JORGE LPEZ SANTA MARA

Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad Catlica de

Valparaso. Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad
de Chile-Santiago. Doctor en Derecho por la Universidad
de Pars

LOS CONTRATOS
PARTE GENERAL]

&C

0*0f,

BI3U0TCM

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

CAPTULO PRIMERO

EL CONCEPTO

RADICIONAL DEL CONTRATO

GENERALIDADES

El concepto habitualmente aceptado del contrato reposa en

el acuerdo de voluntades de las partes. El contrato es un a c t o j u rTdico bilateral o convencin que crea obligaciones. Se atribuye a
la voluntad de los contratantes un poder soberano para engendrar
obligaciones. La voluntad de las partes es a la vez fuente de las
obligaciones contractuales y medida de dichas obligaciones. El
querer o intencin de las partes domina, as, la formacin, gnesis
o nacimiento del contrato y tambin sus efectos o consecuencias'.
Tal concepcin de la contratacin es uno de los frutos de la
doctrina de la autonoma de la voluntad, cuya impronta es indiscu
tible en el Cdigo Civil francs de 1804 y en sus aplicaciones doc
trinarias y jurisprudenciales, del siglo pasado en particular. De all
se ha expandido especialmente hacia los pases de Amrica Latina,
adonde conserva harta vigencia, a pesar de que en otras latitudes la

Esta obra se ocup* slo del contrito de Derecho Privado. En lo con

cerniente al contrato de Derecho Pblico o contrato administrativo, cuya t e
mtica sigue forjndote, discurriendo casi permanentemente a partir de 1*1
nodoces y principios de la contratacin privada, aunque tea a fin de propone
IU reemplazo o SU flexibilidad, ver Andre de Laubadere: Traite Thiorqve et
Pmtique des Contmts Admmittrattfs, 3 tomos, Pars, L.C.D.J., 1956. Cfr. Fequignot; Thorie Cnenle dti Contrat Admintitrattf, teda, MontpelUer 1944.
Ver, especialmente, los traba tos del profesor chileno Osvaldo Oeldoers Camu;
En tomo al concepto de contrato odmitHitTativo; Loe RTMGFW y el equivalent
econmico en el contrato administrativo de obra pblica; Lo* principio! infotmadottt de la contratacin administrativa, publicado* eo la Revista de Derecho
de la Universidad Catlica de Valparaso, tomo* III (1979), pag. 135; IV
(1980), p4g. 179; VII (1983), pags. 151 y . En estos tre* ensayo el lector
interesado en el contrato administrativo podra encontrar amplias referencias
bibbografica sobra este tema.

autonoma de la voluntad se bate en retirada y ha dejado o t i

dejando de ser el teln de fondo del Derecho de los contratos.
E n la perspectiva voluntarista, la formacin del contrato aparece dominada por dos ideas que constituyen subprincipos de la
autonoma de la voluntad: el consensualismo y la libertad contraetual.
~
En cuanto al contrato como relacin jurdica ya creada, como
estructura jurdica y econmica en actual funcionamiento, las ideas
fundamentales de la fuerza obligatoria y del efecto relativo de lo
contrato* tambin se bailan impregnadas del dogma de la autonoma" BeTa voluntad,
'Si se trata de interpretar el contrato, es decir, de fijar su alcance para precisar sus efectos, el juez interprete es llamado a buscar
la intencin que tuvieron las partes al contratar;' considerndose
que una pesquisa en el fuero interno de tos contratantes es apta
para desentraar las controversias entre ellos que condujeron a
la necesidad de interpretar.

E L CONCEPTO D E L CONTRATO EN E L CDIGO C I V I L

El Cdigo Ovil chileno admite directamente cinco fuentes de

las obligaciones-, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Asi resulta especialmente del articulo 1437, el cual
abre et Libro Cuarto del Cdigo. Respecto a la primera de estas
fuentes, el precepto establece que en los contratos las obligaciones
naces "del concuno real de las voluntades de do* o ms personas".
El articulo siguiente define el contrato o convencin sealando
que "es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas'*.
Los autores chilenos critican la definicin del contrato formulada por el artculo 1438 desde dos puntos de vista.
Dicen que es equivocada la terminologa empleada por el legislador patrio en el artculo 1438, como tambin en el 1437, en
cuanto se identifican o dan como sinnimos los trminos contrata
y convencin, en. circunstancias que ta convencin sera el gnero
(acuerdo de voluntades destinado-a crear, modificar, extinguir o
transferir derechos u obligaciones)- y el contrato slo seria una
especie{acuerdo de voluntades exclusivamente destinado a la creacin de derechos personales y de las correlativas obligaciones),Todo
contrato -es convencin, pero no a la inversa. As, la resciliacin o
mutuo disenso, el pago y la tradicin son actos Jurdicos bilaterales

o convenciones, pero no son contratos. Aunque admitiremos esta

crtica por razones didcticas, en cuanto facilita la aprehensin de
las categoras conceptuales que van a permitir el manejo dogmtico
de una rama del Derecho, es conveniente tener claro que en el
Derecho Comparado son numerosos los ordenamientos en los cuales se identifica el contrato con la convencan. Tales son los casos,
por ejemplo, del Cdigo Civil alemn de 1900 ( B G B ) y del Cdigo
Civil italiano de 1942. El artculo 1321 de este ltimo dispone: "el
contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular
o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial**.
La otra crtica concierne a la elipsis contenida en el artculo
1438 del Cdigo chileno. En verdad, el objeto del contrato son las
obligaciones que l crea. A su turno toda obligacin tiene por objeto
una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, segn la
terminologa del artculo 1460. De modo que cuando el 1438 establece que en el contrato una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a la prestacin
como objeto del contrato, a pesar de que la prestacin es el objeto
de la obligacin y no el objeto del contrato. Mejor habra sido que
el legislador hubiese dicho que el contrato engendra obligaciones
y que stas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.

E L E M E N T O S D E LOS CONTRATOS

Complementando un concepto del contrato, el artculo 1444

de nuestro Cdigo seala: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente, son de la naturaleza de un contrato las que no
siendo esenciales en L se entienden pettenecerle, sin necesidad de
una clusula especial; y son accidntale* a un contrato aquellas que

El articulo 1137 del Cdigo Qvil argentino, redactado por Vtez Sanftald y promulgado en 1869, al respecto tablees qoe "hay un contrato cuando vartas personas te ponen de acuerdo tobre una declaracin de voluntad
comn,
a reglar na derecho*". No obstante la extensin semntica
de esta norma, la doctrina del pal* tratan dio se mantiene en disputa mtre a
tesis amplia (que considera ^ I M I las voces contrato y convencin) y
la tesis restringida del concepto del contrato. Cfr. Fernando Lopes de Zavalia:
Teora * lo* Contratar, Buenos Airea, 1871, N 1. Afirma el profesor Jorge
Mosset Itumupe: Teoria Central dd Contrato, Rosario, 1970, pg. 45, que
el artculo 1137 precitado fue tomado al pie de la letra de Savigny.
9

LOS 0 0 M T U T D 8 (FAKTK CENDAL)

ai esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por

medio de clusulas especiales".
Aludir a los elementos de los contratos es distinguir entre requisitos comunes a todos los contratos y requisitos propios de cada
contrato especfico.
Los requisitos comunes a todos los contratos son los mismos
requisitos de los actos jurdicos. El artculo 1445 del Cdigo Civil
los enuncia: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto
lcito, causa lcita. A ellos deberan agregarse las solemnidades, en
los casos que son exigidas por el legislador en atencin a la naturaleza del contrato .
Los requisitos propios de cada contrato, conforme al 1444
transcrito, se clasifican en esenciales, naturales o accidentales, Poi
ejemplo, en el contrato de compraventa son requisitos esenciales
la cosa y el precio; son requisitos naturales las obligaciones del
vendedor de sanear la eviccin y sanear los vicios ocultos de la
cosa; son accidentales, un plazo convenido para el pago del precio
o un pacto comisorio o una clusula penal.
Quienes preparan la licenciatura en Ciencias Jurdicas han
analizado los requisitos comunes de los contratos en el primer ano
de sus estudios de Derecho Civil, a propsito de los actos jurdicos,
y examinarn los requisitos propios de cada contrato al tratar los
contratos en particular, Este libro slo se ocupa de los contratos
en general.
1

4.

FUNCIONES ECONMICA Y SOCIAL D E LOS CONTRATOS

A veces el contrato aparece como utensilio casi primitivo, que

sirve para w n a l w jurdicamente las necesidades ms simples o
rudimentarias de intercambio. Mltiples contratos son negocios
menores, de trmite rapidsimo, puramente manuales, en los que
ni siquiera media la conciencia de estar contratando. El contrato
se presenta, entonces, como un instrumento despersonalizado, apto
para el constante flujo de bienes y servicios indispensables para la
vida cotidiana en una civilizacin de consumo como la actual. No
pocas convenciones se celebran a travs de mquinas automticas.
El acuerdo de voluntades, si existe, pasa desapercibido .
4

* Sobre tolemnidsdea y formalidades de tot contratos, ver N* 24 y N.

41 y a.

* *T*s realidades de 1 produccin masiva y de la economa de consumo

bsn minado, eu afios reckntes, las bases tericos de buena parte del derecho

En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una

fina herramienta que permite a las partes satisfacer necesidades
mas complejas. En los campos de la computacin, de la transferencia de tecnologas, de las actividades mineras, y en varios otros,
generalmente el contrato se celebra luego de arduos tratos preliminares que al final se cierran en una armonizacin de las posturas
e intereses divergentes de las partes. Lo mismo ocurre, en cualquier campo, cuando de por medio hay ingentes sumas de dinero
comprometidas.
En la actualidad, los regmenes de patentes en el mbito de la
propiedad Industrial tienden a ser soslayados, en especial para evitar los
riesgos de imitaciones por la competencia, y a ser reemplazados por contratos de know-how. Otras figuras contractuales novsimas, como el ngeneertng o en cierto modo el franchiiing,
este ltimo para efectos de
distribucin de bienes de manera estandarizada, demuestran no slo la
mucha complejidad de algunos contratos, sino que tambin la subsistencia del contrato concebido como genuino acuerdo de voluntades^ Una de
las paradojas del contrato contemporneo es, en efecto, el simultneo
auge y deterioro del voluntarismo.' Todo depende de la relacin contractual especifica que te analice. All radica la principal dificultad que existe
para formular una teora general del contrato.
Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una funr

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el contrato. L a circulacin de la riqueza. el_intercambiO de loa hienes y d_e los servicios, piimordiabriente se Efecta t trnvA* A* m u tratosj E l mundo de los negocios seria imposible sin contratos *. Asi
tradicional de la contratacin. Hoy por boy, un consumidor activo concluye
veintenas de contratos semanales tin consentir, en un sentido real, e s loa trminos de los mismos que le vienen impuesto*. En razn de que lo* trminos
contractuales son impuestos mas bien que acordados, tales contratos a menudo
son injustos. Los tribunales, aprisionados entre su deseo de nacer justicia y ni
adherencia a una doctrina contractual ampliamente obsoleta, tienen todava
que desarrollar la va fundada y prededble para salir de este duerna". Comit
de Redaccin de la Harvard Lato Rnttvf. A guio de exordio al artculo de
Slswson, W. David: Standard form contractt and damocratic control of ou>making powat, Vol 84,
3, enero 1971, pags. 52S y ss. Slawioo sostiene
al comenzar: "La contratacin todava imaginada como tpica por tribunales y
profesor de Derecho, en la cual ambas partes participan eligiendo el lenguaje del completo negocio, no tiene mucho mas que importancia histrica".
1

El conocido cosnparatista galo Andr Tune asevera que en la wxmfitnta

liberal "el contrato cumple una fundn esencial: es el fundamento da la economa" (Potibidad da Comparar el Contrato #nrw Sistemat Jwidtcot d E*tructvfu Drftrmut. En Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico,
Ano X V , N* 43, pg. 3 ) .
Pero, desde una perspectiva emprica, es importante destacar
pro Jai empreju efectas aegocat *1 t uv del Dcrocbo de ten ocfiMtM. VCMB

LOS CONTRATOS (PABTX GENERAD

las cosas, la vida de todos se halla salpicada de contratos y nadie

escapa, de consiguiente, al influjo de las normas legales que los regulan. E l contrato es figura jurdica por antonomasia.
L a importancia practica del contrato se mantiene, cualquiera
sea el rgimen econmico en vigor. Aunque algunos principios y
dogmas puedan entrar en crisis si se acenta el intervencionismo
estatal en las relaciones econmicas, la contratacin siempre subsiste como fenmeno sociolgico y jurdico fundamental
Fuera de la funcin econmica, el contrato cumple tambin

uotLfearifln tfful
No slo sirve el contrato para la satisfaccin de necesidades individuales. Ademas es medio de cooperacin o colaboracin entre
k hombrea.
"~~
a

^frrlrfti I """Trfo Y ^ acceso a la vivienda^ el.estudio, la

recreacin, el desenvolvimiento cultural, el" transporte urbano, etc.,
implican casi siempre la dimensin sociaJ o "relfl^yfrc cooperadora
da utiga con, otms. Esas y otras actividades son casi incomprensibles,
sin confrftt"*
Slo en el presente siglo ha llegado a ser ostensible la funcin
social del contrato. E l contrato voluntarista decimonnico permiti
tantas veces la explotacin del dbil por el fuerte, que el legislador
hubo de intervenir, dictando normas imperativas reguladoras de
las principales clusulas de los contratos socialmente ms significativos. Apareci as el contTatQ_dirgdb,
bajo el signo del orden
pblico social o de proteccin de aquellos carentes de poder negociador.
Pero no siempre la cooperacin viene impuesta a los contratantes desde afuera, heternomamente por el poder pblico, como
acontece en las hiptesis de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos. Por fortuna, a veces la cooperacin se realiza espontneamente por los participantes en la relacin contractual. O
bien brota de la autocomposicin de los intereses divergentes de
las partes, siendo notable al respecto el fenmeno del contrato colectivo'.

< al raspete el trbalo del socilogo del Derecho Stemrt Macaulay: Non - Contractual RMOHOIU tn Busto***. En American Sodoiogical Review. VoL 28, N ' 1,
i paga. 55-69. Tambin el libro de este autor y de Lawrence Friedman, Late and
* Bmhaciorol Scimctt, Ed. Bobbs-MerriU, USA, 1969, paga. 143 y s.
t
* El fenmeno de la ht^W' contractual y el surgimiento del contrato
dirigido y del contrato colectivo o contrato tipo bilateral, como algunos de los
remedios o los inconvenientes de la adhesin, sern ulteriormente anali^
en detalle. Ver, especialmente, U *- 28 al 30. Sobre el contrato forzoso, ver
N 33.
0

Desde un punto de vista ms tcnico, ta funcin social del

contrato se relaciona directamente con"el principio de la buena f7
el cual impone a cada parte, segn se examinar pormenorizada^
mente ms adelante, el deber de lealtad y de correccin frente a
la otra durante todo el ter contractual. O sea, desde las conversaciones preliminares o fase precontractvial, pasando por la celebracin, basta la ejecucin del contrato y las relaciones pQstcontract uales.

5.

SUBFTJNCIONES D E LOS CONTRATOS

Operando un desglose de las fundones econmica y soda! de

los contratos, se pueden distinguir los siguientes roles o subfunciones no taxativas de los contratos :
7

a) Funcin de cambio o de circulacin de los bienes, que

se realiza mediante los contratos traslaticios del dominio, v, gr.:
la compraventa, la permuta, la donacin, el mutuo, la transaccin
en cuanto recae sobre el objeto no disputado, el aporte en sociedad. Como en Chile los contratos carecen de efectos reales, para
el perfeccionamiento de la funcin de cambio es menester la tradidn. Tambin sera factible ubicar aqu los contratos de mera tenencia que operan un cambio temporal pero prolongado, como el
arrendamiento a largo plazo, o el leasing.
t

b) Funcin de crdito, generalmente onerosa, a travs de contratos de mutuo, de apertura de crdito o en general de k llamados contratos bancarios. Excepdonalmente el crdito es gratuito,
siendo entonces caracterstico el contrato de comodato o prstamo
de uso.
c ) funcin de garanta, mediante contratos accesorios como
la prendaT la Hipoteca o la fianza, los cuales fortalecen el derecho
del acreedor a obtener el pago d la obligacin principal*.
T

Ver sobre el particular, Emilio Betti; Ttoria General d* la Obligacicnet,

Edt. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1070, Tomo TJ, pigs. 2 y s.; 93
110. Cfr. Mosset Itumupe, ob. c. eo nota 2, peg. 99.
1

Muy interesante es la fundos de garanta que cumple, en la compraventa con pago del precio a plazo, ta dunda d* nmroa a* ta propiedad. El
vendedor, no obstante la entrega de la con vendida, sigue siendo dueo mientras no le satisfagan completamente el precio. Hasta hoy esta e&dente caucin
no se utiliza, en Chile, a pesar de hallarse contemplada por el legislador en el
artculo 880-2 del Cdigo Civil. Impide su empleo eficax el truclo 1874 del
mismo Cdigo. En el Derecho Comparado, en cambio, ta clausula de reserva

LOS CONTRATO* (FAHTK GENERAL)

d ) Funcin de custodia, * breves de contratos destinados a la

guarda y conservacin de bienes ajenos, como el depsito, voluntario o necesario, o como los contratos atpleos o innominados de
i caja de seguridad; de garaje; de hoteleda respecto al equipaje del
cliente.
e ) Funcin laboral, que primordialmente tiene lugar a travs
de las diversas vahantes del contrato de trabajo, pero tambin me' diante contratos como el arrendamiento de servicios y el mandato,
i en especial el mandato mercantil a comisionistas y a factores o
gerentes..
.

f ) Funcin de previsin, por medio de contratos destinados a

precaver riesgos o cubrir las consecuencias enojosas de los mismos
(v.gr.: contratos de seguros mutuos, de seguros comerciales, de
i renta vitalicia).
1

<

g ) Funcin de recreacin, realizable por el empleo de contratos tan heterogneos como el transporte con fines tursticos, la hotelerla, el adiestramiento deportivo, el juego, la apuesta, los contratos de espectculo, etc.
h ) Funcin de cooperacin, la que si bien se puede predicar
a proposito de casi toaos ios contratos, aparece mucho ms marcada
o es esencial en los actos intuito perjottae, como el mandato, la donacin o las sociedades colectivas.

do la propiodd ei utual n el trfico jurdico. No habr i c u o que ropemr,

de algn modo normUvmcnte categrico, la actual contradiccin de lot precepto* del Cdigo Civil reden r***\*Ayfi

CAPTULO SECUNDO

APROXIMACIN HISTRICA AL CONCEPTO

DEL CONTRATO' *

6.

GENERALIDADES

Uno de los hechos ms fundamentales desde que el hombre

est en el mundo, la escritura, desde su invencin se emplea en el
terreno contractual. Ya en el tercer milenio antes de Jesucristo, la
escritura cuneiforme de los smenos, en Mesopotamia, encuentra
expresin jurdica en contratos de compraventa de fincas y de esclavos. El Cdigo de Hamurabi, que se conserva imponente en el
Museo del Louvre, es palpable testimonio de lo anterior*.
El concepto hoy tradicional del contrato, al cual se est tan
habituado, que parece algo natural y muy claro, es sin embargo un
concepto reciente. Antes que los juristas se encontraran con el concepto voluntarista del contrato, largos siglos transcurrieron durante

*
Una presentacin parcial de este capitulo 2 * mis el capitulo 3
que sigue puede consultarse en nuestro trabajo Perrpectioa
hiitrieo-comparada
d la nocin del contrato, er> Revista Chilena de Derecho, Universidad Catlica,
Santiago, Val. enero-abril 1 9 3 5 , pgi. 1 2 3 y t, FOT otra parte, sobre este capitulo 2 * resumido, pero integrado a una amplia presentacin del contrato corno
unidad distinta al acuerdo de voluntades, cfr. nuestra ponencia presentada en
e! Congreso Internacin! de Derecho Ovil, organizado en 1 9 6 5 por la Universidad de Lima: Alguna* contidencione*
obre el contrato, formulada* a
proprtto da lo* orticJoi 1351 y 1352 dal nuevo Cdigo Civil del Fer, e s
Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Editorial Depalma, Buenos Aires, N* 1 0 6 , agosto 1 9 8 5 , pags. 4 6 5 a 4 9 1 .
* La brillante civilizacin de los someros se despliega a partir del cuarto
milenio i . t El monarca Hamurabi vivi en los aos 1 7 0 0 X . Su clebre
Cdigo, a no dudarlo, corresponde a fijaciones jurdicas cuyos antecedentes se
remontan a siglos mis atrs. La fundacin de Roma por los etrusoos es situada por loe historiadores alrededor de mil aos despus del referido Cdigo,
en el 7 5 3 o en el 7 5 4 a.C Segn Vksmxo Arangic-Ruk, Storia del DMtto
Romano, 7 * edicin, Jovene, iples, 1 9 7 2 , pig. 6 , slo a partir del afio 2 9 7
a.C. comenz en Roma la redaccin escrita de los principales sucesos de en-

los cuales el contrato fue otras cosas, que los historiadores del Derecho fatigosamente han procurado y siguen intentando clarificar.
L a tarea es ardua .
- Descubrir los secretos del contrato a travs de la historia es una
meta que slo puede lograrse fragmentariamente.
En el contrato primitivo participa la magia. En la damnato el
acreedor anticipadamente empuja al deudor hacia los dioses infernales, para el caso de que no le cumpla la obligacin .
En el contrato primitivo la mentalidad de las partes recin
alcanza un estadio prelgico. A diferencia de lo que ahora frecuentemente acontece, en el sentido de que el contrato permite a
las personas prever y organizar su futuro, los etnlogos concluyen
que en las sociedades ms antiguas la incapacidad de abstraccin
de los individuos les impedia disociar el presente del futuro .
Si atendemos a lo que seala M. G. D a v y , en sus manifestaciones ms antiguas, el contrato carece de la connotacin econmica que hoy lo distingue, pues, antes que un vinculo de inters,
es una alianza total y mstica de los contratantes, una relacin
anloga al parentesco, un radical cambio de estado. A va de ejemplo puede citarse el potUttch de las tribus indias del Canad: festn
acompaado de danzas, durante el cual el anfitrin hace regalos
a los huespedes, creando de este modo en los donatarios el deber
ulterior de retribuir, al menos en igual medida. De ah el aforismo
segn el cual la donacin es la manifestacin arcaica del cambio
o trueque.
w

11

13

Mxime que hay tantas contradicciones y enfoques incoropa tibies entre

lo* especialista. Asi, pe ejemplo, Sir Henry Maine, sosteniendo que siempre
en las sociedades la ley antecede si contrato, formula lo que los socilogos
Ilainen la ley de Maine: el estatuto precede al contrato. Jean Jacques Rousseau,
en cambio, explica el -surgimiento mismo de la sociedad como un acuerdo
contractual: el hombre no sera naturalmente un animal social; slo mediante
un contrato los individuos hablan aceptado la sociedad; de modo que el Derecho voluntario antecederla al Derecho impuesto; la norma autnoma a la
heternoina,
1 1

Cfr. Francois Terr: Sur la Sockiogie Jwttque du Control, en Archives de Fhilosophie du Drolt; Tomo 13, Srey, Pars, 1968, en especial pig. 76.
Cfr. Jean Carbotmier: FlaMt
DroU, L.G.D.J., 2* ed., Pars, 1971, pgi.
64 y SOS. Nuestras referencias se remiten a esta edicin francesa. Existe sin
embargo versin castellana: Derecho Flexible. Para uno Sociologa no rigurosa
del Derecho, traduccin de Luis Diez-Picazo, Temos, Madrid, 1974. Al lector
motivado por este magnifico libro de Carbornier se le sugiere el trabajo del
profesor chileno Jos Luis Cea Egafia: Paro una Sociologa Ft&dbU del Derecho, en Revista Chilena de Derecho, Universidad Catlica, Santiago, VoL febrero-junio 1976, pega 5-36.
u

En tu celebre leis defendida en 1822 en La Sorbonne: La foi fute,

taM wciologkfu* du problime du control.

Por lo dems, el contrato frecuentemente ha sido, como en la

actualidad, una globalidad complejsima, en la cual no slo se distinguen los diversos momentos que configuran el ter contractual
entre los cuales destacan los tratos preliminares, la formacin y
e] cumplimiento del contrato, sino que en l se aprecia una serie
de inferencias sicolgicas, sociolgicas, emotivas, radicas, que dificultan en extremo la completa percepcin de este fenmeno multifactoo que es el contrato. As, para muchos, contratar es incluso
un placer. Aunque en el pasado no se haya "vitrineado", ni viajado
de un pas a otro, simplemente a fin de divertirse, quin podra
asegurar que un cierto hedonismo de la contratacin fue ajeno a
la antigedad? Al menos, segn expresa uno de los ms ilustres
juristas contemporneos, "contratar es un juego y un regocijo de
todos los tiempos" .
14

D e manera que quien se interese por aproximarse a la esencia

del contrato, si bien bastante puede avanzar conociendo los avalares histricos de esta figura, mal podra pretender que el pasado
le suministre todas las respuestas que echa de menos.

7.

PERSPECTIVA D E L CONTRATO EN E L D E R E C H O
G R I E G O D E LA ANTIGEDAD

Siguiendo al profesor H. J . Wolff, de la Universidad de Friburgo, se entiende por Derecho griego el observado por el pueblo
de habla griega desde la poca de Homero, en el siglo VTH a . C , a
travs de la poca clsica, que es la del derecho de Atenas en los
siglos V y IV a . C , hasta la poca helenstica o de las monarquas
greco macednicas derivadas del imperio de Alejandro Magno, en
Egipto, Siria y otros lugares ".
14 bi

Es importante tener presente que, en sus principios, el contrato se distingue apenas de determinadas formas de presin social
sobre la persona. La manera de significar o demostrar la intencin
de cambiar un sUu quo o situacin existente por otra, es la celebracin de un acto formal: por ejemplo la ceremonia de un apretn

Jean Carbonnier, ob.ctt. en nota 12, pag. 123.

*>* La kMoria del Derecho Griego: ta funcin y potbdidodes, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, ao 1876, Ediciones Universitarias de
Valparaso, pgs. 136 y a. Segn el autor (pg. 138) las categoras jurdicas
griegas fueron muy diversas de Us romanas; en particular en et contrato griego.
Ta obligacin de una parte se explica o surge de lo que la contraparte ha
entregado, lo que "no es muy distinto de la conMdarotkm del Common Law".
u

14

LXX CONTRATOS (PAUTE GENUAL)

de manos; el establecimiento mgico de la hermandad de la sangre;

la solemne invocacin del castigo sobrenatural para el caso de infraccin de la promesa efectuada ante testigos, etc. Las consecuencias esperadas de estas conductas formales, taxativamente reconocidas en la vida social, son que los sujetos se sientan atados o
vinculados al cumplimiento y que los rganos de actuacin del
derecho puedan ejercer sus fundones .
Por eso los historiadores del derecho incluyen en la antigua
acepcin de la voz "ley" el control social en su globalidad. Para
ellos, la bsqueda de la segundad de las transacciones mediante la
religin, la disciplina familiar o la moral tradicional no es parte
de la prehistoria de los contratos, sino que subsiste largo tiempo
Para un pensador griego del s. V a.C. los principales tpicos
de los procesos legales eran las injurias, los danos y los homicidios.
1 Derecho griego ignoraba, entonces, un principio jurdico de la
seguridad de las promesas, no porque los ciudadanos pensaren que
los contratos carecan de consecuencias, sino en razn de que las
promesas se hallaban en otros mbitos del control social. Ello explica
el relativamente lento desarrollo de la fuerza obligatoria de los
contratos. A diferencia de otros pueblos que slo admitan unos
moldes formales rgidos para la celebracin de los contratos, en la
Greda prerromana haba mayor flexibilidad, lo que puede atribuirse
a la no diferenciacin de la tica y del derecho en la administra'
don de Justicia de la polis".
La convencin- o c o n r r a t e - g r i e g ^ s e g ^ u ^ M i c J ^ ^ y l l e y j tiene
conKLJdeay comorealidad.esenciales el camhio.o trueque, es decir,
el desplazamiento _de un bien de un patrimonio a otro y viceversa.
E l desplazamiento en un sentido genera un deber de resttudn o
contrapartida equivalente/El acuerdo de voluntades a veces tiene
algunos efectos en el intercambio; por ejemplo, en el comodato
podra determinar la fecha de la devolucin .de la cosa, pero esto
es secundario. La idea del intercambio desborda al contrato, pues
lo que interesa es si hay o no ttnalagma, es decir, reciprocidad de
prestaciones, y lo mismo da que la reciprocidad derive o no de
un acuerdo de voluntades: "que mi vecino me preste su escalera
o que yo aproveche s ausencia para sacrsela y usarla, deber
restitursela de la misma manera; la convendn puede aqu jugar
u

1 1

Cfr. k contribucin del connotado profesor de la Universidad de CohnnbJa K. N. LleweDyn: Contnct. en Encyclopaedia of the Soda] Sdencea,
Val. 3, 1951, pig. 328 y 330. A t i t a rgano* de actuacin del atrecho, el autor
los Unfwn<. law offidoU.
1 7

** y
Roacoe Found: Contnct. Legal doctrine and hittory, e s Eacyclopudiftjrf the Social Science*, VoL 3, 1851, pig' 325.

algn roL sin embargo, ser accidental o accesoria en el intercambio;

famas el acuerdo de voluntades constituye la esencia del
sinalagma.
La atenta observacin de la naturaleza de los negocios, tal cual se
desarrollan objetivamente en el mundo, impide colocar en primer
plano ni al acuerdo de voluntades ni a la ley" *.
1

Siguiendo la documentada exposicin del profesor francs de Derecho Civil Ceorges Rouhette , resulta que los juristas griegos no nos
dejaron obras escritas, lo que obliga a interrogar a los filsofos para
averiguar los ribetes de las instituciones jurdicas griegas. En verdad,
desde el punto de vista prctico, el derecho griego integraba la retrica,
o sea, una de las artes liberales y desde el punto de vista terico se
vinculaba con la filosofa. El problema es si pueden considerarse propiamente jurdicos los escritos de Platn o Aristteles.
Segn Rouhette, la teora del contrato de Platn nada tiene de
jurdica. Baste, al respecto, sealar que Platn rechaza las transacciones
al crdito, las que, prohibidas para los ciudadanos, quedaban slo para los
metecos. Platn deja la prctica de los contratos a plazo entregada a la
sabidura y prudencia de los acreedores, quienes deben confiar en las
bondades del deudor. De este modo el crdito es mas j m a expresin de
la amistad que_ del.contrato./ Platn, en un discurso netamente fuosoico,
se preocupa del bien y de la virtud y no de categoras jurdicas: _Ta
nocin del contrato no_ aparece, enunciada v ni siquiera. concebida por
Platn, de una manera dar, especfica, jurdica".
u

Archive, de Fhilotophie du Drot, Tomo 13, pag. 6 y 7, Strey, Pars,

1968. Michel Vley se funda en Aristteles, en especial eo el Ubre V de ta
Etica a Nfcmaeo, para negar enfticamente que los griegos ha yin admitido,
siquiera en germen, algo parecido al voluntarismo jurdico de los Tiempos
Modernos. Segn L el acuerdo de voluntades jams fue un distintivo de los
contratos griegos, por lo cual es permitido ser muy esceptioo frente a ciertas
tendencias eruditas destinadas a encontrar en la antigedad grecorromana loa
signos precursores del voluntarismo. Cfr. entre muchos Otros trabajo* del profesor de la Universidad de Pars, en los cuales se insiste en esta idea: Estar ei
dcadence du oolontarirm* juridiqm, en Archives de Philosophie du Drott, tomo correspondiente a 1957, pag. 87,
<* Ccmtributkm Ttud* critique de lo twtion de contras, tests doctoral,
Pars, 1965, pags. 74 y L
3 8

Abandonando un momento el pensamiento de Rouhette, y refirindonos

al quehacer jurdico como actividad fundamentalmente "retrica", en el buen
sentido antiguo de erta palabra, hay que remitirse a la obra de Theodor Viehweg; Tpica ir Jurisprudencia, versin alemana original, Munich, 1953. Traduccin al castellano, T a i m a , Madrid, 1964. En el prlogo de esta traduccin, a
nuestro juicio con razn, el catedrtico de ta Universidad Complutense Eduardo
Garca de Enterria euptesa que este libro es una verdadera obra de arte: "uno
de los mis brillantes de la literatura jurdica de todos los tiempos". No puede
no vincularse a los trabajos de Viehweg, los de la Escuela de Bruselas encabezada por Chaim Peielman, que se Inician con el libro, de 1968, La noweBe
rhiorlque. Traite de l'Argumentation, 1* ed Presses Univerri taires de Frenos.
Estas obras, entre otros mritos, tienen el de reivindicar el papel del Juez,
concebido no como un aplicador mecnico o esegoco de la ley, sino que
como un creador de la norma para el caso concreto.

LOS CONTRATOS (PARTE GENEKAL)

16

Podra pensarse que distinta fue la situacin de Aristteles, dadas,

por un lado, su declaracin de que en la vida prctica los hechos particu
lares cuentan ms que los universales y, por el otro, su recomendacin
de la investigacin comparada en el campo de la legislacin. No hay que
olvidar, en este ltimo aspecto, que Aristteles produjo una coleccin
de tratados sobre las Constituciones de 156 pueblos griegos y barbaros,
de las cuales se conserva la Constitucin de Atenas.
Ep_la Retrica, Aristteles define el contrato de manera, bastante
jurdica: comprima "ley particular V Jetada . En la Etica Nicomaquea
fcpltfV), Aristteles arudizaacontrato a propsito de ta reciprocidad
(o tinalagma), distinguiendo transacciones muy diversas. Rouhette estima,
sin embargo, que esta aproximacin indirecta al contrato es filosfica o
moral y no Jurdica; y que, en definitiva, el tema de Aristteles es la
justicia, dividida en general y en especial; en distributiva y correctiva.
Cierto, a raz de U justicia correctiva aparecen las transacciones, pero
^uriflred" de manera heterognea, un un pro]psito jurdico. En fin, en
otro Jugar de la Etica (captulo VLTI), tambin Aristteles reflexiona
sobre el contrato, pero su anlisis concierne a la a m i s t a ^
Cualquiera que haya sido en Grecia la representacin intelectual del
contrato,.en la practica fue indiscutible el predominio de las formas
fntitmw tm ) . . m m n n i j Segn Vioenzo Arangio-Ruiz, a diferencia
de lo que ocurre en Roma, en cuyo sistema de formalidades contractuales
priman las palabras sacramentales o formas verbales, en el mundo hel
nico todo negocio jurdico se redactaba por escrito, a veces por instru
mento privado, pero con ms frecuencia por instrumento notarial "Entre
los documentos helensticos y los mdulos orales de los romanos haba
una diferencia esencial: mientras estos mdulos conferan a la libertad
negocial de las partes confnes estrechsimos e inderogables, de tal ma
nera que no podan celebrarse negocios para los cuales no existiera, pre
establecida, la correspondiente forma, la escritura era, en cambio, como
una vestimenta capaz de adaptarse a cualquier contenido. Por eso el
estudioso de los derechos helensticos no puede reconstruir una serie de
negocios jurdicos tpicos, sino que exclusivamente aislar ciertas catego
ras de amplia aplicacin prctica, e indicar luego alrededor de cada
categora toda una gama de convenciones en las cuales loa elementos de
aquella se modifican segn las necesidades de las partes.. * . En re
sumen, si este egregio autor italiano contemporneo tiene razn, significa
que la libertad contractual fue mucho ms amplia en Creca que en
Roma.
M

Aunque Aristteles dice que "el contrato es una ley privada y pardal*^
hace otras aseveraciones que revelan el poco desarrollo tcnico del oon trato
de wtonow, V, gr afirma qu se msenla lea contratos como dignos de fe
cuando estn a nuestro favor; y lo contrario cuando favorecen al adversarlo.
Lo qoa hace que "toa contrato* sern dignos de fe segn fuesen sus signatarios"
(de).(El
Arta d IB Rttrica, Eudeba, Buenos Aires, 1966, pg. 135 corres'Jents al Libro Primero, primera parte, capitulo XV, intitularlo "Las Pruepondi
bas EExtiavtcnicas". En este capitulo, adems de los contratos, Aristteles trata
de las confesiones obtenidas por medio del tormento, de tos testigos, de las
leyes y de los juramentos).
1

*> b. ctt. en nota 8 pg. 337.

t

* Sobre el principio de la libertad contractual, ver fnfro N 44.

8. PERSPECTIVA G E N E R A L D E L CONTRATO EN E L
D E R E C H O ROMANO. E L M T O D O J U R D I C O EN ROMA
8.1. Hay quienes opinan que para fijar el concepto del con
trato es intil recurrir al Derecho Romano, ya que ste no nos ha
transmitido ninguna verdadera definicin del contrato *. La cir
cunstancia de que el Derecho Romano represente el momento cum
bre del quehacer jurdico a lo largo de los siglos nos obliga a in
quirir en l los perfiles de cualquiera institucin clasica del De
recho Privado que deseemos entender. No es excusa para evitar
esta bsqueda el que los juristas romanos clasicos no hayan pro
piamente desarrollado una teora sistemtica de lo que boy llama
mos contrato * pues de lo que se trata es de aproximarse al fun
cionamiento de las figuras o moldes jurdicos que servan para las
transacciones y no de investigar "teoras", las que fueron ajenas, y
no slo en el terreno contractual, al Derecho Romano prejustinianeo, Iniciando esta breve bsqueda, pueden evocarse las palabras
de Rudolf von Ihering: Tres veces Roma ha dictado leyes al mun
do...:
por la unidad del Estado, por la unidad de la Iglesia y por
la unidad del Derecho**.
9

En el Derecho Romano, durante los doce siglos que van desde

la fundacin de Roma basta la Compilacin de Justniano, una de
las ideas centrales en materia de contratos es que "nudum pactum
obligationem non part": el pacto desnudo o sin formas no genera
obligaciones. Los contratos, al menos durante la poca histrica co
rrespondiente al Derecho Romano clsico, fueron siempre riguro
samente formales.

** V.gr., Juan Ossorio y Morales: Nota* para una Tloria General del Con
trato, en Revista de Derecho Privado, Madrid, tomo 49, pg. 1072.
3 1

Esta ausencia en Roma de una "teora del contrato", aceptada por la

mayora de los especialistas {v.gr., Fritr Schulz: Derecho Romano
Citico,
traduccin del ingls. Sosco, Barcelona, 1980, N? 7 9 6 ) , es peret-Umente com
prensible d se tiene en cuenta que el intelecto del Lacio era eminentemente
practico. Slo cuando la sede del Imperio se traslada de Roma a Bizmado (boy
Estambul), la Influencia helenstica determina la aparicin del intelecto te
rico o especulativo en los juristas.
El primer intento de los Jurisconsultos romanos por construir un ftstrrnf
jurdico, lgicamente coherente y armonioso, recin se encuentra en la* lnstitutas
de Cayo. Cfr., sobre el particular, Alejandro Cmman Brito: Dialctica, camittica y tUtemiica en la jurisprudencia romana, en Revista de Estudios
HUtrico-Juridicos, tomo V, ano 1960, Ediciones Universitarias de Valparaso,
pigs. 17 y a.
** Se hace alusin, ea el texto, a las palabras iniciales de la celebre obra
de Dtering El Espritu dtt Derecho Romano, cuya versin original alemana,
conocida como el Geitt, fue publicada en volmenes aparecidos entre 1852 y 1665.

18

OS CONTRATOS (PABTZ CENKHAL)

En la clasificacin de los contratos de Cayo (clasificacin para

fines didcticos, que nicamente tiene eco & partir del Derecho
Romano postclasico, muchos siglos despus de haber sido formulada), junto a las tres categoras de contratos solemnes (verbti o celebrados mediante ciertas palabras sacramentales; litteria o celebrados mediante ciertas transcripciones en libros o registros domsticos; y re o celebrados en virtud de la entrega de la cosa), aparece,
al lado, una cuarta categora de contratos llamados consensales.
Empero, la romanistica contempornea, cuyo signo distintivo es el
afn por rescatar del Derecho postclsico, y de las interpolaciones
de los glosadores, el genuino Derecho Romano clsico, ha demostrado la inexactitud de la clasificacin de Gayo y, en particular, de
la supuesta diferencia especifica del grupo de los cuatro contratos
consensales (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad).
El mrito de esclarecer el concepto romano del contrato es principalmente de un contemporneo, el romanista de habla castellana
profesor Alvaro d'Ors. Sobre la base de un texto de LABEN, recogido por Ulpiano y recopilado en el Digesto 50, 16, 19, puede
afirmarse que la esencia del contrato romano reside en la bilateralidad de los efectos {"ultra citroque obligarC). L o que da el ser al
contrato es la existencia de obligaciones recprocas .
Etimolgicamente "Contractuf significa lo contrado, es decir,
una relacin jurdica bilateral ya formada, con independencia del
acto de formacin o de nacimiento de la misma. Por eso para los
romanos, acorde a esta genuina concepcin que tuvieron de los
contratos, y a pesar de la ausencia radical de acuerdo de voluntades, fueron contratos las relaciones jurdicas bilaterales a que dan
lugar la tutela, la gestin de negocios ajenos y la comunidad.
Si la emvtio-vendtio o compraventa, si la locato-conductio o
arrendamiento, si el mandato y la sociedad fueron tambin contratos (los cuatro que Gayo calific como consensales), es precisamente porque engendraban obligaciones para las dos partes vinculadas, Guido Astuti, profesor de la Universidad de Roma, expresa
de estos cuatro contratos: "Con la referencia al consenso no entenda la jurisprudencia poner el acento o hacer hincapi sobre el elemento subjetivo..., sino que sobre la bateralidad objetiva del efecto obligatorio, o sea, sobre el nexo sinalagmtico entre las diversas
obligaciones... Es claro que las obligaciones correlativas no tienen
17

" R-pllca* Pmormttaw

II. El Contracrus segn Loteen, en Revista de
Estudios Hlstrioo-Juridicot, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1076, pags.
17 y s. En el texto citado del Digesto M lee; "contrato es l i obligacin reciproca, que los griegos llaman tyaUagnm, como la compraventa, la locadDcoaducctn, la sociedad".

entonces su fundamento en el consentimiento, sino que. en la es

tructura objetiva de la relacin
8.2. Dice Villey que la filosofa implcita de los jurisconsul
tos romanos se parece mucho ms a la de Aristteles que a la de
Hobbes, Kant o Durkheim, Los juristas romanos al elaborar el de
recho no construyen a la manera de los gemetras, sobre la base
de axiomas. Como Aristteles, ellos observan el dato social natural,
preocupndose por e) real conocimiento de las cosas { E n Digesto
I. 1.10.2 se lee: "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas
divinas y humanas")/ Las Instituas de Cayo son una descripcin
de las cosas y de la naturaleza de las cosas. Entre las cosas que
integran la escena jurdica, los juristas romanos, al igual que Aris
tteles, encuentran intercambios de bienes, relaciones de negocios
entre los hombres, todo lo cual es reaL a diferencia del contratoconvencin que es una construccin del espritu *. Los principios
fundamentales de nuestra actual teora del acto jurdico y del con
trato fueron desconocidos por el Derecho Romano. Suponiendo que
histricamente, a fines d e la poca republicana, el pretor hubiese
admitido la regla pacta sunt servando , esta no sirvi como punto
de partida de una teora general del acto jurdico, ni implicaba el
principio de la autonoma de la voluntad, principio que es origen
del sistema jurdico moderno, basado en el querer o voluntad in
dividual
1

Inspirndose en Wiehweg y en Perelman , Michel Villey pos

tula que el mtodo de los Jurisconsultos romanos no revisti una
forma cientfica y que ni siquiera fue lgicamente coherente en
los raciocinios. El arte del razonamiento romano, siendo suma
mente refinado, nada tiene que ver con un tratado de lgica for
mal. El mtodo romano fue cuasi-dialctico, basado en ciertos lu
gares comunes o tpicos, que sirven de punto de partida al racio
cinio. Dichos lugares comunes o premisas del razonamiento son
precarios, a veces contradictorios o a] menos divergentes. E l saber

Contratto - Dirtto intermedio,

ln, tomo IX, 1881.

en Enciclopedia del Diritto, Ciuffr. Mi

** Michel Vluey: Prface hittorique 4 relude de* notioru de cantrvct, en

Archive de Phlosophje du Droit, 1968, paga. 7 y 8.
Sobra esta regla y sobra el correspondiente principio de la fuerza obli
gatoria del contrato, ver N<"< 45 y s.
M

1 1

Mlcbel Villey: Ettor et dcadence du volontarieme furidique, en Ar

chives de Philoaophie du Droit, 19Q7, pg. 91 y nota 8.
** Sobre estos dos autores y al quehacer Jurdico corno actividad retri
ca, cfr. stipro, nota SO.

LOS CNTEATOS (TAJITB CBMIAAU

20

jurdico es problemtico: el Derecho et una disciplina de lo opi

nable, incapaz de conducir a la perfeccin cientfica; slo a resul
tados inciertos. E l Derecho Romano no estaba conformado por re
glas categricas y armnicas entre s. Por el contraro, tos textos
clasicos son con frecuencia contradictorios. Tales textos carecan
de la autoridad casi absoluta que hoy atribuimos a los artculos de
los Cdigos, pues slo servan de comienzo, de punto de partida o
topoi al discurso jurdico. E l ius cioe no es un edificio terminado,
definido, preciso. E l Digesto justinianeo slo representa una compilaciD o catalogo de topoi u opiniones frgiles. Dado que el m
todo es dialctico, es normal que haya sido asi. E l Derecho Romano
carece de una forma acabada, de una existencia actual petrificada;
principalmente existe en potencia: es una bsqueda; es un arte**.
En tu ponencia al Congreso Internacional sobre d Razona intento
Jurdico, celebrado en Bruselas en 1971, Micbel Vky, entre otras Ideas,
expres las siguientes **:
Hoy es claro entre los romanistas, v. jp.: Schulz y Kaser, que el ra
zonamiento de los jurisconsultos romanos no fue cientfico. Por ejemplo,
el discurso cientfico parte de verdades o de Axiomas, de los cuales
pueden deductvanaecte colegirse consecuencias necesarias. En cambio,
el discurso jurdico romano, al menos en lo esencial, pertenece al gnero
"conbroversial"
En este gnero existe una segunda lgica, que te ca
racteriza por la ausencia de proposjdonei Indiscutibles, pues slo se
dispone d opiniones posibles. El trabajo intelectual no consiste tanto
, en deducir consecuencias, como en someter a prueba proposiciones di
vergentes para elegir entre ellas. Es cierto que se emplearan deduccio
nes y silogismos, pero subordinadas a la controversia y generalmente bre
ves y frgiles. "Afirmar que el Derecho integra este modo incierto de
conocimiento es simplemente reconocer la imposibilidad en que erramos
de llegar con certeza a la justicia. Nos limitamos a dejar la puerta abierta
a una aproximacin a lo justo natural, justo natural [amas acabado, pro
blemtico, nicamente probable'*.
Si el proceso y ta discusin entre los litigantes hace sur jar el dere
cho, al nivel superior de la creacin jurdica romana ion los jurisconsultos
quienes polemizan constantemente entre ellos. Las disputas o confronta
ciones d Proculeyanos y Sabtnianos son incesantes. Pero las respuestas
de los jurisprudentes son opiniones discutibles. Incluso los textos de las
leyes se discuten, en cuanto a determinar su alcance. Y la obra del pretor

** Micbel ViUey: Wodet dmtxiqvtt dint*rpr*Uttion du drot, en Archives

do Philoeope du Drolt, 1972, paga. 71 y s,
La ponencia en comentario lleva por ttulo: Le raonnsmsni furtdqu*
dan* ThUMn, en ARSP: Archiv fr Recbts-und Sozialphilosopbie, Ed. S tetar r,
Wlwbadeo, Alemania Federal
** ViUey usa el neologismo "controversial", en homenaje al reciente libro
del profeso Italiano Alesaandro Ctuhanl, Le controvertid, el cual se sita en una
perspectiva sobre k retorica cercana a las de Vlehweg y de Perelma.
M

NOCIN DEL CONTRATO

romano, guiado por lo* jurisconsultos **, consiste en corregir dinmicamente las leyei o edictos de la ciudad. 1 Derecho es en su esencia
controversia.
Los juristas romanos profesaban una doctrina acerca de las fuentes.
Tanto en el Diserto como en las Instituas del Corput larit Civie las
fuentes conducen al derecho natural. A un derecho natural por completo diferente del moderno. 1 de los romanos se percibe por la observacin del mundo, de las costumbres del pueblo, de las prcticas espontneos de los padres de familia y de los comerciantes. Corresponde
a un orden armonioso que est en la naturaleza de las c o s a s . . . Pero la
naturaleza de las cosas con cretas es algo sobre lo cual cada uno tiene
percepciones incompletas y por tanto inciertas. 1 derecho natural es
necesariamente controversia y el mtodo jurdico dialctico es resultado
rie qua non del derecho natural.
Los mismos romanos nos advierten, en textos extremadamente celebres, de jams atribuir a sto* autoridad absoluta. "En Derecho toda
definicin es peligrosa, pues es difcil que no tenga que ser alterada"
(Digesto 50.17. 202). "Una regla de derecho, como dice Sabino, si falla
en algo puede revelarse viciosa" (Digetto 5 0 . 1 7 . 1 . ) , vale decir que
la regla permanece sujeta a la confrontacin o critica dialctica. Por eso
el Digesto no es un cuerpo normativo homogneo, como los Cdigos achules, sino que un arsenal de argumentos o de puntos de partida para
el debate controversial, de cuya tensin resulta el tu*.

ft.

PERSPECTIVA PARTICULAR D E L CONTRATO EN E L

D E R E C H O ROMANO

9.1. Si nos remontamos al fus romanorttm primitivo, encontramos la Ley de las X I I Tablas del 450 a.C, monumental obra legislativa propuesta por los Decenviros, quienes, segn una tradicin dudosa, previamente visitaron Atenas y otras ciudades mayores helnicas a fin de estudiar sus leyes. En el Derecho Privado
de las X I I Tablas, la propiedad y el contrato no aparecen bien diferenciados. La propiedad privada es un seoro absoluto, incompatible incluso con el pago de tributos, ya entonces separada de
la posesin, concebida como un mero poder de hecho. Al lado de
la mancipatio y de la fn iure cessio, clasicos modos de adquirir, se
admite un nmero muy restringido de otros actos jurdicos. Existe
"ineptitud de los antiguos para reconocer un negocio jurdico cuando no se cumple uno de los ritos predeterminados por los antepasados, inmutables en las palabras y en los gestos decisivos y que

Vivamente recomiendo, en especial a los estudiantes, la lectura del

trabajo del profesor talo Merello: Lo rtlactn fitrirprudente. pretor en la etm*U del Derecho Romano citico, en Semanas de Estudios Romanos, volumen 1 (L973-1Q76), F ^ " " Universitarias de Valparaso, paga. 137 a 148

LOS CONTRATOS (FAATX G E N U A L )

22

tienen una eficacia mgica antes que jurdica. La misma rigidez de

lineas presenta el sistema de las obligaciones, adaptado a un mundo
en el cual la familia es normalmente una organizacin cerrada de
produccin y de consumo, donde los intercambios son rarsimos y
el recurso al crdito es el ltimo expediente de quien est a punto
de sucumbir en la lucha por la existencia" .
Los primigenios o mas antiguos contratos romanos habfan sido
la fiducia y el nexum. Por el primero, mediante una mancipatio se
vende una cosa con el acuerdo de que cuando el vendedor est
pronto a restituir el precio, el comprador deber allanarse a una
mancipatio en sentido inverso: el pago del precio tiene funcin de
un prstamo y la cosa funcin de garanta o prenda. El nexum
permite la venta del propio deudor, para fines similares a los de
la fiducia; si no se cumple oportunamente, el deudor se transforma
en esclavo del acreedor, aplicndose el producto del trabajo del
primero al pago de la suma prestada **.
En el antiguo derecho, el consentimiento no es base de las
obligaciones contractuales. Estas nacen automticamente al cumplirse las ritualidades extemas. No importa si el deudor se oblig
por temor o por error. En las civilizaciones arcaicas no existen los
vicios del consentimiento**. La ninguna importancia de la voluntad subjetiva en la primitiva contratacin romana se manifiesta,
adems del escaso desarrollo de los vicios del consentimiento, en
un rgimen de interpretacin puramente literal y en el desconocimiento del contrato entre ausentes. Como dice Ihering: "En Boma
la fuerza y el culto d l a palabra dominan todas las relaciones de la
vida pblica y privada..., para el antiguo romano la palabra es
una fuerza mstica y poderosa que liga y desliga. En el antiguo
derecho la palabra ejerce doble imperio. Primero, porque la validez de los actos jurdicos depende del empleo de palabras o frmulas consagradas. Segundo, porque estos actos jurdicos haban de
expresarse exactamente, puesto que la interpretacin literal no considera como querido ms que lo que ha sido dicho en forma expresa y directa". En la interpretacin gramatical, a diferencia de la
interpretacin lgica, no se rebasan las palabras ni se cuida la verdadera intencin de quien habl, slo interesa lo que literalmente
se dijo. Desde el punto de vista del espacio, la lejana de un sitio
a otro ofreci graves dificultades a los romanos. En los tiempos prir T

1 7

Vicenal Arengio-Ruiz, ob.ctm

nota 9, pg. 69.

** lUdem, pg. 70.

** Mfcbel Villey: 1 Derecho Romano, Eudeb, Buenos Aires, 1963, pigs,
K y 56.

NOCIN DEL CONTRATO

23

mitivos, lo que hoy carece de significado en razn de la existencia

de los mandatarios y de la correspondencia escrita, la distancia te
rritorial era jurdicamente insuperable, ya que el respeto por las
palabras formales exiga que las partes estuvieran visibles, que se
reunieran. E l contrato slo era concebible entre presentes .
40

9.2. Hasta hoy no ha quedado en claro si el contrato surge

histricamente en Roma corno una derivacin de la responsabilidad
por los actos ilcitos o, al revs, si el contrato antecede al delito.
Pero la primera hiptesis es la que cuenta con mayores partidarios.
Segn expresa J o l o w i c z " , el origen histrico del contrato se
vincula con el delito. En Roma contractw es simplemente el sus
tantivo (o participio pasado dicen otros) derivado de contrahere,
que significa atar o ligar, siendo irrelevante si la atadura surge o
no de un acto voluntario. No existe razn alguna para que contractut no fuera tambin empleado en el caso de obligaciones emana
das de los delitos. Desde el punto de vista de las acciones y del
proceso, al parecer todas las acciones fueron primitivamente con
cedidas por el pretor con carcter penal.
Por el contrario, Ciuseppe C r o s s o
afirma la prioridad his
trica de la obligacin ex contractu, respecto a la obligacin ex
delicio. Se apoya especialmente en el plan de la principal obra de
Gayo, las Instituas, en la cual, luego de afirmarse que las obliga
ciones nacen del contrato o del delito, se tratan en extensin y de
modo orgnico las cuatro categoras de contratos. Luego se explican
las causas de extincin de las obligaciones. En fin, como un mero
apndice, figura un breve anlisis de las obligaciones derivadas de
los delitos.
El punto de vista ms atractivo es el sostenido, entre otros, por
Jos Puig Brutau, quien admite que, en pocas pretritas, las ca
tegoras que hoy nos parecen elementales no se encontraban dife
renciadas: haba una materia jurdica nica, sin separacin neta en
tre la propiedad, el delito y el contrato. Si despus, al distinguirse
43

** Cfr. Rudolf von lbering: El Vptritu dM drtcho romano, abreviatura

o trolas selectas por Fernando Vda, Revista de Occidente, segunda ed., Ma
drid, 1962, en especial N' 49 y N* 57.
Historiad bitrodvcton to ths ttudy of Romn 'Law, Cambridge, 1938,
paga. 284 y 285. En Igual sentido, numerosos autores, citados por Puig Prutau
en Pundamtntoi de Dtrvcho Civil, Tomo II, Vol. I, Boach, Barcelona, 1954,
pg. 7 y nota 3; y en Estudio* dt Derecho Comparado, Ariel, Barcelona, 1951,
pgs. 80 y i.
4 1

Contratto - Storia, en Enciclopedia del Dirltto, Cluffre, Miln, Tomo

IX, 1961.

LOS CONTRATOS (PASTE. GENUAL)

paulatinamente estas nociones, el nfasis estuvo en el delito, ello

no significa la inexistencia de situaciones jurdicas que actualmente
calificamos de contractuales, sino que ocurre, simplemente, que
estas ltimas se analizaban segn conceptos de la esfera del acto
ilcito: "la materia jurdica nica era vista a travs de ideas extracontractuales" *.
4

9.3. En lo fundamental existen dos concepciones de lo que

fue el contrato en el Derecho Romano clasico, una amplia y otra
restringida.
Segn la concepcin amplia, los contratos fueron relativamente numerosos, aunque todos tpicos y rigurosamente formales. La
forma o vestimenta contractual mas frecuente quedaba configurada
por las palabras sacramentales caractersticas de la ttipulato. La
pregunta y la respuesta siempre forzosamente tenan que formularse con idnticos vocablos.' La gracia de la stipultio, contrato
verbU, radica en que al mismo tiempo la figura es rgida y es flexible. Rgida, por lo antes dicho: slo unas determinadas palabras, y
no otras, dan lugar a la atadura o ligazn jurdica. Flexible, pues la
stiptdatio admite, a travs de una pregunta y de una respuesta
estereotipadas, cualquier contenido que no encaje en los dems
contratos o que carezca de otra tutela jurdica especial.
Fuera de los contratos verbis, existieron contratos reales, en
los cuales la entrega o doria del objeto es el acto sensible y externo
que permite que exista contrato y obligacin restitutoria. Contratos
literales, escasamente practicados a diferencia de los restantes, los
cuales precisaban para su formacin inscripciones en libros domsticos como el codex o escrituracin en otros registros como los
chirographa y los singTapha.fi,
en fin, los cuatro contratos consensales que ya se han sealado.
En cambio, segn la concepcin restringida, nicamente fueron
contratos aquellos cuya nota distintiva es la bila tenuidad o reciprocidad de los efectos; o sea, aquellos en que ambas partes quedan
obligadas. Esto aconteca en los contratos consensales. /Afirma el
conocido especialista italiano de los contratos, el profesor Francesco
Messineo: "el trmino contractus tena en el Derecho Romano clsico un significado completamente diverso al actual. El contrato
no indicaba un acuerdo, sino que el vnculo obligatorio en sf,
considerado como hecho objetivo. La figura correspondiente al contrato de boy, en la que se da relevancia al elemento subjetivo (acuer-

** Estudio* d Dtrecho Comparado,

Ariel, Barcelona, 1961, pig. M.

do, consentimiento), slo aparece en la poca postclsica y precisamente en el Derecho justinianeo" **.
La concepcin restringida, o del contrato como ultro citroque
obligaH, ha sido muy bien resumida por nuestro compatriota Francisco San per, desde hace tres lustros profesor de Derecho Romano
en Espaa, Segn l nos explica, el concepto clasico del contrato
formulado por Laben, todava lo mantiene Salvio Juliano. "La
bilatermlidad-.es la nota caracteristica de los contratos, pero no se
trata de una' simple bilateralidad gentica, como la que puede
haber en un acto para cuya formalizacin se requiere el mutuo
acuerdo o consentimiento, sino que es una bateralidad funcional,
por cuanto del acto, consentido o no, surgen obligaciones recprocas, vinculadas entre si por razn de mutua causalidad. El fundamento vinculante para las partes es la propia reciprocidad. La
relacin causal de las dos obligaciones determina que entre ambas
haya una interdependencia reciproca, en el sentido de que cada
obligante no podr exigir sin haber cumplido o satisfecho su propia
deuda. Esta interdependencia se expresa con el trmino bona ftde,
opuesta, en tal sentido, a la simple fides, que significa la dependencia unilateral de quien est sujeto a la lealtad de otro" . Aade
Samper que las acciones ex bona fide forman un grupo especial
dentro de las personales, cuya frmula contempla dicho carcter y
presuponen siempre la detnonstratto: la mencin y la prueba de la
causa u obligacin reciproca. Una serie de otras consecuencias procesales, que l analiza, derivan de la precisa circunstancia que una
accin sea bona fides o contractual y no una accin de derecho
estricto.
41

9 4. Para concluir esta perspectiva romana del contrato es

preciso que intentemos narrar lo ocurrido en Bizancio durante la
edad del Derecho Romano postclasico.
La importancia practica de los cuatro contratos llamados consensales marcarla la total idea del contrato en los tiempos de JusHniano.
Ello se vio facilitado por el hecho de haber desaparecido la distincin
entre derecho civil y derecho honorario y, "sobre todo, porque caldo el
procedimiento formulario y disuelta la tipicidad de las acciones, se abandona el orden edlctal para reagrupar el sistema de fuentes de obligaciones sobre el tan predilecto tema postclsico de la voluntas. La nocin
de contraettu, entonces, que en la poca clsica se puede reducir a aque H contratto ta ganara, Vol. XXL t o o 1, del Trattato di Dirtto Ciata a
CommarciaU, Cluffr, Miln, 1068, pag- 7.
** Derecho
i 075, N 204.

Romano,

Ediciones Universitarias de Valparaso, 1* edicin,

LOS CONTRATOS <FAHTB GENERAL)

28

lio* actos que generan acciones ex bona fide, va a ser puesta en relacin,
en el derecho tardo, con el contensu, es decir, la voluntas concordante
de los contratantes, por cuanto este elemento apareca con mayor relevancia en los contratos mis importantes, y gradualmente se cambia el
punto de vista unificador para la categora, desde la bilateralidad funcional (reciprocidad de obligaciones) basta la bilateralidad gentica
(consentimiento, acuerdo de voluntades)" *. La clasificacin cuadripartita de los contratos, formulada por Cayo, "no aparece en ninguna fuente
propiamente clsica*'. Para Cayo es el consentimiento, y no la bona fidet
clasica, el elemento fundamental de la nocin de contrato, ya sea el
acuerdo desnado de voluntades, en los casos de los cuatro contratos
consensales, ya sea el acuerdo vestido por una dacin u otra solemnidad,
en todos los otros casos.
Al lado de los cuatro grupos contractuales inventados por Cayo,
tambin pasa e integrar la categora contrato un quinto grupo, el de los
contrato innominados. Es natural que en poca postclsica se incluyan
en el contrato, ahora concebido como acuerdo de voluntades, otras actos
convencionales distintos a los tipos tradidonslei.
Todos los contratos mnominados llevan aparejada la causa data; en
tal sentido, son siempre contratos reales: en virtud de un dar o de un
facer, surgen el contrato y la prestacin correspondiente. Mas como no
se reducen ni subsumen en los cuatro contratos reates tpicos (mutuo,
comodato, prenda y depsito), simplemente se tes pasa a TI amar contraios innominados. Ejemplos de ellos son la permuta, la transaccin, la
donacin modal o con carga para el donatario, la constitucin de dote
con obligacin de restituirla al trmino del matrimonio, etc.
"Inexplicablemente el derecho pstelas ico deja fuera de la categora
contractual a ciertos negocios que por ser convencionales y engendrar
obligaciones deberan englobarse dentro del nuevo concepto; asi sucede
con W pactos, cuya diferenciacin respecto de los contratos, explicable
-en el derecho clsico, es mantenida en la poca tarda como un puro
arcasmo", Al lado de los pactos tradicionales, que exelusivamente generaban excepcin, aparecen ahora otros pactos, que adems se tutelan
con accin y cuya diferencia con los contratos postclisicos "se hace Imposible de determinar'' W,
Entre las tantas explicaciones, a nuestro juicio equivocadas, sobre el
surgimiento en el Derecho Romano del contrato concebido como acuerdo
de voluntades, podemos mencionar, a va de ejemplo, la del distinguido
civilista espaol, profesor Lacruz Berdefo, tambin consagrada en el
Tratado de Castn Tobeas: "Los contratos formales y los reales bastaban para las reducidas operaciones jurdicas precisas de la vida de una
pequea ciudad que no haba sobrepasado el estadio de la economa
agraria de unos grupos, familiares encerrados en si mismos y antosuficeutes. Pero merced a sus conquistas, Roma llega a ser ruego una gran
dudad comercial, en contacto con todo el Mediterrneo; el antiguo sistema se revela insuficiente para hacer frente a las combinaciones jurdicas
que exige una economa industrial y comercial desarrollada y en la que
a veces los contratos' debern concluirse entre personas aletadas la una
de la otra; y para responder a las nuevas necesidades se introducen unos
contratos que ya no precisan de ninguna formalidad... Se acepta pues

y M i

Cfr. Francisco Setuper, oh. ct N<" 207, SOS y 209.

NOCIN DEL CONTRATO

27

el nacimiento de las obligaciones y del vinculo contractual en virtud de

la sola declaracin de voluntad, pero nicamente para unos contenidos
muy concretos: se trata de las cuatro operaciones mis importantes y usadas en la vida de los negocios" .
4 T

En un planteamiento radicalmente diverso, otros connotados

autores expresan que ni siquiera en la poca postclsica el Derecha
Romano conoci contratos nacidos del simple acuerdo de las voluntades de ambas partes. Es el caso de Cuido Astuti, quien sostiene
que jams en Derecho Romano hubo una elaboracin del consensus
como elemento comn de todos los contratos o al menos de los
cuatro llamados consensales: compraventa, locacin, mandato y
sociedad. Segn Astuti, en su conjunto el sistema de Justiniano no
se separa del sistema clsico, en el cual los contratos se caracterizan
por la tipicidad de determinadas figuras concretas, individualizadas
objetivamente **.
El ms clebre comparad:ta italiano, Cio Corla, dice: "como
es sabido, en el Derecho postclsico y sobre todo en el justinianeo
se lleg a conceder una accin contractual, la actio praescriptia
verbis, para cualquier promesa o convencin sinalagmtica, o sea,
para los llamados contratos innominados. Pero slo se conceda esta
accin cuando una de tas partes hubiera ya realizado su prestacin;
es decir, cuando a cambio de la promesa que pretenda hacer valer
en juicio hubiera dado o hecho algo. A esta prestacin ya realizada
se la llamaba cauta data. Hasta el momento de realizarse dicha
entrega por una de las partes, ambas promesas eran revocables; en
otros trminos, desde el punto de vista jurdico el contrato, como
vnculo, no estaba todava formado. La prestacin o causa data era,
pues, un elemento de formacin del contrato. Por este camino se
llega al reconocimiento jurdico de los contratos bilaterales no tpicos, o sea, de los llamados contratos innominados en sus cuatro
categoras: do ut des, do ut facas, fado ut des, fado ut fados ( D .
19, 5, 5 ) . . . . Si se prescinde de los cuatro contratos consensales
(sobre cuyo carcter puramente consensual en el Derecho justinianeo pueden suscitarse dudas), se puede decir que en la fase justinianea el Derecho Romano se cierra con la admisin de dos esquemas genricos de contrato obligatorio: uno es el del contrato formal
o stipulatio; el otro, el esquema genrico del contrato de cambio,

4 1

Elemento* de Derecha Civil, Tomo II, Vol. 2", Barcelona, 1977, pg

17. Esta expticadn es recogida en la decimotercera edicin del Tratado de
Jos CASIn Tobefias: Derecho Cfol Erponoi Comn y Ford, tomo 3, pg. 456.
Reus, Madrid, 1963.
* CU. cti. en nota 28.

LOB CONTRATOS (PASTE GENKKAL)

28

cumplido por una de las partes. Junto a este ltimo esquema se

colocan los contratos reales stricto tensu, que presentan analogas
con tos contratos mnominados". Agrega Corla que en el Derecho
postclasico hay que reconocer la decadencia de la ttipulatio, por lo
cual, aparte de algunos pactos, el esquema por excelencia del contrato es el del contrato de cambio o synaagma, que encontrndose
ya cumplido por una de las partes, permite a la otra exigir o reclamar la prestacin que se le adeuda *.
4

10.

E L CONTRATO EN ROMA, SEGN LOS ESTUDIOS

D E ROUHETTE

En mi opinin, y luego de varios afios preguntndome que es

y qu ha sido el contrato, sobre este particular ninguna obra jurdica es ms ilustrativa que la tesis doctoral de Georges Roumrrrr,
hoy profesor de Derecho Civil en Francia. La tesis, intitulada Contribution Ttude critique de ta notion de contrat, fue defendida el
2 9 de junio de 1965, en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Pars, ante un jurado de tres ilustres iusprivatistas: Jean Carbonnier, Pierre Raynaud y Rene Rodire. Se compone de dos
extensos volmenes, los cuales, no obstante su celebridad, paradjicamente hasta hoy siguen inditos, lo que presumo se debe al
inconformismo del autor, siempre deseoso de mayor perfeccin. Me
propongo, en este nmero, efectuar una sntesis del pensamiento
de Roubette respecto al contrato en Roma, para lo cual he utilizado
uno de los escasos ejemplares dactilografieos de su tesis, el que
pude consultar gracias a los buenos oficios de quien fuera mi maestro, el profesor francs Jacques FLOTO, a quien debo no slo gran
parte de mi formacin jurdica, sino que el gusto por el Derecho
Civil, que l supo inculcarme.
Se comprende que esta fintesis de la Piiuea Parte de la tesis de
Roubette, denominada ta nocin del contrato en Ja experiencia jurdica
romana, a la cual te dedican ms de trescientas pginas en el original,
era necesariamente parcial. Me anima un doble proposito: difundir,
aunque sea con la h'mitadn recin sealada, una obra tobretahente que
es d muy complicado acceso, y, aunque esto sea ms difcil de lograr,
motivar a algn lector respecto a la necesidad de efectuar estudios globales o de conjunto del contrato, estudios estructuralistai sera quizs
ms preciso decir, los cuales no pueden no considerar el Derecho Romano.

* EJ contrato, traduccin al espaol y anotadamet por Fenandls Vilelk,

tomo 1, Boach, Barcelona, 1950, pgt- 32 y 35. mis nota 8.

NOCIN DEL CONTRATO

29

Con grandes escrpulos, Rouhette dedica varias pginas a sealar el

mtodo que seguir en su investigacin y hiego agrupa las materias bajo
numerosos epgrafes, generalmente muy sugestivos. Dados los propsitos
ya enunciados del presente resumen, prescindir aqu de dicha ambicin
cientfica.
Como resultado de las guerras de Macedorua, se produce una invasin de la cultura helnica en Roma, una verdadera revolucin intelectual
y m o r a l . . . Entre los crculos literarios y filosficos romanos, uno de los
ms conocidos es el de la familia patricia Escipin. A partir de este grupo
se elabora una doctrina o concepcin idealizada del contrato, de raigambre estoica. Publio Escipin, conocido como el Africano, y su discpulo
Mudus Scaevola buscaban un ideal de vida prctica, apto para regir la
existencia cotidiana, sin la ambicin de descubrir los ltimos misterios
del mundo. Las relaciones contractuales, por lo tanto, hieran motivo
directo de sus preocupaciones. EJ contrato, segn ellos, se expresa en
dos trminos: fides o la avenida de la buena fe, y benefkentla
o la avenida
del desinters.
Los romanos tenan continuamente la palabra fidet en los labios.
Cuando aluden a la ftdet, los invade una emocin religiosa. Pero no se
trata de la diosa Fldes, sino que de la fidet republicana, que, no obstante
ser una nocin intelectual, mantiene una aureola de venerable antigedad.
Para Marco Tullo Cicern, la fidet es lo ms sagrado de la existencia;
para Sneca, uno de los mayares bienes acordados al gnero humano.
La fidetVs un principio tico de honorabilidad, fundamento de la
iustjda, motor del derecho contractual romano. En De OfHcUt, Cicern
la representa como ta fuente de la vida. L a fides implica en lo contractual,
e] respeto de la palabra y de las promesas; la obligatoriedad del contrato.
o ejecutar lo prometido. El contrato, a la luz de la fitt, es un acto de
fidelidad. Pero tambin de probidad u honestidat/el deudor debe respetar
escrupulosamente los usos o costumbres del comercio; no debe engaar
al acreedor, ni incurrir en ninguna espede de fraude; debe cumplir puntual
y escrupulosamente su promesa. Salvo que el cumplimiento fuere perjudicial al acreedor o a la Repblica, pues entonces prima el deber de no
daar, noeminem aedere. Si las circunstancias cambian, tambin los deberes se modifican. La fidet comprende un limite que es la idea de lo
justo; y el contrato es acto de justicia
L a beneficentia conduce a denunciar el vicio d e la avaricia, que es
el peor de rodos. E l ciudadano de bien debe actuar desinteresadamente,
sin afn de lucro, sin emocionarse pensando en el dinero. Por lo mismo,
la usura es reprobada. E l contrato no es una inversin, ni un negocio, ni
puro clculo, sino que un servicio gracioso y libera]. L a moral estoica
exalta la tiberalttat, enseando que nada es ms noble que la donacin
y el regalo espontneo, sin vacilaciones ni bsqueda de contrapartida. S e
ensena que es bueno desear enriquecerse, para poder ser generoso. Asi
el contrato permite que las relaciones humanas se fragen bajo el signo
de la caridad y de la nobleza . . . (pgs. 1 1 9 a 1 2 6 ) .
Pero toda moneda tiene su reveno. En la prctica o realidad social,
el romano dista de ser generoso. A partir de la expansin, es decir, de la
conquista, la vida en Roma es poco propicia al rigor moral. Surge, entonces, otra imagen del contrato romano, de menos quilates.
L a conservacin celosa del patrimonio recibido de los antepasados
es un estricto deber, tanto por razones familiares como polticas. Falta

30

LOS CONTRATOS rPABTK GENERAL)

a sus deberes de duddsoo el pterfamlas que disipa sus bienes. El

verdadero romano no se considera ms que el gerente de la fortuna
redbida, para transmitirla a sus descendientes. No oasta conservarla, hay
que hacerla
(Todas estas afirmaciones, Rouhette las apoya en
numerosas titas, especialmente de Cicern).
A las virtudes ancestrales que preceden, la conquista ofrece ptima
ocasin de incremento. A la guerra tuced la empresa comercial. Las
riquezas afloran desde las provincias Roma, desarrollndose asi un
"espirito capitalista": inversiones en negocios martimos . . . , sociedades
de publicanos,.., prstamos bancarios. Una fiebre de especulacin se
apodera de Roma, transformada en vasta plaza financiera. Los nuevos
hbitos econmicos reflejan una profunda transformacin de los espritus
y costumbres. El antiguo romano, terrateniente cuyo oficio ms querido
es la agricultura, despreciaba el comercio (acerco: Ven IL 49, 122;
Leo. 22, 25, 19; De Off. I, 42, 150-151). Luego de la conquista, en Roma
se vende lt tierra para especular. Aunque la aristocracia afecta hipcritaroente estar marginada del torbellino de las riquezas, los senadores,
como no podan ejercer el comer do, se sirven de hombres de paja para
de riquezas devora a Roma; la avaricia es el vicio del siglo. Jugurtha
comprueba, en el ano 110, que todo es susceptible de venderse en Roma".
De esta crisis los indicios son mltiples: Cicern repudia a su compaera
de treinta anos para conseguir una dote opulenta; Catn aconseja disminuir la racin alimenticia de los esclavos enfermos y vender los esclavos
viejos. Si son jvenes, 1 explota los apetitos sexuales, tarifando sus relaciones (Plutarco: Coto motor, 4 3 ) . La ausenda de escrpulos es total;
slo cuenta el hiero.
En este contexto, el contrato es el iiiitnunento del inters econmico.
Las liberalidades, por dems escasas, no son filantrpicas. Como lo seala
Cicern, los donatarios se elegan en circuios muy reducidos: los parientes
gloria. En fugar de altruismo, las donaciones eran fro radocinio.
Se procura sacar el mximo provecho de los contratos, al punto que
la prohibicin de la usura cae en desuso. El mismo Sneca practic la
usura, segn lo pone de relieve su autocrtica (De oto beata, 18 y 2 2 ) .
Es ingenuo confiar en la buena fe de la contraparte. Antes que de
su conciencia, hay que fiarse del sello formal de tu ailo, de los testigos
o, mejor, del otorgamiento de alguna garanta real: de cosa recibida
en prenda.
La moral de los negocios tolera algn grado de malicia o ingenio
sutil. Cicern observa que un cierto grado de dolo existe en casi todos
los negocios o contratos (De Off. III, 15. 6 4 ) .
Mucha es la distanda entre el contrato de los filsofos y el contrato
vivido. Lamentablemente es normal que baya distancia entre d enunciado dd deber ser y la reproduccin de la realidad. El error seria tomar la
norma tica o jurdica por expresin de lo que es, confundir el deber ser
con d ser (pgs. 126 a 136).
Cual es la concepcin del contrato que tuvieron los jurisconsultos?
En Digesto 44.7.25, Ulpiano coloca ta ganancia en la base del contrato. El lenguaje de las fuentes es inconcuso: d contrato aparece opuesto
s 4a donacin, aqul y sta son antitticos. Numerosos pasajes dd Corpus
lurte Ctoitis lo confirman.

NOCIN 0 1 L CONTRATO

31

L* ''contrapartida" es el signo en el culi se reconoce el contrito,

sin que necesariamente tenga la significacin de precio. La idea que los
jurisconsulto romanos tienen de la "contrapartida es rigurosamente jur
dica. La contraprestacin tiene que existir materialmente en el contrato,
en el pasado o en el futuro, pera su valor patrimonial o dimensin econ
mica es irrelevante**.
Puede en verdad considerarse que, en la Roma clasica, el servido
gratuito no es de naturaleza contractual y, a la inversa, que un servido
contractual no es puramente gratuito. s cierto, sin embargo, que se
terminaran despus aceptando algunos contratos a ttulo gratuito, cada
uno con funciones especficas rigurosamente determinadas, pero nunca
se reconoce una categora jurdica autnoma, con reglas propias y homo
gneas. En el caso del comodato (tardamente reconocido), en los anlisis,
antes que el carcter gratuito, se destaca la eventual obligacin indemnizatona del comodante, que se har efectiva {legado el momento de ia
restitucin de la cosa prestada por el comodatario; es decir, que lo que se
destaca es el carcter sinalagmtico imperfecto del contrato. Adems, la
cosa prestada debe destinarse a alguna explotacin. La funcin econmica
del contrato es vital; v.gr., las nforas prestadas servirn para conservar
el vino. Aunque desinteresado, el comodato integra una relacin de ne
gocios. En el caso del mandato, aunque el mandatario trabaje gratis,
l no coloca su actividad a la disposicin del mandante para serie agra
dable, sino que para tratar un negocio por cuenta suya, para ocuparse
de sus intereses y acarrearle provecho. De todos modos, el mandato
siempre es en Roma un contrato bilateral, con reciprocidad funcional
de obligacin es. En este sentido no slo se pronuncia Gayo, sino que
romanistas contemporneos de primera lnea, corno G ros so, Astuti y otros.
De manera que los contratos gratuitos no excluyen la idea de negocio, ni
tampoco la del paralelismo de obligaciones.
Aunque parezca obvio, la funcin del contrato romano es jurdica.
No realiza para los jurisconsultos un intercambio de riquezas, sino que
de prestaciones. Que el contrato sea un negocio, no es lo mismo para un
paterfamilas que para un jurisprudente. Para este ultimo el contrato
tiene un significado tcnico, especficamente jurdico; la produccin de
obtigadonei^El punto de vista es formal, y en ltimo trmino procesal;
existe una accin procesal autnoma y personal para cada obligacin.
El jurista se percata de las dimensiones humana y econmica de] contrato,
pero tcnicamente maneja el contrato tub specie iurit.
Para los prudentes el contrato fundamentalmente es un acto privado.
As traduce Roubette la idea del contrato como atto di parte, que Emilio
Betri ha mostrado ser el alma de la especifica concepcin romana del
contrato. El contrato exige actividad de una de las partes, no necesaria
mente de ambas. "Slo la relacin contractual es bilateral, el acto que
la constituye puede ser unilateral''. La rea don al obligacin al no nace
directamente de la ley, sino que de un acto privado. Sin que esto signiM

En este sentido, lo contrapartida,

como signo distintivo del contrato
romano segn Roubette, tiene enorme parecido con la rtodn anglosajona de la
consideratioru en el Common Lato un grano de pimienta es suficiente contra
partida de un Rolls-Royce. Cfr., sobre el tema, en relacin con la causa como
elemento necesario del acto jurdico, nuestro trabajo Cauta y consideracin en
lo* contrato*, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, 1991. primera
parte, pags. 71 y s.

LO* CONTRATOS (PARTE CKNSHAU

fique sucumbir a la tentacin de vincular la concepcin romana del contrato a una filosofa individualista o a la autonoma de la voluntad. Critica
aqui Rouhette a romanistas, y no de los menores, que han incurrido en
el error-, por efemplo, Iberias; y, mas recientemente, Schinz )
Si el acto privado contrato produce obligaciones, stas tiran ra fuerza
de la efectos. Tanto en el tus ctoue, cuanto en el tus genfium, el contrato
' lo que n gracias al poder de Roma.
i
Apoyndose preferentemente en los trabajos de VrDey y de LYOn *,
el autor percibe el orden jurdico romano de manera objetiva. E l Digesto
ijustinlaireo y las Instituas de Cayo se inician con una visin del derecho
objetivo, su naturaleza y fuentes, sin aludir al entonces desconocido
'derecho subjetivo* . Para los romanos, el derecho se compone de fen^menos regidos y moldeados, si no creados, por reglas objetivas. Lo mismo
vale pan el contrato. Significativo es, en este aspecto, el carcter tpico
)0 cerrado de la contratacin. Las partes slo quedan vinculadas cuando
se colocan en alguna de las situaciones especificas a las cuales la ley
conoce el poder de engendrar obligaciones. La definicin de estas
obligaciones es anterior y superior a las partes; emana del derecho objetivo. El contrato es simple ocasin de puesta en accin del derecho
^objetivo. "Los turscoosnltos consideran que el contrato cumple su funcin
no como voluntad o encuentro de voluntades, sino que en cuanto situacin correspondiente objetivamente a un tipo de acto previsto y sancionado por J orden jurdico, situacin en 4a que sin duda se situaron las
partes, pero de ta que la obligacin resulta con abstraccin de toda
voluntad individual, puesto que es fruto del solo juicio del orden jurdico".
SI las condiciones previstas por el derecho se renen, surgen los efectos
jurdicos, aunque las partes hayan carecido de la voluntad del efecto al
contratar.
11

\
El contrato deriva su fuerza del derecho objetivo. La Ley de las
XTI Tablas sancion el nerum. Siglos ms tarde, en los arios 67-70 d.C,
fia tac dV imperto VerpatiarU reconoce al emperador Vespasiano el poder
de crear el derecho, en materias pblicas y privadas. SI no es la ley la
'que confiere fuerza a los contratos, es el rgano de la ley, o sea, el pretor.
Este admite cada contrato tpico, suministrando las respectivas octio m
personam. Ms tarde algunos pactos emergeran en el Derecho Romano,
.cuando el pretor los reconoce eortfirieodoies exceptio.
La ttpicidad de los contrato* no es fruto de una eUbowin arbitraria de la jurisprudencia; es consecuencia necesaria del sistema procesal:
de la ttpicidad de las acciones. La categortzacJon de los contratos segn
tipos predeterminados resulta del procedimiento formulario y de la ausen,da de una via de derecho genrica. La accin, tal como se expresa en
, l

E l primero, en El Espirite del Derecho Romano, tomo I, pags. 108 y s.

IE3 segundo, en Principies oj Romn Law, cap. VUI, pags. 140-163,
i
Micho! VtQey, en particular: Lecont dHUtoits de la Fhotophie du
DroU, Dallos, Parfs. 1962. n

* Alvaro d"Ors, en particular: Aspectos obfetioo* y tubjetivot en ei concepto de tus, en Studl Abertario, II, 377-299.
** Sobre el rrodemismo de la nocin derecho subjetivo, ver Michel Vifjeyi Estudio* en tomo a la nocin de derecho tubfehvo, Ediciones UnverritriM e Valparaso, 1976, 248 paarnas.

NOCIN DEL CONTRATO

33

la frmula, constituye el esquema en el que debeo ser buscados y har

neados los elementos fundamentales de toda relacin que se pretenda
hacer valer en justicia. Como el Edicto slo ofrece un nmero limitado
de frmulas, nicamente se sanciona la celebracin de actos, limitados
en nmero, de contenido rigurosamente determinado. El rgimen subs
tancial de las obligaciones es el reflejo de las reglas de procedimiento.
En verdad, no se acdona re ni verbs, sino que mediante la accin

commodat o ex ttkndatu; con ms razn no se acciona ex contenta

venditorit, sino por la accin vendtL E l fundamento de la fuerza obliga
toria de cada figura tpica es, pues, peculiar a ella; la dependencia del
orden objetivo aumenta asi; la manera como en la frmula se toman en
consideracin los caracteres de una situacin jurdica, asigna limites pre
cisos a la actividad d e los particulares preocupados de obtener la pro
teccin del derecho.
Visto que la Upicidad de los contratos no es una figura doctrinal,
sino que el resultado de la estructura procesal, no es dudoso el carcter
objetivo del contrato, en si mismo ( o sea, no por deformacin doctrinaria).
De lo que se infiere q u e el valor del contrato deriva d e su conformidad
a los tipos objetivamente reconocidos y que el principio nuda podio
obUgationem non part limita enormemente el papel d e lia voluntad. Esta
carece de valor en si misma, E l contrato romano no es subjetivismo,
sino que conformidad a modelas objetivos reconocidos por el derecho
positivo.
Ningn jurisconsulto romano ha explicado d e manera completa d
rgimen de los contratos. Generalmente se limitan al fus ctotie, soslayando
al derecho pretoriano o tu* honorarium. E n cuanto a los contratos del
Derecho pblico, apenas sabemos que efectivamente existieron. Esto hay
que entenderlo, pues Los jurisconsultos no pretendieron ser exhaustivos;
tampoco le interesaba procurarse satisfacciones intelectuales al travs de
la lgica y de los sistemas. Las incoherencias, que chocan a nuestros
con temporneos y los llevan a sospechar interpolaciones en los textos de
los cuales disponemos, pudieron dejar despreocupado al jurista romano.
En sus Instituas, Cayo situ el pago de l no debido o salutio indebti
(en la actualidad un cuasicontrato) entre las obligaciones re contractas,
aunque l mismo admite que la obligacin no nace ex confroctu. "Que
Cayo se contradiga con pocas lineas de intervalo es prueba que l mismo
no se siente ligado por una lgica, pues su sistema no es obra de lgica,
sino que exposicin de la realidad concreta y multiforme del Derecho"
(pgs. 1 3 6 a 2 6 5 ) .
E l vocablo pactum se encuentra con frecuencia en la literatura
latina profana. El sustantivo contractut es, en cambio, casi ignorado entre
los escritores no juristas; Cicern jams lo emplea. Pactum significa acuer
do, convencin, convenido voluntariamente. No puede, sin embargo, admi
tirle que d empleo vulgar de la voz pactum tenga un significado jurdico.
Los jurisconsultos emplean la voz contrahere, en e l sentido en que hoy
se habla de contraer enfermedades o victos; o sea, sin que est presente
la idea de voluntad, importando exclusivamente e l resultado procurado
por una derta actividad Segn Rouhette, el termino pactum es ms o
menos sinnimo de acuerdo, pero sin connotacin jurdica. Contractut y
contrahere se aplican a la relacin jurdica ya creada.
Buscar la communit opmio de los romanistas en tomo al contratn
seria tarea en vano. Ha quedado atrs la poca e n que los pandectistas
trazaban una figura neta del contrato. Hoy la nrauuiistica est hecha

LOS CONTRATOS (PARTE CSNKRAL)

trizas y e* incierta y atormentada: del contrato romano nos flega el reflejo

en un espejo trizado. A diferencia de los pandectastaj, que, tm pretender
reconstruir la verdad histrica, usaban usurariamente los textos romanos,
para sus propsitos, los romanistas contemporneos laboran desinteresadamente, animados por el amor de la investigacin histrica. Como los
textos clasicos son numerosos y dispares, el contractut ofrece un perfil
mltiple. Asi, por ejemplo, Ri eco bono, Pernice y Biondi postulan que
tambin en Roma el contrato fue acuerdo de voluntades. En cambio,
Bonfante lo mismo que D'Ors y 001 concibe el contrato romano
como relacin conrtiaida.
Segn el texto clasico d^ Laben, recogido por Ulpiano y recopilado
en D. 50.16.19, el contratoXse'define como obligaciones recprocas: ultra
cttroque obUeationem, La nocin del contrato es restrictiva. Los actos
formados verott o re no son contratos. Esta concepcin cuenta en su
apoyo con otros varios pasajes del Dgest*/ v.er., aquel en el cual se
opone el contractut al mutuo (D. 50.18.10), o texto de Pomponio que
enuncia como nicos ejemplos de contrahere los contratos enumerados
por Laben (D. 44.7.57).
Segn Ernilio Betti, de cuya opinin De Francisca no est distante,
el contractas habra experimentado sendas elaboraciones en las escuelas
rivales de los proculeyanos y de los ubanos. La primera escuela, a
travs de Laben, habra hecho de ta bilateralidad de los efectos o prestaciones la nota caracterstica del contrato. Para los sabinianos, en cambio,
contractut era toda obligacin no nacida de un delito; la calificacin del
pago de lo no debido como un contrato es ejemplo vlido de esta postura,
calificada por Rouhette como excesivamente esquemtica y falta de
pniebai.
En resumen, en el Derecho Romano clasico los jurisprudentes\entendian el contrato como acto obligatorio, sin sentir la necesidad de definirlo
con precisin, Esto no es una deficiencia, sino que la consecuencia de no;
querer fijar en una frmula rgida una realidad que la sobrepasara. La
actividad de tos jurisconsultos no es ni puramente practica, ni puramente
especulativa; ni puro hecho, ni pura abstraccin. L a casustica se alimentaba de nociones, categoras, comparaciones, a veces rudimentarias e
implcitai. El mrito de los jurisprudentes fue "dejar tugar junto al punto
de vista normativo, al punto de vista dogmtico, sin subordinar el primero
al segundo, ni deducir de la nocin una teora; el mrito fue conocer el
contrato, pero tratar nicamente de lo contratos" (pgs. 271 a 3 0 0 ) .
En el Derecho Romano postetsico la nocin del contrato se trastoma", Los contratos dejan de ser rigurosamente tpicos. El contrato es
ahora una convencin, que reposa en el consentimiento, al cual a veces
se aade la re, la Utterae o los verba, como complementarios del consentimiento.
La importancia de la escrituracin del contrato pasa a ser enorme
en el Bajo Imperio. Puede conjeturarse que la ttiputato verbal clsica
fue reemplazada por un conjunto de estipulaciones escritas. En la compraventa, la redaccin de un instrumento se hace de estilo; las constituciones
imperisdes presuponen el (netrumentum en las venta. Las donaciones,
otrora alejadas del contractum, devienen contractuales y formales, siendo
menester insinuacin y escrituracin. Esta evolucin se habra cerrado,
en 528 d.G, con la discutida Constitucin de Justiniano, que elev un
escrito al rango de exigencia formal ad tubttantam para todos los contratos.

A diferencia de los clsicos, para quienes la definicin del contrato

no es su punto de partida, pues lo que les preocupa es solucionar lot
casos concretos mediante su actividad prctica, el comentario post clasico
de Tefilo *, comienza con una definicin de tynallafpna, en la cual se
sintetizan el pactum y el contractum, el acuerdo con la constitucin de la
obligacin.
Aunque los bizantinos declaran que todo contrato deriva su fuerza
de la voluntad y que todo contrato es una convencin, no identificaron
estas dos ltimas nociones. Con De Francisci puede aseverarse que en
ei Bajo Imperio "si bien el acuerdo de voluntades obliga, todo acuerdo
de voluntades no es obligatorio por si solo". Subsiste, entonces, la idea de
que los pactos desnudos no engendran obligaciones civiles.
1 sistema clsico contractual se ve ampliado con el reconocimiento
de los contratos innominados. Pero estos son otra cosa que los pactos y
otra cosa que los actuales contratos innominados. En las conocidas cuatro
variantes de contratos innominados postclasicos, siempre actu la contrapartida o cauta data: el cumplimiento de una prestacin de dar o hacer
explica el nacimiento de la correlativa obligacin. Adems, aunque no
fue idntico al clsico, la sobrevivencia de un sistema procesal de acciones
tpicas es incompatible con el contrato a tpico o innominado contemporneo
(pgs. 301 a 3 2 0 ) .
1

11.

BOSQUEJO D E LA POCA LLAMADA D E L

DERECHO INTERMEDIO

Entendemos por Derecho intermedio el de la extensa poca

histrica (que incluye la Edad Media y los Tiempos Modernos),
cronolgicamente incierta en su comienzo, el que se situara alrededor de los anos 400 d.C, y que se prolonga hasta las codificaciones europeas, cuyo hito fundamental es el Cdigo Civil francs,
promulgado en 1803 y en 1804. Durante estos siglos destacan, junto
a los derechos consuetudinarios locales y a la aparicin de los derechos de los pueblos brbaros, la sobrevivencia del Derecho Romano
en Oriente y su Renacimiento en Occidente.
Apegndonos a las su gerentes explicaciones del profesor talo Merello
Arecco**, se intenta ahora bosquejar el marco de la actividad jurdica
durante la poca del Derecho intermedio.
En el ao 3 2 3 d.C, Constantino traslada 1* capital del Imperio
desde Roma a Constantinopia. "Aqu, en los margenes del Bosforo, con
la promulgacin del Corpus iurit Civilit de Jusniano dos siglos mas
tarde, se cierra el ciclo evolutivo del Derecho Romano para la comunidad
** Lo parfratt da las Intttiutat.
Ei Derecho Romano diica-. alcance y Umita da tu recepcin
M

a irav*

del Corpus IvrU CioU, en Revista de Ciencias Jurdicas, 1971, Editorial Jurdica de Chile, pags. 105 y s.

LOS CONTRATOS (PARTE CENKJtAL)

36

romana. En adelante para el tu* romanorvm comenzar una historia separada e independiente de la sociedad que lo cre". Mientras Ja decadente
Roma cae en 476 por el asedio de Odoacro y los hrulos, el imperio
oriental sobrevive diez siglos, basta el ao 14So, cuando Constantinopla
sucumbe en el sitio de Mahomet IL Pero la muerte de Roma, en ambos
meridianoi, no significa el perecimiento de las esencias romanas: el
Derecho Romano representara un sobresaliente ejemplo de renacimiento
de los viejos valores.
El Corpus lurtt Ctoilii o compilacin justnianea prolonga su vigencia
oriental durante todo el imperio bizantino e incluso lo sobrepasa, pues
los turcos respetaran el Derecho de los venados hasta la poca contempornea
En Occidente, en cambio, el Derecho Romano se vulgariza
ti entrar en contacto con los textos jurdicos barbaros, basta empalmar
con el derecho medieval. Ejemplos de fuentes romano-brbaras son el
Edicto de Teodor!co, el Cdigo de Eurico, la Ley Romana fiurgundia y
e Breviario de AJarico. Esta ultima, tambin conocida como Lex Romana
Vieothorum, fue promulgada en 506, en Francia, por el monarca visigodo
AlarKO II, habiendo sido parangonada con el Corpus Jwit CkHli* que
algunos ao* despus quedara concluido en Constantinopla (Bizando).
Sobre la base poltica de tu plena vigencia normativa en Bizando,
unida a la existencia de las Escuelas de Derecho de Bevrut y de Constantinopla, ms una rica tradidn bibUotecmana, el Derecho Romano
se prolonga en Oriente, Aunque sin la creatividad del pasado, todava
perdura en un ambiente jurdico clasidsta. En Occidente, sin jurisprudentes o sabios en derecho, se asiste, por el contrario, al vulgarismo
jurdico. Esta decadencia dura varios siglos, por lo menos hasta ta Alta
Edad Mecha. Con el desaparecimiento del ultimo de los jurisconsultos
romanos clsicos, Ulpiano, asesinado en 228, comienza la declinacin del
Derecho de Roma, ya ostensible-en tiempos de Constantino.
Pero 6 0 0 aos despus de su promulgacin en Oriente, el Corpus
luris Ckttiis emerge en Occidente. "El despertar brusco y brillante del
Derecho Romano en Occidente coincide con el nacimiento de las universidades. El renacimiento universitario del Derecho Romano es un precedente del renacimiento humanista, que en los siglo* XV y XVI se manifiesta en todos los tpicos de la cultura''. Al monje Ixnerio y a la Universidad de Bolonia cupieron el mrito de inidar esta labor y fenmeno
nicos en la historia del Derecho.
La glosa y el comentario de los pasajes recopilado* en el Corpus
luris son los mtodos empleados por lo* juristas medievales, rigurosamente
pegados al texto bajo anlisis. La sumisin del jurista al Corpus luris
Clotil se asemeja a la sumisin del telogo a la Biblia. Empero, por fieles
que fuesen con el modelo que les servia de referencia, los exgetas anadian
sus propios anexos a los textos primitivof, para fines acadmicos o para
fines prcticos. Tales anexos o interpolaciones a veces impiden despus
distinguir, en las fuentes, el contenido primitivo del texto alterado. Del
mismo modo como en la compilacin de Jijstiniano, numerosos textos
romano* clsicos (que corresponden a la* antiguas respuestas de varios
siglos atrs proporcionadas por los jurisprudentes a las consultas red-

* La pervivencU en Oriente del Corpus iurts tiene lugar a travs de

fubroodelos parciales del mismo, redactado* en griego, como el Battai, et
oiogo, el Promptvtium.

NOCIN DEL CONTRATO

37

bidas) fueron deformado* por loi interpretes, igualmente los pasajes del
Corpus luris Cioit, recibirn interpolaciones a travs de las exgesis de
los glosadores y de los comentaristas.
"Como corolario del trabajo interpretativo realizadb por los juristas
del medioevo, el contenido de la compilacin bizantina se va a proyectar
con mpetu avasallador, como derecho comn, sobre gran parte del
continente europeo, de donde, y como secuela posterior, Uega hasta el
Cdigo de Bello en este vrtice de Hispanoamrica. Tan increble irradiacin del Derecho Romano como tus commune, en un amplio mbito
eogrfico, ha llevado a que su mas destacado artfice, el glosador Bartolo
e Sassoferrato, sea considerado como el jurista mas influyente de la
historia''.
Se designa como "Recepcin" el fenmeno en cuya virtud se toma
o se admite en Europa el Corpus luris CkHlit, comentado, y glosado.
Pero, ademas de este ltimo, tambin integraban el derecho comn el
derecho cannico y, en menor grado, el derecho feudal italiano de la
Lombarda, "El tus commune no penetra en el continente sin previa lucha
con los derechos locales, de bajo nivel cien tfico, pero creados en gran
medida por ta propia comunidad a travs de la costumbre y de las
sentencias de sus jueces, a los cuales doblega sin hacerlos desaparecer
por completo, pero los que, en definitiva, no pudieron resistir el impacto
de un derecho culto y de principios de validez general Slo en Inglaterra
el tus commune encontr el obstculo de un derecho de juristas, el
common lata; de ah que en las Islas britnicas no se puede hablar con
propiedad de Recepcin del Derecho Romano, sino apenas de su influencia''.
Slo a partir del' siglo XV, los juristas, con auxilio de la filologa
y de la tcnica del cotejo, inician la ardua tarea de hallar los textos
legales genuinos, legados por el pasado, despojndolos de las interpolaciones que en el camino les haban agregado los intrpretes. "El humanismo jurdico, congruente con la actitud vital del hombre renacentista,
somete la obra justinianea a un proceso de critica histrica, con et objeto
de descubrir el exacto contenido clsico cubierto por la mancha peregrina de la interpolacin. La bsqueda de las interpolaciones, con un
valor a menudo conjetural, representa una postura ante el Corpus
luris
Ctvtit radicalmente distinta a la adoptada por los glosadores y comentaristas, determinada cada una por la diferente modalidad espiritual que
asiste a la Edad Media y al Renacimiento: la sumisin al principio de
autoridad y la posicin crtica respectivamente* .
m

Quien se interese por profundizar en el fenmeno de la recepcin o

renacimiento del Derecho Romano en Europa, ha de distinguir la etcuela de
los glosadores, que empleara el mtodo dogmtco-eiegtico (escuela encabezada por I me rio y vinculada al nacimiento de la Universidad de Bolonia), de
la ttoueia de tos comentarittat, cuyo mtodo se ha calificado como djalcticoescolioJco (ink4ahnente vinculada a la Universidad de Pars y cuyo ms
conspicuo expooente fue Bartolo, nacido en 1314 y muerto en 1357). Sobre
el particular, y ademas sobre IB violenta reaccin del humanismo jurdico en et
siglo XVT, ver el ameno trabajo del profesor Alejandro Cuzmn Brito: Mas
ItaUcu* y to* Gaicus, en Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, ao 1978, pgs. 11-40.

LOS CONTRATOS (PASTE CENE&AU

38
12.

E L CONTRATO EN LA EDAD MEDIA

1 2 . 1 . Un buen nmero de afirmaciones caprichosas son frecuentes en el anlisis del contrato medieval. Muchos autores dicen
que, al amparo de diversas influencias, ya en la Edad Media el
contrato se habla conceptualmente consolidado como el acuerdo
de las voluntades individuales y autnomas de las partes. El cristianismo habra influido, a travs del Derecho Cannico, en esta
"espiritualizacin" del contrato, consistente en la valorizacin preeminente o exclusiva de la voluntad subjetiva de los contratantes,
la cual tendra fuerza obligatoria por s misma, pues por motivos
ticos es menester que el hombre respete la palabra empeada.
Segn se infiere de la Suma Teolgica, faltar a una promesa es un
engao, una mentira, y por consiguiente un pecado.
La rapidez y sencillez con que se celebran y ejecutan las
transacciones comerciales en la prctica, habran tambin contribuido al decantamiento de la nueva concepcin del contrato como
mero acuerdo de voluntades, desprovisto de formas o exigencias
diversas al consentimiento de las partes.
Por otro lado, la secular idea de la fidelidad contractual o fides,
integrante del patrimonio o civilizacin jurdica europea, habra
sido eniatizada por los pueblos germnicos a fin de establecer el
consermialistno puro.
Las proposiciones de Messineo sintetizan el supuesto aparecimiento, en la Edad Media, del contrato como simple acuerdo de
voluntades. Segn l en el Derecho intermedio el contrato evoluciona en el sentido moderno del trmino o concepcin subjetivsta
del contrato bajo el influjo de los siguientes factores: " a ) Los canonistas propugnan por motivos tico-religiosos (la doctrina del pecado de la mentira) la acepcin jurdica del pacto como pacto desnudo, con plena independencia de la observancia de formas (escrituracin, entrega, palmata), acepcin que ya se haba perfilado
en el Derecho bizantino sobre la base de la fides y del respeto de
la palabra dada. Hay ya en esto una primera reaccin contra el
antiguo fonnalisxr. b ) Los comercialistas tienden a liberar las reladones mercantiles del peso de las formas solemnes y en especial
de la entrega de la res, afirmando el principio consensa! (tolus
consensa obUgot), casi una sublimacin de la vieja stipulotio, y
contribuyen asi a la evolucin en curso, c ) La doctrina del derecho
natural, que se fortalece en el siglo XVII y en el perodo del Ihiminismo, proclama la libertad del sujeto y la autonoma de su
voluntad, como necesaria y suficiente justificacin de la obligacin
asumida y del deber de cumplirla. El contrato moderno en realidad

no es sino un pacto: o sea, un acuerdo de voluntades idneo, cualquiera sea su contenido, para dar vida a una obligacin (souj conseruus obligat). Del complejo de los factores anteriores deriva la
figura moderna del contrato, concentrado esencialmente en el con*
sentimiento (la voluntad adquiere el valor de elemento base, venciendo al antiguo formalismo). Es decir, que se afirma la naturaleza
espiritual del fenmeno contractual, totalmente dislocado de los
elementos rituales, simblicos, materiales o formales propios de
los ordenamientos contractuales de los pueblos rudimentarios,,," *.
La investigacin histrica de algunos destacados juristas contemporneos demuestra la inexactitud de los planteamientos anteriores **.
1

12.2. A la luz de los estudios de Cuido Astuti, profesor de la

Universidad de Roma, los cuales se apoyan en una vasta bibliografa
resulta que la tesis de la espMtualizacin del contrato (consensualismo) por la influencia del cristianismo es equivocada, pues
ni las fuentes bblicas, ni las evanglicas, ni la patrstica le proporcionan fundamento probatorio alguno. Los deberes de no mentir y
de cumplir la palabra dada no son patrimonio exclusivo de la moral cristiana, sino que corolario de lo que los telogos llaman la moral natural, comn a todos los pueblos. Antes que una influencia
del cristianismo sobre la teora jurdica del contrato, aqul acepta
las concepciones dominantes en la praxis contractual**.
Se examinar en el nmero 12.3. cmo el concepto del contrato
consensa! fue extrao o ajeno a los pueblos germnicos, al menos
basta fines de la Edad Media* . En los derechos corisuetudinarios
germnicos los contratos eran rigurosa y arcaicamente formales.
1

Francesco Mesrineo, ob. cH., en nota 44, pigs. 7 y 8.

** Salvo el planteamiento de Mestineo relativo a la influencia en el

cotuertsuallsmo de las ideas iusnaturalistas formuladas durante la Ilustracin, en
los lisios XVII y XVI11, el cual es valido, en cuanto esas ideas condujeron
efectivamente a que entonces se proclamare la autonoma de la voluntad y el
cowentuajismo contractual. Empero, parece estar demostrada la mediocridad
de loa raciocinio- de la* escuelas del derecho natural de esos siglos, y la inconsistencia del dogma de la autonoma de la voluntad.
*> Ver Enciclopedia del Diritto. EdiL Gluffre, Miln, tomo IX, 1981, vox
Contratto-Dirttto intermedio, pgs. 7 5 9 a 7 8 4 , y obras aqui citadas por el autor.
Otro importante trabajo de Aatuti en k materia es: / principi fondamenUU
dei contrata neUa storta del diritto italiano, en Annali di Storia del Dirtto, 1957.
En igual sentido, Ceorge* Rouhette: Contribvtion d ffud crirtqu*
de la notm de contra, tesis, Pars, 1965, pgs. 568 a 588.
** Hanx Flanitz, en su obra Principio! de Derecho Privado
Germnico,
traduccin de la 3* A alemana, Ed. Boich, Barcelona, 1957, pigs. 212 y 235

LOS CONTRATOS (PAHTK GENEBAL)

40

Segn Astuti, las vicisitudes o altibajos de la praxis contractual, durante toda la edad romanobarbrica, no ofrecen testimonios
en los cuales apoyar una nueva concepcin del contrato o una valorizacin distinta del elemento consensa! Lo nico claro que se
filtra de las dificultades que encuentra la investigacin histrica
en el medievo es la importancia central que asume el formulismo
de la documentacin o escrituracin de los contratos. A lo largo
de la Edad Media, incluido el feudalismo, el nico fundamento de
la fuerza obligatoria de los contratos se halla en la circunstancia
de haberse cumplido una forma ritual, o de haberse entregado materialmente una cosa (lo que tambin es una formalidad). El renacimiento del Derecho Romano y la consecuencia! renovacin de
la vida jurdica en Europa marcan el comienzo de la edad del
"derecho comn", que se extiende desde el siglo X I I hasta los albores de la codificacin a fines del siglo XVII!. La dvilstica sigue
ligada al sistema justmianeo y las pocas innovaciones en tema de
contratos impiden afirmar la instauracin del consensualismo. Por
el contrario, aumenta entonces la importancia del principio nudum
pactum obUgationem non part, el cual es categricamente afirmado
por Bartolo de Sassoferrato.
Paralelamente a Astuti, las pesquisas de otro catedrtico italiano, Cio Corla, confirman que el ceremonial del cumplimiento de
las formas es el elemento sensible en el cual se apoya el carcter
vinculante de los contratos* . Fuera de la hiptesis de los contratos solemnes, nicamente tenan fuerza obligatoria los contratos
que representan un cambio; cambio ya cumplido por una de las
partes al momento en que nace la obligacin para la otra. Es decir,
que para que un contratante quede obligado era indispensable que
el cocontratante ya hubiera realizado su prestacin. Esta ltima, la
prestacin cumplida, la res o causa data, adquira as el valor de
elemento constitutivo o generador del contrato. La prestacin cumplida a veces tenia un mero valor simblico, como la entrega de
"un guante, un sombrero, una capa, etc., lo cual se explica no solamente porque la idea de la equivalencia de las prestaciones no
juega en una mentalidad formalista sino tambin porque existia la
idea de que una prestacin cualquiera bastaba para dar forma al
contrato y para que no hubiera dudas sobre la intencin de concluirlo con valor jurdico".
4

eapecJalmente, advierte que a partir del siglo XVII te admiti el principio de

la libertad de formu y que a fine de la Edad Media la compraventa adquiri
carcter fHmtfnf* *!
1

** Ct. ob. ct., en nota 4fl, en especial paga 4* a 100.

En esta concepcin del contrato, o solemne o real, carecen de

relevancia la tipcidad de los contratos y la causa o motivo subjetivo. En cuanto a lo primero, los contratos eran ilimitados, sirviendo
para plasmar toda clase de relaciones entre las partes, incluso sin
contenido econmico*. En cuanto a lo segundo, la mentalidad
medieval no era partidaria de averiguaciones subjetivas sobre las
razones o motivos personales en cuya virtud las partes decidieron
contratar. Esto ltimo se vincula con los criterios puramente literales de interpretacin del contrato y con la ausencia de! vicio del
error. Dice Corla que "cuando se haca una promesa observando
una determinada forma o recibiendo a cambio una determinada
cosa, ya no era posible despus sustraerse a la responsabilidad que
de ella derivaba, alegando que tal promesa se haba hecho presuponiendo ciertos hechos o situaciones presentes, pasados o por venir, o bien presuponiendo ciertas cualidades en la cosa recibida a
cambio. En un sistema semejante el error es irrelevante". Salvo que
se hubiese claramente expresado al cumplirse la ritualidad formal
del contrato, incluso los vicios redhibitorios o defectos de la cosa
vendida carecan de trascendencia. "En cuanto a la medida de la
responsabilidad del promitente no se haca distincin entre contrato a ttulo oneroso y contrato a ttulo gratuito: la responsabilidad
era siempre una y uniforme, es decir, ta responsabilidad rigurosa
propia de un contrato a ttulo oneroso".
Si para restablecer la voluntad de obligarse jurdicamente hay
que buscarla prescindiendo de los criterios objetivos basados en la
forma o en el cumplimiento de una contraprestacin (causa data),
ser preciso tomar en cuenta los motivos, los fines o los presupuestos sobreentendidos por el declarante. "Este es el sistema del
C D law, implcito en el principio tan vago como ambiguo so/u*
consensw obligat. Por el contrario, si para establecer la voluntad
de obligarse jurdicamente se adoptan los criterios objetivos del
derecho medieval (la forma o la res), entonces no se podrn tener
en cuenta los motivos o presupuestos que limitan dicha voluntad,
a menos que resulten de la misma forma, con un significado objetivamente c l a r o . . . Supongamos que A promete a B que le prestar
maana a ttulo gratuito su caballo o mil libras esterlinas o que al
dfa siguiente le llevar gratuitamente de Alejandra a E l Cairo. Cmo se podr saber si A ha querido contraer una obligacin en senw

A este respecto. Corta, pg, 47, tomo I , se remite a la obra de Schupter, H dirtto proato dei popeti germanici.,.
, en la cual aparecen como contenidos de contratos attpfcos medievales, por ejemplo, los siguientes; promesa
de no celebrar oficios divinos sin licencia del rector de una iglesia; promesa de
gobernar bien una iglesia; promesa de liberar a dos prisioneros, etc.

tido jurdico, o sea, con derecho a exigir su cumplimiento, o si solo

ha querido contraer una obligacin en el plano de las relaciones sociales, morales, de cortesa, de amistad? La cuestin queda resuelta
, si se adoptan los criterios de la forma o de la res, aunque esta sea
simblica. La obligacin queda plenamente contrada, sin limitaciones derivadas de motivos o presupuestos no expresados. Por
ejemplo, si al da siguiente A tiene necesidad urgente e imprevista
de su caballo o si ha perdido todo su dinero liquido, no podr invocar estos hechos para sustraerse a la promesa diciendo que la ha' ba hecho con el presupuesto de que esto no hubiera sucedido, o
bien alegando que no es justo constreirle a mantener una promesa
en semejantes condiciones, tan onerosas para l, sin recibir nada a
cambio. Mas si se abandonan los criterios de ta forma o de la re*,
, como ocurre en el civ law moderno, habr que averiguar los motivos, presupuestos y circunstancias del caso c o n c r e t o . . . Esa averiguadn de la voluntad y de sus motivos y presupuestos requiere
> una refinada tcnica de interpretacin y aun poseyndola, queda
siempre un margen de incertidumbre. En efecto, supongamos que
A hubiere hecho las promesas no con una pura finalidad de beneficencia, sino por un inters particular; por ejemplo, porque quera
ver si su caballo era capaz de hacer el viaje de Alejandra a El
Cairo, o porque no quera hacer solo el viaje (cosa muy explicable
en la Edad Media), o porque saba que con las mil libras B habra emprendido un negocio en competencia con C, enemigo de
A. Podr sostener que no ha querido obligarse sino en tales
' hiptesis o que no es justo constreirle a mantener su promesa ni
a indemnizar los daos a B ? . . . El derecho medieval y los sistemas
anlogos, medante los requisitos de la forma y de la res, han tratado de resolver o de eliminar, segn su capacidad interpretativa,
su mentalidad y sus intereses, todas estas cuestiones y otras semejantes. Con ello, mas o menos conscientemente, tales sistemas tratan de satisfacer la necesidad de lograr la seguridad de las relaciones jurdicas".
1

Prosigue Corla advirtiendo que el sistema medieval se mantuvo por muchsimo tiempo en Europa. Puede decirse que para
encontrar el principio de nudo coiisentinento hace falta llegar hasta
el siglo X V I y an ms adelante en Italia; en otros pases hasta el
, siglo XVII y aun el XVIII; y siempre con limitaciones. Durante
toda esta poca, la re* vel factum (la contraprestacin cumplida)
continu siendo un requisito para la formacin del contrato, incluso
para los tpicos contratos romanos consensales, como la venta y el
arrendamiento, Pero especialmente se generaliz ta charta o itwtrumentum: asi, para contratos de cierta importancia aunque fueran

NOCIN DEL CONTRATO

43

contratos reales; y a veces se lleg a exigir dicha forma para toda

clase de contratos. Las discusiones sobre si la charla tiene valor
formal o solamente probatorio, segn nuestra mentalidad y con
nuestro moderno bagaje de Ideas, tiene una importancia muy relativa en aquellos tiempos . . . Tampoco se puede hablar de una actitud
conservadora, o de la inercia de la tradicin, porque lo cierto es
que los requisitos de la forma o de la res estaban arraigados en la
mentalidad y en las costumbres de la poca y ofrecan ventajas que
algunos juristas no dejaron de poner de r e l i e v e . . . En cuanto a la
donacin, hasta Pothier y tal vez hasta las codificaciones y aun
despus de ellas sigui siendo un contrato real y formal *.
4

Para cenar estas notas sobre el contrato en el Derecho intermedio se formulan ahora comentarios sobre lo ocurrido al interior
de los pueblos germnicos (12.3.) y durante el Derecho intermedio
espaol (12.4.).
12.3. La contratacin de los pueblo* germnicos fue todava mis
formalista me la romana . Sintetizando la exposicin del maestro de
la Universidad de Viena, Hanz Planitz, sobre los contratos en el Derecho
privado germnico**, es claro que en casi toda la poca'bajo comentario los contratos no se perfeccionaban por el solo consentimiento de las
partes, ya que precisaban o bien el cumplimiento de formalidades, o bien
el cumplimiento de una prestacin para que naciera jurkcamente el
contrato^
El contrato formal se manifiesta en dos especies: la promesa de fidelidad y la wadiatio o contrato va diado. El primero tuvo empleo entre
los germanos del norte, los sajones y los francos. El segundo, es el contrato preferido entre los bvaros, longobardos, alammanos y frisones.
47

** Luego de refutar que el Derecho cannico haya contribuido al surgimiento del consensuallsrno, Gorla, en rus pginas 60 a 74, fustiga severamente
a bu escuelas rosnattiralista* de los siglos XVII y XV111, en especial al holands Crozio (anoto que estas escuelas poco o nada tienen que ver con el lusnaturalis-no clsico arUtotlico-tomsta), para concluir con un resumen que transcribo; "la influencia del Derecho natural y de las correlativas tendencias a bu
generauzackmes y a las radonalizacjone, asi como de las tendencia* a sustituir
ta realidad por ideales, lo que es por lo que se desea, tendencias todava hoy
operantes en el civil law, ha sido una influencia verdaderamente nefasta tanto
la interpretacin del Derecho actual como para su recto entendimiento
el punto de vista histrico". Para un anlisis de los planteamientos de
Crozio o CroUus en torno a los contratos, cfr. Rouhette, ob. ct en nota 62,
pgs. 586 a 591. A la luz de la obra de Crozio De ture beili, y del anlisis
efectuado por Aouhette, resulta al menos discut ble que el autor holands sea
el principal artfice da la doctrina moderna del consensuaUsmo contractual.
** Cfr., en este sentido, Jote Castn Tobeaas, ob. cU. en nota 4 7 . tomo 3,
peg. 493.
** Ob dt., en nota 63, en especial pgs. 206 a 215 sobre los contratos en
general y pgs. 234 a 265 sobre contratos en particular.

14
El voto de fidelidad te celebraba "con los dedoa y con la lengua":
el contrato quedaba perfecto cuando junto con pronunciarse unas palabras solemnes, se levantaba uno o dos dedos de la mano derecha, que
tambin se habla mantenido en alto durante la
O bien ambos contratantes ponan en contacto las palmas de sus manos, sj bajarlas. E l voto de fidelidad es una promesa solemne, emitida furando
que se va a cumplir fielmente la deuda. Su quebrantamiento produca la
responsabilidad jurdico-penal del deudor infractor, j
La wadiatio (o festuca de los francos) consista en la entrega de
una vara o ra mita de madera, fetiche cuyo uso primitivamente simbolizaba la casa del deudor, al momento del pronunciamiento de las palabras
solemnes. Despus se admiti la entrega de otros smbolos representativos de 4a personalidad del deudor, con armas o vestidos. El incumplimiento de la promesa celebrada de este modo, al igual que en el caso del
voto de fidelidad, engendraba la responsabilidad penal del deudor./
t

La manera ms antigua de contratar fue el contrato reaL en el cual

la fuerza vinculante o erecto obligatorio deriva precisamente de la entrega y recepcin de una cosa. La prestacin cumplida en el acto del
nacimiento del contrato genera la obligacin del deudor de cumplir otra
prestacin, de inmediato o ms tarde. La preprestacin crea la contraprestacin inmediata (caso de la compraventa al contado, en que la
recepcin de la especie vendida obliga al comprador a pagar el predo
sin tardanza) o la contraprestacin futura (caso de la compraventa a)
crdito). El efecto jurdico de la aceptacin de la preprest acin es la
responsabilidad penal del receptor si no cumple su contraprestacin. En
el caso de los contratos llamados de deuda unilateral (los actuales contratos reales), la recepcin de la res acarrea la obligacin de restituir la
misma cosa (u otra similar, en el caso del mutuo).
A partir dei siglo XIII, sobre todo en las ciudades, como regla general se admite la simple promesa o contrato sin palabras sacramentales
rgidas, en que el ritual consiste en el apretn de manos entre las partes
o palmata. Para la transferencia de los inmuebles, la celebracin del
contrato llevaba, adems, aparejada la ceremonia del "dinero de Dios",
o sea, su entrega en favor de la Iglesia o a favor de los pobres; o bien
la "compra del vino", consumido por los contratantes y los -testigos.
Durante el medievo, al lado de la permuta y de ta compraventa,
te admite la donacin como contralto gratuito.. Del comodato de cosa
mueble surgen el mutuo y el depsito como contratos independientes;
del censo de fincas deriva el arrendamiento. Del contrato de trabajo surlas variantes del contrato de servicios y dei contrato de confeccin
obra. El juego y la apuesta se convierten en contratos de deuda. Si
bien paulatinamente se fue admitiendo, en la Prxima Edad Media, la
fuerza vinculante de las promesas sin forma, lo corriente era el empleo
de otras formas contractuales de carcter convencional. La recepcin del
Derecho Romano y de sus cuatro contratos consensales facilit tambin
el transito hada el postulado de la libertad de formas, que se impone a
partir del siglo XVII, desembocando finalmente en el conserauairrio.

12.4. Mencin aparte merece el Derecho espaol, el primero en

admitir en el mundo que el solo consentimiento o el simple acuerdo de
voluntades de las partes contratantes tenga fuerza obligatoria, al menos
como regla general

Segn expresa el maestro Jos Castn Tobefims

en el antiguo
Derecho espaol tuvo influencia decisiva el Derecho de los pueblo*
germnicos. Los contratos consensales no existan. En el Derecho espaol de la Alta Edad Media solo son vlidos los contratos solemne*
propiamente tales o los contratos fortalecidos por ceremoniales formales como la festuca, la pal mata o la entrega de arras *.
El ulterior con sensualismo contractual no tuvo su origen directo ni
en la tradicin romana, n en la germnica, surgiendo consuetudinnramente en la propia Espaa. F u e consagrado oficialmente en el Ordenamiento de Alcal del ao 1348, en la ley nica del Titulo X V I que dispuso: ''sea valedera la obligacin o el contrato que fuesen fechos en
cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar o facer contrato con l". Este Ordenamiento impuls la vigencia de las Partidas o
Cdigo Alfonsino, que rigi parcialmente en Chile, en materias procesales, hasta la promulgacin del Cdigo de Procedimiento Civil, en 1902.
L a norma del ao 1348 tuvo como antecedente no slo las costumbres castellanas. Aunque restringidos y contradictorios, dice Ferrandis
Vrlella
que diversos textos legales forales haban venido anticipando
el coruensualismo. En calidad de privilegio para los infanzones (aristocracia germana), el Fuero de Navarra, en su apartado I I I , 1 9 , 1 6 , estableca la no obligatoriedad de las meras promesas, mientras que nicamente los villanos quedaban vinculados por el solo consentimiento.
En el Fuero Real, del ao 1 2 5 4 , se impone la obligacin de cumplir los
contratos, se hubiesen o no celebrado por escrito; pero ms adelante se
restringe la regla, por ejemplo al prescribirse que cualquiera de las partes
puede deshacer la venta celebrada mientras no se haya entregado
parte
de) precio. Esta restriccin es ana victoria del Detecho germnico, en un
contrato como la compraventa, que los romanos calificaban como consensa!.
L a norma del Ordenamiento de Alcal, que consagrara el con sensualismo contractual en Espaa mucho antes que en el resto de Europa,
y al parecer, en virtud de razones bien distintas, pas dos siglos ms
tarde a la Nueva Recopilacin de 1 5 6 ? y de ah a la Novsima Recopilacin de 1805. Dada esta antigua tradicin, no es raro que el Cdigo
Civil espaol de 1889 se pronunciara enfticamente en favor del principio sohu consensu obiigat (en particular en los artculos 1 2 5 4 , 1 2 5 8 y
1 2 7 8 ) , a pesar que el paradigma de la poca, el Cdigo Napolen de
1804, carece de una disposicin que recoja legalmente el consensualismo.
1

71

* Oh. cit. en nota 47, tomo 3, pig. 494 y nota 4.

7 1

Asevera Jos Ferrandia Vllalla, en sus comentarios de Derecho espaol

a la obra de Gtoo Corla, dtada en nota 40: T a tosquedad de) antiguo Derecho medieval espaol de obligaciones se manifiesta adems en la Inexistencia dr
una accin tendiente a proporcionar al acreedor una satisfaccin en caso de incumplimiento; al deudor que incumple se le priva de la paz y se confiscan tus
bienes en beneficio del Estado, de todo lo cual no obtiene el acreedor directamente ningn provecho. De ah que para proporcionar una satisfaccin directa
al acreedor se acuda al expediente de la wadkttic, con lo que la promesa queda
fortalecida oon una accin que se dirige contra los bienes muebles del promitente".
ii

JOt CONTRATOS [PARTS GENERAL)

46

L cual, segn la doctrina, tolo habra sido acogido por pretericin en

este ltimo cdigo .
n

13.

E L CONTRATO EN LOS TIEMPOS MODERNOS

La nueva concepcin del contrato como pacto desnudo o simple acuerdo de voluntades desprovisto de formas, por muchos calificada como concepcin "espirtuaUsta" (eufemismo que mas confunde que ilustra), excepcin hecha de Espaa, recin tiene sus
primeros antecedentes confiables en los siglos X V I y X V I I . Desde
el punto de vista filosfico es obra de la escolstica tarda. Los
juristas de la mal llamada "escuela del Derecho natural", por ejemplo Grocio y Pufendorf, son posteriormente responsables directos
del principio del conserisualisnio contractual; solut conttnsus obligat. Ellos tuvieron gran audiencia en los precursores del Cdigo
Civil francs de 1804, es decir, en Domat y en Potbier, lo mismo
que en la pandectistica alemana del siglo pasado. Lo que explica
de adonde haya llegado a tantos contemporneos el apego al consensualismo .
n

Entre los estudiosos del corjeamalismo destaca el profesor de la

Universidad de Par* Mfchel Villey, quien nos dice: X a victoria del voluntarismo es un fenmeno moderno, no anterior al siglo X V I . . . La doctrina clsica de los maestros del derecho romano y medieval no es la
del voluntarismo, tino que reposa en ta conviccin de que un orden
racional existe. La doctrina dominante en la antigedad, reproducida por
Santo Toms, considera que el Derecho esencialmente es dado por la
naturaleza: a la filosofa, a la ciencia y a la razn incumben el papel de
descubrirlo (no de c r e a r l o ) . . . La doctrina clasica de la antigedad
grecorromana y del medioevo es una doctrina dualista, para la cual el
Derecho es a la vez producto de la razn y de la voluntad. Pero la voluntad slo tiene un rol subsidiario y subordinado, sin que entonces aparezca en primer plano; sin que exista el voluntarismo''.

" Para un analista histrico sobre los forntulismos de lo* actos Jurdico*
en lo* viejo* pueblos hispanos, vislumbrando el ulterior consensualfsmo espaol,
cfr. el trabajo del catedrtico Alfonso Garca-Gallo: Los documental y lo*
formulario* jurdico) en Etpafta hasta 1 siglo X / / , en Estudio de Historia del
Desecho Privado, Publicado** Universidad de Sevilla, 1082, pig*. 345-408.
La Idea moderna que hace reposar la formacin y la obligatoriedad
del contrato en el mero acuerdo de voluntades de las partes se sintetiza en la
Erase de Loysel: ce lie le* boeuft par le* come* et le* homtne* par le* parole*;
otttant vout une simple promeue ave le* ttiptiation* da drott romatn. (A los
bueyes se le* une por los cuernos y a los hombre* por la* palabras; vale igual
una mera promesa que tas estipulaciones rgidamente formales del derecho
n

NOCIN DKL CONTRATO

47

"Hay un momento esencial en la historia del Derecho: es el de la

escolstica tarda de Duns Scott y de Guillermo d'Occam. De este movimiento intelectual data el origen del sistema jurdico moderno. Scott
y Occam rebajan la razn y proclaman la preeminencia de la voluntad;
su aptitud a dirigir la vida humana en mejores condiciones que la razn.
En filosofa pura se les conoce como voluntan*tas. Atacan el derecho
natural de Aristteles, pues ni la soberana del jefe de Estado, ni el derecho de propiedad nos serian impuestos por el derecho natural y por
la razn. Antes bien, se tratara de creaciones histricas arbitraras. Scott
y Occam nos representan a los individuos aislados, solos, asocindose mas
tarde y creando las instituciones jurdicas por su propia voluntad: mediante una voluntad autnoma, que ni siquiera depende de la inteligencia. En esta ruptura con el derecho natural de Aristteles ya percibimos
enteramente el voluntarismo. Rota la creencia en el derecho natural, slo
existe el derecho positivo. Si el individuo es libre (en su estado primitivo de soledad), slo puede obligarlo su consentimiento. En lo sucesivo,
pues, el nico origen de las reglas de derecho es el acuerdo de diversas
voluntades.
Esta nueva filosofa tuvo un xito prodigioso. Hobbes, Pufendorf,
Locke, Tnornasius, sobre esa base replantearon la teora del derecho.
Paralelamente pedemos seguir el progreso de la idea contractual
partiendo de la regla general que una filosofa no logra impregnar el
espritu de los juristas y el derecho, sino siglos despus de su mcubacin,
con gran retardo. En verdad, ricamente en el siglo XIX la ciencia jurdica ha integrado el voluntarismo. La obra de nuevos filsofos individualistas (como Rousseau, Kant y Fichte) contribuye a este resultado.
Las frmulas de Rousseau recargan las doctrinas constitucionales. De Kant
se toma por la doctrina francesa, no sin pedantera, la expresin autonoma de la voluntad. En Kant y Fichte se apoyan los promotores alemanes
de la teora de la voluntad: triunfo final del voluntarismo, que rpidamente se expande por el caad de las universidades alemanas, entonces
en la cspide de su prestigio.
Hay que medir la sorprendente fecundidad del principio voluntarista. En primer rugar, en el Derecho Pblico se concibe al Estado no
como algo connatural al hombre, sino corno el producto de un contrato.
La convencin crea el Estado y la Sociedad. Es el con trato soda! en
su plenitud ya en el vigoroso sistema de Hobbes... A travs de Crodo,
Pufendorf, Locke, Thomasius y pronto tambin de Rousseau, quienes interpretan a su manera la voluntad de lot contratantet", primera fuente
del Derecho Pblico, el voluntarismo queda como el alma de nuestras
constituciones. La ley es la expresin de la voluntad general... La costumbre recibir su explicacin en el consentimiento popular. No hay
mas Derecho natural. El Derecho positivo es ta huella de la voluntad
popular, de la voluntad nadona!
En el Derecho Privado, la teora general de los contratos conoce un
gran auge. Esta teora no es en absoluto romana. Es obra de la poca
moderna y, sobre todo, de las universidades alemanas de los siglos XVII,
XVIII y XIX. Se encuentra la esencia del contrato en la voluntad concordante de las partes. Se define el ado jurdico como manffettadn de
voluntad productora de efectos jurdicos. El arma de! contrato es el consentimiento y reina la libertad contractual. La convencin es una ley
para los que la celebraron. El juez para fijar el contenido de una convencin la interpretar segn la intencin de las partea. La sucesin in-

testada se explica como la intencin que habra tenido el difunto, y el

rgimen legal matrimonial como la interpretacin legislativa de la predonde no hay contrato, torturando
al Derecho Romano se descubren pretendidos cuasicontratos. Hasta el matrimonio se pretende someterlo por entero a la intencin de los contratantes, llegando Kant a analizarlo como una venta recproca... El fin
de todas estas construcciones es que las reglas jurdicas conduzcan siempre la voluntad'* .
Sobre el poder creador de lazos jurdicos que se atribuye a la voluntad, Crocio deca que la explicacin del valor del contrato "consiste en
la libertad de disponer de sus actos que tiene et hombre"; y asi como
el poder del hombre sobre tu propiedad te faculta para enajenarla, asimismo "un hombre tiene el poder de enajenar en favor de otro, que le
acepte, una porcin o mas bien una consecuencia de su libertad'* . Pienso, luego existo, afirma Descartes. Quiero, luego me obligo, dirn los
juristas voluntarittas *.
A la luz de los planteamientos del catedrtico de la Universidad
Complutense (Madrid) don Luis Diez-Picazo, es determinante en la
concepcin moderna del contrato Ta Escuela del Derecho Natural racionalista nacida en los siglos XV y XVIII y el pensamiento de la Ilustracin. Por una parte, tomando corno punto de partida el racionalismo y
el individualismo jurdico, esta escuela puso de relieve
lnea
la idea de voluntad individual y de voluntad humana. Por otra parte, buscando a las normas y a las instituciones una justificacin exclusivamente
fundada en la razn natural, lleg a la conclusin de que el fundamento
racional de la creacin de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes.
El racionalismo antihistrico de esta escuela y su total desvinculacin con los esquemas tradicionales del Derecho Romano permitir
74

71

T 4

Eaor et dcodence du oolontariime fitridique, en Archives de Phflosoprde du Droit, tomo ano 1957, pgs. 87 a 92. Cfr. Michel Villey, Prtjoce
htetorUrue Tetuda det notiont de contra*, en los mismos Archives, tomo 1668.
En las pginas 3 y 4 de esta ltima publicacin leemos: "Nuestra teora del
contrato es un regalo que nos hizo, a nosotros turistas, un cierto grupo de
filsofos de la Europa moderna. Toda ciencia del derecho es bija de alguna
fllosnfia, La historia demuestra la dependencia de nuestras definid cines tcnioas respecto a grandes sistemas generales de filosofa. La desgracia es que
en materia contractual debemos nuestra actual ciencia jurdica a pensadores
ignorantes del derecho". En relacin con el derecho natural aristotlico-tomista,
que habra estado presente en la bsqueda racional y tpica de lo justo por
tos romanos {se entiende la bsqueda de lo fusto para los problemas concretos de la vida diaria; de lo justo "aqu y ahora"), en corrtjapostdn con el
positivismo individualista y voluntarista nsito en la moderna escuela del
derecho natural, entre muchos otros trabajos del mismo VHIey, ver, por ejemplo:
Le nteorviement furidlque dan* Thistok*' droti romam et mouen-ge, en ARSP,
citado en nota 34; Centre fhummime
juridlqve, en Archives de FbiloKrphJe
du Droit, tomo 1968, pgs. .199 y .; Modet clasMques cTinterprtaHon du
droit y o* phiotophe* en face du droit, estos dos ltimos en Archive* de
PnosophJe du Droit, tomo 1972, pgs. 71 y s. y 285 y s.
7 1

The Juritprudence

of HoUond. Libro IU, Cap. 1, N- 12, 21 y 25.

* Cfr. el articulo de Superviene en Hevoe Intematiooale de Droit

Compare, Paria, julic-seprjembre 1952. pgs. 570 y 571.

establecer por primera vez la idea segn la cual fcJu* ctmtemu* obliga,
que se consagra como un principio dogmtico de derecho natural Al
mismo tiempo, se podr formular un nuevo sistema contractual fundado
sobre una concepcin unitaria del contrato como acuerdo da voluntades.
Estas ideas aparecen ya expuestas en la obra de Pufendorf sobre la base
de postulados anteriormente enunciados por Grocio. No es ajena tampoco la formacin de este moderno concepto de contrato al influ{o de
las ideas del pensamiento filosfico-poUtico, que, para justificar el poder
poltico, lo asisten sobre el consensa o consentimiento de los ciudadanos
mediante la figura del contrato social (Locke, Rousseau).
Se llega de esta manera a la concepcin moderna del contrato. Contrato es todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados
se obligan. El contrato asi concebido se convertir en la institucin central, en la piedra angular, no slo del Derecho Civil, sino de todo el
ordenamiento jurdico.
Esta concepcin moderna del contrato tiene su ms profunda raz
y su ms profundo fundamento en una serie de presupuestos ideolgicos
y sociolgicos que conviene tener en cuenta y no perder de vista.
El primero de estos presupuestos es el presupuesto econmico de
una economa liberal fundada en el lema del lamr faite y en la idea
de que tas leves del mercado y el egosmo individual actuando en el
propio inters son, como dice Adam Smith, los mejores motores de la
felicidad y de la prosperidad de las naciones.
El segundo de los presupuestos ideolgicos de la concepcin moderna del contrato se encuentra en la idea de la sustancial igualdad de
las partes contratantes. El contrato es el medio mejor de arreglo de los
intereses privados, porque es una obra comn de dos contratantes que
se encuentran en igual situacin y en un mismo plano econmico. Es un
arreglo entre iguales.
El tercero de los presupuestos ideolgicos y socioeconmicos se
encuentra en una poca que rinde culto a tas ideas de ta preponderancia
de !a libertad individual y que en definitiva es una poca de predominio
burgus sobre la economa. Puede decirse que esta concepcin del contrato es un instrumento idneo para un seoro de la burguesa sobre el
mercado de capitales y de trabajo y, en definitiva, para un tenorio sobre
la economa considerada en su conjunto" .
7 7

Es bien sabido que Domat y Potier, juristas de los siglos XVII

y XVIII, respectivamente, son los dos principales inspiradores del
Cdigo Civil francs de 1804, conocido como el Cdigo Napolen,
aunque su autor real fue bsicamente Portalis. A ambos se les atribuye haber servido de puente entre los juristas representativos de
la escuela del derecho natural y los Cdigos del siglo pasado, en
los cuales se proclama, o al menos late, el consensualismo .
T l

Lu* Diez-Picazo: Pundamsnto* del Derecho Civil

Tenos, Madrid, vol. 1, reimpresin 1972, paga, 88 y 89.
T

patrimonio.

Edil.

* Sin embargo, Domat y Pothler se contradicen con frecuencia e incurren

en s^nerallzadones busivat. Cfr. Gino Corla, ob. ct., en nota 49, pgt. 77 >
94; Ceorgn Roubette. ob. ct., en nota 19, pas. 691 a 594,

0
En el N 3 de su Tratado de las Obligaciones, Potbier afirma,
citando en un momento a Domat, que el contrato es una especie
de convencin y que una convencin o un pacto "es el consentir
miento de dos o de varias personas para formar entre ellas alguna
obligacin, para extinguir una anterior o para modificarla. L a convencin que tiene por objeto formar obligaciones es la que se llama
contrato. Los principios del Derecho romano sobre las diferentes
clases de pactos y sobre la distincin entre los contratos y los simples pactos, por no estar fundados en el Derecho natural y por estar
muy alejados de su simplicidad, no se admiten en nuestro Derecho.
De ello resulta que en nuestro Derecho no debe definirse el contrato como lo definen los intrpretes del Derecho Romano, sino
que se le debe definir como\una convencin por la que ambas
partes, reciprocamente, o slo una de ellas, prometen y se obligan
frente a la otra a darle alguna cosa o a hacer o no hacer alguna
cota" .
El coiisensualismo contractual admite de todos modos muchsimas excepciones y restricciones. E l mismo Pothier, en su Tratado
de las Donaciones, concluye que el mero consentimiento por el
cual se conviene que se dar gratuitamente un bien, carece de efecto obligatorio, pues las donaciones precisan al menos la entrega
efectiva de la cosa y, en ciertos casos, otras formalidades, como un
documento notarial o una autorizacin o insinuatio. Por otra parte,
la exigencia general de que las convenciones deban tener una causa
suficiente, prueba que no basta el nudo consenbnento para que
los contratantes queden vlidamente obligados. Adems, las convenciones nunca deben infringir las leyes, las buenas costumbres
ni el orden pblico.
El cesarismo napolenico y la confesada ambicin de Bonaparte en ej sentido de que su Cdigo de 1604 no tendra jams que ser
interpretado, correspondiendo siempre a los jueces aplicarlo tal cual,
mal se compadecen con la supuesta recepcin en el Code Civil de
los dogmas filosfico-jurdicos de la llamara escuela del derecho
natural y con la consagracin del consensualisino.
La voz "voluntad" es apenas utilizada una vez en este Cdigo
en materia de formacin de contratos. La explicacin segn la cual
el Cdigo de 1804 erigi al consensa i ismo, por pretericin u omisin, en principio fundamental de la contratacin no es convincente.
Un rgimen fuerte, como el de Bo aparte, nada consagra al travs
del silencio. Si el couensualismo no est en el texto del Cdigo
w

En Igual sentido definirn el contrato el art 1101 del Cdigo Civil

francs y, posteriormente, el art. 1438 del Cdigo chileno de Bello.

NOCIN DEL COXTSATO

51

francs, es simplemente porque su proclamacin pertenece a un

momento posterior. Son, en efecto, los comentaristas del Cdigo
Napolen, integrantes de la escuela de la ezgesis del siglo X I X , los
genuinos introductores del consensualismo contractual en el len
guaje Jurdico corriente.
Haya aparecido un poco antes, o un poco despus, lo cierto
es que el sistema contractual de los pactos desnudos o consensua
lismo voluntarista es una proclamacin sofstica, que la prctica con
tempornea desmentir casi por completo. As lo deja intuir el
vasto sistema actual de formalidades ad solemnitatem, ad probatonem, habilitantes y de publicidad .
bi>

Sobre esta* formalidades actuales, infra N ' 42.

CAPTULO TERCERO

APROXIMACIN COMPARADA AL CONCEPTO

DEL CONTRATO

En el captulo anterior examinamos el contrato, desde una

perspectiva histrica, en el Civil Loto (Derecho de Europa continental; familia a la que pertenecen los Derechos latinoamericanos).
En la imposibilidad de referirnos al contrato en todas las latitudes,
hemos seleccionado, para el anlisis que sigue, a Inglaterra y a la
Unin de Repblicas Socialistas Soviticas. Nos referiremos primero
al contrato en Inglaterra, pues se trata de la nacin en que tiene
origen el Common Law y siempre ha sido considerada la ms
representativa de este sistema jurdico, tambin vigente en E E . U U .
y en la gran mayora de las naciones integrantes del Commcmwealth.
( E n el Derecho comparado nada es mas frecuente que examinar
las instituciones jurdicas contraponiendo el Civil Lavo al Common
Laxo). Luego consideraremos el contrato en la U.R.S.S., no slo
por la importancia de este pas en el concierto internacional, sino
que en virtud de que el Derecho sovitico habitualmente sirve de
modelo al Derecho de los otros pases comunistas.

14.

DESARROLLO Y T U T E L A D E L CONTRATO
EN INGLATERRA
0

Inspirndonos de preferencia en Sir William Anson* y en Rene

David , sin perjuicio de otros preclaros autores **, presentamos abow

Law of Contract, 2 4 ' licin por A. C. Cuest, profesor de La Universidad de Landres, Clarenton Press, Oxford, 1975, 683 pginas.
1 1

Les contrata en Drot angiais. Libra irte Genrale de Drott et de Juruv

prudence. Paria, 1973, 482 paginas.
** Joa Pvdg BnrUu, primera de tus obtms dtadat en nota 41, pega. 17
y a; Cio Corla, ob. cit., en nota 49, pgs. 373 y a.; Rosco* Pound, oo. Ct.,

54

LOJ CONTRATOS (PASTE CENBJtALJ

ra una breve sntesis del desenvolvimiento del concepto del contrato en Inglaterra.
1 Common Law se configura a partir del siglo XII. Despus de
la conquista normanda se mantuvo el fundonamiento de las County
COUTU. Paralelamente, administraban tambin usada otros tribunales,
nario, cannico, munidpal o a lex mercatoria tpica de los comerciantes.
Las Cortes reales al principio tuvieron competencia muy excepcional, mterviniendo exclusivamente en su calidad de "tribunal de alta justicia" en los asuntos de inters nadonal que podan justificar la injerenda
del rey. Este criterio no estaba predeterminado, de modo que las Cortes
de Westmnster entraban a desempear la funcin jurisdiccional o se
absten tan de nacerlo, a su gusto. En caso afirmativo, no aplicaban las
reglas de los dems tribunales, sino que un derecho que afirmaban ser
comn a toda Inglaterra: Common Law.
., ^lo desde el siglo XVII el Common Law se empieza a perfilar como
un conjunto de normas suttantkxit, pues antes los prendimientos, tas
maneras formales de proceder, primaron ampliamente sobre el fondo.
(En 1227 existan 56 distintos procedimientos, los que en 1832 hablan
aumentado a 72 brtvia de cursi*). Durante largos siglos las Cortes reales
consideraron indigno ocuparse de controversias contractuales, dado el carcter particular de stas. En definitiva, nicamente con la dctadn, en
1852, de la Common Law Procedure Act quedan abolidos los numerosos
procedimientos espdales, pudiendo las Cortes del rey conocer genricamente de la accin llamada osstrmpttr, que es la que tutela los derechos derivados de los contratos.
En los inidos, a contar del siglo XIII, fundamentalmente se conocieron cuatro acdones vinculadas con los contratos: Deb, detnue, covenant y trerpast. Cabe advertir que el fundamento de ellas no estriba
en un acuerdo de voluntades ni en la entonces desconocida fuerza obligatoria de la palabra empeada, sino que de ordinario en la idea del
delito (tort). El dao derivado del mal cumplimiento o del incumplimiento de lo prometido representaba un tort, debiendo aqul ser reparado
o indemnizado; los orgenes de la responsabilidad contractual descansan,
en el Common Law, en la responsabilidad deuctuaL Por lo dems, para
que lo prometido (rwtractualmente) fuera relevante, era menester la
observancia de una forma o la recepcin de una prestacin (causa data
o quid pro qu).
La acdn de debt, o de deuda, proceda cuando el demandado era
deudor de una suma determinada de dinero, ya sea porque as constaba
solemnemente en un .documento' \debton an obUgation), ya sea porque
as resultaba de la circunstancia de que el demandante haba ejecutado
una prestacin en beneficio del demandado, proporcionndole un beneficio material (debt on a contract).
-..
,-.< >
La accin de detnue es una variante de la accin anterior, aplicable
cuando la cosa debida es una espede o cuerpo cierto de naturaleza orneen nota 18, pica, 326 y i.; Francesco Messineo, ob. ctt., en nota 44, pgs.

19 y *., y ademas voz controtto, dtrttto prioato N* 8 y 7, en Enciclopedia

del Dirtto, Ciurfr, Miln, tomo IX, 1961.

NOCIN DEL CONTRATO

55

ble, A falta de la accin rtvindicatoria, la accin de detinue por lo Ronera] aparece corno protectora del dominio. 1 actor demanda liempre
la restitucin de la cosa o el pago de su valor.
La accin de covenant, subsidiaria de las dos anteriores, al parecer
fue una accin propiamente contractual, peto las Cortes reales slo conocan de ella tratndose de inmuebles que deban entregarse o restituirse en razn de un compromiso escrito y sellado por el obligado.
La accin de trespat' micialmente sancionaba los delitos, permitiendo la indemnizar-ion de lor daos causados por el demandado a la persona o a los bienes corporales del demandante. JEa sta la accin ms
reciente y que tuvo mayor xito, suministrando pronto el mecanismo
para juzgar loa asuntos ms heterogneos. La expresin trerpau se fue
paulatinamente entendiendo ya no como delito, sino que de modo ms
amplio, como cualquier desacierto u ofensa. Ello permiti que las Cortes
aceptasen que era culpable de trerpau tambin quien no cumpla un
contrato. A la larga, la accin propiamente contractual o de atsumps es
un subproducto o una sntesis de la accin de trespatt y de la accin de
deceti (esta ltima tambin de orden euxacontractua! aunque de contornos muy estrechos).
La tendencia histrica que lleva a los tribunales a inflar su competencia se manifiesta claramente en las Cortes reales, las cuales, de su
carcter primitivo de juzgados de excepcin, pasaron despus a ser jurisdicciones de derecho comn.
Ya en el siglo XVI, la Cottrt of King't Bench conceda una accin
de atsxsmptti para causas contractuales en que el remedio haba sido anteriormente debt, con lo cual se rompi la regla consuetudinaria que
prohiba dos acciones alternativas para los mismos hechos (rule agamtt
double remedie), perdiendo consistencia el rgimen procesal, que, aunque rgido, haba sido coherente.
Como se sabe, el Common Law se complementa con la Equity. Ante
la imposibilidad o dificultad de que un proceso se incoara ante las Cortes
reales (Court of King't Bench), poda el litigante obtener un tora" que
le permita que el asunto fuese conocido, en equidad, por la Cancillera
(Court of Common Tleat). En esta ltima hiptesis estarnos frente a
una accin para el caso concreto (acton on the cate). Las acciones para
el caso concreto se modelaron sobre la base de la accin de trespatt,
habida consideracin a la expansin que experiment el alcance de esta
voz, facilitando el conocimiento judicial de problemas contractuales. Es
as como la accin de attumpttt, tpica de los contratos, ser fruto de las
acciones para el caso concreto, falladas en equidad. La evolucin termina en el siglo XVII, poca en que se consolida la attumpt y caen en
desuso las viejas acciones de debt, detnue y covenant.
La predicha evolucin tuvo una primera etapa, en la cual slo t e
conceda acton on the case en materia contractual, si haba existido mal
cumplimiento del contrato. El primer caso conocido y claro en este sentido es Waldon con iarshaU, fallado en 1370. El demandado se haba
obligado a curar un caballo enfermo. Lo hizo tan negligentemente que
el animal muri. La Corte declara que un writ de trespatt on the cate
era jurdicamente procedente, vistos la conducta culpable y el perjuicio
resultante. Fue la primera vez que tuvo xito, en el terreno contractual,
una accin para el caso concreto. En la misma dcada se confirm el
criterio en otras especies, v. gr., en 1375, a propsito de un mdico que
negligentemente arruin una mano de su paciente.

56

LOS CONTRATOS (PARTE CENKRAJJ

La segunda etapa, afinada en 1505, permite alcanzar el mismo resultado en casos en que hubo falta o culpa por omisin o total incumplimiento del deudor (en lugar de cumplimiento defectuoso del contrato).
Pero la naturaleza contractual de la accin nicamente quedar en
claro al admitirse la autonoma de la accin de assumpsf {asumir el
demandado un compromiso). Todava no se haba Segado a sancionar
los contratos en cuanto tales, pues se prosegua razonando en trminos
de procedimientos y de acciones, no en trminos de derechos: Remedie*
precede rights. Recin en el caso Pinchn, resuelto en 1612, formalmente
ae declara que la amtmpe no es remedio delictual y que ha pasado a
ser contractual. Por esta razn se decide que la responsabilidad del deudor iscumplidor del contrato pasa a sus herederos (lo que no aconteca
en el mbito de los tortt).
Especial mencin merece el proceso Side, resuelto en el ao 1602
de un modo que puso fin a los titubeos y diferencias de pareceres entre
lat Cortes reales y las Cortes de alegatos comunes. Este caso, segn
Anin, es "el ms importante caso en toda la historia de las obligaciones
contractuales en Derecho ingls"**. Slade demand a Morley por el no
pago de & 16 correspondientes a la venta de una cosecha de granos,
ejerciendo la accin de assumptit. El demandado se excepdon, sosteniendo que la accin correspondiente era debt (ya que se recababa el
pago de una ruma determinada de dinero). La causa se discuti frente
a todos los jueces de Inglaterra, reunidos con los barones en la Court of
Exchequer Chamber, triunfando el parecer de la Corte real, en el sentido
de que el demandante tena la opcin entre ambas acciones. Se "g^R
en el fallo: every contract executary importe bi itself an "aseumpt , jar
when one ogreet to pay money or to deltoer any thng, thereby he assumee or promises to pay **. A partir de este fallo, la accin de assumptit
emergi como la accin contractual genrica, liberndose de las restriedones de los wrti* medievales. La circunstanda que aparezca en el
Cornrnon Lato una accin general para los contratos marca una importante diferenda con el sistema formulario del Derecho Romano, donde
el pretor conceda accin especial o particular para cada especie de obligacin contractual
La importancia que adquiere la accin de assumpsit, sociolgicamente es el resultado de diversos factores. "La prtndpal razn se encuentra en la expansin de la economa Inglesa durante el Renacimiento.
Los contratos dejan de ser asunto menor, que exclusivamente conderne
a loa particulares. Inglaterra se ha transformado en una gran nacin comerciante. Las Cortes estn obligadas a encontrar la manera de satisfacer
ios intereses del comercio, elemento esencial de la prosperidad nacional
La segunda razn que explica el desarrollo de la accin de assumpsit es
el centralismo que se produce con el advenimiento de la dinasta Tudor
oan la restauracin del orden, luego de la guerra de las Dos Rosas,
s jurisdiedones municipales y comerciales, a fines del siglo XV, estn
en plena decadencia, surriendo una neta tendencia a controlarlas bajo el
reinado de Eduardo IV (1461-1483), Otro factor que contribuy pode-

** Ob. ctt en nota 80, pg. 15.

** Todo contrato comporta una accin de aettimpstt, ya que cuando se
acepta o conviene pagar dinero o entregar una cosa, el aceptante ae obliga
al pago o a la entrega.

