio puede ser compartido entre varios protagonistas que en tal
caso son coautores del delito. En los delitos comunes el dominio del he-

529 Ello es as porque la conducta del partcipe puede ser incluso anterior al comienzo
de ejecucin, pero slo es punible en la medida en que el autor realice actos ejecutivos (accesoriedad externa). Es evidente que la extensin del concepto de autor necesita desdibujar la
nocin de comienzo de ejecucin como lmite entre lo punible y no punible y ello requiere una
interpretacin manifiestamente analgica de la ley penal. Salvo que se considere que la actuacin de ciertos autores (los que llevan a cabo los actos ejecutivos) opera como condicin objetiva de punibilidad de la conductas de los autores que no llevan a cabo dichos actos, pero
ese distingo slo servira para generar confusiones y carecera de justificacin alguna si es que
todos son considerados autores. Precisamente la distincin entre autores y partcipes sirve a
los fines de establecer con claridad las reglas de la accesoriedad.
530 As, por ejemplo, en un supuesto de cohecho en donde el funcionario recibe dinero
para un no funcionario que es quien pretende realmente el beneficio. se debera afirmar la imunidad, ya que el sujeto cualificado para ser autor no quiere el hecho para s, mientras que
el que s lo quiere no reviste el carcter de funcionario. Es evidente en ese caso que el criterio
asumido choca frontalmente con el sentido de las normas que regulan la comisin del delito
de cohecho, por lo que no puede ser una herramienta sistemtica vlida.

276

Tercera parte

cho es suficiente para ser autor, pero en los delitos especiales es necesario
adems revestir la especial calidad exigida por el tipo.
Esta teora permite otorgar relevancia a un principio esencial de la
teora de la subsuncin, cual es el principio de dominabilidad, en virtud
del cual la tipicidad objetiva exige que el autor haya podido realmente
conducir el curso casual hacia el resultado53l, lo que no ocurre en el ejemplo del que enva a otro al monte para que lo mate un rayo532, o cuando
el autor carece del entrenamiento necesario533, o cuando los medios son
notoriamente inadecuados para alcanzar los fines propuestos534. A mi juicio, se trata de sucesos que, justamente por la ausencia de dominabilidad,
quedan fuera del alcance de la norma, aunque no es claro que este principio se circunscriba al tipo objetivo.
Si bien la dominabilidad debe existir como condicin de la tipicidad
en general (y por ende tambin respecto de la participacin535), la consideracin del dominio del hecho como esencia de la autora permite concretar efectivamente la importancia de este principio y evitar que sucesos
no dominados (aunque conocidos) puedan ser atribuidos a un sujeto como su obra. Para el autor el principio de dominabilidad se refiere al hecho, para el partcipe al aporte: el primero debe dominar el hecho mientras que el segundo debe dominar el aporte.
El dominio del hecho no slo lo tiene quien realiza por su propia mano la accin descripta en el tipo, sino tambin quien se vale para ello de
un sujeto que carece de ese dominio. Esto da lugar a la denominada autora mediata que se presenta cuando en un suceso el hombre de atrs es
quien lo domina, mientras que quien acta en una relacin directa con el
curso causal obra tan slo como un mero instrumento.
Lo esencial para considerar al hombre de atrs autor mediato es que
el instrumento no tenga dominio del hecho, porque si lo tuviese ste sena
autor y el primero slo podra ser partcipe, en general, bajo la forma de
la instigacin. Por esa razn, slo puede hablarse de autora mediata
cuando el instrumento acta sin dolo, ya que si actuase dolosamente sera ste y no el hombre de atrs quien tendra el control del curso causal
y la decisin sobre si consumar o no el delito.
Disiento en este punto con la doctrina mayoritaria que en general admite otras formas de autora hediata en las que el hombre de atrs tiene lo
que se denomina el dominio superior del hecho. Segn este criterio, el do-

531 Sobre este principio, ZAFFARONI,

ALAGIA
y SLOKAR,
Derecho penal. Parte gel~eral,cit.,
PS. 484-489.
532 ZAFFARONI,
ALAGIA
y SLOKAR,
Derecho penal. Parie general, cit., p. 485.
533 Idem, p. 486.
534 Idein. p. 487.
535 Por lo que el aporte del partcipe tambin deber se dominado por l para poder ser
considerado tpico.
Teora del delito

277

minio del hecho del hombre de atrs existe no slo frente al error de tipo
del instrumento, sino tambin en el caso en que ste acta justificado O amparado en una causal de inculpabilidad. No comparto este punto de vista.
E n primer ltigar, porque es contradictorio con la definicin de dominio del hecho; me parece claro que el hombre de atrds no controla el curso causal ni tiene la decisin sobre la consumacin en los supuestos en
que se vale de un instrumento justificado o inculpable. Vayamos al siguiente ejemplo: A coacciona a B para que envenene a C y planean que el
suceso ocurrir aprovechando un vuelo que ambos ( B y C) deben realizar
juntos. Me parece claro que una vez que el avin remonta vuelo A pierde
todo contacto con el curso causal y no puede decidir nada sobre la consumacin o no consumacin del resultado; el dominio de la libertad de B no
le otorga ese control. Por el contrario, es B quien tiene ese control y quien
puede decidir si envenena o no a C. Ntese adems que si se considerase
a A autor debera concluirse que ste se desprende del curso causal cuando B y C embarcan y, consecuentemente, all comenzana la tentativa, lo
que me parece poco apropiado desde el punto de vista valorativo.
E n segundo lugar, porque esas situaciones se pueden resolver de forma valorativamente adecuada mediante otras herramientas sistemticas.
As, en los casos en que concurre una justificante no veo motivo alguno
para negar la impunidad, en el marco de la asuncin de la accesoriedad
limitada (ver infra XVIII. 4. c)536. Y en los casos de inculpabilidad del
hombre de adelante no es necesario acudir a la autona mediata para responsabilizar al hombre de atrs, ya que ste ser indudablemente instigador y, tambin en razn de la accesonedad limitada, la causal de inculpabilidad del autor no lo beneficia.
Para el Cdigo Penal espaol estos problemas no existen porque el
concepto de autor se extiende al instigador y al cmplice necesario. As, el
art. 28 dispone que "son autores quienes realizan el hecho por s solos,
conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
Tambin sern considerados autores: a) Los que inducen directamente a
otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto
sin el cual no se habra efectuado".
Existe un ejemplo que puede ser esgrimido de modo efectista contra
el concepto de autora mediata formulado previamente. Supongamos que
A coacciona a B para que se d muerte, bajo la amenaza de matar a C, hijo del segundo; en ese estado de total ausencia de libertad, B se suicida.
En una primera aproximacin parecera que B tiene el dominio del hecho
y que A sera tan slo un instigador de un hecho atpico (porque el suicidio no es en general un delito), que a lo sumo podra configurar el delito
de instigacin o ayuda al suicidio (art. 83, CP argentino). Sin embargo, en

536 O de afirmar la punibilidad si se asumiera una accesoriedad menor o ninguna accesonedad.

278

Tercera parte

ese caso no existe ni autora mediata ni instigacin, sino una simple autora directa. La accin de A de coaccionar a B es causante del resultado
muerte conforme la teoria de la condicin y no existe razn alguna para
considerarla fuera del mbito de prohibicin de la norma. Se preguntar
cul es la diferencia con los casos en que el coaccionado comete un injusto y me parece que la respuesta es evidente: en esos casos la comisin de
un ilcito por parte de la vctima de la coacci6n produce un desplazamiento por especialidad de la figura de la autora en favor de la norma que castiga la instigacin. Ello, en realidad, es lo que ocurre en todos los casos de
contribucin esencial (instigacin o participacin necesaria) en los que
siempre, segn la teora de la condicin, existe una accin causante que
podna ser considerada objetivamente tpica, pero que se ve desplazada
por las normas especiales que regulan la participacin ~rimina153~.

4.b. Participacin
El concepto de partcipe en sentido estricto puede definirse por exclusin: revisten esa calidad quienes efectan un aporte a la comisin del delito pero que no pueden ser considerados autores, sea porque no tienen el
dominio del hecho, sea porque no revisten la especial calidad exigida por
el tipo.
La participacin puede darse en la forma de instigacin o complicidad.
a) El instigador es el que crea el dolo en el autov. El que lo convence de
cometer el delito538. Si bien su aporte es esencial porque sin l el delito no
habra ocurrido, carece de dominio del hecho, porque el autor conserva
en todo momento el control sobre su voluntad y, de este modo, sobre el
curso causal o suceso que conduce al resultado.
b) Cmplices son quienes efectan contribuciones que ayudan al autor
a la comisin del delito. Si el aporte efectuado es esencial para la consumacin, esto es, si de no haber existido, el hecho no se hubiese podido cometer, hablamos de complicidad necesaria o primaria. Si, en cambio, el
aporte es accidental y el hecho poda consumarse de todos modos sin su
existencia, hablamos de complicidad secundaria. En el CP argentino el
cmplice primario tiene la misma pena que el autor (art. 45) y el secundario una pena reducida en un tercio a la mitad (art. 46).
La diferenciacin entre uno y otro tipo de aporte debe llevarse a cabo atendiendo a criterios esenciales de subsuncin, que tengan en cuenta
los principios de razonabilidad y ultima ratio, y que eviten la ampliacin

537 Por ello la coautora atpica del entraneus que efecta un aporte esencial durante la
ejecucin del delito especial, se ve desplazada por especialidad por la regla de la participacin
necesaria.
538 El art. 45 in ene. CP argentino, aplica la misma pena del autor del delito a "los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo".
Teora del delito

279

de la punibilidad y consecuentemente la lesin del principio de legalidad

penal. ste es uno de los puntos en los que se juega diariamente la suerte
de las garantas sustantivas en 10s tribunales de justicia en los que, en general y a partir de interpretaciones formalistas que desatienden los principios inspiradores, se ampla el radio del tipo a limites absurdos, transformando prcticamente todo aporte en esencial y vaciando de contenido
la figura de la participacin secundaria.
No es correcto determinar la necesidad de la contribucin mediante
la frmula que dice que "el aporte es esencial cuando sin ese aporte el hecho tal cual ocurri no habna sucedido", ya que eso siempre es as por
una necesidad lgica: el hecho con la ayuda de ese aporte jams habna
ocurrido sin l; o, en otras palabras, porque el hecho bajo juzgamiento deja de existir tal como ocurri si se le quita una parte de s mismo. Ese mtodo conduce siempre al mismo resultado (esto es, a considerar esencial
la participacin), y por ende no constituye una herramienta vlida para
efectuar ningn tipo de diferenciacin.
Un camino ms seguro es acudir a la teora de la condicin, siempre
que se admita la consideracin de curso causales hipotticos, ya que de lo
contrario se llegara al mismo resultado. Por ejemplo, A quiere matar a B
y se lo comenta a C; le muestra todas las armas que tiene disponibles para ejecutar su plan y le pide consejo sobre cual utilizar; C directamente le
presta su arma dicindole que le traer buena suerte porque a l siempre
se la trajo; A mata a B con el arma de C. En ese caso es evidente que el hecho tal como ocurri (muerte de B a manos de A con el arma de C) no habna sucedido sin el aporte de C, porque ste forma parte integrante del suceso; pero si incorporo cursos causales hipotticos, el mtodo es til
porque permite considerar valorativamente la importancia del aporte. En
este ejemplo la contribucin es a lo sumo secundaria porque A contaba
con otras armas para ejecutar el delito. La situacin cambia si el arma de
C es la nica que tiene a su disposicin y si la alternativa que le quedaba
era matar con un cuchillo o mediante su auto u otro medio sustancialmente diferente al utilizado; en tal caso el examen de los cursos hipotticos nos permiten afirmar la necesariedad del aporte.
Me parece claro que un anlisis sustancial de este tipo es mucho ms razonable y consecuentemente apropiado si se tiene en cuenta la interpretacin
limitada que deben tener las normas habilitantes de la reaccin punitiva.
Por una razn lgica el cmplice necesario acta siempre con anterioridad al comienzo de ejecucin, ya que si su aporte fuera posterior se
transformara automticamente en coautor en razn de que (debido a la
esencialidad de su aporte) tendra dominio del hecho. Salvo en el caso de
los delitos especiales en los que ese dominio no basta para sustentar la autona y en cuyo caso podemos hablar de participacin necesaria incluso
durante la ejecucin.
4. c. La accesoriedad

Un punto central de la teorla de la participacin es la nocin de accesoriedad, que significa que la punibilidad del partcipe depende (est en280

Tercera parte

ganchada) a ciertas caractersticas que debe asumir la conducta del autor.

Existen dos tipos de accesoriedad: la externa O cuantitativa y la interna o
cualitativa.
En virtud de la accesoriedad externa, el partcipe es punible slo si el
autor ha llegado a comenzar la ejecucin del delito. En cambio si, efectuado el aporte del partcipe, el autor no llega siquiera al comienzo de la ejecucin, el primero no puede ser castigado.
Ejemplo: A instiga a B para que mate a C. B se convence y se dirige a
la casa de C con un arma de fuego, con la intencin de matar a B cuando
este le abra la puerta. Cuando llega, antes de tocar el timbre se amepiente y se va. En ese caso A hizo todo lo que deba hacer para ser considerado instigador. Sin embargo, como B ni siquiera comenz la ejecucin del
delito no se present la condicin de punibilidad necesaria para que A
pueda ser castigado.
La accesoriedad interna exige evaluar cualitativamente la adjetivacin que la accin del autor merece a la luz de los estratos analticos de la
teona del delito. En otras palabras, corresponde determinar cmo debe
ser la accin del autor (slo tpica -accesoriedad mnima-, tpica y antijurdica -accesoriedad limitada-, tpica antijundica y culpable -accesoriedad mxima-, o tpica, antijundica, culpable y punible -accesoriedad extrema-) para que el partcipe pueda ser castigado.
Si se admite la accesoriedad externa debe admitirse tambin la interna, ya que comienzo de ejecucin equivale a tipicidad. De todos modos, la
doctrina dominante adopta la teona de la accesoriedad limitada en virtud
de la cual el partcipe slo es punible si el autor ha ejecutado una conducta tpica y antijurdica, siendo la culpabilidad una eximente personal de
cada protagonista.
La supresin de la exigencia de accesoriedad conduce a una ampliacin enorme de la punibilidad, porque permite castigar actos de contribucin a delitos que el autor siquiera ha comenzado a ejecutar. Y aunque
desde el subjetivismo podra sostenerse lo injustificado de supeditar la pena de los partcipes a la eventualidad de que el autor efectivamente acte,
lo cierto es que, teniendo en cuenta la operatividad real del sistema penal,
la ampliacin del poder punitivo que generana la supresin de la accesoriedad sena letal para la vigencia del derecho a la libertad. Imaginemos situaciones como esta: A convence a B de que mate a C; B, ya convencido,
antes de comenzar la ejecucin se arrepiente y se dirige a la comisara a
denunciar a A. La mera posibilidad de que A pueda resultar investigado
por ello es en s misma lesiva de los mbitos de libertad, porque habilita
investigaciones taimadas, tramposas y frente a las cuales es sumamente
difcil por no decir imposible la defensa en juicio. Ya hemos visto este
punto al criticar las posiciones subjeti\istas y me parece que sta es una
muestra de cmo ellas conducen a un resultado final propicio para avasallar la libertad.
Por ello la determinacin precisa de las reglas de accesoriedad en los
diferentes cdigos penales, o su deduccin constitucional cuando ellas no
existen, es esencial para el respeto del principio de legalidad.
Teona del delito

281

El Cdigo Penal argentino establece reglas de accesoriedad. La segunda parte del art. 47, CP argentino, dispone: "Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa". De ello no slo se deduce la
reduccin de la pena del partcipe cuando el autor no consuma, sino tambin la exencin de pena cuando el autor ni siquiera comienza la ejecucin, ya que las reglas de la tentativa establecen el comienzo de ejecucin
como recaudo esencial de la extensin del alcance del tipo. Adems, el art.
46, CP argentino, referido a la complicidad secundaria habla de "los que
cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho", con lo que parecera estar estableciendo una vinculacin entre el aporte y la ejecucin.
Estas reglas parecen consagrar al menos la accesoriedad mnima, pero
resta establecer si existe una accesoriedad mayor.
Creo que es posible inferir la accesoriedad limitada en el Cdigo Penal argentino de las siguientes disposiciones.
a) El art. 48, CP argentino, que dispone: "Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir la penalidad, no
tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aqullas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe". Esta norma ha sido merecedora de fundadas criticas porque genera una notable
confusin sistemtica539. Sin embargo, creo que desde el punto de vista
reductor con que deben ser analizadas las reglas de la participacin es posible otorgarle un sentido coherente. Vayamos a la primera parte de la
norma. Creo que por relaciones, circunstancias y calidades personales slo puede entenderse a las que fundamentan causales de inculpabilidad e
inimputabilidad, y nunca a las que fundamentan la tipicidad, ya que de
lo contrario deberamos negar la accesoriedad mnima que ya fue deducida del art. 47, CP argentino540. Consecuentemente, si lo nico que no
se extiende a los partcipes son las circunstancias fundantes de causales
de inculpabilidad y excusas absolutorias, debemos concluir que las causales de justificacin si se extienden. ste es un argumento a favor de la accesoriedad limitada, que obviamente es ms limitativa de la punibilidad
que la dependencia mnima. La segunda parte de la norma slo puede interpretarse coherentemente si se considera que el tendrn influencia, se refiere a la tarea de individualizacin de la pena541, porque se sena el ni-

539 ZAFFARONI,
ALAGIA
y SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 767.
540 En abstracto estas circunstancias personales pueden encontrarse en el tipo, en la
culpabilidad o en la punibilidad, razn por la cual la interpretacin de esta norma puede derivar en: a) la negacin de la accesoriedad minima, si interpretamos que ni siquiera las circunstancias personales que atenan la subsuncin se extienden al partcipe (lo que excluimos
a partir de la interpretacin del art. 47); o b) la negacin de la accesoriedad mxima y/o extrema, lo que deja
. la puerta abierta a la accesonedad limitada.
S41 En sentido similar, ZAFFARONI.
Y SLOKAR.
Derecho penal. Parte general, cit., p. 768.
-

282

Tercera parte

co mbito en el que circunstancias personales que agravan la punibilidad

del autor podran ser consideradas respecto de los partcipes.
b) Otro argumento a favor de la accesoriedad limitada en el Cdigo
Penal argentino, est dado por la regulacin de la legtima defensa de terceros (34, inc. 7, CP argentin05~~).
Esta disposicin permite que un tercero: a) defienda a un agredido y b) participe en la defensa de un agredido;
y en ambos casos aun cuando ste haya provocado la agresin y, consecuentemente, no pueda actuar justificadamente. De este modo, permite
que la justificacin que no ampara al autor pueda extenderse al partcipe,
lo que slo se explica como excepcin a la accesoriedad limitada, eso es,
a la regla general de que la antijuridicidad de la conducta del autor perjudica al partcipe. En otras palabras, si rigiera la accesoriedad mnima no
sera necesaria una aclaracin de este tipo, porque la provocacin del autor no modificara el hecho de que el tercero est defendiendo los derechos de otro.
4. d. La tipicidad subjetiva del partcipe

El partcipe slo responde en la medida de su dolo y los excesos del

autor no le perjudican. Ello es una consecuencia directa y necesaria de los
principios de culpabilidad e intrascendencia de la pena.
Los cooperadores o instigadores deben conocer no slo los elementos
fundantes de la tipicidad objetiva del autor sino tambin los concernientes a la subjetiva, esto es, la existencia de dolo y en su caso los especiales
elementos del tipo subjetivo. Estos elementos subjetivos del autor constituyen elementos objetivos de la descripcin tpica del partcipe. Consecuentemente, si ste desconoce por ejemplo el especial elemento del tipo
subjetivo del autor obra en error de tipo543.
La situacin es ms complicada cuando el participe yerra sobre el dolo del autor. Si cree errneamente que ste obra con dolo (esto es, si se
considera a s mismo instigador) cuando ello no es as, se transforma objetivamente en un autor mediato, mientras que en el caso inverso, en el
que cree que el autor no tiene dolo cuando s lo tiene (considerndose a s
mismo autor mediato) se transforma objetivamente en instigador. En los
delitos especiales la relevancia de ese error es indiscutible, porque en el
primer caso el sujeto no puede ser autor por ser un extraneus, y en el segundo caso sena un autor culposo, en la mayora de los casos atpico.

542 Justifica a "el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que
concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber procedido provocacin
suficiente por parte del agredido. la de que no haya participado en ella el tercero defensor"
(los incisos a y b se refieren a la agresin ilegtima y la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla).

543 Sera el caso, por ejemplo, de quien ayuda al autor de un homicidio agravado por
el mvil sin saber de esa especial finalidad. En ese caso, respecto de la agravante, el partcipe
obra con error excluyente del dolo.

Teora del delito

283

Pero en los delitos comunes la

podra ser diferente. Cuando
el que quiere ser autor termina siendo instigador, me parece que el error
es irrelevante, por la proximidad valorativa de ambas situaciones (en la
ley argentina deberiamos agregar que se sustentan en la misma frmula
legal -art. 45 in fine, CP argentino-) y porque su participacin termina
siendo en definitiva menos importante y con un grado de disvalor equivalente por lo que no habra agravio para el sujeto (quien quiere lo ms quiere lo menos). En cambio, cuando el sujeto cree ser instigador y termina
siendo autor mediato, el error debe ser relevante porque la caractenstica
distintiva de la autoria respecto de la instigacin es la conciencia del dominio del hecho. El creer que otro tiene el control subjetivo del curso causal importa supeditar la propia punibilidad a la voluntad de otro (la del
autor), y esa situacin no presenta identidad con la tipicidad subjetiva de
la autoria (quien quiere lo menos no quiere lo ms).

284

Tercera parte

XIX. Antijuridicidad

1. Introduccin

La antijuridicidad es la contradiccin de la accin tpica con todo el ordelzanziento jurdico. Esa contrariedad existe cuando no concurre ninguna
causa de justificacin que ampare a la conducta antinormativa. Se suele
decir que estas eximentes pueden provenir de todo el ordenamiento jurdico, pero en general son los propios cdigos penales los que establecen
las causales que remiten al resto de las ramas del derecho; por ejemplo,
cuando se consagra como causal de justificacin al ejercicio de un derecho, se remite al resto de las normas que consagran tales derechos, pero
la causal de justificacin surge del propio Cdigo Pena1544.
Se ha pretendido distinguir entre antijuridicidad formal y material.
Mientras el primer aspecto se satisface con la contrariedad de la accin
con todo el ordenamiento legal, el segundo exige la afectacin material del
bien jurdico545. Previamente he tratado este punto como un presupuesto
de la adecuacin tpica: la mera subsuncin formal de la accin en el tipo
no alcanza para afirmar la tipicidad; es necesaria, adems, la concreta
afectacin del bien jurdico y que la accin caiga dentro del mbito de
prohibicin de la norma. Segn R o x I N ~la~ nocin
~,
de antijuridicidad
material es til para establecer diferentes grados de injusto (la antijuridicidad sera, entonces, graduable en ms o en menos), para juzgar la subsuncin material de la accin en un tipo penal (es lo que propuse previamente en el estrato de la tipicidad) y para determinar el contenido de las
causales de justificacin.
La distincin entre forma y sustancia no es un.problema propio de la
antijuridicidad: en realidad el juicio de disvalor de todos los peldaos de
la teona del delito debe estar imbuido de un contenido material. El derecho penal no se reduce a un juego lgico de formalidades y los principios
constitucionales sustantivos son una expresin cabal de ello. Tanto el examen de los elementos del tipo, de las justificantes y de las causales de inculpabilidad, debe estar dirigido a verificar si, adems de la afirmacin
formal de determinado presupuesto de la pena, ste concurre materialmente, a partir de criterios sustanciales provenientes de la Constitucin.

544 Por ejemplo, art. 34, inc. 4. CP argentino.

545 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 558.

546 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., ps. 559-562.
Teora del delito

285

La antijuridicidad es independiente de la tipicidad. Existen conductas antijundicas que no son tpicas porque el legislador se limita a regularlas en otras ramas del derecho distintas al penal. En realidad, un sistema jurdico racional, en el que el derecho en al es la ultima ratio, debera
caracterizarse por este tipo de regulaciones, aunque en general casi todos
los conflictos humanos prevn una faceta punitiva que con el correr del
tiempo y el avance de la estupidez humana se ampla cada vez ms.
Las conductas tpicas no se oponen al orden jurdico cuando estn
autorizadas u ordenadas por otras normas. Se dice que la tipicidad es un
indicio547 de la antijuridicidad. Ello es as porque las conductas tpicas
son, en principio, contrarias a la ley y slo excepcionalmente lcitas cuando una norma as lo dispone.
La distincin entre tipicidad y antijuridicidad es cuestionada por la
llamada teora de los elementos negativos del tipo. Para esta teora los tipos
penales contienen elementos positivos que hacen a la afirmacin de la tipicidad y elementos negativos que conducen a su negacin. Las causales
de justificacin son esos elementos negativos. Por ello, para que una accin sea tpica es necesario que se presenten todos los elementos positivos
de la descripcin y que no se presente ninguno de los negativos. Esta teora conduce a una solucin uniforme en materia de error. Como se adelant previamente (supra XVII. 1) y como se ver al analizar el error de prohibicin, creo que es necesario conservar la distincin entre tipicidad y
antijuridicidad, aunque ms no sea para poder discutir sobre la necesidad
de asignar consecuencias jurdicas diferentes a los problemas que ataen
a cada una de estas categoras.
La determinacin de la antijuridicidad se lleva a cabo mediante un
procedimiento negativo: si no concurre ninguna causa de justificacin, la
conducta tpica es antijurdica. Cuando ello ocurre estamos en presencia
de un injusto o ilcito penal, que todava no es delito, porque falta llevar a
cabo el juicio de culpabilidad. Cuando opera una causal de justificacin la
conducta tpica se torna conforme a derecho y genera un deber de tolerancia. Por ello, la conducta justificada no puede ser repelida mediante la legtima defensa (debe ser tolerada), porque esta exige la ilegitimidad de la
agresin.
El carcter justificante de una eximente no se determina en funcin
su ubicacin en el Cdigo. Muchos tipos penales se refieren expresamente a causales de justificacin, pero ello no hace que esas eximentes se
transformen en elementos negativos del tipo. Se trata de referencias a la
antijuridicidad, que son fruto de una deficiente tcnica legislativa: en lugar de estarse a las reglas generales de la teora del delito, en ocasiones el
legislador se anticipa e incluye en la redaccin tpica elementos del estra-

547 WELZEL,
Derecho penal alemn, cit., p. 116.
286

Tercera parte

to subsiguiente. Ello ocurre, por ejemplo, en el art. 141 del CP argentino

que releva la accin de "el que ilegalmente privare a otro de su libertad
personal". El trmino "ilegalmente" pertenece al juicio de valor de la antijuridicidad y no atae a la tipicidad; si un particular detiene a un sospechoso en los trminos del derecho que le otorga el art. 287 del Cdigo Procesal de la Nacin Argentina, acta amparado en una causal de
justificacin (ejercicio de un derecho) que hace que la privacin de libertad no sea ilegal. Sin embargo, su conducta sigue siendo tpica y, en caso
de error, se tratar con las reglas del error de prohibicin. Distinto es el
caso de ciertos supuestos de consentimiento en los que la accin tpica
consiste, justamente, en actuar contra la voluntad de la vctima, como
ocurre con el delito de violacin. En tal caso la falta de consentimiento es
un elemento del tipo penal como se ver en el punto siguiente.
Sistemticamente, el estrato de la antijuridicidad sirve para analizar
situaciones excepcionales en las que la afectacin de un bien jurdico se autoriza u ordena en razn de la existencia de un conflicto de bienes. La prohibicin general y estereotipada que se realiza a nivel del tipo, cede cuando la accin tpica se lleva a cabo en razn de un conflicto de intereses que
el derecho soluciona en beneficio de su ejecutor. Ya hemos mencionado que
la diferente significacin valorativa de los sucesos justifica la conservacin
de la antijuridicidad como categora autnoma de la tipicidad, por ejemplo
para poder asignar diferentes consecuencias jurdicas a los errores que recaen sobre elementos del tipo o de la justificacin y, eventualmente, para
solucionar determinados problemas de participacin criminal.
Mayoritariamente se considera que las causales de justificacin, al
igual que los tipos, tienen un elemento objetivo y otro subjetivo. Consecuentemente, para que una conducta est justificada no slo deben concurrir los recaudos objetivos de la eximente sino que, adems, el autor debe obrar con conocimiento (para algunos tambin con voluntad) de la
concurrencia de estos elementos548. Esta exigencia muchas veces se extrae de la redaccin legal de los tipos permisivos y otras simplemente a
partir de consideraciones valorativas que son difciles de sustentar a la luz
del principio de legalidad, porque constituyen claramente la incorporacin de un recaudo no previsto en la ley para limitar la eximente y, con
ello, ampliar la punibilidad.
Quienes otorgan relevancia al elemento subjetivo de la justificante
afirman la antijundicidad cuando el autor acta slo objetivamente justificado pero sin conocimiento de ello. Otros consideran que en el caso existe tan slo un disvalor de accin pero sin disvalor de resultado, porque del
suceso surge un beneficio por haberse salvado por azar un bien jurdico;
sobre esa base proponen aplicar por analoga la pena de la tentativa549.