MOCIN D * L CONTRATO

57

rosamente a que las Cortes reales de Westmnster se decidieran a abandonar su rutina, fue el temor de que la jurisdiccin rival, la Corte del
Canciller, desarrollare el Derecho de los contratos al margen del Common
Lato" *.
Hasta el caso Slade, la historia del Common Law en materia contractual se centra en los procedimientos y en la competencia que se atribuyen las Cortes para conocer de los pleitos en tomo a las prometes. Tal
perspectiva comienza a quedar obsoleta con la admisibilidad de la o*sumpsti, como accin contractual genrica. Ahora un Derecho de los
contratos podr ser propiamente elaborado, precisndose las condiciones
necesarias para que las promesas obliguen; los efectos que produce el
contrato; las consecuencias del incumplimiento; los criterios de interpretacin, etc. Si en e! Slade case nada se dice de todo esto, en los siglos
siguientes se avanzar, aunque lentamente y a trastabillones. Frente a
los numerosos escritos franceses consagradas por Pothier, en el siglo
XVIU, a los contratos, Blackstone en sus clebres "Comentarios" se ocupar ms que nada de la propiedad, del procedimiento y del Derecho
penal, dedicando apenas 2 8 paginas en total a los contratos. Habr que
esperar la Common Lato Procedure Act, de 1852, y la Judicaturt Act, de
1875, para que desaparezca dormitivamente el enfoque procesal y para
que los jueces y juristas atiendan el fondo de los problemas contractuales. Es asi que, a pesar que a veces se citan sentencias ms antiguas,
los grandes fallos del Common Law en materia contractual datan de los
ltimos ciento veinte aos, poca sta en que efectivamente se ha respetado la regla del precedente o de ta vinculacin del sentenciador por
el dictum de los fallos anteriores en casos semejantes. Del mismo modo,
en esta ltima etapa se editan importantes tratados dedicados a la contratacin **.
9

Los esfuerzos hechos en et siglo XX para codificar legislativamente

el Derecho de los contratos, no han prosperado. La Comisin Mixta de
las Leyes (Inglesa-Escocesa), constituida oficialmente en 1965, fracas
en la tarea de elaborar un Cdigo de los Contratos. Primero se retiraron
los escoceses, y luego los Ingleses decidieron que era previo a la codificacin decidir si los principios generales de los contratos debian ser
revisados. Esto no impide que, en los ltimos aos, se hayan dictado en
Gran Bretaa varias importantes leyes especiales sobre tpicos especficos de ta contratacin. En la preparacin de estas leyes ha intervenido
la Comisin precitada. Por ejemplo: The SuppUf of Coods Act de 1973;
The Fak i W m g Act del mismo ao; The Conrumer Credtt Act de 1974;
The Unfatr Contract Termt Act de 1977

* llen David, oh. cfr., en nota 81, pag. 48.

** V.gr.; Leake: Law of Contract, 1887; Sir Frederick Pollock: The
Principies of Contract. 1B76; Sir William Anson: Law of Contract, 1 e d , 1879.
** Dos observaciones sobre estas leyes. I ) EBas dan testimonio de ta
simbiosis que se viene operando entre el Derecho continental y el Derecho
Insular. Bajo la influencia del Cid Law, ya no es exacto sostener que el
Common Law sea un Derecho jurisprudencial L o es preferentemente; pero
no en tu integridad. De manera correlativa, ta influencia del precedente
o dictum de los Fallos, en los casos futuros, es hoy una realidad en Europa
continental. Ya no hay Universidad serla de Blgica, Francia o Alemania, por
ejemplo, en que te formen juristas tm un minucioso adiestramiento en el

LOS CONTRATOS (PAKTK CENKRAU

ss
15.

UN ASPECTO ESPECIALMENTE R E L E V A N T E
EN E L D E R E C H O INGLES D E LOS
CONTRATOS: LA CONSIDERATION

El contrato tiene en Derecho Ingles un profundo carcter for

mal y ello se materializa, ya sea a travs de lo que nosotros califi
camos babitualroente como formalidades contractuales, ya sea a
travs de una forma peculiar: la consideraton.
- Como dice el clebre autor britnico Sr Wliam Anson, la ley
inglesa slo reconoce dos tipos de contratos: the contract under
ueal and the simple contract. La regla general es el contrato comn.
La excepcin, el contrato bajo sello. El contrato comn (simple
contract o paral contract), necesita por fuerza una consideraton.
La voluntad desnuda o a secas de las partes jams es vinculante
por sola. Ni el consensualismo, ni su complemento, el principio
pacta sunt servando, han penetrado en el Derecho britnico de los
contratos. Si en otros lugares la aceptacin, concordante con la
oferta, puede bastar para que emerja un contrato, en el Common
Law es indispensable el formulismo peculiar de la consideration
para que baya contrato. La consideration, en los simple contract,
es el criterio que permite decidir cundo hay y cundo no hay con
trato,
Excepcionalmente hay contratos que no precisan consideration.
Son los contratos under seal, es decir, celebrados bajo sello o con
el sello de su autor. (Tngase presente que en Inglaterra no existen
los notarios). Estos contratos tienen valor exclusivamente en razn
del cumplimiento de la forma, que consiste en sellar el documento
o l pergamino que lo contiene.
La variedad o especie ms comn del contrato bajo sello se
denomina deed (o spectay). Debe escribirse o imprimirse en per
gamino o papel. En la actualidad, luego de le Property Act de 1925,
no basta que quien lo extienda lo selle; es ademas preciso que lo
firme. Esta ley de 1925 admiti el hecho sociolgico de una cierta
caducidad, o decadencia en el uso, de los sellos personales y de
manojo y oompremion de loe fallos de los tribunales. 2 ) Tafea leyes, en
especial las dos ltimas, estn destinada i a proteger al consumidor. En los
pases de economa social de mercado de Europa se advierte en la ltima
dcada un enrgico movimiento, en buena medida legislativo, para cautelar
los totsreaea de los consumidor*. Si la competencia debe ser Ubre y efectiva,
es preciso que sea leal y sana, y no un instrumento de abusos. El Presidente
Valery Ciscard d*Esta)g ha dicho que no hay que creer que la proteccin
del consumidor asa una medida social: no se le protege por ser dbil, sino
que en virtud de una exigencia intrnseca de la propia ley econmica de la
oferta y de La demanda y para que ata Logre un buen funckinamknto.

NOCIN DKL CONTRATO

59

los escudos de armas, exigiendo por ello el sucedneo moderno: la

firma. Pero en la prctica, demostrando la fuerza de tradiciones y
ceremoniales, habitualmente los leed se han seguido sellando o, al
menos, superponindose al documento un disco adhesivo en seal
de distintivo. Estos sellos, en forma de discos adhesivos, se compran en cualquier librera. Ellos son tambin de empleo muy frecuente en los Estados Unidos de Norteamrica, no slo en los
documentos notariales y atestados oficiales, sino que en documentos de carcter privado,
Cundo es indispensable que un contrato se celebre bajo sello?
El traspaso de la propiedad de la tierra habitualmente se hace de
esta manera. Lo mismo que los actos gratuitos; es as que una de
las aplicaciones ms frecuentes del contrato bafo sello se encuentra
en las donaciones para obras de caridad o beneficencia. Hasta la
dictacin del Corparate Bodes Contract Act de 1960, en los contratos de las personas jurdicas deba utilizarse el sello de la respectiva Corporacin. En fin, esta forma de contratacin suele utilizarse,
sin que la ley lo exija, como forma convencional, a fin de patentizar
o dar apariencia sensible a un determinado acto. O bien, a objeto
de soslayar los problemas de la consideration. Pues, como ya se
dijo, en materias de contratos bajo sello no opera esta nocin**.
Algo muy interesan te en la nocin britnica del contrato estriba en
una coincidencia conceptual con la nocin clsica romana del contractual
en ambos casos puede haber contrato sin acuerdo de voluntades. El contrato bajo sello es normalmente un acto unilateral: el emitente redacta
un escrito obligndose, bajo sello y/o firma, en favor de alguien que no
emite voluntad alguna. Es comprensible que para el jurista medio, formado en la tradicin continental del Cto Law, esta figura ms bien
parezca una expresin de la promesa unilateral como fuente de obligaciones, pero cuesta entender que un preclaro comparatista, como es R e n e
David, niegue el carcter contractual del contrato bajo sello**. Los
autores anglosajones jams han dudado de que el contrato bajo sello es
contrato, pues ellos, lo mismo que Laben y los jurisprudentes del Lazio,
cuando visualizan el contrato no piensan en el acto gentico, sino que en
la relacin jurdica ya formada.
Sobre la base de esta distincin (contrato como acto gentico de
constitucin de la relacin jurdica y como relacin jurdica ya constituida) me he atrevido a sostener que los contratos forzosos son contratos**. Algo muy valioso del contrato es el refinamiento de su tcnica,
** Cuando en los EE.UU. *e ha planteado la conveniencia de prescindir
de la comideration en los contratos so ha pnfmtirado la importancia del respeto de otras formalidades. Cfr. el trabajo de Blackmar en el vol. 46, pags.
38 y s., de la Michigan Law Review.
** Ob. ef., en nota 81, N 185.
** Cfr. sobre el contrato forxoao, to/ra N* 33,

ao

LOS CONT&ATOS (FAATC * * * M J

decantaos a travs de los siglos. Las reglas tcnicas del contrato, en

cuanto relacin Jurdica ya constituida, son de Las ms afinadas que exis
ten en el Derecho. No me sorprende, pues, que para lo* romanos las
relaciones derivadas de las guardas hayan sido contractuales, y que, ac
tualmente, para los britnicos sean contratos las promesas unilaterales
bajo sello. Asi, acuellas y stas quedan regidas por un conjunto norma
tivo claro y coherente. En cambio los efectos de las obligaciones pura
mente legales (corno las derivadas de las guardas chilenas), o fundadas
en la voluntad unilateral, todava carecen de un estatuto (uridico satis
factorio.
En cuanto a los orgenes de la consideraHon, se sitan a fines
del siglo XV. Al margen de la doctrina, son los jueces britnicos
quienes crean esta nocin; lo hacen en la necesidad de encontrar
et criterio que permita decidir cundo un contrato obliga y cundo,
en cambio, no va a recibir tutela fatdica. Ninguna especulacin
filosfica o de teora general sustenta esta creacin, sino que exclu
sivamente las exigencias prcticas del trafico jurdico; simples ra
zones utilitarias.
La consideration propia del simple contract se vincula con Ta
idea de sinalagma o de bitateralidad de los efectos. Los contratos
en que una sota parte se obliga, es decir, los contratos gratuitos
(la nocin del contrato real no existe en el Common Law), slo
valen si se otorgan bajo sello habitualmente como deed y en stos,
como ya sabemos, la consideration no juega rol alguno. nicamente
en los contratos que permiten un intercambio econmico aparece
la contideratotv como l a contrapartida", como un quid pro qvo
objetivo. Pero cuidado, la consideration es contrapartida y no equi
valente', la contrapartida de un Rolls-Royce pueden ser unos granos
de pimienta.
La consideration aparece histricamente y se mantiene como
nocin unitaria de carcter objetivo (siempre ajena a la causa-motivo
psicolgico de los pases del Civil Law) .
El dptico oferta -aceptacin es reemplazado en Derecho ingls
por un trptico: oferta-aceptacin^niieraion. La promesa hecha
por una persona de ejecutar una prestacin en favor de otra que
acepta, no vale sino en la medida que haya consideration.
La Idea-fuerza de la consideration es la idea de contrapartida
objetiva y slo concierne a la formacin del contrato, sin entrar en
fuego en el cumplimiento del mismo.
M

** Sobre las diversas perspectivas de la causa en el Cfotf Lato, y particu

larmente en Chile, mis una profundzacion sobre la consideration, cfr. nuestro
trabajo Causa y oonxtdentkm tn lo contrato, en Revista de Derecha y
Jinisprodeoda, tomo 7 8 , 1961, primera parte, pag*. 71 a 8 1 .

NOCIN DEL CONTRATO

61

Los autores definen la consideration

sobre La base de la decisin
judicial de 1875, en el caso Currie v. Mita: "La considerarfcm puede
consistir en un derecho, inters, provecho o beneficio de una parte, o en
un detrimento o prdida sufrida o asumida por la otra parte". Ventaba
dei demandado
o detrimento del
demandante.
Recientemente se ha criticado esa definicin, en razn de no dejar
en claro que la ventaja o el detrimento pueden situarse en el futuro. Por
ello hoy se prefiere la definicin de Pouock, en su obra sobre los contratos, definicin que cuenta con aceptacin jurisprudencial en la Cmara
de los Lores: contrapartida
entregada o prometida
al demandado por el
demandante.
De ah la distincin entre exeattory
y executed
consideration.
Hablase de executed
consideration
(presera consideration)
cuando la contrapartida fue suministrada por el demandante al momento de la celebracin del contrato. Erectttory consideration
(futura consideration),
en
cambio, es la contrapartida que se promete al nacer el contrato para su
pago ulterior.
No debe confundirse la executed consideration
con la past
consideration. Esta ltima es insuficiente. La past consideration
es una contrapartida que se ubica antes del momento de la celebracin del contrato.
La executed
consideration,
en cambio, supone que el demandante al
momento de la oferta o de la aceptacin cumple o efecta todo cuanto
le corresponde segn el contrato, de modo que la responsabilidad ulterior
queda integramente a cargo de la otra parte.
Si A salva a B de ahogarse y despus B promete a A una recompensa, aunque ste acepte no puede ejercer una accin contra B para
el pago. El salvamento no es consideration
suficiente, puesto que se sita
antes del contrato. La promesa de B es gratuita, no siendo jurdicamente
vinculante. As est esclarecido desde 1842 (caso Rascona o.
Thomas).
La privacin de tutela jurisdiccional a la past consideration
es chocante para nosotros, pero es una realidad. Otro ejemplo, fallado en 1951:
una dama mejora la casa en la cual vive con su marido y su suegra. Esta
ltima fallece. Los hermanos del marido le prometen a la cuada reembolsarte aproximadamente 500 libras por los trabajos efectuados en la
casa. Como las mejoras se efectuaron antes del convenio, la Corte rechaza
la accin de ta acreedora por ausencia de executed or executory
consideration, admitiendo la excepcin confession and aooidance:
el demandado reconoce la deuda, pero dice que no tiene valor.
Esta regla, en cuya virtud se repudia la past consideration,
paulatinamente se ha ido atenuando, con algunas excepciones. As, la consideration se presume en la letra de cambio. Adems, si en sta se expresa
una past consideration,
vale, y no slo en las relaciones {nidales entre
librador y aceptante, sino respecto a cualquier endosatario. De esta manera no hay difrendas, desde H punto de vista de ta provisin de fondos,
entre Common Law y Civil Law. Otra excepcin al sistema de la ineficada de ta past consideration,
sta de origen legal (Limtation
Act de
1939): la promesa contractual de pagar una deuda prescrita vale y da
accin.
La consideration,
por otro lado, no debe ser vaga. Los tribunales
exigen que est bien determinada. Si un padre le promete a tu hijo, miyor de edad, tomar a su cargo determinada deuda de ste, siempre que
l cese de disgustar lo con sus quejas de que no lo ha tratado tan bien

como ti sus hermanos, el compromiso no es vinculante jurdicamente, en

razn de la vaguedad de la eotuiderofion.
T o i i c a mente es indispensable una pretent or futura conttderaton
determinada. No es, empero, necesaria una consideration adecuada.
CoTutderatkm significa contrapartida, no equivalencia L a lesin enorme
es ajena al Common Law. E n numerosos fallos los jueces han dicho que
no les corresponde sopesar las prestaciones. E l siguiente caso fue resuelto
en 1933 (Wyatt o. KreUnger): un empleador escribe a su empleado
que debe dejar su trabajo y que en c-xnpensan le pagar una pensin
anual, mantenindole la libertad para que labore en lo que desee, salvo
en el comercio de la tana. E l trabajador acepta. Despus d e unos aos
demanda el cumplimiento forzado; el empresario se excepona (confettion and ovoidance); la promesa carecera d e efecto (void) por su
carcter gratuito. Los tribunales adrrtieron la accin, juzgando que hubo contiaertion: la promesa o contrapartida de no ejercer el comercio
de la lana.
Para ilustrar la idea de que basta una contrapartida, sin que se precise una equivalencia, dije que unos granos de pimienta son contidftion
de la obligacin de entregar un Rolls-Royce. No exager. E n Gran Bretaa, ta consideration puede ser inadecuada en grado extremo. T a n es
asi, que en Thomat o, Thomat el pago d e una libra esterlina al ao se
juzg contideration suficiente de! derecho a gozar d e una casa d e por

16.

E L CONTRATO EN E L D E R E C H O S O V I T I C O

Los juristas soviticos afirman, sin ambigedad, el carcter

instrumental del Derecho. Este es, para ellos, slo un medio o un
mecanismo al servido del llamado proceso histrico de construccin del comunismo. No aceptan el Derecho natural.
Sabemos que el marxismo supedita cuanto ocurre en la vida
social a lo econmico; toda superestructura estara condicionada por
una infraestructura econmica. E l rgimen sovitico practica el

* Georget Rouhette, en su ob. ctt., en nota 10, consagra los N - 198

a 217 al estudio de la nocin del contrato en el Common Law. En la pagina
600 asevera que "desde su primera edad, el Derecho ingles de los contratos
presenta un rasgo que oonservwi a b largo de toda su historia: ignora el
pacto desnudo". "La contideration es el corazn y el irodeo del contrato ingles".
El autor condbe el contrato ingles (salvo los contratos bajo sello) como
bargain; c o n un negocio objetivo celebrado por las partes. Este negocio
pertenece al mundo sentible y no al mundo sicolgico de las intenciones.
"Desde 1478, el Cfoef /turtos Brian declaraba que las intenciones del hombre
no deben ser indagadas, pues incluso el diablo las ignora". El criterio que
sirve para determinar ti se celebr el bergain y cual es su alcance, es el
criterio objetivo del hombre razonable (Imagen antropomrfka de la justicia).
Es decir, que las dudas sobre la existencia y/o sobre lo* efectos del contrato
las dilucida el jaez preguntndote como un hombre razonable habra entendido el intercambio oe voluntadas de k t partes.

colectivismo de los medios de produccin o propiedad estatal (y

cooperativa) de la tierra, de las minas, de las aguas, de los bosques,
de las fbricas e industrias, del transporte, de los bancos, de los
seguros, de las empresas agrcolas y comerciales, etc. Adems, la actividad econmica est rigurosamente estructurada en tomo a un
plan imperativo. Se habla, por ello, de una direccin planificada o
centralizada de la economa. Estos dos hitos fundamentales de la
vida en la U.R.S.S. (propiedad colectiva de los Instrumentos productivos y planes estatales imperativos a los que debe adecuarse la
actividad econmica) tienen, evidentemente, importancia decisiva
en la concepcin sovitica del contrato.
Luego del perodo Iniciado con la revolucin de octubre de
1917, tiene lugar la fase denominada Nueva Poltica Econmica
(1022 a 1927), que, a diferencia de la anterior, es prolfera en
novedades jurdicas: formacin de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas en 1922 y promulgacin de la Constitucin de 1924;
entrada en vigor de los nuevos cdigos civil, agrario, forestal,
minero, de la familia, veterinario, del trabajo, penal y de procedimientos. Paralelamente al Cdigo Civil ruso de 1922, se promulgaron los cdigos civiles de las dems repblicas soviticas. Despus de lo cual se inicia el perodo de los "planes", de ordinario
quinquenales o septenales, que tericamente debera durar basta
que termine la edificacin del comunismo.
El 8 de diciembre de 1961, el Soviet Supremo de la URSS
aprob la ley de Bases de la Legislacin Civil, la cual impone a
las quince repblicas federadas la elaboracin de nuevos cdigos
civiles, que vengan a refrendar la evolucin en la marcha hacia
el comunismo. As, por ejemplo, en los aos 1920, en los sectores
rurales predominaba la pequea produccin campesina, por lo cual
entonces se toler, bajo el control estatal, la actividad emprendedora privada. En cambio, ahora, la agricultura se ha estructurado de manera "ortodoxa", siendo desplazados de esa y de las
otras actividades productivas los empresarios privados o particulares.
En conformidad a la exposicin de los doctores en Ciencias
Jurdicas B ra rus, Fleishits y Jalfina", profesores los dos primeros,
las empresas estatales actan en el mundo econmico como personas
de Derecho Civil. A cada una de ellas se le asigna una parte
determinada de los bienes del Estado, que administra con relativa
autonoma, dentro de los lmites legales y de las tareas del plan.
* Acerca da la Bate* de la Legislacin

CMi de ta VRSS y de tai

fepblicat federadas, publicado, junto con el texto de la Ley de Bases de

1061, por Ediciones en Lenguas Estnuijeraa, Zubovsld Buhar 21, Mosc, sin
fecha, paga. 73 a 126.

64

LOS COMrBATOS (PASTE GENERAL)

Son tambin personas jurdicas los koljoses y otras cooperativas, las

cuales, junto con las empresas estatales, constituyen las organizaciones econmicas sujetos de los contratos que permitirn el cumplimiento del plan. Por otro lado, los ciudadanos tambin pueden
ser sujetos de los contratos, en cuanto dispongan de sus ingresos
provenientes del trabajo o de su propiedad personal sobre "los
objetos de uso", a fin de satisfacer sus necesidades materiales, y
culturales, por ejemplo, comprando artculos a las empresas comerciales del Estado o a las cooperativas, alquilando viviendas, etc.*.
1

Si bien las obligaciones pueden surgir de numerosas fuentes" ,

la causa ms importante y ms difundida es el contrato o "acuerdo
con la voluntad de sus participantes".
Segn el articulo 34 de la Ley de Bases, "se considera concluido
un contrato, cuando las partes han llegado a un acuerdo en la
forma requerida en cada caso en todas sus clusulas esenciales...
El contenido del contrato concertado sobre la base de una tarea del
plan debe concordar con esa tarea".
Las discrepancias que surgen entre las partes, a propsito de
la celebracin de un contrato necesario para concretar el plan, se
dilucidan en sede arbitral. Refirindose a la justicia arbitral, los
autores antes citados dicen: "Durante los ltimos anos, en la URSS,
las organizaciones sociales participan cada vez ms en la administracin de justicia. En deterrninados casos es posible resolver pleitos
civiles en dichas organizaciones. Por ejemplo, las organizaciones

** Los primeros artculos de la Ley de Bates, promulgada en 1961 por

L. Brexhoev, disponen: Artculo 1 "La legislacin civil sovitica regula las
relaciones patrlrrrardalet (y las relaciones personales no materiales, vinculadas
a ellas), a fin de crear la bate material y tcnica del comunismo y satisfacer
con plenitud cada vez mayor las necesidades materiales y espirituales de km
ciudadano*. E) fundamento de lat relacione* patrimoniales en la sociedad
sovitica son el sistema tocia lista de economa y la propiedad socialista sobre
k a medio* e instrumentos de produccin. La vida econmica de la URSS la
determina y orienta el plan estatal de la economa nadera!".
Articulo 2 "La legislacin civil sovitica regula las relacione* sealadas
en el articulo 1 de las presentes Bases: de las organizaciones estatales,
cooperativas y sociales entre tf; de los dudadanot con lat organiza dones
atatale, cooperativas y sociales; de los dudadanot entre t i . . . La legislacin dvil de la URSS y de las repblfcas federadas no se plica a b s relacSonea patrimoniales basadas en la dependencia administrativa de una parte
a la otra, como tampoco a las relaciones tributarias y presupuestarias".
** La* fuentes de las obligaciones lat seala el articulo 4 de la Ley de
Bajea bajo el epgrafe: "causas del surgimiento de los derechos y obligadonea civiles", y son: transacciones (incluyen los contratos); acto* administrativos
(tociuklot actos de rjUnlftcactn); creacin de obras cientficas, terarias y
de arta; dao o perjuicio ocasionado a otro; acumulacin de bienes sin
fundamento; otros actos de los ciudadanos y de lat organizaciones; y hechos
que segn la ley acarreen consecuenclat Juridico-civiles.

NOCIN DKL CONTRATO

65

sindicales en las empresas examinan las reclamaciones de los trabajadores de las mismas relativas a la indemnizacin del dao
causado a la vida y a la salud de los operarios por los accidentes
de la produccin.., Los tribunales de camarades estn facultados
para resolver pequeos litigios patrimoniales" *.
La ley sovitica limita de antemano la responsabilidad por el
inadecuado cumplimiento de las obligaciones de los bancos, de los
transportistas y de otras organizaciones estatales, tarando las indemnizaciones en una determinada cantidad, no obstante que los
daos del cocontratante sean mayores.
"El derecho sovitico establece el principio del cumplimiento
real de las obligaciones. Esto significa que el pago de lo previsto
en la clusula de sancin pecuniaria para el caso de demora o de
otro cumplimiento indebido de la obligacin, y el resarcimiento
de los daos y perjuicios, no eximen al deudor del cumplimiento
de la obligacin en especie, Esto lo determinan las condicione
intrnsecas de la economa planificada, en la cual el pago de la
cantidad pecuniaria no puede servir de equivalente del cumplimiento debido de los actos requeridos. El deudor puede ser eximido
del cumplimiento de la obligacin en especie, si la tarea del plan en
que se basa la obligacin ha perdido vigor (esto se refiere a las
relaciones entre las organizaciones socialistas). Por regla general,
los actos de planificacin, sobre cuya base se celebran los contratos
y surgen directamente las obligaciones, rigen durante el ao en
que fueron publicados. Al expirar dicho plazo, se extingue asimismo
la obligacin del deudor de cumplir la obligacin en especie"".
"Las obligaciones, por lo general, son cumplidas por las partes.
Sin embargo, en la prctica se dan casos en que los ejecutores
directos son terceras personas. Motivo de tales relaciones puede
ser el contrato correspondiente, la subordinacin administrativa del
ejecutor directo a una de las partes en la obligacin, asi como las
reglas respectivas. Por ejemplo, un proveedor (una oficina de abas-

** Aunque mi nimo al redactar este nmero era describir oon parquedad y sin comentarios crticos personales, al menos dejar expresa constancia
de mi disgusto frente a esta deformacin de la administracin de justicia y,
ms en general, de mi total discrepancia con los juristas soviticos. De una
visita del cocroo* profundamente equivocada, tenia que resultar un Derecho
"instrumentar que en sus planteamientos y/o en tus efectos concretoi continuamente me causa desazn. Esto es, por ejemplo, lo que me ocurre al revisar
los dos prrafos que siguen en el texto, sobre restriccin del monto de la
indemnizacin por incumplimiento del centrato; y sobre el llamado cumplimiento
real de las obligaciones, que se traduce en un enriquecimiento injusto para el
demandante.
*> Ob. et., en nota 80, pg. 93.

66

LOS CONTRATOS (PARTE CKttlftAU

tecniento) tiene un contrato con un consumidor (una fbrica de

maquinaria) para suministrarle metaL Este proveedor tiene a su
vez un contrato con una planta metalrgica, por el que le compra
su produccin. En cumplimiento de su contrato con el consumidor,
la oficina de abastecimiento da orden a la planta metalrgica de
enviar a la fbrica de maquinaria la cantidad correspondiente de
m e t a l D e esta manera la oficina de abastecimiento es una parte
segn el contrato, pero el ejecutor directo del contrato es la planta
metalrgica. La ley establece para estos casos que la responsabilidad por el cumplimiento indebido de la obligacin incumbe a la
parte que el contrato seale. Sin embargo, la legislacin de la
URSS y de las repblicas federadas pueden prever casos en que
esa responsabilidad recaiga sobre el ejecutor directo. Verbigracia,
por el suministro de produccin de calidad indebida en el caso que
examinamos, la responsabilidad incumbe, por regla general, al
ejecutor directo. Dicha regla tiende a elevar la responsabilidad de
las empresas en cuanto a la calidad de su produccin"
.
n

En materia de contrato* en particular, el Titulo IH de la Ley de

Bases de la Legislacin Civil, de 1961, contempla numerosas normas
especiales sobre compraventa, suministro, compra estatal de productos
agropecuarios a los koljoses y tovfot&s, arrendamiento de bienes, arrendamiento de viviendas, trabajos por contrata, construccin de obras
^ ^ f . transporte y seguros.
El contrato de compraventa principalmente te utiliza en d comercio
al por menor. En cambio, en las relaciones comerciales al por mayor y
en los abastecimientos industrales entre empresas estatales, el contrato
de suministro reemplaza a la compraventa. En omformidad al articulo

** Ob, cU., en nota 93, pgs. 94 y 95. Cabe advertir que tanto en el
Civil Law, como en el Common Law, existen diferente initJtuciooei citica*
que podran Ueva a iguala rVaultado* para el acreedor, sm que aea menester
recurrir a h ejecucin dtrwcta d*l contrato'por
un tareero, que, entre otros
ipoonvenimlea, da al traste con el principio del efecto relativo del contrato
(privUy of contract en el Common Loto). Corno ejemplos de dichas mttitucones pueden inerxonarse la novacin, la cesin de crditos, la cesin de
contrato, el mandato, y sobre todo el subcontrato. Sobre este ltimo ver infra
N* 36. Adems, en el Ctcil Law y en el Common Law lo* contrato* de tumlnistro* de intuinos a la industria normalmente prosiguen celebrndose en el
marco de la autonoma de la voluntad, cea amplia o total libertad contractual, pos lo cual, a diferencia de lo que acontece en una economa rgida cerno
la sovitica, es inconcebible que el legislador sea quien beternomanente estab l e r a la persona responsable, en caso de " " T ' * " ' f de una operacin
contractual a tres bandas.
l

** Al lector interesado en las relaciooe* econmica* que jurdicamente

a* ectnkcturan mediante cadenas de contratos o contrato* tateroonectadot o
congroa, le sugerimos el excelente libro de Beraard Teyasie: La* Group** di
CorttraU, L.C.D.J,, Pars, 1975. Cfr.. adems, infra N* 36, lo expuesto sobre
el tuboontreto.

40 do i* Ley de Base*, Us entidades artatalca, cooperativa* y sodalet

venden las mercancas con arreglo a los precios fijados por el Estado,
salvo que la ley federal o la legislacin interna de cada Repblica disponga lo contraro. Losfcofyose*venden los sobrantes de la produccin
agropecuaria no comprados por el Estado, y los ciudadanos sus bienes,
segn los precios fijados por acuerdo de las partes.
El contrato de suministro es la forma jurdica mas importante en
las actividades de produccin y distribucin de bienes. Slo pueden
celebrarlo las organizaciones socialistas y, por regla general corresponde
a la consecuencia necesaria de un acto previo de planificacin de la
produccin industrial o de la distribucin (acto imperativo para ambas
partes). Es as que el articulo 44 de la Ley de Bases dice que "por el
contrato de suministro, la entidad proveedora se obliga a trasmitir en
plazos determinados o en un solo plazo al cliente, una produccin determinada de acuerdo con el plan de distribucin de la misma, obligatorio
para ambas entidades. El luministro de la produccin sin conclusin de
contrato se efecta nicamente en los casos establecidos por el Consejo
de Ministros de la URSS o por el Consejo de Ministros de la Repblica
federada*.
El contrato de compra de productos agropecuarios es el mecanismo
de compra estatal a los holfomt y tovfote*. Los contratos se celebran en
funcin de los planes imperativos de compra por el Estado. La Ley de
Rases fija slo algunas lneas generales de estos contratos (artculos 51
y 5 2 ) , cuya regulacin se encuentra preestablecida en los formularios
que contienen los contratos tipos de compra aprobados en la forma establecida por el Consejo de Ministros de la URSS,
Tampoco el arrendamiento de bienes, en general, es objeto de una
reglamentacin exhaustiva en la Ley de Bases. A un jurista del Civil Law
le sorprende que el articulo 5 3 disponga que "el arrendatario esta obligado a satisfacer oportunamente el pago por el usufructo de los bienes",
puesto que, no obstante el parecido entre las posiciones jurdicas del
arrendatario y del usufructuario, en nuestros pases aquel slo dispone
de derechos personales, mientras que ste es titular de un derecho real.
Pero el arrendamiento de viviendas si que es objeto de tratamiento
pormenorizado en la Ley de Bases. El fondo de viviendas, en las ciudades y poblaciones obreras, es propiedad del Estado. En el campo y
en las ciudades pequeas, hay casas que pertenecen a los ciudadanos
en propiedad personal. Las normas de la Ley de Bases procuran obtener
el mejor aprovechamiento de las habitaciones disponibles, que siguen
siendo insuficientes para satisfacer las necesidades de la poblacin. El
burocrtico articulo 5 6 de la ley en comentario prescribe: "El otorgamiento de viviendas en casas pertenecientes a los Soviets locales de
diputados de los trabajadores se efecta por el Comit Ejecutivo del
Soviet local, con la participacin de los representantes de las organizaciones sociales, y en las casas que pertenecen a las entidades estatales,
cooperativas y sociales, por resolucin conjunta de la direccin y del
comit sindica] fabril o de la institucin respectiva, confirmada por el
Comit Ejecutivo de! Soviet... A la par con el arrendatario, los miembros de su familia que viven con l adquieren los derechos y contraen
las obligaciones que se derivan del contrato de arrendamiento . El arrendatario goza de! derecho a la renovacin del contrato, luego del vencimiento del plazo convenido. Este derecho existe, aunque la casa pertenezca en propiedad personal al arrendador, salvo que se hubiese pactado

LOS CONTRATOS (PAITE, CENEKAU

68

U obligacin de desalojo, en un contrato de locacin que no exceda de

un ao, o que el tribunal establezca que el propietario y su familia
necesitan el inmueble para su uso personal (art. 5 6 ) . "La legislacin de
las repblicas federadas puede prever la posibilidad de incautacin, por
sentencia judicial, de la superficie til excedente en forma de habitacin
independiente aislada. En estos casos, la norma de superficie habitable
no puede ser inferior a nueve metros cuadrados por persona" (art 5 9 ) .
La Ley de fiases seala los motivos o causales de desahucio judicial del
arrendatario.
Respecto al contrato de transporte son pertinentes los artculos 72
a 77 de la Ley de Bases. Las relaciones jurdicas vinculadas con el
acarreo estn reguladas en detalle en los diversos cdigos y leyes de la
URSS relativos al transporte: Estatuto de Ferrocarriles, Estatuto de Transporte Fluvial y Marin, Cdigo de Navegacin Mercante y Cdigo
Aereo. "En las Bases se establecen nicamente algunos preceptos de
principio, en particular el carcter planificado de los transportes de cargas,
la responsabilidad del transportista por el extravo, la falta de peso y el
deterioro de la carga o el equipaje, la responsabilidad en cuanto a ta
observancia de los plazos de entrega de la carga, el equipaje, etc. En
las Bases te establece un sistema nico de presentacin de reclamaciones
de los clientes a las organizaciones de transporte. Esto significa que
antes de presentar al transportista la demanda derivada del transporte,
es obligatorio hacerle las reclamaciones oportunas. Si la reclamacin es
desestimada o la respuesta no te recibe dentro del plazo triado, el demandante tiene derecho a presentar una demanda ante el tribunal ordinario
o arbirxaT
El contrato de seguro puede ser obligatorio o facultativo, de acuerdo
con los artculos 76 y siguientes de la Ley de Bases. El asegurador es.
en todo caso, una organizacin estatal especial {Gosstraj), Entre los
seguros obligatorios figuran el seguro de los bienes de los koifotes contra
riesgos de incendio y otras calamidades; el seguro de las cosechas contri
riesgos kiherentes a la actividad agropecuaria, corno granizo, tormenta,
inundacin, helada; el del ganado contra la epizootia; el de los barcos
pesqueros, etc. Las reglas del seguro se aprueban en la forma establecida
por el Consejo de Ministros de la U R S S .
101

i** Oh. ct., en nota 93, pg. 105.

Para mayores detalles sobre el contrato en la Unin de Repblica*
Soda lista i Sovitica*, cfr.: la obra de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lenirjgrad titulada Derecho CkA Sovitico (principios
generales,
la propiedad socialista, la personalidad jurdica, el contrato), traducida al casteao por el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico Imprenta Universitaria, Mxico, 1960. Hctor Masnatta:
El contrato en el Derecho Sovitico. Editorial Abdedo-Perrot, Buenos Aires.
1902. Jacque* Blico: Le Drot SovUtique. Pretaes U niversitaires de France.
Paria, 1967. Base Elkchevitch: Le drot contractust dam le tytteme du drott
tovitiaue, en Revista Trimestral de Derecho CM, Pars, 1938, pgs. 403 y a
Pfriiippe Malaurie: L'ordre pubtlc et le control (Estudio de Derecho civil
oocnparado en Francia, Inglaterra y URSS). Ediciones Matct-Braine, Reimt,
1953. Y muy especialmente: Rene David y John Hazard: Le Drot tovitiqu.
tocos, L.G.D.J, Pars, 1954, en particular el capitulo 2 del tomo IL en el
coa! el p-oceau de la Universidad de Colombia, John Hazard, analiza el tema
rJarrificactn y Contrato*.
1 0 1

SEGUNDA

PARTE

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS
CONTRACTUALES

17.

GENERALIDADES

Luego de definir el contrato en el artculo 1438, el Cdigo

Civil chileno clasifica los contratos en unilaterales y bilaterales; en
gratuitos y onerosos, y estos ltimos en conmutativos y aleatorios;
en principales y accesorios; en reales, solemnes y consensales. En
el primer capitulo de esta Segunda Parte se estudiaran tales clasi
ficaciones.
Algunos autores piensan que es impropio de un Cdigo o de
una ley emitir definiciones y formular clasificaciones, ya que seme
jante tarea correspondera exclusivamente a la doctrina y no al
legislador. Este ltimo debera limitarse a dictar normas o preceptos
que manden, prohiban o permitan. Discrepamos de semejante puris
mo tcnico. Un Cdigo es un mecanismo fundamental en la orga
nizacin del Derecho de una nacin, y si de organizar se trata, no
se divisa el motivo en cuya virtud el legislador tendra que abste
nerse de establecer criterios rectores o conceptos y categoras
fundamentales. Pero es obvio que las clasificaciones legales rara
vez sern exhaustivas, pues la realidad socioeconmica y cultural
es mucho mas dinmica y compleja que las fijaciones efectuadas
por el legislador. De este modo, fuera de las clasificaciones de los
contratos antes mencionadas, hay otras bastante relevantes, que la
doctrina ha ido decantando y a las cuales pasaremos revista en
el segundo captulo: contratos tpicos y atpicos; contratos de ejecu
cin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto sucesivo; contratos
individuales y colectivos; contratos libremente discutidos y con
tratos por adhesin; contratos preparatorios y definitivos.
Por otra parte existen numerosas y heterogneas categoras
contractuales, que no corresponden necesariamente a clasificaciones
(caracterizadas stas por dicotomas, bifurcaciones, oposiciones).

72

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

E l anlisis de las principales categoras contractuales se efectuara

en el tercer capitulo de esta Segunda Parte, distinguiendo: el con
trato dirigido; el contrato forzoso o impuesto; el contrato tipo; el
contrato ley; -el lubcontrato; el autocontrato; el contrato por per
sona a nombrar, y el contrato por cuenta de quien corresponda.
La formulacin de clasificaciones y de categoras contractuales
responde al deseo de sistematizar la realidad, agrupando los fen
menos empricos segn criterios de uniformidad, todo lo cual es
natural en cualquier actividad cientfica, lo mismo que en las dis
ciplinas que, sin aspirar a un rango propiamente cientfico, presu
ponen en sus cultores una cierta metodologa y el trabajo riguroso.
E l inters de reunir las figuras de la prctica, en clasificaciones
y categoras contractuales, reside en la posibilidad de aplicar exi
gencias, principios o reglas particulares a cada grupo, con exclusin
de los restantes. As, por ejemplo, las instituciones denominadas
condicin resolutoria tacita y excepcin de contrato no cumplido
son caractersticas de los contratos bilaterales, sin que, por lo tanto,
operen respecto de los contratos unilaterales.
Pero un mismo contrato determinado puede ubicarse en dis
tintas clasificaciones, ya que estas no son excluyentes. As, por
ejemplo, tomando los grupos contractuales de los artculos 1439 a
1443 del Cdigo Civil, el contrato de arrendamiento o locacin
simultneamente pueden calificarse como bilateral, oneroso, con
mutativo, principal y consensa!

CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

FORMULADAS POR EL CDIGO CIVIL
CHILENO

18.

CONTRATOS UNILATERALES Y B I L A T E R A L E S

Segn el Artculo 1439, 'el contrato es unilateral cuando una

de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin
alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan reci
procamente'*. D e manera que los contratos reciben la denominacin
de unilaterales o bilaterales segn que impongan obligacin ( e s ) a
una sola de las partes o a ambas partes. L o que no debe confun
dirse con la principal clasificacin de los actos jurdicos, segn la
cual stos son unilaterales o bilaterales en atencin al nmero de
manifestaciones de voluntad que concurren a la formacin del acto:
si basta la voluntad de una persona, el acto jurdico es unilateral
(v. gr., el testamento, la renuncia de la prescripcin, el abandono de
sus bienes que hace e! cnyuge sobreviviente para llevar porcin
conyugal ntegra); si por lo menos dos voluntades opuestas son
necesarias, el acto jurdico es bilateral, tambin denominado con
vencin por la doctrina nacional (v.gr., cualquier contrato, la nova
cin, el pago, la tradicin).
En otras palabras, todo contrato, desde el momento que es un
acuerdo de voluntades, constituye un acto jurdico bilateral; pero
desde otro punto de vista (no ya el de las voluntades necesarias,
sino que el de las obligaciones resultantes) el contrato puede ser
unilateral o bilateral. Al contrato bilateral tambin se l llama con
trato smiagrnrico .
1<a

1 0 8

Al parecer para evitar confusiones, por el doble empleo de la mitro*

terminologa ("unilateral" y "bilateral" aplicados, por un lado, a los actos
jurdicos en general y, por el otro, a los contratos en particular}, el Cdigo
Civil italiano de 1942 evita hablar de contratos uni y bilaterales, clasificn
dolo, en cambio, como contratos con prestacin a cargo de una de las partes
y contratos con prestaciones reciproca*.

LOS

74

C O N T R A T O S

( P A R T S

G E N E R A D

En el contrato uruktejal no obstante requerirse d e l consen

timiento o voluntad de ambas partes, una sola de ellas resulta
obligada,. Esa parte asume el rol de deudora, y la otra, el de acree
dora. Ejemplos de esta figura son el depsito, el comodato, el
mutuo y la prenda (contratos que al mismo tiempo son contratos
reales); tambin la donacin sin cargas y la fianza.
En el contrato bilateral o sinakgmtico ambas partes resultan
i ^ p r m r n > T T f t ~ f t h T l g a ' i a ^ El contrato genera obligaciones contra
puestas, de tal modo que cada parte es deudora y acreedora de la
otra. Ejemplos: la compraventa, el arrendamiento, el mandato.
En el contrato propiamente bilateral o sinalagmtico perfecto,
todas las obligaciones surgen en el mismo instante, a saber: en el
del perfeccionamiento del contrato por la formacin del consenti
miento (o en el del cumplimiento de las solemnidades od solemnitatem, si stas son exigidas por el legislador). Dichas obligaciones
no se limitan a yuxtaponerse una(s) a la otra(s), sino que son
interdependientes.
Esta peculiaridad reviste enorme importancia,
sirviendo de fundamento a los llamados efectos particulares "de los
contratos bilaterales: los sucesos que afectan las'obligaciones de
una de las partes repercuten, lgicamente, sobre el destino de las
obligaciones correlativas de la otra. La irttArdApetndenrift de las
objljfflrfrcnfti, pfw lo i T " t " ,
flgTta
en la gnesis del contrato;
por el contrario, opera durante la fase de cumplimiento'.bstanla
total extincin d e l COTtrato,
Son, justamente, los eiectos^partculares de k a contratos bateralet los que canfieren trascendencia a esta clasificacin. Entre
ellos deben destacarse, sin perjuicio del anlisis ulterior que se har
de .cada uno, la exctpcijxjk cxmtTat na cumplido, cuya base legal
se halla en el articula 1552>rjel Cdigo Civil, en virtud del cual el
d a n a n d a d o j u e d e negarse.a_cumplirJa_prestfld^^
ponde, mientras el demandante- no-cumpla-jQ no fi principio a. la
ejecucin j l e . la obligacin'que, a su tumo, el contrato ha puesto
a su cargo; la resolucin por inejecucin, que, sobre la base de la
condicin resolutoria tdta establecida por el articulo 1489, permite
al acreedor solidtar la resolurin del contrato con indemnizadn
de los perjuidos, si el deudor se encuentra en mora de cumplir; la
teora de los riesgos, respecto a la cual los textos fundamentales son
los artculos 1550 y 1820, que determinan la suerte que corre la
obligacin de uno de los contratantes, cuando la obligacin corre
lativa de la contraparte se extingue por imposibilidad de ejecucin,
en razn de un caso fortuito o fuerza mayor * .
L

1 B

U t

** En la quinta parte de este libro, N- 90 y f . , se tratar sobra los

erectos particulares de los contratos bilaterales.
m

c x A s m c & a o N B s

r catxcobias ootrnucruAiJU

75.

Deben, adems, mencionarse entre los efectos particulares de

los contratos bilaterales: la cesin del contrato, o transferencia entre
vivos que uno de [os contratantes hace a un tercero del conjunto
de sus crditos y dbitos derivados de un contrato deterrninado;
y la revisin y la. resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida,
remedios judiciales al problema que corrientemente se designa bajo
el nombre de teora de la imprevisin. Esta teora, aunque genuimente debera identificarse como una vicisitud de los contratos
onerosos, de ordinario opera respecto de los contratos onerosos
bilaterales *V
1

19.

CONTRATOS SINALAGMTICOS I M P E R F E C T O S

Se ha denominado contratos sinalagmticos imperfectos a

aquellos que nacen como contratos unilaterales; o sea, poniendo
obligaciones a cargo de una sola, de- las partes, pero a propsito
de los cuales ulteriormente emerge obligacin para la parte que
originalmente estaba dispensada. As ocurre, por ejemplo, en el
depsito y en el comodato, que siendo al momento de su nacimiento
unilaterales, pues slo resulta obligado el depositario o el comodatario, quien debe restituir o devolver la cosa recibida, pueden a
posteriori, dar lugar a una obligacin para el depositante o para el
comodante, obligacin que consistir en reembolsar a la contraparte
los gastos de conservacin de la cosa en que pudiere haber incurrido, o en indemnizarle los perjuicios que la mala calidad del
objeto le hubiera irrogado (arts. 2235, 2191 y 2192. En cuanto al
contrato de mutuo, artculo 2203, todos del Cdigo Civil). .
La terminologa "sinalagmtico o bilateral imperfecto" nos
parece inconveniente para referirse a estos contratos. Ta] expresin
da la idea de que estaramos, al fin de cuentas, frente a contratos
bilaterales, lo que es inexacto. En efecto, es en el momento de su
nacimiento o formacin cuando un contrato pasa a revestir el carcter de unilateral o bilateral. .Tratndose del contrato unilateral,
ste no pierde tal calificativo si por eventos sobrevinientes llega a
quedar obligada la parte que inidalrnente no lo estaba. La nuevo
obligacin no deriva del contrato, sino que de la ley, siendo inde-

'** En el Derecho comparado, el contrato bilateral suele implicar una

exigencia formal ad probationem:
la extensin de tantos ejemplares de la
coa vencin, cuantas sean las partes con intereses distintos. Tal es el caso de
los articulo* 1021 y i del Cdigo Civil argentino. Sobre la cesin de contrato, tnfra N* 36. Sobra la revisin y resolucin, infra N"- 48 y 4t.

76
pendiente (y no interdependiente como acontece en el contrato
bilateral) de la otra obligacin. De consiguiente, el contrato sinalagmtico imperfecto es un contrato unilateral, en el que no tienen
lugar, por lo mismo, los efectos particulares de los contratos bilaterales sealados en el nmero precedente. Se ha pretendido, invocando el buen sentido, que al menos sera aplicable por analoga la
excepcin de contrato no cumplido al contrato sinalagmtico imperfecto. Lo que no es convincente, mxime si se considera que para
gflrpnH^pr el cumplimiento de las obbgaciones sobrevenidas, el
Cdigo Ovil ha concedido al acreedor un instrumento muy eficaz:
el derecho legal de retencin (artculos 2193 y 2234) que, aunque
parecido a la exceptio non adimpleti contractus, especficamente
configura una regla o institucin autnoma.

20.

CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS

Aunque no estemos aqu en presencia de una clasificacin de

los contratos formulada por el Cdigo Civil chileno, ste parece el
lugar ms adecuado para referirnos al contrato plurilateral, sobre
todo en razn de que es posible asimilarlo al contrato bilateral
Denomnanse contratos plurilaterales, asociativos o de organizacin/ aquellos que provienen de la manifestacin de voluntad de
mas de dos partes, todas las cuates resultan obligadas" en vistas
de un objetivo comn."Este concepto se ha colegido del articulo
1420 del Cdigo Civil italiano: son plurilateral es los contratos con
ms de dos partes, en los que las prestaciones de cada una de ellas
van dirigidas a la consecucin de un fin comn.
La multiplicidad subjetiva es respecto al contrato plurilateral
especifico de que se trate por ejemplo, el contrato de sociedad,
sobre el cual se razona habitualmente cuando se toca este tema
un elemento accidental, ya que el contrato se concibe, sin problemas,
vinculando exclusivamente a dos partes que se obligan; es decir,
como contrato bilateral. Dicho de Otra manera! no habra diferencia
cualitativa, sino que meramente cuantitativa, entre contrato bilateral
y contrato plurilateral, por lo que, en definitiva, sin perjuicio de
ciertos rasgos distintivos, el contrato plurilateral sera una especie
de contrato bilateral. Este parecera ser el esquema ms conveniente
en nuestro pas, desde un punto de vista estrictamente dogmtico,
para el anlisis de la sociedad, considerada por la legislacin como
un contrato (artculos 2053 del Cdigo Civil y 349 del Cdigo de
Comercio).

En cuanto a los rasgos distintivos, siguiendo en parte a Tulio

Ascarelli , se indican a continuacin algunas diferencias doctrinarias entre contratos bilaterales y piurilatorales:
1M

a ) En los primeros surgen obligaciones correlativas para las

partes; en los segundos, cada parte adquiere derechos y obligaciones
respecto a todos los dems.
b ) En lo* hiUreralp-s, lo vicios del consentimiento acarrean
la nulidad ^ 1 n^tp Jurdico: en los pluraterales, el error, la fuerza
o el dolo que sufre un contratante se traduce en la ineficacia de su
concurso ai acto jurdico, pero el contrato mantiene validez en la
medida que las otras partes puedan lograr la finalidad en vista
de Ta" cual M ha contratado. Eu general, conformo la logia
lacin italiana (artculos 1420, 1446, 1459 y 1466 del Cdigo Civil),
las causales de nulidad absoluta, de nulidad relativa o anulabilidad,
de resolucin o de imposibilidad de ejecucin que generan la
invalidez o ineficacia de los contratos bilaterales, en principio slo
acarrearan, en materia de contratos pluraterales, la desvinculacin
al acto de aquella parte en la cual incidan las respectivas vicisitudes, subsistiendo el contrato entre las partes restantes.
c ) Los bilaterales, en principio, estn limitados a las partes
originarias; los phirilaterales admiten el ingreso de nuevas partes
o el retiro de las iniciales.
d ) Los bilaterales_jueden extinguirse tan pronto nacen, por
el cumplimiento de las prestaciones, o ser de fijrtr" '' n diferida
ua lecha relativamente vecina a la de su celebracin; los plurilatealts general!, en cambio, una situacin econmica y jurdica
estable, destinada a perdurar durante muebo tiempo Ksto mismo"
exige especial preocupacin por la administracin, disolucin y
liquidacin de los contratos asociativos.
f

Hasta la fecha, la ley chilena no se ha referido al grupo de los

contratos pluraterales y la doctrina nacional ha soslayado, casi
por completo, la figura en examen. Ante tales antecedentes, no es
fcil adoptar una posicin clara sobre el particular. En defecto
de un mayor anlisis, dejaremos al menos sealada la tesis de
Francisco Messineo que pasamos a sintetizar.
Messmeo, repudiando los nuevos textos del Cdigo Civil de su
pas, rechaza el carcter contractual del negocio jurdico plurilateral en general, y de la sociedad, en particular. Segn el, el

LOI CONTRATOS (PARTE GENERAL)

78

negocio jurdico plurilateral es parte de la categora denominada

"acto colectivo", en el cual las voluntades corren de modo paralelo,
son de idntico contenido y, usando una metfora, deben sumarse,
puesto que tienden a satisfacer intereses coincidentes. Lejos de tal
homogeneidad, el contrato, en cambio,, se caracteriza por su hetero
geneidad: tas voluntades, destinadas a satisfacer intereses contra
puestos o, al menos, no coincidentes, se cruzan produciendo efectos
distintos para cada parte. Agrega el maestro italiano, ejemplificando
con la sociedad, que como en esta figura todas las partes se obligan
a realizar aportes con un fin comn, cual es el de repartirse las
utilidades (o las prdidas) que deriven, las voluntades concurrentes
tienen cualitativamente idntico contenido, por lo que no puede
calificrsela como un contrato, del momento que ste se caracteriza
por la disparidad del contenido de las voluntades: cada parte
quiere en el contrato algo diverso de lo que quiere la otra. Desde
el ponto de vista funcional, Messineo opina que el contrato est
destinado a la composicin o armonizacin de intereses particulares,
iniciahnente no coincidentes; el contrato es el instrumento que per
mite la combinacin de tales intereses, de manera que cada cual
pueda encontrar su satisfaccin. Nada de esto ocurre en los negocios
asociativos
.
1 0 1

21.

CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS

En conformidad al artculo 1440 del Cdigo Civil chileno, "l

contrato es gratuito o de beneficencia cuando sdb tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y
oneroso, cuando tiene por objeto la utidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno a beneficio del otro'.
L o que permite clasificar a los contratos en gratuitos y en
onerosos es un criterio econmico. Esta sencilla afirmacin, con no
poca frecuencia ha sido olvidada por los autores, quienes han genet

Messineo: Doctrina general del contrato, traduccin ti castellano,

Buenos Aires, 1948. Tomo 1, pigs. 34, 64, 78 y T .
E a sentido diverso, el autos chileno Jubo Olavarrla, en su Manual
Derecho Comercial, tomo 2, 2* ed.. Editorial Jurdica de Chile, 1858,
174, expresa: Las partes que forman el contrato pluruateral o de organlaadoa "estn n f * * T por Intereses contrapuestos, como ocurre con los
ocios que deben llegar a un acuerdo para definir su posicin reciproca dentro
de la sociedad, pues cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino frente
a todos los dems, pera al mismo tiempo estn animadas por una finalidad
eosnon, que permita la conjundo de sus voluntades".
de

CLASIFICACIONES T CATEGORAS CXJNT1UCTUALES

79

rado malentendidos, en especia] al superponer la clasificacin del

artculo 1440 con la del artculo anterior, que distingue entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo cual ha derivado el error
consistente en asimilar el contrato gratuito al unilateral, y el contrato oneroso al bilateral .
El criterio para discernir si un contrato es unilateral o bilateral
es eminentemente tcnico-Jurdico: si una o ambas partes resultan
obligadas en el instante del nacimiento del contrato. En cambio,
la calificacin de un contrato como gratuito u oneroso no depende
de una consideracin de la dogmtica del Derecho Civil, sino que
exclusivamente de la particularidad de que el contrato resulte til
o provechoso para uno solo de los contratantes o para a m b o s .
Dichos criterios clasifi catnos son, por cierto, harto diferentes.
Aunque habitualmente los contratos revistan a la vez los caracteres de gratuito y de unilateral, o los caracteres de oneroso y de
bilateral, no es difcil encontrar hiptesis concretas de contratos
unilaterales-onerosos y de contratos bilaterales-gratulto*.
v n

tM

En el mbito de los contratos unilatercdet-oneroeos puede indicarse,

como un primer ejemplo, el prstamo de dinero. Por naturaleza este
contrato tiene tal fisonoma, pues si bien slo el prestatario resulta obligado, es provechoso para ambas partes, ya que el mutuario debe restituir
el capital al prestamista, mes los Intereses corrientes o convencionales.
As resulta de la ley N 18.010, publicada en el Diario Oficial del 27
de junio de 1981; en especia] de su artculo 12, segn el cual la graruidad
no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo que se
estipule el carcter gratuito del mutuo, o que se devengarn los intereses
convencionales que las partes especifiquen dentro de los lmites tolerados
por la ley, el mutuario debe devolver la ruma de dinero que l recibiera
con ms los intereses corrientes.
, r T

En Chile, don Ramn Meza Baos equivocadamente afuma que los

contrato* battraUt ton rtempre onerosos ("Manual de Derecho CtviL De tu
Fuentes de la* Obligacin**, tomo 1. N* 9, 3* ed., EdrL Jurdica, 1960).
En igual sentido, entre otros. Rene Abelluk {Lat ObUgacionei, N 62, Edit.
Lpez-Viticos, 1971) y Rafael Mery (Derecho
Hipotecario,
N 63, Edit.
jurdica de Chile, 1858). Este ultimo sostiene, citando a Messtneo y a Beaudant, que cuando el contrato es con prestacione* reciprocas ea tambin necesariamente oneroso. Don Manuel Somarrva dice que "no se concibe que un
contrato sea bilateral y gratuito a la vez" (Tratado de fot Caucione*, N* 371,
Edit. Nasdmento, 1943).
>** Seria preferible que el articulo 1440 del Cdigo Civil se limitare a
sealar que el contrato ea gratuito u oneroso exclusivamente en funcin de
la utilidad, sin mencionar e l factor gnsoomen de una o de ambas partes. A
veces hay utilidad para ambos contratantes y sin embargo el gravamen ea
para slo uno de ellos. Tal es el caso de la hipoteca, contrato en que hay
utilidad clarsima para el acreedor hipotecario, pero tambin la hay para
el constituyente quien logra, por ejemplo, el crdito de dinero que precisa
gracias a que hipoteca un bien raz. Empero, exclusivamente el ltimo sufre
un gravamen.

Tambin ion uiulaterales-ouerosos el contrato de depsito cuando

se faculta al depositario para usar la cosa en ru provecho (artculos 2 2 2 0
y 2 2 2 2 N 2 del Cdigo Civil) y el contrato de comodato celebrado en
ro d e ambas partes (artculo 2 1 7 9 del mismo Cdigo). Don Ramn
laza Barros proporciona a sus lectores una graciosa hiptesis de comodato en provecho d e ambas partes, al referirte al prstamo de un perro
de caza con obligacin del comodatario de amaestrarlo .
Las cauciones otorgadas por terceros a fin de garantizar obligadones ajenas suministran nuevas posibilidades de inventariar casos de
contratos unilaterales-onerosot. Si el tercero se obliga con el acreedor
de la obligacin principa] en virtud de una prestacin (generalmente
una remuneracin) realizada o prometida en su favor por el deudor principal, el contrato accesorio de hipoteca, prenda o fianza tendr carcter
oneroso, pues tiene por objeto la utilidad de ambas partes, es decir, redunda en provecho tanto del acreedor de la obligacin principal, cuanto
del garante. Sin embargo, tal hipoteca, prenda o fianza es contrato unilateral, ya que la obligacin de retribuir o de efectuar otra prestacin por
el deudor principal en beneficio del fiador o del constituyente de la
prenda o de la hipoteca, es una obligacin ajena al contrato de garanta,
totalmente independiente de los efectos de este ltimo
Otro ejemplo, mas problemtico, lo ofrece el contrato de corretaje
o de mediacin. Calificado como una especie de mandato por el artculo
2 3 4 , inciso final del Cdigo de Comercio, profesores de Derecho Mercantil le niegan tal carcter , Los artculos 7 6 y 100 del mismo Cdigo
ds Comercio tampoco se compadecen con la presentacin del corredor
fatermediario corno un mandatario de los interesados. E s incierto, por
otro lado, el carcter del corretaje como contrato preparatorio
o como
contrato definitivo.
E n lo que aqu interesa es evidente que la corredura es un contrato oneroso, pues desde un punto de vista econmico tiene por objeto
tanto la utilidad del cliente, cuanto la del corredor mtormediario, quien
recibir el honorario prometido ti en virtud de sus servicios se llega a
celebrar el contrato proyectado. Aunque algunos, como es el caso del
profeeoT Fueyo Laneri * se pronuncian por el carcter bilateral del corretaje, parecera ms acertado rotular este contrato como unateral, ya
que el nico que resulta tcnicamente obligado es el cliente o comitente,
quien deber pagar la retribucin estipulada o usual al corredor, si se

M a

u l

11

Ob. ott., en nota 107. Tomo , N* 614 tn fine.

1

rnduso cuando se celebran loa contratos de prenda o de hipoteca

actre las miaas personas vinculadas por la obligacin principal, dichas
caurionea que atn duda son contratos unilaterales, habitualmente son, ademas,
onerosos, Cfr., en este sentido, Manuel Somarrtva Undurraga, ob. ct. en nota
107,
216, 217, 369 y 371. El artculo 2468 N I del Cdigo Ovil asimila
la prenda y la hipoteca a fot contratos oneroso.
" 1 Cfr. Ral Vareta (Derecho Comerckd, Tomo I, Edit. Universitaria,
1956, p. 8 7 ) y Julio Okvarria (B Mandato Comercial, Memoria de Prueba,
Talleres Orifico Cuteuberg, 1936, paga 251 y s.). Este nlino autor entiende
que el contrato de corredura et un arrendamiento de servidos.
1

Para Femando Fueyo et contrato preparatorio. Cfr. Derecho

Tomo 5, voL IL 1-2, 1964, N* 230 y s.
"> Ob. ott. en nota anterior, N* 2 4 a

Ctvil,

ORIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES

81

concluye U operacin deseada. Es cierto que el corredor ofrece desplegar su actividad, pero queda a su arbitrio actuar o abstenerse de hacerlo, siendo inconcebible demandar una indemnizacin de perjuicios a
un corredor, fundada en que l permaneci inactivo, sin haberse esmerado en la bsqueda del cocn tratan te que hace falta al cliente * .
Dos casos de contratos btiateTalet-graUttlQ son el mandato no remunerado y la donacin con cargas.
Si bien en nuestro pas el mandato civil es por naturaleza remunerado , en la practica muchas veces tiene carcter gratuito. Lo que
es fcil explicar empricamente, pues, siendo un contrato de confianza,
lo normal es que el mandatario civil sea un familiar o un amigo intimo
del poderdante. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es
gratuito y slo cede en beneficio del mandante. Sin embargo, incluso
en este caso, el contrato es bilateral, ya que siempre impone al mandatario la obligacin de hacerse cargo de los negocios cuya gestin le encomienda el mandante y a este la obligacin de proporcionar a la contraparte lo necesario para que ejecute su cometido. Todo ello sin perjuicio de otras obligaciones no esenciales que puedan incumbir a una o
a ambas partes.
La donacin irrevocable o entre vivos, en la que se impone al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el donante y para el donatario, y
al mismo tiempo es un contrato gratuito, ya que no engendra utilidad
econmica al donante sino que exclusivamente a la parte doxtataria y al
tercero beneficiario del modo.
Al margen de los dos casos especficos recin sealados, la figura
genrica de la estipulacin en favor de un tercero, cuya base legal se
halla en el articulo 1 4 4 9 del Cdigo Civil, es susceptible, al travs de
sus aplicaciones concretas, de desembocar en otras hiptesis de contratos en que ambas partes, el estipulante y el prometiente, resultan obligadas, sin que el estipulante reciba provecho econmico alguno. En efecto,
a la luz de la doctrina de la creacin directa del derecho, que hoy predomina en lai explicaciones sobre la naturaleza jurdica de la estipulacin por otro, el provecho o utilidad ser en principio para el prometiente y para el baeficiario. Este ltimo es tercero absoluto o pen&us
extraes" en el contrato entre estipulante y prometiente. De modo que el
estipulante puede estar obligado a cumplir una prestacin a favor de su
cocn tratante (el prometiente} y sin embargo no recibir provecho de la
operacin"*".
u

1 U

L a clasificacin de los contratos en gratuitos v onerosos tiene

trascendencia jurdica desde numerosos puntos de vista- fenjre los
cuales se pueden destacar:
1 1 4

Julio Olavama Avila define la mediacin como "el contrato untiatetal

a virtud del cual una parte promete a la otra el pago de una comisin,
participacin u honorario para el cato de que sta consiga hacerte celebrar
un determinado negocio con un tercero " (ob. cit., en nota IOS, Tomo 1,
N U S ) .
lis En conformidad al articulo 1986 del Cdigo Napolen, en Francia
el mandato civil por naturaleza es gratuito.
b> Sobre estipulacin por otro, tft/ni N* 55.

62
1. En el silencio de las partes, la trorrna sobre prestacin de
la culpa formulada en el articulo 1547-1 del Cdigo Civil, reiterada
despus por el legislador a propsito de varios contratos nominados,
conduce a que el deudor responda de la culpa leve tratndose de
contratos onerosos. En cambio, en los contratos gratuitos, el deudor
es responsable hasta de la culpa levsima (si solo l reporta utilidad, como acontece, por ejemplo, por regla general con el comodatario), o bien el deudor es nicamente responsable de culpa
grave (si quien recibe la utilidad o provecho es la contraparte, lo
que ocurre, por ejemplo, por regla general con el depositario).
2. L a obligacin de garanta es caracterstica de los contratos
onerosos, imponiendo la necesidad de sanear la eyjccin. feglamentada por el Cdigo Civil chileno a propsito de unos pocos
contratos, como la compraventa (1838 y s.), el arrendamiento (1928
y s.) y la sociedad (2085), la obligacin de saneamiento de la eviccrfn en el Derecho Comparado aparece como cosa de la naturaleza
de todos los contratos onerosos. Incluso en algunos pases se establece que tanto el saneamiento por eviccin, cuanto el saneamiento
por vicios redhibitorios, se aplican a los contratos onerosos en general. Es el caso de los Cdigos Civiles peruano y argentino *.
11

3. A diferencia de los onerosos, los contratos gratuitos normalmente se celebran en consideracin a las personas ntervinientes. Por eso los contratos gratuitos son intuito personae, de lo cual
resulta que el. error en la identidad de la persona vicia el consent miento, siendo restndible el acto jurdico'(artar 1455 y 682-3^del
Cdigo Civil). Slo excepcionalmente los contratos onerosos son
intuito personae (v. gr., la transaccin, artculo 2456 del Cdigo
1

Civil).

< J^KA^-V.

fvW*w~i*|

4. Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento

a quienes reciben ios beneficios. Desde el punto de vista del derecho
positivo chileno, en alguna medida ello se aprecia en materia de
donaciones entre vivos, las cuales, son revocables por ingratitud del

11* El Cdigo peruano, del ano 1936, reglamentaba la materia en tus

articulo* 1 X 1 al 1382. El articulo 1370 dispona: Aunque no m hubiese
estipulado la eviccin u ti metimiento, ti enajenante est tujeto a eot en
todos loe amentos oneroso* en que te transfiere la propiedad, la posesin o
el uso de las cotas. El articulo 1464 del nuevo Cdigo Civil, de 1964, es
menos preciso. Por su parte, el Cdigo argentino, de 1869, seala: 1 que
' tttiMO oneroso trarmiti derechos, o dividi bienes con otros, responde por
eviccin...
Agregando mis adelante: Son vicios redhibitorios los defectos
oculto* de ta cota, cuyo dominio, uto o goce se trasmiti por titulo oneroso...
(articulo* 2088 y 2164).

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

83

donatario (artculos 1428 y siguientes del Cdigo Civil). Ademas,

el donatario es obligado a proporcionar alimentos congruos al donante que le hizo una donacin cuantiosa (artculos 321 N 9 y
3 2 4 ) . Tambin el donante goza del beneficio de competencia, si el
donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad (artculos
1417 y 1626 N 5 ) .
5. La accin pauliana permite a los acreedores solicitar la
revocacin de los actos fraudulentos concluidos con terceros por el
deudor que ha cado en insolvencia. Los presupuestos de admisibilidad de la accin pauliana son menos estrictos cuando el acreedor
demandante pretende dejar sin efecto un contrato gratuito celebrado por el deudor demandado; basta probar la mala fe del deudor. Tratndose de demandas revocatorias de contratos onerosos, el
actor precisa probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente
(articulo 2468 del Cdigo Civil).
t *
^ ^<- ^
^
El difereote tratamiento de los contratos gratuitos y onerosos tambin se produce en materia de acciones revocatorias concrsales. En
caso de quiebra del deudor, son fnoponibles a la masa de sus acreedores
los contratos gratuitos celebrados o ejecutados por el fallido desde los
diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de
la declaracin de quiebra. De modo que los actos jurdicos gratuitos que
hubiese celebrado el fallido durante dicho lapso, denominado perodo
sospechoso, son ineficaces, sin que sea necesario producir la prueba de
la mala fe de nadie. En cambio, respecto a los contratos onerosos que
hubiera celebrado o cumplido el deudor fallido antes de la declaracin
de su quiebra, se aplica la regla general de la accin pauliana, siendo
por lo tanto indispensable que el actor produzca la difcil prueba de la
mala fe, al menos del adquirente, a fin de conseguir que tales contratos
sean revocados (artculos 74 y 75 de la ley N 16.175, publicada en el
Diario Oficial del 26 de octubre de 1962).
6. Si el arrendador transfiere la cosa arrendada, el adquirente
a titulo gratuito est obligado a respetar el contrato de arrendamiento. Por el contraro, quien adquiere en virtud de un titulo oneroso no queda obligado a respetar el arrendamiento preexistente,
salvo que el contrato de locacin se hubiera celebrado mediante
escritura pblica (articulo 1962 del Cdigo Civil). > - I
7. Tratndose del cuasicontrato de pago de lo no debido de
una especie o cuerpo dert<v\si' la cosa' hubiera pasado a poder de
un tercero, el tolvens que pag indebidamente podr reivindicarla
de dicho tercero, si ste entr en posesin de ella en virtud de un
titulo gratuito. En cambio, si el tercero, de buena fe, hubo la cosa
en virtud de un ttulo oneroso, el solvent no podr reivindicarla
(articulo 2303 del Cdigo Civil). |
>. :. ^ v , K A>

LOS CONTRATOS (PARTS GENI RAL)

84

8. E n relacin con el Derecho Sucesorio, el legislador patrio

ha adoptado diversas medidas restrictivas respecto a las donaciones
(paradigma del contrato gratuito) que podra celebrar una per
sona en perjuicio de sus futuros asignatarios forzosos ( o de la re
lativa igualdad que a ellos corresponde). Tales son los casos, por
ejemplo, de la insinuacin de las donaciones irrevocables o nece
sidad de obtener autorizacin judicial, en calidad de formalidad
ad solemnatem, para que la donacin sea valida (artculos 1401
del Cdigo Civil, y 889 y 890 del Cdigo de Procedimiento Civil);
y de la formacin de los acervos imaginarios, unida a la accin de
inoficiosa donacin (artculos 1185 al 1187 del Cdigo Q v i l ) .

22.

CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos y en

aleatorios.' Sobre el particular, el articulo 1441 del Cdigo Civil
expresa: V I contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equi
valente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez-, y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se Sama aleatorio''.
No obstante que nuestro articulo 1441 tenga estrecha seme
janza con el articulo 1104 del Cdigo Civil francs, se trata de una
norma muy mediocre, que debera corregirse en una prxima re
forma del Cdigo de Bello. Los principales defectos del artculo
1441 son:
1. Adoptar como elemento determinante del concepto' de
contrato conmutativo la equivalencia de las prestaciones recprocas.
Esta base es doblemente falsa. Primero, en razn de que el predicho
artculo supone que el contrato oneroso es siempre bilateral, en cir
cunstancia de que en no pocos casos el contrato oneroso (del cual
una especie es el conmutativo) es precisamente unilateral. Segundo,
en razn de que equivalencia significa igualdad de dos o mas cosas
y en el contrato oneroso las utilidades o provechos que recibe cada
una de las partes no son iguales. Todo contrato oneroso, sea con
mutativo o aleatorio, implica algn albur, riesgo o incertidumbre,
lo cual conduce, en definitiva, a cierto grado de desigualdad entre
la ventaja econmica que se otorga a la contraparte y la ventaja
econmica que se recibe de ella.
E l Derecho positivo chileno tolera en los contratos onerosos la
aludida desigualdad de las utilidades que reciben las partes. Slo en

CLASIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES

(g

escasas hiptesis, cuando al momento de la formacin del contrato

se rompe violentamente el equilibrio entre el provecho econnco
que reporta cada uno de los contratantes, el legislador ha reaccionado mediante la institucin de la lesin enorme, la cual puede conducir a la rescisin del contrato conmutativo o a la reduccin de la
prestacin e x c e s i v a .
llT

2. Sugerir que exclusivamente podran tener carcter conmutativo los contratos onerosos que engendran obligaciones de dar y / o
de hacer. No hay, empero, motivo alguno para excluir de la categora del contrato conmutativo a convenciones innominadas o a tpicas
que creen obligaciones consistentes en no hacer. Dicho de otra manera, respecto a todo contrato oneroso, cualquiera sea la naturaleza
de l a ( s ) obligacin ( e s ) generada(s), es dable la subclasificacin
en conmutativo o aleatorio.
3. Incurrir en una ambigedad cuando en su parte final seala,
el artculo 1441 del Cdigo Civil, que en el contrato aleatorio existe
equivalencia, la cual consistira en una incertidumbre.
En verdad, lo que fundamentalmente distingue a los contratos
conmutativos de los aleatorios es que slo en los primeros pueden
las partes, durante los tratos preliminares y al momento de la conclusin del contrato, apreciar, estimar o valorar los resultados econmicos que el mismo les acarrear. nicamente en loe contrato
conmutativos las partes estn en situacin de pronosticar si la convencin les resultar beneficiosa, en cunto y por qu. Es evidente
que tal clculo a priori habr de ser contrastado a posteriori, luego
del cumplimiento de las obligaciones y del agotamiento o extincin
del ter contractual, Al cotejar el pronostico con los resultados concretos alcanzados, aqul resultar corroborado, desmentido o rectificado. Es asi que las conjeturas optimistas pueden derrumbarse
cuando se las confronta con los beneficios efectivamente obtenidos,
resultando la convencin un mal negocio. Ello no priva al contrato
oneroso de su carcter conmutativo.
En los contratos aleatorios, por el contrario, ningn calculo racional es factible respecto a las consecuencias econmicas que la
operacin producir. El destino del contrato aleatorio queda supeditado al azar, a la suerte, a la total incertidumbre. Al momento en
que nace o se forma el contrato aleatorio, es imposible prever, con

1 1 T

El Instante del ter contractual pertinente a la configuracin del vicio

de la lesin enorme puede ser ulterior a la formacin del contrato, en los
casos de la clusula penal contemplados en el articulo 1944 del Cdigo Civil.

LOS CONTRATOS (PAUTE GENERAL)

86

alguna rigurosidad intelectual, los resultados prcticos en que l

se traducir.
De manera menos precisa, en Espaa se ha dicho que contratos
cotunutarivos son "todos aquellos en los que cada una de las partes
tiene en cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin,
pecuniariamente apreciable, y bien determinado desde el momento
irusmo de la celebracin del contrato, y aleatorios o de suerte, todos
aquellos en que cada una de las partes tiene tambin en cuenta la
adquisicin de un equivalente de su prestacin, pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento del contrato, y si
dependiente de un acontecimiento incierto, corriendo los contratantes
un riesgo de ganancia o de prdida" *.
No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato generador de obligacin (es) condicional { e s ) . La condicin, hecho
futuro e incierto, es un elemento habitualmente accidental, que las
partes agregan voluntariamente al acto jurdico que celebran y al
cual supeditan el nacimiento o la extincin de una o ms obligaciones- *. La contingencia de ganancia o de prdida que tambin implica futureidad e incertidumbre es un elemento estructural de la
esencia de los contratos aleatorios, que no puede ser eliminado por
las partes que deciden celebrar un acto integrante de esta categora,
Al albur quedan supeditados en el contrato aleatorio no la existencia o inexistencia de obligaciones, como ocurre con la condicin,
sino que los resultados econmicos, es decir, la mayor o menor utilidad o provecho. En un ejemplo; si convengo con Pedro en la venta
de un vehculo que especificamos, en tal precio, siempre y cuando
l se grade dentro del ao prximo, se trata de una compraventa
condicional. Del hecho incierto, su oportuna graduacin, depende el
nacimiento mismo de las obligaciones. En cambio, si convengo con
Pedro en pasarle una renta mensual en dinero durante el resto de su
vida y' l me paga por el derecho a percibirla una determinada coleccin de leos, trtase de un contrato aleatorio de renta vitalicia.
Del hecho incierto, la fecha del fallecimiento de Pedro, depende
no el nacimiento de mi obligacin, sino que su duracin y por tanto
su envergadura econmica.
11

11

1 1 4

Snchez Romn, dtado por Caftn Tobefaw (Derecho

Comn y Ford. Tomo 3, 10* exl, Madrid, 1967, pg. 3 8 7 ) .
l l

Ctot

eroaol,

* Excepricnalrnente la condicin no es una cosa accidental, tino que

d la aaturUxa (v.gr., la condicin resolutoria tcita en lot con traten batrales), o Incluso de la etencia del acto (v.gr,, la condicin y/o e! plazo
que debe contener el contrato de promesa, a fin de fijar la poca en que
te celebrar el contrato definitivo; la coadktn en ta propiedad fiduciaria).

CLASIFICACIONES V CATEGORAS CONTRACTUALES

ffl

Empero, hay casos en que existe gran analoga entre contrato

condicional y contrato aleatorio, lo que acontece cuando del albur
depende ya no la extensin de lo que a una parte corresponde pagar,
sino que si tiene o no tiene que pagar, vale decir, si hay o no obligacin. Asi ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra incendio, pues del siniestro, hecho futuro e incierto, no slo depende
cuanto tenga que pagar la sociedad aseguradora, sino que si nace la
obligacin de indemnizar.
La mayora de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con nteres, permuta, etc. D e los coaPBtoy- o a ero sos aleatorios trata el Cdigo Civil en el Ttulo X X X I I I del Libro I V .
El articulo 2258 menciona entre los contratos aleatorios: el seguro,
la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego, la apuesta. Hay otros
qiie tienen tai carcter, v. gr., ia venta "de derf"Tffl) litir*"""', especialmente cuando el legislador pnva al demandado del beneficio
del rescate o retracto litigioso frente al comprador-cesionario que
obtenga en el pleito (artculo 1913, Cdigo Civil).
Cabe anotar que los clculos actua rales, las estadsticas y la
computacin empleados por las empresas de seguros en el ofrecimiento masivo de las plizas a los consumidores y en el manejo de
sus negocios, redundan en que el seguro baya dejado de ser para
ellas un contrato aleatorio. Si se aade a lo anterior la tcnica del
reseguro, normalmente se advierte que las sociedades annimas aseguradoras a priori estn en situacin de pronosticar las ganancias que
reportarn de los contratos de seguros. Para ellas, entonces, el seguro
suele ser contrato conmutativo, conservando naturaleza aleatoria
nicamente para los consumidores. Este enfoque o doble carcter
del contrato de seguro, por cierto que slo se compadece con un
anlisis de conjunto del negocio de los seguros. Individualmente considerado, cada contrato de seguro sigue siendo aleatorio, incluso para
el asegurador. Por lo dems, igual anlisis puede efectuarse respecto
a los juegos de azar masivos, que leyes especiales autorizan en casinos e mpdromos.
Hay contratos que, segn las circunstancias, pueden revestir carcter conmutativo o aleatorio. Es el caso de la compraventa de cosa
que no existen, pero se espera que existan. A la luz de los artculos
1461 y 1813 del Cdigo Civil, si nada agregan las partes, por ejemplo
a] estipular la compraventa de todas las cras que produzca tal
hembra en el lapso que se indica, se entiende que el contrato es
condicional y conmutativo, La condicin consiste en que alguna cria
nazca del animal dentro del plazo convenido, de tal modo que si no
se produce fruto alguno habr fallado la condicin. En cambio, si
las partes expresan que lo que se compra es la suerte o esto se colige

LOS CONTRATOS (PA1TB C1NEEAL)

88

de las circunstancias concretas de la especie, entonces el mismo contrato de compraventa es puro y simple, pero aleatorio.
En cuanto a la trascendencia de la subclasificacin de los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios, hay dos instituciones
jurdicas que nicamente reciben aplicacin tratndose de los primeros. Tales son la lesin enorme y la doctrina de la imprevisin .
Algunos contratos civiles conmutativos pueden padecer del exceso de la lesin enorme, siendo entonces procedente que la parte
afectada, segn los casos, solicite la nulidad relativa del acto jurdico
o la reduccin de la prestacin e x c e s i v a ,
La doctrina de la imprevisin permite, en caso de ruptura de
la eoorioma de la convencin, en razn de un cambio imprevisto de
las circunstancias extemas, que el juez revise o modifique el contrato
conmutativo a fin de evitar la ruina de una de las partes. Adems de
la revisin judicial, que en Chile podra fundarse en varios argumentos y textos legales, por ejemplo, en el principio de la buena fe
objetiva consagrado en el articulo 1546 del Cdigo Civil, en Derecho
comparado la imprevisin conduce a otro remedio o solucin alternativa, a saber, Ja resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida
Respecto a los contratos aleatorios, a menudo los autores dicen
que seran mirados con mala voluntad por el legislador o que no
daran accin al acreedor para exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones. Sin embargo, estas caractersticas no son comunes
m

1M

l a

* En et Derecho eran parado, eseepcionalroerjte ae ha admitido que un

contrato aleatorio pueda rescindirte por lesin enorme. Asi lo han fallado
los tribunales franceses respecto a una renta vitalicia en pago del inmueble
recibido por el deudor, cuando la renta peridica estipulada era ms baja que
la renta normal de arrendamiento. Si bien la primera tala civil de la Corte
de casacin, el 7 de octubre de 1957, pronunci la nulidad del contrato aleatorio en razn del vicio de lesin enorme, la doctrina gala ha dicho que ms
bien habla nulidad en razn del objeto: el vil precio equivale a taha de
precio. Frente a nuestro articulo 2268, en Chile una situacin snar jams
dara lugar a lesin.
1 3 1

En el rgimen chileno, muy restrictivo de la lesin enorme, los nico*

contratos ea que puede presentarse el vicio son: la compraventa de bteoet
raices (art*. 1888 y siguiente* del Cdigo Civil), la permuta (art 1900), el
mutuo con inters (art. 2206 y ley N* 18.010), el depsito irregular (art
221 y ley N 18.010), la aoticrer (art 2443). Cabe agregar la particin,
con frecuencia asimilada a un contrato ( a r t 1348), y las tres situaciones de
lesin en la clusula penal (art. 1544). El nico acto tpicamente unilateral
en que cabe la lesin enorme es la aceptacin de la* asignaciones hereditarias
(art. 1234). En lo* contrato* mercantiles nunca puede existir lesin enorme
( a r t 126 del Cdigo de Comercio).
1 3 9

Sobre la teora de la lmpTevUn, cfr. nuestro trabajo: "Problemas

Actuales en el Derecho de los Contratos", en Estudio* de Derecho Cto en
Uemoria del profesor VMorio Pedo, Edevl, Valparaso, 1976, espedalmenU
paga. 66 a 72 y 99 a 107. Tambin tafra, N"- 48 y 48.

XAStnCAQONES T CATTCOHIAS CONTlACTTJilii

89

a ios contratos aleatorios en general, sino que peculiares a dos espe

cies de los mismos: el juego y la a p u e s t a
.
123

23.

bl

CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

El articulo 1442 del Cdigo Civil serala: "El contrato es princi

pal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ea\
Distingue el Cdigo los contratos principales, que son los con
tratos independientes o autnomos, que se bastan a s mismos pues
no precisan de uno diverso, y los contratos accesorios, que, en cambio,
presuponen otra obligacin, cualquiera sea la fuente de la cual sta
emane.
Puede ocurrir, entonces, que el contrato accesorio no dependa
precisamente de otro contrato, sino que de una obligacin extracontractual, derivada de la ley o de un cuasicontrato o de un delito o
cuasidelito civiles,
A va de ejemplo, son contratos principales la compraventa, el
arrendamiento, el depsito y el comodato. Son contratos accesorios;
cauciones segn la terminologa del artculo 46 del Cdigo, la hipo
teca, la prenda, la anticresis y la fianza.
Las cauciones se subcuuifican en reales y personales. En las
primeras, con una cosa determinada se asegura al acreedor que se
le pagar ntegra y oportunamente la obligacin principal. En el
contrato de prenda, esta cosa es un bien mueble. En la hipoteca y
en la anticresis, un bien inmueble. En cambio, en las cauciones per
sonales* en lugar de garantizarse el pago de la obligacin principal
con un determinado objeto, ui> nuevo sujeto (v.gr., el fiador) se
compromete a cumplir dicha obligacin si el deudor principal no lo
hace, y a este efecto l responde en general con todos sus bienes .
En Chile es de la esencia del contrato accesorio garantizar el
cumplimiento de otra obligacin. Por eso, los contratos dependientes
no son contratos accesorios. Denominase dependientes a ciertos conm

>

M> Detpoi de escritas estas paginas hemos tenido noticia de la redente publicacin del trabajo de Fiancoi* Gra: Le* efjeu de ratn t la
dutincton de* contras* aleatote* ei de* contrats commutattf*. En Revue
Trimestrieile de Drcdt Civil, N? 2, 1983, Ed. Sirey, Pars, pgs. 283 287.
1 3 1

Aunque k solidaridad pasiva convencioral, y la clusula penal constittttda por un tercero, tambin son caucione* personales, con frecuencia no
resultan de un contrato accesorio, ya que surgen del nico contrato que se
celebra, el cual crea tanto la obligacin principal cuanto la obligacin accesoria.

90

LOS CONTRATOS (FABTB GENERAL)

tratos que estn supeditados a otra convencin, pero sin garantir su

cumplimiento. El caso ms caracterstico es el contrato de capitula
ciones matrimoniales, dependiente del matrimonio (artculos 1715
y 1716 C. Civil). Otro ejemplo es el del contrato de novacin que,
en cuanto genera una nueva obligacin, depende de la convencin
coetnea que extingue la antigua obligacin (artculos 1628 y 1630
Cdigo Civil)
, E l inters fundamental de la clasificacin de los contratos en
principales y en accesorios reside en las aplicaciones del apotegma
jurdico lo accesorio sigue la suerte de lo principar'
Asi, por
ejemplo, extinguida la obligacin principal, se extinguen tambin el
contrato accesorio y todas las obligaciones producidas por el ultimo.
Es lo que disponen los artculos 2381 N 3 y 2434 del Cdigo Civil
respecto a la extincin de los contratos de fianza y de hipoteca. As,
cedido el crdito principal por acto entre vivos o transmitido por su
cesin mortis causa, pasan tambin al causahabiente (cesionario o
asignatario por causa de muerte) los derechos que tenia el causante
en virtud de contratos accesorios o cauciones. As, extinguida la ac
cin de la obligacin principal por prescripcin, se extingue por este
mismo modo la accin que procede de la obligacin creada por el
contrato accesorio (artculo 2516 del Cdigo Civil).
En detrimento de la lgica formal, el Derecho acepta por ra
zones prcticas, ms relevantes que sa, que lo accesorio tenga naci
miento antes que lo principal E l contrato accesorio a veces puede
legalmente celebrarse, a pesar de que la obligacin principal todava
no existe. Es lo que se conoce con el nombre de clusula de ga
ranta general. Los artculos 2339-2 y 2413-3 del Cdigo, expresa
mente admiten la validez de la clusula de garanta general en
la fianza y en la hipoteca. E s decir, que estos contratos accesorios
pueden celebrarse para caucionar obligaciones principales futuras,
que an no existen o que no es seguro que vayan a existir o cuyo
monto es indeterminado *.
u

*** Es posible refutar el carcter dependiente del contrato de novacin,

"teniendo que ate es un acto jurdico unitario y no un acto doble. Acto
nico que, simuluroearoente, extingue la obligacin preexistente y crea la
nueva obligacin.
SM t*. cfr. sobre el particular, el excelente libro del profesor Goubeaux-.
he, rasjls de raocatotns en dratt prtot. L.G.D.J. Paria, 1988.
* En el contrato accesorio de prenda, la clausula de garanta general
es ineficaz. SI la prenda et mercantil, a esta conclusin conduce el art. 815
N* 2 del Cdigo oe Comercio. Divenas razones sustentan la enlama conclusin,
en el cato que la prenda sea un contrato dvil. Cfr. sobre este particular,
nuestro Informe tobre contrato de lineo de crdito. CUutuU de garanta generei prendaria. Distincin entre contrato* civdet y contrato* mercantil**. PubH-

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

24.

91

CONTRATOS CONSENSALES, S O L E M N E S Y REALES

El artculo 1443 sirve de base a la ltima clasificacin de los

contratos que el Cdigo Civil chileno formula expresamente: El
contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a
ta observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que
sin ellas no produce ningn efecto cio; y es consensa!, cuando se
perfecciona por el solo consentimiento. .
Esta clasificacin dice relacin con el momento del nacimiento
o formacin de los contratos y con los requisitos que hay que cumplir en ese instante. El consentimiento de las partes es requisito sirte
qua non de todo contrato. Se denomina consensales a los contratos
para cuya formacin basta el consentimiento de las partes, sin que
sea preciso cumplir con formalidades ad sotemnttatem, ni entregar
la cosa materia del contrato. En los contratos solemnes, en cambio,
es indispensable que el consentimiento se exprese cumpliendo con
la formalidad objetiva preestablecida por la ley. Y en los contratos
reales el consentimiento debe ir aparejado a la dato rei, es decir,
a la entrega de la cosa (coetneamente al nacimiento del contrato).
Siguiendo a mi maestro Jacques Flour, profesor que fuera de la
Universidad de Pars, pienso que no hay que ser excesivamente sutil ni
caer en la tentacin de afirmar que todo sistema jurdico implica un formalismo irreductible consistente en la exterterizacin
de a voluntad, en
el trnsito de la voluntad como realidad sicolgica a la voluntad como
fenmeno s e n s i b l e . La verdad es que mientras sea libre la manera
como se exteriorice la voluntad, segumos en el campo del contrato consensa!. El formalismo slo aparece cuando la voluntad de las partes debe
necesariamente quedar envuelta en alguna ritualidad estricta, de tal modo que si no se cumple con sta, la manifestacin de voluntad es jurdicamente ineficaz, en uno u otro grado, segn el caso .
m

cado en Revista de Derecho, Edicin es Universitarias de Valparaso, N* IV,

1980, pg. 121. Tambin en Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 79.
1982, primera parte, pgs. 39 y a.
> M

En el sentido opuesto, cfr. Messineo, ob. cil., en nota 44, pg. 143.
Tbfdem Hans Kelsen: La thorie furidique da la convention. En Archives de
Fhilosophie du Droh et de Sodologie JuridJque. Nmero especial, Ed. Sfrey,
Pars, 1940, pg. 38, donde a propsito de la formacin de las convenciones
se lee: " . . . la tcnica del derecho hace Indispensable alguna exteriorizacin
de la voluntad, un mnimo de formalismo es inevitable".
J . Ftour: Quelqutt remarques sur toolution du formalism*. En la
obra colectiva en homenaje a Rlpert: Ls Droit prio francats au meu du
XX siicU. Tomo 1. 1950, pg. 93.
1 3 7

um ootrnuTOfl

92

(PAT CKKXBL)

En ira tros cdigos, imbuidos del dogma de la autonomia de 1* vo

luntad, el contrato consensa! lgicamente aparece como la regla general
pues ti li voluntad tiene el poder de generar derechos y obligaciones,
fijando la medida o alcance de los mismos, no es posible, sin contradic
cin, exigirla a esa misma voluntad que tenga que acatar o que se vierta
a travs de ritos o formas determinadas.
El principio del conseusuaiismo se degrada toda vez que se exigen
formalidades en la celebracin del contrato y no slo en los casos de los
con tratos reales y solemnes. Al margen de las formalidades tpicas del
contrato real (la datio ret) y del contrato solemne (la exigenda legal
preestablecida en atencin a la naturaleza del acto), hay varias otras es
pecies de formalidades (de prueba, de publicidad, habilitantes y conven
cionales), las cuales tambin representan un deterioro de la idea segn
lo cual bastarla el acuerdo desnudo de las voluntades de las partes para
vincularlu * .
a

Segn el Cdigo Civil chileno, los contratos que no requieren

la entrega de la cosa (reales) ni el cumplimiento de una formalidad
objetiva (solemnes), son consensales. La paradoja radica en que,
con suma frecuencia en nuestro pas, el contrato consensa! es un
contrato formal, pues deben cumplirse para celebrarlo otras for
malidades (ad probationem, de publicidad, habilitantes). Acorde a
nuestro Derecho positivo un contrato consensa! puede ser y es a me
nudo un contrato formal. Mas adelante veremos cmo, en Chile, los
contratos consensales se subcJasJfican en propiamente consensales
y en cxmsensuales-fbrmales
En Chile la mayora de los contratos son consensales; por ejem
plo, la compraventa de bienes muebles , el arrendamiento, el man
dato, la fianza civil la transaccin.
m

Son solemnes
los^contratos que precisan cumplir con una so
lemnidad objetiva, tambin denominada ad solemnitatem o ad suiwtontam, exigida por el legislador en atencin a la naturaleza del
acto y no en atencin a la situacin de las personas mtervinientes
en el acto (formalidades habilitantes); ni en atencin a los intereses
de terceros (formalidades de publicidad); ni a las exigencias de
prueba (formalidades de prueba); ni al pacto de los propios con
tratantes (formalidades convencionales). E l incumplimiento de una

Cfr. infie, respecto al principio del corwmtoafsmo y tu deterioro a

travs de los diversos grupos de fonmBdades, N* 42.

Ver infro N* 41.

(Salvo que esta compraventa te celebre a plazo, conforme a la ley
N* 4.702, pues entcoces es solemne).
m

Sobre contrato* solemnes, cfr. el libro de Marle-Antoinette Cuentero;

L'Act* /uridlqu* aotennei, premiado con medalla de oro por la Academia de
Legislacin franca**, L.C.D.J, parto, 1975, 520 pp.

CLASTFICACIONES T CATEGORAS CONTRA CTUA.UCS

93

formalidad ad aolemnitatem se sanciona con la nulidad absoluta del

contrato, en conformidad al articulo 1682 del Cdigo (mientras que
el incumplimiento de las dems formalidades tiene otras sanciones,
diversas a la nulidad absoluta).
Las formalidades objetivas o ad soiemnitatem especificas varan
segn el contrato solemne de que se trate. A veces la exigencia legal
consiste en escriturar el acto, ora en escritura pblica (compraventa,
permuta y donacin de bienes raices, hipoteca, renta vitalicia, etc.),
ora en escritura privada (contrato de promesa de celebrar un con
trato; contrato de fianza mercantil; contrato de prenda de acciones
en favor de un banco, segn el articulo 3* de la ley N 4.267; con
trato de mandato para Junta de Accionistas de una sociedad anni
ma, conforme al artculo 64 de la ley N 18.046, etc.) * Otras veces
consiste en una autorizacin o aprobacin judicial del contrato (in
sinuacin de las donaciones entre vivos y aprobacin del contrato
de transaccin sobre alimentos futuros debidos por ley, artculos
1401 y 2451 del Cdigo Civil). En el caso del matrimonio, definido
como contrato solemne en el articulo 102 del Cdigo, la exigencia
ad mbstantiam consiste en la intervencin en el acto de un Oficial
del Registro Civil competente y de dos testigos hbiles.
Segn una postura doctrinal, que no compartimos, la inscrip
cin en el Registro Conservatorio de Bienes Races sera solemnidad
objetiva suplementaria (fuera de la escritura pblica) tratndose de
los contratos de hipoteca, de donacin de inmuebles y de constitu
cin por acto entre vivos de un usufructo o de un fideicomiso sobre
bienes ralees. Aunque tal opinin cuenta en su favor con el tenor
literal de los artculos 2410, 1400, 767 y 735 -respectivamente del
Cdigo Civil, estimamos que, en los cuatro casos, la inscripcin
conservatoria no es requisito de formacin de los contratos (para lo
cual es suficiente la escritura pblica exigida por la l e y ) , sino que
sirve para operar el cumplimiento de ellos. Este cumplimiento o
inscripcin de los contratos se confunde con la tradicin, en cuya
virtud el adquirente deviene titular de un derecho real (o al menos
poseedor). El acreedor hipotecario, con ta inscripcin conservatoria
adquiere el derecho real de hipoteca; el donatario, el derecho de
dominio; el usufructuario, el derecho real de D^mfructo; el fiduciario,
la propiedad fiduciaria. La postura doctrinal, lo mismo que nuestro
disentimiento, puede tambin formularse a propsito de la consti
tucin del censo (articulo 2027 del Cdigo Civil).
* La compraventa de cosa mueble a plazo, reglamentada por la ley
4.702, de 1929, en conjunto con el contrato de prenda sin desplazamiento
a que la misma ley se refiere, puede celebrarse tanto por escritura pblica,
cuanto por escritura privada autorizada por un notario.

LOS CONTRATOS (PAUTO GENUAL)

94

Sos contratos reales aquellos para cuya formacin se exige la

entrega de la cosa sobre la que versa el acto jurdico. Sin esta entrega no hay contrato. No debe confundirse esta entrega, integrante
de la fase de nacimiento de los contratos reales, con la entrega de
la cosa que en otros numerosos contratos integra la fase de cumplimiento. Por ejemplo, el arrendador debe entregar la cosa arrendada
al locatario y el vendedor debe entregar la cosa vendida al comprador. Empero, ni el arrendamiento ni la compraventa son contratos
reales, pues estas entregas forman parte del cumplimiento o ejecucin y DO del nacimiento o formacin del acto jurdico.
Lo que caracteriza esencialmente al contrato real es la imprescindible entrega, con la cual nace el contrato. Quien entrega la cosa
se constituye en acreedor de la tpica obligacin resritutoria .
Quien recibe la cosa es el deudor de esta obligacin. Tratndose del
depsito, del comodato, de la prenda civil y de la antcresis, la entrega de la cosa se efecta en mera tenencia a quien la recibe, y,
por lo tanto, lo que debe restituir el deudor es el mismo cuerpo
cierto. Por el contrario, en el caso del contrato de mutuo o prstamo de consumo, que es un ttulo traslaticio del dominio, quien la
recibe pasa a ser poseedor, quedando obligado a restituir otro tanto
del mismo gnero y calidad. D e este modo, la expresin del articulo
1443 del Cdigo, en el sentido de que el contrato real para ser perfecto necesita la tradicin de la cosa a que se refiere, exclusivamente
es exacta en el caso particular del mutuo. En Jos dems contratos
reales, como la entrega tiene lugar conservndose, por quien se desprende del corpus o tenencia de la cosa, el nimo de seor y dueo,
naturalmente que no existe tradicin en sentido estricto.
El contrato real es de origen romano. Se atribuye a Justinano
el haber precisado las cuatro figuras tradicionales que integran la
categora, o sea, los contratos de depsito, comodato, prenda civil
y mutuo. Estos contratos mantienen en la actualidad el carcter de
reales, sumndose a ellos la antcresis .
Existe una corriente doctrinaria contempornea que posrula la
supresin de los contratos reales. Como se sabe, stos ademas son
unilaterales: slo engendran la obligacin restitutoria, a cargo de
quien recibi la cosa. Se propone, entonces, transformar los contra m

Sobre I importante concepto "obligados restitutoria'', cfr. el capitulo

primero de) fibra de Mauricio Castelblanco Kocb: La obligacin* tatttu****** del Cdigo Ctosf v lo inflacin. Edft Jurdica de Odio, 1979.
U

En conformidad al articulo 2269 del Cdigo Cfv, el contrato de

renta vitalicia, anmihneamente seria solemne (pues predM escritura publica)
(ya que no se perfecciona sino por la entrega del precio).

CLASIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES

m

tos reales unilaterales, en contratos consensales b i l a t e r a l e s . Asi

la entrega a datio rei dejara de pertenecer a la fase de formacin
del contrato, irguindose en el primer acto de cumplimiento o ejecucin del mismo. Rompiendo esta corriente, el profesor Jacques
G h e s t n ha demostrado que la longevidad de los contratos reales
no es un mero conservadurismo jurdico. En palabras suyas y de su
compatriota Carbonnier: lo que en verdad pertenece al pasado es la
hostilidad a la teora del contrato real; dicha hostilidad pudo comprenderse en la poca en que el individuo fue considerado rey, a
travs del con sensualismo y de la autonoma de la voluntad, mas
no hoy, cuando tales concepciones estn en decadencia. La categora del contrato real responde a una concepcin menos intelectual,
pero mucho ms concreta y por lo mismo ms verdadera, de las
relaciones contractuales. La datio rei es un elemento materia] irreductible y no un arcasmo. Ello explica la mantencin de los contratos reales en los Cdigos ms recientes, como en el italiano de
1942 o en el Proyecto, actualmente en estudio, de Cdigo Civil del
Canad francs. En el Derecho alemn, el prstamo de consumo
sigue siendo contrato r e a l .
1M

Salvo la antlcresi que, por recaer sobre un famrueble, pesara a ser

un contrato solemne bilateral.
1S

* En su libro Le* ObUgattoru. Le Contrat. L.C.D.J., Pars, 1960, N 342.

*** Al terrnmar estas explicaciones sobre el contrato real, dos precisiones

son convenientes. La primera, a fuer de elemental acaso pueda ai car de tu
confusin a algn estudiante: nada tienen que ver los conceptee "contrato
reaT y "derecho real". La segunda, conderne a una clasificacin fornea,
que separa loa contrato con efectot reUt de los contrato* con efecto*
pertcM I M . Hay pases, cotno Italia y Francia, que, apartndote de la tradicin
romana, omiten distinguir en tus Derechos el titulo traslaticio del dominio
del modo de adquirir llamado tradicin. En ellos, entonces, et posible que se
opere la adquisicin de la propiedad por el solo efecto de algunos contratos.
A stos se les conoce como contratos con efecto* reales. As, por ejemplo, el
aunle sentimiento de vendedor y comprador, en esos pases, aunque no
te haya entregado la cota, basta para que el comprador de una especie
mueble te baga dueo de ella. En Chile no existen los contratos con efectos
reales; todos los contratos exclusivamente tienen efectot personales Para que
en Chile te incorpore al patrimonio de alguien un derecho real, es siempre
necesario que intervenga la tradicin u otro modo de adquirir.

OTRAS CLASIFICACIONES D E LOS CONTRATOS

25.

CONTRATOS NOMINADOS O TPICOS Y CONTRATOS

INNOMINADOS O ATLPIOOS

Se denomina contratos nominados o tpicos a ios que han sido

expresamente reglamentados por el legislador en Cdigys, n f*n I p y i
especiales; e innominados o atpleos a los que no lo han sido. Es
mis acertado, atendiendo a este criterio, simplemente clasificar los
contratos en tpicos y atpicos, ya que las expresiones nominados e
innominados, desde un punto de vista semntico, significan con un
nombre o sin l. Ahora bien, hay contratos dotados de algn nombre, consagrado por el repetido empleo, y que sin embargo son
atpleos, puesto que carecen de reglamentacin legal particular. Es
el caso, por ejemplo, de los contratos de leasing, de mudanza, de
hospitalizacin, de talaje, de cuotalitis o iguala '**, de hospedaje,
de opcin, etc. Seria preferible, por lo tanto, abandonar la terminologa contratos nominados e innominados, restringiendo esta clasificacin a la separacin de los contratos en tpicos y atpicos-.
El Cdigo Civil chileno, sin formular expresamente esta clasificacin como lo haca el Proyecto de 1853, ha tipificado numerosos
contratos, como la compraventa, el arrendamiento, la hipoteca, la
transaccin. Lo mismo vale para el Cdigo de Comercio, v, gr., contratos de seguro, cuenta corriente, f l e t a m e n t o ; y para diversas
m

i* Cfr. la Memoria de Prueba, con calificacin sobresaliente, de Renato

Maino Schiavetti: 1 Contrato de iguala. U. de Chile, Santiago, 1930.
I M Un contrato determinado, como la compraventa, la fianza, el mandato,
etc., puede ICT en Chile o contrato comercial o contrato civil. Para ello se
atiende, preferentemente, a la calidad de las personas que lo celebran (comerciante o no) y a la enumeracin de los actos mercantiles efectuada por el
art. y del Cdigo de Comercio, con especial referencia al N ' 1, inciso 2 de
este precepto- Tambin puede ocurrir que un contrato tenga doble
carcter,

98

LOS CONTRATOS (PARTE CBNKRAL)

leyes especiales: por ejemplo, la ley N 17.338, sobre propiedad Intelectual, reglament el contrato de edicin; la ley N 18.112 reglam e n t el contrato d e prenda sin desplazamiento sobre bienes muebles; k ley N 18.24$ reglament varios contratos d e la minera,
como las sociedades mineras y el avo; los Decretos Leyes N"'- 1.089
y 1.820 reglamentaron los contratos d e operacin petrolera, por los
cuales un contratista se obliga a explorar y / o explotar yacimientos
d e hidrocarburos, etc.
Pero es evidente q u e las partes interesadas p u e d e n celebrar
contratas no reglamentados por el legislador, q u e ellas moldearn
en funcin de sus intereses en juego. La autonoma d e la voluntad
subsiste en suficiente medida, como p a r a q u e su derivado, el principio de la libertad contractual, permita a los cocontratantes q u e , en
conjunto, den a luz contratos no previstos ni normados d e antemano
p o r el legislador. La Corte Suprema muchas veces ha reconocido
esta situacin, q u e desemboca directamente en el contrato atpico ***
y cuya nica limitacin es el respeto d e las exigencias
comunes a todos los actos jurdicos, en especial la licitud del objeto
y d e la causa.
b i ,

El contrato atipico, d e acuerdo a l articulo 1545 del Cdigo

C i v i l tambin es una ley p a r a las partes, o sea, tiene plena fuerza
obligatoria. El contrato atipico no plantea problema particular d e
obligatoriedad, puesto q u e respecto al nmero d e los contratos stos
son ilimitados, sin q u e p u e d a siquiera imaginarse u n nwnerus
claut u j El problema d e los contratos atpleos es otro: Cmo q u e d a n
A n d o civil para ana de Un parte* y comercial p a n la otra. Salvo en lo
concerniente a la* empresas constructora! (art. 3*, N* 2 0 ) , los contratos sobre
Inmueble* siempre son civiles. Respecto a la f tify-r<An del contrato real
de prenda, como civil o comercial y, en general, sobre esta ltima distincin,
cfr. nuestro informe precitado en nota 125.
*** En sentenck de 28 diciembre 1821, en Rfvia
ds D i r e c t a y
Jurltprudmcia,
tomo 2 1 , Sec. I , pg. 301 (reiterada en otras posteriores,
v.gr-, U enero 1947), nuestro ms alto Tribunal expres: los cdigos DO
legislan sobre los muchos y diversos contratos a que puede dar vida jurdica
el nteres y las necesidades de las personas en sus mltiples reladooes de
todo orden y los que se obligan por ellos DO estn obligados a referir sui
estipulaciones a alguna clase determinad*. Dentro del principio de la libertad
d e l a s convenciones nada hay que se aponga al valor y eficacia de los que
revisten la condicin de innominados mientras no pugnen con los preceptos
jurdicos de orden publico, que corresponden a la* setos y declaraciones de
voluntad y a las prescrlpcioDes genrale* que reglan toda clase de contratos
(considerando 22, fallo de casacin). E n esta misma sentencia se calific
como Innominado, el contrato por el cual se cede a otra persona, por un precio
determinado, el derecho de explotar por tiempo indefinido el carbn que
existe o existiere en el fundo del cederte. Otro caso muy interesante sobre
contrato atploo, faltado en Chile, es Mandioa con M<tnk, cfr. Revista
da Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, S e c 1*, pg. S.
a

CLASIFICACIONES

X CATXCOIUAJ

CONTRACTUAL!*

regulados sus efectos, si las partes DO previeron las dificultades sobrevioientes? Vale decir q u e el problema es determinar la legislacin supletiva por la cual se rigen.
La doctrina extranjera subclasifica los contratos atpleos desde
varios puntos d e vista . Aqu nos limitaremos a distinguir los contratos atpicos propiamente tales, que son contratos inditos, q u e
en n a d a corresponden a los tipos reglamentados por el legislador,' por
ejemplo, el franchlsing
el know-how y el engeneering ;
y los
contratos mixtos o complejos, q u e son una combinacin d e dos o
ms contratos reglamentados en la ley. As, el contrato d e hoteleria
u hospedaje, simplificando les cosas, es una mezcla d e arrendamiento d e un recinto (habitacin para el alojamiento), d e arrendamiento
d e servicios materiales (el aseo; la alimentacin) y d e depsito (del
equipaje). Asi, el contrato d e coche-cama es un contrato d e transporte por ferrocarril a larga distancia, a l q u e va unido el hospedaje
en un pequeo dormitorio dispuesto especialmente en un vagn
del tren. As, el leasing
con frecuencia se analiza como u o arrendamiento con promesa u opcin d e compra.
T o d o contrato se rige por las normas establecidas por el legislador para las Obligaciones (incluidas las normas q u e conciernen
a los actos jurdicos y a los contratos en g e n e r a l ) . F r e n t e a las controversias especficas q u e engendran los contratos, dichas normas
m

1 , 1

Cfr., por (duplo, Jaime Santas Brtz: La contratacin privada. Sin

problema en trfico moderno. Editorial Montecorvo, Madrid, 1066, p i .
88. F. C u b o Litcinl; Los negocios fiMdlco* atpicot. En Revista e*paftola d e
Derecho notarial, 8? semestre, 1974.
m

Sobro contratos de distribucin de bienes y de servidos, en particular

respecto a la tcnica del frmcbMna,
ver la interesante Memoria d Prueba
de Sonia M aldorta do Caldern, en l a cual por vez primera se expone eata
materia contractual eo Chile, adems reladoondola coa la legislacin protectora de la libre competencia: La comercializacin de producto* y servicio? a
trece* del contrato d* /rancAirfng, Universidad Catlica de Valparaso, 1963.
*** Sobre el contrato d e know-houj, cuya gigantesca apUcado en el muodo
industrial en loa ltimo* anos est relegando a segundo plano a lo* regirneaes
tradicionales d e patente* o propiedad indiutrial, menciono coma bibliografa
elemental el libro de J. M. Mouoeroo: "Le know-how", editado en Francia,
en 1072, por Cahkra de Droft de i'Entreprlse. Tambin la obra colectiva
NoweUe* Techrdqm* Contractuales,
Librairie* Techmque*, Monrpeluer, 1970.
que corresponde a la vertto escrita de laj tercera* jornada* d e actualidades del Derecho de la ernprett, celebrada* eo 1070, en k a cuales se hizo
hincapi en loa oontxatos de engeneering, frcmchitlng, Itattng y know-fww.
14* Sobre el contrito de leasing, la bibliografa es vasta. Para clrcunacrihTDos a tres reciente* Memorias rhllena* de Prueba, mendonarenio*: Carlos
Carmona Callo, Controlo de leasing financiero, 1979, publicada por la Editorial Jurdica de Che; Mara Anglica Olgul Dinator: La nodn del leasing
pttro lot efectos de ra divulgacin en Chile, 1976; Ricardo Aboauad Dagach:
Frimcipeies aspectos tributario del contrato d e leasing, UCV, 1082.

LOS CONTRATOS (PAUTE GENUAL)

100

suelen ser insuficientes. Los contratos tpicos se rigen ademas por

las reglas particulares q u e configuras la reglamentacin legislativa
d e c a d a uno d e ellos. E n estas reglas particulares, si nada diverso
h a n previsto las partes, es habitual q u e el sentenciador encuentre la
norma que, aplicada a los hechos, le permitir dirimir la controversia.
La dificultad se 'presenta en los contratos atpleos, si las p a i t e s
n o h a n sido previsoras, estableciendo reglas d e creacin autnoma
p a r a las controversias q u e despus acaezcan, pues la ausencia d e
reglamentacin legal particular conduce a un limbo. N o hay norma,
ni legal ni contractual, q u e resuelva la dificultad. E l criterio q u e se
ha impuesto para superar este inconveniente es el d e la asimilacin
del contrato a d p i c o al contrato o contratos tpicos ms parecidos, a
fin d e aplicarle al primero las reglas legales d e los ltimos.
Esta asimilacin o encasillamiento del contrato a tpico en u n o
o m a s contratos tpicos es u n a operacin q u e se r e d u c e a calificarlo.
L a calificacin d e un contrato consiste en establecer su naturaleza
jurdica, encuadrndolo en alguno d e los tipos definidos por la ley,
sobre la base d e la esencia d e las circunstancias q u e configuran el
contrato, prescindiendo d e la denominacin q u e las partes hayan
empleado. La calificacin de los contratos es u n a cuestin d e dere
c h o , d e manera q u e , a diferencia d e las cuestiones d e becbo, la
C o r t e Suprema p u e d e revisarla por la va d e l recurso d e casacin
en el fondo. Al menos como regla general, la calificacin d e un con
trato presupone q u e sea interpretado, fijndose, en pases c o m o el
nuestro, la intencin d e las partes contratantes.
L a principal importancia d e la calificacin d e un contrato^reside
e n q u e por ella se determina la legislacin supletoria o supletiva
d e la voluntad d e las partes, q u e deber aplicarse a todo lo no
previsto por los contratantes, E n el caso del contrato a tpico, asimi
lado este al o a los contratos tpicos q u e m a s se le asemejen, en
definitiva la normativa supletoria resultar d e los modelos reglados
a priori por el legislador.
S la equidad y la analoga son los dos elementos clsicos q u e
sirven para integrar o zanjar las lagunas del derecho, en el estado
a c t u a l d e la elaboracin chilena en t o m o a l contrato atpico, tanto
doctrina] como jurisprudencial, parecera q u e la primera es entera
m e n t e desplazada por la segunda. Las lagunas contractuales e n los
contratos atpicos, se dirimen recurriendo a las normas d e los con
t r a t o s m s parecidos, es decir, por analoga .
M 1

1 4 1

A cajo la equidad juegue tambin un papel real, aunque oculto, en la

ztfn de oontrawniai contractual**, por la va de k interpretador! del caa> (ana coa* ** la apariencia y otra la realidad de lo* fann). Sobre l u re-

XAStrie*aoNM r CATEGORA* CONTRACTUAL

28.

\Q\

CONTRATOS D E EJECUCIN INSTANTNEA,

D E EJECUCIN DIFERIDA Y D E
TRACTO SUCESIVO

Contratos d e ejecucin instantnea o d e una sola ejecucin son

aquellos e n los cuales las obligaciones se cumplen a p e n a s se celebra
el contrato q u e las gener. El contrato nace y se extingue simultneamente, q u e d a n d o las partes liberadas d e inmediato. El ejemplo tpico es el del contrato d e compraventa d e cosa m u e b l e al
contado: en el mismo m o m e n t o d e IB formacin del consentimiento,
el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador paga el precio
estipulado; el cambio se produce pasando y pasando. E n estos casos,
lo normal es q u e con el p a g o el contrato q u e d e definitivamente
agotado. Pero despus p u e d e n surgir problemas, recobrando vigencia la convencin, como, por ejemplo, si la cosa vendida es reivindicada por un tercero q u e se presenta como el verdadero d u e o o
si la cosa padeciere d e vicios ocultos o redhibitorios, ya q u e slo
entonces se patentiza y cobra todo su inters la obligacin d e saneamiento a cargo del vendedor.
Contratos d e ejecucin diferida son aqullos en los cuales alg u n a ( s ) obligacin(es) se c u m p l e ( n ) d e n t r o d e un plazo. A veces
el plazo es tcito, o sea, viene impuesto por la naturaleza misma d e
las cosas, ya q u e la obligacin creada por el contrato es imposible
q u e sea p a g a d a al instante mismo d e la formacin del acto jurdico.
Si se celebra u n contrato d e construccin o un arrendamiento p a r a
la confeccin d e una obra material, es obvio q u e el artfice precisa
un plazo, a u n q u e nada se diga. Con mas frecuencia, el plazo, del
cual d e p e n d e el momento del cumplimiento, es expresamente pactado por las partes, en calidad d e clusula accidental del contrato.
Contratos d e tracto sucesivo o d e ejecucin sucesiva son a q u llos en q u e los cumplimientos se van escalonando e n el tiempo,
d u r a n t e un lapso prolongado. La relacin contractual tiene permanencia, a diferencia del contrato d e ejecucin instantnea, en q u e
la relacin contractual es efmera. Ejemplos d e estos contratos son
el arrendamiento, el contrato d e trabajo, el contrato d e abastecimiento o suministro, etc., en los cuales existe cumplimiento fraccionado d e lo debido.

liciones entre Interpretacin y calificacin contractuales y sobra la distincin

clsica, aunque muy oscura, entre cuestiones" de bocho y d e derecho, cfr.
nuestra Memoria de Prueba: Interpretacin
y calificacin d lo contrato*
frtnt al recurso d cesacin en 4 fondo n materia civil, Editorial Jurdica
de Chile, 1966. Tambin sobre estos puntos, torra, cuarta parte, capitulo tres.

E l Inters d e la clasificacin en anlisis reside en q u e la nulidad

civil y la resolucin d e los contratos d e ejecucin instantnea, lo
m i s m o que en los contratos d e ejecucin diferida, se producen con
efecto retroactivo, volvindose a la situacin en q u e las partes se
encontraban antes d e contratar. E s lo q u e prescriben los artculos
1687 y 1689 del Cdigo Civil, a proposito d e ta nulidad. E n cambio,
en los contratos de tracto sucesivo, como por lo general n o es
posible borrar los efectos que ya se produjeron (el arrendatario n o
p u e d e restituir al arrendador el goce d e la cosa; el empleador no
p u e d e devolver la labor desarrollada por el trabajador), se entiende
q u e en principio la nulidad y la resolucin o terminacin
d e los
contratos slo operan para el futuro, a partir d e la fecha en q u e
q u e d e ejecutoriada la correspondiente sentencia declarativa .
Otras trascendencias d e esta clasificacin las encontramos en
materias de riesgos, d e teora d e la imprevisin, d e resciliaciu y
d e caducidad convencional del plazo.
E n el mbito de los riesgos, nuestro Cdigo establece q u e
extinguida la obligacin d e una p a r t e por caso fortuito, subsiste, sin
e m b a r g o , la obligacin correlativa. E s lo q u e ordenan los artculos
1550 y 1620, colocando el riesso^a cargo del acreedor. E m p e r o , si el
contrato es de tracto sucesvo,ya extincin por caso fortuito o fuerza
mayor de una obligacin, d e , rebote produce la extincin d e la
obligacin de la c o n t r a p a r t e / P o r eso el artculo 1960 dispone q u e
la destruccin total d e la cosa a r r e n d a d a acarrea la expiracin del
contrato de arrendamiento, d e modo q u e cesan las obligaciones d e
a m b a s partes.
E n materia d e imprevisin, las soluciones o remedios consistentes en la revisin judicial d e los contratos en curso y en la resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida se conciben p a r la doctrina a proposito d e los contratos d e tracto sucesivo. Es claro q u e
estos remedios son inoperantes respecto d e los contratos d e ejecucin instantnea. Queda la d u d a en materia d e contratos de ejecucin diferida.
M

** En loa contrato* de tracto tuosctvo la retoludoa ae t m a terminacin.

E l aaf que ni el Cdigo ni la* leyet erpecUlet obre anendasdanto hablan de
w n l u r i o n de este contrato.
u * El Cdigo Civil chileno no dlfpone expretamente lo reden teflalado.
D e all que opLoemoe que la auaeocia de efecto retroactivo en loe caaoe de
nulidad o de leraned ea una cxtutin d* Mpecf*. que loa juecea del fondo
deciden cajo por caao. Slo d el contrato de tracto rucetlvo especifico del cual
ae trate impide dethacer lo hecho, podra dejarse de aplicar el articulo 1687
del Cdigo ClviL En otra hipterii, v, gr., en lot caatratoa de funrlnistro, no
obelante l a ejecucin lucedva que tuvo lugar, nada impedirla que opero t
Jacto atractivo d* U oubdid y da b roaoludoo.

Respecto a la lescliacin o terminacin d e los contratos contemplada en el articulo 1567 inciso 1, tratndose d e contratos d e
tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido, excepdonalmente
p u e d e tener lugar por voluntad unilateral d e u n o solo d e los contratantes. Es lo q u e se conoce como terminacin por desahucio.
Aadiremos q u e la caducidad convencional del plazo es otra
peculiaridad d e los contratos d e tracto sucesivo, Al margen d e la
caducidad del plazo por mandato d e la ley fv.gr., articulo 1496
del C. Civil), las partes p u e d e n pactar en un contrato q u e el precio
se pague en cierto nmero d e cuotas mensuales, d e tal manera q u e
el Kximplimiento o n o cancelacin oportuna, p o r ejemplo, d e tres
d e ellas, har exigible el total de la d e u d a , como si el plazo estuviese vencido respecto d e todas las cuotas. Esta estipulacin (llamada clusula d e aceleracin) ha sido declarada vlida por nuestros
t r i b u n a l e s E s caracterstica en el contrato d e compraventa a plazo con prenda sin desplazamiento, reglamentado por la ley N 4.702,
cuyo actual articulo 19 prescribe q u e n o podrn estipularse perodos
d e pago inferiores a un mes, "ni q u e el acreedor adquiera el derecho
d e exigir todo el precio insoluto por la falta de pago de menos d e
dos parcialidades".

27.

CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS

COLECTIVOS

Se denomina contrato individual aquel par m y n rnn-jrnjpf*n

o formacin es indispensable la manifestacin d e voluntad d e todas
las personas q u e resultan jurdicamente vinculadas. E l contrato individual exclusivamente crea derechos y obligaciones para los q u e
consintieron en l. Este contrato es el nico q u e tuvieron en vista
don Andrs Bello y el Cdigo Civil d e 1855.
Se conoce como contrato colectivo a q u e l q u e crea obligaciones
para personas q u e no concurrieron r a " ^ " b r a o t o r - g u e no consintieron, o q u e i r y h i s n rUgnt'*'"", opori l e n t i g o a la W ^ W * ^
del contrato. E l contrato colectivo representa, p o r lo tanto, una ex
cepcin al principio del efecto relativo d e loa contratos, ya q u e ,

*** Cfr., por templo, HrvOta d Derecho y Jaritprudtncia,

romo 13,
ecdn , p i g . 30; y tomo 27, secdoa 1, p i g . 5 5 . Sobre la caducidad convencional del plazo, ver Reo*" Abliuk: Lu Obligacin*!, Editorial Lpez-Viancot,
Santiago, 1071, N* 473. Femando Fueyo Lanert: De Uu ObUfaciotuu, Vol. 1,
1968, N* 129, letra c.

104

JM

OCWmUTOt

(TAJ.TS

C.EHtMAL)

conforme a este principio, las convenciones nicamente afectan a

q u i e n e s las c e l e b r a n * .
14

E l contrata colectivo d e trabajo ha sido, tradicionalmente, el

ejemplo mas caracterstico d e contratacin colectiva. E n nuestro
pas, el boy derogado artculo 3 del Cdigo del ramo dispona q u e
el contrato colectivo d e trabajo es la convencin celebrada entre
u n patrn o una asociacin d e patrones por una p a r t e y un sindicato
o confederacin d e sindicatos por la otra, a fin d e establecer, en
u n a empresa o en un g r u p o d e empresas, condiciones comunes d e
remuneraciones o d e trabajo. Las estipulaciones del contrato colectivo n o slo se convertan en clusulas obligatorias d e los contratos
individuales de los actuales trabajadores, sino q u e tambin afectaban a los trabajadores q u e , despus d e su celebracin, se incorpor a b a n a la empresa e ingresaban a l respectivo sindicato.
H o y los contratos colectivos d e trabajo, en Chile n o corespond e n a l concepto doctrinario d e contrato colectivo ni son excepcin
al principio del efecto relativo. Los artculos 1 y 32 del Decreto
L e y N 2.758 y el artculo 1 del Decreto Ley N 2-759, ambos del
afio 1970, han venido a significar q u e los contratos en comentario
slo producen efectos respecto d e los trabajadores q u e hayan sido
p a r t e en su celebracin.
1

L a ley de quiebras ** contempla la figura del convenio judicial celebrado entre el d e u d o r y sus acreedores. Acordado con el
voto favorable d e los dos tercios d e los acreedores, q u e representen
las tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a voto, es
obligatorio para todos los acreedores. Aunque n o comparezcan e
incluso aunque voten en contra. Este convenio es u n ejemplo
actualmente valido d e contrato colectivo en Chile.
E n conformidad al artculo 58 N 6 d e la ley N 6.071, sobre
propiedad h o r i z o n t a l , los acuerdos a d o p t a d o s en las asambleas
MT

'** Sobre el contrato colectivo, cfr. el trabajo del profesor Vsjseur:: Un

notres swor du c<mc+pt contractual, m la Revista Trimestral de Derecho
O v i l francesa, 1MH, pgs. 8 y s. Sobre el principio del afecto relativo, tnfra
N*- 8 3 y i.
l

** Tanto en iu texto primitivo, artculos 148 y 159 d e la ley N* 4JSS9

del afio 1828, cuanto en tu testo actual, artculos 180 y 191 de la ley N 18.175
del afio 1082.
*** La ley sobre propiedad horizontal, relativa a lo* diversos pisos y departamentos en que se divide un edificio, se relaciona, con la Ley General
d e Urbanismo y Ccmrtrucciones, D F L que t e contieno en el Decreto Supremo
N* 458, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario
Oficial del 13 de abril de 1076. Slo en lo concerniente al texto definitivo de
la ley
6.071, subslito el DFL f 24, de 1853, que contenia la antigua
Ley General de Coattruoclonet y Urbanizacin.

d e copropietarios d e edificios requieren del voto d e la mayora de

los concurrentes, q u e representen al menos los dos tercios del valor
del edificio. "En tales condiciones, sern obligatorios para todos".
L a anterior situacin d e contrato colectivo, al interior d e una
comunidad especial, como es la q u e existe respecto a los bienes
comunes entre los copropietarios d e los pisos y departamentos en
q u e se divide u n edificio, p u e d e presentarse, en general, respecto a
cualesquiera comunidades, en relacin con la adopcin d e acuerdos
para la administracin de los bienes posedos proindiviso. Actualmente en la administracin d e comunidades n o se precisa ta unanimidad de pareceres, d e manera q u e ta mayora podra imponer
obligaciones contractuales a los indivisarios d e m i n o r a * .
14

28.

CONTRATOS L I B R E M E N T E DISCUTIDOS
Y CONTRATOS POR ADHESIN

El contrato libremente discutido corresponde, como lo indica

su nombre, a aquel en q u e las partes han deliberado e" c u a n t o a
su contenido, exartflB&ndo y ven rilando "atentamente ias~clusulai
del contrato. Este es el resultado d e la composicin o ajuste d e mtereces contrapuestos, q u e se produce d u r a n t e las negociaciones preliminares o fase precontractual
Las partes discuten en un mismo
plano d e igualdad y libertad, encontrndose su autonoma limitada
exclusivamente por el necesario respeto al orden pblico y a las
buenas costumbres.
El estudio de la etapa de las negociaciones entre las partes, tpica
del contrato libremente discutido, podra resultar harto enriquecido mediante la consideracin de los fundamentos de lo que los dentistas sociales denominan ta teora de lot fuego. Esta teora consiste en "el estudio

l a preciaa ejjcunita ticte de que la comunidad no n a una persona

Jurdica, diversa a lot c o m u n e r a o indfvisarios, permite aseverar la posibilidad de que ios acuerdo* de la mayora comporten un contrato colectivo que
genere obligscknea tambMo para la mirara. No ocurre lo mismo con loa
acuerdos de mayora adoptados en las sociedades y en loa rganos administrativo* de las dems personal jurdicas, pues en estos cesa* hay una sola voluntad Jurdicamente manifestada.
'** Los trato* preliminares suelen engendrar responsabilidad civil
quien causa daos, Cfr., sobre el particular, la Memoria de Prueba del
fesor Hugo Roiende Alvarez: Rttporwbidad
prtccrttractual. Ediciones
versitarias de Valparaso, 1971; Manuel rUsuefio: O* los Obiigacion**
contractual**, Memoria, 1933; Joanna Schnudt: La sneffcm de te
vrecontmctuee,
en Revista Trimestral de Derecho Civil francesa, 1974,
46 y a.

para
proUniprefeute
paga.

formal d e lai expectativas que loa pertfcipei pueden tener acerca d e lai
piefer c a d a s de cada c u a l . . . El abstracta y deductiva y no un estudio
emprico, acerca de como la gente toma decisiones y las condiciones
que stas deben reunir para poder ser consideradas racionales, slidas y
no contradictoria!* . "La esencia del fuego consiste en implicar sujetos
que deben tomar decisiones con finalidades y objetivos cuyo destino est
entrelazado. Dichos ru jetos tienen algn control de la situacin, pero slo
parcial. Cada uno te enfrenta a un problema de optimizacin de propsito! cruzados. Sus planes deben ajustarse no slo a sus propios deseos y
habilidades, sino que tambin a los de lo* otros sujetos implicados" '*'.
Al nivel de su formacin, el contrato no se confunde con la manifestacin de las voluntades de bu partes. Ni siquiera la vohmtad aparece como el nico elemento generador de] acuerdo. Eso resulta demasiado simple. Cada interesado en la conclusin del contrato despliega la
estrategia que le parece mis conveniente a la consecucin de las finalidades que l se propone. Las respectivas estrategias podran descomponerle, a postertori, en numerosas maniobra* que se van ideando sobre
la marcha, consciente o Inconscientemente, en respuesta a las actuaciones
y tambin a las actitudes de la parte contraria. No existe, por lo mismo,
una buena o una ptima estrategia contractual personal. Aisladamente,
el plan de un contratante vale poco. Todo depender de los planteamientos de la contraparte. Las recepciones mundanas y las comidas d e
negocios suelen proporcionar el ambiente para "los juegos" de los contratantes. Durante las mismas, cada m t e m a d o mueve sus piezas de)
modo que le parece ms racional (aunque, a veces, diste de serlo). La
gracia, como en el ajedrez, es ser capaz de predecir, lo ms lejos posible,
lai movidas que prepara el contendor, adecuando, entonces, al plan del
adversario, la estrategia personal. Sin embargo, aun las situadones m i s
sencillas no pueden ser, desde este punto d e vista, catalogadas exhaurtvmmente. "Por esta razn, la teora de los juegos es, ms que una teora,
mas que un conjunto de teoremas y soluciones, un marco para el anlisis" Si a travs d e refinadas disquisiciones, incluso d e carcter matemtico, los cientficos que profesan otras disciplinas han procurado
racin alizar el proceso de toma de decisiones en los ms variados campos,
por qu semejante intento no seria posible respecto a la formacin del
contrato? **. Al menos el jurista tiene boy que convenir, con LviStrausa, que "el juego d e los intercambios consiste en un conjunto cotnu w

T. C. She&lng: Wfcaj ti gome thmoty?, en C o n t e n pormry Pofctical

AnalysU. james Cbarlenrorth, editor, USA, 1987, p 213.
U

Shubik, Martin: Tht uses of garnt theory, en Contemporary Poltica]

Analysis, James Cbarlesworth, editor, USA, 1907, p. 240.
T. C. SbeHmg ob. cU, en nota 150, p. 280.
:

es Vase Costantlno, MJcbel; Regola di gioco t tutela del pi dbcU

MU* appnauione
dd
contrattudle, en HJvista di Dirltto Cive,
tao XVII, 1972, paga. 68 y ti., como un esfuerzo reciente de etpllcacin realata dei contrato, a la lux de la teora de los fuegos. El autor seala, por ejemJo, q u e tratndose de centraros estandarizados, el proponente dicta las conidooes de la contratacin de tal modo que puede contar coa U seguridad
su empleo masivo. Existen, al efecto, tcnicas de publicidad que llegan
a veces, a crear el reflejo condicionado del contrato pertinente al con'/smptslrJo* *U).

O A S m C A C I O N t * . T CATEGORAS CONTRACTUALES

\(f

piejo d e maniobras conscientes o Inconscientes p a r a g u i a r seguridades y

p r e c a v e r riesgos en e l d o b l e t e r r e n o d e las allanras y d e las rivalidades" * .
l t

El contrato d e adhesin o por adhesin es a q u e l cuyas clausu

las son dictadas o redactadas por una sola d e las partes. L a otra se
limita a aceptarlas en b l o q u e adhiriendo a ellas
"
A pesar del escepticismo d e algunos autores, q u e junto con
reconocer q u e la expresin "contrato de adhesin" ha h e c h o fortuna,
a a d e n q u e no tiene ningn sentido preciso
\ p a r e c e posible
destacar ciertas caractersticas q u e seran c o m u n e s a estos contra
tos. Normalmente la doctrina reconoce la existencia d e un c o n t r a t o
d e adhesin all d o n d e la oferta p r e s e n t a los siguientes signos
distintivos:
1. Generalidad.
L a oferta esta d e s t i n a d a a toda una
colectividad d e contratantes eventuales. 2. Permanencia.
La oferta
p e r m a n e c e e n vigor mientras no es modificada por su autor. 3 .
Minuciosidad.
La oferta es detallada; todos los aspectos d e la con
vencin, a u n los mas hipotticos, son reglamentados por ella.
m

Si los tres signos mencionados se hallan en numerosos contratos

d e adhesin, como el transporte (especialmente areo y m a r t i m o )
y el seguro, o e n otros c o m o las operaciones bancarias y e n los
"* La* ttructara* lmentatrt* da ta parante, p i g . 60. O t a d o por Terre,
qakta aftade que ta teora de los juegos "parece excluir el rol de la voluntad
en el sentido que los juristas lo entienden. Puede inclusa Ucearse a sostener
que el rol de la voluntad vara en proporcin Inversa a la del conocimiento''.
Agregado que no m e convence. Las perspectivas que abre la teora d e tos
juegos bien podran ser Independientes del papel de la voluntad en la generacin del contrato. Terre, Franooii: Sur la tociologia furidiqua du control, en
Archives de PbllosophJe d u Drott, Tomo XIII, 1968, pgs. 83 y 84.
1

El primer jurista que llam la atencin respecto al fenmeno de [a

adhesin fue Raymood SaleUks, en su obra Da U dcumttkm d oolont, Pars,
1901, N 89, p i g . 229. Cabe destacar estas frases vigorosas del autor galo:
"Hay unos pretendidos contratos que no tienen de contrato ms q u e el nombre,
y cuya construccin jurdica est por efectuarse; para los cuales, en cualquier
caso, las reglas de Interpretacin Individual deberan experimentar, ciertamente, importantes modificaciones; trtase de aquello que podra llamarse, a falta
de algo mefor, toa contrato* d* adhortan, en los cuales hay predominio exclusivo de una sola voluntad que acta como voluntad unilateral, que dicta su
ley no ya a un Individuo, sino que a una colectividad Indeterminada, obligndose por anticipado, unilateimlmente, a la espera de la adhesin de los q u e
querrn aceptar la ley d d contrato, apoderndose de este compromiso ya creado sobra l mismo".
'** Entre los estudios recientes corta grados a la adhesin, es indispensable
destacar el libro d e Ceorges Berilos: La oontrat dadhesin, Librairle Genrale
de Drott M d e Jurisprudeoec, Pars, 1* edicin, 1973, 2 edicin, 1976, el cual
proporciona una completsinM bibliografa del tema, en especial en ingle* (el
autor es Doctor de la Universidad de California), alemn y francs.
isa M i p
) p l lUpert y Boulanger: T r o t da Drott Civ Tapr* ta
Tnrt da Flaniol, Tomo 2, Pars, 1957, N* 53. Ripert: ha regto morle dan*
ta* obligatU* civil**, Paria, 4* edicin, 1949. N 55.
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e r r i

0 )

oe

LOS CONTRATOS (FABTE CXNX&LJ

abastecimientos d e agua, electricidad o gas, no es menos cierto q u e

e l fenmeno d e la adhesin p u e d e presentarse con ocasin d e u n a
convencin nica entre dos personas. E n t a l caso, la policitacin u
oferta n o tendr las caractersticas n i d e la generalidad ni d e la
permanencia y probablemente tampoco d e la minuciosidad.
E n nuestra opinin, e rasgo decisivo d e la adhesin se encuen
tra e a otro factor: en el desequilibrio
del poder negociador de lot
contratantes. El autor d e la policitacin, p o r su superioridad (nor
malmente econmica) respecto al destinatario, est en situacin d e
imponer sus condiciones contractuales. D e m o d o q u e el contrato
por adhesin es obra exclusiva d e l oferente, quien "dicta" el texto
d e la convencin. E l destinatario, siendo el ms dbil, no p u e d e
discutir la oferta y d e b e circunscribirse a aceptarla. Por lo dems,
generalmente, n o es posible q u e el destinatario evite los inconve
nientes q u e implican para l este tipo d e fastidiosas ofertas, rehu
s a n d o simplemente la contratacin: lo normal es q u e carezca d e
alternativa. El asegurado no p u e d e prescindir del seguro, mxime
si este contrato fuese obligatorio o representase el nico balancn
frente a un rgimen objetivo d e responsabilidad fundado en el ries
g o ; tampoco el comn d e los mortales p u e d e abstenerse d e l trans
p o r t e o de otros servicios Indispensables al desenvolvimiento d e la
v i d a moderna.

NATURALEZA J U R D I C A D E LA A D H E S I N
REGLAS E S P E C I A L E S PARA I N T E R P R E T A R
EL CONTRATO D E ADHESIN

Dos doctrinas han sido bsicamente formuladas a proposito d e

la naturaleza jurdica d e la adhesin: la tesis anticontractual y la
tesis contractual
,*:
'
m

L a tesis anticontractual fue sostenida por Saleilles , para quien

los contratos d e adhesin "no tienen d e contrato sino el nombre*.
E m i n e n t e s publicistas, como Lmguit y r i a u r i o u se h a n pronunciado'
p o r elbu

**r L a discusin obre la nal malera jurdica d e lo* c o n t r a t o por adhesin

t u v o lugar al comienzo de este siglo. Ella est hoy superada en gran medida,
conservando, claro estt, su inters acadmico. Esto ha sucedido, pues la ntervencin del legislador, mediante la reglamentacin de los contratos por adhesin
m s Mraetersbcos, se ha convertido en el mejor remedio para el problema d e
la adhesin. V. nfr, N 32 sobre el contrato dirigido.
*** Oh. ctt. en nota 155, N - 88 s 91.

CLASIFICACIONES T CU TECO RAS CONTRACTUALES

\fjg

Se parte del anlisis del consentimiento en los contratos- 1

consentimiento supone un d e b a t e entre las partes, una discusin,
a veces spera, al trmino d e la cual surge el acuerdo. La voluntad
comn d e los contratantes no p u e d e concebirse sin u n cambio previo
d e opiniones q u e implica, d e suyo, la igualdad d e situacin de
aquellos q u e participan en l. Sin e m b a r g o , en los contratos de
adhesin nada de esto existe: no hay ni discusin ni igualdad entre
las partes. Los efectos del acto son fijados por la exclusiva voluntad
del oferente. El consentimiento del aceptante, si no inexistente,
limitase a los elementos esenciales del contrato.
Ahora bien, si la exclusiva voluntad del oferente es la ley del
acto jurdico, qu hay en ste d e contractual? "El pretendido contrato por adhesin es en verdad un acto unilateral; slo q u e prod u c e efectos en favor o en detrimento d e aquellos q u e adherirn
a 1. Esta adhesin, por lo dems, est bien lejos d e cambiar su
naturaleza, transformndolo en un acto b i l a t e r a l . . . " ***. El transporte, el seguro, los contratos bancarios, son ejemplos en los q u e no
se ve, por un lado, ms q u e particulares, en general, poco competentes
en los negocios y provistos ordinariamente d e u n potencial econmico muy dbil y, p o r el otro lado, empresas poderosas o el Estado
mismo, quienes, aprovechando su posicin predominante, imponen
a los primeros sus condiciones. "Cmo creer q u e un asegurado acepta
consciente y libremente todo el contenido d e la pliza d e seguro,
estas largas pginas impresas en caracteres minsculos y d e un
estilo difcil de comprender, estas obligaciones impuestas en tan
gran nmero que es casi imposible respetarlas completamente, y
todas estas clusulas d e caducidad q u e ponen sin cesar al asegurado a la discrecin d e la otra p a r t e . . . El verdadero seguro est
b a s a d o en la estadstica, en la ley d e los grandes nmeros; debe,
por lo tanto, prescindir d e las voluntades individuales y ser un acto
unilateral del asegurador o no ser nada"
E n esta perspectiva, los contratos de adhesin son actos jurdicos unilaterales d e naturaleza reglamentaria, emparentados con
los reglamentos emanados del Poder Ejecutivo. Pero a u n q u e estos
actos por adhesin provienen d e grupos privados, son, en principio,
obligatorios.
La finalidad perseguida por esta teora consiste en atribuir a)
juez un poder d e apreciacin ms amplio q u e aquel del q u e goza
m

Ceorges Dereus: Os lo natura jurldlqu* de cvnlnai iadhiion,

articulo eo Revista Trimestral de Derecho Civil francesa. 1910, pag. 512. Este
traba)o, traducido al castellano, se publico en Chile eo el tomo 7 de la Revista
de D e t e c t o y Jurisprudencia, pag*. 165 y s.
' * Ceorges Dereui, ob. c. en nota anterior, paga. SIS y 519.

uo

J0f

CONTRATO* (PAHTK

CKNKHAL1

a propsito de los contratos libremente discutidos. Asf, tratndose

d e estos ltimos, el juez no puede no respetarlos, pues el articulo
1545 del Cdigo Civil, al consagrar el principio de su fuerza obligatoria, le prohibe toda otra actitud. E n cambio, en lo q u e atae
a los actos por adhesin, el juez podra rehusar la aplicacin d e
clusulas abusivas dictadas por el a u t o r del "reglamento'* y q u e
fuesen, por ejemplo, francamente contrarias a la equidad, cual
ocurrira con las clusulas de irresponsabilidad insertas en un contrato de transporte. D e este modo, el contrato por adhesin no
seria estrictamente obligatorio para el juez.
La mayor p a r t e de la doctrina no h a admitido q u e los actos
por adhesin tengan una naturaleza jurdica diversa de ta d e los
contratos libremente discutidos. Como la voluntad del aceptante
es indispensable para la conclusin del acto jurdico, resulta q u e
sus efectos no son determinados exclusivamente por el oferente. L a
adhesin, en verdad, es un modo especial de aceptacin, pero q u e
reposa, a u n asi, sobre la voluntad del agente, sobre la voluntad del
aceptante. Si la voluntad de ambas partes e s necesaria para la
formacin del contrato, es falsa la tesis q u e ve en la adhesin un
a c t o unilateral. Rlpert, quizs el ms encarnizado adversario de la
doctrina anticontractual,,deca: T o c o importa q u e la voluntad est
sujeta si ella es consciente y libre. Sin duda los concesionarios privilegiados, transportadores, aseguradores, patrones, todos aquellos q u e
gozan de un monopolio d e derecho o de hecho, fijan anticipadam e n t e y de modo rgido su inmutable voluntad. Pero,
jurdicamente,
los usuarios, viajen, cargadores, asegurados, obreros, d a n un
consentimiento q u e tiene un valor igual. Para la formacin del
contrato, la ley exige dos consentimientos; ella no m i d e en el dinam m e t r o la fuerza de las v o l u n t a d e s " . C u a n d o la teora del acto
unilateral reduce a la nada el rol de la voluntad del aceptante,
cometera, pues, un error, aparrndose de la realidad d e las cosas.
i n

Empero, nadie podr negar q u e , efectivamente, las voluntades

d e las partes no participan en las mismas condiciones al concluir
el contrato de adhesin. Si tales voluntades tienen un peso diferente, no se divisa la razn p a n sostener q u e jurdicamente
su
valor es igual. D e manera q u e es preciso buscar en otra parte los
motivos del fracaso de la doctrina de Saleilles. Al parecer, stos
consistiran en la excesiva extensin de la idea de contrato de
adhesin.
Si hubiese acuerdo en comprobar la existencia de u n contrato
d e adhesin toda vez que la oferta fuese general, dirigida a la
- **> Utas

en acta 156bU, p i g 100.

CXASIFICACJONKS T CATEGOUA) CONTRACTUALES

colectividad y no a un individuo determinado, entonces no slo los
contratos d e adhesin corrientes, sino q u e tambin otros contratos,
bastante numerosos, deberan ser excluidos del rgimen d e derecho
comn. Asi, las compras en los grandes almacenes comerciales y
en general en todos los establecimientos d e comercio. Asi, igualmente, los contratos q u e se forman fnuffu rei, pues son propuestos,
sin considerar la persona del destinatario d e la oferta, a todos
aquellos q u e podran estar de acuerdo en aceptar las condiciones
del policitante. E s evidente, en suma, q u e si una modificacin del
derecho positivo p u e d e convenir respecto a los contratos por a d h e sin, no podra aplicarse indiscriminadamente, sin e m b a r g o , a todo
tipo d e convenciones. Hara falta deslindar cuestiones d e importancia. Esto n o se ha conseguido.
Por otra parte, si se repara en la desigualdad econmica q u e
corrientemente caracteriza a los contratos por adhesin, se advierte
q u e esta circunstancia se encuentra, con mayor o menor amplitud,
en todos los contratos. Salle d e la Marnierre parece tener razn
cuando afirma: "La definicin d e una institucin jurdica necesita
el concurso d e elementos extremadamente precisos y estables; ahora
bien, la nica particularidad del contrato d e adhesin q u e p u e d e
justificar una definicin, es la preponderancia d e uno d e los contratantes sobre el otro; pero si tal definicin p u e d e bastar en el terreno
econmico, resulta insuficiente en el terreno jurdico, en razn d e su
imprecisin cuantitativa y en razn d e q u e es antes q u e nada u n
accidente econmico"
En los anlisis del contrato de adhesin casi siempre se apunta a
la fase de la formacin del consentimiento. Pero serta tambin til considerar la fase del cumplimiento del contrato, pues acontece, con derla
frecuencia, que entonces la parte econmicamente ms dbil se cobra
la revancha, nusrrativt), especialmente desde una perspectiva de sodolojjta
jurdica, seria relacionar ta huelga con el contrato de trabajo, y los comportamientos de los locatarios a quienes je les impusieron las clusulas
de los contratos, cuando se trata de hacer dejacin de los inmuebles
arrendados.
En el caso d e los seguras, por otro lado, la prctica demostrara
que pocas veces las compaas se aprovechan de la Ierra chica de las
plizas, y que los productores o agentes d e seguros protegen no tanto
tos intereses de los aseguradores, como los de sus clientes, es decir, los
do los asegurados, sirviendo de este modo como un motor d e un justo
equilibrio entre Us empresas y los consumidores

L'aWurhm fechniqu* du contras t M I eonsequcncc* furidiqutt,

Pars, 1930, N* 16, p i g . 56.
** Cfr. Jean Carboraer, ob.ct.

en oot 12, pags. 207 y 208.

tesis,

H a s t a hoy, slo eicepcionalmente la jurisprudencia chilena ha

a d m i t i d o la autonoma del contrato de adhesin, declarando consec u e n c i a s jurdicas particulares para L E s as, por ejemplo, q u e d e n
u n fallo indito d e la Corte de Apelaciones de Valparaso, pronunciado el 7 de diciembre d e 1972 en la causa "Seguros IXoyd de Chile
con Naviero P.S.N.C.*, y redactado por el abogado integrante don
Mario Contreras, se afirma q u e : " 6 . . . la imposicin q u e hace un
contratante a otro, c u a n d o este no tiene alternativa alguna para
rechazar esa imposicin, como n o sea privarse d e algo q u e le es
necesario, constituye una negacin d e la libertad contractual y, p o r
lo tanto, ha dejado d e generarse la norma convencional por voluntad
d e las partes y h a pasado a ser unilateral, cuya validez p u e d e ser
discutida y objetada. Ello nos lleva a coocluir q u e n o es Justo negar
ni aceptar en forma genrica las clausulas exonera ti vas o limitativas
d e la responsabilidad del naviero, sino q u e d e b e ser juzgada cada
u n a por separado y despus d e examinar si ha existido o no libertad
d e las partes para establecerlas y si realmente ha q u e d a d o sometido
a su arbitrio acordarlas, o ello ha sido impuesto por uno d e los
contratantes, en cuyo caso se ha desvirtuado la esencia del contrato q u e se pretenda celebrar. Confirma este criterio el articulo
229 del Cdigo d e Comercio en lo q u e dice relacin con el transporte t e r r e s t r e . . . " . Consecuente con este criterio, la Corte rechaza
la excepcin del d e m a n d a d o d e n o ser responsable d e la prdida d e
la mercadera (excepcin fundada en q u e en el conocimiento d e
e m b a r q u e aparece q u e el naviero no responde del contenido d e los
cajones cuyo transporte le fue e n c o m e n d a d o ) .
E l mismo fallo, sin embargo, a d m i t e q u e , en Chile, prima la
idea d e que los contratos d e adhesin son plenamente validos y
constituyen, al igual q u e los contratos d e libre discusin, una ley
p a r a las p a r t e s * .
1

*** A este ltimo i especio, el rallo do la Corte de Valparaso cita la sentencia de la Corte Suprema, pu bocada en la Atesta A* Dtrwcho y Juripru*
dtncia, tomo 27, 2* parte, sec. 1, pag. 724, k cual acept la plena validez
de las clusulas eximentes y Limitantes d e la responsabilidad eo el contrato
de fletamento,
1.a doctrina contenida en el fallo del 7-12-1972 ha atdo vivamente criticada
por Mario Alegra A. (en p e d a l en los captulos IV y V d e su interesante
opsculo: Nutvat Leyet o Sutva Interpretacin?, Aaoriacioo Nacional de Armadores, Valparaso, 1985), quien sostiene que el transporte de mercaderas
bajo conocimiento de embarque DO es contrato de adhesin, pues las clusulas
no ra impuestas por une parte a la otra, amo que estn preestablecidas para
todos por las costumbres mercantiles. En relacin con este enfoque y el anlisis d e la venta CIF como un conjunto de contrato* vinculados en que no
habra adhesin, es tambin pertinente la sentencia de 15-7-1965, prenunciada
por la Corte de Valparaso en ka causa Ca. d Seguros Ina Kappu con Ca.