548 STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 156.
549 STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 158.
Teora del delito

287

Carlos NINOobjetaba la incorporacin de este recaudo subjetivo: "Esta conclusin est impuesta, como se dijo ms de una vez, por la concep
cin liberal, segn la cual el derecho penal no va dirigido a prevenir actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una atuodegradacin moral
del agente, sino situaciones socialmente indeseables. El que previene sin
saberlo un mal mayor o repele sin querer una agresin, no da lugar a una
situacin indeseable que el derecho trate de prevenir, cualquiera que sea el
efecto que su accin produzca sobre el valor de su carcter moral"550.
Personalmente, creo que la exigencia de un elemento subjetivo de la
justificacin lesiona el principio de legalidad en aquellos casos en los que la
redaccin legal no lo consagra expresamente. Y, cuando lo establece, la consecuencia jurfdica de la falta de concurrencia del elemento subjetivo debe
ser el desplazamiento de la escala del delito consumado por la de la tentativa, porque la situacin resultante es equivalente desde el punto de vista
axiolgico a los casos de falta de consumacin por ausencia de resultado.
La exigencia de elementos subjetivos de la justificante slo se justifica en situaciones como la legtima defensa, en las que, por la caractenstica de la reaccin, es necesario el establecimiento de lmites que restrinjan
la habilitacin de una violencia de carcter punitivo manifiesto y siempre
que lo prevea la ley.
Las causas de justificacin son el consentimiento del titular del bien
jurdico, el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, el estado de necesidad y la legtima defensa. El consentimiento del "ofendido" hace imposible la afectacin del bien jurdico. Si el titular del derecho subjetivo consiente en su afectacin no hay derecho afectado sino
todo lo contrario: hay un derecho que fue ejercido mediante un acto de
disposicin. Consecuentemente no habra tipicidad posible. Sin embargo veremos que, en razn de la importancia de determinados bienes, es
vlido establecer restricciones al tipo de disposicin admisible y a las
consecuencias jurdicas atribuidas no slo a la disposicin sino a los errores que recaen sobre sta; lo que justificana que el consentimiento pueda
operar en ciertos casos como causal de atipicidad y en otros como causal
de justificacin. Volver sobre ello enseguida. El ejercicio de u n derecho
justifica cuando existe una autorizacin legal para llevar a cabo la conducta tpica. El cumplimiento de u n deber prev una situacin similar que la
anterior, con la diferencia de que existe una obligacin jurdica de actuar
dirigida al autor. El estado de necesidad existe cuando se sacrifica un bien
de menor valor para salvar otro de mayor valor. Se exige que el mal que
amenaza al bien sea inminente y que no exista otra forma de salvarlo. La
legtima defensa es admitida casi de forma universal y sujeta, en general,
a la existencia de los siguientes requisitos: una agresin ilegtima, la necesidad racional de la accin defensiva y la falta de provocacin suficiente
por parte de quien se defiende.

550 NINO,LOS lmites de la responsabilidad penal, cit., p. 485.

288

Tercera parte

El exceso en el ejercicio de una causal de justificacin, es considerado en general por las diferentes legislaciones como causal de atenuacin
de la pena. El CP argentino lo regula en su art. 35 y establece la pena atenuada del delito culposo. Esto no significa que el delito se transforme mgicamente en culposo en razn del exceso, sino que al delito doloso correspondiente (ejecutado en exceso en el ejercicio de una justificante) se
le aplica una escala penal diferente. La atenuacin se funda en una consideracin eminentemente poltico-criminal que se basa en diversos factores. Por un lado existe una menor antijuridicidad del hecho, porque una
parte de l est amparado por la justificante. Por otro lado, la culpabilidad es menor porque es menos reprochable la lesin del bien jurdico, en
el marco de una situacin conflictiva como la que se presenta en los casos
de colisin de bienes, propia del anlisis de la antijuridicidad.
2. El consentimiento del titular del bien jurdico

La relevancia del consentimiento del titular del bien objeto de tutela

penal genera debates de todo tipo. Desde la discusin sistemtica y menos
importante sobre si el consentimiento excluye la tipicidad o la antijuridicidad, hasta la polmica de fondo sobre cules bienes jurdicos son disponibles y cules no.
Partiendo de la definicin de bien jurtdico como derecho subjetivo individual o relacin de disponibilidad sobre un objeto, el consentimiento
del titular del derecho excluye la afectacin del bien jurdico y, dado que
dicha afectacin es un presupuesto de la tipicidad, tambin la excluira.
Sin embargo, y como se adelant, creo que la consideracin del consentimiento como causa de justificacin tiene un sentido sistemtico concreto en los casos en que la afectacin del sustrato material del bien jurdico (por ejemplo, la vida o la integridad fsica), constituye en s misma
un evento grave y valorativamente disvalioso. En tales casos, es preferible
otorgar a la eximente el estatus de causal de justificacin con las consecuencias que ello tiene en materia de error. Claro que este criterio es ajeno a la doctrina mayoritaria, que ni siquiera admite la relevancia del consentimiento cuando estn en juego tales bienes.
Pero si se admite (como yo lo hago) que hasta la vida puede ser dispuesta por su titular, es necesario rodear de recaudos y precauciones al
consentimiento que recae sobre un bien tan importante. Cuando un enfermo terminal pide que se lo mate en una situacin de eutanasia, si bien la
conducta del que ejerce ese derecho tampoco afecta un bien jurdico, no
es descabellado atribuir a un eventual error las consecuencias del error de
prohibicin, rodeando de este modo de mayores garantas a un acto de
disposicin sobre un bien tan valioso. Ello justifica en esos casos que el
consentimiento se considere como una causal de justificacin.
Pero, dejando de lado estas situaciones particulares de bienes de gran
vala, el consentimiento debe operar directamente como un elemento negativo del tipo, excluyente de la tipicidad. Consecuentemente, habra atiTeon'a del delito

289

picidad cuando se destruye una cosa ajena a pedido de su dueo o cuando se autorizan daos fsicos poco graves. No creo que corresponda construir una categora dogmtica diferente para estas situaciones: se trata de
una causal de atipicidad y al respecto rigen las reglas del error de tipo; si
se quisiera asignar una consecuencia diferente en materia de error, la solucin debera ser considerar la eximente como justificante. El parmetro
para asumir uno u otro criterio es la consecuencia jurdica que se pretende desde el punto de vista valorativo.
Hay que destacar que en ciertas situaciones el obrar contra el consentimiento del titular hace a la materialidad de la conducta descripta en el
tipo. As, por ejemplo, la violacin, el hurto, la violacin de domicilio, son
delitos que se configuran slo cuando el sujeto acta en contra de la voluntad del titular del bien. En tales casos no cabe duda del carcter de excluyente del tipo de la eximente. As, por ejemplo, quien supone errneamente que la mujer consinti el acceso carnal, acta con error de tipo
excluyente del dolo y, consecuentemente, se elimina la tipicidad subjetiva
del delito violacin.
Con respecto a los bienes que pueden ser dispuestos por su titular, al
analizar el principio de lesividad adelant mi opinin sobre la disponibilidad de todos los bienes jurdicos.
En un artculo publicado hace unos aos551 defend la relevancia del
consentimiento del titular del bien en los casos de eutanasia y muerte piadosa. Teniendo en cuenta que cada persona es la nica titular del derecho
a su propia vida, ninguna razn permite limitar el ejercicio de ese derecho
como ocurre con cualquier otro. Cuando el nico acto de disposicin relevante que tiene un sujeto es quitarse la vida, sin que pueda hacerlo por
s mismo por su incapacidad fsica, negarle la posibilidad de hacerlo mediante la intervencin de un tercero lesiona su derecho a la vida y contraria el principio de lesividad. Por ello, las normas que cercenan ese derecho son constitucionalmente invlidas.
Es interesante el criterio sentado por la Corte Constitucional de Colombia (en un fallo citado previamente), donde se analiz y resolvi valientemente esta cuestin. El caso se origin en la demanda presentada
por un ciudadano contra el art. 326 del Cdigo Penal colombiano que dispone: "Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave o incurable, incurrir en prisin de seis meses a tres aos". El
reclamante sostena que la norma era violatoria del derecho a la vida porque "por su levedad, constituye una autorizacin para matar; y es por esta razn que debe declararse la inexequibilidad de esta ltima norma,
compendio de insensibilidad moral y de crueldad". En contra de la peticin del reclamante, la Corte fue ms all y declar directamente la in-

551 SILVESTRONI,
Eutanasia y muerte piadosa, cit., ps. 565-566.
290

Tercera parte

constitucionalidad de la aplicacin de una sancin de cualquier tipo para

determinados casos de eutanasia. Se sostuvo en el fallo que "la Constitucin se inspira en la consideracin de la persona como un sujeto moral,
capaz de asumir en forma responsable y autnoma las decisiones sobre
los asuntos que en primer trmino a l incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en funcin de los otros sujetos
morales con quienes est avocado a convivir, y por tanto, si la manera en
que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no
pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias
extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con
su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayora lo
juzga un imperativo religioso o moral. (...) de nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos an si el fundamento de ellas est adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema
pluralista, slo puede revestir el carcter de una opcin. (...) Nada tan
cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos
oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, as una inmensa mayora de
la poblacin las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofa que
informa la Carta se cifra en su propsito de erradicar la crueldad. (. ..) En
sntesis, desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho Radbruch, bajo una Constitucin
que opta por ese tipo de filosofa, las relaciones entre derecho y moral no
se plantean a la altura de los deberes sino de los derechos. En otras palabras: quien vive como obligatoria una conducta, en funcin de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; slo que a l se le permita vivir su vida moral plena
y actuar en funcin de ella sin interferencias. Adems, si el respeto a la
dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede
verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la situacin real en la que se encuentra el individuo y su posicin frente el valor de la vida para s. En palabras de esta Corte: el derecho a la vida no
puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad (...) Por todo lo anterior, la Corte
concluye que el Estado no puede oponerse a la decisin del individuo que
no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre
una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal
que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el artculo 326
del Cdigo Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio
de su libertad, sin que el Estado est habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a travs de la prohibicin o de la sancin, que un tercero
le ayude a hacer uso de su opcin. No se trata de restarle importancia al
deber del Estado de proteger la vida sino, como ya se ha sealado, de reconocer que esta obligacin no se traduce en la preservacin de la vida slo como hecho biolgico". Sobre esa base la Corte resolvi "Primero: DeTeona del delito

291

clarar exequible el artculo 326 del decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal),
con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que
concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podr derivarse
responsabilidad para el mdico autor, pues la conducta est justificada.
Segundo: Exhortar al Congreso para que en el tiempo ms breve posible,
y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna".
Todos los bienes jundicos son disponibles por su titular. Cuando stos son varios se requiere el consentimiento de todos y sa es la razn por
la que los denominados "bienes jurdicos colectivos" no pueden ser dispuestos por uno o slo algunos de sus titulares.
La disponibilidad no impide al Estado establecer recaudos orientados
a reglamentar esa disposicin, exigiendo que en relacin a determinados
bienes la disposicin se realice de determinada forma. Por ejemplo, en el
caso del derecho a la vida es vlido que se establezca que quien quiera pnvarse de ella lo haga por si mismo y no mediante la intervencin de un tercero, ya que ese recaudo sirve para garantizar que verdaderos homicidios
no se disfracen bajo el ropaje de muertes consentidas. Esa restriccin es
inconstitucional cuando el sujeto no puede darse muerte por s mismo o
cuando para hacerlo debena acudir a un procedimiento doloroso o denigrante552. En esos casos, las normas que condicionan la ayuda al suicidio
(por ejemplo, art. 83, CP argentino) o que prohiben la muerte a peticin
son manifiestamente inconstitucionales.
3. Ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber

Tanto el ejercicio de un derecho como el cumplimiento de un deber

legal legitiman la comisin de la conducta tipica553. En ambos casos el derecholdeber puede manifestarse de dos modos distintos: a) mediante una
norma que expresamente habilita u ordena la ejecucin de la conducta tpica; o b) a travs de la consagracin del derecho o del deber de modo genrico. En este ltimo caso, la justificacin est supeditada a la prevalencia del derecholdeber por sobre el deber emergente de la norma
antepuesta al tipo penal. En otras palabras, la determinacin de la justificacin exige una especial valoracin jurtdica para establecer cul es la
norma que prevalece: la antepuesta al tipo penal o la que se esgrime como justificante.
Son ejemplos de ejercicio de un derecho: la retencin de una cosa ajena en razn del no pago de una deuda relacionada con la reparacin de

552 SILVESTRONI, Eutanasia y muerte piadosa, cit., p. 566, nota 32.

553 tin. 34, inc. 4, CP argentino: "El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo". En sentido similar, an. 20.7, CP espanol.
292

Tercera parte

esa misma cosa (derecho emergente, en la ley argentina, del art. 3.939 del
Cdigo Civil y que justifica la comisin del delito de retencin indebida tipificado en el art. 173.2, CP argentino); el derecho a la libre expresin respecto de ciertas afectaciones al honor (aqu ser sumamente importante
el juicio de prevalencia para establecer cundo el honor debe ceder y
cundo se mantiene intacto frente al derecho a la libre expresin); el derecho a disponer privaciones de libertad en el marco de la coercin potestativa reglada en los cdigos de procedimientos; el derecho de un particular de aprehender, en ciertas circunstancias, a un sospechoso de la
comisin de un delito5S4, entre otras tantas.
Son casos de cumplimiento de un deber legal: la detencin de un sospechoso llevada a cabo por la policia; los daos perpetrados en el marco
de una orden de allanamiento para permitir el ingreso a una morada de la
que no se tiene llave y a la que no se puede acceder de otro modo; la ejecucin llevada a cabo por el verdugo en los pases que admiten la pena de
muerte; entre muchas otras ms.
Veremos luego (infra addenda 3) que la actuacin de los agentes de las
fuerzas de seguridad, cuando se encuentran ante el deber de actuar en defensa de bienes de terceros y de modo lesivo de bienes tales como la vida
o la integridad corporal de los agresores, se ve regulada y limitada por las
reglas de la legtima defensa. En tales casos la legtima defensa, que para
el agredido es un derecho, constituye un deber para el agente de seguridad; deber que se ve limitado por las reglas propias de dicha eximente.
4. Estado de necesidad

El sacrificio de un bien jurdico est justificado cuando se salva un

bien jurdico ms valioso si no habia otra forma de evitar su afectacin555.
El estado de necesidad se inspira en una consideracin eminentemente utilitaria. Cuando colisionan distintos bienes de modo tal que slo
uno de ellos puede sobrevivir a costa del otro (necesariedad), es socialmente til que se salve el de mayor valor a costa del de menor valia. Queda claro que si no hay necesidad, esto es, si era posible salvar el bien de
otro modo menos lesivo, no hay justificacin alguna porque el dao era
evitable (lo que, como hemos visto, constituye una expresin del principio
constitucional de culpabilidad en el mbito de la justificacin).
La consagracin de esta eximente como causal de justificacin significa que la conducta lesiva del bien menos valioso debe ser tolerada por
los terceros e incluso por el titular del bien afectado. Cualquier resistencia dirigida a impedir la conducta salvadora ser antijurdica y habilitar,

554 Art. 287 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina.

555 Art. 34. inc. 3, CP argentino: "El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao". Tambin, por ejemplo, art. 20.5, CP espaol.
Teora del delito

293

consecuentemente, la legtima defensa. En atencin a ello no cualquier

colisin de bienes puede estar amparada en esta causal de justificacin y
dar lugar a semejante deber de tolerancia. Parece claro que si una vida est en peligro puede afectarse la propiedad para salvarla. Por el contrario,
no se podna afectar compulsivamente la integridad fsica de un sujeto
(por ejemplo, quitndole un rgano) para salvar la vida de otro556; cabe
preguntar qu pasara si se trata slo de extraerle sangre: jestara justificado el mdico que como ltimo recurso acta contra la voluntad de una
enfermera, la duerme con cloroformo y le extrae sangre para salvar al paciente que se est desangrando?; si afirmamos la justificacin debemos
afirmar el deber de tolerancia por parte de la enfermera y negarle el derecho a la legitima defensa; adems hasta podra considerrsela incursa en
una omisin de auxilio si se niega a donar sangre. La situacin es compleja y me inclino por otorgar al mdico tan slo una disculpa, ya que la afectacin de un derecho personalsimo no puede quedar sujeta a consideraciones utilitarias de este tipo, como s puede hacerse con el derecho de
propiedad.
De todos modos, si colisionan el derecho de propiedad de dos sujetos
la situacin tambin es compleja. A primera vista podra decirse que se
trata de la colisin de bienes de igual jerarquia y que por ende no habilitan esta eximente; sin embargo, puede darse el caso de que el bien amenazado sea de una vala extremadamente superior en relacin al bien sacrificado para salvarlo, en cuyo caso podra concurrir la justificante. Claro
est que no puede negarse luego la accin resarcitoria, ya que no existe
motivo alguno para asignar al titular del bien afectado el costo de la salvacin del bien de mayor vala.
Respecto de la reparacin civil, en general se sostiene que la conducta justificada no genera responsabilidad civil justamente porque es adecuada a derecho. Coincidiendo con la opinin de
creo que ello es
un error. No veo razones para que un sujeto deba cargar con el costo que
demanda la obtencin de un resultado final ptimo para el conjunto de la
sociedad. Si debemos asignar a alguien el costo del azar no me parece
contraintuitivo que sea el titular del bien ms valioso el que deba afrontarlo, ya que en definitiva es quien se ve ms beneficiado por el resultado
final. 0, en todo caso, debe ser toda la sociedad la responsable, ya que es
ella la que instituye jun'dicamente el deber de tolerancia. No existe ningn

556 NINO, LOS lnzites de la responsabiIidad penal, cit., ps. 475-476, rechaza la justificacin en ese ejemplo: "a los individuos no se los puede sacrificar, sin su consentimiento, en beneficio de otros, an cuando de ello resultara un beneficio mayor o un perjuicio menor para
la sociedad en su conjunto que si el tal sacrificio no se impusiera (. ..) esta idea est expresada por el principio kantiano de que 10s hombres no pueden ser utilizados s610 como medios
Dara fines distintos de los de ellos mismos"
557 NINO, LOS lmites de la responsabilidad penal, cit., ps. 478-480.

294

Tercera parte

argumento satisfactorio que justifique cargar al titular del bien afectado

el costo de la solucin del conflicto558.
En el estado de necesidad justificante el bien lesionado jams puede
ser la vida, ya que ninguna situacin puede colocar a un sujeto ante la
obligacin de tolerar que se lo mate, vedndole el derecho a la legtima defensa. Por esa razn, si entran en conflicto, por ejemplo, un milln de vidas contra una sola no es procedente la justificacin sino en todo caso la
disculpa, con la consiguiente subsistencia del derecho de defensa (propia
o de terceros) dirigido a salvar la vida de esa persona.
Un ejemplo que trae a colacin este problema es el siguiente: un
avin con 100 pasajeros a bordo es secuestrado por un grupo terrorista y
se dirige directamente a estrellarse hacia un reactor nuclear que est prximo a una ciudad densamente poblada; de producirse el impacto morirn en el acto 100.000 personas, uno o dos millones en los primeros dias
subsiguientes y al cabo de un mes cuatro millones de personas en total;
para evitarlo un avin caza dispara un misil aire-aire contra el avin de
pasajeros evitando el accidente. La situacin es compleja por varias razones. Supongamos que un pasajero del avin o que un tercero que presencia la escena tiene la posibilidad de disparar a su vez contra el caza, lestanan justificados? La pregunta es, en realidad, quin lo estara y quin
no. A quien ampara el deber de tolerancia?
En principio, la conducta del piloto del caza estara tan slo disculpada, ya que el principio de utilidad no admite el sacrificio de una vida
humana en el marco del estado de necesidad justificante. Y, consecuentemente, la conducta de los dems sera jurdica por lo que habra que admitir que cualquier persona estara habilitada a derribar al caza en ejercicio de la legtima defensa de un tercero.
Lo que en este caso afecta el anlisis es el hecho de que la vida de los
pasajeros del avin ser sacrificada de todos modos por la conducta suicida de los terroristas, por lo que el disparo del misil no es ms que un
adelantamiento de un resultado fatal seguro. La pregunta entonces es si la
preservacin de la vida de los pasajeros por el corto instante que queda
por delante genera un deber de tolerancia tal que habilite la legtima defensa contra el accionar del caza.
Me parece que no lo genera y que, consecuentemente, el disparo del
misil contra el avin de pasajeros est justificado en la medida en que se
realice en el momento lmite para actuar, esto es, cuando ya no hay posibilidad alguna de que los pasajeros eviten el resultado y, por ende, cuando cualquier conducta defensiva a favor de stos no sea ms que un intento por prolongar por unos instantes un desenlace inevitable, aunque esta
solucin no me satisface del todo.

Sobre las diferentes alternativas, NINO,Los lmites de la responsabilidad penal, cit.,

ps. 479-480.

Teora del delito

295

5. Legtima defensa

El derecho autoriza la defensa propia o de terceros cuando, en el

marco de ciertas circunstancias, un sujeto agrede ilegtimamente los derechos de otro.
La caracterstica distintiva de la legtima defensa respecto del estado
de necesidad es que admite la afectacin de un bien de mayor valor que
el amenazado por la agresin559. Ello se ha justificado en que el derecho
(el que es objeto de agresin) no tiene por qu ceder ante lo injusto560
(ante la agresin contraria a la ley) y evidentemente estara cediendo a
ello si su defensa estuviese supeditada a la afectacin de un bien de menor jerarqua.
Pero, con independencia de la validez de ese argumento, lo cierto es
que la autorizacin de la defensa no necesita justificarse por comparacin
con el estado de necesidad, porque su fundamento esencial est dado por
las mismas razones que legitiman axiolgicamentela propia existencia del
Estado. Cuando el poder pblico no puede cumplir sus fines (la defensa
de los derechos de sus clientes) carece de sentido mantener el monopolio
de la coercin que caracteriza y define al Estado.
En general, los diferentes cdigos condicionan la autorizacin de la
defensa de los derechos a la concurrencia de los siguientes requisitos561:
a) agresin antijurdica contra un derecho; b) inminencia de la afectacin;
C) necesidad de defensa; d) racionalidad del medio defensivo; e) falta de
provocacin de quien se defiende.
a) Agresin ilegtima,es una accin humana contraria a derecho, que
afecta de modo actual un bien jurdico, aunque no se trate de un bien
jurfdico-penalmente tutelado.
La exigencia de una accin como constitutiva de la agresin se impone por varias razones. En primer lugar, la nocin de agresin ilegitima parece denotar cierta conexin entre el comportamiento y el disvalor con
que se lo adjetiva (ilegtimo). El no acto, el mero acontecimiento mecnico que se produce cuando el cuerpo es utilizado como una masa mecnica, no parece susceptible de ser calificado como antijurdico o ilegtimo.
En segundo lugar, el tipo de reaccin que esta eximente habilita, no guarda relacin racional con un antecedente que no constituya una conducta.
En tal caso (esto es cuando de una no accin surge una amenaza), los intereses en juego parecen resolverse mejor con las reglas del estado de necesidad (justificante o disculpante segn el caso).