SudasnaricoM d Vapores.

13
Existen, con t o d o , reglas d e interpretacin contractual q u e son
propias d e los contratos por adhesin *". Son las reglas d e la mferpretacin
contra el redactor, y d e la preferencia
de a clusula
manuscrita sobre a clusula
impresa.
1

La facultad d e r e d a c t a r el contrato r e p r e s e n t a una ventaja

considerable p a r a el oferente, ya q u e p u e d e elegir las clausulas d e
la convencin a su voluntad. Ahora bien, si e n la i n t e r p r e t a c i n del
contrato n o d e b e tenerse e n c u e n t a , d i r e c t a m e n t e , el mayor p o d e r
del oferente, en cambio, su participacin p r e p o n d e r a n t e e n el establecimiento del texto c o n t r a c t u a l d e b e ser c o m p e n s a d a por lo q u e
c a b e llamar el riesgo de la redaccin. C o m o el policitante ha disp u e s t o n o slo d e la iniciativa contractual, sino q u e tambin d e la
facultad d e forjar el tenor mismo d e la convencin, resulta lgico
y equitativo hacerlo responsable por la obscuridad o a m b i g e d a d
d e la convencin.
E l privilegio d e la redaccin es t a n t o m a s significativo c u a n t o ,
a d e m s d e la posibilidad d e dictar el texto contractual, el oferente
dispone, a m e n u d o , d e un personal calificado a su servicio, personal
q u e d e b e r l a permitirle p r o p o n e r al c o c o n t r a t a n t e frmulas desprovistas d e obscuridad. Por t a n t o , si la frmula n o es clara y precisa,
"nos encontramos frente a un c o n t r a t a n t e cuya b u e n a fe est sujeta
a d u d a y, por otra p a r t e , frente a un a c e p t a n t e q u e slo ha p o d i d o

'** No han faltado loa intento* de establecer un ttteroa de interpretacin

particular para los contrato! de adhesin. En estos, d interprete no debera
buscar la comn intencko de las partes, pues ella DO ha anudo
tino para
una o dos clusulas esenciales. No debera tampoco partir de la base de que
el adherente, por tu aceptacin, ha admitido todo el contenido d e la oferta,
cualquiera que sea, ya que si asi fuera se confiara a los poucUantes un poder
q u e lo* conducira, con frecuencia, a los peores excesos. Por ltimo, la solucin
no parece tampoco encontrara en la concesin al fuex de una gran libertad de
Interpretacin que podrs conducir a la anarqua jurdica: serta temible que
ciertos interprete) dieran sistemtica mente la razn a los adherente*. Cmo
superar el obstculo? Duxinguitndo en lo* contratos d* adhesin ire duruisu prtncipaUs y dunJju acossoriai. Derru dice al respecto: "Generalmente
ambas partes aceptan a sabiendas y libremente las clusulas esenciales. En
cuanto a las otrai, el adherente conoce o comprende mal su tenor, y el alcance
que ellas puedan tener si se las toma a ta letra . . . Por ende, las clusulas accesorias oo deben producir efecto jurdico contra el adherente, salvo ti tienen por
resultado precisar o completar las clusulas esencia les, pero no ai llegan a
metamorfosear subrepaclameBte la esencia del contrato. o han sido aceptadas por el adherente sino con esta restriccin tcita. Admitir que una estipulacin presentada al pblico como accesoria pueda, en amplia medida, transformar en ilusorio el acto concluido, importara violar, a la vez, una verdadera
condicin tcita del contrato y el principio del respeto a la buena fe" (ab.ct,
en nota 159, p g 5 2 7 ) . Esta doctrina no ha tenido osito, lo que se ha debido,
especialmente, a Us dificultades que presenta la dlsDda en los Contrato*
entre clusulas esendatei y clusulas accesorias e incluso a la arbitrariedad que
tal distincin puede entraar.

LO* OOKTHATOJ CPABTK CINZftAU

e n t e n d e r la clausula ambigua en el sentido q u e le resulta m i s favor a b l e , si el punto litigioso est reglado por los usos comerciales,
e s a ellos a los q u e ser necesario referirse, pero, en su defecto, es
justo hacer soportar al oferente los efectos d e su mala fe o d e su
falta d e cuidado" .
El artculo 1566 inciso 2 del Cdigo Civil establece la regla d e
la interpretacin del contrato d e adhesin contra el redactor: "Pero
las clusulas ambiguas q u e hayan sido extendidas o dictadas por
una d e las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra
ella, siempre q u e la ambigedad provenga d e la falta d e una explicacin q u e haya debido darse por e l l a " . Muchas veces los Tribunales nacionales h a n hecho aplicacin d e esta regla '**.
Respecto a la regla d e la preferencia d e la clusula manuscrita
sobre la clusula impresa, a u n q u e no se encuentra directamente
establecida en el Cdigo, resulta del articulo 1560.
L o ms frecuente es q u e el contrato de adhesin se perfeccione
por la aceptacin d e una frmula clich, previamente redactada,
en la q u e se encuentran todas las clusulas q u e el oferente ha
q u e r i d o introducir. P u e d e ocurrir, sin embargo, q u e al momento
d e la conclusin d e la convencin los contratantes introduzcan una
nueva clusula que modifique o q u e incluso derogue alguna d e las
disposiciones previamente redactadas. Si n o tienen el cuidado de
suprimir de la frmula clich, por lo general impresa, la clusula
q u e es contradicha por la cueva estipulacin, habitualmente manuscrita, surgir un conflicto, una oposicin entre la clusula impresa
y la clusula manuscrita.
Tratndose de un contrato ordinario, d e libre discusin, el
intrprete debe procurar conciliar las disposiciones contradictorias
d e la c o n v e n c i n . Tratndose d e un contrato por adhesin, la
solucin es, en cambio, diversa. C o m o el principio del respeto d e
la voluntad comn es en Chile la viga maestra d e la funcin interpretativa, resulta natural dar preferencia a la clausula manuscrita
m

11

1M

>* Salle de la Mamlerre. ob. ct. en nota 162, N* 60.

>*r fta regla se haUa en la actualidad en numerosos Cdigos, v.gr., en
el Cdigo Ovil Habano, a r t 1370-, tambin en el art. 1401 del Cdigo Civil
peruano, promulgtdo en 1884. Pero cuando Andrs Bello la incluy en nuestro
Cdigo era ciertamente une novedad. Desde luego, la regla no figura eotre
las q u e fueron consagradas en el articulado del Cdigo Napolen.
** Cfr BtprtorU} de Legislacin y Jurisprudencia. Chilenas, Cdigo Ovil,
tomo IV, ST edicin, a r t 1568. ( P t y N U
m

Asi resulta del articulo 1564-1 del Cdigo Q v u , que regula la regla
d e Interpretacin denominada de la armona de las clusulas contractuales, y
que en materia de Interpretacin de la ley tiene su equivalente en el articulo
del Cdigo.

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRA C T U A U S

115

por sobre IR clusula redactada previamente e impresa en el formulario; aqulla d e b e considerarse la genuina expresin d e la voluntad comn, ya q u e se introduce en el texto contractual en el
m o m e n t o mismo d e su conclusin y generalmente d e p u o y letra
d e las partes; la clusula manuscrita deroga, pues, a la clusula
establecida anticipadamente en el texto clich. Este resultado se
explica, sobre todo, p o r q u e la situacin concreta tiene q u e q u e d a r
mejor reglamentada por u n a clusula discutida q u e p o r u n a clusula
abstracta, forjada a prioti, en el aire
.
1 9 9

30.

b U

S O L U C I O N E S A LOS I N C O N V E N I E N T E S D E
LA A D H E S I N

E l problema del contrato por adhesin consiste en q u e el

contratante ms poderoso a veces impone clusulas abusivas al
adherente. El fuerte explota al dbil, a travs d e la d i c t a d n del
texto del contrato en su exclusivo beneficio.
Diversos mecanismos, soluciones o remedios jurdicos h a n ido
apareciendo d u r a n t e el presente siglo, los q u e , en determinados
mbitos, h a n eliminado o morigerado los excesos d e los contratos
por adhesin.
a ) E n los casos marcados d e abusos d e los oferentes, v.gr.,
en los contratos individuales d e trabajo, en los arrendamientos, en
los contratos d e edicin, el legislador ha intervenido r e g l a m e n t a n d o
imperativamente
las clusulas ms relevantes de estos contratos,
cautelando asi los intereses d e los dbiles. E n los ejemplos, p r o t e giendo a los asalariados, a los arrendatarios y a los escritores. L a
intervencin del legislador es tanto mas fructfera c u a n t o en lugar
d e reprimir, en ciertos casos y a posteriori, los abusos d e quien
dicta la convencin como ocurre con cualquier solucin jurisprudencial permite anticiparse a la adhesin, evitndola d e m a n e r a
general respecto a todos los casos de conclusin d e la especie d e
contrato q u e el legislador reglamenta. Esta intervencin del legislador, q u e ha d a d o a luz el llamado contrato dirigido, era indispensable.
El contrato dirigido n o siempre, sin e m b a r g o , es fruto exclusivo
d e consideraciones d e orden pblico social, o sea, del deseo d e
brindar proteccin legal a los ms dbiles. E n otras ocasiones, ya
ia bit
regla de La preferencia de la clausula manuscrita sobre la clusula preestablecida en et formulario del contrato por adhesin figura en el
a r t 1400 del Cdigo peruano del ano 1094.

LOfl CONTRATOS ( T A S T t CCtOOlAU

116

n o c o m o una solucin a los abusos d e la adhesin, el contrato

dirigido responde al propsito del legislador d e manipular los interc a m b i o s d e bienes y d e servicios, es decir, q u e viene determinado
p o r consideraciones d e orden publico econmico o d e direccin.
O bien, el contrato dirigido responde a razones mixtas, Seria esta
la s i t u a d o s d e la legislacin chilena sobre operaciones de crdito
d e dinero *? En unos y en otros casos, el contrato dirigido implica
u n a ruptura del principio d e la libertad contractual, e) cual sera
objeto d e ulterior e s t u d i o .
1T

171

E n las situaciones subsanadas por el legislador por medio d e

la transformacin d e los contratos d e adhesin en contratos dirigidos o reglamentados imperativamente, la contratacin deja d e ser
la imposicin d e la voluntad d e una d e las partes. T a n t o el oferente
como el aceptante, en el contrato dirigido, consienten en vincularse
p o r u n marco legal preestablecido. D e esta manera, los contratos
d e adhesin ms caractersticos han sido sometidos a u n estatuto d e
o r d e n publico q u e , previendo la proteccin del contratante m a s
dbil, atribuye carcter obligatorio a ciertas clusulas, o prohibe
otras. C o m o lo ha dicho el profesor Flour, la imposibilidad d e
discutir el texto contractual subsiste, pero n o tiene en absoluto el
mismo sentido. "Una de las parte ya no adhiere a un estatuto impuesto e n el hecho por lo otra, en tu exclusivo inters.
Ambas
partes adhieren a un estatuto impuesto en derecho por la autoridad
pblica, guardiana del inters general y conciliadora d e los intereses
particulares* .
m

E l fenmeno d e la adhesin, q u e subyugaba en ciertos casos

violentamente a los trabajadores, y, en general, a los particulares
carentes de poder negociador, ha q u e d a d o asi reducido a limites
bastante mas estrechos. El particular est ahora protegido por una
reglamentacin d e orden publico, d e origen legal, dictada precisa-

No* referimos al Decreto Ley N 455 de 1974 y a la ley N* 18.010

de 1081, que lo sustituy. La ley t 18.010 reglamenta Imperativamente las
operaciones de crdito de dinero, por ejemplo, estableciendo un sistema nico
de rea fusta blli dad de lo adeudado, en base a la variacin de k Unidad de
Pcsnento; limraukdo d Inters conveccin*) mximo, el q u e solo podra pactarse en dinero; exigiendo que consten por escrito bu estpukdooes CTJUCOTnientes a los Intereses, etc. Podra pensarse que esta leglskclo slo preferentemente responde a metas econmicas; de modo que babrla tambin procurado
proteger a los prestatarios, axuvxaidart* de crdito, especialmente de crdito
d e origen henearlo. Pero k total ausencia de historia fidedigna del establedn r k n t o de esto* importante* cuerpos oormatvo, los que incluso carecen de
exposicin de motivos, impide tener certeza respecto a su espritu o intencin.
Cfr. infnt tP 44.
l

Jaoques Flour et Jean-Luc Aubert: Dresf Ctotf. Las OUivMont,

1, Ed. Annand Coln, Pars, 1975. N 187.

VoL

CLASIFICACIONES V CATBCOKjAS CONTRACTO AIXS

Q7

m e n t e p a r a poner coto a la arbitrariedad del poder privado. Asi

se ha resuelto, en parte, el problema del contrato por adhesin.
Adhiriendo al estatuto legal, el aceptante sabe ahora lo q u e
le espera, y no tiene q u e temer ni trampas inopinadas ni clusulas
leoninas en la declaracin contractual. Esta ventaja compensa con
largueza la prdida d e libertad en la eleccin d e las clusulas del
contrato. La libertad contractual, corolario d e la autonoma d e la
voluntad, tiende as a desaparecer; es q u e , en verdad, "en las nuevas
circunstancias en q u e la vida nos zambulle, sentimos por experiencia q u e la fuente del derecho contractual n o es tanto la voluntad
subjetiva d e los particulares como la ley en s
Nos hemos
equivocado al pensar q u e el derecho privado fuese el reino d e las
voluntades individuales. Por encima d e ellas percibimos la soberana del derecho sociaL el predominio d e la ley" " *
*.
E n t r e las d e m s soluciones posibles a los abusos d e la a d h e sin, cabe destacar:
l 1 t

b ) L a homologacin por el poder pblico d e los modelos d e

contratos estandarizados q u e se van a ofrecer despus a los consumidores. Todo contrato redactado e impreso d e a n t e m a n o , para
ser propuesto a los adberentes, previamente debera someterse al
control y a la autorizacin d e una determinada entidad, la q u e se
preocupara, justamente, d e tutelar los intereses d e los futuros
aceptantes. Existen algunos ejemplos d e homologacin e n nuestro
p a s , pero n o una norma g e n e r a l E n el Congreso d e D e r e c h o
m

" * Michel Vtlley: Eiwr dcadmee

du voionloritm*
chive de philosophie du droit, 1957, pag, 95.

jurldiqu,

en Ar-

t7i bli Estas eipUcactonei sobre el contrato dirigido *e complementan un

poco m i * abajo, en el N* 32.
As. el art- 3* letra e ) del D F L N 251, de 1931, sustituido por el art.
1* c ) del Decreto Ley N 3.057, establece entre las atribuciones y obligaciones
d e la Superintendencia de Valores y Seguros: "aprobar los modelos de los
texto* de las plizas y modificarlo*, no pudiendo las entidades aseguradoras
contratar con modelos que no hubieran sido previamente autorizados por la
Superintendencia'*. Una aplicacin prctica de esta atribucin puede examinarte en el Diario Oficial del 7 de junio de 1985, pg. 3 . donde se publica un
modelo de pliza de seguro obligatorio para vehculo* motorizados. Otro*
ejemplos: el art. 4* del D.S. N 450 de Hacienda ( D . Obcial 0-7-1979), seala
que la Superintendencia debe aprobar previamente el texto de los contrato*
que las sociedade* de Fondo* Mutuo* onezcan suscribir al pblico, en calidad
d e participes o aportantes. El a r t 2
1 del Decreto Ley N ' 637, de 1974,
sobre Administradoras de recurso* ajenos para la adqinxicfcin de vehculos motorizado, exige que dichas empresas, antes de entrar en funciones, obtengan
de la Direccin de Industria y Comercio (DIRINCOJ la aprobacin de lo* modelo* de contrato*. Lee arti. 62 y 63 de la ley tf> 18.302, de 1984, imponen el
control preventivo de las clusulas de lo* contratos de seguro* contra los riesgo* del uso de ta energa nuclear.

LOS CONTRATOS (PABTE C E N I B J O

tu

C o m p a r a d o que tuvo lugar en Berln, en septiembre d e 1967, se

a p r o b la ponencia sobre homologacin o control del contenido d e
las condiciones generales d e la contratacin, vigente en Israel en
la ley sobre los contratos e s t a n d a r i z a d o s .
in

c ) L a generalizacin d e los contratos tipo bilaterales: es otra

alternativa interesante. Segn se examinara luego, existen contratos
tipo bilaterales, celebrados por grupos con intereses antagnicos.
Estos contratos colectivos sirven para componer o subsanar las
dificultades entre a m b a s partes o grupos opuestos. El texto q u e se
a p r u e b a , de comn acuerdo, ser despus empleado en la celebracin d e numerosos contratos individuales, los q u e se calcaran
sobre el modelo preestablecido. Por ejemplo, a fin d e fijar las condicione de la contratacin
motivo
d e los seguros voluntarios
contra riesgos inherentes a la conduccin d e vehculos motorizados,
los automovilistas chilenos podran agruparse y negociar con las
c o m p a a s aseguradoras una pliza tipo, q u e despus se empleara
e n miles de seguros individuales. C a d a u n o d e stos no sera un
contrato de adhesin, pues el asegurado particip, directa o indirectamente, durante la fase previa del contrato Upo bilateral, en
el establecimiento d e las clusulas del seguro. Si se fomenta la
celebracin de contratos colectivos entre grupos q u e en principio
tienen intereses opuestos, se estn previniendo los inconvenientes d e
la adhesin. Todo lo cual es mera aplicacin del adagio l a unin
h a c e la fuerza'*.
IT

d ) En el Derecho C o m p a r a d o , a partir del BCB (Cdigo

Civil alemn d e 1900), viene abrindose camino u n a n u e r a concepcin de la lesin enorme, la cual evidentemente permite desterrar los casos ostensibles d e abusos del oferente sobre el adherente.
-Frente a uaa-concepois, restringida, como-la- chilena, q u e slo
a d m i t e la lesin enorme en-los--pocos casos-particulares qua- 1
legislador ha sealado -der~anteatanor l o s - c u a l e r se dirnensionan
rgidamente, pues el ordenamiento -repudia n i c a m e n t e - l a - l e s i n
ultradkmidium,
en cambio" "el artculo 138 del B G B declara nulo
m

'
Cfr. Rnitto da Derecho Privado, Madrid, mano 1969, p i g . 226. El
nuevo Cdigo Q r i ] del Per, refiriendo a las condicione* genrale* de la
contratacin (arta. 1382 y * . ) , contempla su homologacin por la autoridad administrativa.
Respecto a condiciones generales de la contratacin masiva, cfr. Manuel C a r d a Amigo; Sobre la naturalizo jurdica d hu condicione i generala da los
contrato, en Revista de Derecho Privado, Madrid, septiembre 1965, p i p . 701
7 3 4 Luis Humberto Clveris: La predirpcuicin del contenido contractual, en
Revista *le Derecho Privado, Madrid, tullo-agosto 1979, pigs. 667-687. Le oondboni genansU di contratte. obra colectiva, Ciuffr, Man, VoL 1, a s o 1979;
VoL 2, ano 1961.
m

CLAStnCACIONES T CATEGORAS CONT*ACTUALXl

cualquier acto jurdico por el cual alguien, explotando la necesidad,

la ligereza o la inexperiencia d e otro, obtiene para si o p a r a un
tercero, a cambio d e una prestacin, ventajas patrimoniales q u e
se hallen en desproporcin c h o c a n t e con el valor d e dicha prestacin.
Esta concepcin amplia d e la lesin, q u e tipifica el vicio d e un
m o d o genrico, aplicable respecto a todos los actos jurdicos en q u e
haya explotacin del cocontratante, presupone u n a slida confianza
ciudadana en los jueces, quienes asumen su papel d e censores,
revestidos del p o d e r discrecional q u e con frecuencia es indispensable para adrinistrai justicia.
Siguiendo el derrotero abierto por el Cdigo Civil alemn, el
nuevo Cdigo Civil italiano, d e 1942, tambin ha a d m i t i d o de un
modo general la procedencia d e la lesin, a u n q u e manteniendo, eso
si, un criterio cuantitativo segn el cual la lesin q u e r e p r u e b a el
derecho es nicamente la q u e excede a la mitad del valor d e la
prestacin ejecutada o prometida por la p a r t e damnificada. Dice
el articulo 1448-1 del Cdigo Civil italiano: "Accin general d e
rescisin por lesin. Si hubiese desproporcin entre la prestacin d e
u n a d e las partes y la d e la otra y la desproporcin dependiese
del estado d e necesidad d e una de ellas, d e la q u e se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la p a r t e damnificada p o d r
d e m a n d a r la rescisin del contrato" .
m

31.

CONTRATOS

PREPARATORIOS
DEFINITIVOS

Y CONTRATOS

v Contrato preparatorio o preliminar o vactum de

contrahendo
e j \ a q u e l m e d i a n t e el cual las partes estipulan q u e en el futuro
celebraran UUU u n n a t o . ijfw pnr BhoJA_ellas n o p u e d e n concluir
o q u e est sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibib'dad.
1 7 7

Esta concepcin amplia de la lesin te incorpor al Cdigo Civil argentino con ta reforma de la ley N* 17.711 del afio 1968. Ahora el artculo 954
del Cdigo del pal* trasandino establece: T a m b i n podra demandarse la nulidad o la modificacin de los actos Jurdicos cuando una de las parte* explotando la necesidad, ligereza o Inexperiencia d e la otra, obtuviera por medio
de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, q u e existe tal explotacin OD
caso de notable desproporcin de las prestaciones...". 1 nuevo Cdigo peruano de 1884 tambin ha consagrado la concepcin amplia de la lesin arts.
1447 y s.).
m En ta exposicin de esta clasificacin, nos hemos inspirado preferentemente en el profesor Femando Fue yo Lanerl, autor chileno que mas y mejor
se ha ocupado de ta materia. Cfr. su Derscho Ciotl, Tomo 5, VoL U-l y VoL
11-2, segunda edicin. Santiago, 1964.

120

LOS CONTRATOS (PASTE CXNUUJ

Contrato definitivo es el q u e se celebra cumpliendo con la

obligacin, | w H a p n r *>1 fvinhrntn preparatorio. Esta oblRacin
de hacer, precisamente consiste en extender o suscribir, dentro d e
u n plazo y / o si se cumple una condicin, el contrato futuro.
E l carcter futuro del contrato definitivo explica o confiere
sentido al contrato preparatorio. C o m o el resultado econmico q u e
las partes aspiran a lograr, n o es susceptible d e alcanzarse d e
inmediato, sea por obstculos legales, financieros o d e otra naturaleza, ellas se vinculan jurdicamente d e s d e ya, a travs d e un
contrato preparatorio, obligndose a celebrar despus el contrato
definitivo q u e satisfar sus aspiraciones, una vez subsanado el o
los obstculos actuales.
A va de ejemplos, p u e d e n ser obstculos q u e impiden celeb r a r inmediatamente la compraventa de un determinado inmueble, los siguientes; E n el plano financiero,
el q u e quien desea
c o m p r a r no haya todava reunido el dinero suficiente para completar
el precio q u e la contraparte le exige al contado; o q u e el Banco
q u e financiar la operacin d e compraventa, con m u t u o hipotecario, todava n o h a y a a p r o b a d o oficialmente el negocio. E n el
plano legal, si ha fallecido hace poco quien iba a vender, d e consuno sus herederos n o pueden disponer del inmueble mientras
n o se haya inscrito la posesin efectiva d e la herencia y mientras n o se haya inscrito el bien raz en el Registro d e Propiedad
del Conservador de Bienes Raices correspondiente, todo segn los
N* 1 y 2 del artculo 688 del Cdigo Civil. L a inscripcin del decreto judicial q u e concede la posesin efectiva presupone pagar o
asegurar el pago d e los impuestos a las asignaciones por causa d e
m u e r t e . Todo lo cual requiere tiempo y supone gastos. Seran tambin obstculos legales, que, tratndose de la enajenacin d e inmuebles de un incapaz, estuviere todava pendiente el necesario
cumplimiento previo d e formalidades habilitantes, como la obtencin de la autorizacin judicial exigida en ciertos casos por el legislador. O bien, q u e , estando temporalmente en el extranjero una
d e las partes, su mandatario nicamente tenga poder para celebrar
u n contrato de promesa, no as la compraventa definitiva.
Ante impedimentos como los anteriores, y a fin d e evitar q u e
s e escape el negocio deseado, los futuros vendedor y comprador
p u e d e n amarrar la operacin celebrando un contrato preparatorio:
u n contrato d e promesa de compraventa o un contrato d e opcin,
q u e supeditar a un plazo la conclusin d e la compraventa definitiva. Si ellos tienen dudas respecto a la factibilidad del contrato
definitivo, v. gr,, temen que a lo mejor no se consiga el indispensable
financia miento o q u e el juez niegue la autorizacin correspondiente,

CLASiriCACIONES Y CATEGORAS CONTEACTUALKS

entonces se supeditar la celebracin del contrato definitivo al cumplimiento d e una condicin, q u e se especificar con claridad, sealndose, en estas ltimas hiptesis, que la compraventa prometida
exclusivamente tendr lugar si el Banco concede el prstamo o si
el juez autoriza.
El m s caracterstico, importante y frecuente d e los contratos
preparatorios es el contrato d e promesa d e celebrar u n contrato,
al que se refiere el artculo 1554 del Cdigo Civil. Su estudio en
particular no corresponde al plan d e este libro. C o n frecuencia el
contrato d e promesa es una promesa d e compraventa, pero n a d a
impide celebrar contratos d e promesa d e arrendamiento, d e promesa
d e m u t u o , d e promesa d e transaccin, etc. T a m b i n es, indiscutiblemente, contrato preparatorio el contrato d e o p c i n * .
17

E n cambio, a la sazn no est claro el carcter d e contrato preparatorio d e varias convenciones, como el corretaje o mediacin ; el contrato d e emisin d e bonos y d e b e n t u r e s celebrado,
conforme al Ttulo IV d e la ley N 18.045, p o r escritura pblica
entre la sociedad emitente y el representante d e los futuros tenedores de bonos; la clusula compromisoria, q u e a m e n u d o se analiza
como un contrato d e promesa de c o m p r o m i s o * ; el pacto d e retroventa, q u e tambin se ha presentado como contrato preparatorio,
a u n q u e creemos que se trata d e una venta bajo condicin resolutoria ordinaria; el contrato d e a p e r t u r a d e crdito o d e linea d e
crdito, etc.
1 W

Segn definicin del profesor Fueyo, el contrato de opcin "es un

contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato
que formula una d e las partes, de manera temporal. Irrevocable y completa,
en favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservndose libremente la facultad de aceptarla". La opcin de
el arrendatario o
usuario de k cosa, e* tiplea en el contrato de leasing. Tambin es bastante
frecuente en los charlen martimos o arrendamientos d e naves.
Ver supm N* 21 y nota 112.
Durante largo tiempo se sostuvo que la diferencia entre el compromiso
y la clausula compromisoria resida en el carcter actu/ o /ururo, respectivamente, de la contienda que las partes sometan a arbitraje, sustrayndola del
conocimiento de la furriela ordinaria. Hoy parecera claro que la diferencia
no est all, sino que exclusivamente en la circunstancia de que la persona del
luc arbitro sea determinada o indeterminada. E n la clusula compromisoria
se somete un litigio, actual o eventual, a la jurisdiccin arbitral sin designarse
todava el arbitro; mientras que en el compromiso se somete un litigio, tambin
actual o futuro, a la decisin de un determinado arbitro, de modo q u e si este
no puede o no quiere aceptar el cargo, caduca el arbitraje, debiendo conocer
del pleito el tribunal ordinario que sea competente segn las reglas generales.
Cfr. el fallo recaldo en la causa Sociedad Saa, Vid y Ca con Cemento Mstn,
publicado, con nota de Patricio Aylwfn, en Revista d e Derecho y Jurisprudencia, tamo 44, acedan 2, pg. 33 y s.

CAPTULO TKRGEBO

CATEGORAS CONTRACTUALES

32.

EL CONTRATO DIRIGIDO

AI examinar los diversos remedios q u e b a o surgido para atenuar

o eliminar los abusos d e la adhesin, h u b o ocasin p a r a un anlisis
del contrato dirigido **, al cual nos remitimos.
1

Al contrato dirigido tambin se le conoce como contrato nor

m a d o o dictado por el legislador. Los artculos d e los cdigos, en
materia d e contratos, casi siempre son supletivos o supletorios d e
la voluntad d e las partes. O sea, q u e se aplican slo en el silencio
d e los contratantes. T r a t n d o s e de los contratos dirigidos, por el
contrario, la reglamentacin legal a s u m e carcter imperativo, sin
q u e las partes p u e d a n alterar, en el contrato particular q u e cele
bran, lo estatuido d e manera general y anticipada por el legislador,
sea en materia d e contenido o efectos d e la convencin, sea e n
materia d e persona con la cual se ha d e celebrar el contrato.
L a direccin d e los contratos por el legislador es u n fenmeno
no anterior al presente siglo. Se inicia en E u r o p a , a partir d e 1900,
en materia d e contratos individuales d e trabajo, como u n a manera de
proteger los intereses d e los asalariados. Los derechos concedidos
por las leyes laborales a los trabajadores h a n p a s a d o a ser irrenunciables, d e manera q u e en los contratos individuales carecen d e
validez las clusulas q u e restringen los beneficios q u e la ley les ha
reconocido.
E n la actualidad se comprueba la presencia d e los contratos
dirigidos bajo todas las banderas y bajo todos los signos ideolgicos.
E n Chite se advierte la proliferacin d e la intervencin del legis
lador, fijando h e t e i n o m a m e n t e el contenido d e diversos contratos,

124.

LOS CONTRATOS (FASTB

GENSRAL)

t a n t o bajo el rgimen socialista d e los aos 1970 al 1973, cuanto

b a j o el actual rgimen militar.
Algunos ejemplos de contrito dirigidos por leyes de rdente data
son: l contrato de edicin d e los escritores y el contrato da representacin de lo* actores, fueron reglamentados por la ley N* 17.336 del uo
1970, sobra propiedad mtelectual Los Decretos Leyes N " 600 y 1.748,
este ltimo de 1977, obre Estatuto de la inversin extranjera en Chile,
dirigieron los contratos de inversin, extranjera que deben suscribir los
capitalistas forneos que deseen acogerse a las franquicias que el Estatuto
les dispensa. El Decreto Ley N* 1.057, sobre enajenacin de bienes del
Fisco y d e empresas del sector public, que no sean Indispensables para
el cumplimiento de los fines de las respectivas instituciones, dirigi tos
correspondientes contratos de compraventa, estableciendo un nteres anual
muy elevado, que debe pagarse por los saldos de precio pendientes, fftmaue en el contrato no se estipulen intereses. El Decreto Lev N* 1.089, de
1975, d e Importancia para las prospecciones petrolferas, dirigi los contratos d e operacin petrolera, sealando imperativamente una serie de
obliga cienes para los contratistas, v. gr., deben propoi clonar la totalidad
de los capitales, tecnologa y personal, entregar a ENAP la totalidad de
los hidrocarburos e Informacin tcnica, econmica, mineralgica e hidrolgica obtenidos, cumplir imternirnpidarnente el programa de explotador] d e la totalidad del rea territorial que indique el contrato, etc.
El Decreto Ley N * 1.557. de 1976, regUment los contratos de operacin de materiales atmicos naturales. La ley N* 18.010, de 1981, dirige
las operaciones de crdito de dinero, definid as como 'aquellas por las
cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de
dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se
celebra la convencin , en particular en sut articulo] 3*, 5', &> indso final.
8, 11, 14*. L* ley N* 18.045, de 1981, sobre Mercado de Valores, en sus
artculos 16 al 32 reglamenta la emisin d e bonos y titulo* de deuda a
largo plazo. La ley N 18.175, de 1982, sobre Quiebras, dirige, en sus
artculos 103 y 104, el contrato de mandato que confiere el fallido o
algn acreedor a un tercero para asistir y participar en las Juntas de
acreedores.
Tambin la Administracin, a veces con prescinden d a de textos
legales que la autoricen, y con frecuencia sin que sus normas sean acatadas, suele reglamentar rmperatrvwnerite contratos en que ella no es parte.
Efemploj: Resolucin N 3 de D1TUNCO (en Diario Oficial del 5-1-1974),
dirige los contratos de reparacin de vehculos motorizados. Decreto
Reglamentario N* 192, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin (en Diario Oficial del 1-4-1975), dirige los contratos de prestacin d e servidos de las agencias de viajes a sus dientes, en los que
debern estipularse las" clusulas que seala. Decreto Reglamentario
N* 80, del mitrno Ministerio antes sealado (en Diario Oficia] del
l -2-1975), dirige los contratos sobre cosechas de trigo. No slo la
compraventa, tambin los contratos de bodega(e o depsito del trigo y
d e acarreo del producto. Se establecen los precios de venta segn calidades del trigo, fijndote bonificadones y castigos. Decreto N* 37, del
Ministerio de Agricultura (en Diario Oficial del 5-4-1976), reglamenta
la extraccin, transporte, industrializacin, exportacin y wmercilizacin,
en general, de bu algas, sometieado los es pee ti vos contratos a autorizaciones previas imperatvas.
T

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS

CONTRACTUALES

125

Mas no siempre el direccionismo contractual por los poderes

pblicos se manifiesta en la predeterminacin imperativa del contenido o clusulas q u e fijan los efectos d e las convenciones. Hay
otros casos en q u e lo que se impone es la persona del
cocontratante.
Es caracterstica, en este plano, la obligacin q u e se fija al arrendador d e un predio rstico, q u e decide enajenarlo, d e ofrecerlo en
venta, en primer lugar, al arrendatario o colono. Este goza, en
virtud d e su normal atadura con la tierra, d e un derecho d e compra
preferente del predio. E s io que ocurre en muchos pases extranjeros.
En Chile fue as d u r a n t e la vigencia d e la ley sobre arrendamientos
rsticos del a o 1968, derogada en 1975.
Hiptesis hoy vigentes en Chile, d e ausencia d e libertad para
elegir la contraparte, las encontramos, por ejemplo, e n el artculo
25 d e la ley N 18.046, sobre sociedades annimas; y en el articulo 10
d e la ley N 18.248 ( n u e v o Cdigo d e M i n e r a ) . Por el primero se
establece, en favor d e los accionistas d e las sociedades annimas,
el derecho de compra preferente d e las nuevas acciones q u e se
emitan. Por el segundo, el E s t a d o tiene un derecho d e compra
preferente respecto d e los minerales en q u e haya presencia d e torio
y uranio, a m b o s elementos radiactivos .
Si se examina el problema del contrato dirigido, no d e un m o d o
general sino q u e contrato por contrato, n o es difcil detectar las diversas orientaciones de la legislacin, segn sean las ideologas
imperantes. Por ejemplo, en materia d e arrendamientos urbanos, si
bien el direccionismo perdura en varios aspectos en la actual ley
N 18.101'**, es m u c h o menor q u e bajo el imperio d e la d e r o g a d a
ley N 11.622, la cual, en especial luego d e las modificaciones q u e
le introdujera la ley N 17.600, del ano 1972, era s u m a m e n t e favorable a los intereses d e los arrendatarios. D e este modo, segn los
detractores d e la ley N 11.622, se desincentivaron las inversiones inmobiliarias y la actividad d e la construccin, pues a las personas
pudientes dej d e atraerles adquirir bienes races destinados a la
obtencin d e rentas. Claro q u e no hay d u d a q u e es harto difcil
encontrar el p u n t o d e equilibrio entre la proteccin q u e merecen
m

'** El consumidor carece del derecho a elegir la contraparte en todo* lot

contrato, especialmente de suministro o de compraventa, que celebre con titulare* de manopolloa d e hecho o de derecho. Por otra parte, en el mbito de
lai sucesiva* leyes chilenas sobre fomento de la marina mercante, en la medida
en que se establecen rejeruai de carga para loa trficos internacionales, los
cargadores ven disminuida o eliminad* tu libertad para escoger el naviero o
armador.
Cabe tener presente la sobrevivencia del Decreto Ley N* BM, d e 1975,
cuya vigencia subsiste luego de la dictador) de la ley N ' 18.101 para los contratos de arrendamiento celebrados ante* del 29 de enero de 1982.

LOS CONTRATOS (PARTE. GENERAL)

126

los arrendatarios, a quienes no es justo colocarlos en la calle al men o r incumplimiento d e sus obligaciones contractuales, y el debido
respeto del derecho d e propiedad inmobiliaria d e los arrendadores.
Este es u n problema o tensin permanente, con el cual se enfrenta
todo direcdonismo contractual en el mbito d e los arrendamientos.
Y n o slo en los urbanos, sino q u e tambin en la locacin d e predios
rsticos. E n este ltimo aspecto, la actual legislacin, configurada
por el Decreto Ley N 983, d e 1975, modificado por el Decreto Ley
N 2.567, de 1979, es sobre todo respetuosa d e la autonoma d e la
voluntad d e las partes y d e su libertad contractual y, p o r contraste,
m u c h o menos protectora d e los arrendatarios o colonos y medieros
o aparceros q u e la antigua legislacin contenida en el D F L N ' 9,
d e Agricultura, de] 26 d e enero d e 1 9 6 8 .
O t r o sensible cambio d e orientacin lo encontrarnos en los contratos d e compraventa d e productos d e primera necesidad. Bajo el
rgimen d e la Unidad Popular, la nmina d e bienes declarados d e
uso y consumo habituales sumaba cientos. Incluido un producto
en la lista oficial, el Ministerio d e Economa {la D I R I N C O ) le fijaba
precio mximo d e venta al pblico y, consecuencialmente, los miles
d e contratos d e compraventa d e dicho producto pasaban a ser contratos dirigidos, sin libertad d e las partes para establecer la mas
importante de las clusulas, o sea, el precio. Hoy, en cambio, bajo el
imperio de una reiterada poltica protectora d e la libre competencia
o economa d e mercado, los precios los estipulan las partes, bajo
el solo influjo d e la ley d e la oferta y d e la d e m a n d a , sin q u e haya
diiecdonismo c o n t r a c t u a l .
M

Sintomtico es el considerando previo, con el cual se promulg el

Decreto Ley N* 993. Dice as: "Que, dadas las caracteristkcas propias de los
predio* rsticos, resulta necesario que las normas sobre arrendamiento, medler t i s y otrai formas de explotacin por terceros sean infidentemente flexibles,
d e manera que permitan un flujo tanto d e esptale* como de capacidad empresarial h a d a el sector agropecuaria. Que lo anterior eg una condicin necesaria para que la agricultura se transforme en una actividad que pueda contribuir efictautemeote al desarrollo econmico y social del pas. Que la legislacin vigente sobre la materia e* excesivamente restrictiva y, por tanto, inconveniente".
Sobre el contrato dirigido, cfr. el trabajo del mismo nombre, d e Arturo
AJesaandri Rodrguez, publicado eo la Reviita de Derecho ti utUprude+cta,
tomo 38, 1941, primera parte, paga. 5 y i.

CLASIFICACtONCS Y CATEGORAS

33,

CONTRACTUAL**.

E L CONTRATO FORZOSO

127

l t 7

Se denomina contrato forzoso aquel q u e el legislador obliga a

celebrar o da por celebrado. N o integran, d e consiguiente, [a mateHa d e la contratacin forzosa, ni el contrato definitivo q u e hay q u e
concluir como efecto d e u n contrato preparatorio libremente acord a d o (contrato d e promesa, por ejemplo), ni el c o n t r a t o necesario,
provocado por circunstancias excepcionales d e hecho (ej., depsito
necesario, d e los artculos 2236 y s. del Cdigo Civil).
E n t r e otras clasificaciones y categoras d e contratos forzosos,
acaso resulte d e inters mi distincin entre contratos forzosos ortodoxos y contratos forzosos heterodoxos. El contrato forzoso ortodoxo se forma e n dos e t a p a s : interviene, en primer lugar, un m a n d a t o d e autoridad q u e exige contratar.
Ms tarde, quien lo recibi p r o c e d e a celebrar el contrato respectivo, pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y discutir con
ella las clusulas del negocio jurdico. L a segunda etapa conserva,
pues, la fisonoma d e los contratos ordinarios; la formacin del
consentimiento s i ^ e Implicando negociaciones o, c u a n d o menos, Intercambio d voluntades entre las partes. L a autonoma contractual
subsiste en cierta medida.
El contrato forzoso Keterodp^n
<m pnmftin, se caracteriza por
la prdida completa d e la liry+^d, ^ " ^ ^ " 4
fisonoma del*
contratu tradicional desaparece integramente, pues el legislador constituye el contrato de un solo golpe; n o h a y q u e distinguir e t a p a s ,
ya q u e el contrato no precisa intercambio d e voluntades. T a n t o el
vinculo jurdico, como las partes y el contenido negocial, vienen determinados b e t e r n o m a m e n t e por un acto nico del Poder Pblico.
l

33.1.

Los casos de contrete

faoso

ortodoxos

son ms abundan-

te. Ya el Cdigo de Bello contempl ciertas hrptesil. As. la caucin

de COT serva don y restitucin de la cosa fructuaria que debe rendir e)
usrjfructuario (775 C C ) ; o la caucin
rendir, en tu caso, los
tutores y curadores para el discernimiento de U guarda (374 CC) i m

1 , T

Para un anlisis ms completo del tema, cfr. nuestro trbalo El contrato fonoso o Impuesto, publicado en Revista de Derecho Privado, Madrid,
Espaa, junio 1975, pags. 491 a 510-, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 75. 197B, primera parte, paga. 17 y *.; y en Revista de Ciencias
Sociales, Universidad de Valparaso, N* 7, pgs. 51 y s Para un resumen de
este N* 33, nuestra ponencia predtada en nota 8 bis. N - 6 at 11.
'** Otros casos de contratos forzosos en el Cdigo Civil: el articulo 654,
relativo a la medianera, permite exigirle al vecino la w n t a del cincuenta por
d e n t de los derechos cuotativo en la cerca o pared divisoria. El articulo 669
inciso primero, relativo a la secesin de mueble a inmueble, por edificacin o
plantacin en terreno aleo, a u t o r a al duefio del suelo para exigir al edlfi-

LOS CONTRATO IPABTS CINKRAU

28

L u ley espedale* han multiplicado la exigencia da un contrato

como rmquittio previo para que opere una situacin jurdica dada. Asi,
es preciso rendir caucin para asumir los cargos de gerente o consejero
d e una Cooperativa (articulo 46 de la Ley de Cooperativas), como tambin para celebrar un contrato de operacin de yacimientos de hidrocarburos (articulo 5 N* 12 del Decreto Ley N* 1.089). Los corred o re
d e la Bolsa y los agentes de valores deben constituir garantas previamente al desempeo de sus cargos, para asegurar el cabal cumpl miento
d e sus obligadonet como intermediarios, por un monto inicial no inferior
a cuatro mil Unidades de Fomento (articulo 30 de la ley N 18.045) .
En el mbito d e los seguros, es frecuente la exigencia legal de contratar. Ejs.: el articula 13 d e la ley N* 17.308, al igual que antes el D F L
N* 151, de Hacienda, del ao 1981, exige a todo dueo o conductor
de vefdculoe motorirados tomar un seguro de responsabilidad cMI contra
riesgos d e muerte o lesiones en accidentes del trnsito
el articulo 62 de
la ley N* 6.071 exige asegurar los edifidoi divididos per pisos o departamentos contra el riesgo de incendio; el articulo 1* ael Decreto Ley N*
1.092 exige que todo el personal de tas FF.AA. y Carabineros de Chile
contrate un seguro de vida. El articulo 62 de la lev N 18.302 exige seguros para el uao pacifico de la energa atmica .
El Decreto Ley N 637, de 1974, impone a las Administradoras de
Recursos de terceros para la adquisicin de vehculos motorizados la celebracin de diversos contratos forzosos ortodoxas. Asi, deben garantizar
su normal funcin amiento constituyendo cauciones en favor de los asociados, m e han de ser calificadas y aceptadas por D I B I N C O (articulo 2*
N* 3 ) . Deben, adems, celebrar contratos (destinados a asegurar el suministro de los asociado)) con los productores de vehculos o con los
distribuidores autorizados. Estos contratos forzosos deben concluirte antes
de la promocin de lot planes y la formacin de los grupos por las Administradoras (articulo 2 N* 2 ) .
La ley N* 17.729, de 1972, sobre indgenas y tierras indgenas, en
el articulo 14, Incisos 8 y 8, establece varias especies de contratos forzosos
i m

cador o plantador que le compre el terreno en el cual se realizaron las aeoeriooos sin ni coooctartenta
En esta ltima hiptesis el acreedor del contrato forzoso accesorio, en
coya virtud te constituye ra garanta, es una persona todetenrunade. Si bien
en diversas cauciones se admite en Chile la llamada dwvie
de garanti gaera!, por k c u t como tambin acontece en este caso, te asegura el pago de
obligaciones futuras eventuales, cuyo monto exacto se ignora, en el art. 30 de
la ley N* 18.045 ocurre que adems e) acreedor es Indeterminado. Los elemontos de la obligacin se diluyen en exceso, perdiendo ella coherencia, puesto
q u e cuando se contrae el vinculo no hay predsin ni respecto al ob|eto, ni
respecto al acreedor.
1 9 0

Despus de concluido este libro te ha publicado, en el Diario Oficial

del 4 d e enero de 1B66. la ley N* 18.480, que establece y reglamenta con mas
detalles los atguroi obil&Uork* contra los riesgo* de danos personalea y de
danos a vehculo* de terceros, ocasionadot con motivo de accidentes del transita. Esta ley deroga, en el articulo 44, el DFL N* 151, de 1981, y cualesquiera
otras normas contrarias a tu texto sobre legaros obligatorio* de vehculo motorizados.
m

i Seguro* o caucione* por 73 millonea de dlares!

CLASIFICACIN; r CATEGORAS CONTRACTVAL*

12

ortodoxoi: el c o m u n e r o a quien t e reconozcan d e r e c h o s en u n a conxunid a d indgena, y t e n g a en otra d e r e c h o a tierras, deber enajenar aqullos
o ste a otro c o m u n e r o o al Instituto d e Desarrollo I n d g e n a , el q u e
deber adquirirlos. Si el c o m p r a d o r lo solicita, este Instituto deber conc e d e r l e un prstamo p a r a el p a g o d e la cuota d e c o n t a d o en la c o m p r a
del terreno.
E n t r e los contratos forzosos ortodoxo*, lo* h a y t a m b i n d e carcter
implcito. L a ley se circunscribe a imponer una d e t e r m i n a d a obligacin
o c o n d u c t a , p e r o p a r a llevarla a c a b o se n a c e irKUsperuable celebrar aJ?n
contrato. Por ejemplo, la L e y G e n e r a l d e U r b a n i s m o y Construcciones '*,
en su articulo 148 autoriza a q u e , m e d i a n t e D e c r e t o AJcatdicio, se ordenen ciertas demoliciones. Por L general stas r e q u e r i r n q u e el afectado
c o n t r a t e la realizacin d e las obras pertinentes, r u e d e n t a m b i n mencion a r s e c o m o contratos forzosos implcitos los c o n t r a t o s procesales d e c o n v
romiso y d e comproonisario, en los casos en q u e las leyes o r d e n a n q u e
e t e r m i n a d o * asuntos se resuelvan por arbitros '**. D a d a la orden en este
sentido, las partes, d e c o m n a c u e r d o , o, en subsidio, a travs del Juzg a d o Ordinario, d e b e r n n o m b r a r al arbitro, c e l e b r n d o s e u n c o n t r a t o d e
compromiso. D e s p u s , es d e rifldr el contrato d e compromisario, por el
cual el arbitro a c e p t a y se obliga a d e s e m p e a r las funciones jurisdiccionales i n h e r e n t e s al c a r g o a n t e loi litigantes, q u i e n e s se obligan, salvo
p a c t o expreso en contrario, a retribuir su labor m e d i a n t e el p a g o d e u n
honorario.
Algunas normas del propio C d i g o Civil sirven d e a n t e c e d e n t e a
contratos forzosos implcito*. L a ley establece las l l a m a d a s s e r v i d u m b r e s
legales. Reunidas tas condiciones prefijadas por el legislador, v. gr., en el
articulo 8 4 7 de] C d i g o respecto a la s e r v i d u m b r e d e trnsito, surge tpeo
iure el d e r e c h o real d e s e r v i d u m b r e activa en beneficio d e l p r e d i o domin a n t e . Sin e m b a r g o , p a r a q u e la s e r v i d u m b r e legal se t r a d u z c a en u n
p o d e r jurdico y no terico, los sujetos concernidos debern celebrar u n
contrato traslaticio q u e , a u n q u e la lev no ]o mencione, reviste carcter
forzoso. E n caso d e resistencia del titular del p r e d i o sirviente a coocluirlo,
s e recurrir al juez c o m p e t e n t e a fin d e q u e reconozca y d e c l a r e la servid u m b r e legal*.
O t r a situacin, p a r t i c u l a r m e n t e interesante, d e c o n t r a t a c i n forzosa
implcita tiene lugar t r a t n d o s e del mandato sin representacin.
C o m o es
s a b i d o , la representaciti n o es d e la esencia del m a n d a t o , p u d i e n d o el
m a n d a t a r i o ocultar su carcter a] tercero con q u i e n c o n t r a t a ; siendo p o r
lo t a n t o factible q u e l c o n t r a t e a n o m b r e p r o p i o . E n este e v e n t o , como
lo seala el articulo 2 1 5 1 del C d i g o Civil, el rxtandatario n o obliga al
m a n d a n t e respecto d e terceros. Los efectos d e ! a c t o jurdico c e l e b r a d o
entre m a n d a t a r i o y tercero se radican en el p a t r i m o n i o del m a n d a t a r i o ,
c o m o si el m a n d a t o no existiese, p e r o el a p o d e r a d o deber d e s p u s trans-

1 M

Decreto Supremo N* 458, de Vivienda y Urbanismo, publicado en el

Diario Oficial del 13 d e abril de 1970.
l l a

Leyes especiales han ampliado los casos de arbitraje forzoso que establece el articulo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Vate, por templo,
el articulo 23 indso 1, in fine, de la ley sobre almacenes genrale* de deposito
o warrants, cuyo teito refundido fue ajado por el D.S. N* 178, publicado en
el Diario Oficial del 29 de agosto de 1961.
Ch.

Meeataeo, ob.c.

en nota 44, captulo X, N* l .

farillo* a n i mandante, mediante un contrato posterior que, aunque tala yado por el Cdigo Civil, es u n contrato forzoso. As lo na reconocido
reiteradamente la jurisprudencia n a c i o n a l .
Para no recargar la casustica del contrato forzoso ortodoxo con casos
demasiado h e t e r o g n e o s , baste aqu aadir que son muy frecuentes
las hiptesis d e esta figura o categora contractual en la legislacin bancara reciente. Et articulo 55, indio 2, de la Ley General d Bancos, en
virtud d e lo dispuesto e n el articulo 1* letra o) del Decreto Ley N* 3.345,
do 1680, impone, para los casos d e liquidacin o quiebra d e instituciones
han carias, la obligacin d e transferir o ceder sus crditos hipotcanos a
otras instituciones financieras, pblicas o privadas. La misma ley, e n tus
artculos 83 N 15 y 84 N* 8, en virtud d e las reformas introducidas por
el articulo 1* letra* ) y h) de la ley N 18.022, d e 1981, obliga a los Bancos nacionales a enajenar las acciones d e bancos extranjeros; y e n general
a enajenar cualesquiera acciones y derechos que adquirieren por dacin a pago. L a ley N ' 18.041, de 1985, sobre nonruuizacin d e los
bancos y f t n a n d e r a j , comienza diipociendo que la Corporacin de
Fomento de la Produccin adquirir del Banco Central d e Chile, en el
plazo d e tres aos, los crditos que este organismo tenga en contra de las
empresas bancarias y sociedades financieras que estn sometidas a administracin provisional. El articulo 4-1 d e la ley
18.041 contempla otro
caso do contrato forzoso ortodoxo: "La Corporacin de Fomento de la
Produccin deber enajenar las acciones d e cada una d e las instituciones
fin anderas a que se refiere el articulo 1*, adquiridas e n conformidad a
esta ley, en un plazo mximo d e cinco anos, en parcialidades anuales n o
inferiores al 20% Un ltimo ejemplo: la ley N* 18.412, publicada el 14
de mayo d e 1985, dispone en su articulo 4 que eL Banco d e l Estado d e
Chile adquirir d e las instituciones financieras en actual liquidadn forzosa , sus carteras d e mutuos hipotecario*, hacindose cargo el Fisco
de loa crditos que resultaren incobrables.
tM

lr7

33.2. En materia d e contratos forzosos heterodoxos, aqu slo mendonaremoi algunos casos en la legiadn r e c i e n t e . En el mbito de
1W

as Vanse los fallos extractados al pie del ardeulo 21S1 en Repertorio ds

LtgUoci*
Jurisprudencia Chumas, Cdigo CtviL tomo VUJ, Editorial Jurdica de Chile, 1977.
v

1 M

Sobra algunos de esos cajos, cfr, ta p u b l k a d n predtada al inicio de

la nota 187. Agrego, como nuevos ejemplos, el del articulo 5* del Decreto Ley
N* ZM7, de 1978, que establece que los adqulrentes de los predios rsticos
enajenados por onaxA (ex Corporacin de la Reforma Agraria), dehsnfn contratar por tiempo Indefinido a los asentados de las tierras que se adquieren
(contrato forzoso de trabajo); y el del articulo T> transitorio de la ley N* 18.046.
nueva ley u b r e sociedades annimas, que exige a las sociedades ena)enai, den-

tro del plazo que nfiala, los activos de sociedades filiales y coligadas a que se
refiere el articulo 88.
**? Esta es la llamada ley del "capUalismo popular".
*** V. gr., Banco Unido de Fomento, Raneo de Fomento de Valparaso,
Banco de Fomento de Bio-Blo, BHC, Finansur, Financiera de Capitales.

* Otros cara en el articulo citado en la nota 187. A tales casos es posible agregar varios m i s . V j r , el contrato fbrtoao heterodoxo de mandato mercantil, oonferido por et naviero o armador al capitn del buque, atn que sea

CLASIFICACIONES V CATEOOiUAS COWTIIACTUALES

131

las quiebras y de la enajenacin d e los bienes del fallido como una sola
unidad econmica, a fui d e evitar que las empresas en falencia se desintegren, por la liquidacin atomizada de los activos, tanto el articulo 10
del Decreto Ley N? 1.509, de 1976, cuanto el articulo 129 de la ley
N* 18.175, nueva ley de quiebras de 1982, establecen que, por el solo
ministerio de la ley, los inmuebles enajenados se entienden constituidos
en hipoteca, y los muebles en prenda especial sin desplazamiento, para
garantizar las obligaciones del adquirente, como el pago de los saldos
insolutos del precio de compra de la unidad econmica. Se trata, pues,
de contratos de hipoteca * o de prenda que se perfeccionan ipto ture,
sin intercambio alguno de voluntades.
El articulo 71 del Cdigo Tributario dispone: "Cuando una persona
natural o jurdica cese en sus actividades por venta, cesin o traspaso a
otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendr el
carcter de fiador respecto d e las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al vendedor o c e d e a t e . . . " . Una persona,
el adquirente, pasa a tener el carcter de fiador del vendedor o cedente,
sin que medie consentimiento a l g u n o .
L a ley N* 18.401, publicada en el Diario Oficial de 26 de enero de
1985, destinada al saneamiento de los bancos actualmente intervenidos,
que ha comenzado a operar mediante sucuientoi aumentos de capital en
l Banco de Santiago y en el Banco de Chile, contempla varios casos
de contratos forzosos heterodoxos. El articulo 4-2 se refiere a la transferencia automtica, sin intercambio de voluntades, de las acciones que
hubiese adquirido CORFO, en beneficio de los accionistas que hayan
suscrito acciones preferidas, correspondientes al aumento de capital El
articulo 4-7 y el articulo 5*, eo su penltimo inciso, contemplan contratos
de prenda de las nuevas acciones, en favor d e CORFO o del banco emisor de ellas, que se perfeccionan "por el solo ministerio de la ley".
M

141

33.3. Aunque todava tmidamente, la jurisprudencia nacional ha

reconocido expresamente la existencia de los contratos forzosos. Menciono,
a va de ejemplo, tres fallos que segn nuestra informacin quedaron
inditos.
Por sentencia de P de junio de 1976, en los autos rol N 44.590, la
Corte de Apelaciones d e Valparaso declar: "10*. Que de acuerdo a la
conclusin anterior, la renta que esta obligada a pagar la sociedad demandada, desde que expir el contrato de arriendo con el anterior dueo,
hasta la restitucin de la propiedad en virtud del fallo del presente juicio,
tiene como fuente la ley, no tratndose de una renta convenida entre los

menester manifestacin alguna de voluntad- El capitn representa al naviero

en todo lo relativo al inters de la nave y al resultado de la expedicin. Asi
resulta del a r t 880-2 del Cdigo de Comercio. Tambin, en este mismo Cdigo, surge la figura del mndalo tagal, en los articulo* 396 y 387 relativos a
Ja adminirtradn de la sociedad colectiva.
Hay otra* hiptesis de contratos forzosos heterodosos de hipoteca.
El caso mas caracterstico es el contemplado en el articulo 662 del Cdigo de
IWmitiriiento CMJ.
v

~' Q r . l u l o l'aiwuelli Mumi: Loiurato

raso, 1964. N 6.7.. pg. 88.

y Tributacin,

Edeval, Valpa-

132

LOS CONTRATOS (PARTE GiNEKAL)

adore* y la parte demandada, tino que de una obUnckrn impuesta por

la ley dentro de un tpico caso de contrato formo'
(redaccin del Inte
grante don Gonzalo Calvo C.).
Por sentencia de 27 de diciembre de 1976, en los autos rol W 45.654,
la Corte de V tipa rabo declar: "6* Entre los seguros existe tambin el
seguro proveniente del contrato forzoso denominado ortodoxo y del contrato forzoso heterodoxo. El primero es aquel en que la ley exige la
conttitudn de una garanta, como requisito previo para que opere una
determinada situacin jurdica, o sea, que el contrato siendo impuesto
conserva pese a ello la fisonoma de un contrato ordinario. En cambio, el
contrato forzoso heterodoxo se caracteriza por la total prdida de la autonoma d e la* partes, al menos en la etapa del nacimiento del contrato,
de modo que los contratantes quedan vinculados por el tolo efecto de la
disposicin. Aplicando estos conceptos en nuestra ley, tenemos como ejemplo de contrato forzoso ortodoxo, en la materia que nos interesa, el
articulo 62 de la ley N* 6.071, que obliga al propietario del edificio a
asegurarlo contra riesgo de incendio. Como contrato forzoso heterodoxo
se puede mencionar el seguro agrcola contra riesgo de la actividad agropecuaria, que existe cada vez que se solicite a una institucin nacional
un crdito, quedando con este seguro vinculado el agricultor con el Instituto d e Seguros del Estado, presentando la solicitud a dicho Instituto
el organismo crediticio, sin que sea parte en el aludido contrato forzoso"
(redaccin, Ministro dona Iris Gonzlez),
Por sentencia d e 8 de julio de 1982, que acogiera el recurso de
queja rol N ' 922, interpuesto por la Empresa Nacional del Petrleo en
contra de los Ministros de la Corte de Punta Arenas que incurrieron en
falta o abuso, la Corte Suprema expresamente calific como contrato forzoso la situacin contemplada en el articulo 49 del Decreto Ley N* 2,758,
del ano 1979, sobre negociacin colectiva. En virtud del inciso dos d e
esta norma legal, si las parte negociadoras no hubieran llegado a nuevo
acuerdo a la rochs de expiracin del contrato colectivo de trabajo, "la
Comisin Negociadora podr exigir al empleador, quien no podr negarse,
la suscripcin de un nuevo contrato colectivo en las condiciones establecidas en el inciso tercero del articulo 26". En los considerandos 4* y 6?,
nuestro mximo Tribunal seala que estamos, en este caso, en presencia
d e un contrato cvUctioo impuesto ionadamente al empleador, y, en consecuencia, tfn su consentimiento.
33.4. Siendo consecuente con su marcada hostilidad frente a
la figura del contrato Impuesto, el profesor espaol d o n Luis DiezPicazo concluye su estudio del mismo p r o p u g n a n d o "la inadmisibilidad del concepto del contrato forzoso y la necesidad d e su aband o n o por la ciencia del D e r e c h o ' * . Mi conclusin es la opuesta, ya
q u e n o se funda en excesos conceptualistas propios de una fra dogmtica jurdica, sino que en u n afn de vincular al Derecho con la
M

** Lo* llamado* contrato* forzoso*, en Anuario de Derecho Civil, eneromarao 1956, ogi 65 a 118. En igual sentido, el iusccmerclausta Joaqun Carrigu* dioe que "cantillo y contrato ronceo son trmino* inconciliable*'
(Curto de Derecho Merant, tomo II, 7* a d , Madrid, 1880. pg. 3 2 ) .

CLASIFICACIONES Y CATXCOR1AS COfTTllACTUAlJtS

133

realidad. Y el contrato forzoso, creemos haberlo demostrado, es una

realidad sin discusin. Existe en la ley y tambin en la prctica,
Pero, es propiamente
un contrato?
El problema surge especialmente a propsito del contrato forzoso heterodoxo, por la circunstancia q u e la voluntad p i e r d e toda
autonoma, siendo la relacin jurdica integramente heternoma. E n
el contrato forzoso ortodoxo, en cambio, a pesar d e q u e ste es el
resultado d e una obligacin legal, subsiste en p a r t e la autonoma
negocial, existiendo el a c u e r d o d e voluntades q u e ha caracterizado
tradicionalmente al contrato como fuente d e derechos y obligaciones.
Las dificultades q u e genera el contrato forzoso, en particular
el heterodoxo, en cuanto a su carcter contractual, p u e d e n superarse recurriendo a la distincin entre el contrato como acto de constitucin de la relacin jurdica y el contrato como relacin
jurdica
constituida.
E n efecto, la voz contractus etirnolgicamente designa lo contrado, o sea, la relacin jurdica. Tal fue la esencia del contrato del
Derecho romano clsico. E n ste, a pesar d e la ausencia d e un concepto genrico del contrato, las diversas figuras contractuales especificas ponen d e manifiesto q u e lo tpicamente contractual n o es el
acto generador d e la relacin jurdica, sino q u e la relacin ya constituida. Slo a partir del siglo XVII, bajo el influjo d e la llamada
escuela racionalista del derecho natural, el contrato pasa a ser concebido como un consenso o acuerdo d e v o l u n t a d e s * . E s t a s e g u n d a
manera d e ser del contrato, con el a u g e del voluntarismo jurdico,
ha opacado a la primitiva, al punto de q u e todava n o pocos estudiantes, c u a n d o escuchan hablar del contrato, slo evocan u n a d e las
fuentes voluntarias d e las obligaciones. Olvidan, sin e m b a r g o , toda
la tcnica d e la obligacin contractual constituida, q u e en poco
depende del a c u e r d o de voluntades, por cuanto es independiente
del mismo** .
El contrato es, pues, tanto el acto de constitucin
c u a n t o la
relacin constituida.
Aqul y sta son unidades diversas. H a y q u e
separar el acto d e contratar del contrato mismo (el acto voluntario
gentico y la situacin objetiva r e s u l t a n t e ) , d e la misma m a n e r a
49

* Cfr. tupra, primer parte, capitulo dos, sobre una aproriinacln histrica al concepto del contrato, en especial N 8.1., N 9.3. y N* 13.
9

** Kelsen, Han; Thorie Fure rfu Drot, Dallo*, Paria, 1982, pgs. 346
y 347, al tratar del coa trato como eslabn d e La estructura piramidal del orden
jurdico, tefiala que hay que distinguir d a ra mente el contrato como hecho creador de derecho y las normas contractuales; el procedimiento o acto convendonaL y el orden convencional resultante. Cfr., del mismo autor: La thorie
fatidiqu da la conosnlicn, en Archives de Philotophie du Droit, 1940, Sirey,
Paria, paga. 33 y s.

como se diferencia el proceso d e elaboracin d e u n producto del

p r o d u c t o ya elaborado.
SI bien iwrrnalrneote existe relacin causal entre ambas, siendo
la relacin jurdica la consecuencia del acto d e constitucin, es un
error, b o y por boy, pretender q u e el acto d e constitucin slo pueda
consistir en un acuerdo d e voluntades. Para ilustrarlo, se impone
recurrir a la heurstica clasificacin d e las fuentes d e las obligaciones formuladas por Antonio Hernndez-GiL
A la luz d e dicha clasificacin, las fuentes d e las obligaciones
son tres: a. La voluntad con la cooperacin de las normas
legales.
E n este grupo la relacin jurdica es expresin d e la autonoma d e
la voluntad implementada por la reglamentacin legal heternoma.
L a n o r m a protege, completa o encauza a la voluntad, con el fin de
lograr, e n obra d e colaboracin, determinados efectos *. Figuran
en este lugar los contratos nominados o tpicos; los contratos innominados o atipicos, y la promesa unilateral b. Las normas legle*
a partir de un presupuesto de voluntad, g r u p o en q u e no hay cooperacin de la norma con la voluntad, como aconteca en el preced e n t e . Aqu el ordenamiento impone la relacin jurdica desde el
m o m e n t o que los individuos observan una conducta voluntara. Se
incluyen en este g r u p o los contratos dirigidos; los actos ilcitos q u e
e n g e n d r a n responsabilidad civil, y la gestin de negocios ajenos,
c Las normas legales con prescindenca de un presupuesto de voluntad. Ahora el ordenamiento jurdico impone obligaciones, al margen d e la voluntad, sobre la base d e un estado de hecho o de una
situacin cuyos efectos se trata d e corregir. Integran este ultimo
g r u p o la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa; el
enriquecimiento sin causa, y los contratos impuestos o forzosos* *.
H a b r a que agregar las obligaciones legales en sentido estricto.
10

Aplicando en forma parcial la clasificacin precedente slo al

contrato, como acto constitutivo
de la relacin jurdica, resulta q u e

* La clasificadc del profesor. Hernndez-Gil, y en particular tu primer

gropo d e fuentes de bu obligaciones, es un definitivo ments a quienes consideran q u e ta autonoma y ta heteroomia son siempre criterios antagnicos.
Sobre la dinmica y compleja tensin entre la autonoma y la heteronomia en
el Derecho, en particular en los contrato*, cfr. Agustn Squella Narducd: Derecho, Dewbediencia y JutHcta, Edeval Valparaso, 19T7, en particular, pigs.
28 a 50. Ver, ademas, del mismo profesor. LA dimetutn de autonoma m *i
Detecho, en la Revista de Ciendas Sociales, E d e v s l Valparaso, 1882, N* 20,
consagrado al rteofcantisrno en la filosofa del Derecho.
>** Mayores detalles sobre ta seera daaficacio de h s fuentes de las
obugadone* formuladas par Hemandez-G, en su obra Derecho de Obligodon. Capitulo XIV, paga. 242 y s., Madrid, 1* ed., 1960-, 2* ed. Editorial
Ceura, 1Q6&

CLASIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUAL*!

135

un contrato p u e d e q u e d a r configurado: a. Por la voluntad con la

cooperacin de las normas legales. Caso d e los contratos nominados
e innominados en q u e existe real a c u e r d o d e voluntades; d e los contratos por adhesin ( q u e p u e d e n existir con ocasin d e u n a convencin nica, en q u e el a c u e r d o suele ser artificial), y d e los contratos
estandarizados ( q u e d a n la idea d e mltiples convenciones similares
entre el oferente y los consumidores, en q u e el a c u e r d o d e voluntades, tratndose d e negocios jurdicos menores, d e trmite rpido,
suele pasar desapercibido), b. Por la norma legal con la cooperacin de la voluntad. Caso d e los contratos dirigidos en q u e , sobre
la base d e un a c u e r d o d e voluntades, el legislador fija imperativamente el contenido d e la convencin, y d e los contratos forzosos
ortodoxos en q u e , cumplindose el m a n d a t o legal q u e impone la
obligacin de contratar, tiene ulteriormente lugar el acuerdo d e voluntades, c. Por la norma legal sin la intervencin de la voluntad.
Caso d e los contratos forzosos heterodoxos, en q u e el legislador
constituye la relacin jurdica contractual en todas sus facetas.
En resumen, el contrato forzoso es contrato. Conclusin a la
q u e se llega tanta inspirndose en la clasificacin d e H e r n n d e z Gil, quien a d m i t e q u e la sola ley, al m a r g e n d e la voluntad, g e n e r e
contratos, cuanto acogiendo la distincin entre contrato como acto
de constitucin y como relacin constituida.
Pero, por q u el legislador, e n los casos d e contratacin forzosa,
prefiere el mecanismo d e la obligacin contractual al d e la.obligacin p u r a m e n t e legal?
33.5. Muchas veces el legislador prefiere situar u n a relacin
jurdica en el marco contractual, en lugar del marco d e las obligaciones p u r a m e n t e legales. Esta hiptesis n o es exclusiva d e la contratacin forzosa. Se da tambin en casos d e contratos voluntarios o
discutidos. U n ejemplo sobresaliente lo encontramos en el D e c r e t o
Ley N 600, d e 13 d e julio d e 1974, q u e fij el Estatuto d e la Inversin Extranjera en Chile. E n el D.L, N 600 y e n sus posteriores
modificaciones, se fija el rgimen aplicable al inversionista forneo,
aportante d e divisas, bienes d e capital, tecnologa y servicios, confirindosele una serie d e franquicias. Pues bien, en lugar d e e m picarse el mecanismo d e las normas legales p a r a fijar las prerrogativas del capitalista extranjero, como h a acontecido e n el p a s a d o
( D . F . L . N 258, d e 1960), la autoridad prefiri ahora el mecanismo
c o n t r a c t u a l As, el ingreso d e las inversiones a l pas slo se perfecciona m e d i a n t e la suscripcin d e u n contrato solemne entre el
capitalista y el Comit d e Inversiones Extranjeras. E l mismo contrato fija, en c a d a caso, el rgimen cambiarlo, d e remesas al exterior,

L38

LO* CONTRATOS (PASTE CSNIKAL)

r f

ie tributacin, etc. * . Esta manera d e proceder se justifica plena

mente p o r las ventajas prcticas q u e resultan d e la flexibilidad
que
posee e l contrato y no la ley, como, asimismo, por razones psico
lgicas; e n la gran mayora d e los casos, los deudores d e obligaciones
contractuales las cumplen oportunamente, lo q u e no ocurre con las
obligaciones legales.
Conforme a los artculos 1437, 2284 y 578 del Cdigo Civil, esi n d u d a b l e que existen obligaciones q u e nacen d e la sola disposicin
d e ta ley. El Cdigo menciona en esos artculos las obligaciones
q u e existen entre padres e hijos d e familia y la obligacin alimen
ticia. Sin embargo, como lo ha puesto de relieve Ceorges Ripert,
la obligacin estrictamente legal se reduce, en el terreno del D e r e
c h o privado patrimonial, a u n a declaracin d e principios. Ni si
quiera los Cdigos le consagran algn captulo p a r a normar su
comportamiento. Fuera d e las relaciones familiares, cuesta bastante
encontrar ejemplos d e obligaciones legales. Y si los autores citan
la obligacin d e pagar impuestos al Fisco, el vnculo jurdico a q u e
a l u d e n cae de lleno en el Derecho pblico. La relacin constituida,
de carcter legal, ofrece serias dificultades. A diferencia del contrato
q u e involucra un gran poder d e precisin tanto respecto a las partes
c u a n t o al objeto, la ley, disponiendo un mandato, prohibicin o
permisin genrica y abstracta, encuentra tropiezos para conseguir
determinar al acreedor o e) objeto. Cierto, en la obligacin alimen
ticia existe un acreedor bien preciso, pero no ocurrira fcilmente
lo mismo, desde su nacimiento, con otras obligaciones si fuesen
simplemente legales, v. gr.: la obligacin d e v e n d e r d e los comer*
cien tes; la obligacin d e contratar un seguro contra incendio q u e
pesa sobre las comunidades d e copropietarios d e edificios divididos
por pisos o departamentos; ta obligacin de t o d o conductor d e un
vehculo motorizado d e asegurarse contra los riesgos q u e p u e d e
ocasionar a tas personas, etc., seran todos casos d e obligaciones
legales, en que la determinacin del acreedor, si b i e n posible, podra
g e n e r a r tropiezos o arbitrariedades. E n cuanto al objeto d e las mis
m a s obligaciones, la ley slo p u e d e colocar reglas generales o, d e
recurrir se a la va reglamentaria, es menester revisar peridicamente
la o b r a d e detalles; en'cambio, el contrato se presta d e m o d o natural
p a r a las especificaciones q u e cada caso particular requiere. Las
razones q u e preceden explican, al menos en p a r t e , p o r q u el legis*** Otro* ejemplo* de situaciones para las cuales el legislador ha prefe
rido mecanismos contractuales, en lugar de obligaciones derivadas Integra
mente d e ta ley, lot proporcionan lot campos de la exploracin y explotacin
de yacimientos de hidrocarburos (Decretos Leyes N- 1.089 y 1.820), y de
la operacin de materiales atmicos naturales (Decreto Ley
1.557).

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CXtNTRACTUALXS

137

lador h a preferido, en lugar d e imponer u n a relacin jurdica puramente legal, recurrir al mecanismo indirecto d e los contratos forzosos
ortodoxos, h e r m a n a n d o asi la ley con el c o n t r a t o . N o se trata
d e un rodeo intil, q u e implique duplicidad d e actuaciones (del
legislador y d e los contratantes q u e despus convienen en virtud
d e la obligacin q u e aqul les i m p o n e ) y r e t a r d o en la obtencin
d e la finalidad pretendida. Tampoco se trata d e un caprichoso
proceder del legislador, usando o a b u s a n d o del t r e m e n d o podero
d e q u e dispone para elaborar el Derecho formal. Antes bien, fuera
d e las razones q u e preceden, slo aplicables al contrato forzoso ortodoxo, existen otras q u e juegan p o r igual tratndose d e ste o del
contrato forzoso heterodoxo.
Las reglas tcnicas del contrato, en c u a n t o relacin jurdica ya
constituida, son d e las ms afinadas q u e existen en todo el Derecho.
Desde luego, el Derecho Romano nos h a legado un ingente conjunto
d e reglas q u e permanecen a pesar del transcurso d e los siglos.. A lo
q u e se aaden aportaciones d e los Cdigos y d e la jurisprudencia
recientes. Ya se trate d e los mecanismos d e la responsabilidad por
incumplimiento (incluidas las teoras d e la mora, d e la relacin
causal, d e la reprochabilidad, del darlo directo o indirecto, patrimonial o m o r a l ) ; d e los principios d e la fuerza obligatoria o del efecto
relativo; d e las reglas sobre interpretacin contractual; d e los efectos particulares a los contratos sinalagmticos: resolucin por inejecucin, teora d e los riesgos y excepcin d e contrato n o c u m p l i d o ,
etc., hay todo un acervo q u e constituye una herramienta valiossima para la realizacin efectiva del Derecho. As las cosas, y en la
ausencia d e una elaboracin refinada en materia d e obligaciones
legales, aparece inteligente y til q u e el legislador someta determinadas relaciones jurdicas las generadas por los contratos forzosos a la tcnica contractual. Esta manera d e p r o c e d e r no p u e d e
explicarse recurriendo slo a un supuesto sentimiento legislativo d e
simetra o continuidad y a un propsito d e economa d e esfuerzos
q u e ahorra la tarea d e hacer lo nuevo, sometiendo las relaciones
jurdicas forzosas al viejo molde contractual. T a m p o c o en base al
arcano desprestigio d e la ley.
La riqueza del Derecho d e los Contratos justifica por s sola
q u e ante la opcin d e conferir a d e t e r m i n a d a s obligaciones carcter
legal o carcter contractual, el legislador a veces escoja la ltima
alternativa, emplendose, entonces, el instrumento del contrato forzoso, ortodoxo o heterodoxo.
m

* Cfr. el libro de Ceorgei RJpert: La D*cim du Drott, Paria, 1949.

138

LOS COMTEATOS (PAATB CXNBXUJ

E L CONTRATO T I P O . CONDiaONES
D E LA C O N T R A T A C I N

34.

GENERALES

El contrato tipo es un a c u e r d o de voluntades en cuya virtud

las partes predisponen las clusulas de futuros c o n t r a t s e m u d l u h y nes generales de ta contratacin. Al celebrar til contrato fapo se adop
ta por los contratantes un formulario o modelo, por lo general im
preso, destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o
incluso tal cual, sin alteracin d e ninguna especie, en mltiples ca
sos posteriores, q u e equivaldrn, cada uno, a un contrato prerredactado.
La vtQidad de los contratos tipo n o es dudosa. Con la estandarizadrt de las relaciones Jurdicas q u e caracteriza al derecho de
nuestros das, la redaccin e n serie de los contratos tena q u e ter
minar por imponerse. La duracin de la fase de las negociaciones
precontractuales se ha, pues, reducido considerablemente, cuando
n o desaparecido, y de esto h a resultado una economa de tiempo
y u n a simplificacin de las transacciones. Adems, frente a dispo
siciones legales inadaptadas a las nuevas circunstancias de la prc
tica, o demasiado generales, los contratos tipo han r e d u n d a d o en el
advenimiento de reglamentaciones ms acabadas; as, por ejemplo,
los conocimientos de e m b a r q u e tipo, en el mbito del Derecho Ma
rtimo, han reemplazado las obsoletas reglas del Cdigo de Comercio
en la materia.
La desventaja d e los contratos tipo radica en el peligro q u e
implican. E n particular, los contraros~Bpu uiiikterale5~soelen~ser~eT
mstrumento que emplean las empresas p a r a imponer clusulas abu
sivas a los consumidores. En lugar de fijar un modelo equitativo d e
contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia se celebra para
beneficio exclusivo d e quienes predisponen las condiciones de la
contratacin, los q u e se ven favorecidos por clusula de irresponsa
bilidad, por renuncias de derechos y de acciones, por plazos de ca
ducidad, e r a
E n t r e otras clasificaciones del contrato tipo ***, destaca la q u e
distingue entre contratos tipo unilaterales y contratos tipo bilatera
l e s * " . Cuando quienes concluyen e) contrato tipo destinado a fijar
* Sobre otnu clasificaciones d e toe contratos tipo (administrativos y
privados; facultativos y obligatorio*), cfr. nuestro libio Sistema* de Inter
pretacin
de la* Contrato*, Ediciones Universitaria* de Valparaso, 1971,
p j . 131.
M

Se advierte a lo* estudiante* que lo* adjetivos untateraU* y bilateraie* son trmino* jurdico* con sentidos o Iranon mltiple*. Un cosa son
los acto* jurdico* unilaterales y bilatenues, y otra distinta los contrato* un-

CLASIFICACIONES V CATECOHIAS CONTRACTUALES

tas condiciones generales del trafico comercial son grupos eomieos o empresas cuyos intereses son convergentes, el contrato tipo se
derwmma Imua^rJ o crit: Sus a u l o i e s - w negocian en absoluto
con los futuros cuentes, Estos^ los comiimidores, no participan en el
acto jurdico destinado a fijar la formula tipo; c u a n d o deseen contratar, o c u a n d o tengan q u e hacerlo, irn d o n d e la persona indicada,
quien les impondr la frmula forjada anticipadamente p o r medio
del contrato tipo. Es la hiptesis del seguro, del transporte areo y
martimo, d e los acuerdos entre comerciantes o entre distribuidores,
en particular para uniformar los precios d e venta al pblico, e t c . .
H a y , e n estos casos, un contacto estrecho e n t r e contrato tipo y
contrato por adhesin. Este ltimo se ofrece como una "invitacin"
a aceptar un contrato tipo. Los textos del uno y del otro p o d r n ser
incluso idnticos, pero, lgicamente, hay d e por medio dos operaciones q u e tienen lugar en momentos diversos: un contrato tipo p r i m e ro, cuyo resultado es la frmula nica, y, ms tarde, muchos
contratos por adhesin. Por lo dems, en aras a la distincin d e a m bas figuras jurdicas, c a b e recalcar q u e si las caractersticas del
contrato tipo son la redaccin previa y la generalidad con q u e se
aplica, el contrato por adhesin se distingue, en cambio, por la
desproporcin entre el poder negociador del oferente y del a c e p t a n te, pudindose concebir su nacimiento sin la preexistencia d e ningn
contrato tipo q u e le sirva d e modelo.
Por el contrario, c u a n d o las partes q u e participan e n la_ conclusin del con^r^to_tir>o_t[en^ i n t e n s e s divergentes, el contrato
tipo se denomina i d t a e r o l ' " / E s el caso d e las convenciones colectivas d e trabajo acordadas por los representantes d e los e m p l e a d o r e s
y los representantes d e los trabajadores *. E n este caso, respecto
d e los contratos individuales d e trabajo q u e con posterioridad se
celebren, como los intereses d e los trabajadores fueron defendidos
, n

11

l i t e r a t a y bilaterales, a lot que se refiere el art. 1439 del Cdigo O v i l . Ahora,

aplicado* a lot con trate* tipo, lot mismos adjetivo* asumen una tercera significacin, por completo independente d e lis anteriores.
M

Indudablemente que los contratos Upo unilaterales, en mayor o en

menor medida, ateo tan contra la libre concurrencia. E n Chile, dada la actual
legislacin protectora de la libre competencia, ellos podran merecer las sanciones contempladas en los Decretos Leyes N - 211 y 2.760, de 1973 y d e
1979, respectivamente.
M

2 1 1

Cfr. svpra N 30. letra c ) , lo expuesto obre el contrato tipo bilateral en cuanto remedio a lo* Inconveniente* de la adhesin.
J l a

Esta referencia al contrato colectivo de trabajo, como contrato d p o

bilateral, se efecta ata considerar b legislacin restrictiva hoy vigente en
Chile, a lo que se hizo mencin en el N 27.

140

JOS CONTRATOS (PARTE, GENERAD

por sus sindicatos al negociarse el contrato tipo bilateral cuyas

clusulas forman parte de dichos contratos individuales, debe
excluirse la hiptesis de la adhesin. No hay, entonces, contacto
directo entre contrato tipo y contrato por adhesin.
Al fijar el concepto del contrato tipo, no debe confundrselo,
pues, con una "mera frmula vaca" que slo adquirira relevancia
Jurdica al momento de la conclusin de los contratos individuales
que lo copian. El contrato tipo tiene eficacia jurdica desde que es
celebrado, creando para quienes concurren a su conclusin precisamente la obligacin de respetar sus clusulas (las condiciones generales) en los contratos individuales que tengan lugar en el futuro.
Naturalmente, tratndose de los contratos tipo unilaterales, si una
de las empresas no lo respeta al contratar posteriormente con un
particular, el contrato individual es plenamente vlido ya que para
el particular el contrato tipo es res nter allios acta, sus clusulas no
le empecen en virtud del principio del efecto relativo de los contratos. Por ende, las otras empresas, perjudicadas por la violacin
del contrato tipo unilateral, y por la competencia desleal que esa
violacin de ordinario implicar, no pueden exigir la ejecucin forzada in natura del contrato tipo; pero nada obsta para que intenten
la accin de perjuicios contra la empresa que no respet el texto tipo.
El comercio internacional suministra mltiples ejemplos importantes de contratos tipo, tanto unilaterales cuanto bilaterales. La
Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo, OPEP, desde 1970,
a travs de sus acuerdos ha venido imponiendo unilateralmente el
precio del crudo a las naciones consumidoras. Respecto de otras
materias primas, como el estao, el caf, el azcar, el trigo, los textiles, etc., el comercio internacional, aparece espordicamente marcado por contratos tipo bilaterales celebrados entre el conjunto de
naciones vendedoras, por un lado, y el conjunto de naciones compradoras por el otro , debiendo destacarse el esfuerzo desplegado
al respecto, aunque no siempre con xito, por la Conferencia de las
Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD).
Los contratos tipo vinculados con el comercio internacional de
materias primas deberan ser especialmente sugerentes, en Chile, en
lo concerniente al cobre. El Consejo Intergubernamental de Pases
Exportadores de Cobre, crrec, creado en Zambia, en 1967, a nuestro
juicio ha actuado tmidamente en procura de la defensa de los
intereses econmicos de las naciones productoras del Tercer Mundo.
214

Cfr. el libro del profesor don Enrique Aimone Gibson:

Derecho
Econmico lntemaicond, Ediciones Universitaria! de Valparaso, 1980, en
especial pags. 36 y 128, y s., sobre contratos tipo unilaterales o crtel* y sobre
acuerdos o contratos tipo bilaterales en el comercio internacional.

LANIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES

41

Las condicione! generales de la contratacin, es decir, las clusulas

o disposiciones redactadas de antemano, de manera abstracta, para ser
empleadas despus en una serie ilimitada d e contratos concretos, no
siempre tienen como fuente un contrato t i p o
.
La prerredaccin d e los contratos puede derivar d e la voluntad
exclusiva de una sola persona o predisponente. N o hay entonces contrato tipo ni contrato previo alguno. Cada contrato particular que se
concluya calcando el clich o modelo predispuesto por el oferente, ser
simplemente un contrato por adhesin.
t l 4 b l

Si las condiciones generales son el fruto de un contrato tipo unilateral o crtel, los contratos ulteriores sern habitualmente contratos por
adhesin. En cambio, si aqullas resultaron d e la composicin de intereses divergentes, el contrato tipo bilateral que las establece aparece
como remedio que evita la adhesin.
Las condiciones generales d e la contratacin son actualmente, en
el Derecho Comparado, tema d e candente preocupacin, sobre todo desde
el punto d e vista de la proteccin del consumidor. Deben destacarse, a
este respecto, la ley britnica * sobre clusulas contractuales desleales,
d e 1 9 7 7 ; la ley f r a n c e s a
sobre proteccin de los consumidores contra
las clusulas contractuales abusivas, de 1 9 7 8 ; la ley d e la Repblica
Federal Alemana, sobre la reglamentacin de las condiciones generales
de la c o n t r a t a c i n
, y tambin la Constitucin espaola d e 1 9 7 8 .
91

a w

1,7

a , t

2U bis El nuevo Cdigo Civil del Per, que entr en vigor el 1 i de

noviembre de 1084, en su artculo 1392 se refiere del siguiente modo a las
condiciones generales: "Las clusulas generales de contratacin son aquellas
redactadas previa y un (lateralmente por una persona o entidad, en forma
general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares, con elemento-; propios de
ellos". Slo nos merece reserva el origen de las condiciones generales, ya
que ellas pueden derivar no slo de su predisposicin por "una persona o
entidad", sino que tambin de un contrato tipo, unilateral o bilateral.
1 1 5

The Unfair Contract Termn Act entr en vigor el l*-2-1978. En su

primera parte contiene las nuevas disposiciones aplicables en Inglaterra, Cales
c Irlanda del Norte; en la segunda parte, las normas exclusivas para Escocia;
y en la tercera, las normas comunes a todo el Reino Unido. Entre los muchos
trabajos consagrados al estudio de esta ley britnica, se destaca el de E . H .
Hondious: Unfair Contract Terms. New Control System. En The American
Journal of ComparaUve Lato, Universidad de Berkeley, California, vol. 2fi.
N 4, 1978.
M

Captulo IV de la Ley N 78-23 del 10 enero de 1978; y Decreto

N* 78-464, del 24 de marzo de 1978, sobre aplicacin del Captulo I V de la
Ley N? 78-23 relativa a la proteccin e informacin de los consumidores de
productos y de servicios. Para un anlisis de estas normas francesas, cfr., por
ejemplo, el libro de 1980 del profesor Jacques Ghestin, precitado en nota 133,
pags. 483 y s. Segn Guido Alpa, profesor de la Universidad de Genova, en
trabajo recin publicado. (L'avenir du contrat. Apercu Tune recherche biUiographique. En Revue Internationale de Droit Compar, nmero enero-marzo
1985, pgs. 7 y s.), la doctrina francesa actual del contrato ha entrado en
una nueva fase "en la cual el inters se concentra en la aplicacin de las
condiciones generales y en la proteccin del contratante ms dbil".
2 1 7

Getrtz ztir fpgelung des Rechts der Agemeinen

del 9 de diciembre de 1976.
M

CeKhafttbedingungm.

Sobre los modelos sueco, holands, israelita, polaco y hngaro, entre

otros, de control de las condiciones generales de la contratacin, ver, reipec-

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

142

80

Organismos internacionales, como el Consejo d e E u r o p a * y el Consejo

Econmico y Social de las Naciones U n i d a s , desde hace una dcada
estn vivamente interesados en el tema. L o mismo que destacados centros
d e investigacin jurdica
.
2 2 1

a a a

Al margen de la uniformacin del contenido o efectos d e los contratos

que se celebran masivamente, por medio de la redaccin anticipada de
los formularios correspondientes, en los que se establecen las condiciones
generales de la contratacin, otro fenmeno distinto de estandarizacin
en los contratos
.se presenta a propsito del alcance d e determinadas
palabras n trminos de uso frecuente en ellos. As, por ejemplo, en
838
materia de compraventa internacional, los Incoterms
establecidos en
1 9 5 3 por la Cmara de Comercio Internacional, con sede en Pars, han
uniformado el significado de expresiones tipo como venta CIF, venta TOB,
venta ex muelle, venta ex fbrica, e t c . * . Este fenmeno no es exclusivo
94

Hvamente, los trabajos de S. Patt, E . H . Hondius, D"Ambrosio, ) . Rajsld y

G. Eorsi, publicados en la obra colectiva Le Condizoni Generali di Contrallo.
2 tomos, Giuffr, Miln, 1979-1981. En estos libros, por otra parte, se anaIban las condiciones generales de la contratacin por sectores. Asi, las condiciones generales en los contratos bancarios; en la venta a domicilio; en el
transporte; en los seguros; en el sector turstico; en el leasing; en el mercado
de productos alimenticios; en el comercio internacional, etc.
3 1 9

Cuyo artculo 51 dispone: "Los poderes pblicos garantizarn la

defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos
eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses de los mismos. Los
poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los consumidores, fomentarn sus organizaciones...". Sobre este texto constitucional, en
la ltima edicin del Derecho Cict Espaol, Comn y Ford, del maestro
Gastan Tobeftas (tomo 3, por Gabriel Garca Cantero, Reus, Madrid, 1983,
pg. 484), se indica que l marca el trmino del aislacionismo de Espaa en
el amplio movimiento de- proteccin al consumidor, cuyos orgenes datan del
19 de marco de i 962, fecha en que el Presidente Kennedy dio a conocer su
Mensaje especial al Congreso de los Estados Unidos sobre la proteccin de los
intereses de los consumidores.

Cfr. el extenso informe del Secretario General de la O N U , sobre

Convenios Institucionales y Normas Jurdicas para la Proteccin del Consumidor (documento E / 1 9 7 8 / 8 1 del 8 de jimio de 1978).
2 2 2

Debe citarse aqu ta importante investigacin del Institu de Recherches Juridiqnes Comparatives (Pars) y del Institut de Droit Compar (Estrasburgo) intitulada: Le controle des clauses abusivas dans l'intrt du consommateur, dans les pai/s de la Communaut Economiqie Europenne, publicada en Revue Internationale de Droit Compar, nmero especial, julio-septiembre de 1982. Son 1,113 pginas dedicadas al tema. Esta investigacin
< ubre las diez naciones entonces integrantes de la Comunidad Econmica
Europea. Las seis primitivas (Alemania, Blgica, Francia, Holanda, Italia y
Luxemburgo), ms Dinamarca, Grecia, Irlanda y el Reino Unido.
2 2 8

Reglas internacionales para la Interpretacin de los Trminos Comerciales. Han sido aprobadas, en Chile, por la Cmara de Comercio de
Santiago y por la Asociacin de Exportadores.
2 3 4

Cfr. sobre el tema, el libro de Frdric Eisemann: lh,p,e< de la

tente commerciale intemationale. Incoterms. Ediciones Jpiter, Pars, 1972.

ASIFICACIONES Y

ATEGORIAS CONTRACTUALES

143

de la venta, puesto que se manifiesta tambin en otros campos, como el

35. EL CONTRATO-LEY
En los ltimos cinco lustros ha estado de gran actualidad en
Chile la categora del contrato-ley. Lo que no significa que el
concepto sea claro y preciso.
Con el propsito de fomentar el desarrollo de determinadas
actividades productivas o a fin de recaudar fondos del sector pri
vado o, ms en general, para alcanzar ciertas metas econmicas o
sociales, el Estado otorga franquicias o regalas, consagrando esta
tutos jurdicos de excepcin, v.gr., en materia de reduccin de
impuestos y de aranceles aduaneros; o en materia de cambios inter
nacionales, subvencionando la conversin a pesos de las divisas que
los exportadores deben retornar o permitiendo a los inversionistas
extranjeros, instalados en el pas, que remesen al exterior las utili
dades lquidas obtenidas. Pero como el Poder Legislativo dispone
de la facultad de modificar o de derogar las leyes vigentes, mediante
la dictacin de nuevas leyes, si se vive en un ambiente de inesta
bilidad o de desconfianza, si existe temor de que los mismos gober
nantes o quienes les sucedan echen pie atrs en las franquicias
concedidas, entonces los estmulos mencionados se frustran, sin que
se logre el fin perseguido, o sea, sin que se canalice la actividad
empresarial o los ahorros hacia donde se deseaba.
Ante tal situacin se ide el mecanismo de los contratos-leyes,
por los cuales l Estado garantiza que en el futuro no modificar ni
derogar las franquicias contractualmente establecidas. La ley pue
de dictarse antes o despus del contrato. La Administracin celebra
el convenio respectivo con el beneficiado y despus una ley lo
aprueba. O bien la ley autoriza de un modo general la conclusin
de determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no sern sus
ceptibles de modificacin ulterior. Esta ltima manera de proceder
ha sido mas frecuente. Unas veces la garanta de la inmutabilidad
de los beneficios es indefinida; otras, es temporal **.
" * Sobre la estandarizacin de los trminos en las compraventas y trans
portes internacionales, cfr. el reciente libro del profesor Leshe Toma sello
Hart: La contratacin (Contratacin tipo, da adhesin y dirigida. Autocontratacin y Subcontratacin). Edeval, Valparaso, 1984, pags. 2 2 a 27.
** Segn el profesor Jorge Magasich Huerta los contratos-leyes son vali
dos, pero nunca se pueden garantizar los beneficios por tiempo indefinido.
Cfr. su trabajo: El poder tributario y lo contratos-leyes sobre exenciones tri
butarias. En Revista de Ciencias Jurdicas, Editorial Jurdica de Chile, N* 2.
1971, pigs. 149 y s.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

44

El principal atractivo del Plan Habitacional del Gobierno de

don Jorge Alessandri Rodrguez, para la construccin de nuevas
viviendas, surgi del art. 18 del D.F.L. N ' 2, del ao 1959, segn
el cual el permiso de edificacin de una vivienda econmica, reducido a escritura pblica suscrita por el Tesorero Comunal (en representacin del Estado) y por el interesado, tendr el carcter de
un contrato, en virtud del cual las exenciones y beneficios concedidos por el D.F.L. N 2 son irrevocables, no obstante cualquier
modificacin posterior que pudiesen experimentar las disposiciones
legales
. Otro ejemplo de contrato-ley lo proporcionan los artculos 7 y 10 de la ley N 14.171, de 1960, que autoriz al Ejecutivo
para emitir bonos-dlares y cuya compra por los inversionistas llevaba aparejadas franquicias tributarias. En virtud de la autorizacin
que le conceda el art 7 de la ley N 14.171, el Presidente de la
Repblica emiti bonos de US$ 5.000 de capital, ms intereses del
7% anual. Los documentos expresaban: "Este bono en virtud de la
ley y bajo la garanta del Estado gozar de las franquicias sealadas
en el artculo 10 de la ley N 14.171". Los bonos-dlares, sometidos
al rgimen favorable del contrato-ley, fueron materia de spero
debate en el p a s . Un tercer ejemplo se encuentra en el artculo
7 del nuevo texto del Decreto Ley N 600
sobre Estatuto de la
Inversin Extranjera, el cual permite al inversionista optar, en el
respectivo contrato de inversin extranjera, por una garanta de
invariabilidad del rgimen tributario, por diez aos, durante los
cuales queda congelada la tasa de la carga impositiva total a las
rentas* .
237 m
o

ta

La Corte
los beneficios del
refiere el art. 18
de abril de 1074,

Suprema ha admitido expresamente la ta tangibilidad de

plan habitacional, amparados en el contrato-ley al que se
del D F L N 2. Vase, por ejemplo, la sentencia del 25
publicada en Fallos del Mes, N- 184-185, pg. 1.

El contrato del art. 18 del D F L N* 2 evoca la figura del contrato

forzoso heterodoxo. Sobre el contrato forzoso o impuesto, cfr. supra N 33.
p

* Sobre los bonos-dlares, y sobr el recurso de inaplicabilidad por

inoonstitucionahdad del art 131 de la Ley N* 15.575, que grav con impuesto
a la renta los beneficio; producidos por los bonos-dlares, recurso acogido
por la Corte Suprema el 3 de octubre de 1906, ver Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 63, seccin primera, pgs. 353 y s. El fallo se publica
con una nota critica de Eduardo Novoa MonreaL
*> Nuevo texto fijado por el Decreto Ley N 1.748, publicado el 18 de
marzo de 1977. Recientemente modificado por la Ley N 18.474, publicada
en el Diario Oficial del 30 de noviembre de 1985, la que refuerza los beneficios del contrato-ley, en especial para quienes efecten inversiones superiores
a 5 0 millones de dlares, de carcter industrial o extractivo.
9

El art. 14 del primitivo texto del Decreto Ley N" 600 contemplaba
otra hiptesis de contrato-ley. A los titulares de inversiones extranjeras desti-

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

145

La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los

contratos-leyes, admitiendo que ellos se encuentran a horcajadas
entre los contratos de Derecho Privado y los de Derecho Pblico,
"y no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos, porque se
trata de convenciones de carcter bilateral que producen beneficios
y obligaciones para ambos contratantes y que deben ser cumplidas
de buena fe. Por lo tanto, la franquicia tributaria y dems beneficios
que el Estado otorga a particulares a cambio de las prestaciones
que stos han debido realizar en favor de aqul, constituyen para
los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y
que no puede ser desconocido por la decisin unilateral del Estado
contratante" ** .
El profesor Eduardo Novoa Monreal ha sido el ms enconado
adversario de la tesis de la Corte Suprema, sobre la validez de los
contratos-leyes. Segn l, estos contratos importaran una inadmi
sible enajenacin de la soberana nacional, pues, no obstante que en
Derecho Pblico slo se puede hacer lo que la ley expresamente
permite, sin una autorizacin legal el Poder Legislativo se cerce
nara a s mismo la facultad de modificar o derogar normas pre
existentes. A su juicio, la Corte Suprema cometera el error de visua
lizar nicamente desde una perspectiva individualista un problema
de inters general de la Nacin (establecer impuestos o tributos),
aplicando criterios de Derecho Privado all donde habra corres
pondido resolver en conformidad al Derecho Pblico. Tambin el
Consejo de Defensa del Estado, en 1967, sustent una posicin
adversa a la de la Corte Suprema, considerando ficticio el mecanismo
del contrato-ley y situando la discusin en el terreno del Derecho
Pblico **. Durante el Gobierno de la Unidad Popular triunf esta
postura, pues con motivo de la Reforma Constitucional para la
nacionalizacin de los yacimientos de la Gran Minera del cobre,
2

nadas a la explotacin de recursos naturales mineros, agrcolas, forestales,

pesqueros u otros, se les poda garantizar, en sus respectivos contratos de
inversin extranjera, por tiempo indefinido, que no se modificaran los reg
menes tributarios y de franquicias especiales estipulado* en ellos. Para esto
bastaba el voto favorable de la unanimidad de los miembros titulares que
representaban a los organismos pblicos en el Comit de Inversiones Extranjeras.
I

* Considerando 3* de la sentencia del Tribuna] Pleno, citada en nota

229. Entre otros fallos de la Corte Suprema, que han apoyado la figura del
contrato-ley, cfr., por ejemplo, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 61,
tea 1, pg. 60 y tomo 62, sea 1, pg. 122.
2 8 3

La aludida opinin del

contratos-leyes, se contiene en la
por su Presidente y elaborada,
Pumpin Belloni, brillante profesor

Consejo de Defensa del Estado sobre los

Circular N* 2, de mayo de 1967, suscrita
segn nuestra informacin, por Guillermo
de Derecho Civil.

146

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

fueron agregados dos incisos finales al articulo 10 N 10 de la

Constitucin entonces vigente, en cuya virtud los contratos-leyes
perdieron el atributo de la intangibilidad que el Tribunal Supremo
les haba reconocido
En la actual Constitucin Poltica, de 1980, nada se dice directamente sobre los contratos-leyes , lo que cabe interpretar como
el restablecimiento de su pleno valor y eficacia. Si alguna duda
poda existir, ella ha quedado disipada con la dictacin de la ley
N 18.392, de enero de 1985, que ha venido a consagrar otra clara
situacin de contrato-ley.* La ley N 18.392 establece, por 25 aos,
un rgimen de franquicias tributarias y aduaneras en favor de las
empresas que se instalen fsicamente en el territorio de la XII Regin
del pas, en Magallanes o en la Antartica. La parte final del artculo
primero de la ley dispone que la resolucin del Intendente que
apruebe la instalacin de cada empresa "ser reducida a escritura
publica que firmarn el Tesorero Regional o Provincial respectivo,
en representacin del Estado, y el interesado. Esta escritura tendr
el carcter de un contrato en el cual se entendern incorporadas de
pleno derecho las franquicias, exenciones y beneficios de la presente
ley y. en consecuencia, la persona natural o jurdica acogida a sus
disposiciones, asi como sus sucesores o causahabientes a cualquier
titulo, continuarn gozando de los privilegios indicados hasta la
extincin del plazo expresado en el inciso primero, no obstante
cualquier modificacin posterior que puedan sufrir, parcial o totalmente, sus disposiciones".
2M

"** Tales incisos finales, agregados al artculo 10 N 10, por el articulo

. t a d ) de la L e y N* 17.450, publicada el 16 de julio de 1971, establecan:
los casos en que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren
1* debida autorizacin o aprobacin de la ley, contratos o convenciones
de cualquier clase en que se comprometan a mantener en favor de particulares
determinados regmenes legales de excepcin o tratamientos administrativos
Mpcciales, stos podrn ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo
cija el inters nacional".
En caaos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicacin
del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podr disponer una compensacin a los afectados".
Aplicando esta normativa adversa a los contratos-leyes, la Ley N* 17.910, del
* [ d e febrero del ano 1973, declar extinguidas las disposiciones de excepcin,
obre rgimen legal, jurisdiccional y administrativo, pactadas entre el Fisco
de Chile y la Compaa de Telfonos ( I T T ) y aprobadas por k Ley N 4.791.
Sin embargo, en los trabajos preparatorios de la Constitucin de 1980
consta ]a voluntad d e eliminar los incisos finales, sobre los contratos-leyes, que
se haban agregado al articulo 10 N 10 de la Constitucin de 1925, pues
atontan contra la afirmacin categrica, segn la cual la Constitucin asegura
el derecho d e propiedad en i w divenai etpecies. Cfr. Informe, del 26 noviembre de 1 9 7 5 , de la Subcomisin de Reforma Constitucional sobre el
derecho de propiedad; y Actas de las sesiones N 170 y s., de la Comisin de
Reforma Constitucional

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

147

Hoy por hoy es derecho vigente en Chile que los crditos

derivados de los contratos ordinarios son intangibles. El legislador
patrio carece de atribuciones para modificar los contratos en curso,
pues existe propiedad sobre los derechos personales engendrados
por los contratos y nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, sino en virtud de una ley de expropiacin que indemnice
al afectado ***. Si una ley, que no fuese de expropiacin, modifica
o priva a un acreedor de sus derechos personales emanados de un
contrato en curso, dicha ley es inconstitucional, pues viola la garan
ta del derecho de propiedad, reconocida en la Constitucin Politica de la Repblica
A fortiori, si los efectos de los contratos
ordinarios son intangibles, es inconcuso que menos podra el legis
lador alterar las regalas o franquicias obtenidas por los particulares
en virtud de un contrato-ley .
288

2 8 4

Sobre esta doctrina, de derechos sobre derechos (v.gr., propiedad

sobre los derechos personales creados por los contratos), forjada por la Corte
Suprema en numerosos fallos, y hoy robustecida por el artculo 19 N 2 4
de la Constitucin de 1960, que asegura a todas las personas "el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales", cfr., por ejemplo, Ral Bertelsen Repetto: La declaracin de
inaplicabiUdad del articulo 2 transitorio del DFL N 9 de 1968. En Revista
de Ciencias Jurdicas, Editorial Jurdica de Chile, N 1, 1971, pgs. 27 y s.
Tambin nuestro informe publicado en Revista de Derecho, Ediciones Uni
versitarias de Valparaso, 1978, en especial N 4, paga. 80 y s. Mayores detalles
sobre el tema, infra N ' 47.
9

8 8 7

Hemos criticado la doctrina vigente de la Corte Suprema (invocando,

entre otros argumentos, el N 32 del tomo 2 de la obra maestra de Ihering:
El Espritu del Derecho Romano), en el libro Estudios de Derecho Civil en
Memoria del Profesor Victoria Pescio. Edeval, Valparaso, 1976, pgs. 61-66.
9

** Podra sostenerse que a la luz de la doctrina vigente, que impide

al legislador alterar los derechos emanados de contratos ordinarios, la figura
del contrato-ley habra quedado obsoleta. Actualmente, la. intangibilidad de los
efectos contractuales no sera exclusiva de los contratos-leyes, sino que rasgo
comn a cualesquiera contratos de ejecucin diferida o de tracto sucesivo.
Empero, en nuestra opinin, persiste el inters del contrato-ley, pues la doc
trina de la Corte Suprema, en favor de la inconstitucionalidad de las leyes
que modifican contratos ordinarios en curso, ha tenido altibajos. El Pleno de
nuestro mximo Tribunal algunas veces ha rechazado recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, fundados en la propiedad sobre los derechos
personales (v.gr., sentencias publicadas en Fallos del Mes N ' 182, pg. 273;
N 186, pg. 54; N 188, pgs. 113 y 1 1 8 ) . Adems, en los ltimos arios han
sido frecuentes las normas legales que modifican derechos personales derivados
de contratos en curso, sin que se haya protestado judicialmente por los afec
tados, quienes en definitiva han tolerado los detrimentos patrimoniales que
sas les ocasionaron. As ocurri, por ejemplo, cuando en 1975 se dict el
Decreto Ley N L089, que limit el monto de los dineros que podan retirar
roen realmente los inversionistas en VHR (Valores Hipotecarios Rea justa bles
emitidos por las Asociaciones de Ahorro y Prstamo). En alguna medida, el
destino d la jurisprudencia que ha admitido la intangibilidad de los efectos
producidos por los contratos ordinarios es incierto. Ante ello, en la actualidad
slo el contrato-ley garantiza de manera categrica que los beneficios repor
tados de un contrato no sern alterados en el futuro.
9

148

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

36. EL SUBCONTRATO
El subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente
de otro contrato previo de la misma naturaleza.
\ ^-">EI Cdigo Civil de 1855 contempl esta categora slo a propsito del arrendamiento y del mandato, regulando los subcontratos
j denominados subarrendamiento (artculos 1946, 1983 y 1973, a los
i que ahora cabe aadir el artculo 5? de la ley N 18.101) y delegacin del mandato (artculos 2135, 2136 y 2138)
Adems, va
implcita la figura del subcontrato en el contrato de construccin por
suma alzada, cuando el empresario o constructor encarga a terceros
la realizacin de determinadas obras" (artculo 2003-*-5); y en el
contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte
social otra sociedad particular con un tercero (artculo 2088). Respecto ai subcontrato en el Cdigo de Comercio, expresamente se
admite a propsito de contratos tpicos, como el transporte terrestre
(artculo 168); el mandato (artculos 261 al 267, 322 y 330); y el
fletamento (artculo 1008). AI margen de estos casos legalmente
regulados, la subcontratacin puede tener como antecedente contratos base atpicos o innominados.
/

El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del subcontrato, a veces imprescindible para concretar tareas de gran
envergadura econmica, como la construccin de autopistas o de
grandes represas hidrulicas, o para fabricar y suministrar productos
industriales de acurado refinamiento tecnolgico. En fechas recientes, la literatura jurdica se ha enriquecido con numerosas obras
consagradas al subcontrato, antes olvidado por la doctrina ***.
2 8 8

Se da la figura del subcontrato en el mandato civil, cuando siendo

factible la delegacin del mandato se celebra un submandato entre el delegante y el delegada No hay submandato en la hiptesis del articulo 2137 del
Cdigo Civil, o sea, cuando en el contrato de mandato el mandante autoriz
la delegacin designando nominativamente al posible delegado. Entonces, si el
mandatario delega en favor del designado, quien acepta, en lugar de un
submandato se constituye lisa y llanamente un nuevo mandato entre el primitivo mandante y el delegado.
3 4 0

Destaca en la literatura castellana reciente, el libro del catedrtico

Ramn Lpez Vilas: El subcontrato, Edit. Tecnos, Madrid, 1073, al igual que
su articulo publicado en la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1064, pgs.
615 y a. Cabe agregar la monografa argentina de Hctor Masnatta: El subcontrato, Abeledo-Perrot, Buenos Abes, 1066. Dos obras chilenas novsimas
son: Lo subcontratacin, de Mara del Pilar Baeza Campos, Edit. Jurdica de
Chile, 1081; y el libro del profesor Leslie Tmaseuo Hart, precitado en la
nota 2 2 5 , pgs. 129 a 181. Por otra parte, la doctrina extranjera tambin se
ha ocupado del subcontrato a propsito de las cadenas o grupos de contratos,
o simplemente de la pluralidad de contratos vinculados unos con otros. Cuando
se celebra un convenio con una agencia de turismo, a fin que el cliente dis-

CLASIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES

149

No obstante la proliferacin en el mundo contemporneo de los

contratos encadenados o vinculados entre s, el mbito especifico de
la subcontratacin reconoce restricciones. El contrato base debe
necesariamente reunir ciertas caractersticas para que la subcontratacin sea procedente. No es factible la subcontratacin si el contrato
base es de ejecucin instantnea, o sea, si las obligaciones engendradas por ste nacen y se extinguen en el mismo momento, como
ocurre, por ejemplo, en la compraventa al contado. Fuera de la
exigencia consistente en que el contrato base sea de ejecucin diferida o de tracto sucesivo, para que haya subcontrato es, adems,
necesario que aqul no sea traslaticio del dominio, pues si el contrato reviste este carcter, cuando el adquirente celebra un contrato
similar con otra persona, ya no habr subcontrato, sino que simplemente un nuevo contrato autnomo e independiente.
Concluido un contrato, que por su naturaleza permite la subcontratacin (v. gr., el arrendamiento), al contratante (arrendatario)
se le presentan tres vas posibles de comportamiento: cumplir las
prestaciones debidas; no cumplirlas; contratar a su turno la ejecucin del contrato con una tercera persona. En este ltimo caso
surge el subcontrato, el que aparece como una manera de utilizar
la parte intermedia su posicin contractual.
Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratacin se caracteriza por la presencia de tres partes. El primer contratante slo
es parte en el contrato base o contrato inicial. El segundo contratante o intermediario es parte en ambos contratos, es decir, en el
contrato base y en el subcontrato. El tercer contratante, ajeno al
contrato base, celebra el subcontrato con el intermediario. De modo
que el fenmeno global de la subcontratacin presupone tres partes,
aunque naturalmente slo hay dos partes en cada uno de los
eslabones de la cadena.
241

frute de un viaje alrededor del mundo, hay un paquete de contratos de por

medio, la mayora atpleos. A la unidad econmico-cultural se superpone una
pluralidad jurdico-contractual. Por ejemplo, el contrato de agencia de viaje
con el cliente ira acompaado de contratos de transporte, de hoteleria, de
coche-cama, de espectculos, de seguros, de tarjeta de crdito, etc. Las cadenas
de contratos envuelven subcontratos slo en algunas ocasiones. Sobre el tema
de los grupos de contratos y los IU bcon tratos es fundamental el extenso libro
de Bernard Teyssie, editado en 1975 y precitado en nota 99, en particular las
pgs. 09 y s., sobre les chames de contrats par diffraction. Ver, adems,
Francesco Messioeo, oh. ct., en nota 44, Cap. X I V , pgs. 719 a 744, sobre
coUegamento fra contrata e contratto dertvato (sub-contratto), con amplia
bibliografa de su pas.
8 4 1

Los italianos suelen denominar al contrato base, contrato padre, y J

subcontrato lo llaman contrato hijo.

150

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia al

contrato base del subcontrato. Este ltimo nace modelado y limitado por aqul. Como el intermediario da origen al subcontrato
usando su posicin de parte en el primer contrato, l debe actuar
exclusivamente con los derechos y obligaciones que ef contarato_base
le otorga. De consiguiente, las prestaciones a las cuales se obligan
el segundo y el tercer contratantes han de ser de igual naturaleza
que las prestaciones derivadas del primer contrato. Esta misma
ligazn o enlace entre el contrato base y el subcontrato explica que,
por efecto reflejo, extinguido aqul, se extingue ste . Terminado
el contrato base, hay imposibilidad de ejecucin del subcontrato.
En la actividad empresarial la subcontratacin es frecuente.
La produccin de un determinado bien, por ejemplo un automvil,
presupone la fabricacin de numerosos componentes que al final se
ensamblan o arman dando lugar a ese bien. En lugar que un mismo
empresario asuma la elaboracin de todos los componentes, en la
prctica es preferible subcontratar con otros empresarios la fabricacin de determinadas piezas. Las razones que inducen a la subcontratacin industrial, por lo general consisten en disminuir los
gastos y/o en lograr una mejor calidad del producto. Para la empresa
de mayor tamao suele ser ms barato encomendar a un subcontratista que confeccione tales o cuales piezas del producto final que
ella suministrar. O bien un empresario independiente puede disponer del know-how que le permita a l, y no a otros, producir
componentes tcnicamente de mejor calidad. Para el fabricante es
preferible, entonces, recurrir al subcontratista antes que instalar una
infraestructura que a lo mejor ser inhbil para resultados tan satisfactorios como los que logra el especialista ya en actividad.
En numerosos pases existen Bolsas de Subcontratacin, vale
decir, organismos que ponen en contacto a los empresarios que
estn en situacin de complementarse en las tareas de la produccin. Estas Bolsas permiten la adecuada circulacin entre los interesados de la informacin; para saber dnde est, cunto vale y
qu calidad tiene el trabajo que otros empresarios pueden aportar
a una comn tarea productiva. Ellas, adems, proporcionan el marco
para la celebracin de los correspondientes subcontratos ***.
142

9 4 2

Lo que tambin es aplicacin del apotegma resoluto iure dantis, resolvttur est tus acciptents.
*** Sobre el tema de las Bolsas de Subcontratacin en Espaa, inspiradas
en la industria francesa, cfr. Ramn Lpez Vilas, ob. ct., en nota 240, pgs.
6 3 y s. El autor, entre otras, proporciona las siguientes estadsticas tomadas
de la Revista Entreprise: En el ao 1939, General Motors contaba con 12.000
subcontratista , que se convirtieron en 26.000 en 1956 y en 35.000 en 1965.
General Electric pas de 12.000 a 42.000 subcontratistas entre 1950 y 1965.
Renault, en 1965, suboontrat el 52% de su produccin.

GASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

151
44

El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines* .

Distincin que asume especial inters respecto a la cesin de contrato.
La cesin de contrato es el traspaso por uno de los contratantes
a un tercero de su ntegra posicin jurdica en un contrato deter
minado. Con la necesaria concurrencia de la voluntad de su cocontratante primitivo, el cedente traspasa al cesionario todos sus
derechos y todas sus obligaciones derivados de un contrato particular.
El cesionario pasa a ocupar la misma situacin que tena el cedente,
como si hubiera sido contratante inicial, desapareciendo definiti
vamente el cedente del escenario del contrato.
En la cesin de contrato se opera un traspaso total del haz
de los derechos y de las obligaciones del cedente. Por eso es sine
qua non no slo el consentimiento del cedente y del cesionario, sino
que tambin el del cocontratante del cedente. Este cocontratante,
en virtud de la cesin pasa a ser contraparte del cesionario.
En el subcontrato, en cambio, el primer contratante no est
directamente concernido, siendo innecesaria su voluntad. El segun
do contratante o intermediario celebra el subcontrato con el tercer
contratante, empleando slo una parte de los derechos y obliga
ciones derivados del contrato base. El primer contratante no queda
desvinculado ni desaparece de la escena jurdica, a la inversa de lo
que ocurre con el cedente./El primer contratante conserva sus de
rechos y obligaciones emanados del contrato base. El segundo con
tratante, usando su posicin jurdica, encomienda al tercer contra
tante, quien acepta, que efecte parte de su tarea econmica o que
asuma parte de sus responsabilidades, para lo cual se crean mediante
el subcontrato nuevos derechos y obligaciones. Estos derechos y
obligaciones vinculan a las partes del subcontrato, mas no al primer
contratante.
Hay entre el contrato base y el subcontrato una relacin de
simultaneidad, compuesta de dos unidades jurdicas, que, aunque
dependientes, tienen cada una, al mismo tiempo, identidad y exis
tencia propias. En el caso de la cesin de contrato, la relacin es
substitutiva, sin que existan simultneamente dos entidades jurdicas
con existencia propia, sino que una sola, que despus es reempla
zada por otra. Por eso el subcontrato es propiamente una categora
contractual, carcter que no reviste la cesin de contrato. Esta
ltima institucin donde mejor se ubica es en el tema de la tras-

*** Lpez Vilas, ob. cit., en nota 240, paga. 262 a 298, distingue el
subcontrato de la delegacin, de la asuncin de deuda, del contrato en favor
de tercero o estipulacin por otro, y de la cesin de contrato.

152

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

misin y de la transferencia de los derechos personales y de las

obligaciones contractuales
.
2 4 4b u

37. EL AUTOCONTRATO

ii

El autocontrato es el acto jurdico qu una persona celebra

consigo misma, sin que sea menester la concurrencia de otra, y en
el cual ella acta, a la vez, ya sea como parte directa y como representante de la otra parte; ya sea como representante de ambas
partes; ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones
de un mismo patrimonio) sometidos a regmenes jurdicos diferentes.
Se colige del concepto analtico anterior que hay tres series de
casos que integran la categora del autocontrato: La primera serie
est formada por las hiptesis en que el sujeto que interviene acta
tanto a nombre propio, cuanto a nombre ajeno. Tal es, por ejemplo,
el caso del mandatario que compra para s lo que el mandante le
ha ordenado vender. La segunda serie la integran las situaciones
de doble representacin, en las cuales el sujeto que acta es representante legal o convencional de ambas partes. Caso del mandatario
que tiene este carcter tanto respecto del vendedor como del comprador, situacin muy frecuente en ciertos mbitos, v.gr., en las
operaciones burstiles de compraventa de acciones u otros papeles,
las que se celebran a travs de corredores de la Bolsa de Valores.
La tercera serie comprende casos totalmente independientes de la
representacin y que son menos fciles de percibir al primer anlisis *. Entre ellos, la particin consigo mismo que a veces celebra
una persona. Veamos dos hiptesis:
84

347

9 4 4

b l

* Sobre la cesin de contrato, ver: j . Becqu: La cesston de contrats.

En Etudes de Droit Contemporain, tomo II, Sirey, Paria, 1059, pgs. 89 y s.
Manuel Garcia Amigo: La catin de contrato en el derecho espaol. Madrid,
1964. Philippe Malaurie: La cession de contrat. Les Cours de Droit, Pars,
1976. Gonzalo Figueroa Y.: La asuncin de deudas y la cesin de contrato.
Ed. Jurdica de Chile, 1084.
*** Sobre el contrato consigo mismo, la principal bibliografa chilena es
la siguiente: Arturo Alessandri R.: La autocontratacin o el acto jurdico consigo mismo, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 28, 1031, primera
parte, pgs. 5 y *.; Luis Claro Solar: Explicaciones de Derecho Civil Chileno
y Comparado, tomo X L 1037, pgs. 436 y s.; Avelino Len Hurtado: La
voluntad y la capacidad en lo* acto* jurdico*. Editorial Jurdica de Chile,
3* edicin. 1070, Cap. VI, pgs. 263 y s.; David Stitchldn Branover: El mandato civil. Editorial Jurdica de Chile, 3 edicin, 1975, N>- 140-150; Leshe
Toma se lio Hart: ob. ctt., en nota 225, pgs. 80 y s.
a

*** En otros pases estos casos se encuentran por lo general relacionados

*-*
-'

n i a l mm nnara el estatuto de los

;

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

53

a) En la sociedad conyugal se distinguen los bienes propios

de cada uno de los cnyuges, los bienes sociales y los bienes reser
vados de la mujer. Slo estos ltimos son administrados libremente
por la mujer. Si ella aporta a la sociedad conyugal un terreno en el
cual es copropietaria con un tercero, y despus durante el matrimo
nio adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del
tercero, ella puede realizar consigo misma la particin destinada
a determinar qu parte del bien raz integra su patrimonio reser
vado y qu parte integra su haber propio, quedando sujeto a la
administracin del marido.
b) En conformidad a los artculos 86 y s. del Cdigo Civil,
el heredero a quien se ha concedido la posesin provisoria de los
bienes del desaparecido nicamente tiene el usufructo legal de
dichos bienes, por lo cual no puede enajenarlos libremente. Si el
heredero era copropietario o comunero con el desaparecido en uno
o ms bienes, tiene inters en que se precise de cules bienes co
munes puede disponer libremente. Para est finalidad, o sea, para
determinar los bienes en los que es propietario y aquellos en que
nicamente es usufructuario, por hallarse bajo posesin provisoria,
es tambin factible la particin consigo mismo.
La principal discusin en el terreno de la autocontratacin
concierne a la naturaleza jurdica del autocontrato. Para unos, el
autocontrato es un acto jurdico unilateral. Al respecto, Alessandri
afirma que "el contrato es, por su esencia, un acuerdo de volunta
des; es el choque de voluntades opuestas que terminan por ponerse
de acuerdo. En el acto jurdico consigo mismo falta este elemento,
que es el que le da su fisonoma tcnica al contrato, pues es la
obra de una sola voluntad; de modo que es imposible pretender
encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del
contrato, supone necesariamente un concurso de voluntades. En el
autocontrato este concurso no puede ni podr encontrarse jams.
Precisamente se le llama as porque excluye la concurrencia de dos
voluntades y requiere la de una sola... Pero entre el acto jurdico
consigo mismo, en cuanto acto unilateral, y el acto jurdico unila
teral ordinario, hay una diferencia que conviene precisar para fijar
bienes dtales y el de los bienes parafernales. Sobre ejemplos de la tercera
serie integrante de la autocontratacin, cfr. Vallimaresco: Det actet juridiques
tvec soi-mme, en Revue TrimestrieUe de Droit Civil, tomo 25, pags. 937 y s.
2 4 7

La particin tiene una naturaleza jurdica hbrida. Se dice que par

ticipa de los caracteres de los contratos, aunque propiamente no es un contrato.
Asi, por ejemplo, la particin genera la obligacin de garanta que es tpica
de los contratos (arts. 1345 y s. del C.C.) y es susceptible de nulidad civil
segn las mismas reglas que los contratos (1348 del C.C.).

154

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

mejor su verdadera fisonoma. Mientras en el acto unilateral ordi

nario su autor slo dispone de un patrimonio en trminos que sus
efectos no repercutirn sino en l, en el acto jurdico consigo mismo
la voluntad del autor dispone directamente de dos patrimonios, es
decir, con su decisin afectar a dos patrimonios distintos... En
rigor, el acto jurdico consigo mismo es, segn dice Vallimaresco,
un acto hbrido, que se asemeja al acto unilateral por el hecho
que requiere una sola voluntad, y al contrato, por el hecho que
pone dos patrimonios en relacin. La expresin acto jurdico con
sigo mismo es, pues, una imagen destinada a expresar la idea de
que una sola voluntad puede producir los mismos efectos que un
contrato* ***. En este ltimo sentido se pronuncian tambin Avelino
L e n y David Sttchldn* . Leslie Tomasello slo afirma categ
ricamente el carcter unilateral del autocontrato, cuando se est en
presencia de la tercera serie de casos, o sea, cuando no existe repre
sentacin de por medio, pues el sujeto acta como titular de dos
patrimonios que le pertenecen a l .mismo* .
949

80

Luis Claro Solar, en cambio, inclinndose por la postura de los

autores galos Planiol y Ripert, asevera que el acto jurdico consigo
mismo es un contrato. "Ver en el autocontrato un acto jurdico uni
lateral que produce efectos contractuales, nos parece contradictorio:
si un acto jurdico produce obligaciones contractuales, esto es, con
vencionales, importa en realidad un contrato, aunque sea un con
trato de naturaleza especial, dada la manera como se forma"* .
Para llegar a esta conclusin, que compartimos, Claro Solar
exclusivamente se apoya en la idea de la representacin, en cuanto
el sujeto que interviene como representante no manifiesta su propia
voluntad sino que la del representado, lo cual lleva a admitir que
al autocontratar el actor estara exteriorizando varias voluntades
distintas (la suya y la del representado, en los casos de la primera
serie; las de los dos representados, en los casos de la segunda serie).
Esta fundamentacin, con la cual discrepamos, tiene al menos dos
inconvenientes. Por un lado, es inaplicable a la tercera serie de casos
integrantes de la autocontratacin, ya que en ellos no existe repre
sentacin en juego; el sujeto que autocontrata acta por s y para
si. Por el otro, la idea de la representacin a que Claro Solar acude
1

*** Arturo AJessandri R., ob. ct., en nota 245, N- 5 y 6

Ob. dt.,

** Ob. dt.,
M

en nota 245, pg. 267.

en nota 245, N* 140, pg. 295.

Ob. ct., en nota 245, pg. 127, letra c ) .

Ob. ct., en nota 245, pg. 443 .

CLASIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES

155

es la de la representacin-ficcin, y tal concepcin ha ido quedando

superada por la de la representacin-modalidad. A la luz de esta
ltima, la voluntad que da vida al acto jurdico es la del represen
tante y no la del representado. Slo en virtud de una modalidad
(diversa a la condicin, al plazo y al modo, que son las modalidades
tradicionales), los efectos del acto celebrado con la voluntad del
representante se radican directa y automticamente en el patrimo
nio del representado *.
En nuestra opinin, el autocontrato es siempre un contrato.
Razones de orden prctico permiten sostener que jurdicamente la
personalidad de un individuo puede desdoblarse, de tal modo que
la voluntad del sujeto que autocontrata simultneamente se exte
rioriza a diversos ttulos. Una voluntad puede descomponerse en dos
voluntades o en dos declaraciones diferentes, lo que podr chocar
a la lgica, pero no tiene necesariamente que chocar al Derecho * .
Prescindiendo del anlisis gentico o del nacimiento del autocontrato, hemos visto que el contrato debe examinarse funcionalmente, como relacin jurdica ya constituida. Tal fue el alcance
romano del contractus, segn se ha expuesto ms arriba * . Si el
contrato forzoso; incluso el forzoso heterodoxo es contrato***, no
puede sino concluirse que tambin el autocontrato es contrato. En
lo personal, creemos que no tiene mucho sentido seguir apegados
a la afirmacin de que tcnicamente el contrato siempre es acuerdo
35

3 5 3

Despus de algunas vacilaciones, la jurisprudencia chilena ha admitido

la doctrina de la representacin-modalidad. Cft. Revista de Derecho y Juris
prudencia, tomo 48, sea 1, pg. 171; tomo 53, sea 1, pg. 112. Corrobora
esta tesis el propio tenor literal del art. 1448 del C.C.: los efectos del acto
se producen respecto del representado, como si hubiese contratado l mismo
(aunque no lo ha hecho).
5 5 4

Segn el profesor Luis Diez-Picazo (ob. clt., en nota 77, N* 1 2 4 ) ,

el autocontrato es un contrato, conclusin para la cual bastan las razones de
orden prctico, mxime que la doctrina del acto unilateral es incapaz de
aclarar por qu algo que no es contrato produce los mismos efectos que el
contrato. Considera l, sin embargo, que es una ficcin sostener que el autor
del negocio jurdico pueda manifestar dos voluntades o que la voluntad nica
implique dos declaraciones de voluntad o que la voluntad pueda tener dos
direcciones diversas. Sin entrar a polemizar sobre lo ltimo, no est de mas
dejar constancia de que las ficciones abundan en el Derecho. La representacin
en materia sucesoria es definida como una ficcin legal por el art. 984 del
Cdigo Civil. No pocas presunciones de derecho o iure et de iure suelen
revelar ficciones cuando en ellas se subsumen casos concretos que las des
mienten. Frente al art. 76 del Cdigo Civil existen casos frecuentes de per
sonas cuya concepcin dur menos de 180 o ms de 3 0 0 das. El art. 514
N ' 9 del Cdigo Civil cuenta a los muertos entre los hijos v i v o s . . .
1 5 3

Ver tupra, especialmente en N* 9.3., la llamada concepcin romana res

tringida del contrato o del contrato como tdtro citroque obligari.
*** Sobre el contrato forzoso, upra N 33.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

156

de voluntades antagnicas. El acuerdo de voluntades opuestas, si

bien existe habitualmente en los contratos, no es de la esencia del
contrato.
En el Derecho comparado la validez del autocontrato, como
regla general, es hoy por hoy indiscutida. Pero por distintas razones,
como brindar proteccin a los incapaces o evitar que una misma
persona represente intereses incompatibles, las legislaciones prohiben algunos autocontratos y sujetan otros al cumplimiento previo de
exigencias o formalidades habilitantes. Las restricciones legales a la
autocontratacin no se aplican por analoga a casos parecidos a los
previstos, pues deben interpretarse en sentido estricto * .
Sin entrar en una exposicin de los casos en que en nuestro
pas se prohibe o se limita el autocontrato, los que sern estudiados
paulatinamente a propsito de las materias en que inciden, sealemos, como ejemplo, que el artculo 412-2 del Cdigo Civil prohibe
al guardador comprar y tomar en arriendo inmuebles del pupilo
para s mismo o para su cnyuge, ascendientes o descendientes legtimos o naturales. En cuanto a otros autocontratos, diversos a los
dos anteriores sobre bienes races, en que el tutor o el curador o su
cnyuge o familiares 6 socios tuvieren inters directo o indirecto,
la misma norma los supedita a la autorizacin previa de los dems
guardadores generales, si existieran, o, en subsidio, a la autorizacin
judicial. El artculo 1796 declara nulo el autocontrato de compraventa entre cnyuges no divorciados a perpetuidad (entendindose
que el marido comparecera por s y en representacin de su mujer), y entre padre o madre y el hijo de familia. Este ltimo, incapaz,
comparecera representado o autorizado por aqul o aqulla. La
prohibicin es, en este precepto, exclusivamente aplicable a la compraventa. Por lo cual, en principio, son vlidos otros autocontratos
entre tales personas. En materia de mandato, diversos artculos del
Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio restringen la autocontratacin **.
3

Discrepamos, por lo mismo, con Alessandri, cuando sostiene, en su

interesante trabajo precitado en la nota 245, que deberan aplicarse por analogia las normas prohibitivas del autocontrato, a fin de privar de eficacia a
todo acto jurdico consigo mismo en el cual pueda existir conflicto de intereses
entre los titulares de los dos patrimonios concernidos.
3 6 8

Respecto a algunas perspectivas particulares de la autocontratacin,

cfr. nuestro Informe en derecho tabre compro de acciones por el (bocea de
la sucesin vendedora, en Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, tomo VIH, 1984. pgs. 129 y s.

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

157

38. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

Y EL CONTRATO POR CUENTA DE
QUIEN CORRESPONDA
En este libro no se ha pretendido agotar las categoras contractuales o formular una tipologa exhaustiva, que considere todos
y cada uno de los gneros que permiten ordenar el inmenso caudal
de contratos especficos que en la prctica se celebran. Por ejemplo,
se ha omitido la clasificacin de los contratos en causados y abstractos
ya que corresponde a una clasificacin de los actos jurdicos
en general, aunque no sean contratos. Tambin se soslayaron las
categoras conocidas como contratos fiduciarios y contratos indirectos . Terminaremos, pues, este capitulo con unos breves comentarios sobre el contrato por persona a nombrar y sobre el contrato
por cuenta de quien corresponda.
El contrato por persona a nombrar es aquel (por ejemplo, una
compraventa o un arrendamiento) en que una de las partes se
reserva la facultad de designar, mediante una declaracin ulterior,
a la persona que adquirir retroactivamente los derechos y asumir
las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio.
Seala Mosset Iturraspe * que el contrato por persona a designar es muy frecuente en el trfico jurdico y a falta de una regulacin legal son numerosos los problemas que engendra. El Cdigo
Civil chileno desconoce por completo esta figura. El artculo 256
de nuestro Cdigo de Comercio, en cambio, al tratar de la comisin
(una de las especies de mandato mercantil) expresa: "Puede el
comisionista reservarse el derecho de declarar ms tarde por cuenta
de qu persona celebra el contrato. Hecha la declaracin, el comisionista quedar desligado de todo compromiso, y la persona nombrada lo sustituir retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato". El Cdigo Civil italiano de 1942
es de los pocos que han procurado normar con algunos detalles la
figura en comento (arts. 1401 al 1405). Tambin el Cdigo Civil
peruano de 1984 .(aits. 1473 al 1476).
Rene AbeliulcX junto con aceptar la validez general del contrato
por persona a nombrar en Chile (en virtud del principio de la
libertad contractual), explica su aplicacin prctica sobre la base
a<0

*** Sobre el particular, Jos Castn Tobeas, ob. cit. en nota 47, pag. 487.
Sobre ellas, Jos Puig Brut&u: Fundamentos de Derecho
II, val. 1, Bosch, Barcelona, 2* e d , 1978, pgs. 500 y s.
" i Ob. cit., en nota 2, pg. 227.

Civil,

tomo

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

158

de casos que pueden o no presuponer un mandato. El mandante

desea que su nombre permanezca desconocido, por ejemplo, porque
quiere adquirir el inmueble colindante al suyo y si el vecino sabe
esto subir el precio. Instruye entonces al mandatario para que
celebre una compra por persona a nombrar***! Aade Abeliuk que
la categora contractual puede, sin embargo, existir al margen del
mandato: "una persona desea efectuar un negocio para lo cual no
cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos
que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando
el contrato abierto para que los capitalistas posteriores ingresen a
l"*.
Conforme al artculo 1402-2 del Cdigo italiano, un mandato
anterior es siempre indispensable entre el contratante que se reserva la facultad de designar a la persona que ocupar su sitio jurdico
y esta ltima. Incluso as, la idea del mandato no basta para explicar el contrato por persona a nombrar, pues el contratante originario tiene la facultad de impedir que opere el mandato, renunciando
expresamente a su derecho a nombrar un sustituto o simplemente
no designndolo; o bien puede ocurrir que la designacin resulte
ineficaz por extempornea, por nula o por otra razn. Por eso, como
dice Messineo, el contrato por persona a nombrar se caracteriza
simplemente por la inmutabilidad de una de las partes y por el
carcter fungible o alternativo de la otra. Existe en favor del contratante fungible una alternativa, cuyos dos extremos son igualmente tutelados por el Derecho: o bien l sustituye oportunamente
otra persona a s mismo, o bien l permanece definitivamente como
cocontratante ***.
Si razonamos sobre la base de que un mandato antecede al
contrato por persona a nombrar, este mandato reviste un inters
particular: viene a configurar, a nuestro juicio, una nueva categora
o categora intermedia entre el mandato con representacin (situacin que conduce a que el mandatario revele al tercero con quien
contrata, que lo hace por cuenta o con poder de su mandante, a
quien individualiza) y el mandato sin representacin (situacin en
que el mandatario aparece frente al tercero actuando por cuenta
propia, permaneciendo el cocontratante del mandatario ignorante
3

Otra alternativa para proceder, en esta misma hiptesis, seria la del

mandato sin representacin. El mandatario simplemente finge ante el vendedor
que est actuando a nombre propio, comprando para si, lo que est permitido
por el articulo 2151 del Cdigo Ovil.
a

**

Ob. cit., en nota 144, pg. 70.

*** Sobre la exposicin de Messineo

ob. cit., en nota 44, pgs. 501 a 509.

relativa al tema

en estudio, cfr.,

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

159

del mandato). Tratndose de un contrato cualquiera por persona

a nombrar, el cocontratante del mandatario, la parte inmutable, sabe
que existe un mandato, sabe que el contratante fungible es un
mandatario; pero ignora la persona del mandante.
El contrato por persona a nombrar es inconcebible tratndose
de negocios jurdicos intuito personae.
La declaracin del contratante fungible, designando a la per
sona que lo subrogar y ocupar su mismo lugar jurdico, debe
formularse dentro de un lapso determinado. A falta de estipulacin
entre las partes originarias, el plazo es de slo tres das en Italia.
En este pas, nicamente si se perfecciona el reemplazo del contra
tante dentro del breve lapso legal, no se pagarn por segunda vez
los impuestos que gravan al contrato de que se trate. En cambio,
si el reemplazo se produce dentro del plazo convencional ms ex
tenso, habr que pagar dos veces los tributos, v. gr., el impuesto de
transferencia a los bienes races. Esta solucin descansa en el pro
psito de evitar la desnaturalizacin del contrato por persona a
nombrar, o su empleo en fraude a la ley. En defecto de este criterio
normativo sera muy sencillo disfrazar compras con nimo de re
vender bajo la apariencia de la figura en anlisis, y as evitar el
nuevo pago del tributo al celebrarse la reventa. El plazo es de cinco
das en Portugal, cuyo Cdigo Civil de 1966 tambin regula el con
trato por persona a nombrar (arts. 452 a 456).
Si la declaracin designando al nuevo contratante no es emi
tida dentro del plazo estipulado o legal, o si la emisin no surtiere
efectos, el contrato tendr fuerza obligatoria entre los contratantes
originarios.
En cuanto al contrato in incertam personae o contrato por
cuenta de quien corresponda'*', se trata de un contrato (v. gr., una
compraventa) en el cual una de las partes inicialmente queda in
determinada o en blanco, en la seguridad que despus ser indivi
dualizada. AI momento de celebrarse el contrato uno de los parti
cipantes tan slo tiene formal o aparentemente el carcter de parte,
puesto que necesaria y forzosamente ser reemplazado ms tarde
por el verdadero contratante, por quien corresponda, es decir, por
la parte sustancial o real.
Las principales diferencias entre el contrato por persona a nom
brar y el contrato por cuenta de quien corresponda son las siguien-

2 8 6

Contrato per cont di chi spetta, segn la doctrina italiana. La expre

sin es empleada por el Cdigo de 1942 a propsito de los contratos de venta
(art. 1513) y de seguro (art. 1891). En el caso del transporte (art. 1 6 9 0 ) ,
el Cdigo italiano se refiere al contrato per cont de'avente diritto.

160

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

tes"*: en el primero las partes reales son el contratante inmutable

o definitivo y el contratante tangible. Piste ltimo es parte desde la
celebracin del contrato, y puede serlo definitivamente si no nombra
vlida y oportunamente al reemplazante. En el contrato por cuenta
de quien corresponda hay tambin un contratante inmutable, pero
el otro, el llamado contratante formal, no es parte. Las partes son
siempre el contratante conocido desde el comienzo y el contratante
sustancial o real.
En el contrato por persona a nombrar la designacin del reemplazante (si se produce) es obra de una de las partes, quien se
reserv- el derecho a nominarlo. En el contrato por cuenta de quien
corresponda la individualizacin del contratante sustancial (necesariamente se producir) no es obra de una de las partes, sino que
el resultado de un suceso extrnseco, como por ejemplo, un acto de
autoridad, en cuya virtud se determina a la persona que estaba en
blanco o permaneca incierta.
Una situacin concreta de aplicacin en Chile del contrato por
cuenta de quien corresponda se produjo, a nuestro entender, con motivo
de la dictacin de la ley N 16.735, Ley de Presupuesto de la Nacin
para el ao 1968, cuyo articulo 101 facult a la Caja de Previsin de
Empleados Particulares para destinar el excedente del Fondo de Asignacin Familiar del ao anterior a un plan de obras para el bienestar
social de los empleados. Posteriormente, el articulo 10 de la ley N 17.213
dispuso que el Presidente de la Repblica dictara el Reglamento fijando
el estatuto jurdico a que estarn sujetos los bienes que se adquieran
con ese Fondo, particularmente en lo concerniente a tu dominio. Pendiente el plazo para la dictacin por el Presidente de la Repblica de las
normas que iban a puntualizar quin era el dueo de los inmuebles destinados al bienestar social de los empleados particulares, el 20 de febrero
de 1970 la Caja de Previsin compr un inmueble determinado, cuyo precio
de E 2.200.000, segn acuerdo 239-V-70 adoptado por el Consejo Directivo de la Caja, "se pagar al contado, con cargo a los excedentes del
Fondo de Asignaciones Familiares de 1967, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 101 de la ley N 16.735 y 10 de la ley N 17.213".
De manera, pues, que la Caja de Previsin de Empleados Particulares
compr el inmueble por cuenta de quien correspondiere, a la espera de
que el adquirente definitivo fuere designado en el Reglamento previsto
en la ley N 17.213.
El Ejecutivo dict el Reglamento correspondiente mediante el Decreto Supremo N? 277, publicado en el Diario Oficial del 24 de diciembre
de 1970. En este cuerpo normativo se estableci que el propietario de
los edificios adquiridos con dicho Fondo sera la Confederacin de Empleados Particulares de Chile (CEPCH), desde el instante en que se constituyere como corporacin de derecho privado, de acuerdo al Titulo

CLASIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES

161

X X X I I I del Libro I del Cdigo Civil. Esta condicin suspensiva se cum

pli en 1 9 7 2 .
D e manera que en la compra del inmueble, por escritura pblica
de 2 0 d e febrero de 1970, quedo indeterminado el contratante sustancial
o real, y la Caja de Previsin slo tuvo el carcter d e comprador formal
o aparente. Posteriormente, en virtud del D . S. N* 2 7 7 y d e la obtencin
por la CEPCH de personalidad jurdica como corporacin sin fines de lu
cro, acto extrnseco que se consolid en 1 9 7 2 , qued en claro que esta
institucin y no la Caja d e Previsin era el verdadero comprador.

CAPTULO PRIMERO

L A AUTONOMA DE L A VOLUNTAD

LA DOCTRINA DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD,

CIMIENTO DEL ENFOQUE TRADICIONAL DE LA
CONTRATACIN. PROYECCIONES

El principio de la autonoma de la voluntad es una doctrina

de filosofa jurdica, segn la cual toda obligacin reposa esencial
mente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente
y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato
produce **,
Decir que la voluntad es autnoma significa que ella es libre
para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La voluntad
se basta a s misma. Esta frmula general el Cdigo Civil no la enun
cia ni tena por qu enunciarla. Pero la autonoma de la voluntad
no es slo un principio terico, sino que inspira permanentemente
las soluciones prcticas a problemas concretos del quehacer de los
juristas. Dice Hugo Rosende Subiabre: "No debe olvidarse que en
materia patrimonial todo el Derecho clsico ha reposado sobre dos
pilares fundamentales, cuales son la autonoma de la voluntad, con
especiales proyecciones en el campo de la contratacin, y, por otra
parte, el derecho de dominio, explicado sustancialmente como una
3 , 7

3 8 7

Cfr. Juques Flour: Cours de Drot Civil. Ed. Les Cours de Droits,
Pars, 1964-1965, pgs. 79 y s. Tambin Flour y Aubert: Le Obligations, vol.
1, Ed. Colin, Pars, 1975, N. 94 y s. En este libro se recoge el enfoque del
Covn; enfoque sobre la autonoma de la voluntad que preferentemente ha
inspirado el presente captulo.
3 ( 1

En la hoy amplsima bibliografa sobre la autonoma de la voluntad,

conserva plena vigencia la magistral tesis doctoral, defendida por Emmanuel
Gounot en' 1912, en la ciudad de Dijon: Le principe de l'autonomie de la
volante en drot priv. Contrtbution a l'tude critique de l'individuaUsme
juridique. Algunos prrafos de esta tesis, ttfra N* 46.2.

166

LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

relacin directa y exclusiva entre su titular y el objeto sobre que

recae"*".
La doctrina de la autonoma de la voluntad sirve de teln de
fondo a la mayora de los principios fundamentales de la contratacin. As, al principio de la fuerza obligatoria del contrato, enrgicamente reconocido por el artculo 1545 del Cdigo Civil, el colocar
las voluntades privadas de las partes en igual plano que la ley,
emanacin de la potestas de los poderes pblicos: todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
A lo largo de esta Tercera Parte estudiaremos los principios del
consensualismo (captulo dos), de la libertad contractual (captulo
tres), de la fuerza obligatoria (captulo cuatro), del efecto relativo
(captulo cinco) y de la buena fe (captulo seis). Los cuatro primeros principios aparecen como subprincipios o derivaciones de la
autonoma de la voluntad. Slo el ltimo, que en las dcadas ms
recientes va adquiriendo renovado vigor, se perfila independientemente de ella. Ms tarde, en la Cuarta Parte de esta publicacin,
examinaremos la interpretacin de los contratos, comprobando cmo
el sistema o rgimen subjetivo de interpretacin es tambin corolario de la autonoma de la voluntad.
1 consensualismo y la libertad contractual dicen relacin con
la formacin, gnesis o nacimiento del contrato; o sea, con el acto
de constitucin de la relacin jurdica contractual. La fuerza obligatoria y el efecto relativo conciernen, en cambio, a los efectos del
contrato, es decir, que regulan la relacin jurdica contractual ya
formada.
A diferencia de las instituciones precedentes, que exclusivamente ataen o a la formacin del contrato o a sus efectos, el principio de la buena fe se proyecta sobre todo el ter contractual
exigindose a las partes que se comporten leal y correctamente
desde los tratos o negociaciones precontractuales hasta el entero cumplimiento de las obligaciones, e incluso hasta ms tarde si hubiere
relaciones jurdicas postcontractuales.
En cuanto a la interpretacin de los contratos, destinada a
precisar el alcance de la convencin, bajo el imperio del sistema
subjetivo, admitido en Chile por el artculo 1560 del Cdigo Civil,
el intrprete debe retroceder en el tiempo, regresando a la gnesis
del contrato, para dirimir la controversia a la luz de lo que entonces
quisieron los contratantes. Si el sistema imperante es objetivo, el
2

Algunas ccnsxderackmes tobre la nacionalizacin en relacin con los

antecedentes legislativos de la reforma constitucional. En Ettudioi Jurdico,
Universidad Catlica de Chile, volumen enero 1972, pag. 91.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

167

intrprete, para determinar los efectos concretos del contrato, prescinde de la fase de formacin o de nacimiento del acto jurdico y
ste slo interesa en cuanto relacin ya constituida.
Los partidarios de la autonoma de la voluntad admiten que
esta doctrina extiende sus tentculos ms lejos todava de lo que
ha quedado insinuado al sealar sus principales manifestaciones en
la sistemtica del contrato. As, por ejemplo, y permaneciendo en el
mbito contractual, los juristas resuelven el problema del momento
en el cual se perfecciona el contrato entre ausentes, adhiriendo a
la teora que afirma que queda perfecto cuanto el destinatario de la
oferta acepta, aunque la aceptacin no se haya todava expedido
y el policitante u oferente no la conozca, y ni siquiera haya recibido
la aceptacin. As, fuera del campo contractual, es corriente encontrar ficticias explicaciones, que reposan en supuestas voluntades
tcitas o presuntas: la sucesin legal o abintestato errneamente es
considerada como el testamento o voluntad presunta del de cufus ;
el rgimen legal matrimonial de sociedad conyugal, se pretende explicarlo como un acuerdo presunto entre marido y mujer, o como
una capitulacin matrimonial tcita.
Antes de iniciar el desarrollo de los temas enunciados, cabe
realizar otro intento de explicacin de las razones que condujeron
al esplendor de la autonoma de la voluntad , agregando algunos
comentarios crticos.
m

271

40. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS

DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.
BOSQUEJO DE CRITICAS
40.1. Filosficamente la autonoma de la voluntad reposa en la
afirmacin de la libertad natural del hombre. Es el resultado del racionalismo de los Tiempos Modernos, cuyos postulados se plasman, con la
revolucin de 1789, en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano. Esta se caracteriza por la afirmacin de derechos del individuo contra el Estado: la sociedad debe reconocer al hombre las ms am-

S T 0

En este sentido, entre nosotros Manuel Somarriva: Derecho Sucesorio,

versin de Rene Abeliuk, 2* edicin, Editorial Nascimento, Santiago, 1961,
N* 6: "Al reglamentar la sucesin intestada el legislador trata de interpretar
la voluntad del causante; se pone en el caso de que ste hubiere hecho
testamento".
2 7 1

El intento que sigue debe entenderse complementado con las aproximaciones histrica y comparada al concepto del contrato, supra, primera parte,
captulos dos y tres. El lector falto de tiempo podra limitarse ai N 13.
9

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

168

pliaa garantas individuales, como expresin de la libertad que le pertenece naturalmente.

La libertad natural del hombre, uno de los aportes del cristianismo
a la civilizacin, es llevada al extremo mximo por los racionalistas de
los siglos XVIII y XIX, al absoluto, llegndose a entender que nada hay
sobre ella. 1 climax del pensamiento racionalista es la libertad natural
del hombre, de la cual la libertad de su voluntad, o sea, la autonoma
de la voluntad, viene a ser una traduccin particular.
De la autonoma de la voluntad se'colige que el hombre no podra
quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha consentido y, reciprocamente, que toda obligacin querida por el hombre debe producir
efectos.
A la luz del racionalismo, la voluntad es tan fuerte que la Sociedad
misma es explicada como el resultado de un acuerdo de voluntades de
los hombres, destinado a constituirla (tesis del contrato social). Si la
voluntad individual ha sido tan poderosa como para crear la Sociedad,
y las obligaciones entre ella y los individuos, con mayor razn la sola
voluntad puede crear las obligaciones contractuales.
Segn Gounot* *, la doctrina individualista clsica de la autonoma
de la voluntad, desde una perspectiva filosfica, se resume en los siguientes axiomas: En la base de la organizacin social y jurdica encontramos
al individuo, es decir, una voluntad libre. Es la libertad la que hace que
el ser humano sea su propio y nico amo. La libertad lo hace respetable
y sagrado, elevndolo a la dignidad de fin en si mismo. En el sentido
ms amplio de la palabra, el Derecho es esta libertad inicial y soberana
que todo hombre posee. De la noluntad Ubre todo proviene, a la voluntad Ubre todo conduce. Las relaciones de una voluntad libre con otra u
otras voluntades libres no se fundan sino en la libertad. Los derechos
fundamentales del hombre serian conculcados si se le sometiera a obligaciones no queridas por l. El contrato es el paradigma de las manifestaciones de voluntad y, por lo tanto: ''es el fenmeno jurdico por excelencia, el fundamento en el cual descansan todas las instituciones, la
explicacin universal de las obligaciones y de los derechos. Todo vinculo
jurdico que reconozca un contrato como fuente es justo, puesto que resulta de la libertad. Al contrario, toda obligacin no consentida sera una
tirana injusta, una violacin de la libertad, un atentado contra el Derecho. El principio de la autonoma de la voluntad es, pues, la piedra
angular de todo el edificio jurdico".
La misin del Derecho positivo es asegurar a las voluntades el mximo de independencia que resulte compatible con la libertad ajena. Los
lmites a la autonoma individual slo se conciben en cuanto impiden los
abusos de unos sobre la libertad de los otros. "Al interior de los limites
establecidos en nombre de la libertad, la voluntad es soberana y el Derecho debe considerar correctas todas sus manifestaciones. Si stas son contratos hay que darles fuerza obligatoria, pues bajo la exclusiva exigencia
que las dos voluntades en presencia recprocamente respeten su libertad,
todo contrato es justo. Y el Derecho no tiene por qu preocuparse ni del
valor moral del fin perseguido por las partes ni de la repercusin social
del acto. En una palabra, el Derecho es la autonoma del ser humano".
7

Ob.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

169

Para la doctrina de la autonoma de la voluntad, el concepto superior de justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonoma de la voluntad se basta a si mismo. En
lugar de exigir una justificacin, l sirve para justificar los dems principios jurdico*. La autonoma de la voluntad es el alfa y el omega de la
filosofa jurdica. Por eso los juristas clsicos, en sus trabajos sobre obligaciones y contratos, son tan mezquinos en sus explicaciones generales
sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato". Por ejemplo,
cuando Kant se pregunta por qu debo cumplir mi promesa?, se contesta "porque DEBO, y todo el mundo lo comprende perfectamente. Pero
es absolutamente imposible dar otra prueba de este imperativo categrico . . . Es un postulado de la razn pura, que hace abstraccin de las
condiciones sensibles del espacio y del tiempo en lo que concierne a la
nocin del derecho" .
Las ideas precedentes son la cspide del individualismo. Contienen,
entre otros, un vicio esencial, cual es el desconocimiento de la naturaleza
social del hombre. En efecto, la sociedad es consustancial al hombre. La
tesis del contrato social es falsa. Del nico hombre que los etnlogos,
arquelogos e historiadores encuentran rastros, es del hombre que vive
en sociedad. El ser humano aislado y soberano que se rene con sus
semejantes y celebra un contrato, dando as nacimiento a la sociedad, es
un individuo imaginario, que no corresponde a ningn momento de la
prehistoria. Siempre el nombre ha vivido en sociedad. Como dijera Aristteles, el hombre es un animal social.
Los derechos del grupo han precedido o al menos coexistido con
los derechos individuales. La voluntad del hombre no es un absoluto.
Tampoco es la nica fuente de los derechos y obligaciones. El acto de
voluntad no puede ser jurdicamente eficaz al margen de cul sea su
contenido, pues el hombre no tiene el derecho de querer lo que se le antoje.
El individuo nicamente puede querer aquello que le permita satisfacer
intereses legtimos. El legislador, de un modo preventivo mediante reglas
generales y abstractas, y el juez, a posteriori, tienen el poder y el deber
de verificar que los contratos no sean atentatorios contra el inters general.
Por lo dems, basta que cada uno se examine a si mismo para percatarse, con facilidad, de que nuestras voluntades son frgiles e inestables.
En nuestras propias contradicciones, pasiones y propsitos incumplidos,
cotidianamente descubrimos la precariedad de la voluntad. Una cosa es
reconocer el importante rol de la voluntad en la vida y en el Derecho, y
otra cosa son los excesos del racionalismo.
m

40.2. Las consideraciones filosficas que motivaron la consagracin jurdica de la autonoma de la voluntad eran demasiado
tericas para bastar a los legisladores. Esas consideraciones se incrementaron con otras, de carcter econmico. En segundo lugar, el
esplendor de la autonoma de la voluntad estuvo relacionado con las
supuestas ventajas prcticas que ella engendrara.

2 7 8

Inmarmel Kant: Principios metafisicos de la doctrina del

Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1068. pig. 80.

Derecho.

170

LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

En este plano, la autonoma de la voluntad es el fruto del

liberalismo econmico. El Estado debe dejar hacer y dejar pasar:
permitir que los hombres concluyan en la mas amplia libertad sus
intercambios de bienes y de servicios. |Que los individuos contraten
como lo deseen, y as se aseguraran la justicia y el progreso!
Segn los juristas del siglo pasado, lo contractual es necesariamente justo . Este decir.es un axioma para el pensamiento econmico liberal. El contrato garantiza la justicia y la utilidad social,
pues el Ubre juego de las iniciativas individuales asegura espontneamente la prosperidad y el equilibrio econmico . La ley. de
la oferta y de la demanda, en un mercado sin trabas ni proteccionismos, es la mejor garanta del bienestar. La planificacin y el
Estado empresarial actuando como uno de los agentes econmicos
son inconcebibles. La Economa nicamente precisa y tolera al Estado polica, cuyas funciones se circunscriben a ser el guardin de
la paz.
Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo
es una falacia. nicamente en circunstancias de real igualdad entre
los contratantes, podra tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la
afirmacin de la igualdad de los hombres, vlida en el terreno de
los principios, como debe ser, no corresponde a lo que las cosas
son en la prctica. Concretamente los hombres somos desiguales.
El ms fuerte o el ms astuto impone las condiciones o contenido del
contrato al ms dbil o al ms candido. Demasiado a menudo el
contrato ha sido instrumento para establecer clusulas draconianas
injustas. El incrdulo no tiene ms que recordar el contrato de
trabajo durante la revolucin industrial y hasta la dictacin en el
siglo XX del ius cogens, que recin ha venido a establecer un
mnimo de equilibrio en las relaciones jurdicas laborales.
Es igualmente inexacto que la libertad contractual produzca
siempre resultados econmicos socialmente tiles. Dejados solos,
los hombres de ordinario no se orientan a las actividades ms convenientes para el inters general, sino que a las ocupaciones ms
rentables, buscando el mximo de lucro individual con el menor
sacrificio posible.
Pablo VI ha dicho que el cristiano "tampoco puede adherirse
sin contradiccin a sistemas ideolgicos que se oponen radicalmente
o en los puntos substanciales a su fe y a su concepcin del hombre:
ni a la ideologa marxista, a su materialismo ateo... ni a la ideo274

2 7 4

Clebre es la expresin acuada por A. Fouill, en su obra Scienc*

Sociale, 2 ed., pg. 410: Qut dtt contractuee, dt fuerte.
m

Flour y Aubert, ob. cit.

en nota 267, N 108.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

171

logia liberal, que cree exaltar la libertad individual sustrayndola

a toda limitacin, estimulndola con la bsqueda exclusiva del
inters y del poder y considerando las solidaridades sociales como
consecuencias ms o menos automticas de iniciativas individuales
y no ya como un fin y un criterio ms elevado del valor de la
organizacin social". Los que a la sazn se comprometen en la
lnea liberal "querran un modelo nuevo, ms adaptado a las condiciones actuales, olvidando fcilmente que en su raz misma el
liberalismo filosfico es una afirmacin errnea de la autonoma
del individuo en su actividad, sus motivaciones, el ejercicio de su
libertad" .
De lo expuesto no podemos ni debemos concluir que las voluntades no tengan papeles jurdicos que desempear. Slo que ellas
no son soberanas. Podr apreciarse en los cuatro captulos que
siguen, desde las perspectivas de los respectivos principios de la
contratacin que sern analizados, la ostensible declinacin del
dogma de la autonoma de la voluntad.
m

2 7 9

La Iglesia y la realidad social. Carta apostlica, en conmemoracin

del 80? aniversario de la Encclica nerum Novarum del Papa Len XIII, 1871,
N<. 26 y 35.

CAPTULO SECUNDO

EL PRINCIPIO D E L CONSENSUALISMO
C O N T R A C T U A L Y SU DETERIORO

41.

RECAPITULACIN Y SUHCLASIFICACION D E LOS

CONTRATOS CONSENSALES

El examen del principio del consensualismo contractual consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurdica como
simples pactos desnudos, por la sola manifestacin de la voluntad
interna de las partes (tesis consensualista), o, por el contrario, si
es menester, para que los contratos tengan existencia y produzcan
efectos, cumplir con formalidades o ritualidades externas al celebrar
el acto jurdico (tesis del contrato como pacto vestido). El problema es delicado, ya que no se puede pretender fijar una nocin
y una explicacin del contrato sin dilucidar lo que es menester
para que el contrato exista. Adems el anlisis reviste significativa
importancia en la tarea de precisar el fundamento o razn de la
obligatoriedad del contrato.
Dos precisiones terminolgicas son imprescindibles:
a) Desde luego que la tensin formalismo-antiformalismo que ahora
nos preocupa, referida al nacimiento o gnesis del contrato, es completamente independiente a la tensin formalismo-antiformalismo en el plano
de la filosofa o de la ciencia general del Derecho. Cuando se predica
el carcter formalista del positivismo y se le contraponen las escuelas
antiformalistas, por lo dems tan heterogneas como el iusnaturalismo y
el sodologismo jurdico, se sita el debate en otro terreno, distinto al de
este captulo.
b) Al hablar aqu del consensualismo contractual no hacemos
referencia directa al tema de la formacin del consentimiento, estudiado
en el primer ao de Derecho Civil. Prescindimos aqu de la oferta o
policitacin y de la aceptacin, y de sus respectivos roles, tanto de los
tradicionales, cuanto de los que se encuentran en la contratacin contempornea, plagada de contratos estandarizados, muchas veces de adbe-

174

JOS CONTRATOS (PAUTE GENERAL)

sin, en los cuales, en lugar de aceptacin del consumidor, existe sumisin

frente a la oferta dirigida al pblico por el contratante, poderoso .
3 7 7

Para ser consecuente con el dogma de la autonomia de la

voluntad, ha debido afirmarse la vigencia del principio del consensualismo contractual. Los contratos quedaran perfectos por la
sola manifestacin de las voluntades internas de las partes, ya que
cualesquiera exigencias de ritos externos o formalidades vendran a
contradecir la premisa segn la cual la voluntad, todopoderosa y
autosuficiente, es la fuente y medida de los derechos y de las obligaciones contractuales.
Esta proclama es histricamente falsa. A travs de los siglos,
casi siempre los contratos han sido formales.
En el mundo helnico todos los contratos deban constar por
escrito***. Escriturar un acto es revestirlo de un formulismo concreto, que desmiente la suficiencia de la voluntad desnuda. La
escrituracin es una vestimenta. El contrato escrito es un contrato
vestido.
En el Derecho romano, por lo menos durante las extensas y
ms importantes fases histricas de su germinacin y esplendor,
hasta el Derecho postclsico, y segn algunos incluso despus, todos
los contratos fueron rigurosamente formales, nudum pactum obligationem non part, aunque las vestimentas ms importantes no
consistieron en escriturar los actos, sino que en pronunciar palabras
sacramentales y rgidas o en entregar materialmente un objeto o,
segn otra perspectiva de los contratos, simplemente en la circunstancia objetiva de la bilateralidad de los efectos, ultro citroque
obgari .
Salvo en Espaa, durante la Edad Media no existe el contrato
consensa!** . En los pueblos germanos, los contratos fueron ms
formales todava que en Roma** .
El consensualismo slo surge en los Tiempos Modernos, por lo
que la idea del contrato como simple acuerdo verbal de voluntades
es reciente***.
m

Sobre manifestacin de voluntad y formacin del consentimiento,

entre los libros chilenos sobre acto jurdico, ver, por ejemplo, el del profesor
Domnguez guila: Teora General del Negocio Jurdico. Editorial Jurdica de
Chile, 1977, N - 17 al 30.
M

Ver tupra N" 7, en especial la parte final.

Ver tupra N . 8.1., 9.1. y 9.3.

** Ver tupra N 12.2.
* Ver tupra N 12.3.
* Ver tupra N? 13.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

175

En cuanto al Derecho comparado, hubo ocasin de examinar

el profundo carcter formal de los contratos en el Common Lau> .
En el nmero veinticuatro de este texto se analiz la clasifica
cin de los contratos en consensales, solemnes y reales, formulada
por el articulo 1443 del Cdigo Civil chileno. Tal anlisis se da
aqu por reproducido, puesto que es plenamente pertinente a la
comprensin del principio del consensualismo. Segn all se expli
cara, los contratos que el legislador chileno denomina consensales
son todos aquellos que ni son solemnes, ni son reales. El grupo de
los contratos llamados legalmente consensales es el ms amplio.
Pero estos contratos que en Chile se llaman consensales muchas
veces son formales, en cuanto precisan el cumplimiento de alguna
formalidad habilitante, de prueba, de publicidad o convencional.
De manera que en Chile el concepto del contrato consensa! slo
a veces corresponde al de contrato desnudo, en que basta la voluntad
de las partes, exteriorizada verbal o incluso tcitamente. Esto se
podr comprender quizs mejor al pasar revista a las excepciones
y atenuantes al consensualismo en el Derecho chileno de la contra
tacin. Lo que viene en el siguiente nmero.
En nuestro pas existen, pues, dos grupos de contratos consen
sales.
m

a) Hay contratos propiamente consensales, que corresponden

a la concepcin moderna del contrato como pacto desnudo. Por
mucho que se rebata la tesis del consensualismo, desde un punto
de vista histrico-comparado y contraponindole las numerosas
excepciones y atenuantes que encuentra en el Derecho positivo
actual, es indiscutible que en la prctica no son tan escasos los
contratos verbales, desprovistos de todo tipo de formas.
En la vida cotidiana, a cada rato celebramos contratos menores
de este tipo; por ejemplo, cuando entramos a una fuente de soda
y encargamos algn refrigerio: un bocadillo, con algo para beber.
En determinados mbitos especializados de la actividad em
presarial, contrariamente a lo que se piensa, subsiste el contrato
propiamente consensual; y ya no se trata de contratos "menores"
o de segunda importancia, que se celebran sin conciencia de estar
contratando. Es as que en las operaciones bancadas, la apertura de
crdito y otros actos jurdicos suelen ser consensales. Si bien a veces
se aceptan o suscriben por el cliente letras de cambio o pagars,
estos efectos de comercio son independientes de los actos jurdicos
** Ver ipro
15 y nuestros trabajos: Formalidades en los controto*
y Causa y consideration en los contratos, publicados en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 78. 1981, primera parte, pgs. 27 y s., y 71 y s.

176

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

consensales que les sirven de causa, al extremo que la letra y el

pagar generan acciones cambiaras y los contratos acciones extracambiarias, sujetas a otro rgimen jurdico .
284

b) Hay contratos que siendo consensales, en cuanto ni son

solemnes, ni son reales, estn, sin embargo, inmersos en el universo
de los formulismos, pues requieren, para tener plena eficacia, del
cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales. Estos contratos no tienen de consensales
ms que el nombre. En verdad son contratos formales o pactos
vestidos. Como ejemplo de la acogida de estos contratos consensuales-formales en la ley chilena se puede indicar el artculo 9
del Decreto Ley N 2.200, del ao 1978: "el contrato de trabajo es
consensuaL deber constar por escrito..."

42. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL

CONSENSUALISMO CONTRACTUAL
Las excepciones al consensualismo las constituyen los casos de
contratos solemnes y reales. Acorde a lo ya expuesto, los contratos
solemnes son aquellos en que es imprescindible, al celebrarlos, que
las partes respeten los formulismos exigidos por el legislador en
atencin a la naturaleza del acto jurdico, los que concretamente
varan segn el contrato solemne especfico del cual se trate (v.gr.
necesidad que se otorgue escritura pblica en la compraventa de
un inmueble), y en que el incumplimiento de la solemnidad objetiva o ad substantiam se sanciona con la nulidad absoluta, conforme
al articulo 1682-1 del Cdigo Civil. Los contratos reales son los que
precisan de la entrega de la cosa sobre la cual recaen, datio, que
tiene que producirse en el instante mismo en que nace o se concluye el contrato.
1

Los contratos solemnes suscitan algunos problemas jurdicos muy

interesantes, los que dejaremos apenas planteados: a) Son vlidas las
modificaciones de contratos solemnes por simple acuerdo de voluntades?
No obstante el tenor del articulo 1707-2 del Cdigo Civil, la Corte Suprema
ha dicho que si, en la medida en que la modificacin se refiera a obligaciones accidentales y no esenciales del contrato . b) La resciacin o
2U

* Cfr. nuestro informe Prescripcin de las acciones cambiarias y extracambiarlas. Ley N 18.092. Citacin del deudor a reconocer firma o confesar
deuda, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, N ' 1,
9

1985, primera parte.

** Cfr. Fallos del

Mes,

abril

1976,

pag. 37.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

177

mutuo disenso de un contrato solemne, debe cumplir la misma formalidad objetiva exigida para la celebracin de la convencin? c) El mandato, que de ordinario es contrato consensa!, si consiste en el encargo
conferido al mandatario para que celebre un contrato solemne, debe
otorgarse con las mismas formalidades objetivas prescritas para el contrato encomendado? Si el contrato encomendado precisa escritura pblica,
es tambin sta indispensable para celebrar el mandato? ** d) Es
vlido un contrato solemne si, habindose soslayado las formas exigidas
por la ley, las partes han cumplido voluntariamente todas las obligaciones? En Chile curiamos, quizs con demasiada premura y poco realismo,
que no, invocando mchiso la inexistencia de los actos jurdicos y e
articulo 1701-1 del Cdigo Civil En Derecho comparado la respuesta
es a menudo afirmativa .
MT

Es obvio que el consensualismo desaparece completamente ante

los casos de contratos solemnes y reales ya que en todos stos, en
lugar de un acto desnudo, encontramos actos vestidos por la imprescindible formalidad ad solemnatem o por el acto externo y sensible
de la entrega material del objeto. Los contratos solemnes y reales
son excepciones al consensualismo, pues en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero consentimiento o acuerdo
de las voluntades de las partes, el ordenamiento jurdico exige, para
el nacimiento y eficacia del contrato, que las partes se sometan a
la ritualidad prescrita por el legislador. En los actuales contratos
solemnes y reales subsiste plenamente el principio romano nudum
pactum obligationem non part.
El consensualismo tambin pierde sentido, toda vez que vienen
exigidas como vestimentas de los contratos otras formalidades (distintas a las ad solemnitatem y a la datio predichas) . Estas diversas formalidades, que representan marcadas atenuantes al principio
del consensualismo, son las habilitantes, las ad probationem, las de
publicidad y las convencionales. Se las suele llamar, en su conjunto,
las atenuantes al consensualismo, para expresar que la ruptura o
quiebre del consensualismo seria menos intenso que en los casos
de las excepciones. Pero, en verdad, los efectos del incumplimiento
3 M

En la prctica chilena predomina ampliamente la respuesta afirmativa. Sin embargo, David Sttchdn, con muy buenos argumentos, opina lo
contrario. Cfr., ob. cit, en nota 245, N 79.
?

2 8 7

V.gr., en la Ley sobre las Obligaciones, que entr en vigor en Yugoslavia el l de octubre de 1978. Cfr. Revue Internationale de Droit Compar,
Litec, Parto, vol. octubre-diciembre 1979, pg. 754.
9

3** Comparto la opinin de Carlos Ducd Claro, quien seala que formalidad es el gnero y solemnidad es una especie de formalidad. Ver Derecho
Civil. Forte General. Editorial Jurdica de Chile, 2* ed., 1984, N 339. Para
un panorama general de las formalidades de los actos jurdicos, cfr. tambin
los nmeros siguientes de la obra del profesor Ducd, hasta el cuadro sinptico
en pg. 306.

JOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

178

de las formalidades que se examinan a continuacin son tan radi

cales que, al fin de cuentas, tambin ellas derogan el principio de
que bastara el solo consentimiento de los contratantes.
Las formalidades habilitante tienen como finalidad brindar pro
teccin a los incapaces. Casi siempre consisten en la necesidad de
obtener una autorizacin, para poder despus celebrar vlidamente
un contrato dado. Cuando los incapaces relativos contratan perso
nalmente, por lo general deben cumplir con la formalidad consis
tente' en que su representante legal les autorice previamente para
hacerlo. A su turno, cuando el representante legal acta a nombre
del incapaz, relativo o absoluto, y se trata de celebrar un contrato
de trascendencia patrimonial, la ley resguarda los intereses del re
presentado, exigindole al representante que previamente obtenga
una autorizacin judicial. Son ejemplos de esto ltimo, las hiptesis
contempladas en los artculos 255, 393 y 1754 del Cdigo Civil .
Toda vez que el legislador dispone el cumplimiento de una
formalidad habilitante, res'dta drsticamente deteriorado el prin
cipio del consensualismo, puesto que el no acatamiento de la exi
gencia se sanciona con la nulidad relativa o rescisin del acto o
contrato , sancin que, como es sabido, en sus efectos es idntica
a la nulidad absoluta.
Las formalidades de publicidad son exigidas por el legislador
a fin de obtener la divulgacin o noticia a los interesados de haberse
celebrado un acto jurdico. Confieren proteccin a los terceros que
pudieren verse alcanzados por los efectos del acto jurdico.
Tambin en presencia de estas formalidades es evidente la
deterioracin del proclamado consensualismo. A veces el incumpli
miento de la forma acarrea la completa ineficacia del acto. Es
lo que acontece, en el caso del artculo 1723 del Cdigo Civil, con el
pacto de separacin total de bienes * , si la escritura pblica no
se subinscribe, dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento,
al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Con todo, lo
ms frecuente es que la sancin por incumplimiento de formali2W

S80

3 8 8

Otra formalidad habilitante, divena a una autorizacin previa, es,

por ejemplo, la exigencia legal de que determinadas enajenaciones se efecten
en publica subasta. Ch. arta. 394 y 1294 del C. Civil.
as Esta nulidad relativa tiene su base legal en el art 1682-3 del C. Civil,
corroborado por el art. 1757 en lo que se refiere al incumplimiento de forma
lidades habilitantes en la administracin ordinaria de los bienes de la sociedad
conyugal.
2 , 1

La Exorna. Corte Suprema califica el pacto de separacin total de

bienes como un contrato, en la sentencia N 6 publicada en Fallo del Mes,
N* 144. Podra considerarse que en el caso del art. 1723, la subinscripcin
reviste el carcter de formalidad ad soUmnitatem.
9

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

179

dadcs de publicidad slo redunde en la ineficacia del acto o contrato

respecto de terceros, o sea, en la inoponibilidad./Sancin que se
acostumbra adjetivar como menos grave que la nulidad, pero que,
de hecho, en el terreno prctico, puede no tener diferencia con
sta, ya que, en diversos casos, un contrato que las partes no pueden
hacer valer frente a terceros es un contrato carente de relevancia
jurdica.
Las formalidades de publicidad cubren una gama variada de
exigencias: notificaciones, inscripciones, subinscripciones, publicacio
nes, etc., y se manifiestan en todos los campos del Derecho Privado.
Veamos algunos ejemplos que inciden en materia contractual.
En la cesin de crditos nominativos (tradicin de derechos
personales) es formalismo,'de la especie en cementos la exigencia
de notificar la cesin al deudor cedido o la exigencia de que ste la
acepte (1902 C C ) . Las contraescrituras pblicas slo son oponibles
contra terceros cuando se hubiere tomado razn de su contenido
al margen de la matriz de la escritura alterada (1707 C C ) . Slo
se puede alegar la disolucin de la sociedad contra terceros, en las
hiptesis previstas en el artculo 2114 del C C , de las cuales, los
avisos publicados en la prensa, a que alude el N 2 del precepto,
indudablemente que son formas de publicidad.
Para que el embargo trabado en bienes races o la prohibicin
de celebrar actos o contratos sobre un inmueble sean oponibles a
terceros deben inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohi
biciones (artculos 453 y 297 del C.P.C., en relacin con el artculo
1464 N 3 del C C ) .
Debe tomarse razn en el Registro de Comercio de las escri
turas sociales y de los mandatos mercantiles conferidos a gerentes
y dependientes, so pena de inoponibilidad (artculos 22 N 5 y 24
del C. de Com.) .
Algunos autores clasifican las medidas de publicidad en formas
de simple noticia y en formas sustanciales. La omisin de aqullas,
slo dara derecho al afectado a demandar indemnizacin de los
perjuicios sufridos. La omisin de las ltimas acarreara la inopo
nibilidad
M a

2 9 8

Cfr., sobre la inoponibilidad, como sancin resultante en este ltimo

caso por el incumplimiento de la forma de publicidad, Julio Olavarria Avila,
ob. cit. en nota 106, tomo 1, N* 161.
*** Cfr., sobre esta distincin de las formalidades de publicidad, Vctoi
Vial y Alberto Lyon: Derecho Civil. Teora General de lo Actos Jurdicos y
de las Personas. Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1985, N 146 y 150.
2 9 4

Para un anlisis ms completo de los casos en que el legislador patrio

exige el cumplimiento de formalidades de publicidad, cfr. la excelente Memoria

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

180.

" V L M formalidades de prueba, exigidas por el legislador para

acreditar^en juicio la celebracin de un contrato, son tambin heterogneas. En primer trmino, conforme al articulo 1701 del Cdigo
Civil, todas las formas ad solemnatem, al mismo tiempo que se
exigen en atencin a la naturaleza de los actos jurdicos, juegan
ad probatonem.
En segundo lugar, y es la ms amplia de las formas de prueba,
pues cubre a la mayora de los contratos civiles * , de acuerdo a
los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil deben extenderse por
escrito todos los contratos que contengan la entrega o promesa de
una cosa que valga ms de dos unidades tributarias **. La omisin
se sanciona con la inadmisibilidad judicial de la prueba de testigos.
Es cierto que el contrato podr probarse por otros medios legales
distintos a la documental y a la testimonial, pero el riesgo de no
lograrlo es considerable. Para los contratantes cuidadosos la libertad de expresar el consentimiento sin la forma documental es una
libertad aparente. De hecho, la preconstitudn de la prueba mediante la escrituracin del - contrato acta como un formulismo
generalizado, pues nadie quiere verse expuesto a la ineficacia del
acto por falta de prueba . Segn seala Portalis, en su afamado
discurso: "en todas las naciones civilizadas, la escritura es la prueba
natural de los contratos **.
3

de Arturo Alessandri Besa: La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil

cheno, 1949, N 323 al N* '342. En cuanto a la sancin denominada inoponibitdad, el tema ser tratado desde una perspectiva ms amplia, infra N 58.
9

Esta exigencia no rige en el mbito de los contratos mercantiles, en

virtud de lo dispuesto en el art. 128 del Cdigo de Comercio. Pero se vuelve
al criterio del Cdigo Civil, que establece la necesidad de preconstituir por
escrito k prueba del contrato, cuando en materia mercantil el legislador exige
escritura pblica. Lo mismo ocurre, con matices probatorios que aqu omitiremos, cuando se rechaza la testifical. V . gr., art. 618 del C de Comercio.
- ***-En octubre de 1986 el valor de la unidad tributaria es $ 5.564. En
marzo de 1983 era de 1 2.673.
a

' ' * * Durante 120 anos, desde la promulgacin del Cdigo de Bello hasta
la dictacin del Decreto Ley N* 1.123 publicado en el Diario Oficial del
4-8-1975, se mantuvo -inalterable el guarismo de doscientos pesos viejos que
indicaba el art 1709, los que despus pasaron a ser insignificantes 0,2 escudos.
Slo desde 1975, ao del reemplazo del escudo por el peso actual, el art 1709
indica una unidad de cuenta, la unidad tributaria, que va peridicamente
camhiando su equivalencia en pesos, segn los vaivenes de la inflacin. Si el
legislador durante tanto tiempo no reajust los doscientos pesos indicados en
el art 1709, fue en virtud del deseo de que cada vez ms contratos se extendiesen por escrito.
" *** Jean Etieane Portalis: Discurto preliminar del Proyecto de Cdigo
Civ francs. Paria, 1801. Traduccin y Prologo por Manuel de Bivacoba. EdevaL Valparaso, 1978, pg. 92.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE

A CONTRATACIN

181

En tercer lugar, en el Cdigo Civil y en leyes especiales abundan otras formalidades de prueba, que tambin consisten en la
exigencia de la escrituracin del contrato, pero prescritas bajo
sanciones distintas a la inadmisibilidad de la testifical. Por ejemplo,
el articulo 2217 establece que si el contrato de depsito propiamente
dicho no se otorga por escrito, ser credo el depositario sobre su
palabra. Algo parecido acontece en materia de contrato individual
de trabajo, pues la falta de un documento en el cual conste el
contrato, har presumir que son estipulaciones del contrato las que
el trabajador declare, salvo prueba en contrario
Y en la ley de
arrendamientos rsticos, ya que si el contrato se celebr verbalmente, se presume iuris tantum que las clusulas del contrato son
las que declare el locatario .
En conformidad al artculo 2483-1 del Cdigo Civil, el privilegio
de cuarta clase que tienen los incapaces (mujeres casadas bajo
rgimen de sociedad conyugal, hijos de familia, pupilos) en contra
del administrador de sus bienes (marido, padre o madre, guardador), slo puede impetrarse si el acreedor prueba su crdito mediante instrumento pblico. Al travs de esta formalidad ad probationem se evita una confabulacin entre el administrador, deudor
en dificultades econmicas, acaso declarado en quiebra, y el incapaz.
Se precave un acuerdo simulado entre representante y representado,
que perjudicara a los dems acreedores del administrador.
Un formalismo ad probationem drstico es aquel cuya omisin
se sanciona con la inadmisibilidad de todos los medios de prueba.
Esta situacin la advertimos en el artculo 14 de la ley N 18.010,
de 1981: "En las operaciones de crdito de dinero la estipulacin
de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito.
Sin esta circunstancia, ser ineficaz en juicio" .
300

901

3 0 9

Artculo 9, inciso final, del Decreto Ley N 2.200. Antes art 119-3 del
Cdigo del Trabajo. La Corte Suprema ha, sin embargo, declarado que la presuncin de veracidad de las declaraciones del trabajador slo rige en un mbito de verosimilitud y lgica, pero no ante hechos que por si solos desautorizan lo afirmado en la demanda (Fallos del Mes, abril 1976, pg. 5 0 ) .
8 0 0

Articulo 5 del Decreto Ley N? 993. En materia de locacin de inmuebles urbanos se aplica el mismo criterio, pero nicamente respecto al monto
de la renta, lo que resulta del artculo 2 0 de la Ley N 18.101, del ao 1982.
8 0 1

Pero este art. 14 debe interpretarse en armona con el art. 12 de la

misma ley (y 798 del C. de Comercio), segn el cual "la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de diero. Salvo disposicin de la ley o
pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes...". Opino que si el
contrato en que se estipul la operacin de crdito de dinero no consta por
escrito, el acreedor puede exigir intereses corrientes, pues stos son una cosa
de la naturaleza en dichas operaciones. Slo para que se devenguen intereses
convencionales ' o ningn inters es indispensable que la clusula accidental
correspondiente conste por escrito.

182

LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

La tradicional oposicin entre formalidades objetivas y formalidades de prueba resulta, en gran medida, artificial. Es una menuda
diferencia la posibilidad, en caso de incumplimiento de las ltimas,
de aportar la prueba del contrat por medios distintos a instrumentos o testigos; o sea, por medios probatorios que en relacin
con los contratos son residuales y que colocan a las partes bajo la
discrecin ajena. En verdad, la existencia jurdica de un hecho, como
es el contrato, depende en eleva dsima medida de la prueba, apareciendo sta como condicin esencial de su eficacia .
Gomo ha dicho el historiador italiano del Derecho, Guido
Asturi: "Nos parece superfino recordar cmo la diferencia terica
entre forma documental exigida ad substantam y forma documental
exigida ad probatonem, queda prcticamente anulada cuando la ley
eleva el escrito a la condicin de requisito necesario para la comprobacin judicial de la existencia de un contrato, prohibiendo la
prueba testimonial. En la experiencia histrico-jurdica de todos los
tiempos, el rgimen procesal de los medios de prueba legal ha ejercido siempre influencia decisiva en la concepcin del rgimen substancial de las relaciones documentadas y en el valor de la correspondiente documentacin" .
Frente a tantos formalismos, el Centro de Asistencia Legal de
la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Chile ha
podido decir, a travs de su pgina semanal en la prensa: "Hemos
sealado las malas consecuencias que derivan de la falta de contrato escrito, dando por sentado que en nuestra ley tiene escaso
valor la sola palabra. Por eso hemos aconsejado e insistimos, una
vez ms, en la absoluta conveniencia de que siempre se tome la
precaucin de escriturar las obligaciones..." * .
. Las formalidades convencionales''son aquellas pactadas por las
partes, y cuyo ulterior cumplimiento permite que recin el contrato
se repute definitivamente celebrado. Aunque el contrato tenga
carcter consensa!, los contratantes pueden estipular que sea indispensable exteriorizar el consentimiento mediante el otorgamiento
"de un instrumento pblico o privado o a travs de otro ritual
externo que sealen. El efecto caracterstico de estas formalidades
-.-<* .
" .
903

* * Jacques Flour, trabajo citado en nota 127, pg. 98. Cabe advertir
que, en Francia, el incumplimiento de las formalidades de prueba produce
adems de la inadmisibilidad de la prueba de testigos, la inadmisibilidad de
las presunciones judiciales. Esto no ocurre en Chile.
*, Trabajo citado en nota 28, pg. 778.

** Diario La Tercera, domingo 20-4-1975, pg. 17. Rene Abeliuk explica

el auge del contrato de. promesa en l a prdida de confianza en la mera palabra". Contrato de Promesa, Edit Lpez-Viancos, Stgo. 1971, N 1.270.
9

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

183

consiste en que cualquiera de las partes puede retractarse o vlidamente desdecirse de la celebracin del contrato, mientras la forma
pactada no se haya cumplido. O sea que, por propia voluntad de
las partes, estando pendiente la formalidad convencional, el vnculo
jurdico todava es precario o imperfecto.
Hay pases en que existen normas generales respecto a estas
formalidades. Por ejemplo, el artculo 1352 del Cdigo Civil italiano
establece: "Si las partes hubiesen convenido por escrito que se
deber adoptar una determinada forma para la futura conclusin
de un contrato, se presume que la forma fue querida para la validez
del mismo"**.
En Chile existen nicamente normas especiales sobre formalidades convencionales. As, el artculo 1802 del Cdigo Civil: "Si
los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente (casos de compraventas solemnes) no se repute perfecta hasta el otorgamiento
de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado
la entrega de la cosa vendida" *. Pensamos que nada impide que
en nuestro pas las partes establezcan formalidades convencionales
en otros contratos, siendo el artculo 1802 una. de aquellas normas
del Cdigo Civil que, insertas en una materia particular, son de
aplicacin general .
Al margen de todo lo visto sobre vestimentas de los contratos,
sobre excepciones y atenuantes al consensualismo, hay todava otros
gneros de formulismos contractuales, cuya presentacin cabal por
la doctrina est pendiente y que, a falta de una mejor expresin,
denominar las formalidades atpicas. Por un lado, se observa que
muchos actos jurdicos slo existen si se manifiestan en determinados mdulos formales. Las letras de cambio, los cheques, los
10

MT

* * En igual sentido, el art 1411 del Cdigo O v i l peruano de 1964 prescribe: "Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo
sancin de nulidad".
** Tratndose del contrato consensual de locacin, el art. 1921 seala:
"Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se
firme escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que asi se
haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada".
3 0 7

Otros ejemplos, de artculos del Cdigo Civil que se aplican en mbitos diversos al particular en que se ubican, son: 706, 707, 907-3 (establece
implcitamente la regla lautius vbcU, non est locupletor; quien recibe los frutos vive ms fastuosamente, pero no se hace ms rico, por lo cual se amnista
al deudor de buena fe, eximindole de la obligacin de devolver los frutos),
1486. f., etc.

184

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

pagars, los instrumentos de captacin y de colocacin bancada

son expresiones escritas o documentales de la moneda, dotados de
unas vestiduras que les son caractersticas; tienen una sensibilidad
externa fija e invariable, una concrecin en formularios, por completo opuesta al dogma consensualista. Algo parecido ocurre con
los conocimientos de embarque, en las actividades de importacin
y exportacin que suponen la combinacin del contrato de transporte de mercancas con la compraventa internacional. Tambin
los conocimientos de embarque se concretan en unos formularios
escritos que son caractersticos, los que representan a las mercaderas embarcadas. Ttulos negociables, que permiten obtener crdito bancario o enajenar los bienes recin embarcados, mediante el
simple endoso, en garanta o translaticio del dominio.
Por otro lado, de hecho, las necesidades del trfico jurdico
imponen, en mltiples actos de la vida cotidiana, rgidos formulismos conductuales, los que de una manera regular y uniforme estn
rodeando la celebracin y el cumplimiento de los ms variados
contratos. El contrato consensual de transporte de pasajeros va
siempre aparejado a la entrega de un boleto, representativo del
consentimiento. El contrato consensual de espectculo, deportivo o
artstico, supone la dacin de una entrada o billete de acceso, el
cual tiene que presentarse al acomodador cuando se reclama la
butaca o el puesto por el espectador. La entrega y la devolucin
de las prendas dejadas en custodia en el guardarropa no son los
nicos formalismos de este particular contrato; adems es menester
que se pase la sea o comprobante.

43. VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES

DE IHERING
La exigencia de vestimentas para los contratos impide que las
partes se vinculen a la ligera o con torpeza, omitiendo regular o
precisar los detalles del contrato. El cumplimiento de las formas da
tiempo para reflexionar, pues el contrato formal se concluye ms
lentamente que el contrato propiamente consensual. El formalismo
protege a las partes contra el apresuramiento contractual y tambin
contra las maniobras y trampas ajenas.
El contrato propiamente consensual no deja huellas, lo que
ms tarde, si surge una disputa entre las partes, puede redundar en
dificultades probatorias insuperables.
Luego de referirse a las pruebas preconstituidas que se establecan para ciertos actos y contratos en el Cdigo de 1855 y a las

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

185

escrituras exigidas ad solemnitatem o ad probattonem, en el prrafo

44 del Mensaje del Cdigo Civil, don Andrs Bello escribi: "Es
patente la utilidad de este gnero de pruebas para precaver contestaciones (disputas) y testigos, para proteger los intereses de los
menores y otras personas privilegiadas, sin detrimento del crdito
en cuyo fomento estn interesadas estas mismas personas como
todas, y para desconcertar los fraudes que a la sombra de sus privilegios se fraguan".
A manera de conclusin en el tema del consensualismo contractual y su deterioro, es til divulgar algunas de las reflexiones
sobre los formalismos en general, de Rudolf von Iherng, acaso el
ms brillante y proficuo jurista del siglo pasado (1818-1892). Estas
reflexiones estn tomadas de su clebre obra El Espritu del Derecho Romano*'*.
"Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana
gemela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia; la que
dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Las formas fijas
son la escuela de la disciplina y del orden, y por consiguiente de
la libertad... El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad
comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella
no es un yugo exterior, sino el viga de su libertad" (pg. 180).
"El derecho no tolera la carencia de la forma y como puede
vivir bajo el reinado exclusivo del formalismo, prefiere ms el extremado rigor de ste que la falta absoluta de la forma. Esta propensin del derecho hacia la forma parece descubrir una necesidad
interna, una utilidad propia de la forma que responde al objeto
del derecho. Pero sera un error querer descubrir slo en las ventajas
prcticas del formalismo el motivo de su aparicin histrica" (pg.
187).
"El filsofo consagrado a buscar la esencia de las cosas, siente
repugnancia por la exageracin de la forma seca...; considera mezquino el espritu que se ostenta en el formalismo. Y, sin embargo,
el formalismo es un fenmeno fundado en la esencia ms ntima
del derecho" (pg. 188). Por lo dems "la forma es el contenido
bajo el punto de vista de su visibilidad. Supone siempre el contenido, porque no existe forma sin contenido ni contenido sin forma"
(pg. 181).
"La forma es para los actos jurdicos lo que es el sello para la
moneda. As como el cuo dispensa del contraste y del peso del
* Tomo Tercero, pgs. 180 a 230. Traduccin del Cefer al espaol, por
Enrique Prncipe y Santones. Madrid. Edit. Bailly-Baillire, 5* ed. sin fecha.

186

JOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

metal, en una palabra, del valor intrnseco de la moneda, tambin

la forma evita al Juez inquirir si se ha querido celebrar un acto
jurdico y cul es ese acto... Esas dos cuestiones pueden dar lugar
a grandes dificultades cuando ninguna forma est prescrita por la
ley" (pg. 205).
"La facilidad y la seguridad del diagnstico, he aqu la gran
ventaja de la forma. En apariencia slo aprovecha al juez, pero no
es menos importante, en realidad, para las partes mismas y para todo
el trfico jurdico... la forma acta como despertador de la conciencia jurdica" (pgs. 207 y 209).
"El formalismo no es un fenmeno jurdico aislado, sino que
forma parte de la historia de la civilizacin, teniendo diversos terrenos de manifestacin, aunque es en el derecho donde despliega
extraordinaria actividad" (pg. 216).
"La fuerza atractiva que la forma... ejerce sobre el espritu
humano... se manifiesta de diversos modos. Una veces seduce el
sentido potico desde el punto de vista de la esttica (embelleciendo los sucesos de la vida)... otras, con su carcter prctico,
lisonjea a la recta razn por el orden, regularidad, uniformidad,
claridad de la existencia y de la accin humana que se manifiesta
en ella, y otras, en fin, considerada moralmente, cautiva el corazn
del hombre, porque imprime en l amor hacia lo serio y solemne,
elevando al que lo ejecuta ms all de lo que tiene de puramente
individual y pasajero, en su situacin personal momentnea, hasta
la altura de la significacin humana general..." (pg. 220).
"La seguridad y la fijeza de todo progreso descansan en la continuidad histrica, ligazn ntima que une al presente con el pasado.
La forma ocupa el primer puesto entre todo cuanto contribuye a
asegurar esa continuidad. Todos los otros elementos internos se
ocultan ms y ms... La forma, por el contrario, es visible y se
reproduce siempre del mismo modo, sacando de ella el pueblo la
conciencia de la continuidad histrica" (pgs. 227 y 228).
Concluyendo ms de 50 pginas sobre el tema, Ihering expresa:
" . . . podemos deducir la enseanza de que el afn y apego
hacia las formas no es un hecho puramente exterior y sin valor,
sino emanacin de la tendencia que trata de mantener y asegurar
la continuidad histrica del desenvolvimiento jurdico. Los pueblos
entre los cuales esta tendencia est ms pronunciada son los que
brillan ante todo por su amor a la forma, correspondiendo figurar
en este punto, en primer trmino, al pueblo romano* (pg. 230).

CAPTULO TERCERO

EL PRINCIPIO DE LA L I B E R T A D CONTRACTUAL
Y SU DETERIORO

44. PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES

La libertad contractual comprende la libertad de conclusin
y la libertad de configuracin interna de los contratos. En base a
la libertad de conclusin, se afirma que las partes son libres para
contratar o para no contratar, y, en caso afirmativo, para escoger
al cocontratante. En base a la libertad de configuracin interna, las
partes pueden fijar las clusulas o contenido del contrato como
mejor les parezca.
La libertad contractual es una expresin tan caracterstica de
la autonoma de la voluntad, que incluso algunos importantes autores confunden aqulla, que es una especie, con sta, que es el gnero .
El principio de la libertad contractual, a diferencia de nuestro
pas, en que ninguna norma lo consagra directa y formalmente, se
encuentra establecido en numerosas legislaciones. A veces las Constituciones lo reconocen. Tal es el caso del artculo 2-12 de la Constitucin Poltica del Per, del ao 1979. Generalmente se encuentra
consagrado en los Cdigos Civiles, v.gr.: art. 1255 del espaol de
1889; art. 19 del suizo de las obligaciones de 1911; art. 1322 del
italiano de 1942; art. 405 del portugus de 1966; art. 1354 del peruano de 1984.
Los textos legales que establecen la libertad contractual cuidan
de advertir que sta no es absoluta, sino que tiene como limites la
ley, el orden pblico y las buenas costumbres . En algunos casos,
S0B

S1

3 0 9

Tal es el caso de Arturo Alessandri R., en su trabajo precitado en la

nota 186.
*io Sobre el orden pblico y las buenas costumbres, ambos conceptos
vlvulas o nociones indeterminadas o en blanco, ver, por ejemplo, Fernando
Fueyo Laneri: Interpretacin y Juez, Santiago, 1976, pgs. 117 y s.

188

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

se incluye expresamente en la libertad contractual la posibilidad

que las partes celebren contratos innominados o atpicos* . Tal es
la situacin del art. 405 del Cdigo portugus, uno de los Cdigos
Civiles ms recientes y ms comentados del mundo. Esta norma,
que abre la seccin relativa a las disposiciones generales en materia
contractual, expresa: "Dentro de los limites legales, las partes tienen
la facultad de fijar libremente el contenido de los contratos, de celebrar contratos diferentes a los previstos en este Cdigo, o de incluir en los previstos las clusulas que ellas aprueben. Las partes
pueden reunir en un mismo contrato reglas de dos o ms negocios
regulados total o parcialmente por la ley".
La libertad contractual es un principio admitido no slo en
todas las naciones occidentales. Rige ampliamente tambin en pases asiticos como Japn, Tailandia, Indonesia, India, Singapur, Filipinas, Malasia.
11

Cuando el profesor australiano David E. Alian examina la situacin

de la libertad contractual en Asia, incluidas las naciones de oriente que
siempre han pertenecido al bloque capitalista, como Australia y Nueva
Zelanda, expresa-** que el principio tiene aspectos negativos y positivos.
En el primer aspecto, las partes no estarn restringidas respecto a la formacin y al contenido de los contratos que quieran celebrar. En el segundo, la voluntad de las partes ser respetada tal cual* *. Se desconoce
el derecho de la autoridad para intervenir y regular las transacciones de
los particulares. La interferencia estatal debe ser mnima. Pero despus
l mismo aade que la libertad contractual no puede ser absoluta, ya que
la mera existencia de las leyes y de la sociedad es incompatible con el
principio, entendido de manera inflexible. Por lo tanto, la libertad contractual es un concepto relativo. "Es una desafortunada paradoja que
demasiada libertad destruye la libertad, por lo cual incluso en una sociedad liberal es preciso que el legislador intervenga y limite la libertad
para preservar la libertad . En todos los pases analizados por el autor
(los predichos, ms Corea del Sur, e Irn antes del
del sha
por el ayatolah), resulta que se han admitido limitaciones a la libertad
contractual por razones de inters general (needt of pubtic policy). As, el
art 90 del Cdigo Civil de Japn establece que es nulo el acto jurdico
que tiene por objeto algo contrario al orden pblico o a las buenas costumbres. Normas semejantes existen en Corea y en Tailandia. La seccin 23 de la Ley sobre Contratos de la India (Iridian Contract Act)
declara ilegales los acuerdos cuyo objeto est prohibido por la ley o que
impliquen fraude a la ley o se opongan al inters general. Aunque el
1

Sobre estos contratos, supra N

25.

*
Arion Contract Lato, libro editado por Melbouroe
Australia, 1969, pgs. 118 y s.
u

Universfty Press,

*
Este aspecto positivo de la libertad contractual, que destaca el Decano de la Universidad de Tasmania, a nuestro entender concierne a la fuerza
obligatoria del contrato y no al principio jrtmdom of contract.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

principio de la buena fe es una nocin del
common law, tambin ha venido a limitar
chas naciones orientales. Por ejemplo, en
ley de 1947 los Tribunales se inspiran en
sobre la buena fe contractual.

180

dril law y no del sistema del

la libertad contractual en muJapn, donde ya antes d e la
los criterios alemanes y suizos

La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde

el punto de vista cuantitativo, est hoy configurada por el contrato
dirigido. Por razones de orden pblico econmico (manipular o
manejar la economa nacional), o de orden pblico social (proteger
a los grupos ms dbiles, como trabajadores, arrendatarios, consumidores), el legislador, cada vez con ms frecuencia, fija imperativamente las clusulas ms relevantes de ciertos contratos, los que
dejan de estar entregados a la libre decisin de las partes. Se pierde,
entonces, la libertad de configuracin interna. Sobre este fenmeno
contemporneo llamado contrato dirigido, nos remitimos a los nmeros 30 letra a) y 32 que anteceden, los que se entienden aqu reproducidos.
Otras veces desaparece la libertad de conclusin de los contratos, emergiendo la figura del contrato forzoso o impuesto, que cualitativamente representa el mayor deterioro del principio de la
libertad contractual. En los casos de contratos forzosos heterodoxos,
en verdad se produce un quiebre total de la libertad contractual. Se
agradece al lector que tenga a bien remitirse al nmero 33 de este
libro, donde se analiz en detalle la contratacin forzosa.
En el Derecho rara vez las ideas y planteamientos son categricos, pues las realidades son contradictorias y multifacticas. Antes
que ciencia, el Derecho es arte. En el captulo anterior se comprob
que a pesar que los formalismos empapan la actividad convencional, los contratos propiamente consensales existen en determinados
mbitos. En este captulo es preciso concluir sealando que, no obstante la comprobacin emprica de la proliferacin de los contratos
dirigidos y de los contratos forzosos, hay ciertamente numerosos
contratos que se celebran con plena libertad, sin restricciones, ni en
cuanto a su conclusin, ni en cuanto a su contenido .
114

1 1 4

Por otro lado hay que tener presente que en la civilizacin de consumo en que vivimos, el contrato aislado, decidido y configurado libremente,
ha dejado de ser el prototipo del acto jurdico convencional. Uno de los rasgos
que caracterizan a nuestra vida social es la incitacin al consumo. Los medios
de comunicacin y las agencias de publicidad, al servicio de los productores,
crean en la gente deseos y necesidades de contratar. Se trata de suscitar en
el pblico la necesidad irresistible de comprar o consumir el producto pubbatado. Especialmente en las naciones ricas, pero tambin en alguna medida en nuestros paises capitalistas del Tercer Mundo, a la libertad contractual ha sucedido una suerte de "dominacin contractual". Este fenmeno eco-

190

tOS CONTRATOS (PARTE CENERAD

nmico y sociolgico sirve de antecedente primigenio a una naciente disciplina

jurdica: el Derecho del Contumo. En Chile, una atisbadura del mismo la
encontramos en la Ley N* 18.223, publicada en el Diario Oficial del 10-61963, la cual fija normas de proteccin al consumidor. En el Hemisferio Norte,
en los ltimos veinte aos son numerossimas las leyes protectoras del consumidor y las organizaciones en las cuales estos se hallan asociados. Parece que
.en lugar de una implacable ley econmica de la oferta y de la demanda, estaramos acercndonos a una economa que, para poder llegar a ser genuinamente libre, presupone la buena fe o correccin de los productores y distribuidores frente a los consumidores. El Derecho del Consumo estara hoy contribuyendo fuertemente al advenimiento de una prxima era econmica que,
paradojalmente, seria masificada pero leal.

CAPTULO CUABTO

E L PRINCIPIO D E L A FUERZA OBLIGATORIA

DE LOS CONTRATOS

45. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO.

LEY Y CONTRATO
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa
en el aforismo pacta sunt servando: los pactos deben observarse; las
palabras deben cumplirse; los contratos obligan. El mismo se halla
consagrado positivamente en mltiples ordenamientos. As, por ejemplo, en el artculo 1134-1 del Cdigo Napolen de 1804; en el
artculo 1091 del C.C. espaol de 1889; en el artculo 1372 del C.C.
italiano de 1942; en el artculo 1197 del C.C. argentino de Dalmacio Vlez Sarsfield; en el artculo 1361-1 del C.C. peruano de 1984.
Este ltimo seala: "Los contratos son obligatorios en cuanto se
haya expresado en ellos".
Por su parte, el Cdigo Civil chileno, hacindose eco del
modelo francs, subraya enfticamente la fuerza obligatoria de los
contratos, expresando en el artculo 1545: todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes.
Se ha dicho que, dado el principio general de la autonoma
de la voluntad, la fuerza obligatoria cae por su propio peso como
subprincipio o corolario necesario de la misma. Para consagrar la
obligatoriedad del contrato se acude a la metfora tradicional de
compararlo con la ley, aunque las diferencias entre aqul y sta
sean palmarias, tanto en la forma, como en el fondo.
"La comparacin del contrato con la ley en cuanto al efecto
que est llamado a producir entre los contratantes es tradicional.
El jurisconsulto romano quiere indicar una idea exacta y completa
de la fuerza obligatoria del contrato; y no encuentra una palabra
ms apropiada para expresarla que decir que el contrato constituye
una ley, legem contractus dedil... Y el legislador moderno no poda

192

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

dejar a un lado una frmula que con tanta exactitud expresaba el

efecto obligatorio del contrato"
Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato, entre las
cuales sobresale la obligatoriedad de ambos, las diferencias son
numerosas.
El contrato reglamenta una situacin jurdica particular y en
principio slo produce efectos entre las partes. La ley, en cambio,
contiene un mandato, prohibicin o permisin de carcter general
y abstracto, que alcanza a todos cuantos se encuentren en los
supuestos de hecho previstos en la norma. El procedimiento de
formacin de las leyes, con injerencia de dos de los Poderes del
Estado, en poco o en nada se parece a la formacin de los contratos.
El contrato a menudo tiene vida efmera, pues est destinado a
extinguirse apenas se cumplan las obligaciones por l generadas,
lo que a veces se produce juntamente con la formacin del consen
timiento (contratos de ejecucin instantnea). La ley, en cuanto es
una ordenacin racional dirigida al bien comn, de ordinario per
dura en el tiempo. Si una ley puede derogar expresa o tcitamente
a otra ley precedente, no siempre un contrato se deja sin efecto
mediante otra convencin en sentido inverso, ya que existen con
tratos, como el matrimonio, en que es improcedente el mutuo disen
so; o en que basta un acto unilateral, como el desahucio, para
ponerles trmino. La interpretacin de la ley no se efecta de igual
modo que la interpretacin de los contratos. A aqulla le son apli
cables, en Chile, los artculos 19 y siguientes del Cdigo Civil. A
sta, los artculos 1560 al 1566 del mismo Cdigo. La Corte Suprema
de nuestro pas considera que la interpretacin de la ley es una
cuestin de derecho y que la interpretacin de los contratos es una
cuestin de hecho, que resuelven soberanamente los jueces del
fondo".

si* Luis Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XI, 1937, pg. 470, N*
1.029.
M

*
Sobre esta ltima distincin, que no compartimos, matizada por la
Corte Suprema con el aditamento de que, sin embargo, los jueces de las ins
tancias no pueden desnaturalizar las clusulas claras y precisas de los contra
tos, cfr. nuestro trabajo: Interpretacin y calificacin de lo* contratos frente al
recurso de casacin en el fondo en materia civil. Editorial Jurdica de Chile,
1986. 133 pginas. Ver adems infra cuarta parte, capitulo tres.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

193

46. FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA

DE LOS CONTRATOS
Este es uno de los temas ms espinudos de la contratacin. Se ubica
horcajadas del Derecho y de la Filosofa.
46.1. Para la concepcin voluntarista* '', es indudable que la fuerza obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las partes.
Siendo la voluntad todopoderosa, no es de extraar que el podero del
cual est revestida explique por si solo que los contratos o acuerdos sean
obligatorios.
Siguiendo de cerca a Messineo, resulta que si las partes aceptan
libremente el contenido del contrato, si lo han querido en su conjunto
y en cada una de sus clusulas, l es obligatorio. Lo que se traduce en
que las partes se autoimponen restricciones para el futuro, puesto que,
vinculadas o atadas por el contrato, ya no podrn comportarse como les
parezca, sino que debern cumplir las obligaciones que asumieron.
La regla es que slo se contrata cuando existe el deseo de contratar,
ya que la coaccin u obligacin de contratar es algo excepcional. Es decir,
ue los contratantes espontneamente se sujetan a la necesidad de
esplegar despus una conducta: cumplir las prestaciones, en obediencia
a la voluntad propia y al mismo tiempo ajena (de la contraparte). Esta
sujecin a la voluntad autnoma, squicamente seria superior o ms fuerte
que la sujecin a los mandatos de las normas generales heternomas.
En sustancia, antes aue nada el contrato es un producto espiritual,
el resultado de la llamada voluntad contractual, que se asienta en la
espontaneidad de las determinaciones de las partes. Explicacin, sta,
de innegable impronta individualista. Todo el curso de la filosofa fur1

dica moderna,

al menos a partir de Kant, se sita en tal sentido

s>

*.

46.2. Para la concepcin de Counot, que calificar como concep<dcoito,Vpreguntar por el fundamento de la fuerza obligatoria es
inquirir por qu la sociedad respalda los intereses y fines particulares
de los contratantes. Slo tan generalmente Emmanuel Gounot dio respuesta a esta interrogante, ya que su meta fue destruir el dogma de la
autonoma de la voluntad, antes que proponer un sistema de ideas de
recambio.
Dicha finalidad la logr con creces. Pero el sistema sustitutivo de
la autonoma de la voluntad todava no se ha consolidado. A la sazn
nicamente disponemos, en mi opinin, de fragmentos u orientaciones
parciales de la que podra ser la nueva concepcin del contrato del siglo
X X I . . . Si es que alguna vez esta concepcin emerge, puesto que no
hay que ser muy pesimista para pensar que la teora general del contrato
es una quimera, y que el Derecho de la contratacin del futuro nos
ofrecer nicamente tomos o figuras individuales, que a lo sumo podre-

cin

1 , 7

Sobre la concepcin voluntarsta del contrato, cfr. supra, en especial

N* 13, N ' 39 y N 40.
l a

*
Francesco Messineo, voz Contratto. DirUto prioato. Teora genrale.
En Enciclopedia del Diritto, voL IX, Giuffr, Miln, 1961, N 13, pg. 808.

LOS CONTRATOS (PARTE CENERAD

194

mos coherentemente agrupar, con fines prcticos, en algunas categoras,

pero resignndonos a no encontrar el cuerpo consistente de elementos y
de consecuencias comunes a todos los contratos. Hecha esta insinuacin,
sobre la falta de uniformidad esencial en los contratos, en la que laten
las contradicciones o fricciones que ofrece la materia de la contratacin,
vuelvo a Gounot.
"Si por esencia el orden jurdico es un mecanismo a la disposicin
de las voluntades individuales, cae por su propio peso que todo acto
emanado de una voluntad y orientado a producir un efecto jurdico, debe
por s producir este efecto. En consecuencia, no tenemos para qu buscar
el fundamento de la obligatoriedad de las convenciones, bastando determinar por qu algunos contratos no obligan... Todo lo que no est
prohibido por el legislador, est permitido o, ms exactamente, toda
manifestacin de voluntad que la ley no declara ineficaz es sancionada
positivamente por el Derecho. El contrato obliga simplemente porque et
el contrato; la manifestacin ms alta y ms pensada de la autonoma
inicial del querer individual. Tal es en el fondo el pensamiento de los
autores clsicos. Poner en duda la fuerza obligatoria del contrato seria
dudar que el Derecho sea el Derecho. Al remontar la escala de las
explicaciones jurdicas o filosficas, hay necesariamente que llegar a algn
lado, a un principio que justifique todo, aunque l no pueda ser justificado. Dicho principio es el d la fuerza obligatoria del contrato. Es
absolutamente imposible, segn Kant, proporcionar la prueba de este
imperativo categrico... Es un postulado de la razn pura".
''Recurrir a tal explicacin es renunciar a toda explicacin. He all
la muerte del anlisis".
"Si el principio consiste en que todo acto de la voluntad por si
mismo tiene valor jurdico y que el contrato como tal tiene derecho a la
roteccin de la ley, hay que concluir que el legislador debe abandonar
is transacciones humanas al libre juego de las voluntades autnomas.
La poltica a seguir es de abstencin. El juez se convierte en un dcil
mecnico que reconoce la obligatoriedad de las convenciones. Si por el
contrario, se admite que el contrato slo es eficaz en la medida que se
conforma a las exigencias de la justicia y de la solidaridad social, entonces
la misin del juez y la tarea del legislador se transforman. Este ltimo
es incitado a multiplicar las leyes imperativas o prohibitivas; los limites
de la libertad contractual aumentan; la explotacin del prjimo bajo el
pretexto del contrato es repudiada. En lugar de mero aparato de empadronamiento, el juez, ministro de la equidad y representante de la sociedad, dotado de extensos poderes de control, recibe la alta misin de
asegurar en los contratos el respeto de la justicia" .
Muchos aos ms tarde, Gounot vuelve sobre el tema y nos dice :
"el contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino
en el bien comn del cual l es instrumento, y cuyas exigencias deber,
por consiguiente, respetar... Tener todo contrato por vlido por el solo
hecho de haber sido en aparencia regularmente consentido, sera consa-

4 2 0

S 1

* Gounot, ob. ct. en nota 268, extractos de sus pgs. 128, 129 y 122.

* * La libertad de contratar y tus fustas limites, en Semanas Sociales de

Francia. Tomado de Gonzalo Figueroa Yfiez: Curso de Derecho Civil. Tomo
IL Editorial Jurdica de Chile, 1975, N 168, quien tradujo el texto francs,
traduccin de la cual se seleccionaron los dos prrafos que siguen.
9

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

195

grar, en muchos casos, el triunfo de la fuerza, d e la astucia, o de cualquier

otra superioridad d e hecho; seria, dice Ihering, entregar un permiso de
caza a los piratas y a los bandidos, con derecho d e presa sobre todos
aquellos que les caigan en las manos".
"Una ley superior de justicia objetiva se impone por consiguiente
a las voluntades que contratan; ley postulada a la vez por la runcin
natural que el contrato debe llenar en el mundo y por el respeto reciproco
que se deben las personas h u m a n a s . . . Los contratos libres son sancio
nados por el Derecho, no porque emanen de voluntades individuales que
tendran por ellas mismas un valor jurdico absoluto e incondicionado,
sino porque son efectivamente justas o legtimamente presumidas d e tales".
46.3.
Giorgi inicia sus explicaciones tericas sobre el fundamento
jurdico del vinculo contractual, con un perfecto contrapunto sobre la
importancia prctica de los contratos: "todos los das y en todos los pases
se contrata; todos los hombres celebran contratos. Se hacen, va para
satisfacer las necesidades continuas d e la vida fsica, ya para aplacar las
ms nobles necesidades d e la vida intelectual; bien para contentar los
deseos, las pasiones, los caprichos, las ideas; bien con nimo de especular,
o por espritu de beneficencia. Se contrata con personas cercanas y lejanas,
con nacionales y extranjeros. En todo el tiempo que la historia ha podido
recorrer se han celebrado contratos, desde la ms remota antigedad
hasta nuestros das"
.
Segn este ilustre jurista italiano, el fundamento del vinculo con
tractual est en el orden de las verdades necesarias. La fuerza obligatoria
de las convenciones es una idea uniforme, d e todos los tiempos y d e
todos los pueblos, atestiguada por el sentido comn d e todo el gnero
humano. Ya los pueblos Homricos imprecaban a los traidores . . . perche
'mi del pato violar la santitate, sur lor capo cadran tnorti e ruine
.
anterior no se opone, sin embargo, a la exigencia de que la filosofa
del Derecho investigue las razones ultimas d e la regla pacta sunt servan
do. Giorgi, quizs demasiado sintticamente, agrupa en varios sistemas las
principales ideas en este tema:
3 , 1

a)
Sistema del pacto social. El fundamento de la obligatoriedad
d e los contratos est en un convenio tcito y primitivo, celebrado por los
hombres, de ser fieles a sus promesas.
b)
Sistema de la ocupacin o de la tradicin.\ Sus partidarios ex
plican la obligacin contractual mostrando la promesa del deudor como
una abdicacin del derecho, y la aceptacin del acreedor como una ocu
pacin del derecho abdicado. O bien todo lo reducen a una tradicin.
Aunque Giorgi no vacila en incluir a Kant entre los sostenedores d e esta
doctrina, a mi juicio la misma es vaga e inconsistente.
c)
Sistema basado en el abandono d e su libertad por el deudor.
Todo hombre tiene una esfera propia d e derecho, en la cual puede im
pedir el ingreso d e otros. Pero si abre, por su libre determinacin, las
puertas de ella, constituyendo a alguien en su acreedor, ste puede apro
piarse de la libertad de su deudor.

3 3 1

Teora de las Obligaciones. Traduccin de la 7 ed. italiana, Ed. Reus,

Madrid. Volumen ni, 1929, !*> 14-18, pgs. 29 a 35.
3 2 3

Cfr. Giorgi, ob. cit. en la nota anterior, vol. III, pg. 30 y su nota 2,
donde se remite a la litada.

196

LOS CONTRATOS (PARTE CENERAD

d)
Sistema del inters. Es el de Bentbam y d e los utilitaristas en
general. El hombre debe respetar sus promesas por inters propio. D e
otro modo, nadie contratara con 1,
e)
Sistema de Ahrens. La conciencia y la razn mandan hacer el
bien y , por lo tanto, cumplir lo prometido. Si las promesas pudieren violarse, el orden d e la vida seria imposible.
f)
Sistema derivado del postulado nemine loedere. E l fundamento
del vnculo contractual es el principio que impide causar dao al prjimo, provocando la responsabilidad del agente, en caso de contravencin.
g)
Sistema acogido por el autor, y traducido como el sistema d e
la vericidad (sicM*Hay que ser fieles con las promesas, en virtud d e la
ley natural que obliga a decir la verdad.
2

E n este mismo sentido, Recasens, siguiendo a Roscoe P o u n d *

funda la obligatoriedad jurdica del contrato en una norma tica que
exige no defraudar la confianza que la palabra dada ha engendrado en
la contraparte. Es la norma tica de la veracidad. Pero Luis Diez-Picazo
refuta este sistema, sealando con razn: "No parece posible admitir
que el fundamento de la obligatoriedad de los contratos se encuentre
en un deber tico de veracidad y d e fidelidad a la palabra dada. N i ha
sido asi en la historia del Derecho, ni es asi en el Derecho Positivo actual. Para comprobar lo primero,basta recordar que en los ordenamientos

'urdicos histricos no se dot d e accin ni a las promesas informales ni a

os simples pactos. Para comprobar lo segundo es suficiente tener en
cuenta que cuando el ordenamiento jurdico exige unos determinados
requisitos, por ejemplo d e forma, para la eficacia del contrato, no basta
la palabra dada ni la confianza suscitada para que la obligatoriedad en
el orden jurdico se produzca. En tales casos, en el orden moral el. deber
d e respetar la veracidad subsiste, pero en el orden jurdico no hay verdadera obligatoriedad" * .
M

4 6 . 4 . En este tema, obviamente, hay que hacer alusin al pensamiento del jurista vienes Hans Kelsen* *.
Kelsen percibi con precisin* * el distingo, clave en materia contractual, entre el contrato como acto de constitucin de la relacin jurdica y el contrato como relacin jurdica ya creada. "Hay que distinguir
claramente el contrato en tanto hecho creador de derecho y las normas
creadas por este contrato. Empero, en la terminologa tradicional la palabra contrato se utiliza para designar lo mismo uno como otro de esos
dos objetos. Se habla de la conclusin del contrato, entendindose los
1

*** An introduction to the Philotophu of law, 7* reimpresin. New Ha ven,

pg. 237. Promise of bargain, en Tulane Law Review, N* abril 1959, pgs.
455 y s.
** Ob. cu. en nota 77, N* 71, pg. 91.
*** Sobre el pensamiento de Kelsen (1881-1973), fuera de su famosa
Teora fura del Derecho, prcticamente traducida a todas las lenguas, ver el
N 8 de la Revista de Ciencias Sociales, EdevaL Valparaso 1974, titulado Han*
Kelsen. Ver tambin los trabajos de su principal discpulo chileno, el profesor
Agustn Squella Narducci, en particular su tesis doctoral: Derecho, Desobediencia y Justicia, defendida en Madrid y precitada en nota 205.
** Aunque con otras palabras y para propsitos diversos de los de este
libro, por ejemplo tupra N* 33.4. e infra N* 46.6.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

197

actos, las acciones, que constituyen el hecho creador del derecho. Se

habla tambin de la validez del contrato, o sea, de las normas creadas
por tal hecho..." . El mismo autor en otro trabajo, el ms importanto suyo desde el punto de vista d e los fundamentos d e la fuerza obiiatoria del contrato* *, nos dice que es imposible aprehender la esencia
el fenmeno contractual si slo se le analiza como acto jurdico. Aade
que el trmino contrato o convencin involucra un equvoco muy pelir
roto, ya que significa tanto un acto, un prendimiento, cuanto el proucto jurdico de este acto o procedimiento, las consecuencias q u e el
ordenamiento jurdico arrima al acto.
Dada la concepcin piramidal del orden jurdico (conjunto de normas jurdicas Jerarquizadas y ordenadas en la forma de una pirmide),
caracterstica del positivismo kelseniano, la explicacin de la imperatividad del contrato se cae d e madura. "La fuerza obligatoria del contrato
es delegada por la ley. La norma o el orden creado por convencin es
una regla o un orden de un grado inferior respecto al orden que instituye la convencin como procedimiento d e creacin de normas jurdicas.
Esta es la nica expresin tericamente correcta de la frmula habitual,
segn la cual las convenciones son declaradas obligatorias por la ley. Se
subentiende que la convencin carece d e fuerza obligatoria por si misma, ya que esta fuerza le ha sido atribuida por una norma u orden supe<3T

S
f

rior, por la ley"

, 3 9

El problema d e la razn de la validez de la norma contractual, o

como se dice, por lo general, de la razn de la fuerza obligatoria de la
convencin... puede tener un carcter puramente terico y slo concernir a la validez de la norma contractual al interior d e un orden
jurdico determinado. La respuesta, entonces, es la siguiente: la convencin es obligatoria en la medida en que el ordenamiento jurdico la considera como un estado d e hecho creador de derecho. En otros trminos,
en la medida en que una norma de grado superior (la lev, o la costumbre en el caso de la obligatoriedad de los tratados en el plano internacional) autoriza a los sujetos a crear una norma de grado inferior. L a razn
de la validez de la convencin se reduce, por lo tanto, a la validez de
la lev general o d e la costumbre, que prescriben que la convencin es
creadora de derecho (pacta sunt servando). Y si nos preguntamos cul es
la razn de la validez d e esta ltima norma (la validez de la ley o
de la costumbre), llegamos al final a la norma fundamental del orden
jurdico, siendo imposible ir ms lejos, si se trata d e permanecer dentro
de los lmites del derecho positivo. En definitiva, la convencin es obligatoria por la misma razn por la cual todo el orden jurdico (que la
reconoce o instituye como creadora de derecho) es obligatorio" **" .
M 1

3 2 7

Thorie Pur du Droit, traduccin al francs de Eisenmann, Dalloz,

Pars, 1962, pg. 346.
La Thorie juridique de la convention, publicado en Archives de
PhilosophJe du Droit et de Sociologie Juridique. Sirey, Pars, volumen especial,
ao 1940, pgs. 33 a 76.
m

** Ob. cit. en nota precedente, pg. 36.

**> Ibidem, pgs. 47 y 48.
8 3 1

Sobre la norma fundamental del ordenamiento jurdico piramidal, cfr.

ob. cit. en nota 327, en especial Ttulo V, pgs. 255 a 369. Ver tambin la
colaboracin del profesor Graham Hughes Validez y norma bsica, en el N* 6
de la Revista de Ciencias Sociales, precitado en nota 325, pgs. 199-223.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

198

A l g o ms debe existir, fuera del hecho voluntario de la conclusin

del contrato. "La convencin no es solo el hecho compuesto d e las
manifestaciones de voluntad de dos o d e varias personas, pues la con
vencin subsiste incluso si uno d e los sujetos no tiene ms la voluntad
que expres al momento de la conclusin. Despus d e la conclusin,
una v e z acabado el procedimiento convencional, la convencin que cuenta
es precisamente la norma o el orden creado por dicho procedimiento,
norma u orden al cual estn sometidos los sujetos cuya conducta es
regulada. E l individuo no es en absoluto libre frente a la norma o al
orden creados por la convencin. L a libertad individual (que es otra
cosa que la 'libertad en el sentido d e autodeterminacin o autonoma)
no existe sino en el procedimiento d e creacin d e las n o r m a s . . . "
46.5.
Entre los sincretismos propuestos a la hora de explicar la
fuerza obligatoria del contrato, destacar aqu el recientemente formu
lado por el profesor de la Universidad d e Pars Jacques Ghestin. Descar
tando los dogmatismos voluntaristas, lo que se impone es una descrip
cin real d e las relaciones contractuales, "es con este espritu que hoy
el contrato deber ser estudiado, aunque as lo despojemos d e la bella
y noble simplicidad que le atribua ilusoriamente la teora clsica d e la
autonoma d e la voluntad" ***.
Resumir el pensamiento de Ghestin en la siguiente traduccin libre:
a)

Primaca

del Derecho objetivo

L a fuerza obligatoria del contrato est fundada en el Derecho ob

jetivo. "Si el postulado de la libertad, que hace del hombre un ser
responsable, corresponde a una aspiracin profunda de los individuos, no
debe empero llevar a colocar a stos en antinomia con la sociedad. Sin
negar la utilidad d e los derechos subjetivos, hay que concebirlos como
elementos d e la organizacin d e la sociedad y subordinarlos al Derecho
objetivo. En la practica se observa que los individuos no tienen ms
derechos que los que les son determinados por la regla jurdica objetiva.
Nadie puede invocar ante un tribunal un derecho no consagrado por el
Derecho o b j e t i v o . . . Todos los autores que se refieren al Derecho obje
tivo admiten con absoluta nitidez, aunque sea por pretericin, que ios
derechos subjetivos tienen como nico origen las reglas objetivas. La
fuerza obligatoria del contrato encuentra por lo tanto su fundamento en
el Derecho objetivo y no en la voluntad d e las partes. D e la primada
del Derecho objetivo resulta que el contrato esencialmente es un instru
mento al servicio d e a q u l Pero la voluntad conserva un rol importante,
aunque permaneciendo las iniciativas individuales subordinadas a lo cru
cial, que es la bsqueda d e la justicia'* ***.

b)

El contrato, instrumento al servicio del Derecho objetivo

Una norma de orden pblico podr ser inoportuna, pero, en prin

cipio, siempre ser legtima. El principio d e la libertad contractual no
autoriza a discutir la norma imperativa y ni siquiera a interpretarla res
trictivamente.

Ob. cit. en nota 328, pags. 63 y 64.

Ob. cit. en nota 133, N 171.

*** Ibdem, N 173.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

199

"El acuerdo de voluntades slo es el instrumento para celebrar

operaciones sociaimente tiles. Son estas operaciones lo esencial al menos en igual medida que las voluntades instrumentales. En cada caso
hay que examinar la operacin concreta que el contrato persigue realizar
y las voluntades que determinan las condiciones. El centro de gravedad
del contrato, que antes estuvo en el consentimiento, despus por reaccin
en el orden pblico, se situara ahora, de modo ms equilibrado, en los
elementos reales o materiales del contrato... El contrato es el instrumento privilegiado de los intercamibos de bienes y de servicios. Histricamente el contrato nace de operaciones de intercambio que, independientemente del consentimiento, se caracterizan por el desplazamiento
de un bien de un patrimonio a otro. A este desplazamiento, elemento
objetivo, material, hay que otorgarle particular importancia''
c)

El rol de la voluntad y la seguridad jurdica

"La primaca del Derecho objetivo no implica ni abandono de la
nocin del derecho subjetivo, ni desconocimiento de la dignidad de la
persona humana. En nuestra civilizacin, marcada por el humanismo y
por el cristianismo, el valor supremo es el bien de la persona humana.
El Derecho objetivo debe ordenarse en funcin de los postulados de la
responsabilidad moral y de la libertad del hombre. El contrato como
acuerdo de voluntades aparece en esta perspectiva como un instrumento
privilegiado de la libertad y de la responsabilidad individuales. La libertad de iniciativa es una profunda aspiracin del hombre y responde, al
parecer, a una responsabilidad moral necesaria a su realizacin como tal
El respeto de la palabra dada es una regla moral que, naturalmente, es
la prolongacin de la libertad humana para comprometerse. Cuando el
compromiso se asume libremente, el deudor siente que su obligacin
de cumplir el contrato es un deber de conciencia, lo que a sus ojos justifica la fuerza obligatoria del contrato y refuerza la imperatividaa estatal.
La libertad para obligarse es, as, factor importante del efectivo cumplimiento'' **.
La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la confianza del
acreedor y para el crdito, en lo que hay que estar de acuerdo con Cio
Corla, quien sita en la legtima confianza del acreedor el fundamento
de la fuerza obligatoria del contrato. El respeto de la palabra dada es, en
el plano socioeconmico, la condicin o la base del crdito y sobre este
ltimo descansa la economa liberal contempornea. Las restricciones a
la obligatoriedad de los contratos atentan contra la seguridad jurdica,
disminuyendo la tranquilidad de los acreedores y restringiendo el crdito.
d)

La bsqueda de la justicia y la buena fe contractual

"Conviene recordar que el Derecho objetivo no se reduce a un conjunto de reglas positivas. Estas han de servir de gua en la bsqueda de
la solucin fusta, lo que constituye verdaderamente el Derecho objetivo.
El juez tiene que obedecer a las reglas y especialmente a la ley. Pero es
preciso, tambin, que persiga la decisin justa, utilizando todos los elementos de la lgica jurdica. La conformidad del contrato al Derecho
* Ibidem, N- 175 y 176.
** Ibidem, N? 178.

LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

200

objetivo es, pues, conformidad suya tanto a la justicia como al Derecho

positivo. En consecuencia, el principio fundamental que debe inspirar la
interpretacin y la orientacin del Derecho positivo es, primeramente, el
d e la Justicia''.
E l contrato est sometido al principio d e justicia conmutativa. N o
debe destruir el equilibrio q u e existia entre los patrimonios, lo que
implica que cada parte reciba el equivalente de lo que proporciona* '.
L a jurisprudencia y las legislaciones d e Europa y del Medio Oriente
reflejan, en nuestro tiempo, el deseo d e encontrar una mayor justicia
contractual L o que se refleja en los fallos que reducen ciertas presta
ciones o en la concepcin de los vicios del consentimiento o en la nocin
sobre la ausencia de causa en los actos jurdicos. L o mismo que en las
leyes protectoras del consumidor y sobre las condiciones generales d e la
contratacin.
U n a herramienta decisiva para el logro de la justicia contractual
es que los fallos apliquen el estndar de la buena fe, nocin unitaria en
cuanto consagra una exigencia general de lealtad en las relaciones con
tractuales, pero que en sus heterogneas aplicaciones cuaja d e maneras
m u y diversas.
"Finalmente es en la conciliacin del inters general, con los prin
cipios d e justicia, de buena fe, d e seguridad juridica y d e libertad y
responsabilidad de los individuos, donde reside el genuino problema
legislativo del contrato" ***.
1

46.6.

Acaso no sea

apostilla

insensata

cerrar el

tema

con

una

observacin metodolgica.
Tratndose d e la fuerza obligatoria del contrato y de otros tpicos
contractuales, siempre conviene separar el acto o proceso de constitucin
del resultado; es decir, la gnesis del contrato por un lado, del contrato
ya creado por el otro.
E n el mbito del contrato como acto d e constitucin d e la relacin
jurdica priman los elementos subjetivos. En cambio, a propsito del
contrato ya celebrado priman los elementos objetivos** . Pero estas dos
son orientaciones de principio, con variadas excepciones. Veamos algunas.
Si bien en su gnesis bsicamente el contrato es acuerdo de volun
tades reales y s u b j e t i v a s , hay casos d e contratos sin voluntad. Por
ejemplo en las hiptesis del a r t 2 1 7 3 del C . Civil, en que no habiendo
mandato vigente, resulta, sin embargo, obligado el mandante putativo.
L a doctrina de la apariencia impone esta solucin objetiva, en beneficio
d e los terceros de buena fe. E n otro plano, no obstante la reaparicin
9

M0

Hemos visto, sin embargo, al examinar la clasificacin de los contratos

en conmutativos y aleatorios, que todos los contratos implican correr un albur.
Ver tupra N 22.
** Ob. ctt. en nota 133, N- 181 a 187.
** Sobre lo objetivo y lo subjetivo en los contratos, cfr. el trabajo del
profesor Hbraud, en el libro colectivo Mlanges offertet a Jacque* Maury,
Dalloz-Sirey, Pars, tomo 2, 1060, pgs. 410 y s. Tambin la tesis doctoral de
Ha use r: ObjecHoume et subjectMsme dam Tete fvridlque, L.G.D.J., Pars,
1971.
M

loxo

mpuesto
jre stos,

M) es asi en las situaciones de contratos forzosos hea N 33.

9

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

201

de la persona que habia sido declarada presuntivamente muerta y la

consecuencial nulidad o inexistencia del decreto d e posesin definitiva,
subsisten los contratos celebrados por los herederos sobre los bienes d e
quien estaba desaparecido (art. 9 4 , regla 4*, C . Civil). Una consideracin objetiva, la proteccin d e la apariencia, dicta esta excepcin al efecto
retroactivo d e la nulidad.
La causa, elemento del nacimiento o formacin d e los actos jurdicos, tiene tanto una dimensin subjetiva (la d e la causa ocasional o
motivo psicolgico que personalmente induce a celebrar el acto), cuanto
una dimensin objetiva (la de la* causa final o comn a todos los contratos d e la misma categora).
En el mbito del contrato como relacin ya creada, por mucho que
se pretenda soslayar la bsqueda o el recurso a la voluntad, a veces el
empleo d e elementos subjetivos es indispensable. As, la responsabilidad
civil por incumplimiento d e la obligacin contractual implica penetrar
en el terreno d e la culpabilidad, siendo indispensable efectuarle un juicio
de reproche al deudor demandado para poder condenarlo a la ejecucin
forzada. A l margen d e la cuestin del peso de la prueba, tal juicio de
reproche se traduce en imputarle culpa o dolo al contratante incumplidor,
M1
lo que implica situar el anlisis en un plano subjetivo .
La voluntad predomina en la etapa de la formacin del contrato.
E incluso, por regia general, a travs del completo ter contractual si
la convencin se cumple y desenvuelve pacficamente. Pero si las partes
entran en pugna y solicitan la intervencin del rgano jurisdiccional, a
fin d e que zanje algn problema concerniente al contrato en cuanto relacin
jurdica constituida, la determinacin judicial de los efectos del contrato
se efecta en base a normas y elementos objetivos, y mucho menos en
atencin a la voluntad histrica d e las partes, o sea, a lo que ellas
quisieron cuando contrataron
.
M

En palabras del gran civilista cataln, "la tentativa d e hacer d e la

voluntad el actor principal y casi nico d e las obligaciones contractuales
slo en parte puede mantenerse cuando su cumplimiento resulta confhctivo. L a idea de que tal papel pueda ser desempeado por la voluntad
es al mismo tiempo insuficiente y excesiva. Es insuficiente, porque muchas
veces la voluntad por s sola es incapaz d e engendrar obligaciones vlidas
y eficaces; es excesiva porque en muchas ocasiones la solucin de un
problema d e Derecho contractual slo puede alcanzarse si se prescinde
de lo que realmente se ha querido" ** .
3

Cierto que el subjetivismo es menor en el caso de determinar si hubo

o no culpa, que cuando el sentenciador decide si hubo o no dolo. Lo que deriva de que la culpa se aprecia en abstracto y el dolo, en Cambio, se aprecia
en concreto. Para decidir si hubo o no culpa, el juez compara la conducta del
demandado con la conducta que habra debido desplegar un prototipo abstracto de hombre en iguales circunstancias. Para decidir si hubo o no dolo, el juez
compara la conducta del demandado con la que a 1 mismo, hombre de carne
y hueso, le era exigible. Cfr., sobre este atractivo tema, la obra de Noel Dejean
de la Bates, Appreciation in abstracto et apprciation in concreto en Droit Civil
Francais, L.G.D.J., Pars, 1965.
b i a

Este planteamiento implica preferir el sistema objetivo o realista

de interpretacin contractual. Ver infra, Cuarta Parte, N - 64 y s., respecto a
los sistemas de interpretacin de los contratos.
0

Jos Puig Brutau, ob. cit. en nota 260, pg. 18.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

02

47. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

FRENTE AL LEGISLADOR
47.1. La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir que el contrato vlidamente celebrado no
puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez.
Estos, al igual que las partes, deben atenerse a la palabra dada,
respetando fielmente las estipulaciones convenidas por los contratantes.
Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta.
Examinaremos cmo el propio legislador algunas veces vulnera
la fuerza obligatoria del contrato. Para ocuparnos, despus, en los
nmeros 48 y 49, del posible deterioro de la fuerza obligatoria en
virtud de la modificacin judicial de convenciones vigentes.
a) En primer lugar, en virtud del acaecimiento de circunstancias excepcionales de hecho, el legislativo suele dictar leyes de
emergencia^ de carcter transitorio, que implican concesin de
beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los respectivos
contratos. Ejemplo de esto son las leyes moratorias, por las que se
conceden facilidades de pago respecto de deudas actualmente exigiles. Tal fue el caso de lo Decretos Leyes N - 27 y 48 de 1932,
dictados en razn de la crisis mundial de deflacin. En la exposicin de motivos del Decreto Ley N 48, se lee: " . . . Se ha compenetrado el Gobierno de la necesidad de dictar una ley de facilidades de pago para compromisos vencidos, para evitar que siga
producindose la innumerable cantidad de liquidaciones y de quiebras, las que, adems de causar graves perjuicios a los acreedores
han sido causa de un aumento creciente del pauperismo y de la
desocupacin de elementos activos, que, con amparo oportuno
pudieron haberse salvado del naufragio econmico". En fecha ms
reciente, frente al advenimiento del fenmeno econmico inverso,
vale decir, la inflacin crnica, y como sta haba venido a gravar
duramente a los deudores de mutuos hipotecarios para fines habitacionales, a consecuencias de la reajustabilidad automtica de los
dividendos, tambin el legislador ha modificado contratos en curso.
Es el caso de la Ley N 17.663, de 30 de mayo de 1972, que suprimi
la reajustabilidad automtica de las deudas provenientes de los
contratos de mutuo, otorgados para fines habitacionales, por Instituciones de Previsin y Servicios Pblicos de la Vivienda (artculos
I , 4 y 18, especialmente) **.
M

*** Las recientes leyes chilenas sobre reprogramacin de deuda* vencidas,

., la ley N 18.365, publicada en el Diario Oficial del 30 noviembre 1984,

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

203

Otro ejemplo de norma de emergencia lo encontramos en la

Ley N 16.282, de 28 de julio de 1965, sobre sismos y catstrofes,
cuyo artculo 7 permite la paralizacin de los juicios ejecutivos y,
por ende, la suspensin del cumplimiento forzoso de obligaciones
contractuales, basta por un ao.
o

b) En segundo lugar, y al margen o con prescindencia de

graves e inesperados acontecimientos que afecten a la poblacin,
tambin el legislador chileno ha dictado 'normas permanentes que
ponen de manifiesto que la fuerza obligatoria de los contratos
carece de vigor absoluto.
En el propio Cdigo Civil se encuentran preceptos de esta
ndole. Por ejemplo, el artculo 1879, segn el cual, aunque se haya
estipulado un pacto comisorio calificado por no vano del precio,
vale decir, l a resolucin tpso iure y automtica del contrato de"
compraventa, por la mora del comprador en el pago del precio,
est~puede hacer subsistir el contrato contra su texto expreso si
es que paga antes que transcurran 24 horas desde la notificacin
judicial de la demanda de resolucin. Otro ejemplo lo suministra
el artculo 2180, el cual permite al comodante exigir antes de lo
estipulado la restitucin de la cosa, si llega a necesitarla de manera
urgente e imprevista ***.
Mas no slo el legislador transgrede la fuerza obligatoria de
un contrato al interpretar legalmente una clusula (art. 1879), o al
pasar por sobre lo acordado por las partes en virtud del acaecimiento de un suceso imprevisto (art. 2180), otro tanto ocurre, y
con un impacto mayor, cuando ordena la mantencin de una relacin contractual que haba expirado a la luz del ttulo convencional
El caso ms claro es el de las prrrogas automticas de los
contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que
subsisten durante los plazos de restitucin indicados por la ley. El

que han venido a aliviar, al menos en apariencia, a los deudores de prestarnos

hipotecarios otorgados por bancos y financieras, no se insertan en este lugar,
sino que en el tema de las modificaciones convencionales de los contratos en
curso. Dichas leyes no operan por si solas la ampliacin de los plazos de restitucin del capital prestado ms los intereses. Slo sirven de marco o facilitan
el acuerdo de l u partes. Ver infra N* 50.2.
*** Tambin los artculos 2003, regla 2*. en el mbito del contrato de
construccin; 2227, en tema de depsito; 1496, en tema de caducidad legal
del plazo, todos del C. Civil, permiten que se pase por encima de lo inicialmente
convenido, en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias.
*** Cfr. Ceorges Briere de l'Isle: Le maintien par voie davtorit du rapport contractuel ani son expkation. En el libro colectivo "La Tendance a
la Stabilit du Rapport Contractuel", L.C.D.J., Pars, 1960, pgs. 301 y s.

204

IX CONTRATOS (PARTE GENERAL)

fenmeno, agudizado bajo el imperio de la Ley N 17.600, perdura,

con menos intensidad, bajo los actuales Decreto Ley N 964, de
1975, y ley N 18.101, del ao 1982
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos no se
resiente mayormente, en verdad, con los reveses o contratiempos de
origen legal de que acabamos de hablar. Esto en razn de que en
el caso de las leyes moratorias, transitorias por lo dems, los hechos
ms fuertes que el Derecho justifican plenamente la excepcin.
Y en el caso de las leyes permanentes mencionadas, puesto que
forman parte del Derecho vigente al instante de contratar, entendindose que las partes cuentan con ellas al hacerlo.
c) Radicalmente diversa es la situacin de las leyes especiales que rnodifimn contratos e^"caronys"que se" dictan con efecto
retroactivo y que vuteerannos6To~"la fuerza obligatoria, sino que
tambin los derechos adquiridos por la va contractual.
El principio, en el Derecho positivo chileno hoy vigente, es que
el legislador carece de^atribuciones para modificar los derechos y
obligaciones emanados de contratos ya ceIebia4osJf*T~La ConsB^
tucin de 1980, en su artculo 19 N 24, asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
dase de bienes corporales o incorporales
Entre las cosas incorporales o derechos figuran los derechos personales. Asi lo establece
el art. 576 del Cdigo Civil. De consiguiente, en Chile se admite el
derecho de dominio sobre los derechos personales. Hay derechos
sobre derechos. Un derecho real de propiedad resguarda los derechos personales emanados de un contrato. El acreedor es propietario de los derechos personales derivados del contrato o de otra de
-

Aunque el Decreto Ley N* 964 haya sido derogado expresamente por

el art. 25 de la ley N 18.101, conforme al art. 1 transitorio de esta ltima,
aqul subsiste respecto a los arrendamientos de bienes raices urbanos celebrados con anterioridad al 2 9 de enero de 1982. Entre las numerosas normas
sobre prorroga por el legislador de arrendamientos convencional mente expirados, hoy destaca el art. 4-1 de la ley N" 18.101: "En los contratos de plazo
fijo que no excedan de un ano, el arrendador slo podr solicitar judicialmente
la restitucin del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendr derecho a
un plazo de cuatro meses, contado desde la notificacin de la demanda".
*** A propsito de los contratos-leyes se efectuaron
sobre este principio. Supra N 35 y notas 236 a 238.

varias

reflexiones

** La propiedad sobre las cosas incorporales tiene antecedentes legales

en nuestro pais desde mediados del siglo pasado. Vase, en este sentido, el
art 583 del Cdigo CtviL La fuente inmediata, del actual art 19 N 24 de la
Constitucin, la constituye el art. 1 N* 16 del Decreto Ley N* 1.552, del aflo
1976 (Acta Constitucional N* 3 ) .

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

205

las fuentes de las obligaciones. El sujeto activo del derecho personal

emanado del contrato es simultneamente titular de un derecho
real; el acreedor es dueo. Este dominio es para el legislador intangible.
La E. Corte Suprema ha fortalecido y desarrollado el postulado de la
propiedad sobre derechos personales en mltiples sentencias, dictadas
acogiendo recursos de inaplicabiUdadL Asi, por ejemplo, en las de 7 de
diciembre de 1963 (RDJ., tomo 63, sea 4 , p. 359) y de 21 de junio de
1976 (RDJ., tomo 64, sea 1, p, 198). Pero su apoyo a la construccin
tcnica en comentario lleg a ser completo y decisivo con motivo de la
aplicacin del DFL N 9 de 1968, sobre arrendamientos rsticos.
El artculo 2 transitorio del DFL. N* 9 dispuso que los plazos de
los contratos de arrendamiento celebrados antes de su dictacin se entendan prorrogados, en beneficio de los arrendatarios, por el tiempo necesario para completar el lapso de 10 aos. El raciocinio del ms alto
Tribunal del pas, en varios juicios distintos, ha sido el siguiente: al
celebrarse un contrato de arrendamiento por un lapso dado, v. gr., 2 aos,
el arrendador adquiere el derecho personal a exigir la restitucin de la
cosa dada en locacin al vencimiento del plazo, a los 2 aos en el
ejemplo; el arrendador es propietario de este derecho personal, y de
acuerdo con la Constitucin* *, slo podra ser privado del mismo mediante una ley de expropiacin y previo pago de la correspondiente
indemnizacin. Por lo tanto, el texto legal contenido en el artculo 2*
transitorio del DFL. N 9 es inconstitucional, en cuanto limita, sin
indemnizacin expropiatoria, el derecho del arrendador a exigir la restitucin al trmino del plazo estipulado. La primera sentencia en esta
materia, de 24 de diciembre de 1968, fue publicada por Fallos del Mes
N* 121, p. 294. En Folios del Mes N* 166, p. 219; N 175, p. 93; y
N - 196-197, p. 3, se publican nuevas sentencias de la Corte Suprema
que vienen a reiterar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del articulo 2* transitorio ya sealado, en mrito a idntica argumentacin.
La idea de que la garanta constitucional del derecho de propiedad
es de la mayor amplitud en razn de la existencia de derechos sobre
derechos o propiedad sobre cosas incorporales se ha consolidado en los
campos ms diversos. As, en varias sentencias, la Corte Suprema ha
admitido el derecho real de deminio sobre derechos laborales y previsionales, de manera que si stos han sido adquiridos al amparo de una
ley, no puede otra ley posterior alterarlos (vase, al respecto, Fallo* del
Mes N 191, octubre de 1974, p. 208; N 215, octubre de 1976, p. 231;
N 305, abril de 1984, p. 100). Incluso, en sentencia del Tribunal Pleno,
de 20 de agosto de 1976, con ocasin de declarar inconstitucional el
Decreto Ley N? 1.128, de 1975, en razn de avocarse causa pendiente
ante los Tribunales de Justicia, la E. Corte Suprema ha admitido la propiedad sobre el derecho a la accin: "es, adems, inconstitucional el
decreto ley cuestionado, porque los decretos del Alcalde que se consideran ilegales confieren al interesado el derecho a redamar para ante la
Corte de Apelaciones respectiva, derecho incorporal... Esta accin, de
4

ot

Entonces art. 10 N 10 de la Constitucin de 1925.

206

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

que era dueo el recurrente, la desvirtu el decreto ley atacado de inconstitucional..(Faot del Me N 213, p. 182). Esta doctrina la ha
reiterado la E. Corte, en sentencia de 19 de enero de 1982, que declar
inaplicable el Decreto Ley N* 3.652, por cuanto viola la propiedad del
derecho a la accin, garantizado por el art. 19 N* 24 de la Constitucin
(Fallos del Mee N 278, p. 607).
Por otro lado, en conformidad al articulo 22-1 de la Ley sobre el
Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Por lo cual las
normas legislativas sobre contratos nicamente empecen a los contratos
que se celebren despus que la respectiva ley entre en viw. Se ha
intentado rebatir esto, sealando que tal articulo 22-1, al igual que el
artculo 9* del Cdigo Civil, carecen de rango constitucional, y que,
por lo tanto, la ley especial que se dicte sobre contratos podra ser retroactiva. Ya que una ley (en este caso, el articulo 9* del Cdigo Civil y el
predicho articulo 22-1) puede modificarse por otra ley (en este caso,
la norma especial sobre contratos).
Sin embargo, la atribucin del legislador para otorgar efecto retroactivo o efecto inmediato a una ley no llega tan lejos como para permitirle alterar el derecho de propiedad, puesto que ste se encuentra
garantizado, en sus diversas especies, y sobre toda clase de bienes, por
la Constitucin Poltica del Estado. Esta idea ha tenido amplia acogida
en la doctrina y en la jurisprudencia chilenas.
En la Memoria de Prueba de don Jos Luis Gmez ngulo, calificada con mrito sobresaliente , se lee: la regla del inciso l del articulo
22 establece con toda claridad que la ley antigua es la nica que puede
regir el contrato, es decir, tanto las condiciones necesarias a su validez,
como las obligaciones y derechos que de l emanan. De la historia de su
establecimiento aparece el claro propsito del legislador de excluir el
efecto retroactivo y el efecto inmediato de las leyes nuevas sobre los
contratos celebrados con anterioridad. El Mensaje del Presidente de la
Repblica, expresaba: "el que contrata no lo hace por lo regular tomando
en cuenta slo el momento en que ajusta su convencin, sus clculos
abrazan, adems, el porvenir y trata de asegurarse al amparo de la ley
una posicin que en cuanto se pueda esta a salvo de eventualidades
caprichosas. Seria, pues, contraria hasta un punto muy peligroso a la
confianza en las especulaciones (sic), si hubiera de verse expuesto en
el curso de su desarrollo a sufrir los cambios ms o menos radicales que
se originasen de la promulgacin de una nueva ley. Para evitar estos
inconvenientes, el proyecto sienta el principio de considerar incorporadas
en un contrato las leyes que le eran aplicables al tiempo de su celebracin'*. Y ms adelante, a propsito de la regla de la supervivencia de las
leyes antiguas en los. contratos: "puede afirmarse que los derechos contractuales son esencialmente derechos adquiridos y que su adquisicin
se produce en el momento mismo de la conclusin del contrato segn la
legislacin entonces vigente. La regla de la supervivencia de las leyes
antiguas excluye ei efecto inmediato de las leyes nuevas". En erecto, el
principio de la sobrevivencia permite mantener la fuerza de una ley
derogada mientras perdure el contrato que se celebra bajo su imperio.
a(0

** Estudio critico de la jurisprudencia de la Leu sobre el efecto

de las leyes. Edit. Universitaria, Stgo., 1958, pgs. 66, 69 y 70.

retro-

'RINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

207

En otra excelente Memoria de Prueba , tambin caUflcada con

nota mxima por los mismos profesores don Luis Barriga Errzuriz y
don Pedro Lira Urquieta, se afirma, respecto a la posibilidad de que el
legislador dicte leyes retroactivas: ''Sin embargo, a este respecto debe
tenerse presente lo dispuesto por el articulo 10, N* 10 de la Constitucin
Poltica * , que establece la inviolabilidad de todas las propiedades sin
distincin alguna. Esta disposicin est prohibiendo implcitamente la
dictacin de leyes retroactivas sobre la propiedad... Si con una ley
retroactiva se atenta contra la inviolabilidad de la propiedad, la prohibicin es de carcter constitucional, y, por lo tanto, la ley no puede tener
efecto retroactivo y ni aun el legislador puede darle ese carcter. En
caso de hacerlo procedera en contra de esta ley un recurso de inaplicabilidad por infringir el artculo 10, N 10 de la Constitucin".
Esta ultima tesis, sobre la prohibicin absoluta de dictar normas
retroactivas en materia de derecho de propiedad, prohibicin que no slo
afecta a los particulares y a la Administracin, sino que tambin alcanza
al legislador, ya haba sido admitida hace tiempo por la jurisprudencia. Un
fallo reciente la ha enfticamente reafirmado (Corte Suprema, 11 de
octubre de 1976, Revista Fallos del Mes N 215, p. 231). En el considerando 18, el Tribunal Supremo advierte: "Es un principio establecido
en nuestro sistema constitucional, consagrado en repetidos fallos de este
Tribunal y que la doctrina comparte unnimemente, el que si bien en
materia civil nuestra Constitucin Poltica no prohibe de una manera
expresa y absoluta
efecto retroactivo, en
cuanto atae al derecho de propiedad consulta una prohibicin de modo
indirecto en el precepto del N 10 del artculo 10 que asegura a todos los
habitantes de la Repblica la inviolabilidad de todas las propiedades sin
distincin alguna. Por lo tanto, una ley que atente contra el derecho de
propiedad constituido legalmente resulta evidentemente inconstitucional...
s>

el legislador no puede dictar leyes retroactivas en cuanto al derecho

propiedad". En la especie, se declara inconstitucional el Decreto

de

Ley
N* 1.247 en cuanto afecta la propiedad sobre una cosa incorporal; la
propiedad sobre un derecho provisional.
Empero, en varias ocasiones el Pleno de la Corte Suprema ha rechazado recursos de inaplicabilidad por inconsttudonalidad, que se haban
fundado en la doctrina de la propiedad sobre derechos personales ***.
47.2. De lege ferenda, o sea, en el plano de la poltica jurdica,
y revelando los anhelos personales para el Derecho del futuro:
U

Ismael Ibarra Lniz: Ley de octubre de 1861 sobre efecto retroactivo

de las leyes. Edit. Universitaria, Stgo., 1960, pg. 31.
9

*n Hoy art. 19 N 24 de la Constitucin de 1980. Si bien en el Acta

Constitucional
3 y en la actual Constitucin desapareci la frase que estableca la inviolabilidad de todas las propiedades, la Corte Suprema ha puntualizado que esta circunstancia es irrelevante y que hoy, ms que antes, subsiste
la imposibilidad de que el legislador dicte leyes retroactivas que afecten el
derecho de propiedad. Ver Fallos del Mes N 215, pg. 231, considerando 12.
9

Cfr., por ejemplo, cuatro sentencias del Pleno de la Corte Suprema,

publicadas en Falln del mes, N 182, pg. 273; N? 186, pg. 54; N* 188, pgi.
113 y 118.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

208

No simpatizamos con la idea de que exista propiedad sobre

derechos personales. Preferimos la concepcin sensible o cosificada
de la propiedad de que hicieron gala los romanos; posicin que
fuera defendida por Cicern al diferenciar el Derecho de la
Filosofa*.
Si se persiste en predicar de la propiedad su aplicacin a los
derechos personales, para ser consecuentes, habra, entonces, que
admitir tambin la posesin de derechos personales, Y ello sera enteramente opuesto al sistema del Cdigo Civil chileno, el que rechaza la posesin de derechos personales. Lo que afirmo, no
obstante las dudas que ha levantado el artculo 715 del mismo
Cdigo, en razn de que la principal consecuencia de la posesin en
nuestro ordenamiento, la usucapin o prescripcin adquisitiva, no
tiene aplicacin alguna respecto de los derechos personales. Y tambin, en mrito a que en el Mensaje del Cdigo Civil, don Andrs
Bello explcitamente descart la posesin de derechos personales,
cuando dijo: "el arrendatario de una finca nada posee.. . " .
Comparto los juicios tajantes del agudo civilista chileno, profesor Victorio Pescio, quien contundentemente asevera: "El derecho de
dominio solamente puede recaer sobre cosas corporales, es decir,
cosas que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos.
Tal es la conclusin a que conducen la, razn y la tcnica jurdica. No
se concibe que el derecho de dominio pueda versar sobre una cosa
incorpora] ...El titular de un derecho personal o crdito ejercita las
facultades que le corresponden, no porque sea dueo de una cosa
incorporal, sino porque es acreedor. Discurrir de otro modo, nos llevara a la estrafalaria conclusin de que el propietario tiene, a su vez,
1 dominio sobre el derecho de dominio que tiene en la cosa"* .
Supuesta, sin embargo, la nocin de la propiedad sobre derechos
personales, lo que es el Derecho hoy vigente en Chile, no se sigue
de ello que la modificacin de los mismos por el legislador viole la
garanta constitucional de la propiedad, ya que el artculo 19 N 24
de la Carta Fundamental prescribe que la ley establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad.
Justamente, el Pleno de la Corte Suprema, en los cuatro fallos refew

56

*** Cfr. Aldo Topasio Ferreti: Estudios de Derecho Romano, Edeval,

1075, su trabajo sobre el concepto corporal del dominio, en pgs. 31 y s. En
pg. 4 3 se cita a Cicern, De Offictis III, 17.
8 6 8

Prrafo 24 del Mensaje: "Pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza ms que de una accin personal para la conservacin de los derechos que le ha conferido el contrato".
*> Manual de Derecho
Chile, 1058, N 639.

Civil. Tomo III, 2 ed.,

Editorial Jurdica de

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

209

8S7

ridos, que dictara en 1974 , rechaz los recursos de inaplicabidad

en razn de este argumento y admiti, expresamente, que el legislador poda modificar contratos vigentes, pues la garanta constitucional de la propiedad de las cosas incorporales no es una garanta
absoluta. El inciso primero del artculo 19 N 24 se encuentra restringido por el inciso segundo del mismo precepto constitucional.
Por ltimo, no est de ms recalcar que la fragilidad de la fuerza
obligatoria de los contratos frente al legislador, se compadece
perfectamente con la recta primaca del inters general sobre el
inters individual; como lo pone de manifiesto la historia del Derecho.
Refirindose a lo acontecido en la evolucin del Derecho Romano, Ihering afirma que un respeto absoluto de los derechos existentes
ms bien ofende a la idea del derecho. Los derechos adquiridos no
son derechos eternos. Sin la abolicin de los derechos existentes,
cuando desaparecen las ideas a que deben su existencia, no es posible
el progreso del Derecho.
A pesar de que la irretroactividad de las leyes estaba formalmente establecida, la promulgacin de las novae tabulae (leyes moratorias), aunque trajo evidente perjuicio a los acreedores, fue un
acto de profunda justicia social. Tambin se revisaron contratos en
curso, en el Derecho Romano, a favor del Estado deudor, cuando
durante las guerras pnicas se rebajaron los intereses .
En los ltimos aos se han dictado en Chile diversas leyes
modificatorias de contratos en curso, las que han sido toleradas por
los afectados, quienes no han luchado en defensa de sus intereses
858

3 6 7

Sentencias individualizadas en nota 353. En otra sentencia ms reciente ( 7 agosto 1984, en Fallos del Mes N 309, pg. 3 8 4 ) , pronunciada en
la causa Comunidad Galletu con Fisco, la E. Corte sostuvo que las limitaciones que establezca la ley al derecho de propiedad (limitaciones distintas a
una expropiacin. En este caso: impedir la explotacin forestal de la especie
denominada pehun o araucaria araucana) en conformidad al art. 19 N 24,
inciso 2, de la Constitucin de 1980, no impiden ni son incompatibles con el derecho del afectado a ser indemnizado de los daos sufridos. Si el art. 41 N 8
de la Constitucin consagra el derecho a la indemnizacin por las limitaciones
al derecho de propiedad durante los estados de excepcin constitucional, "con
tanta mayor razn, por evidente equidad, la indemnizacin ser procedente
si la limitacin al dominio es dispuesta por la ley o las autoridades en estado
normal constitucional y no de excepcin" (considerando 1 2 ) . En esta sentencia se acoge la tesis de la indemnizacin por acto licito de la Administracin (cfr. sobre este particular, la ponencia a las Jomadas de Derecho Pblico,
presentada en Santiago, el 2 2 de noviembre de 1985, por el profesor Osvaldo
Oelckers Camus, la que ser publicada prximamente), la cual podra inspirar
el derrotero de admitir que el legislador pueda modificar contratos en curso
(limitando asi la propiedad del acreedor sobre sus derechos personales), pero
indemnizando la lesin o daos que la revisin cause.
9

3 6 8

El Espritu del Derecho Romano, traduccin al castellano citada en

nota 308, tomo 2, N 32.
9

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

210

reclamando, como habra podido esperarse, de la inconstitucionalidad y de la conculcacin de sus derechos adquiridos. Por lo cual
no se ha producido un contencioso en las materias contempladas
en esas leyes.
Tales fueron los casos, por ejemplo, del artculo 1 transitorio del
Decreto Ley N 964, de 1975, que otorg efecto retroactivo a esta
ley sobre arrendamientos urbanos, alterando las estipulaciones anteriores de las partes contratantes. Lo mismo que el artculo nico
del Decreto Ley N 1.069, de 1975, que limit drsticamente el monto
de los giros o retiros de los dineros que los inversionistas y ahorrantes
haban colocado en valores hipotecarios reajustables, mediante contratos con las Asociaciones de Ahorro y Prstamo, emisoras de los
VHR, contratos en curso que fueron alterados por el legislador. De
estos modos, lo que es notable desde una perspectiva de sociologa
jurdica, la ciudadana, los particulares afectados, prcticamente han
admitido, con su pasividad, que el legislador puede modificar contratos en curso. Al menos en algunos casos.
En resumen, la vulneracin de la obligatoriedad de los contratos
por el legislador, aunque sea excepcional, es una realidad jurdica
del pasado, del presente y, presumiblemente, del porvenir. Aisladamente y por s solo, este fenmeno que a la luz de la prudencia en
unos casos puede ser adecuado y en otros inconveniente demuestra
que el principio de la fuerza obligatoria de los contratos es relativo
y no absoluto *** .
b u

s w b u Durante el reciente Congreso sobre el Cdigo Civil peruano de

1084, al que asist invitado por la Universidad de Luna, organizadora del
evento, tuve ocasin de conversar con juristas de diversas nacionalidades, quienes me manifestaron su estraeza frente a que, en Chile, el legislador no
pueda modificar los contratos en curso. Por otra parte, dejo sealado que el
reciente programa de ajuste econmico del Presidente Alfonsn, que ha reducido drsticamente la inflacin argentina (de un 30X mensual aproximado, al
1,9% en octubre de 1985), se ha basado en la "desindexacin", y, concretamente, en la modificadn, por va de autoridad, de todos los contratos en curso
en que existan clusulas de estabilizacin o de indexacin. Estas se declaran
caducadas. Sobre estas clusulas, en virtud de las cuales los acreedores de
obligaciones pecuniarias se precaven contra el impacto desfavorable de la desvalorizacin de la moneda, cfr. nuestro libro Obligaciones y Contratos frente
a la Inflacin, Editorial Jurdica de Chile, 2" edicin, 1980, N 25 y s.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

211

48. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

FRENTE AL JUEZ. DOCTRINA DE LA IMPREVISIN O
DE LA VARIACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS
VIGENTES AL CONTRATAR
En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben
cumplirlo, aunque les resulte perjudicial.
Si en conformidad al Derecho hoy vigente en Chile, segn se
examinara en el nmero 47.1., los contratos en curso son intangibles
para el legislador, tampoco los tribunales podran modificarlos so
pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento de
la celebracin de la convencin. Lo que la Constitucin veda al
legislador, quedara automticamente prohibido a los jueces.
Karl Larenz, uno de los ms destacados juristas alemanes contemporneos, a propsito de este tema ha dicho: "El que concluye
un contrato asume un riesgo. Un contrato que en principio pareca
ventajoso, puede resultar econmicamente desfavorable para una de
las partes, por una elevacin imprevista de los precios o de los salarios, de los fletes o de los impuestos, a consecuencia de la repentina
disminucin de la" demanda u otro suceso anlogo. De este riesgo
contractual, que pudiramos lmar normal, no puede dispensarse
a nadie sino a costa de la desaparicin de toda seguridad contractual"
Queda por dilucidar el problema de la posible admisin de la
revisin judicial de los contratos en curso, como una institucin permanente del Derecho positivo. Segn Larenz, este problema ha de
resolverse negativamente: "No puede concederse a uno de los contratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el contrato
haya resultado inconveniente, o incluso ruinoso para l desde un
punto de vista econmico. En ningn caso puede depender la subsistencia jurdica de un contrato de que el obligado se encuentre econmicamente en situacin de cumplirlo. Este es, evidentemente, el
principio fundamental de nuestro Derecho de Obligaciones... As
como para el hombre no hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad
contractual sin riesgo contractual. Este, precisamente, consiste en que
el contrato celebrado pueda resultar ms tarde desfavorable, incon*** Base del Negocio Jurdico y Cumplimiento de lo* Contrato*, traduccin del alemn. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pg.
144. El autor aade en esta misma pgina: "solamente desaparecer la indispensable base del negocio cuando una perturbacin de la relacin de equivalencia por un acontecimiento imprevisible es de tal magnitud que sta resulta totalmente destruida, esto es, que el contrato, confrontado con su sentido originario, ya no puede calificarse razonablemente de bilateral".

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

212

veniente o incluso insoportable desde el punto de vista econmico

para una de las partes contratantes... 1 amparo judicial para la
revisin de contratos debe quedar limitado a los casos en que la
ley lo ha admitido expresamente; pero no debe pasar a ser parte
integrante y permanente de nuestro ordenamiento jurdico" .
La jurisprudencia chilena*" reiteradamente ha establecido la
intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los jueces
iarposibilidad de que los revisen o modifiquen. La sentencia clsica,
Testa materia^ pronundaa~por la Corte Suprema hace ya sesenta
afios, expresaba que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato por razones absolutamente ajenas a las estipulaciones peculiares del conjunto de
derechos y obligaciones que crea el contrato, por libre y espontnea
voluntad de las partes. Infringe el artculo 1545 el tribunal sentenciador que establece decisiones que suponen el desconocimiento
de la ley del contrato . Otras ocho sentencias del Tribunal Supremo respaldan la doctrina segn la cual "procede el recurso de
casacin si los jueces del fondo rechazan los contratos, o les desconocen su fuerza o rehusan hacerlos producir sus efectos legales.
Es nula, porque infringe la ley del contrato la sentencia que se
desentiende de ste, o le da un sentido manifiestamente diverso del
que las partes tuvieron en vista, o je exige una condicin que los
contratantes no fijaron, o desconoce el valor de un hecho establecido en relacin con el contrato"* .
No conocemos un solo fallo de los tribunales ordinarios que
haya admitido en nuestro pas la revisin de un contrato en virtud
del advenimiento de nuevas circunstancias
Incluso en el plano
del Derecho Internacional Pblico, Chile se ha manifestado contrario a que se pueda horadar la fuerza obligatoria de lo pactado,
M0

Mi

42

*<*> Ibidem, pgs. 217 a 220.

8 8 1

C. Suprema, 10 de enero de 1025. En Gaceta de los Tribunales, 1925,

primer semestre, N* 5, pg. 23, y en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
23, sec. 1, pg. 423.
3

2 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilena, Cdigo

Tomo IV, Editorial Juridica de Chile, 2* ed., 1960, pg. 176, letra c.
3 8 8

Civil,

Existen, en cambio, algunas sentencias arbitrales, dictadas por arbitredores o amigables componedores, en las cuales se ha revisado lo pactado
por los contratantes. Destaco, en este sentido, el fallo ejecutoriado, de 11 abril
1983, pronunciado por el abogado don Beltrn U renda Zegers en los autos
Va vez y Ca. Ltda. con Alemparte. El propio juez arbitro, empero, hace presente que lo decidido no autoriza para sacar conclusiones de orden general,
sobre la mayor o menor aplicacin en el Derecho chileno de la teora de la
imiirevision y otras doctrinas modernas (considerando O , letra d ) .
9

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

213

invocndose por la parte afectada el cambio fundamental de las

circunstancias***.
La aplicacin inflexible del axioma pacta sunt servando puede,
sin embargo, conducir a resultados funestos e injustos para una
de las partes contratantes. Por ello, no pocas legislaciones y tribunales extranjeros, al igual que la doctrina de los autores, incluidos
distinguidos civilistas chilenos***, han buscado evitar o remediar
las consecuencias intolerables del cambio de las circunstancias. Se
conoce como teora o doctrina de la imprevisin, el estudio de los
supuestos bajoTos cuales los jueces estaran autorizados para' prescindir de la aplicacin del contrato al pie de la letra, y el estudio
de las soluciones posibles al desajuste producido. Estas soluciones
son fundamentalmente dos: la revisin judicial de los contratos y la
resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida.
Es cierto que en las legislaciones existen algunas normas legales
que permiten, en determinadas situaciones concretas, que el juez,
si no lo hacen las mismas partes de comn acuerdo, modifique un
contrato cuyo cumplimiento de la manera primitivamente estipulada
resultara desarticulado frente a las nuevas circunstancias *** . Es
bia

*** La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969,

fue promulgada en Chile por Decreto Supremo N 381, del ao 1981, y publicada en el Diario Oficial del 22 de junio de ese mismo ao. Nuestro pas,
al ratificar esta Convencin, el 9 de abril de 1981, formul una reserva al articulo 62 concerniente al problema de la imprevisin, declarando su adhesin
al principio de la inmutabilidad de los tratados. Cfr., sobre el particular, Marta
Teresa Infante Caffi: Reservas y objeciones al articulo 82 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, relativo al cambio fundamental de las
circunstancias. En Revista de Derecho. Ediciones Universitarias de Valparaso,
N V L 1982, pgs. 465 y s.
9

*** Varios profesores de Derecho Civil sobresalen en el esfuerzo de la

doctrina chilena, hasta hoy sin xito prctico, en aras a que se incorpore al
Derecho patrio la teora de a imprevisin. Destac los casos de Lorenzo
de la Maza R., quien consagrara su Memoria de Prueba a este tema, editada
por Imprenta Chile, Santiago, 1933. Al respecto ver tambin Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo 30, 1* parte, pgs. 73 a 158. De Fernando Fueyo
Laneri, ver en esta misma Revista, tomo 51, 1* parte, pgs. 8 9 a 109. Y, ltimamente, de Jos Antonio Calvan Bemabeu, su tesis doctoral, exitosamente
defendida en Espaa, en 1980, en la Universidad de Navarra: El principio de
le buena fe y la fuerza obligatoria del contrato. Ensayo sobre la revisin de
los contratos fundada en la buena fe. Pero en el sentido inverso se pronuncian
otros civilistas, v. gr., Ramn Meza Barros: De las Obligaciones. Editorial Jurdica de Chile, 3* e d 1957, en especial N 380, y Reno Abeliuk, ob. cit. en
nota 144, N 105 y N 860.
9

b l

* * Las normas que contemplan la posibilidad de que se altere lo estipulado en un contrato, en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias,
representan una atenuacin de la fuerza obligatoria, de origen legal. Si frente
a la ocurrencia efectiva de los supuestos de hecho de la norma, las partes no
modifican lo pactado por mutuo acuerdo de voluntades, el contratante que
desea la revisin del contrato ejercer una accin judicial, solicitndole al rri-

214

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

asi como el art. 2180 de nuestro Cdigo Civil autoriza al comodante,

para exigir anttipadamente la restitucin de la cosa prestada, por
ejemplo, si le sobreviene una necesidad imprevista de ella. Tambin
en el contrato de depsito, el depositario puede obligar al deposi
tante a que reciba la cosa antes de lo esperado (art. 2227). El
artculo. 2003, regla 2 , del mismo Cdigo, permite al empresario
exigir la revisin judicial del contrato de construccin por suma
alzadaT recabando un aumento del precio que las partes hablan
pactado, si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del
suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse. Un ltimo posi
ble ejemplo, en la legislacin chilena, lo proporciona el art. 106 del
Decreto Ley N 2.222, que sustituyera la Ley de Navegacin de
1878, justo cuando sta cumpla un siglo * .
En el extremo opuesto, hay normas legales que expresamente
repudian la revisin de un contrato. V. gr., el art. 1983 del Cdigo
Civil priva al arrendatario de un predio rstico o colono del derecho
a pedir rebaja de la renta pactada, aunque despus del contrato
sobrevenga la destruccin o el deterioro de la cosecha por un hecho
de la naturaleza . El artculo 2003, regla I , descarta la posibi
lidad de que el empresario que celebr el contrato de construccin
por suma alzada pueda pedir aumento del precio en virtud del
hecho de que con posterioridad a la celebracin del contrato aumen
t el valor de la mano de obra o de los materiales.
Pero, prescindiendo de las normas legales particulares que unas
veces autorizan la modificacin judicial de un determinado contrato
y otras la desechan categricamente, el genuino mbito de la doc
trina de la imprevisin corresponde a las situaciones no zanjadas
a

MT

bunal competente que declare que la modificacin se ha producido. Aplicando

la norma legal el juez, a peticin de parte, declarar que lo primitivamente es
tipulado en el contrato debe modificarse de la manera que indicar.
** La norma, ubicada en el prrafo de los servicios prestados a las na
ves que estn en peligro, permite a las partes solicitar al tribunal que modifi
que o deje sin efecto el contrato si se hubiera celebrado bajo estado de nece
sidad o sin antecedente adecuados, y si, en definitiva, los servicios efectiva
mente prestados resultaron "sin relacin equitativa con las condicinese pac
tadas". Este tipo legal es hbrido, pues si bien considera circunstancias sobrevinientes (los servicios reales prestados a la nave en peligro), lo que es propio
de la doctrina de la imprevisin, al mismo tiempo atiende a lo ocurrido al mo
mento de celebrarse el contrato, pudiendo el estado de necesidad subsumirse
en el vicio de la fuerza y la falta de antecedentes adecuados, en el error. Lo
ltimo es impropio de la imprevisin, pues corresponde a los vicios del con
sentimiento.
** Esta norma est vigente. El art. 11-1 del Decreto Ley N 993 sobre
arrendamientos rsticos, modificado por el D.L. N* 2.567, se remite al Titulo
del Cdigo Ovil en el cual se ubica dicho articulo 1983.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

215

directamente por el legislador. Entonces, puede el juez revisar o

resolver un contrato en curso?
Los requisitos de admisibilidad de la accin de revisin, habitualmente aceptados por quienes propugnan el establecimiento de
la doctrina de la imprevisin, son: a) que se trate de un contrato
de ejecucin diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se
encuentre pendiente;
b) que el contrato tenga carcter de oneroso-conmutativo;
c) que acaezca o sobrevenga un suceso independiente de la
voluntad de las partes, imprevisible al instante de la formacin del
consentimiento; y,
d) que dicho suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes, no hacindolo imposible, pues entonces existira caso fortuito o fuerza mayor
y se configurara un modo de extincin de las obligaciones
pero
transformndolo en exorbitantemente ms dispendioso.
Caso hipottico: se celebra un contrato entre una Sociedad
Petrolfera X y la Empresa Nacional del Petrleo, en virtud del
cual la Sociedad domiciliada en Maracaibo, Venezuela, se obliga
a suministrar a ENAP doscientas mil toneladas de petrleo crudo a
US$ 2.000 la tonelada mtrica puesta en el puerto chileno de Quintero. Las entregas se efectuarn mediante veinte remesas mensuales,
de 10 mil toneladas cada una, a partir del mes de agosto de 1987.
Durante septiembre de 1987, cuando la Sociedad Petrolfera
haba entregado nicamente la primera remesa, se produce inopinadamente el cierre indefinido del Canal de Panam (en razn de
una falla geolgica que se patentiza a raz de un movimiento
ssmico; en razn de un conflicto blico o por otro imprevisto).
El cumplimiento del contrato por la Sociedad venezolana, sin
devenir imposible, puesto que es factible transportar el combustible va Estrecho de Magallanes, resulta, consecuencialmente, excesivamente oneroso, puesto que los costos por concepto de fletes
aumentan en cinco o ms veces.
Ante una situacin como la descrita, ante la imprevisin contractual objetiva, (abe atemperar o moderar el rigor de la fuerza
obligatoria del contrato o corresponde al deudor soportar el gravamen, mucho mayor del previsto, que implicara el cumplimiento?

*** La prdida da la cota que se debe, reglamentada en los arts. 1670 y

s. del C. Civil. O , si se quiere incluir en el modo de extinguir tambin a las
obligaciones de hacer y de no hacer, el modo de extinguir es la Imposibilidad
de ejecucin en razn del caso fortuito o fuerza mayor.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

216

Los argumentos que se han formulado en favor de la revisin

de los contratos, por excesiva onerosidad sobrevenida, son abundantes ***. Expondremos los principales en el nmero que sigue.

49. LA REVISIN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN

CURSO Y LA RESOLUCIN POR EXCE&xVA
ONEROSIDAD SOBRE VINIENTE
49.1. Entre las posturas en favor de la imprevisin, que nos
parecen francamente equivocadas, pasaremos somera revista a la
de la clusula rebus sic stantibus} ala del enriquecimiento sin causa^
y a la del abuso del derecho.
En cuanto a la clusula rebus sic stantibus, esta expresin
significa que las partes contratan en consideracin a las circunstancias existentes al momento de la conclusin del acto jurdico, sijb-,
entendindose la_cJ4u$ula o estipulacin tcita de los contratantes,
~e~vjrtodja'e~
fa^TjgjfriHdpd
del contrato quedara subordinada a la persistencia del estado de cosas que exista al momento
de la contratacin.
Slo buscando la real intencin de las partes, o sea, interpretando el contrato, podra un juez descubrir la voluntad de pactar la
clusula rebus sic stantibus. Para ello haran falta pruebas irrefutables de que ella fue querida por los contratantes.
Si en Derecho Internacional Pblico la clusula en comentario
ha tenido algn xito, no ha ocurrido lo mismo en el Derecho Privado. Salta a la vista que la clusula rebus sic stantibus es artificial
y envuelve una fantasiosa ficcin. En verdad, si las partes hubiesen
vislumbrado y querido la posible revisin del contrato, en caso de
cambio o advenimiento de nuevas circunstancias, pues lo habran
dicho sin ambages. Esto ltimo ocurre con frecuencia en los con1n

1 n

*** El profesor de la Universidad Catlica de Valparaso Jos Antonio

Calvan, ob. cit. en nota 365, pgs. 178 y s., clasifica las diversas doctrinas,
sobre revisin judidaL por alteracin de las circunstancias, en tres grupos: las
fundadas en la voluntad de las partes (doctrinas de la clusula rebus sic
stantibus, de la presuposicin y de la base del negocio, de la laguna del contrato); las fundadas en la ley (doctrinas de la imposibilidad sobrevenida, de
la lesin, de los vicios de la voluntad y de la fuerza mayor); y las fundadas
en los principios generales (doctrinas del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa). Despus de analizarlas, desde el punto de vista del Derecho comparado, y de descartarlas, el autor concluye que el principio de la
buena fe objetiva es "el verdadero y nico fundamento legtimo de la teora
de la imprevisin y de la solucin revisora que para tales casos se postula'*
(pg. 2 0 2 ) . Es, justamente, el estudio de este principio, el tema central del
libro de Jos A. Calvan B.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

217

tratos del comercio internacional, ya que en ellos se pacta, ex

presamente, qu ocurrir si varan las circunstancias* '. Pero lo que
las partes no estipularon, no puede, por adivinamiento, darse por
tcitamente convenido. Es un franco absurdo.
En cuanto al enriquecimiento sin causa, es un principio general
del Derecho que nadie debe enriquecerse sin causa a costa ajena.
Este principio informa el Derecho de todos los pueblos, ya sea como
fundamento explicativo de obligaciones impuestas por la ley, ya sea,
excepcionalmente, como fuente autnoma e independiente de obli
gaciones respecto a las cuales la ley nada dice* .
La literatura jurdica chilena y comparada proclama actual
mente, de manera casi unnime, que, para la procedencia de.una
accin fundada en el enriquecimiento sin causa, es preciso: Que
haya habido enriquecimiento del demandado y empobrecimiento
correlativo del demandante. Que el enriquecimiento carezca de una
causa que lo legitime o justifiqu&Queei actor no tenga otro medio
de obtener satisfaccin, por lo que la accin destinada a conseguir
la reparacin del enriquecimiento sin causa, conocida como actio in
rem verso, es subsidiaria^ V, en fin, que la accin no se interponga
con el propsito de burlar una norma legal imperativa.
El enriquecimiento sin causa hasta la fecha ha sido admitido,
en Chile, en algunos pocos casos de ndole administrativa. Lo com
prueban los dictmenes de* la Contralora General de la Repblica.
7

71

As, por ejemplo, se ha declarado que el contratista tiene derecho

il pago del valor de los trabajos que efectu, a pesar de que el respec
tivo contrato de obra pblica era nulo. "No obstante que el contrato por
el cual el Ministerio de Educacin encomend a contratistas la ejecucin
de aulas escolares, adoleci de vicios que autorizaran su invalidacin,
ya que se celebr en forma verbal sin previa propuesta, stos tienen de
recho a que se les cancele el valor del trabajo por obras que fueron
totalmente ejecutadas a satisfaccin de la autoridad competente, en vir
tud del principio general del Derecho de que nadir, puede enriquecerse
a costa ajena sin causa, h que ocurrira en este caso respecto al Fis
Rolando Pantoja Bauza, al pasar revista a la responsabilidad en la
idministracin del Estado, se detiene, en particular, en el enriquecimien9 7 0

Trtase de la clusula contractual expresa, conocida como clusula

hardship. Cfr. sobre ella infra N 50.1.
9 7 1

La grada del enriquecimiento sin causa est en los casos en que acta
directamente como fuente de la obligacin resttutoria del deudor que se en
riqueci injustamente. Con frecuencia, sin embargo, se acude a esta institu
cin slo "a mayor abundamiento", o sea, para explicar efectos (como las re
compensas en la sociedad conyugal) que de todos modos se producirn, pues
existen normas legales que los establecen.
" 3 Dictamen N* 40.153, de 12 de julio de 1068.

LOS CONTRATOS (PARTE. GENERAL)

218

to sin causa en la juncin pblica. Analiza, entonces, la situacin de quienes han trabajado de facto para la Administracin, como aparentes empleados pblicos, transcribiendo el Dictamen N* 19.052, de 1975: "La
jurisprudencia ha manifestado, pudiendo citarse por via ejemplar los dictmenes N - 98.576 y 101.092, de 1973, que en situaciones como la
indicada, en que una persona sin tener jurdicamente la calidad de funcionario pblico ha desempeado en el hecho las labores inherentes a
un empleo, sin oposicin de la autoridad administrativa y por causas que
no le son imputables, si bien se origina una irregularidad, no es posible
admitir, empero, que el Estado o la respectiva reparticin no se encuentre obligada a pagar remuneraciones por el periodo de desempeo efectivo,
por cuanto ello supondra que el Fisco reporta beneficios de la labor
desarrollada por aquella sin desembolsar retribucin compensatoria alguna, circunstancia que generara un enriquecimiento ski causa del patrimonio fiscal, que pugnara con los principios generales del Derecho" .
0

Es til transcribir las palabras de un jurisconsulto de talla mundial, quien se preocuparajpreferencialmente por las proyecciones de
la moral en el Derechc/TS! enriquecimiento sujeto a restitucin es
aquel que es injusto por haber sido obtenido a costa de otro. Quien
as se ha enriquecido tiene el deber moral de indemnizar al empobrecido. El problema consiste en precisar suficientemente el deber
moral, para poder darle carcter de obligacin civil... Queda por
determinar en qu casos hay lugar a la reparacin. Desde luego, la
persona enriquecida puede tener el derecho a conservar el enriquecimiento . . . En tal evento, no existe el deber moral de restituir o, si
tal deber moral existe, por consideraciones particulares, no tiene
valor como obligacin civil. As es toda vez que la persona enriquecida ha conseguido el enriquecimiento a travs de un mecanismo
jurdico regular, como un contrato ventajoso, por ejemplo. Ella tiene
el derecho de conservar la ventaja conseguida" .
Basta agregar, en cuanto al requisito de que el enriquecimiento
debe carecer de causa, que la institucin en comento deja de recibir
aplicacin toda vez que se comprueba la existencia de un texto
legal o de un contrato que justifique o explique el incremento de
un patrimonio. En la prctica, la mayora de los supuestos enriquecimientos que se enrostran a las personas tienen su explicacin o
causa, precisamente, o en la ley o en una clusula contractual. Es
por eso que la doctrina del enriquecimiento sin causa no persigue
revolucionar ni desquiciar el edificio jurdico, echando al suelo instituciones seculares como la obligatoriedad del contrato vlidamente
874

En La Contraloria General de la Repblica, libro en conmemoracin

del cincuentenario de h institucin. Santiago, 1977, pg. 220.

"* Ceorges Ripert: La Regle Morle

L.C.D.J., 4* ed. 1949, N<. 142 y 144.

dan le* Obgations Civet

Pars,

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

219

celebrado, sino que slo le es dado intervenir residualmente, contribuyendo a subsanar conflictos nicamente como doctrina de "cerramiento", frente a un problema carente de toda otra solucin. En
los casos de la doctrina de la imprevisin, siempre un contrato sirve
de justificacin al enriquecimiento de una de las partes. La otra no
puede, por lo tanto, interponer con xito la acto in rem verso.
En cuanto a la doctrina del abuso del derecho, jara que en
trminos tcnico-jurdicos exista abuso clel derecho, es preciso que

en efecto, ciertos derechos subjetivos que eTlegisIador permite que

el titular ejerza a su arbitrio. Son casos excepcionales, por cierto,
en que el titular no debe dar cuenta de las razones de su obrar.
, As, los ascendientes pueden negar su consentimiento al matrimonio
del descendiente menor de 21 aos, sin expresar causa alguna (arts.
107 y s. del C C ) ; as, una persona puede disponer libremente por
testamento de la cuota de sus bienes denominada "de libre disposicin", aunque con ello perjudique a sus herederos abintestato (art.
1184 del C C ) ; as, el indivisario siempre puede solicitar la particin
de la cosa comn: basta para ello que no exista un pacto de indivisin en vigor (art. 1317 del CC.)^T)Que el ejercicio del derecho
subjetivo sea abusivo. Aqu radican las dificultades y discrepancias
tcnicas. Cundo hay abuso del derecho?
Todos estn de acuerdo en que existe abuso del derecho cuando
el derecho se ejercjta maliciosamente, con la intencin positiva de
daar a un tercero, con dolo." Son los llamados actos de "chicaneria"
(galicismo de uso frecuente en la materia). En este criterio se
inspira el art. 226 del Cdigo Civil alemn: "el ejercicio de un
derecho es inadmisible si nicamente puede tener la finalidad de
causar dao a otra persona". Pero, qu ocurre cuando el ejercicio
de un derecho, sin ser doloso, causa dao a otro? El abuso del derecho es todava posible. Lo que debe determinarse segn uno de
los dos criterios siguientes :
ft

#d) Hay abuso del derecho cuando ste se ejerce contrariando su finalidad social o econmica, desvindose el sujeto activo de
la misin asignada al derecho subjetivo y en vista de la cual fue
conferido. En esta perspectiva se ubica el art. l del Cdigo Civil
sovitico de 1922: "los derechos civiles son protegidos por la ley,
salvo en los casos en que se ejercen contrariamente a su destinacin
econmica y social", como asimismo el art. 74-2 del Proyecto francoitaliano de Cdigo de las Obligaciones y de los Contratos: "Est
v

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

220

obligado igualmente a la reparacin aquel que causa un dao a

otro excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados
por la buena fe o por la finalidad en vista de la cual ese derecho
le ha sido conferido". Este criterio, tambin acogido en los Cdigos
Civiles de Polonia y de Grecia, tiene carcter objetivo, porque es el
comportamiento externo del titular del derecho el que se toma en
cuenta para juzgar si ha habido o no un abuso, prescindindose
de los motivos subjetivo; que impulsaron la conducta.
Don Arturo Alessandri expresa textualmente de este criterio:
"aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar
exactamente el espritu o finalidad de cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad judicial y de llevar
la poltica a los estrados de la justicia, toda vez que incumbir al
juez determinar en cada caso la finalidad social y econmica de los
derechos" . A lo que puede agregarse que los derechos privados
constituyen antes que nada esferas de autonoma que resulta difcil
encerrar a priori en una finalidad o lnea precisa de ejercicio.
m

c.2) El abuso del derecho es lisa y llanamente una especie

de acto ilcito, al cual corresponde aplicar las reglas generales de la
responsabilidad delictual civil. Existe, en consecuencia, abuso del
derecho'^toda vez.que.su titular lo ejerce dolosa o culpablemente,
causando un~3no'~i2 ^c^rrjr E^^
permite precisar' cundo hay abuso del derecho es, pues, el mismo de toda la
responsabilidad civil: si el dao es imputable a culpa o dolo del
hechor, ste debe indemnizar.
v

Tal es el criterio defendido por Arturo Alessandri Rodrguez, quien

demuestra que en l se basa la jurisprudencia nacional que existe en esta
materia: el ejecutante que tenia conocimiento de que los bienes embargados
pertenecan a un tercero, y que sin embargo lleva adelante la ejecucin,
obra negligentemente, siendo responsable de los perjuicios que causa con
el cuasidelito. Es deber del titular de un derecho escoger el medio menos
judicial para ejercerlo... Por eDo, el Fisco ha sido condenado a inmrmrrar los perjuicios causados a un particular por las Fuerzas Armadas,
ue, paratorpean-excesos de los huelguistas, arrojaron al mar bebidas
Icohlica del demandante* *. El mismo criterio fue corroborado por la
Corte de Santiago,' en un fallo de 27 de julio de 1943, que condeno al
querellante por ejercicio abusivo de acciones criminales: por haber procedido a sabiendas, o al menos con negligencia culpable, de que el querellado era inocente * .

S
2

77

* De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Cio Chileno,

Santiago, 1043, N ' 170, m fine.

Ibidem, N 174.

1 7 7

Cfr. Abeliuk, ob.cU. en nota 144, N 229.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

221

Vale decir que, en Chile, el abuso del derecho no es una institucin autnoma, sino que una manifestacin concreta de la responsabilidad civil extracontractual, la cual, en su caso, permite
demandar una indemnizacin de perjuicios por delito o por cuasidelito civil. Por lo mismo, en un tpico contractual, como la teora
de la imprevisin, las argumentaciones en base a la doctrina del
abuso del derecho estn, en nuestra opinin, fuera de lugar.
49.2. Otras posturas en favor de la imprevisin estn, en cambn,
mejor fundadas. Son las basadas en las reglas de la responsabilidad
contractual; en la buena fe; y en el mtodo de la libre investigacin
cientfica, ideado por Francois Gny* *.
La tesis de las reglas de la responsabilidad contractual, para
admitir la revisin judicial del contrato en curso se apoya, en Chile,
en los artculos 1558 y 1547 del Cdigo Civil.
Conforme al artculo 1558, el deudor incumplidor, al que no
pueda reprocharse dolo, slo responde de los perjuicios directos
previstos y no de los imprevistos. Por lo tanto, en el caso hipottico
del precedente nmero 48, si la Sociedad Petrolera fuere renuente
en cumplir, como no habra dolo en su omisin (y slo culpa, presumida por el art. 1547-3) pudiera estimarse que no tendra que
reparar los perjuicios sobrevenidos para ENAP, ya que stos seran
daos imprevistos.
Agrgase que, segn las reglas de la prestacin de la culpa
(artculo 1547-1), el deudor slo responde de la culpa leve en los
contratos que se celebran en beneficio recproco de las partes, y
existe este tipo de culpa cuando se omite el cuidado ordinario que
los hombres emplean en sus negocios propios. En casos como el
del ejemplo, el deudor podra, pues, alegar la exencin de responsabilidad civil por incumplimiento, probando que el pago oportuno
le habra significado una diligencia mayor a la del buen padre de
familia, nica que la ley le exige.
En cuanto a la admisin de la revisin de los contratos en
curso, sobre la base del argumento de la buena fe objetiva* , es
vital, en el ordenamiento legal chileno, el artculo 1546 del Cdigo
7

79

3 7 8

En su clebre obra Mthode d'lnterprtation et Sources en Droit

Priv PosUif, 1 ed. 1899. 2* edicin, nuevo tiraje en dos volmenes, L. C. D.
)., Pars, 1954. Para una explicacin breve sobre el mtodo de la libre investigacin cientfica, cfr. Antonio Vodanovic (basado en las clases de Alessandri
y Somarriva): Curso de Derecho Civil, tomo 1, vol. 1, 3* ed., Nascimento,
Stgo. 1961, N 151.
t T

oa

* Ms abajo, N - 60 y s., se estudiar con detencin el principio de la

buena fe, distinguiendo entre la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva.

222

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL]

Civil: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y, por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino que a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".
Violara la norma que ordena a los contratantes que se comporten de buena fe, el acreedor que le exige a su deudor un cumplimiento mucho ms gravoso del previsto al celebrar el contrato,
susceptible incluso de arruinarlo. La buena fe impone tener en cuenta el cambio de circunstancias. Si stas varan, despus de celebrado
el contrato, y afectan gravemente la conmutatividad de la convencin, el favorecido debe ceder parte del beneficio imprevisto, aceptando modificar equitativamente las clusulas del contrato. En
subsidio, el perjudicado puede ejercer una accin judicial, solicitndole al tribunal competente que revise el contrato.
El eminente jurista espaol don Antonio Hernndez-Gil, durante
su visita universitaria a Chile, en 1975, contaba, en una simptica e interesante conversacin, cmo los tribunales espaoles, incluido el Tribunal
Supremo, se haban negado a revisar un contrato celebrado haca muchos
lustros, en el que se haba pactado una suma, hoy irrisoria, por cada
tonelada o unidad de medida producida. El contrato, an vigente, al
precio inicialmente pactado haba llegado a transformarse en una iniquidad. Pues bien, l fracas argumentando por la revisin en base a la
clusula rebus tic stantibus. Pero el resultado a lo mejor habra sido
distinto si se hubiese basado la demanda en el principio de la buena fe.
No slo por hallarse ste recogido en el artculo 1258 del Cdigo Civil
espaol, respecto a los contratos, sino que adems por constituir, ahora,
desde la reforma del titulo preliminar efectuada en 1974, un precepto
general sobre la eficacia de las normas jurdicas. Dice, en efecto, el nuevo artculo 7', apartado 1: Los derechos debern ejercitarse conforme a
las exigencias de la buena fe.
Nuestros vecinos argentinos, en el nuevo artculo 1198 del C. Civil
de Vlez, reformado en 1968, han remediado los inconvenientes e injusticias que comporta para el deudor la excesiva onerosidad sobreviniente,
precisamente sobre la base del estndar de la buena fe. Pero admitiendo
como remedio para la imprevisin, en lugar de la revisin, el instituto
alternativo de la resolucin, al que nos referiremos en el punto 49.3.
La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones sera, pues, el
limite natural de la regla pacta sunt servando. Esta no puede entenderse
de manera absoluta. La fuerza obligatoria del contrato es un concepto
relativo. Incumbe las propias partes, o a falta de acuerdo suyo a los
tribunales, pesar el cambio de las circunstancias y decidir, casusticamente, si excepcinalmente la regla de la buena fe autoriza a modificar las
clusulas inicialmente estipuladas.
Este enfoque, segn el cual el juez coloca en la balanza de la justicia los pros y los contras de la revisin reclamada, para admitirla nicamente si pesan ms las razones que, en el caso concreto del cual se
trate, autorizan para morigerar la obligatoriedad de las convenciones en
base a la buena fe, se puede relacionar con el mtodo de la Ubre investigacin cientfica.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

223

Frente a la dificultad consistente en decidir si puede y debe

revisarse un contrato determinado o si es preferible que se cumpla
al pie de la letra, el quid est en resolver con justicia el problema.
Segn el mtodo de la Ubre investigacin, es menester analizar
directamente los dos elementos fundamentales del Derecho de las
Obligaciones. La solucin es moralmente justa? En caso afirmativo
es econmicamente til? Heterogneas respuestas son factibles.
Los civilistas franceses Flour y Aubert contestan estas interrogantes, clsicas en el mtodo propuesto por Gny, del siguiente
modo, para el caso de la doctrina de la imprevisin: Que en presencia de bruscos e imprevisibles cambios de las circunstancias, la
revisin sea un remedio conforme con la justicia es muy difcil negarlo. Es cierto que la revisin contrara el principio moral del
respeto a la palabra dada. Pero este principio debe concillarse con
otro, no menos fuerte: el de la justicia conmutativa. El contrato deja
de ser legtimo cuando un desequilibrio profundo se produce entre
las prestaciones recprocas. No es un ideal moral forzar al deudor
a cumplir sus obligaciones en las mismas condiciones convenidas
treinta aos o tres siglos antes** . A mayor abundamiento, los telogos y canonistas, Santo Toms en particular, cuya principal preocupacin fue moralizar el contrato, opinaban que la revisin era
factible.
880

Desde el punto de vista econmico, los elementos de apreciacin son ms complejos, segn los mismos autores:
1*? La objecin corriente es que la revisin sera un factor de
inestabilidad y de inseguridad. La revisin hara imposibles las previsiones necesarias a la marcha normal de las empresas. Este enfoque es, sin embargo, demasiado rgido. A menudo es lo contraro
lo que se produce: la intangibilidad terica de las obligaciones con-

** Ob. cit. en nota 267, N"- 406 a 408.

n

Flour y Aubert aluden al conocido caso de la Jurisprudencia francesa.

Canal de Craponne, fallado por la Corte de casacin el 6 de marzo de 1878.
Se trataba de un contrato en curso, celebrado tres siglos atrs, para el suministro de agua destinada a unos canales de regado. La Corte francesa cas el
fallo de la Corte de Apelaciones de Aix, que habla elevado el monto del canon
a pagar por el servicio (pues los tres siglos transcurridos lo hablan transformado
en irrisorio), invocando el articulo 1134 del Cdigo Napolen, equivalente al
1545 del Cdigo de Bello. Segn la Corte de casacin, este texto contiene una
norma legal general absoluta, que impide a los tribunales, aunque les parezca
equitativo, modificar las convenciones validamente celebradas. Ni las guerras
mundiales, ni las devaluaciones del franco, han acarreado el cambio de este
criterio de la jurisprudencia judicial francesa. La jurisprudencia contenciosoadministrativa del Consejo de Estado, en cambio, es favorable a la revisin
de los contratos.

224

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

venidas desemboca, de hecho, en la ruina de una de las partes y,

consecuencialmente, en la inejecucin del contrato, generadora de
la peor de las inseguridades, mientras que una revisin razonable
habra permitido su ejecucin.
2 El peligro econmico, del menoscabo de la fuerza obliga
toria del contrato, est en otra parte. Consiste en que la revisin
llama la revisin. El contratante que la sufre, en operaciones en las
cuales es deudor de una suma de dinero, la exige a su turno para
aqullas en que es acreedor de obligaciones pecuniarias. Por ejem
plo, el aumento del precio del carbn, dispuesto por la va de la
revisin en los contratos de suministro en curso, acarrear aumento
del precio de los productos manufacturados en los contratos de
abastecimiento, igualmente en curso, y as, sucesivamente. Para re
mediar un desequilibrio, que a veces slo se manifiesta en un sector
de la economa, el riesgo es provocar, por un juego de reacciones
en cadena, imposible de limitar e incluso de prever, un desequilibrio
generalizado. Esta es la justificacin profunda de la jurisprudencia
judicial francesa. La genuina razn para mantener la intangibilidad
del contrato es que toda revisin inevitablemente impacta a la eco
noma. A veces el impacto no ser nefasto. Pero el juez jams puede
saber si su decisin, particular por esencia, ser benfica o perju
dicial en el plano general. Esta duda ha legitimado su abstencin.
En ltimo trmino, la negativa de los tribunales franceses a revisar
los contratos estriba en que una poltica econmica coherente slo
puede ponerse en prctica por la va de normas generales, cuyas
consecuencias sean susceptibles de ser calculadas. A este titulo, ella
no es de la competencia judicial... Moralmente deseable, pero
econmicamente peligrosa. As aparece la revisin.
49.3. La resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida es el
otro mecanismo, diverso a la revisin, que permite al juez poner
remedio a los desequilibrios generados en los contratos por la im
previsin. Ha sido consagrado expresamente en el C. Civil italiano
de 1942 (artculo 1467) y-en el C. Civil argentino, reformado por la
Ley N 17.711 (nuevo artculo 1198). Pero incluso antes de la re
forma, ya la jurisprudencia argentina haba admitido esta reso
lucin*.
** Se entiende que la resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente,
inexistente en el Derecho positivo chileno, es diversa a la resolucin por cum
plimiento de una condicin resolutoria. El actual art. 1198 argentino dispone:
Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsin.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIN

225

La resolucin en comento opera de la manera siguiente: la

parte afectada por la imprevisin recurre a los tribunales, demandando la resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, pidiendo que el contrato quede sin efecto. El juez pondera
las circunstancias y, en su caso, pronuncia la resolucin. Pero el
acreedor demandado puede enervar la accin, ofreciendo modificar
equitativamente el contrato. Este es el mrito fundamental de la
institucin: propender, ante la amenaza de la invalidacin judicial
del contrato, a un arreglo amigable de las partes. Ms le vale al acreedor sacrificar una porcin del enriquecimiento improvisamente acaecido, repartiendo con el deudor los gravmenes resultantes del
destino, antes que ver expirado el contrato **.
Sealamos, para terminar, que algunos sistemas jurdicos acogen simultneamente las dos posturas que hemos recin visto. Asi,
el artculo 388 del Cdigo Civil griego, de 1942, permite al juez
revisar o resolver el contrato que llegare a ser excesivamente oneroso. A igual conclusin ha llegado el Tribunal Federal suizo, ya en
1933,' no obstante la ausencia de un precepto explcito y directo
como el del Cdigo helnico.

50. ADAPTACIN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS

CIRCUNSTANCIAS, POR ACUERDO DE LAS
PROPIAS PARTES. LA CLAUSULA "HARDSHIP*
Y OTRAS TCNICAS DE MODIFICACIN
DE LO PACTADO
50.1. Aunque siempre las partes que celebran un contrato de
larga duracin tienen la posibilidad de volver a negociar sus trminos, a fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias surgidas mediante
un razonable acuerdo de voluntades, a posteriori de los hechos, en
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una
de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del
contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la
excesiva onerosidad se produzca por cautas extraas al riesgo propio del contrato . . . La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato .
*** Sobre la resolucin por excesiva oneroaidad en la Argentina, cfr. la
monografa de Hctor Masnatta: La Excesiva Onerosidad Sobreviniente y el
Contrato, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968. Ver, tambin, Fernando
Lpez de Zavalia, ob. cit. en nota 2, pgs. 398 a 424; y jorge Moaset Iturraspe,
oh. cit. en nota 2, pgs. 389 a 399.