559 ROXIN, Derecho penal. Parte general, t . I, cit., p. 632.

560 STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general, t . ircit., p. 139.
561 Por ejemplo, art. 34. inc. 6. CP argentino; art. 20, inc. 4, CP espaiol.
296

Tercera parte

Se ha sostenido tambin que la agresin ilegtima puede consistir en

una omisin562. Frente al mdico que no atiende al paciente que est sufriendo un infarto, parece justificada la accin de quien lo agrede, causndole lesiones, con el fin de obligarlo a actuar.
La contrariedad al derecho est dada por su antijuridicidad. No es
preciso que se trate de una conducta tpica, bastando que sea contraria al
orden jurdico en su conjunto. No es ilegtima una conducta amparada
por otra causal de justificacin; un deber de tolerar impuesto al titular del
bien juvdico excluye siempre la defensa necesaria563.
b) La agresin es actual e inminente, desde que comienza y mientras
se mantiene el peligro que amenaza al bien jurdico. El inicio de la agresin no se identifica con el comienzo de ejecucin de un delito, porque la
tipicidad no es condicin necesaria para la existencia de agresin ilegtima, ya que, como vimos, basta con su antijuridicidad; la amenaza cierta
a un bien jurdico alcanza para habilitar la defensa. Es admisible la defensa incluso frente a amenazas de un mal futuro, cuando no existe posibilidad de que la autoridad estatal lo conjure efectivamente y a tiempo. Si
existe posibilidad de que la actuacin estatal evite la agresin de forma
efectiva, la vctima de la agresin debe acudir a los rganos estatales correspondientes, para que stos cumplan con el rol que le es propio y eviten la afectacin del bien jurtdico. No hay inminencia cuando la agresin
ya ces; no existe legtima defensa contra un ataque que ya pas y que no
se puede reiniciar.
c) La conducta defensiva es necesaria, cuando no existe otro medio menos gravoso para evitar la agresi6n5b4.Hemos visto que este requisito constituye una expresin del principio constitucional de culpabilidad, ya que la
falta de necesidad da cuenta de la evitabilidad del suceso (supra XII. 3).
Si la agresin puede ser evitada causando lesiones al autor, no estar
justificada la accin de darle muerte. Y si de las lesiones se eligi la ms
gravosa, siendo la menos grave apta para evitar el resultado, tampoco habr justificacin. De todos modos, esta regla debe ser evaluada en relacin
al contexto del caso, porque las situaciones frente a las cuales es necesario
invocar esta eximente no admiten en general un examen matemtico de las
alternativas posibles. Si bien es cierto que los errores sern solucionados
en la culpabilidad como errores de prohibicin y que en general excusarn,
me parece que la negacin automtica de la justificacin en virtud de un
examen matemtico de la necesidad no es axiolgicamente correcta.
La legtima defensa slo ampara los daos causados a los bienes del
agresor, porque el tercero no lleva a cabo una agresin ilegtima que lo ha-

562 STRATENWER~,
Derecho penal. Parte general, t. I, cit., p. 141.
563 STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 142.
564 Por todos. STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 143.
Teon'a del delito

297

ga pasible de la conducta defensiva. Si se causan daos a bienes de un tercero, slo podna concurrir una justificacin o una disculpa, segn el caso, en los trminos del estado de n e ~ e s i d a d 5 ~ ~ .
d) La necesidad es racional, cuando la desproporcin entre la conducta defensiva y la agresin no es manifiesta, ni valorativamente descabellada. Esto no significa exigir proporcin entre la accin defensiva y la agresin, sino que la desproporcin caracterstica de esta eximente no debe
ser irrazonable. Dar muerte al nio que se roba una manzana porque no
existe otro medio de defensa, no es racional y no est justificado, porque
esa alternativa no constituye una solucin adecuada del conflicto desde el
punto de vista axiolgico. La antijuridicidad es el mbito de la solucin de
conflictos, y stos deben ser resueltos de acuerdo a los principios inspiradores de todo el ordenamiento jurdico, que en los paises civilizados se
sustentan en criterios de justicia que no legitiman desde ningn punto de
vista una conducta de ese tipo. Las razones que se expondrn en la addenda 3 refuerzan este punto de vista.
e) No es legitima la defensa si la agresin fue provocada suficientemente, esto es, cuando el medio provocativo utilizado de forma deliberada era razonable para provocar la conducta agresiva566. No basta que la
provocacin haya sido evaluada por el autor como antecedente posible y
razonable de la agresin, sino que debe haber sido enderezada directamente a generar una reaccin agresiva567.
Provocacin suficiente no equivale a agresin ilegtima, ya que de lo
contrario el recaudo estara sobrando, porque lo que invalidana la defensa sena la legitimidad de la agresin y no el que haya sido provocada.
Las reglas de la legftima defensa limitan la actuacin de los agentes
del Estado, en los trminos que se analizan a continuacin.

565 Si A para defenderse del ataque de B slo tiene a su alcance un medio defensivo (por
ejemplo, la utilizacin de una granada) que no slo dar muerte a B. sino tambikn a C. estar justificado slo en relacin a la muerte del primero, pero no respecto de la muerte d e este
ltimo. Esta situacin ser resuelta por las reglas del estado de necesidad, que en el c a s o tan
slo podna ser disculpante (infra XX.6. c).
566 As, un insulto puede ser antecedente razonable de un ataque leve a la integridad fsica, pero no de un ataque a la Mda.
567 ~l amante sorprendido in fraganti por el marido furioso no agrede suficientemente
y conserva el derecho de defenderse.
298

Tercera parte

Pena y legtima .defensa. El principio de legalidad

y la caracterstica p u n i t i v a d e la legtima d.efensa568
1. Introduccin
El derecho a la legtima defensa genera conflictos ticos y constitucionales que
ponen de manifiesto los puntos neurlgicos de la discusin sobre la pena y el
Estado.
Uno de esos conflictos surge en relacin a los lmites que la doctrina y la jurisprudencia incorporan a la legtima defensa cuando exigen, por ejemplo, cierta
proporcionalidad del medio defensivo, o la ponderacin de los intereses en juego o cuando se niega la justificacin frente a ciertas agresiones de inimputables. La incorporacin de lmites dirigidos a morigerar la aplicacin literal de
la eximente (que, al acotar su alcance, amplan el mbito de la antijuridicidad) presenta un problema a la luz del principio de legalidad, ya que, al menos a primera vista, la introduccin de estos lmites conduce a una interpretacin formalmente analgica o extensiva de la ley, dirigida a afirmar la
antijuridicidad en situaciones en las que sin esos lmites la conducta estara
justificada.
ROXINse ocupa especialmente de este problema. Sostiene que los principios
que rigen la interpretacin de las causales de justificacin: "modifican el principio nuiium crimen sine lege, en cuanto que ste no est aqu necesariamente vinculado al tenor literal, aunque s a las finalidades en las que se basan los
principios ordenadores..
Considera a la antijuridicidad un mbito de soy, dado que eximentes tales como la legtima defensa
lucin de conflict0s5~~
y el estado de necesidad rigen para todo el ordenamiento jurdico, sostiene
que para interpretar su alcance corresponde atenerse a sus principios rectores y no al tenor litera1571. Aunque por razones parcialmente diferentes llegar a una solucin similar; como luego se ver, creo que el alcance de las justificante~y, sobre todo, de las que como la legtima defensa contienen un alto
grado de violencia punitiva, no puede estar determinado por el tenor literal

568 Basado en un trabajo ledo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos

Aires, en junio de 1999, titulado Pena y legtima defensa.
569 ROXIN,
Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 222.
570 Dice ROXIN
que "el injusto desliga el hecho de la abstracta tipificacin del tipo: sita el hecho en el contexto social y contiene, desde el punto de vista de lo que est prohibido
(en este caso como exclusin del injusto), una valoracin de los conflictos de intereses que se
Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 220).
derivan de la interaccin social..." (ROXIN,
57 Dice que "es necesario prescindir del lmite del tenor literal en las causales de justificacin que, como sucede en la legtima defensa (5 32) o en el estado de necesidad justificante ( 34). estn reguladas en el propio Cdigo Penal, ya que las mismas no son vlidas slo para el Cdigo Penal, sino para todos los sectores jurdicos. Por tanto en la interpretacin de las
causas de justificacin tambikn el juez penal est vinculado slo por el fin de la ley (los principios reguladores legales), aunque naturalmente en las mismas tampoco puede tener lugar una
'aplicacin o creacin libre del derecho"' (Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., ps. 157-158).

Teona del delito

299

del principio nullum crimen sine lege, sino por criterios limitativos, no ya del
alcance de la antijuridicidad, sino de la habilitacin de la violencia defensiva.
Fue Carlos NI NO^^^/^^^ quien, a mi juicio, llev a cabo el anlisis ms riguroso sobre la legtima defensa. En su opinin, la impunidad se fundamenta
en la conjuncin de diversos principios574 y en relacin a la regla de la racionalidad o proporcionalidad establece los siguientes criterios: "a) No se
puede lesionar un bien primario del agresor en defensa de un bien secundario de la vctima. b) La defensa de un bien primario no reparable de quien
no ha dispuesto voluntariamente de l, permite (aun ante un agresor no culpable) causar cualquier dao que sea necesario para su preservacin. c) En
el caso de que estn en juego bienes secundarios o bienes primarios reparables y no se d la circunstancia del punto d, slo es legtima una accin defensiva privada que afecte a un bien menos valioso o a un bien reparable a
un costo menor. d) Cuando el agresor actu voluntariamente y con conciencia de que su accin involucraba una prdida parcial de la proteccin jurdica a sus bienes, es posible defender ciertos bienes a costa de lesionar otros
de mayor valor del agresor -aun primarios- si la daosidad social de la accin (medida slo en trminos de comparacin de bienes de agtresor y agredido) est compensada por el beneficio social derivado de su virtualidad preventiva. En la aplicacin de todos estos criterios de la regla de
proporcionalidad deben tomarse en cuenta dos variables: 1) el carcter y
magnitud de los bienes involucrados; 2) el grado de dao o peligro al que es5 ~ ~ . puntos salientes de la idea de NINO,corresponde
tn e ~ ~ u e s t o s " Como
destacar que consideraba relevante la culpabilidad del agresor como elemento decisivo de solucin (sobre todo para habilitar una conducta defensiva
que le prive a ste de sus "bienes primarios") y admita que en ocasiones pudiese concurrir legtima defensa contra legtima defensa576. Su idea general
es limitativa de la justificacin de la conducta defensiva y se apoya en prin-

572 NINO, Carlos Santiago, La fundamentacidtz de la legftinzadefensa. Rplica al profesor

FZetcher, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, ao 2, no 5 a 8, ps. 235-256.
573 NINO,
Carlos Santiago, La legtima defensa. Fundamentacidn y rgimen jurdico, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1982.
574 A su juicio, "los factores relevantes para determinar la punibilidad de una accin defensiva son los siguientes: a) el carcter de primarios o secundarios de los bienes que se pretende preservar; b) la posibilidad de restablecer los bienes primarios en peligro por medios diferentes de la accin defensiva; c) el valor comparativo de los bienes defendidos vis a vis de los
bienes del agresor que es necesario lesionar; d) si los bienes del agresor que la defensa sacrifica son o no bienes primarios no restituibles y, si son restituibles, si lo son a un costo menor
que los del dehnsor; e) la responsabilidad del agresor, o sea si ha emprendido el ataque voluntariamente y con conciencia de sus consecuencias normativas; f) cuando el agresor es responsable y se le causa un dao mayor al implcito en su agresin, si ese plus daiioso puede ser compensado por los beneficios del efecto disuasorio de pennitir tales acciones defensivas; g) la
atribuibilidad de la accin defensiva a su agente, o sea si la agresin genera o no circunstancias que afectan a la voluntariedad de esa accin" (NINO,La legftima defensa, cit.. p. 76).

575 NINO,La legtima defensa, cit., ps. 119-120.

576 Sostiene NINOque "cuando el agresor no es responsable, la situacin es una de estado de necesidad y se rige por el principio de prevalencia del bien ms valioso. Sin embargo,
300

Tercera parte

cipios d e proporcionalidad y d e justicia. q u e se derivan d e los fundamentos

axiolgicos del ordenamiento juridico577.
La exigencia d e proporcionalidad se h a fundamentado tambin acudiendo a
u n a analoga c o n la pena, lo que ha merecido fuertes crticas578.
A l o largo d e esta addenda intentar establecer los contornos d e la legtima defensa, partiendo d e la premisa de que, e n ciertas situaciones e n que la accin
defensiva consiste e n la imposicin d e u n mal serio y grave al agresor que
afecta bienes jurdicos esenciales de forma significativa, debe reconocerse el
carcter punitivo d e la defensa, al menos desde la ptica d e las realidades prejurdicas.
Esta premisa n o constituye u n intento de justificacin d e la legtima defensa
a partir d e s u similitud con la pena. S e trata, solamente, d e una comparacin
axiolgica entre ambas reacciones, que parte d e la observacin de lo que e n
ciertos casos la conducta defensiva es e n realidad.
Tratar d e establecer si del resultado d e esa observacin corresponde o n o extraer consecuencias jurdicas y si, e n s u caso, la consideracin valorativa de
ciertas defensas como penas afectan la vigencia del principio d e legalidad o,
al menos, si establecen u n a diferente operatividad d e la garanta segn q u e s e
aplique e n el mbito d e la tipicidad o d e las justificantes.

2. La naturaleza punitiva de la legtima defensa y su limitacin

Al comienzo d e este libro (supra
3) se defini la pena a partir de determinado p u n t o d e referencia: u n a referencia externa al orden jurdico que permi-

este principio est sometido a la importante restriccin, que por otra parte rige tambin en el
estado de necesidad, de que 61 no se aplica a bienes inherentes a la persona humana -sean del
agresor no responsable o de la vctima- cuyo sacrificio convertira a los hombres en instrumentos al servicio de otros; slo cuando esos bienes son restituibles ellos podran ser afectados para preservar bienes primarios no restituibles o restituibles a un costo superior. En el caso lmite en que se enfrentan bienes primarios no restituibles de un agresor no responsable y
de la vctima de la agresin (por ejemplo, vida contra vida), cabe una accin de legtima defensa contra otra de igual carcter. La situacin cambia substancialmente cuando el agresor
ha obrado voluntaria y conscientemente: en este caso se levanta la barrera constituida por sus
derechos primarios, y puede excederse el equilibrio entre el valor del bien preservado y el del
lesionado, si el pejuicio social resultante puede ser compensado por el beneficio que surge
de la eficacia disuasoria de esa clase de acciones defensivas" (La legitima defensa, cit., p. 77).
577 NINO,La legitima defensa, cit., ps. 9-11.
578 Maximiliano RUSCONI
(La justificacin en el derecho penal. Algunos problemas actuaEd. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 55) criles, con la colaboracin de Javier MARIEZCURRENA,
tica la idea de los que, desde criterios preventivos generales, asimilan la conducta defensiva
con la pena, pero considera que "de esos intentos debe rescatarse, de todos modos, la idea bsica: la pretensin de trasladar algunas limitaciones de la pena estatal y, en todo caso, del mismo sistema de imputacin, a los contornos poltico-criminales del derecho de autodefensa".
Sobre esa base afirma que "as como el Estado, en su funcin de proteccin de los intereses
sociales, debe agotar todos los instrumentos y medios menos lesivos antes de recurrir al derecho penal, as tambin, el individuo agredido debe agotar todos los posibles medios de defensa poco violentos, incluso a veces huir, antes de acudir al medio necesario para repeler el
ataque, pero extremadamente violento en relacin con la magnitud del bien jundico O la intensidad de la agresin" (ps. 55-56).
Teona del delito

301

te elaborar un concepto til para hacer valer las garantas constitucionales.

Desde ese mismo punto de vista prejurdico, veremos que la legtima defensa
reviste mayormente los caracteres propios de la sancin penal.
En general, la legtima defensa es considerada dentro de la categora de lo
que ZAFFARONIllama coaccin directa que, como vimos, consiste en una coercin jurdica de naturaleza materialmente punitiva pero que tiene la caracterstica de proveer una solucin adecuada al conflicto que afecta un bien jurdico. Ya vimos que el citado autor descarta la posibilidad de denominar penas
a toda aquella coaccin que sirve para solucionar conflictos, ya que segn su
concepcin la inutilidad de la sancin es una caracterstica esencial de la definicin de pena. Por esa razn definicional la legtima defensa no podra ser
considerada como una pena, pero ya vimos que ese tipo de argumentacin es
meramente formal porque desatiende la esencia material de la coaccin a favor de su caracterizacin conceptual. Adems, ese argumento slo sirve para
quienes asumen la inutilidad de la sancin como nota necesaria del concepto
de pena, lo que personalmente descarto.
Si se atiende a las caractersticas materiales de la pena, dejando de lado la
asercin apriorstica de que la pena nunca sirve, ser difcil sostener que ciertas reacciones violentas, permitidas por el derecho a la legtima defensa, no
constituyen penas. La nica forma de negarlo sera acudiendo a criterios meramente formales o lingsticos, pero ya vimos que eso nos est vedado por imperativo constitucional.
No puede negarse que la imposicin coactiva de la muerte o de un dao fsico es una pena. La privacin de la vida y el dao fsico configuran el mayor
mal que puede imponrsele a otr05~9.Cabe preguntar si importa la razn por
la que el dao fue provocado580.Existe pena cuando se mata o lastima a otro
porque s, sin que sea como consecuencia de algo que la vctima hizo antes?
Parecera que no; el contenido simblico y preventivo del castigo se relaciona
con una conducta previa que se hace acreedora de la sancin, ya sea por una
razn intrnseca o por una necesidad preventiva. Aparecen aqu las nociones
de retribucin y prevencin que, como ya se vio, subyacen como caractersticas esenciales de la sancin penal.
Retribucin por lo que se hizo, prevencin para evitar lo que se puede hacer
en el futuro. Pero, por qu no retribucin y prevencin por lo que se est haciendo de forma actual? En realidad, lo que se est haciendo es algo que se hizo porque una parte del suceso ya pas; si as no fuera el suceso no habra comenzado. Pero lo que empez (y consecuentemente ya pas) contina su
curso lesivo y sigue siendo pasible de una reaccin retributiva y preventiva de
forma idntica a la que puede ser objeto la parte del suceso que ya transcurri. No encuentro una razn lgica que niegue a la reaccin frente al curso
actual los caracteres de la sancin que se aplica al curso ya pasado.

579 Que la pena de muerte sea una pena prohibida en ciertos estados (por ejemplo los
signatarios de la CADH. que la prohbe en su art. 4), no impide considerarla una pena natural. Al contrario. slo a partir de su consideraci6n como tal puede afirmarse o negarse su validez o legitimidad.
580 Ello sera relevante, por ejemplo, respecto de la afectacin de la propiedad en donde la diferencia entre una multa y una indemnizacin puede radicar, en parte, en la razn de
la imposicin.

302

Tercera parte

Este punto es importante respecto del efecto preventivo: no slo hay prevencin en el sentido especial y general, esto es, dirigida hacia el futuro y en relacin a otros hechos lesivos; la esencia de la prevencin pasa por evitar el dati*
que se est produciendo en ese momento. Hay prevencin cuando se acciona sobre otro cuando est afectando un bien y para evitar esa misma afectacin. Es
ms, la idea de prevencin posterior es un producto bastante artificial; la verdadera prevencin es la que resulta apta para evitar la consumacin del mal
que amenaza al bien jurdico en peligro.
Esta prevencin destinada a evitar un dao actual puede ser llevada a cabo de
diversas formas. Toda la actividad preventiva del Estado se encuentra encaminada a evitar afectaciones futuras y a detener los cursos de accin lesivos
que se estn llevando a cabo. El Estado puede proveer a esa finalidad con su
sola presencia ("el polica de la esquina") y otras veces mediante acciones destinadas a interrumpir la lesin inminente de bienes jurdicos. Pero en ciertas
ocasiones esa actividad de prevencin "en el momento de la afectacin" adquiere caractersticas punitivas, ya que se manifiesta como una reaccin
coactiva y violenta, dirigida al autor de la afectacin, de forma gravosa para
sus bienes, y con un claro sentido de retribucin (al menos objetiva). Ese curso de accin preventivo (que puede provenir de un agente del Estado o de un
particular) reviste las caractersticas necesarias bsicas para ser considerado
una sancin penal.
Una caracterstica de la pena que merece alguna reflexin es la relacionada
con el sujeto que la aplica. Es el Estado, y no los particulares, quien tiene el
monopolio de la fuerza y del poder y quien en ejercicio de esas potestades
aplica las sanciones legales, entre ellas la sancin penal. Sin embargo, sta no
es una caracterstica necesaria de la pena. Concebida desde una ptica material poco importa quin sea el sujeto que la ordene y la aplique. Es obvio que
slo el Estado puede ordenar o facultar la aplicacin de una pena lcita, pero
esto no quiere decir que, materialmente, no exista sancin penal sin que el Estado se encuentre detrsss1.
Frente a la conducta de un particular que encierra a otro en un calabozo durante cierto tiempo (como retribucin por lo que ese otro le hizo y10 para evitar que vuelva a repetir determinada accin) no se puede negar la existencia
de una pena slo porque no fue impuesta por el Estado. Que se trate de una
conducta ilegal no borra su carcter material, no niega el hecho cierto de que
se trata de una sancin idntica a la que aplica el Estado con el nombre de
pena. Esta consideracin debera tener consecuencias jurdicas; por ejemplo,
si el agresor inicial (el encerrado) luego es condenado por el delito que cometi contra el captor, el tiempo de cautiverio le debera ser descontado, ya
que fue cumplido como consecuencia de la misma conducta por la que luego fue condenado en juicio. Negar esa consecuencia sera el colmo del for-

581 No es casual que el art. 15 de la Constitucin paraguaya se refiera a la legitima defensa en el mismo artculo que prohbe la justicia por propia mano. Dice la norma: "De la prohibicin de hacerse justicia por s mismo. Nadie podr hacerse justicia por s mismo ni reclamar sus derechos con violencia. Pero, se garantiza la legtima defensa". Cabe preguntarse por
qu se hace la salvedad del final. Ser porque la legtima defensa es un modo de hacerse justicia por s mismo? Evidentemente. ese es el criterio subyacente, ya que de lo contrario esa
aclaracin no tendra sentido.

Teora del delito

303

malismo jurdico; afirmarla importa reconocer el carcter punitivo de la sancin privada.

De todos modos, lo usual es que las penas sean aplicadas por el Estado en forma institucional y, por ello, la presencia del Estado detrs de una reaccin
violenta aumenta ostensiblemente el carcter punitivo de la sancin.
Existe una similitud valorativa importante con la pena desde la perspectiva
del agresor (vctima de la defensa). En el estado de naturaleza la reaccin violenta de la vctima contra el agresor, como medio de interrupcin del ataque,
o como venganza si se produce instantes despus de un ataque total o parcialmente fallido, no es materialmente tan diferente. Slo cambia el componente
preventivo, que en el caso de la defensa es real porque se previene un ataque
concreto contra un bien, pero en el caso de la venganza es ficticio o potencial
porque se refiere a una prevencin futura, de posibles ataques de ese agresor
o de otros que se veran intimidados por la reaccin. Pero fuera de esa diferencia (que hace ms preventiva a la defensa que a la venganza), desde el punto de vista del agresor inicial (esto es, del sujeto pasivo de la defensalvenganza) ambas reacciones son similares y no admiten mayores diferenciaciones.
Con esto quiero precisar que para el delincuente, ambas reacciones revisten
caractersticas materialmente idnticas y hasta la defensa podra ser vista por
l como ms lesiva de sus bienes, ms punitiva, que la sancin penal. Y con
razn, porque la defensa admite la imposicin de afecciones que al Estado no
est admitido causar de forma institucional mediante la aplicacin de sanciones (por ejemplo, las lesiones fsicas y la muerte).
Por lo expuesto hasta ahora, me parece difcil negar que, desde la perspectiva de las realidades prejurdicas, la imposicin de la muerte o de un dao fsico a otro (en el marco de una situacin de defensa) constituye una sancin
de naturaleza punitiva, que no se distingue materialmente de las caractersticas de la pena analizadas oportunamente.
La pregunta que se deriva de esta afirmacin es si la defensa debe ser juridicamente considerada, en la medida de lo posible, como una pena. Si seguimos los
presupuestos tericos asumidos al comienzo (en el sentido de que el legislador
no puede eludir la vigencia de las garantas acudiendo al recurso de cambiar el
nombre de sus objetos de referencia), deberiamos concluir que la negativa a
considerar la defensa como una pena frustrara la operatividad de las garantas,
ya que seria un modo de legitimar el ardid legal de cambiar la sustancia mediante recursos formales. Pero la asuncin de la defensa como una pena, a su
vez, se topa con preguntas problemticas: corresponde limitar el derecho a la
legtima defensa de forma similar con que se limita la reaccin punitiva estatal? Y, en caso afirmativo, cmo operaria en cada caso esa limitacin?; cmo
operara, puntualmente, el principio de legalidad?
De aceptarse que la legtima defensa debe limitarse de un modo similar a la
pena podran derivarse, bsicamente, las siguientes restricciones: la insignificancia como elemento negativo de la concurrencia de agresin ilegitima582;
la consideracin de la proporcionalidad de los males (o de los bienes en juego) para juzgar la racionalidad o legitimidad de la conducta defensiva; la exi-

582 f s o ~ .Mara
~ , Alicia, Agresin ikgftima e insignificancia, inCdito, 1994.
304

Tercera parte

gencia de un elemento subjetivo como requisito de la causal de justificacin;

la imposibilidad de interpretar extensivamente los elementos que habilitan la
concurrencia de la legtima defensa; la imposibilidad de justificar con las reglas de la legtima defensa la lesin de un tercero no agresor, o su puesta en
peligro, por ejemplo, por tentativa -con dolo eventual o indirecto- de homicidio lo de lesiones graves o gravsimas, o, por ejemplo, por abuso de arma&; la ausencia de justificacin cuando frente a ciertas agresiones inculpables existe la posibilidad de huir; la imposibilidad de adoptar en general las
teoras restringida de la culpabilidad y estricta del
Luego volveremos sobre estos lmites y consecuencias de la consideracin punitiva de la defensa necesaria, pero conviene primero detenerse an ms en
el anlisis del razonamiento inicial, y de las diferentes objeciones del que es
pasible, para determinar si es vlido el establecimiento de lmites similares a
los que limitan la pena estatal.