226

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

los ltimos aos, y particularmente en el plano de los contratos del

comercio internacional, se advierte una nueva prctica. Esta consiste en incorporar en el texto del contrato inicial clusulas en virtud de las cuales las partes se comprometen a modificarlo, si se
producen alteraciones no previstas. Es decir, que los contratantes
a priori, antes del acaecimiento de los hechos que alteran la
conmutatividad de la convencin, se obligan a adaptar ellos mismos
el contrato, o un tercero en subsidio, a fin de mantener el espritu
asociativo que los ha conducido a entrar en una relacin jurdica
por muchos aos.
Esta prctica contractual reviste tanta actualidad, que diversos
coloquios internacionales han tenido ltimamente lugar a su respecto entre privatistas de diversas nacionalidades* . Adems fue
uno de los temas de estudio en el Congreso Internacional de Derecho Comparado que se desarroll en Australia en agosto de
1986
Antes de referirnos a las clusulas en virtud de las cuales las
partes anticipadamente se obligan a adaptar el contrato, si surgen
hechos nuevos en el mundo externo con incidencia en el equilibrio
de la convencin, por ejemplo una brusca devaluacin de la moneda
de cuenta que se emplea en el contrato, o una revolucin tecnolgica que transforma en intil u obsoleto un procedimiento de fabricacin que se estaba empleando, puede ser interesante examinar los
comentarios de Frank Gibney sobre la manera rgida de entender
el contrato por los norteamericanos, en contraposicin con la flexibilidad de los japoneses. Estos ltimos casi siempre estn dispuestos
a negociar la adaptacin del contrato en curso** .
84

Tara los japoneses, un convenio es el resultado de una consulta y

el preludio de ms consultas. De este modo un contrato puede modificarse fcilmente mediante consultas, cuando ambas partes se sientan para
analizar el progreso de su asociacin. Entre nosotros la interpretacin es
diametralmente distinta. Los hombres de negocios mirarn con xtasis
cualquier acuerdo con las firmas de los contratantes y el reconocimiento

*
** Destaco el coloquio sobre el tema Cmo negociar un contrato internacional a largo plao?, que se realiz en Tours, Francia, en junio de 1978,
y cuya verdn escrita ha sido difundida por la Revista bilinge Droit et Pratique
du Commerce International (International Trade Lato and Practice), tomo 5,
N 1, marzo 1979, Ed. Manon, Pars; en especial, pgs. 141 y s.
*** El XII Congreso de Derecho Comparado, organizado por la Acadmit
Internationale de Droit compar, contempl en su agenda el tema "La revisin
convencional del contrato".
** En seguida se transcriben, parcialmente, algunos trozos del libro de
F. Gibney: 1 Milagro Programado, Ed. Planeta, Barcelona, 1984, tomados del
captulo 8, sobre ios contratos y las consultas de las partes (pags. 151 a 185).

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L

D E LA CONTRATACIN

227

de los abogados. Aparentemente, se valora un contrato como lo ms cercano a la verdad ltima".

Cuando una compaa japonesa quiere modificar un contrato, manda un emisario a la otra parte para iniciar las discusiones acerca de un
posible cambio. A este efecto hay una clusula bsica en los contratos
japoneses: . . . en el caso que surgiera alguna disputa entre las partes,
con respecto a los derechos y obligaciones derivados de este contrato, las
partes discutirn el asunto entre euas con buena fe.
"Cuando una empresa norteamericana quiere modificar un contrato,
lo primero que hace el presidente es llamar a su departamento legal; indica a los asesores que relean con el mayor cuidado el documento, para
comprobar si se ha incumplido alguna clusula del contrato o si, hablando sin rodeos, hay alguna escapatoria legal a travs de la cual pueda
escabullirse k compaa al proponer una renegociacin. Las discusiones
con la otra parte vendrn despus de eso, y no antes. Para la mente
norteamericana el contrato es en s mismo el convenio, el pacto, el documento particular concebido para la ocasin. Lo que se dice al firmarlo
es secundario, en el mejor de los casos. Es ms; en todo contrato norteamericano se especifica que carece de valor cualquier acuerdo verbal
concurrente. Djenme que ilustre las diferencias en los contratos con el
recuerdo que tengo de incidentes que ocurrieron en Tokio mientras yo
trabajaba all.
La Consolidated Widgets, Inc., de Estados Unidos, se asoci con la
Nippon Uijitto, K.K., para producir una nueva variedad porttil de su
producto, constituyendo la nueva firma Kokusai Uijitto, K.K. Al principio, Consolidated redact un convenio de licencia que fijaba una regala
de consideracin por el uso de la patente de su artefacto porttil. La
regala poda ascender hasta un 13 de las ventas si el negocio alcanzaba
determinado volumen. Ernest Guyjean, vicepresidente de Consolidated
de Tokio, necesitaba que el importe de la regala fuera muy alto para
convencer a sus jefes en Cleveland (USA), de que vala la pena correr
losriesgosde crear un competidor extranjero. Asi se lo explico a Yamato
Damashi, un director ejecutivo principal de Nippon. Este consideraba
que el proyecto era de todos modos marginal, y tomaba el negocio como
un regalo al presidente del consejo de adniinistractn, que se enorgulleca de sus contactos internacionales. Por qu no? Se pusieron de acuerdo. La compaa fue debidamente constituida y se redact un convenio
de licencia que firmaron ambas partes. Guyjean y Yamato se ocuparon
de poner en marcha la empresa conjunta.
Contrariamente a las menguadas esperanzas tanto de la oficina de
planificacin de Nippon como del director de nuevos productos de Consolidated, la nueva compaa tuvo un xito inmediato. Las ventas en
Japn crecieron tan rpidamente que tuvo que levantarse una nueva factora slo para poder cumplimentar los pedidos. Todo el mundo se felicitaba. Sin embargo, para desarrollar el mercado de la nueva empresa
conjunta y expansionarlo, deban hacerte algunas mejoras en la planificacin original de Consolidated. Adems, haban aumentado los tipos de
inters de los bancos japoneses que financiaban el proyecto. Lo mismo
ocurri con los costes de fabricacin. Por lo tanto, fijndose bien en las
cifras, era evidente para cualquiera en Tokio que la regala, que para
entonces haba llegado a un oneroso 12X debido al volumen de ventas,
era una carga demasiado pesada para una compaa en vas de desarrollo. Los japoneses pidieron que fuera rebajada. Por lo menos debera

228

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

dejarse algunos aos en suspenso, hasta que la empresa conjunta estuviera en mejores condiciones para pagarla.
Despus de varias conversaciones con Yamato y con el equipo de
planificacin de la empresa conjunta, el mismo Guyjean qued convencido. Armado con recomendaciones y planes para una reduccin proporcional de las regalas (que con las presentes cifras de ventas representaban una cantidad mucho mayor que la esperada por Consolidated), viaj
hasta la casa matriz para pedir una revisin del contrato.
Jamas 1 dijo Rick Sharp, el vicepresidente ejecutivo que se ocupaba del negocio desde Cleveland. Debis estar locos. Un contrato es
un contrato. No hay manera de escaparse de l con artimaas... Y si lo
intentan sabrn quines somos. Sea como fuere, necesitamos el dinero.
Aqu los negocios estn fatales.
A Yamato y a sus colegas de Nippon les trastorn la decisin, puesto
que crean muy razonable lo que pedan. Al fin y al cabo, ningn contrato
es eterno. Los acuerdos deben modificarse segn las circunstancias. Lo
que ms importa es la salud de la nueva compaa. Propusieron que
cuanto antes las dos compaas sostuvieran consultas sobre el asunto en
Tokio. Adems, era casi seguro que se necesitara financiacin adicional.
El vicepresidente ejecutivo se traslad a Tokio a regaadientes, para
participar en las conversaciones. En dos das de dilogo con los directivos
de Nippon no solt prenda. "Un contrato es un contrato insista, y
debieron de pensarlo antes de firmar". Pese a que Guyjean y Yamato le
suplicaron en nombre de la nueva empresa, no quiso ceder. Por si fuera
poco, le insinu a Guyjean que "ponerse del lado de los japoneses" no
beneficiara precisamente la seguridad de su empleo en Cleveland.
La gente de Nippon Uijitto escuch muy cortsmente la negativa.
A pesar de que sus puntos de vista eran diametralmente opuestos, sugirieron que una sesin ms de consultas podra reportar utilidad, antes de
llevar al distinguido visitante al club de los Trescientos para un obligado
partido de golf.
A la maana siguiente, temprano, inmediatamente antes de la reunin, anunciaron una visita inesperada al vicepresidente ejecutivo en su
oficina provisional en el Uijitto Building: era Hayakawa, el director de
la sucursal del Mitsutomo Bank, el banco principal que financiaba a Kokusai Uijitto.
La visita de Hayakawa apenas dur ms all de diez minutos, pero
no se trataba de la visita de cortesa que Sharp anticipaba. l banco, les
dijo con voz helada Hayakawa, haba odo hablar de Jas negociaciones y
se senta decepcionado al saber que Sharp y sus asociados no se avenan
a alguna clase de compromiso en el asunto de la licencia. El banco esperaba que Consolidated Widgets recapacitara. El banco crea necesario
modificar algunos, trminos del contrato original. Si en ese asunto no se
llegaba a un acuerdo, era muy probable que el banco considerase imresndible pedir garantas inmediatas a la compaa asociada Consoliated de toda la financiacin de la empresa conjunta. Tales garantas
ascenderan a diez millones de dlares. Adems, en vista de la apretada
situacin econmica, el banco probablemente se vera obligado a insistir
en saldos de compensacin de un 30% para todos los fondos prestados a
Kokusai. Tambin habra que revisar toda la relacin prestataria. Era
obvio que Consolidated quedaba en libertad de buscar otro banco para
reemplazar al Mitsutomo, pero posiblemente le sera difcil encontrarloLa consulta que se llev a cabo tras esa visita del banco amigo

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

29

result ser sorprendentemente constructiva. Ambas partes llegaron rpidamente a un acuerdo, y se ajust el convenio de cesin de patente. Y
Sharp, algo quemado, sali a jugar su partida de golf en el club de los
Trescientos, mientras preparaba una explicacin telefnica a sus superiores en Estados Unidos para justificar la inesperada concesin".
"El camino de los tratos comerciales entre japoneses y estadounidenses est sembrado con las bajas de los malentendidos a propsito de los
contratos. Al principio, la mayoria de tales bajas eran japonesas. Los
empresarios japoneses pierden la paciencia con ios contratos, y muchos
de ellos desdean leer la letra menuda. Sin embargo, a la larga, son los
norteamericanos quienes pierden. Con su insistencia en ceirse a la letra
del contrato desde el principio, malogran la que habra podido ser una
relacin mutuamente provechosa, o consiguen que la parte japonesa soseche tanto de ellos que se vea impelida a hacer tambin el juego de la
tra menuda, con lo que a veces se dan resultados interesantes.
No me estoy declarando enemigo de los contratos, puesto que son
un elemento necesario de los negocios. Hay mucho de verdad en las palabras de Adam Smith: El comercio y ta industria raramente pued
florecer en cualquier Estado... en el cual la fe en los contratos no e
apoyada por la ley.
De lo que protesto es de la tendencia norteamericana a hacer hincapi en que el contrato es algo por s mismo, ignorando la confianza y
fe mutuas que deben estar detrs de cualquier contrato, y que han de
ser mantenidas si han de proseguir las relaciones. Nuestra obsesin para
lograr asuntos bien atados, por lograr firmas al pie de un documento
con tantas ventajas para nosotros como sea posible, se ha convertido en
un fin en s misma...".

887

Siguiendo al profesor Bruno Oppetit , entre las clusulas de

readaptacin que se encuentran en el 90% de los contratos internacionales de suministro y de abastecimiento, destacan:
La governtnent take clame, introducida por las grandes empresas distribuidoras de petrleo, que les permite trasladar a los compradores del crudo los aumentos de precio impuestos por los pases
productores.
La first refusal clause, o clusula de alineamiento sobre las
ofertas de la competencia, por la cual el vendedor se compromete
a bajar el precio del suministro, si bajan los precios practicados por
sus competidores en el mercado.
La clusula del cliente ms favorecido, por la cual el proveedor
promete a su comprador proporcionarle los mismos beneficios que
pudiere, en el futuro, acordarles a otros clientes.
887

L'adaptation des contrata intemationaux aux changements de

constances. La clause de hardship, publicado en Journal du Droit Internatio
nal (Clunet), Pars, 1974, pgs. 794 a 812. Sobre este terna ver adems el
reciente trabajo de Rgis Fabre: Les clauses "adaptation dans les corara
en Bevue Trimestrielle de Droit Civil, N 1, ao 1983, Ed. Sirey, Pars, pgs.
1 a 30.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

230

La clusula de alza y de baja, por la cual las partes se obligan

a revisar el contrato, modificando los trminos financieros, en caso
de aumento o de disminucin del nivel de los salarios o del costo
de las materias primas.
, ,
La clusula de fuerza mayor> destinada a garantizar la sobre
vida del contrato, aunque ocurra el caso fortuito indicado. A fin de
evitar la terminacin del contrato a largo plazo, por imposibilidad
de ejecucin, convencionalmente se modifica el efecto normal de la
fuerza mayor, que es la extincin de las obligaciones, estipulndose
que si sobreviene la fuerza mayor se suspender por un determinado
lapso el contrato, luego del cual recuperar vigencia sobre nuevas
bases, las que se negociarn por las partes contratantes durante el
perodo de suspensin.
,,
La clusula hardship permite a cualquiera de las partes exigir
una adaptacin del contrato, si se produce un cambio en las circuns
tancias que las llevaron a vincularse, de modo que este cambio le
ocasione un rigor (hardship) injusto a quien reclama la revisin
convencional. Est destinada a provocar la renegociacin del con
trato, en virtud de la alteracin de las circunstancias.
Las anteriores tcnicas de adaptacin de las convenciones
anulan el esquema contractual tradicional del Derecho Civil, que
descansa en la idea de que el contrato es conciliacin definitiva de
intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria y de intangibilidad
consecuencial. Ellas demuestran, en cambio, que en los contratos
a largo plazo las estipulaciones no siempre son definitivas. Que
las partes no son antagonistas sino que colaboradores asociados.
Que en un contrato el ideal es que todos ganen. Al menos que nadie
se arruine. Por lo cual, debe subordinarse el cumplimiento futuro
de lo pactado a la posibilidad de que, a travs de negociaciones, se
solucionen los conflictos de intereses que puedan emerger en virtud
de la variacin de las circunstancias.
El profesor Oppetit se ocupa, en particular, de la clusula
hardship, analizndola a partir de lo pactado en los contratos con
cretos que incluye en anexo a su interesante trabajo.
Explica que esta clusula * no anticipa ni establece la causa
o causas particulares que podrn provocar el proceso de renegocia
cin del contrato. Se emplea una frmula general: basta el cambio
de las circunstancias exteriores (pues no dependen del control o
manipulacin de las partes), que los contratantes tuvieron en vista
3

5 8 8

A diferencia de lo que ocurre con la clusula de fuerza mayor, en la

cual se individualizan con detalles las posibles situaciones de caso fortuito, que,
si tienen lugar, obligarn a las partes a negociar.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

231

al obligarse, para que se inicie el procedimiento de adaptacin del

contrato.
Obviamente que la alteracin de las circunstancias ha de ser
sustancial o importante, debiendo tener un impacto decisivo en la
economa del contrato.
No se trata de que a cada rato se vuelva a negociar. Por eso,
al estipularse la clusula hardship, suele convenirse que no podr
ser invocada antes de cuatro aos transcurridos desde la fecha del
contrato. O que las adaptaciones no sern ms de una cada dos aos.
La parte que estime que ha sido afectada por un hardship
debe avisarlo al cocontratante, proporcionndole detalles sobre la
naturaleza del cambio de las circunstancias, el impacto econmico
sufrido y sus proposiciones para remediar el problema. La contraparte tendr un plazo breve para contestar. En caso de que no se
logre acuerdo, se recurre al arbitro. Este determinar si ha existido
hardship. En caso negativo, el contrato sigue en vigor sin alteracin alguna. n caso afirmativo, se pasa a las negociaciones, las que
se desenvolvern de acuerdo al modus operandi y en los plazos
que se hubiesen estipulado.
Lo normal es que las negociaciones tengan xito, pues el solo
hecho de incluir la clusula hardship en un contrato representa
una manifestacin de nimo conciliador y de disposicin a buscar
la justicia en la reparticin de las cargas y de los frutos del contrato
a largo plazo. Pero si fracasan, el arbitro decidir cmo se adaptarn
los trminos del contrato a la mayor onerosidad sufrida por quien
aleg el hardship.
El rol del arbitro ha sido muy discutido. No hay consenso
respecto al carcter jurisdiccional de su funcin. Aunque es indudable que la clusula hardship no exige necesariamente que el contrato sea internacional, es a propsito de ste que se ha discrepado
sobre la misin del arbitro. Si hay un juicio arbitral propiamente
tal, la decisin es una sentencia judicial, cuya ejecucin slo precisa
del exequtur en el pas donde tenga que cumplirse . Si el arbitro
no es propiamente un juzgado de compromiso, sino que un mero
tercero que sustituye a las partes para completar el texto del contrato* , su decisin se incorpora a la convencin, adquiriendo
M 9

90

3 8 8

Ver artculos 242 a 251 del Cdigo de Procedimiento Civil chileno.

La concepcin del arbitro considerado no como un juez, sino que como
un tercero que reemplaza a las partes y que decide como si l fuere las partes,
se inspira en el Derecho suizo. Sobre este punto, y en general sobre el tema
de la naturaleza de la intervencin del arbitro en la modificacin del contrato,
cfr. oh. cit. en nota 384, pgs. 156 y s.
3 9 0

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

232

fuerza obligatoria. Mas si la reforma del contrato no es voluntariamente respetada, el acreedor afectado tendra que iniciar, recin,
y de acuerdo a las reglas generales, los trmites judiciales para
obtener el cumplimiento forzado del contrato.
En otras palabras, si el arbitro tiene este carcter, lo que l
disponga es una sentencia declarativa, que puede ser inmediatamente ejecutada judicialmente. Si no lo tiene, su determinacin slo
es letra del contrato, que en caso de conflicto entre las partes,
requiere todo un procedimiento judicial previo de cognicin o
declarativo, antes que pueda recabarse la ejecucin.
Producida la adaptacin del contrato, su nuevo texto, sea que
lo determinen las partes o el arbitro, se entiende que se trasplanta
al texto primitivo. No hay un nuevo contrato que reemplace al
anterior. No hay novacin objetiva. Subsisten los mismos vnculos
jurdicos.
50.2. Otras tcnicas de modificacin por las partes de contratos en curso, a fin de ponerlos a tono con las nuevas circunstancias econmicas, no dependen de clusulas pactadas de antemano, sino que de la fijacin por la autoridad de ciertas bases que
incentivan o permiten la reprogramacin de lo inicialmente pactado.
En este ltimo sentido, un ejemplo notable en nuestro pas, de
adaptacin de contratos de largo plazo a las nuevas circunstancias
econmicas, lo constituye el reciente proceso de reprogramacin de
las deudas hipotecarias con bancos, financieras u otras instituciones de crdito (como la Asociacin Nacional de Ahorro y Prstamo
y la Corporacin de Fomento de la Produccin).
Primero al travs de Acuerdos del Comit Ejecutivo del Banco
Central , y luego mediante leyes , se fij un marco normativo,
para que las propias partes pudiesen modificar los contratos de
mutuo de dinero, en particular ampliando los plazos durante los
cuales los prestatarios debern servir las deudas contradas con el
sistema financiero. La crisis econmica que en el primer lustro de
los aos ochenta ha golpeado al mundo, y a las naciones latinoamericanas en especial, en Chile ha significado una enorme prdida
del poder adquisitivo de los particulares. Habra sido imposible,
en la mayora de los casos, que los deudores de los bancos y de las
dems instituciones de crdito pagasen en las fechas previstas en
391

892

8 9 1

V. gr., Acuerdo 1517-01-830620, adoptado el 20 de junio de 1083, publicado en el Diario Oficial del 22 del mismo mes.
V.gr., ley N 18.385, publicada en el Diario Oficial del 30 de noviembre de 1984.
8 8 2

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

233

los contratos los montos primitivamente estipulados, casi siempre

en unidades de fomento, que suben da tras da, mientras sus
ingresos se mantienen congelados, si no disminuyen.
A fin de evitar un grave colapso, y una secuela de quiebras
y de liquidacin de activos peor a la que Chile ha tenido que
soportar recientemente, el Estado, a travs del Banco Central, ha
subvencionado al sistema financiero nacional, habilitndolo para
negociar condiciones menos intolerables para los prestatarios. En
definitiva, el mecanismo jurdico, de revisin de los contratos de
mutuos hipotecarios en curso, ha sido el de su adaptacin por
acuerdo de voluntades de las propias partes contratantes .
898

51. LA TERMINACIN DEL CONTRATO

La terminacin normal del contrato se produce cuando las
obligaciones por l generadas se cumplen totalmente, a travs del
pago o de los otros modos de extincin de las obligaciones equivalentes al pago.
A la terminacin anormal o invalidacin del contrato alude el
propio artculo 1545 del Cdigo Civil: "todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser inoalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Las
causales de terminacin anormal del contrato son, pues, la voluntad
de las partes y las causas legales.
a) Las partes pueden dejar sin efecto el contrato por mutuo
consentimiento, en virtud de una convencin llamada resciliacin .
Este modo de extinguir obligaciones, expresin del adagio segn el
cual las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen, est
contemplado en el artculo 1567, inciso primero: "Toda obligacin
394

3 9 3

El ejemplo se circunscribe a los prstamos a largo plazo, con garanta

hipotecaria, y de ordinario con emisin de letras hipotecarias. Estos prstamos
fueron generalmente concedidos para permitir a los mutuarios el acceso a la
vivienda propia. En otros sectores, tambin vastamente endeudados con el
sistema financiero nacional, como es el caso de los transportistas, que modernizaron el parque de camiones y de autobuses que ruedan en Chile, todava
no se ha producido la renegociacin que claman los deudores, pues siguen
sin dictarse las normas generales que la permitiran.
*** La expresin "resciliacin" no se emplea habitualmente en otros pases de habla hispana, ni en las traducciones espaolas de autores de otras
lenguas. En Chile, en cambio, es frecuente el empleo de este neologismo jurdico, v. gr., Manuel Somarriva Undunaga: Derecho de Famia, Ed. Nascimento, Santiago, 1983, N* 134.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

234

puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas,

siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en
darla por nula".
El 1587-1 contiene varias inexactitudes. Es falso que toda obliga
cin pueda extinguirse por resciliacin. Hay convenciones irrevocables.
Particularmente en el campo de los contratos familiares es frecuente
que las partes no puedan dejar sin efecto lo convenido. Asi, ni las
capitulaciones matrimoniales, ni el matrimonio, ni el pacto de separacin
de bienes son susceptibles de resciliacin (arts. 1716-3, 102, 1723-2 *n
fine, todos del Cdigo Civil).
En ciertas situaciones es posible la resciliacin unilateral, vale decir,
que una obligacin o un conjunto de obligaciones contractuales pueden
extinguirse por voluntad de uno sol de los contratantes. Entonces,
obviamente, la resciliacin no es una convencin. Esta posibilidad pudo
pactarse anticipadamente, al instante de la formacin del respectivo con
trato. Otras veces el legislador autoriza la resciliacin unilateral. Es el caso
de los desahucios, en cuya virtud una de las partes pone trmino a un
contrato de tracto sucesivo que fue celebrado por tiempo indefinido, v.gr.,
a un arrendamiento, a un contrato de trabajo, a un contrato de suministro.
Tambin en algunos contratos intuito personae, que reposan en la con
fianza que se tienen reciprocamente las partes, la ley ha autorizado a
las partes para desligarse o ponerles trmino mediante un acto jurdico
unilateral. Son los casos del fin del mandato por revocacin del man
dante o por renuncia del mandatario (2163 y s. del Cdigo Civil); de
la expiracin de la sociedad colectiva por renuncia de uno de los socios
(art. 2108); de la revocacin del contrato de donacin, por acto uni
lateral del donante, fundado.en la ingratitud del donatario (arts. 1428 y
s. del mismo Cdigo). Cabe tambin mencionar la expiracin del con
trato de transporte por exclusiva.voluntad del cargador, antes o despus
de comenzado el viaje (art. 169 del Cdigo de Comercio).
El derecho de resciliar unilateralmente un contrato, concedido por
el legislador, a una o a ambas partes, es excepcional y, segn expresan
los hermanos Mazeaud, est enmarcado dentro de lmites prudentes,
por lo cual constituye, "un atentado muy soportable al principio de la
tuerza obligatoria del contrato" .
En fin, es equivocado definir la resciliacin, como lo hace el art.
1567-1, diciendo que es una convencin en virtud de la cual las partes
dan por nula una obligacin. En nuestra opinin, la nulidad de los actos
jurdicos es una sancin por incumplimiento de las exigencias legales
previas o coetneas a su nacimiento * . De este modo, no cabe hablar
con propiedad de-nulidad civil, respecto a alguna vicisitud del acto
jurdico posterior a su nacimiento. Por eso la resciliacin, como es un
acto que se configura despus de la celebracin del correspondiente
B 6

9e

3 9 8

Lecciones de Derecho Civil, traduccin del francs, Ediciones Jurdi

ca Europa-Amrica, Buenos Aires, Parte Segunda, tomo III, 1960, N 729.
" * Estimamos que la nulidad civil exclusivamente dice relacin con el
incumplimiento de los requisitos del acto jurdico contemplados en el art. 1445
del Cdigo Civil o con el incumplimiento de las solemnidades ad tolemnitatem
o de las formalidades habilitantes.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIN

235

contrato, no es ni podra ser una causal de nulidad. Otro tanto acontece

con vicisitudes como la revocacin y la resolucin de los actos jurdicos .
W I

b) En segundo lugar, segn el art. 1545 del Cdigo Civil,

el contrato puede ser invalidado por causas legales. No procede
aqu detallar esta materia, puesto que su estudio se efecta a pro
psito del Acto Jurdico o de la Teora Genend de las Obligaciones.
Nos limitaremos, pues, slo a mencionantes principales causas
legales que conducen a la invalidacin de un contrato y, por ende,
a la expiracin de su fuerza obligatoria: la nulidad absoluta y la
nulidad relativa; la resolucin o efecto de la condicin resolutoria
cumplida; la resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida, re
medio del Derecho comparado al problema de la imprevisin "*;
la revocacin o efecto de la accin pauliana; el caso fortuito, tra
tndose de contratos bilaterales, siempre que extinguida la obliga
cin de una de las partes por imposibilidad de ejecucin, se pro
duzca tambin la extincin de la obligacin correlativa ; la muerte
de una de las partes contratantes en el caso de contratos intuito
personae, como el mandato y la sociedad colectiva, salvo estipula
cin en contrario.
3 M

9 9 7

Empero, el Cdigo Civil, en una perspectiva distinta, a menudo em

plea la voz rescisin (o sea, nulidad relativa) a propsito de contingencias que
tienen lugar despus de celebrado el contrato o que, al menos, no conciernen
al incumplimiento de los requisitos del acto jurdico, contemplados en el art.
1445 especialmente. Asi ocurre en materias de accin pauliana o revocatoria
(art. 2468); de accin para el saneamiento de los vicios redhib torios (arts.
1857 y 1860); de accin de inoficiosa donacin (arts. 1187 y 1425), etc. Inclu
so, lo que es indiscutiblemente errado, en los arts. 93 y s. del Cdigo Civil, al
reglamentar la ineficacia del decreto judicial de posesin definitiva por la
reaparicin del desaparecido, se refiere a la rescisin de dicha resolucin judi
cial. En el caso del art. 2127 del Cdigo Civil, se declara nulo lo actuado
separadamente por un mandatario, cuando los dos o ms apoderados estaban
obligados a actuar conjuntamente. Esta nulidad, segn la palabra inexacta del
legislador, es consecuencia de la infraccin a una prohibicin convencional y
no resultado del incumplimiento de los requisitos exigidos para la formacin
del acto jurdico.
** Cfr. supra, N 49.3.
Cfr. infra, la teora de los riesgos en los contratos bilaterales, N 93.

8 8 8

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

236
52.

EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO POR

INFRACCIN DE LA LF.Y DEL CONTRATO
400

Pocas materias han suscitado ante las Cortes de Casacin mayores

dificultades que lo referente a la ley del contrato .
El articulo 767-1 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "El
rorairsn <fa casacin em al fondo tfmn lugar ranh-n sentencia pronun4 0 1

raAa rrn\

infraccin de ley, i e m p que ta infraccin haya infinido

iWannifllmwnrw tm lo dispositivo de la sentencia''.

Puede la Corte Suprema acogftr un mciir d nacin n I frmAn
por infraccin de la fuerza obligatoria del contrato? La ley del contrato.
a la que se refiere el art. 1545 idel Cdigo Civil, est comprendida en la
expresin l e y " del art. 767-1 del Cdigo de Procedimiento CivilP
Podra responderse de inmediato que no hay dudas que el art. 767
comprende al 1545 del Cdigo Civil, dado que ste dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley. Pero tal argumento de texto seria
insuficiente, en cuanto suele afirmarse que la expresin del 1545 no es
sino un giro metafrico, una manera de decir.
A nuestro juicio es indudable que en la expresin ley* del 767 se,
comprende la lev del contrato y, por lo tanto, la sentencia de segunda
instancia que viola un acuerdo entre partes es impugnable de casacien"
en el fondo, tenindose como lev que se supone infringida, en el escrit_
de formalizacin del recurso, precisamente al articulo 1545 d1 Cdigo
Tres razones nos inducen a pensar asi:
a) A pesar de que la ley del contrato est muy lejos de ser una
ley general, Ja circunstancia de que aqulla sea obligatoria para las
partes v. en especial, para el juez, es suficiente para concluir que su
violacin autoriza la interposicin del recurso sealado.
IJX trihnnalea de instancia deben aplicar las leyes generales no por
otra razn que su carcter obligatorio. Sostener que este deber arrancara
del hecho de haber ellas emanado del Poder Legislativo, y de haber
seguido todo el procedimiento que establece la Constitucin Poltica,,
no seria consecuente con la realidad de que estas ltimas caractersticas
formales de las leyes careceran de todo valor si no fuera por un rasgo
esencial de ellas: su coactividad, que permite imponerlas por la fuerza
a los que las resistan; su obligatoriedad para los jueces, quienes no
pueden rehusar aplicarlas.
Tratndose de los contratos, los tribunales deben aplicarlos por la
misma razn que las leyes, es decir, porque son obligatorios.
*
Por lo dems, si tuviere alguna influencia en el deber de los jueces
de aplicar las leyes la particularidad de que provengan de los roderas
del Estado, ello no seria bice para sustraerse del mismo imperativo
4 0 0

Se resume a continuacin el capitulo III, prrafo 4 , de nuestra Memoria de Prueba citada en nota 141.
En este sentido, cfr. la excelente Memoria del ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso Jos Florencio Infante Daz: Causales de casacin de fondo en materia civil, Imprenta
y Litografa Universo, 1933, pg. 106.
1(01

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E L A C O N T R A T A C I N

237

en ocasiones en que tocara aplicar convenios emanados de particulares,

ya que ha sido el mismo legislador quien ha tacultado a stos para darse
estatutos que revisten fuerza de ley.
"
~~
Si los tribunales aplican las leyes y los contratos por una misma
razn, y si la infraccin de aqullas autoriza por cierto casacin, igual
cosa debe suceder con la transgresin de stos. Pues como dice Javier
Figueroa: "El juez debe aplicar la ley, porque est ohligadn a ello;
tflnto'la.ley_cnjiiij.rj. jmu la _ds] curi_<it^_cpiiinja costumbre o el Tratado
Internacional. Basados, pnes. en el .y_ji.L idrismft...jiicrd . de que; doride_
J'ste la misma .ra.n debe exigir la. i n ^ m a dKposiriflu, ije->atpjx\s* n a
conclusin de que tndus eilas deben estar equiparadas y no VCTTKI por
qu, siendo ra un todn iguales y aplcndoseiiia en materia de procediTTUcntos tas mismas refllas. al qifiu- a -u articitlo determinado, el 767.

hubiramos de quitarle su carcter obligatorio a una de ellas"

b) En base a la libertad contractual que nuestra legislacin ofrece
a los particulares, stos pueden celebrar cuantas estipulaciones quieran y
determinar a voluntad sus rasgos, bastando para ello que no violen
disposiciones de orden pblico. Slo estas ltimas debern por fuerza
tenerlas presentes al contratar, pero en lo dems, que es lo corriente,
bien pueden las partes olvidarse en su totalidad de la legislacin existente
y ello pues esa legislacin es supletoria de la voluntad de las partes; es
esta voluntad la que configura la ley principal.
As las cosas es posible que acontezca que reunidos dos contratantes,
en extremo prolijos, convengan en celebrar un negocio jurdico determinado nominado supongamos y que al travs de numerosas clusulas
vayan adaptando al contrato especfico las diversas disposiciones en que
el Cdigo Civil regla los efectos generales de las obligaciones y los particulares del contrato suscrito.
Segn el criterio opuesto al que sustentamos, que afirma que el 767
excluye toda posibilidad de casacin en relacin con los contratos v que
la llamada ley de ellos no sera sino una cuestin de hecho, pudiendo
por lo tanto los jueces del fondo decidir soberanamente el problema
contractual promovido, resultara que los jueces podran perfectamente
prescindir de las clusulas reglamentarias y juzgar conforme a lo que
les pareciera ms conveniente, sin que las partes pudieran defenderse
de tal conducta recurriendo de casacin ante la Excma. Corte Suprema.
Pero si enfrentamos los mismos jueces a un contrato escueto, en que
las partes se hubieran preocupado tan slo de convenir sobre los elementos esenciales, dejando lo dems a la reglamentacin que la ley
general, en su carcter de supletoria de la voluntad de las partes, efecta,
ellos estaran competidos a aplicar las dichas reglas supletorias cuidando
de no transgredirlas, pues, en caso contrario, su resolucin podra ser
anulada por la va de la casacin.
La diferenciacin hecha es, a todas luces, inaceptable, pues como
afirma Jos Florencio Infante: "Absurdo nos parece que se pueda sostener que la violacin de la ley principal no autoriza la casacin, v. en
cambio, la violacin de la ley supletoria la autoriza" ,
408

4 0 3

La infraccin de la ley del contrato y de la clusula testamentara

ante el recurso de casacin en el fondo, Memoria de Prueba, Imprenta Leblanc, Santiago, 1941, pg. 30.
Ob.cit. en noto 401, pg. 109.
m

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

238

c) Hay una tercera razn, de especial importancia en esta materia,

e sirve para esclarecer que la ley del contrato est comprendida en
767. Es la historiafidedignadel establecimiento del articulo 941 del
Cdigo (^Procedimiento Civil, hoy articulo 767*.
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Lirji,

un cuanto al articulo .7(F .aclua., base t recurso de casacin en

el fondo, despus de arduas discusiones el seor Lira propuso la siguiente
redaccin: "El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de lev, en su parte dispositiva de ley
E X P R E S A , aun cuando esta ley sea reguladora de la prueba legal de los
hechos. Se concede por infraccin de las leyes que excluyen en determinados negocios ciertas especies de prueba; pero no por error o mala
apreciacin de la prueba misma, cuando la ley deja esta apreciacin al
criterio de los tribunales".
Se le observ al proponente, por los seores Aldunate y Gandarillas,
que esta redaccin tenia sabor doctrina] y era en exceso casustica y,
adems, encontraron peligroso el calificativo expresa que se anadia a
la palabra ley", ya que, dijeron: "en nuestro Derecho no tenemos sino
leyes expresas .
Respondi el seor Lira que con la redaccin que l propona se
exclua de la casacin la infraccin de la ley del contrato, y que por
eso haba aadido el calificativo "expresa",
En definitiva la Comisin resolvi en la sesin 87, que en cuanto
a la procedencia del recurso de casacin por infraccin de la ley del
contrato, este punto debia dejarse enteramente sujeto a la apreciacin
de los tribunales, que eran los nicos llamados a juzgar en estas materias.
Tenemos, pues, que en el ao 1879, cuando an la doctrina dudaba
sobre si aceptar o no la casacin por infraccin cometida por los tribunales de instancia a la ley del contrato, se dej constancia en nuestro
pas que no se cerraban las puertas del recurso en el evento sefialado
que el punto habra de ser resuelto por la jurisprudencia. Esta, sin
ber sido inicialmente uniforme, parece tener ya como postulado bien
preciso que la violacin de la ley del contrato, concurriendo los requisitos legales, da motivo a que la Excma. Corte Suprema enmiende la
infraccin por la va de la casacin.
Es menester dejar constancia que a tal solucin jurisprudencial
se lleg, especialmente, gracias a las continuas observaciones que hizo
llegar a la judicatura Luis Claro Solar. El, reiteradamente, mantuvo
contacto con los tribunales superiores a propsito de los pleitos ms
interesantes que se presentaron en los primeros lustros de este siglo y fue
as que vio coronados sus esfuerzos, cuando aqullos dejaron de vacilar
sobre la procedencia del recurso de casacin en el fondo en esta materia .

4 M

* Cfr. Daniel Caldames: Caracteres sustantivos de nuestra casacin en

el fondo, Memoria de Prueba, Imprenta Universitaria, 1924, pig. 54.
** La Revista .de Derecho y Jurisprudencia ha publicado algunos de los
comentarios dirigidos a la Corte Suprema por Luis Claro Solar, quien fuera
tambin Presidente del Senado de la Repblica. Ver, por ejemplo, sus comentarios a los fallos de 19-3-1910 y de 12-11-1926 en Revista, tomo 7, pg. 481;
y tomo 24, pag. 289.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

239

A va ilustrativa, l seala comentando un fallo de 1910: "La ley

del contrato es una sola y ella resulta precisamente de sus clusulas que
consagran las estipulaciones de las partes. Si todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado,
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, la violacin de
esta ley privada que las partes han establecido para regir sus relaciones
contractuales debe tener las mismas consecuencias que la violacin de una
ley general, puesto que la sentencia al dejar sin aplicacin o al violar
el contrato violara el articulo 1545 del Cdigo Civil que le reconoce
la fuerza de una ley entre los contratantes'* **.
Hctor Brain tambin es partidario de admitir el recurso de casacin si se viola la ley de contrato, desde que sta importa una cuestin
de derecho. Dice: "Esta disposicin legal (el 1545) responde, pues, a la
necesidad de dar a las estipulaciones contractuales el valor jurdico necesario para que produzcan los efectos que las partes persiguen con su
celebracin y, en consecuencia, tiene el carcter de un elemento de
derecho, dentro de la clasificacin de los elementos contractuales" * .
En sentido contraro a la doctrina que defendemos, actualmente
acogida por la jurisprudencia chilena , se pronuncian otros autores.
Entre ellos Piero Calamandrei, quien expresa: ' No entran en el concepto
de ley los actos administrativos, como aquellos cuyos efectos jurdicos se
restringen al solo caso concreto; ni los contratos entre particulares (respecto de los cuales slo impropiamente se habla de ley del contrato),
aunque tengan carcter de contratos tpicos, como serian los de adhesin;
ni los reglamentos o estatutos de entidades privadas" .
En cuanto a la posible procedencia del recurso de casacin en el
fondo en el mbito contractual, en el caso que el tribunal de segunda
instancia efecte una errnea interpretacin o una errnea calificacin
de la convencin, el tema se examinar ulteriormente .
m

408

4 M

410

4 0 0

En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, pg. 463. En igual

sentido, Luis Claro Solar en ob.cit. en nota 245, Tomo XI, N* 1033, en especial pgs. 480 y 481.
La interpretacin de los contratos ante la doctrina y la furisprudencia,
Memoria de Prueba, 1941, pg. 44.
Sobre las sentencias de la Corte Suprema, en su gran mayora favorables en los ltimas tiempos a la procedencia del recurso de casacin en el
fondo por infraccin de la ley del contrato, ver Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia Chilenas, tomo IV, Cdigo Civil, Editorial Jurdica de Chile, 2
ed., 1969, pgs. 173 y s.
Casacin Civil, traduccin del italiano, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, pg. 93. En igual sentido, entre los autores chilenos.
Cario* Anabaln S.: Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil, tomo 2, pgs.
268 y s.
Ver infra, N 87, 88 y 89.
4 0 7

4 0 0

4 0 0

CAPTULO QUINTO

EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE

LOS C O N T R A T O S . E F E C T O R E L A T I V O Y E F E C T O
ABSOLUTO U OPONIB1LIDAD D E LOS CONTRATOS

53.

GENERALIDADES

1 principio del efecto relativo del contrato o d e la relatividad

d e su fuerza obligatoria significa q u e los contratos slo generan
derechos y obligaciones para las partes contratantes q u e concurren
a su celebracin, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para
estos ltimos los contratos ajenos son indiferentes: no les empecen,
no los hacen ni deudores ni acreedores. Para los terceros los contratos son res inter aillos acta, brocardo tradicional expresivo del
principio del efecto relativo.
A diferencia d e Cdigos Civiles extranjeros, por ejemplo, los
d e Francia, Espaa, Italia, Argentina, P e r , el nuestro lio consagra d e una manera expresa y general el principio del efecto
relativo d e los c o n t r a t o s . Ello no ha impedido q u e la doctrina
y la jurisprudencia nacionales lo admitan sin titubeos.
En numerosas sentencias* *, los tribunales chilenos h a n declarado q u e la ley del contrato slo es ley para las partes, pero n o
para los terceros, a quienes no les alcanzan sus efectos.
4 1 1

413

Articulo 1156 del Cdigo Napolen; rU. 1257 del Cdigo espaol;
1372-2 del italiano; 1195 y 1196 del argentino; artculos 1329 del Cdigo peruano de 1936 y 1363 del nuevo Cdigo Civil del Per, de 1984.
a

* En mbito* especficos, el Cdigo Civil chileno establece el principio

en comentarlo. E l lo que ocurre, respecto al contrato de transaccin, en el
art. 2461. Tambin, en favor de lo* acreedores hereditarios o testamentario*,
para quienes lo* acuerdos entre lo* herederos son r*j nter attiot acta; no
obligan los primero* segn lo* arU. 1340-2 y 1526 N 4 del Cdigo.
El Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo IV, segunda ed., 1969, paga, 167 y 168, N* 6, cita dlex centeocUi de
la Corte Suprema en este sentido.
*

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

242

En fecha reciente se ha fallado que aunque en el contrato

de fletamento el naviero y el fletador hayan estipulado una clusula
segn la cual las dificultades a que diere origen el cumplimiento
del mismo contrato se ventilaran ante determinado tribunal extran
jero, el consignatario de la carga pueda recurrir al tribunal chileno
competente para reclamar por las malas condiciones en que recibi
las mercaderas, ya que 'Ta regla general es que los contratos son
ley slo para las partes que han concurrido a otorgarlos con su
asentimiento", pero no para los terceros* .
El principio del efecto relativo es otra consecuencia lgica y
necesaria del dogma de la autonoma de la voluntad. Si se predica
de la voluntad la capacidad o poder de ser la fuente y la medida
de los derechos y obligaciones contractuales, eso slo puede concretizarse a condicin que haya voluntad; a condicin que la per
sona manifieste su querer interno. Pero quienes nada dicen, los
terceros, no pueden verse afectados por contratos ajenos.
La ley del contrato es una ley para las partes y entre las partes;
se supone que los contratantes, a diferencia del legislador, carecen
de facultades para hablar a nombre ajeno, parecindose el contrato,
en verdad, ms a una sentencia que a una ley. Al lado del efecto
relativo de las sentencias judiciales figura el efecto relativo de los
contratos '.
La lex privata del contrato no legitima ninguna invasin en la
esfera patrimonial de otros, ya que la autonoma no puede con
vertirse en heteronoma.
Hasta aqu la tesis clsica tradicional sobre el efecto relativo,
tambin llamado efecto directo de los contratos.
La declinacin de estos postulados, en el derecho contem
porneo, surge desde dos vas diversas. Se comprueba, por una
parte, la proliferacin de excepciones al efecto relativo, el surgimiento
de casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para un
penitus extranei o tercero absoluto. Y, por otra parte, comienza
a decantarse, en la actualidad, el llamado efecto expansivo o efecto
absoluto de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los
contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas que
14

41

4 1 4

C. Suprema, 28 junio 1976, en Fallos del Mes, N 211, pg. 120 (consids. 2 a 4).
En este sentido, Louis Josserand: Derecho Civil, traduccin del fran
cs, Ed. Jurdica Europa-Amrica, Buenos Aires, Tomo 2, Vol. 1, 1950, N* 250.
El efecto relativo de las sentencias lo establece, claramente, el art. 3, inciso 2,
del Cdigo Civil chileno.
4 1 6

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

243

no revisten el carcter de partes; en cuanto hecho, el contrato se

expande o puede expandirse erga omnes* *.
Examinaremos, a continuacin, las personas concernidas por el
principio del efecto relativo (N 54), y luego las excepciones al
principio, en particular una que es real, a saber: la estipulacin en
favor de un tercero (N 55), y otra que es aparente: la promesa
de hecho ajeno (N 56). Despus se analizar el efecto absoluto u
oponibilidad erga omnes del contrato (N 57). Terminaremos este
captulo refirindonos a la teora de la inoponibilidad (N 58) y
a la simulacin de los contratos (N 59). Dejamos constancia que
estos dos ltimos temas sern vistos a grandes rasgos, slo pensando en los estudiantes universitarios, a quienes querramos facilitar la
preparacin de sus cursos sobre la parte general de los contratos.
Las Facultades de Derecho estn incluyendo dichos dos temas aqu,
ms que nada por una razn prctica: el que su estudio en primer
ao de Derecho Civil, a propsito de los actos jurdicos, es prematuro.
1

54. SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL

EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS
A pesar de la aparente simplicidad del enunciado del principio
del efecto relativo, fraguado en la distincin entre partes y terceros
absolutos, existen dificultades para precisar el alcance de estos trminos. Dificultades que aumentan cuando se comprueba que, adems de aqullas y de stos, hay todava otras categoras intermedias
de sujetos respecto a las que es menester determinar cmo se comporta el principio del efecto relativo.
541. Son partes en un contrato ^aquellos que concurren a su
celebracin, personalmente o representados (legal o convencionalmente). Pero tambin son partes, por regla general, y desde el
instante del fallecimiento de los contratantes, los herederos o causahabientes a ttulo universal, ya que representan a los contratantes,
segn la expresin del artculo 1097 del C. Civil, para sucederles
4 1 4

Cabe advertir que el llamado efecto absoluto del contrato, que permite su oponibilidad a terceros, no es propiamente una excepcin al principio
del efecto relativo. Todas las excepciones al efecto relativo implican casos en
que un contrato crea derechos u obligaciones para un tercero. Tratndose del
efecto absoluto eso no ocurre. Simplemente un contrato es invocado por un
tercero o le es opuesto a un tercero en cuanto hecho. Cfr. sobre esto, infra
N 57.

244

L O S C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )

[en todos sus derechos y obligaciones transmisibles./Los herederos

se asimilan a las partes ocupando, a la muerte de stas, la misma
situacin jurdica que el causante; de ah que sea un lugar comn
sealar que quien contrata para s, lo hace tambin para sus herederos
Por excepcin, las obligaciones contractuales no se transmiten
a los herederos: caso de los contratos intuito personae que, como
ocurre con el mandato, se extinguen por la muerte de las partes;
caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su
terminacin por el fallecimiento de los contratantes; caso de los
herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en
cuanto a las obligaciones contractuales del causante que no alcanzaren a ser satisfechas con el valor de los bienes heredados; caso,
en fin, de las obligaciones contractuales que, por disposicin de la
ley, en vista de la fisonoma del contrato, no pasan a los herederos
(la renta vitalicia se extingue al fallecer la persona de cuya existencia pende la duracin del contrato).
54.2. Son terceros absolutos o penitus extranei aquellos que
fuera de no participar en el contrato, ni personalmente, ni representados, no estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo
alguno. Frente a ellos, el contrato es res inter allios acta, no les
empece.
54.3. Situacin de los causahabientes a titulo singular. Reciben
este nombre, como se sabe, quienes suceden a una persona, por acto
entre vivos o bien mortis causa, en un bien especficamente determinado y no en la totalidad de su patrimonio, ni en una porcin
alcuota del mismo.
Son causahabientes a ttulo singular por acto entre vivos los
que reciben una cosa en virtud de un ttulo translaticio de dominio,
como el comprador, el donatario o el mutuario. Lo son mortis causa,
los legatarios'"*.

4iT 1 articulo 1122 del Cdigo Civil francs dispone que la persona que
celebra una convencin, se reputa que estipula para si y para sus herederos y
causahabientes, salvo que lo contrario haya sido expresado o resulte de la
naturaleza de la convencin. Por su parte, el Cdigo Civil uruguayo dispone
en el articulo 1202: "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y dems sucesores de las partes, a. menos que lo
contrario resulte de una disposicin especial de la ley, de una clusula de
convencin o de la naturaleza misma del contrato".
Sobre los legatarios, ver, por ahora, arts. 951, 954 y 1104 del Cdigo
Civil.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

245

Cmo se comporta el principio del efecto relativo respecto a

estas personas? Afectan a los causahabientes a ttulo singular los
contratos celebrados por el causante o autor con otros sujetos?
El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los
contratos celebrados por el causante, sobre la cosa o derecho que
especficamente se transfiere o transmite al causahabiente singular,
antes que ste pase a ocupar el lugar jurdico de su autor *.
Segn la mayora de la doctrina, especialmente extranjera, la
respuesta es afirmativa, debiendo tenerse a los causahabientes singulares como partes en tales actos. Pero los ejemplos de la doctrina casi siempre dicen relacin con la constitucin de derechos
reales limitativos o desmembrados del dominio, por lo que la afirmativa resulta lisa y llanamente del derecho de persecucin o efecto
erga omnes propio de los derechos reales. As ocurre cuando el
causante, antes de transferir un inmueble, lo haba hipotecado o
lo haba gravado con una servidumbres/Evidentemente que, entonces, los respectivos contratos de hipoteca o de constitucin convencional de una servidumbre empecen al comprador, o al causahabiente singular en general. En este sentido, el artculo 792 del Cdigo
Civil no es sorprendente: "El usufructuario es obligado a respetar
los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario
antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos...". Tampoco
lo es el 2033, el cual establece que la deuda consistente en pagar
el censo o rdito sigue siempre al dominio de la finca acensuada,
aun respecto de los cnones devengados antes de la adquisicin
del inmueble, ya que en todos estos casos hay derecho real de por
medio, limitativo del dominio.
41

La cuestin en anlisis slo reviste inters, tornndose problemtica, cuando el causante haba limitado sus poderes sobre la cosa
en el mbito estrictamente de las obligaciones personales y no en
el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo,
si el causante se haba obligado a no instalarse con un giro comercial determinado en su establecimiento o se haba obligado a no
enajenar un bien, al transferirse o transmitirse la propiedad del
local comercial o del bien, es oponible al causahabiente singular
o adquirente, la clusula de no competencia o la clusula de no enajenar derivada de un contrato en que l no fue parte?'* .
20

4 1 9

Segn Messineo, la figura del sucesor a titulo singular no es neta, ni

puede siempre distinguirse de las partes y de los terceros absolutos (Enciclopedia del Diritto, tomo IX, Ed. Giuffr, 1961, voz Contratto. Dirtto privato.

Teora genrale, N 117, pg. 972).

4 2 0

Hemos analizado el problema del valor de las clusulas de no enajenar o prohibiciones voluntarias de enajenar, en nuestro informe en derecho

LOS C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )

246

Al travs de la interesante doctrina de las obligaciones ambulatorias o propter rem se responde afirmativamente . Son obligaciones ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal
modo que el rol de deudor lo asume quien se encuentre en la posicin jurdica de dueo de la cosa/Estas obligaciones se traspasan
al causahabiente singular junto con la transmisin de la titularidad
del derecho de dominio al cual van anejas.
En la legislacin chilena existen situaciones en que, precisamente, se ordena que una obligacin personal contrada por el
antecesor se traspase al sucesor singular inter vivos, junto con la
transferencia del dominio. As ocurre con la obligacin de pagar las
expensas comunes, en el mbito de la propiedad horizontal, es decir, tratndose de edificios divididos por pisos o departamentos.
Esta obligacin, que entre otros comprende los gastos de conservacin y mantenimiento del inmueble y los gastos de la administracin
del edificio, tiene carcter ambulatorio, pues va aparejada a la calidad de actual dueo de cada departamento, extendindose incluso
a las expensas devengadas por los precedentes propietarios *. En
materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exigirse al comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio
o bien del-cual se trate . En otras ocasiones, es el completo contrato que haba celebrado el antecesor, el que por mandato de la
ley queda ipso ture traspasado ,al causahabiente a ttulo singular,
por el solo hecho de transferirse la propiedad. Esto ocurre en los
tres casos del artculo 1962 del Cdigo Civil, respecto al contrato
de arrendamiento, y en el caso del artculo 530 del Cdigo de Comercio, respecto al contrato de seguro.
421

42

428

Con todo, los casos anteriores implican textos legales que directamente disponen el traspaso de una o de todas las obligaciones
contradas por el causante a su sucesor en un bien determinado.
publicado en la Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, tomo
III, 1979, pgs. 115 a 134, especialmente N 3.2.
4 2 1

Sobre este tema, cfr. por ejemplo: Hassen Aberkane: Essai d'une
thorie genrale de l'obligation propter rem en Droit posttif francais, Ed.
L.G.D.J., Pars, 1957. En lengua castellana, el interesante trabajo de Antonio
Hemandez-G, publicado en la Revista de Derecho Privado de 1962, Madrid,
pgs. 850 y s.
Artculo 48 de la ley N 6.071, y artculo 11 del Decreto Reglamentario N 695, publicado en el Diario Oficial del 22 de diciembre de 1971.
Articulo 71 del Cdigo Tributario. Algo parecido ocurra con las obligaciones emanadas de la calificacin de un predio como terreno forestal, las
que se traspasaban por el ministerio de la ley a los adquirentes del inmueble,
segn los arts. 12 del Decreto Ley N 701 y 1* N 2 del Decreto Ley N 945.
Pero esto ltimo qued sin vigor en virtud del art. 4* del Decreto Ley N 2.565.
4 2 2

4 2 8

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

247

Quedando todava sin solucin, en cambio, las hiptesis no previstas por el legislador. Aunque el asunto es discutible, a falta de
norma expresa parece que el principio es que las obligaciones contradas por el causante no empecen al causahabiente singular. Este
ltimo, en virtud del efecto relativo del contrato, podra sostener
que la obligacin convenida en relacin con el bien en que l sucede,
por su causante y el tercero, le es inoponible, o sea res inter autos
acta. Al cocontratante del causante slo le quedara la posibilidad
de demandar a este ltimo por el incumplimiento de la obligacin
de que se trate, mas no podra exigirle el pago al causahabiente
singular.
Si Pedro se oblig con Juan a no instalar un supermercado en
determinado inmueble (clusula de no competencia) y despus
Pedro enajena el local comercial a Diego, ste no estara vinculado
por aquella obligacin de no hacer. A la luz del artculo 1555 del
Cdigo Civil, prima facie Juan podra solicitar una indemnizacin
de perjuicios a su contraparte, o sea, a Pedro. Empero, en el mbito
del Derecho Penal Econmico y de la legislacin chilena protectora
de la libre competencia, dicha clusula de no hacer constituira un
delito* y la convencin o la clusula tendra que declararse civilmente nula, por infringir los artculos 1461 y 1462 del Cdigo Civil,
vale decir, por no reunirse los requisitos del objeto de la obligacin
y por objeto ilcito. Lo que, adems, por carambola, implica ausencia de causa en la obligacin correlativa a la que carece de
objeto.
La cuestin que dejamos planteada, en torno a las obligaciones
ambulatorias, reviste mucho mayor inters del que a primera vista
pudiere parecer. Ha servido para idear un sistema de proteccin
del medio ambiente, por motivos ecolgicos, en varios pases. As,
en el norte de los EE.UU. se donan bienes a los propietarios de
extensiones forestales con el compromiso de que no talen los bosques; pero, qu ocurre si el donatario despus enajena su predio
rstico?, es oponible la obligacin de no hacer al causahabiente
24

4 2 4

Cfr. Decreto Ley N 211, de 1973, modificado por el Decreto Ley

N' 2.760, de 1979. El articulo 1' de esta actual legislacin antimonopolios es
muy amplio: "El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier
hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del
pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter interno como en
las relativas al comercio exterior, ser penado con presidio menor en cualquiera
de sus grados. Cuando el delito incida en artculos o servicios esenciales, talss
como los correspondientes a alimentacin, vestuario, vivienda, medicina o
salud, la pena se aumentar en un grado". Adems, la Comisin Resolutiva
tiene como deber y atribucin: poner trmino a los actos, contratos, convenios,
sistemas o acuerdos contrarios a las disposiciones del Decreto Ley N 211 (art.
17, letra a, N 1).
9

248

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

singular? En el estado actual del Derecho chileno preguntas de esta

especie carecen de una respuesta precisa.
Dentro del tema de los contratos celebrados por el causante y el
posible traspaso al causahabiente singular de las obligaciones personales
contradas por el antecesor, inexplorado se halla el punto relacionado con
la disolucin y liquidacin de las sociedades. Para limitar este breve comentario a las sociedades colectivas civiles y a las sociedades civiles de
responsabilidad limitada *, de acuerdo al articulo 2215 del C. Civil,
el haber de la sociedad y sus obligaciones se dividen entre los socios
mediante aplicacin de las normas del Derecho sucesorio (artculos 1317
y siguientes del Cdigo). La disolucin de la sociedad es legalmente
asimilada a la muerte del de cujus. Las obligaciones que tena la sociedad se traspasan a los socios, que son sus causahabientes. En principio
cada deuda de la sociedad disuelta se divide entre los socios a prorrata
de sus cuotas o participaciones sociales (art. 1354). Al igual que los
herederos, durante la liquidacin los socios pueden convenir una distribucin diferente de las deudas, pactando, por ejemplo, que todas las
deudas que sobre tal inmueble habla contrado la sociedad, las asuma el
socio a quien se le adjudique dicho inmueble. Pero el acuerdo entre los
indivisarios, fueren herederos del difunto o socios de la sociedad disuelta,
no es ley para el tercero cocontratante del antecesor. Varias normas del
Cdigo respaldan esta situacin, cuyo fundamento es el principio del
efecto relativo de los contratos: 1340, 1358, 1359, 1526 N 4, inciso 1.
En el plano de la obligacin a la deuda, el cocontratante de la sociedad
disuelta puede demandar a todos los ex socios el pago de la obligacin.
Pero en el plano de la contribucin a Id deuda, despus de satisfecho el
acreedor, los ex socios distribuyen el desembolso respetando literalmente
el acuerdo que celebraron durante la liquidacin de la sociedad. En resumen, las obligaciones personales contradas por una sociedad, luego
de su disolucin se traspasan, nter vivos, a los ex socios. Normalmente
stos convienen que el traspaso sea en detrimento del ex socio a quien
se adjudique el dominio del nien con el cual se relacionan las obligaciones
traspasadas. Tal convencin slo es completamente eficaz entre los ex
socios o indivisarios, vale decir, en el mbito de la llamada contribucin
a la deuda.
43

54.4. Por ltimo, respecto a los acreedores de las partes que

no disponen de preferencias, vale decir, los acreedores valistas o
quirografarios, en el siglo pasado se sostena que se equiparaban
a las partes; que tomaban el lugar de su deudor en los contratos
celebrados por ste, ya que los contratos del deudor repercuten en
4 8 8

La ley N 3.918 del ao 1923, derivada de una mocin de Luis

Claro Solar, a la sazn Presidente del Senado de la Repblica, en apenas cinco
parcos artculos, reglamenta, de modo insuficiente, las sociedades de responsabilidad limitada. En conformidad al art. 4 inciso 2, en lo no previsto en esta
ley, ni en el pacto social, las sociedades de responsabilidad limitada se rigen
por las reglas de las sociedades colectivas. Tratndose de una sociedad civil
de responsabilidad limitada, es pertinente el Titulo XXVIII, del Libro IV del
Cdigo Civil.
9

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIN

249

la llamada prenda general de los acreedores, contemplada en el

artculo 2465 del Cdigo Civil, para beneficiarlos o para perjudi
carlos, segn produzcan incremento o detrimento en el patrimonio
del deudor.
Hoy est claro que los acreedores son terceros absolutos en
los contratos que su deudor celebre con otras personas, pues estos
contratos directamente no generan ni derechos ni obligaciones para
los va listas. Otra cosa es que, indirectamente, los acreedores sean
alcanzados por el efecto expansivo o efecto absoluto que tienen lo
contratos y que se ver ms abajo. Distinto es que los acreedores
puedan impugnar los contratos que el deudor celebre en perjuicio
de ellos, v.gr., por medio de la accin de simulacin, por medio de
la accin pauliana o revocatoria, o por medio de la accin general
de desconocimiento del contrato fraudulento .
424

bl

55. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS

CONTRATOS. LA ESTIPULACIN POR OTRO,
EN ESPECIAL
Estamos en presencia de excepciones al principio del efecto
relativo cuando un contrato crea un derecho o impone una obliga
cin a un tercero absoluto.
Tal es el caso de los contratos colectivos, al menos tratndose de
los convenios judiciales celebrados en relacin con las quiebras y de
los acuerdos de mayora, adoptados en las asambleas de copropieta
rios de edificios o, en general, en cualesquiera comunidades. En estas
hiptesis surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren
a celebrar la convencin colectiva e incluso para quienes votan en
contra. No ocurre lo mismo, en la actualidad, con los contratos
colectivos de trabajo. Todo lo cual se examin previamente .
Hasta hace poco haba en Chile varios otros casos de excep
ciones al efecto relativo, los cuales han sido derogados por el legis
lador, corriendo igual suerte, desde el punto de vista del tema en
anlisis, que el contrato colectivo de trabajo .
4a6

437

sw Sobre esta ultima accin, en relacin con la proliferacin de los

ftiridicos de l o s deudores destinados a burlar a sus acreedores, ver el
reciento trabajo del profesor Ramn Domnguez guila: Ef contrato en per
juicio de terceros, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N* 175,
1984, pgs. 101 a 115.
** Ver supra N* 27.
As por ejemplo, el texto primitivo del Decreto Ley N 600, sobre
inversin extranjera, permita en su articulo 7" que el rgimen contractual se
actos

4 3 7

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

250

La estipulacin por otro o contrato en favor de un tercero, en

la medida que se admita la doctrina de la creacin directa del
derecho, entre las varias que se formulan sobre su naturaleza
jurdica, es otro importante caso excepcional, en el cual un contrato
origina efectos en beneficio de un tercero absoluto.
55.1. El contrato en favor de un tercero fue repudiado por el
Derecho Romano clsico: alten stipulari nemo potest. No se poda
estipular por otro. El vnculo jurdico era personalsimo; ni siquiera
poda actuar un representante por un representado. Las palabras
rgidas y formales de la stipulatio exclusivamente vinculaban a quienes las pronunciaban . "Celebrada una estipulacin entre Ticio
y Cayo, por la que el primero obtena del segundo la promesa de
una ventaja para Sempronio. Ticio no tena accin contra Cayo,
porque no tena inters, y sin inters no hay accin, y Sempronio
tampoco, porque no haba intervenido en el contrato y nadie poda
estipular por otro (alteri stipulari nemo potest"*". Pero con el
correr del tiempo, el Derecho Romano mitig su postura inicial
admitiendo algunas hiptesis de estipulaciones en favor de un tercero, que recibieron tutela jurdica; la primera fue la de las donaciones modales,, en que donante y donatario convienen que este
ltimo realizar una prestacin o cumplir una carga u obligacin
en beneficio del tercero o asignatario modal. Segn Puig Brutau, el
otro gran sistema jurdico occidental, o sea, el Derecho ingls,
inicialmente tampoco admiti el contrato en beneficio directo de
un tercero .
En el extremo opuesto,, la legislacin germana figura como la
ms liberal, aprobando sin escrpulos la amplia validez de la estipulacin por otro. Despus de violentas discusiones, durante la
preparacin del Cdigo Civil de 1900, se impuso el siguiente racio428

480

aplicara por extensin a inversionistas chilenos, terceros absolutos en el contrato que les beneficiaba. La norma no se mantuvo en el Decreto Ley N* 1.748.
Por otra parte, en materia de emisin de bonos y debentures por sociedades
annimas, los acuerdos adoptados, con el quorum legal, en las juntas de tenedores de bonos, eran obligatorios para todos los tenedores. El articulo 53 del
Decreto Ley N* 1.064 no se mantuvo en el Ttulo IV de la ley N 18.045, Ley
de Valores, de 1981.
?

4 2 8

Cfr. el trabajo del profesor de la Universidad de Bruselas Georges

Cornil: ExpUcation historique de la regle alteri stipulari nemo potest, en Stu
Rlccobono, reimpresin por Scientia Verlag Aalen, Alemania, 1974, tomo 4.
Jos Castn Tobeas: Derecho Civil Espaol Comn y Foral, Tomo
3, decimatercera edicin, Reus, Madrid, 1983, pg. 637.
Ob. c. en nota 260, pg. 278.
4 2 8

4 8 0

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

251

cinio: si la voluntad humana es soberana para crear efectos jurdicos, no slo debe protegrsela cuando acta en inters propio,
sino que igualmente cuando lo hace en inters de un tercero ". En
definitiva, el punto de vista alemn se expresa, sin trabas, en el
artculo 328 del BGB: "Por contrato puede estipularse una prestacin en favor de tercero, de manera que este ltimo adquiera
inmediatamente el derecho de exigir la prestacin".
El Derecho francs se sita en una posicin intermedia. Restrictiva en los textos del Cdigo Napolen, pues el artculo 1119
seala que no se puede, en general, estipular en propio nombre
ms que para s mismo. A lo cual el artculo subsiguiente slo
aporta un par de excepciones, declarando vlida la estipulacin en
beneficio de un tercero, si fuere condicin de lo que se conviene
para uno mismo; o el modo o gravamen en favor de un tercero, que
cumplir el donatario. Pero la jurisprudencia gala, en una clarsima
manifestacin de lo que debe ser la elaboracin dinmica y pretoriana del Derecho, desde hace tiempo viene consagrando la amplia
validez de la figura en comentario, dando por superadas las barreras
de los arts. 1119 y 1121.
Cabe incluir al Cdigo Civil espaol, "en el grupo de la tendencia permisiva general de estas estipulaciones, representada por las
legislaciones de Austria, Alemania, Suiza, Japn y tambin por los
nuevos Cdigos filipino, italiano y portugus. Pero no llega, sin
embargo, a acoger una solucin tan radical como la del Cdigo
Civil alemn, pues, a diferencia de ste, impone el requisito de la
aceptacin para que el tercero pueda exigir el cumplimiento de la
estipulacin hecha a su favor". Esta aceptacin carece de trascendencia en Alemania .
Separando el actuar por otro en virtud de la representacin
(art. 1448), del actuar por otro a nombre propio, sin que medie
representacin, lo cual es lo habitual en los contratos en favor de
terceros, el artculo 1449 del Cdigo chileno establece: Cualquiera
puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin
expresa o tcita, es revocable l contrato por la sola voluntad de
las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los
actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
4

482

4 8 1

Cfr. Julio Dassen: Contratos a favor de terceros, Ed. Abcledo-Perrot,

Buenos Aires, 1960, pgs. 29 y 30. Amplia bibliografa especializada en el
tema, al final de esta monografa.
Jos Castn Tobeas, ob. cit. en nota 429, pg. 639 y apostilla N 3.
4 1 3

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

252

Entre las numerosas definiciones analticas de esta institucin,

mantiene actualidad la formulada por Ciovanni Pacchioni hace ms
de setenta aos: "Es contrato en favor de tercero, en sentido tcnico, solamente aquel que, realizado vlidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido
parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitacin y
perfeccin, y que, no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa
tercera persona un derecho propiamente suyo; derecho que no
puede estimarse como propio del que estipul tal contrato y cedido
luego al tercero o simplemente ejercido por ste en lugar de
aqul" .
Hay numerosos casos prcticos de contratos en favor de terceros absolutos, cuya frecuencia,tambin demuestra la importancia
del tema en anlisis. Entre ellos el seguro de vida, en cuya virtud
se pacta entre asegurador y asegurado que al fallecimiento de ste,
el asegurador pagar la indemnizacin estipulada al tercero que
se designa. El contrato de transporte de mercaderas celebrado
entre el expedidor y el porteador, que obliga al ltimo a entregar
la cosa, en el lugar de destino, al tercero destinatario o consignatario **. Los seguros de responsabilidad civil, para la indemnizacin de los daos que puedan ocasionar mdicos u otros profesionales, conductores de vehculos motorizados, funcionarios a cargo
de registros pblicos, etc., Ips que envuelven una estipulacin en
beneficio de la vctima. El contrato de donacin con carga en
provecho de un tercero y, en general, cualesquiera contratos cum
modo, siempre que, el beneficiario con la asignacin modal no sea
una de las partes. Las ventas o enajenaciones de empresas, industrias o comercios, en que los contratantes convienen que el adquirente mantendr a los mismo trabajadores que empleaba su antecesor,
etc.<w
488

4 8 3

1 contrati a favore dei terxi, Ed. Francesco Vallardi, Miln 1912. Traducido al espaol, Madrid, 1948, pg. XVIII. Otras definiciones pueden encontrarse en la Memoria de Prueba de Hctor Salas Neumann: La estipulacin
por otro, Concepcin, 1941, en especial N 6. Este trabajo fue calificado con
nota sobresaliente. Es cierto, sm embargo, y asi lo pone de relieve la definicin del contrato de transporte del articulo 168 del Cdigo de Comercio, que el expedidor
o cargador puede ser la misma persona que el consignatario, pero ello no es
habitual.
Contrariamente a lo que se ha sostenido, en especial por los civilistas
espaoles contemporneos, y en nuestro pais por Ramn Domnguez guila (Los terceros y el contrato, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 174, 1983, pg. 165), me parece que el contrato en favor de persona
que se designar o contrato por persona a nombrar no es una variante o caso
de estipulacin en favor de un tercero. Normalmente el contrato por persona
9

4 5 4

4 3 8

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

53

55.2. Las principales doctrinas formuladas sobre la naturaleza

jurdica de la estipulacin en favor de un tercero son cuatro. Las
tres primeras intentan absorber la institucin en otras, a fin de
desconocer la independencia de la estipulacin en beneficio ajeno
y evitar que aparezca como excepcin al principio del efecto
relativo de los contratos. La cuarta, que es hoy la que disfruta
de mayores adeptos, si bien acepta la autonoma de la figura y que
ella es una excepcin a dicho principio, se limita a simples afirmaciones, sin suministrar una justificacin coherente, rigurosa y
convincente. Resummoslas brevemente, no sin antes precisar que
en la estipulacin por otro intervienen tres partes: el estipulante
y el prometiente, que son quienes celebran el contrato, ms el
tercero que recibe el beneficio.
a) Teora de la oferta. Se descompone la estipulacin en
favor de un tercero en dos convenciones. Por un primer contrato
el prometiente se obliga frente al estipulante, quien se transforma
en acreedor de la estipulacin. Posteriormente, el estipulante ofrece
su crdito contra el prometiente al tercero beneficiario. La aceptacin de este ltimo forma una segunda convencin, que sirve de
antecedente o titulo translaticio a la cesin del crdito. El crdito
pasa as del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero,
pero nicamente despus que ste acepta.'
Los principales inconvenientes de esta teora radican en el
hecho que\el crdito contra el prometiente inicialmente ingresa al
patrimonio del estipulante, pasando a formar parte de la prenda
general de sus acreedores, quienes podran embargar tal crdito,
frustrando as el propsito de favorecer al tercero. La cesin a
ttulo gratuito, que hara el estipulante al tercero, podra ser invalidada, a posteriori, a iniciativa de los herederos del estipulante,
mediante la accin de inoficiosa donacin (artculos 1425 y 1187
del Cdigo Civil). Por ltimo, de acuerdo con las reglas generales,
la oferta caduca por la muerte o incapacidad del oferente; por

a nombrar descansa en un mandato, lo que va parece distanciar a esta categora, que se examin en el N' 38, de la estipulacin por otro. Pero, al margen
de que baya o no mandato, existen otras circunstancias que militan contra
dicho parecer. En el contrato por persona a nombrar la operacin se desenvuelve entre dos partes o dos centros de intereses: el contratante inmutable y
el contratante fungible (este ltimo puede ser reemplazado). La estipulacin
por otro es una operacin multilateral, que implica forzosamente tres centros
de intereses: el estipulante, el prometiente y el beneficiario. El contrato por
persona a nombrar es incompatible con el intuito personas; la estipulacin por
otro, al menos en su caso ms caracterstico, el del seguro de vida, reviste justamente este carcter.

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

254

ende, si el oferente (estipulante) fallece antes de la aceptacin del

tercero (lo que ocurre de ordinario en el caso del contrato de seguro
de vida en favor de un tercero, pues ste slo conoce la estipulacin
despus de la muerte del estipulante) no sera posible consolidar
la operacin, pues la oferta ya estara extinguida.
b) Teora de la gestin de negocios ajenos. El estipulante
obra como gestor de los negocios del tercero, como agente oficioso
suyo (artculo 2286 C.C.), al obtener el compromiso del prometiente.
Por la aceptacin del tercero interesado, se transforma retroactiva
mente la operacin cuasicontractual en un contrato de mandato: el
estipulante ha obrado a nombre y en representacin del tercero. De
este modo se logra evitar que la institucin tenga carcter excep
cional, aplicndose las reglas generales de la agencia oficiosa y de
Uwepresentacin. El beneficiario es parte y no tercero.
Es cierto que con este planteamiento desaparecen los inconve
nientes de la doctrina precedente, pero la teora de la gestin de
negocios ajenos\'es ficticia, pues, en el hecho, el estipulante acta
a nombre propio y no como agente oficioso. Adems, dos carac
teres esenciales de la agencia oficiosa no se encuentran en la esti
pulacin a favor de otro:'el interesado en la gestin de negocios
debe cumplir las obligaciones contradas por el agente si ste ha
administrado bien el negocio (2290 C.C.), o sea, que el interesado
queda vinculado por la gestin del agente; esto no ocurre en la
estipulacin por otro, pues el tercero, aunque el negocio haya sido
bien administrado, puede rechazar la estipulacin. Por otra parte,
el agente oficioso despus de iniciada la gestin est obligado a
proseguirla (2289 C.C.), en cambio, el estipulante puede revocar
la estipulacin de comn acuerdo con el prometiente, mientras no
acepte el tercero.
c) Teora de la declaracin unilateral de voluntad\ Habra
en la estipulacin por otro una expresin de la voluntad unilateral
del deudor como fuente autnoma de obligacions/'El prometiente
adquirira el rol de deudor del beneficiario por su exclusiva
voluntad * .
4

4 9 0

Josserand, ob. cit. en nota 415, N 304, inspirndose en sus compa

triotas Coln, Capitant y -De La Morandire, expresa: "La estipulacin por
otro es una de las raras aplicaciones de la declaracin unilateral de voluntad
en nuestro derecho francs; el tercero beneficiario es acreedor en virtud de un
acto jurdico unilateral, situado en un cuadro contractual que le da vida y le
asegura eficacia". Obviamente, este cuadro contractual es la convencin entre
estipulante y prometiente, en la que se injertara la obligacin en favor del
beneficiario, creada por la voluntad unilateral del prometiente.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

255

Fuera de que es muy discutible que el Derecho chileno acoja

la promesa unilateral como fuente de obligaciones * , esta teora
desconoce el contrato (sealado en el artculo 1449 del C.C.) que
media entre estipulante y prometiente. Adems, no permite comprender por qu sera menester junto con la del prometiente, la
concurrencia de la voluntad del estipulante, para revocar la estipulacin antes de la aceptacin del tercero.
4

d) Teora de la adquisicin directa del derecho. Siendo manifiesto el carcter excepcional de la estipulacin en favor de un
tercero, no slo en cuanto permite crear un derecho a favor de un
penitus extranei, sin su voluntad, sino que tambin en cuanto permite al estipulante y al prometiente retirar del patrimonio del
tercero el derecho que ya haba ingresado a ste (cuando se celebr
la estipulacin), mientras el tercero no acepta, lo ms lgico es
concluir que la figura en estudio es de carcter original, sin que
quepa asimilarla a otras instituciones/De este modo, si bien es cierto
que no se explica satisfactoriamente la naturaleza jurdica del
contrato en favor de un tercero, comprobndose simplemente su
existencia autnoma e independiente, se logra, al menos, no entrabar
su desarrollo mediante la aplicacin a ella de regmenes jurdicos
propios a instituciones diversas. Lisa y llanamente hay que partir
de la base que hay aqu una derogacin del principio del Efecto
Relativo.
Refirindose a la creacin directa del derecho en favor del
tercero, desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre
estipulante y prometiente, aunque el tercero lo ignore, Ramn
Domnguez afirma, con razn, que la declaracin o aceptacin del
beneficiario es nicamente un requisito para que l pueda exigir la
prestacin. "As, aunque se haya podido debatir sobre el rol de la
aceptacin, se ha concluido hoy en da, sin dudas, que ella no crea
el derecho, sino que ste emana directamente del contrato. La
aceptacin no es sino un presupuesto de la exigibilidad del derecho.
4 3 7

En el trptico legal concerniente a las fuentes de las obligaciones,

compuesto por los arts. 1437, 578 y 2284 del Cdigo Civil, no figura la voluntad unilateral del deudor. Sobre esta posible fuente de las obligaciones, en la
bibliografa nacional destaca el captulo segundo del libro de Victoro Pescio:
Comentario acerca de as fuentes de las obligaciones, de la voluntad unilateral
y la teora del contrato en el Derecho Civil chileno y comparado, Valparaso,
Prensas de la Escuela de Derecho, 1961. La jurisprudencia, a propsito de las
obligaciones que contrae quien acepta una letra de cambio o suscribe un pagar, en varias ocasiones ha declarado que ellas nacen de un acto unilateral
del deudor. Cfr. Corte Suprema, 22 octubre 1980, en Boletn del Colegio de
Abogados, Valparaso, N 82, pg. 11. Corte de Santiago, 7 enero 1981, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, sec. 2, pg. 16.

JOS C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )

256

Pero, aunque sobre el punto no haya debate, es lo cierto que restan

por resolver doctrinara y prcticamente algunas cuestiones impor
tantes. Desde luego, la razn misma del porqu se crea el derecho
(para el tercero) directamente con el contrato, pues decirlo es una
mera afirmacin y no una explicacin. Mientras ello no se solucione
lgicamente, queda en dudas el saber si vale la estipulacin en
favor de quien no ha nacido o no es an persona jurdica" .
48S

El nuevo Cdigo Civil del Per, promulgado en 1984, reglamenta

prolijamente el contrato en favor de tercero, en ios artculos 1457 al 1469.
Adhiere, sin ambages, a la doctrina de la creacin directa del derecho.
"El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin
del contrato. Empero, ser necesario que el tercero haga conocer al esti
pulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para
que sea exigile, operando esta declaracin retroactivamente. La decla
racin del beneficiario puede ser previa al contrato. La declaracin de
hacer uso del derecho puede ser efectuada por los herederos del tercero
beneficiario, salvo pacto distinto" (arts. 1458 y 1459).
. 55.3. En cuanto a los efectos de la estipulacin por otro, estos
se producen entre estipulante y prometiente; entre prometiente y
beneficiario; y entre estipulante y beneficiario **. Los examinare
mos sucintamente, a la luz de la doctrina de la adquisicin directa
del derecho.
Efectos entre estipulante y prometiente. Son las partes en el
contrato. En general entre ellos se producen los efectos normales o
corrientes de los contratos, Sin embargo, nuestro artculo 1449 esta
blece "que slo el tercero beneficiario podr demandar lo estipulado.
De manera que el estipulante, para s mismo, no puede demandar
a su contraparte el cumplimiento forzado de la prestacin principal.
Podra, en cambio, exigirle al prometiente que le cumpla al tercero.
El inters pecuniario, y a veces moral, que llev al estipulante a
contratar con el prometiente, basta para que aqul tenga legitima
cin activa, pudiendo demandar judicialmente la ejecucin en favor
del tercero .
r

440

Ob. cit. en nota 435, pg. 164. El autor se remite al trabajo de R. Ra

mos P.: Algunos aspectos de la estipulacin en favor de otro, Coleccin Estu
dios, Universidad de Concepcin, N' 4, 1981, pgs. 72 y s.
A estos efectos triangulares, respectivamente Ramn Domnguez los
denomina relacin de cobertura, relacin obligatoria y relacin de valuta. Ob.
cit. en nota 435, pg. 164.
'** A este respecto, dispone el art. 1461 del Cdigo peruano de 1984: "El
estipulante tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin por el pro
mitente'*. El mismo derecho le corresponde al tercero beneficiario una vez que
haya aceptado, o a sus herederos.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIN

257

Si se pacta una clusula penal entre estipulante y prometiente,

para el evento que ste no le cumpla ntegra y oportunamente al
tercero, la obligacin accesoria sera susceptible de ser exigida por
el estipulante para s.
En los casos en que el contrato celebrado por el estipulante y
el prometiente fuese bilateral, y el prometiente estuviera en mora
frente al beneficiario, en virtud de la condicin resolutoria tcita
del articulo 1489, el estipulante puede recabar la resolucin del
contrato, con ms la indemnizacin de los daos que se acrediten.
Tambin son aplicables las reglas generales de la resolucin del
contrato derivada de una condicin resolutoria ordinaria o de un
pacto comisorio.
No obstante el ingreso del crdito al patrimonio del tercero
desde el mismo da de la estipulacin celebrada en su provecho,
el estipulante y el prometiente pueden revocar el contrato, mientras
el beneficiario no haya aceptado expresa o tcitamente . Con
frecuencia esta revocacin es el paso previo a la sustitucin de la
persona del tercero beneficiario.
Como se ha dicho, la estipulacin por otro es una clara excepcin al principio del efecto relativo de los contratos, en cuanto crea
un derecho para un tercero absoluto sin que intervenga su voluntad.
Adems la institucin rompe con el Derecho comn, en cuanto
luego de inglesado el derecho al patrimonio del tercero, el estipulante y el prometiente, mediante la revocacin, pueden extraer
o eliminar tal derecho ya existente del patrimonio del beneficiario,
sin su anuencia.
Tanto la aceptacin por el tercero cuanto la revocacin por
las partes que celebraron el contrato, pueden ser actos jurdicos
tcitos. Precisar cundo un acto constituye revocacin tcita de la
estipulacin por otro es algo que no puede establecerse a priori
de manera general, sino que depende de las circunstancias concretas de cada caso particular.
Efectos entre prometiente y beneficiario. Porque la estipulacin por otro es excepcin al efecto relativo de los contratos^" l
prometiente se encuentra directamente obligado frente al beneficiario. Aunque no fue parte en el contrato, el beneficiario es
acreedor del prometiente desde el momento de la celebracin de
la estipulacin, incluso si ignora la existencia de sta o si conocindola, todava no acepta. /
441

4 4 1

El art. 1464 del Cdigo peruano concede al estipulante el derecho de

revocar unilateralmente el contrato en favor del tercero. En Chile esta revocacin es, en cambio, convencional. Supone acuerdo de voluntades entre estipulante y prometiente.

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

258

El tercero beneficiario tiene accin contra el prometiente, una

vez que acepta expresa o tcitamente, para exigirle el cumplimiento
forzoso de la prestacin y/o la indemnizacin de perjuicios moratoria o compensatoria. Pero no est legitimado para ejercer la
accin resolutoria contra el prometiente, ya que esta accin incumbe
exclusivamente a las partes contratantes./
^ Si'ttercero beneficiario fallece antes de aceptar la estipulacin, como el crdito ya est en su patrimonio, trasmite a sus herederos la facultad de aceptar. Con mayor razn, si fallece despus
de haber aceptado, trasmite a sus causahabientes mortis causa, el
derecho a exigir el cumplimiento forzado de lo que le deba el
prometiente.
,.,
Efectos entre estipulante y beneficiario. Jurdicamente son
sujetos extraos, aunque en la vida real estn estrechamente relacionados (por algo en el seguro de vida, el estipulante designa a
tal persona, generalmente su cnyuge, como beneficiario del capital
o pensin que pagar el asegurado-prometiente).
El derecho del beneficiario nunca se radica en el patrimonio
del estipulante. Los acreedores de ste carecen, por lo tanto, de
derecho sobre el crdito derivado del contrato. Tampoco los herederos del estipulante podran poner en tela de juicio la estipulacin
en favor del beneficiario, exigiendo la formacin de los acervos
imaginarios o entablando la accin de inoficiosa donacin. Materias
stas que se estudiarn en Derecho Sucesorio .
442

58. LA PROMESA DE HECHO AJENO

El artculo 1450 del Cdigo Civil se refiere a la promesa de
hecho ajeno o contrato a cargo de tercero, en los siguientes trminos: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que
por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha
de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona
no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin;
y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios
contra el que hizo la promesa".
Hay quienes erradamente sostienen que esta institucin es otra
excepcin al principio del efecto relativo de los contratos. Es el

4 4 2

Al lector interesado en un estudio ms detallado de los efectos de la

estipulacin por otro se le recomienda la obra de Hctor Salas Neumann, precitada en la nota 433, capitulo sptimo.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIN

259

44

caso de doa Erika Daz Muoz, en su reciente libro *. Pero la

llamada promesa de hecho ajeno no es excepcin al principio del
efecto relativo, ya que el contrato no crea ningn derecho, y menos
una obligacin a caigo del tercero absoluto. El nico que resulta
obligado, en virtud del contrato a cargo de tercero, es el prometiente, quien se compromete a obtener que otra persona acepte
efectuar una prestacin en favor del acreedor. Esta obligacin de
hacer del prometiente deriva del contrato celebrado y nada tiene
de excepcional.
El contrato a cargo de tercero o promesa de hecho ajeno confunde por la terminologa que se emplea para identificar la figura.
En verdad, lo que el deudor promete es su hecho propio: conseguir
que otro consienta en dar, hacer o no hacer algo al acreedor. Mientras el tercero no exprese su voluntad, aceptando, ste no contrae
obligacin alguna.
De la llamada promesa de hecho ajeno nicamente surge la
obligacin de hacer del prometiente, la que consiste en que el
tercero ratifique. Si el prometiente fracasa en su intento de lograr
la voluntad del tercero, deber indemnizarle al acreedor los perjuicios que se deriven de su incumplimiento. As lo indica la parte
final del precitado artculo 1450. En igual direccin, mencionaremos, entre las normas extranjeras, el artculo 1381 del Cdigo
Civil italiano: "El que hubiere prometido la obligacin o el hecho
de un tercero queda obligado a indemnizar al otro contratante si el
tercero se negare a obligarse o no cumpliere el hecho prometido".
Claro que este ltimo efecto no tiene lugar en Chile, pues la obligacin del prometiente slo consiste en que el tercero acepte. Si esto
ocurre, y despus el tercero no cumple la prestacin prometida al
acreedor, se aplican las reglas de los efectos de las obligaciones
entre estas dos personas, sin que el acreedor pueda demandar al
primitivo prometiente. A menos que este ltimo se hubiera obligado
solidara o subsidiariamente o a travs de otra caucin, como una
clusula penal, punto que es ajeno a la institucin reglamentada
por nuestro artculo 1450.
Obviamente que si el tercero no ratifica, al acreedor slo le
queda el camino de la ejecucin forzada por equivalente en contra
del prometiente, es decir, exigirle la indemnizacin contractual de
los daos sufridos. La alternativa de la ejecucin forzada en naturaleza es improcedente, pues el sistema jurdico es impotente para
obtener el asentimiento del tercero, si ste lo rehusa.
9

** El Efecto Relativo de los Contratos, Edit. Jurdica de Chile, 1985, en

especial, respecto a su error, pgs. 62 y 83.

260

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

Si el tercero ratifica, recin nace a su cargo la obligacin de

dar, hacer o no hacer; obligacin que el prometiente haba especificado, al contratar con el acreedor.
La doctrina no se ha preguntado por la fuente de la obligacin
que asume el tercero. Sin pretender agotar la cuestin y apenas
esbozndola, a primera vista parecera que la fuente fuese un cuasicontrato de agencia oficiosa. El prometiente, quien no puede representar al tercero por prescripcin del propio artculo 1450, actuara como su gestor de negocios ajenos. Seran aplicables los artculos 2286 al 2290 del Cdigo Civil: el prometiente, que administra
sin mandato los negocios ajenos, siempre resulta obligado; el tercero o interesado juzgar si el prometiente ha procedido adecuadamente al prometer que l se obligue y en caso afirmativo, o sea, si
el negocio ha sido bien administrado, ratificar y quedar obligado
a cumplir la prestacin, predeterminada por su agente oficioso con
el acreedor. Pero esta explicacin tiene al menos un inconveniente:
de acuerdo al articulo 2290, la agencia oficiosa crea obligacin para
el interesado (en la promesa de hecho ajeno, el interesado sera el
tercero) "si el negocio ha sido bien administrado". Un criterio objetivo, la buena actanistracin o utilidad para el interesado, determina que l deba cumplir las obligaciones contradas por el gerente
o gestor de negocios ajenos. En cambio, en la promesa de hecho
ajeno, todo depende de la voluntad del tercero, o sea, que el criterio es puramente subjetivo y no objetivo.
Los partidarios de la voluntad unilateral del deudor, como
fuente autnoma de ciertas obligaciones, deberan ver en ella la
causa eficiente de la obligacin que asume el tercero al ratificar.
Empero hay un argumento exegtico contra esta hiptesis. En materia de promesa de hecho ajeno con clusula penal, el artculo
1536-2 establece: "Con todo, cuando uno promete por otra persona,
imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo
prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga
efecto por falta del CONSENTIMIENTO de dicha persona". O sea, que
la promesa de hecho ajeno implicara, para su eficacia, un acuerdo
de voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que acepta.
"Consentimiento'', en armona con lo sealado por el Diccionario
de la Lengua Espaola, es acuerdo o encuentro de al menos dos
voluntades. El consentimiento, aunque fuere a posteriori, entre prometiente y tercero, es incompatible con la doctrina de la voluntad
unilateral del deudor.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

261

57. EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE

LOS CONTRATOS
57.1. Al margen de la voluntad de las partes contratantes, a
veces un contrato puede ser invocado por un tercero en su favor u
opuesto a un tercero en su detrimento. En alguna medida, en cuanto
el contrato es un hecho, que como tal existe para todos, en sus
efectos reflejos puede alcanzar a terceros absolutos: no para crear
directamente un derecho o una obligacin en el patrimonio de ellos,
sino en cuanto es factible traerlo a colacin, o formular una preten
sin basada en el contrato ajeno. Esto es lo que se llama el efecto
absoluto de los contratos, o efecto expansivo o efecto indirecto o
efecto reflejo de los contratos.
No hay propiamente en esta situacin otra excepcin al prin
cipio del efecto relativo. Al referirnos a las excepciones al principio
del efecto relativo, comprobbamos, en todos los casos, cmo un
contrato creaba un derecho o impona una obligacin a un penitus
extranei sin su consentimiento. En el caso del efecto expansivo no
acontece lo mismo; no surge un derecho u obligacin directamente
para el tercero, sino que ste puede invocar un contrato ajeno o
vrselo oponer en cuanto ese contrato indirectamente lo afecta en
su situacin jurdica y patrimonial. Dicho de otro modo, el efecto
absoluto o expansivo del contrato se sita en una perspectiva ms
amplia que la del principio tradicional del efecto relativo. El efecto
expansivo implica una superacin de la rigidez y estrechez del
efecto relativo, una suerte de abandono o sustitucin de los marcos
que encuadran la institucin del efecto relativo, para situar el an
lisis jurdico a otra altura, menos dogmtica y ms realista.
La premisa de la que hay que partir para referirse al efecto
expansivo de los contratos consiste en que stos, sin perjuicio de
los derechos personales y obligaciones correlativas que generan
para las partes, por s mismos constituyen una situacin de hecho.
Un acontecimiento jurdico del mundo exterior, que nadie puede
desconocer y que, por lo tanto, tiene vigencia erga omnes. As per
cibida la realidad de las cosas, es posible, en no pocas hiptesis,
traer al primer plano de una controversia, como antecedente fun
damental, un contrato ajeno. Sin que la correspondiente alegacin
pueda desestimarse sobre la base del principio del efecto relativo.
Como dice acertadamente Ramn Domnguez guila : "no
es efectivo que el contrato sea inoponible a terceros. Muy por el
444

*** Ob. cU. en nota 435, pgs. 153, 154 y 155.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

262

contraro, el contrato es, por esencia, oponible a todos, porque nadie

puede desconocer el contrato convenido entre otros, ni puede, por
lo mismo, impedir, ni privar, ni discutir a las partes los derechos y
obligaciones que provienen del contrato. Lo que ocurre es que el
contrato no es nicamente una cuestin de creacin de norma legal
y de imperio de la voluntad. Se inscribe en un contexto social y,
por lo mismo, es tambin un hecho social ***... Afirmar, pues, que
los contratos son inoponibles a terceros seria una afirmacin inexacta
que no ayuda a la claridad de las ideas, por mucho que se repita
en alguna jurisprudencia **... Hay todo un radio de repercusin
del contrato que va desde las partes hasta terceros ms prximos
y otros cada vez ms lejanos. Como se ha podido describir, ese
efecto es semejante al de la cada de una piedra en el agua, que
va formando, desde el centro, anillos cada vez ms grandes que terminan, en los mayores y ms lejanos, por mover apenas las aguas.
Frente a terceros, el contrato tiene una eficacia menor o disminuida;
pero la tiene y variada, aunque no para todos esa eficacia sea igual".
57.2. Examinaremos, ahora, algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos .
447

a) En las quiebras, cuando un acreedor verifica su crdito contra el fallido, los otros acreedores no podran desconocerlo ni impugnarlo so pretexto de que deriva de un contrato que no les
empece.
b) Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una
misma cosa a dos o ms personas , mediante contratos diversos,
la ley protege a un comprador sobre otro en base a los tres criterios
que indica el artculo 1817 del Cdigo CiviL El comprador desaventajado por la ley resulta perjudicado por el efecto reflejo o
expansivo de la compraventa en que no fue parte.
441

4 4 5

Esta expresin, ser el contrato un hecho social, como lo acota Ramn

Domnguez, fue-acunada por los civilistas franceses Marty y Raynaud.
El autor cita y critica la sentencia de la Corte de Concepcin, del
16-9-1983, pronunciada en la causa rol 86-83.
Tuve ocasin de referirme al tema en nd trabajo citado en nota 122,
pgs. 72 a 82, en el contexto general del principio del efecto relativo. Estos
desarrollos los utiliz doa Erika Daz, en su ob. cit. en nota 443, algunas veces citando la fuente.
Situacin que, existiendo dolo, bien puede configurar el delito tipificado en el art 473 del Cdigo Penal. Cfr., por ejemplo, la sentencia de la
Corte Suprema de 16 mano 1971, en Pollo* del Me; N 148, pag. 23.
4 4 4

4 4 7

4 4 8

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIN

263

c)\ A veces el legislador confiere al acreedor una accin directa,

que le habilita para actuar en nombre propio, en sede contractual,
contra el cocontratante de su deudor. Es decir, para oponer al demandado un contrato en que el actor no fue parte.
El caso ms importante de accin directa en el Derecho comparado se presenta en materia de daos en accidentes del trnsito,
permitindose a la vctima accionar directamente contra el asegurador. Aunque la vctima es tercero absoluto en el contrato de seguro, puede actuar en sede de responsabilidad civil contractual,
esgrimiendo, a ttulo personal, el contrato ajeno. Esto ha sido recientemente consagrado en Chile, en materia de seguro obligatorio
contra riesgos personales derivados de la circulacin de vehculos
motorizados, por el artculo 10 de la ley N 18.490, publicada en
el Diario Oficial del 4 de enero de 1986.
En nuestro pas hay adems varias hiptesis de subcontratos *
en que algo parecido acontece. Asi, en el submandato, el artculo
2138 del C. Civil permite al mandante ejercer accin directa contra
el submandatario, tambin llamado delegado. As, en el caso del
artculo 2003, regla 5, parte final, del mismo Cdigo, se permite
a los subcontratistas perseguir el pago de sus remuneraciones u
honorarios no sobre el constructor o empresario con quien contrataron, sino que directamente contra el propietario de la obra. As,
en la hiptesis del artculo 1973, el arrendador tiene derecho para
expeler al subarrendatario que hubiera tenido notoria mala conducta, de la casa o edificio .
480

91

d) En los casos de convenciones en perjuicio de terceros* , el

contrato fraudulento celebrado por el deudor con otra persona,
puede ser atacado por el acreedor, tercero absoluto en dicho contrato, por ejemplo, mediante la accin pauliana *. No corresponde
48

4 4 0

Sobre el subcontrato, ver tupra N 36. Sobre la creacin de relaciones contractuales por la va de "acciones directas", en el mbito de cadenas
de contratos vinculados unos con otros, ver Bernard Teyssie, ob. cit. en nota
09, N- 476 y s.
De acuerdo al art 43 del Decreto Ley N* 964, sobre arrendamiento
de bienes raices urbanos, el subarrendatario tiene excepcin directo para enervar la accin de terminacin del contrato por no pago de la renta, entablada
por el arrendador en contra del subarrendador.
4 5 0

4 5 1

Sobre contratos en perjuicio de terceros, cfr., por ejemplo, Ramn Domnguez, ob. cit. en nota 425 bis; Francesco Messineo: Doctrina General del
contrato, traduccin del italiano, Ed. Jurdicas Europa-Amrica, tomo 2, Buenos Aires, 1952, pgs. 186 y 187.
Hay que separar los contratos en perjuicio de terceros de los contratos sobre el patrimonio de terceros, como la venta de cosa ajena y dems
contratos sobre cosa ajena, ejemplos de los cuales encontramos en los artculos
< 5 2

264

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L

incluir aqu la accin oblicua, a menudo expuesta junto con la accin pauliana, pues aqulla se ejerce a nombre y en lugar del deudor, subrogndose o sustituyendo el demandante a su deudor.
e) Pueden aadirse los casos de los contratos del Derecho de
Familia, como la adopcin (art. 13, ley N ' 7.613) que producen
efectos erga omnes * *.
En todas las circunstancias de las letras anteriores, alguna or*
ma legal sirve de asidero al efecto absoluto o expansivo del contrato.
Por lo mismo, es mucho ms interesante todava la situacin que
hemos dejado para el final, pues el efecto reflejo del contrato existe
aunque el legislador no se haya ocupado del mismo.
n

bi

f) Oponibilidad de un contrato por terceros o las partes o viceversa, en materia de responsabilidad civil extracontractual.
f.l. Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes.
, Reiteradamente, tribunales extranjeros han admitido que la
inejecucin o el incumplimiento de un contrato por una de las partes, sea invocado contra ella por un tercero como base fundamental
de una demanda indemnizatoria en sede extracontractual. No se
trata de la hiptesis, parecida, es cierto, de la accin directa, puesto
que no existe ahora un precepto legal expreso que tutele la menciona/da actividad ante el rgano jurisdiccional. Adems, la accin
directa es de orden contractual.
As, por ejemplo, si un "garajista" deja mal reparados los frenos
o la rueda de un vehculo, la vctima del accidente del trnsito,
provocado por el mal funcionamiento de los frenos o por el desprendimiento de la rueda, ha sido admitida a exigir indemnizacin
contra el propietario del taller, oponindole el contrato de reparacin en que la demandante no tuvo intervencin alguna. La vctima
de un shock producido en virtud de una transfusin sangunea puede
accionar contra el Banco de Sangre que contractualmente proporcion la sangre (en mal estado) al mdico tratante. En iguales
trminos, tambin se han acogido demandas de vctimas de daos
derivados del despeamiento de un ascensor mal reparado; como,

1815, 1916-2 y 2390 del Cdigo Ovil En las situaciones de contratos sobre
cosa ajena, en principio no tiene lugar el efecto expansivo del contrato, pues
ellos son inoponibles al dueo de la cosa mientras no se extinga su derecho
real de dominio en virtud de la usucapin del poseedor.
* bis Dice Manuel Somarriva: "Los actos de familia son de efectos
absolutos en el sentido de que el estado civil a que ellos dan origen puede
.oponerse a cualquiera persona" (Derecho de Familia, Edit. Nasdmento, Santiago, 1963, N 1, pg. 9).

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

265

asimismo, demandas de victimas del derrumbe de una construccin

efectuada de manera deficiente. En todos los casos la legitimacin pasiva ha incumbido al cocontratante del hechor directo.
f.2. Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros.
Los ingleses disponen, en la materia, de la institucin denominada "forf of interference" que Jos Puig Brutau ha comparado con
la actio doli de los romanos***. Se trata de la responsabilidad civil
extracontractual del tercero cmplice de la violacin de un contrato.
Asaos tribunales franceses han acogido la demanda del prometiente comprador contra el comprador que incit al prometiente
vendedor a dejar incumplido el contrato de promesa, vendindole
al demandado en lugar de hacerlo al demandante. Tambin la accin de reparacin extracontractual en contra del nuevo empleador
que incit al trabajador a violar un anterior contrato laboral, con
clusula de exclusividad, que el trabajador haba concluido con el
demandante. Si la Universidad de Chile trae al pas, por un semestre, a un prominente cientfico extranjero, celebrando con l un
contrato de prestacin de servicios acadmicos, con clusulas de
exclusividad, el efecto absoluto o expansivo de este contrato impide
a otra institucin educacional, supongamos un instituto privado,
en conocimiento de los antecedentes indicados, contratar a su tumo
al cientfico de marras. Hoy, muchos diran en Chile que la Universidad slo podra demandar al cientfico por incumplimiento del
contrato. Y si se regres al extranjero o si tuviere inmunidad diplomtica o si fuere insolvente? Ante stas u otras dificultades, conforme al efecto absoluto de los contratos, en Francia se ha acogido
la demanda contra quien hubiese sido cmplice en la violacin del
contrato; contra el instituto privado en el ejemplo. Es razonable y
justo. Basta para admitirlo con desprenderse de los excesos de la
autonoma de la voluntad; o sea, en esta materia, con dejar de lado
el principio del efecto relativo elevado a la altura inmerecida de
un dogma intangible.
Relacionada con la oponibilidad del contrato por las partes a
un tercero absoluto, cabe mencionar en Chile la jurisprudencia en
materia del precario, institucin contemplada en el articulo 2195-2
del Cdigo Civil: "Constituye tambin precario la tenencia de una
cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia
del dueo". Dados estos supuestos, el propietario de la cosa puede
exigir judicialmente su restitucin, en juicio sumario, de acuerdo
al artculo 680 N 6 del Cdigo de Procedimiento Civil. Pero en
4M

Oh. cit., en segundo lugar en nota 41, pag. 267.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

266

numerosas sentencias, nuestros Tribunales han resuelto que debe

rechazarse la accin de precario si el demandado acredita que tiene
la cosa en virtud de un contrato que haba celebrado con otra persona distinta al demandante.
A veces el adquirente de un inmueble, al querer tomar posesin material de lo comprado, se encuentra con otra persona instalada en el bien
raz, con quien no le liga relacin contractual alguna. El demandado, sin
embargo, sostiene estar en el predio con ttulo, porque es arrendatario
de un dueo anterior o porque celebr un contrato de promesa de compraventa con otro propietario precedente, en el cual se le entregaba
desde ya la cosa. El artculo 1545 seala que el contrato es eficaz entre
las partes, pero es res nter allios acta para el adquirente (tercero) No
podra entonces ste demandar de precario al tenedor del bien raz,
porque frente a l dicho tenedor no tiene ningn ttulo que justifique
su tenencia y que pueda serle, por tanto, oponible al demandante? "Ms
de algn litigante as lo pens y ms de algn tribunal lleg a resolverlo
de este modo. Pero, finalmente, ya es jurisprudencia establecida que,
en situaciones como la descrita, no es posible que el nuevo dueo se
encuadre en la situacin del precario, desconociendo sin ms el contrato
que haya podido justificar el ingreso del tenedor en el inmueble. Para
recuperar su inmueble, el demandante deber usar otras acciones: las
propias do la terminacin del arrendamiento lo que supone naturalmente reconocer y aceptar su existencia o las que deriven del dominio,
que tienen, en definitiva, igual sentido frente al contrato de promesa u
otro que aduzca el detentador" .
454

Por otro lado, y para terminar el tema, har referencia a un juicio

indemnizatorio que hace algunos aos se tramit ante la Justicia Ordinaria en Valparaso. Se demand una elevada cantidad por incumplimiento
de un contrato de fletamento. El conocimiento de embarque haca mencin a un determinado tonelaje de lpulo, producto que se emplea en
la fabricacin de la cerveza. El consignatario o importador chileno recibi
una parte nfima del producto. Haba, eventualmente, incumplimiento
del contrato del fletamento y, all, un problema de responsabilidad contractual. Pero, adems, haba un tercero cmplice de la violacin de ese
contrato, contra quien se poda esgrimir el efecto absoluto del fletamento,
y al que se demand en sede extracontractual. Este tercero era la agencia
de naves, que, en conocimiento de que la mercadera que estaba faltando
haba llegado en otro buque al puerto de Valparaso, omiti, segn el
demandante, las diligencias y avisos para que el consignatario chileno
las retirare oportunamente e impidiera el deterioro que se produjo por
la excesiva permanencia de la mercadera en los recintos portuarios. El
pleito concluy por transaccin, lo que nos priv de una jurisprudencia
que a lo mejor habra sido fundamenta] en materia de efecto absoluto
de los contratos.

4 5 4

Con leves variantes, hemos tomado el ltimo prrafo de nuestro texto

de Ramn Domnguez A., ob. cit. en nota 435, pg. 155, quien menciona diversas sentencias nacionales y tambin el trabajo de su padre, el ex catedrtico
Ramn Domnguez Benavente, sobre el precario. Este trabajo fue publicado en Revista de Derecho Espaol y Americano, ao VI, N* 25, Madrid 1971.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

DE

67

A CONTRATACIN

58. LA INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS

La inoponibilidad no ha sido tratada sistemticamente por el
Cdigo Civil. Si bien ella se produce, como sancin jurdica, en los
casos que veremos, nunca el Cdigo habla de inoponibilidad. La
expresin la encontrarnos en otros textos legales, entre los que destacan el inciso final del artculo 767 del Cdigo de Procedimiento
Civil, sobre procedencia del recurso de casacin en el fondo; y los
artculos 72, 74, 76 y 80 de la nueva ley de quiebras (Ley N 18.175
del ao 1982). Los fallos de nuestros Tribunales Superiores en materia de inoponibilidad son tambin escasos . Algunos sobresalientes estudios doctrinarios han, sin embargo, conferido bastante
nitidez a esta institucin, destacndose las aportaciones de Daniel
Bastan en Francia **, y de Alberto Baltra Corts en nuestro pas .
Luego de explicar que la inoponibilidad es una categora jurdica distinta a la nulidad relativa, que tambin conduce a la prdida de eficacia de la convencin, Bastan la define diciendo que "es
la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico" **.
La inoponibidad\s la sancin civil que impide que se haga
valer ante terceros un derecho (nacido ya sea de la celebracin de
un acto jurdico, ya sea de la nulidad o de otra causal de terminacin anormal de un acto jurdico, como la resolucin o la revocacin). Si bien la inoponibilidad no slo es susceptible de afectar
a los contratos, lo cierto es que las ms de las veces tiene lugar
respecto de ellos y no a propsito de otros actos jurdicos diversos
a los contratos.
,, t c
.
La inoponibilidad tiene varias diferencias con la nulidad. Esta
deriva de infracciones legales o vicios que se producen en el momento del nacimiento del acto jurdico. La inoponibilidad, en cambio, es independiente de la generacin del acto por las partes; el
455

4 5 5

Ver, por ejemplo, cuatro sentencias sobre inoponibilidad publicadas

en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 39, sea 1, pg. 12 y pg.
439; tomo 40, sea 1, pg. 304; tomo 62, sea 2, pg. 1.
Essai dune Thorie Genrale de l'Inopposabilit, tesis doctoral, Pars, 1929.
Ensayo de una Teora General de los Actos lnoponibles. Memoria de
Prueba, Universidad de Chile, 1935, Imprenta Direccin General de Prisiones,
330 pginas. Segn Abeliuk, ob. cit. en nota 144, N 149, nota 126 bis; y segn la obra de Alessandri y Somarriva por Vodanovic, citada en nuestra nota
459, N' 377 in fine, la Memoria del Sr. Baltra es una simple adaptacin de la
tesis de Bastan.
* Ob. cit. en nota 456, pg. 3.
486

487

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

268

contrato es vlido, pero otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros. En concreto, las causas o motivos de nulidad
y de inoponibilidad son completamente diversos.
\ L a nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el acto anulado, cuanto respecto de terceros. La inoponibilidad
exclusivamente dice relacin con los terceros.
La nulidades una sancin de orden pblico, y, por lo mismo,
no puede renunciarse de antemano. La inoponibilidad, establecida
nicamente en beneficio de los terceros que pueden prevalerse de
ella, es de orden privado. Estos, por lo mismo, pueden abdicar del
derecho a invocarla. Si aparece de manifiesto en el acto o contrato,
la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el
sentenciador; nunca la inoponibilidad puede pronunciarse de oficio.
Autores como Antonio Vodanovic *, manifiestan que el grupo de los terceros que pueden beneficiarse con la inoponibilidad
es slo el de los terceros relativos, vale decir, los causahabientes
a ttulo singular y los acreedores de las partes. Lo cual no siempre
es efectivo, pues veremos que en algunos casos la sancin beneficia
a terceros absolutos o penitus extranei.
45

Principales motivos de inoponibilidad

a)

4W

bi

Inoponibidades por incumplimiento de las formalidades de

publicidad.

Las formalidades de publicidad estn destinadas a divulgar

ante terceros la celebracin de un acto o contrato o el acaecimiento
de un determinado suceso de relevancia jurdica. Persiguen enterar
a terceros que eso ha ocurrido. El incumplimiento de ellas acarrea
la inponibilidad del acto frente a terceros.
Cuando estudiamos las atenuantes al principio del consensualismo contractual * , citamos como ejemplos de formalidades de
publicidad que se sancionan con la inoponibilidad, entre otros, los
casos contemplados en los artculos 1707, 1902 y 2114 del Cdigo
Civil. Aadiremos aqu otras hiptesis. La prevista en el artculo
4

45fl

Cr. su libfo basado en las explicaciones de Arturo Alessandri R. y

Manuel Somarriva U.: Curso de Derecho Civil, tomo 4, Vol. 1, Editorial Nascimento, Santiago, 1942, N>- 358 y 359.
459 bis No pretendemos, en la agrupacin que sigue de los motivos de
inoponibilidad, agotar las hiptesis en que esta sancin tiene lugar. Por ejemplo, hemos deliberadamente omitido comentar aqu los casos de inoponibilidad
contemplados en los artculos 407 y 256 del Cdigo Civil, los que se estudian
en Derecho de Familia, contraponindolos a los casos semejantes de los artculos 1749-3 y 1756, en que sin embargo la sancin es la nulidad relativa, conforme al articulo 1757.
4 6 0

Sobre las atenuantes al consensualismo, ver supra N 42.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIN

289

2513 del mismo Cdigo: l a sentencia judicial que declara una pres
cripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no
valdr contra terceros sin la competente inscripcin'. Esta ins
cripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races obvia
mente no es tradicin * ; slo constituye una formalidad de publi
cidad, destinada a mantener la historia del inmueble del cual se
trate. Mientras no se practique la inscripcin, la prescripcin es inoponible a terceros.
Para que la medida precautoria de prohibicin de celebrar
actos y contratos sobre un inmueble o para que el embargo trabado
en bienes races afecten a terceros, es sine qua non que la corres
pondiente resolucin judicial se inscriba en el Registro de Prohibi
ciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races respec
tivo. Si no se cumple con esta exigencia, formulada en los artculos
297-1 y 453 del Cdigo de Procedimiento Civil, la prohibicin o el
embargo son inoponibles a terceros.
4

b)

Inoponibidades por falta de fecha cierta.

Las instrumentos privados son susceptibles de antedatarse o

postdatarse por los otorgantes, por lo cual carecen de certeza en
cuanto a su fecha; es decir, que son inoponibles a terceros respecto
al da en el cual aparecen suscritos. Pero esto no podra ser abso
luto, ya que existen circunstancias que a partir de su acaecimiento
acarrean plena claridad de la fecha de los documentos privados.
Hay, entonces, seguridad que la fecha real no es posterior, desapa
reciendo este motivo de inoponibilidad.
Por ello, el artculo 1703 del Cdigo Civil dispone: "La fecha
de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros, sino
desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde
el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste
haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le
haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de
tal"*.
Cabe tener presente que el artculo 346 del Cdigo de Proce
dimiento Civil establece cuatro casos en los cuales un instrumento
privado emanado del litigante contra el cual se presenta se tiene
4 4 1

Pues los derechos reales se radican en el patrimonio del titular en

virtud de un solo modo de adquirir. En el caso del art. 2513, el modo de ad
quirir es la prescripcin o usucapin.
Sobre la ltima de estas circunstancias, cfr. los artculos 419 y 430
del Cdigo Orgnico de Tribunales, modificados por el art. I de la ley \">
18.181, de 1982.
4 4 2

270

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

por reconocido. Y, como lo ha dicho la jurisprudencia, el instrumento privado reconocido judicialmente tiene valor de escritura
pblica, incluso aunque no est firmado **.
Por otro lado, para las materias mercantiles, el artculo 127 del
Cdigo de Comercio prescribe: "Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su
fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el
artculo 1703 del Cdigo Civil".
4

c)

Inoponibidades por falta de consentimiento.

Si bien en Chile es vlida la venta de cosa ajena, el contrato

es inoponible al dueo de la cosa, ya que ste no consinti en la
venta. Mientras el comprador a non domino, que se convierte en
poseedor del bien, no se transforme en propietario en virtud de la
prescripcin adquisitiva, el dueo de la cosa puede reivindicarla.
Tambin, concurriendo las exigencias legales, podra recuperarla el
dueo al travs de las acciones posesorias, o acaso mediante las
acciones civiles restitutorias emanadas de delitos penales como el
hurto, el robo o la usurpacin. El artculo 1815 del Cdigo Civil
establece: "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
lapso de tiempo" * .
Tambin el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueo
de la cosa arrendada. "Puede arrendarse an la cosa ajena, y el
arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra el
arrendador, en caso de eviccin" (art. 1916-2). Lo mismo que la
prenda de cosa ajena es inoponible al dueo o tercero absoluto que
no consinti en la pignoracin (art. 2390).
Estas inoponibilidades de contratos al dueo de la cosa, por
ausencia de su consentimiento, ceden en beneficio de un tercero
absoluto o penttus extranei. Este es el carcter, en efecto, del verdadero dueo de la cosa, en los casos de contratos de compraventa,
arrendamiento o prenda sobre bienes ajenos.
4

* Corte Suprema, 27 de abril de 1076, en Fallos del Mes, N* 209, pg. 37.
*** Muchas otras normas legales se relacionan con la hiptesis de venta
y tradicin de cosa ajena. V. gr., los artculos 683 y 1837 y siguientes del Cdigo Civil. El primero dice que la tradicin da al adquirente el derecho de
ganar por la prescripcin el dominio de que el vendedor-tradente careca aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Los otros artculos regulan el
saneamiento de la eviccin: si el comprador es demandado por el verdadero
dueo, debe citar de eviccin a su vendedor, para que judicialmente comparezca a defenderlo. Si gana el pleito el actor, entonces el vendedor de la cosa
ajena debe indemnizarle al comprador los daos derivados de la eviccin o
prdida del todo o parte de la cosa por sentencia judicial.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIN

271

Olas interesantes situaciones de inoponibilidad por no concurrcni'ia se encuentran contempladas, en materia de mandato, en los
artculos 2160 y 2136 del Cdigo Civil. Son inoponibles al mandante
los actos celebrados por el mandatario que excedan los lmites del
poder de este ltimo; salvo que el mandante despus ratifique o
valide a posteriori dichos actos. Son inoponibles al mandante los
actos celebrados por el delegado o submandatario, si el mandante
no haba autorizado al mandatario para delegar, ni ratifica lo obrado * .
4

(1)

noponibilidades derivadas de nulidades u otras causales

ineficacia de los actos jurdicos.

DE

d.l) La nulidad absoluta o relativa de un acto jurdico, judicialmente declarada, confiere accin reivindicatora contra terceros
poseedores, aunque stos se hallen de buena fe. Asi resulta del
artculo 1689 del Cdigo Civil.
Hay, empero, varias excepciones a esta regla, todas las cuales
constituyen, por lo mismo, casos en que la nulidad civil es inoponi
ble a terceros. Entre estos casos puede mencionarse el contemplado
en el artculo 1895 del Cdigo Civil: si se rescinde por lesin enor
me la compraventa de un inmueble, el vendedor que obtiene en el
juicio de nulidad no puede oponer la rescisin a los terceros en cuyo
beneficio el comprador-demandado haba constituido una hipoteca
u otro derecho real. El caso tal vez ms importante es el del tercero
que adquiere por usucapin: contra l no existe accin reivindicatora en virtud de la declaracin de nulidad del acto jurdico que
haba celebrado el causante del tercero. Por ejemplo, si A vende
y transfiere un inmueble a B, y luego B lo enajena a C, pudiendo
este ltimo acreditar que ya es dueo por prescripcin adquisitiva,
la nulidad del contrato entre A y B es inoponible a C; la accin reivindicatora contra C, de quien logra que se acoja la demanda del
juicio entre A y B, se extingui por prescripcin
460

4 8 5

Esto ltimo nt> ocurre en el mbito del mandato judicial. Pues el art.
7 , inciso 1 in fine, del Cdigo de Procedimiento Civil, contempla entre las
facultades ordinarias de los procuradores judiciales, salvo prohibicin expresa,
la de delegar el mandato.
9

4 6 8

Sulese aadir entre las excepciones al efecto retroactivo de la nulidad

frente a terceros, la hiptesis del art. 04, regla 4 del Cdigo Civil. Pero aqu
no hay, propiamente, nulidad civil de un acto jurdico, sino que caducidad o
ineficacia de la resolucin judicial que haba concedido la posesin definitiva
de los bienes del desaparecido. Ello, en razn de la reaparicin del muerto
presunto En todo caso, ste recupera los bienes en el estado en que se encueiiuen, sin que l pueda oponer la "rescisin" del decreto de posesin definitiva a los terceros en cuyo favor se haba enajenado bienes o constituido
derechos reales desmembrados del dominio, como una hipoteca n un usufructo.
a

XX C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )

272

Por otra parte, en conformidad al artculo 2058 del Cdigo

Civil, la nulidad del contrato de sociedad es inoponible por los socios de la sociedad de hecho, como excepcin, en los pleitos que les
entablen terceros de buena fe.
d.2) En el Derecho de Familia, el matrimonio nulo putativo,
o simplemente nulo por incompetencia del Oficial Civil, por inhabilidad o falta del nmero de los testigos requeridos por la ley, es
inoponible a los hijos legtimos relativamente a su filiacin. O sea,
que la nulidad del matrimonio, en los casos de los dos primeros
incisos del artculo 122 del Cdigo Civil, no priva a los hijos de su
estado civil de hijos legtimos. Estos, beneficiarios de la inoponibilidad que deriva de una nulidad, no son ni acreedores de sus padres
ni causahabientes a ttulo singular, sino que terceros absolutos en
lo que concierne a su filiacin. El estado civil brota de la ley.
d.3) Al igual que en materia de nulidad, tambin la resolucin de los actos jurdicos por regla general opera con efecto retroactivo. Pero, la resolucin judicialmente declarada es inoponible
contra terceros de buena fe. La materia, regulada por los interesantsimos artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, se estudia en la
ctedra de Obligaciones.
d.4) En materia de contratos de donacin, el artculo 1432 del
Cdigo establece que normalmente, salvo que concurran los supuestos que indica, la resolucin, la rescisin y la revocacin son inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados.
e)

Inoponibilidades derivadas de las quiebras.

En el caso de quiebra de cualquier deudor, al margen de cual

fuese su actividad, la ley N 18.175 declara inoponibles a los acreedores una serie de contratos celebrados por el fallido, sin que sea
preciso probar mala fe o fraude como en la accin pauliana del
artculo 2468 del Cdigo Civil. As, son inoponibles a los acreedores
todos los actos y contratos celebrados o ejecutados despus de dictada la sentencia que declara la quiebra (art. 72). Tambin les
son inoponibles todos los actos y contratos a ttulo gratuito celebrados o ejecutados por el deudor fallido desde diez das antes de la
cesacin de pagos * hasta el da de la quiebra (art. 74). En cuanto
4

37

O desde ciento veinte das antes de la cesacin de pagos, si el contrato lo celebr el fallido en beneficio de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se hubiese procedido mediante interposicin de la persona de un tercero. En cuanto a la fecha de la cesacin de
pagos, es fijada por el Juzgado de la quiebra segn los antecedentes del casn,
pudiendo preceder a la fecha de la quiebra hasta en un mximo de un ao
(arts. 61 al 63 de la ley N" 18.175).

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIN

273

a los contratos a ttulo oneroso, se observar lo prevenido en el

artculo 2468 del Cdigo Civil (art 75), o sea, que se aplican los
criterios restrictivos de la accin pauliana, que presuponen para el
acreedor-demandante la difcil prueba de la mala fe, tanto del deudor
cuanto del cocontratante del deudor.
Tratndose de la quiebra del deudor comerciante, industrial, o del
deudor que ejerca una actividad minera o agrcola, el artculo 76 de la
Ley N 18.175 declara inoponibles a los acreedores, y por lo tanto inefi
caces, los siguientes actos y contratos celebrados por el fallido desde los
diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos:
"1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea
cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anti
cipa tambin el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas
a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su
favor;
2. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma
estipulada en la convencin. La dacin en pago de efectos de comercio
equivale a pago en dinero; y
3. Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del
fallido para asegurar obligaciones anteriormente contradas".
f)

lnoponibidades por simulacin.

En los casos de contratos simulados, las partes no pueden opo

ner el acto secreto u oculto a terceros.
Los terceros pueden optar, vale decir que pueden prevalerse
del acto ostensible, externo o aparente; o bien del acto secreto. En
este ltimo caso tienen que probar la existencia del acto oculto
ejerciendo la accin de simulacin.
Las circunstancias de que la simulacin origine una causal o
motivo de inoponibilidad y de que altere la normal fisonoma de los
contratos, llevan a que le dediquemos a esta institucin el nmero
59 que sigue, aunque es claro que la simulacin no es exclusiva de
los contratos, pudiendo tambin encontrarse en actos jurdicos uni
laterales y en convenciones no contractuales * .
4

4 6 8

Sobre la inoponibilidad y sus- causales, cfr. Carlos Ducci Claro, ob. cit
en nota 288, Nos. 379 a 383 y N 392.

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

274

59. LA SIMULACIN DE LOS CONTRATOS

59.1. La obra maestra en materia de simulacin es el libro del
catedrtico de la Universidad de Pisa Francesco Ferrara *, que ha
servido de gua a la gran mayora de los autores que se han ocu
pado del tema. En Chile, entre los estudios sobre la simulacin, des
tacan los trabajos de Ral Diez Duarte, de Ramn Meza Barros y
de Enrique Paillas *.
La simulacin descansa en la falta de sinceridad de las partes,
quienes emiten una declaracin de voluntad que no corresponde a
la realidad. Detrs del acto jurdico ostensible, que aparece a la
vista, se oculta el acto verdadero o secreto. Existe conflicto entre
la voluntad declarada y la voluntad real o efectiva.
\ Hay simulacin cuando los efectos de un acto aparente o simu
lado son modificados o completamente suprimidos por otro acto
destinado a permanecer en secreto/El Cdigo Civil chileno no le
gisla armnicamente sobre la simulacin, a pesar de que ella es un
fenmeno harto frecuente. La doctrina y la jurisprudencia nacio
nales han ido construyendo el estatuto jurdico no penal de la simu
lacin, bsicamente a partir del inciso primero del artculo 1707:
"Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros".
48

47

Otros Cdigos Civiles, en cambio, reglamentan en detalle la insti

tucin. Entre ellos, los de nuestros vecinos argentinos y peruanos.
El Cdigo Civil argentino se refiere a la simulacin en los artculos
955 a 960, algunos modificados por la ley N 17.711, de 1968:
"955. La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter ju
rdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
clusulas que no son sinceras, o'fechas que no son verdaderas, o cuando
por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que
no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
469

La Simulacin en los Negocios jurdicos, traduccin de la quinta edi

cin italiana, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1031. Reimpre
sin 1960, 462 pginas. En el Derecho francs destaca el libro de Michel Dagot: La Simulation en Droit Priv, Librairie Genrale de Droit et Jurisprudence,
Pars, 1965, 382 pginas.
Sobre la base de su Memoria de Prueba, defendida en 1944 en la
Universidad de Chile, Ral Diez Duarte es autor del libro La Simulacin
de Contrato en el Cdigo Civil Chileno. Teora Jurdica y Prctica Forense,
Imprenta Chile, 1957, prlogo de Eduardo Novoa Monreal. Nueva edicin,
Editorial Fallos del Mes, 1982. La aportacin de Ramn Meza Barros, titulada
La simulacin en los negocios jurdicos, se contiene en el libro Estudios de
Derecho Civil en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Edeval, Valparaso,
1976, pgs. 265 a 324 La contribucin de Enrique Paillas se intitula: La Si
mulacin. Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1981.
4 7 0

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

275

956. La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto jurdico

que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto
jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter.
957. La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito.
958. Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio,
oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que no
haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero.
959. Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las
leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el
uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por
objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn
beneficio de la anulacin.
960. Si hubiere sobre la simulacin un contra-documento firmado
por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando
ste hubiera sido ilcito, o cuando fuere licito, explicando o restringiendo
el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin, si el contra-documento no contuviese algo contra la prohibicin
de las leyes, o contra los derechos de un tercero.
Slo podr prescindirse del contra-documento para admitir la accin
si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin'*.
El nuevo Cdigo peruano de 1984 dispone, en el Ttulo VI, del
Libro II, artculos 190 a 194:
"190. Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.
191. Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del
aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma, y no perjudique el derecho de
tercero.
192. La norma del articulo 191 es de aplicacin cuando en el acto
se hace referencia a datos inexactos o interviene interpsita persona.
193. La accin para solicitar la nulidad del acto simulado puede
ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado,
segn el caso.
194. La simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los
terceros perjudicados a quien de buena fe y a titulo oneroso haya adquirido derechos del titular aparente".
Como dice el profesor Meza Barros: "La simulacin es un
fenmeno de todos los tiempos. Siempre han existido personas que,
prevalindose de una ficcin, han pretendido inducir a engao a
sus semejantes. Pero no parece dudoso que la creciente complejidad
de la vida social y econmica de la era contempornea determina
una extraordinaria proliferacin de los negocios simulados, a la vez
que multiplica las formas de la ficcin.
El propsito de impedir que ciertos bienes pasen a determinadas personas, en razn de un desafecto que se intenta prolongar
ms all de la tumba, a menudo da motivo para la celebracin de
actos simulados.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

276

Ser otras veces un sentimiento inverso, el deseo de amparar

a ciertas personas, ante el temor de dejarlas en la indigencia y el
desamparo, el motivo que induzca a transferirles bienes simulada
mente.
Las guerras que han ensangrentado el mundo y prosiguen
ensangrentndolo mueven a la celebracin de contratos simulados,
en un intento de los vencidos de ponerse a cubierto del despojo por
sus vencedores. Vae victis, decan los romanos.
Y lo propio cabe decir de las persecuciones polticas, cuyas
consecuencias se hacen extensivas a las personas y tambin a los
patrimonios de las vctimas de tales persecuciones. El temor a las
confiscaciones, que acarrea la miseria de los desposedos, ser fre
cuentemente la causa de la celebracin de negocios simulados, en
caminados a evitar o paliar sus consecuencias.
El creciente aumento de los impuestos aguza el ingenio de los
que intentan burlarlos o temperar su excesivo rigor, y ser frecuen
temente la simulacin el medio que se repute idneo para eludirlos
o reducir sus efectos.
La cada vez ms amplia injerencia del Estado en la vida eco
nmica, que se traduce en limitaciones o cortapisas a la actividad
de las personas, crea un vasto campo para la celebracin de nego
cios simulados, tendientes a sortear las limitaciones o prohibiciones
legales.
Es, pues, la simulacin en los negocios jurdicos un asunto de
muy actual y creciente inters" * .
La simulacin no siempre es reprobada por el Derecho. Incluso
ms, existen otras instituciones que, como la simulacin, tambin
descansan en la insinceridad, y que no obstante reciben tutela, am
paro o proteccin del ordenamiento jurdico. Es el caso del mandato
sin representacin, que le permite al mandatario ocultar tal carcter
a la persona con quien contrata. El mandatario acta a nombre
propio, como si no hubiese mandato. Pero ste existe, y despus el
mandatario deber transferir a su mandante los efectos derivados
del contrato celebrado con dicha persona (artculo 2151 del Cdigo
Civil). Otro ejemplo es el del contrato de asociacin o cuentas en
participacin, en que uno solo de los asociados, el gestor, a nombre
propio celebra actos y contratos con terceros, ocultndoles la exis
tencia del contrato de asociacin, en cuya virtud el gestor comparte
con sus asociados secretos las ganancias o las prdidas de las ope
raciones realizadas (artculos 507 a 511 del Cdigo de Comercio).
n

4 7 1

Ob. cit., en nota 470, pgs. 265 y 266.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

277

La simulacin ilcita es nicamente la que tiene por preciso

objeto burlar a los terceros, v.gr., a un acreedor, a un legitimario o
al Fisco/La simulacin ilcita, fuera de sus efectos civiles, en sede
criminal est tipificada como delito por el artculo 471 N 2 del
Cdigo Penal .
La simulacin lcita puede estar inspirada en muy heterogneas
razones. 1 donante que por modestia no quiere aparecer ante el
donatario y ante terceros como el autor de la liberalidad, o el acreedor que desea soslayar su carcter de ejecutante o cobrador del
amigo, recurren a una persona interpuesta, a un "palo blanco", para
celebrar el contrato de donacin o para demandar judicialmente el
pago de la deuda. Con fines de ostentacin, se puede simular un
gran regalo o inflarse artificialmente una fortuna. "No debe olvidarse que una simulacin puede combinarse por las partes sin propsito de fraude. Y esto no slo en la simulacin relativa, sino
tambin en la absoluta. Intereses legtimos, como la necesidad de
sustraerse a disgustos o solicitaciones, o un fin de vanidad o de reclame, o el inters de conservar el crdito y ciertas apariencias sociales, pueden dar lugar a la produccin de una apariencia, con
plena seriedad de las partes, sin causar una lesin en el derecho de
los terceros. As, uno, para sustraerse a las insistencias y amenazas
de un aspirante a su herencia, enajena fingidamente sus bienes a
un amigo y se reduce a la condicin del que no tiene nada. Un industrial, para hacer que se aprecie en Italia la bondad real de sus
productos, finge la venta de grandes partidas a importantes casas
extranjeras, etc. La simulacin en s, podra decirse que es incolora
y se califica segn los fines de los que la emplean" .
473

47>

Por eso es que la jurisprudencia chilenaVt establecido que la

simulacin, no mediando perjuicio de tercero, es perfectamente lcita; y que para establecer las verdaderas relaciones jurdicas que han
existido entre las partes, hay que prescindir del acto simulado y
atenerse al acto real, considerando la prueba rendida .
474

4 7 2

Segn sentencia de l'-6-1972 de la Corte Suprema (considerando 3),

el delito ele otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado es una figura
penal propia de nuestro Cdigo Punitivo. No se contemplan en su establecimiento nicamente elementos civiles, y as los hechos que configuran la
simulacin pueden perfectamente ser acreditados dentro del juicio criminal
por los medios de prueba que la ley contempla para tal juicio (Fallos del Mes,
N 165, pg. 196).
Francesco Ferrara, ob. cit., en nota 469, reimpresin 1960, pgs.
47 y 48.
Corte de Apelaciones de Valparaso, 12 junio 1935. En Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 33, sec. 2, pg. 17 y nota de Francisco
Carrera.
4 7 8

4 7 4

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

278

Existen tres grados o categoras de simulacin:

a)

Simulacin absoluta.

y El acto ostensible no oculta realidad alguna. Tras el acto simulado existe la no contratacin. Ejemplo' estereotipado es el del deudor que ante la amenaza de ver sus bienes races perseguidos por
sus acreedores y embargados judicialmente, simula enajenarlos a
un tercero. Se extiende la escritura pblica de venta, y luego se inscribe en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races
a nombre del tercero, o sea, a nombre del testaferro u "hombre de
paja". Adems puede otorgarse una escritura privada o resguardo,
en la que se deja constancia de la verdad: de que no se celebr
venta ni acto jurdico alguno .
475

b)

Simulacin relativa.

Se celebra un acto jurdico real, pero as partes lo disfrazan o

disimulan bajo una apariencia distinta. Ora alterando la naturaleza
jurdica del contrato, por ejemplo, aparentando una compraventa,
cuando en verdad existe donacin * , ora modificando una o
ms clusulas, por ejemplo, indicando en la escritura un precio de
venta inferior al efectivo.
47

4 7 7

4 7 S

Sobre un caso de simulacin absoluta declarada por los tribunales

del fondo, y la casacin en la forma por la Corte Suprema del fallo de segunda
instancia, pues en las demandas se haba invocado simulacin relativa, lo que
implic el vicio de ultra perita, ver Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 48, seccin 1, pg. 737.
* Diversas razones podran explicar (aunque no justificar, pues la
simulacin es ilcita) que se finja una compraventa, cuando la realidad de las
cosas es una donacin. V.gr.: evitar la diligencia ad soiemnitatem de la aprobacin judicial previa de la donacin, denominada insinuacin, pues se teme
que el tribunal rechace la donacin proyectada, por ser excesiva en relacin
a la fuerza del patrimonio del posible donante (arts. 1401 del C. Civil; 889
y 890 del CPC). Evitar que los herederos del donante, una vez fallecido este,
cuestionen la donacin, exigiendo la formacin de los acervos imaginarios y
entablando, en su caso, la accin de inoficiosa donacin, con lo cual quedara
sin efecto la donacin y frustrado el propsito de un contratante de favorecer
al otro. En lugar de donarse con este riesgo o peligro, simlase vender. Esta
simulacin relativa es ilcita, pues se concluye en fraude de los herederos
forzosos. Evitar el pago de impuestos, pues, a travs de mltiples reformas
a las leyes tributarias, se comprueba que en distintos momentos el impuesto a
las donaciones ha sido mas alto que el impuesto de transferencia de un bien
raz, en razn de compraventa u otro titulo onerosa
47

4 7 7

Sobre un caso de simulacin relativa, en que se aparent una compraventa de trigo cuando en realidad la voluntad de las partes fue celebrar un
contrato de mutuo de dinero con intereses, cfr. el fallo de la Corte de Temuco,
de 7 de diciembre de 1955, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 52,
seccin 2, pg. 00 .

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

c)

D E LA CONTRATACIN

279

Simulacin por interposicin de persona.

A fin de burlar las incapacidades y las prohibiciones legales,

v. gr., las que establecen los artculos 966, 1796 y siguientes, 2144
del Cdigo Civil, se utiliza un intermediario o testaferro, quien, con
su intervencin consciente y deliberada, permite la burla o el fraude
a la ley. Por ejemplo, el legislador prohibe la compraventa entre
cnyuges no divorciados a perpetuidad; como el marido no puede
venderle el bien del cual se trate a su mujer simula que l se lo
vende a un tercero y ms tarde ste lo enajena a la cnyuge.
En un interesante fallo, concerniente a la hiptesis del art. 2144,
la Corte Suprema ha establecido que para que exista interposicin
de personas no es suficiente comprobar la sucesin de dos actos
jurdicos, sino que adems precisase que haya existido la intencin
de que la persona que participa en los dos contratos sea un mero
intermediario, quien presta su nombre, premeditadamente, a fin de
que se concluya la relacin jurdica prohibida por la ley .
478

59.2. Para estudiar los efectos y la prueba de la simulacin, en

pases como el nuestro es fundamental distinguir lo que acontece
entre las partes de lo que acontece respecto a terceros . Pero no
es igual en todas las legislaciones. En la Repblica Federal Alema
na, a la luz del artculo 117 del B.C.B., el acto aparente u ostensible
es nulo, lo mismo entre las partes contratantes que frente a los ter
ceros; o sea, que se confiere validez erga omnes al acto secreto u
oculto *.
479

a)

Efectos de la simulacin entre las partes.

En nuestro sistema jurdico de corte subjetivista, respetuoso de

la voluntad interna de los contratantes, resulta lgica la regla segn
la cual entre las partes prevalece el acto secreto y no el aparente.
Tal es el efecto directo de la simulacin entre las partes, una vez que
ella es probada. La inexistencia o ineficacia entre las partes del acto
externo, aparente, ostensible o simulado, se ha colegido de una in4 7 8

Sentencia de 29 de noviembre de 1929, en Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo 27, seccin 1, pg. 656 y nota de Gonzalo Barriga E.
Lo mismo ocurre en Francia y en la mayoria de las naciones.
El prrafo 117 del BGB es ms que sorprendente. Consagra una solu
cin que puede ser perjudicial para los terceros, inspirada en un respeto estricto
a la voluntad subjetiva interna de las partes contratantes. Esto es una contra
diccin del Cdigo Civil, clebre por el triunfo de la Erklarungstheorie sobre
las Wtlenstheorie, por el predominio de la voluntad declarada respecto a la
voluntad subjetiva de las partes, por el afn de proteger a los terceros de
buena fe. Estos parmetros habran tenido que llevar a dar primaca al acto
aparente y no al secreto, respecto a los terceros.
4 7 9

4 8 4

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L

280

terpretacin a contrario sensu del articulo 1707 del Cdigo Civil.

Pues si esta norma declara que las escrituras privadas o contraescrituras hechas por los contratantes para alterar lo pactado no producen efectos contra terceros, significa que s son vlidas y eficaces
entre las partes.
Probada la simulacin, se desconoce o esfuma el acto que apareca a la vista, queda sin valor el acto ostensible. Y qu ocurre
con el acto secreto o real, que ahora se ha puesto de manifiesto?
No existe una respuesta unitaria. Depender de las circunstancias.
El criterio es que al acto jurdico, que se ha descubierto mediante
la accin de simulacin, hay que aplicarle las reglas generales.
La accin de simulacin no' es una accin de nulidad sino que
una accin de certeza, meramente declarativa, slo destinada a
conseguir que el rgano jurisdiccional reconozca que detrs del
acto jurdico, que se tiene a la vista, o no hay acto alguno o existe
otro acto distinto.
Pero nada impide, de acuerdo al articulo 17 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que en el mismo juicio ordinario adems se
ejerza otra accin, destinada a obtener una condena, consecuencial
y derivada de la simulacin, por ejemplo, una accin de nulidad
del acto secreto o de revocacin o de rebaja del precio excesivo,
etc. . Esta ltima accin, si no se entabla en el mismo pleito en
que se tramita la declaracin de simulacin, podr despus ser materia de otro juicio diverso, en el entendido que no se haya extinguido por la prescripcin.
Demostrada la simulacin absoluta, nuestros tribunales han resuelto que existe nulidad absoluta por falta de consentimiento de
las partes. En verdad, la simulacin absoluta es la nada. Desaparece
el acto aparente, que encubra un acto secreto de no contratacin.
Todo queda igual que antes de celebrado el acto jurdico ostensible. La genuina sancin civil de la simulacin absoluta debera ser,
al menos entre las partes, la inexistencia jurdica de toda la operacin.
Demostrada la simulacin relativa o la interposicin de personas y habiendo quedado a la vista el acto secreto, por aplicacin de
las reglas generales de forma y fondo de los actos jurdicos, l puede
tener variados destinos, segn el caso concreto al cual nos enfrentemos. Si se descubre que el acto secreto era una donacin (y no una
compraventa, como se haba aparentado) destinada a perjudicar a
los acreedores, stos podrn pedir que sea revocada, ejerciendo la
accin pauliana, siendo suficiente para que prospere que el actor
441

4 , 1

Sobre los presupuestos de admisibilidad o requisitos de la accin

de fhmilM\ cfr. sentencia de la Corte Suprema citada en la nota 475.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E L A

CONTRATACIN

281

pruebe la mala fe del deudor, ya que el art. 2468 N 2 del Cdigo

Civil dispensa acreditar la mala fe del adquirente. Si se descubre
que el acto real era una donacin de un inmueble (y no una compraventa) destinada a beneficiar a un hijo mayor, en detrimento
de los derechos hereditarios de los restantes hijos, stos podrn exigir, fallecido el padre, que la donacin se acumule imaginariamente
al acervo partible y que le sea imputada al donatario, al momento
de pagrsele su legitima, de acuerdo a los artculos 1185 y 1198
del Cdigo Civil. Si se descubre que a travs de una interposicin
de personas pretendase burlar una incapacidad o una prohibicin
legal, el acto secreto ser absolutamente nulo, pues existe objeto
ilcito en los contratos prohibidos por la ley. Si queda a la vista que
el acto real era un mutuo o prstamo de dinero (y no una compraventa), en el cual se haban pactado intereses desmesurados, la
sancin ser la rebaja de los intereses y no la nulidad relativa, pues
la lesin enorme en este caso, de conformidad al artculo 2206 del
mismo Cdigo, no acarrea la rescisin . Pero si una vez desvanecido el acto aparente, el acto secreto no adolece de vicios, ni se ha
otorgado en perjuicio de terceros, producir plenos efectos civiles,
pues estaremos frente a un acto vlido.
483

b)

Efectos de la simulacin respecto de terceros.

Por terceros se entienden aqu los terceros relativos, vale decir,

los causahabientes o sucesores de las partes, a ttulo universal o
singular, por acto entre vivos o por sucesin por causa de muerte,
y tambin los acreedores suyos.
descubre mediante la
accin de simulacin, es inoponible a los terceros relativos. As resulta de nuestro artculo 1707-1: "las escrituras privadas hechas por
los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no
producirn efecto contra terceros', tomado del articulo 1321 del
Cdigo Napolen, que con mayor amplitud y exactitud seala:
las contraescrituras slo pueden tener efecto entre las partes contratantes; pero jams tienen efecto contra terceros* ***.
Si bien las partes no pueden oponerle a los terceros el acto
secreto, en cambio, estos ltimos s que estn autorizados para
invocarlo, a condicin que puedan probarlo. Los terceros contra
4 8 3

Sobre esta ultima hiptesis, cfr. la sentencia de la Corte de Temuco

citada en la nota 477.
*** Ntese que el articulo 1707 chileno, contempla dos causales de
inoponibilidad. El inciso primero establece una inoponibilidad por simulacin
y el inciso segundo una inoponibilidad por incumplimiento de la formalidad
de publicidad que el mismo precepto establece.

282

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

quienes se urdi la maquinacin (por ejemplo, el Fisco, acreedor

de los mayores tributos que devenga el acto real) tienen inters
en valerse del acto secreto para lograr que se apliquen las normas
que las partes quisieron violar o soslayar mediante la simulacin.
Mas otros terceros, los que actuaron en vista de la apariencia gene
rada por el acto ficticio u ostensible, preferirn servirse de este
acto y no del secreto. Por eso que, en verdad, la simulacin con
fiere a los terceros un derecho de opcin, para que invoquen, segn
fuere su inters concreto, el acto aparente o el acto oculto.
Bien puede ocurrir que haya conflicto entre terceros: uno
desea prevalerse del acto aparente y otro del acto secreto. Por
ejemplo, Pedro finge vender su inmueble a Juan, para evitar que
sea embargado por su acreedor y judicialmente subastado. Despus
de inscrita la cosa en el Conservador de Bienes Races a nombre
de Juan, ste traiciona la "confianza" que en l tuvo Pedro, y,
amparndose en su aparente calidad de comprador y poseedor
inscrito, a su turno enajena el inmueble a Mara. Hay aqu dos
terceros con intereses divergentes. Por un lado el acreedor de Pedro,
supongamos un Banco que logra acreditar la simulacin absoluta
y, consecuencialmente, quiere embargar el inmueble en el patri
monio de Pedro para hacerse pago de su crdito. Por el otro, Mara,
quien amparndose en el acto ostensible, la compraventa entre
Pedro y Juan, se resiste a restituir el inmueble. El problema no est
resuelto en el Cdigo Civil, existiendo una laguna legal. Pero hay
consenso entre los autores en el sentido de que debe ser preferido
el tercero que estuviese en posesin del bien, Mara en el ejemplo.
Ello por dos razones. Pues conforme al artculo 1707, la contra
escritura o resguardo con el cual se acredita la simulacin no
producir efectos contra terceros, y si se cautelara la pretensin
del Banco se estara oponiendo el acto secreto a Mara, lo que
implicara contravenir esta norma legal. Debe, adems, preferirse
a Mara, y no al Banco, por aplicacin del adagio segn el cual,
en igualdad de situacin, mejor es la posicin jurdica del poseedor:
in par causa meUior est causa possidentis .
La situacin de los terceros frente a un caso de otorgamiento de
contrato simulado demuestra que el rgimen chileno de la simu
lacin es flexible y no rgido, pues unas veces predominar el acto
secreto y otras el acto aparente. El voluntarismo jurdico, que rinde
culto a la voluntad subjetiva interna de los contratantes, habra
494

*** Este adagio ha sido recogido y consagrado por el articulo 1817 del
Cdigo Civil, zanjando las desavenencias entre los compradores sucesivos de
un mismo bien: "Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos
personas, el comprador que haya entrado en posesin ser preferido al otro..."

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIN

283

debido conducir a postular que siempre vale el acto secreto, pues

slo ste refleja la voluntad real de las partes. Una de las paradojas
del Derecho Civil comparado es que en pases supuestamente antivoluntaristas, como Alemania, en materia de simulacin se confiere
valor nicamente al acto secreto, incluso respecto a terceros **.
Mientras que en otros, como Francia y Chile, que habitualmente
se alinean entre los partidarios de soluciones inspiradas en la voluntad subjetiva de las partes, en este tema se acoge la doctrina de
la voluntad declarada, en cuanto se permite a los terceros valerse
del acto aparente, y en cuanto si hay conflicto entre terceros predomina el inters de quien invoca el acto externo.
4

c)

Prueba de la simulacin.

Entre las partes, la forma ordinaria de acreditar la simulacin

es mediante la exhibicin del documento denominado resguardo o
contraescritura, en el cual se dej constancia de la verdadera intencin de las partes contratantes. No es posible probar la simulacin
acudiendo slo a la testifical, ya que son aplicables entre las partes
las artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil, que limitan la admisibilidad de la prueba de testigos. Pero podra excepcionalmente
recurrirse a la testimonial, si hubiese un principio de prueba por
escrito, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1711-1 del mismo
Cdigo. Tambin podra, al menos tericamente, probarse la simulacin mediante la confesin o absolucin de posiciones. Y, sobre
todo, mediante presunciones judiciales.
Respecto^ a los terceros, que persiguen poner de manifiesto la
simulacin^ sta puede acreditarse por todos los medios de prueba,
sin que se apliquen las limitaciones legales a la admisibilidad de la
testifical/As se ha fallado reiteradamente por la Corte Suprema * .
Pero, en realidad, la reina de las pruebas en materia de simulacin,
para los terceros, es la prueba de presunciones judiciales. Como
expresa Francesco Ferrara, l o s terceros, a pesar de esta amplitud
de prueba, se encuentran siempre en situacin difcil para descubrir la urdimbre sutil de engaos tramada en la sombra y las astutas
ficciones y el disfraz de las relaciones contractuales. En efecto,
los terceros, salvo en casos excepcionales, no pueden tener la esperanza de utilizar la contradeclaracin que las partes pudieran haber
hecho, pues seguramente se les ocultara con todo cuidado y per4

** Ver supra, nota 480.

*** Ver, por ejemplo, sentencias de 24 de agosto 1918 y de 30 de junio
1923, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 17, seccin 1, pg. 279,
y tomo 22, seccin 1, pg. 272, respectivamente.

284

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

manecera ignorada de ellos. Tampoco pueden confiar en la confesin de los propios contratantes, pues si stos realizaron la simulacin para engaar a todos, no han de ser tan ingenuos que declaren
su engao... Ms dudosa resulta todava la prueba de testigos,
porque generalmente la simulacin se urde en el misterio y con l
se la rodea, sin que deje huella tras de s. Verdaderamente eficaz,
y de resultado, slo tenemos la prueba de presunciones, que es el
auxilio a que normalmente acuden los terceros al impugnar la
simulacin. La simulacin, como divergencia sicolgica que es de
la intencin de los declarantes, se sustrae a una prueba directa, y
ms bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el
contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aqul
y circunstancias que lo acompaan. La prueba de la simulacin es
indirecta, de indicios, de conjeturas y es la que verdaderamente
hiere a fondo a la simulacin, porque la combate en el mismo
terreno'* ** .
7

A va de recapitulacin, es til concluir el estudio de la simulacin

transcribiendo algunos fragmentos de una clarisima sentencia pronunciada por el Tribunal Supremo de Espaa, en 1956, redactada por el
magistrado Francisco Bonet: "Que negocio simulado es el que tiene
una apariencia contraria a la realidad, sea que no existe en absoluto, sea
que es distinto de aquel que se muestra al exterior, habiendo un marcado contraste entre la forma extrnseca y la esencia intima, pues el
negocio que aparentemente parece serio y eficaz es, por el contrario,
mentiroso y ficticio, porque o no fue perfeccionado el negocio, o lo fue
de modo diferente a aquel expresado, siendo un disfraz para encubrir
un negocio diverso".
"La simulacin puede ser absoluta, cuando se finge un negocio
mientras no se entiende en realidad concluir ninguno, de modo que
esta especie de simulacin sirve de medio para alcanzar fines extraos
a los negocales, operando con frecuencia, aunque no necesariamente,
con fin de fraude, y relativa, cuando se finge un negocio (negocio simulado) para enmascarar otro que verdaderamente se entiende realizar
(negocio disimulado), pudiendo tambin decirse que se finge perseguir
una causa negocia!, mientras la voluntad real es dirigida a otra causa,
pero sin que tampoco sea necesaria la intencin de fraude".
Tos efectos de la simulacin en el Derecho actual son distintos
segn sea absoluta, o relativa, ya que el negocio absolutamente simulado
es nulo, no quedando nada de l al desaparecer la apariencia falaz que
lo mostraba serio, no operndose ningn cambio jurdico por el acto
simulado, quedando como antes la posicin de las partes, mientras la
simulacin relativa tiene por efecto la nulidad del negocio aparente,
pero como la simulacin no se agota en la simple produccin de la apariencia, sino que sta slo es un medio para ocultar un negocio verdadero que se concluye entra las partes, la ineficacia de la forma externa
rr

Ob. cit., en nota 469, reimpresin de 1960, pgs. 383 y 384.

RINC1PIOS F U N D A M E N T A L E S

DE LA

CONTRATACIN

285

simulada no obstaculiza la validez eventual del negocio verdadero en

camado, la demostracin de la simulacin hace desaparecer la relacin
fingida que media entre las partes con el fin de enmascarar, pero deja
intacta la relacin verdadera que las partes han concluido secretamente,
la cual ser eficaz en cuanto rena las condiciones necesarias para su
existencia y validez" ***.

4 8 8

Sentencia de 29 de octubre de 1956, que hemos tomado de Puig

Brutau, ob. cit., en nota 260, pgs. 488 y 489.

EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

CONTRACTUALQ

80. GENERALIDADES CONCEPTUALES

El principio de la buena fe, y sus variadas y heterogneas
proyecciones en el Derecho, es un tema muchas veces centenario.
Los romanistas polemizan en cuanto a sus alcances; otro tanto
acontece entre los canonistas y entre los historiadores del Derecho
en general.
En el Derecho Civil comparado, la buena fe viene adquiriendo
enorme importancia desde que las escuelas exegtiau* ban mmenzado a batirse en retirada. Especialmente en Europa, sobre todo
en Alemania e Italia, aunque tambibn en Francia y en Espaa, la
doctrina ha consagrado, en los ltimos lustras, no pocos desvelos
al estudio de esta materia.
En nuestro continente, la preocupacibn doctrinaria en tomo a
la buena fe provoc en la Repblica Argentina la dictacin de la
muy importante Ley No 17.711, de 1968, que introdujo numerosas
y significativas reformas al Cdigo Civil de V6lez Sarsfield. Segn
a Para la exposicin de &e tema ws h e m guiado preferentemente
r In sexta parte de nuestro trabajo: Pmbldmaa @U<JBS un d hrecho du
cmhutoa, publiado en la obra coiecva ~shdmde ~ a a c h o~ t o i len
Msmorb &
profuwr
l
Victodo Psscfo, Edsval, Valpraba, 1878, p4gr. 88 y s.
Mayores refmncim bibliogrPfican sobre la buena fe en materia contractual,
re eocorrhadn, por ejemplo, m al libro de JoQd Luia de los M a o t : Ei Prfncipio de
BWM F6. Sw Apllcllcbncs PrdcHoos m d Derecho C f d EapnAd.
Bosch, Barcelona, 1985; y en la taals dootoral de Jos Antonio Colvia Bernabey precitadp en lo aato 385.
QO Sabm el m6todo exegco. surgido el siglo pasado como pecullar
car el Cbdlgo Napolen, de 1804. ver sspedrlmeate el i i h
del profeair
de
e h UnivmidPd de Burdam. J. Bamsare: La ESMI& da la
Exgau en Dsmcha Cid, tradud6n del fiancs, Ed. Jos M. Cajica. Puebla,
Mxico, 1944, 283 pgs.

fO:

- '=*f

288

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

palabras del profesor argentino Mosset Iturraspe: "la buena fe es

el eje sobre el cual se mueve la reforma de la Ley N 17.711 en la
temtica de las relaciones patrimoniales"
.
Los textos legales de este' siglo que han consagrado, con mayor
o menor amplitud, el pleno vigor del principio de la buena fe en
materia contractual, son abundantes. Tambin se advierte en la
jurisprudencia comparada la dictacin de importantes fallos que
extraen consecuencias jurdicas de la buena fe, aun a falta de texto
legal expreso que les sirva de apoyo inmediato. Acaso la perspicacia
de los abogados chilenos podra conducir, en los aos que vienen,
a resultados jurisprudenciales semejantes en nuestro pas .
Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de correccin, de lealtad. En sede no jurdica, la expresin "buena fe" designa
una persuasin subjetiva interna (de carcter tico) de estar
actuando o haber actuado correctamente. Representa un estado de
nimo.' Proyectada al terreno del Derecho Civil, la buena fe asume
dos direcciones. La primera, la buena fe subjetiva, conserva aquella
fisonoma psicolgica. La segunda, la buena fe objetiva, que es la
que mayormente interesa en materia de contratos, la pierde.
Pero antes de pormenorizar en lo que precede, cabe puntualizar que la buena fe es un principio general del derecho. As lo
ha establecido el Cdigo Civil suizo, al declararlo solemnemente
en su artculo 2, ubicado entre los principios legislativos fundamentales, aplicables a todas las relaciones jurdicas: "Cada uno
obrar segn la buena fe en el ejercicio de sus derechos y en el
cumplimiento de sus obligaciones. El abuso manifiesto de un derecho carece de proteccin". Un precepto similar se halla hoy en
491 4 9 2

498

4 9 1

Ob. cit., en nota 2, pg. 322.

Pero la buena fe objetiva regia las materias contractuales desde antes
de la Ley N* 17.711. Segn Salas-Trigo Represas, Cdigo Civ Anotado, tomo
2, Buenos Aires, 1976, nota N 3 al articulo 1198: "La jurisprudencia era
uniforme en cuanto a que los contratos debian celebrarse, interpretarse y
cumplirse conforme a sus dictados (los de la buena fe), pues no puede
admitirse que tal omisin (el que la norma de la buena fe no figurase todava
en el Cdigo Civil) significara un repudio a la regla clasica, ya que ello
hubiese importado prescindir de una de las normas fundamentales de la convivencia social, principio aplicable a toda clase de contratos". (Citado por
Jos A. Galvn, ob. cit., en nota 365, pg. 105).
4 8 1

4 9 8

El ejemplo de la reajustabilidad de las indemnizaciones de perjuicios,

contractuales y extracontractuales, dispuesta por los tribunales chilenos sin
necesidad de reforma legal alguna (sobre este tema, cfr. nuestro libro: Obligaciones y Contratos frente a ta inflacin, Edit. Jurdica de Chile, 2* edicin,
1980), bien podra terminar resultando un hito, o un ejemplo digno de
imitacin, en la renovacin del Derecho patrio por la obra conjunta del
legislador, de los jueces y de los abogados, pues nada justifica, hoy por hoy,
la pretensin de que dicha renovacin slo incumba al legislador.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

289

el artculo 7 del Cdigo Civil espaol, luego del Decreto N 1.836,

de 1974, que sancion el Nuevo Ttulo Preliminar de ese Cdigo.
Prescribe el articulo 7 , apartado 1: "Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe".
Trtase de un principio general del Derecho, heredado de los
romanos, como tantos otros, que se proyecta en las ms variadas
disciplinas jurdicas. As, por ejemplo, sirve de asidero al principio
de la probidad procesal * ; coarta, en el campo de los negocios, la
competencia desleal; sustenta la inadmisibilidad de la pretensin
incoherente con el hecho o conducta anterior, venire contra factum
proprium non oaief * ; e incluso se manifiesta en el Derecho
Tributario **.
o

61.

BUENA FE SUBJETIVA

Bona fides, en este sentido, "es la creencia que, por efecto de

un error excusable, tiene la persona de que su conducta no peca
contra el Derecho" * .
\ Es la conviccin interna o psicolgica de encontrarse el sujeto
en una situacin jurdica regular, aunque objetivamente no sea as;
aunque haya error. Cmo el Derecho ampara la conviccin de
regularidad, en ocasiones diversas disculpa o excusa el error, con
lo que deja de lado una aplicacin implacable de normas tcnicas
que conducira a la nulidad con efecto retroactivo o a otras consecuencias enojosas para quien est persuadido de la regularidad
de su situacin/De consiguiente, la buena fe subjetiva es una nocin
4

En materia de error comn, se afirma que ste forma derecho:

error communis facit ius. La manifestacin ms clara de esta doc4 9 4

En el Cdigo de Procedimiento Civil son concretas manifestaciones

del principio de la buena fe-probidad procesal, las disposiciones de los artculos
84-1, 85-1 y 88 sobre incidentes, y el articulo 773 sobre preparacin del recurso
de casacin en la forma.
Sobre la doctrina de los propios actos o estoppel, que impide a un
litigante ser contradictorio con sus hechos precedentes, cfr. la parte final de
nuestro informe en derecho: Intereses devengados por indemnizacin contractual
de perjuicios. Doctrina de los actos propios. Estoppel, publicado en Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, N* 2, 1985, primera parte.
Cfr. artculo 26 del Cdigo Tributario.
Cfr. Andreas von Thur: La buena fe en el Derecho romano y en el
Derecho actual. En Revista de Derecho Privado, N 146, Madrid, 1925,
pg. 337.
4 9 8

4 0 7

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

290

trina se encuentra en el artculo 1013 del Cdigo Civil, sobre

habilidad como testigo de testamento de quien no podra legalmente serlo. Otras manifestaciones, no tan precisas, pueden consultarse en los artculos 94 regla 4 , 426, 1576-2 y 2058 del mismo
Cdigo.
El caso ms antiguo y probablemente el ms importante, en
que se ha puesto de relieve la dimensin subjetiva de la bona fides,
es el de la posesin de buena fe de una cosa ajena. Acorde al
artculo 706 inciso 1 del Cdigo Civil chileno: "La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio"; aunque as no
sea, habra podido agregar el precepto para poner de manifiesto
que la buena fe posesoria es una causal de justificacin del error.
Como seala el artculo 1950 del Cdigo Civil espaol: "la buena
fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien
reeibi la cosa era duea de ella y poda transmitir su dominio".
De manera que, en el campo de los derechos reales, el poseedor a non domino que est de buena fe es protegido por el Ordenamiento; ste disculpa su error, permitindole llegar a ser dueo
por prescripcin adquisitiva ordinaria. Adems, en el caso de reivindicacin del verdadero dueo, el poseedor de buena fe demandado
recibe un tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones mutuas, tanto por concepto de frutos, cuanto por conceptos de deterioros
y de mejoras tiles .
En el Derecho de las Personas y de la Familia el mayor favor
dispensado por la ley a la buena fe subjetiva se halla en la institucin del matrimonio putativo ; el que se caracteriza por la
circunstancia de que la nulidad slo se proyecta hacia el futuro,
careciendo de efecto retroactivo.
En el Derecho de las Obligaciones, el monto de la restitucin
que debe efectuar el accipiens, que hubiese recibido un pago de
lo no debido, viene determinado por su buena o mala fe subjetiva,
conforme indican los artculos 2300 y siguientes del Cdigo Civil.
Incluso en materia de contratos, a veces la buena o la mala fe
actan como conviccin subjetiva, de orden psicolgico. Tal es lo
que ocurre, por ejemplo, en los artculos 1842 y 1859, respecto a
los pactos de irresponsabilidad en casos de eviccin o de vicios
ocultos de la cosa vendida, los que son ineficaces si el vendedor
sabia que exista la causa de eviccin o el vicio redhibitorio. Lo
a

498

498

4 8 8

4 8 8

Cfi. los artculos 907, 006 y 909 del Cdigo CiviL

Ver articulo 122 del Cdigo Civil.

R1NCIPIOS

FUNDAMENTALES

D E LA

291

CONTRATACIN

mismo que en las hiptesis contempladas en los artculos 2110 y

246S de] Cdigo Civil " .
5

62. BUENA FE OBJETIVA

Esta es la nocin que mayormente interesa en el mbito de
los contratos. A ella se est remitiendo el artculo 1546 del Cdigo
Civil cuando prescribe que los contratos deben ejecutarse de buena
fe, y que, de consiguiente, los contratos obligan no slo a lo que
en ellos se expresa.
"El gran civilista holands Meijers afirma que los efectos obli
gatorios del contrato, al igual que la cesacin de los mismos, depen
den de dos elementos: la voluntad de las partes y la buena fe. De
averiguar lo que sea la primera y, muy especialmente, de imponer
la segunda estn encargados los rganos de aplicacin del Derecho:
los jueces" .
Toda disciplina social exige un mnimo de fijeza y de certi
dumbre. Las normas legales se la confieren al Derecho, salva
guardando el valor de la seguridad. Frente a reglas legales precisas
y terminantes, los jueces deben aplicarlas estrictamente. Pero el
Derecho no est conformado slo por leyes. Sea por ausencia o
ambigedad de la ley; sea por las peculiaridades de las circuns
tancias de cada especie; sea por la remisin del propio legislador
a estndares, mdulos o criterios flexibles, y an por otras razones,
con bastante frecuencia la decisin de un litigio contractual queda
entregada al poder discrecional del sentenciador. Es decir, que el
desenlace del litigio depende del juez y no de la ley..
Pero, entendamos bien, fallo discrecional no es aqul en que
el juez dice lo que quiera. A travs de diversos expedientes, la ley
restringe el empleo del poder discrecional. Uno de ellos est con
figurado, justamente, por el establecimiento de reglas legales flexi
bles, estndares, mdulos, patrones o conceptos vlvulas .
Un estndar es una regla que en lugar de formular una solu
cin rgida, recurre a un parmetro flexible cuyo manejo y conM 1

603

5Uo p
anlisis ms completo de la buena fe subjetiva, ver el trabajo
de Grard L y o n - C a e n : Ve Vevolutiva de la notitm de bonne foi, en lievista
Trimestral de D e r e c h o Civil, Pars, volumen 194G, pgs. 7 5 a 1 1 2 , en especial
Ns- 2 8 y s.
a r a

pg.

sui Puig
369.
5

oh.

cit.,

Biutau,

"Fundamentos, de Derecho Civil,

Sobre el tema de las reglas

en nota 3 6 5 , pgs. 7 1 a 9 9 .

legales flexibles,

precitado en

cfr.

Jos

A.

nota

41,

Calvan,

LOS C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )

292

crecin, en cada caso, queda entregado al criterio, prudencia y

sabidura del juez de la causa. Se trata, como es sabido, de conceptos
susceptibles de asumir un contenido empricamente variable, pero
que, no obstante, tienen una unidad de significado bsica e inamovible, la cual debe ser acatada por el sentenciador.
LA buena fe, objetivamente considerada, no es, por lo dems,
el nico estndar legal que acta en el campo de las obligaciones
y de los contratos. Igual naturaleza revisten otras nociones como
"buen padre de familia'', "buenas costumbres", "orden pblico",
"informacin esencial"
etc.
La regla o principio de la buena fe objetiva impone a los
contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus
relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta
momentos incluso ulteriores a la terrninacin del contrato.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia in concreto
por el sentenciador, mediante averiguacin de la conviccin ntima
y personal del sujeto implicado, la buena fe objetiva se aprecia in
abstracto *, prescindiendo el juez de las persuasiones, creencias o
intenciones psicolgicas de los contratantes, para puntualizar, l, la
conducta socialmente eodgible de las partes, exclusivamente en base
a la equidad, a los usos, y, en general, como habra dicho Savigny,
al espritu del pueblo o al modelo del hombre razonable.
Frente a la indeterminacin o variabilidad del estndar de la
buena fe, el autor y juez espaol, Jaime Santos Briz, inspirado
especialmente en la doctrina alemana, ha propuesto los postulados
que siguen:
0 ,

>

10

"A. La buena fe debe ser considerada como un mdulo de

carcter objetivo;
B. Su determinacin se llevar a efecto por medio de los usos
del trfico y del fondo medio de cultura de la Sociedad;

6 0 9

Sobre este ltimo estndar, es pertinente el articulo 9* de la ley

N 18.045, sobre el Mercado de Valores, publicada en el Diario Oficial del 22
de octubre de 1981: "La inscripcin en el Registro de Valores obliga al emisor
a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda informacin esencial
respecto de s mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta. Se entiende por
informacin esencial aquella que un hombre juicioso considerara importante
para sos decisiones sobra Inversin.
** Sobre apreciacin m concreto y apreciacin m abstracto, ver supra, en
nota 341, un breve comentario a propsito de la apreciacin por el juez de
la culpa y del dolo, el que es tambin aplicable a la buena fe. Al igual que
la culpa, la buena fe objetiva se aprecia en abstracto por el sentenciador. Al
igual que el dolo, la buena fe subjetiva se aprecia en concreto.

mCmOS FUNDAMENTALES

D E L A CONTRATACIN

293

C. Sin embargo, la objetividad del principio no debe ser

exagerada y han de atenderse, en primer lugar, las circunstancias
del caso concreto;
D. Partiendo de esta base ha de aspirarse a un justo equilibrio
de los intereses de las partes; y
E. No debe llegar a eludirse la voluntad del legislador expuesta
en preceptos coactivos o en frmulas rgidas,' por ejemplo, al sealar
los plazos de prescripcin" .
806

En realidad, como lo ha dicho Ciorgio del Vecchio, la mxima

segn la cual los contratos deben ejecutarse de buena fe representa
una notable victoria del espritu sobre la letra* .
El Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 29 de enero
de 1965 -interpretando el artculo 1258 del C.C. y el artculo 57
de) C. de Comercio de la nacin ibrica advirti que el significado
o alcance del principio de la buena fe contractual "ms se atisba o
se intuye que se define y concreta" .
Por su parte, el insigne jurista ruso, profesor de Universidades
francesas, alemanas y suizas, Andrs von Tuhr, concluyendo su
estudio sobre la buena fe, seala: "El campo de aplicacin de la
buena fe en materia de obligaciones no puede deslindarse mediante
reglas taxativas. Necesariamente hay que dejar al tacto jurdico y
al sentido prctico del juez el decidir cundo y en qu medida
cabe apartarse de la letra del contrato en vista de las circunstancias
del caso concreto. El es quien ha de buscar la solucin que mejor
se acomode a la voluntad real de las partes y a sus legtimos intereses y que ms cumplidamente satisfaga el sentimiento jurdico
de las personas razonables y entendidas. Por eso la aplicacin del
Derecho no es un simple problema lgico, sino tambin un arte
que slo puede ensear la experiencia"* .
06

e0T

08

La buena fe contractual corresponde a la moral del deber,

sobre la que recientemente ha escrito el profesor Enrique Barros
Bourie, distinguindola de la moral de aspiracin. "El objetivo de
una moral del deber no es hacer de cada persona un hroe o un
santo, sino un ciudadano cumplidor de los requerimientos bsicos
605

Tendencia moderna en el Derecho de Obligaciones, en Revista de

Derecho Privado, Madrid, tomo 44, 1960, pg. 569.

* Los Principio* Generales del Derecho, 3* edicin, Bosch, Barcelona,
1971, pg- 121.
Sentencia citada por Santos Briz, en su libro La Contratacin Privada,
pg. 288.
Ob. cit., en nota 497, pg. 341.
M

4 0 7

294

L O S C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )

que plantea la vida social... De lo que se trata es de excluir el

abuso y la mala fe y no de prescribir el altruismo y la perfeccin".
En la evolucin del derecho privado de los ltimos treinta aos,
aade Enrique Barros: "Ante todo resalta el creciente valor atribuido a la
idea de confianza. De acuerdo al pensamiento de la ilustracin francesa,
los contratos deben ser interpretados segn la voluntad real de las partes.
Asi surge, eventualmente, un conflicto de expectativas con la contraparte
que confia en que la voluntad expresada sea tambin la efectiva. El
derecho privado comparado muestra una evolucin en el sentido de que
debe tenerse en cuenta la confianza como elemento bsico de las relaciones contractuales... La interpretacin de los contratos, de acuerdo
con patrones preferentemente objetivos, es un reconocimiento de esta
realidad. Vinculado a la idea de confianza est el desarrollo doctrinal y
jurisprudencial del principio de buena fe... El principio de buena fe
ha sido empleado, entre muchos otros campos, para paliar los efectos
de la desvalorizacin monetaria; para limitar el ejercicio abusivo de los
derechos personales; para permitir que se rescinda (o resuelva) un contrato cuando han desaparecido las razones que evidentemente tuvieron en
vista las partes para celebrarlo; para revisar jurisprudencialmente las
clusulas modificatorias de la responsabilidad; para determinar judicialmente obligaciones conexas con lo principal, pero que no han sido pactadas
expresamente; en general para revisar, de acuerdo a pautas de buen
sentido y de equidad, las condiciones generales de contratacin. Una
evolucin semejante en tomo a la idea de buena fe se observa en los
Estado* Unidos y en todos los paises del Occidente de Europa. La tendencia jurisprudencial espaola de los ltimos quince aos es especialmente ilustrativa. En Francia la evolucin ha sido ms tmida, lo mismo
que en Inglaterra, lo que muestra, por lo dems, que el desarrollo descrito
es independiente de la distincin clsica entre el derecho romano-germnico y el anglosajn"* .
08

Como el estndar o regla de la buena fe objetiva tiene valor

normativo, no slo por figurar entre los preceptos legales del ordenamiento (1546 del C. Civil chileno), sino por autorizar al tribunal
para determinar los efectos jurdicos del contrato en discusin,
ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurdico
( segn las circunstancias, resulta que\sV aplicacin configura una
' cuestin de derecho. La decisin es susceptible^porreBUe^ de ser
' revisada por la Corte Suprema, por la va de la casacin de fondo.
Este recurso extraordinario, de consiguiente, es la valla que impide
a los jueces de instancia, amparndose en la imprecisin de la
Vbuena fe, dictaminar de manera arbitraria o inicuayAcaso por falta
de reflexin suficiente de los autores en torno a la buena fe y/o por
. ausencia de exactitud en la fundamental, aunque oscura distincin

*** Derecho y Moral. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tamo 80,

1983, primera parte, pg!. 45 a 85. Lo transcrito, en pgs. 52 y 57.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

295

de las cuestiones de hecho y de derecho, la E. Corte Suprema ha

podido incurrir en el yerro de estimar que es improcedente invocar
la infraccin del artculo 1546 como motivo de casacin de fondo,
aadiendo que es cuestin de hecho decidir sobre las obligaciones
que del contrato derivan .
310

63. DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA BUENA

FE OBJETIVA
Hemos repetido que el estndar de la buena fe objetiva tiene
un valor normativo flexible, que se va precisando de modo casustico, segn las circunstancias de cada especie. Por lo mismo, no es
posible inventariar exhaustivamente las manifestaciones concretas
de la buena fe durante todo el ter contractual. A va de ejemplificacin, slo podemos sealar algunas. Al efecto, distinguiremos en
el desenvolvimiento del contrato cuatro momentos: los tratos preliminares; el instante de la celebracin; el cumplimiento; y las relaciones postcontractuales.
No est de ms advertir que aunque la mayora de los Cdigos,
tal como hizo el chileno siguiendo al modelo francs, slo preceptan
que los contratos deben ejecutarse o cumplirse de buena fe (1134-3
del C.C. francs; 1546 C.C. chileno; 242 B.G.B.; 1258 C.C. espaol y 57 C. Com. espaol), la bibliografa especializada no discrepa
en cuanto a la proyeccin normativa de la buena fe al completo ter
contractual. Pera evitar discusiones, textos legales recientes lo han
establecido de manera expresa (artculos 1175, 1337, 1358, 1366 y
1375 del C.C. italiano de 1942; nuevo artculo 1198 inciso 1, del C.C.
argentino, reformado por la Ley N 17.111 de 1968; artculos 1362
y 168 del C.C. peruano de 1984).
63.1. Tratos preliminares
Durante la fase precontractual, que a veces antecede al instante
de la conclusin de los contratos^ la buena fe exige que cada uno
de Tos negociadores presente las cosas conforme a la realidad. La
actitud exigida es la de hablar doro, abstenindose de afirmaciones
inexactas o falsas, como igualmente de un silencio o reticencia que
pueda conducir a una equivocada representacin de los elementos
subjetivos u objetivos del contrato que se vislumbra. Durante la
Sentencia de 8 de enero de 1973. En Fallo* del Mes, N 170, pg. 327.
Tambin en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 70, seccin 1, pg. 3.

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

296

fase de las "tratativas", cada negociador procura representarse de

manera exacta al sujeto con quien se va a vincular y a las prestaciones que el contrato proyectado hara nacer. Los actos e informaciones encaminados a ilustrar al interlocutor deben enmarcarse
en una lnea de correccin y lealtad .
La informacin de buena fe exige, por ejemplo, respecto a los
sujetos, que no se incurra en inexactitudes sobre la solvencia de los
negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales
o destrezas tcnicas o artsticas segn los casos. En relacin al
objeto, en el seguro contra el incendio es preciso informar fielmente
sobre la naturaleza de los materiales de que se compone la cosa
asegurada; si se trata de un vehculo asegurado contra robo, ser
vital conocer por el asegurador si se guarda cotidianamente en
una cochera particular o pblica; o bien, si queda a la intemperie
durante las noches.
Cierto que la violacin de algunos de los deberes susodichos
puede configurar dolo en la conclusin del contrato, siendo entonces
aplicable el artculo 1458 del Cdigo Civil, ya sea en cuanto permite la anulabilidad o rescisin del contrato (inciso 1) o en cuanto
autoriza una accin indemnizatoria (inciso 2). Pero la riqueza
normativa de la buena fe en los tratos preliminares radica en la
necesidad de concluir que, aun sin dolo, toda vez que se violan
negligentemente los deberes de informacin, ha de remediarse lo
hecho a travs de una indemnizacin por culpa in contrahendo.
Vinculamos de consiguiente esta materia, al tema, tambin casi
virgen en nuestro medio, de la responsabilidad civil precontractual .
Hay muchos otros deberes precontractuales que pueden hacerse
depender de la buena fe objetiva '. As, el deber de interrumpir
811

81

u En la sentencia de 29 de enero de 1965 del Tribunal Supremo espaol,

antes mencionada, respecto a la conculcacin de la buena fe objetiva en las
negociaciones preliminares se afirma: " . . . cuando con finalidad de obtener un
provecho, se finge ignorar lo que se sabe, se oculta la verdad a quien pudo
conocerla, se va contra los actos propios, se realiza un acto equvoco para
beneficiarse intencionadamente de su dudosa significacin o se crea una apariencia para contradecirla despus en perjuicio de quien puso su confianza
en ella...".
Sobre la responsabilidad civil o indemnizacin de los perjuicios causados durante los tratos preliminares, ver el libro del profesor Hugo Rosende
Alvares: Responsabilidad Precontractual, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1979. Y el articulo de Joanna Schmidt: La sanction de la faute prcontractuelle, publicado en la Revista Trimestral de Derecho Civil, Ed. Sirey,
Pars, volumen 1974.
8 1 2

8 1 8

y 241.

Cfr. Femando ] . Lpez de Zavalia, ob. cit., en nota 2, pags. 178, 179

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIN

297

las "tratativas", que incumbe a quien advierta que no est en

situacin de concluir un contrato vlido. As, el deber de guardar
los secretos conocidos a raz de las negociaciones preliminares. La
buena fe impone reserva respecto a las informaciones adquiridas
en torno al estado de los negocios del otro, a sus proyectos comerciales y a los dems aspectos de su actividad cuya divulgacin
pudiere causarle perjuicio. La libertad de contratar o de no contratar, que perdura durante los tratos preliminares, no autoriza para
convertirla en motivo de traiciones. Violara gravemente la buena
fe precontractual quien se hiciere mostrar o ilustrar en cuanto a
patentes de invencin o a modelos industriales de una persona
dada, en vista a una posible contratacin con pago de royalties o
regalas, y, luego de abandonar los tratos, sacara provecho de las
ideas recibidas.
63.2. Celebracin del contrato
Dejando ahora de lado los tratos o negociaciones preliminares,
interesantes consecuencias prcticas podran colegirse de la necesidad jurdica de concluir los contratos conforme a la normativa
de la buena fe.
As, por ejemplo, y es lo que prescribe el artculo 1338 del
C.C. italiano, la parte que conociendo o debiendo conocer la existencia de una causal de invalidez del contrato, no la ha informado
a la otra, debe resarcir el dao sufrido por esta ltima al confiar,
sin culpa suya, en la validez del acto.
As, por otra parte, si bien conforme al artculo 1815 del C. C.
chileno la venta de cosa ajena es vlida, las indemnizaciones a
que tiene derecho el comprador a non domino, en caso de ser
evicta la cosa, bien podran vincularse con la buena fe objetiva .
As, especialmente, frente a la pacata concepcin actual de
la lesin enorme en Chile, que apenas opera en siete estrechos
casos y que no permite anular a diferencia de lo que acontece en el Derecho Comparado * contratos a travs de los
cuales una de las partes hubiese explotado el estado de necesidad
514

415

51

* " Cfr. artculos 1847, 1849 y 1850 del Cdigo Civil, los que, sin
embargo, han sido vinculados con la buena y la mala fe subjetivas.
Estos casos son los siguientes: compraventa y permuta civil de inmuebles, aceptacin de una asignacin hereditaria, clausula penal, particin,
mutuo con inters y antcresis (arts. 1888-1896, 1900, 1234, 1544, 1348, 2206
y 2443 del Cdigo Civil).
Artculos 138 del BCB; 1448 del C. Civil italiano; 954 del C. Civil
argentino reformado; 1447 del C. Civil peruano de 1984, etc.
9 1 6

298

L O S C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )

o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales

desproporcionadas e ilegtimas; cuanto menos estas abyectas situaciones de hecho podran ser sancionadas en tanto vulneratorias
del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone, otorgando una indemnizacin al afectado.
63.3. Cumplimiento del contrato
Respecto a la fase de ejecucin de los contratos, desde luego
la responsabilidad civil por incumplimiento, a la luz del artculo
1558 del Cdigo Civil, es ms amplia si la incorreccin o deslealtad del deudor llega a ser constitutiva de dolo, pues entonces
alcanza no slo a los perjuicios previstos, sino que tambin a los
imprevistos. Pero esto no es novedad.
En cambio, sobre la base del artculo' 1546 del Cdigo, bien
podran alcanzarse progresos explicativos y, sobre todo, novedades normativas de la mayor importancia prctica.
Entre las instituciones legales o jurisprudenciales ya vigentes,
la buena fe contractual podra servir de argumento complementario, por ejemplo, a la excepcin de contrato no cumplido y a la
reajustabilidad de las indemnizaciones por la mora en el pago de
una obligacin dineraria de origen contractual.
Como novedades normativas posibles, deseables en mi opinin,
y susceptibles de derivarse de la buena fe, menciono las que siguen:
a) desestimacin de la demanda de resolucin de un contrato
fundada en un incumplimiento parcial de poca monta . Y rechazo
de la exceptio non rite adimpleti contractus* .
817

19

b) desestimacin de la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la aplicacin de la buena fe tipificare una causal de inexigibilidad.
Por ejemplo, respecto al artista que no se present al espectculo pblico a que se haba comprometido, en razn del fallecimiento o enfermedad grave de un familiar cercano .
m

6 1 7

Cfr. artculos 1455, 1525 y 1564 del Cdigo italiano de 1042. Sobre
la jurisprudencia espaola en este sentido, ver Jaime Santos Briz, ob. cit., en
nota 505, pg. 570.
Asi se llama a la excepcin de contrato no cumplido opuesta por el
demandado, sobre la base de que el demandante ha dejado sin cumplir una
parte mnima o insignificante de sus obligaciones. A la luz del articulo 1460-1
del Cdigo Civil italiano, esta excepcin es contraria a la buena fe y, por lo
tanto, debe ser declarada sin lugar por el juez. En igual sentido, el articulo
320 del BGB.
Santos Briz, ob. cit., en nota 505, pg. 571.
<

8 1 9

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA

CONTRATACIN

299

c) admisin de la tesis del profesor Fernando Fueyo, segn la cual a los requisitos legales del pago: ejecucin literal e integridad (artculos 1569 y 1591), hay que aadir la buena fe del
solvens y del accipiens .
sx

d) admisin por los tribunales, 'hacindose eco del sentir doctrinario, de la posibilidad de revisar los contratos en ciertos casos
de excesiva onerosidad sobrevenida .
521

e) morigeracin, cuanto menos, y mientras siga vigente el articulo 1560 del Cdigo Civil, del sistema subjetivista de interpretacin de los contratos, tan plagado de ficciones .
822

Concluyendo con las proyecciones de la buena fe

miento de los contratos, deseo hacer mencin a un
dictado por la Corte Suprema el 14 marzo 1973 , el
relieve cmo las otrora insospechadas consecuencias
fe tambin comienzan a hacerse realidad en nuestro
a ritmo cansino, es cierto.
S3S

en el cumplifallo chileno
que pone de
de la buena
pas, aunque

5 4 0

Cfr. el articulo de Fernando Fueyo Laneri, publicado en Revista de

Derecho y Jurisprudencia, tomo 55, primera parte, pgs. 95 y 155.
Sobre la teora de la imprevisin, que postula la revisin judicial de los
contratos o su resolucin, si el cumplimiento se transformare en excesivamente
gravoso para una de las partes, ver supra, N* 48 y N* 49.
8 2 1

5 2 2

Sobre el particular, cfr. la cuarta parte de este libro. En verdad,

posible habra sido examinar en este lugar las proyecciones de la buena fe
objetiva en la interpretacin del contrato, estadio del ter contractual distinto
al del cumplimiento. Pero, a fin de evitar repeticiones, preferimos remitimos
a la cuarta parte, que vendr a continuacin en el texto. Con todo, citaremos
aqui una sentencia alemana del 29 de junio de 1927, la que es ilustrativa del
alcance de la interpretacin de buena fe del contrato. La hemos tomado de
Francisco Faria: Derecho Comercial Martimo, 2* edicin, tomo 2, Bosch,
Barcelona, 1956, pg. 106 y nota 3. El buque Hansa fue fletado para un viaje
de Stettin a un puerto dans, estipulndose que si no se encontraba listo
para recibir la carga el 30 de diciembre a medioda, el fletador o cargador
podra rescindir el contrato. El buque estuvo dispuesto el da convenido, pero
a medioda y 20 minutos segn el armador, y entre las 12,30 y las 13,00 horas
segn el fletador, quien invocando la clusula estipulada, declar que rescinda el contrato y reclam el pago de los 2/3 del flete, como falso flete.
El tribunal de Stettin accedi a la pretensin. Apelada la sentencia ante el
tribunal del imperio alemn, ste anul las decisiones anteriores, declarando
que cuando el buque se encuentra listo para la carga media hora despus de
lo estipulado, el fletador no puede rescindir el contrato a causa de este
retardo, pues una interpretacin tan rigurosa est en oposicin con la buena
fe que debe siempre presidir la interpretacin de los convenios entre las partes,
y es evidente que un retardo slo de algunos minutos no ha podido ocasionar
perjuicio al fletador, siendo lo ms probable que el invocar esta clusula sea
"solamente un pretexto por su parte.
* Publicado en Fallo del Mes, N* 173, pg. 31.

300

L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

Se trat, en la especie, de una demanda de indemnizacin de

perjuicios contra un vendedor por incumplimiento de su obligacin
de entregar el microbs vendido. Si bien se haba hecho la tradi
cin del vehculo, los tribunales del fondo estimaron incumplida la
obligacin de entregar, por cuanto el vendedor no haba pagado
los impuestos que adeudaba al Fisco, lo que impidi al comprador
obtener el certificado de trmino de giro y la autorizacin adminis
trativa para lograr trabajar el microbs en la locomocin colectiva.
Como consecuencia de lo cual, durante 169 das, el comprador
estuvo imposibilitado de explotar el vehculo y debi cancelar los
tributos adeudados por el vendedor al Fisco. Acogida la demanda
mdernnizatoria, en primera y en segunda instancia, la Corte Supre
ma rechaz el recurso de casacin en el fondo, sosteniendo: "5 Que
el pago de los impuestos a que estaba obligado el vendedor por la
explotacin del vehculo que vendi, era una obligacin de dar
frente al Fisco, acreedor de esos impuestos, pero su omisin signi
fic el incumplimiento de la obligacin de entregar la especie ven
dida en el momento convenido y en forma completa, con todo lo
inherente a ella para servir al fin a que estaba destinada y que era
el motivo que indujo al comprador a adquirirla, de acuerdo con lo
que establecen los artculos 1828 y 1546 del C. Civil".
o

63.4. Relaciones postcontraduales

<.

Incluso despus de terminada la relacin contractual, durante

la fase de liquidacin del contrato, la regla de la buena fe objetiva
sobrevive, imponiendo deberes especficos qu dependen de las cir
cunstancias. La idea general es impedir cualesquiera conductas
mediante las cuales una parte pudiere disminuir las ventajas patri
moniales legtimas de la otra/ Cita Karl Larenz el caso del arren
damiento de industria, que exige que al trmino del contrato los
locales sean dejados de tal forma que el arrendador pueda prose
guir la actividad industrial que en ellos se ejerca. A igual conclusin
podra arribarse en Chile, sobre la base del articulo 1947 del C.C.,
posiblemente en relacin con el artculo 1546, corroborado ste por
el artculo 1938, en la reglamentacin legal del contrato de locacin.
Segn el ejemplo de Puig Brutau, terminado un arrendamiento
de oficinas o locales comerciales, el propietario tiene la obligacin
jurdica de permitir a su antiguo arrendatario colocar un rtulo o
aviso en la puerta del inmueble que ocupaba, anunciando el lugar
al que se ha trasladado* .
94

** Ob. ct., en nota* 41 y 501, pg. 259.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

3QJ

Tal como el tema de la buena fe objetiva en los tratos preliminares ha podido engarzarse en la nocin de la culpa tn contrahendo,
las proyecciones de la buena fe objetiva luego de terminado el contrato podran vincularse a la reciente nocin germnica de la culpa
post contrahendum.
63.5. Conclusin
El principio de la buena fe, entendido con la amplitud que le
pertenece, y aplicado efectivamente por los tribunales, representa
un instrumento morigerador de la autonoma de la voluntad en
materia contractual, ya que permite, cuando corresponda, apartarse
del tenor literal del contrato, ora amplindolo, ora restringindolo,
en virtud de las circunstancias propias al caso que los tribunales
son llamados a ponderar. La buena fe objetiva permite equilibrar
el respeto debido a la palabra empeada (la fuerza obligatoria del
contrato) con los requerimientos de la justicia, mximo desidertum del Derecho.

CUARTA l'AHTE

INTERPRETACIN DE LOS C O N ! RATOS

64. GENERALIDADES
Es justo comenzar el estudio de la interpretacin de los contratos, pequeo mbito del vastsimo universo de la interpretacin
que concierne a todos los quehaceres, cuanto menos a todas las
ciencias, tcnicas y artes del espritu* , con unas breves notas introductorias tomadas de la obra de Emilio Betti **.
35

"Doquier nos encontremos en presencia de manifestaciones objetivas, a travs de las cuales otro espritu nos habla, haciendo un
llamado a nuestra inteligencia, entra en movimiento nuestra actividad interpretativa para entender qu sentido tengan tales manifestaciones, qu cosa ellas nos quieren decir. Del vivo discurso hablado
al inmvil monumento o documento; de la escritura al signo material, a la cifra y al smbolo artstico; del lenguaje articulado, potico,
narrativo, deductivo, al lenguaje no articulado, como el figurativo
y el musical; de la declaracin al comportamiento particular; de la
fisonoma a la lnea de conducta global; todo cuanto nos proviene
de otro espritu, dirige una invocacin a nuestra sensibilidad e inteligencia para ser comprendido" .
m

Hay muchos tipos de interpretaciones, que tienen una funcin

cognoscitiva, una funcin representativa o reproductora, o bien una
*** Por oposicin a las ciencias bsicas o naturales.
o* Emilio Betti, civilista, romanista, filsofo del Derecho y gran humanista italiano del siglo XX, se ocup preferentemente de la interpretacin.
Destacan entre sus admirables obras, Teora Genrale deUa Interpretazione,
2 tomos, Ed. Giuffi, Miln, 1955, e Interpretazione dea Legge e deg AtH
Giuridici, 2* edicin, Ed Giuffr, Miln, 1971, 500 pginas. De este ltiiDO
libro hemos traducido libremente los tres prrafos que siguen en el texto.
Betti, ltima obra citada en nota anterior, pgs. 4 y 5.
6 2 7

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

I funcin normativa. Sobresalen, entre dichos tipos, la interpretacin

I filolgica, la histrica, la inherente o la traduccin de un texto a
otro idioma, la interpretacin dramtica, la musical. Forman parte
de la interpretacin normativa, la interpretacin jurdica, la teol
gica y la psicotpica. Esta ltima tiene por objeto situaciones sico
lgicas y valoraciones morales/todos la realizamos cotidianamente
en" nuestra vida de relacin ".
"Ambiguo y fuente de equvocos es, ciertamente, el uso y el
abuso que se hace en la vida pblica y privada de la expresin
interpretar la voluntad. Expresin sta, al menos elptica, ya que
objeto de la interpretacin no puede ser una entidad sicolgica
interna, inasible en cuanto tal, sino que exclusivamente las ma
nifestaciones externas en las cuales la voluntad se hizo socialmente
reconocible... Con excesiva frecuencia los indicia voluntatis son
deformados y mal comprendidos por quienes son llamados a inter
pretarlos" ".
Trataremos, en un primer captulo, el llamado sistema subjetivo
[ de interpretacin de los contratos, que es el vigente en Chile y que
!se caracteriza por la bsqueda (a menudo imposible o ficticia) de
' la voluntad sicolgica de las partes. Nos ocuparemos, en el siguiente
captulo, de la interpretacin objetiva, la cua rehuye las intenciones
que tuvieron o habran tenido los contratantes, preguntndose,
a fin de fijar los efectos del contrato discutido, qu es lo socialmente
ms til o lo que la justicia indica como lo ms saludable. En el
captulo tercero, se distinguir la calificacin de la interpretacin
de los contratos, en funcin de la factibilidad de recurrir de casacin
en el fondo para ante la Corte Suprema, lo cual exigir ubicar la
interpretacin y la calificacin entre las cuestiones de hecho o de
derecho. Slo estas ltimas pueden ser examinadas por el Supremo
Tribunal en sede de casacin **.
Subrayaremos, antes de comenzar las explicaciones distribuidas
en los tres captulos indicados, que la interpretacin de los contra
tos reviste'enorme importancia prctica. Toda vez que las partes
contratantes, o quienes legalmente toman su lugar, discuten el sig
nificado o resultados generados por la convencin, vale decir, cuando-no existe acuerdo respecto a las consecuencias producidas por el
negocio jurdico, es menester interpretarlo. La interpretacin del
111

** Cfr. Berti, ltima, obra citada en nota 526, paga. 39 a 42.

Ibidem, pg. 58.
Respecto a los capitulos primero y segundo que siguen, preferente
mente nos servir de guia nuestro libro citado en nota 209. En el capitulo
tercero, la principal fuente ser nuestra memoria citada en nota 141.
5 8 4

INTERPRETACIN

D E LOS

CONTRATOS

307

contrato reconoce o determina los efectos jurdicos, o sea, que de

ella depende el alcance de la convencin. La trascendencia concreta
de cualquier contrato sobre el cual las partes discrepan es el resul
tado de la interpretacin.
Para interpretar el contrato, el intrprete (inicialmente las par
tes y a falta de acuerdo suyo, el juez) considerar como material u
objeto de su labor no slo las palabras del contrato o declaracin
formal de las partes o elementos intrnsecos de la convencin.
Adems, son fundamentales las circunstancias de la especie o de
claracin informal de los contratantes o elementos extrnsecos de
la convencin, vale decir, el ambiente en que se emiti la declara
cin. Sirve pues a la funcin interpretativa lo que aconteci antes,
durante y despus de celebrado el contrato. Las circunstancias de
la especie enriquecen lo estipulado formalmente por las partes,
dndole su exacto alcance al contrato discutido. Por eso, en la actua
lidad, trtese de un sistema subjetivo u objetivo de interpretacin,
sta ha dejado de ser literal. Las palabras pronunciadas o el texto
suscrito al celebrarse el contrato, habitualmente no bastan para in
dagar su alcance.

CAPTULO

PRIMERO

INTERPRETACIN SUBJETIVA
DE LOS CONTRATOS

f 1. LA INTERPRETACIN CONCEBIDA EXCLUSIVAMENTE

COMO UNA BSQUEDA DE VOLUNTAD

65. LOS ARTCULOS 1156 FRANCS Y 1560 CHILENO,

EN CUANTO BASES DEL SISTEMA SUBJETIVO
DE INTERPRETACIN CONTRACTUAL
Es sabido que para la doctrina clsica la voluntad es, de algn
modo, la causa eficiente de todo el derecho. As, cuando se considera
globalmente el derecho objetivo de un pueblo se habla de una
voluntad nacional que constituira su pilar fundamental, y que ex
plicara, al menos indirectamente, la coercibilidad de las reglas
jurdicas que se imponen a los ciudadanos. Cuando se examinan los
derechos personales la facultad de los individuos para exigir en
el momento dado el cumplimiento de una prestacin se los explica
frecuentemente recurriendo a una supuesta voluntad soberana de
los contratantes. En el mismo orden de ideas, nada tiene de raro
que algunos juristas justifiquen tambin por la voluntad las obliga
ciones derivadas de los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles.
A FORTUM, la fuerza obligatoria de los contratos se funda en el vo
luntarismo jurdico .
Es lgico, por tanto, que la teora tradicional haya prescrito
que,\en la interpretacin de los contratos, el intrprete debe preci
sar ei sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones de
quienes las concluyeron.
881

5 3 1

Sobre los fundamentos de la fuerza obligatoria de los contratos, ver

tupra N 46.

LOS C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )

310

\ 1 Cdigo Civil francs, hacindose eco de estas ideas, consagr en su articulo 1156 el sistema clsico de interpretacin de los
contratos./Esta disposicin expresa: "En las convenciones se debe
buscar cul ha sido la intencin comn de los contratantes, antes
que atenerse al sentido literal de las palabras" . Por su lado, el
artculo 1560 de nuestro Cdigo Civil establece: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que
a lo literal de las palabras. En numerosos pases encuntrense normas similares. Una duda surge de inmediato: Cul es el alcance
de estos artculos? Es verdad que ordenan al juez sondear hasta
el alma de los contratantes para descubrir all sus intenciones? No
se da as un alcance excesivo a estas disposiciones? No se habr
querido sino indicar la necesidad de que el intrprete considere,
fuera de los trminos literales del contrato, otros elementos objetivos susceptibles de presentarse a propsito de la convencin? Estas
preguntas revisten suma importancia y es necesario, desde ya, disipar todo equvoco.
Los artculos 1156 francs y 1560 chileno al referirse a "la intencin" no forjaron una metfora, sino que emplearon el trmino
en su genuino sentido. Ahora bien, las intenciones son fuerzas, tendencias ms o menos precisas que se desarrollan en el fuero interno
de los individuos. Su lugar se sita en la conciencia de los hombres,
y su rasgo distintivo es de orden sicolgico.
Sera errneo pensar que estos artculos le ordenan al juez
exclusivamente la bsqueda de elementos cognoscibles directamente
por el examen de la realidad externa, elementos objetivos, perceptibles sin necesidad de inmiscuirse en aquello que hay de ms precioso en el individuo: su interioridad, su alma. La verdad es que
ellos ordenan al intrprete una investigacin sicolgica. Esto no es
dudoso, y si no se pierde de vista el principio de la autonoma
de la voluntad, que ejerci un atractivo tan grande sobre los legisladores del siglo XIX, se puede llegar a comprender tal actitud
jurdica. La voluntad interna del individuo es la meta del intrprete; ste no debe escatimar sus esfuerzos para llegar a ella.
Como dice el profesor Jacques Flour, el mtodo segn el cual
es preciso proceder a la interpretacin se reduce a un principio
muy simple: "buscar cul ha sido la voluntad de los contratantes.
El juez est, antes de todo, encargado de descubrir una sicologa" ?.
582

8 8 8

"On doit daos les conventions rechercher quelle a t la commune

intention des parties contractantes, plutdt que de s'arrter au sens littral des
termes".
" COUT de Droit Civil, precitado en nota 267, pg. 387.

INTERPRETACIN

D E LOS CONTRATOS

311

En el mismo sentido, Carbonnier sostiene: "el juez debe indagar

por todos los medios, aun extrnsecos al acto, cul ha sido el verdadero pensamiento ntimo que uni a los contratantes" *. Y otro
autor escribe: " . . . el juez primeramente deber abocarse a penetrar
en el alma de los contratantes, para saber si ellos desearon realmente llegar a tal o a cual conclusin; l debe, pues, entregarse a
un verdadero trabajo de orden psicolgico" .
La tarea del juez no es nada fcil. Hay que reconocer que
jams el legislador podr llegar a delimitar claramente los principios y los medios de los que el juez debera servirse para descifrar
la "comn intencin de las partes contratantes". Cualquier esfuerzo
del legislador por alivianar la funcin interpretativa del juez mediante la dictacin de reglas de interpretacin, tocar siempre con
las graves limitaciones inherentes al mtodo subjetivo de interpretacin: declarar, a posteriori, cules fueron las reales intenciones
de los contratantes. No pretendemos poner en cuestin la importancia de las reglas de interpretacin; creemos, sin embargo, que ellas
son por lo general insuficientes y que, en el fondo, si el intrprete
se muestra capaz de descubrir la voluntad comn de las partes, realizando de esta manera lo que le prescribe el sistema subjetivo, ser
sobre todo gracias a su inteligencia privilegiada y a su buen sentido.
Es posible que, a pesar de todos sus esfuerzos, el juez no acierte
a encontrar la intencin de las partes. Si se consideran las dificultades de su tarea, esta situacin no ser rara. Qu har entonces?
Resulta casi ocioso sealar que el juez-intrprete debe, de todos
modos, dar una solucin al asunto, y que en ningn caso, por grandes que sean las dificultades, podr abstenerse de juzgar. El articulo 4 del Cdigo Napolen no deja dudas sobre este punto. Tampoco
los artculos 10-2 de nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales y 73-2
de la Constitucin de 1980.
Si el intrprete no llega a conocer la voluntad comn de las
partes, deber despejar el sentido de la convencin por medio de
un proceso que, se diga lo que se diga, no deja de ser original... Se
preguntar: Cmo se habran pronunciado las partes si ellas hubiesen considerado el punto dudoso? En la hiptesis en cuestin, el
juez deber buscar la voluntad "virtuoT de las partes. Se notar
que esta voluntad virtual suele ser un sueo. Si llegar a la voluntad
comn ya es difcil, cunto ms no lo ser el llegar a la volun58

885

4 8 4

Thorie des Obligattons, Presses Universitaires de France, Pars, 1963,

pg. 251.
Cristian Talamon: Le pouvoir de controle de la Cour de cassation sut
8 3 8

l'interprtatUm et l'application des contrats, Tesis, 1926, pg. 24.

LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

312

tad virtual de las partesi Los razonamientos en condicional son

siempre peligrosos, tanto ms si se trata de dilucidar las intenciones
del ser humano.
El alcance de nuestro articulo 1560 no es diferente del articulo 1156
del Cdigo francs. El intrprete debe acometer una verdadera investiln sicolgica, pues su propsito es lograr poner en claro la intencin
los contratantes. Debe l hacer todo lo posible para llegar hasta la
conciencia de los individuos. "La doctrina de la voluntad reduce la interpretacin a la simple determinacin de la intencin de las partes, lo
que es una mera cuestin de hecho, donde el trabajo del intrprete no
es el de un jurista que aplica una regla, sino el de un siclogo que
percibe la intencin de los contratantes, lo que es una operacin de carcter puramente inductivo, tendiente, solamente, a la obtencin de un
conocimiento preciso de la verdadera intencin"
Hay, no obstante, un matiz que permitira diferenciar, en teora, el
sistema chileno del sistema francs. En efecto, el articulo 1560 prescribe
que el intrprete no puede pasar por encima de las palabras sino cuando
llega a conocer claramente la intencin de los contratantes. Luego, en
Chile, para que la intencin sea preferida a la declaracin, debe estarse
seguro de aqulla. No habra por tanto lugar, como ocurre en el rgimen
francs, para voluntades virtuales. El interprete no tendra que preguntarse cmo se habran pronunciado los contratantes si hubiesen pensado
en el punto sobre el que versa la discusin. En el sistema chileno no
procederan las interpretaciones adivinatorias hechas en condicional. "El
articulo 1560, empleando las expresiones 'claramente conocida', ha querido decir que la intencin debe tener un carcter de evidencia; en consecuencia, no solamente es necesario probarla, sino que la prueba debe
rocurar al juez una conviccin sin equvoco" . En el sistema clsico
ranees, el intrprete debe siempre buscar la comn intencin de los
contratantes; en Chile, sta slo interesara en la medida en que aparezca
"claramente"; en caso contrario, el juez debera considerar exclusivamente
la declaracin o texto del contrato.
A estas alturas de la diferenciacin entre el sistema francs y el
sistema chileno, aparecen dificultades que la rinden puramente especulativa y aparente. Diciendo que el juez chileo debe atenerse al texto de
la declaracin si no logra descubrir con claridad una intencin evidente
que se oponga a sa, simplemente se mistifica la realidad. Es as, puesto
que en la hiptesis recin sealada la declaracin contractual ser por lo
general dudosa o insuficiente y, por ende, inapta para zanjar el litigio
mediante su exclusiva consideracin.
Si ni la intencin de las partes (que no se ha logrado conocer con
claridad), ni la declaracin (oscura o insuficiente) permiten resolver el
proceso, el Mema subjetivo te ve competido a recurrir a voluntades puramente virtuales. Por esto los autores franceses llevan sus razonamientos
hasta las ltimas consecuencias, sin titubear en pedir a los jueces, cuando

587

6 3 6

Valverde. Citado por Carlos Rojas Blanco: Estudio crtico de la jurisprudencia del articulo 1560 del Cdigo Civil chileno. Memoria de Prueba,
Ed. Universitaria, Santiago, 1962, pg. 68.
0

Rojas Blanco, oh. CU. en nota anterior, pg. 84.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

313

la bsqueda de la voluntad real fracasa, la aplicacin de la voluntad virtual o probable de los contratantes. En Chile, en la prctica, por la fuerza
de las cosas, el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir a los mismos arbitrios que en Francia. Por lo mismo, Ramn Meza Barros, explicando la obligacin del arrendatario de usar la cosa segn los trminos
o espritu del contrato (articulo 1938 del Cdigo Civil), seala que "el
uso que el arrendatario debe dar a la cosa resulta, a menudo, del espritu
del contrato, de la PRESUNTA intencin de las partea"'**.
En consecuencia, la realidad de los dos pases, en la medida en que
el sistema clsico subjetivo se mantiene en vigor, no es diferente. En el
uno como en el otro, cuando el intrprete no logra reconocer la voluntad
sicolgica real de los contratantes, se ve en la necesidad de inducir de
las circunstancias de cada especie, de los elementos intrnsecos y extrnsecos a la declaracin, su voluntad virtual o probable y a dirimir el pleito
conforme a ella.

66.

COMO DESCUBRIR LA VOLUNTAD COMN

"PROBABLE" D E LOS CONTRATANTES.
CIRCUNSTANCIAS D E LA ESPECIE

La teora clsica reconoce que su propsito inicial el descubrimiento de la intencin comn que las partes tuvieron de hecho
cuando se concluy la convencin no es fcil poner en prctica,
pues la complejidad del espritu humano, la dignidad misma del
hombre, impiden a menudo el conocimiento de sus deseos. Por eso,
ella pide al intrprete que se satisfaga con una voluntad probable.
Es decir, que (el juez, examinando todas las circunstancias de la
especie y no pudiendo llegar a una certidumbre, deber esforzarse
en "inducir" lo que fue la voluntad comn. Al fin de cuentas, la
misin del intrprete consiste en establecer presunciones de la
voluntad comn. Por este camino llgase a un estado en el cual las
posibilidades toman el lugar de las convicciones.
"La interpretacin no podra tener por finalidad y por resultado
sino una presuncin ms o menos fuerte; el juez no afirmar jams
que tal intencin ciertamente existi; l estar siempre limitado a
afirmar: las partes muy probablemente quisieron tal o cual cosa.
Y para hacerlo, deber sondear el corazn y el espritu de cada
uno a fin de descubrir los mviles y los motivos determinantes de
su voluntad" **.

* Ob. ctt., en note 107, N* 327.

** Jules Gauguier: De l'irUerprtation de* actes furidiques, Tesis. Pars.

1808, pg. 6. Esta obra es considerada la expresin mas perfecta de la teora
clsica sobre interpretacin subjetiva de los contratos.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

314

1 intrprete no debe detenerse en el sentido literal de los

trminos. Correspndele buscar cual ha sido la comn intencin
de los contratantes. En otras palabras, esto viene a consagrar la
preeminencia de la voluntad interna sobre la declaracin. Asi, el
juez debe tomar en consideracin todas las circunstancias de la
especie, todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de
la convencin. Tales hechos, una vez probados en el proceso, servirn de base al tribunal para colegir la voluntad comn real o
virtual de las partes contratantes y permitirn que el litigio o controversia sobre el alcance del contrato sea solucionado.'
Cul es el carcter de las circunstancias de la especie? No es
posible proponer una definicin, pues son muy variadas; su naturaleza est desprovista de uniformidad. Se puede, tal vez, decir
que constituyen el ambiente general del contrato. Est claro, sin
embargo, que estas circunstancias pueden ser anteriores, posteriores, o concomitantes a la conclusin de la convencin. Sera fastidioso para el lector iniciar una presentacin de ejemplos* ; slo citaremos ahora la disposicin del artculo 1564 inciso
2 del Cdigo Civil chileno, inexistente en la legislacin francesa,
segn la cual: "Las clusulas de un contrato podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia'*. Es decir, que el juez puede deducir el sentido de
un contrato por medio de otro contrato suscrito por los mismos
participes, ya se trate de un contrato anterior o posterior a aquel
que se procura interpretar.
Hace falta, por el contraro, recalcar, a propsito de la naturaleza de las circunstancias de la especie, que, en un sistema clsico
de interpretacin de los contratos, ellas pueden diferenciarse segn
tengan una inclinacin objetiva o una inclinacin subjetiva.
En efecto, frecuentemente dichas circunstancias se presentarn
a los ojos del intrprete con una cierta objetividad, lo que le permitir comprender su alcance sin dificultad considerable. Es el caso
del ejemplo tomado del Cdigo Civil chileno sealado hace un
instante. Cualquier intrprete lograr normalmente apreciar la
claridad que un contrato cuyas caractersticas sean las indicadas
en el articulo 1564 inciso 2 puede aportar en la determinacin del
sentido del contrato objeto del litigio.
Pero incluso si las circunstancias de la especie no tuvieran nada
de preciso, nada de categrico, si sus caractersticas fueran puramente subjetivas, el juez debe, an as, tomarlas en consideracin
40

elante retomaremos este punto. Ver infra, en

INTERPRETACIN OE LOS CONTRATOS

315

y eventualmente servirse de ellas para motivar su decisin. La

doctrina clsica, haciendo honor al adjetivo de "subjetiva", usado
por los autores para identificarla, ordena al intrprete: "Buscad la
intencin de las partes, buscadla por todos los medios posibles,
no os limitis a escudriar la declaracin de voluntad propiamente
dicha, sino que tened en cuenta el carcter de los autores del acto,
sus costumbres, sus sentimientos, sus pensamientos, su pasado;
penetrad un instante en su vida, para tratar de leer hasta el fondo
de su alma, pues es all solamente donde se encuentra escrita la
verdadera solucin del problema" . Hay algo ms subjetivo y
ms difcil de captar que el carcter y los sentimientos de los contratantes?
541

$ 2.

CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE

LUGAR A INTERPRETACIN

HAYA

Puede el intrprete ir ms all de la declaracin contractual,

incluso si ella es clara y precisa? En caso negativo, la obscuridad
del contrato se eleva a la categora de una condicin necesaria
para que haya lugar a la interpretacin. En caso afirmativo, basta
una controversia entre las partes para que el contrato pueda interpretarse, aunque su tenor fuere claro y preciso.

67.

LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO C O M O

CONDICIN D E LA INTERPRETACIN.
HISTORIA DEL PROBLEMA

La extensin que merecer esta materia no debera parecer desmesurada. Su inters terico es evidente, pues condiciona el rigor mismo
del sistema subjetivo de interpretacin de los contratos. En cuanto al
inters prctico que se le atribuye, ste no es menor: la jurisprudencia
de las Cortes de casacin sobre el control de la interpretacin de los
contratos hecha por los jueces del fondo ha tomado en consideracin,
de una manera o de otra, la distincin en los contratos entre clusulas
claras y clusulas obscuras.
Es til hacer una breve historia de la discusin .
M a

M 1

Ceorges Dereux: De Vnterpritalion et actes furidiques priv*, Tesis,

Parts, 1905, pg. 310. La importancia de la aportacin de este autor en materia
contractual, condujo a que la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII,
primera parte, paga. 165 y s., publicase uno de sus trabajos.
Para un anlisis exhaustivo de la historia de la distincin entre
clausulas claras y clusulas obscuras, en la interpretacin contractual, Edouard
de Callatay: Etudes sur l'interprtation des conventions, Pars, Bruselas, 1847.
6 4 2

El origen de los artculos 1158 frruich, y de alU el del 1360 chileno,

ra monta a un texto de Papinirmo: In c m m d b d h contrdmtium

oduntcrkm,
gubm uerhn
placu#. (Dipsto, libro 50,

..

el"

titulo le,
En d derecho romano encontramos, sin emb o, otro texto, de
Pa&: mC, aut & h SSJO w n ~ w ndato: p o ~ s r l
ab utro d ,
pekm. C m In owMa nullcr unbgU#m e.&, na &bet admti wluntaifr
quueatb (Digesto, libro 32, 25).
a de estas leyes da predominio a ia intencin. La sepnda
i la de arad6n de los contratantes, en cuanto se repudia la posibilidad
d e interpretarla si ella es clara o sin ambigedd. A trav6s de los siglos,
esta diwrganda b
tido a los fdstas, mimudo uno u otro de dichos
tsxtoa de la comp d6n de JwtLitano, sostener opiniones de lo ms

4w,

"S""

dffsreatss.

J.

Tujas, estdhdo la ley U& out &, en

comentarlo del Digesto,
dMde las palabras en palabras claras y en aiabras runbigaas. En p m
-da
de palabras claras, estima que con ene atenerse a ellas y no
preocuparse de buscar la intendn ni la equidad. . En presenda de
palabras ambiguas, considera ue es necesario atenerse a la intencin
a las p a i a b m n ~%ellm esta p o s i h que r o i ~ y ala h
r Pa tniano, d d texto de la convendn es eLm no cabe
hit re&
y ef
debe sim lemente apiicar 1. d d i n d n .
d o , Ip.i. atmcin respecto a las o k r d o?
nm
ep
s e Domatsobre
y Pothier, pues fueron enos quienes fnspiramn los
textos del C6digo C M francs en &a materia.
Entm Los reglas para la interprsCld6n de laa cantmtos fondadas
Domat, ' debemos. retener la primara y la cuarta: mPrfmem redo:
las ccnvendo~mdeben f o m e por el mutuo consentimiento de
quienes contratan, ceda uno debe
licar en ellas, sincera y claramente,
lo que m e t e y lo que ietenda?la mmtin bitend6n de dloa explica
lo ue a convenci6n pn e tener de obscuro o de dudosow."Cuarta rsglo:
Si %S h f w < de una con-cin
poraa contraria a la intmci6n. por
dm4s evidente, de los contratantes, w predso seguir esta intencibn
antes que los trminos" M.
Segb la primera reda, si ioa trminos de la convencin san obscnm
m deben explicar por la kitencibn comn. Segn la cuarta, si los trminos,
JPros u obscuros, m contrarios a la intend6n de los contratantes, 1.
intencin debe predominar sobre los trminos. Vale dedr, que todo
contrato, claro u obscuro, es susceptible de sm interpretado.

el-'

De Cdatay, ob. d . en nota anterior, NO 12, pig. e0.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

317

Domat estim, pues, que la intencin debe prevalecer sobre los

trminos por claros que sean, pero l agreg una condicin: para que
el juez pueda apartarse de los trminos claros, es preciso que descubra
una intencin "evidente", contraria al texto de la declaracin. De modo
que Domat quiso si no evitar al menos restringir el riesgo de arbitrariedad que existira si el juez pudiera fcilmente hacer abstraccin de
la declaracin contractual. La misma condicin fue recogida por Andrs
Bello, ya que nuestro articulo 1560 establece que slo si se averigua
claramente la intencin de los contratantes se prescindir de lo literal
de las palabras.
En cuanto a Pothier, formul doce reglas de interpretacin, de las
cuales la primera establece: "En las convenciones se debe indagar cul
ha sido la comn intencin de los contratantes sin atenerse al sentido
gramatical de los trminos".' Al comentar esta regla, formula este ejemplo:
Usted tenia en calidad de arrendatario un pequeo departamento en
una casa de la cual yo ocupaba el resto. Le he hecho un nuevo arrendamiento en estos trminos: doy en arriendo a fulano de tal mi casa
por tantos aos, mantenindose el mismo precio del precedente arrendamiento. Tendra usted fundamento para pretender que yo le he arrendado toda mi casa? No, pues aunque la expresin mi casa, en su sentido
gramatical, signifique la casa entera, y no un simple departamento, empero
es visible que nuestra intencin no na sido sino renovar el arriendo del
departamento que usted ocupaba; y esta intencin, de la cual no se puede
dudar, debe prevalecer sobre los trminos del arrendamiento" * *. Pothier
se alej, pues, en su primera regla, del texto de la cuarta de Domat.
pero no de su espritu. El ejemplo citado es muy significativo y constituye la mejor demostracin que Pothier no pretendi formular, en esta
materia, un principio diferente del de Domat. Ambos estn de acuerdo:
predominio de la intencin sobre los trminos, aun si stos son claros v
precisos. En consecuencia, la obscuridad del texto del contrato no es, en
el espritu de estos autores, una condicin necesaria para su interpretacin.
El Cdigo Civil francs consagr, ms tarde, la tesis de Domat v de
Pothier. El texto del articulo 1156 retom casi palabra por palabra la
regla de Pothier. La historia del establecimiento de esta disposicin no
permite sostener que los redactores del Cdigo ignoraban la discusin
de que era objeto este punto. En efecto, habiendo sido requeridos los
tribunales de apelacin para que presentaren sus observaciones al proyecto, algunos de ellos haban procurado, sin xito, imponer en esta
materia la tesis contraria, es decir, aquella de la ley Ule aut Ule de Paulo,
sostenida luego por varios juristas y particularmente, como ya lo hemos
sealado, por Cujas. El tribunal de Grenoble escribi: Seria conveniente
agregar a este articulo 1156: "Sin embargo, cuando el sentido de una
frase es claro no se debe interpretar". El tribunal de Lyon fue ms
categrico: "Al interpretar, se debe seguir el sentido gramatical de los
trminos; sin esto, se autorizara al juez para imponer a los contratantes,
por interpretacin, otra obligacin de aquella en la cual ellos consintieron. No se puede interpretar sino en los casos en que el sentido
gramatical presenta algo de obscuro o de dudoso..." **.
4

Pothier: Traite des obligatons, Nueva Edicin, 1805, tomo 1, artculo

8, N 91.
Referencias tomadas de De Callatay, oh. cit. en nota 542, N* 26.
pgs. 61 y 62.
M

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

318

Una vez publicado el Cdigo y habindose pronunciado el legislador

en el sentido indicado, la mayora de los autores y de la jurisprudencia
siguieron, sin embargo, la doctrina que el Cdigo Civil acababa de descartar. Pensaron, errneamente, que el articulo 1156 se vinculaba no a
la ley n concentionibus, sino que a la ley Ule aut Ule.

68.

EL PROBLEMA D E LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO

ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA
MAS RECIENTES

Los civilistas del siglo XIX fueron quienes sostuvieron, de un modo

especial, la imposibilidad de interpretar los contratos claros, y el deber
de los jueces de limitarse a su aplicacin textual
As, Demolombe pudo decir: "Ahora bien, no hay lugar a interpretacin, sino en el caso que los trminos de la convencin son obscuros
o ambiguos. Por tanto, el artculo 1156 implica necesariamente, a pesar
de la generalidad quizas demasiado amplia de su texto, que slo se debe
hacer prevalecer la intencin comn de las partes sobre el sentido literal
de los trminos en los casos en que los trminos presentan efectiva
obscuridad o ambigedad. Cuando (los trminos de la convencin) son
claros, hay que aplicarlos segn su sentido literal..." .
Encontramos tambin, en este sentido, la palabra de Laurent: " . . . si
los trminos son claros, si no dejan duda alguna, hay que atenerse a la
letra, porque, en este caso, no cabe la interpretacin... Cuando los trminos son claros, la intencin, por eso mismo, es cierta... Ocurre en las
convenciones igual cosa que en las leyes; hay que aplicar en la interpretacin de las convenciones esa regla tan sabia que los autores del
primer proyecto de Cdigo Civil haban formulado en el ttulo preliminar:
cuando una ley es clara, no debe eludirse la letra so pretexto de penetrar
el espritu'' *
A pesar del rigor con que se afirmaba durante el siglo XIX la teora
de la no interpretacin del contrato claro, quienes fueron, tal vez, los
ms grandes civilistas de esa poca, Aubry y Rau, levantaron su voz
Domat
consideraron que
caba interpretar un contrato "Cuando los trminos que las partes emplearon presentan en s mismos obscuridad o ambigedad. Cuando a
pesar de su claridad, las palabras tomadas en su sentido literal no son
susceptibles de concillarse con la naturaleza del contrato y la intencin
evidente de las partes. (Nota de los autores: Se ha querido sostener que,
M7

5 4 7

Cows de Code de Napolen. Volumen correspondiente al Traite de*

contrat* ou des obligations oonventionnelles, tomo 2, segunda edicin, 18
N 4.

Principes de DroH Civ Francais, 3* ed., 1878, T. 16, N* 502, pg

581. Exponiendo el mtodo tradicional de interpretacin, el decano Cny (oh.
dt., en nota 378, 2* ed., 1954, tomo 1, N 10, pg. 26 y nota 1) expresa:
"Se puede decir que el prestigio indiscutible de que ha gozado, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia francesa, al momento de su aparicin, la
gran obra de F. Laurent, marc el apogeo de este mtodo, que desde entonces
parece perder terreno, sin cesar, empero, de ser preponderante".

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

319

en esta hiptesis, la interpretacin no es permitida, y que el juez incu

rrira en un abuso de poder si se apartara del sentido literal de las
alabras. Pero esta opinin, contrara a la disposicin formal del artculo
156, debe ser rechazada, pues aqu la duda nace precisamente de la
oposicin que existe entre los trminos tomados en su sentido literal y la
intencin de las partes que trasciende de la naturaleza del contrato).
Finalmente, cuando la confrontacin de dos o de varias clusulas de la
convencin hace nacer dudas sobre el alcance de dichas diferentes
clusulas" .
En la doctrina francesa posterior, y aun en la doctrina contem
pornea, los autores permanecen en desacuerdo. A menudo sostienen la
tesis de Domat y de Pothier y consideran posible la interpretacin de la
convencin clara. "Cuando una clusula ha sido vlidamente aceptada por
ambas partes, y es clara, debe ser aplicada tal cual, salvo que sea ilcitaNo obstante, en una legislacin no formalista, el afn de hacer prevalecer
la voluntad real y al mismo tiempo la justicia, conduce a descartar la
aplicacin literal de una clusula, aun clara y precisa q u e . . . est en
contradiccin con la intencin comn y evidente' .
Sin embargo, subsisten algunas opiniones favorables a la tesis de
la no interpretacin de las clusulas claras de las convenciones. La inter
pretacin del contrato "no puede ser otra cosa que la bsqueda de lo
efectivamente querido por las partes, si la expresin de voluntad es
obscura, ambigua o incompleta...". Con la salvedad de que no debe
interpretarse la convencin clara, "la interpretacin slo se justifica desde
que hay contradiccin entre dos clusulas claras y precisas dentro de un
contrato" * " . .
Los tribunales franceses han impuesto,- frecuentemente, la obscuridad
del contrato como condicin necesaria para que haya lugar a la inter
pretacin* . "Cuando las convenciones y las clusulas que las configuran
son claras y precisas, no es permitido a los jueces dispensar a una de
las partes contratantes de ejecutar la convencin suponiendo en ella una
intencin contrara al sentido literal de las clusulas del contrato" * .

M 9

M 0

8 M

53

5 4 8

Courj de drot civil franeis daprs la mthode de Zacharie, 6* ed..

por Bartin, T. IV, N 347.
Marcel Planiol y Georges Ripert: Traite pratique de droit civil franeis.
2 ed., 1952, T. VI, N 373.
Jean Boulanger, en Encyclopdie Juridique DaUoz, Rpertoire de Droit
Civ, T. 1, 1951, voz: Contrats et conventions, N - 91 y 94.
En igual sentido al sustentado en 1951 por el profesor Boulanger,
existen algunos textos legales como el articulo 1378 del Cdigo Civil holands
("cuando los trminos de una convencin son claros, no cabe separarse de
ellos por va de interpretacin") y el articulo 150 del Cdigo egipcio.
En materia de interpretacin de tratados internacionales, la Corte
Internacional de Justicia de La Haya ha adoptado un punto de vista similar.
Cfr. Emilio Betti: Cours de droit civil compar des obligations, Ed. Giuffr,
Miln, 1958, pg- 85.
Caen, 28 enero 1827. Dalloz, Rp. prat-, voz obligations
849.
Un fallo ms reciente: Corte de casacin, sala civil, 14 dic. 1942. DC. 1944,
112, reitera la misma doctrina: "...La Corte de Apelaciones no ha podido,
sin contradiccin, decidir que la clusula litigiosa era clara y precisa, licita,
y negarse a aplicarla literalmente. La clusula clara no tolera interpretacin
alguna".
5 5 0

6 5 1

8 8 3

5 5 3

5 5 4

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

320

La Corte de Pau estatua el 27 de enero de 1891: T a doctrina y la

jurisprudencia constantes no permiten interpretar un acto sino cuando
sus clusulas son obscuras o ambieuas" . Igualmente, los profesores
Enrique y Len Mazeaud, comentando dos fallos de la Corte de casacin
del 10 y 11 de mayo de 1948, afirman que la jurisprudencia ha inducido el principio de que las reglas de interpretacin no pueden jugar
sino donde hay rugar a la interpretacin, "es decir, cuando hay obscuridad o contradiccin entre las clusulas de la convencin'' .
No obstante, al igual que la doctrina, la jurisprudencia francesa no
es uniforme. Encontramos asi un fallo de casacin del 9 de agosto de
1853, relativo a una convencin que contenia esta clusula: "A la derecha
y a la izquierda del muro que se levantar entre la propiedad del seor
X . . . y el terreno del seor Y . . . , no se podr levantar ningn edificio
ni construccin, cualquiera sea su altura o tu destinacin". A pesar de
la claridad con que se presenta esta clusula, ella fue interpretada en
un sentido muy diferente del que se deduce del texto, pues los propietarios conservaban "el derecho de construir casas y cercarlas por medio
de murallas levantadas aun en la zona prohibida, con tal que tuvieren
una altura inferior a aquella del muro divisorio" .
Por otra parte, se ha reconocido a los jueces del fondo la posibilidad
de interpretar el contrato claro y de sobrepasar su texto, a condicin de
que se motive suficientemente la decisin, para permitir asi a la Corte de
Casacin tomar conocimiento de los hechos que condujeron al juez a
separarse del texto de la convencin. En otras palabras, la Corte de Casaron se reconoce el poder de anular las decisiones que, habindole dado
al contrato claro una interpretacin diferente a su sentido literal, no
hubiesen justificado tal conducta con una motivacin apropiada. O sea,
ue el tribunal supremo francs admite las interpretaciones no literales
e trminos claros y precisos contenidas en fallos suficientemente motivados **.
SM

ue

MT

En Chile, al igual qne doquiera que la discusin ha surgido,

las opiniones son contradictorias tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia. Sin hacer un inventario de lo mucho escrito sobre
este punto, cmplenos destacar lo ms representativo.

*** Dalloi 1892. II, p. 39. Cfr. Corte de Burdeos, 10 dic. 1928. Dalloz,
1929, 2. 81.
** Los fallos: Gaz. Pal, 1948. 2. 41. El Comentario: Revue Trun.
Droit Qv. 1948, pg. 468*.
Dalloz 1854 I. 82.
*** El profesor Gabriel Marty es el autor de esta doctrina que permite
la interpretacin de un contrato cuyo texto sea claro y preciso. Cfr. especialmente: 1) su tesis: La dirtinction du fait et du droit, Toulouse, 1929. 2) Le
rile du juge danx Vinterprtation des contrats, en trabajos As. H. Capitant, T.V.,
1949, pgs. 84 y ss., y 3) voz cassation, en Enciclopedia Jurdica Dalloz,
Repertorio de Derecho Civil, T. 1, 1951. La doctrina de G. Marty ha sido,
por lo dems, consagrada en algunos fallos. Ver, por ej., Rq. 15 abril 1926.
S. 1926. 1. 151; y Soc. 11 junio 1942. D.C. 1943, 135, con nota del profesor
Flour.

NTERPRKTACIN DE LOS CONTRATOS

321

Risopatrn, en su Diccionario de Legislacin y Jurisprudencia

chilenas, dice: "Interpretar es la determinacin del sentido que
debe darse a una frase o sentencia que parece obscura''. En el
mismo sentido se pronuncia el diccionario de Escriche: "Interpretar
un contrato significa explicar o declarar el sentido del contrato que
aparece obscuro o dudoso" *. O sea, que, al contrario, el contrato
cuyo texto es claro no podra ser interpretado; slo cabra aplicarlo
tal cual aparece externamente. Es lo que piensa Rojas Blanco: "Es
incuestionable que la interpretacin slo puede tener lugar cuando
el sentido de una clusula o del contrato, en general, adolecen de
obscuridad o imprecisin"* . Algunos fallos de la Corte Suprema
han consagrado esta doctrina. "La interpretacin del contrato tiende
a determinar la explicacin o el sentido que debe atribuirse a las
declaraciones o trminos empleados en alguna convencin, suscep
tibles de ambigedad o de falta de precisin..." **y "Cuando el
contrato est concebido en trminos claros y precisos... son inapli
cables las reglas de interpretacin del Ttulo XIII del Libro IV del
Cdigo Civil que tienden a resolver las dudas que pueden nacer de
pasajes obscuros o de inteligencia ambigua"
91

80

En el extremo opuesto se encuentra la doctrina que considera

que todo contrato, claro u obscuro, puede ser interpretado. Despus
de haber sido defendida por Luis Clar Solar, predomina en la
actualidad, tanto en la teora como en el foro. "No hay que recurrir
a la doctrina que distingue entre las clusulas claras y las clusulas
obscuras de los contratos. Claras u obscuras, tendrn siempre que
ser interpretadas o apreciadas en su verdadero sentido para fijar
la intencin y espritu de las partes, ya que las clusulas que para
unas personas son suficientemente claras, pueden ofrecer dudas a
otras"** . En igual sentido, observa Brain Rioja: "La primera acti
tud del intrprete no consiste en determinar si los trminos son claros
u obscuros para deducir la necesidad o no de interpretar; a la
inversa, l debe proceder inmediatamente a la bsqueda de la
3

** Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia.

* Ob. cti. en nota 536, pg. 19. Tambin opina en este sentido el
profesor Barros Errzuriz: Curso de Derecho Civil, T. 1, 1931, pg. 73.
Corte Suprema, 10 junio 1929, en Revista de Derecho y Jurispru
dencia, T. 27, sea 1, pg. 365.
*** Corte Suprema, Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas
T. IV, Cdigo Civil, 1 ed., 1954, pg. 246, N* 29.
** Luis Claro Solar, nota del 12 nov. 1926, en Revista de Derecho y Juris
prudencia, T. 24, sec. 1*. pg. 303; en idntico sentido en Explicaciones de
derecho civil chileno y comparado. Obligaciones, T. XI. pgt. 481 y 485.
M 1

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

322

intencin de los contratantes..." * . Igualmente la Corte Suprema,

al estatuir, en fallo de 8 de agosto de 1956: "Segn el artculo 1560
del Cdigo Civil, que establece la regla fundamental sobre la interpretacin de los contratos, el contrato es lo que expresa la declaracin salvo si se llega a comprobar que los contratantes queran
estipular una cosa determinada diferente" .
Obra en favor de esta ltima doctrina la existencia del artculo
19, inciso 1 del Cdigo Civil, el que, iniciando el pargrafo relativo
a la interpretacin de las leyes, prescribe: "Cuando el sentido de la
ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu". Si los redactores del Cdigo Civil, despus de
haber prohibido la interpretacin no literal de las leyes claras, no
reprodujeron la norma en el pargrafo dedicado a la interpretacin
de las convenciones, es precisamente porque a los contratos claros
no se les aplica el mismo criterio que a las leyes claras
.
Bajo trminos aparentemente claros y precisos puede ocultarse
una voluntad diversa, por lo que no debe impedirse, a priori, el
desenvolvimiento de la interpretacin. Es lo que ha subrayado con
acierto la Corte de Apelaciones de Santiago: "En la interpretacin
de los contratos, a la inversa de lo que ocurre en la interpretacin de la ley, la norma fundamental que el legislador seala al
intrprete consiste en buscar, antes que nada, la intencin de los
contratantes, aun por encima del tenor literal de las palabras" .
865

666 b U

SM

69. CONCLUSIONES FRENTE AL PROBLEMA D E LA

OBSCURIDAD D E L CONTRATO COMO REQUISITO
D E LA INTERPRETACIN
Las ideas segn las cuales el contrato claro no debe ser interpretado, exigiran, para delimitar el dominio de la interpretacin,
distinguir perfectamente los contratos claros de los contratos obs-

** Ob. cit., en nota 407, pg. 80.

8 9 5

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 53, sea 1*. pg. 217.

swbit ] argumento se desvanece si se comprende correctamente el articulo 19-1. Esta norma hermenutica obliga a indagar el sentido de la ley. Slo
si se concluye que es claro, deber aplicarse el tenor literal que la interpretacin ha revelado o hecho visible. La prctica demuestra que cotidianamente los tribunales estn interpretando las leyes en un sentido diferente al
que brota inicalmente de su lectura. De modo que, aunque el texto de la
ley sea claro desde un punto de vista semntico, el sentenciador al interpretarlo a veces le confiere un alcance jurdicamente diverso.
** Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 44, 1947, seccin 2*, pg. 33.

NTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

323

euros. He ah la clave del problema. Ahora bien, tal distincin, en

nuestra opinin, es punto menos que imposible. Ella se podra
hacer a partir de un criterio subjetivo o a partir de un criterio
objetivo.
Segn un criterio subjetivo, el problema debera enfocarse as:
considera el juez, personalmente, que el contrato es claro o que
el contrato es obscuro?
Evidentemente, apenas trabada la litis entre los contratantes,
antes de examinar las circunstancias de la especie, l no puede
responder. A priori, no procede estimar una convencin clara o no
clara. En caso contrario, el riesgo de arbitrariedad sera enorme;
se dara a los jueces casi una Ucencia para prejuzgar, a pesar de
que todo hombre de derecho sabe muy bien que jams se puede
resolver sobre un litigio sin conocer los hechos que lo configuran.
Pero, a posteriori, una vez consideradas todas las circunstancias de la especie, terminadas las inducciones tan caractersticas del
sistema subjetivo inducciones indispensables al intrprete para
llegar hasta el corazn de los contratantes y para descubrir su intencin comn, entonces, ya con pleno conocimiento de causa, el
intrprete podr siempre decir si a su juicio el contrato es o no es
claro. Es fcil darse cuenta que el mtodo para distinguir las clusulas, que hemos llamado a posteriori, es inadecuado para impedir
que el juez interprete los contratos claros. Esto por una razn muy
simple: desde el momento en que el juez llega a distinguir si la
convencin es clara o si es obscura, el contrato est ya interpretado;
podr faltar la decisin, pero todos los elementos para dictarla
estn definitivamente entre sus manos. Decir, pues, segn este procedimiento subjetivo y a posteriori, que el juez no puede interpretar el contrato claro carece de sentido. Hay que rechazar el
criterio subjetivo, por ser inapto para distinguir los contratos claros
de los contratos obscuros. Esto es vlido tanto para su aspecto
a priori como para su aspecto a posteriori.
Puede el criterio objetivo dar un mejor resultado? No lo creemos. Como Boncenne tan bien lo dijo: "aquello que para ste es
de una luminosidad deslumbrante no presenta a los ojos de aqul
ms que una luz vaga e incierta"** . Objetivamente, las palabras
tienen a menudo diversos sentidos; las lenguas siempre presentan
imprecisin. En la ms trivial conversacin se procura penetrar el
7

8 9 7

Traite de procdure cive, T. 1, pg. 490: "Ce qui est pour celui-c
une lumire blouissante ne prsente aux yeux de celui-l qu'un jour vague
et incertain".

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

324

espritu del interlocutor, porque bien se sabe que las palabras no

son suficientes y que debe atenderse al modo de pronunciarlas as
como a otros matices, por sutiles que parezcan. No habiendo, en
principio, sino pocas palabras absolutamente claras, la interpretacin en todo caso sera factible.
Si se aceptara que el lenguaje es objetivamente preciso, cul
sera la ventaja? Restringir la interpretacin a la hiptesis en que
los trminos de la convencin fueren ambiguos, es decir, reducirla
casi a la nada. Pues, razonando asi, lgico sera concluir que siendo
todos los trminos ms o menos claros, no habra prcticamente
lugar a la interpretacin. En el fondo, el problema est en la inexistencia de un criterio objetivo que permita distinguir las palabras
en claras y obscuras. Por lo dems, los numerosos contratos que
da tras da deben ser interpretados por los tribunales no lo son
sino raramente a causa de una evidente ambigedad. Con mucha
ms frecuencia se los interpreta a pesar de su aparente claridad.
Creemos que la distincin, en los contratos, entre las clusulas
que son claras y aquellas que no lo son es equvoca. Nos manifestamos partidarios de la doctrina de Domat y de Pothier: todo
contrato puede ser interpretado; la obscuridad no es una condicin
para que haya lugar a la interpretacin. Esta es la genuina doctrina
establecida por el artculo 1156 del Cdigo Napolen y por el
articulo 1560 del Cdigo de Bello.
Podra afirmarse que no cabe la interpretacin cuando la voluntad o intencin de las partes es clara, pero no hay que confundir
la voluntad psicolgica con las expresiones formales de la voluntad.
Que los trminos sean claros, no implica necesariamente que la
voluntad lo sea. Tras trminos claros puede ocultarse una voluntad
diferente, que el intrprete debe descubrir.
En consecuencia, la nica condicin necesaria y suficiente
para que haya lugar a la interpretacin subjetiva de un contrato
es la existencia de una contienda entre las partes.

70.

CAUSAS DE LA CONTIENDA QUE TODA

INTERPRETACIN CONTRACTUAL
PRESUPONE .

Cules pueden ser las causas especficas de la discrepancia

entre los contratantes que hacen menester la interpretacin? Estas
causas son, por supuesto, muy variadas. Si bien no cabe su enume
racin, es posible, al menos, intentar agruparlas;

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

325

1. Ambigedad en el contrato. Una convencin es ambigua

cuando admite dos o ms sentidos totalmente diferentes entre los
cuales se puede dudar.
Hay numerosas palabras cuyos sentidos semntico y jurdico
son dudosos. La palabra "muebles" puede comprender o no el
dinero, los crditos, los ttulos de acciones y otros bienes corporales
o incorporales ***. Puede ser tomada como lo contrario de inmueble o
en un sentido ms restringido. La decisin ser una cuestin de
especie. La palabra "herederos", eventualmente podra involucrar
al o a los legatarios. La palabra "nios", los nietos; y as sucesivamente. La solucin de todos estos casos, supuesto que el legislador
no se haya pronunciado, est subordinada al descubrimiento de la
intencin de las partes.
Segn los artculos 1461-1 y 1813 del Cdigo Civil, las cosas
futuras pueden ser el objeto de una obligacin. Sin embargo, si se
vende una cosa futura, lo que es frecuente, la venta puede constituir ya sea un contrato conmutativo bajo condicin suspensiva
de que la cosa objeto del contrato llegue a existir, ya sea un
contrato aleatorio que implica correr un albur. En este ltimo caso,
si la cosa futura no llega a existir, el contrato no es menos vlido
y el comprador deber pagar el precio. Es probable que en la declaracin contractual no se formule ninguna precisin sobre la
naturaleza del contrato; la interpretacin podra dirimir semejante
duda.
4

2. Obscuridad en el contrato* *. Una convencin es obscura

cuando no presenta ningn sentido determinado. Es la hiptesis
particular de las contradicciones manifiestas. As, en un mismo
contrato es posible encontrar una clusula que lo defina como
arrendamiento y otra como una venta. O bien, una clusula de
venta y otra de donacin. La calificacin, indispensable en tales
casos, supone previamente el conocimiento de la voluntad comn
de las partes. El juez deber, pues, primero, interpretar la convencin para poder, enseguida, calificarla.
3. Los trminos del contrato pueden ser claros, pero insuficientes. Recordemos el ejemplo ya citado, en el cual una clusula
del contrato prohiba toda construccin a la derecha o a la izquier-

** Vate el articulo 574 del Cdigo Civil, contraponiendo sus dos incisos.
** Hemos condenado la distincin entre contratos claros y obscuros. No
extrae, sin embargo, que ella sea trada nuevamente a colacin, pues nuestro
propsito no es, aqui, sino el de describir el sistema subjetivo, y en ste
ocurre que la distincin, para bien o para mal, contina emplendose.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

326

da de un muro divisorio. La Corte de Casacin, estimando los

trminos claros, pero insuficientes, decidi que la prohibicin deba
entenderse slo en lo referente a construcciones de una altura supe
rior a la de la pared, permitindose las construcciones menos
elevadas.
4. O bien, los trminos pueden ser claros, pero, a la inversa,
excesivos. Los pleonasmos jurdicos ilustran esta situacin. La juris
prudencia francesa ha tenido ocasin de negarles toda significacin,
especialmente a propsito de las llamadas clusulas de esto: clu
sulas habituales en los formularios que usan algunos profesionales
asesores de las partes, y que aqullos insertan en el contrato a pesar
que no fueron queridas ni previstas por los contratantes* .
70

Puede tambin pensarse en un contrato de arrendamiento donde

se dijera que "las reparaciones corresponden al arrendatario". En
la medida que se interprete esta clusula como alusiva a las repa
raciones locativas o de mera conservacin, la clusula sera excesiva,
pues, aun en el silencio de las partes el arrendatario est obligado
a efectuarlas" . Por el contrario, aplicando el artculo 1562 del
Cdigo Civil cuando una clusula es susceptible de ser inter
pretada en dos sentidos, debe preferirse aquel con el cual pueda
producir algn efecto sobre aquel con el cual no producira efecto
alguno se podra entender la clusula como refirindose a las
reparaciones mayores. La solucin debe subordinarse a la voluntad
comn de los participes.
1

5. Finalmente, los trminos pueden ser claros en s mismos,

pero haber sido empleados de manera dudosa. La base de esta
hiptesis es normalmente la imprevisin. Las partes suelen no pre
ocuparse de introducir en la declaracin las explicaciones que seran
necesarias para que un tercero pudiere captar, a la primera ojeada,
el significado que ellas atribuyen a la convencin. D e este modo
los trminos claros y precisos devienen ambiguos y el intrprete
puede verse llevado, vistas las circunstancias particulares del caso,
a dar a las palabras un sentido diferente del normal:
"Jean du"Soleil, vecino de la ciudad de Lyon, tuvo de su primer
matrimonio un hijo llamado Jean, que era enfermo de cuerpo y
alma. De su segundo matrimonio tuvo ocho hijos, de los cuales

"0 En tal sentido: Corte de Douai, 12 marzo 1900. Sirey 1904. 2. 130.
Trib. Qv. Seine, 11 junio 1934. Gaz. Trib. 16 dic. 1934. No obstante la cues
tin de la validez de las clusulas de estilo es discutible. Cfr. sobre esta ma
teria, nuestra ob. cit. en nota 209, N 51.
Vanse los artculos 1927 y 1940 del Cdigo Civil.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

3Z7

el mayor se llamaba Etienne. En su testamento, l emplea las palabras "prefiriendo el mayor a los otros". Aunque existan fundadas
presunciones de que e l testador haba tenido en vista a Etienne, el
mayor de los hijos de su segundo lecho, el Parlamento, en un fallo
de 11 de mayo de 1714, decidi que tales trminos deban concernir
a Jean, que era verdaderamente el mayor" .
Casos semejantes, donde la falta de explicacin de los contratantes es sorprendente, existen desde siempre y no desaparecern
jams, mxime que ellos pueden tambin originarse a consecuencias
de sucesos posteriores a la convencin, lo que impide precaverlos.
Por ejemplo, en un contrato se conviene que un seor X pagar
una renta a un seor Y, "reversible por mitad en la persona de su
mujer". Fallecida su primera mujer, despus de la celebracin del
contrato, el seor Y contrajo nuevas nupcias, de lo que result que
el contrato claro se convirti en obscuro en lo relativo a determinar
si la segunda mujer tena o no el ttulo de acreedora* *.
No se nos escapa que las hiptesis que acabamos de examinar
slo se distinguen por algunos matices ms o menos delicados. Las
dos primeras son casi idnticas, y las tres ltimas pueden reducirse
a una sola: claridad del contrato desmentida por la intencin de
las partes. La conclusin ser, pues, que, siendo la contienda entre
los contratantes la nica condicin para que el juez pueda interpretar, sus causas son: por una parte, ambigedad u obscuridad
del contrato y, por la otra, que los interesados ofrezcan demostrar
al juez una voluntad psicolgica determinada, que permita al intrprete alejarse del texto claro de la convencin.
Tocamos as un problema de procedimiento civil: el juez no
puede interpretar el contrato de oficio o motu proprio; si lo hiciere,
habra ultra petita en su decisin. Pero desde que una de las
partes solicita la interpretacin, el juez puede comenzar la investigacin que el caso requiera sin necesidad de resolver, previamente,
si el contrato es o no es claro.
872

6 7 2

6 7 3

Caso tomado de De Callatay, ob ctt. en nota 542, N* 22, p. 46.

Caso tomado de la jurisprudencia gala: cmara de requites de la Corte

Suprema, 31 oct. 1934. Sirey 1935. 1.7.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

f &

7L

LAS REGLAS DE
INTERPRETACIN
DE LOS CONTRATOS

DEFINICIN Y GENERALIDADES

Las reglas de interpretacin son los principios y los moldes

que sirven de base, de punto de partida, a los razonamientos del
intrprete, y que le ayudan en la bsqueda de la intencin comn
de los contratantes, blanco fundamental de la interpretacin subjetiva de las convenciones.
Ahora bien, como el abanico de contratos que pueden concluir
los ciudadanos es inmenso, y las circunstancias susceptibles de
acompaar cada figura jurdica son ilimitadas, resulta que las reglas
de interpretacin tienen necesariamente una vocacin restringida:
su pretensin no puede ser la de sealar al intrprete, siempre y en
todo caso, la ruta concreta a seguir para llegar hasta la voluntad
comn de los contratantes, ya que la multiplicidad y la diversidad
de casos desafan toda reglamentacin exhaustiva. El establecimiento por el legislador de un modus operandi rgido, al que forzosamente tendra que someterse el intrprete, es inconcebible.
A pesar de lo anterior, la utilidad de las reglas de interpretacin es manifiesta, y es por ello que los redactores del Cdigo
Civil francs consagraron las ms tradicionales en los artculos
1156 a 1164. Estas nueve disposiciones se inspiran en las quince
reglas de Domat, pero sobre todo en las doce que formul Pothier
y que, en gran medida, le fueron sugeridas por el Derecho romano.
Con algunos matices, las reglas del Cdigo Napolen se encuentran
en muchos otros Cdigos Civiles, v. gr., en el italiano de 1942 (arts.
1362 al 1371) y en el nuestro (arts. 1560 al 1566). El intrprete
debe servirse, en la medida de lo posible, de estas reglas para
realizar su tarea, pero nada impide que tome tambin en consideracin otros principios que no han tenido sancin legal directa.
Examinaremos a continuacin las principales reglas de interpretacin de los contratos que existen en el sistema subjetivo
chileno: las de los artculos 1561 y siguientes; y tambin algunas
reglas no legales de interpretacin. Las trataremos una a una; pero,
previamente, ser til distinguir entre las reglas de interpretacin
y los numerosos "casos de interpretacin legal" que se encuentran
en la legislacin civil.
El artculo 1560, ms que una regla de interpretacin, sirve de
principio rector a las reglas que le siguen en el Cdigo. Su papel
es superior al de una regla de interpretacin, pues consagra en

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

Che, por s solo, el sistema subjetivo tradicional de interpretacin

de los contratos, cuyo rasgo fundamental consiste en la bsqueda de
la voluntad interna de las partes. De este modo, en cada ocasin
en que los tribunales pronuncian un fallo interpretativo, ellos se
refieren a dicha norma. Las sentencias motivadas en el artculo
1560 son muy numerosas; el Repertorio de Legislacin y Jurispru
dencia Chilenas, obra que extracta slo los fallos ms representativos,
cita al respecto ms de ciento cincuenta.

72.

CASOS D E INTERPRETACIN LEGAL

Las reglas de interpretacin de los contratos indican al intr

prete cmo debe actuar para llegar a determinar la voluntad sico
lgica de los contratantes. No van ms all de una indicacin del
legislador al intrprete, apta para servir de base a sus razonamien
tos; pero la solucin propia frente a cada caso debe ser encontrada
por el propio intrprete.
En cambio, en lo que concierne a los casos de interpretacin
legal, el legislador va mucho ms lejos: no se limita a dar una indi
cacin al intrprete. AI contrario, realiza anticipadamente y en
todas sus partes la interpretacin, dictando una solucin que el juez
deber, por consiguiente, aplicar a todas las especies que corres
pondan a la hiptesis prevista en la ley. D e este modo, el legislador
interpreta en abstracto y por anticipado un caso capaz de presen
tarse a menudo en la realidad. Efecta un trabajo preventivo, que
simplifica la tarea de los jueces, pero se arriesga, en razn de la
generalidad de la solucin, a pasar por sobre las circunstancias
concretas de cada especie.
El alcance de los casos de interpretacin legal es muy variado.
Sin embargo, todos stos tienen en comn lo siguiente: la solucin
dada por el legislador se reputa corresponder a la voluntad virtual
del o de los emitentes de la declaracin.
Tenemos, en primer lugar, los casos ms simples, en que el
legislador fija el sentido que deber atribuirse a una determinada
clusula dudosa si las partes la introducen en algn acto o contrato
sin explicar su extensin^ Ejemplos en el Cdigo Civil: artculos
567 a 575; 1242 a 1244; 18^23, 1829, 1874, 1879 en materia de com
praventa; 1956 en materia de arrendamiento, etc.
Seguidamente, tenemos los casos en que las partes, al celebrar
un contrato, no se pronuncian sobre un aspecto particular de la
convencin. Hay silencio relativo de los partcipes, pues existe una
declaracin, pero resulta incompleta para sacar todas las consev

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

330

cuencias de derecho que la especie exige. La ley suple este silencio

dando la solucin que segn los autores clsicos corresponde
a la voluntad que las partes habran tenido si hubiesen previsto la
interrogante resuelta por el legislador. La aceleracin de la vida
moderna lleva a menudo a los particulares a celebrar convenciones
lacnicas donde el cuidado de los detalles se deja a las disposiciones
supletorias o supletivas de la ley. Si las partes no reglamentan
sino lo que es esencial en el contrato, el rol supletorio de la ley
alcanza toda su amplitud. Como ello es habitual, se explica amplia
mente que el Cdigo Civil contenga varias centenas de disposi
ciones que no tienen otra finalidad que la de determinar los puntos
no previstos por los contratantes. En efecto, los artculos 1793 y
siguientes del Cdigo Civil se ocupan de reglamentar los contratos
ms usuales en la vida jurdica: venta, arrendamiento, sociedad,
comodato, etc
Excepcin hecha de algunas disposiciones de
orden pblico, de carcter imperativo, que las partes no pueden
derogar, ellas son libres para dejar de lado tales textos del Cdigo,
dando a sus convenciones la reglamentacin que consideren la ms
adecuada a sus fines prcticos. Pero en el silencio de las partes,
todas esas disposiciones entran plenamente en vigor, siendo consi
deradas como casos de interpretacin legal de la voluntad de las
partes.
Tenemos, finalmente, siempre segn la doctrina clsica, un
tercer orden de casos, en que la voluntad de las partes es inter
pretada por el legislador. Es la hiptesis ms osada, puesto que
no hay nicamente un silencio relativo, sino que un silencio abso
luto de los contratantes. En la ausencia de toda declaracin y vista
la necesidad de precisar los efectos jurdicos de una situacin deter
minada como la muerte de una persona o la condicin de los
bienes conyugales, la ley interpreta una voluntad que no se ma
nifest jams, estableciendo el estatuto jurdico que parece adap
tarse mejor a tal situacin. Tradicionalmente se han explicado as
las normas sobre sucesin intestada, y el rgimen legal matrimonial
entre los cnyuges que no celebraron capitulaciones matrimoniales.

73.

REGLAS D E INTERPRETACIN RELATIVAS

A LOS ELEMENTOS INTRNSECOS
DEL CONTRATO

Interpretar a partir de los elementos intrnsecos del contrato

significa interpretar el texto del contrato por s mismo, conside
rando slo los elementos que se encuentran, de una u otra manera,

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

331

en la misma declaracin contractual. Al respecto existen tres reglas

fundamentales, que son las de los artculos 1564-1, 1562 y 1563-1
del Cdigo Civil.
Es importante subrayar que el legislador se abstuvo de fijar
un orden de preferencia entre los artculos 1561 y siguientes. No
podra ser de otro modo, pues la aplicacin de estas normas est
subordinada a la forma como el caso litigioso se presenta, a los
puntos dudosos, a las posibilidades de descubrimiento de la volun
tad interna de los contratantes y, en general, a las circunstancias
propias de cada convencin. No cabe, pues, atribuir ms valor a
una regla o a otra en razn de su ubicacin en el Cdigo.
a) Regla de la armona de las clusulas. La establece el
articulo 1564, inciso 1: "las clusulas de un contrato se interpre
tarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad". Esta regla la impone el ms
elemental sentido comn. Cualquier intrprete, en cualquiera ma
teria, comienza por observar el conjunto o totalidad de aquello que
debe interpretar. Por lo mismo es que la mencionamos en primer
lugar. Como normalmente las clusulas de un contrato se hallan
subordinadas unas a otras, nada ms lgico que examinarlas todas
en conjunto, para despejar las dudas que algunas de ellas hubiesen
provocado. Sin embargo, la aplicacin de la regla en lugar de
esclarecer el problema puede ocurrir que lo complique: clusulas
que individualmente consideradas son precisas, pueden ser contra
dictorias en el conjunto del contrato. Aplicando el artculo 1564-1,
la jurisprudencia ha dicho: si en un mandato se autoriza el man
datario para cobrar la suma debida hasta obtener el pago, y se agre
ga, en una clusula distinta, que l pedir que los valores sean
entregados a otra persona, debe concluirse que el mandatario no est
autorizado para percibir .
Esta regla fue formulada por Domat casi en los mismos trmi
nos: "Todas las clusulas de las convenciones se interpretarn las
unas por las otras, dando a cada una el sentido que resulte de la
continuidad del contrato entero" , redaccin que fue preferida
a la de Pothier, que pareci menos elegante .
874

875

8 7 4

Corte de Santiago. Fallo publicado en Revista de Derecho y Juris

prudencia, tomo 42, seccin I, pg. 388.
8 7 6

Domat, ob. cit. en nota 544, N 12.

9

Pothier, ob. cit en nota 545, N 96, formul as la regla de la armo

na: "Una clusula debe interpretis por las otras clusulas contenidas en
el acto, sea que ellas la precedan o la sigan". La regla de la armona de las
clusulas figura en el articulo 1161 del Cdigo Civil francs y en el articulo
1363 del Cdigo Civil italiano.

332

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

b ) Regla de la utilidad de las clusulas. La consagra el artculo 1562: "el sentido en que una clusula pueda producir algn
efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno". Esta regla se impone sin discusin. Nada ms elemental que las clusulas hayan sido introducidas en el contrato
precisamente para producir algn efecto. El ejemplo de Pothier es
clsico: si se conviene entre Pablo y Pedro que Pablo podr pasar
por sus heredades, aunque el trmino "sus heredades" pueda entenderse respecto de las de Pablo o de las de Pedro, no es dudoso
que debe entenderse respecto de las de Pedro; de otro modo la
clusula no producira ningn efecto, pues Pablo no tiene ninguna
necesidad de estipular que l podr pasar por sus propias heredades .
Esta regla, de la utilidad de las clusulas *, puede ilustrarse
con el siguiente fallo: "Si en un contrato de arrendamiento se estipula que el arrendatario deber pagar las contribuciones, debe entenderse que son las que afectan al dueo o arrendador del local
y no las que de todos modos gravan al arrendatario (contribuciones
industriales). Interpretar en sentido contrario la respectiva clusula,
hara que sta no produjera efecto alguno, pues no se concibe que
el arrendador quisiera imponer obligaciones que de ningn modo
pueden interesarle"* *.
Indudablemente que si la clusula objeto de discusin es nula,
no cabe hacerla vlida so pretexto de aplicar el artculo 1562. Por
otra parte, en la prctica hay clusulas que no traducen sino redundancias, careciendo de un sentido particular. En tal caso, prima
indudablemente la norma fundamental del articulo 1560 que ordena preferir la voluntad interna, la comn intencin contractual,
respecto a los trminos.
877

57

c ) Regla del sentido natural. La establece el artculo 1563,

inciso 1: "en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria,
deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato"* . La redaccin de Pothier era ms afortunada para expresar la misma idea. Deca: "cuando en un contrato
los trminos son susceptibles de dos sentidos, debe entendrselos
80

8 7 7

Ob. cit. en nota 545, N 92.

8 7 8

Que tambin se encuentra en los artculos 1157 francs y 1367 ita-

liano.
8 7 9

Cfr. Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Ci-

vil, tomo IV, 1954, pg. 263, N 10.

0 8 0

Las disposiciones de los artculos 1158 francs y 1369 italiano se ubican en idntica perspectiva.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

333
1

en el sentido ms conveniente a la naturaleza del contrato"** ; redaccin que pas al 1158 del Cdigo Napolen y que siendo diversa
en la forma a la regla chilena, no lo es en su significado. Ejemplo:
si se fija la renta de un arrendamiento urbano en % 25.000, a la
sola luz de los elementos intrnsecos del contrato bien puede concluirse que esa suma no es por el perodo completo de duracin
del contrato (15 meses); tampoco por un ao, sino que por cada
mes, pues es de la naturaleza de los arrendamientos urbanos destinados a la habitacin que los cnones se paguen mensualmente.
Aplicando esta regla de interpretacin, la Corte de Santiago resolvi: "si se estipula que al final del arrendamiento se abonarn
al arrendatario los lamos y dems rboles frutales que plantara,
en estos ltimos no se comprenden las plantas de via. Estas ltimas no caen dentro del trmino rboles, atendiendo a lo que expresa
el Diccionario de la Lengua y la prctica uniforme de los agricultores, que siempre en sus contratos acostumbran distinguir entre las
plantas de via y los rboles frutales"* .
83

74.

REGLAS DE INTERPRETACIN RELATIVAS A LOS

ELEMENTOS EXTRNSECOS DEL CONTRATO

El contrato es un todo complejo, integrado no solamente por

la declaracin formal, por un texto o por unas palabras, sino que
tambin por otros elementos que no figuran all y que el intrprete
tiene que considerar para estar en situacin de llegar a la comn
intencin de las partes. Tales elementos se denominan extrnsecos o
circunstancias de la especie. Podra a primera vista pensarse que
el Cdigo no contiene una regla que permita al intrprete considerarlas. Sin embargo, a pesar de la inexistencia de una disposicin
expresa en tal sentido, el sistema subjetivo es inconcebible sin la
exigencia de apreciar los elementos extrnsecos a la declaracin.
Implcitamente, por lo dems, el artculo 1560 consagra tal necesidad; no siendo las normas que veremos a continuacin ms que
expresiones concretas de la regla general que ordena al intrprete
buscar la intencin de los contratantes harneando las circunstancias
de la especie.
Baudry-Lacantinrie y Barde sealan que los jueces, cuando buscan
la intencin de las partes, no estn obligados "a atenerse a la convenM i Ob. cH. en nota 545, N* 93.
8 8 8

Cfr. tomo del Repertorio citado en nota 579, pg. 265, N 3.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

334

cin que se trata de interpretar. Pueden tomar en consideracin particularmente las calidades de las partes, sus profesiones, sus relaciones anteriores''. A esto, que es de la esencia misma del sistema subjetivo de
interpretacin, agregan sorpresivamente, "distinto es el caso para los
testamentos: de los mismos actos se debe extraer la prueba de las disposiciones que contienen; pero esto se explica por su carcter solemne...".
Aaden, siempre a propsito de la interpretacin: "es obvio, por otro
lado, que, en general, ta prueba de la existencia y del alcance de las
convenciones est sujeta a las reglas del derecho comn, particularmente
en lo que se refiere a la necesidad de un principio de prueba por escrito
para la admisibilidad de la prueba testimonial ..."**.
Estas acotaciones nos conducen a formular algunas ideas sobre la
prueba en relacin con la interpretacin. Sealaremos antes que, en
nuestra opinin, las circunstancias de la especie deben ser siempre tomadas en consideracin, ya se trate de un acto jurdico consensual o de uno
solemne. No hay razn para introducir la diferencia, propuesta por dichos
clebres autores, entre contratos y testamentos.
Cuando la ley establece ciertas condiciones de forma para las manifestaciones de voluntad o, ms particularmente, cuando la ley prescribe
formalidades ad solemnitatem, las partes estn obligadas, bajo pena de
nulidad, a respetarlas. Esto, sin embargo, no tiene trascendencia en la
interpretacin. Una vez establecida en el proceso la existencia del acto
jurdico y el cumplimiento de las formalidades legales si se trata de un
acto solemne como el testamento, suponiendo que la interpretacin sea
necesaria para fijar el sentido del acto, y si la sola consideracin de los
elementos intrnsecos fuere insuficiente, entonces, los elementos extrnsecos, las circunstancias de la especie, debern ser considerados, sin interesar el carcter consensual o solemne del negocio jurdico.
Por cierto que no se podra, de ningn modo, recurrir a pruebas
extrnsecas para crear o desfigurar una clusula de un acto solemne;
pero la finalidad de la interpretacin no es sa: slo se limita a determinar el alcance del acto jurdico. La interpretacin subjetiva no crea nada
nuevo, no agrega elementos al texto de la declaracin, se limita a reconocer o declarar su sentido. Como lo dijo Pothier, se puede juzgar perfectamente "aquello que el testador tuvo en vista, por las diferentes
circunstancias relativas a las costumbres del testador, al pas donde l
viva, a la calidad de la persona del legatario, a la amistad que el testador
le profesaba y otras"** . Esto es aplicable tanto a los testamentos como
a los actos solemnes en general.
La jurisprudencia francesa ha acogido, en diversas oportunidades, la
doctrina que admite la interpretacin de los testamentos a travs de sus
elementos extrnsecos. En un caso, sobre el cual la Cmara de Requeres,
hoy desaparecida, se pronunci el 11 de diciembre de 1923, estaba en
discusin un testamento que contenia una clusula por la cual la testadora legaba a tres sobrinos de su difunto marido valores que representaban
90.000 francos. La especificacin de esos valores se encontraba en un
escrito no firmado, cuya sinceridad no fue controvertida, contenido en
4

8 8 3

Traite ThoHque et Pratique de Dro Civil, Obligations. T. 1, 3* Ed.

1906, pgs. 573 y 574.

*u Introduction au Htre XVI de la Coutume d"Orlant, N 154. Mencio

nado por Cauguier, ob. cit. en nota 539, pgs. 195 y s.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

335

un sobre enviado por la testadora a su notario. En este escrito elemento

extrnseco al testamento la testadora declaraba que los valores que
constituan el objeto del legado eran "800 acciones del Banco de Chile
depositadas en el mismo banco". La Corte de Aix decidi que el objeto
del legado estaba constituido, precisamente, por las 800 acciones del
Banco de Chile a pesar que su valor era superior a la avaluacin hecha
por la testadora en su testamento. La Cmara de Requtes confirm esta
interpretacin extrnseca: "Considerando, por otra parte, que si el juez
debe encontrar en el testamento la consistencia de las liberalidades hechas
or el difunto, esta regla no impide al juez en el caso que haya una
uda sobre el sentido que el testador dio a las expresiones de las cuales
se sirvi para designar los objetos legados ayudarse, accesoriamente,
para verificar la intencin del testador, de los documentos y circunstancias de la causa" ***.
Baudry-Lacantinrie y Barde hacen afirmaciones muy discutibles en
lo que concierne a la prueba de los actos jurdicos y a la prueba de los
hechos materiales. Su ltima frase citada lo corrobora. Ellos colocan
en un mismo plano "la prueba de la existencia y del alcance de las
convenciones" y sealan la necesidad, en ambos casos, de un principio
de prueba por escrito para la admisibilidad de los testimonios. Sin embargo, la existencia de una convencin (cuestin de prueba) y el alcance
de una convencin (cuestin de interpretacin) son dos aspectos diferentes que no deben confundirse.
Cuando un contrato es materia de litigio, las partes, evidentemente,
deben aportar la prueba de su existencia. Las limitaciones de los artculos 1708 y siguientes del Cdigo Civil, relativas a la prueba testimonial,
son entonces aplicables, pues tales disposiciones se refieren, precisamente, a la prueba de la existencia de los actos jurdicos.
Esas disposiciones no se aplican, en cambio, a la prueba de los
hechos. Ahora bien, las circunstancias de la especie, los elementos extrnsecos al contrato, son siempre hechos materiales que tambin es menester probar, pero sin que sea necesario tomar en cuenta las limitaciones

5 8 8

8 8 8

Dalloz Hebdomadaire 1924, 1. Otros fallos admiten tambin la interpretacin extrnseca de los testamentos. Rq. 29 abril 1907. D.P. 1907. 1. 376;
Rq. 19 ful. 1939. J.C. P. 1940. 2. 1460; Civ. 19 fev. 1952. Bull. 1952. 1. 61,
N 77; Pars, 4 nov. 1955. G.P. 1956. 1. 153; Civ. 28 jun. 1956. Bull. 1956.
1. 221, N 274. Encuntrase en estos fallos la frmula siguiente: "Si las intenciones del de cuita deben, antes que nada, ser buscadas en las enunciaciones del testamento, les es tambin permitido a los jueces en el caso que
ellas no les parecieren suficientemente claras para revelar la verdadera voluntad del testador, inspirarse en los documentos presentados como en los hechos exteriores susceptibles de esclarecerlas". Nos parece que lo mimo vale
en Chile, pues si bien las memorias testamentarias no forman parte del testamento segn el art. 1002 del Cdigo Civil, ello no impedira que sirvan para
interpretar la voluntad del difunto.
9

8 8 8

Sobre la interpretacin del testamento, en la bibliografa nacional destacamos el trabajo de igual nombre del profesor Ramn Domnguez, publicado
en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N* 151-152, 1970,
pgs. 3 y s. En la bibliografa extranjera, el trabajo de Manuel Garca Amigo,
publicado en la Revista de Derecho Privado, Madrid, diciembre 1979, pgs.
931 a 971; v el libro de Juan Jordano: Interpretacin del Testamento, Ed.
Bosch, Barcelona.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

36

establecidas para la prueba de los actos jurdicos. Si fuere de otro modo,

si se exigiera un principio de prueba por escrito para la prueba de cual
quiera circunstancia, la interpretacin extrnseca casi no podra tener
lugar y por tanto el intrprete lograra muy difcilmente descubrir la
voluntad interna de los contratantes.
Si est prohibido probar ms all de los escritos o contra ellos, "no
puede serlo en materia de interpretacin, pues, cuando se trata de inter
pretar, se busca solamente despejar cul ha sido el verdadero alcance de
un compromiso y de un contrato, y en tal caso todos los elementos de
conviccin son utilizables, aun los testimonios, aun las presunciones: es
lo que sostiene muy justamente la Corte de Casacin francesa en un
fallo del 31 de mayo de 1948" .
Las circunstancias extrnsecas a la declaracin, tan importantes para
la interpretacin, deben ser probadas por la parte que las alega, sin que
sea necesario, empero, tomar en consideracin las limitaciones estableci
das por el Cdigo Civil para la prueba de los actos jurdicos.
Esto no quiere decir que la interpretacin, en si misma, deba ser
probada; no, la interpretacin
tarea reservada al
juez. Pero, para que ste pueda efectuarla, es preciso suministrarle los
medios, demostrarle los supuestos de hecho en que el intrprete apoyar
sus razonamientos al dilucidar el sentido de la convencin. En este en
tendido, la prueba de todas las circunstancias de la especie reviste una
importancia considerable.
887

. En Chile se ha dado fuerte importancia a la interpretacin en

funcin de los elementos extrnsecos a la declaracin. El Cdigo
Civil, comprendiendo que el intrprete debe atribuir especial valor
a las circunstancias de la especie, que configuran el contorno del
contrato aunque no se encuentran en la misma declaracin, esta
bleci dos reglas, en el artculo 1564 incisos 2 y 3, que no se hallan
en el Cdigo francs. Consagr tambin las mismas reglas de los
artculos 1163 y 1164 franceses en nuestros artculos 1561 y 1565.
a)

Regla de la aplicacin restringida del texto contractual

Formulada por el artculo 1561: "por generales que sean los

trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que
se ha contratado" *. Ejemplo: si se celebra una transaccin entre
58

8 8 7

Gaz. Pal. 1948. 2. sorranaires, 4. Cfr. Gabriel Marty: Le role du juge

dan* finterprtaHon des contrato, en trabajos As. H. Capitant, Tomo 5, 1949
pgs. 88 y 89. No hay que confundir la interpretacin y la prueba; es lo que
plantean G. Marty y P. Raynaud (DroH Civil. Tomo 1, 1961, N? 216):
"Probar un contrato es establecer su existencia y el tenor de sus clusulas; esta
prueba debe rendirse conforme a las reglas legales y en principio por escrito.
Interpretar un contrato una vez establecidos su existencia y su tenor es, en
el marco de su tenor, precisar su sentido, su alcance y las obligaciones que l
genera; ahora bien, esta interpretacin obedece a reglas diferentes de las de
la prueba".
8 8 8

Idntica es la regla del articulo 1364 del Cdigo Civil italiano.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

337

A y B * ponindose trmino a un litigio pendiente o precavin

dose un litigio eventual por medio de concesiones recprocas, y A
se obliga a pagar a B $ 75.000, mediante lo cual se expresa que las
partes se declaran libres de todas sus pretensiones respectivas, in
dudablemente que los trminos generales de este contrato no perju
dican los derechos de A contra B nacidos despus de la convencin,
ni tampoco aquellos que ya existan al momento de su celebracin
pero de los cuales las partes no tenan entonces conocimiento .
La Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el artculo
1561 ha fallado: "Si se estipula que en la administracin de los
bienes del poderdante, podr el Banco mandatario, entre otras
cosas, prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se con
cede slo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la admi
nistracin de los bienes del poderdante. En consecuencia, sale de
los trminos del mandato y no obliga al mandante la fianza otorgada
por el Banco para asegurar el pago de letras propias de l mismo" * .
890

b)

Regla de la natural extensin de la declaracin

El artculo 1565 fija una regla opuesta a la precedente: "cuan

do en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obliga
cin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la
convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se
extienda" . Disposicin inspirada en la segunda regla de Pothier,
quien ejemplarizaba as: si en una capitulacin matrimonial se dice
que los esposos estarn en comunidad de bienes, en la cual entrar
el mobiliario de las sucesiones que pudieren tocarles, esta clusula
no impide que tambin ingresen a la comunidad todas las otras
cosas que a ella entran segn el derecho comn, pues el caso colo
cado por las partes poco instruidas slo fue agregado para evitar
una duda de ellas .
La oposicin entre las dos reglas ltimas es puramente apa
rente: estas disposiciones son manifestaciones distintas de un mismo
principio general, el que ordena al intrprete considerar todas las
892

8M

Vase el artculo 2446 del Cdigo Civil.

8 0 0

Este ejemplo lo tomamos de Pothier, oh. cit. en nota 545, N 98, quien
ilustr con l su regla octava.
8 9 1

Cfr. tomo del Repertorio citado en nota 579, pg. 261, N 1.

8 9 2

El artculo 1164 francs fue copiado por Andrs Bello en el articulo

1565. Tambin es idntico el artculo 1365 del Cdigo italiano de 1942. A tra
vs de un siglo y medio, desde 1804 hasta 1942, pasando por el Cdigo chi
leno, esta y otras reglas permanecen inmutables en el Derecho comparado de
los pases con rgimen subjetivo de interpretacin contractual.
**> Ob. cit. en nota 545, N'100.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

338

circunstancias de la especie. Por lo tanto, la aplicacin por el intr

prete del articulo 1561 o del articulo 1565 depender nicamente
del modo particular como se presente el caso concreto; de las cir
cunstancias que sean probadas en los autos. Habra sido mejor no
copiar las dos reglas de Pothier y del Cdigo Napolen, sino que
consagrar directamente una norma que de un solo golpe hubiese
establecido la necesidad de considerar todos los elementos extrn
secos al texto del contrato, susceptibles de esclarecer la comn
intencin de las partes.
c)

Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia

El Cdigo Civil chileno consagra tres reglas de interpretacin

de los contratos que no se encuentran ni en Pothier ni en la ley
francesa. Trtase de los artculos 1564 inciso 2, 1564 inciso 3 y 1566
inciso 2.
La primera de tales disposiciones formula la regla segn la
cual las clusulas de un contrato "podrn tambin interpretarse por
las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma ma
teria". El juez est, por ende, autorizado para buscar la intencin
de las partes fuera del texto de la declaracin. As, "siendo vago un
contrato en que el actual demandado se compromete a pagar una
comisin por ciertos servicios, debe recurrirse, para interpretarlo, a
un convenio que sobre la misma materia celebraron las partes con
anterioridad..."
".
8 8 9bl

La convencin susceptible de ser considerada en la interpreta

cin puede ser anterior o posterior al contrato objeto del litigio,
pues lo que interesa es la comprobacin de la voluntad interna de
las partes, debiendo aprovecharse todo elemento capaz de revelarla.
d)

Regla de la interpretacin autntica

Establece el articulo 1564 inciso 3: las clusulas de un contra

to podrn interpretarse "por la aplicacin prctica que hayan he
cho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin
de la otra". Dice al respecto Claro Solar, citando a Giorgi: "la in
terpretacin autntica es la reina de todas las interpretaciones y no
hay que creer a aquellos tratadistas que rechazan esa especie de
interpretacin en materia contractual. Tal error nace de la mala
aplicacin de un principio muy verdadero, el cual dice que despus
de concluido el contrato ninguna de las partes tiene libertad para
modificar a su capricho la voluntad ya declarada e interpretarlo a

WbU

Corte de Apelaciones de Santiago, Revista de Derecho y Jurispru

dencia, t. 29, sec. 1*, p. 435.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

339

su guisa. Pero este principio no es, ciertamente, atacado, si las dos

partes se ponen de acuerdo para interpretar su voluntad... En la
hermenutica de los contratos, la inteligencia, el sentido que le dan
los contratantes es el faro ms seguro para conocer la voluntad" .
Interpretando autnticamente, la Corte Suprema ha dicho: "La
regla del inciso 3 del articulo 1564 es de importancia, principalmente
en la interpretacin de los contratos que contienen obligaciones de
dar o de hacer, ya que nada puede indicar con ms acierto la voluntad de las partes en esta materia que la ejecucin llevada a cabo
por ellas mismas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban
obligadas a dar o hacer" .
Si a menudo la interpretacin hecha por las partes es la manifestacin ms exacta que puede hallar el intrprete de su voluntad
interna, no es menos cierto que la ejecucin prctica de la convencin puede haber sido el resultado de una equivocacin sobre la
extensin de las prestaciones. Por esto el intrprete, mxime si uno
de los contratantes alega un error, debe inducir sus conclusiones con
la mayor prudencia.
Debe sealarse, por ltimo, que si la aplicacin prctica del
contrato implica una confesin de la comn intencin, ello ocurre
slo a condicin de que dicha aplicacin haya sido hecha por ambos partcipes o por uno con la aprobacin del otro. El principio
segn el cual nadie puede crearse un ttulo para s mismo, impide
que el intrprete tome en consideracin la ejecucin unilateral que
haya podido recibir el contrato.
Las dos reglas que acabamos de examinar constituyen casos
particulares, ilustrativos del principio general fundamental que, a
pesar de no haber sido establecido formalmente ni en la ley francesa ni en la ley chilena, es constantemente aplicado en los respectivos pases, a saber: el intrprete, para determinar la intencin de
las partes, debe considerar todas las circunstancias de la especie,
aun las extrnsecas a la declaracin. Este principio, en cambio, s
que fue reconocido expresamente por el legislador italiano en el
Cdigo de 1942 ^
884

898

Claro Solar, ob cit. en nota 245, tomo XII, N* 1291, pg. 20.
8 9 8

Tomo del Repertorio citado en nota 579, pg. 268, N 15. Otra aplicacin por el Tribunal Supremo del articulo 1564-3 en sentencia muy reciente,
de 30 de enero de 1985, en Fallos del Mes N* 314, pg. 786, en especial considerando N 13.
8 9 8

En efecto, el artculo 1362-2 del Cdigo Civil dispone: "Per determinare la commune intenzione delle part, si deve valutare il loro comportament complessivo anche posteriore alia conclusione del contrato".

LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

340
75.

REGLAS SUBSIDIARIAS D E INTERPRETACIN

CONTRACTUAL

Si ni los elementos intrnsecos ni los elementos extrnsecos del

contrato permiten al intrprete llegar a precisar el sentido de la
convencin discutida, ser preciso que acuda a los llamados elementos subsidiarios de interpretacin, en especial a la costumbre
(los usos) y a la equidad, segn lo seala expresamente el articulo
1135 del Cdigo Napolen* . Sin embargo, en Chile, la disposicin
correspondiente al 1135, o sea, el artculo 1546 del Cdigo Civil,
no hizo referencia alguna a la equidad; nicamente a la costumbre:
"los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por
la ley o la costumbre pertenecen a ella". La amputacin de la remisin a la equidad, en el artculo 1546, es resultado de una tradicin
equivocada que rechaza las expresiones del Derecho que no estn
en la ley positiva.
17

En el Derecho francs, los exegetas del siglo pasado*** desnaturalizaron completamente el sentido del artculo 1135. Imbuidos
por un culto desmedido a la voluntad individual, afirmaron reiteradamente que la costumbre y la equidad slo pueden constituir elementos vlidos de interpretacin cuando el juez encuentre en la
voluntad de las partes una referencia o remisin expresa a dichos
elementos. De modo que usos y equidad en lugar de servir para
explicar la voluntad fueron explicados por la voluntad, Pero en los
ltimos aos, luego de los clebres trabajos crticos de Georges
Dereux y de Emmanuel Gounot, se ha ido reaccionando contra ese
modo de entender los elementos subsidiarios de interpretacin, con
lo que se ha logrado que adquieran cierta autonoma ***.

5 9 7

Luego que el inciso final del artculo 1134 francs prescribe que las
convenciones deben ejecutarse de buena fe, el articulo 1135 establece: "Las
eonvendooes obligan "no slo a b que en ellas se expresa, sino que tambin a
las consecuencias que la equidad, los usos o la ley atribuyen a la obligacin
segn su naturaleza".
* " b' Cfr. tupra nota 490.
*** Amplios detalles sobre los usos y la equidad como elementos subsidiarios de interpretacin contractual en Francia, en relacin con la regla de la
buena fe, pueden encontrarse en nuestro libro citado en la nota 209, N*- 19 a
21 y N - 35 a 42. En tales nmeros describimos la postura exegtica inicial y
la reaccin francesa, digna de encomio, que ha tenido ulteriormente lugar, durante el siglo XX.
oa

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

a)

341

Regla de las clusulas usuales

La referencia del articulo 1546 a la costumbre es desarrollada

por la regla interpretativa del artculo 1563 inciso 2: Las clusulas
de uso comn se presumen aunque no se expresen, disposicin que
hace recordar la norma francesa del artculo 1160 "**.
El objetivo perseguido por nuestra disposicin consiste en in
corporar al contrato las clusulas usuales, silenciadas en la decla
racin.
No obstante, a pesar de la precisin del texto legal, en la prc
tica se le ha atribuido un significado muy restringido. En efecto,
se lo ha explicado de manera que slo queden involucradas en las
clusulas usuales las cosas llamadas "de la naturaleza del contrato",
o sea, las clusulas legales, que se entienden incorporadas al con
trato sin necesidad de una manifestacin expresa de voluntad en
tal sentido. Pero esto es el mero resultado de la existencia de dispo
siciones legales supletivas en la legislacin civil, la consecuencia del
principio segn el cual la ley tiene capacidad para agregar algo al
texto del contrato y no la consecuencia genuina segn la cual, como
lo sugiere el propio artculo 1563 inciso 2, seran los usos consuetu
dinarios independientemente de la ley los que deberan agregar
se a la declaracin contractual.
Esta cercenadura de lo consuetudinario en el terreno interpre
tativo se ha fundado en que en la legislacin civil chilena los usos
no juegan sino cuando la ley ordena expresamente que se les tenga
en cuenta. El artculo 2 del Cdigo Civil prescribe: "La costumbre
no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella". As entendida la disposicin es lamentable, ya que impide la
vivificacin del Derecho mediante la consideracin de aquello que
es generalmente admitido en una comunidad determinada y que,
teniendo significacin jurdica, bien pudo haber sido preterido por
la ley. La idea de aplicar los usos del pueblo en el silencio del con
trato an no se abre camino en Chile, ya que los espritus, con
demasiada frecuencia, siguen creyendo que no hay Derecho ms
all de la ley. El culto exagerado a la ley, arraigado firmemente por
una tradicin que en otros lados ha quedado superada, no parece
pronto a desaparecer. Sirva esto para comprender la poca impor
tancia de los usos en la interpretacin de los contratos civiles; en

*** No hay una regla similar en el Cdigo Civil italiano. Sin embargo,
ella puede deducirse del artculo 1374, que expresa: "II contratto obliga le
part non solo a quanto en el medesimo expresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derlvano secondo la legge, o in mancanza, secondo gli usi e
la equit".

342

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

verdad, el intrprete slo los considera cuando las partes se han

referido formalmente a ellos en el texto de la convencinm o han
sido recogidos por las normas legales supletivas de la voluntadm bis.
La ley chilena no hace diferencias entre uso y costumbre; dichos trminos son empleados indistintamente. "Podemos decir que
prcticamente nuestra ley, al hablar de uso y costumbre, identific
ambas palabrasvm1. Sin embargo, una cierta parte de la doctrina
ha procurado distinguir entre uso y costumbre. "Los usos no son
sino prcticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u
otros motivos, siguen en sus relaciones jurdicas determinados sujetos o crculos de un ncleo social dado. No tienen el carcter de la
generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de la
opinio necessitatk propio de la ltima"602. Al analizarse de este
modo los usos, no como expresin de la conciencia jurdica de la
colectividad, sino como una simple prctica de los contratantes o
de un grupo restringido de individuos -lo que es indiferente al
hombre medio, que no se siente en absoluto concernido-, los usos
podran jugar en la interpretacin de los contratos no como consecuencia de lo consuetudinario, sino que, simplemente, en razn de
su ubicacin en el seno de los elementos extrinsecos a la declaracin, como circunstancias de la especie concretam.
"00 El artculo 4 del Cdigo de Comercio chileno admite, empero, el valor de las costumbres mercantiles para suplir el silencio de la ley.
W b i s Los artculos 1546 y 1563-2 sealan la validez de la costumbre
como elemento apto para fijar el alcance de los contratos. Este material legal
chileno es muy valioso y avanzado. Por lo dems, se halla consolidado, en
el terreno mercantil, por el artculo 6 del Cdigo de Comercio: "hcostumbres seroirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
t h i c a s del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles".
Segn el profesor Julio Olavarra, cuya opinin compartimos, esta norma repetira los conceptos legales del Cdigo Civil: pueden servir para la interpretacin
de un cwtrato tanto las prcticas o costumbres privadas, cuanto los usos pblicos o generales, (ob. cit. en nota 106, tomo 1, NV 24, pgs. 102 y s.). A
pesar de estos textos legales plenos de potencia, hasta hoy nuestros tribunales
no han hecho que los usos y costumbres sean genuinos elementos de interpretacin. Siguen petrificados.
mi Josk Florencio Infante, ob. cit. en nota 401, NQ 18, pg. 34.
m Alessandri, Somarriva y Vodanovic: Curso de Derecho Civil, t. 1,
vol. 1, 3a edicin, 1961,NV 116,pg. 100.
e03 La doctrina francesa no es uniforme en lo que concierne a una eventual diferenciacin de los usos de la costumbre. Gny, ob. cit. en nota 378, tomo 1, N'? 130 y SS., sostiene que los usos quedan excluidos del mbito de la
costumbre, particularmente por faltarles el elemento psicolgico de la costumbre: la opinio juk. Los usos contractuales slo seran aplicables en la medida en que pudiera estimarse que las partes quisieron libremente referirse a
ellos. Esta referencia, aun virtual, de la voluntad de las partes a los irnos, excluye la idea de una sancin jurdica que necesariamente debera producirse;

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

b)

343

Regla de la ltima alternativa

Fuera del articulo 1563 inciso 2, cuyo escaso alcance prctico

acabamos de destacar, tambin constituye una regla subsidiaria de
interpretacin la del articulo 1566. Su inciso 1 dispone: "No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpreta
cin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor".
Esta norma
debe aplicarse en Zftmo trmino, como recurso final
para dirimir la contienda relativa al alcance del contrato.
La regla es a menudo explicada como una consagracin del
valor de la equidad en esta materia. Suponiendo que fuese efectivo
que el 1566 reposa en la equidad, no resulta de ello que la equidad
sea un elemento autnomo e independiente de interpretacin, pues
nicamente opera en los trminos rgidos en que el legislador lo ha
establecido en el 1566: para dar el favor al deudor.
En verdad, esto de que el intrprete, en ltima instancia, deba
dar la preferencia al deudor por sobre el acreedor no reposa pura
mente en la equidad. Implica aplicacin de la mxima actori incumbit probatio (art. 1698): incumbe probar la obligacin al acree
dor, y tambin sus trminos; de modo que la persistencia de la
duda al interpretar implica falta de prueba por parte del acreedor,
debiendo, por ende, favorecerse al deudor.
En fin, el artculo 1566, inciso 2, dispone: T e r o las clusulas
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siem
pre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que
haya debido darse por ella". Gran novedad del Cdigo Civil chi
leno, si se considera que en la poca de su dictacin una norma
semejante no era conocida en parte alguna* . Regla de interpreta8 0 4

05

por lo tanto, la opinio necessitatis estara ausente. Por el contrario, el profesor

Marty, La dlstinction du fait et du droit. Tesis, Toulouse, 1929, pgs. 156 y
157, estima que no hay ninguna diferencia entre los usos convencionales y
las reglas del derecho consuetudinario.
M Equivalente al articulo 1162 del Cdigo Napolen. El Cdigo italiano
slo la mantuvo para los contratos gratuitos agregando que en los onerosos,
en la imposibilidad de interpretar el contrato segn las dems reglas, se re
solver equitativamente. Dispone el artculo 1371 italiano: "Quaiora nonostante 1'applicazione delle norme contenute in questo capo, il contratto rmanga
oscuro, esso deve essere inteso nel senso meno gravoso per l'obbligato, se a
titolo gratuito, e nel senso che realizzi l'equo contemperamento degli inte
resal delle part, se a titolo oneroso".
** Hoy dia nuestro articulo 1566-2 tiene Dormas equivalentes o muy
parecidas en el Derecho comparado, v. gr., el articulo 1370 del nuevo Cdigo
italiano: "Le clausole inscrite nelle condizioni general! di contratto o in rooduli o formular! predisposti da uno del contraendi s'interpretano, nel dubbio,
a favore deU'altro".

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

344

cin plenamente justificada: quien dicta o redacta el contrato, no

importando el rol jurdico que le quepa, sea deudor o acreedor,
debe responder por la ambigedad resultante. La jurisprudencia
chilena ha aplicado directamente esta norma *. En particular respecto a los contratos de adhesin. Cuando hicimos el estudio de
stos, tuvimos ocasin de analizar el alcance del articulo 1566-2,
vale decir, la regla de la interpretacin del contrato en contra del
redactor .
40

76.

NATURALEZA D E LAS REGLAS D E INTERPRETACIN.

SON SIMPLES CONSEJOS O NORMAS IMPERATIVAS?

^ Se ha sostenido, con no poca insistencia; que las reglas de interpretacin de los contratos constituyen consejos dados por el
legislador a los jueces. Esta corriente de opinin parece venir desde los primeros comentadores del Cdigo Napolen y se ha visto
confirmada por una fuerte cantidad de jurisprudencia en los pases
en que ha tenido lugar la discusin*''.
Acorde con esta doctrina, que, cosa excepcional, no ve en proposiciones legales un mandato del legislador sino que una mera
sugerencia, resulta que el juez es soberano en su interpretacin, su
poder es amplsimo y confiado a su exclusivo criterio, de tal modo
que su dictamen slo puede revisarse por la va del recurso ordinario de apelacin, pero, en caso alguno, a travs del extraordinario
de casacin.
Este criterio, que hoy ha perdido mucha vigencia, es la exageracin de la doctrina que sostiene que la interpretacin misma
de los contratos, no ya la sujecin a esta o aquella regla, se t-ecta
privativamente por los jueces del fondo*".
Autores de gran prestigio sustentan lo indicado . Es el caso
de Josserand, quien expresa: "Estas directivas (las reglas de interpretacin) que llevan el sello del buen sentido y de la equidad, sata
410

Ver, por ejemplo, sentencia en el tomo del Repertorio citado en fiou

579, pg. 269, N 2.
* " Ver ipro N 29.
" Cfr. Luis Claro Solar, ob ct. en nota 245, tomo XIL pg. 5.

** Sobre la interpretacin del contrato como cuestin de hecho, que lo*

jueces del fondo o de las instancias resuelven soberanamente, ver infra, esptalo tercero de esta cuarta parte.
4 1 0

Entre ellos: Baudry-Lacantinerie y Barde; Demolombe; Caudement

Asi lo seala Brain Rioja, ob. ct. en nota 407, pg. 47.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

345

simples recomendaciones sin carcter obligatorio para el juez, prcticamente al menos, ya que su inobservancia no da ciertamente
lugar a casacin"* .
Por su parte, en el plano nacional, no ha faltado jurisprudencia
minoritaria que confirme lo anterior.
Tenemos un fallo que despus de negar la posibilidad de revisar lo resuelto, por la va de la casacin, desde que los artculos
1563 y 1564 que se afirman violados constituyen normas que slo
informan el criterio de los jueces del fondo, sienta la doctrina en
forma general, al establecer: "Puede decirse que el correcto o incorrecto empleo de las reglas de interpretacin de los contratos contenidas en el Titulo XIII del Libro IV del Cdigo Civil en un
sentido extenso slo es posible apreciarlo por el recurso ordinario
de apelacin, que otorga amplia libertad al tribunal revisor para
aquilatar los hechos y el derecho"
Y otro ms reciente, de 20
de agosto de 1954, que dice: "Las disposiciones que sealan las
nomms obre interpretacin de los contratos estn destinadas a fijar
tedios que han de servir de base para ese efecto; y la aplicacin
que hagan los jueces de las respectivas instancias de las normas
quo ullos establecen, no puede ser revisada por la va de la casacin
en L'I fondo, porque aquellos son soberanos para fijar los hechos del
pleito y el tribunal de casacin est obligado a reconocer la efectividad de ellos, tal como se hayan dado por establecidos en los
fallos afectos a un recurso de casacin de fondo*' *.
Estimo que la doctrina contenida en los fallos anteriores es
errada. Que el legislador no cumple su misin dando consejos. Que
no se apreciu fundamento alguno para que lo hiciera. Que las leyes
tienen por objeto obligar, siendo esencialmente coercitivas. "Las
reglas interpretativas, cuando se contienen en las leyes del Estado,
henea evidentemente el carcter de leyes, de normas jurdicas, c o ro o todas las dems leyes. No se ve por qu no han de ser normas
jurdicas positivas, sino reglas dialcticas que deban servir de gua
al juez en sus operaciones mentales, ni por qu su aplicacin ha de
depender de condiciones de hecho, cuya existencia tenga que apreciar a su arbitrio el juez intrprete. No es discutible que formalmente son tan leyes como las dems; el que den instrucciones al
jaez para proceder de un determinado modo en la decisin de los
litigios no las priva de su carcter de leyes, porque entonces con
11

fllt

Derecho Civ, traduccin del francs, Ed. Jurdicas Europa-Amrica,

f Buenos Aires, tomo 2, vol. 1, 1950, N* 241, pag. 176.
^

Ib,,

Revista de Detecho y Jurisprudencia, tomo 46, pg. 566.

Ibidem, tomo 51, seccin 1, pag. 265.

LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

346

la misma razn tendramos que negar este carcter a toda una serie
de normas del Procedimiento Civil"* .
"Segn una doctrina moderna, formada bajo la influencia de
los juristas franceses, las normas interpretativas seran simples reglas
tcnicas destinadas a actuar como criterios directivos del prudente
arbitrio del juez. Segn otra ms reciente doctrina, se trata de verdaderas normas jurdicas de carcter imperativo, cuya inobservacin por parte del juez puede ser impugnada en casacin. Esta ms
reciente posicin es, en nuestra opinin, la nica justa" .
14

va

Participamos plenamente de las dos ltimas opiniones sealadas. Ellas laten en la mayora de los fallos de nuestros tribunales.
"A las disposiciones legales sobre la interpretacin de los contratos
debe sujetarse el juez para resolver toda cuestin en que se necesite
conocer la voluntad de los contratantes en los puntos en que estuvieron en desacuerdo. La doctrina de que la interpretacin de los
contratos constituye un hecho de la causa que los jueces del fondo
pueden apreciar con facultades privativas, no se opone a la obligacin que tienen de someter a la ley su criterio jurdico en esta materia, aplicando las reglas especiales establecidas por la propia ley
para determinar, en desacuerdo de los contratantes, el verdadero
alcance de la convencin que ha de surtir efecto entre ellos y que
tiene por objeto regular o avaluar su derecho. La infraccin de
estas reglas puede dar motivo a un recurso de casacin en el fondo".
Hemos afirmado que las reglas de interpretacin de los contratos
son tan leyes como cualesquiera otras, y que carece de base jurdica
sostener que impliquen tan solo sugerencias del legislador al intrprete.
Procuraremos ahora justificar tal aseveracin* ' .
En el silogismo, tpico proceso de deduccin, juegan dos reglas fciles
de diferenciar. Una: la regla lgica que es la que gobierna la estructura
del procedimiento deductivo, la que nos dice cmo sacar la conclusin
1 7

1 4

* Erich Danz: La Interpretacin de los Negocios Jurdicos. Traducci

del alemn, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pg. 135.
Emilio Betti: Teora General del Negocio Jurdico. Traduccin del
italiano, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pg. 246. En igual
sentido, en nuestra patria, Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XII, pg. 15.
5

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 17, sec. 1* pg. 444. E

igual sentido, Emilio Rioseco Enrqez (La Prueba ante la Jurisprudencia,
Edit. Jurdica de Chile, 1958, pg. 78) cita otras nueve sentencias de la Corte
Suprema.
4 1 7

En lo que viene a continuacin, hemos seguido especialmente a Francesco Camelutti: Estudios de Derecho Procesal. Traduccin del italiano, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1952, pgs. 425 y s. sobre interpretacin de
los contratos ante el recurso de casacin.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

347

en vista de las premisas. Otra: la regla emprica que constituye la premi

sa mayor del silogismo.
El juez, en la necesidad de interpretar un contrato recurre, precisa
mente, al silogismo. Es as que la premisa mayor ser la regla de inter
pretacin; la menor ser la clusula discutida y la conclusin no otra cosa
ue el alcance que corresponda fijar a dicha clusula, dado el contenido
e las premisas. En un ejemplo: Las partes discuten sobre el alcance
que debe darse a una clusula susceptible de varios sentidos. (He aqu
la premisa menor). La mayor es la regla de interpretacin, que de las
varias dictadas por el legislador resulte aplicable. En el caso, el artculo
1562 del Cdigo Civil. Y la conclusin a que llega el intrprete consistir
en decidir que la clusula debe entenderse en aquel sentido preciso, de
los varios discutidos, en que es capaz de producir efectos.
Ahora bien, en el silogismo de marras, el legislador no se preocupa
de la regla lgica, desde que ella es ajurdica y est fijada para siempre
en forma inelastica, invariable. Pero, en cambio, s que se interesa por
la regla emprica, desde que ella es susceptible de imitar acorde los cri
terios interpretativos y por esto, para evitar confusiones y resoluciones
arbitrarias, las fija en forma de que sean uniformemente aplicadas, selec
cionndolas de lo que su conocimiento de la vida le indique, al punto de
que las dichas reglas de interpretacin, o premisa mayor en cada caso
concreto, no son sino reglas de experiencia.
Sabemos que las reglas de interpretacin implican reglas de expe
riencia; esto podra inducir a pensar que, con mayor razn, han de ser
consejiles para el juez, pero no es as. Queda entonces la cuestin de
demostrar que las dichas reglas importan mandatos para el intrprete,
que son obligatorias y, por lo tanto, si l las viola, quien resulta afectado
uede procurar que se le repare por el Tribunal Supremo el agravio que
> ha causado el fallo de instancia, recurriendo, para ello, de casacin en
el fondo, siempre que se den los presupuestos que exige la ley procesal.
Hay dos argumentos para concluir que las reglas de interpretacin
son normas jurdicas de carcter imperativo:

1. La conjuncin de las voluntades que cada parte exterioriza al

convenir da nacimiento al contrato, y consecuentemente a las obligacio
nes. Para conseguir el acuerdo, cada sujeto del acto jurdico debe recurrir
a reglas de experiencia. El oferente, por lo que su experiencia le indica,
sabe que debe expresar su voluntad interna en una forma determinada
para ser entendido, y el aceptante, tambin por experiencia, llega a reco
nocer lo que el oferente quiso expresarle. Si aqul est conforme con lo
ofrecido, acepta, y, entonces, nace el contrato.
El intrprete debe caminar en sentido contrario la senda que han
recorrido las partes al convenir. Estas han descendido desde la voluntad
interna, desde la intencin, hasta los signos o expresiones con que la
transformaron en expresin informal, o sea, en voluntad declarada, lle
gndose por ah hasta la frmula. El intrprete, al revs, debe ascender
desde la frmula hasta la comn voluntad de las partes. En ambos casos
hay un elemento comn: las reglas de experiencia, de que han debido
valerse los contratantes para exteriorizar sus voluntades y, posteriormente,
el intrprete para poder ascender hasta la voluntad exacta que exteriori
zaron las partes. Slo en cuanto el que interpreta recorra con exactitud,
aunque inversamente, la senda que siguieron las partes, podr decirse
que se ha efectuado una correcta interpretacin.

348

LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

Consecuencia: Hay que buscar una forma para que las mismas normas de experiencia utilizadas por las partes lo sean tambin por el intrprete. Y para ello, nada mejor que imponer al magistrado la utilizacin
<le estas o aquellas reglas legales de interpretacin.
Si lejos de dejarse a la prudencia del intrprete la eleccin de la
)remisa mayor, de la regla de interpretacin o experiencia, se le impone
a utilizacin de alguna, resultar que las partes, en conocimiento de lo

anterior, procurarn expresarse en la forma que ms se avenga con las

reglas sealadas por la legislacin, para asi precaverse ante .el evento de
una posterior interpretacin, frente al cual, evidentemente, gustaran
de ser bien entendidas. Por lo mismo que lo ms probable es que las partes adecen la frmula a las reglas de interpretacin vigentes; el intrrete, llegada la ocasin de actuar, tendr mucho mayor posibilidad de
egar a lo que realmente quisieron las partes si utiliza las reglas de experiencia que ellas tuvieron presentes, antes que si emplea las que en el
momento le parezcan ms oportunas, teniendo las sealadas por el legis-

lador como una mera sugerencia.

Al fijarse imperativamente las reglas de interpretacin se elimina la
variabilidad de soluciones que, frente a un punto concreto, acarrea la
doctrina opuesta. As, si el legislador decide que no pudiendo aplicarse
otras reglas se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor,
resulta la'desaparicin de la posibilidad de multiplicidad de criterios, desde que ahora el intrprete no las podr interpretar a favor del acreedor
ni tampoco buscar trminos medios.
La solucin propuesta, de fijar coercitivamente las mximas interpretativas de los contratos, no elimina la posibilidad de que el intrprete
yerre en su cometido de arribar' a la exacta voluntad que constituy el
contrato, en especial dado que la multiplicidad de casos susceptibles de
presentarse hace imposible una completa determinacin de dichas mximas, pero es indudable que disminuye en forma apreciable los mrgenes
de error que pueden atribuirse a la doctrina de las reglas consejiles.
2. Se ha dicho que las reglas de interpretacin importan reglas de
experiencia. Cabe preguntarse: acaso estas reglas de experiencia constituyen Derecho?
S que lo constituyen; y para demostrarlo basta con recurrir a la
distincin entre norma jurdica tf proposicin. Todos los artculos de las
leyes envuelven proposiciones, pero no siempre normas jurdicas, de lo
que resulta, frecuentemente, que sta, la norma jurdica, suele estar constituida por varias proposiciones dispersas en diferentes artculos.
Y lo que en la materia que examinamos ha llevado a afirmar que las

reglas de interpretacin no son obligatorias, es la consideracin de que

ellas no implican normas jurdicas, mxime que a estas ltimas nadie
puede negarles su carcter coercitivo, ya para los particulares, ya para los
rganos judiciales.
Pero sucede que si nosotros conformamos la norma jurdica por la
unin de las proposiciones dispersas, veremos que las reglas de interpretacin integran aqulla, y que, por ende, son obligatorias.
As el 1438 debemos vincularlo con el 1560 y decir: "contrato o
convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa, tal como resulta de la comn intencin
de ellas ms que de lo literal de las palabras". Ms an, ni siquiera el
1438 contiene una norma jurdica, sino que slo una proposicin que

INTERPRETACIN DX LOS CONTRATOS

349

debemos complementar con el 1545 que da carcter obligatorio al contrato al establecer que: T o d o contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes".
Con el mismo criterio que nos lleva igualmente a afirmar que el
1444 al distinguir los elementos de la esencia, naturaleza y accidentales
de cada contrato, tambin integra la norma resulta indudable que todas
las reglas de interpretacin siguen igual suerte.
Pues, como dice Carnelutti: "Aquf queremos afirmar que por este
camino tambin los artculos que contienen las reglas de interpretacin
entran a componer la norma jurdica que establece las obligatoriedad
del contrato, en cuanto, al enunciar las reglas de experiencia adoptadas
por el legislador para deducir de los hechos aparentes la declaracin de
voluntad, fijan y determinan en qu consiste el hecho a que se da el
nombre de contrato y se le atribuye eficacia de ley entre las partes"
Consecuencia final: Si se viola una regla de interpretacin de los
contratos se viola una proposicin y, por lo tanto, la norma jurdica a
que ella pertenece. De lo que se desprende que es factible recurrir ae
casacin en el fondo por haberse infringido, en la sentencia en que se
declar la interpretacin hecha, alguna proposicin constitutiva de una
regla de interpretacin de los contratos

77.