3. Objeciones a la imposicin de lmites

La consideracin de la legtima defensa como el ejercicio de violencia punitiva,
genera interrogantes y objeciones que merecen una detenida consideracin. Bsicamente, creo necesario analizar los siguientes puntos: 1) se puede objetar
que la interpretacin restrictiva del alcance del tipo permisivo puede acarrear
una interpretacin extensiva de la ley penal, que sera violatoria del principio
de legalidad; 2) si la conducta defensiva es una pena, debe estar precedida de
todos los presupuestos de derecho sustancial585 que legitiman la aplicacin de
una sancin penal?; en consecuencia, 2.1) se exigina culpabilidad del agresor?;
asimismo, 2.2) idebena haber comienzo de ejecucin de una accin tpica para afirmar la existencia de una agresin ilegtima586?;3) la afirmacin de que

583 Es una consecuencia directa del principio de intrascendencia de la pena (CADH, 5.3).

584 Esto ltimo justifica, obviamente, la utilizacin de un sistema tripartito del delito,
que permite asignar, segn el caso, consecuencias diferentes a la ausencia de un elemento del
tipo que a la concurrencia de un elemento justificante; especialmente, como acabo de sealar, en materia de error de prohibicin indirecto. Sobre todo porque el mtodo de interpretacin del tipo penal, destinado a establecer el juicio de tipicidad, difiere del mCtodo de interpretacin del tipo permisivo: Ambos requieren una interpretacin no extensiva, pero en
sentido inverso; en ambos casos se debe llevar a cabo una interpretacin que conduzca a restringir la violencia punitiva, s610 que en el caso del tipo penal ello conduce a negar la tipicidad mientras que en el caso de la antijuridicidad conduce a negar la justificacin, lo que equivale a afirmar la existencia de ilcito penal.
585 Respecto de los recaudos adjetivos la respuesta es negativa: no se puede exigir coincidencia entre los presupuestos procesales que preceden a la pena formal y el juicio de valor
que antecede a la conducta justificada, ante todo porque la ley no lo exige, pero, esencialmente, porque la propia naturaleza de la situacin excepcional que autoriza la defensa toma incompatible esa asimilacin.
586 La doctrina lo considera incorrecto. As Roxr~,
Derecho penal. Parte general, t. 1, cit..
p. 619, sostiene que "la equiparacin de la actualidad con el comienzo de la tentativa (. ..) sena teleolgicamente equivocada". y concluye que "en la agresin actual s61o se podr incluir
junto a la tentativa la estrecha fase final de los actos preparatorios que es inmediatamente
previa a la fase de tentativa".
Teona del delito

305

la limitacin del alcance del tipo permisivo reduce la violencia punitiva conduce a u n argumento preventivo carente de base emprica o al menos pasible de
las mismas crticas dirigidas a las teoras preventivo generales.
Analizar estos puntos a continuacin.
3. a. El principio de legalidad
La situacin conflictiva que torna operativa una causal de justificacin de la
naturaleza de la legtima defensa genera una paradoja desde la ptica del principio de legalidad. La interpretacin extensiva de la concurrencia de la causal
de justificacin habilita la aplicacin a su vez extensiva de una pena natural al
sujeto pasivo de la conducta tpica. Por el contrario, si se recurre a la interpretacin restrictiva del tipo permisivo se deriva una inteligencia extensiva de los
presupuestos que conducen a la aplicacin de una pena formal al sujeto activo de la conducta tpica.
No en vano ello ha generado preocupacin en la doctrina. En este sentido,
AMELUNGsostiene que "de conformidad con el artculo 103.11de la Ley Fundamental, es inadmisible limitar por consideraciones poltico-criminales
principios reguladores subyacentes a una causa de justificacin y, de ese modo, extender el mbito de lo punible"587.
Dado que el anlisis dogmtico del derecho penal debe ocuparse en primer lugar de los derechos y garantas del autor de la conducta objeto de anlisis, es
ste quien debera verse beneficiado con la interpretacin restrictiva (que sera extensiva de la concurrencia de la justificante) a su favor. Esto es as porque el derecho penal no est enjuiciando la conducta de la vctima (del destinatario de la pena natural) sino la del autor (quien aplic la pena natural).
Esto inclinara la balanza a favor de quien actu invocando la situacin justificante y negara la posibilidad de solucionar la contradiccin (desde la ptica de la vigencia del principio de legalidad) en el sentido limitativo de la conducta defensiva. Sin embargo, esta afirmacin preliminar merece un anlisis
ms detenido.
a) En primer lugar, debe destacarse que la intepretacin no extensiva de la
causal de justificacin slo corresponde en la medida de que no se viole ninguna garanta del imputado. No es admisible recurrir a la analoga ni privar
de derechos legalmente establecidos a quien se encuentra en situacin de justificacin. La interpretacin no extensiva slo procede cuando se debe resolver un conflicto particular que la ley soluciona tan slo de forma general; si
el conflicto estuviese claramente solucionado por la ley no sera necesario
acudir a ningn tipo de interpretacin; slo es necesario acudir a ella cuando
la ley otorga criterios genricos para resolver el conflicto, o situaciones de
contradiccin, pero sin determinar claramente la solucin concreta.
Es interesante citar la opinin de JAKOBSal respecto cuando dice que "todo reconocimiento de una causa de justificacin no escrita (. ..) ampla la punibilidad del sujeto que obstaculiza al autor justificado; toda limitacin de una
causa de justificacin tipificada legalmente crea punibilidad para los supues-

587 AMELUNG,Knut, Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de orientacin poSANCHEZ,

Jess Mara (comp.), El sistema moderno del derelftico-criminal de Roxin, en SILVA
cho penal, E d . Tecnos, Madrid, 1991, p. 103.
306

Tercera parte

tos que, sin dicha limitacin, estaran justificados. No obstante, tanto reconocer causas de justificacin no escritas como limitar las escritas se ha revelado como sistemticamente necesario"588. Asiste razn a este autor en cuanto
a que "todos los escalones del delito estn determinados por la lex scripta slo de modo tan rudimentario que, sin complementar tanto los elementos fundamentadores de la punibilidad como los de los que la limitan, no habra posibilidad de arreglrselas (...) Se respeta mejor el principio si no se ocultan
estas diferencias. En particular en las causas de justificacin, ello significa lo
siguiente: el que an quepa sujetar causas de justificacin no positivadas a un
concepto genrico de un tipo determinado (especialmente: 'quien antijurdicamente ...') o el aue sean an com~atibleslimitaciones de las causas de iustificacin con el tenor literal de una causa de justificacin en virtud de su redaccin genrica (por ej., 'adecuado, necesario' en el 32.1, StGB) carece de
importancia: 'regulaciones' tan vagas no legitiman nada, ya que no pueden
r e s ~ e t a la
r ~rohibicinde indeterminacin. Pero si cabe derivar sistemticamente causas de justificacin o limitaciones a stas, ello est permitido, sin
conectar con un concepto genrico, con tal que la derivacin slo complemente la regulacin legal, pero no la desplace..."589.
Es que en esta tarea de interpretacin radica, precisamente, la funcin de la
dogmtica jundico-penal: frente a la anarqua con que el legislador establece
los supuestos fundantes y limitativos de la responsabilidad penal, la teora del
delito debe armonizarlos en un sistema coherente, que aspire a suprimir las
contradicciones (o al menos reducirlas a la mnima expresin posible) para
garantizar de este modo la verdadera vigencia de los principios de legalidad y
culpabilidad. No hay lesin de tales principios cuando se armonizan las reglas
jurdicas, pero s puede haberla cuando se dejan subsistentes contradicciones
e inconsecuencias que dan pie a una interpretacin arbitraria de la ley. La arbitrariedad es el mayor peligro para las garantas, y hay arbitrariedad cuando la norma (prohibitiva o justificante) se interpreta de modo irracional o
contradictorio.
Vemoslo con un ejemplo. El recaudo de "necesidad racional" del medio defensivo (34.6.b, CP argentino) admitina dos posibles interpretaciones extremas: a) una interpretacin asistemtica y aislada del resto del ordenamiento
jurdico, que conduzca a la justificacin de cualquier conducta defensiva formalmente necesaria a partir de un juicio racional (tambin formal), para evitar la lesin del bien jurdico; entonces, quien para evitar el robo de la manzana por parte de un nio lo mata de un disparo por ser ste el nico medio a su
alcance, estana justificado porque ese medio, partiendo de un anlisis racional sobre los medios disponibles, era estrictamente necesario; y b) una interpretacin que, a partir del resultado absurdo anterior, pretenda interpretar "el
espritu de la ley", desentendindose del sentido jurdico de la expresin "necesidad racional", para suplantarla por algn criterio vago que permita morigerar, partiendo de consideraciones puramente axiolgicas, el instituto mismo
de la legtima defensa; ello permitira afirmar la ausencia de justificacin en
cualquier defensa de la propiedad a costa de la vida, por ser lo contrario valo-

588 JAKOBS,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 107.

589 JAKOBS,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 108.
Teona Clel delito

307

rativamente inadmisible, o negar siempre la defensa frente a inimputables, o

exigir la huida en todos los casos, en definitiva, se podra "humanizar" la legtima defensa contrariando claramente el sentido normativo de sus recaudas.
Una interpretacin racional y armnica de todas las normas penales es imprescindible para evitar, a la vez, aplicaciones arbitrarias de la letra de la ley
penal o el reemplazo de esa letra por el ms puro decisionismo del intrprete, que constituye la ms clara violacin al principio de legalidad. Por ello,
creo que la interpretacin racional que establece lmites a todas las normas
penales (prohibitivas o permisivas) y que permiten su armonizacin con todo
el orden jurdico, redunda en beneficio de una verdadera vigencia del principio de legalidad.
b) En segundo lugar, hay que tener en cuenta que al juicio de antijuridicidad
no se llega de forma neutra como ocurre con el juicio de tipicidad, respecto
del cual el analista se encuentra frente a una conducta totalmente desvalorada que debe recibir su primer juicio de valoracin jurdico-penal frente al tipo. En cambio, al juicio de antijuridicidad se arriba luego de la afirmacin del
primer peldao de desvaloracin jurdica negativa efectuada en el mbito de
la tipicidad.
Esto no es meramente formal; la afirmacin de la antinormatividad acarrea
ya un juicio de desvalor sustancial, porque:
aa) La conducta tpica afecta el bien jurdico con independencia de su justificacin.
Se suele considerar lo contrario siguiendo el criterio de que la justificacin
importa una renuncia del derecho a la proteccin del bien, por lo que ste deNo me parece adecuada esta posicin: el dereja de ser un bien jurdic0~~0.
cho subjetivo del sujeto pasivo se ve afectado, con independencia de que el derecho otorgue preeminencia al derecho del sujeto activo; ambos son intereses
jurdicos dignos de tutela, pero ocurre que, debido al conflicto en que se encuentran, el derecho debe optar por la vigencia de uno por sobre otro; pero
en ningn caso puede negarse la existencia de un bien en juego que resulta
digno de valoracin jurdica positiva.
bb) Mas all de la disquisicin precedente, lo cierto es que la conducta tpica
(en los casos que nos ocupan) afecta al menos el sustrato material del bien jurdico. Esa afectacin no es jurdicamente neutra cuando proviene de un terc e r ~La~ causacin
~ ~ . de la muerte de otro o la imposicin de un dao fsico
de gravedad no debe ser irrelevante al derecho. Debe existir cierto cuidado
respecto del sustrato material en s valioso.
Si el legislador prev una pena para la conducta descripta en el tipo es porque la considera lesiva y desvalorada por el derecho. Este contenido de desvalor adquiere una dimensin sustancial a partir de la lesividad del comportamiento; es indudable que causar a otro la muerte o lesiones de gravedad no
constituyen acciones sustancialmente valiosas an cuando se hayan ejecutado en legtima defensa; esta realidad no puede soslayarse en el anlisis dog-

590 ZAFFARONI,
Trafadode derecho penal. Parte general, t. 111, cit., p. 255.
591 Distinto sena el caso de que el propio titular afecte el sustrato material. En ese caso, no resultara relevante elaborar alguna diferencia dogmtica a partir de su lesin.
308

Tercera parte

mtico. Ello condiciona el juicio posterior, ya que se llega a la antijuridicidad

no slo con un indicio sobre sta, sino luego de haberse verificado la afectacin de un objeto en s mismo valioso, 10 que obliga a desvirtuar ese indicio y
neutralizar el disvalor, mediante el anlisis de la concurrencia o no de un tipo permisivo.
En el juicio de tipicidad se trata de determinar la imputacin de la lesin del
sustrato material del derecho subjetivo. La valiosidad del sustrato no afecta el
juicio de imputacin en sentido favorable a la misma, ya que ello es una reminiscencia primitiva que conducina por ejemplo a favorecer el juicio de adecuacin en los delitos graves. En otras palabras, lo valioso del bien jurdico o
de su objeto, en nada afecta los principios generales de imputacin (objetiva
o subjetiva) en el mbito del tipo.
Pero no ocurre lo mismo en el nivel de la justificacin. Determinada, a travs
del juicio de imputacin, la afectacin de lo valioso (y, consecuentemente, la
disvaliosidad de la conducta), corresponde efectuar alguna restriccin en la
interpretacin de los criterios que juzgarn la valiosidad jurdica de esa accin. El disvalor previo determina esa restriccin posterior.
cc) La justificacin de una conducta es una excepcin a la regla que la prohbe.
El tipo penal establece una desvaloracin gerzeral de las conductas que describe porque las considera en principio disvaliosas, con independencia de la justificacin de la que, en particular, puedan ser pasibles.
La tipificacin de una conducta es una decisin poltica que se vincula con la
funcin motivadora de las normas y que, justamente, para optimizar el efecto motivador adquiere un carcter genrico de regla, que debe ser desvirtuada por una excepcin. La concurrencia de sta se juzga con la estrictez propia de todo juicio de valor excepcional.
dd) Parece claro que la autorizacin del uso de la violencia a los rganos del
sistema penal y a quienes en forma circunstancial se encuentren autorizados
a ejercerla, debe operar siempre de forma limitada. En el mbito del juicio de
tipicidad ello obliga a efectuar una interpretacin restrictiva de los tipos penales. Por el contrario, y aqu se presenta el problema, parecera que el criterio limitativo impondra una solucin contraria en el mbito de la justificacin: el establecimiento y la interpretacin de los tipos permisivos (en el
universo de casos que nos ocupa) no debera llevarse a cabo de forma restrictiva de la punibilidad, sino de forma restrictiva de la autorizacin al ejercicio
de conductas violentas (que en ciertos casos pueden configurar la aplicacin
de una pena natural).
Preliminarmente podramos decir que esta consecuencia se deriva de la naturaleza misma de las excepciones. La tipicidad de una conducta es una excepcin al principio de no tipicidad emergente del art. 19 de la Constitucin nacional. Asimismo, la justificacin de la accin tpica es una excepcin a la
prohibicin de esa conducta establecida por la norma antepuesta al tipo. Adems, la autorizacin de I'a conducta defensiva configura una excepcin a la regla que establece el monopolio estatal de la fuerza y veda la justicia por mano propia. En ambos casos estamos ante excepciones que merecen un
tratamiento diferencial y una interpretacin no extensiva (de todos modos,
como luego se ver, en el caso de la justificacin no corresponde llevar a cabo una interpretacin restrictiva tan absoluta como la que corresponde en el
mbito del tipo, por imperio mismo de las garantas que establecen la necesidad de restriccin).
Teora del delito

309

La deduccin precedente (esto es, la derivacin de una consecuencia jurdica

a partir del carcter excepcional de la justificacin) merece alguna precisin.
Para los partidarios de la teora de 10s elementos negativos del tipo, el razonamiento sera un absurdo porque las justificantes eliminan la tipicidad del
mismo modo que la ausencia de un elemento positivo del tipo; desde la lgica del derecho se calificara al razonamiento como un sofisma, ya que la justificante no sera ms que una norma especial frente a la general establecida
en el tipo legal. Sin embargo, y sin perjuicio de que en general no se podna
formular esa deduccin para todas las justificantes por el mero hecho de que
constituyan excepciones, creo que en los casos que nos ocupan (reacciones
punitivas) la naturaleza excepcional de la justificacin aprehende y coincide
con la otra excepcin citada: la excepcin al monopolio estatal de la fuerza.
Cuando el 34.6 del CP argentino habilita (entre otras cosas) la aplicacin excepcional de una violencia punitiva excepta, a la vez, la prohibicin general
establecida en la norma antepuesta a1 tipo y la prohibicin dirigida a los particulares de hacer uso del tipo de violencia que corresponde al Estado, como
garante de la seguridad y como rgano encargado de aplicar sanciones. Esta
doble naturaleza excepcional otorga un sentido jurdico preciso a la justificacin como excepcin.
En definitiva, respecto de la conducta que afecta el bien jurdico o su sustrato material, y que importa una privacin de derechos de magnitud que configura, adems (y en el universo de casos que nos ocupa), la aplicacin de una
violencia de carcter punitivo sobre otro, corresponde llevar a cabo un anlisis restrictivo que impida arribar a soluciones valorativamente irracionales.
3. b. La cuestin de la culpabilidad
La habilitacin de la defensa punitiva jrequiere culpabilidad en el sujeto pasivo?
Esta cuestin fue analizada con exhaustivo rigor cientfico por Carlos NINOen
las dos obras ya citadas en las que, a diferencia de la mayora de la doctrina,
no identifica el trmino "agresin ilegtima" con agresin antijurdica592, exigiendo en ciertos casos culpabilidad del agresor.
La consideracin de la conducta defensiva como una pena conducira, a primera vista, a la adopcin de una posicin similar y a responder afirmativamente la pregunta formulada. Sin embargo, y como se ver a continuacin,
creo que en principio no se requiere culpabilidad del agresor para habilitar la
defensa.
a) El principio "no hay pena sin culpabilidad" se encuentra dirigido a los rganos del Estado. El Estado deja de actuar racionalmente cuanto castiga a
quien no ha tenido la posibilidad de motivarse en la norma. El Estado est
obligado a actuar racionalmente y as se lo impone la propia Constitucin
cuando consagra el principio de culpabilidad penal.
Por el contrario, este principio no est dirigido a los particulares. stos ceden
al Estado su derecho natural de protegerse a travs de la coercin, pero lo recuperan cuando, a partir de la imposibilidad del Estado de "llegar a tiempo".

592 NINO,La futidantentacin de la legitima defensa, cit., p. 238.

310

Tercera parte

regresan al estado de naturaleza preestatal. Hasta aqu es evidente la inculpabilidad del obrar del agredido: su paso al estado de naturaleza, por propia
ineptitud del Estado, impide al propio Estado formularle un reproche. Sin embargo, de lo que estamos hablando es del juicio de antijuridicidad: adems de
no reprochable, jes jurdica la accin defensiva contra el agresor inculpable?
La facultad del particular de aplicar una pena no se vincula con la culpabilidad del agresor como ocurre con la potestad punitiva del Estado, sino con el
peligro que corre. El particular no aplica una pena natural en razn de la culpabilidad, sino en razn de la necesidad. El Estado no se encuentra frente a
ninguna necesidad de castigar. El individuo agredido s.
No debe entenderse por necesidad aquella que fundamenta la causal de justificacin que lleva su nombre, sino la necesidad prejurdica de quien se encuentra en estado de desproteccin.No obstante, aun si se juzgase la situacin
con las reglas del estado de necesidad justificante, se nos presenta una situacin que inclina la balanza por la legitimidad de la conducta defensiva. Podna
ensayarse el siguiente razonamiento: la conducta del agresor genera una degradacin del valor de sus bienes jurdicos personales desde la ptica de la
proteccin penal que stos merecen; esta es una consecuencia de los principios que subyacen en la victimodogmtica, y que llevan en ocasiones a excluir
la tipicidad en supuestos en que la conducta de la vctima reconduce hacia s
misma gran parte del juicio de imputacin. De estos principios puede deducirse que los bienes del agresor decrecen en su valor como bienes jundicos:
son menos valiosos a partir de la autopuesta en peligro. Ello configura un argumento favorable a considerar incursa dentro de los lmites del estado de necesidad justificante, a la conducta defensiva que priva la vida del agresor inculpable para salvar la propia vida. Si bien en abstracto los bienes jurdicos en
juego pueden ser de igual jerarqua (por ejemplo, vida contra vida), resultan
desiguales desde la ptica de la proteccin jurdica que merece cada uno de
ellos: el derecho valora menos al bien de quien, aun inculpablemente pero antijurdicamente, se coloca en posicin de peligro. En este marco (el del estado
de necesidad) el Estado se resigna frente al mal menor (consistente en la aplicacin de una pena natural al agresor inculpable) como debe resignarse frente a la cada de un rayo. Despus de todo, tambin se resigna a ello cuando
permite que bienes de terceros "inocentes" sean sacrificados por las reglas del
estado de necesidad justificante.
b) En general, la pregunta sobre la culpabilidad del agresor est mal planteada, porque se la formula entendiendo a la "culpabilidad como reproche por
el injusto, ipero ocurre que la agresin ilegtima no tiene por qu ser un ilcito penal! Como se ver seguidamente la agresin ilegtima no presupone siquiera una conducta tpica, por lo que no necesita ser un injusto y, consecuentemente, no admite la posibilidad de efectuar el tradicional juicio de
culpabilidad.
En cambio, s es posible efectuar un juicio de reproche respecto de la realizacin de una agresin ilegtima. Ser en este sentido "culpable" el que agrede
con conocimiento de que lo haca sin derecho y de que como consecuencia de
su accin se haca acreedor de una conducta defensiva.
Al anlisis de la relevancia jurdica de la conducta agresiva no pueden trasladarse sin ms las reglas que sirven para afirmar la culpabilidad respecto de
una conducta tpica y antijurdica. Por ello la pregunta sobre la culpabilidad
del agresor es engaosa.
Es posible distinguir diversos grados de reproche, incluso, respecto de conTeona del delito

311

ductas de sujetos a los que llamamos inculPables. No cabe ninguna duda que
al menor de 16 aos que est por matar a otro se le puede formular un reproche desde el punto de vista de moral institucional y constitucional, con independencia de que la ficcin legal sostenga lo contrario; ese nfimo reproche
sirve para inclinar la balanza, a los fines de determinar el mbito de la licitud
en el marco del conflicto propio de toda causal de justificacin.
c) La pena natural que aplica el agredido nada tiene de retributiva: es pura prevencin. La vctima de la agresin se defiende slo para salvar sus bienes jundicos de una amenaza actual. No hay en su conducta venganza, ni el mandato
de un tercero (salvo excepciones como la del
para ejercerla, ni la situacin de superioridad fctica y tica que tiene el Estado respecto del delincuente al que castiga.
La situacin del agredido es, entonces, diametralmente distinta a la del Estado que juzga despus del delito (o sea cuando ya es tarde), en cumplimiento
del mandato otorgado en el contrato social (mandato que es subsidiario de la
obligacin principal de proteger ex ante), en ejercicio de una violencia que es
en s misma irracional (ms all de su legitimacin tico-poltica) y en nombre de una prevencin ficticia. En ese marco, el Estado necesita mayores elementos que racionalicen su actuar.
Pero esta situacin nada tiene que ver con la del agredido, que defiende de
verdad un bien jurdico. El agresor no es utilizado como medio por el agredido. Por el contrario, ste es utilizado como medio por el agresor y sera utilizado como medio por el Derecho y por el Estado si su conducta defensiva fuese considerada antijurdica. El que se defiende previene realmente y cumple
as, sin necesidad de limitacin o justificacin alguna posterior, la finalidad
ltima de la existencia del Estado.
Por ello, creo que la defensa particular no se encuentra limitada por el merecimiento del agresor ni por su culpabilidad.
El principio de culpabilidad opera como racionalizacin ante el dilema tico
que atrapa al Estado, para evitar que la coaccin estatal se desquicie moralmente. El particular agredido no necesita ninguna legitimacin ulterior cuando, frente a la agresin ilegtima, cumple una funcin preventiva real.
Con la pena de muerte nos encontramos frente a una situacin similar. Al Estado le est vedado aplicarla por expreso mandato constitucional (CADH, 4),
a pesar de lo cual puede ser impuesta por los particulares en el marco de la
legtima defensa. Esto pone de manifiesto la diferente situacin jurdica del
Estado y del particular frente a la violencia punitiva que estn facultados a
utilizar. El particular que mata en legtima defensa no obra slo inculpablemente sino justificadamente precisamente porque, aunque castiga, previene
(se previene) realmente, a diferencia del Estado que slo castiga sobre la base de una prevencin irreal. Esto denota que, aun cuando la similitud valorativa entre la pena estatal y la conducta defensiva conduce a la consagracin
de restricciones, existe un campo de mayor libertad en el caso de los particulares.

593 Cuando el polica acta en defensa de otro puede hacerlo del mismo modo que ese
otro y por ello es como si ste estuviera actuando, por lo que el anlisis no se modifica.
312

Tercera parte

d) Lo dicho respecto de la culpabilidad no significa que el derecho a la legtima defensa permanezca intacto frente a toda agresin inculpable. Cuando la
huida sea una forma segura de disipar el peligro deber acudirse a ella en lugar de llevar a cabo la conducta defensiva.
Slo podemos reconocer el derecho a la legtima defensa frente al agresor inculpable en la medida estricta de la necesidad, ya que slo en esas situaciones
son vlidas las razones que analizamos previamente, y que permiten al agredido ejercer violencia punitiva contra un sujeto inculpable. Sin estricta necesidad, la conducta defensiva se torna irracional y requiere como presupuesto
(al igual que el Estado al imponer penas) la culpabilidad del agresor.
En sntesis, frente al agresor inculpable slo se puede actuar en legtima defensa si no es posible huir.
3. c. La cuestin de tentativa (o de la tipicidad)
Se requiere comienzo de ejecucin de una conducta tpica para que exista
agresin ilegtima y, consecuentemente, legtima defensa? La asimilacin de
la defensa con la pena estatal tal vez podra conducir a la confusin de que se
exige comienzo de ejecucin (o tipicidad). Veremos que ello no es as.
En general, la doctrina no identifica agresin ilegtima con agresin tpica y
~ ~que,
, obviamente, torna
antijurdica, sino slo con agresin a n t i j ~ r d i c a slo
imposible juzgar la existencia de un comienzo de ejecucin por la propia inexistencia de un tipo penal en funcin del cual analizarlo. Sin embargo, en el
universo de casos que habilitanan la utilizacin de una violencia defensiva de
caracterstica punitiva, nos vamos a encontrar, seguramente, frente a una agresin ilegtima que podra ser susceptible de anlisis a la luz de un tipo penal.
No es necesario el comienzo de ejecucin de una conducta tpica para habilitar la defensa legtima.
Desde el momento en que el particular est autorizado para defender sus bienes jurdicos en forma efectiva, la exigencia de comienzo de ejecucin y de tipicidad se desdibuja. Quien apunta a otro con una pistola podr estar comenzando la ejecucin de una privacin ilegtima de la libertad, o de un robo con
armas o tal vez est llevando a cabo un acto preparatorio de un homicidio o
de una violacin. Lo cierto es que la vctima de la amenaza est corriendo un
peligro a partir del hecho de estar siendo apuntada con una pistola. Esa sola
circunstancia habilita la conducta defensiva, ya que toda demora puede resultar fatal para sus bienes jundicos. Vemos aqu que el criterio del comienzo de
ejecucin es engaoso, ya que lo que importa no es el tipo penal bajo el que
se est subsumiendo la conducta del agresor, sino la amenaza concreta que se
produce a los bienes jurdicos del agredido.
Esta solucin est dada claramente por la propia norma que habilita la defensa: la norma que infringe el agresor es la que le prohbe llevar a cabo una
agresin ilegtima. Esa norma contiene una sancin: la conducta defensiva.
Por ello, es incorrecto acudir a los tipos penales para juzgar el comienzo de
ejecucin, ya que stos nada tienen que ver con la norma vulnerada por el
agresor.

594 STRATENWERTH,Dereclzo penal. Parte general, t . 1, cit., p. 140.

Teona del delito

313

Quien lleva a cabo una agresin ilegtima contra bienes de terceros, se hace
pasible de ser sancionado con la conducta defensiva del agredido o de un tercero que lo defiende. Cuando comienza la agresin ilegtima, esto es, cuando
comienza a poner en peligro al bien jurdico del agredido (sin que importe si
lleva o no a cabo una conducta tpica y, en tal caso, en funcin de qu tipo penal), infringe la norma que contiene a la defensa como sancin.
En definitiva, la norma del art. 34.6 del Cdigo Penal argentino (CP espaol,
20.4; CP uruguayo, 26, entre otros) establece una especie de tipo penal cuya
norma antepuesta prohbe llevar a cabo una agresin ilegtima. Esta agresin
podr ser, sin problemas, "dolosa", "imprudente" u " ~ m i s i v a " ~ ~ ~ .
3 . d. Efecto preventivo de la imposicin de lmites?
La afirmacin de que se debe limitar la defensa necesaria para limitar la aplicacin de penas naturales no recurre a un argumento preventivista. No se trata de que la afirmacin de la delictuosidad (por la va de la negacin de la justificacin) tenga un efecto preventivo. Se trata de no autorizar en el caso
concreto la aplicacin de una pena.
Es lo mismo que ocurre con el tipo penal. Cuando una conducta no se encuentra tipificada no se puede poner en marcha el sistema punitivo, sin que
ello signifique que la ausencia de tipo penal tenga un efecto preventivo respecto de los rganos del Estado. En todo caso lo tendrn las normas penales
que tipifican la conducta de detener, procesar, dictar la prisin preventiva, o
aplicar penas, sin que la ley lo permita, pero la funcin concreta del tipo es
determinar cundo existe una conducta penalmente relevante que, de resultar adems antijurdica y culpable, ser merecedora de pena. La causa de justificacin (en nuestro universo de casos) opera de la misma forma: establece
cundo una persona podr llevar a cabo una reaccin de ndole punitiva. La
interpretacin restrictiva de la eximente, al igual que la interpretacin restrictiva del tipo, tiene una funcin limitadora en s misma y con independencia
de su efecto preventivo. No se trata de disuadir a quienes se encuentran ante
situaciones de justificacin. Se trata de establecer cundo ellos podrn aplicar una defensa punitiva.
4. Algunos lmites concretos
De lo dicho a lo largo del presente se pueden inferir y explicar satisfactoriamente la inclusin de ciertos lmites al derecho de legtima defensa.
a) El lmite de la proporcionalidad. Como ya hemos visto, el principio constitucional de razonabilidad de las leyes impone lmites al legislador en su tarea
de tabular las sanciones previstas en las normas. De los criterios analizados
entra en juego aqu el de la razonabilidad en la ponderacin.
Ese criterio nos remite a la idea de proporcionalidad que, aplicada a los tipos
penales, impide el establecimiento de penas totalmente desproporcionadas a
la gravedad de la conducta descripta. Si se castigase con la muerte al ladrn

s95 WELZEL,
Derecho penal alemn. cit., p. 122. dice que "tambin es agresin la realizacin de un delito de comisin por omisin. por ejemplo, no llamar a un perro bravo" y que
"no se requiere una accin de lesin final (dolosa)".