REGLAS N O LEGALES D E INTERPRETACIN

CONTRACTUAL

Las reglas de interpretacin formuladas por el legislador no

son las nicas a las que el intrprete puede recurrir. Recientemente hemos dirigido nuestra atencin sobre las reglas establecidas
por el Cdigo Civil en los artculos 1560 y siguientes, o sea, sobre
aquellas que se juzg conveniente consagrar normativamente. Hay,
empero, otras reglas que denominaremos reglas no legales de interpretacin de los contratos y que podran ayudar al intrprete en
la fijacin del sentido de la convencin discutida. Es el caso de
variar disposiciones del Cdigo Civil chileno** , que, a pesar de no
ser mencionadas por el Cdigo Napolen, pueden ser utilizadas
por el intrprete francs en la medida que aparezcan aptas para
revelarle la comn intencin de los contratantes. Es el caso tambin de algunas reglas que formul Pothier y que no fueron
0

Oh. cit en nota precedente, pAg. 438.

* * Fuera de las dos doctrinas examinadas sobre la naturaleza jurdica de

las reglas legales de interpretacin de los contratos, existe una postura eclctica, ;(p cuisident que ucnsf teclas soo imperativ.-u y otras meros consejos

del Jcgjdadnr u los jueces. Sobre h doctrina eclctica puede verse oh. cit. en
nota M i , pags. 41 a 43.
*> Artculos 1564-2, 1564-3 y 1566-2.

350

LO* CONTRATOS (PARTE GENERAL)

sancionadas por la legislacin positiva. Asi, su novena regla que

prescribe: "Cuando el objeto de la convencin es una universalidad
de cosas, comprend todas las cosas particulares que componen esta
universalidad, aun aquellas de las cuales las partes no tenan conocimiento"'* . Salvo que haya indicios que permitan asegurar que
las partes no queran tratar sino de las cosas contenidas en la
universalidad y que ellas conocan, como ocurrira si las negociaciones hubieran sido realizadas sobre la base de un inventario. Del
mismo modo, la ltima regla de Pothier: "Lo que figura al final
de una frase se refiere ordinariamente a toda la frase y no slo a lo
que precede inmediatamente, a condicin, sin embargo, que dicho
final de frase concuerde en gnero y en numero con toda la frase* * .
11

B3

En la perspectiva del sistema subjetivo de interpretacin es

normal que el juez pueda utilizar las reglas no legales. La meta
perseguida, la voluntad sicolgica de las partes, justifica la consideracin de todo principio o directiva existente capaz de servir de
base a los razonamientos del intrprete.
Obviamente que las reglas no legales de interpretacin, ni
directa ni indirectamente sancionadas por el legislador, constituyen
meras recomendaciones, pudiendo los jueces prescindir libremente
de ellas.

$ 4.

CRITICA PERSONAL. AL SISTEMA SUBJETIVO

INTERPRETACIN
CONTRACTUAL

DE

A lo largo de no pocas pginas de este libro hemos procurado

exponer la concepcin voluntarista del contrato y el principio o
dogma de la autonoma de la voluntad ***. Aseveramos que el sistema subjetivo de interpretacin de los contratos es otra consecuencia de ese principio***. Dado el tenor de tales pginas, no es
de extraar que aqu critiquemos el rgimen de interpretacin
contractual vigente en Chile.

*** Pothier, ob. dt. en nota 545, N 09.

*** Ibdem N* 102. Tambin la undcima regla que Pothier formula en
u N 101, representa una regla no legal de interpretacin.
B

3 >

Ver especialmente supro N- 13, 39 y 40.

Supro N* 39.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

78.

351

EL CARCTER FICTICIO D E L SISTEMA SUBJETIVO

D E INTERPRETACIN

La finalidad perseguida por el rgimen tradicional de interpretacin de los contratos es descubrir la voluntad subjetiva o
interna de las partes contratantes, sus intenciones, para zanjar el
litigio (la contienda sobre el alcance de la convencin), segn
lo que esa voluntad y esas intenciones establezcan. El intrprete es
concebido ms como un siclogo que como un jurista.
Pero las voluntades de los seres humanos con demasiada frecuencia son frgiles, contradictorias, inestables, caprichosas; incluso
arbitrarias. La inconsistencia de la voluntad, en especial cuando se
compara la voluntad actual con las intenciones pretritas, es rasgo
asombroso de la precariedad de nuestra condicin de criaturas
limitadas. Todo lo cual tambin vale para la voluntad subjetiva y
para las intenciones de los contratantes. Ms si de lo que se trata es
de indagar cules fueron en un momento distante, es decir, el da
de la celebracin del contrato bajo interpretacin.
Ni siquiera es ntido el significado semntico de la voluntad.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola ha
fijado numerosos alcances a la expresin "voluntad*** , los cuales
dejan perplejo a quien busque luz en la materia. Aunque no se
sepa con exactitud a qu es lo que se hace referencia cuando se le
prescribe al intrprete que busque la voluntad subjetiva de los
contratantes, los juristas tradicionales se desentienden de esta grave
limitante, y parten de la base de que todo es ntido, cuando la
verdad es que todo permanece en la niebla.
Como se ha dicho, "para la teora de la voluntad, lo decisivo
es la voluntad interna. Sin voluntad interna, psicolgica, no hay
contrato. Aplicada a la interpretacin de los contratos, pretende un
imposible. La voluntad interna, la real voluntad psicolgica es incognoscible. Slo Dios conoce nuestras intenciones" *. Y otro egregio
civilista apunta: "Intencin equivale a pensamiento, volicin, conciencia de algo determinado, inclinacin de la mente: en suma,
3

e3

8 , 4

VOLUNTAD: "Del latn Volunta. Potencia del alma, que mueve a hacer
o no hacer una cosa. 2. Acto con que la potencia volitiva admite o rehuye una
cosa, querindola, o aborrecindola y repugnndola. 3. Decreto, determinacin
o disposicin de Dios. 4. Libre albedro o libre determinacin. 5. Eleccin de
una cosa sin precepto o impulso extemo que a ello obligue. 6. Intencin, nimo
o resolucin de hacer una cosa. 7. Amor, carino, aficin, benevolencia o afecto.
8. Gana o deseo de hacer una cosa. 0. Disposicin, precepto o mandato de
una persona. 10. Eleccin hecha por el propio dictamen o gusto, sin atencin
a otro respecto o reparo. 11. Consentimiento, asentimiento, aquiescencia".
*** Fernando J. Lpez de Zavalia, ob. ct. en la nota 2, pg. 162.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

352

interioridad psicolgica. Sin embargo, la investigacin juridico-civil

ni siquiera en la realizacin judicial del derecho puede-tener por
base un anlisis psicolgico individualmente dispensado" .
Incomoda el espritu la concepcin de los contratantes forjada
por el mtodo subjetivo de interpretacin. Cualesquiera que sean
las circunstancias, se ordena al intrprete buscar la voluntad interna
de las partes, aun para resolver la duda ms pequea. Como si las
partes hubiesen verdaderamente previsto todol
En la prctica, los individuos que celebran un contrato no
prevn ni pueden prever todas las dificultades que el acto jurdico
es susceptible de originar luego de su conclusin. Normalmente
existir toda una serie de hiptesis que quedarn sin ser reglamentadas por los contratantes. Por lo mismo, la pretensin de referirse siempre en la interpretacin a la comn intencin de ellos no
es sino una ficcin.
Por otra parte, hay toda una cantidad de aspectos en el contrato, que habiendo sido considerados por las partes, lo fueron
de un modo diferente por cada una, pues el inters que sta persigue al contratar no es el mismo perseguido por aqulla. Es entonces un engao de la teora clsica insistir en la bsqueda de
intenciones comunes all donde slo pueden encontrarse intenciones
divergentes.
Los profesores Marty y Raynaud tienen ciertamente razn al
sealar: "En presencia de una frmula dudosa, lo ms verosmil
es que cada una de las partes le haya atribuido el sentido que le es
ms favorable, cada cual pensando hacer un buen negocio; no hay
intencin comn. Igualmente, cuando durante la ejecucin del contrato surge una dificultad imprevista sobre la cual nada han dicho
las partes, es en vano buscar para resolverla cul habra sido la
intencin comn de las partes, pues si cada una de ellas hubiese
previsto la dificultad, la habra resuelto en el sentido que le era
favorable" ***.
627

8 2 7

Antonio Hernndez-Gil: La Funcin Social de la Posesin, Artes Grficas Benzal, Madrid 1067, pg. 118. Esta obra corresponde al discurso de
incorporacin de Hernndez-Gil a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Sobre el tema central de su discurso, en fecha ms reciente se ha
publicado otro libro suyo, ms amplio e igualmente notable: La posesin, Ed.
CMtas, Madrid 1980, 758 pginas.
Ob. cit. en nota 587. T. II. Vol. 1, 1962, N 218. En sentido similar
se pronuncia el profesor H. Batiffol (La crise du contrat et sa portee, en Archives de Fhilosophie du Droit, Ed. Sirey, Pars, tomo XIII, 1968, p. 17): "La
pretendida bsqueda de la intencin implcita de las partes, de la cual se
coloran siempre los considerandos de los fallos, es una falacia, pues si dichas
partes hubiesen tenido una intencin al respecto, la habran expresado ante la
incertidumbre de la solucin".

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

353

Es tambin una ficcin recurrir a la voluntad de los contratantes para justificar el empleo de los usos y de la equidad en la
interpretacin. Si dichos valores interpretativos no pudieren aplicarse sino cuando las partes se hubiesen referido formalmente a
ellos, eso significara que cualquier contratante, si lo quisiera, podra
escapar a las consecuencias que los usos y la equidad sealan al
contrato. Esta conclusin lgica de la opinin corrientemente admitida atenta, absurdamente, contra el genuino significado de los usos y
de la equidad. Y ello a pesar de que las normas del Cdigo Civil en
la materia (1546 y 1563-2) no son ningn apoyo para semejante
opinin.
Por consiguiente, nos parece que debera eliminarse de la interpretacin de los contratos toda referencia a voluntades tcitas,
probables o virtuales de los contratantes. Estas nociones no tienen
ningn sentido. O hay elementos de conviccin suficientemente
fuertes y entonces la voluntad es real, o no los hay y entonces la
voluntad es impenetrable; intil, por ende, a la interpretacin. No
estamos en absoluto de acuerdo con Ripert y Boulanger, quienes
afirman: "No hay que disimular el carcter conjetural y adivinatorio de semejante bsqueda de voluntad: muy frecuentemente la
voluntad probable que el juez cree descubrir no es ms que una
voluntad ficticia"; y Juego agregan, como conclusin: pero esas son
ficciones necesarias* *. No: el Derecho y la interpretacin deben
integrarse a la realidad, a la vida social, donde no hay lugar para
consideraciones puramente abstractas y ficticias.
Las observaciones, en condicional, del profesor Carbonnier, en
el sentido de que debera tenerse el coraje para reconocer que la interpretacin de los contratos tiene sus lmites y que la comn intencin de los contratantes no puede ser hallada cuando hay un cierto
grado de obscuridad, deberan formularse en forma imperativa.
Mxime que el artculo 1135 (en Chile art. 1546) otorga al juezintrprete los medios suficientes para que pueda imponer a los
contratantes obligaciones que stos no previeron en ningn sentido;
pueda rehacer el contrato dudoso, formulndolo tal como lo hara
un hombre razonable y equitativo, mejor quizs que los contratantes* .
La interpretacin, como recientemente lo ha puesto de relieve
otro gran profesor de la Universidad de Pars, Henri Batiffol, no
consiste en buscar una voluntad inexistente, sino que en declarai
1

30

6 2 9

Traite de Droit Civil cTaprs le Traite de Planiol. Tomo 2, 1957,

8 8 0

Cfr. ob. cit. en nota 534, N* 151, pg. 257.

455.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

354

( lo justo y razonable para una situacin dada Dicho de otro modo,

se reencuentra la idea de que las partes han consentido ubicarse
en una situacin (contractual) de que han determinado, sin duda
alguna, un cierto nmero de rasgos, pero los que vienen a continuacin escapan a su competencia: por el hecho de haber emprendido una actividad, la objetividad de sus consecuencias ser apreciada por el juez, quien les impondr obligaciones en las que ciertamente no haban pensado". La situacin contractual debe construirse
objetivamente al interpretar* .
Vale decir que llegado el momento de la interpretacin, el
contrato no interesa como acto gentico de constitucin de la relacin jurdica, sino que como relacin jurdica ya formada* . Al
instante de su interpretacin el contrato es independiente del pasado, de lo que las partes queran cuando lo celebraron. Tal es
nuestra conclusin personal. Otra es la realidad en la actual legislacin y jurisprudencia chilenas.
r

31

32

79.

EL CARCTER INDIVIDUALISTA DEL SISTEMA

SUBJETIVO D E INTERPRETACIN
CONTRACTUAL

El sistema clsico de interpretacin es altamente individualista.

El individualismo, desde el punto de vista jurdico, puede analizarse desde dos aspectos: segn se considere al individuo como fin del
derecho o como fuente del derecho* . Que el individuo sea el fin del
derecho es indiscutible para los espritus no totalitarios ***.
Es, en cualquier caso, el otro aspecto del individualismo el que se
encuentra aqu en cuestin. La afirmacin de que el individuo sea la
nica fuente de derechos y obligaciones implica rechazar todo vinculo
jurdico que no repose sobre la voluntad humana. Es la tesis de la WiUenatheorie; la voluntad absorbe el acto jurdico en su totalidad; ella se
transforma, por tanto, en la base nica de su interpretacin. Para la
13

i Ob. cit en nota 628, pgs. 17 y 18.

*** Sobre la distincin en el contrato entre el acto de constitucin de la <
'
relacin jurdica y la relacin jurdica ya constituida, ver supra, en especial ;
N* 33.4
"S

*** Sobre esta materia cfr. la obra de Marcel Waline: L'Individualitm*

et le Droit, 2* ed., Pars, Ed. Domat Montchrestien, 1940, en particular las 'j
dos primeras partes del libro.
*** Aunque el individuo sea el fin del Derecho, es preciso, por un lado, >5
que no se le examine al margen de los cuerpos intermedios en que se integra,
entre los que la familia ocupa el primer lugar, por ser la clula bsica de la '
sociedad, y por el otro, que el inters del individuo se armonice con el bien
comn o inters general
J

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

WiUenstheorie los contratantes son seres soberanos que no dependen

ms que de ellos mismos en el establecimiento de las relaciones jurdica!
que les conciernen. Ningn elemento social entra en juego, la voluntac
es todopoderosa. As se afirma el individualismo en estado puro.
Pero lo anterior es una quimera. 1 contrato es un hecho social
En una medida que es variable, la voluntad no puede dejar de plegarse
las exigencias del medio social que desarrolla constante influencia sobn
los particulares. Slo aquel que razona a partir del hombre aislado pued<
afirmar la autonoma del individuo. Sin embargo, "el solo hombre real
el nico del cual los historiadores han encontrado trazas, es aquel qu<
vive en sociedad: en todas partes, los derechos del grupo, por pequero
que sea, han precedido los derechos del individuo. La tesis del contrate
social es falsa, en tanto cuanto ella afirma la realidad histrica de es<
contrato... Es un lugar comn comprobar que la sociedad es natura!
al hombre, que sin ella nadie podra lograr el respeto de lo esencial de
sus intereses materiales y morales" .
El individualismo es una doctrina que, al afirmar que la sola voluntad del individuo al margen de todo juicio de valor sobre su contenidoes la fuente de los derechos subjetivos, no puede ser aceptada. En lo
relativo a la interpretacin de los contratos debera rechazarse el principio de la voluntad soberana, corrigindolo mediante la consideracin,
por el intrprete, de los elementos sociales susceptibles de proveer los
modelos aptos para determinar, sin ficciones, los derechos y obligaciones
que el contrato interpretado ha hecho nacer.
A las voluntades hipotticas, a menudo adivinatorias, deberan substituirse algunos elementos sociales. As, la interpretacin, en lugar de
desarrollarse en el absoluto, tomara en cuenta las realidades de la vida.
Habiendo dejado la voluntad de ser el alma del contrato, no puede
continuar siendo la medida de su interpretacin.
"La tentativa de fundar un orden jurdico sobre la base voluntarista
deba necesariamente abortar. Los filsofos la abandonan; a ms o menos
breve plazo los juristas se vern constreidos a reconstituir los sistemas
que la edad moderna establece sobre este falso principio" . Uno de los
sistemas t)nu debe reconstituirse es, sin duda alguna, aquel tradicionalmente admitido en materia de interpretacin contractual.
439

6M

4 8 8

8 9 8

Jacques Flour, ob. cit. en nota 267, pgs. 9 5 y 96.

Michel Villey, primero de sus trabajos citados en nuestra nota 74, pg.
68 m fine.

CAPTULO SECUNDO

INTERPRETACIN OBJETIVA DE LOS

CONTRATOS

Al examinar ahora el sistema objetivo de interpretacin de

los contratos, nuestro propsito es bosquejar una alternativa vlida
(rente a lo que ocurre en Chile, Francia y otras naciones que
mantienen el rgimen subjetivo. No tenemos el proyecto de efectuar un anlisis exhaustivo, de referirnos a todos los pases que
admita un mtodo objetivo. Para ilustrar los aspectos fundamentales de la interpretacin objetiva nos servir de modelo el Derecho
icmin, sin perjuicio de aludir accidentalmente a expresiones de
este mtodo fuera de Alemania. Se comparar, en distintos momentos a lo largo de este captulo segundo, el sistema objetivo con el
subjetivo, a fin de destacar los rasgos decisivos que diferencian a
uno del otro.

80. LAS NORMAS D E L CDIGO CIVIL ALEMN

SOBRE INTERPRETACIN CONTRACTUAL.
PARGRAFOS 133 Y 157 D E L BGB
Hasta el final del siglo pasado el Derecho privado alemn
perman-j bajo la impronta voluntarsta. La intencin o voluntad
Interna de los individuos era el elemento decisivo en la estructura
y fuDCionamiyato de mltiples instituciones. En virtud de la influencia de la doctrina de los autores, el Cdigo Civil del ao 1900
(BC), en su texto primitivo y especialmente en su aplicacin
ulterior, modific tal corriente subjetivista. La ErkUirungstheorie
arrebat el lugar preponderante a la Wienstheorie, pasando a presidir Li teora alemana de los actos jurdicos la nocin objetiva de
k declaracin de voluntad
8 , 7

Vm definicin corrientemente citada de la nocin objetiva de la deckncjn de voluntad es la de Itay, formulada en 1899: "aquella actitud de

358

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

A pesar de sus pretensiones de objetivar el derecho, la Erklrungttheorie ha debido hacer algunas concesiones a la voluntad subjetiva. El
acto jurdico no es totalmente independiente de la voluntad individual
interna; su origen voluntario es indiscutible. Esta evidencia no pudo ser
desconocida por la Erktorungstheorie, doctrina que capt perfectamente
que la decadencia de la autonoma de la voluntad no implica, necesariamente, la desaparicin de la esfera jurdica de toda consideracin sicolgica. No es este el lugar para examinar un vasto conjunto de instituciones en que surge el problema del significado de la voluntad, de la
intencin del sujeto de derecho: la formacin del consentimiento y los
vicios de que puede padecer; la causa considerada como el motivo determinante que induce al acto o contrato; el abuso del derecho; la nocin
de la falta en la responsabilidad aquiliana, y ms en general, la cuestin
de la mputabilidaa en la responsabilidad civil, no son sino algunos
ejemplos, limitados al campo del derecho civil.
Respecto a la gnesis del acto jurdico, la Erklarungstheorie siempre
ha reconocido un rol a la voluntad interna: la distincin entre la voluntad
de la declaracin y la voluntad del efecto nunca est ausente en los
escritos de sus partidarios. La voluntad de la declaracin, entendida
como adhesin subjetiva al acto jurdico, no puede faltar; en caso contrario, los actos concluidos por los impberes o por los dementes deberan considerarse vlidos,' lo que estara en oposicin al artculo 105 del
BGB. La voluntad del efecto, en cambio es irrelevante, pues, para determinar las consecuencias de los actos jurdicos, el juez debe exclusivamente
atenerse al sentido normal de la declaracin. O sea, que la vniuntad
subjetiva participa en el nacimiento del acto jurdico, pero no se perpeta
ms adelante
En cuanto a la interpretacin de los contratos, la nueva doctrina alemana ha significado la creacin de un sistema objetivo, en
el cual no interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir
el contrato, debiendo fijarse el alcance a las clusulas discutidas
acuerdo al sentido normal de la declaracin, de manera que los
efectos jurdicos sern los que cualquier hombre razonable a ni-',
buira a la convencin. Cmo se lleg a este resultado?
Las diversas legislaciones que rigieron a los pueblos germanos du*
rente el siglo XIX contenan variadas normas para la interprc racin da

la que, basndose en las experiencias del comercio y teniendo en cuenti twki .

las circunstancias, se puede deducir normalmente una voluntad dcfinidik, tatu
que quepa preocuparse en un caso concreto si es voluntad corresponde i K ;
realidad" (Fritz Bossbart: L'interprUUton des contrats. Tesisriftciorul,G
bra, Suiza, 1939, pg. 49). A pesar del criterio objetivo de h. normalidad, qi
se destaca en la definicin, todava prosigue: imfiTuQda de reminiscencias da:^
la Wtilenstheorie, siendo por lo menos imprecisas las referencias a la voluntsA

* Cfr. Alfred Rieg: Le role de la volante dans la formatkm de i'act

juridique daprs les doctrines allemandes du XlXme stde. En Archivar
Filosofa del Derecho, Pars, Ed. Sirey, volumen ao 1957, pgs. 129 y t #

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

359

639

los contratos . Si slo una disposicin prescriba directamente algo

similar a lo establecido por el artculo 278 del Cdigo de Comercio* ,
no es menos cierto que los regmenes jurdicos estaban, todos, marcados
por el sello subjetivo. La doctrina, igualmente, se manifestaba profundamente partidaria de la Wlenstheorie
Sin embargo, al momento de la redaccin del BGB, la ErklSmngstheorie haba ya hecho vigorosa aparicin y acababa de publicarse la
primera edicin de la clebre obra de Erich Danz sobre la interpretacin
ae los actos jurdicos ** . As las cosas, no es de extraar que un conflicto
se produjese en el seno de la Comisin Redactora entre las tendencias
subjetiva y objetiva de interpretacin. La exposicin de motivos, o memo-. a, que acompa al primer proyecto de Cdigo Civil para el imperio
alemn, permite apreciar que tal conflicto se zanj en favor de la concepcin tradicional que da el favor a la voluntad sicolgica por sobre la
voluntad declarada.
El pargrafo 73 del proyecto reproduca casi literalmente el articulo
78 del antiguo Cdigo de Comercio: "Para juzgar e interpretar los
setos de comercio, el juez buscar la voluntad de los contratantes sin
suJEt.ifsf al sentido literal de la expresin", manifestando asi que se
deseaba permanecer fieles a los antiguos principios subjetivos. No obstante algunas proposiciones formuladas para suprimirla, esta norma se
mantuvo Tu el pargrafo 133 del texto definitivo del BGB, actualmente
vigente; En la interpretacin de una declaracin de voluntad, ser necesario investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las
40

<M3

palabras .

El BGB slo contiene dos disposiciones sobre la interpretacin de

los contratos. El artculo 133 recin transcrito, y el artculo 157 que
res cribe: Loa contratos deben ser interpretados como lo exige la buena
! en correlacin con los usos sociales. Este ltimo texto figur original-

s Cdigo General de Prusia, I, 4, artculos 65-74, y I, 5, artculos 252Cdigo Civil de Sajonia, artculos 135 y 809-813. Ademas los artculos
115(3-1
del Cdigo Napolen se aplicaban en agellas regiones regidas por
el Cdigo francs.
*** Hacemos referencia al antiguo Cdigo de Comercio, cuyo artculo
S7S quetV* ubrogacio LMW h T-:JTIIDA, uu vigor, el 1* de enero de 1900, del nuevo
Cdio de Comercio. Dicha fecha marca un hito decisivo en la unificacin de
lis ton variadas legislaciones vigentes en los diversos Estados germnicos. En
efecto, el iv de enero de 1900 entraron en vigor: el Cdigo Ovil; el Cdigo
a PrOdiTiiIeutD; Jn Ley de Quiebras y el Nuevo Cdigo de Comercio. Estos
luty fueron, desde un comienzo, obligatorios para todo el territorio del imPELID (IK-CIXI, Antes, en cambio, slo el antiguo Cdigo de Comercio tuvo tal
6 , 1

Savigny, Pucbta, Windscheid, Brinz, Zitelmann estaban contestes:

el juez JLLTI'^-III'K' debe buscar la intencin de los contratantes. Cfr. Alfred
Res: Le role de la volante dans Vade juridique en droit civil francais et aliemanrf, Edit. L.G.D.J., Pars, 1961, N 376, pg. 369.
**- Erich Danz, Die auslegung der rechisgerchafte. lena, 1897. Nuestras
nierencLts a este libro han sido tomadas de la traduccin espaola, precitada
ta h nota 614.
^ Traduccin de Garca Moreno: Texto y comentarios al cdigo civil
dd IMPERTO alemn. Madrid, 1897.

360

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

mente en el pargrafo 359 del proyecto; respecto a l, la exposicin de

motivos seala: "conjuntamente con las normas del pargrafo 73 para los
actos jurdicos, en general, el proyecto establece para los contratos, en
consideracin a la obligacin que de ellos nace, y conforme a otras codificaciones modernas, la disposicin particular del pargrafo 359. Este
texto no proporciona solamente algunos puntos de apoyo para la determinacin de las obligaciones que nacen de los contratos, sino que expresa,
antes que nada, el principio de que las relaciones jurdicas contemporneas estn dominadas por la buena fe y que ah donde sea preciso
determinar el contenido del contrato y de las obligaciones que crea para
las partes, esta disposicin debe tomarse como lnea directriz" .
Es indudable que el BGB, al momento de su aparicin, consagr un
sistema interpretativo similar al del Cdigo Civil francs. La regla bsica
era el artculo 133 que ordena al intrprete, al igual que su homlogo,
el 1156 francs, la investigacin, la bsqueda de la voluntad interna del
autor del acto jurdico. La regla subsidiaria se trasluca en el artculo
157 que, tal como los artculos 1134-3 y 1135 franceses, establecen el
recurso a la buena fe y a los usos como elementos susceptibles de precisar el sentido del contrato. La preeminencia era para la voluntad subjetiva; por ende, el BGB no fue original; no innov en materia de interpretacin contractual.
Empero, en los aos que siguieron a la promulgacin del Cdigo
Civil alemn, la influencia creciente de la Erklrungstheorie tradujo un
cambio radical. El sentido primitivo de los pargrafos 133 y 157 vari
decisivamente: de subjetivo que era, el sistema ae interpretacin de los
contratos se convirti en objetivo y realista, alejndose as del modelo
francs.
Los autores alemanes, cuyos escritos sobre la interpretacin son muy
numerosos, han subrayado encarnizadamente las debilidades de la voluntad humana, concluyendo en la necesaria conveniencia de no continuar
refirindose a ella al determinar el alcance de los actos jurdicos. Por
esto no sorprende que ya en 1902, apenas algunos meses despus de ta
entrada en vigencia del BGB, un profesor haya podido observar, iin
vacilacin, que a pesar de las apariencias el pargrafo 133 del BGB no
sanciona en absoluto un sistema subjetivo de interpretacin. "Al leer el
artculo 133 del Cdigo alemn podra creerse que consagra la Vieja
doctrina. . . , sin embargo, uno se equivocara mucho si no da a las
palabras una significacin diversa. En efecto, es imposible aislar este
artculo de todo el trabajo doctrinal efectuado en Alemania durante estos
ltimos treinta aos sobre la nocin misma del contrato, y respecto de
la cual la declaracin de voluntad es uno de los resultados" .
"La ciencia alemana ha llegado a sostener, de manera general, que
retender que la base y el fundamento del contrato sean la voluntad
que ha demostrado ser dbil, torpe y fcil de engaar) es una ilusin
y casi una irona, porque la voluntad del contratante no est, en el hecho,
jams consciente de aquello a que se compromete y porque nunca vis6 4 4

w 5

*** Motivos. T. II, $ 359. Cita tomada de Rieg, ob. cit en nota 641, N

377.

** Meynial: La dclaration de volante. Articulo aparecido en el primer

nmero de la Revue Trimestrielle de droit civil, 1902, pgs. 556 y . , como
comentario a la obra de Saleilles publicada bajo igual ttulo.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

361

lumbra aquello que se le atribuye mediante una interpretacin las ms

de las veces adivinatoria. El individuo no sabe lo que quiere, sino muy
vagamente... Y, por lo dems, aunque el declarante supiera lo que
quiere, no es seguro que haga falta tener eso siempre muy en cuenta,
pues el acto jurdico, una vez desatado del agente luego de la declaracin, lanzado al curso de la vida jurdica, es tanto un hecho social de
inters colectivo cuanto un acto individual"* *.
4

Cul es, entonces, el alcance actual del artculo 133 del BGB?
La disposicin dispone, en verdad, que el intrprete debe buscar
"la voluntad real" sin detenerse en el simple sentido literal de las
palabras; pero la expresin "voluntad real" no es sinnima de voluntad interna. Las intenciones sicolgicas de los contratantes carecen de importancia en la fijacin del significado de las convenciones
dudosas. Todo lo relativo al proceso mental que ha tenido lugar
en el fuero interno de las partes contratantes es indiferente para
la interpretacin* '.
41

Pero, adems de repudiar la interpretacin subjetiva, el artculo

133 envuelve una condena de la interpretacin puramente gramatical o literal, una condena de la interpretacin de la declaracin
contmcual considerada aisladamente.
Debemos disipar aqu un malentendido en el que han incurrido
autores que oponen el sistema subjetivo a un sistema objetivo que
6h tomara en cuenta el tenor del contrato. As, Josserand expresa:
"para efectuar la interpretacin de los contratos, se han concebido
dos mtodos que proceden de diferentes espritus y que conducen
a resultados divergentes: es posible preocuparse nicamente de
bucar la voluntad real de las partes (voluntad interna) por todos
los me [los posibles; es posible tambin considerar aisladamente la
frmula empleada, la declaracin de voluntad, e interpretarla a la
luz de los usos, de los hbitos sociales, del medio en el cul ha
sido proyectada. El primer sistema, puramente individualista y subjetivo, es el de nuestro Cdigo Civil francs; el segundo, ms o
menos social y objetivo, es el del derecho alemn"* . Estas frases
contienen un error: en el sistema alemn, la frmula, la declaracin, no es considerada aisladamente, pues, si as fuera, la inter48

* Meynial, ibdem pg. 558.

8 4 7

En este sentido se pronuncian muchos autores alemanes. Cfr. Rieg:

Ob. cit. en nota 641 N 384, quien hace referencia a los trabajos de Planck;
Pakmdt; Staudinger-Riezler y de Oertroann. Ver tambin Danz, ob. cit en nota
N 614, pgs. 26 y 83.
8 4 8

Josserand: Cours de droit civil vosHif francais, T. II, Obligations, 3

etdA, 1939, N 239.
?

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

362

prefacin, a pesar de las referencias a criterios objetivos como la

buena fe y los usos sociales, sera una interpretacin literal. La
realidad es otra.
El juez, al interpretar objetivamente, no toma slo en cuenta
el texto de la declaracin, sino que tambin todos aquellos matices
que rodean las relaciones de los participes en el negocio contractual.
El juez debe considerar los elementos de hecho que envuelven el
contrato, fuesen ellos anteriores, simultneos o posteriores al momento de su conclusin. Tales elementos de hecho, denominados
circunstancias de la especie, son de decisiva importancia en el sistema alemn de interpretacin, de modo que el juez no puede prescindir de ellos. Como Gounot lo ha remarcado, "en las doctrinas
alemanas el trmino declaracin tiene un sentido muy vasto y muy
flexible, que no evoca para nada el formalismo antiguo. Designa
no slo las palabras y los escritos, sino que todos los gestos y actitudes de las partes, y aun los usos particulares nacidos entre ellas
de relaciones precedentes"* *.
4

Si algunas veces no se ha reparado en lo que acaba de sealarse, ello ha ocurrido a causa de la ambigedad de la terminologa.
Se habla, en efecto, de una teora de la "declaracin": el trmino es
vlido si se lo opone a aquello que permanece en el fuero interno
de las personas, mas no si se lo identifica exclusivamente con las
palabras escritas en la frmula o documento en que la convencin
se expresa, dejando de lado las circunstancias de la especie.
Investigacin de la voluntad real, segn el pargrafo 133 del
BCB, implica, pues, al mismo tiempo, condenacin del mtodo
subjetivo magnificador de las voluntades internas y rechazo de una
interpretacin literal de la frmula contractual. En otros trminos,
el genuino sentido del pargrafo 133 se traduce en el establecimiento de un sistema en el cual lo que se interpreta es el texto
contractual enriquecido por las circunstancias objetivas de la especie. "La declaracin no consiste solamente en los trminos que la
expresan, sino que tambin en todo el medio de circunstancias
ambientales del cual ha salido y al cual se vincula"* .
80

Ob. ct. en nota 268, pg. 133.

8 8 0

Raymond Saleilles: De la dclaration de volante, Pars, 1001, pg. 220.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

81.

363

LAS CIRCUNSTANCIAS OSTENSIBLES D E LA ESPECIE.

COMPARACIN CON EL SISTEMA SUBJETIVO

Hay un punto de contacto entre todos los mtodos modernos

de interpretacin, tal es: el rechazo de la interpretacin puramente
literal de los contratos. El sistema clsico subjetivo se interesa
particularmente en las circunstancias de la especie* , pero dentro
de lmites y frente a finalidades que no son los mismos del sistema
objetivo.
51

Los lmites son mucho ms amplios en el sistema subjetivo que

en el sistema objetivo. Aqullordena al intrprete la bsqueda de
todas las circunstancias de la especie, de todos los elementos extrn
secos al texto contractual "susceptibles-de esclarecerlo; estas cir
cunstancias pueden ser patentes,' perceptibles por cualquier ciuda
dano normal; no obstante, a menudo son meramente subjetivas. El
intrprete, obligado a escudrinar hasta el fondo del alma de las
partes para encontrar su comn voluntad, debe considerar, cuando
no lisa y llanamente inventar, circunstancias como los sentimientos,
el carcter y el pasado de los contratantes: No ocurre lo mismo en el
sistema realista de interpretacin; el juez, que no tiene para qu
procurar sumergirse en la vida interior de las partes, slo atender
a las circunstancias de la especie de carcter objetivo, "a los ele
mentos de hecho exteriores y ostensibles que sirven de medio a la
declaracin, para aclararla y hacerla aparecer ante quienquiera que
la aprecie segn los usos y las condiciones normales de la vida tal
como existe realmente"* . Por tanto, en la interpretacin objetiva
slo interesan las circunstancias notorias,, que fueron conocidas, o
que debieron serlo, tanto para el oferente cuanto para el aceptante.
En cuanto a las finalidades perseguidas al considerar las cir
cunstancias propias de cada especie, ellas tambin difieren en
ambos regmenes interpretativos. En el sistema subjetivo, las cir
cunstancias sirven al intrprete para inducir la comn voluntad
\ interna y para fijar el sentido o alcance de la ^convencin. En cam
bio, en el sistema objetivo las circunstancias^'nicamente contri
buyen a precisar el material que deber interpretarse, a completar
la frmula contractual con los elementos exteriores que conjunta
mente integran la declaracin; pero la interpretacin propiamente
tal es posterior y se realiza por medio de la aplicacin de concep
ciones-generales tales como la buena fe y los usos sociales. Si la
53

4 5 1

Lo que fue analizado supra, N 66.

*** Saleles, ob cit. en nota 650, pg. 221.

364

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

interpretacin objetiva debe efectuarse previa integracin de las

circunstancias de la especie, es a condicin que el sentido que se
atribuir al contrato sea aqul al que todo hombre razonable llega
ra si desplegare una actividad anloga a la del juez.
Las palabras no siempre tienen un sentido preciso; por eso,
para fijar su significado en cada caso es importante considerar
todas las circunstancias objetivas de la especie. El pargrafo 139
de la Ley de Procedimiento Civil alemana impone al juez el deber
de colaborar, con sus preguntas, a completar las indicaciones sobre
los hechos de la causa y el deber de solicitar todas las declaraciones
que puedan contribuir a esclarecer la situacin. La disposicin men
cionada tiene gran importancia, pues si las circunstancias del caso
concreto no quedan integradas al material que deber interpre
tarse, el sentido que en definitiva se atribuir a la convencin
probablemente no corresponder a la situacin contractual real
mente producida y los efectos jurdicos en los que desemboque la
interpretacin sern, por lo tanto, falsos.
Si bien es cierto que no es posible definir con exactitud las
circunstancias de la especie en razn de lo variables que son en
cada caso, al menos se pueden mencionar los principales aspectos
a que ellas generalmente se refieren: tenemos *s4 las circunstancias
relativas al objeto de la convencin; al lugar donde se concluye la
convencin y a las finalidades, generalmente econmicas, perse
guidas por las partes.
Si se va a un restaurante y se solicita al camarero, "trigame
un bistec a la plancha, unos fsforos y el peridico", la palabra
trigame vara de alcance segn el objeto solicitado. Respecto a la
comida, ella implica la voluntad de obtener la propiedad mediante
el pago de una suma de dinero: el precio usual cobrado en el local;
tal alcance, dependiente del objeto solicitado, depende tambin del
lugar en que se declara la voluntad: en un restaurante es obvio
que la expresin "trigame" aplicada a un plato de comida tiene el
sentido indicado, y depende incluso del fin que se pretende alcanzar
con la declaracin y que en el ejemplo consiste en alimentarse. En
cambio, respecto a los fsforos, la palabra "trigame" tambin
segn las circunstancias de objeto, lugar y finalidad tiene usualmente un sentido diverso, consistente en la peticin que hace el
declarante para utilizar gratuitamente todas las cerillas que sern
necesarias para encender los cigarrillos que se consumirn durante,
la permanencia en el locaL Por ltimo, respecto al peridico, y
siempre segn las mismas circunstancias, el encargado del negocio
no se obliga, si acepta, ms que a permitir su lectura en el recinto
del restaurante. Estas soluciones, evidentes en apariencia, podran

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

365

sin embargo ser diferentes en la medida en que otras circunstancias vinieren a modificar el texto de la declaracin; quizs el cliente
pide la carne nicamente para observarla; los fsforos, para comprarlos; el diario, para hacer un p a q u e t e . . . , pero como estas hiptesis no son las usuales, para que el declarante sea comprendido
as, es forzoso que d mayores explicaciones. Por otra parte, si las
mismas palabras se pronuncian en un lugar diverso, su sentido
puede variar radicalmente: si se pide un peridico a un diariero,
hay que pagarlo; lo mismo si se solicitan fsforos en un expendio
de tabacos.
Merecen tambin especial consideracin las circunstancias relativas a la relacin de parentesco o amistad entre las partes. Si se
va a un negocio cuyo giro comercial consiste en el arrendamiento
de artculos para el hogar, y se solicita, por una semana, la entrega
de un televisor, es normal que el solicitante quede obligado a cancelar el precio ordinario de tal goce. Pero si quien pide el televisor
es el hijo del propietario del negocio, aunque emplee idnticos trminos que los que utilizara un extrao, no queda obligado al pago
ordinario, pues los servicios que los padres prestan a sus hijos son
normalmente gratuitos; si el padre tuvo la voluntad de ser reembolsado, para que esa voluntad fuese tutelada por el Derecho habra
sido preciso que la hubiese exteriorizado, que el hijo hubiese escuchado formalmente a su padre pronunciarse en dicho sentido.
En fin, la circunstancia de tratar con un individuo que se ocupa
normalmente de ejecutar un trabajo determinado a cambio de una
remuneracin, es suficiente para concluir que, aunque ningn precio
se convenga expresamente, deber pagrsele el precio usual de los
servicios que se le soliciten. Esta circunstancia puede concretarse
de muy variadas maneras: una plancha en la puerta de la oficina
de un asesor jurdico o comercial; la gorra del acarreador que trabaja en la estacin de ferocarril, e t c . .
El arte de la interpretacin, como seala Erich Danz, consiste
precisamente "en tener en cuenta todas estas circunstancias del
caso; slo aquel que de este modo, penetrado en los ms finos matices del caso concreto pero sin entrar para nada en la voluntad
interna que haya podido mover a las partes, investigue el sentido
de la declaracin de voluntad estudiada, podr llegar a un resultado
justo y en consonancia con el sentimiento general del Derecho*** .
Hemos afirmado que lo que debe interpretarse es el texto contractual enriquecido por las circunstancias objetivas de la especie.
e n

** Cfr. Danz, ob. cit. en nota 614, pag. 51 y i.

*** Ibidstn, pag. 65.

366

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Sabemos tambin que las intenciones sicolgicas de los contratantes

no juegan ningn papel en un sistema realista de interpretacin.
Pero cmo debe proceder el juez para fijar el sentido de la convencin? Es la pregunta que debe ahora responderse.

82.

EL HOMBRE RAZONABLE COMO CRITERIO DE LA

INTERPRETACIN OBJETIVA

Los partidarios de la interpretacin objetiva de los contratos

sealan diversos criterios aptos para que el juez determine el sentido de la convencin discutida. Dos de ellos son especialmente
interesantes.
a) El primero consiste en preguntarse por el modo como el
desiinatario ha comprendido la declaracin. Es la interpretacin
orientada hacia l aceptante y que tiende a salvaguardar la confianza que ste ha tenido en el eocontratante. Ocurre, sin embargo,
que el sentido atribuido por el aceptante a la declaracin puede ser
completamente diferente al sentido previsto por el declarante; en
rigor, puede ocurrir que la manera como es entendida la declaracin por el destinatario no fuera ni siquiera previsible para el emitente. Por eso, la preferencia que se concede al entendimiento de
una de las partes sobre el entendimiento de la otra no es capaz de
resolver el problema, mxime que tal favoritismo engendrara a menudo la arbitrariedad y podra llevar nuevamente a la interpretacin
hacia un marcado subjetivismo.
As las cosas, la doctrina se ha visto eompelida a introducir,correctivos objetivos a este dudoso criterio; Larenz ha dicho: "Es preciso preguntarse si un ciudadano medianamente dotado, ubicado en la
situacin concreta del declarante, podra contar con la posibilidad que
la declaracin fuera comprendida por el destinatario en el sentido dudoso", y agrega, concluyendo: "la declaracin debe interpretarse
como corresponde a la posibilidad de comprensin del destinatario,
con la restriccin, empero, de que el significado as descubierto sea
objetivamente imputable al declarante" . En este sentido debe destacarse lo prescrito por el artculo 236-1 del Cdigo Civil del Portugal, del ao 1966: 'Xa declaracin negocial vale en el sentido que
6 5 8

Qtado por Alfred Rieg, ob. ct. en nota 641, N* 385, pg- 380. Cfi.
las explicaciones del profesor Santoro Pasarelli, principal autor del nuevo
Cdigo Civil italiano: Doctrinas Generales del Derecho Civ. Traduccin espaola, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, pgs. 277 a 279.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

367

un normal destinatario de la declaracin, ubicado en la posicin del

real destinatario, pueda deducir del comportamiento del declarante,
salvo si ste no pudo razonablemente contar con tal sentido". Tene
mos la impresin que tras la consideracin del declarante y del des
tinatario no hay ms que un juego de palabras y que, en definitiva,
es el estndar del "hombre medio y razonable" el que se impone; todo
el resto parecera un puro ornamento de la construccin.
b ) El otro criterio proviene de Saleilles, quien, luego de repu
diar el mtodo subjetivo de interpretacin, afirma que el intrprete
debe efectuar una "interpretacin mediana", ya que cualquier otro
proceso conducira a sacrificar a uno de los contratantes al otro, a
consagrar el triunfo de la voluntad unilateral de una de las partes.
De modo, pues, que el intrprete debe hacer resaltar "una voluntad
contractual puramente jurdica", una voluntad ideal que no es ni la
del oferente ni la del aceptante
En nuestra opinin, si la bsqueda
de un criterio objetivo de interpretacin es imprescindible, es mejor
no reducirlo a una voluntad, por muy jurdica y abstracta que ella
fuere. As, por lo dems, se elimina todo equvoco a propsito de la
voluntad sicolgica en la interpretacin contractual, y, sin aventu
rarse demasiado, llgase a concluir que el criterio objetivo entrevisto
por Saleilles se hermana con el modelo del hombre razonable.
La interpretacin objetiva debe entonces efectuarse aplicando
el patrn del hombre medio razonable, lo que significa que el intr
prete debe atribuir a la declaracin el sentido normal que le otorga
ra la generalidad de los hombres raciocinando con las tradiciones
comunes de espritu, que descansan en la idiosincrasia nacional. El
intrprete no ve ms que lo que todos los individuos pueden ver, o
sea, los hechos probados en el proceso; l no tienta inducir miste
riosamente la voluntad comn de los contratantes, sino que coloca a
dos personas razonables en el lugar de las partes, preguntndose
cmo ellas habran entendido la declaracin contractual y cmo ha
bran cumplido en un caso similar.
Que esta forma de proceder sea la nica exacta, se aprecia al
pensar en las hiptesis en que la interpretacin es necesaria. Enton
ces se verifica: o que las partes comprendieron diferentemente la de
claracin, o que ciertos puntos no fueron reglamentados, presen
tando la convencin una laguna, y que, tanto en un caso como en el
otro, el juez est imposibilitado para interpretar segn la voluntad
comn de los contratantes, pues ella no existe. Si el juez quiere de
cidir objetivamente, acercndose a la realidad de las cosas, slo le

Oh. ct., en nota 650, pg. 229.

368

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

queda una pregunta: cmo las personas racionales habran entendido normalmente la declaracin de voluntad? .
Pero el estndar del hombre racional es algo indefinido. Por eso
slo sirve como principio general orientador de la funcin interpretativa: como guia del intrprete en la bsqueda del sentido objetivo
de la convencin. Se imponen, pues, algunas precisiones para hacer
de este principio una regla operativa en la prctica. El pargrafo 157
del B.G.B. se sita en tal perspectiva. Lo analizaremos en el N 84.
W I

83. EL INTERPRETE DEBE CONSIDERAR LOS RESULTADOS

ECONMICOS PERSEGUIDOS POR LOS CONTRATANTES.
REGLAS DE LA EXPERIENCIA. SNTESIS DEL SISTEMA
OBJETIVO DE INTERPRETACIN
Se oye decir con frecuencia que el acto jurdico es una declaracin
de voluntad destinada a producir un efecto jurdico. Esta afirmacin es
exacta en cuanto no incurre en el exceso de expresar que sea la voluntad,
por s misma y exclusivamente, la que produce el efecto jurdico. Sin
embargo, en la exposicin de motivos del B.G.B. *** puede leerse: "El
acto jurdicoies una declaracin de voluntad privada, tendiente a alcanzar
un resultado jurdico, resultado cuya produccin es ordenada por el derecho, ya que ha sido querida por ef declarante". Las vivas reacciones
qu'estas frases provocaron en la doctrina alemana han tenido el mrito
de revelar cmo, en la prctica, los particulares apuntan escasamente a
los efectos jurdicos al concluir los contratos que los ligan.
<
Quien compra un traje, sube en un autobs o vende su automvil no
iretende adquirir un crdito puramente inmaterial e intil (al menos en
o inmediato) para vestirse, trasladarse de un lugar a otro o procura?
los medios monetarios para realizar las iteraciones proyectadas. Los individuos, en permanente necesidad de concluir los contratos mis diversus,
persiguen resultados econmicos: el goce de un bien material, la obtencin de un servicio, la posibilidad de disponer de dinero, etc. . . As
ocurre ordinariamente con todos los contratos: los fectos jurdicos no estn
presentes en el espritu de los contratantes, ni en los actos uijdicos pecuniarios ni tampoco en los actos jurdicos familiares como si matrimonio 3
la adopcin.
El hombre normal no piensa que, al contratar, nacer un crdito y
un dbito correlativo. A veces, incluso, lo ignora. Supone simplemente t|U9
la contraparte cumplir el compromiso asumido. Cierto es que el oidenitmiento jurdico ha creado los mecanismos necesarios para que los resultados econmicos perseguidos por los contratantes puedan ser obtenidos
aun en el caso de resistencia del obligado, pero es igualmente claro qise
los derechos subjetivos y las obligaciones existen aunque no hayan oo
directamente queridos por los particulares. Los efectos jurdicos nscen

" En este sentido, cfr. Danz, ob. ctt. en nota 614, pgs. 96 y 97.
* Tomo primero, pg. 128.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

369

porque la ley lo ha dispuesto frente a la existencia de declaraciones de

voluntad no desaprobadas por el Derecho.
El juez debe velar por la concrecin de las finalidades econmicas
perseguidas por las partes, a condicin, naturalmente, de que sean licitas.
Es, por ende, necesario que el juez las conozca, ya que de no ser asi
corre el'riesgo de dar por establecidos efectos jurdicos que no corresponden a la realidad y de interpretar literalmente, contrariando de este
modo las reglas legales: el pargrafo 133 del BGB, en el caso del Derecho alemn. Entre las circunstancias de la especie, tantas veces aludidas, los resultados econmicos perseguidos por las partes ocupan un lugar
destacado. Cmo debe proceder el intrprete para conocerlos?
"Lo que caracteriza al buen juez es su esfuerzo por poner siempre
en claro, ante todo, el fin econmico que persigue el negocio jurdico de
que se trata y por ayudar a las partes a alcanzarlo, a menos que la ley lo
hba. Y el mejor juez ser el que sepa ponerse l mismo en el lugar
las partes; ver entonces, y muy pronto, si se coloca primero en el
lugar del demandante y luego en el del demandado, pero seriamente,
como si se tratase de su propio bolsillo, cules son los fines econmicos
que las partes persiguen" .
Los contratantes emplean ciertos signos, tales como las palabras, los
escritos o los gestos para expresar los resultados econmicos que se proponen alcanzar. Para precisar, en cada caso, la finalidad econmica perseguida, es necesario conocer el significado de los signos utilizados por
las partes. Este conocimiento lo puede obtener nicamente el intrprete
ue est en posesin de las reglas de la experiencia;\qe conoce la vida,
n otros trminos, la apreciacin del sentido de la conducta contractual
debe obtenerse por medio de la experiencia: lo que supone que el juez
utilice todo aquello que incumbe a la vida social e individual; el empleo, por tanto, de todos sus conocimientos "privados". Las construcciones jurdica nada tienen que hacer aqu; se aplicarn slo al concluirse
la interpretacin. '
Al precisar las finalidades econmicas, como en toda la funcin interpretutiva, el juez debe poner en prctica sus conocimientos extrajurdicos,
ya los tooga gracias a su prctica profesional, a sus actividades privadas
por simple buen sentido. Y esta aplicacin de las reglas de la experiencias fjnnu parte, ciertamente, de la funcin jurisdiccional, la que no
puede reducirse al mero juego de principios y prcticas propiamente jurdicos, pues, como lo seala Gaupp-Stein: "las reglas de la experiencia de
la vida y de la cultura general formadas pbr induccin, mediante la observacin de los casos de la prctica, y las reglas especiales de la tcnica
en hi artos, en las ciencias y en la vida social, en el comercio y en la industria . . . se aplican siempre en el proceso como premisas de los hechos
litigiosos"' * .
Durante el proceso de interpretacin el juez debe hacer abstraccin
do h.s construcciones jurdicas. En efecto, la calificacin de los contratos,
tan importante para precisar las normas supletorias aplicables a las materias no regladas por los propios contratantes, es siempre posterior a su
nterpieiflcon. Durante sta, el juez no debe atribuir ninguna calificacin
distintiva a la convencin, limitndose a determinar el modo como un

6 S 9

* Danz, oh. cft. en nota 614, pg. 133.

* * Mencionado por Danz, ob ctt. en nota 614, pgs. 123 y 124.

370

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

hombre medio comprendera la declaracin; "es menester que la interpretacin del juez sea aquella que todo el mundo podra hacer situndose
en el estado actual y en las condiciones sociales en que viven aquellos a
quienes (el contrato) se aplica" .
aai

Las voluntades sicolgicas, las intenciones de los contratantes

que no hubiesen sido exteriorizadas, carecen de importancia para
la interpretacin objetiva de las convenciones. Por ende, es impertinente averiguar el sentido que cada parte atribuy, al concluir la convencin, en su fuero interno, a las palabras o a las clusulas discutidas.
La interpretacin gramatical o literal de la declaracin, considerada aisladamente, es tan condenable como la interpretacin subjetiva. 1 juez debe considerar las circunstancias objetivas de la especie: aquellas que siendo exteriores y ostensibles pudieron ser
conocidas por ambas partes. Debe procurar que no se le escape
ninguna.
Las finalidades econmicas perseguidas por los participantes
en el contrato deben ser materia de especial atencin. El intrprete
no debe olvidar que los contratantes piensan poco en los efectos
jurdicos de la convencin y que, en cambio, atienden sobre todo
a los resultados concretos alcanzables a travs del acto, susceptibles
de satisfacer las necesidades de la vida prctica.
El intrprete debe atribuir a la declaracin el sentido que le
otorgara cualquier hombre medio, razonando con las tradiciones
espirituales que comparte con sus conciudadanos. Debe preguntarse cmo un hombre razonable comprendera el contrato dudoso
o, si la convencin presenta una laguna, cmo dicho hombre la
cumplira espontneamente si estuviese en idntica situacin que
los litigantes. El juez debera saber esto por su experiencia de la
vida; pero, si no tiene bastante, debe asesorarse debidamente y no
decidir jams sin conocimiento de causa.
Las reglas de. la experiencia son tanto ms importantes en la
interpretacin cuanto sta se realiza prescindiendo de construcciones jurdicas, que slo adquieren verdadera relevancia una vez que
el proceso de interpretacin, a veces largo, llega a su trmino.
El criterio del hombre medio racional, pilar de la interpretacin
objetiva, es un principio general que requiere, para llegar a ser operativo, mayores precisiones. En la bsqueda de tales precisiones,
iniciamos ahora el estudio del pargrafo 157 del BGB.

i Saleilles, oh. cU. en nota 650, pag. 215.

NTERPRETACION DE LOS CONTRATOS

371

84. LOS USOS SOCIALES. EL LENGUAJE. LAS

CIRCUNSTANCIAS D E TIEMPO, TERRITORIO Y
GRUPO A QUE LOS USOS SE APLICAN
No es ste el lugar para estudiar los usos en s mismos; ello nos
llevara muy lejos, obligndonos a penetrar especialmente en la
discusin relativa al origen y al valor del derecho consuetudina
rio .
Nos limitaremos a describir el funcionamiento de los usos
en la interpretacin objetiva de los contratos.
La referencia de los artculos 157 y 242 del BGB a los usos
sociales* no es, por cierto, suficiente para que el intrprete logre
determinar el sentido de la convencin discutida. Preciso es en
contrar, en cada caso concreto, el uso social especfico susceptible
de esclarecerlo. En esta lnea, el intrprete debe en primer trmino
recurrir al lenguaje para zanjar la controversia.

Cuando los individuos emplean da tras da, sin cesar, las mis
mas palabras, la gente termina por comprenderlas en un sentido de
terminado. Si palabras como bicicleta, enfermedad, pago oportuno
y tantas otras, evocan para cualquier persona una imagen seme
jante es porque ha llegado a ser usual, habitual, normal, identificar
de ese modo unas realidades dadas. Aparece as el lenguaje como
el resultado de una constante reiteracin de orden consuetudinario,
que constituye, en verdad, un uso social. En el terreno del Derecho,
si los contratantes tienen la posibilidad de provocar el nacimiento
de ciertos efectos jurdicos por el empleo de tales o cuales voca
blos, ya sea verbalmente o por escrito, es obvio que el juez debe,
para precisar dichos efectos, conocer el lenguaje e interpretar se
gn el sentido usual de los trminos.
El contrato de edicin se remonta al siglo XVII. Antes, las pa
labras "editar", "dar a editar", no podan producir ningn efecto ju
rdico pues carecan de sentido al no ser conocidas a nivel de la
lengua. Las partes, para hacer nacer todos los derechos y obligacio
nes que hoy crea el contrato de edicin deban ponerse de acuerdo
sobre cada uno de los diferentes aspectos de la edicin: impresin,
tiraje, correccin de pruebas, difusin de la publicacin, etc. . . . La
repeticin uniforme de tales acuerdos, por hbito lingstico, ha
terminado por generar una acepcin determinada para la palabra
682

83

6 8 2

Sobre esta temtica ver Franoois Gny, ob. ct. en nota 378. Nueva
edicin 1954, tomo 1, N>- 109 y s.
M

El pargrafo 157 dispone: "Los contratos deben ser interpretados

como lo exige la buena fe en correlacin con los usos sociales" y el 242 esta
blece: "El deudor est obligado a cumplir la prestacin segn lo exige la
buena fe en correlacin con los usos sociales".

372

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

"editar", que engloba todos los compromisos que otrora era preciso
estipular por separado** . Es casi superfluo sealar que el intrprete no puede desconocer tales evoluciones del lenguaje; de otra
manera, la interpretacin probablemente ser incorrecta. Y ste no
es ms que un aspecto, entre tantos otros, que demuestra que el
intrprete debe siempre estar atento a las menores evoluciones de
la realidad social que de suyo es cambiante y dinmica.
La formacin consuetudinaria del lenguaje se traduce, con frecuencia, no slo en el nacimiento del uso social correspondiente
sino que tambin, ms tarde, en la promulgacin de una norma positiva de derecho escrito. Ello no debe asombrar, pues es un hecho
irredargible que el derecho legal tiene su ms slida base de apoyo
en el derecho consuetudinario, que es el que mejor expresa, en el
terreno jurdico, un poco vagamente es cierto, las aspiraciones, necesidades y sentimientos de un pueblo. As, cuando las leyes reglamentan los principales contratos, prescriben poco de novedoso; a
menudo se llegara a las mismas soluciones legales a travs de la
aplicacin del derecho consuetudinario. Por el contrato de arrendamiento de cosa, el arrendador se obliga a ponerla a disposicin
del arrendatario, mantenindola en el estado de servir para el fin
por el cual fue arrendada, y el locatario se obliga, en contrapartida,
a pagar el precio o renta estipulado; esto podra ser determinado
por el intrprete aunque ninguna norma legal lo prescribiera, pues
tales resultados se producen, en todos los pases civilizados, como
consecuencia del empleo de determinadas palabras cuya constante
utilizacin ha generado la regla consuetudinaria que les atribuye
un sentido preciso y obligatorio.
Al margen de toda norma escrita, el empleo del lenguaje suele
ser decisivo en la interpretacin. Si un individuo enva un mensaje
a un amigo ntimo pidindole que le "pase" veinte mil pesos, el
juez, para decidir ms tarde si el que solicit el dinero debe o no
devolverlo, para decidir luego de la interpretacin si hubo prstamo o donacin, deber recurrir a los usos y concretamente a la
significacin del lenguaje amical. Asi, luego de considerar todas las
circunstancias de la especie, el intrprete podr decidir que cuando
un amigo le pide a otro que le "pase" una suma de dinero, se entiende que es bajo el compromiso de restituirla. La solucin podra
ser diferente entre miembros de una misma familia.
Los usos sociales susceptibles de guiar la interpretacin objetiva constituyen normas jurdicas cuyo valor prctico est expresamente reconocido en los pargrafos 157 y 242 del Cdigo Civil
4

*** Danz, oh. cit. en nota 614, pg. 152.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

373

alemn. Sin embargo, como los usos especficos que debe utilizar
el intrprete no se hallan descritos en las leyes, debe comenzar por
fijar cules conciemen a la especie. 1 uso social surge y se desarrolla en el seno de comunidades ms o menos vastas de un modo
espontneo, siendo el juez quien debe materializarlo, quien debe
destacar la regla popular, a proposito de los litigios concretos que
le corresponda dirimir.
Esta funcin del juez tiene puntos de contacto con la del legislador. El uno y el otro suelen establecer reglas fundadas en la
tradicin consuetudinaria; slo que el primero lo hace a propsito
y para un caso particular, mientras que el segundo lo hace mediante
la dictacin de una norma de carcter general. Por lo dems, el comparar el rol del legislador con el del juez es tradicional en la doctrina favorable a la interpretacin objetiva. Este pasaje de Saleilles
lo refleja con meridiana claridad: "El juez tiene la misin de hacer,
con respecto al vnculo jurdico concreto creado por la declaracin,
lo que la ley hace, de manera abstracta, respecto a la reglamentacin de los contratos, o sea, colmar las lagunas de la voluntad de
las partes mediante deducciones interpretativas o supletorias de sus
voluntades. Tiene un poder reglamentario o supletorio que consiste,
respecto a las dificultades que surgen entre las partes..., en efectuar la reglamentacin de los intereses en causa, en el sentido ms
acorde al fin perseguido, a los usos y a la buena fe recproca".
"Este poder reglamentario y supletorio del juez es anlogo, desde
el punto de vista de su misin concreta, al poder interpretativo de
la ley, en su funcin abstracta"* .
En la materializacin de los usos vinculados a la especie, el
intrprete debe tener en cuenta diversas consideraciones que ataen a las circunstancias de tiempo, territorio y grupos a los que se
aplican los usos.
85

Respecto a las circunstancias de tiempo, los usos sociales vlidos son aquellos en vigor al momento de la interpretacin **. En

Ob. ct. en nota 650, N* 83 y N 85.

** En una perspectiva tradicional de interpretacin, en cambio, seria
necesario aplicar los usos vigentes al momento de la cooclusin del contrato.
Ello, pues, en un sistema subjetivo de interpretacin los usos son eficaces a
condicin de encontrar una referencia expresa virtual de la voluntad de los
contratantes a tales usos, siendo evidente que las partes slo pueden remitirse a los usos existentes al momento de la conclusin del acuerdo, ya que
stos son los nicos que estaban en situacin de conocer. Por el contrario, en
un sistema objetivo de interpretacin, como los usos son vlidos independientemente de toda consideracin de la voluntad de las partes, lo normal es aplicar los usos en vigor al momento de la interpretacin, ya que son ellos los
que traducen la conciencia jurdica actual de la comunidad.

LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

374

cuanto al lugar en que se aplican, no es siempre el territorio nacional

completo, pues los usos varan a veces de un sitio a otro de la
nacin. As, en el norte de Alemania es usual que en los arrenda
mientos destinados a la habitacin el arrendador provea lo nece
sario para la calefaccin; en la zona del Rhin, en cambio, la prc
tica indica que el arrendatario debe correr con tales gastos. Del
mismo modo, en el norte del pas, en las comidas servidas en los
restaurantes, el uso implica que el pan quede comprendido en el
precio, sin recargo suplementario, mientras que en el sur, en Mu
nich, por ejemplo, el uso es diverso, pues, si bien es cierto que no
es habitual comer pan ni al almuerzo ni a la cena, si el cliente lo
desea, debe solicitarlo y pagarlo separadamente . El intrprete
considerar slo los usos vigentes en el lugar donde el contrato
deba ser cumplido***.
497

En cuanto a las personas a quienes se refieren, los usos vigen

tes, en algunos casos, cuando son generales, se aplican a toda la
poblacin; pero tratndose de usos particulares rigen exclusivamente
respecto a grupos determinados. Existen categoras profesionales
que se rigen por usos propios que, las ms de las veces, no son ni
siquiera conocidos por quienes no forman parte de la respectiva
profesin. Tales usos no tienen relevancia, sino en las relaciones
de aquellos que integran el crculo social donde nacen. Entre co
merciantes, por ejemplo, en Alemania se admite que la recepcin
de una factura sin reclamacin inmediata implica aceptacin de
su contenido** . Un uso comercial vigente en Berln, segn el cual
se entiende por "medioda" la parte del da que va hasta las tres
de la tarde, no es aplicable a un contrato entre no comerciantes* .
9

70

Las mayores dificultades se presentan en la interpretacin de

los contratos celebrados por personas de las cuales slo una per
tenece a una profesin que se rige por reglas usuales propias, y en
los contratos cuyos sujetos tienen profesiones distintas regidas por

Cfr. Danz, ob. cit. en nota 614, pgs. 160 y 176.

*** Que a. veces sea conveniente aplicar usos sociales diversos segn
las regiones de un pas es perfectamente comprensible, ya que la vida real no
se pliega a ciertas pretensiones aprioristas que querran proscribir del Derecho
los utos regionales, so pretexto de que ponen en peligro su unidad nacional. Esta
es ciertamente necesaria, pero no siempre puede ser impuesta, autoritariamente,
si existen hbitos particulares en contrario, enraizados por largo tiempo en
comunidades regionales. En materia de usos regionales en Chile, destacan
los de los mapuches y los de los pascuenses.
<* En este sentido, J. W. {Jurtsche Wochenbschrift), 1907, pg. 148,
N 34.
w J. W., 1904, pg. 53, N* 4.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

375

usos sociales divergentes. Una distincin se impone en tal evento.

Si se trata de una convencin en que la consideracin de la actividad de una de las partes hubiese sido decisiva, la interpretacin
deber tener en cuenta los usos particulares de esa actividad. As,
si se encarga a un ingeniero la construccin de una represa, asumindose el compromiso de cancelarle una parte de los honorarios
cuando "las bases queden instaladas", tal momento deber precisarse segn la terminologa tcnica de los ingenieros, segn lo que
signifique normalmente entre ingenieros "quedar instaladas las bases" de una obra semejante. Del mismo modo, entre los obreros
pizarreros de Viena existe la prctica de compensar los accidentes
del trabajo, muy frecuentes en la profesin, mediante un aumento
del precio, equivalente a un metro cuadrado suplementario sobre
la superficie efectivamente techada. El particular que celebre un
contrato destinado a techar un inmueble deber, pues, cancelar ese
metro suplementario legitimado por un uso s o c i a l . Es evidente,
en cambio, que si la convencin celebrada no tiene nada que ver
con la ocupacin de las partes, no cabe aplicar uso profesional
alguno. En este caso, el intrprete slo podr aplicar los usos generales en vigor, particularmente los relativos al lenguaje.
Ninguna importancia reviste para la interpretacin segn los
usos sociales, el que ellos hayan sido previamente conocidos por
las partes. Los usos sociales deben aplicarse aun en la ignorancia
de las partes e incluso contra su voluntad. nicamente si los contratantes excluyen formalmente de comn acuerdo y al momento
de contratar el recurso a los usos sociales, el juez puede prescindir de ellos. En caso contrario si nada se dijese al respecto, o si las
opiniones de las partes fueran contradictorias, hiptesis frecuente
el intrprete debe determinar el sentido del contrato, haciendo,
precisamente, aplicacin de los usos sociales.
Para terminar estas observaciones sobre los usos como elemento
de la interpretacin objetiva, debe sealarse que en caso de conflicto entre lo dispuesto por los usos sociales y lo dispuesto por las
normas supletorias de origen legislativo, priman los usos sociales.
La explicacin es sencilla: las normas supletorias sirven para integrar
las lagunas o vacos de la declaracin contractual; ahora bien, si los
usos permiten determinar los efectos jurdicos, queda suprimida la
laguna contractual. Por ende, slo cabe aplicar las normas legales
supletorias en relacin a los puntos no dilucidados por los usos
sociales vigentes o, a fortori, si no hubiese usos.
671

4 7 1

Ejemplo, el ultimo, de Ehrlich. Citado por Danz, ob. cit. en nota 614,
pg. 281.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

376

Los artculos 156 y 242 del BGB reenvan no slo a los usos
sociales, sino que tambin a la buena fe. Preguntmonos entonces
qu significa la interpretacin segn la buena fe.

85.

LA BUENA FE EN LA INTERPRETACIN
CONTRACTUAL OBJETIVA

Desde hace largo tiempo los tribunales alemanes vienen reite

rando que la buena fe impide establecer como contenido de la
declaracin, salvo reserva expresa de las partes, algo diverso a lo
que es usual y normal. La interpretacin en correlacin con la buena
fe es, antes que cualquier otra cosa, aquella que se efecta de
acuerdo a lo dispuesto por los usos.
Las expresiones "confianza", "lealtad", "honorabilidad" y "segu
ridad" que, entre otras, son utilizadas para dar a conocer el deber
de honestidad que pesa sobre las partes en virtud del principio de
la buena fe contractual, se traducen en definitiva en lo siguiente:
los individuos que emiten una declaracin contractual deben siem
pre prever que ella producir los efectos usuales; aquellos que
habitualmente engendra una declaracin semejante. Los fallos, por
tanto, prescribirn que el deudor cumpla la prestacin que usualmente corresponde en un caso como el de la especie. Slo as se
logra salvaguardar la seguridad que requiere el comercio jurdico:
quien emite una declaracin de voluntad, dndole el alcance que
habitualmente posee para cualquier persona, tiene el derecho a la
garanta que implica saber que el cocontratante no podr atribuirle
un significado individual diverso y que el juez, en caso de inter
pretacin, determinar los efectos de esa declaracin considerando
precisamente aquello que es usual.
Empero, si las partes, de comn acuerdo, atribuyen a la decla
racin un sentido diverso del usual, el mismo principio de la buena
fe exige respetar dicho comn acuerdo y, por ende, prescindir en la
interpretacin de los usos sociales para atenerse exclusivamente a
lo dicho por los contratantes. Si las partes al contratar entienden
y declaran que sus palabras tienen tal sentido, nada permite sepa
rarse de ese sentido: el juez debe rechazar la pretensin de la parte
que, vindose a postenori favorecida por los usos, pretendiere obte
ner su aplicacin a despecho de lo establecido' de comn acuerdo
en la frmula contractual.
La interpretacin que se limita a sancionar la voluntad comn
de las partes es, sin embargo, poco frecuente, ya que cuando los
contratantes manifiestan una voluntad comn que se aparta de lo

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

377

usual, normalmente no hay interpretacin. Slo si uno de los con

tratantes negare la existencia del comn acuerdo, o rehusare respe
tarlo, despuntara la posibilidad de la interpretacin. Pero esto es
excepcional; si la nica voluntad que cuenta en un sistema obje
tivo es la comn voluntad evidente de las partes, mal parada saldr
aquella parte que niegue la evidencia. El juez no busca jams la
voluntad sicolgica de los contratantes, limitndose, a lo ms, a
comprobar el acuerdo expreso de las partes sobre el sentido de la
declaracin. Si este acuerdo fuese evidente, el juez har aplicacin
de l. As las cosas, un contratante razonable no discute sino rara
vez la validez de un acuerdo de este tipo, y si no hay discusin,
no hay tampoco interpretacin.
El principio de la buena fe implica, por consiguiente, la reite
racin del valor fundamental de los usos en la interpretacin, salvo
en la hiptesis descrita del acuerdo evidente de las partes desti
nado a atribuir a la declaracin una significacin diversa de la usual.
Ahora, si no hubiere ni tal acuerdo de las partes, ni usos sociales
especficos susceptibles de determinar el sentido de la convencin
discutida, la buena fe exige, en ltimo trmino, que el juez inter
prete aplicando el criterio del "hombre correcto", preguntndose
cmo el prototipo de hombre normal comprendera la convencin.
Los partidarios de la interpretacin objetiva no mencionan a
la equidad como elemento interpretativo; pero el criterio del "hombre
correcto", que s enuncian, no difiere, a nuestro entender, de la
interpretacin conforme a la equidad. As se desprende con nitidez
del examen de las aplicaciones hechas por la doctrina alemana de
este ltimo criterio interpretativo' .
Segn el estndar
del hombre correcto, en la duda debe
interpretarse el contrato contra quien lo hubiese redactado, criterio
que se aplica en particular respecto a las convenciones impresas
de antemano, a clusulas penales y a convenciones restrictivas de
los derechos del consumidor o adherente. No es menester constatar
fraude o dolo en la conducta del redactor para proceder asi; no,
se entiende que ha habido incorreccin del redactor por el solo
hecho de haber empleado trminos obscuros. Si se diere a la con
vencin el sentido favorable al redactor, se llegara a un resultado
enojoso para la otra parte, resultado que, de haber sido conocido
73

478

4 7 3

Sobre algunas aplicaciones jurisprudenciales de la buena fe en la

interpretacin objetiva de los contratos, cfr. N* 67 de la ob. cit. en nota 209.
8 7 8

Sobre los estndares, reglas legales flexibles o conceptos vlvulas, en

tre los que sobresalen los parmetros de la buena fe contractual y del hombre
razonable, ver supro N' 62. El estndar es una regla legal dcil, que en lugar
de formular una solucin rgida concede poder discrecional al sentenciador.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

378

por ella, la habra inducido a no contratar. Por eso la buena fe

exige que se interprete contra el redactor, responsable de las obscuridades de la convencin. Todo hombre correcto llegara a semejante
conclusin* .
Cuando el contrato no ha sido directamente redactado por una
de las partes, la regla subsidiaria de interpretacin seala que el
contrato debe interpretarse a favor del deudor. Esta regla, que, al
igual que la precedente, no fue consagrada expresamente por el
BGB, es tambin vlida en Alemania como consecuencia del criterio del hombre correcto * .
Segn el pargrafo 162 del BGB, la condicin se reputa cumplida cuando la parte a quien su cumplimiento acarreara detrimento, impide su realizacin procediendo contra la buena fe. Y, a
la inversa, la condicin se reputa fallida cuando la parte a quien su
cumplimiento acarreara provecho, provoca su realizacin procediendo contra la buena fe. Los trminos "procediendo contra la
buena fe" significan que el juez debe situarse en el lugar de "una
persona correcta" para apreciar si el cumplimiento o el incumplimiento de la condicin ha sido el resultado normal de una situacin que estaba incierta, o bien si ha habido una transgresin al
espritu del acuerdo que comportaba tal condicin, vale decir,
incorreccin o deslealtad.
Igual ocurre en otros casos en que la ley hace referencia a la
buena fe. La apreciacin concreta del juez deber hacerse razonando sobre la base del comportamiento que habra tenido un
hombre correcto en una situacin como la de la especie* *.
Del estudio de la doctrina y de la jurisprudencia alemanas
sobre interpretacin objetiva de los contratos, queda la impresin de
que la buena fe no constituye un elemento autnomo de interpretacin. Llegamos a la conclusin de que la buena fe no es ms que la
regla-marco, o regla referencial de la interpretacin de los contratos, que indica al juez los elementos susceptibles de precisar el
sentido de las convenciones controvertidas y su prioridad. En virtud
74

.** Cfr. Danz, ob. ct. en nota 614, pgs. 200 y s.

6 7 5

En Chile, las dos ultimas reglas indicadas son las del artculo 1566
del Cdigo Civil, examinadas tupra N 75, letra b).
9

6 7 8

El artculo 320, inciso 2, del BGB dispone, respecto a los contratos

sinalagmticos, que si la prestacin ha sido parcialmente ejecutada por uno
de los contratantes, el otro no puede rehusar la contraprestacin, cuando la
negativa, teniendo en cuenta las circunstancias de la especie y en particular
la insignificancia de la parte no cumplida, fuese contraria a la buena fe. En
la hiptesis prevista en esta norma, el juez debe preguntarse qu monto no
cumplido tolerara un hombre correcto sin impetrar en su beneficio la exceptio
non adimpleti contractus. Sobre esta institucin, infra N ' 91.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

379

del estndar de la buena fe, el intrprete debe aplicar, en primer

lugar, la voluntad comn de las partes, a condicin, ciertamente,
de que se trate de una voluntad evidente y sin que sea posible efectuar bsquedas de carcter sicolgico en el proceso; en seguida, lo
ms frecuentemente, el intrprete debe aplicar los usos sociales en
vigor y, a falta de stos, en ltimo trmino, la equidad*.
En materia de Derecho comparado, no son pocos los pases en los

interpretacin contractual, lo que se ha considerado desusado, mxime

que los modelos extranjeros, consultados por Vlez Srsfield, desde el
Cdigo Napolen, establecan numerosas reglas en esta materia. Pero a
partir de la reforma de la Ley N* 17.711, prescribe en el nuevo artculo
1198: "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
f e . . . Al menos respecto a los contratos celebrados masivamente,
mediante mdulos impresos prerredactados, acorde al criterio de la buena
fe, la interpretacin se efecta objetivamente en la Repblica Argentina.
As se colige de una interesante sentencia reciente y de un comentario doctrinario excelente . En este ltimo se asevera: "LA primera regla interpretativa que corresponde analizar es aquella que exige investigar la
intencin comn de los contratantes. Esta se determina por la recurrencia
a elementos objetivos: el uso general, las prcticas, la costumbre del lugar
de cumplimiento... En los contratos de masa concluidos por medio de
formularios o clusulas impresas, la direccin objetiva de la interpretacin
se profundiza". Analizando la buena fe como elemento objetivo de interpretacin de los contratos, se aade: "Dentro de parmetros objetivos se
puede aceptar que el intrprete analice la declaracin con un criterio
que difiere del que las partes tuvieron en mira" **.
m

4 7 7

Sobre una novedosa percepcin de la equidad, susceptible de aplicacin en Chile, ver los recientes y creativos trabajos de Alejandro Cuzmn
Brito: El juez entre la equidad y la ley y El significado histrico de las expresiones equidad natural y principios de equidad en el Derecho chileno,
publicados respectivamente en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78,
1981, primera parte, pgs. 1-15, y en Revista de Ciencias Sociales, Universidad
de Valparaso, N' 18-19, 1981, pgs. 111 y s. La sentencia arbitral ejecutoriada (en particular el considerando 19 ), publicada en Revista Chilena de
Derecho, Universidad Catlica de Chile, vol. 9, N? 3, 1982, pgs. 623-639,
acogi la concepcin del profesor Guzmn.
La influencia del Cdigo italiano de 1942 parece indiscutible. No
obstante el carcter subjetivo de la interpretacin en Italia, el artculo 1366
seala que "el contrato debe ser interpretado segn la buena fe".
Sentencia pronunciada en Buenos Aires, el 28 de julio de 1980, por el
13* Juzgado Nacional en lo Comercial, en la causa "Mujica Juan Carlos con Caja
Prendaria S. A.", publicada con el comentario de Ernesto R. B. Polotto (intitulado Sobre la interpretacin de las clusulas uniformes de contratacin), en
Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Depalma, Buenos Aires, N 86, 1982, pgs. 231 a 285.
9

6 1 8

4 7 9

4 8 0

Polotto, Ob. cit. en nota 679, pgs. 265, 266 y 269.

u# COiUnUM8

380

(PARTE m)

En Tailandia, la se&
368 del Cdigo establece ue los contratos
deben ser interpretados de acuerdo a las exigencias e la buena fe,
tomndose en cuenta los usos ordinariosml. El nuevo W g o Civil del
Portugal, en su articulo 239 dispone: "A falta de disposicin es ecial,
1 debe ser intepda en armona con la vo untad
la declaracin ne
e.las artes ha ran tenido si hubieren revisto el punto omitido, O
acue$o con los dictmenes de la buena e . ."
En el nuevo C6d.i o Civil d d Per, el ms recimte del mundo, se
establece: "El acto juri co debe ser interpretado de acuerdo con lo que
se haya expresado en i se@
el prindpio de la buena fe" (art. 168).
S e presume gue la dedmm6n expresada en el contrato responde a la
' voluntad qmun de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla" (art 1361-2). Comentando estos preceptos peruanos, tuve ocasin
de sefialar: Prima fa&, los nuevos artculos 168 y 1301-2 que legislan
sobra el sistema interpretativo de los contratos, consagraran un rgimen
erai bastante original. Nada se dice sobre la bsqueda de la intencin
partes, b que revelada el nixno de distan&* del iiamado sistema
subjetivo. &o que todo d ende del contenido concreto que los j u m
insuflen al estndar de la uena fe, concepto.vlvula, eminentemente
flexible, ue en los hechos podra o no conducir a la im lantacih de un
sistema o jetivo de interpretacin contractual. Por otro d o , la determinacin del alcance del contrato discutido, en funcin de lo que en 41 se
haya expresado, evocara la interpretacin literal, que no corresponde a
lo que se conoce ni como sistema subjetivo, ni como sistema ob'etivo. Pero
sr muy difdl jmgu dasde &m, sin conocer las realidades del derecho
mano. Menos recordando que el 133 del BGB quiso adherir a la
%Umsthr30rle, pam cuando ~urgi6la twd[rungst-,
cambi6 N al can^,
fastaurndose en Alemania un rgimen objetivo y realista de interpretacin a m t r a d u a l .

%%S

"%

7,

80. CONCLUSIONES SOBRE SISTEMAS DE

INTEWRETACION CONTRACi'UAL
a ) Cul es, en definitiva, el mejor sistema de irlterpretacin
de'los contratos? Aquel que atribuye especial significado a la
voluntad interna del individuo o aquel que niega el valor de la voluntad y se inspira en elementos de carcter objetivo para fijar el
alcance de la declaracin; o un sistema intermedio que conciIie las'
tendencias extremas? Cul de estas proposiciones debe preferirse?

*l.Ob.cit. en nota 312, pg. 123.

m orge Lpa Santa Mara: Alguna conslderadaMt #obre el contmto
formudas a popMo d. loa artculos 1351 y 1351 dJ MIOO Cddigo c i d
del Per. P m ~ ~ ~ al
c i aCongreso organizado por la Universidad de Lima, celebrado en agosto de 1985. Pubhda en Revista del Dembo Cvmerdal y de
las Obhgacioneq Depnima, Buenos Airea, NQ 106, agosto 1085. p4g. 466, nota 3.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

Desde un punto de vista estrictamente jurdico no hay respuesta

a semejante interrogacin. No es posible llegar a una solucin mas
bien que a otra mediante el exclusivo recurso a juicios exentos de
parcialidad. Cientficamente slo se puede plantear el problema,
mas no resolverlo. Como se ha recalcado: "hasta aqu, a pesar de
todos los esfuerzos, la doctrina tradicional no ha conseguido zanjar
de una manera objetivamente vlida el conflicto entre la voluntad
y la expresin, sea en favor de una, sea en favor de la otra. Todos
los mtodos de interpretacin que se han desarrollado hasta ahora
slo conducen a un resultado posible, nunca a un resultado que
sera el nico exacto"*'*.
Sin embargo, el jurista, y es ste uno de los aspectos apasio
nantes de su tarea, no debe limitarse a ser jurista. La naturaleza
misma de su disciplina obliga al hombre de derecho a preocuparse
de elementos "metajurdicos", tomados de las ciencias, tcnicas y
artes vecinas, que le sirven para ensanchar los horizontes de los
problemas analizados, y que redundan en una mejor captacin de
la realidad y en una ms adecuada justificacin de las elecciones
que deben finalmente efectuarse. "Vanamente los juristas intran
quilos por las querellas filosficas podran pretender permanecer
neutros. Si ellos fueran verdaderamente neutros no seran ms que
los admiradores del orden jurdico establecido que consideraran
como la expresin genuina de la justicia. Algunos piensan as y se
circunscriben a explicar las leyes y los fallos. Abdican. Un jurista
no debe ser solamente el hbil tcnico que redacta o explica los
textos de la ley con todos los recursos del espritu; debe esforzarse
por hacer pasar al derecho su ideal moral, y, puesto que detenta
una parcela del podero intelectual, debe utilizar este podero
luchando por sus creencias"* .
84

S, es necesario saber tomar partido y aunque ello no es obra

de "derecho puro", es en todo caso obra de "poltica jurdica":
trabajo, cierto, ms emocional que intelectual, pero en el cual el
jurista debe participar. La descripcin y la crtica de las institucio-

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

nes deben culminar, al menos generalmente, en la adopcin de una

postura personal* .
85

b ) Si el sistema subjetivo de interpretacin de los contratos,

por el desmesurado valor que concede a la voluntad sicolgica de
las partes, es individualista y ficticio, el sistema objetivo presenta
tambin algunos inconvenientes.
En efecto, a pesar de los esfuerzos de los partidarios del mtodo objetivo destinados a eliminar las imprecisiones de la funcin interpretativa, para garantizar as la seguridad en las relaciones
contractuales no se ha logrado consolidar suficientemente aquellos elementos que permitiran suprimir por completo las incertidumbres en la determinacin del sentido de las convenciones. El
criterio del "hombre razonable", llamado a transformarse en el inspirador de las decisiones del intrprete, es poco categrico. La buena
fe, como.se ha visto en el nmero precedente, no es un elemento
autnomo de interpretacin. Quedan los usos y la equidad. Los usos
sociales cuya importancia no debera cesar de acrecentarse en la
medida en que el legalismo adquiera las verdaderas proporciones
que le corresponden slo tienen una vocacin limitada, ya que no
son tan numerosos como sera menester para que pudieren aportar
una solucin a todas las especies, mltiples y variadas, en que la
interpretacin es necesaria. Respecto a la equidad, en fin, cierto
es que siempre est en condiciones de zanjar las dudas y de motivar
un fallo interpretativo, pero no elimina todo lo subjetivo, puesto
que implica el reconocimiento de un rol activo a la percepcin
personal del juez y a su visin individual de la utilidad y de la
justicia. Esto no debe, sin embargo, inquietar, ya que, en verdad,
la interpretacin de los contratos es antes que nada un arte* .
Debe, por lo tanto, confiarse en los jueces. En cualquier rgimen
interpretativo que se elija, una buena interpretacin depende, en
primer trmino, de la calidad, de la personalidad del intrprete.
98

8 8 8

La escuela normativa, cuyo jefe es Hans Kelsen, sostiene, en cambio,

que el Derecho, para llegar a ser una verdadera ciencia,-, debe prescindir de
todo razonamiento de poltica jurdica. Por este camino, dicha escuela ha llegado a reducir el Derecho nicamente a la descripcin de las normas jurdicas,
Justificando as la validez de cualquier ordenamiento jurdico y confundiendo
al Derecho con el Estado.
8 8 6

Paul Roubier seala: "El derecho, cierto, tiene necesidad del concurso de numerosas ciencias: ciencia econmica, ciencia social, ciencia poltica,
etc....; pero, en s mismo, el derecho es un arte y no una ciencia; y no slo
cuando se trata de aplicar o interpretar las reglas, sino que incluso cuando'se
trata de establecerlas. Este arte denominase poltica jurdica. Supone elegir,
puesto que no obedece a leyes naturales que operen mecnicamente". (Thorie
Genrale du Droit, 2* ed., Recueil Sirey, Pars, 1951, pg. 192).

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

Resulta casi trivial afirmar que mientras mayores sean los talentos
de los jueces de una nacin, mucho ms glorioso y fecundo ser el
Derecho vigente en ella.
c ) Dicho esto, cmplenos pronunciarnos por alguno de los
sistemas de interpretacin de los contratos, resignndonos, esto s,
"a jams poseer esa frmula simple y definitiva que reclaman los
espritus amorosos de unidad, y que bastara analizar more geom
trico para dar respuesta a todas las dificultades promovidas por la
vida. Construir una teora del acto jurdico no es obra de lgica
sino que de teleologa social: conciliacin difcil y siempre provi
soria de necesidades, de intereses y exigencias de todo orden, que
incesantemente se modifican y se renuevan. La frmula abstracta
en que se querra expresar toda la teora del acto jurdico es tan
inalcanzable como la de la mejor de las constituciones. Toda la
cuestin es de oportunidad histrica"* . Estas frases relativas al
acto jurdico en general, se aplican, a fortiori, a la interpretacin
de los contratos. D e modo que corresponde preguntarse cul siste
ma interpretativo es, socialmente, el ms conveniente.
87

Despus del apogeo del liberalismo y de una concepcin del

hombre marcadamente individualista, en el mundo predominarn
la solidaridad social y el equilibrio de los intereses colectivos con
los intereses particulares de cada uno. Por ende, en una perspec
tiva ms humana, la interpretacin conforme a modelos objetivos
y uniformes hasta donde es posible involucra una superioridad
indiscutible sobre la interpretacin subjetiva que reconoce al que
rer humano un significado jurdico desmesurado y considera aisla
damente a los contratantes, sin relacionarlos con la comunidad a
que pertenecen.
Para consagrar soluciones prcticas en armona con el inters
general de la comunidad, para proteger mejor a las mayoras na
cionales y, especialmente, para eliminar del Derecho las ficciones
caprichosas alejadas de la realidad, debe imponerse la interpreta
cin objetiva. As, en lugar de sondear presuntuosamente el corazn
del individuo, el intrprete determinar el sentido de las conven
ciones aplicando los usos sociales: reflejo del estado real y actual
de los comportamientos humanos y expresin objetiva de la con
ciencia jurdica nacional. O bien, a falta de usos, el intrprete
consultar la equidad: aquel conjunto de principios inmanentes
que, aun cuando no excluyen la apreciacin personal del juez, por
el hecho de ser compartidos por toda la especie humana, confi-

C
T Gounot, Ob. cu. en nota 268, pg. 109.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

guran una variable social. En una interpretacin objetiva, el juez

no debe olvidar que su deber consiste en tratar el contrato a travs
del prisma de la vida social extrayendo de l los elementos deter
minantes de la interpretacin; de este modo, como lo indicara el
brillante jurisconsulto Francis Gny, "daramos satisfaccin a las
exigencias del derecho civil contemporneo que se proyectan en el
sentido de la objetivacin de los fenmenos de la voluntad" **.
6

d) Se dir, sin embargo, que el peligro de un mtodo obje-.

tivo de interpretacin, de un mtodo gil que deje al intrprete la
libertad necesaria para determinar los efectos de la convencin y
permita su adaptacin social, radica en la muy posible arbitrariedad
del juez del fondo, quien, so pretexto de interpretar, puede llegar
a trastornar completamente el contrato. Frente a observaciones de
este orden, la rplica no se hace esperar, pues existe la clara posi
bilidad de garantizarse contra tal riesgo, de remediar los excesos
de los jueces de instancia, mediante el control riguroso de la Corte
de la Casacin sobre la interpretacin contractual. Como se ha
indicado: "no son en absoluto los textos legales los que limitan la
arbitrariedad del, juez, sino que la buena organizacin de los pode
res judiciales, sus relaciones jerrquicas y la manera como ellos se
controlan..." *.
6

En el sistema objetivo la interpretacin de los contratos es una

cuestin de derecho controlable, por lo tanto, a travs del mecanis
mo de la casacin. Este constituye la ms valiosa garanta para los
litigantes. Como sostena Saleilles, "la interpretacin, para el juez,
no es una cuestin de hecho, sino que una cuestin de derecho...
La interpretacin reposa por entero sobre el presente, sobre las
condiciones sociales en medio de las cuales viven los interesados,
sin que tenga necesidad de invocar ningn elemento tomado del
pasado. He ah la razn del porqu la interpretacin no es una
cuestin de prueba, sino que una bsqueda de adaptacin social...
Esta bsqueda es una cuestin de derecho, pues est dominada por
principios jurdicos, concepciones de justicia y de equidad jurdicas,
reglas del razonamiento jurdico y por otros elementos de este
gnero. No se trata ya de la materialidad de un hecho que se tendra

* Ob. cit. en nota 378, 1954, tomo 2, N 172, pg. 159 y su nota 3. Sobre
la equidad, depurada de la percepcin subjetiva de quien la aplica, ver supra
nota 677.
* Coumot, citado por Gny, ob. cit. en
178, pg. 198 y su nota 1.

nota 378, 1954, tomo 2, N*

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

que probar... Toda esta concepcin debe aplicarse a la interpretacin de los actos privados" * .
La quaestio factis supone circunstancias o hechos que deben
ser probados en el proceso. La quaestio juris, por el contrario, nada
tiene que ver con la prueba; su lugar se sita, lgicamente, a continuacin de la prueba, de la que debe sacar las consecuencias que
procedan; la determinacin de los efectos jurdicos es, propiamente,
una quaestio furis. Ahora bien, si las partes deben, por cierto, probar
el hecho de haberse concluido el contrato, el texto mismo de la
declaracin y las circunstancias extrnsecas susceptibles de esclarecerlo todo lo cual es una cuestin de hecho, la interpretacin
propiamente tal no es objeto de prueba. Los contratantes deben
probar los hechos que sirven de base a la interpretacin, pero sta
es una actividad que corresponde al juez y que se efecta con
posterioridad a la prueba; la interpretacin forma parte de la cuestin de derecho ya que determina los efectos jurdicos concretos del
contrato interpretado* .
Por lo dems, en la fijacin del sentido normal de la declaracin, en la determinacin de los efectos jurdicos, el intrprete est
obligado a emplear los criterios objetivos generales que la ley le
seala. En la interpretacin siempre hay disposiciones legales precisas* que el juez debe considerar, y cuya aplicacin correcta y
uniforme debe ser controlada por la Corte de casacin para evitar
su uso arbitrario* . Por medio de tal control, el tribunal supremo
salvaguarda el respeto debido a la ley y, lo que es ms importante
en este caso, determina la fuerza que debe ser reconocida a cada
uno de los diversos medios de interpretacin, el valor y la amplitud
que los jueces del fondo deben otorgar a cada elemento de una
interpretacin objetiva. As, entonces, incumbe a la Corte de casacin, y no exclusivamente al legislador, el importante papel de
sealar el espritu que debe presidir la funcin de adaptacin de
los contratos a las exigencias de la vida social.
<0

81

82

93

* Ob. ctt. en noto 650, N- 46 y 47.

*

8 1

6 9 2

Cfr. Danz, ob. cit. en nota 614, pgs. 243 y .

Pargrafos 133 y 157 del BGB, en el caso particular del derecho

alemn.
Gny deca (ob. cit. en nota 378, T. LL N 178, pg. 197): "En lo
que a mi respecta, no dudo en reconocer que la extensin del control de la
Corte de Casacin a todo el mbito propiamente jurdico se impone, hoy en
dia, como absolutamente necesaria y como perfectamente legitima... Prcticamente slo se puede satisfacer la necesidad de seguridad en los derechos,
necesidad que tan vivamente se deja sentir en nuestra civilizacin, por el
control de una jurisdiccin superior...".

CAPTULO TERCEBO

INTERPRETACIN Y CALIFICACIN DE LOS

CONTRATOS FRENTE AL RECURSO DE
CASACIN EN EL FONDO

87. C O N S I D E R A C I O N E S PREVIAS: C A L I F I C A C I N D E L
C O N T R A T O . ES POSTERIOR A L A INTERPRETACIN.
CUESTIONES D E H E C H O Y D E D E R E C H O

TJ lifii>riAn A* un contrato consiste en establecer su naturaleza

jurdica, encuadrndolo en alguno de los tipos que regula la ley o en
otro que, no estando considerado por ella, sea expresin de la libertad
contractual de las partea, operando snhre la base de la esencia misma
de los hechos que configuran el acto y no sobre la denominacin que los
contratantes pudieran naner empleado.
}s> denominacin que las partes asignen al contrato celebrado es del
tnrin fridifrmmt a la i*a|ifiraMn. Vista la nfioftsirind ri nwiirrir a esta
proceso, el juez deber existe a o que til acto celebrado importa en _su
esencia, e acuerdo con las directrices que la ley seala, y no a U> dicho
por los contratantes, ln que desde luego puede ser eqmvncad.
.1\'umerosnf~)tallg5 cita el Bepertno de Legisiacii^ y *urisprudcTicia
=

Chilena, cuyas doctrinas confirman lo anterior:

"Cualquiera que sea la denominacin que las partes puedan dar a
un contrato en su conjunto o en alguna de sus clusulas, dicho contrato
deber tener siempre la clasificacin legal que, atendida su naturaleza
jurdica, le corresponda".
No tiene influencia alguna para la calificacin legal de un contrato
y para~apr>iar | valor que en derecho corresponde a sus estipulaciones
ia 'AmnmitmaMfm m el notario antnrirante de la escritura ie nava dado
para lt farrn tf m registro en el protocolo y sus ndices de archivo.
Tampoco influye la denominacinque le dan los contratantes para establecer su dase, si ella no corresponde a su propia esencia v naturaleza.
que es lo nico que debe tomarse en cuenta para determinar su condicin
piAA y I feJ+na qua particularmente le rjcrtenecen".
"Es permuta y no compraventa, aunque las partes lo califiquen de
tal, el contrato en que una de ellas se obliga a dar un inmueble y la otra
a entregar un determinado nmero de acciones, que se especifican en el
contrato ***.
** Tomo del Repertorio citado en nota 579, pgs. 239, 240 y 244. En
igual sentido, Corte Suprema 4 agosto 1981. En Faltos del Me* N 273, pg.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

388

En sentencia de 1* de junio de 1978, la E. Corte Suprema precis

unos conceptos de calificacin y de interpretacin de los contratos: "Las

partes pueden discrepar sobre b\ calificacin o interpretacin del contrato

que celebraron. En el primer caso ser necesario determinar qu conven-

cin se ha generado, si una compraventa, una dacin en pago, una cuenta

en participacin, una transaccin, etc., y los efectos consiguientes. En el
segundo caso, en el de la interpretacin, habr que determinar cul ha
sido la intencin, voluntad o propsito de las partes para actuar en un
sentido o en otro, conforme a las clusulas que establecieron en su convencin" * .
A veces el juez se limita a.interpretar el contrato discutido por las
partes. Asi, puede suceder que se ponga en discusin el alcance de la
clusula de un contrato de compraventa en que se expresa: "Los gastos
de la operacin sern de cuenta del vendedor". Entonces deber el juez
resolver si el vendedor est obligado slo al pago de los gastos notariales,
como l encarnizadamente sostiene, o si, adems, debe cancelar los impuestos de transferencia, las contribuciones pendientes y todos los otros
gastos como pretende a su vez el comprador.
En este caso no se discute, y seria innecesario, la naturaleza jurdica
del acto. Se sabe de antemano que se trata de una compraventa. .El juez"
TTeber interpretar el cu ni f i n o , mas no calificarlo.
96

A la inveiSB. pu&de ocurrir, aunque na <ts t;in probable, que slo sea

-pxtciw.j^uejei magistrado )ifique el coritratu, Tenemos un fallo de la

Corle Suprema v 1 3 4 0 , que expresa: *Si lo pactado no ofrece dudas
y lo nico discutido es el significado de un acuerdo en orden a la intencin de las partes, trtase ms bien de una calificacin jurdica que de
interpretacin de tal acuerdo"*"*.
v

Lfl JiejeuenlC.S, irt e m b a r g o , a el iucz.se VCA turando a interpretar y califican ci convenio. En estas cicunsiiuitias se presenta eTprth
de precisar cul proww w previo, si el interpretatitia o el de'

3&TRa

calificacin.
Segn el profesor Enrique Rossel: "La interpretacin y la calificacin no son dos operaciones distintas que puedan realizarse separadamente: ambas son una misma accin que consiste en determinar la
existencia y el mbito de una declaracin de voluntad"***. Esta opinin
es equivocada; el ejemplo citado anteriormente y los fallos de la Corte
Suprema demuestran que es posible que interpretacin y calificacin
acten separadamente. Puede interpretarse sin calificarse y viceversa. No
dudamos de la estrecha vinculacin de ambas funciones, pero de ah a
afirmar que sean una misma cosa creemos que es ir un poco lejos.

320. En el considerando 5* de la sentencia de reemplazo se seala que en esta

misin (la calificacin que efectan), los tribunales se ajustan a la esencia y
naturaleza de los fenmenos del mundo legal, sin que importe el nombre que
les den los contratantes, como quiera que en Derecho las cosas son lo que son
y no dependen de la nominacin que les den los interesados.

Revista da Derecho y Jurisprudencia, tomo 75, seccin 1, pg. 174

considerando 2*.
*** lbidem, tomo 37, seccin 1, pg. 520.
*** Mencionado por Rojas Blanco, ob. cU. en nota 536, pg. 11. Tambin
en tomo del Repertorio citado en nota 579, al pie de pg. 240.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

389

La diferencia que existe queda, adems, establecida al comprobarse

que siempre la interpretacin debe preceder a la calificacin. Procurare-

mos aclarar esta afirmacin.

Se discute si el contrato celebrado es vino de los nominados por la
ley o si l es atipico. Esfoconcuso que una resolucin acertada mmnmar
pur iivt^rifrfir fiiril fm b vi>1iint;ul que rleeliu iirnn electivamente \a<i partes al contra tur: se_ es t tibiera
la voluntad ct>in jn^ yaia. soiii despus de
fijado el alcance det contrato efectuar la calificacin correspond nte.
Os o .proceder seria equivocado, t^omp rjodrin el eV. atlfjla>
minado al contrata si no conoce |t voluntad de las paites, desde "nuc el
texto c o n t r a c h e s de una oscuridad abismante? Sfo invcsgandu. en
priincr tu "ai, cul fue la volmilad que dio nacimiento al contrato p.ijdi.rjt..
Tegar despus a una cali! uncin iccrtsc]a.
Hay abundante jurisprudencia nacional" eme arcoya !a tesis de que
la interpretacin siempre antecede a la calificacin, cuando es menester
efectuar ambas operaciones. "Para poder fijar acertadamente la naturaleza
de un acto jurdico, es- indispensable conocer la intencin de las partes
que en l mteivinieron, atendiendo lo dispuesto por el articulo 1560" ***.
"Para calificar acertadamente la naturaleza de un acto jurdico, es
indispensable conocer la intencin de las partes que en l han intervenido y atender a la naturaleza de los efectos pendientes respecto de
los mismos"
Por lo dicho, es impreciso Brain Rioja cuando en su excelente Memoria afirma: "La forma en que actan, interpretacin y calificacin, esto
es, unida o separadamente, y cuando lo hacen conjuntamente, su precedencia, se determina por las circunstancias de cada caso concreto" .
Vista a necejtidjd de interpretar y C;H 1 I c. u' /.LI t i: J J ai I I. aquella labor.
siempre, a mi juicio:. tend A qjiy_arleid^i a sta. De i m ser asi existira
riespg
Qiejuagar. ya que s\ ttidWa no se ha
la exacta
voluntad manifestada. Jo que slo es posible por~]a niterpretiiciiL a7
apariencias p"od7fan conducir a decidir <iuc cTcontrato es de tnm clasg
dfttpunipgjii y~pur IL> equivocas, ser causa Je un'error de derecho en l
calificacin [udiciaJ. En consecuencia, la precedencia entre la interpretacin y la calificacin es la qun dejamos sealad y no se determina segn
las circunstancias.
Rechazamos toda idea de que la calificacin haya de ser, necesariamente, anterior a la interpretacin de los contratos. Es equivocado,
por tanto, el fallo que sienta esta doctrina diciendo: "Al resolverse que
un contrato es avo y no mutuo, no se lo interpreta, sino que se lo califica

de

avorigLiadf!

jurdicamente, ya que la interpretacin tiene que partir de la base cierta

de que un contrato es de una clase determinada, y lo que hay que esclaT 0 1

recer es el alcance de sus estipulaciones" .

Del examen de las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil
y particularmente de los artculos 767, 785 y 807, se desprende que la
E. Corte Suprema, conociendo de un recurso de casacin en el fondo,
slo puede pronunciarse sobre puntos de derecho. Hasta ellos llegan sus

*** Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 23, seccin 1, pg. 99.

* Ibidem, tomo 43, seccin 1, pg. 61.
7 0 0

Ob. cit. en nota 407, pg. 37.

7 0 1

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 19, seccin 1, pg. 68.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

390

atribuciones. No puede, por tanto, entrar a rever los hechos. Estos queran definitivamente establecidos ante los tribunales de instancia .
Es preciso procurar esclarecer, hasta donde sea posible, la distincin
entre cuestiones de hecho Y cuestiones de derecho.
"Sencillo en apariencia, ofrece, sin embargo, a veces, su aplicacin
en la prctica del foro, dificultades de tal manera graves, que en los pases
donde existe el recurso de casacin en el fondo desde antiguo, ha producido discusiones verdaderamente seculares, y puede afirmarse que,
hasta la fecha, los jurisconsultos y los magistrados no han llegado a
ponerse de acuerdo sobre algunas situaciones jurdicas susceptibles de
presentarse. La discordia ha provenido de lo difcil que suele ser el sepa-'
rar los hechos del derecho, o sea, de indicar el trmino preciso que distingue a aqullos de ste, habindose llegado a sostener que semejante
distincin es una pura abstraccin y que, en la realidad, es imposible
separarlos" *.
La jurisprudencia, por desgracia, no es conceprnfllmmitft AH. Cuando la Corte Suprema ha tenido que fallar si una cuestin determinada
pertenece a una u otra categora de las que nos preocupan, o ha wm.
tentado con decidir esto o aquello, contradicindose a menudo. Pero no
ha buscado uegar a detinlr las cuestiones de hecho y de derecho.
En un sentido lato, todo lo que sucede en este mundo es un hecha
Mas, estrictamente, en lo relativo a nuestro tema, debemos buscar la idea
del punto de hecho en relacin con el proceso. Lo mismo que respecto
al punto de d e r e c h o . ^ ~ 7 ,
Para Escriche, "la palabra hecho\significa el caso o la especie de
que se trata en una discusin o litigio; y el hecho es entonces exposicin de las circunstancias de que se compone el negocio contencioso,
en cuya acepcin suele llamarse punto de hecho, por oposicin a punto
de derecho. El punto de hechoV en un proceso, consiste asimismo en lo
que se ha ejecutado, y muchas veces en lo que se ha dejado de ejecutar;
e punto de derecho, ert'a aplicacin y acomodamiento de la ley o de
i reglas de la justicia al "punto de h e c h o " . '
Segn Ramrez Fras, quien se ha preocupado especialmente del
tema, son hechos del juicio: "Las circunstancias o acontecimientos que
sirven de base al litigio, de tal manera que, sin ellos, este litigio no se
nnnribft, CTMN asimismo los que dentro de l. ocurren Lo dems, en los
juicios, son los puntos de derecho, o sea, la aplicacin y acomodamiento
de la ley o de las reglas de justicia a los puntos de hecho" .
Hay qim agregar un nuevo e importante elemento para completar el
concepto anterior. Es que LAS PUUVS ILN HECHU, U T J HS DE, HATECHO, jom_
708

70

704

7 W

7 0 2

Bxcctopalmente. si se acoge por la Corte Suprema un recurso de

casacin en el fondo por violacin de las leve reguladoras A* la pnwrn, k
entencja de reemplazo se dictar sobre la base de hechos distintos a los que
haba dado por establecidos el tribunal de segunda instancia. No profundizaremos este punto, dado que en este captulo no se pretende efectuar un estudio procesal del recurso mencionado.
7 0 8

Toms Ramrez Fras: El recurso de casacin en el fondo y las cuestiones de hecho. Imprenta Cervantes. Santiago 1004, pg. 6.
Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia. Acepcin
7 0 4

de la voz "HECHO".
705

OB. cit. en nota 703, pgs. 17 y 18.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

391

objeto de prueba en los juicios. Salvo la hiptesis de los bachos pblicos

y notorios, siempre los hechos deben probarse; el juez no puede darlos
por establecidos de oficio, dado el principio dispositivo que orienta el
roceso civil. Por ello es que Capitant se expresa con exactitud cuanco
afine el punto de hecho "rconw aguara cuestin t|ijo pone m Uccflo la.
'cxjqterica de Lm hecho a rjruba y aenufja. "en tanto que el puni de
derecbo tiaae por objeto saber la regla de terscin) aplicables! lincho,
ima vez probado ste"
Ocurre, entonces, que los jueces del fondo, sobre la base de la prueba
rendida por los contendores, dan por establecidos ciertos hechos (lo que
involucra un punto de hecho, no susceptible de ser modificado por el
Tribunal Supremo), y despus aplican la ley a dichos hechos, obteniendo,
por esta va, la solucin de la controversia (lo que involucra un punto
de derecho, susceptible de ser confirmado, modificado o reemplazado en
su totalidad por el Tribunal Supremo, va casacin en el fondo).
Como dice Emilio Rioseco, comentando algunos fallos nacionales:
"Las cuestiones de hecho son, precisamente, el objeto de la prueba de
las partes; en tnninos que su justificacin es detenninante en el xito
de la accin o excepcin". "Las cuestiones de derecho, calificaciones
jurdicas o determinacin de efectos jurdicos de los hechos, actos o
contratos, no son objeto de la prueba, sino que ms bien conclusiones
que formula el tribunal mediante la aplicacin de la ley a los hechos tales
como se han dado por establecidos en la sentencia" .
Ahora hien. para decidir si una cuestin, desde el punto de vista
del falln mismo es He hecho o de derecho, debe estarse no a las expreSiiLis.ile queJa jiOntcucia pudiera raberse valido, SUJO UUO .1 la USUUCJJ
misiiu: de i AJ n)sas. La situacin es ipial a la. de la caiiicactm diTlos
canunnns, en .qiiejjL.jyiey. debe estar a lo qyo el acto celebrado itu|jQrtn
escn.ciaImente_.Y_iif>.. a ln dicho ppr jos, con traa rites, que nudo si r equivocada, lin A5J?J - t.c.a_.s^a.inuy...dI a.uii ju$z qxe,h"\ W frlilr ^"V" dn
lia posibilidades <lt cayacJH. revistiiindoln de ropajes ntopi-: fe los
ecnos. si es que para determinar si una cuestin es de facti o de juris, _se_
estuviese ms a las apariencias que a la esencia de las msas.
Paja pwJBr lij.iv J-IS ilcsKnrts qu<? st:pr&i lus htifjips del dererhp y
^^ffrminir pur M\J d,p '^nm^ucJicia. .el poder de ln Corte de Casacin,
C ha satid.u distinguir eu t>s jtjtcios tres stapa5~V>wn precisa^. EMC ulanteamiento, que pasamos a analizar, ru tomado por as Pandectas del
jurista Bouvier. Su aceptacin ha sido y es casi unnime, al extremo que
en nuestro pas se repite autor tras autor .
Los autores de las Pandectas francesas expresan: "907. Sin embargo,
M. Bouvier, cuya opinin es adoptada por M. Chenon, distingue tres
untos fundamentales que reclaman el examen de los magistrados, y esta
, istincin, muy racional y lgica, permite llegar, a lo menos aproxima-

707

t c

708

7 0 8

Henri Capitant: Vocabulario Jurdico, 1961. Acepcin II de la voz

"HECHO".

TO* Ob. cit. en nota 616, pgs. 82 y 83.

7 0 8

Ver, por ejemplo, Luis Claro Solar, ob. cit. en nota 245, Tomo XI,
N 1032, pg. 473. Carlos Anabaln S.: Tratado Prctico de Derecho Procesal
Civil Cheno, Ed. Universidad de Chile, 1946, pg. 275. Daniel Galdames G.:
Caracteres Sustantivos de nuestra Casacin en el Fondo, Memoria, Imprenta
, ' Universitaria, 1924, pg. 63.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

302

tivamente, a la solucin del problema. Los jueces de una ffltir Vftr

segn los autores, deben averiguar:
_1? .Si IO.'hechos que sirven de base al proceso existen o no; 2*
ov

En. cajo d estar establecida la existencia de estas hechos, qu' camicaidn dqbj^d rseles; 3? Ea iin una ven detfrrrriinfedag la naturajera ~3el
hecho y ju calificacin k>al, qu consecuencias debeD. resultar de ah
bajo ol punto de vista de l;t aplicacin de la ky civil".
"9037 Todo lo que, correspondo a la calificacin efflil de los hechos,
todo lo eoncernjentc a Jas consecuencias de esta calificacin legal bjtj
eTpctei.de y de la aplicacin do la ley, es d&l dominio de la" _(Jorta
T

de Casacin''.

".SK. Pjud cjfltrarkj, SONC la comprobid 6n_dela_exjstencia de

leg hechos, las tribunli-s del ondu tienen un po5r soberano- ?<zn cs'_
necesario aun que jjsle poder Je i^mpixjbaeja baya sido mercido contonne a la ley, a los medios "de pi'iiiita establecidos p(K ella, y s/ e! uea
apartado "de estas reglas, ja va del recury? do easarinn qujirli
expedita contra su
Comentando el testo precedente, dice Ramrez Fras: "Podemos,

falln

pues, mchiir que la anterior es la doctrina umversalmente aceptada en

Francia sobre esta materia. Pero a nuestro juicio, ella no es solamente
la doctrina francesa, sino que es la doctrina nica e inamovible sobre
este punto; porque no puede concebirse otra mas rigurosamente cientfica dentro del actual concepto de la casacin en el fondo'"' .
49

Dentro de los tres aspecto!; que se distinRunn en tes li^ios. el primera, C5 decir ladeteTrninacin. de la existencia o inexis ira ca da los
hechos implica una cuestin efe hecho Toda'Xa qui! conejero, e a este primer
aspecto es ajeno a la fiscalizacin de la Corte de Casacin, salva si se
huhipjtjmcttrrido en alguna ""vulneracin de las leyes reguladoras de la
prueba. En cambio, los otros dos"7~I caliticaciii de las hechos y tas con>
sccucncLi.o efectos que de ella so derivan en vistas de la aplicacin "de ~
la ley, hrtportan cuestiones de derecha, nue. como tnlfis. u_^cdcn examinarse ep. casacin.
|

88.

CASACIN EN EL FONDO POR ERRNEA

CALIFICACIN DEL CONTRATO

Pginas ms atrs examinamos la casacin en el fondo por infraccin de la ley del contrato . Y en el nmero siguiente veremos si
procede este recurso en el caso de errnea interpretacin contractual por
el sentenciador. Abordamos, aqu, el aspecto menos complicado de los
tres que integran el tema general, o sea, si procede la casacin en d
fondo cuando los jueces califican mal el contrato de autos.
A propsito del examen de las tres fases que se suelen distinguir en
los juicios, en el nmero que antecede qued sealado que lo concerniente a la calificacin jurdica de los hechos (y, por ende, a la calificacin de los contratos), al igual que lo relativo a la determinacin de las
710

1 0 9

Ob. ctt. en nota 703, pg. 12.

Ver supra N 52.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

393

consecuencias que se sigan de esa calificacin legal, importaba cuestiones

de derecho. Por otra parte, analizamos con cierta detencin lo que significa calificar los contratos y las relaciones entre calificacin e interpretacin de los mismos. Como igualmente, los conceptos sobre cuestiones
de hecho y de derecho. Nos resta, ahora, deducir las consecuencias que
se siguen desde el punto de vista de la procedencia del recurso de casacin en el fondo.
El recurso de casacin en el fondo slo da la posibilidad de que la
Corte Suprema altere la sentencia de los jueces de instancia, en cuanto
contenga errores de derecho. Errores en lo relativo a la aplicacin de
las leyes a los hechos establecidos soberanamente por ellos. Queda,
entonces, la interrogante: una vez indubitado el hecho de que las partes
celebraron un contrato, qu leyes pueden ser violadas al calificarlo, o
sea, al establecerse la naturaleza jurdica que esencialmente le corresponda?
Por cierto que toda errnea calificacin de los contratos, desde que
involucra un vicio en una cuestin de derecho, autoriza a la parte agraviada para deducir el recurso de casacin en el fondo contra la sentencia
en que se cometiera el desatino. Ahora bien, qu ley o leyes puede y
debe sostener el recurrente que han resultado infringidas?
El esclarecimiento de la cuestin es importante, pues en el escrito
ele formalizacin del recurso tienen que indicarse: la ley o leyes que se
supone infringidas; la forma en que se ha producido la infraccin, y
la manera como sta influye en lo dispositivo del fallo. La no mencin,
expresa y determinada, de todos los antecedentes sealados, s traducira,
indefectiblemente, en la inadmisfbflidad del recurso (artculos 772, 777,
780 y 781 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Una errnea calificacin viola:
1) Necesariamente la ley del contrato. Es decir, el articulo 1545
del Cdigo Civil.
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. La
lev del contrato queda involucrada en la expresin "ley", que utiliza el
767 del Cdigo de Procedimiento . Si se califica desacertadamente
un convenio se incurre en transgresin de la ley del mismo, ya que siendo
oblgaiorto no slo para las partes, sino que tambin para el juez, ste
slo puedu calificar el contrato del modo que esencialmente corresponde,
y si no 1p hace se habr apartado de lo que dicha ley configura.
711

2) La ley que define el contrato nominado, v. gr., si las partes

convinieron en un mutuo, y se trataba efectivamente de tal contrato, v
la calificacin del juez ve en l una compraventa, se habr violado el
artculo 2196 del Cdigo Civil que define el mutuo.
3) La ley que define el contrato que la equivocada calificacin
suponga celebrado.
Es preciso, al igual que en el caso anterior, que se trate de un
contrato nominado o tpico . En el mismo ejemplo, se viola el 1793 del
7 U

7 1 1

A esta conclusin se lleg en el anlisis efectuado en el N 52, es

decir, qim <<] Brticsilo 15-15 del Cdigo Ovil puede incluirse en la voz "ley" del
irtculo 767-1 del C.P.C.
Sobre contratos nominados o tpicos, cfr. suvra N 25.
m

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

394

Cdigo Civil que define la compraventa, desde que se est aplicando

falsamente esta norma a hechos que reclaman la aplicacin de otra (el
2196).
4) La gran trascendencia que la calificacin de un contrato envuelve, radica en la circunstancia de que por ella se determina toda la
legislacin supletiva aplicable al contrato, en lo que no fue directamente
previsto por los contratantes.
Ahora bien, supuesto que las partes celebraron un contrato y no se
detuvieron a precisar el estatuto por el cual se regiran las situadnet
susceptibles de presentarse en el futuro, si dicho convenio es mal calificado, el juez viola todas las disposiciones legales que se pueden aplicar
al contrato efectivamente celebrado, en el carcter de supletorias de la
voluntad de las partes. Y viola tambin las disposiciones propias del
contrato que la errnea calificacin estima celebrado, desde que ellas,
al tener que reglamentar efectos no previstos por las partes, resultan
falsamente aplicadas a situaciones que, en verdad, reclaman la vigencia
de otras normas.
Justificando la intervencin de la Corte de Casacin en los casos
de errnea calificacin de los contratos, los hermanos Mazeaud expresan:
"La exactitud de la calificacin es de suma importancia; puesto que de
ella depende la eleccin de las reglas supletorias aplicables'*. T despus:
"La errnea calificacin presenta algunos peligros, por constituir su nico
riesgo conducir a una inexacta aplicacin de las reglas supletorias" .
Puede suceder tambin, aunque no ser tan frecuente, que la calificacin sea acertada, en cuanto decide que el contrato de que se trata es
del tfpo que corresponde, y que despus el juez le asigne al convenio otros
efectos que los que le seala la lev. Al respecto se ha dicho que la fiscalizacin de la Corte Suprema tiene justo titulo en el evento que el
tribunal, "despus de haber reconocido la existencia de determinada
convencin, de una venta por ejemplo, le asigna una naturaleza y vincula
a ella efectos distintos de los que le son atribuidos por la ley; su decisin se expone entonces a la censura de la Corte de casacin; porque no
es solamente la convencin la que ha sido violada; lo ha sido tambin, y
sobre todo, la ley que vincula a ella efectos distintos de los que le han
sido reconocidos por los jueces del fondo; es inadmisible que stos puedan destituir de sus efectos legales y de sus consecuencias necesarias a
las convenciones cuya existencia ellos mismos comprobaron" .
TU

714

Jurisprudencia chena
Hemos seleccionado un primer grupo de fallos que, contrariamente
a lo expuesto, han afirmado que la calificacin de los contratos implica
una cuestin de hecho, que los tribunales de instancia resuelven privativamente, no pudiendo impugnarse por medio del recurso de casados
en el fondo.
J

Henri, Lon y Jean Mazeaud: Lecciones de Derecho Cioti, traduccin

del francs, Ed. Jurdicas Europa-Amrica, 1960, pgs. 387 y 388.
. ,.
n

* Louis Josserand, oh. CU. en nota 611, N* 242, pg. 177.

'

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

395

"Es facultativo de los jueces del fondo apreciar que el vinculo ju

rdico que une a las partes es un contrato de construccin de obra ma-.
terial y no .un comodato precario" .
"La calificacin de un contrato, hecha por un Tribunal sentencia
dor en uso de sus facultades de juzgar, no puede dar lugar a una casa
cin sino a otros recursos".
"No habindose exhibido en los autos el contrato que sirve de base
a la demanda, es una cuestin de hecho la de determinar si es o no una
cuenta corriente, y esta calificacin corresponde privativamente a los
jueces de la causa
.
"Establecido por el tribunal sentenciador, analizando el conjunto a
las probanzas rendidas, que las partes consintieron en un contrato de
compraventa, esta conclusin es consecuencia natural, necesaria y di
recta de la apreciacin de los jueces del fondo que no puede ser modi
ficada o enmendada por la va de la casacin'* *.
"La calificacin material del hecho controvertido slo importa la
fijacin del mismo hecho, ya que el tribunal, para llegar a ella, no efec
ta una interpretacin tcnica de la ley, sino que aprecia el mrito com
parativo de las declaraciones y dems comprobaciones de las partes, en
ejercicio de la facultad soberana que a este respecto consagran las dis
posiciones del C.P.C." . Luis Claro Solar, con razn, critic k doc
trina de este fallo, que estima como un simple hecho el atribuir a un
xmtrato el carcter de arrendamiento de servidos inmateriales y no el
de un mandato mercantil .
En un segundo grupo, transcribimos a continuacin fallos que han
reconocido la buena doctrina en materia de casacin por errnea califi
cacin de los contratos.
"La interpretacin de los contratos no cae bajo la censura del tri
bunal de casacin. Esta regla sufre excepcin nicamente cuando los
jueces del fondo, al interpretar el contrato, entran en el terreno del de
recho, como cuando se califica errneamente su naturaleza jurdica o se
lace producir al contrato efectos diversos de los designados por la l e y " .
T5s error de derecho calificar un contrato de cuenta corriente mer
cantil como contrato de mutuo" .
"Es casable la sentencia que califica errneamente un convenio, ha
cindole con ello producir efectos diversos de los que legalmente co
rresponda" **.
7 1 S

7 I T

71

TV>

7S0

731

728

7 1 1

17 mayo 1935. Sentencia citada por Roberto Defic: Causales de Ca

sacin en el Fondo en Materia Civil. Memoria. Talleres Grficos Horizonte,
1945, pg. 61.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 5, seccin 1, pg. 39.
Ibdem, tomo 3, seccin 1, pg. 1. '
7 1 4

7 1 7

7 1 8

Ibidem, tomo 35, seccin 1, pg. 382.

Ibidem, tomo 1, seccin 1, pg. 13.
Noto de Claro Solar, en Revista i* Derecho y Jurisprudencia, tomo
4, pg. 135.
Revisto de Derecho y Jurisprudencia, tomo 15, seccin 1, pg. 75.
Ibidem, tomo 24, seccin 1, pg. 678.
Ibidem, tomo 18, seccin 1, pg. 446.

7 1 9

7 3 4

7 2 2

7 8 8

LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

396

"No es aceptable que en la apreciacin de un contrato de transporte,

el tribunal del fondo proceda con facultad privativa que haga inamovible
esta apreciacin. Refirindose sta a la calificacin de un contrato en
virtud de la ley, procede la casacin por no cumplirse ella al aplicarse
al caso en litigio" .
"La calificacin jurdica de un contrato autoriza la casacin de la
sentencia que lo hace, por medio del recurso de casacin en el fondo,
pues el error en la calificacin o clasificacin de un contrato infringe la
disposicin legal que define el contrato que se quiere calificar" .
Es permitido aseverar que, a la sazn,.' existe jurisprudencia establecida en el sentido de que procede el recurso de casacin en el fondo en
caso de errnea calificacin de un contrato por los jueces de instancia.
Asi se ha seguido fallando, invariablemente, en los aos ms recientes.
"En la calificacin jurdica del contrato puede darse el vicio de casacin
en el fondo, siempre que con la equivocada calificacin se infrinja la
disposicin legal que define o configura el contrato. Y en tal caso deben
sealarse como violentadas ambas disposiciones: el artculo 1545 del Cdigo Civil y aquella que defina el contrato" . El 4 de junio de 1975,
la Corte Suprema, junto con reiterar que considera cuestin de hecho la
interpretacin del contrato, agrega que la calificacin que se efecte a
posteriori, "importa una cuestin de carcter jurdico que puede ser revisada por el Tribunal de derecho; y determinar si un contrato es ttulo de
aquellos que el Cdigo Civil llama traslaticios de dominio es una cuestin de derecho comprendida, por consiguiente, dentro de la rbita del
Tribunal de Casacin" .
724

7Z5

727

89.

CASACIN EN EL FONDO POR ERRNEA

INTERPRETACIN DEL CONTRATO

El desarrollo de este nmero 89 lo hemos dividido en tres apartados,

en los que, respectivamente, plantearemos las posiciones que en esta
materia se pueden formular, y que son: improcedencia del recurso de
casacin en el fondo por errnea interpretacin contractual. Improcedencia del recurso, salvo que al interpretar se incurra en desnaturalizacin
del contrato. Y tercero, procedencia del recurso, en todo caso en que los
jueces de instancia interpreten falsamente n contrato .
7 2 8

Ibdem, torno 3 seccin 1, pg. 36.

Doctrina extractada de varios fallos de la E. Corte, en el Repertorio
de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo IV, 1954, p
241, IIL
Sentencias de la Corte Suprema de 28 abril 1971 y de 8 enero 1973,
citadas en el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo
vil, Suplemento 1983, pg. 93, 2-1.
En Fallos del Mes, N 199, pg. 75, considerando 6?, pg. 85.
Las dos primeras posiciones son las de la jurisprudencia chilena. La
ltima, favorable a k casacin sin restricciones, es nuestra postura personal
sin asidero en las sentencias de la E. Corte.
7 3 5

7 2 8

7 3 7

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

89.1.

397

Improcedencia del recurso

Se ha sostenido por algunos, siempre por aquellos que estiman .que

las reglas de interpretacin de los contratos son meros consejos dados a
los magistrados" ', que la interpretacin de los convenios es una facultad
exclusiva de los jueces de instancia y que no procede, por lo mismo, el
recurso fundado en una falsa interpretacin.
Esta doctrina, para diferenciarla de la que veremos despus, es de
carcter absoluto. / '
Han dicho los partidarios de esta doctrina que estima del todo inadmisible el recurso, que:
72

a) La casacin en el fondo se estableci para conseguir la uniformidad en la aplicacin de la ley, entendida en el sentido del articulo 1
del Cdigo Civil, o sea como declaracin de la voluntad soberana que
sigue un procedimiento constitucional y obliga en forma general. Y que
no interesan al rol que en tal sentido cabe desempear a la Corte Suprema,
las convenciones creadoras de obligaciones, las cuales slo vinculan a los
contratantes "como una ley". Es decir, que los autores del Cdigo Civil,
con la terminologa del artculo 1545, slo habran querido reforzar el
carcter obligatorio que adquiere el vnculo contractual desde que el
negocio jurdico se concluye, y que impide a una de las partes desconocerlo unilateralmente.
Segn ellos, en ningn caso es posible pretender que para los efectos pblicos, o sea, relativos al inters social que presiden el recurso de
casacin en el fondo, los contratos tengan igual trascendencia que las
leyes, mxime que aqullos, a diferencia de stas, son de carcter netamente privados, indiferentes a la funcin uniformadora de la legislacin que tiene el Tribunal Supremo.
En otros trminos: la ley del contrato no quedara comprendida en
la expresin "ley" del artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil .
?

b) Es adems inadmisible el recurso en este campo, pues siempre

la interpretacin de un contrato envuelve una cuestin de hecho y, como
tal, excluye a la Corte Suprema de su conocimiento por la va de la casacin.
c) Por ltimo, jams puede sostenerse que la fijacin del alcance
de una convencin importe infraccin a la ley del contrato, al articulo
1545, dado que el contrato es, precisamente, aquel que los jueces del
fondo dan por celebrado en su interpretacin./'
Seala esta doctrina, que despus de una etapa en que la Corte de
Casacin francesa estim tener amplios poderes de fiscalizacin en la
interpretacin de los contratos, cambi, en 1808, radicalmente de parecer, y sent la correcta posicin (segn se dice) de que la errnea interpretacin no constitua sino un mal fallo, pero nunca susceptible de
casacin, de forma que la apreciacin que de la voluntad de las partes
hubiesen efectuado los tribunales de alzada no poda ser censurada .
731

7 2 9

Sobre semejante estimacin, que hemos rebatido, ver supra N' 76.
En contra, ver supra N* 52.
Sobre los tres perodos de' la evolucin de la jurisprudencia francesa,
en el tema del control de la interpretacin de los contratos por la Corte Suprema, al travs del recurso de casacin, ver una sntesis en nuestro libro
citado en la nota 209, pgs. 209, 210 y 211.
7 8 0

7 8 1

OS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

398

Jurisconsultos eminentes han aplaudido el rechazo categrico del

recurso por interpretaciones contractuales equivocadas. Junto a Planiol
figura Bufnoir, quien acota: "Es preciso, ante todo, hacer una observa
cin importante: la interpretacin de las convenciones pertenece exclu
sivamente a los jueces del hecho. La Corte de Casacin no podra anular
una decisin por falsa interpretacin de un acto jurdico. En su origen,
sin embargo, se haba ensayado sostener que se poda encontrar mrito
para-casacin en el hecho de que la decisin judicial haba interpretado
mal la convencin de las partes. Interpretar mal una convencin, se
deca, es violar un artculo de ley, el 1134 (el 1545 chileno). Esto no
era sino un sofisma. En primer lugar, la Corte de Casacin fue instituida
para mantener la unidad en la interpretacin de la l e y . . . La interpreta
cin buena o mala de una convencin no interesa en nada a la unidad
de la legislacin. Finalmente, es inexacto pretender que, en semejante
caso, hay una violacin del 1134; este texto sera violado si, una vez
fijada la interpretacin, el juez rehusara aplicar las consecuencias le
gales que deben derivar de esta interpretacin tal como la ley lo re
quiere .
TO

Jurisprudencia chilena
"La casacin por quebrantamiento de la ley del contrato es impro
cedente cuando se refiere a la mera inteligencia e interpretacin de las
clusulas de un contrato racionalmente derivadas de los hechos que fija
la misma sentencia; porque en tal caso se trata de interpretar la ley par
ticular que las partes se han impuesto en proteccin de sus respectivos
derechos e intereses y no existe, por lo tanto, la razn de orden pblico ni
de inters social a que responde el recurso de casacin" **.
"La determinacin de la voluntad o intencin de las partes es un
hecho de la causa que el tribunal sentenciador establece en ejercicio de
sus atribuciones privativas. No procede el recurso de casacin cuando la
infraccin se refiere a la determinacin de la voluntad o intencin de
los contratantes, a la mera inteligencia o interpretacin de las clusulas
de un contrato, racionalmente derivadas de los mismos hechos que fija
la sentencia" *.
\ "La determinacin de lo pactado en un contrato importa la fijacin
de un hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir a la inten
cin de los contratantes, y no cae bajo el control del tribunal de casa
cin"
, "La intencin de los contratantes importa la fijacin de un hecho
privativo de los jueces del fondo y no es susceptible de ser modificado
por la va de la casacin" *"\
7

Citado por Tomas Ramrez Fras, ob. cit. en nota 703, pg. 53.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, seccin 1, pg. 461 y

nota de Luis Claro Solar.
Ibidem, tomo 44, seccin 1, pg. 361.
7 IWcfem, tomo 42, seccin 1, pg. 166.

T** Ibidem, tomo 35, seccin 1, pgs. 202 y 276.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

399

"La decisin de los jueces del fondo al fijar la intencin de los contratantes podr ser errnea, su criterio para juzgar al respecto podr haber sido equivocado, y, en suma, la resolucin final de ellos podr constituir una mala sentencia; pero en ningn caso podr dar motivo a una
casacin por violacin de la ley" * .
Esta postura, absolutamente adversa a la injerencia de la Corte Suprema, va casacin de fondo, en la interpretacin contractual, sigue manifestndose en muchas sentencias posteriores. Asi, en las de 20 de mayo
de 1954 y 9 de octubre de 1 9 5 9 . Y en fecha bien reciente, en la
sentencia de 19 de marzo de 1984: "La facultad del tribunal de casacin
se encuentra limitada a enmendar los errores de derecho que hayan tenido influencia substancial en lo dispositivo del f a l l o . . . , pero no se
encuentra dentro de esa facultad el revisar si se ha establecido debidamente la intencin o voluntad de los contratantes, deducindola de lo
expresado por ellos en una clusula del contrato. La operacin intelectual
de interpretacin dirigida a indagar la intencin que aqullos realmente
tuvieron, y las conclusiones a que se arriba en este proceso valorativo,
en presencia de los elementos de juicio que suministra aquel acto u
otros antecedentes de la causa, es una cuestin de hecho que no puede
ser revisada por el tribunal de casacin, como sucede en el caso de
autos* .
7

7W

89.2.

Improcedencia del recurso, salvo desnaturalizacin

del contrato

Esta segunda posicin en materia de interpretacin contractual como

causal de casacin, hace suyos algunos argumentos de la primera posicin: el proceso de interpretacin es una cuestin de hecho y el contrato
es ley, despus de interpretado. Pero se estima ahora, con propiedad,
que el 1545 del Cdigo Civil no es ajeno al 767 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La doctrina que examinamos a continuacin representa una morigeracin de la primera, desde que, en ciertos casos, admite a la Corte
de Casacin atribuciones suficientes para revisar la interpretacin de
los contratos hecha en las instancias del litigio. Deja sealado, adems,
como una verdad incuestionable, que las reglas de interpretacin deben
estimarse tan leyes como cualesquiera otras y que, en consecuencia, su
transgresin es motivo suficiente para deducir un recurso de casacin en
el fondo.
En la exposicin de esta segunda doctrina, habremos de distinguir:
a) El pensamiento de Luis Claro Solar, de una fuerza decisiva,
que casi ha llegado a uniformar la jurisprudencia nacional en una materia tan discutida, y ha sido el molde al cual se ha sujetado la mayora
de los autores nacionales.
7 8 7

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 27, seccin 1, pg. 736.

Publicadas en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 51, seccin 1, pg. 142, y tomo 56, seccin 1, pg. 340. El Repertorio del Cdigo
Civil, varias veces citado, en sus dos ediciones y en el tomo Suplemento, de
1083, extracta la doctrina de numerosas sentencias en igual sentido.
9

En Fallos del Mes, N 304, pg. 20, sentencia 9, considerando 12*.

400

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

b) La germina doctrina francesa sobre el particular, que surge histricamente- como una reaccin a la planteada en ese mismo pas con
anterioridad. Esta posicin obtuvo consagracin jurisprudencial en el
pas europeo en 1872; de ah pas a Chile, donde ha sido en cierto modo
aceptada, aunque, a nuestro modo de ver, no fue bien entendida por
Luis Claro Solar.
Evita dudas dejar sealado que don Luis Claro no pretendi construir una teora propia, sino que tom las ideas francesas y las trabaj
segn su genio. As se desprende de la forma en que l expone: nunca
da motivo para observar que estuviere planteando novedades. Ademas,
en las primeras pginas de su Tomo XII desarrolla la evolucin histrica
de la jurisprudencia francesa, distinguiendo en ella tres etapas. La primera, que se inicia con la creacin de la Corte de Casacin, en que se
admita con generosidad la procedencia del recurso en casos de interpretaciones contractuales equivocadas. La segunda comienza en 1808,
y es extremo opuesto de la precedente: niega terminantemente la posibilidad de casacin en la materia. Y la tercera, que parte en 1872 y no ha
desaparecido, predica tambin la negacin de la casacin salvo, aade,
que'los jueces del fondo "desnaturalicen los contratos". Terminando lo
anterior, Claro Solar afirma: "En Chile la jurisprudencia ha manifestado
la misma vacilacin'', queriendo y esto es inconcuso aludir slo a
las ltimas dos etapas de Francia, ya que en Chile la jurisprudencia no

a) Veamos, primeramente, la doctrina francesa de la desnaturalizacin:^ Situmonos en la segunda poca de la jurisprudencia del pas
europeo en la materi*^eqmvale a W primera en Clle)^ Se sostiene,
durante su vigencia (18084872), que la interpretacin de las clusulas
de los contratos se efecta privativamente por los jueces del fondo y que
la Corte de Casacin carece de poderes para censurar dicha interpretacin.
Muy pocos fueron los juristas que no se conformaron con este estado de cosas y que, por lo mismo, insistieron en que la Corte deba retomar a su criterio primitivo, vale decir a aquel en virtud del cual poda
fiscalizar las interpretaciones contractuales hechas en las instancias del
litigio. Entre ellos sobresali Carr, quien deca: "la violacin de un
contrato es una causal de casacin... aceptar esta opinin era simplemente aceptar, en otros trminos, que el recurso de casacin es procedente por violacin expresa del artculo 1134 (1545 nuestro). Hada sin
embargo una distincin: o la clausula de un contrato es clara, deca, o es
oscura. En el primer caso quera que la sentencia que haba desconocido
la evidencia fuese anulada; en el segundo, conceda que la irrterpretadn dada por la Corte era soberana .
No obstante las criticas que redbi esta posicin, en un tiempo
minoritaria, el destino le tenia a ella reservada un completo xito. Es asi
que, reconoce Gar Solar: "La Corte de casadn francesa ha vuelto a
sostener su derecho de control sobre el uso que hacen las Cortes y tribunales de su derecho de interpretar los contratos, e metalndose a la
teora de Carr, ha declarado que la violacin del 1134 del Cdigo Civil
da lugar a casadn toda vez que una clusula clara y sin equivoco al** Garre, citado por Ramrez Fras, ob. ct. en nota 703, pg. 44.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

401

ha sido desnaturalizada por el juez del fondo, so pretexto de una

terpretacin inadmisible ante los trminos del contrato
.
Sino
1 punto de partida de este cambio, que implica el comienzo de la
u i

tercera poca en la jurisprudencia del pas europeo sobre el tema (segunda y actual del nuestro), lo marc una sentencia del 15 de abril de
1872, que en sus fundamentos dice: "Visto el articulo 1134. Considerando que segn los trminos de este articulo, las convenciones legalmente
formadas constituyen una ley para los que las han hecho; que no es permitido a los jueces cuando los trminos de estas clusulas son claros y
precisos desnaturalizar las obligaciones que de ellas resultan y modificar
las estipulaciones que encierran".
La doctrina expuesta, ampliamente aceptada por los tribunales
franceses,\ podr ser buena o mala, pero hay una cosa indudable: cualquiera puesto frente a ella puede captar sin dificultad el alcance de sus
postulados. En su esencia, distingue en los contratos entre clusulas claras y clusulas oscuras. Respecto de las ltimas, la interpretacin de su
alcance es privativa de los jueces del fondo, lo que no sucede con las
primeras; stas deben ser respetadas por los jueces de la causa, ya que
siendo claras dan a entender la voluntad de las partes, y no cabe interpretarlas sino que aplicarlas/fsegn se dice). Si el juez entra en disquisiciones y pretende fijar l sentido de clausulas precisas, entonces l
desnaturaliza el contrato, evento ante el cual el Tribunal Supremo est
facultado para casar el fallo del juez del fondo, pues infringe la ley del
contrato.
b) Veamos, ahora, la doctrina de don Luis Claro Solar.
De algunos prrafos de su obra podra parecer que l acepta ciento
por ciento l a doctrina francesa de la desnaturalizacin. No es asi, ya que
si bien es cierto que adhiere a ella en sus lineas generales, se manifiesta
adverso a la distincin entre clusulas claras y oscuras. Dice: "o hay
que recurrir a la doctrina que distingue entre las clusulas claras y las
clusulas oscuras de los contratos. Claras u oscuras tendrn siempre que
ser interpretadas o apreciadas en su verdadero sentido para fijar la intencin o espritu de las partes, ya que las clusulas que para unas
personas son suficientemente claras, pueden ofrecer dudas a otras" .
El inconveniente reside en que l, por otra parte, acepta la idea de
la "desnaturalizacin" de los franceses, que conduce a la procedencia
del recurso de casacin. Y resulta que la desnaturalizacin exige distinguir entre uno y otro tipo de clusulas, desde que slo puede existir a
propsito de la interpretacin de las clusulas claras.
La jurisprudencia francesa, paralelamente a la continua aceptacin
de la casacin por desnaturalizacin, ha sealado que ello slo es posible
cuando las clusulas interpretadas hubiesen sido claras y precisas. As
lo dejan establecido la sentencia inicial de 1872, antes citada, y ms de
cuatrocientas posteriores, segn expresa el profesor Marty ' .
T 4 S

7 4 1

Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XI, N 1035, pg. 484.

7 4 9

Claro Solar, nota al fallo de 12 noviembre 1926. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 24, seccin 1, pg. 303. En igual sentido, en su
ob. ctt. en nota 245, tomo XL pgs. 481 y 485.
7 4 3

Citado por Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XIL pg. 12.

402

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Pero, acaso no seria posible que al negar la distincin, y, por ende,

atribuir otro alcance a la expresin "desnaturalizacin'', don Luis Claro
hubiese sido mas exacto? No lo creemos. La aceptacin de la doctrina
francesa (con su particularidad del rechazo de la separacin entre las
clausulas precisas y las ambiguas) conduce, a nuestro modo de ver, a
lamentables contradicciones.
Dice el autor nacional que la mterpretacin de los contratos importa
un hecho de la causa. "La investigacin de la verdadera intencin de las
tes es evidentemente una cuestin de hecho, que a este ttulo, se hasometida al poder soberano de los jueces que conocen del litigio''"**.
Y sabemos que las cuestiones de hecho no pueden ser revisadas por la
. Corte Suprema al travs de una casacin de fondo, de lo que se deriva, justamente, que la casacin no es una nueva instancia de los juicios.
Con las bases anteriores, la conclusin debe ser que jamas proceda el
recurso por errnea interpretacin de los contratos. Sin embargo, don Luis
Claro afirma que el recurso debe proceder cuando se desnaturaliza el
contrato al interpretarlo.
Tal parecer seria admisible, si estimramos, como lo hace Carr,
que la desnaturalizacin supone hablar de clusulas claras, las cuales
como son as, no deben mterpretarse, y si se interpretan como ello es
prohibido entonces- se viola la ley del contrato. sta opinin es consecuente con la idea de que la interpretacin de los contratos implica una
cuestin de hecho no impugnable por la casacin, y, por ende, la interpretacin de clusulas oscuras lo que ya no es prohibido se realizara
soberanamente por los jueces del hecho.
Pero afirmar que se puede desnaturalizar el contrato claro como el
no claro al interpretarlo, es dar atribuciones a la Corte Suprema para
pronunciarse, lisa y llanamente, mediante el mecanismo de la casacin,
sobre cuestiones de hecho.
Segn Claro Solar, cundo se desnaturaliza un contrato?
"La interpretacin de los contratos no se limita a veces a fijar la
voluntad de las partes, sino que, so pretexto de interpretarlos, los jueces
dan a esa voluntad una inteligencia contraria a la realidad, desconocen
la intencin de los contratantes, DESNATURALIZAN las clusulas controvertidas y sustituyen un contrato nuevo al que las partes celebraron y que
es para ellas una ley. Una interpretacin semejante sale del terreno de
los simples hechos; y no puede menos de quedar sometida a la revisin
y control de la Corte de Casacin" "*.
Pues bien, estos casos de desnaturalizacin, trtese de contratos precisos u oscuros, autorizan la casacin segn el autor citado.
Son sin embargo tan amplios que, a la luz de las frases transcritas,
toda errnea interpretacin' implicara desnaturalizacin y autorizara
casacin, ya que siempre que se interpreta falsamente un contrato se da
a la voluntad de las partes "una inteligencia contraria a la realidad" y
se sustituye "un contrato nuevo al que las partes celebraron y que es
para ellas una ley".
Qu sucede entonces con la doctrina de Luis Claro Solar?
Conduce a dos contradicciones:

~ Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XI, N* 1032, pg. 472.
> Ibidem, tomo XII, N 1282, pg. 7.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

403

A. Por un lado, estima que la interpretacin de un contrato es una

cuestin de hecho, y, por el otro, que debe proceder la casacin cuando
se desnaturaliza un contrato al interpretarlo, sea claro u oscuro.
B. Admite expresa y tcitamente que la procedencia de la casacin
debe ser excepcional en el campo de la errnea interpretacin (nica
manera en que podra entenderse que un proceso de hecho fuere revisable por la Corte de Casacin), y, por otra parte, al conceptuar el
trmino "desnaturalizacin" le atribuye un sentido tan amplio que nos
permitira ubicar en l todo caso de interpretacin errada.
La doctrina por la que se reconocen facultades al Tribunal Supremo
para revisar errneas interpretaciones de los jueces de instancia si hubiesen desnaturalizado los contratos sometidos a su consideracin, slo
se entiende recurriendo a la distincin entre las clusulas claras y las
oscuras. Caso contrario, se llega a conclusiones contradictorias y, especialmente, la expresin "desnaturalizacin" queda sin un significado delimitado * .
7 4

Jurisprudencia chilena
Algunas sentencias admiten una doctrina similar a la francesa:'. "La
interpretacin de los contratos hecha por los jueces del fondo sin desnaturalizarlos, ni desconocer clusulas claras de ellos, no est sujeta a la
revisin de la Corte Suprema" .
"Corresponde a los jueces del fondo, dentro de sus facultades privativas, determinar el sentido y alcance legal de las clusulas dudosas de
los contratos"'' *. Contrario sensu: los jueces de la causa carecen de facultades soberanas para interpretar clausulas precisas de los contratos.
La Corte de Apelaciones de Santiago, interpretando la clusula del
contrato en cuya virtud el autor del texto de Historia y Geografa se
obligaba frente al editor, quien tenia la explotacin de la obra, "a entregar oportunamente las correcciones para que los libros estn siempre de
acuerdo con el programa respectivo , declar sin lugar la demanda del
editor, pues la expresin "correcciones" no incluye las alteraciones maes hechas indispensables por los cambios en el Programa escolar de
asignatura, que imponen un cambio total, es decir, que obligan al autor
no a corregir La obra primitiva, sino que a hacer una obra nueva diferente. Acogiendo el recurso de casacin en el fondo, el 18 de diciembre
de 1939 la Corte Suprema anul tal sentencia definitiva de segunda instancia, pues de la clusula del contrato, reforzada con el adverbio "siempre", no cabe una interpretacin diversa a lo que expresa el contrato.
5 Que de lo expuesto se infiere que las correcciones que estaba obli7 4 T

7 4 4

Con la doctrina de Claro Solar, fuera de la contradiccin que significa postular, por un lado, que la interpretacin es cuestin de hecho, y, por el
otro, que es procedente el recurso si se desnaturaliza cualquier contrato (claro
u obscuro), pierde toda coherencia la casacin en el fondo, pudieodo la Corte
Suprema actuar en cada caso como se le ocurra o parezca. Asi, la seguridad
jurdica queda hecha aicos.
7 4 7

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 10, seccin 1, pg. 536.

Ibidem, tomo 21, seccin 1, pg. 391.

LOS CONTRATOS ( GENERAL)

404

g a d o a h a c e r e l d e m a n d a d o e n l a o b r a s e r e f e r a n a todas las modificac i o n e s q u e r e q u i r i e r a n l o s c a m b i o s q u e l a a u t o r i d a d d o c e n t e dispusiera

r a c t i c a r e n los p r o g r a m a s d e e n s e a n z a . . . 6 * Q u e d e s p u s d e lo
i c h o y e n p r e s e n c i a d e l t e x t o CLARO d e l a r e c o r d a d a c l u s u l a q u i n t a d e l
c o n t r a t o , es fcil c o n c l u i r q u e l a s e n t e n c i a r e c u r r i d a , a l d a r l e u n a interp r e t a c i n c o n t r a r i a h a v i o l a d o l a l e y d e l c o n t r a t o y , en c o n s e c u e n c i a , ha
vulnerado tambin el artculo 1 5 4 5 del C d i g o C i v i l . . . "
.
N o o b s t a n t e los fallos a n t e r i o r e s , l a m a y o r a d e l a s s e n t e n c i a s n o
s i g u e tal m o d e l o . E s d e c i r , a c e p t a n l a d o c t r i n a d e la d e s n a t u r a l i z a c i n ,
p e r o o m i t e n l a d i s t i n c i n h e c h a p o r C a r r . T a l a c t i t u d s e e x p l i c a record a n d o q u e f u e , p r e c i s a m e n t e , d o n L u i s C l a r o q u i e n c o n d u j o a la jurisp r u d e n c i a n a c i o n a l h a c i a l a d o c t r i n a h o y a c e p t a d a . N o d e b e extraar
e n t o n c e s , e n los fallos q u e s i g u e n , q u e c u a n d o a l u d e n a l a desnaturalizacin n o s e a d v i e r t e c o n p r e c i s i n e l s i g n i f i c a d o d e e s t a e x p r e s i n .
" L a i n t e r p r e t a c i n d e los c o n t r a t o s , cuando no implica una desnaturalizacin o r e f o r m a d e ellos o u n d e s c o n o c i m i e n t o o n e g a c i n d e sus
e f e c t o s j u r d i c o s , c o n s t i t u y e un h e c h o d e l a c a u s a q u e e l t r i b u n a l ordinario fija c o n a u t o r i d a d p r i v a t i v a y e x c l u y e n t e d e t o d a r e v i s i n p o r e l tribunal de casacin*
.' ^ D e t e r m i n a d a p o r e l t r i b u n a l s e n t e n c i a d o r l a i n t e n c i n o voluntad
d e l a s p a r t e s a l c e l e b r a r u n c o n t r a t o , a p r e c i a n d o p a r a e l l o los diversos
a n t e c e d e n t e s suministrados e n e l j u i c i o sin desnaturalizar el contrato mismo, e l e j e r c i c i o d e e s t a f a c u l t a d n o e s s u s c e p t i b l e d e revisin p o r e l tribunal de c a s a c i n ' ' .
" L a i n t e r p r e t a c i n d e l o s c o n t r a t o s , siempre que en eOa no se desnaturalice o s e d e s c o n o z c a n sus e f e c t o s j u r d i c o s , c o n s t i t u y e u n h e c h o d e
l a c a u s a q u e e l t r i b u n a l d e a l z a d a fija c o n a u t o r i d a d p r i v a t i v a y q u e no
es permitido alterar mediante el recurso por violacin d e la ley .
" P r o c e d e e l r e c u r s o d e c a s a c i n si los j u e c e s d e l f o n d o r e c h a z a n los
c o n t r a t o s , o les d e s c o n o c e n su f u e r z a o r e h u s a n h a c e r l o s p r o d u c i r sus
e f e c t o s l e g a l e s . E s n u l a p o r q u e infringe l a l e y d e l c o n t r a t o l a s e n t e n c i a
u e s e d e s e n t i e n d e d e s t e , o l e d a un s e n t i d o m a n i f i e s t a m e n t e diverso
e l q u e las p a r t e s t u v i e r o n e n v i s t a , o l e e x i g e u n a c o n d i c i n q u e los
c o n t r a t a n t e s n o fijaron, o d e s c o n o c e e l v a l o r d e un h e c h o e s t a b l e c i d o en
relacin con el c o n t r a t o " .

7 - 1 8 b ,

89.3.