314

Tercera parte

de pasacassettes. estaramos frente a un claro supuesto de irra~~nabilidad

en
la ponderacin entre antecedente y consecuente.
La concepcin de la conducta defensiva como una reaccin de ndole punitiva, nos obliga a trasladar los criterios de razonabilidad de las leyes a la evaluacin entre el antecedente "agresin ilegtima" y el consecuente "conducta
defensiva" establecidos por la norma que habilita la defensa. Ello nos permite incorporar, sin mayores problemas, el criterio de proporcionalidad en el
mbito de la legtima defensa.
Tambin la pauta de razonabilidad en la seleccin de los antecedentes establece restricciones a la defensa necesaria. Este criterio nos obliga analizar los
distintos antecedentes y evaluar los consecuentes establecidos a los mismos.
Habr irrazonabilidad cuando existe una manifiesta desigualdad comparativa entre antecedentes valorativamente similares y consecuentes desproporcionadamente diferentes, o viceversa. Por ejemplo, frente al antecedente
"apoderamiento de una cosa mueble total o parcialmente ajena", el art. 162
del CP argentino establece el consecuente "prisin de un mes a 2 aos". Si
comparamos ese mismo antecedente en funcin de la norma del art. 34.6, CP
argentino, y nos encontramos frente al consecuente "muerte del agresor", se
nos presenta un caso conflictivo que merece un anlisis riguroso a la luz de
los dos principios de razonabilidad. No estoy afirmando que nunca resulte legtima la muerte del agresor en el caso de un hurto; no se puede llevar a cabo
esa afirmacin con carcter general. Lo que s se puede afirmar es que slo la
concurrencia de los dos principios de razonabilidad (que podran o no presentarse en el caso del hurto) podr permitir la afirmacin de la justificacin.
Los casos de inculpabilidad del agresor tambin generan problemas de proporcionalidad. La cuestin de la culpabilidad fue ya analizada bsicamente
partiendo de una ecuacin vida contra vida, pero el problema se potencia
cuando el agresor inculpable slo amenaza, por ejemplo, la propiedad. En
esos casos, la inculpabilidad del agresor afectar decididamente el juicio de
proporcionalidad y podr tornar antijurdica a la accin defensiva596.
b) La "necesidad racional" del medio defensivo. El trmino "necesidad racional"597 es interpretado de diversas formas y constituye la llave mediante la
cual se introducen lmites de razonabilidad y justicia en el anlisis de la legtima defensa.
Creo que por medio utilizado para impedirla o repelerla debe entenderse no slo el medio utilizado para producir el resultado salvador, sino el sentido concreto de la conducta defensiva. Esto mismo ocurre cuando se analizan las
conductas a los efectos de juzgar su tipicidad: no hablamos de la conducta de
disparar, ni de arrojar un cuchillo, ni de detonar una bomba; hablamos de la
conducta de disparar, arrojar o detonar para matar, lesionar, daar; esto quiere decir que la conducta est configurada por su expresin de sentido. Desde

596 Dice STRATENWERTH

(Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 144)que "en ciertas situaciones se requiere eludir dentro de lo posible la agresin. o bien recurrir a la ayuda de terceros, especialmente cuando la agresin proviene de incapaces de culpabilidad (nios. enfermos mentales, etc.) o de personas que obran sobre la base de un error".
597 CP argentino, art. 34.6.b;CP espaol, art. 20, inc. 4.
Teora del delito

315

este punto de vista, el trmino racional no se dirige a la necesidad en el sentido de exigir el medio que, siendo necesario, sea el menos lesivo598.
La exigencia de racionalidad debe ser interpretada como una herramienta apta para evaluar el sentido concreto de la conducta defensiva. Ello nos otorga
cierta base normativa firme para incluir la idea de proporcionalidad que permita considerar el balance de los bienes jurdicos en juego.
C)Los derechos defendibles. Todos son defendibles; no obstante, se discute la
posibilidad de defensa de determinados bienes (sobre todo de la propiedad)
en funcin de la lesin causada al agresor.
La solucin no es sencilla y existen argumentos de peso en uno y otro sentido. Cabe preguntar: jadmite la naturaleza punitiva de la legtima defensa la
privacin de la vida del agresor para salvar la propiedad del agredido? Lo que
decididamente no resulta admisible es la afirmacin matemtica de la justificacin. Los criterios de proporcionalidad, analizados previamente, obligan a
analizar cada caso a partir de una ponderacin valorativa de la situacin concreta. Creo que existen extremos de solucin unvoca: no esta justificado el
que mata a otro para evitar que le robe el estreo de su auto; por el contrario,
s est justificado el que mata a quien se escapa con un maletn con sus ahorros de toda la vida. A su vez existen situaciones intermedias que merecern
una ponderacin concreta a la luz de valoraciones de justicia y que se pueden
complicar con problemas adicionales como ser la inculpabilidad del agresor.

5. La actuacin de los agentes del Estado

5. a. Aplicacin de las reglas de la legtima defensa
Las fuerzas de seguridad ejercen diariamente el derecholdeber de defender
bienes de terceros. Ejercen en ciertos casos una violencia de carcter punitivo contra quienes sorprenden en el acto de afectar bienes jurdicos. Todas estas conductas deben ser analizadas en el marco y con los lmites del instituto
de la legtima defensa. Me refiero a la accin de los agentes pblicos frente a
los casos de toma de rehenes, secuestros, detenciones, y evitacin de delitos
en general.
La frmula del cumplimiento de un deber (CP, 34.4) no provee el marco jurdico de las situaciones en las que las fuerzas de seguridad afectan gravemente
bienes primarios del sospechoso. El cumplimiento del deber justifica una detencin y el ejercicio de una violencia mnima contra ste y tambin contra terceros, pero nunca la causacin de la muerte o lesiones de cierta gravedad. No
existe ninguna explicacin jurdica para que as sea y el mero hecho de que
exista un deber de actuar frente al delito y detener personas no implica lgicamente una autorizacin para matar o lesionar gravemente. Este tipo de hechos
exigen una autorizacin especial y ella est dada claramente por las reglas de
la legtima defensa y el estado de necesidad. Es en ese marco que debe analizarse la actuacin de las fuerzas de seguridad cuando deriva en la muerte o en
lesiones de magnitud de sospechosos o terceros ajenos al conflicto.

598 En contra, RuscoNI. quien sostiene que "la 'racionalidad' cumple un rol de seleccin
de los medios con capacidad real de rechazar la agresin, y s610 eso" (La justificacin en el derecho penal. Algunos problemas actuales, cit., p. 49).

316

Tercera parte

Adems, no hay que perder de vista que 10s miembros de las herzas de seguridad tienen un contrato con la gente, del que surgen obligaciones concretas
de proteccin. Los discursos de ley y orden pretenden trocar esos deberes
concretos por otros abstractos; para ellos el respeto por el bien en peligro inminente no tiene importancia; en cambio, s la tiene la tutela de bienes difusos vinculados a las ideas preventivas de la pena. En otras palabras, prefieren
sacrificar los derechos concretos amenazados en pos de la supuesta evitacin
de futuros delitos. Estos criterios son inadmisibles no slo por su contenido
colectivista (contrarios a los principios tico-polticos asumidos previamente), sino porque la relacin causal entre el sacrificio del bien individual con el
logro de la finalidad abstracta pretendida, no est empricamente verificada.
Antes de analizar las situaciones particulares, corresponde trazar ciertas premisas bsicas que gobiernan la actividad de las fuerzas de seguridad que intervienen en el momento de la comisin de un delito:
- No se puede matar al delincuente que huye599. En el acto de la huida no
existe otro bien que defender ms que el inters del Estado de atrapar y juzgar al presunto infractor y ese inters es de menor jerarqua que la vida del
sospechoso600.
- La conducta de generar un tiroteo en el acto de la huida tampoco est justificada por la defensa necesaria601.
- El polica no puede matar al delincuente para evitar una consumacin que
tampoco poda ser evitada de ese modo (y por aplicacin de las reglas de proporcionalidad) por el propio agredido, ya que la calidad de polica no le confiere ms derechos defensivos que el que tiene la propia vctima602.

599 En contra, art. 14, inc. 2, de la Constitucin de Jamaica.

600 Tampoco se le podra causar lesiones que pongan en grave peligro su vida o lo incapaciten de forma irreparable, ya que la causacin de esos males no guardara proporcin con
el bien a proteger.
601 Habra que analizar si el cumplimiento del deber no lo autoriza a generar un tiroteo para impedir la huida. Creo que la peligrosidad respecto de terceros que entraa usualmente un tiroteo es un argumento suficiente para negar legitimidad a ese accionar. El polica
que en pleno centro de la ciudad dispara contra el delincuente armado que huye luego de un
asalto frustrado, est generando un grave peligro respecto de terceros. quebrantando toda regla de proporcionalidad, y su conducta no debe ser tolerancia. Por ello. quien impide la accin del polica (lesionndolo por ejemplo) acta justificadamente por las reglas del estado de
necesidad justificante (CP 34, inc. 3), e incluso por la reglas de la legtima defensa.
602 Al contrario, tal vez podra decirse que esa calidad le confiere menos derechos defensivos, ya que el polica es parte del Estado y ello aumenta el contenido punitivo de la defensa y, por ende, la necesidad de limitacin. Creo que quienes ejercen profesionalmente una
funcin de seguridad no pueden ser investidos de facultades de defensa de terceros. que les
permita aplicar penas informales en casos que exceden los supuestos en que los propios terceros podran hacerlo. Aqullos se encuentran obligados, en primer lugar, a atenerse a los estrictos lmites de la proporcionalidad en funcin de la necesidad de evitar la privacin del bien
jurdico atacado. sin que cualquier otra pretensin (de atrapar al delincuente, por ejemplo)
pueda aadir nuevas facultades de accin. En segundo lugar, se encuentran obligados a llevar
a cabo un examen ms estricto, lo que puede tener consecuencias en materia de error de prohibicin. No resultara descabellado ni contraintuitivo, por ejemplo, continuar solucionando

Teora del delito

317

- El polica (o cualquier tercero) no puede causar un grave dao al agresor

cuando la vctima opt por huir y si no hay peligro para sta.
- Nadie puede legtimamente603disparar al delincuente generando un peligro
de muerte o de lesiones respecto de terceros, ya que la legtima defensa no autoriza afectar a terceros y stos conservan el derecho de legtima defensa ii-ente a la conducta peligrosa. No obstante, la mera generacin de peligro a terceros no puede funcionar como argumento para negar la justificacin
respecto del mal inflingido al agresor. Slo se negar la justificacin respecto
de los daos concretos ocasionados a los terceros o cuando la conducta defensiva constituya tentativa (por ejemplo, con dolo eventual) de lesiones o
muerte de stos.
Nos detendremos a continuacin en el anlisis de los supuestos concretos en
que las reglas de la legtima defensa limitan el accionar de las fuerzas de seguridad.
5. b. Toma de rehenes

El marco jurdico de los casos de toma de rehenes es, sin dudas, el de la legtima defensa. Es una de las situaciones en las que con mayor claridad se pone
de manifiesto el sentido del contrato social. El cliente del Estado (rehn) se encuentra frente a su mandante (la polica) y tiene el derecho de que ste acte
pura y exclusivamente en su beneficio. Sin embargo, como se ver, los procedimientos que usualmente se llevan a la prctica en estos casos se inspiran en
consideraciones colectivistas, ajenas al inters del cautivo y que constituyen no
slo una violacin del contrato social (que ponen al rehn en estado de naturaleza frente al Estado y hasta le otorgan derecho de defensa en su contra) sino una clara violacin de las reglas que rigen la legtima defensa.
En un caso de rehenes es claro que el captor, sea cual fuere su condicin personal (imputable o inimputable), se encuentra en todo momento expuesto a
una muerte legtima. Si los cautivos, los terceros o los agentes del Estado, matan o lesionan a los captores en cualquier momento previo a la cesacin del
peligro habrn actuado en legtima defensa de los derechos de los prisioneros, ya que la vida de stos est en peligro y prcticamente el nico medio racionalmente necesario para hacerlo cesar es la inmediata neutralizacin del
captor. Sobre esto las reglas previamente analizadas no dejan duda alguna.
Es claro que la legitimidad de la muerte del agresor lo es tan slo en funcin
del salvamento de la vida de los cautivos, y por ninguna otra razn, como ser
la de capturar a los autores del hecho o enviar un mensaje preventivo general
a la sociedad. Ninguna de estas finalidades justifican la causacin de la muerte del captor ni mucho menos la de los propios rehenes.
Este ltimo punto es de especial importancia porque, aunque parezca mentira,
no est nada claro para los encargados de actuar en este tipo de situaciones.
Cuando ocurre un caso de este tipo es comn escuchar en boca de los agentes

por las reglas de la teora estricta de la culpabilidad el error de los agentes del Estado y, contrariamente, aplicar por la va de la inexigibilidad de otra conducta (entendida por grados que
permita aterrizar en la escala culposa). las reglas de la teora limitada de la culpabilidad respecto de los particulares (sobre ello, infia XX.6. b).
603 Aunque s podran hacerlo inculpablemente segn el caso.

318

Tercera parte

de seguridad el mito de que hay que hacer entender a los captores que no tienen escapatoria y que efectivamente eso debe ser as, ya que de lo contrario se
alentan'a la reproduccin de hechos similares. La captura de los delincuentes es
elevada a dogma de fe y todo el operativo se estructura en miras a alcanzar esa
meta. Pero si el accionar policial no prev como alternativa el dejar huir a los
captores, es evidente que el salvamento de la vida del cautivo pasa a un segundo plano y se supedita a una dudosa consideracin utilitaria que ni siquiera supera un anlisis severo a la luz del principio de felicidad general.
La aplicacin de este criterio policaco (nunca permitir la huida), importa
cancelar medios de salvataje idneos (dejar huir) en miras de enviar un mensaje a los futuros autores de hechos similares. De este modo se asume la posible muerte de rehenes cuando la permisin de la huida es el nico medio para evitarla.
Esto es una manifiesta barrabasada porque significa supeditar la vida del rehn a una consideracin preventivo general. Si ya es cuestionable la validez
de este tipo de consideraciones cuando se trata de justificar la sancin al autor de un delito Con qu argumento la sostendramos para justificar la
muerte de la vctima?!
Evidentemente estos criterios son fruto del desquicio moral del sistema penal,
de la prdida de rumbo que impide darse cuenta de que en la cuestin penal
la vctima es lo ms importante y todo lo dems debe girar a su alrededor. El
sacrificio de la vctima no es admisible como medio legtimo de accin de ningn tercero y mucho menos del mandatario de ella en materia de seguridad.
En el marco de la legtima defensa, el anlisis de la actuacin de las fuerzas
de seguridad no es complejo en su aspecto tcnico jurdico: toda conducta racionalmente necesaria para salvar el bien amenazado est justificada, incluso
la que pone en peligro (en grado menor) ese mismo bien. Esto es claro, muchas situaciones de defensa de un bien exigen someterlo a un peligro y ello
entra dentro del marco de lo justificado, porque importa una disminucin del
riesgo.
Las complicaciones que presentan los casos concretos son de la misma naturaleza que las usuales en el anlisis dogmtico. Cundo es el momento Imite de actuar an a riesgo de la vida del rehn?; jcundo hay que esperar?;
jcundo hay que dejar huir? La respuesta es siempre complicada pero ello no
justifica abandonar los criterios tericos de solucin. La complejidad es una
caracterstica comn en la resolucin de casos penales y la nica cura para
ello es la capacitacin y en todo caso el reemplazo de quienes no estn dispuestos a toparse con situaciones complejas. Nada justifica la abolicin de las
reglas ni la sujecin de estas situaciones al "olfato" o la "intuicin" de los funcionarios encargados de la seguridad.

S. c. Tiroteos
Tambin se encuadra en el marco dogmtico de la defensa necesaria el caso
de los intercambios de disparos de la polica con delincuentes. Este supuesto
puede involucrar diferentes situaciones pero en general tienen las mismas caractersticas.
El punto que merece ser destacado es el peligro que los tiroteos generan respecto de personas ajenas a la situacin de defensa. Hay que tener siempre
presente el principio general, de que respecto de los terceros la justificacin
slo puede basarse en las reglas del estado de necesidad, ya que stos no son
partcipes de la agresin ilegtima y, por ello, no pueden ser sujetos pasivos de
una conducta defensiva proveniente de una defensa necesaria.

Teora del delito

319

Por lo tanto, cuando la polica genera un tiroteo con delincuentes, colocando

en peligro a personas ajenas al suceso, su actuacin es totalmente ilegtima y
cualquier lesin o muerte causada a terceros ser antijurdica y, salvo que
concurra alguna causal de inculpabilidad, ser delictiva. Adems, no hay que
olvidar las reglas de la tentativa, conforme las cuales la generacin de un tiroteo con dolo eventual de muerte de un tercero ser punible como conato.
Ello sin perjuicio de que en el caso de que el tiroteo se genere con el fin de obtener una detencin ser incluso antijurdico respecto del delincuente, ya que
ese objetivo no justifica la causacin de la muerte o lesiones de cierta gravedad.
Cuando el agente necesita proveer a su propia defensa en el marco de su actuacin funcional, en general es l mismo quien se coloca en la situacin de
peligro; esa auto-colocacin en peligro no constituye la provocacin suficiente que en ciertos ordenamientos jurdicos excluye la justificacin, salvo que
sea producto de un acto de exceso funcional en cuyo caso la defensa no est
justificada.

5. d. El orden en la va pblica
5. d. a. El peligro de opinar
Una de las situaciones que generalmente producen mayores polmicas polticas y escndalos pblicos est dada por la actuacin policial dirigida a garantizar el orden en la va ~blica.dis~ersandomanifestaciones, restableciendo
la circulacin y la libertad de dsplazamiento, evitando ingresos a determinados lugares, evitando enfrentamientos entre diferentes grupos de personas,
etctera.
Se trata de los conflictos que dan lugar a la denominada "represin policial"
y que generan polmicas ideolgicas radicalizadas, totalizadoras, hijas del
pensamiento nico, que no dejan lugar para un anlisis honesto dirigido a
situar el conflicto en su correcto encuadre jurdico constitucional. El analista objetivo se encuentra en problemas: cualquier punto del anlisis que importe admitir una autorizacin de accin a la polica ser calificada de "fascista"; por el contrario, cualquier otro punto que establezca una limitacin o
reproche al accionar policial ser tildada de "revolucionaria" o "prodelincuentes".
No es casualidad que estos conflictos, que por su importancia y asiduidad deberan motivar profusos estudios doctrinarios, no hayan inspirado anlisis
tcnico-jurdicos, sino tan slo declamaciones polticas de los extremos o tibias consideraciones pretendidamente conciliadoras, pero siempre carentes
de apoyatura tcnica que permitan una definicin. No es casualidad, es fruto
de la beligerancia poltica, de la intolerancia con que se tratan estos asuntos,
que inhibe a la mayora de emitir opiniones sinceras y bienintencionadas que
de antemano se sabe sern tildadas con los peores calificativos posibles.
La ausencia de un anlisis dogmtico contribuye, a su vez, a la falta de consenso sobre cmo deben ser resueltos estos conflictos y, lo que es peor, a la
falta de un marco jurdico al cual atenerse por igual tanto quienes pretenden
maniEestarse pblicamente como los encargados de la seguridad pblica. La
beligerancia ideolgica que impide opinar con honestidad es, en definitiva,
una de las causas de las muertes que, de tanto en tanto (y lamentablemente
con mayor frecuencia), se producen en las calles con motivo de las pretensiones legtimas de manifestarse y de ejercer en paz los restantes derechos constitucionales.
Me arriesgo, de todos modos, a opinar.
320

Tercera parte

5. d. b. Colisin de intereses
LOSconflictos a los que me refiero presentan una colisin de derechos subjetivos. Podemos identificar diferentes casos: cortes de ruta, toma o intento de
toma de edificios pblicos O privados, roturas de vehculos o inmuebles, agresin a polticos o personas no queridas por los agresores, entre otros tantos604.
En todas estas situaciones existe la legtima pretensin de los "manifestantes"
de efectuar una expresin poltica, de transmitir un mensaje, de formular un
reclamo o una exigencia. Asimismo, est en juego el derecho de otras personas de transitar por una ruta, de disponer o usar un inmueble, de no suhir
prdidas materiales, de no ser afectados en su tranquilidad, libertad y reputacin, etc. Se trata, claramente, de una colisin de intereses. El derecho constitucional de expresin y manifestacin poltica y otros tantos derechos constitucionales como el de propiedad, circular libremente o vivir en paz.
A medida que la situacin socioeconmica de un pas se deteriora, los niveles
de pobreza aumentan y la brecha entre necesitados y pudientes se hace ms
ancha, los lmites a las formas de expresin se diluyen y flexibilizan. En un
pas desarrollado no cabe duda que estas formas de protesta son ilegtimas
cualquiera sea la pretensin de quien la lleva a cabo. En pases como la Argentina, existe cierta tolerancia social (fruto de la resignacin) que lleva a admitir circunstancial y parcialmente algunos de esos actos, como una de las
tantas expresiones de protesta, como integrantes de las reglas de juego.
Pero esta tolerancia circunstancial no legitima estas conductas ni deslegitima
las conductas dirigidas a neutralizarlas.
Estas situaciones generan conflictos que por su propia naturaleza (se trata en
definitiva de un choque intersubjetivo horizontal en el que unos afectan a
otros y esos otros quieren defenderse de esa afectacin) no pueden tener
siempre (y ni siquiera en un nmero razonable de casos) un final feliz.
Las fuerzas de seguridad participan de estos conflictos, pero a raz de la falta
de definicin de la lnea de la juridicidad, las cosas no pueden terminar bien.
El mero hecho de que existan concepciones contrapuestas (no slo a nivel social sino incluso en las esferas pblicas) sobre el lmite jurdico entre los derechos y obligaciones de los partcipes de estos sucesos, hace que siempre se
pueda objetar incluso jurdicamente el resultado final. Adems de la disvaliosidad de los resultados a los que se arriba, esto genera un desquicio jurdico
que desencadena nuevas situaciones de violencia, ya que los involucrados no
tienen una definicin pblica sobre lo que est dentro y lo que est fuera de
la ley. En estas condiciones la convivencia es imposible y los resultados fatales que muchos de estos sucesos generan son una muestra cabal de ello.

604 Todas estas formas de expresin poltica ocurren a diario en pases latinoamericanos y en especial en la Argentina, donde las agresiones a polticos y a personas no queridas y
los cortes de vas de circulacin se transformaron, a finales del ao 2001, en la forma de expresinppular ms usual, junto con las dems alternativas citadas. La tolerancia social a estas formas de expresin significa que grandes porciones de la poblacin las aprueban y otras
tantas se resignan a ellas; me animara a decir que la tolerancia se produce ms bien cuando
aumenta el nmero de resignados.
Teora del delito

321

Corresponde pues establecer lmites y definiciones que permitan al Estado

cumplir la misin que le fue asignada por los artfices del contrato social.
5. d. c. Lmites
En lo que a este libro interesa, debemos delinear los contornos de la actividad
estatal frente a estas situaciones.
La primer pregunta es si corresponde que las fuerzas del Estado pongan coto
a los cortes de ruta, toma de edificios, agresiones a personas y bienes, etc. Me
parece que la respuesta es afirmativa. Dado que el derecho de expresin poltica no admite como nica alternativa la realizacin de este tipo de actos, es
evidente que no sufre ningn menoscabo por el establecimientode lmites o la
veda lisa y llana de su realizacin. No hace fdta agredir personas, destruir cosas, tomar propiedades ajenas o cortar rutas para emitir una expresin poltica. El derecho constitucional de manifestarse y de ejercer la actividad poltica
no consiste en eso y existen diversas alternativas de expresin, tanto o ms
efectivas, que constituyen el conducto adecuado para el ejercicio del derecho
constitucional. Por lo dems, el corte de una ruta, la destruccin de una cosa
ajena, la toma de un edificio y la agresin a una persona son conductas delictivas en casi todos los cdigos penales605.
Ya vimos que en ciertos contextos sociales existe un grado de tolerancia pblica que admite cierta flexibilidad. En ese marco no es antiintuitivo ni irrazonable admitir cortes momentneos de vas de circulacin y tomas tambin
momentneas de edificios pblicos, sujetos a una pronta cesacin de la conducta, que minimice la afectacin de los derechos de quienes pretenden circular por el camino cortado o utilizar el edificio pblico ocupado.
Los lmites trazados imponen un deber para las fuerzas de seguridad que es
el de hacer cesar la afectacin de derechos. Y aqu aparece la siguiente pregunta relevante: jcmo deben hacerlo?; qu derechos pueden afectar?; qu
males pueden causar?
5. d. d. La coercin admisible

Las reglas de la legtima defensa determinan el tipo y grado de coercin que

las fuerzas de seguridad pueden aplicar en estos sucesos.
En general, las situaciones conflictivas menos lesivas (cortes de rutas y tomas
de edificios) son situaciones parecidas a un desalojo. La tarea policial es hacer que quienes se encuentran en determinado espacio lo abandonen para
reestablecer el derecho de otros sobre ese lugar.
El uso de la coercin debe ser racional comenzando desde lo mnimo posible
y aumentando luego dosificadamente. Primero debe existir un aviso, un pedido, y slo ante la continuidad de la situacin procede el uso de actos coercitivos directos que siempre deben contener el grado de violencia mnima que el
objetivo demanda.
La necesidad de utilizar una coercin mayor puede provenir de una modificacin del esquema inicial. Si lo que comienza como una situacin de "desalojo" se transforma en una situacin de defensa de la integridad fsica de los

605 Por ejemplo, arts. 194. 183, 181 y 89 Y concordantes del Cdigo Penal argentino.
322

Tercera parte

agentes pblicos, evidentemente nos encontramos ante un evento diferente,

que admite la utilizacin de una violencia mayor que la que inicialmente era
admisible.
Nuevamente las reglas de la legtima defensa limitan el accionar: slo se puede utilizar la violencia racionalmente necesaria para continuar con la tarea inicial (desocupar el lugar) preservando la integridad fsica de los encargados de
la tarea. No existe ninguna razn jurdica para que por la elevacin del grado
de violencia se deba desistir del objetivo inicial, porque ste era legtimo (no
hay provocacin suficiente) y el ejercicio de violencia por parte de quien se resiste no est justificado.
6. Algunas conclusiones
La consideracin de ciertos comportamientos defensivos como una pena natural no funciona como un criterio para justificar la impunidad.
Es tan slo un juicio descriptivo que permite extraer consecuencias positivas
o, en todo caso, otorgar una explicacin diferente a esas consecuencias.
La introduccin de criterios de proporcionalidad y razonabilidad respecto de
la habilitacin de cualquier conducta violenta, sea sta privada o estatal, es
una aspiracin legtima de la dogmtica penal y resulta compatible con nuestro ordenamiento positivo y sus principios subyacentes. Sobre todo cuando se
trata de limitar la habilitacin de la violencia valorativamente innecesaria y
meramente funcional de los agentes del sistema penal y la violencia caprichosa e irracional de los particulares.
Habra que considerar, tambin, la posibilidad de que a partir de la consideracin de la legtima defensa como una pena, se descuente del monto de sta la parte ya saldada por el agresor que fue vctima de una conducta defensiva606.

606 NINO,La legitinza defensa, cit., ps. 74-75, con cita de

Teora del delito

NOZICK.
323

XX. Culpabilidad

1. Introduccin. Evolucin inicial del concepto de culpabilidad

La teora de la culpabilidad es fruto del derecho continental europeo.

En sus comienzos era la conexin subjetiva entre el hecho y el autor (lo
que se entiende por dolo y culpa) y, posteriormente, evolucion hacia su
consideracin como un juicio de reproche que se formula al autor de una
conducta tpica y antijundica. Desde all, y a partir de la crtica a la nocin de libre albedro y a la posibilidad de formular un reproche al autor,
la culpabilidad termin siendo un simple anlisis sobre la necesidad funcional (preventiva) de aplicar una pena. Esta derivacin autoritaria es objeto de lgidos debates en la doctrina actual.
Para la denominada teora psicolgica de la culpabilidad, sta es la conexin del hecho con la subjetividad del autor. Hay culpabilidad cuando
el sujeto conoce y quiere la produccin del resultado (dolo) o cuando ste le es previsible (culpa). Esta concepcin era propia de la sistemtica
causalista primitiva, segn la cual la culpabilidad constitua la faz subjetiva del delito, en contraposicin al injusto objetivo.
Dentro de la corriente causalista se comenz a advertir que la culpabilidad era algo ms que la vinculacin subjetiva con el hecho. As, y de la
mano de FRANK~O~,
naci la teora normativa de la culpabilidad que consideraba que, junto con el anlisis del dolo y la culpa, corresponda llevar a
cabo un juicio de reproche sobre la comisin del ilcito. Esto permita explicar el subestrato de la exigibilidad que dentro de la teona psicolgica
no tena cabida, porque las eximentes all analizadas no podan fundarse
en la ausencia de vinculacin subjetiva con el hecho, dado que esa conexin exista608. Tambin se intentaba superar la crtica de que la teora
psicolgica no "serva" para justificar la culpa inconsciente.
El finalismo dio lo qu pareca ser el paso final de la evolucin del
concepto, quitando de la culpabilidad el examen sobre el dolo y la culpa
(que pasaron a la tipicidad) y considerndola exclusivamente como el juicio de reproche por la comisin del injusto: "El reproche de culpabilidad
presupone que el autor se habra podido motivar de acuerdo a la nor-

607 Por todos, WELZEL,

Derecho penal alemn, cit., p. 199.
608 Por todos, J n ~ o B sDerecho
.
penal. Parte general, cit., p. 569.

Teon del delito

325

man609es "el 'poder el lugar de ellopdel autor en relacin a su estructuracin antijundica de la voluntad"610. De este modo el ilcito (y, con l, el
dolo y la culpa) pasa a ser el objeto desvalorado mientras que la culpabilidad constituye el juicio de valoracin sobre el objeto61l. Podramos afirmar que ste es el criterio clsico en materia de culpabilidad, en torno del
cual giran las modernas discusiones que pretenden mantenerlo, modificarlo o directamente sustituirlo. Como se ver a continuacin, sta es la
nocin del concepto que asumo como derivada del principio constitucional de culpabilidad y que pretendo defender frente a las concepciones
preventivistas.
Este concepto "clsico" de culpabilidad normativa ha sido merecedor
de duras crticas. Ante todo, a partir de la eterna discusin sobre el libre
albedro, se ha sostenido que la libertad del hombre (la posibilidad de
obrar de otro modo) es indemostrable y que, por ello, no puede asentarse
en ella la idea de culpabilidad. Tambin se ha cuestionado la idea misma
de reproche por insuficiente para explicar todas las causales de inculpabilidad como, por ejemplo, el estado de necesidad disculpante.
En su obra Culpabilidad y prevencibn en derecho penal publicada en
1973, Claus Rox1~612dio el puntapi inicial de lo que hasta ahora parece
ser la derrota del concepto normativo de culpabilidad. Sin embargo, brind una adecuada respuesta a las crticas sustentadas en la indemostrabilidad del libre albedno. ROXIN
identific dos funciones del concepto de culpabilidad: "La primera funcin sirvi para justificar la teora que vea el fin
de la pena en la retribucin"613; "La segunda funcin (. ..) tiene un carcter opuesto (...) en tanto que es lmite de la pena, limita tambin el poder
de intervencin estatal, pues el grado de culpabilidad seala el limite mximo de la pena"614; el autor alemn propuso descartar la primer funcin
y rescatar la segunda; de este modo, "La objecin de que en Derecho Penal
no se puede partir de una hiptesis tan indemostrable como la existencia
de la libertad de la voluntad ni de la posibilidad de una culpabilidad humana derivada de ella, slo es convincente en tanto con esta concepcin se
perjudique al delincuente. Pero el principio de culpabilidad en su funcin
limitadora slo tiene efectos favorables para el delincuente"615.
Volver luego sobre estas cuestiones.

609 WELZEL,
Derecho penal alemn, cit., p. 201.
610 WELZEL,Derecho penal alemn, cit., p. 198.
b1 WELZEL,
Derecho penal alemtt, cit., p. 199.
612 ROXIN,Claus, Culpabilidad y prevencin en derecho penal, trad. d e Francisco Mufioz
CONDE,Ed. Reus, Madrid, 1981.
613 ROXIN,Culpabilidad y prevencin en derecho penal, cit., p. 42.
614 ROXIN,Culpabilidad y prevencin en derecho penal, cit., ps. 42-43.
615 ROXIN,Culpabilidad y prevencin en derecho penal, cit., p. 48.

326

Tercera parte

2. Irrupcin de la prevencin (la teora de Claus Roxin)

En la obra citada, ROXIN

cuestiona la frmula de WELZELde que reprochabilidad es "el 'poder que tiene para ello' la persona con respecto a
su antijurdica formacin de ~ o l u n t a d " ~Objeta,
~6.
bsicamente, dos cosas: a) que se basa necesariamente en el libre albedro, que es indemostrable617; y b) que la frmula no explica ciertas causales de inculpabilidad
como, por ejemplo, el estado de necesidad disculpante, en el que el autor
sin dudas pudo haber dejado que las cosas ocurriesen como tales. La primer objecin parece contradictoria con la funcin limitativa que, como
acabamos de ver, le asigna al concepto de culpabilidad; utilizando sus
mismas palabras podramos decir que la exigencia de un poder actuar de
otro modo, en cuanto fundamenta eximentes que contienen el poder punitivo, constituye un criterio limitativo que no perjudica al autor. La segunda objecin desatiende el hecho de que el trmino "poder obrar de otro
modo" debe ser concebido como expresin de la idea de libertad y no
como aptitud fctica para hacer otra cosa.
El profesor de Munich propone construir una culpabilidad basada en
la teora del fin de la pena. Sostiene que 'lo decisivo no es el poder actuar
de otro modo, sino que el legislador, desde puntos de vista jurdico-penales, quiera hacer responsable al autor de su actuacin. Por ello ya no hablar a continuacin de culpabilidad, sino de responsabilidad618.
En sus trabajos ms recientes, ROXIN
configura este estrato sistemtico del siguiente modo: "La responsabilidad depende de dos datos que deben aadirse al injusto: de la culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva de sancin penal, que hay que deducir de la ley"619. Respecto de
la configuracin de cada uno de esos niveles afirma que: a) "El sujeto acta culpablemente cuando realiza un injusto jurdico-penal pese a que (todava) le poda alcanzar el efecto de llamada de atencin de la norma en
la situacin concreta y posea una capacidad suficiente de autocontrol, de
modo que le era psquicamente asequible una alternativa de la conducta
conforme a Dere~ho"6~0;
y b) "La necesidad preventiva de punicin no
precisa de una fundamentacin especial, de modo que la responsabilidad
jurdico-penal se da sin ms con la existencia de la culpabilidad. Sin embargo, esto no es as en todos los casos. V. gr. en el estado de necesidad disculpante ..."621. Y advierte que Segn la posicin aqu defendida, la pena

616 ROXIN.Culpabilidad y prevencin en derecho penal, cit., p. 61.

617 Idem.
618 R o x r ~Culpabilidad
.
y prevencin en derecho penal, cit., p. 71.
619 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t . 1, cit., p. 792.
620 Idem.
621 lakm.

Teora del delito

327

presupone siempre culpabilidad, de modo que ninguna necesidad preventiva de penalizacin, por muy grande que sea, puede justificar una sancin penal que contradiga el principio de c ~ l p a b i l i d a d " ~ ~ ~ .
Con esta aclaracin, la posicin de ROXINno parece atentar contra la
idea tradicional de culpabilidad corno principio constitucional limitativo,
ya que la teora de los fines de la pena no puede trasvasarla ni sustituirla.
Pero eso mismo demuestra que su idea slo tiene sentido en la medida
que la culpabilidad por s sola resulte insuficiente para explicar todas las
causales de exculpacin del derecho positivo como ocurrira, segn el citado autor, con el estado de necesidad coactivo. De lo contrario carece de
sentido porque no agrega nada nuevo a la idea tradicional.
Si la culpabilidad por s misma explica todas las eximentes (las que
ella -como principio constitucional- impone por s misma con independencia de su recepcin en el derecho positivo623, y las que emanan exclusivamente de ste), no tiene sentido arriesgarse a introducir el criterio de
los fines de la pena en un estrato sistemtico tan sensible, en el que la valoracin jurdica tiene, justamente, el sentido constitucional de contrapesar esos fines. Veremos luego que la teora normativa tradicional es lo suficientemente expresiva del sentido constitucional del principio y que
explica satisfactoriamente todas las causales de inculpabilidad. Mxime,
si se otorga al jurado popular un rol preponderante en la emisin del juicio de reproche.
De todos modos, creo que aun cuando no se puedan explicar todas las
causales de inculpabilidad del derecho positivo a partir de la idea tradicional de culpabilidad, ello no presentara ningn problema jundico, ya que
nada impide que el legislador penal concrete de un modo ms garantista el
principio constitucional, incorporando eximentes que no se derivan necesariamente de l o que se derivan de l slo a partir de la interpretacin legal.
La introduccin de los fines de la pena en la culpabilidad, fue llevada
a su lgica y necesaria consecuencia por el discpulo rebelde de WELZEL:
Gnter JAKOBS.
3. La muerte de la culpabilidad (la teora funcionalista
de Gnter Jakobs)

El tramo ms radical de la critica a la teora normativa y de la evolucin de la dogmtica orientada poltico-criminalmente, es el reemplazo
del concepto clsico de culpabilidad por la necesidad de aplicar una pena
conforme la teora de la prevencin general positiva.

622 ROXIN,
Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 793.

623 Como ocurre con el error de derecho que debe ser admitido como exculpacin aun
cuando la ley penal lo rechace expresamente.

328

Tercera parte

Culpabilidad no es ms el reproche por no haberse motivado en la

norma; no es ms el haber violado el mandato legal a pesar de haber podido obrar de otro modo: culpabilidad es haberse comportado de un modo que no se puede tolerar si se quiere mantener la vigencia de la norma.
Dice JAKOBC:
"El autor de un hecho antijurdico tiene culpabilidad cuando dicha accin antijurdica no slo indica una falta de motivacin jurdica dominante
-por eso es antijurdica-, sino cuando el autor es responsable de esa falta. Esta responsabilidad se da cuando faita la disposicin a motivarse conforme a
la norma correspondiente y este dficit no se puede hacer entendible sin que
afecte a la confianza general en la norma. Esta responsabilidad por un dficit
de motivacin jurdica dominante, en un comportamiento antijurdico, es la
culpabilidad. La culpabilidad se denominar en lo sucesivo como falta de fidelidad al Derecho o, brevemente, como infidelidad al Derecho. Con ello se
alude a la infidelidad por la que se ha de responder; la infidelidad al Derecho
es, pues, un concepto determinado normati~amente"62~.
"El concepto de culpabilidad, por tanto, ha de configurarse funcionalmente, es decir, como concepto que rinde un fruto de regulacin, conforme a
determinados principios de regulacin (de acuerdo con los requisitos del fin
de la pena), para una sociedad de estructura determinada. El fin de la pena
es, segn la concepcin aqu desarrollada, de tipo preventivo-general; se trata de mantener el reconocimiento general de la norma"625.

El concepto es coherente con su concepcin funcional de la sociedad,

del derecho, de la persona y de la teora del delito (supra 111. 1. c. c). La
sociedad como sistema debe mantener su configuracin para subsistir tal
cual es; por ello no puede tolerar desviaciones que afecten esa configuracin; las personas, como subsistemas, deben adaptarse a la configuracin
del sistema mayor. El derecho tambin es un subsistema a merced del sistema "sociedad" y su finalidad es que sta se mantenga como tal; por ello
el fin de la pena es el mantenimiento de la vigencia de las normas que la
configuran. La teora del delito es un subsistema dentro del derecho (ms
precisamente del derecho penal) y debe asegurar que la pena cumpla con
su funcin dentro del esquema global. Por ello, la dogmtica jurdicopenal debe procurar el mantenimiento de la vigencia de la norma, para lo
cual debe construir un concepto de culpabilidad que sea funcional a ese
objetivo sistmico.
/
En este contexto no son admisibles causales de exculpacin que contraren la configuracin de la sociedad, aunque en el caso concreto el autor no haya tenido realmente libertad para actuar de otro modo, ya que la
libertad es tal en tanto est configurada por la sociedad, razn por la cual
ninguna invocacin de ausencia de libertad es vlida fuera del sistema. El

624 JAKOBS,
Derecho penal. Parte general, cit., ps. 566-567.

625 JAKOBS,
Derecho penal. Parte general, cit., p. 584.

Teora del delito

329

sistema define la libertad (que existe sdlo porque l existe) y las causales que
la suprimen; por esa razn n o puede haber ninguna contradiccin entre la necesidad sistemtica de penalizar y el mantenimiento de la libertad humana.
Ello es as porque el sistema se nutre a s mismo: es perfectamente cerrado. Todo est definido por el sistema de modo normativo, incluso la libertad y su ausencia. Ergo, si falta la libertad es porque el comportamiento
n o afecta la vigencia de la norma; si la afecta, n o falta la libertad porque ella
est definida como lo que se puede hacer en el marco del mantenimiento del
sistema. La afirmacin de una contradiccin entre libertad y sistema exige buscar un punto de referencia ajeno al propio sistema, pero ello no es
admisible en la lgica funcionalista de JAKOBS.
Es ms, creo que la conclusin a la que arriba este autor es una consecuencia necesaria de la normativizacin total del sistema que se propugna enfticamente en la moderna sistemtica postfinalista. Ello es as porque el orden jurdico como tal no tiene referencias externas a s mismo (al
menos eso es lo que se sostiene para repudiar todo reconocimiento de categoras ontolgicas), por lo que la lgica interna debe conducir, necesariamente, a la definicin de todos los presupuestos afirmativos y negativos de la aplicacin de una pena, que es en definitiva lo que hace JAKOBS
a cara descubierta y sin disfrazar sus conclusiones.
La teora funcional de la culpabilidad constituye, a mi juicio, un retroceso del concepto sobre s mismo hacia su forma ms primitiva. Inicialmente, la culpabilidad era un dato objetivo (la vinculacin subjetiva
con el hecho relevada por la ley penal) y careca del sentido garantista y
razonabilizador que le dio la teora normativa al introducir el juicio de reproche, cuya nica funcin dogmtica concreta es la de negar el delito
cuando falta la libertad. Con el ataque a la libertad y su reemplazo por
consideraciones preventivas (que dependen de la razn de Estado) el concepto de culpabilidad vuelve hacia atrs, porque pierde su sentido de garanta y su contenido limitador del poder estatal.
La concepcin de JAKOBS
es una herramienta funcional, no ya a una
sociedad de determinada estructura como dice el autor, sino a una organizacin institucional en la que la sociedad como ente abstracto se antepone al individuo en jerarqua de moral institucional, porque esa es la
consecuencia del mtodo elegido que, por tanto, no es neutro como lo
afirma su defensor.
Al imbuirse de consideraciones legitimadoras de la pena, la culpabilidad deja de servir de contrapeso a la poltica criminal, y renuncia definitivamente a su funcin de garantfa constitucional frente a la necesidad
(justificada por el argumento que se quiera) de criminalizal-626.

626 Como dije previamente, cuando hago referencia al trmino "poltica criminal" no
me refiero a los criterios penales que surgen de todo un sistema jurdico, sino a las pautas
emergentes de la legislacin penal contingente; en suma, las garantas constitucionales no
son, a mi juicio, fuente de la poltica criminal sino, antes bien. su contrapeso.
330

Tercera parte

Si, como se analiz oportunamente, la consideracin de la culpabilidad como principio constitucional surge a partir de su contenido (porque
se considera que segn la Constitucin la pena debe estar supeditada a la
posibilidad de emitir un juicio de reproche por la falta de motivacin en
la norma de quien tuvo la posibilidad de obrar de otro modo), esa premisa condiciona la configuracin ulterior del concepto e impide una modificacin como la propiciada por las nuevas corrientes doctrinarias.
Si se quiere cambiar el contenido de la culpabilidad, quien pretenda
hacerlo deber explicar por qu lo que antes tena base en la Constitucin
ahora no lo tiene, y por qu tiene rango constitucional el nuevo contenido asignado ai concepto. La conservacin del nombre nada dice sobre la
conservacin del principio.
4. El libre albedro

Como vimos, la crtica ms importante que se hace la culpabilidad

como reproche, sostiene que sta se sustenta en la nocin de libre albedro, que es un hecho indemostrable. Se dice que no se puede saber si las
personas son libres para actuar de otro modo, para decidir entre cumplir
o no cumplir con el mandato normativo.
En definitiva, la decisin libre (y por ende reprochable) de cometer el
ilcito es lo que fundamenta la culpabilidad y la imposicin de una sancin penal, pero esa libertad de decisin no se puede probar, ya que es posible que todos los seres humanos estemos condicionados para actuar de
uno u otro modo y que la decisin de cometer el delito este determinada
en todos o en la mayora de los casos. Si ello fuera as, no se podna formular reproche alguno. Se dice, entonces, que el libre albedro y la culpabilidad son una ficcin indemostrable, y que por esa razn la imposicin
de penas a partir de un hecho no demostrado vulnera el principio in dubio pro reo.
A ello se responde, con razn, que en todo caso la culpabilidad sera
una "ficcin en beneficio del autor", ya que su efecto concreto es introducir determinadas causales de inculpabilidad que son situaciones en las
que es perfectamente demostrable la falta de libertad. Si se parte de la base de que nadie es libre de decidir, no existen razones para no aplicar penas en las situaciones de extrema disminucin de la libertad de decisin
(minoridad, imposibilidad de comprendef la antijuridicidad, inexigibilidad de otra conducta) que eliminan el delito en el estrato de la culpabilidad. Si nadie es libre y la libertad no es fundamento de la sancin penal,
podran aplicarse penas a pesar de la ausencia de libertad, lo que llevana
a un resultado final ms desventajoso para el destinatario de las garantas.
Evitar ese resultado es una buena razn para mantener el criterio del libre albedno.
Por lo tanto, me parece claro que la critica sustentada en la invocacin
del favor rei desconoce la regla de que ninguna garanta puede ser utilizada
como argumento en contra de su beneficiario. Si la consecuencia del planTeona del delito

331

teo liberal es la consagracin de determinadas eximentes que de otro modo

no existiran, la invocacin de la garanta es tramposa e improcedente.
La critica a la libertad termina conduciendo al normativismo funcionalista sustentado en la necesidad preventiva de pena. Pero el paso del paradigma del libre albedno al paradigma de la prevencin general positiva,
no conduce a construir la culpabilidad sobre una base demostrable. En todo caso, el cambio sustituye una indemostrabilidad por otra. Que, adems,
es funcional a la politica criminal y peligrosa para las garantas individuales. Es incongruente descartar la vigencia del libre albedno (invocando su
indemostrabilidad), para adoptar el criterio de la prevencin general positiva que resulta tanto o ms indemostrable an, ya que no es empricamente verificable (en un grado mayor al libre albedno) que la aplicacin de la
pena conduzca al "mantenimiento de la vigencia de la norma".
De hecho, el propio JAKOBSreconoce, en relacin a la misin del derecho penal confirmadora de la identidad social, que "no puede aprehenderse empricamente el fenmeno de la confirmacin de la identidad;
pues sta no es una consecuencia del proceso sino su significadoV627.Con
ello, pone de manifiesto que su concepcin del sistema es una ficcin, una
irrealidad a merced de la cual se pretende colocar a todos los ciudadanos.
Entre ambas indemostrabilidades creo que se debe optar por la ms
garantista, cual es, sin dudas, la nocin del libre albedro. Ello no significa exigir su acreditacin en el caso concreto para aplicar una pena, sino el otorgamiento de relevancia eximente a las circunstancias que lo excluyen o coartan o disminuyen de forma grave. Porque la inexistencia o
extrema disminucin de un mbito de libertad como fundamento de la
exclusin de la culpabilidad es tan verificable como cualquier otra circunstancia relevante en la teora del delito. Eso slo cuenta. Y eso slo
apareja mayores garantas al autor, ya que las eximentes que se pueden
sustentar sobre la base de la ausencia o grave disminucin de la libertad
de decidir son mucho ms limitadoras que las eximentes de la teora de la
culpabilidad preventivista de JAKOBS.
La teora de la culpabilidad basada en la idea del libre albedno se resume con notable acierto y claridad en este pasaje de W E L Z E L"La
~ ~capaci~:
dad de culpabilidad concreta de un hombre no es en absoluto objeto de conocimiento teortico, por eso es que con razn los siquiatras conscientes de
su responsabilidad rechazan responder este problema en forma 'cientfica'.
Ellos pueden naturalmente constatar la existencia de determinados estados
mentales anormales, como en enfermedades mentales, perturbaciones de la
conciencia, etc., pero ya la exclusin de la capacidad de culpabilidad en estos estados queda fuera de su -como de todo- juicio cientfico. Todo conocimiento cientfico encuentra aqu su lmite, puesto que no puede convertir

627 JAKOBS, Sociedad, n o m a y persona en una teorfa de un derecho penal funcional, cit.,
p. 21.
628 WELZEL,
Derecho penal alemn, cit., ps. 215-216.

332

Tercera parte

en objeto algo que por principio no es susceptible de objetivacin, esto es,

la subjetividad del sujeto. Aquel acto por el cual el hombre se eleva del mundo de los objetos de la experiencia para convertirse en sujeto autorresponsable, escapa a toda posibilidad de objetivacin. Es lo no-objetivo por antonomasia, lo que nunca puede ser objetivado sin que sea destruido en su
mismidad. El juicio de que un hombre determinado en una situacin determinada es culpable, no es, por eso, un acto teortico, sino existencia], y por
cierto, 'comunicativo'. Es el reconocimiento del otro como t, como igual,
como susceptible de determinacin plena de sentido y por esto, al mismo
tiempo, tan sujeto responsable como yo mismo. Por ello, este juicio es ms
fcil formular desde el aspecto negativo que del positivo: se excluye a todos
aquellos hombres que an no son o bien no son ms capaces de la misma
autodeterminacin, stos son los que por su juventud (y sordomudez), o por
su anormalidad mental no son capaces de culpabilidad.
Me parece evidente que no son los cnticos del libre albedro quienes
deben demostrarlo, sino sus detractores quienes deben probar el determinismo, porque ste es ms peligroso para la vigencia de la libertad. Considerar que una culpabilidad basada en consideraciones preventivas puede funcionar como garanta es un contrasentido, ya que las garantas son
contrapesos al poder que deben limitar, y no su argumento legitimante.
La dependencia de la culpabilidad de consideraciones tales como
cuntas cualidades perturbadoras del autor han de ser aceptadas por el Estado y por la sociedad629, pierde de vista la esencia del anlisis sobre la culpabilidad que radica, precisamente, en la ponderacin del autor de modo
que se puedan hacer valer argumentos no criminalizantes frente a la pretensin punitiva estatal. En el anlisis de la culpabilidad el juez debe tener la facultad de decirle a la sociedad y al Estado que no se aplicar una
pena incluso cuando existen sobradas razones y necesidades preventivas
para ello. En la culpabilidad cuenta el autor, no la sociedad.
Como dice HIRSCH,
"en la culpabilidad se mira al pasado y en la prevencin al futuro"630. Ahora bien, como el hecho del autor est en el pasado es all donde debe buscarse el fundamento del juicio del tercer estrato sistemtico y nunca en el futuro, porque nada que no haya pasado
concierne al autor. La respon~bilidades por lo que se hizo y no por lo que
va a suceder. El pasado concierne al sujeto, mientras que el futuro del sistema es un problema de la sociedad del que el sujeto (selectivamente criminalizado) no debe ser responsable.
5. Mi posicin: la culpabilidad como juicio antisistema

El examen sobre la culpabilidad necesita recurrir a un punto de referencia externo, ajeno a los criterios poltico-criminales que modelan las

629 JAKOBS,Derecho penal. Parte general, cit., p. 583.

630 HIRSCH,
Derecho penal. Obras Completas, t . 1, cit., p. 164.

Teona del delito

333

polticas de Estado sobre seguridad y que determinan el contenido de las

leyes penales. La jerarqua constitucional de la culpabilidad como lmite
al poder punitivo exige recurrir a ese anclaje externo, ya que, de lo contrario, los criterios normativos inspirados en la constante expansin del poder punitivo se la fagocitan indefectiblemente; el concepto funcionalista
da cuenta de ello.
Ese punto de vista externo no es ajeno al derecho porque lo impone
la Constitucin. Es ajeno a las necesidades poltico-criminales del Estado,
ajeno a las pretensiones de prevencin, de conservacin del sistema, de
mantenimiento del orden y a todos los lugares comunes en los que se pretende resguardar la esperanza depositada en la pena como herramienta
til para la proteccin de derechos. Pero no es ajeno a la Constitucin,
porque de ella surge el principio constitucional que le da vida.
Esto nos marca una pauta trascendental. Si la culpabilidad se inspira en la Ley Suprema, debe tener un fundamento acorde con el propio
sentido por el que existe una Constitucin. Ya vimos que ella sirve como
carta de derechos de los ciudadanos, estableciendo contrapesos al poder
mediante garanttas contramayoritarias que defienden al individuo de la
razn de Estado. Consecuentemente, la culpabilidad como principio constitucional debe tener idntica finalidad: proteger a las personas de la pretensin punitiva de quien detenta el poder.
Ese cometido no tiene posibilidades de xito dentro de la lgica que
convalida el poder punitivo. Ese cometido slo puede alcanzarse fuera del
andamiaje argumenta1 que legitima el poder: se necesita un argumento
antipoder, antisistema, antipena.
En otras palabras, y en franca oposicin al funcionalismo sistmico,
la culpabilidad es el momento del examen dogmtico en que el individuo
tiene la oportunidad de oponerse a la sociedad y a todos sus subsistemas.
La culpabilidad no existe para conservar la vigencia de la norma, sino para dar al individuo la chance de que quebrante su vigencia; no est para
recomponer el sistema sino para otorgar una ltima oportunidad de salirse de l. La culpabilidad es el momento del individuo. Es la oportunidad para que la justicia juegue a su favor y aun en contra de la ley.
No es fcil elaborar los criterios de una teora de la culpabilidad que
funcione de este modo. No es fcil hacerlo sin recurrir a la moral ni a las
normas legitimantes del poder punitivo y ambas cosas son peligrossimas
para el derecho pena liberal. La teona normativa clsica brinda un buen
parmetro aunque sea como trazo general: evaluar si el autor pudo obrar
libremente de un modo diferente al que lo hizo es el punto de partida, que
requiere acudir a criterios de sentido comn: hay que ponerse en el lugar
del autor y preguntar: qu hubiera hecho yo en esa situacin?631.Esto no

631 Esta pregunta sirve de base de todas las causales de inculpabilidad, incluso del estado de necesidad disculpante. razn Por la cual no sera vlida la objecin de que la teora
normativa no permite explicarlo satisfactoriamente.
334

Tercera parte

significa que haya que considerar lo que un hombre medio hubiese hecho
en lugar del autor; nada de eso. NOimporta cmo otros hubiesen actuado,
importa lo que podra haber hecho quien lleva a cabo el juicio de culpabilidad si hubiese estado en idntica situacin, esto es, en el lugar del autor.
se es un examen humano, de persona a persona, de par a par, que
no desatiende el hecho de que el derecho est al servicio del hombre.
A mi entender, ese juicio de valor slo puede llevarlo a cabo de forma
asptica un jurado popular. Slo un tribunal imparcial compuesto por pares, por personas que realmente puedan ponerse en el lugar del autor, puede emitir un juicio (de reproche o de disculpa) antisistema. Slo recurriendo a los ciudadanos se puede escapar del sistema, porque los jueces
tcnicos son parte de su engranaje y, por ello, no estn capacitados para
razonar como si fueran ajenos a l (supra VIII).
Los funcionalistas no deberian encontrar objecin a que un jurado,
de forma libre y sin instrucciones "prosistema", decida sobre la culpabilidad. Despus de todo, si fuera cierto que la reaccin punitiva recompone
la vigencia de la norma, manteniendo con ella la configuracin de la sociedad, es de esperar que el jurado va a fallar a favor de dicha configuracin. Pero todos sabemos que eso no ocurrir de ese modo; o al menos no
en todos los casos. Porque el derecho suele estar alienado y gusta de correr por carriles diferentes al sentido comn y a la realidad cotidiana de
las personas. La sociedad y el derecho como sistemas no son ms que ficciones que deben ser puestas a prueba frente al jurado para que ste decida, imparcialmente, entre el individuo que pretende la exculpacin y la
pretensin del conjunto de criminalizar.
Lo que se entiende como la configuracin esencial del sistema no es
ms que aquello que los poderosos consideran esencial. Es el poder, y no
la sociedad, el que configura las pautas de conducta que se imponen coactivamente. Por ello es falsa la propuesta funcionalista; porque todo lo que
la norma podra mantener es aquello que quienes detentan el poder quieren que se mantenga.
El jurado es la va de escape al sistema; al derecho; a la razn de Estado; al inters, al capricho y a la "moral" de los poderosos. El jurado es
el refugio del individuo, para que, pueda ser considerado como tal; como
sujeto libre opuesto al conjunto que pretende aplastarlo mediante la pena.
Es por ello que considero que el juicio de reproche de culpabilidad
debe ser emitido por los propios pares; por un jurado popular de legos que
determine si el sujeto pudo obrar libremente de otro modo y, consecuentemente, si es vlido abrir la ltima compuerta del dique de contencin
que protege al individuo frente al poder punitivo. El reproche de culpabilidad es, entonces, un reproche de pares.
6. Configuracin sistemtica de la culpabilidad

6. a. Capacidad de ser culpable (imputabilidad)

Decimos que el sujeto es capaz de ser culpable, o imputable, cuando

reviste las condiciones personales mnimas que le permiten motivarse en
Teora del delito

335

la norma, comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones conforme a derecho632. Las circunstancias que eliminan esta capacidad las
llamamos causales de inimputabilidad.
En este subestrato de la imputabilidad, se juegan diversas cuestiones
vinculadas a la vigencia de garantas constitucionales.
En una aproximacin general, los supuestos de inimputabilidad se reducen a tres: la minoridad, la alteracin mental y la inconsciencia relativa.
Menores son todos aquellos que no alcanzan determinada edad, que
vana en los diferentes ordenamientos jurfdicos. La ley argentina establece una doble categora de menores; los menores de 16 aos son inimputables absolutos y no tienen capacidad para cometer ningn delito; los menores de entre 16 y 18 aos son inimputables relativos y tienen capacidad
de culpabilidad para la comisin de ciertos delitos de mayor gravedad633.
Dentro de la categoria que denomin "alteracin mental" se incluyen
diversas situaciones de disminucin de las aptitudes mentales que afectan
la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad del hecho634.
Por su parte, se habla de inconsciencia relativa en aquellos casos en
los que existe una afectacin en la posibilidad de dirigir las propias acciones, sin que ello afecte la existencia misma de una conducta humana (como ocurrira si la inconsciencia fuera absoluta635).
Me detendr en el anlisis de dos problemas dificiles para la vigencia
del principio de culpabilidad penal: el de las medidas de seguridad a los
inimputables y el de la actio Ziberae in causae.
6. a. a. Las medidas de seguridad; penas sin culpabilidad

En general, los sistemas penales contemplan una doble va reactiva.

Frente a un ilcito penal el Estado aplica una pena si el autor del injusto
es culpable o una medida de seguridad si el autor no lo es por ser inimputable.

632 En el CP argentino ello est regulado en el art. 34, inc. 1; en el CP espanol en los
arts. 19 y 30, incs. 1 a 3.

633 Ley 22.278.

634 Los distintos cdigos establecen diferentes frmulas para otorgar relevancia a la
afeccin mental como excluyente de la culpabilidad. La relevancia eximente de estas situaciones se deriva del principio constitucional de culpabilidad porque Cstas presuponen la imposibilidad de actuar libremente, conforme a derecho, de un modo diferente al prohibido por la
norma. El Cdigo Penal argentino (34.1) se refiere a la insuficiencia de las facultades mentales y a sus alteraciones morbosas, y existen diferentes criterios (psiquitricos y jurdicos) para establecer la normalidad mental que habilita un juicio de reproche de culpabilidad. Creo
que el examen sobre la "anormalidad" no debe ser estrictamente mCdico, sino esencialmente
jurdico, teniendo en cuenta 10s parmetros constitucionales para llevar cabo el juicio de reproche que, como vimos, debe ser un juicio de pares.
635 ~1 art. 34, inc. 1, CP argentino, se refiere conjuntamente a los dos tipos de inconsciencia mediante la frmula "por su estado de inconsciencia".

336

Tercera parte

La similitud entre penas y medidas de seguridad es innegable si se las

valora conforme los criterios expuestos previamente (N.
3). Las medidas
tienen un sentido y contenido punitivo determinante de su naturaleza; en
cuanto a su sentido: se aplican como consecuencia de un hecho ilcito
(principio de retribucin), son consideradas un modo de tutela de bienes
jurdicos (principio de prevencin) y se supeditan a la cesacin del peligro
generado por el autor (principio de resocializacin); en cuanto a su contenido: constituyen una privacin severa de derechos, que en general anulan o coartan significativamente la libertad ambulatoria y no son compensadas por el Estado.
Sustancialmente, no existe diferencia alguna entre este tipo de coercin y la que formalmente se denomina pena636. Esa realidad es suficiente para habilitar el control de constitucionalidad dirigido a preservar las
garantas bsicas del derecho penal. El principio de culpabilidad no cede
ante las formas; llega hasta los contenidos e impone su vigencia all donde la coaccin punitiva se manifiesta.
El respeto de este principio slo puede obtenerse por alguno de estos
caminos: o se califica de inconstitucional la imposicin de medidas de seguridad a los inimputables, o se exige un grado o tipo de reproche especfico para la aplicacin de las medidas, sin el cual stas no pueden ser impuestas. Ambas soluciones pueden coexistir. Sera sana una reforma
legislativa que borre la lnea frrea que separa por edades a imputables de
inimputables y que establezca grados de culpabilidad (para todos los supuestos que hoy afectan la capacidad de culpabilidad) que habiliten diferentes reacciones punitivas y que impidan toda reaccin de ese carcter
cuando la inimputabilidad es absoluta. De este modo, toda reaccin punitiva estara precedida de culpabilidad, y con ello no me refiero al juicio de
reproche que acostumbramos denominar culpabilidad, sino a sta entendida como el reproche correspondiente a la reaccin de que se trate.
Ya vimos como se llevaba a cabo este juicio en materia de legtima defensa, donde el reproche del autor de la agresin (sujeto pasivo de la conducta defensiva) deba analizarse en funcin de la ejecucin de una agresin ilegtima. Es sta la que debe poder reprocharse y no la comisin de
un ilcito penal. Lo mismo ocurre en los casos de inimputabilidad: respecto de quienes se encuentran en diferentes estados de incapacidad de culpabilidad, slo puede aplicarse una medida de carcter punitivo en tanto
exista un reproche jurdico que fundamente ese tipo de reaccin. Si ese reproche no existe, la medida slo podra aplicarse en el marco de un anlisis de necesidad y disminuyendo a su mnima expresin su carcter punitivo. Ello requerira, adems, una compensacin como la propuesta
supra N 4.

636 Que te encierren en una crcel o en un manicomio no puede marcar la diferencia.

Teora del delito

337

6. a. b. La Actio liberae in causae (ALIC)

Se discute si acta culpablemente quien se coloca en estado de inimputabilidad para cometer un injusto penal.
ROXINidentifica dos criterios al respecto, "el 'modelo de la excepcin'
y el 'modelo del tipo'. Segn el modelo de la excepcin, que Hruschka ha
sido el primero en desarrollar con el mximo nfasis, la punbilidad de la
a.1.i.c. representa una excepcin justificada por el Derecho consuetudinan o al principio del 5 20 de que el sujeto ha de ser imputable 'durante la
comisin del hecho (. ..) En cambio, segn el modelo del tipo, que predomina en la jurisprudencia y en la doctrina, la imputacin no se conecta
con la conducta durante la embriaguez, sino con el hecho de embriagase
o con la conducta que de cualquier otro modo provoca la exclusin de la
culpabilidad. Esta conducta previa se interpreta como causacin dolosa o
culposa y por tanto, en su caso, punible del resultado tipico1'637. Rechaza
categricamente el primer criterio por ser violatorio de los principios de
legalidad y culpabilidad638 y adopta el modelo del tipo, sealando que en
materia de delitos culposos no existen mayores problemas (porque la
esencia de ste es justamente la realizacin de la conducta violatoria del
deber de cuidado -que en el caso consiste en colocarse en estado de inimputabilidad-) pero si en los dolosos, "un argumento capital contra el modelo del tipo consiste en que la interposicin de una causa de un resultado no representa an una accin tpica como la que exige la ley"639.
Esta objecin es muy fuerte para los partidarios de la teora de la imputacin objetiva y casi intrascendente para quienes sostienen la teora de
la condicin, ya que los primeros debern analizar si la conducta de embriagarse crea un riesgo jurdicamente desaprobado de produccin del resultado en cuestin y luego si el resultado es la concrecin de ese riesgo o
de otro diferente; y en este segundo punto es donde mayores problemas se
presentan para la ALIC, porque es dificil conectar la accin cometida en
estado de inimputabilidad con la decisin de colocarse en ese estado con
el fin de cometer el ilcito. En cambio, para la teora de la condicin el
problema se resuelve en el anlisis de la tipicidad subjetiva, en donde se
deber determinar si el suceso que efectivamente ocurri fue el planificado por el autor, con lo que el problema se reduce notablemente porque en
general casi siempre lo ser. Claro que se presentar un problema adicional, que es el de establecer si en verdad existi dolo o un simple deseo de
que el resultado se produzca640.

637 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1. cit., ps. 850-851.

638 ROXIN.Derecho

en al. Parte general. t . 1, cit., p. 851.

639 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t . 1. cit., p. 852, con cita de HRUSCHA.
640 Al respecto deca WELZEL
(Derechopenal alemn, cit.. ps. 97-98): "Como voluntad de
realizacin, el dolo presupone que el autor se asigne una posibilidad de influir sobre el acon-

338

Tercera parte

Creo que lo determinante para definir esta cuestin es la imposibilidad de afirmar desde un ngulo valorativo (no se trata de una cuestin
causal probatoria sino de un problema de atribucin) una vinculacin objetiva entre el acto libre de comenzar a colocarse en estado de inimputabilidad y el acto no libre de llevar a cabo el injusto penal. Si la libertad (o
la no ausencia de libertad) que fundamenta el juicio de culpabilidad es
considerada un elemento esencial del delito, es por la relacin existente
entre ella y el injusto. El ilcito que se origina en un acto libre es un ilcito responsable por contraposicin al que se cometi en ausencia de Iibertad. El Estado confa en la libertad de los ciudadanos (principio de confianza) y por ello los castiga cuando, en ejercicio de la libertad, defraudan
las expectativas.
La consideracin de que el injusto no libre puede haber sido determinado por una decisin libre anterior importa negarle incidencia a la libertad sobre el ilcito, ya que existe un tramo del suceso no decidido con libertad. Es contradictorio sostener que no existe libertad en el momento
de la inimputabilidad y decir, a la vez, que ese momento se puede vincular con un acto libre anterior, ya que esa vinculacin slo puede partir de
otro acto tambin libre, que en el supuesto no existe. Si se afirma la relevancia, como fundamento de un reproche penal, de una decisin no libre
que vincula una decisin libre anterior con el injusto, se est negando implcitamente la importancia de la libertad como fundamento del reproche
de culpabilidad.
Desde una ptica funcionalista o desde una tesitura escptica de la libertad podra descalificarse el razonamiento precedente. Al funcionalismo no le acarrea problema alguno la lesin al principio de culpabilidad
penal entendido como reproche, por lo que el salto lgico sealado no tendra importancia alguna. Para los escpticos de la libertad tampoco hay
problema, ya que en definitiva en todos los casos se tratar de la existencia de fuerzas deterministas que subyacen a la decisin de llevar a cabo el
injusto. Pero el reconocimiento moral del ser humano como un ser libre
de autodeterminacin debe ser consecuente con sus postulados y no puede renunciar a ellos ni siquiera como excepcin.

tecer real. Aquello que, de acuerdo a la propia opinin del autor, queda fuera de su posibilidad de influencia. lo podr por cierto esperar o desear, como encadenamiento causal con su
accin, pero no querer realizar. De acuerdo a un ejemplo utilizado frecuentemente, el que enva a otro al bosque cuando se acerca una tempestad, con la esperanza de que ser ultimado
por un rayo, no tiene voluntad homicida. Por la misma razn, existe slo tentativa de homicidio si el autor dispara sobre alguien con dolo homicida, pero este encuentra la muerte slo
a consecuencia de una concatenacibn no usual (casual) de acontecimientos...". Evidentemente, para resolver el problema de la AILC, el finalismo clLsico deber determinar si el resultado producido en estado de inimputabilidad es producto de una concatenaci6n casual 0 si es
la concrecin de la planificacin dolosa del autor en el estado previo de imputabilidad.
Teora del delito

339

Esto no significa que 10s casos de ALIC queden impunes, sino slo
que no se puede vincular objetivamente el suceso cometido en estado de
inimputabilidad con la accin libre de colocarse en ese estado para cometerlo, lo que impide la imputacin por el delito consumado.
De todos modos, la conducta de colocarse en estado de inimputabilidad para ejecutar en ese estado el ilcito, podrfa constituir en s misma el
comienzo de ejecucin de la conducta tpica por lo que la imputacin por
tentativa sera procedente. Pero sa es la nica imputacin posible, aun
cuando se haya producido el resultado, ya que la conexin entre la accin
libre con ste no se puede establecer mediante un razonamiento constitucionalmente vlido.
6. b. Comprensin virtual de la antijuridicidad. El error de prohibicin

La posibilidad de comprender la antijuridicidad del hecho es una

condicin esencial de la existencia de delito; ello se desprende del principio de culpabilidad penal. Quien no tiene la posibilidad de saber que su
conducta est prohibida no puede motivarse en la norma. Por esa razn,
la imposibilidad de conocer la ilicitud elimina la culpabilidad y, consecuentemente, el delito.
Falta este elemento cuando concurre un error de prohibicin. Este
error es el que recae sobre la antijuridicidad del hecho, es la creencia de
que se acta conforme a derecho cuando en realidad se obra en contra de
l, o sea, ilcitamente. Esto ocurre cuando el sujeto desconoce la existencia de la norma prohibitiva (error de prohibicin directo) o cuando supone errneamente la concurrencia de una causal de justificacin (error de
prohibicin indirecto). En este ltimo caso el error puede recaer sobre los
presupuestos fcticos que habilitan la justificante o sobre la existencia
misma de una causal de justificacin inexistente. Como vemos, el error de
prohibicin (al igual que el error de tipo) puede ser tanto de hecho como
de derecho641.
El principio error juris nocet (el error de derecho no excusa) es extrao al derecho penal garantista y al Estado liberal. Es la expresin de la razn de Estado, del derecho penal autoritario en que el logro de determinadas finalidades sociales prevalece por sobre la vida y la libertad de las
personas. Cuando el individuo es el inspirador del cdigo tico-politico y
el protagonista esencial de la carta de derechos fundamentales, no se puede menos que hacer primar su libertad por sobre las necesidades funcio-

641 La limitacin que establece el art. 34, inc. 1, CP argentino (que en apariencia excluye la relevancia de los errores de derecho). es contraria al principio constitucional de culpabilidad. De todos modos, diversas interpretaciones han pretendido extraer la relevancia del error
de derecho de la citada noma: se dice que en la frase "error o ignorancia de hecho" la "o" es
una disyuncin que separa dos situaciones diferentes;por un lado, el error (que podra ser tanto de hecho como de derecho), Y por otro lado, la ignorancia que slo puede ser de hecho.
340

Tercera parte

nales del Estado. El argumento de que la ley no puede supeditar su vigencia a que sea conocida porque de 10 contrario se admitira fcilmente su
violacin, es simplemente la expresin de una supuesta necesidad funcional que no fundamenta absolutamente nada. Es cierto que la admisin de
un principio que directamente importara la imposibilidad de aplicar la ley
sera contradictorio con la propia existencia de un ordenamiento jurdico.
Pero lo que no es cierto es que la admisin de la relevancia jurdica del
error de derecho tenga ese efecto. Lo que en realidad temen los partidarios del ewor juris nocet es que la relevancia del error en ciertos casos popularice la utilizacin de esa defensa para eludir condenas, pero ese temor
es un reflejo autoritario inadmisible. Si bien es cierto que el miedo a la libertad suele ser la gnesis de los intentos de abolirla, no es vlido transformarlo en inspirador de principios temerosos y autoritarios que pretendan justificar la supresin de la libertad.
La teora del error se ha transformado a lo largo del tiempo. En una
apretada sntesis, cabe mencionar que la distincin error de hecho-error
de derecho del causalismo fue suplantada por la distincin error de tipoerror de prohibicin del finalismo clsico. Para esta escuela ambas categoras de error pueden ser tanto de hecho como de derecho, y la diferencia valorativa est dada precisamente entre las distintas categoras, ms
que en relacin a si el yerro es sobre una norma o sobre un presupuesto
fctico. As, con el finalismo se instal la idea de que todos los errores de
tipo se corresponden con un universo de casos que deben ser resueltos
con determinadas reglas, mientras que los errores de prohibicin constituyen un universo diferente que debe ser resuelto con otras reglas tambin
diferentes; en este ltimo caso, como la comprensin de la antijuridicidad
es virtual, el error vencible no exime, sino que simplemente atena y por
ello no desplaza la escala penal del delito doloso, a diferencia de lo que
ocurre con el error de tipo respecto del cual, como el conocimiento que
integra el dolo debe ser efectivo, el error vencible slo deja subsistente la
posibilidad de imputacin por culpa. Claro que esta distincin no fue fruto de una opcin valorativa, sino de una mera derivacin conceptualista
de una regla dogmtica. Cuando se advirti que la frontera entre "error de
tipo-error de prohibicin" no delimitaba adecuadamente las diferencias
valorativas entre los distintos tipos de errores, comenzaron a aparecer explicaciones dogmticas orientadas a atribuir a ciertos errores de prohibicin las consecuencias jurdicas del error de tipo. ste es el camino seguido por el finalismo moderno.
Siguiendo la terminologa finalista diremos que existen diferentes clases de errores de prohibicin: 1) error de prohibicin directo, que es aquel
que recae sobre la propia existencia de la norma: el sujeto desconoce que
su conducta est descripta en un tipo ~ena1642;2) error de prohibicin in-

642 Por ejemplo, el autor desconoce que la falta de depsito de las retenciones jubilatorias constituye un delito penado por la Ley Penal Tributaria (Argentina: art. 9, ley 24.769).
Teora del delito

341

directo de primer grado: el sujeto cree que existe una causal de justificacin que legitima su conducta tpica, cuando en realidad esa eximente no
existeb43; 3) error de prohibicin indirecto de segundo grado (o eximente
putativa): se presenta cuando se supone errneamente la concurrencia de
los elementos objetivos de una causal de justificacin, esto es, los elementos objetivos que habilitan la invocacin de la eximente644.
Estos errores pueden ser evitables o inevitables. En este ltimo caso
la culpabilidad queda excluida. Por el contrario, cuando el yerro es evitable el juicio de reproche sigue existiendo porque el autor tuvo la posibilidad de superar el error y, consecuentemente, pudo motivarse en la norma
(por ello es que se habla de compresin virtual -y no efectiva- de la antijuridicidad). En los casos de errores directo e indirecto de primer grado
no existe mayor disenso en la sistemtica finalista sobre la consecuencia
jurdica, que es la disminucin de la pena al mnimo de la escala del delito de que se trate. En cambio, existe gran polmica sobre la consecuencia
que corresponde asignar al error sobre el presupuesto de hecho de una
causal de justificacin (eximente putativa).
Bsicamente, se han ensayado los siguientes criterios: a) la teora estricta de la culpabilidad soluciona tanto este como los dems errores vencible~de prohibicin con la misma regla: se aplica el minimo de la pena
de la escala del delito correspondiente645; b) la teora del dolo, que es la
sustentada por el causalismo, soluciona todos los errores vencibles de la
misma forma: se aplica la escala del delito culposo si es que ste existe; c)
la teora limitada de la culpabilidad, asigna a la eximente putativa las mismas consecuencias jurdicas que el error de tipo, por lo cual el error de
prohibicin vencible sobre los presupuestos fcticos de una justificante
conduce a la aplicacin de la escala penal del delito culposo646. Esta solu-

643 Por ejemplo, el autor cree que el derecho de retencin del art. 3.939 del Cdigo Civil argentino lo habilita a retener una cosa diferente a la que motiva la deuda.
644 Por ejemplo, el sujeto cree ser vctima de un ataque contra su vida y como consecuencia de eilo mata al supuesto agresor, pero en realidad no era vctima de ningn ataque sino de una broma.
645 En este sentido, ZAFFARONI,ALAGIA y SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., ps.
692-709; STRATENWERTH,
Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., p. 184.
646 ROXIN,Derecho penal. Parte general, t. 1, cit., ps. 583-584, sostiene que "slo es correcta la teora restringida de la culpabilidad. y la idea polfticocriminal en el fondo sencilla
que la sostiene no debera perderse mediante complicadas construcciones. Quien supone circunstancias cuya concurrencia justificara el hecho acta en razn de una finalidad que es
completamente compatible con las nomas del Derecho. Lo que pretende es jurdicamente intachable no slo segn su opinibn subjetiva -no decisiva-, sino tambin segn el juicio objetivo del legislador. Si a tal sujeto se le reprocha un delito doloso o incluso -como hace la teoria estricta de la culpabilidad- se le somete al marco penal establecido para delincuentes
dolosos, se borra la diferencia bsica entre dolo e imprudencia. Acta dolosamente quien se
decide por una conducta que est prohibida por el ordenamiento jurdico (aun cuando no conozca esa ~rohibicibn).A quien sin embargo se gua por representaciones que tambin en un
enjuiciamiento objetivo se dirigen a algo jurdicamente permitido, y produce un resultado indeseado por falta de atencin y cuidado. le es aplicable el reproche de la imprudencia".

342

Tercera parte

cin es consecuencia de la creencia de que estos errores de prohibicin

son valorativamente similares al error de tipo647.
La asignacin de diferentes consecuencias jurdicas a los errores de
tipo y de prohibicin, tiene que ver con la razn de ser de la distincin entre tipicidad y antijuridicidad como categoras diferentes del delito. Si todos los errores debieran tratarse con las mismas consecuencias jurdicas,
no tendna sentido distinguir entre dichos estratos sistemticos y sena
preferible la adopcin de la teora de los elementos negativos del tipo, en
la que todos los errores (tanto los que recaen sobre los elementos positivos -los que tradicionalmente se llaman elementos del tipo- como los que
recaen sobre los negativos -lo que se conocen como causales de justificacin-) son tratados de igual forma y en donde la nica diferenciacin que
tendra sentido sera entre error de hecho y de derecho, con lo que se volvena al punto de partida inicial.
La conservacin de la diferencia entre tipicidad y antijuridicidad y,
consecuentemente, entre errores de tipo y de prohibicin es necesaria, a
mi juicio, para poder asignar diferentes consecuencias jurdicas a situaciones valorativamente distinguibles (o, al menos, para permitir el debate
y la existencia de diferentes opiniones sobre la solucin valorativamente
preferible). Es cierto que muchos errores sobre elementos objetivos de la
justificacin deberan ser tratados con las regla del error de tipo, pero
tambin lo es que en ciertas situaciones esa asimilacin no es aceptable
desde una adecuada valoracin jurdica. La separacin entre las diferentes categoras dogmticas permite discutir estos puntos y determinar
cuando, jurdicamente, corresponde asignar una u otra consecuencia.
La solucin sistemtica que me parece correcta es admitir una doble
escala penal para el error evitable sobre la concurrencia del presupuesto
objetivo de la justificante, que dependa de la mayor o menor exigibilidad
del comportamiento orientado a evitar el error. Me parece adecuada para
la eximente putativa la escala de la tentativa como regla general y la aplicacin de la pena del delito culposo (y si no la hay, la impunidad) para los
casos de equivalencia axiolgica con el error evitable de tipo.
Ello permite exigir ms a quienes ejercen una violencia ms rayana
en lo punitivo y menos a quienes no se encuentran en esa situacin. El
error de un agente policial respecto de determinados delitos (como por
ejemplo el homicidio) no debera admitir una disculpa amplia y frente a
l se justifican limitaciones estrictas cuya consecuencia es hacer pasible al
sujeto de una pena ms grave (que de todos modos es reducida respecto

647 ZAEFARONI,
ALAGIA y SLOKAR
(Derechopenal. Parte general, cit.. p. 700) critican esta solucin: "Estas razones poltico-criminales no son claras, especialmente porque quienes pueden
beneficiarse con esas penas del delito culposo son, por regla general, los agentes del propio
Estado". Sin pejuicio de ello reconocen que si el mnimo legal es desproporcionado en relaci6n
a1 grado de culpabilidad la pena debe ser disminuida por debajo de ese mnimo (p. 698).

Teora del delito

343

del delito consumado). Por el contrario, el error de cualquier otro individuo en esos casos admite mayores disculpas por la menor exigibilidad;
por esa razn es valorativamente preferible la asimilacin a la consecuencia del error de tipo evitable que conduce a la aplicacin de la pena del delito culposo o a la impunidad cuando ste no existe. Y que quede claro que
estas no son razones funcionales sino razonamientos vinculados a la emisin del juicio de reproche.
Creo que esta solucin permite la vigencia de todos los principios
constitucionales en juego. El principio de culpabilidad se ve salvaguardado porque de este modo es posible adecuar la reaccin al grado de reproche. Por su parte, esta solucin es acorde con el sentido reductor que deben tener las reglas de la legtima defensa cuando, en razn de su
naturaleza punitiva, se presenta un conflicto de intereses a la luz del principio de legalidad.
Otro punto de importancia en materia de error es el criterio para diferenciar los errores evitables de los inevitables. Con cierta razn BACIGA~ 1 ~ ~ 0 ha
6 4 considerado
8
que sta es la discusin ms importante en esta
materia, en la medida en que comienza a existir cierto consenso doctrinario respecto de las consecuencias jurdicas de los diferentes errores (aunque este punto no me parece nada claro). Por exceder el objeto de este trabajo no me extender sobre el punto, sin perjuicio de sealar mi opinin
(no novedosa, por cierto) sobre cmo debe llevarse a cabo la distincin.
Creo que el error debe ser considerado evitable cuando: a) el sujeto tuvo
razones para dudar sobre la antijuridicidad; b) contaba con una fuente de
informacin a la que acudir para disipar el error; y c) le era exigible acudir a esa fuente para salir del error. Si no se presentan estos tres requisitos el error debe ser considerado inevitable.
6. c. Exigibilidad

En la nocin de exigibilidad prcticamente se resume la idea de culpabilidad. Poder reprochar es poder exigir un comportamiento acorde
con el mandato normativo.
Como categora especfica dentro del estrato de la culpabilidad engloba un conjunto de eximentes que se sustentan en situaciones en las que el
sujeto se ve compelido a cometer la conducta tpica y antijundica, como
consecuencia de un condicionamiento externo grave que constituye la
amenaza de un mal grave e inminente. Esa amenaza puede provenir de la
conducta de un tercero (coaccin) o de hechos o circunstancias (estado de
necesidad coactivo) que colocan al sujeto ante la alternativa de sufrir un

648 BACIGALUPO,
Enrique, La evitabilidad o vencibilidad delerror de prohibicin, en MAIER
y BINDER,
El derecho penal hoy. Homenaje al Prof David Baign, cit., ps. 133-153. En ese trabajo analiza exhaustivamente 10s diferentes criterios de delimitacin.

344

Tercera parte

severo menoscabo respecto de sus bienes o afectar bienes de igual o mayor valor como modo de evitarlo.
La caracterstica esencial de la coaccin es la amenaza de una persona hacia otra para obligarla a la comisin del injusto. La solucin jurdica de estas situaciones no es del todo clara en dos casos: cuando el bien
jurdico afectado es de menor jerarqua que el amenazado ("roba o te mato") y en el caso en el que la amenaza no se dirige directamente, exigir el
delito, sino simplemente a requerir una prestacin que se consigue mediante su comisin. El problema en el primer caso es determinar si hay
justificacin o slo inculpabilidad y, en el segundo, establecer si es admisible la disculpa cuando el medio para la obtencin de la prestacin exigida constituye en la muerte de un tercero.
Me inclino por descartar la justificacin en todos los casos de coaccin (sea que sta se encuentre dirigida directamente a provocar el delito
o que se cometa como modo de satisfacer la exigencia), aun cuando el mal
causado sea de menor jerarqua que el mal que se pretende evitar. La consecuencia de ello es que la vctima del delito conserva el derecho a la legtima defensa contra la vctima de la coaccin. Es ms, la conservacin de
este derecho es el motivo que me inclina por esta solucin, porque no existe ninguna razn axiolgica para cargar a la vctima del delito con el tosto de la amenaza que sufre la vctima de la coaccin. Si A amenaza de
muerte a B para que robe a C, la conducta de B no est justificada aunque
afecte un bien de menor jerarqua, porque no existe ninguna razn jurdica para negar a C el derecho a la legtima defensa respecto de la agresin
de B. Se podra objetar que ello constituye una limitacin del derecho
emergente de la regla del estado de necesidad justificante y, consecuentemente, que importa una interpretacin extensiva de la ley penal en contra
del autor. Pero ello no es as porque lo que ocurre en realidad es que la calificacin como legtima de la conducta de uno de los protagonistas (B o
C) importa la calificacin como ilegtima de la del otro; uno de los dos actuar legtimamente y el otro tan slo disculpado. La determinacin de
quin estar en cada situacin exige un anlisis axiolgico previo para determinar cul de las reglas legales disponibles es la que mejor soluciona el
caso. Estas reglas disponibles son tres. Tomando como ejemplo el Cdigo
Penal argentino se trata de las siguientes: la que consagra el estado de necesidad justificante (art. 34.3, CP argentino: "El que causare un mal por
evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao"); la que consagra la
coaccin como eximente (art. 34.2, CP argentino: "El que obrare violentado por (...) amenazas de sufrir un mal grave e inminente"); y la que condiciona el derecho a la legtima defensa a la existencia de una "agresin
ilegtima" (art. 34.6.a, CP argentino). La legitimacin (justificacin) de la
conducta de B, inhabilita a C a defenderse porque no habra agresin ilegtima sino agresin legtima, por lo que C slo podra verse disculpado
por estar l amenazado de sufrir un mal grave o inminente. En definitiva,
de la decisin valorativa previa depender cul de los protagonistas se disculpa por el 34.2, a pesar de la existencia de una norma ms especfica que
Teon'a del delito

345

podra directamente justificarlo. ES evidente, entonces, que la objecin de

que se trata de una interpretacin extensiva es improcedente, porque la
interpretacin opuesta podra ser calificada tambin como extensiva respecto del otro protagonista.
Cuando el ilcito consiste en privar de la vida a un tercero la solucin
no es para nada sencilla. En general se admite la procedencia de la exencin cuando una vida entra en conflicto con otra de forma directa, lo que
ocurre tanto en el estado de necesidad coactivo o disculpante, como en el
caso de la coaccin dirigida a compeler a otro a matar. En ambos casos el
sujeto activo necesita privar a otro de la vida para salvar la propia y es en
razn de la magnitud del bien afectado, y de la anulacin de la libertad
que esa afectacin genera, que se lo disculpa. Es discutible la solucin
cuando la amenaza no est dirigida a lograr la privacin de la vida de un
tercero, sino a la obtencin de una prestacin para cuyo cumplimiento se
mata; por ejemplo, A obliga a B a entregar una suma de dinero bajo amenaza de muerte; B para conseguir el dinero concurre a robar y mata a C
dolosa o culposamente (partimos del supuesto, claro est, de que sa era
la nica forma de obtener el dinero, ya que de lo contrario quedaria descartada de plano la disculpa).
Teniendo en cuenta que la exculpacin no depende de la finalidad
propuesta por el coaccionante sino de la disminucin del margen de libertad del sujeto activo del ilcito (y pasivo de la coaccin), no hay diferencia
entre esta situacin y el caso en el que se coacciona directamente a otro
para que cometa un homicidio. Como en la culpabilidad cuenta pura y exclusivamente la situacin del autor, no se puede hacer un distingo all donde esa situacin es la misma. Por ello, creo que el caso se resuelve de la
misma forma, negando la culpabilidad.
En el estado de necesidad disculpante se presenta la misma estructura de la coaccin analizada precedentemente. La diferencia con ella es que
el conflicto entre dos bienes de igual jerarqua se produce por accidente y
no por la intervencin de una persona que acciona sobre la libertad del sujeto activo. Es discutible el caso en que no es un bien propio del autor el
que se encuentra en juego, sino el de un tercero. No se puede afirmar a
priori la procedencia o improcedencia de la disculpa porque como siempre ella no depende de parmetros objetivos sino del grado de afectacin
de la libertad del sujeto que torna exigible la realizacin de una conducta
diferente.
Otra situacin que se suele analizar en este estrato sistemtico es la
denominada obediencia jerrquica649. Sin embargo, ella no es una categon a autnoma; los supuestos en los que un inferior obedece rdenes de un
superior son casos de cumplimiento de un deber si la orden es legtima y

649 ~ r t34.5,
.
CP argentino: "El que obrare en virtud de obediencia debida".
346

Tercera parte

de coaccin o estado de necesidad coactivo cuando la orden no lo es. Hay

que tener particularmente en cuenta que el hecho de que ciertos estatutos
impidan la desobediencia de la orden por parte del inferior no transforma
mgicamente a una orden ilcita en lcita, ni siquiera para el obligado. En
realidad nadie puede ser jurdicamente obligado a hacer algo ilegal, ya
que ninguna sancin jurdica puede atribuirse a la conducta de negarse a
cumplir una orden contraria a la ley; las normas que establecen sanciones
por no cumplir la orden ilegal son inconstitucionales porque lo que hacen
en definitiva es sancionar el no incumplimiento de la ley o, dicho de otro
modo, su cumplimiento, lo que es grotescamente irracional. Cuando se
afirma que el inferior no puede desobedecer ninguna orden, aunque sta
sea ilegal, se lleva a cabo una asercin descriptiva pero no prescriptiva:
puede ser cierto que no puede (no puede obrar de otro modo y por eso no
es culpable) pero es falso que no debe, ya que s debe desobedecer la orden
ilegal porque sta es inconstitucional.
6. d. Negacin y atenuacin del reproche por problemas del autor?

Las crticas al sistema penal han dado origen a diferentes enfoques cnminolgicos que de uno u otro modo justifican ticamente al autor de un
delito, o niegan la posibilidad de formularle un reproche jurdico y mucho
menos tico. Esa crtica que durante mucho tiempo se desarroll y permaneci en el mbito de las ciencias sociales, se introdujo en la dogmtica
jurdico-penal y fundamentalmente en el anlisis de la culpabilidad.
El intento ms concreto en este sentido lo lleva a cabo el Prof. ZAFFARONI, mediante el criterio de la vulnerabilidad como baremo de la culpabilidad650. Lo que se plantea es la existencia de una relacin inversamente proporcional entre el grado de vulnerabilidad del sujeto y el reproche
que se le puede formular. Cuando mayor haya sido la vulnerabilidad del
autor frente al sistema penal (esto es, cuanto mayores hayan sido los condicionantes externos que lo transformaron en un sujeto apto para ser atrapado por el sistema) tanto menor ser el reproche de culpabilidad. Por el
contrario, cuanto menor haya sido la aptitud para ser atrapado por el sistema y mayor el esfuerzo por la vulnerabilidad (esto es, por colocarse en
una situacin vulnerable frente al aparato punitivo) mayor ser el contenido de la culpabilidad. Concluye ZAFFARONIque "la culpabilidad por la
vulnerabilidad es la propia culpabilidad del delito y no un mero correctivo a la culpabilidad normativa tradicional por el hecho.. ."65l.
Creo que los intentos por relativizar la validez del juicio de reproche
generan una situacin peligrosa para la vigencia de las garantas constitucionales bsicas. Tanto cuando el ataque a los principios liberales provie-

650 ZAFFARONI,
ALAGIAy SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, cit., ps. 620-627.
651 Idem, p. 625.

Teora del delito

347

nen del funcionalismo, como cuando provienen de objeciones deslegitimantes.

Tengo el temor de que el debilitamiento de la idea liberal de la responsabilidad nos acerque peligrosamente a formas autoritarias de pensamiento. Por ejemplo, a partir del planteo de ZAFFARONIalguien podra proponer que el "esfuerzo por la vulnerabilidad se debe juzgar no slo al
momento del hecho sino como e1 cmulo de conductas previas que colocan al sujeto en ese estado vulnerable frente al sistema penal; ,esto tiene
sentido porque el pilar bsico de la propuesta es que las circunstancias
previas del autor son las que lo colocan en una situacin de riesgo frente
al sistema; y ello habilitara a cuestionar si esas circunstancias le son
achacables o no.
Un planteo de este tipo conducira necesariamente a un derecho penal de autor. Y si es cierto el planteo de ZAFFARONIsobre la existencia de
un estado de tensin permanente entre el estado de derecho y el estado de
polica, es evidente que frente al planteo de la vulnerabilidad (originario
en el primero) la derivacin autoritaria (proveniente del segundo) ser del
tipo sealado.
Y que quede claro que no estoy planteando un retroceso de los argumentos garantistas por miedo a la reaccin que puedan generar, sino simplemente que no me parecen convenientes los argumentos funcionales a
los criterios usuales de las vertientes autoritarias. Si queremos respetar el
derecho penal de acto no es til un criterio de culpabilidad basado en datos que conducen necesariamente a un examen tico-poltico de la vida y
de la conduccin de vida del autor.
Temo, adems, que los intentos por desculpabilizar al autor o por deslegitimar el derecho al castigo sobre la base de la tragedia personal del sujeto (de la que se culpa al Estado y a la sociedad), derive en una situacin
blica.
Se suele plantear que quienes estn "fuera del modelo" y consecuentemente "apartados" de la sociedad, no pueden ser castigados porque el
castigo presupone la existencia de vtnculos reales entre todos los miembros de la comunidad, que tornen subsistentes las razones que justifican
un pacto de convivencia. Cuando esos vnculos no existen, ese pacto desaparece y con 61 la justificacin del castigo a los excluidos.
Un planteo de este tipo debera conducir, necesariamente, a la legitimacin del castigo slo frente a delitos cometidos por los incluidos en su
propia contra. En otras palabras, si un incluido delinque contra un excluido (por ejemplo, por venganza o porque quiere llevar a cabo un ataque
preventivo contra quien podra afectarlo a l sin consecuencias punitivas)
no podna ser castigado, justamente por la inexistencia de lazos sociales y,
adems, porque la falta de potestad punitiva del Estado para actuar contra el excluido, coloca al incluido en un estado de naturaleza frente l.
Esto conduce, necesariamente, a un estado de guerra. A la misma
que, de hecho, rige a los pases entre s por ausencia de un estado supranacional que monopolice el uso de la fuerza y, fundamentalmente, por la
348

Tercera parte

ausencia de lazos e intereses comunes que vinculen a los ciudadanos de

los diferentes pases entre s.
E1 planteo deslegitimante a partir de la exclusin conduce a la divisin del Estado, a la anarqua, porque su consecuencia directa es la habilitacin de reacciones blicas entre quienes son calificados como integrantes de la sociedad y quienes son considerados excluidos de ella. La
misma que existe entre los ciudadanos de un pas y los ciudadanos de otro
cuando estn en conflicto.
Me parece que estas posiciones no conducen a un resultado final positivo para la vigencia de las garantas, sino todo lo contrario. El mantenimiento del derecho penal liberal, basado en la idea de responsabilidad individual (que obviamente deber ser graduada conforme las particulares
caracteristicas del sujeto) es la herramienta ms garantizadora de la libertad de todos y cada uno de los individuos de una sociedad, sea cual fuere
su situacin, clase o historia personal.

Teona del delito

349

XXI. Punibilidad

En general se sostiene que no toda accin tpica, antijundica y culpable es merecedora de pena, porque en ocasiones el legislador condiciona
la reaccin penal a ciertas circunstancias (condiciones objetivas de punibilidad) o bien renuncia a la pena (excusas absolutorias) por cuestiones de
poltica criminal.
Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que, estando fuera de la descripcin tfpica, condicionan la aplicacin de la pena.
Se las considera objetivas ya que, por estar fuera del tipo, no se encuentran abarcadas por el dolo. Se suelen plantear como ejemplos de ellas la
declaracin de quiebra para el delito de quiebra fraudulenta (176, CP argentino), el no pago dentro de las 24 horas de un cheque rechazado por
falta de fondos (302.1, CP argentino) e incluso, para algunos autores, el resultado en los delitos culposos.
Las excusas absolutorias son causales que eximen de pena al autor del
hecho, pero sin negar su carcter delictivo, como ocurre, por ejemplo, con
la eximente del art. 185, CP argentino652. Se las incluye en este estrato sistemtico con un carcter eminentemente objetivo y desvinculadas a la
teora del error. Deben ser distinguidas de las vicisitudes posteriores al hecho que cancelan la pena, como ocurre por ejemplo con la prescripcin de
la accin o con la extincin de la accin penal por cumplimiento de las reglas de suspensin del juicio a prueba o con la amnista. En estos casos,
las razones que eliminan la punibilidad operan con posterioridad al delito (el transcurso del tiempo, el cumplimiento de ciertas reglas de conducta, el perdn estatal, etc.), a diferencia de lo que ocurre con las excusas absolutorias, en las que el obstculo a la punibilidad existe al momento de
la comisin del delito.
La existencia de la categora de la ~unibilidades sumamente discutible. En general con ella se pretende: a) dejar fuera del mbito del error

652 Que dispone: "Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil,
por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren: 1) Los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta; 2) ~1 consorte viudo, respeto de las cosas de
la pertenencia de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3) LOShermanos y cuados, si viviesen juntos. La excepcin establecida en el prrafo anterior, no es
aplicable a los extraos que participen del delito".
Teon'a del delito

351

ciertos presupuestos positivos de la pena653; b) personalizar las eximentes

para que no se extiendan a los partcipes654; c) dejar subsistente la responsabilidad civi1655; d) no es clara la doctrina sobre si se quiere o no dejar
fuera de la teona del error tambin a las excusas absolutorias656.
La primer pretensin es ajena a un derecho penal de culpabilidad. No
pueden existir tales condiciones objetivas de punibilidad: todos los elementos positivos que condicionan la pena deben estar abarcados por el
dolo. Y lo mismo ocurre con los errores sobre los elementos negativos de
la punibilidad: ellos deben sustentar vlidamente un error sobre la criminalidad del acto. No existe ninguna razn valorativa para que ello no funcione de ese modo.
A mi juicio, no es necesaria la categora de la punibilidad para solucionar sistemticamente los problemas que presentan las llamadas excusas absolutorias. Veo como posibles dos encuadres sistemticos alternativos que permiten arribar a soluciones satisfactorias. Una alternativa es
considerar estas eximentes como supuestos de atipicidad; claro que la atipicidad no se extiende a los dems partcipes simplemente porque la ley
as lo establece. Sena una especie de excepcin legal a la regla de accesoriedad. De todos modos la conducta seguir siendo antijundica porque,
recordemos, este predicado no es dependiente del de la tipicidad, ya que
slo una porcin reducida de las conductas antijurdicas son tfpicas.
Esta solucin acarrea enseguida el problema del error sobre los presupuestos objetivos de la eximente. Habr que decidir si tales errores sern considerados con las reglas del error de tipo o con las del error prohibicin. Ser, claramente, un decisin valorativa que, por la proximidad
axiolgica con el error sobre los presupuestos fcticos de la justificante,
me parece ms adecuado resolver con las reglas del error de prohibicin.
Otro encuadre dogmtico posible para las excusas absolutorias, es
considerarlas casuales especiales de justificacin, en las que tambin se
excepta, por imperativo legal, la accesoriedad limitada. Y no habra problemas en mantener la responsabilidad civil porque su eliminacin debido a la concurrencia de una justificante no es una consecuencia necesaria
ni valorativamente apropiada (sobre ello, supra X X . 4).

653 Ello slo es posible quitando tales elementos del tipo objetivo, porque de lo contran o estaran abarcados por el dolo.
654 Lo que ocurrira si se las considera causales de justificacin, conforme la teora de
la accesonedad limitada.
655 Lo que se supone incompatible con la concurrencia de una causal de justificacin.
656 Los errores sobre tales causales pueden ser de dos tipos: a) error sobre el presupuesto de hecho de la eximente: por ejemplo, respecto de la causal del art. 185, inc. 1, CP argentino, el caso de quien creyndose hijo. Pero sin serlo, hurta cosas de su padre; o b) error sobre
la propia existencia de la excusa: Por ejemplo, el hermano no conviviente que hurta cosas de
su hermano creyendo que la causal del art. 185. inc. 3, CP argentino, lo alcanza por el s61o hecho de ser hermano.

352

Tercera parte

XXII. Individualizacin de la pena

La problemtica de la individualizacin de la pena por parte del juez,

y de los parmetros legales establecidos en los diferentes cdigos penales
para llevar a cabo dicha tarea, excede el objeto de este libro. Sin embargo,
me referir brevemente a la incidencia que los principios constitucionales
sustantivos tienen respecto de la mensuracin de la reaccin punitiva.
Ante todo, corresponde sealar que las necesidades de prevencin especial y general no son parmetros vlidos para la individualizacin judicial de la pena, en un derecho penal liberal. Factores tales como la peligrosidad, educacin deficiente, auge de delitos, sensacin de impunidad,
entre tantos otros lugares comunes de las teoras preventivas receptadas
abrumadoramente en los diferentes cdigos penales, son extraos a los
principios constitucionales sustantivos analizados en este libro. Una pena
basada en tales factores preventivos es inmoral desde la ptica ticopolitica y en general inconstitucional aunque, como hemos visto, muchas
constituciones establecen un severo menoscabo a la autonoma individual
al receptar teoras preventivo especiales de legitimacin del castigo6S7que
podnan tener alguna incidencia en la fijacin del tipo y monto del castigo. De todos modos, y como la adecuada armonia entre los diferentes
principios sustantivos otorga a las referencias preventivo especiales una
incidencia residual negativa y no legitima ninguna potestad estatal coercitiva nueva, los argumentos basados en el derecho penal de acto se mantienen inclumes y permiten invalidar constitucionalmente cualquier intento de imponer una pena mayor en funcin de cualquier pretensin
preventiva.
La individualizacin de la pena en un derecho penal liberal se basa,
exclusivamente, en los principios sustantivos analizados al comienzo.
El principio de lesividad impone el primer lmite concreto: no se puede aplicar una pena mayor a la que corresponde a la lesin ocasionada por
la conducta del autor, conforme una adecuada ponderacin a la luz del
principio de proporcionalidad. El dao causado establece el lmite mximo de la pena: ningn reproche de culpabilidad permite exceder ese lmi-

657 Vimos que no es el caso de la Constitucin argentina (supra 111. 1. b. c), en la que la
introduccin de dicha teora por parte de los pactos internacionales es manifiestamente inconstitucional.
Teora del delito

353

te porque el reproche est dado en funcin del injusto y de su magnitud.

La ofensividad marca el lmite mximo porque delimita el inters en
obtener una reaccin: la vctima (y el Estado que acta por ella) no puede pretender jams una pena mayor que la adecuada al dao causado a
sus derechos. Una pretensin de pena mayor sena ilegtima desde todo
punto de vista, porque falta el derecho subjetivo que la sustente.
El principio de culpabilidad impone el segundo lmite: con independencia del dao causado, ninguna pena puede superar (tambin considerando la adecuada proporcionalidad) a la que se adecua al merecimiento
en funcin del reproche individual. Mientras la lesividad es un limite a la
pretensin reactiva (al derecho que la sustenta) la culpabilidad es una valla a la reaccin en s misma; constituye su racionalizacin.
Al momento de individualizacin de la pena es lcito efectuar un juicio ms amplio que el que se lleva a cabo para establecer la culpabilidad
por el injusto, siempre que ello no conduzca a superar el grado de reproche que por ste corresponde. Es vlido considerar el merecimiento individual a partir de circunstancias acompaantes de la conducta ilcita (desgracia personal, condicionantes externos, etc.) como modo de atenuantes,
pero nunca como motivos de agravacin. El sentido contenedor del derecho penal y de los principios constitucionales no slo permite sino que
obliga proceder de este modo.
El principio de ultima ratio, impone otro lmite decisivo: la magnitud
de la pena debe evaluarse teniendo en cuenta la subsidiariedad de la sancin penal en relacin al resto de las sanciones previstas en el orden jundico.
Este principio es un derivado del principio de necesidad y determina,
justamente, que la pena concreta impuesta al autor debe ser necesaria, o
sea, un modo imperioso de reaccionar frente a las dems alternativas
coactivas con las que cuenta el Estado.
Ms all del derecho que sustente la pretensin reactiva y del grado
de reproche que merezca el autor, no es legtima una pena intil, que puede ser sustituida razonablemente por otra solucin, que genera ms daos
que su no aplicacin. No se puede aplicar una pena innecesaria.
Esta necesidad no debe ser evaluada desde el prisma de las teoras de
la prevencin: aun frente a una presunta necesidad preventiva (general o
especial) debe renunciarse a la pena o a una pena mayor si el conflicto intersubjetivo (entre vctima y victimario) puede solucionarse de un modo
racional-no punitivo.

354

Tercera parte

Eplogo

La libertad del ser humano es el punto de partida tico-poltico de la

teorfa del Estado y de la pena. Tambin lo es desde el punto de vista constitucional, porque las constituciones de los pases civilizados se asientan
en la idea de la autonoma personal.
Los principios constitucionales sustantivos convergen en la idea de la
libertad. La libertad de ser, de pensar, de actuar. La libertad de no ser molestado por lo que se es, se piensa o se hace, salvo, claro est, que con una
accin se afecte el derecho de otro de un modo ilegtimo y jurdicamente
reprochable. La razn de Estado, el si porque si o n o porque n o , son extraos a este esquema.
El derecho penal es una herramienta al servicio de la libertad. De la
de los inocentes y de los culpables. De las vctimas y de los victimarios. De
todos los ciudadanos. El derecho penal nos protege. Del arbitrio estatal,
limitando el poder punitivo que de hecho esa agencia posee. De las reacciones privadas, canalizndolas y limitndolas a su racional y justa expresin. Del delito, de forma remanente y tangencial, por algn efecto preventivo que pueda generar la imposicin de ciertas penas.
La Constitucin es la madre del derecho penal. Es su fuente inspiradora y su razn de ser en cada expresin concreta de su poder: para limitar y para habilitar la reaccin.
La pena, el delito, el Estado, el poder, la venganza, la razn, los derechos individuales, y lo ms importante: las personas; todo ello encuentra
su armona y convivencia en el principio de la libertad; que no admite la
arbitrariedad y consagra la razn; que no es ingenuo ni se disfraza en consignas que lo burlan. Que brega por la vida y repudia la muerte.
sa es la sntesis de esta tarea. se es el objetivo final. Un Estado y
un Derecho basados en el principio de la libertad.

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