Amplia procedencia de la casacin en el fondo por errnea interpretacin contractual

E n los n m e r o s 6 7 al 6 9 a n a l i z a m o s e x t e n s a m e n t e la distincin
e n t r e clusulas c o n t r a c t u a l e s c l a r a s y o s c u r a s , m a n i f e s t a n d o nuestro pa-

* Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 3 7 , seccin 1, pg.

4 7 9 causa Merino con Montero.
Ibidem, tomo 2 7 , seccin 1, pg. 7 2 1 , y tomo 3 1 , leccin 1, pg. 2 5 1 .
Ibidem, tomo 1 8 , seccin 1, pg. 1 3 3
Ibidem, tomo 3 2 , seccin 1, pg. 1 5 5 y pg. 1 8 8 . Emilio Rioseco En-

7 8 4

7 H

riquez, en t u ob. ctt. en la nota 6 1 8 , pg. 7 7 , N 2 6 , menciona otras catorce

sentencias de casacin en el fondo, dictados por la Corte Suprema en igual
sentido.
7 8 1

Ibidem, tomo 4 1 , seccin 1, pg. 3 9 6 . E n este sentido, el Repertorio,

tomo citado en nota 5 7 9 , pg. 1 3 7 , letra c ) , menciona otrai nueve sentencias.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

405

r e c e r d e q u e e l l a es i n c o n s i s t e n t e . A d h i r i e n d o a l a s f u e n t e s p r i m i g e n i a s
e n e s t e t p i c o , o s e a , a los p o s t u l a d o s d e D o m a t y P o t h i e r , principales
inspiradores d e l C d i g o N a p o l e n , c o n c l u i m o s q u e l o s t r i b u n a l e s p u e d e n
i n t e r p r e t a r c u a l q u i e r c o n t r a t o d i s c u t i d o p o r las p a r t e s , sin q u e d e b a
a c e p t a r s e e s a artificial d i s t i n c i n . N o s r e m i t i m o s a q u a l o a l l e x p u e s t o ,
d e k > q u e s e c o l i g e n u e s t r a d i s c r e p a n c i a c o n l a d o c t r i n a d e l a jurisprudencia francesa, inspirada en el seor Carr. P er o t a m p o c o compartimos
la jurisprudencia chilena, inspirada e n L u i s C l a r o Solar, l o q u e justificamos en el N 8 9 . 2 . q u e a n t e c e d e .
Por otra parte, hemos sostenido que la ley del contrato, e l articulo
1 5 4 5 d e l C d i g o C i v i l , e s t c o m p r e n d i d o e n l a e x p r e s i n " l e y " d e l artculo 7 6 7 - 1 d e l C d i g o d e P r o c e d i m i e n t o C i v i l . T o d o c o n t r a t o legalmente celebrado ex una ley pora loe parte, e x p r e s a c o n v i g o r e l a r t i c u l o
1 5 4 5 . O sea, q u e el contrato es u n a ley desde q u e n a c e y n o desde que
se interpreta por e l juez. L a interpretacin, s o b r e todo la subjetiva q u e
se efecta e n Chile, se limita a r e c o n o c e r las obligaciones q u e las partes
haban creado. L a sentencia interpretativa es genuinamente declarativa,
ya q u e nicamente reconoce una situacin preexistente.
9

T o d a equivocada interpretacin infringe la ley del contrato. A l m e n o s los a r t c u l o s 1 5 4 5 y 1 5 6 0 d e l C d i g o C i v i l c h i l e n o . S l o e l p r e t e x t o

d e q u e l a i n t e r p r e t a c i n d e l c o n t r a t o s e a cuestin de hecho, h a p o d i d o
c o n d u c i r a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a EL C o r t e a r e h u s a r c o n t r o l a r l a interpretacin contractual realizada por los tribunales d e las instancias.

Por qu no estimar la interpretacin de los contratos como una

cuestin de derecho?'' *.
6

D e responder afirmativamente, se nos vendran encima cientos d e

fallos d e n u e s t r o s t r i b u n a l e s y n u m e r o s s i m a s o p i n i o n e s d e los a u t o r e s .
C o r r e r e m o s , n o o b s t a n t e , e l r i e s g o y p r o c u r a r e m o s d e m o s t r a r q u e l a int e r p r e t a c i n d e los c o n t r a t o s n o e s u n a quaesto facti.
9

a)
E n p r i m e r l u g a r , al f i n a l d e l N 8 7 , l u e g o d e p l a n t e a r e l distingo e n t r e c u e s t i o n e s d e h e c h o y c u e s t i o n e s d e d e r e c h o , a l u d i m o s al
texto c l a s i c o d e las P a n d e c t a s f r a n c e s a s , s e g n e l c u a l h a y t r e s e t a p a s
e n los j u i c i o s q u e p e r m i t e n s e p a r a r l o s p u n t o s d e h e c h o d e los d e d e r e c h o .
U n a p r i m e r a : e n q u e los j u e c e s a v e r i g u a n si l o s h e c h o s q u e sirven
de base al proceso existen o no. U n a s e g u n d a : e n q u e los j u e c e s califican
V e r tupra N* 5 2 . Mayores detalles en nuestra oh. cit. en la nota 1 4 1 ,
especialmente capitulo I I I , prrafo 4 , y capitulo V I , prrafo 8.
7 5 3

7 8 4

Al formular nuestras conclusiones personales respecto a l sistema subjetivo y al sistema objetivo de interpretacin contractual, supra N 8 6 , ya argumentamos en e l sentido de que en un sistema objetivo la interpretacin es
cuestin de derecho ( N * 8 6 , letra d ) . Ahora intentamos persuadir al lector
de que tambin en un rgimen subjetivo la interpretacin debera considerarse
cuestin de derecho.
9

E m p e r o , hemos esa minado con m u c h o agrado l a extensa opinin de

Antonio Vodanovic, recientemente formulada ( S u p l e m e n t o del Repertorio de
Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, volumen editado por la
Editorial Jurdica de C h i l e en 1 9 8 3 , pgs. 1 1 5 y 1 1 6 , nota 1 8 5 ) , la q u e se
inicia a s i : " Q u e la interpretacin de los contratos e s una cuestin de hecho
y que corresponde exclusivamente a los jueces de la instancia, son afirmaciones de una generalidad no exacta. L a jurisprudencia casi u n i v e r s a l . . . demuestra que varios aspectos d e la interpretacin pueden ser fiscalizados por el
tribunal d e casacin''.

406

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

los h e c h o s c u y a e x i s t e n c i a y a h a sido a c r e d i t a d a . Y u n a t e r c e r a : e n q u e los

j u e c e s , d e m o s t r a d a l a e x i s t e n c i a d e los h e c h o s y e f e c t u a d a su calificacin,
d e t e r m i n a n las c o n s e c u e n c i a s q u e h a n d e resultar d e d i c h a calificacin.
S e d i c e : todo l o q u e c o n c i e r n e a l a p r i m e r a e t a p a e s c u e s t i n de
h e c h o y t o d o lo q u e a las otras d o s , c u e s t i n d e d e r e c h o .
R e s p e c t o d e l a c a l i f i c a c i n d e los c o n t r a t o s , e l c u a d r o es a c e r t a d o .
P e r m i t e d e d u c i r q u e t a l a c t i v i d a d es u n a c u e s t i n d e d e r e c h o .
< Pero, dnde ubicamos el proceso d e interpretacin d e los contrat o s ? E n c u l d e las t r e s f a s e s ? S i e n l a p r i m e r a , l a i n t e r p r e t a c i n ser
punto de hecho y por ende, aunque sea errnea no habr casacin. Si
e n o t r a f a s e , l a i n t e r p r e t a c i n r e s u l t a r ser u n a c u e s t i n d e d e r e c h o y /
si e s e q u i v o c a d a l a c a s a c i n s e r p o s i b l e .
Paralelamente tengamos presente el c o n c e p t o d e cuestiones d e hec h o : son a q u e l l a s c i r c u n s t a n c i a s o a c o n t e c i m i e n t o s q u e sirven d e b a s e al
litigio d e t a l m a n e r a q u e , sin ellos, e s t e litigio n o s e c o n c i b e , c o m o asim i s m o los q u e d e n t r o d e l o c u r r e n y q u e son o b j e t o d e p r u e b a .
H a y u n a sinonimia e n t r e l a f a s e p r i m e r a d e l e s q u e m a s e a l a d o y
e l c o n c e p t o d e c u e s t i o n e s d e h e c h o . N o p o d r a s e r d e o t r a m a n e r a ; lo
q u e q u e d a c o m p r e n d i d o e n a q u l l a i m p l i c a p u n t o d e h e c h o e n los juicios.
D e suerte q u e quedar en la primera fase y ser cuestin de h e c h o :
d e t e r m i n a r si a c o n t e c i m i e n t o s o c i r c u n s t a n c i a s a n t e r i o r e s al p r o c e s o , o
b i e n , ocurridas d e n t r o d e l , s u s c e p t i b l e s d e s e r o b j e t o d e p r u e b a , existen
o n o existen.
Q u e d a l a i n t e r p r e t a c i n d e los c o n t r a t o s e n l a f r m u l a a n t e r i o r ?
E l c o n t r a t o m i s m o e s u n a c o n t e c i m i e n t o a n t e r i o r a l litigio. L a s partes
t i e n e n q u e d e m o s t r a r a l j u e z q u e , e f e c t i v a m e n t e , s e c e l e b r un c o n v e n i o .
Y l o q u e e l m a g i s t r a d o r e s u e l v a , e n o r d e n a e s t i m a r a c a e c i d o o n o el
s u c e s o d e la c e l e b r a c i n d e u n c o n t r a t o , s e r u n p r o n u n c i a m i e n t o sobre
u n p u n t o d e h e c h o ; p o r l o t a n t o , slo i m p u g n a b l e ' p o r l a v a ordinaria del
recurso d e apelacin, n o por la extraordinaria del d e casacin.
P e r o l a i n t e r p r e t a c i n p r o p i a m e n t e t a l d e l c o n t r a t o y d e sus circunstancias, y a n o sigue igual suerte. D e s d e luego, es inconcuso q u e no
o c u r r e c o n a n t e r i o r i d a d a l p r o c e s o . A n t e s b i e n , s e e f e c t a d e n t r o d e l,
m a s e s o b j e t o d e p r u e b a ? La negativa es evidente. L a p r u e b a sirve p a r a
a c r e d i t a r h e c h o s ( s u c e s o s ) . L a i n s t r u m e n t a l , l a t e s t i m o n i a l , e t c . , rendidas
e n e l curso d e l a c a u s a , p e r m i t e n d e d u c i r a l j u e z si o c u r r i e s t e o aquel
suceso.
L a i n t e r p r e t a c i n d e los c o n t r a t o s ( a c t i v i d a d j u d i c i a l ) es posterior
a d i c h a s p r u e b a s . S i f u e r o n r e n d i d a s , sern c o n s i d e r a d a s p o r la interpret a c i n . E n t o d o c a s o , s e t e n d r p r e s e n t e e l h e c h o d e h a b e r s e celebrado
u n c o n v e n i o e n t r e las p a r t e s y su t e x t o ( e s t o es l o q u e h a y q u e interpret a r ) . T a l hecho es previo e indispensable a toda interpretacin.
T e n i e n d o a. l a v i s t a todos los h e c h o s a c r e d i t a d o s e n autos, y q u e
sean pertinentes, entonces se desarrollar l a funcin interpretativa. Esta,
a d i f e r e n c i a c o n l a p r u e b a , n o t i e n e i n t e r s e n d i l u c i d a r si ocurri o no
a l g n s u c e s o . S u finalidad e s o t r a : fijar el a l c a n c e d e l a d e c l a r a c i n de
v o l u n t a d e s , y e s t e a l c a n c e n o e s p r o p i a m e n t e un h e c h o . Y a q u e u n a c o n
e s e l h e c h o ( l o q u e se p r u e b a ) y o t r a m u y d i s t i n t a e l significado d e tal
h e c h o ( l o q u e n o es o b j e t o d e p r u e b a ) . ( C m o v a n los litigantes a prob a r u n a a c t i v i d a d q u e c o r r e s p o n d e desarrollar, a c t i v a m e n t e , a l j u e z !

Si la interpretacin no es objeto de prueba, entonces no es cuestin

de hecho; n o q u e d a d e n t r o d e l a p r i m e r a d e las t r e s fases p r o p u e s t a s por
las P a n d e c t a s .

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

407

b)
S i la interpretacin d e los contratos n o q u e d a en la primera
f a s e d e las t r e s c o n o c i d a s , q u e d a a c a s o e n a l g u n a d e l a s otras d o s ? L a
s e g u n d a e s l a d e c a l i f i c a c i n d e los h e c h o s . L a t e r c e r a , l a d e d e t e r m i nacin de las consecuencias q u e resultan d e aqulla, d e s d e e l punto de
vista d e aplicacin d e la ley.
Pensamos q u e la cuestin d e h e c h o slo l l ega hasta d o n d e se trata
d e demostrar la existencia del contrato. Y q u e lo q u e viene despus, el
>roceso i n t e r p r e t a t i v o , es c u e s t i n d e d e r e c h o , y a q u e t o c a l a e s e n c i a d e
os h e c h o s , v a l e d e c i r , su s i g n i f i c a d o j u r d i c o , d a d o q u e p o r l s e clarific a n los e f e c t o s d e l c o n t r a t o q u e e r a n d i s c u t i d o s p o r las p a r t e s .
E n u n c o n t r a t o , c u l e s s u s i g n i f i c a d o j u r d i c o ? E n lo i n m e d i a t o
los d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s a q u e e l c o n t r a t o d a n a c i m i e n t o . E n c a s o d e
i n t e r p r e t a c i n , s t a fija d e u n m o d o d e f i n i t i v o d i c h o s d e r e c h o s y o b l i g a ciones q u e eran discutidos. L a s partes contratantes dan nacimiento a u n a
"ley", imponindose la necesidad de cumplir determinadas prestaciones.
D e s p u s , c o m o n o t i e n e n c o m n s e g u r i d a d s o b r e e l a l c a n c e d e las o b l i gaciones pactadas, acuden a la interpretacin judicial del contrato. 1
j u e z d a p o r e s t a b l e c i d o e l h e c h o d e su e x i s t e n c i a y d e s p u s l o i n t e r p r e t a .
E n t o n c e s , y a s e s a b e n los e f e c t o s j u r d i c o s c o n t e m p l a d o s e n l a l e y d e l
contrato y q u e antes eran debatidos. A h o r a bien, siempre q u e se determ i n e n l o s e f e c t o s j u r d i c o s d e los h e c h o s , e x i s t e u n a c u e s t i n d e d e r e c h o ,
un razonamiento que atae a la esencia, n o y a a la existencia del hecho
llamado contrato.

U n a cita de E r i c h D a n z quizs esclarezca lo anterior: "Consumada

l a i n t e r p r e t a c i n , s a b e m o s y a los e f e c t o s j u r d i c o s q u e s e p r o d u c e n , e s
decir, la obligacin a q u e el j u e z h a de prestar su proteccin y slo falta
la s e n t e n c i a " . " H a y a u t o r e s q u e d i s c u t e n q u e e l T r i b u n a l S u p r e m o ; c o m o
t r i b u n a l d e c a s a c i n , t e n g a f a c u l t a d e s p a r a l a i n t e r p r e t a c i n d e los n e g o cios j u r d i c o s . E s t a o p i n i n e s falsa. L a d e t e r m i n a c i n d e h e c h o s e n
el negocio jurdico termina tan pronto c o m o se c o m p r u e b a n las palabras
concretas o las otras manifestaciones de voluntad q u e se h a y a n empleado
c o m o m e d i o d e d e c l a r a c i n . L a d e t e r m i n a c i n d e l s i g n i f i c a d o d e estos
medios declaratorios, de su sentido, es y a interpretacin y forma parte
d e l a cuestin de derecho, p u e s t o q u e l a i n t e r p r e t a c i n d e t e r m i n a al m i s m o tiempo los efectos jurdicos producidos en e l caso c o n c r e t o " .
N o d u d a m o s d e q u e l a i n t e r p r e t a c i n d e los c o n t r a t o s e s t m u y v i n c u l a d a a los h e c h o s , p e r o n o e s s u f i c i e n t e p a r a c o n c l u i r q u e l a p r o p i a
interpretacin haya de ser, p o r tal vinculacin, a su v e z cuestin de
h e c h o . C u a n d o s e a p l i c a n las l e y e s g e n e r a l e s a l o s h e c h o s e n u n j u i c i o ,
q u i n d u d a r q u e a q u l l a s s e v i n c u l a n a s t o s ? N a d i e . Y en c u a n t o m a yor sea el contacto, mejores sern las posibilidades d e efectuar u n a adecuada subsuncin. A pesar de la vinculacin mencionada, es indudable
q u e l a a p l i c a c i n d e los t e x t o s legislativos a l o s h e c h o s d e l a c a u s a e s
un p u n t o d e d e r e c h o .
P r o c e s a l i s t a s e s p a o l e s prestigiosos, c o m o D e l a P l a z a y C u a s p , s e
pronuncian c o n satisfaccin ante la corriente q u e estima q u e la interpret a c i n d e los c o n t r a t o s e s u n a c u e s t i n d e d e r e c h o .
D i c e M a n u e l d e l a P l a z a : " S i s e e x a m i n a c o n a t e n c i n l a posicin
d e la doctrina en orden a la interpretacin d e los negocios jurdicos, se
comprueba al p u n t o q u e e n ella p u e d e n sealarse dos posiciones extre-

7 8 9

Ob. ext. en la nota 6 1 4 , pgs. 6 9 y 2 4 3 .

LOS CONTEXTOS (PASTE CENSUAL)

408

mas: la menos avanzada, atribuye al Tribunal a quo la facultad, no censurable en casacin, de establecer irrevocablemente el sentido de las
declaraciones de voluntad: la ms progresiva y revolucionaria, en el
noble sentido que esta palabra tiene, entiende que la interpretacin es
una verdadera quaestio furit, que, como tal, est sometida sin condicin
alguna, a la censura del Tribunal de Casacin'* .
Jaime Guasp quiere que las puertas de la casacin sean abiertas con
generosidad; por ello dice: "algo de esto se apunta en materias determinadas por un criterio ms progresivo de la orientacin de nuestro
Tribunal Supremo, como ocurre en el tema de la interpretacin de los
contratos, donde, desde una primera postura negativa, por entender que
era cuestin de hecho, se ha llegado hoy a una posicin ms CEHTKRAMZNTO afirmativa, por considerarla como cuestin de derecho, ya que
una cosa es la apreciacin de las circunstancias puramente fcticas que
al contrato se refieren, y otra la valoracin o estimacin de esas circunstancias a base de una autentica normacin que, aunque no sea inmediatamente jurdica, no por ello tiene que traducirse en la imposibilidad
de ser conocida en el recurso de casacin" .
Con la postura actual de la jurisprudencia chilena, los jueces pueden
violar un contrato al interpretarlo, pueden desconocer lo acordado por los
contratantes, y ello queda a firme al no admitirse la casacin de fondo
en contra de l a sentencia de segunda instancia.
Si en el futuro variare la jurisprudencia, llegndose a una amplia
procedencia del recurso de casacin en el fondo por errnea interpretacin contractual, de todos modos los hechos del pleito no seran tocados
nr la Corte Suprema. Los que efectivamente son hechos (el texto acretado del contrato y las circunstancias de la especie probadas en autos),
salvo violacin de las leyes reguladoras de la prueba, quedaran inclumes. La Corte de Casacin, en caso de acoger el recurso, exclusivamente
modificara la interpretacin de la convencin, o sea, la conclusin intelectual del tribunal recurrido, en la que se fij el alcance o efectos jurdicos del contrato.
Nuestra posicin no aade, entonces, una tercera instancia al pleito.
El mximo tribunal sigue conociendo, por la va de la casacin de rondo,
exclusivamente cuestiones de derecho.
75T

7 8 7

La Candan
pg. 2 5 5 .
7 5 4

Civil, E d . Revista d e Derecho Privado, Madrid, 1 9 4 4 ,

Derecho Procasal Civil, E d . Talleres d e C r i t i c a s Gonzlez, tomo 2 ,

Madrid 1 9 8 2 , pg. 1 4 5 6 .

QUINTA PARTE

EFECTOS PARTICULARES
DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS

En mayor o menor medida, los distintos tpicos que integran

el tema general de los efectos especiales de los contratos bilaterales
se encuentran expuestos en los textos de consulta habitual en ma
teria de Derecho de Obligaciones. En la ctedra correspondiente,
los estudiantes ya se familiarizaron con ellos. Esta explicacin jus
tifica que en la quinta y ltima parte que aqu iniciamos slo abor
demos a grandes rasgos materias ms o menos conocidas por el
lector, siendo nuestro propsito principal ofrecer una visin de
conjunto de temas que habitualmente se examinan dispersos o di
seminados.

90.

PANORAMA D E LOS E F E C T O S PARTICULARES

Y FUNDAMENTACION

E n el N 18, al estudiar la clasificacin de los contratos en

unilaterales y bilaterales, vimos que las obligaciones generadas para
ambas partes por el contrato bilateral o sinalagmtico no se hallan
meramente yuxtapuestas, sino que estn estrechamente vinculadas
unas con otras, siendo interdependientes.
L a interdependencia de
las obligaciones, es decir, que los sucesos que afectan a la obliga
cin de una parte repercutan sobre lo que ocurre con la o las obli
gaciones de la contraparte, es la base fundamental de los efectos
particulares, los cuales, se concretan en tres instituciones bien nti
das y diferenciadas\a excepcin del contrato no cumplido, la reso
lucin por inejecucin y la teora de los riesgos. Si uno de los
E n el 1 8 in fine tambin mencionamos como efectos particulares
de los contratos bilaterales otras instituciones: la cesin de contrato, a la q u e
nos referimos inciden talmente en el N 3 6 , distinguindola del subcontrato; y
la revisin y resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida, vastamente ex
puestas en los - 4 8 y 4 9 .
7 8 9

LOS CONTRATOS (FARTS GENERAL)

412

contratantes no cumple la obligacin que le incumbe, el otro a su

turno puede abstenerse de cumplir lo que se le demanda judicial
mente, oponiendo la exceptio non admpleti contractas. Si uno de
los contratantes se encuentra en mora de cumplir y el otro ya hubie
re ejecutado sus obligaciones, el ltimo puede pedir que se deje
sin efecto el contrato, que sea resuelto, y se le restituya lo que
haba pagado. Si la obligacin de una de las partes se extingue a
consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, la teora de los
riesgos determina lo que pasa con la obligacin de la otra parte: si
sigue igual suerte, extinguindose tambin, o si el cocontratante
debe de todos modos pagar lo que debe.
Diversas tentativas se han efectuado por la doctrina para ex
plicar tcnicamente los efectos particulares de los contratos bilate
rales. Sera contrario a la equidad y a la buena fe contractual
exigir el pago a la contraparte, sin cumplir lo que uno debe. El
contrato bilateral solo funciona si ambas partes cumplen, de modo
que la condicin resolutoria tcita no slo justificara la resolucin
por inejecucin, sino que, adems, los restantes efectos particulares.
En nuestra opinin, el principal fundamento de los efectos
propios de los contratos sinalagmticos se encuentra en la idea de
la causa, entendida a la manera de Henri Capitant. L a causales
el fin perseguido por las partes, y no un motivo sicolgico indivi
dual. Dicho fin es siempre el mismo en los contratos de una deter
minada categora, sin que la personalidad de los contratantes sea
relevante. L a causa, segn Capitant, no se agota al momento del
nacimiento del acto jurdico, sino que perdura durante todo el iter
contractual
"La idea de causa no interviene solamente en el momento de
concertarse las voluntades. Su influencia se deja sentir hasta cuando
el contrato ha sido puesto en completa ejecucin. L a obligacin.

Salvo la resolucin por inejecucin, fundada en la condicin resoluto

ria tcita del artculo 1 4 8 9 del Cdigo Civil, q u e exclusivamente opera en los
contratos bilaterales, las dems instituciones podran, segn algunos, recibir apli
cacin en materia d e contratos unilaterales. Pero esta hiptesis, si fuese valida,
es excepcional y sin gran inters terico ni practico. Ello justifica el tgrupamiento y anlisis de todas estas instituciones bajo el ttulo de efectos particu
lares de los contratos sinalagmticos.
Cfr. Marty et Raynaud: Drot Cto, tomo 2, volumen 1, Pars, 1982,
2 8 4 y a ; la obra de los tres hermanos Maxeaud: Lecciones de Derecho
Civil, Parte Segunda, VoL 1, traduccin del francs, E d Europa-Amrica, Buenos Aires, 1 9 8 0 , N* 2 8 6 ; Plantel y Ripert, Traite Frotiqve de Drott CMl Frengais, T o m o V I , por Esniein, 2 ed., 1 9 5 2 , N* 4 1 0 ; entre nosotros, por ejemplo,
Abeliuk, ob.ctt en nota 107, N 5 2 3 y N 9 4 1 .
a

Vase De la Causa de las obligaciones, original francs de 1 9 2 2 . Traduccin al espaol, E d . Cngora, Madrid, sin fecha, en especial al 1 8

TOCTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS

4J3

en efecto, no tiene vida sino mientras est sustentada por su causa.

Por eso la causa se distingue de las otras dos condiciones que deben
reunirse en el deudor para la validez del contrato: consentimiento
y capacidad. Basta, en efecto, que el consentimiento y la capacidad
existan al tiempo de la perfeccin del contrato.
Hay algo ms en la causa. Para que cierta relacin obligatoria,
una vez nacida, siga obligando al deudor, es necesario que se rea
lice el resultado querido por l. De otra suerte, el lazo obligatorio
no puede subsistir; debe ser roto. El contratante que no ha recibido
todava la prestacin que le ha sido prometida, puede oponer a la
reclamacin de su adversario un medio de defensa que se llama
exceptio non adimpleti contracius.
Si por consecuencia de un acontecimiento posterior al origen
de la obligacin (caso fortuito o fuerza mayor, falta de cumplimien
to por la otra parte), el fin requerido por el deudor no puede tener
cumplimiento, cesa su obligacin de la que queda liberado. La obli
gacin, en efecto, desaparece necesariamente con su causa.
Esta comprobacin es de gran importancia en los contratos
sinalagmticos, porque en estos contratos, como hemos dicho, el
contratante se obliga a fin de obtener la prestacin que en cambio
le ,ha sido prometida. Si la fuerza mayor o la mala voluntad de la
otra parte se oponen a la ejecucin de esta prestacin, su obligacin
cesa de tener causa, y por lo mismo se ve liberado con pleno dere
cho o puede pedir la rescisin (resolucin) del contrato y la resti
tucin de lo que l dio" * .
7

En nuestro pas, la Corte de Apelaciones de Talca ha tenido

ocasin de explicar los efectos particulares en base a la concepcin
de la causa de Henri Capitant. "Nuestro Cdigo Civil exige para
que pueda haber obligacin o contrato vlidos, fuera de otras con
diciones, la existencia de una causa lcita, consagrando as nuestra
ley sustantiva la teora jurdica de la causa aceptada generalmente
como un principio general de derecho, especialmente en la parte
que ste se refiere a las obligaciones y a los contratos... En efecto,
siempre que una persona se obliga lo hace en vista de un fin inme
diato, directo, que la determina a establecer la obligacin; este fin
es lo que se llama "causa".
"De la consagracin de esta teora o nocin de causa en las
obligaciones que tienen su fuente en la voluntad del individuo
necesariamente se han derivado otros conceptos jurdicos aplica
bles particularmente a los diferentes contratos y que incluyen y

7 8 8

Capitant, ob. ct. en nota anterior, nags. 2 8 a 3 0 .

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

414

deben ser considerados para clasificar y dar diferentes efectos a los

contratos... As, en los contratos bilaterales puede establecerse
como verdad elemental que las obligaciones recprocas de los con
tratantes estn en estrecha dependencia en el sentido que si una
de las obligaciones queda incumplida, por cualquier razn que sea,
la otra ya no tiene base y no puede subsistir".
"As podemos explicarnos ciertos caracteres o efectos propios
de los contratos bilaterales, de cuyos rasgos caractersticos sera
difcil darse cuenta sin la nocin de causa. En estos contratos, si
una de las partes no cumple su obligacin, la otra puede negarse
a cumplir la suya y oponer la excepcin non adimpleti contractus;
si una de las partes no cumple su obligacin la otra puede pedir la
resolucin del contrato, y si un caso de fuerza mayor impide a una
de las partes cumplir su obligacin, la otra se encuentra igualmente
dispensada de cumplir con la suya" .
764

91.

\[

LA EXCEPCIN D E CONTRATO NO CUMPLIDO

\ Si una de las partes vinculadas por un contrato bilateral exige

el cumplimiento de su crdito sin haber ejecutado u ofrecer ejecu
tar su propia deuda, la contraparte puede negarse a cumplir
oponiendo la excepcin de inejecucin o exceptio non adimpleti
contractus. Mediante esta excepcin, el deudor demandado se niega,
en el proceso judicial respectivo, a cumplir su obligacin mientras
la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir lo que le corres
ponde./
Lo ms probable parece ser que los romanos no conocieron
esta institucin
. Su origen, dicen los autores\'se* remonta a los
canonistas y postglosadores, quienes la habran introducido como
una expresin ms del afn de moralizar el contrato. A pesar de
los comentarios de Pothier y de otros juristas de los siglos XVII y
XVni en favor de esta institucin, el Cdigo Napolen no la esta
bleci positivamente en una disposicin general, aunque s en la
compraventa; Ello.no ha impedido a la doctrina, y jurisprudencia
francesas darle cabida^ naciendo larga- aplicacin prctica d e ella.
Los Cdigos modernos, como el RGB, la consagran''/en cambio,
7

764 b U

Corte de T a l c a , 2 6 de agosto de 1 9 3 1 . E n
tomo 3 0 , seccin 2 , pg. 1.

Revista de Derecho y Ju

risprudencia,

W4 Wi E n contra, Puig Brutau, oh. ct. en nota 2 6 0 , pg. 1 2 5 . Hctor

Masnatta: Excepcin de incumplimiento contractual, E d . Abeledo-Perrot, Bue
nos Aires, 1 9 6 7 , pg. 1 0 y nota 4 .

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS

4J5

formalmente. El artculo 320 del Cdigo recin mencionado, dice:

quienquiera que est obligado en virtud de un contrato sinalagmtico, puede rehusar la prestacin que le incumbe hasta que la
contraprestacin sea efectuada, salvo que se hubiese obligado a
cumplir primero. El Cdigo Civil italiano de 1942, por su lado,
prescribe: "en los contratos con prestaciones correlativas (corrispetHve), cada uno de los contratantes puede rehusar cumplir su
obligacin si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultneamente
la propia obligacin, salvo que las partes hubiesen establecido
plazos diversos para el cumplimiento o stos resulten de la naturaleza del contrato. No puede, sin embargo, rehusarse el cumplimiento si, conforme a las circunstancias, la negativa fuese contraria a la
buena fe" (artculo 1460).
La excepcin de inejecucin en Chile se basa en el artculo
1552 del Cdigo Civil: "En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras
el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos". De aqu se colige la regla comnmente
denominada: la mora purga la mora. El texto legal a primera vista
pareciera indicar que la excepcin sera procedente slo cuando se
trate de oponerse a una demanda de indemnizacin de perjuicios,
puesto que la mora del deudor, en un sentido estricto, exclusivamente es presupuesto de admisibilidad de la accin indemnizatoria
del acreedor contractual y no de la accin por la que se recaba la
ejecucin forzada en naturaleza.
Con muy buen criterio la-jurisprudencia nacional ha interpretado ampliamente nuestro artculo 1552, admitiendo la procedencia
de la excepcin de contrato no cumplido tanto respecto a la demanda de indemnizacin de perjuicios, cuanto a la demanda de
cumplimiento in natura (por la que se solicita que el deudor cumpla exactamente aquello que prometi). Tambin se ha permitido
que el demandado enerve la accin de resolucin del contrato,
entablando la excepcin de inejecucin.
Respecto a la posibilidad de invocarla frente a una demanda
ejecutiva, es cierto que en la enumeracin del artculo 464 del
Cdigo de Procedimiento Civil no se seala entre las excepciones
que puede oponer el ejecutado aquella que estamos analizando.
Pero los trminos amplios del N 7 de esta disposicin: faltar al
ttulo alguno de los requisitos o condiciones exigidos por las leyes
para que tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin al demandado, han permitido concluir que en ellos queda
comprendida la excepcin de contrato no cumplido; sta puede ser

LOS CONTRATOS (FARTE GENERAL)

416

opuesta por el ejecutado, si el ejecutante no ha cumplido a su vez

con las obligaciones que le impone el contrato bilateral .
Requisitos para que se acoja la excepcin de contrato no cumplido
a ) Que se trate de un contrato bilateral. As se colige de)
1552. L a excepcin no es exclusiva de la compraventa, aunque el
legislador se haya preocupado especialmente de ella en este contrato (articulo 1826-3 del Cdigo Civil).
b ) La parte demandante, contra quien se opone la excepcin,
no debe haber cumplido la prestacin que le corresponde ni allanarse a cumplirla. A contrario sensu, basta que la parte contra
quien se opone la excepcin manifieste voluntad de cumplir, para
que la excepcin deba ser rechazada por el tribunal. Pero, como
afirma Rene Abeliuk , no es suficiente que el acreedor diga
que est dispuesto a cumplir, ya que si as fuera, fcil resultara
burlar los efectos de esta institucin. Es necesario que l d principio a la ejecucin, por ejemplo, depositando lo debido en poder
de un notario.
>
Se llama excepcin de cumplimiento no ritual] o exceptio non
rite adimplett contractas, la que el demandado funda en la circunstancia de que el demandante no cumpli ntegramente la totalidad
de sus obligaciones.
Puede ser que lo no pagado por el actor fuese insignificante.
Ya sostuvimos que en tal caso esta variante de la excepcin de
contrato no cumplido debera ser repudiada * , pues la excepcin
atenta contra la buena fe objetiva. En igual sentido se ha legislado
en los Cdigos de Alemania y de Italia, entre otros. E n una novsima sentencia de nuestra Corte Suprema, acogindose un recurso
de queja se instituye un criterio parecido, aunque sin mencin de
la buena fe: "Que si bien es cierto que el artculo 1552 referido
TW

t t t

Entre otros fallos que aceptan q u e el ejecutado pueda excepcionarse,

lubsumiendo el incumplimiento del ejecutante en el artculo 4 6 4 N* 7 del Cdigo d e Procedimiento Civil, sealo la sentencia de casacin pronunciada por
la Suprema Corte el l de diciembre de 1 9 4 7 , q u e adems funda la institucin
en comento en la doctrina d e la causa de H. Capitant, aunque sin mencionar
al ilustre autor francs, como lo haba hecho la Corte d T a l c a en la resolucin
citada en nuestra nota 7 6 4 . Considerando 5 ' : " . . . L a verdad es q u e no pueden
desprenderse en un contrato las diversas obligaciones q u e expresamente se imponen las partes, porque quedaran entonces sin causa q u e las justifiquen y
perdera el contrato su calidad de bilateral y conmutativo" (Revista de Derecho
y Jurisprudencia, tomo 4 5 , seccin 1, pg. 3 0 7 , causa "Burgos con W a e n " ) .
9

** Ob. cit. en nota 107, N 9 4 3 , punto Sf>.

Supm 63.3.

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS

417

dispone que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes

est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos, es indudable que este efecto o sancin se est
refiriendo nicamente, como norma o principio general de la ma
teria, a las obligaciones propias de la esencia y de la naturaleza del
contrato, pero no a las accidentales que slo pueden ser estable
cidas por las partes y cuyos efectos sern, por consecuencia lgica,
los que las partes establezcan. Que las obligaciones que el ejecu
tado alega como incumplidas, an en el caso de ser efectiva su
ocurrencia son cosas accidentales del contrato materia de la deman
da, de modo que no podrn tener el efecto que contempla el artculo
1552 del Cdigo Civil, a menos que las partes lo hubiesen pactado
expresamente, lo que no ha ocurrido en el presente c a s o . . .
Pero un cumplimiento defectuoso o parcial del actor permitir
al demandado oponer con xito la excepcin de cumplimiento no
ritual, si el incumplimiento del demandante en lugar de minsculo
fuere de cierta envergadura. Es obvio que son los jueces del fondo
quienes, caso por caso, y en atencin a las circunstancias de cada
especie, tienen que determinar si el incumplimiento del actor es
grave o es insignificante, para acoger la exceptio non rite adimpleti
en la primera hiptesis y desestimarla en la otra.
Pensamos que hay que dejar entregada la decisin al buen
criterio de los jueces, y que es preferible que ellos apliquen el
estndar o regla flexible de la buena fe, antes que la clasificacin
de las cosas contractuales contenida en el artculo 1444 del Cdigo.
Pues el mcumplimiento de una cosa accidental puede ser gravsimo
para el demandado. En resumen, si bien la sentencia de la Corte
Suprema del 7 de mayo de 1085 representa un progreso, sera con
veniente que en el futuro se cambiare la fundamentacin,' pues la
genuina razn que lleva a que el sentenciador desestime la excep
cin non rite adimpleti contractas, es nicamente la insignificancia
o pequenez del mcumplimiento del demandante y no el carcter
de cosa accidental (por oposicin a cosas de la esencia y de la
naturaleza) de la obligacin contractual que qued incumplida.
c ) Es menester que la obligacin del demandante, que se
afirma incumplida, sea actualmente exigile. De otro modo esta
institucin permitira reclamar pagos prematuros o anticipados, lo
que es absurdo.

Corte Suprema, 7 mayo 1 0 8 5 . E n

Fallos del Mes,

3 1 8 , pag. 100.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

18

Hay casos de contratos bilaterales en que se estima improce

dente la excepcin en comentario, en virtud de que no es actual
mente exigible la obligacin incumplida por el actor, y en razn de
que la regla general del artculo 1552 queda desplazada por otra
regla especial. As ocurre en materia de arrendamiento, en cuanto
el^artculo 1977 del Cdigo Civil prima sobre el artculo 1552. La
doctrina de la Corte Suprema, en el caso "Seplveda con Snchez
del Pozo", fue: las obligaciones del arrendador de mantener la
cosa en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada y de
efectuar durante el arriendo todas las reparaciones necesarias tienen
una aplicacin eventual y su cumplimiento est sujeto a la declara
cin de exigibidad y a la determinacin de su monto, que en cada
caso se haga en juicio contradictorio. Mientras que la obligacin
de pagar la renta tiene el carcter de necesaria y generalmente
predeterminada, lo que la hace exigible peridicamente. "Que por
otra parte en el contrato de arrendamiento se contienen disposicio
nes especiales para el caso de mora en el pago de la renta, las que
priman sobre el artculo 1552, siendo de advertir que la disposicin
del artculo 1977 que da al arrendador el derecho de exigir el pago
de la. renta producida la mora de un perodo entero en ese pago, no
subordina el ejercicio de ella al cumplimiento (por el mismo arren
dador) de sus obligaciones correlativas" .
769

Efectos de la excepcin de contrato no

cumplido

En principio el efecto de la excepcin nicamente es provi

sorio: se suspende la condena a que el demandado pague su pres
tacin hasta que el demandante cumpla o se allane a cumplir lo
que l debe en virtud del contrato bilateral.
Una vez opuesta la excepcin por el contratante demandado,
si tiene fundamentos se produce un efecto de presin o coaccin
sobre el otro litigante, a fin de que a su turno cumpla lo que le corres
ponde segn el contrato.
Pero la suspensin transitoria del contrato
puede prolon
garse si ninguno de los contratantes cede. Entonces el contrato se
paraliza. Hay incumplimiento de ambas partes. L a situacin deja de
ser provisoria. L a vicisitud contractual es grave y el contrato se
halla amenazado de muerte. L a ley civil no ha previsto esta irregu770

Corte Suprema, 7 junio 1 9 4 5 . E n Revista de Derecho

tomo 4 3 , seccin 1, pg. 4 8 , en especial considerandos 1 y 2 .
7 f l e

y Jurisprudencia,

Sobre la suspensin del contrato en relacin con la exceptio non

ver Jacques Treillard: De la suspensin des contrats, en
el libro colectivo citado en la nota 3 4 5 , pgs. 6 0 y s.
7 7 0

adimpleti contractus,

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS

4J0.

laridad. Cierto, desde el punto de vista procesal, ante la subsis

tencia del incumplimiento del actor procede acoger la excepcin y
consecuencialmente desestimar la demanda. Pero lo ms razonable,
para que la convencin no quede en un limbo, en que ambas partes
la dejan incumplida, puede ser la resolucin del contrato, sin indem
nizacin de perjuicios. Es lo que alguna vez ha decretado la Corte
Suprema: "Que entre esos hechos el fallo de alzada sienta el de
que el contrato de promesa, materia de la litis, debe tenerse por
no cumplido por ninguna de las p a r t e s . . . Que si bien no hay nin
gn precepto de ley que concretamente la contemple, est este
tribunal en el deber de juzgarla del modo que ms conforme parezca
al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Que,
desde luego, no parece justo ni equitativo dejar a las partes ligadas
por un contrato que ambas no quieren cumplir y que de hecho
aparece as ineficaz por voluntad de las mismas... Que la resolu
cin es precisamente el medio que la legislacin contempla para
desatar o romper un contrato que naci perfecto, pero que no est
llamado a producir sus naturales consecuencias en razn de que las
partes se niegan a respetarlo" .
771

92.

LA RESOLUCIN POR INEJECUCIN

\ Si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de

ejecutar las prestaciones a que se encuentra obligado, si estuviera
en mora, el otro puede demandar el cumplimiento forzado de lo
que se le adeuda o, si lo prefiere, puede optar por desligarse del
contrato, solicitando la resolucin judicial, es decir, el aniquila
miento retroactivo del contrato bilateral./
A veces las circunstancias conducen a que el acreedor, ante la
inejecucin del deudor, tenga que inclinarse por demandar la reso
lucin del contrato. As ocurre en el caso que el deudor haya cado
en insolvencia y no tenga activos con los cuales hacer frente al
cumplimiento! O se encuentre declarado en quiebra, ya que en
este evento el actor tendra que concurrir con los dems acreedores
al reparto de los bienes del fallido, conforme a las reglas de la
prelacin de crditos, siendo muy posible que, si carece de una
causal de preferencia, en definitiva reciba poco o nada al solicitar
el cumplimiento. En esta perspectiva, en el hecho la resolucin
puede traducirse en un privilegio para el acreedor de la obligacin
Corte Suprema, 2 9 julio 1 9 3 1 . E n Revista de Derecho y Jurispruden
cia, tomo 2 8 , seccin 1, pg. 6 8 9 , en especial considerandos 2 0 al 2 3 .
7 7 1

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

420

emanada del contrato bilateral, pues aniquilada retroactivamente

la convencin podr recuperar el cuerpo cierto que haba entregado,
y que todava se halla en el patrimonio del fallido, sin tener que
repartir nada con los otros acreedores concrsales.
L a resolucin por inejecucin se encuentra esencialmente entrelazada con la condicin resolutoria, en particular con la condicin
resolutoria tcita. Esta institucin fue establecida en el Cdigo Civil,
acogindose la homologa del artculo 1184 del Cdigo Napolen.
Dice nuestro artculo 1489: "En los contratos bilaterales va envuelta
la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes
lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su
arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios".
El artculo 1489 nos conduce a exponer algunas ideas sencillas
a las obligaciones condicionales, simplemente a va de recapituues el tema se ha estudiado en los cursos de Acto Jurdico y de
Obligaciones.
- ' Obligacin condicional es aquella que pende de una condicin, a la
cual est supeditado el nacimiento o la extincin de un derecho. Condicin
suspensiva es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento y la existencia de un derecho, Por ejemplo: te
vendo mi casa en dos millones de pesos si Juan se recibe de abogado
dentro de los dos aos prximos (la condicin es suspensiva para el
comprador). Condicin resolutoria es' aquella que consiste en un hecho
futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. En el mismo
ejemplo anterior la condicin es resolutoria (resolutoria ordinaria) para el
vendedor: si Juan se recibe oportunamente de abogado, el derecho del
vendedor sobre la cosa vendida se resuelve, llegando a su trmino. Los
artculos 1473 y siguientes del Cdigo Civil reglamentan las obligaciones
. condicionales.
La condicin resolutoria puede revestir tres formas: a) Condicin
resolutoria ordinaria},Es la estipulada por las partes en un contrato y
consiste en cualquier hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de la(s) obligacin (es) esencial (es) del contrato que se celebra.
Ejemplo: un agricultor le regala un anillo de brillantes a su amiga, pero
si no Hueve cuarenta milmetros durante el resto de este ao deber
devolvrselo. El hecho futuro e incierto es la eventual lluvia. Si sucede,
o sea, si efectivamente no llueve esa cantidad, se resuelve el, derecho de
la donataria sobre el anillo, b) Condicin resolutoria tcita. Es aquella
que se encuentra subentendida sin necesidad de estipulacin alguna, por
el solo ministerio de la ley, en todos los contratos bilaterales y consiste en
no cumplirse por alguno de los contratantes lo pactado. A ella se refiere
el mencionado artculo 1489. Constituye una de las instituciones caractersticas del contrato bilateral . Ejemplo: Pedro vende a Enrique su autom

7 7 3

Otra hiptesis de condicin resolutiva tcita en Chile se encuentra en

1 articulo 1 3 5 del Cdigo de Comercio: "Cuando la compre fuese ejecutada
sobre muestras, lleva implcita la condicin de resolverse e l contrato si las
sneroaderias no resultaren conformes con las muestras".

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS

421

mvil en la suma de $ 800.000, quedando el ltimo debiendo la totalidad

del precio y comprometindose a pagarlo en cuatro cuotas mensuales de
$.200.000 cada una. Si Enrique no paga el precio en la forma estipulada
(tal es el hecho futuro e incierto: no pagar el precio), el vendedor puede
solicitar que se resuelva el contrato, ya que la condicin resolutoria se ha,
cumplido, c) Pacto comisorio\Es la condicin resolutoria tcita a que se
refiere el 1489, pero que ha sido expresada formalmente en el contrato
por las partes. En otras palabras, consiste en la inclusin en una clusula
particular del contrato de la condicin resolutoria de no cumplirse lo
estpuladoyEl pacto comisorio est reglamentado a propsito del contrato
de venta/en los artculos 1877 y s. del Cdigo Civil, concretamente a
propsito del incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar
el precio. Pero la jurisprudencia ha decidido, reiteradamente, que el pacto
comisorio es susceptible de estipularse no slo a propsito de la obligacin
del comprador sino que tambin respecto de la obligacin del vendedor;
oo slo en el contrato de compraventa sino que, en general, en todos
i contratos.
El pacto comisorio puede ser simple o calificado. Se denomina pacto
comisorio simple,\ o sin clusula de resolucin ipso fado, aquel en que los
contratantes no expresan en forma terminante que por el solo hecho del
incumplimiento de una de las partes el contrato quedar automtica y
definitivamente resuelto! A la inversa, se denomina pacto comisorio cali
ficado o con clusula de resolucin ipso fado, aquel por el cual los
contratantes estipulan (con estas u otras palabras) que de no cumplirse
por uno de ellos lo pactado, el contrato quedar automticamente sin
efecto, ipso ture resuelto. El artculo 1879 del Cdigo Civil se refiere al
pacto comisorio calificado en la compraventa, en caso de que el com
prador no pague el precio. La disposicin se ha prestado a dificultades,
por cuanto altera el sentido de la convencin al prescribir que, a pesar de
que los contratantes estipularon que la compraventa quedara automtica
mente sin efecto, el comprador puede hacerla subsistir, pagando con
retraso dentro del plazo de 24 horas contadas desde la notificacin judi
cial de la demanda. La jurisprudencia ha decidido que lo dispuesto en el
1879 es excepcional, teniendo aplicacin exclusivamente en el contrato
de compraventa, cuando el comprador no paga el precio. De modo que
si se celebra pacto comisorio calificado respecto a la obligacin del ven
dedor de entregar la cosa o respecto a las obligaciones que otros con
tratos imponen a las partes, y se cumple la condicin, es decir, una de las
partes no cumple oportunamente la obligacin que le incumbe, el contrato
queda definitivamente resuelto, de pleno derecho, y sin que opere el
plazo de gracia de 24 horas establecido en el artculo 1879.

La resolucin por inejecucin basada en el artculo 1489 del

Cdigo Civil, o sea, la resolucin que deriva de la condicin resolu
toria tcita, es la que aqu interesa como efecto particular a los
contratos bilaterales. Se trata de una resolucin judicial, que presu
pone un proceso declarativo. No opera de pleno derecho, pues si
as fuere quedara al arbitrio de las partes desligarse de los contratos
celebrados, bastando no cumplir las obligaciones por ellos genera
das. L a resolucin por inejecucin es un beneficio que la ley otorga

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

422

al acreedor cuyo crdito no ha sido satisfecho. Este acreedor es libre

para invocarlo o no. En caso afirmativo, si solicita la resolucin (y
no el cumplimiento del contrato), debe actuar judicialmente por medio de una demanda en la que entable precisamente la accin resolutoria.
Para que pueda judicialmente decretarse la resolucin es preciso
que 1 incumplimiento sea reprochable al deudor, que le sea imputable a su culpa o dolo, vale decir, que no se haya producido por
caso fortuito o fuerza mayor.
Basta un incumplimiento parcial para que pueda recabarse la
resolucin del contrato al tribunal competente. Al igual que ocurre
con la excepcin de contrato no cumplido *, se presenta el problema
consistente en dilucidar si es posible pedir la resolucin frente a un
incumplimiento parcial de poca monta. El Cdigo Civil italiano se
pronuncia negativamente en el artculo 1455: "no se podr resolver
el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese escasa
importancia, habida cuenta del inters de la otra". A igual conclusin
ha llegado la jurisprudencia gala, aunque el artculo 1184 del Cdigo
francs no lo dice expresamente, sobre la base de que la ley le
permite al tribunal conceder al deudor un plazo de gracia para que
ejecute lo que todava no ha cumplido. En Chile generalmente se
considera, por la doctrina y la jurisprudencia , que el juez debe
pronunciar la resolucin incluso si el incumplimiento del deudor es
pequeo y relativo a una obligacin secundara. No participamos
de esta opinin: creemos que el problema tiene que zanjarse de
manera casustica y flexible, siendo posible que el tribunal niegue
lugar alguna vez a la resolucin, si el estndar de la buena fe as
lo aconseja *.
7T

774

77

Para que la resolucin pueda prosperar es adems menester

que el actor haya cumplido sus obligaciones. En caso contrario la
demanda resolutoria sera enervada mediante la excepcin de incumplimiento.
La resolucin no slo es facultativa u opcional para el acreedor
demandante; lo es tambin para el deudor demandado. Este puede
neutralizar la accin resolutoria, ejecutando la prestacin debida durante la secuela del pleito. Para que la resolucin no tenga lugar,
basta que el demandado cumpla tardamente y oponga la excepcin
(llamada por algunos autores anmala) de pago efectivo de la

7 7 3

L o que se examin en el 9 1 que antecede.

Cfr. Abeliuk, ob.cit en nota 1 0 7 , N* 5 3 2 , y las sentencias nacionales

por 1 mencionadas al pie de la pg. 3 3 0 .
7 7 8

Ver

tupra

N* 6 2 y N* 6 3 , en particular 6 3 . 3 .

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS

4OJ

deuda, en la oportunidad que indica el articulo 310 del Cdigo de

Procedimiento Civil: antes de la citacin para or sentencia en
primera instancia, o antes de la vista de la causa en segunda instancia. L a facultad del demandado para destruir la pretensin del
demandante a la resolucin del contrato hace del derecho de opcin
de que dispone el acreedor conforme al artculo 1489, un derecho
db, ya que en definitiva puede ocurrir que el demandante, deseando la resolucin, se vea competido a contentarse con el cumplimiento. Esta situacin ha provocado criticas y conducido a algunos
autores a sostener que si el acreedor demanda la resolucin, el juez
tendra indefectiblemente que pronunciarla . Pero tal crtica, mientras no se derogue el texto del artculo 310 del Cdigo de Procesamiento Civil, no se compadece con el Derecho positivo vigente.
m

El efecto de la resolucin, acogida por sentencia judicial firme,

es la desaparicin retroactiva del contrato^ L o mismo ocurre cuando
se pronuncia judicialmente la nulidad de un contrato (artculos 1687
y 1689 del Cdigo Civil): es como si el contrato nunca hubiese existido. De modo que si una de las partes haba ya ejecutado su
obligacin, procede devolverle lo pagado. E n tal evento reciben
aplicacin las disposiciones que reglan las prestaciones mutuas, reguladas por el legislador con motivo de la accin reivindicatora en
los artculos 904 al 915. Pero si la resolucin, que pasa a llamarse en
este caso terminacin, afecta a un contrato de tracto sucesivo, no hay
efecto retroactivo, operando la resolucin nicamente para el futuro .
b u

Adems de la resolucin, el demandante puede solicitar indemnizacin de los perjuicios sufridos en razn del incumplimiento. El
actor pedir que se deje sin efecto el contrato, que se le restituya
consecuencialmente lo pagado, y que, adems, se le cancele la cantidad que se indica o que el tribunal determine por concepto de
daos sufridos. Esta indemnizacin contractual de perjuicios se rige
por las normas generales, tanto en los requisitos que deben concurrir,
cuanto en la evaluacin del quantum de la reparacin.
A diferencia de la nulidad, que engendra accin contra terceros poseedores de un modo general (articulo 1689), la resolucin
judicialmente declarada slo da accin contra terceros poseedores
de mala fe. Los efectos de la resolucin del contrato frente a terceros son particularmente complejos. A ellos se refieren los artculos
1490 y 1491 del Cdigo Civil, cuyo estudio no forma parte del curso
sobre Contratos.
Ramn Meza Barros: Manual de Derecho Civil. De
edicin, Editorial Jurdica d e Chile, 1 9 5 7 , N 1 3 3 in fine.
7 7 6

7 7 1

W Ver, sin embargo,

tupra

2 8 y nota 1 4 3 .

la Obligacionet,

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

93.

L A TEORA D E LOS RIESGOS

93.1. L a voz "riesgos"''evoca en materia contractual el acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor, o sea, segn el articulo
45 del Cdigo Civil, la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos,, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico
etc., el cual impide cumplir la prestacin debida ' . E l Cdigo de
Comercio, en las definiciones concernientes al contrato de seguro,
dice que se entiende por riesgo "la eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la prdida o deterioro de los objetos asegurados" (artculo 513-2).
T n

7 M

L a importancia de la teora de los riesgos no es slo terica

como insinuaba Arturo Alessandri , sino que eminentemente
prctica, en particular en un pas como Chile, a cada rato azotado
por embates de la naturaleza, como sismos, erupciones volcnicas,
inundaciones, avenidas, puesto que permite dilucidar cul de los
contratantes tiene que soportar la prdida patrimonial que se ha
producido.
TTB

E n materia extra contractual, la. expresin rietgos se vincula con la

responsabilidad civil objetiva o sin culpa. Quien pone en movimiento fuerzas
peligrosas en su provecho d e b e indemnizar los daos q u e ocurran, sin que se
precise juicio de reproche alguno en contra del demandado. E s t e tiene o soporta los riesgos de la actividad emprendida. L a responsabilidad basada en el
riesgo es excepcional, pero la tendencia es su paulatina ampliacin. E n Chile
existe responsabilidad extxacontractual objetiva, basada en el riesgo, por ejemrespecto de los danos derivados del uso pacifico de la energa nuclear;
los daos causados por objetos espaciales; de los daos causados por una
aeronave a personas ubicadas en la superficie de la Tierra. T a m b i n en caso
de daos personales causados en accidentes del transito, en e l mbito de la ley
N* 1 8 . 4 9 0 sobre seguro automotriz obligatorio (artculos 6, 1 1 , 3 0 ) . Aunque
se discute, la jurisprudencia h a declarado que existe responsabilidad civil objetiva en materias de abusos de publicidad ( C o r t e de L a Serena, 3 mayo
1 9 7 8 ) y de responsabilidad extra contract uaj de las municipalidades (articulo
6 2 - 3 del Decreto L e y N 1.289, ley Orgnica d e Municipalidades). Un ltimo
ejemplo: daos causados por aplicacin de pesticides o fumigaciones (responsabilidad objetiva clarsima en el articulo 6 de la L e y 1 5 . 7 0 3 ; hoy dudosa
e n e l articulo 3 6 del Decreto L e y N* 3 5 5 7 ) .
7 7 7

Histricamente la voz "riesgo", vinculada con pertovium, tuvo un al

c a n c e ms a m p l i a Cfr. Patricio Nfiez F i n o : Los riesgos en el Contrato Bi
lateral, Memoria de Prueba que tuve el agrado d e dirigir en 1 9 7 3 , en la Uni
versidad Catlica de Valparaiso, pgs. 1 a 3.
7 7 1

E n su excepcional Memoria de Prueba (De la Compraventa y de la

Barcelona, Santiago, 1 9 1 7 , N 7 7 5 , pg. 7 5 2 del
tomo 1 ) , Arturo Alessandri Rodriguez, refirindose a la teora de los riesgos,
dice que "tiene ms bien un carcter terico que p r c t i c o . . . pero averiguar
los fundamentos, su origen histrico y su evolucin y criticar sus defectos es
una materia de atoo inters".
7 7 9

frontesa de Venta, Imprenta

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS

425

Naturalmente la prdida fortuita de una cosa que no es objeto

de obligacin o relacin personal alguna, slo puede ser para su
dueo (res perit domino). Si a consecuencias de un incendio u
otro caso fortuito se destruye el mobiliario de una casa, dicho
riesgo lo soporta el propietario.
Pero la teora de los riesgos\ro se refiere a los riesgos de las
cosas vinculadas con el titular exclusivamente por un derecho real,
sino que a los riesgos en relacin con los contratos en curso; ms
concretamente, a los riesgos que hacen imposible el cumplimiento
de una de las prestaciones emanadas de un contrato bilateral. L a
pregunta a la cual contesta esta teora es la siguiente, quin responde de la imposibilidad de ejecucin en razn del caso fortuito?;
al extinguirse la obligacin de un contratante por imposibilidad de
ejecucin, se extingue tambin la obligacin correlativa del otro?
Una respuesta afirmativa a esta interrogante significa que el riesgo
es para el deudor: perder lo pagado o por pagar y no recibir nada
en compensacin. Si la respuesta fuese negativa, el riesgo sera para
el acreedor, ya que el deudor, a pesar de no cumplir lo debido,
obtendra el pago de su crdito correlativo. As, tratndose de una
compraventa, si esfumada la obligacin del vendedor en virtud del
modo de extinguir denominado prdida de la cosa que se debe, el
acreedor de esta obligacin no tiene que pagar el precio, eso significa que el riesgo es del vendedor o deudor de la obligacin que
expir por caso fortuito o fuerza mayor. E n cambio si de todas
maneras hay que cancelar el precio, el riesgo es del comprador o
acreedor de la obligacin en la cual tuvo incidencia directa el imprevisto irresistible.
Hay autores que plantean el problema de los riesgos tambin
en relacin con los contratos unilaterales , concluyendo que si el
nico deudor no puede ya cumplir su obligacin en razn del caso
fortuito, significa que el riesgo es para la contraparte, es decir, para
el acreedor. En nuestra opinin esto es mera aplicacin de las normas sobre el modo de extinguir en juego, o sea, de la imposibilidad
de ejecucin, que es suficiente para llegar a tal conclusin. De
modo que l mbito genuino de la teora de los riesgos es el de los
contratos bilaterales. En stos no basta con los artculos 1670 y siguientes del Cdigo Civil para responder las preguntas del prrafo
anterior.
780

7 9 0

V . gr., F e m a n d o F u e y o Laneri, ob. ct. en nuestra nota 1 7 8 , tomo 4 ,

VoL 2 , 1 0 5 8 , N* 6 3 2 , pg. 2 2 1 ; Jorge Feirano F a c e t o : La Teora de los Riesgos, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia* Sociales, Montevideo,
N* octubre 1 9 5 2 , pg. 1 1 8 2 .

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

426

El articulo 1670 considera aisladamente la obligacin que se

extingue, dejando latente la cuestin de saber cul de los contratantes soporta la carga de esa extincin. En el contrato unilateral
hay una sola posibilidad: que el riesgo sea del acreedor, quien o
recibir lo que esperaba. En el contrato bilateral hay dos posibilidades: que el riesgo sea del acreedor o del deudor. La opcin viene
dilucidada por la teora de los riesgos.
Para que se presente la interrogante a la cual responde la teora
de los riesgos se necesitan dos condiciones:
a ) Que exista un contrato bilateral en curso, cuyo cumplimiento
est pendiente, al menos en parte.
Al examinar la clasificacin de los contratos en unilaterales y
bilaterales nos referimos a los contratos sinalagmticos imperfectos
y expresamos que en nuestra opinin stos son unilaterales, de tal
manera que la obligacin que surge despus del nacimiento del
contrato, a cargo de la parte que inicialmente no haba asumido
ninguna, sera una obligacin de carcter legal y no contractual. Por
eso no se aplicara al contrato sinalagmtico imperfecto la teora de
los riesgos, sino que el tratamiento que corresponde al contrato
unilateral cuando por caso fortuito es imposible el cumplimiento .
7 8 1

b ) Que se extinga la obligacin de uno de los contratantes

por imposibilidad de ejecucin, o sea, a consecuencia de un caso
fortuito o fuerza mayor, y
Autores como Alessandri y Meza Barros limitan esta exigencia
a la prdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debido * . Lo
cual es equivocado, pues circunscribe el problema de los riesgos
exclusivamente a la extincin de obligaciones de dar, por la prdida
fortuita del cuerpo cierto que se deba Aunque el legislador chileno
baya guardado silencio, tambin opera la teora de los riesgos en
los contratos bilaterales si se extingue por imposibilidad de ejecucin
una obligacin de hacer o de no hacer *, procediendo entonces
determinar la suerte de la obligacin correlativa.
7

11

V e r supra N* 19. E n igual sentido, Patricio Nfiez, ob. cit. en nota 7 7 8 ,

N 7 , paga. 2 3 a 2 5 , y Hernn Matus Valencia: El problema de lo riesgos en
el contrato. Memoria de Prueba, Editorial Universitaria, Santiago 1 9 5 5 , pg.
3 6 7 . E n contra, Rene Abeliuk, ob. ct. en nota 1 0 7 , N 1 2 0 9 , pg. 7 8 6 .
7 8 1

Alessandri, ob. cit. en nuestra nota 7 7 9 , N 7 7 7 , pg. 7 5 6 del tomo 1.

Meza Barros, b.cit. en nuestra nota 7 7 6 , N 3 8 2 , pg. 2 7 9 .
9

E l 8 d e julio de 1 9 7 1 , en la noche, se produjo un terremoto en Valparaso, mientras en el teatro Velarde se iniciaba la presentacin del ballet africano. L a s entradas para la funcin del da siguiente estaban totalmente
vendidas. L a obligacin de hacer del empresario a cargo del espectculo se
extingui por imposibilidad de ejecucin. Podran los espectadores presentes

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS

40J

93.2. El legislador patrio slo dio respuesta al problema de los

riesgos a propsito de las obligaciones de dar. A ellas nos referiremos en primer lugar.
L a interdependencia de las obligaciones creadas por el contrato
bilateral y la doctrina de la causa conducen a pensar que lo ms
equitativo y lo tcnicamente correcto es admitir, cuando se extingue
la obligacin de una de las partes por imposibilidad de ejecucin,
que deba tambin extinguirse la obligacin correlativa: el riesgo en
consecuencia seria para el deudor (res perit debitori), quien perder
la cosa debida, sin recibir nada en cambio. Esta no es, empero, la
solucin admitida por el Cdigo Civil chileno. El artculo 1550,
bsico en la materia, sienta la solucin opuesta, el principio res
perit creditori: "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba,
es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya
en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa,
hasta su entrega".
De modo q u e s e r a nuestro pas el riesgo de la prdida fortuita es
para el acreedor (salvo excepciones), puesto que no obstante la
extincin de la obligacin del deudor por la prdida fortuita de la
cosa debida, el acreedor debe cumplir su contraprestacin.y'
El texto del artculo 1550 se ve corroborado por el artculo 1820
que establece, en materia de compraventa, que el riesgo es para l
comprador, o sea para el acreedor de la obligacin de entregar la
especie o cuerpo cierto vendido. Si la cosa vendida perece por
caso fortuito, el vendedor queda exonerado de entregar, debiendo el
comprador cancelar sin embargo el precio estipulado. Articulo 1820:
"La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa...".

haber reclamado la devolucin de lo q u e haban pagado? Podan nacerlo al

menos quienes iban a asisitr a la funcin del da siguiente? E s un sencillo
problema real, de teora de los riesgos en obligaciones de hacer.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

428

16

Breve explicacin histrica *

E n R o m a , al igual q u e h o y en Chile, los riesgos eran p a r a
acreedor. L o s romanos formularon la teora de los riesgos en

el

torno

al c o n t r a t o m s usual, en torno a la c o m p r a v e n t a . L o s riesgos eran

para al acreedor, es decir, para

el comprador, desde la conclusin

del contrato y aunque no se hubiese efectuado la tradicin;

el c o m p r a d o r

perit credori,

no

fuese

todava

dueo.

Aplicaban

res perit domino,

y n o la

la

aunque

mxima

ya que antes de la

res

tradi-

cin e l a c r e e d o r n o es dueo.
La

regla r o m a n a s e explica c o m o la supervivencia d e la con-

cepcin primitiva dualista de la c o m p r a v e n t a

la

cual

este contrato

era

materia

de

dos

7 8 6

producto de dos actos jurdicos independientes

emptio

venditio. P o r
p o r l a venditio

y la

el precio;

la

diferentes,

el uno del otro:

el c o m p r a d o r . s e obliga a

la

pagar

el vendedor se obliga a entregar la cosa,

a transferir la propiedad.
en virtud

emptio

. Concepcin segn

operaciones

L a inejecucin de esta ltima obligacin

del c a s o fortuito d e b i p o r lo t a n t o d e j a r v i g e n t e l a o t r a

obligacin, la del comprador,

jurdico autnomo.

puesto

que

su fuente

era otro

acto

M s t a r d e en la evolucin r o m a n a , al consoli-

darse la compraventa c o m o contrato bilateral, acto jurdico nico,

se explic la mantencin

de

la solucin, la

m n d o s e q u e si l a cosa v e n d i d a

chilena de hoy,

afir-

experimenta mejoras, aumenta

de

v a l o r e n t r e l a f e c h a del c o n t r a t o y la f e c h a de la tradicin, el prov e c h o h a d e ser p a r a el comprador, quien no d e b e r pagar

sobre-

p r e c i o y , r e c p r o c a m e n t e , si l a c o s a s e d e t e r i o r a o p e r e c e p o r c a s o
f o r t u i t o , l o n o r m a l es d e c i d i r q u e el
mismo comprador. Este

compensa

riesgo,

el perjuicio, sea para

el riesgo d e p r d i d a

el

o deterioro

fortuitos c o n el eventual p r o v e c h o de las mejoras. E s lo m i s m o

que

hoy seala nuestro artculo 1820.

Las

ideas romanas

posteriormente

Samuel

pasaron

al

Pufendorf,

derecho

francs

iusnaturalista

antiguo,

alemn

del

pero
siglo

X V I I , c o m b a t i e n r g i c a m e n t e d i c h a s o l u c i n : si l a v e n t a n o transf e r a l a p r o p i e d a d p o r s s o l a , e r a c o n t r a r i o a l d e r e c h o n a t u r a l , s e g n
l, h a c e r soportar el

riesgo

de la cosa a quien no era

propietario.

El derecho natural exigira la consagracin del principio res perit

domino, e n l u g a r d e l p r i n c i p i o res perit creditori. E n c o n s e c u e n c i a ,
el r i e s g o d e b a ser d e l v e n d e d o r h a s t a el m o m e n t o d e la
o sea, mientras l prosiga siendo

tradicin;

dueo.

7 8 5

Sobre la evolucin histrica del problema de los riesgos, cfr. Patricio

Nez, ob. cit. en nota 7 7 8 , captulo segundo.
7

E n este sentido, por ejemplo, Marty y Raynaud, ob. cit. en nota 7 6 1 ,

N* 2 8 9 ; Mazeaud, ob. ctt. en nota 7 6 1 , parte segunda, vol. 3 , N ' 1117.

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS

429

1 Cdigo Napolen de 1804 modific los elementos de la discusin, pues si bien consagr las ideas de Pufendorf, el principio
res perit domino, mantuvo los riesgos para el comprador, en el
artculo 1138./Esta superposicin de ambos criterios es en Francia
factible, pues all la compraventa de una especie o cuerpo cierto
transfiere por s sola el dominio, aunque no se haya efectuado la
entrega. El dominio se adquiere exclusivamente por efecto del contrato y no por la tradicin en ese pas, As las cosas, el comprador,
el acreedor de la obligacin de entregar, soporta los riesgos lisa y
llanamente porque es propietario de la cosa, desde la formacin del
consentimiento, incluso si no la ha recibido todava.
El Cdigo Ovil chilen{cnserv la regla romana res perit creditori en el artculo 1550 y, consecuencialmente, en el artculo 1820
atribuye el riesgo al comprador./No hay en esta solucin aplicacin
de la mxima res perit domino, consagrada en Francia bajo el influjo
de Pufendorf, pues en Chile la compraventa jams transfiere dominio; slo genera derechos personales * .
La regla del artculo 1550 admite numerosas excepciones. Hay
situaciones en que el riesgo de la prdida fortuita queda en Chile
a cargo del deudor y no del acreedor. Tales son: 1) Caso del deudor
que se encuentra en mora de efectuar la entrega del cuerpo cierto
debido (artculo 1550, en relacin con 1547, inciso dos. 2 ) Cuando
el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o
ms personas por obligaciones distintas (artculo 1550). 3 ) Cuando
el deudor ha tomado sobre s la responsabilidad del caso fortuito
por un pacto expreso, lo que es perfectamente posible pues el 1550
no es una norma imperativa, como a primera vista pareca sugerirlo
la voz "siempre" que emplea. 4 ) Conforme al artculo 1486-1, el
riesgo de prdida fortuita de la cosa debida bajo condicin es de
cargo del d e u d o r . Si la cosa perece pendiente la condicin, aunque sta se cumpla posteriormente, el acreedor no est ya obligado
a ejecutar la prestacin. El artculo 1820 parte final aplica igual
criterio respecto a la venta condicional: si perece la cosa vendida
pendiente la condicin, el riesgo de prdida es para el vendedor, sin
7

7M

7 ( 7

Hay quienes atribuyen a un error del legislador chileno la implantacin del criterio del articulo 1 5 5 0 . Asi por ejemplo R e n e Abeliuk, ob. cit. en
nota 1 0 7 , N 1 2 1 2 , pg. 7 8 8 . Por nuestra parte, creemos q u e simplemente
Andrs Bello prescindi del Cdigo francs y se inspir en el Derecho romano.
Los efectos reales que el contrato de compraventa produce en Francia eran y
son radicalmente incompatibles con los efectos personales q u e genera en Chile,
acorde a la tradicin romana.
Q

7 8 4

Igual regla formula el artculo 1 5 0 4 - 1 en materia de obligaciones alternativas, lo que es comprensible en la medida que en estas obligaciones se
considera q u e existe una condicin.

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

430

que el comprador deba pagar el precio. 5) En las obligaciones de

gnero (-artculos 1508 al 1510) el riesgo de la prdida de algunos
individuos de] gnero la soporta el deudor, mientras exista otro
individuo de dicho gnero limitado. Pero la teora de los riesgos
no opera respecto a las obligaciones de gnero ilimitado . 6) Conforme al artculo 1950 N 1 del Cdigo Civil el arrendamiento expira
"por la destruccin total de la cosa arrendada''. Dicha destruccin
pone fin a las obligaciones de ambas partes. El riesgo es para el
arrendador, y como l es casi siempre dueo, podra apreciarse en
esta solucin una aplicacin del principio res perit domino
.
El legislador chileno omiti regular los efectos de la teora de
los riesgos, en caso de prdida fortuita parcial de la especie o cuerpo
cierto que se debe en virtud de un contrato bilateral. Concordamos
con lo aseverado por Abeliuk, en el sentido de que slo cabe concluir que se mantiene la regla general, vale decir, que la prdida
parcial la soporta el acreedor. Mxime que el Cdigo Civil no
distingue al atribuir los riesgos al acreedor, en los artculos 1550 y
1820, entre prdida total y prdida parcial, y segn un aforismo al
que con frecuencia se recurre en la retrica jurdica, donde la ley
T m

790

n i

Dice con acierto Antonio Vodanovic H . (Derecho de Obiigacionet,

Ediciones Periodsticas y Estadsticas, Santiago, 1 9 7 0 , N* 1 5 5 , pg. 1 4 2 ) : " L a
importancia de distinguir la obligacin de gnero corriente y la de gnero limitado consiste en que muchas normas de las primeras no son aplicables a las
segundas. Por ejemplo, la prdida d e la cosa por caso fortuito no es un modo
d e extinguir las obligaciones genricas, sino l a s d e especie o cuerpo cierto
(artculo 1 6 7 0 ) ; sin embargo, resulta evidente q u e si perecen por caso fortuito
todas las cosas del gnero delimitado, la obligacin del deudor se extingue
como si se t r a t a n de la deuda de un cuerpo cierto".
T

.
* L a verdad es que la situacin del articulo 1 9 5 0 N* 1 frente a la teora d e los riesgos es ambigua. Todo el complejo h a z d e las obligaciones de
ambas partes se extingue en virtud de la destruccin fortuita d e la cosa arrendada. E l acreedor de la obligacin d e dar la especie o cuerpo cierto es, al
instante d e sobrevenir el caso fortuito, el arrendador, a quien el arrendatario
tendra q u e restituirle el bien una vez expirado el contrato. Como el riesgo lo
soporta el arrendador ( y a q u e perder la cosa y nada recibir d e la contraparte: ni las rentas, ni indemnizaciones), la norma en lugar d e excepcional
estara confirmando la regla chilena de que el riesgo es para el acreedor. Entre
los autores que ubican el articulo 1 9 5 0 N* 1 como excepcin a la norma del
artculo 1 5 5 0 se encuentra Rene Abeliuk, oh. cit. en nuestra nota 1 0 7 , N* 1 2 1 2 ,
pg. 7 8 8 .
781 U n a visin ms completa del Derecho chileno sobre los riesgos en las
obligaciones de dar exigira analizar los artculos 1 4 2 y 1 4 3 del Cdigo de
Comercio. E l articulo 1 4 2 corrobora la norma de los artculos 1 5 5 0 y 1 8 2 0
del Cdigo Civil. E l articulo 1 4 3 , en cambio, entre las seis excepciones en
que atribuye al vendedor el riesgo de la prdida de la cosa vendida, contempla
novedades en los cuatro primeros nmeros. L o s 1 al 3 del artculo 1 4 3 se
vinculan con particularidades de la venta mercantil. E l N* 4 , relativo a la venta
a plazo, sienta una solucin inversa a la del artculo 1 8 2 0 del Cdigo Civil
t** Ob. cit. en nuestra nota 1 0 7 , N* 1 2 1 3 .

ITSCTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS SINALAGMTICOS

431

no distingue, no es licito al intrprete distinguir. Con todo, la pr

dida parcial que se produzca en alguna de las seis hiptesis excep
cionales del prrafo precedente la soporta el deudor.
En materia de Derecho Comparado, la solucin moderna, basada
precisamente en la interdependencia de las obligaciones que genera
el contrato bilateral, es la opuesta a la vigente en Chile: los riesgos
son para el deudor. Extinguida la obligacin del deudor por impo
sibilidad de ejecucin, se extingue tambin la obligacin reciproca
de] acreedor. As, por ejemplo, el Cdigo Civil italiano de 1942 'con
sagr esta postura, modificando el criterio del Cdigo derogado al
disponer en el artculo 1463: "En los contratos con prestaciones rec
procas, la parte liberada por la imposibilidad sobrevenida de la pres
tacin debida no puede pedir la contraprestacin, y deber restituir
lo que ya hubiese recibido, de acuerdo con las normas relativas a la
repeticin de lo indebido". Tambin el Cdigo Civil argentino (ar
tculo 578) soluciona la cuestin de los riesgos haciendo aplicacin
de la mxima res perit dbitori *. L o mismo ocurre en el Cdigo
Civil alemn y en el Cdigo suizo de las obligaciones. En el novsimo
Cdigo Civil peruano, el artculo 1431 expresa: "En los contratos
con prestaciones recprocas, si la prestacin a cargo de una de las
partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato
queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado
pierde el derecho a la contraprestacin y debe restituir lo que ha
recibido. Empero, las partes pueden convenir que el riesgo est a
cargo del acreedor".
1

93.3. Al examinar la teora de los riesgos, precipitadamente

algunos autores, al igual que la ley chilena, omiten referirse a las
obligaciones de hacer y de no hacer creadas por contratos bilaterales,
circunscribiendo la cuestin nicamente al caso de imposibilidad de
ejecucin en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.
El artculo 1550 decreta que el riesgo de la especie o cuerpo
cierto que se debe (obligacin de dar) es de cargo del acreedor.
7 9 8

E n nota de Dalmacio Vlez SarsfJeld al pie del articulo 5 7 8 del C

digo argentino se lee un sabroso comentario, q u e parecera estar dirigido contra
el Cdigo de Bello, ciertamente tenido a la vista por el ilustre codificador
trasandino: " . . . parece ilgico q u e nuestras leyes q u e declaran q u e no se ad
quiere el dominio de las cosas con slo el titulo, si no es seguido de la tradicin,
dispongan que el peligro de la cosa, que es el objeto de una obligacin de dar,
sea de cuenta del acreedor, aun antes de la tradicin, fundadas en el principio
de que el deudor de cosa cierta se libra de la obligacin de entregarla cuando
perece sin su culpa. Esto es confundir el derecho personal con el derecho
real. E l derecho personal q u e se constituye por la obligacin no da derecho
alguno en la cosa, y sin embargo se le constituyen las consecuencias del dere
cho real; para l perece la coca, para l se aumenta, y de su cuenta son la
mejora o deterioro".

432

LOS CONTRATOS (FARTE GENERAL)

Dicha norma no soluciona, en consecuencia, el problema que plantea

la imposibilidad de ejecucin de una obligacin de hacer o de no
hacer, con el destino de la obligacin correlativa: Se extingue tambin sta, siendo el riesgo para el deudor?, debe cumplirse la obligacin correlativa, siendo el riesgo para el acreedor?
Ejemplos: una empresa de turismo anuncia un viaje al altiplano andino para visitar Cuzco, Machu Picchu, La Paz, Tiahuanaco
y el lago Chungar. Realiza gastos de publicidad, locacin de oficinas, sueldos y honorarios, arrendamientos o charters de aviones y
de otros medios de transporte, tlex, reservas de hoteles, etc. Los
consumidores interesados pagan sus boletos y gastos; pero ocurre
que por fuerza mayor, un terremoto o una grandsima inundacin por
el desborde del lago Titicaca, por ejemplo, resulta imposible efectuar
el viaje planeado. La obligacin de hacer de la empresa de turismo
se extingue por imposibilidad de ejecucin, qu ocurre con la
obligacin de pagar el precio que pesa sobre cada uno de los clientes?, subsiste o tambin se extingue?
Una dama encarga a un artista bien conocido que confeccione
al leo sendos retratos suyo y de sus hijos. Le anticipa una elevada
suma de dinero. El pintor, a raz de un accidente ferroviario, pierde
sus manos. Extinguida kt obligacin de hacer del maestro, puede
la seora reclamar devolucin del anticipo?, debe pagar el saldo del
precio estipulado por los cuadros?
Si se aplicaren por analoga o extensivamente los artculos 1550
y 1820 del Cdigo. Civil, resultara que tambin en las obligaciones
de hacer y de no hacer el riesgo sera para el acreedor, res perit
creditori. En los ejemplos, los frustrados viajeros igual deberan pagar
a la empresa de turismo y la dama al artista, aunque nada reciban
a cambio. La extincin de la obligacin del deudor por imposibilidad
de ejecucin la soportara la contraparte.
Pensamos que tal alternativa debe ser rechazada El principio
res perit creditori est desprestigiado. Lo demuestra el breve vistazo
al Derecho comparado al final del N 93.2. Los fundamentos de los
efectos particulares de los contratos bilaterales, examinados en el
N 90, nos llevan a postular que hoy en Chile, sin que se precise
una reforma legal, tratndose de las obligaciones de hacer y de no
hacer el riesgo de la imposibilidad fortuita de cumplir la obligacin

la soporta el deudor, res perit debitori.

' La estrecha interdependencia de las obligaciones generadas por
el contrato bilateral, la doctrina de la causa comprendida, segn la
exposicin de Capitant, y la misma equidad o la buena fe, sirven
de asidero a la idea de que extinguida la obligacin de hacer o de
no hacer de una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, se
extingue igualmente la obligacin correlativa del otro contratante.

ND1CE DE PERSONAS CITADAS

A ABELIUK.

2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.

Ren

notas 1 0 7 y 1 4 4 ; N 3 8 y nota 2 6 3 ;
notas 3 0 4 , 3 6 5 , 3 7 7 , 4 5 7 y 7 6 1 ; N
9 1 y nota 7 6 8 ; notas 7 7 4 y 7 8 1 ; N
9 3 . 2 . y notas 7 8 7 y 7 9 0
nota 4 2 1
nota 1 4 0
N 4 6 . 3 .
nota 2 1 4
N* 11
N 5 2
nota 1 6 4
nota 2 9 4
notas 1 8 6 y 2 4 5 ; N 2 7 y nota 2 4 8 ;
notas 2 5 7 v 3 0 9 ; N 4 9 . 1 . y notas
3 7 5 y 3 7 6 ; N 9 3 y notas 7 7 9 y 7 8 2
N 3 5
N 4 4 y nota 3 1 2
nota 2 1 6
notas 4 0 9 y 7 0 8
N* 14 y notas 8 0 , 8 3 y 8 6 ; N 1 5
nota 9 ; 7; notas 3 7 y 3 8
N 7 y notas 1 8 y 2 1 ; N 8.2.; N
13; N . 4 0 . 1 .
N 2 0
8 . 1 . y nota 2 8 ; N 9 . 4 y nota
4 8 ; N* 4 2 y nota 3 0 3
notas 1 7 2 , 2 6 8 y 2 7 5 ; N 4 9 . 2 . y
notas 3 8 0 y 3 8 1
N 6 8 y nota 5 4 9
nota 1 8 1

A B E R R A N E , Hasser
A B U A U A D , Ricardo
AHRENS
A I M O N E , Enrique
ALARICO
ALDUNATE
A L E G R I A , Mario
A L E S S A N D R I B . , Arturo
A L E S S A N D R I R., Arturo

11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.

A L E S S A N D R I R., J o r g e
A L L A N , David
A L P A , Guido
A N A B A L O N . Carlo
A N S O N , William
A R A N G I O - R U I Z , Vicenzo
ARISTOTELE S

18.
19

A S C A R E L L l , Tulio
A S T U T I . Guido

20.

A U B E R T , Jean-Luc

21.
22.

AUBRY
AYLWIN,

Patncio

B
1.
2.
3.
4.
5.

B A E Z A , Maria del Pilar

B A L T R A , Alberto
BARDE
B A R R I G A E . , Gonzalo
B A R R I G A , Luis

note 2 4 0
N 5 8 y nota 4 5 7
7 4 y nota 5 8 3 ; nota 8 1 0
nota 4 7 8
N 4 7 . 1 .

134

INDICE DE PERSONAS CITADAS

6.
7.
8.
8.
10.
11.
12.
13.
14

B A R R O S B., Enrique
B A R R O S ERRAZUREZ
BARTOLO D E SASSOFERRATO
BASTAN, Daniel
B A T L F F O L , Henri
BAUDRY-LACANTINERTE
BEAUDANT
B E C Q U E , Y.
B E L L O , Andrs

15.
16.
17.
18.
19.

B E L L O N , Jacques
BENTHAM
B E R L I O Z , Georges
B E R T E L S E N , Raul
B E T T I , Emilio

20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.

BIONDI
BLACKMAR
BLACKSTONE
BONCENNE
B O N E T , Francisco
BONFANTE
BONNECASE, J .
B O U L A N G E R , Jean
BOSSHART, Fritz
BOUVIER
BRAIN, Hctor

N 6 2 y nota 5 0 9
nota 5 6 0
N* 11 y nota 5 8 ; N 1 2 .
N* 5 8 y notas 4 5 6 y 4 5 8
N 7 8 y notai 6 2 8 y 6 3 1
N* 7 4 y nota 5 8 3 ; nota 6 1 0
nota 1 0 7
nota 2 4 4 bis
N
1 1 ; N* 2 7 y nota 167; N 4 3 ;
N 4 7 . 2 . y nota 3 5 5 ; N 6 7 ; notas
592 y 787
nota 1 0 1
N 4 6 . 3 .
nota 1 5 6 bis
nota 2 3 6
nota 7; N* 10; 6 4 y notas 5 2 6 ,
5 2 7 , 5 2 8 y 5 2 9 ; notas 5 5 3 y 6 1 5
N 1 0
nota 8 8
N 1 4
N ' 6 9 y nota 5 6 7
N 5 9 . 2 .
N 1 0
nota 4 9 0
notas 1 5 6 bis y 5 5 1 ; N 7 8 y nota 6 2 8
notas 6 3 7 y 6 8 3
N ' 87
N* 5 2 y nota 4 0 7 ; N 6 8 y nota
5 6 4 ; nota 6 1 0 ; N 8 7 y nota 7 0 0
N 1 6 y nota 9 3
note' 9 4
nota 3 4 5
nota 6 4 1
N* 8 9 . 1 . y nota 7 3 2
9

31.
32.
33
34.
35.

BRATUS
BREZHNEV, L.
B R l E R E D E L ' I S L E , Georges
BRINZ
BUFNOIR

1.
2.
3.

C A L A M A N D R E I , Piero
C A L V O , Gonzalo
CAPITANT

CARBON N I E R , Jean

5.
6.
7.
8.
a

CARMONA, Carlos
C A R N E L U T T I , Francesco
C A R R E R A , Francisco
CARRE
C A S TAN T O B E N AS

10.
11.
12.
la
14.
15.

C A S T E L B L A N C O , Mauricio
CASTRO LUCINL F.
CATN
C E A , Jos Luis
CICERN
C L A R O SOLAR, Luis

N* 5 2 y nota 4 0 9
N 3 3 . 3 .
nota 4 3 6 ; N 8 7 y nota 7 0 6 ; 9 0
y notas 7 6 2 y 7 6 3 ; notas 7 6 5 y 7 8 4
notas 12 y 14; N 10; N* 2 4 ; nota
1 6 3 ; N 6 5 y nota 5 3 4 ; N 7 8 y
nota 6 3 0
nota 1 4 0
N* 7 6 y notes 6 1 7 y 6 1 8
note 4 7 4
N* 8 9 . 2 . y note 7 4 0 ; N 8 9 . 3 .
N 9.4. y nota 4 7 ; note 6 7 ; N 1 2 . 4
y note 6 9 ; notas 118, 2 1 9 , 2 5 9 , 4 2 9
y 432
note 1 3 0
nota 137
N 1 0
note 1 2
N* 10; 3 0 ; 4 7 . 2 . y nota 3 5 4
N 3 7 y notas 2 4 5 y 2 5 2 ; nota 3 1 5 ;
N 5 2 y notas 4 0 5 y 4 0 6 ; nota 4 2 5 ;

INDICE DE PERSONAS CITADAS

435

18.
17.
18.
19.
20.
21.
22.

N 6 8 y nota 5 6 3 ; N 7 4 y nota 5 9 4 ;
notas 6 0 8 , 6 1 5 y 7 0 8 ; N 8 8 y nota
7 2 0 ; nota 7 3 3 ; N 8 9 . 2 . y notas 7 4 1 ,
7 4 2 , 7 4 3 , 7 4 4 , 7 4 5 y 7 4 8 ; N 8 9 . 3 .
nota 1 7 6
nota 4 3 6
nota 1 5 3 ; N* 11
N 2 9
nota 4 2 8
nota 6 8 9
N 6 7

CLAVERIA, Luis
COLIN
C O N S T A N T I N O, Michel
C O N T R E R A S , Mario
C O R N I L , Georges
COURNOT
CUJAS

- D 2.
3.

D A G O T , Michel
D'AMBROSIO
DANS, Erich

4.
5.

D A S S E N . Julio
DAVID, Ren

6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
18.
17.
18.

DAVY, M. G.
D E C A L L A T A Y . Edouard
D E FRANSCICI
D E I K , Roberto
D E J E A N D E L A B A T I E , Nol
D E L A MAZA, Lorenzo
D E LA M O R A N D I E R E
D E L A PLAZA, Manuel
D E L A U B A D E R E , Andr
D E L O S M O Z O S , Jos
D E L V E C C H I O . Giorgio
DEMOLOMBE
D E R E U X , Georges

19.
20.
21.
22.

DESCARTES
D I A Z , Erika
D I E Z D . , Ral
D I E Z P I C A Z O , Luis

23.
24.

D'OCCAM
D O MAT

nota 4 6 9
nota 2 1 8
nota 6 1 4 ; N 8 0 y notas 6 4 2 y 6 4 7 ;
N 8 1 y notas 6 5 3 y 6 5 4 ; notas 6 5 7 ,
659, 660, 664, 667, 671, 6 7 4 y 6 9 1 ;
N* 8 9 . a y nota 7 5 6
nota 4 3 1
N 1 4 y notas 8 1 y 8 5 ; N* 1 5 y nota
8 9 ; nota 1 0 1 .
N 6 y nota 1 3
notas 5 4 2 , 5 4 3 , 5 4 6 y 5 7 2
N 10
nota 7 1 5
nota 3 4 1
nota 3 6 5
nota 4 3 6
N 8 9 . 3 . y nota 7 5 7
nota 1
nota 4 8 9
N ' 6 2 y nota 5 0 6
N 6 8 nota 5 4 7 ; nota 6 1 0
notas 1 5 9 , 1 8 0 y 1 6 5 ; N 7 5 y nota
541
N 13
N 5 6 y nota 4 4 3 ; nota 4 4 7
N 5 9 . 1 . y nota 4 7 0
nota 1 2 ; N 1 3 y nota 7 7 ; N 3 1 4 .
y nota 2 0 2 ; nota 2 5 4 ; 4 6 . 3 . y
note 3 2 4 .
N 13
N 1 3 ; N 6 7 y nota 5 4 4 ; N 6 8 ;
N 6 9 ; N 7 0 ; N 7 3 y nota 5 7 5 ;
N 89.3.
nota 2 7 7 ; notas 4 2 5 b i s y 4 3 5 ; N
55J5. y notas 4 3 8 y 4 3 9 ; N 5 7 . 1 .
y notas 4 4 4 , 4 4 5 y 4 4 6 ; notas 4 5 1 ,
454 y 5 8 6
nota 4 5 4
N 8 . 1 . ; N 1 0 y nota 5 3
notas 2 8 8 y 4 6 8
M 29
N 8.1.
9

25.

DOMNGUEZ A., Ramn

26.
27.

DOMNGUEZ B., Ramn

D'ORS, Alvaro

28.

D U C O , Carlos

2 9 . DUGUrr
30. DURKHEIM

INDICE DE PERSONAS CITADAS

436

- E
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

EHRLICH
E 1 S E M A N N , Frdric
E L I A C H E V I T C H ; Basile
E O R S L G.
E S C I P I O N , Publio
ESCRICHE
EURICO

noto 6 7 1
noto 2 2 4
noto 101
noto 2 1 8
N 1 0
N 6 8 y noto 5 5 9 ; N9 8 7 y noto 7 0 4
11
9

- F
1.
2.
a
4.

F A B R E , Rgis
F A R I N A , Francisco
F E R R A N D I S , Jos
F E R R A D A , Francesco

5.
6.
7.
8.
9.

FICHTE
F I G U E R O A , Gonzalo
F I G U E R O A , Javier
FLEISHITS
F L O U R , Jacques

nota 3 8 7
noto 5 2 2
N 1 2 . 4 . y notas 7 0 y 7 1
N 5 9 . 1 . y notes 4 6 9 y 4 7 3 ; N* 5 9 . 2 .
y nota 4 8 7 .
N 1 3
notes 2 4 4 bis y 3 2 0
N 5 2 y note 4 0 2
N 1 6 y note 9 3
N 1 0 ; N 2 4 y note 1 2 7 ; N 3 0 y
note 1 7 2 ; notes 2 6 7 , 2 7 5 y 3 0 2 ;
N 4 9 . 2 . y notes 3 8 0 y 3 8 1 ; N 6 5
y nota 5 3 3 ; notas 5 5 8 y 6 3 5
nota 2 7 4
nota 5
N 21 y notas 1 1 2 y 1 1 3 ; notas 144,
178, 179, 3 1 0 y 3 6 5 ; N ' 6 3 . 3 . y
nota 5 2 0 ; nota 7 8 0 .
9

10.
11.
12.

F O U I L L E , A.
F R I E D M A N , Lawrence
F U E Y O , Fernando

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

G A L D A M E S , Daniel
C A L V A N , Jos Antonio
GANDARULLAS
G A R C I A A M I G O , Manuel
GARCIA D E ENTERRIA,
Eduardo
G A R C I A - G A L L O . Alfonso
GARCIA MORENO
G A R R I G U E S , Joaqun
CAYO

notas 4 0 4 y 7 0 8
notes 3 6 5 , 3 6 9 , 4 8 9 , 4 9 2 y 5 0 2
N' 52
notes 1 7 6 , 2 4 4 bis y 5 8 6
note 2 0
note 7 2
note 6 4 3
note 2 0 2
N 8 . 1 . ; N 8.2.; N 9 . 2 . ; N 9.4.
y N 10
note 6 1 0
notes 5 3 9 y 5 8 4
note 6 6 0
N 4 9 . 2 . y note 3 7 8 ; notas 5 4 8 , 6 0 3
y 6 6 2 ; N 8 6 y notes 6 8 8 , 6 8 9 y 6 9 3
N
2 4 y note 1 3 3 ; note 2 1 6 ; N
46.5. y notes 3 3 3 , 3 3 4 , 3 3 5 , 3 3 6 y
338
N 5 0 . 1 . y note 3 8 6
N 4 6 . 3 . y nota 321 y 3 2 2 ; N 7 4
9

10.
11.
12.
13.

GAUDEMENT
C A U G U I E R , Jules
GAUFP-STEIN
C E N Y , Franois

14.

GHESTIN,

15.
18.
17.

G I B N E Y , Frank
GIORCI
GISCARD D'ESTAING,
Valry

Jacques

note 8 7

INDICE DE PERSONAS CITADAS

18.
19.
20.
21.

G I U L I A N I , Alessandro
G M E Z , Jos
G O N Z A L E Z , Iris
G O R L A , Gino

22.
23.

GOUBEAUX
G O U N O T , Emmanuel

24.
25.
26.
27.
28.
29.

CROCIO
GROSSO, Giuseppe
G R U A , Franois
GUASP, Jaime
G U E R R I E R O , Marie-Antoinette
GUZMAN, Alejandro

HAMURABI
HAURIOU
HAUSER
HAZARD, John
HEBRAUD
HERNANDEZ-C1L,

7.
8.
9.

HOBBES
H O N D I U S , E . H.
H U G H E S , Graham

1.
2.

IBARRA, Ismael
I H E R I N G , Rudolf

3.
4.
5.
6.

I N F A N T E C , Mara Teresa
I N F A N T E D., Jos Florencio
TRNERIO
ISAY

en
CD

1.
2.
3.
4.

JALFINA
OLOWICZ
ORDANO, Juan
J O S S E R A N D , Louis

5.
6.

JUGURTHA
JUSTINIANO

nota 3 5
N 47.1. y nota 3 5 0
N 3 3 . 3 .
N 9 . 4 . y n o t a 4 9 ; N 12.2. y notas
6 4 , 6 5 y 6 6 ; notas 7 8 y 8 2 ; N 46.5.
nota 1 2 4 bis
nota 2 6 8 ; N 4 0 . 1 . y nota 2 7 2 ; N
46.2. y notas 3 1 9 y 3 2 0 ; N 7 5 ;
8 0 y nota 6 4 9 ; nota 6 8 7 .
N 1 3 y notas 6 6 y 7 5
nota 4 2 ; N 1 0
nota 1 2 2 bis
N 8 9 . 3 . y nota 7 5 8
nota 1 2 9
notas 2 5 y 6 7 7

N 6 y nota 9
N 2 9
nota 3 3 9
nota 1 0 1
nota 3 3 9
N 3 3 . 4 . y notas 2 0 5 y 2 0 6 ; N 4 9 . 2 . ;
notas 4 2 1 y 6 2 7
N 8.2. y N* 1 3
notas 2 1 5 y 2 1 8
nota 3 3 1 .

Antonio

nota 3 5 1
N 8 . 1 . y nota 2 6 ; N 9 . 1 . y nota
4 0 ; N 1 0 y nota 5 1 ; nota 2 3 7 ; N
4 3 y nota 3 0 8 ; N 4 6 . 2 . ; 47.2.
y nota 3 5 8
nota 3 8 4
5 2 y notas 4 0 1 y 4 0 3 ; nota 6 0 1
N 11
nota 6 3 7

1.
2.
3.
4.

437

1 6 y nota 9 3
9.2. y nota 4 1
nota 5 8 6
notas 4 1 5 y 4 3 6 ; 7 6 y nota 6 1 1 ;
N 8 0 y nota 6 4 8 ; nota 7 1 4
N 1 0
N 10; 11; N 2 4 ; 67

INDICE DE PERSONAS CITADAS

438

1.

KANT

2.
3.

KSER
KELSEN,

4.

KENNEDY,

N 82.; N 1 3 : N 4 0 . 1 . y note
2 7 3 ; N 4 6 . 1 . ; 46.2.; N 4 6 . 3 .
N 8.2.
notas 1 2 6 y 2 0 4 ; N 4 6 . 4 . y notas
325, 327, 328, 329, 330, 331 y 332;
notas 6 8 3 y 6 8 5
nota 2 1 9

Hans

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.'
10.
11.
12.

LAB EON
LACRUZ BERDEYO
L A B E N Z , Karl

13.

LAURENT
LEAKE
L E O N XIII
L E O N H., Avelino
LEVI-STRAUSS
L I R A , Jose Bemardo
L I R A U . , Pedro
LOCKE
L O P E Z D E ZA V A U A ,
Fernando
L O P E Z SANTA MARIA

14.
15.
16.
17.

L O P E Z V., Ramn
LOYSEL
L Y O N , Alberto
L Y O N - C A E N , Gerard

N 8 . 1 . ; N 1 0 ; N 9 . 3 . y N 1 5
N 9.4. y nota 4 7
N 4 8 y notas 3 5 9 y 3 6 0 ; N 6 3 . 4 . ;
N 8 2 y nota 6 5 5
N 6 8 y nota 5 4 8
nota 8 6
nota 2 7 6
N 3 7 y notas 2 4 5 y 2 4 9
nota 1 5 4
N 5 2
N 47.1.
N 13

Jorge

notas 2 , 3 8 3 , 5 1 3 y 6 2 6
notas 8 bis y 5 0 ; N 1 5 y notas 9 0
y 9 1 ; notas 1 2 2 , 1 2 5 , 1 3 6 , 1 4 1 , 1 8 7 ,
209, 236, 237, 258, 283, 284, 316,
3 5 8 bis, 4 0 0 , 4 2 0 , 4 4 7 , 4 8 9 , 4 9 3 , 4 9 5 ,
530, 570, 598, 682 y 731.
notas 2 4 0 , 2 4 3 y 2 4 4 .
nota 7 3
nota 2 9 3
note 5 0 0

- LL L L E W E L L Y N , K. N.

note 15

- M
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.

M A C A U L A Y , Stewart
M A G A S I C H , Jorge
M A I N E , Henry
M A I N O , Renato
M A L A U R I E , Philippe
M A L D O N A D O , Sonia
M A R T Y , Gabriel
J
M A S N A T T A , Hctor
M A T U S , Hernn
M A Z E A U D , Henri
M A Z E A U D , Jean

note 5
note 2 2 6
nota 1 0
nota 1 3 5
notes 1 0 1 y 2 4 4 bis
note 1 3 8
notes 4 4 5 , 5 5 8 , 5 8 7 y 6 0 3 ; N 7 8
y nota 6 2 8 ; notes 7 4 3 , 7 6 1 y 7 8 6
notes 1 0 1 , 2 4 0 , 3 8 3 y 7 6 4 bis
note 7 8 1
N 5 1 y nota 3 9 5 ; N 6 8 y note 5 5 6 ;
N 8 8 y note 7 1 3 ; notes 7 6 1 y 7 8 6 .

NDICE DE PERSONAS CTTADAS

SL
13.
14.
15.
16.

MAZEAUD,

439

N 5 1 y nota 3 9 5 ; N 6 8 y nota 5 5 6 ;
N 8 8 y nota 7 1 3 ; notai 7 6 1 y 7 8 6
N 6 2
nota 3 6 ; N 11 y nota 5 6
nota 1 0 7
N 9.3. y nota 4 4 ; N 1 2 . 1 . y notai
5 9 y 6 0 ; nota 8 2 ; N 2 0 y nota 1 0 5 ;
notai 1 0 7 , 1 2 6 , 1 9 4 y 2 4 0 ; N 3 8 y
notas 2 6 4 y 2 6 6 ; N
4 6 . 1 . y nota
3 1 8 ; notas 4 1 9 y 4 5 1 .
notas 6 4 5 y 6 4 6
nota 1 0 7 ; N* 2 1 y nota 1 0 9 ; nota
3 6 5 ; N 5 9 . 1 . y notas 4 7 0 y 4 7 1 ;
N 6 5 y nota 5 3 8 ; notas 7 7 6 y 7 8 2
notas 2, 7 y 1 0 4 ; N 3 8 y nota 2 6 1 ;
nota 3 8 3 ; N 6 0 y nota 4 9 1 .
nota 1 3 9 .

Leon

MEIJERS
M E R E L L O , Italo
M E R Y , Rafael
M E S S I N E O , Francesco

17.
18.

MEYNIAL
M E Z A , Ramon

19.

M O S S E T , Jorge

20.

MOUSSERON. ]

M.

- N 1.
2.
3.

NAPOLEON
NOVOA, Eduardo
N U N E Z , Patricio

N 13
N 3 5 y nota 2 2 9 ; nota 4 7 0
notas 7 7 8 , 7 8 1 y 7 8 5
9

1.
2.

ri
4.
5.
6.
7.

ODOACRO
O E L C K E R S , Osvaldo
OERTMANN
OLAVARRIA, Julio
O L C U L Maria Angelica
O P P E T I T , Bruno
OSSORIO Y M O R A L E S , Juan

N 11
notas 1 y 3 5 7
nota 6 4 7
notas 1 0 6 , 1 1 1 , 1 1 4 , 2 9 2 y 6 0 0 bis
nota 1 4 0
N 5 0 . 1 . y nota 3 8 7
nota 2 4
9

- p
1.
2.
3.
4.
5.

L7.
8.

PLANITZ,
PLATON

es
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.

PABLO VI
P A C C H I O N I , Giovanni
P A I L L A S , Enrique
PALANDT
P A N T O J A , Rolando
P A O L I N E L L I , Italo
PAPINIANO
P A T T I , S.
PAULO
P E I R A N O , Jorge
PEQUIGNOT
P E R E L M A N . Cbaim
PERNICE
P E S C I O , Victorio
PLANCK
P L A N I O L , Marcel

CD po

7.

Hanz

N 4 9 . 2 . y nota 2 7 6
N 5 5 . 1 . y nota 4 3 3
N 5 9 . 1 . y nota 4 7 0
nota 6 4 7
N 4 9 . 1 . y nota 3 7 3
nota 2 0 1
N 67
nota 2 1 8
N 67
nota 7 8 0
nota 1
nota 2 0 ; N 8.2. y notas 3 2 y 3 5
N 10
N 4 7 . 2 . y nota 3 5 6 ; nota 437.
nota 6 4 7
N 3 7 ; N 6 8 y nota 5 5 0 ; N 8 9 . 1 . ;
nota 7 6 1
nota 6 3 ; N 12.3. y nota 6 8
N 7
9

INDIOS DE PERSONAS OTADAS

440
10.
20.
21.
22.
23.
24.

PLUTARCO
P O L L O C K . Frederick
PO L O T T O , E m e t t o
POMPONIO
P O R T A L 1 S , Jean
POTHIER

N 1 0
nota 8 6 y N 1 5
notai 6 7 0 y 6 8 0
N 1 0
N 1 3 ; N 4 2 y nota 2 0 8 .
N 12^.; N
13; N 14; N 67 y
nota 5 4 5 ; N 6 8 ; N 6 9 ; N 7 0 ; N
7 3 y notai 5 7 6 , 5 7 7 y 5 8 1 ; N 7 4 y
notai 5 8 4 , 5 9 0 y 5 0 3 ; N 7 7 y notai
621 y 622; N 80.3. y N 0 1 .
notai 18, 17 y 8 2 ; N 4 8 . 3 .
nota 6 4 1
N 13 y N 93.2.
nota 4 1 ; N 9 . 2 . y nota 4 3 ; notai
8 2 , 2 6 0 y 3 4 2 ; N 5 5 . 1 . y nota 4 3 0 ;
N 5 7 . 2 . y nota 4 5 3 ; notai 4 8 8 y 5 0 1 ;
N 6 3 . 4 . y nota 5 2 4 ; nota 7 6 4 bis
nota 2 3 3
9

25.
26.
27.
28.

P O U N D , Roscoe
PUCHTA
PUFENDORFF
P U I C BRUTAU, Jote

20.

P U M P I N , Guillermo

- R
1.
2.

RAU
RAMEREZ, T o m i

3.

R A M O S , R.

4.
5.
8.
7.
8.
0.

R A Y N A U D , Pierre
RECASENS
RICCOBONO
R I E G , Alfred
R I O S E C O , Emilio
R I P E R T , Georges

N 6 8 y nota 5 4 0
N 8 7 y notai 7 0 3 , 7 0 5 y 7 0 0 ; notas
732 y 740
nota 4 3 8
N 1 0 ; nota 4 4 5 ; nota 5 8 7 ; N 7 8 y
nota 6 2 8 ; notas 7 6 1 y 7 8 6
N 4 6 . 3 . y nota 3 2 3
N 10
notas 6 3 8 , 6 4 1 , 6 4 4 , 6 4 7 y 8 5 5
nota 6 1 6 ; N 8 7 y nota 7 0 7 ; nota 7 5 1
notas 127 y 1 5 6 bis; N 2 0 y nota
1 6 1 ; N 3 3 . 5 . y nota 2 0 8 ; N 3 7 ;
N 4 9 . 1 . y nota 3 7 4 ; N 6 8 y nota
5 5 0 ; N 7 8 y nota 6 2 9 ; notas 6 8 4 y
781
N 68
nota 1 4 9
N 10
notai 5 3 6 y 5 3 7 ; N 6 8 y nota 5 6 0 ;
nota 6 9 7
N 8 7 y nota 6 9 7
notas 1 4 9 y 5 1 2
N 3 9 y nota 2 6 9
nota 6 8 6
N 7 y notas 1 9 y 2 0 ; N 1 0 y nota
5 0 ; notas 6 2 , 6 8 , 7 8 y 9 2
nota 1 0 y N 1 3
9

10.
11.
12.
13.

RISOPATRON
R I S U E O , Manuel
R O D I E R E , Ren
R O J A S , Carlos

14.
15.
16.
17.
18.

R O S S E L , Enrique
R O S E N D E A., Hugo
R O S E N D E S., Hugo
R O U B I E R , Paul
R O U H E T T E , Georges

10.

R O U S S E A U , Jean J a c q u e i

S 1.
2.
3.
4.

SABINO
S A L A S N.. Hctor
SALAS-TRICO
S A L E I L L E S , Raymond

N 8.2.
notas 4 3 3 - 4 4 2
nota 4 9 2
nota 1 5 5 ; N 2 9 y
6 4 5 , 6 5 0 , 6 5 2 ; N 8 2 y nota 6 5 6 ;
9

INDICE DE PERSONAS CITADAS

5.
6.
7.
8.
9.
0.

11.
12.
ia
14.
15.
18.
17.
18.
la
20.
21.
22.
23.
24.
25.

441

nota 6 6 1 ; 8 4 y nota 6 6 5 ; N* 8 8
y nota 6 9 0
N* 2 9 y nota 1 6 2 ; nota 166

SALLE D E LA MARNIERRE
S A LV I O J U L I A N O
S A M P E R , Francisco
SNCHEZ ROMAN
SANTORO PASSATELLI
S A N T O S BRLZ, J a i m e

N* 9.a
notas 4 5 , 4 6 y 4 6 bis
nota 1 1 8
nota 6 5 5
nota 1 3 7 ; N* 8 2 y notas 5 0 5 y 5 0 7 ;
notas 5 1 7 y 5 1 9
nota 2 ; N 6 2 ; nota 6 4 1
N* 1 0
N* 1 3
notas 1 4 9 y 5 1 2
nota 2 5 ; N* 8 . 2 . ; N 1 0 y nota 5 1
nota 6 5
N 1 0
notas 1 5 0 y 1 5 2
nota 1 5 1
nota 4
N* 1 3 y N 5 0 . 1 .
notas 1 0 7 , 1 1 0 , 2 7 0 , 3 9 4 y 4 5 2 bis
notas 2 0 5 y 3 2 5
note 6 4 7
N* 3 7 y notes 2 4 5 y 2 5 0 ; nota 2 8 6

SAVIGNY
SCAEVOLA, Mudus
S C O T T , Dun
S C H M I D T . Joanna
S C H U L Z , Frita
SCHUPTER
SENECA
S H E E L L I N G , T . C.
S H U B I K , Martin
S L A W S O N , W . David
S M I T H , Adam
S O M A R R T V A , Manuel
S Q U E L L A , Agustn
STAUDINCER-RIEZLER
S T T T C H K I N , David

- T 1.
a
3.
4.
5.

T A L A M O N , Cristian
TEODORICO
TEOFILO
T E R R E , Francois
T E Y S S I E . Bernard

nota 5 3 5
N 1 1
N* 1 0 y note 5 5
notes 1 1 y 1 5 4
notas 9 9 , 2 4 0 y 4 4 9

6. THOMASIUS

N* 1 3

7.
&

TOMAS D E AQUINO
T O M A S E L L O , Lesile

9.
10.
11.

T O P A S I O , Aldo
T R E I L L A R D , Jacques
T U N C , Andr

N* 1 3 y 4 9 . 2 .
notas 2 2 5 y 2 4 0 ; N 3 7 y notas 2 4 5
y 251
nota 3 5 4
nota 7 7 0
nota 5

1.
a

ULPIANO
U R E N D A Z.. B e l t r i n

N* 8.I.5 N* 1 0 y N* 1 1
nota 3 6 3

- V
1.

a
a
4.
5.

CD
7.
8.

VALLIMARESCO
VAL V E R D E
V R E L A , Ral
VASSEUR
VELA, Femando
VELEZ SARSFIELD,
VESPASIANO
VIAL, Vctor

Dalmacio

N ' 3 7 y nota 2 4 6
note 5 3 6
nota 1 1 1
note 1 4 5
nota 4 0
notas 2 y 6 0 ; N* 8 5 ; nota 7 9 3
N* 1 0
nota 2 9 3

INDICE DE PERSONAS OTADAS

442
9.
10.

V I E H W E G , Theodor
V I L L E Y , Michel

1 1 . V O D A N O V I C , Antonio
I l . V O D A N O V I C (basado
Alessandri R., Arturo y
Somarriva, M a n u e l )
12.

nota 2 0 , N 8.2. y notai 3 2 y 3 5

N 7 y nota 1 8 ; N 8.2. y notai 2 9 ,
3 1 , 3 3 , 3 4 y 3 5 ; nota 3 9 ; N 1 0 y
notas 5 2 y 5 4 ; N 1 3 y nota 7 4 ;
notas 1 7 3 y 6 3 6
notas 7 5 5 y 7 8 9
en
nota 3 7 8 ; N 5 8 y notas 4 5 7 y 4 5 9 ;
nota 6 0 2
nota 4 9 7 ; N 6 2 y nota 5 0 8

V O N T H R , Andreas

1.
2.
3.

W A L I N E , Marcel
WINDSCHEID
W O L F F , H. J .

nota 6 3 3
nota 6 4 1
N 7 y nota 1 4 bis

z 1.

ZTTELMANN

nota 6 4 1

INDICE D E CONCEPTOS

A
1.

Accin
a)
assumpsit
b)
covenant
c)
debt
d)
deceit
e)
detinue
f)
directa
g)
ex bona fides
. n ) in personam
i)
pauliana
j)
praescriptts verbis
k)
de simulacin
1)
trespass
Acciones
a)
del procedimiento formulario
b)
revocatorias concrsales

N
N

1 4 pgs. 5 5 a 5 7
1 4 pg. 5 5
1 4 pg. 5 4
1 4 pg. 5 5
1 4 pg. 5 4
5 7 . 2 . pg. 2 6 3
9 . 3 . pg. 2 5
1 0 pg. 3 2
2 1 pg. 8 3
9 . 4 . pg. 2 7
5 9 . 2 . pg. 2 8 0 y nota 4 8 1
14 pg. 5 5

N 1 0 pgs. 3 2 y s.
N 2 1 pg. 8 3
9

3.

A c r e e d o r e s de l a s p a r t e s

4.

Acto
a ) colectivo
b)
Jurdico unilateral
c)
jurdico bilateral

N
N
N

5.

A c t o s propios, d o c t r i n a de l o s

N 6 0 pg. 2 8 9 y nota 4 9 5

CD

2.

N
N
N
N
N
N
N
N
N

Adhesin

nota 5 ; N 2 8 pgs. 1 0 5 y s. N
pgs. 1 0 8 y s.i N 3 0 pgs. 1 1 5 y s.

5 4 . 4 . pg. 2 4 8
2 0 pg. 7 8
1 8 pg. 7 3
1 8 pg. 7 3

7.

Ambigedad kn e l

8.
9.
10.
11.

contrato

7 0 pg. 3 2 5

Analoga, e l e m e n t o regula
d o r DEL CONTRATO INNOMINADO

2 5 pg. 1 0 0

Aplicacin restringida d e l
TEXTO DEL CONTRATO

7 4 pg. 3 3 6

Apreciacin en c o n c r e t o t en
ABSTRACTO

6 2 pg. 2 9 2 y nota 5 0 4

Armona de l a s c l u s u l a s d e l
CONTRATO

7 3 pg. 3 3 1

INDICE DE CONCEPTOS

444
12.

A s o c i a c i n o c u e n t a s bn
participacin

N 5 9 . 1 . pg. 2 7 6

13.

Autcoontrato

N 3 7 pgs. 151 y s.

14.

A u t o n o m a de l a v o l u n t a d ,
doctrina
a ) c o m o enfoque tradicional
d e la contratacin
b ) fundamentos

N 3 9 pgs. 1 6 5 y s.
N 4 0 pgs. 1 6 7 y s.

B
1.

nota 9 2

Bargas*

2.

Beneficentia

3.

BrjLATKRAXJDAD
ratCSOKAL

N 1 0 pg. 2 9
GENTICA Y
N 9 . 3 . pg. 2 5 ;
N 1 5 pg. 6 0

9 . 4 . pg. 2 6 ;

4.

B o l s a s de s u b o o k t r a t a o n

N 3 6 pg. 1 5 0

5.

Boma pides

N 9 . 3 . pg. 2 5 ; N 9 . 4 . pg. 2 6

6.

Buena PK
a ) en la interpretacin
b ) en la funcin social del
contrato
c)
objetiva
d ) principio d e la contratacin
e ) principio general del D e r e c h o
f)
subjetiva

7.

4 pg. 9
N<. 6 2 y 6 3 pgs. 2 9 1 y s.
N 3 9 pg. 1 6 6
N 6 0 pg. 2 8 8
N 6 1 pgs. 2 8 9 y s.
nota 3 1 0

Buenas c o s t u m b r e s

1.

N 8 5 pgs. 3 7 6 y s.

Caupicactn de l o s c o n t r a t o s
a)
concepto
b ) es posterior a la interpreta
cin
c ) frente a la casacin en e l
fondo
d ) relacin con el contrato
atfpico o innominado

2.

C a r t e l ( v e r contrato tipo
unilateral)

3.

Casacin en e l fondo
a ) cuestiones d e hecho y de
derecho
b ) por errnea calificacin del
contrato
c ) por errnea
interpretacin
del contrato
d ) por infraccin de la ley del
contrato
e ) y buena fe

N 8 7 pg. 3 8 7
N 8 3 pg. 3 6 9 ; N 8 7 pg. 3 8 8
N 8 8 pg. 3 9 2 y s.
2 5 pg. 1 0 0

N 8 7 pg. 3 9 0 ; N 8 9 . 3 . pg. 4 0 5
N 8 8 pgs. 3 9 2 y s.
N 8 9 pgs. 3 9 8 y s.
N 5 2 pgs. 2 3 6 y .
N 6 2 pg. 2 9 4

INDICE DE CONCEPTOS

445

2 3 pg. 8 9

4.

CAUCIONES

5.

C A U C I O N E S OTORGADAS P O R

TERCEROS

2 1 pg. 8 0

6.

CAUSA

N
1 5 p g . 8 0 y nota 9 1 ; N 4 8 . 6 .
pg. 2 0 1 ; 9 0 p g . 4 1 2

7.

CAUSA DATA

( O contrapartida)

N 9 . 4 . pgs. 2 6 y s.; N 1 0 pgs. 3 1

y 3 5 ; N 12.2. pgs. 4 0 y s.; N 14
pg. 5 4 ; N 1 5 p g . 6 0
9

8.

CAUSAHABIENTES A TTULO
SINGULAR

5 4 . 3 . pgs. 2 4 4 a 2 4 8

0.

CELEBRACIN D E L CONTRATO Y
B U E N A re

6 3 . 2 . pg. 2 9 7

CESIN D E L CONTRATO
IBIDEM Y S U B C O N T R A T O

N
N

1 8 pg. 7 5
3 6 pg. 1 5 1

CIRCUNSTANCIAS D E L A E S P E C I E

N 6 4 p g . 3 0 7 ; No 6 6 pgs. 3 1 3 y
s.; N 7 4 pgs. 3 3 3 y 3 3 9 ; N 8 0
pg. 3 6 2 ; N 8 1 pgs. 3 6 3 a 3 6 6 ; N
83 pg. 3 6 8 a 3 7 0

10.

11.

12.

CLUSULA

a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
13.

compromisoria
d e aceleracin
d e garanta general
d e n o competencia
d e n o enajenar
d e reserva d e la propiedad
hardship

N 3 1 p g . 1 2 1 y nota 1 8 1
N 2 8 pg. 1 0 3
N 2 3 pg. 9 0
N 5 4 . 3 . pg. 2 4 7
nota 4 2 0
nota 8
nota 3 7 0 ; N 5 0 . 1 . pgs. 2 3 0 a 2 3 9
9

CLASULAS

a)
b)
c)
14.

d e estilo
d e readaptacin e n los contratos internacionales
usuales

COMENTARIO
Civilis)

( d e l Corpus

15.

COMMCM L A W

16.

COMODATO
clsico)

7 0 pg. 3 2 8

N
N

5 0 . 1 . pgs. 2 2 9 a 2 3 2
7 5 pgs. 3 4 1 y s.

Iuris
1 1 pg. 3 6

N 11 pg. 3 7 ; N
y note 8 7

1 4 pgs. 5 4 a 5 7

( D e r e c h o romano
N

1 0 pg. 3 1

5 9 . 1 . pg. 2 7 8 y notas 4 7 6 y 4 7 7

17.

COMPRAVENTA SIMULADA

18.

COMPROMISO, CONTRATO D E

n o t e 1 8 1 ; N ' 3 3 . 1 . p g . 1 2 9 y nota
193

19.

CONDICIN, C O M O MODALIDAD E N
CONTRATOS

CONDICIONES G E N E R A L E S
CONTRATACIN

20.

21.

2 2 pg. 8 6 ; N 9 2 pgs. 4 2 0 y s.

D E LA

3 4 pgs. 1 4 1 y s.

CON S E N S U A L I S M O

a)
b)
c)

e n e l D e r e c h o espaol
e n los tiempos modernos
principio d e l consensualismo

Ibdem, excepciones y
atenuantes

N
1 2 . 4 . p g . 4 4 y nota 7 2
N
1 3 pgs. 4 8 y s.
N
3 9 p g . 1 6 8 ; N 4 1 pgs. 1 7 3
a 176.
9

4 2 pg. 1 7 6 a 1 8 4

NDICE DE CONCEPTOS

446
d)
e)

restricciones al consensualismo
tesis de la espiritualizacin
del contrato

N 13 pg. 5 0 ; 2 4 pg. 9 2
N ' 12.2. pgs. 3 9 y s.

22. CONSBNTIMDEN'ro
a)
b)
c)
d)
e)

formacin del
consentimiento
importancia en el Derecho
romano primitivo
importancia en el Derecho
romano postclasico
relevancia en el contrato de
.adhesin
solus consensus obligat

83. GoNsnmtATiON
24.
25.

Consumidor, p r o t e c c i n

N 4 1 pg. 173 y nota 2 7 7

N 9 . 1 . pg. 2 2
N 9 . 4 . pg. 2 5
N 2 9 pg. 1 0 9
N 1 2 . 1 . pg. 3 8
notas 1 4 BB y 5 0 ; N 15 pg. 5 8 y
notas 8 8 , 9 1 y 9 2

del

nota 8 7 ; N 3 4 pg. 141

CarrrtENnA
a)
b)

e n t r e pautes
requisito de la interpreta
cin contractual
causas de ella

26.

Contractos

27.

Contrato
1 ) a cargo de'tercero
2)
accesorio
3)
administrativo
4)
aleatorio
5)
bajo sello (contract under
seal)
6)
bilateral ( o sinalagmtico
perfecto)
7 ) bilateral-gratuito
8)
civil y mercantil
9 ) claro
10)
colectivo
1 1 ) como acuerdo de volunta
des
1 2 ) como acto gentico de la
relacin jurdica y como ve
lacin (uridica ya consti
tuida

N 6 9 pg. 3 2 4
N 7 0 pgs. 3 2 4 a 3 2 7

10 pgs. 3 3 y *.

ver promesa d e hecho ajeno

N 2 3 pgs. 8 9 y s.
nota 1
N 2 2 pgs. 8 4 a 8 9
N* 1 5 pgs. 5 8 y a.
N 1 8 pgs. 7 3 a 7 5
N 2 1 pgs. 8 1
nota 1 3 6
N 6 8 pgs. 3 1 8 y s.
N 4 pg. 8 ; N 2 7 pgs. 103 y i.
N 1 2 . 1 . pg. 3 8

N 15 pg. 5 9 ; N 3 3 . 4 . pgs. 1 3 3 a
135; N 3 7 pg. 1 5 5 ; N 4 8 . 4 . pgs.
1 9 6 y s.; N 4 6 . 6 . pgs. 2 0 0 y s.;
N 7 8 pg. 3 5 4
N 10 pg. 3 1
N* 1 5 pgs. 5 8 y s.
9

13)
14)
15)
16)
17)
18)
19)
20)

como acto privado

comn (simple contract)
concepto moderno (concep
cin subjetivista)
con efectos reales y con
efectos personales
condicional
conexos o interconectados
conmutativo
consensual

N 12.1. pgs. 3 8 y s.
nota 1 3 4
ver condicin
nota 9 9
N 2 2 pgs. 8 4 a 8 9
N 9.4. pgs. 2 5 y a.
N 2 4 ugs. 9 1 a 9 3 ; N 4 1 pgs. 173
a 176

NDICE DE CONCEPTOS

21)
22)
23)
24)
25)
26)
27)
28)
20)
30)
31)
32)
33)
34)
35)

critica a la definicin del

Cdigo Civil
de arrendamiento
de cambio
de compromisario
d e ejecucin diferida
d e ejecucin instantnea
definitivo
de opcin
d e operacin De trolera
dependiente
de promesa
de suministro
de trabajo
de tracto sucesivo
dirigido

43)

ibdem, como solucin a la

adhesin
en curso, modificacin de
en el common law
en favor d e un tercero
en perjuicio de terceros
entre ausentes
escrituracin del contrato
espiritualizacin del con
trato
etimologa

44)

formal

45)

forzoso

36)
37)
38)
39)
40)
41)
42)

45.1.

46)

47)
48)
49)

ortodoxo
4 5 . 1 . 1 . explcito
45.1.2.
implcito
45.2. heterodoxo
4 5 . 3 . carcter contractual
4 5 . 4 . y obligacin legal
funciones
4 6 . 1 . d e cambio
4 6 . 2 . de cooperacin
4 6 . 3 . d e crdito
4 6 . 4 . de custodia
4 6 . 5 . d e garanta
4 6 . 6 . de previsin
46.7. de recreacin
4 6 . 8 . econmica
4 6 . 9 . jurdica ( e n R o m a
clsica)
4 6 . 1 0 . laboral
4 6 . 1 1 . social
germano
gratuito
historia
4 9 . 1 . contrato primitivo
4 9 . 2 . contrato griego
4 9 . 3 . contrato romano

447

N
N
N
N
N
N

N
N
N

2 pgs. 4 v s.
1 6 pg. 6 7
9 . 4 . pgs. 2 7 y s.
3 3 . 1 . pg. 1 2 9
2 6 pgs. 1 0 1 a 1 0 3
2 6 pgs. 101 a 1 0 3
3 1 pgs. 1 2 0 y s.
3 1 pg. 1 2 1 y nota 1 7 9
3 2 pg. 1 2 4
2 3 pg. 8 9
3 1 pg. 1 2 1
1 6 pg. 6 7
2 7 pg. 1 0 4
2 6 pgs. 1 0 1 a 1 0 3
4 pg. 8; N 3 2 pgs. 123 a 1 2 6 ;
4 4 pg. 1 8 9

N
ver
N

3 0 pgs. 1 1 5 a 117
3 5 pg. 147
1 4 pgs. 5 3 y s.
estipulacin por otro
5 7 . 2 . pg. 2 6 3 y nota 4 5 1
3 9 pg. 1 6 7
1 0 pg. 3 4

N
N
N

N9

1 2 . 1 . pg. 3 8
8 . 1 . pg. 18
9 . 4 . pgs. 2 6 y s. 2 4 p g . 9 1 ;
4 1 pg. 1 7 6 .
4 p g . 8 ; 3 3 pgs. 127 a 1 3 7 ;
4 4 pg. 189
;

N 3 3 pg. 127
N 3 3 . 1 . pgs. 1 2 9 v s.
3 3 pg. 1 2 7 ; 3 3 . 2 . pgs. 1 3 0
y s.; 4 4 pg. 1 8 9
N 3 3 . 4 . pgs. 1 3 2 a 1 3 5 .
3 3 5 . pgs. 1 3 5 a 137

5 pg.
pg.
5 pg.
5 pg.
5 pg.
5 pg.
5 pg.
4 pgs.

9 ; N 4 6 . 5 . pg. 1 9 9
10
9
10
9
10
10
6 y s.

1 0 pg. 3 1
5 pg. 1 0
4 pgs. 8 y s.
1 2 . 3 . pgs. 4 3 y s.
1 0 p g . 3 1 ; 2 1 pgs. 7 8 a 8 4

6
N 7
N 8
a 28;

pg. 1 2
pgs. 1 3 a 16
pgs. 17 a 2 1 ; 9 pgs. 2 1
N 1 0 pgs. 2 8 a 3 5

NDICE DE CONCEPTOS

448
49.4.

50)
51)
52)
53)
54)
55)
56)
57)
58)
59)
60)
61)
62)

63)
64)
65).
68)
67)

contrato en la E d a d
Media
49.5
contrato en los T i e m
pos Modernos
individual
innominado ( o a t i p i c o )

intuito personae
l e y (contrato-ley)
libremente discutido
Btteris
necesario
nominado ( o
tpico)
normado
obscuro
oneroso
plurilateral (asociativo)
por adhesin
82.1.
reglas de interpre
tacin
62.2.
soluciones a sus in
convenientes
por cuente de quien c o
rresponda
por persona a nombrar
preparatorio
principal
real

N 12 pgs. 3 8 a 4 6

N
N
N
N*
N
N
N
N
ver
N
N
N
N
9

2 9 pgs. 1 0 8 y s.

13 p i g s . 4 6 a 5 1
2 7 pgs. 1 0 3 a 1 0 5
9.4. pgs. 2 6 a 2 8 ; N 1 0 pg. 3 5 ;
2 5 pgs. 9 7 a 1 0 0 .
2 1 pg. 8 2
3 5 pgs. 1 4 3 a 147
2 8 pg. 1 0 5
8 . 1 . pg. 1 8 ; N 9 . 3 . pg. 2 4
3 3 pg. 127
2 5 pgs. 9 7 a 1 0 0
contrato dirigido
6 9 pgs. 3 2 2 y s.; N 7 0 pg. 3 2 5
2 1 pgs. 7 8 a 8 4
2 0 pgs. 7 6 a 7 8 y noto 1 0 6
2 8 y N 2 9 , pgs, 107 y s.

3 0 pgs. 1 1 5 a 1 1 9

N 3 8 pgs. 1 5 9 a 161
N 3 8 pgs. 1 5 7 a 1 5 9
N 3 1 pgs. 1 1 9 a 121
N 2 3 pg. 8 9
N 9 . 3 . pg. 2 4 ; N 9 . 4 . pgs. 2 6 y
s.; N 1 2 . 3 . pg. 4 4 ; N 2 4 pgs. 9 1
a 9 5 ; N 4 2 ogs. 1 7 8 y s.
N 1 9 pgs. 7 5 y s.
. N 4 6 . 6 . pg. 2 0 0
9

68)
89)
70)
71)

sinalagmtico imperfecto
sin voluntad
sobre el patrimonio de un
tercero
solemne

noto 4 5 2
N 12.2. pg. 3 9 ; N 2 4 pgs. 9 1 a
9 5 ; N 4 2 pgs. 1 7 6 y s.
N 1 6 pgs. 6 2 a 68.
9

72)
73)

74)

29.

30.
31.

N
N
N
N
N
9

1 0 pg. 3 2
1 2 A pg. 4 1
3 4 pgs. 1 3 8 a 1 4 0
3 4 pg. 1 3 9
3 4 pgs. 1 3 9 y s.

N
N
N
N

A L A QUIEBRA (contrato colectivo)

2 7 pg. 1 0 4

C O R R E T A J E ( O contrato de me
diacin)

CULPA
a)
in contrahendo
b)
post contrahendum

note 3 4 1
N 6 3 . 1 . pg. 2 9 6
N 6 3 . 4 . pg. 3 0 1

75)
76)
77)
28.

sovitico
tipiddad
73.1.
D e r e c h o Romano
73.2.
E d a d Media
Upo
74.1.
unilateral o crtel
74.2.
bilateral
74.3.
c o m o solucin a la
adhesin
unilateral
unateral-oneroso
verbis

CONVENCIN

9
9

3 0 pg. 1 1 8
1 8 pgs. 7 3 a 7 5
2 1 pgs. 7 9 a 8 1
8 . 1 . pg. 1 8 ; N 9 . 3 . pg. 2 4
9

pg.

4;

1 8 pg.

CONVENIO JUDICIAL EN RELACIN

2 1 pg. 8 0

73

INDICE DE CONCEPTOS

32.

C U M P L I M I E N T O D E L CONTRATO

a)
b)
33.

449

directamente por un
y buena fe

N" 1 8 pg. 6 5 y nota 9 8

N 6 3 . 3 . pg. 2 9 8 a 3 0 0

tercero

CUMPLIMIENTO
REAL
DE
LAS
OBLIGACIONES CONTRACTUALES E N

LA U R S S

16

pg.

65

D
1.

DAMMATSO

2.

DATJO

9.3.

3.

DECLARACIN DE VOLUNTAS,
CIN

4.

f)
)

S)
i)

(ver

comn
concepcin racionalista
del consumo
intermedio
legal d e retencin ( e n el
contrato sinalagmtico im
perfecto)
natural

177

N* 1 1 pg. 3 7
N* 4 0 . 1 . pg. 1 6 8
nota 3 1 4

1 1 pg. 3 5

N* 1 9 pg. 7 6
N 8 . 2 . pg. 2 1 ; N* 1 2 . 1 . pg. 3 8 ;
nota 7 4
N* 1 3 pg. 4 8 ; N* 4 0 . 1 . pg. 1 6 8
N 1 0 pg. 3 2
N 1 0 pg. 3 2

natural racionalista
objetivo
subjetivo

DESNATURALIZACIN
TRATO

DEL

CON

N 8 9 . 2 . pgs. 3 3 9 a 4 0 4

DOLO

nota 3 4 1 ;

D O M I N I O , D E R E C H O GARANTIZADO
CONSTITUCIN A L M E N T E

35

pg.

147

DONACIN,

N*

21

pg.

84

CONTRATO DE

N* 6 3 . 1 . pg. 2 9 6

EFECTO:

a)

b)

absoluto o expansivo de los

contratos
relativo d e los contratos
excepciones
tivo

2.

pg.

No 1 5 pgs. 5 8 y s.

7.

1.

42

tam

8.

9.

DERECHO

a)
b)
c)
d)
e)

6.

24;

N 8 0 pgs. 3 5 7 y s. y nota 6 3 7

SPECIALITT

bin contrato bajo sello)

5.

12

pg.

NO

OBJETIVA

DEED

pg.

al efecto

N 5 3 p g . 2 4 2 y nota 4 1 6 ;
So 5 7 pgs. 2 6 1 a 2 6 6 .
N> 3 9 p g . 1 6 6 ; N* 5 3 y
N 5 4 pgs. 2 4 1 a 2 4 9 .

rela
N 2 7 p g . 1 0 3 ; N 5 5 pgs. 2 4 9 a 2 5 8

EFECTOS:

a)
b)

de los actos jurdicos

particulares de los contratos
bilaterales

83

pg.

368

N* 1 8 pg. 7 4 ; > 9 0 y . pgs. 4 1 1

y a.-, ( v e r adems: excepcin d e con-

INDICE DE CONCEPTOS

450

trato no cumplido: resolucin por ine

jecucin; teora de los riesgos)
3.

ENCEENERTNC, CONTRATO D E

4.

ENTREGA

No 4 pg. 7.
DE

LA

COSA,

EN

LA

FORMACIN D E L CONTRATO

2 4 pg. 9 4

EQUIDAD

criterio de regulacin
trato atipico
6.

7.

del con

N* 2 5 pg. 1 0 0

.EQUIVALENCIA D E LAS PRESTA

CIONES,
CRITERIO
LEGAL
PARA
DEFINIR E L CONTRATO CONMUTA
TIVO
ERROR

a)
b)

en contratos intuito personae

y buena fe

ERROR

9.

E S C U E L A S KXEGBTICAS

COMN

10.

ESTANDARIZACIN D E L CONTRATO
ESTIPULACIN

EN

FAVOR

N 2 1 pg. 8 1 ; No 5 5 pgs. 2 5 0 a
258
ver actos propios

12. . ESTOPPEL
DE

CONTRATO

NO

N0 1 8 pg. 7 4 ; nota 6 7 8 ; N 9 1 pgs.

414 a 419

CUMPLIDO

b)
14.

No 3 4 pg. 1 4 2

D E UN

TERCERO

a)

N 12.2. pg. 4 1
N 2 1 pg. 8 2
N<> 6 1 pg. 2 8 9

nota 4 9 0

11.

EXCEPCIN

2 2 pg. 8 4

N 6 1 pg. 2 8 9

8.

13.

N 1 4 pg. 5 5 ; N 7 5 pgs. 3 4 0 y 3 4 3 ;
N 7 8 pg. 3 5 3 ; N 8 5 pg. 3 7 7 ; nota
677

aplicabidad a :
a l )
contrato sinalagmtico
imperfecto
a 2 ) demanda de cumpli
miento en naturaleza,
demanda de resolu
cin y demanda eje
cutiva
y la buena fe

E X C X P T NON
CONTRACTOS

RITE

No 1 9 pg. 7 6

No 9 1 pgs. 4 1 5 y s.
No 6 3 . 3 . pg. 2 9 8

ADLMPLETI

N0 8 3 . 3 pg. 2 9 8 ; N 9 1 pgs. 4 1 8 y s.

1.

FESTUCA

N0 1 2 . 3 . pg. 4 4 ( v e r wadiatio)

2.

FIDES

No 9 . 3 . pg. 2 5 ; No 1 0 pg. 29-, No

12.1. pgs. 3 8 y s.

3.

FIDUCIA

4.

FINALJDAD

No 9 . 1 . pg. 2 2
ECONMICA

LOS

CONTRATOS
5.

FORMALIDADES

a)

N9 8 3 pgs. 3 6 8 a 3 7 0

a d solemnitatem
NO 4 2 pg. 1 7 7

NDICE DE CONCEPTOS

b)
c)
d)
e)

atipicas
convencionales
de prueba
de publicidad

f)
g)

habilitantes
limitantes al principio de la
autonoma de la voluntad

451

pg. 1 8 3
pg. 1 8 2
4 2 pgs. 1 8 0 a 1 8 2
N 4 2 pgs. 1 7 8 y s.
6 8 pg. 2 6 8
4 2 pg. 1 7 8
N 4 2
N 42

24

pg.

92

FORMALISMO

a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

D e r e c h o griego
D e r e c h o romano
E d a d Media
D e r e c h o germano
D e r e c h o espaol
D e r e c h o ingls
ventajas

N
N

7.

FRANCHISEMC, C O N T R A T O D E

8.

FUENTES DE

a)

b)
9.

a)
b)
c)
d)

N 4 pg. 7 ; N 2 5 pg. 9 9 ; nota 1 3 8

LAS OBLIGACIONES

clasificacin de HernndezGil y aplicacin a los contratos

en el D e r e c h o sovitico

FUERZA
TRATO

OBLIGATORIA

DEL

N 3 3 . 4 . pgs. 1 3 4 y s.
1 6 pg. 6 4 y nota 9 5

CON-

fundamentos
frente al juez
frente al legislador
frente a las partes

45
39
46
48
47
50

1 1 pg.

1 9 1 y s.
1 6 6 y s.;
1 9 3a 2 0 1
4 9 pgs. 2 1 1 a 2 2 5
2 0 2 y s.
2 2 5 y s.

36

R A Z O N A B L E , C R I T E R I O DE

INTERPRETACIN

CONTRACTUAL

N 8 2 pgs. 3 6 6 a 3 6 8 ; 8 5 pgs.
3 7 7 y s.

OBJETIVA

2.

H O M O L O G A C I N D E UN C O N T R A T O

3.

HOTELERA
TRATO D E

HOSPEDAJE,

N 3 0

pg.

117

25

pg.

99

1 8

pg.

CON

I
IMPREVISIN,

a)
b)

pgs.
pgs.
pgs.
y
pgs.
pgs.

GLOSA, DEL CORPUS IURIS CIVILIS

HOMBRE

pg. 1 6
9 . 1 . pgs. 2 1 a 2 3
1 2 . 2 . pgs. 3 9 y s.
1 2 . 3 . pgs. 4 3 y s.
1 2 . 4 . pgs. 4 4 y s. nota 7 2
1 5 pgs. 5 8 y s.
4 3 pgs. 1 8 4 a 1 8 6

N 7

DOCTRINA D E

LA

y el contrato conmutativo
y el contrato d e tracto suce
sivo

75;

48

pgs. 2 1 3

2 1 6 ; 4 9 pgs. 2 1 6 a 2 2 5 ;
pg. 2 9 9
2 2 pg. 8 8
2 6 pg. 1 0 2

63.3.

NDICE DE CONCEPTOS

452
2.

Indemnizacin p o r a c t o l c i t o
de l a a d m i n i s t r a c i n

3.

individualismo j u r d i c o

4.

Inexicebiudad d e l c u m p l i m i e n
t o DEL CONTRATO BASADA EN LA
BUENA r

N 6 3 . 3 . pg. 2 9 6

5.

Inoponuuxjdad

5 8 pgs. 2 6 7 a 2 7 3

6.

Inscripcin d e l c o n t r a t o , c o
mo FORMA DE CUMPLIRLO

N 2 4 pg. 9 3

7.

Intamcibujdad d e l

N 4 7 . 1 . pgs. 2 0 2 y s.

8.

Interdependencia de l a s obli
g a c i o n e s EN EL CONTRATO BILA
TERAL

N 1 8 pg. 7 4 ; N 9 0 pg. 4 1 1

Intereses. Escrituracin del

p a c t o que l o s e s t a b l e c e e n
o p e r a c i o n e s d e c r d i t o de di
nero

N9 4 2 pg. 181 y nota 3 0 1

10.

Intehpolacnnes,
terpretes

N* 11 pg. 3 8

11.

Interpretacin del contrato

a)
autentica
b)
basada en la buena fe
c)
casos d e interpretacin legal
d)
cuestiones de hecho y de
derecho

9.

literal

f)
g)

prueba e interpretacin
reglas de interpretacin

h)

requisito
cin

i)

12.

los

e)

de

N 1 3 "pg. 4 8 ; N 4 0 . 1 . pg. 1 6 9 ;
N* 7 9 pgs. 3 5 4 y s.

contrato

de

la

nota 3 5 7

in
No- 6 4 y s., pgs. 3 0 5 y s.
N 7 4 pgs. 3 3 8 y s.
N 6 3 . 1 pg. 2 9 9 y nota 5 2 2 .
N 7 2 pg. 3 2 9
N 8 6 pgs. 3 8 4 y s.; N 8 9 . 2 . pg.
4 0 2 ; 8 9 . 3 . pgs. 4 0 5 y s.
N 8 0 pg. 3 6 1 ; N 8 1 pg. 3 6 3 ;
N 8 3 pg. 3 7 0
7 4 pg. 3 3 4
N 6 5 pg. 3 1 1 ; N 7 1 pgs. 3 2 8 y
s.; N 7 3 a N 7 7 pgs. 3 3 0 a 3 5 0

interpreta

sistemas d e interpretacin
1.1. subjetivo
1.2.

objetivo

1.3.

conclusiones sobre sis

temas d e interpretacin

N 6 9 pg. 3 2 4 ; N 7 0 pgs. 3 2 4 a
327
N 3 9 pg. 1 6 6 ; N 6 5 a N 7 9 pgs.
309 a 355
N9 3 9 pg. 1 6 6 ; N9 8 0 a N9 8 5 pgs.
357 a 3 8 0
N9 8 6 pgs. 3 8 0 a 3 8 6

I n t e r p r e t a c i n de l a d e c l a r a '
cbn

13.

Interpretacin del testamento

N9 7 4 pgs. 3 3 4 y s.; notas 5 8 5 y 5 8 6

14.

Irresponsabilidad, p a c t o s de

15.

I u s COGENS

N9
N9

4 0 . 2 . pg. 1 7 0

Justicia c o n t r a c t u a l

N9

4 6 . 5 pg. 1 9 9

8 3 pg. 3 7 0

6 1 pg. 2 9 0

INDICE DE CONCEPTOS

453

K
L

KNOW-HOW,

CONTRATO D E

N 4 pg. 7 ;

2 5 pg.

99 y

nota

139

1.

L E A S I N G , CONTRATO D E

2.

LENGUAJE,
CIN

3.

L N 2 5 p g . 9 9

EN L A INTERPRETA

OBJETIVA

8 4 pgs. 3 7 1 a 3 7 3

3 0 pgs. 1 1 8 y s.
1 5 pg. 6 2
6 3 . 2 . pg. 2 9 7
2 2 pg. 8 8

LESIN

a)

b)
c)
d)

c o m o solucin a la adhesin.
Visin e n D e r e c h o compa
rado
enorme, e n e l common law
y buena fe
y contrato conmutativo

4.

L E Y , CONCEPTO

GRIEGO

5.

L E Y D E L CONTRATO

N 7 pg.

14

N 5 2 pg.

236;

89.3. pg. 4 0 4

4 7 . 1 . pg.

6.

L E Y E S MORATORIAS

7.

L I B E R A L I S M O ECONMICO, FUNDA
M E N T O D E L A D O C T R I N A DE L A
AUTONOMA D E L A VOLUNTAD

8.

L I B E R T A D CONTRACTUAL

8 9 . 2 . pg. 3 9 9 ;

202

4 0 . 2 . pgs.

169 a

7 pg. 1 6 ;

171

3 9 pg. 1 6 6 ;

44

pgs. 187 a 189

9.

LIBERTAD NATURAL DEL HOMBRE,

F U N D A M E N T O D E L A DOCTRINA D B
L A A U T O N O M A D E L A VOLUNTAD

40.1.

pgS.

167

169

M
1.

2.

MANDATO

a)
b)
c)
d)

c o n representacin
e n el D e r e c h o romano
n o remunerado o gratuito
relacin c o n e l contrato por

persona a nombrar

N 3 8 pg. 1 5 7

e)

sin representacin

N 3 8 p g . 1 5 8 ; 5 9 . 1 . pg. 2 7 6

MANTENCIN

P O R E L LEGISLADOR

DE CONTRATOS EXPIRADOS
3.

3 8 pg. 1 5 8
1 0 pg. 3 1
21 pg. 81

N 4 7 . 1 . pg. 2 0 3

MODIFICACIN P O R E L LEGISLA
DOR D E CONTRATOS E N CURSO

4 7 . 1 . pgs. 2 0 2 a 2 0 7 ;
pgs. 2 0 9 y s.; y nota 358 bis

N
1.

NAEMTNEM LAEDERE

2.

NATURAL EXTENSIN D E L A D E
CLARACIN

10 pg.

N 7 4 pg.

29

337

47.2.

INDICE DE CONCEPTOS

454

N 9 . 1 . pg. 2 2 ; N

3.

Nexum

4.

Norma fundamental del

den jurdico

5.
6.

pactum

1 0 pg. 3 2

or

Normas supletorias
nudum

4 6 . 4 . p i g . 1 9 7 , y nota 3 3 1

7 2 pgs. 3 2 9 y s.

obucationxm

NON PARir

N 8.1. pg. 1 7 ; N 1 0 pg. 3 3 ; N

12.2. pg. 4 0 ; N 4 1 pg. 1 7 4

7.

Nulidad, e f e c t o e n e l c o n
t r a t o de t r a c t o sucesivo

Obligaciones:
a)
ambulatorias (propter r e m )
b)
condicionales
c)
de garanta, en los contratos
onerosos
d)
legales y el contrato forzoso
e)
res ti tutoras
Obscuridad d e l c o n t r a t o , c o
m o requisito de l a interpre
tacin
.

I.

2.

2 6 pg. 1 0 2

N 5 4 . 3 . pg. 2 4 6
9 2 pgs. 4 2 0 y 4 2 1
N
N
N

2 1 pg. 8 2
3 3 . 5 . pgs. 1 3 5 a 137
2 4 pg. 9 4 y nota 1 3 0

67 a 6 9 pgs. 3 1 5 a 3 2 4 ; N
8 9 . 2 . pgs. 4 0 0 y s.

o p o n i b n j d a d de un c o n t r a t o
e n va r x t r a o c n t r a c t u a l
a ) Por terceros a las partes
b)
Por las partes a terceros

N' 5 7 . 2 . pg. 2 6 4
N 5 7 . 2 . pgs. 2 6 5 y 2 6 6

Orden publico

nota 3 1 0

P a c t a , sunt servanda

N 8.2. pg. 1 9 y nota 3 0 ; N 4 5 pg.

191

P a c t o comisorio

9 2 pg. 4 2 1

9 . 4 . pg. 2 6 ; N 1 0 pg. 3 3

3.

Pactos, en Derecho romano

4.

Palmata

N'

5.

8.

Parte
a)
concepto
b)
formal, en . e l contrato por
cuenta
de quien
corres
ponda
c ) fungible, en el contrato por
persona a nombrar
Plazo, caducidad
n a l DEL

1 2 . 3 . pg. 4 4

54.

pg. 2 4 3

3 8 pgs. 1 5 9 y s.

3 8 pg. 1 5 8

2 6 pg. 1 0 3

6 2 pg. 2 9 1

N
N

6 1 pg. 2 9 0
4 7 . 2 . pg. 2 0 8

convencio

7.

Poder d i s c r e c i o n a l d e l

8.

Posesin
a ) de cosa ajena
b ) de derechos

juez

INDICE DE CONCEPTOS

POSTOCNTRACTUALES,

455

N 6 3 . 4 . pgs. 3 0 4 y s.

DEBERES

POTLATCH

N* 6 pg. 1 2

Precario

N 5 7 . 2 . pgs. 2 8 5 y 2 6 6

12.

PRECEDENTE ( D I C T U M )

N 1 4 pg. 5 7 y n o t a 8 7

13.

PREOCSMTRACTUALES, D E B E R E S

N 6 3 . 1 . pgs. 2 9 5 a 2 9 7

14.

PROHIBICIN, D E D I C T A R N O R M A
RETROACTIVA RESPECTO A L DERE
CHO D E PROPIEDAD

N 4 7 . 1 . pg. 2 0 7

15.

PROMESA GERMANA D E FIDELIDAD

N 1 2 . 3 . pgs. 4 3 y s.

16.

PROMESA D E HECHO A J E N O

N 5 8 pgs. 2 5 8 a 2 6 0

17.

PROPIEDAD

a)
b)

N ' 9 . 1 . pg. 2 1
3 5 pg. 1 4 7 y n o t a s 2 3 6 y 2 3 8 ;
4 7 . 1 . pgs. 2 0 5 y s. N 4 7 . 2 p g s .
207 a 2 1 0

privada
sobre derechos personales

18.

PRUEBA

a)
b)

N 4 2 pg. 1 8 2 ; N* 7 4 pg. 3 3 5

d e la convencin o contrato
d e las circunstancias d e la
especie

Q u m P R O QUO

N 7 4 pgs. 3 3 5 y s.

ver causa data

R
1.

REAJUSTABILIDAD D E LAS INDEM

NIZACIONES

DE

2.

RECEPCIN
MAN

DEL

3.

Reglas
a)
b)

4.

nota 4 9 3 ; N 6 3 . 3 . pg. 2 9 8

PERJUICIOS
DERECHO

RO

N* 1 1 pg. 3 7 y nota 5 8

d e experiencia
legales flexibles

N* 8 3 pg. 3 6 9
N 6 2 pg. 2 9 1

REPRESENTACIN-MODALIDAD

(aplicacin al autocontrato)
5.

Reprocramacin

No 3 7 p g . 1 5 5
N" 5 0 . 2 . pg. 2 3 2

6.

RESCIUACIN

N* 5 1 p g s . 2 3 3 y s.

7.

RESCISIN

nota 3 9 7

8.

RES N T E R a l i j o s

9.

RESOLUCIN

a)
b)
c)

acta

efecto e n el contrato de
tracto sucesivo
por excesiva onerosidad so
brevenida
por inejecucin

ver e f e c t o relativo d e los contratos

2 6 pg. 1 0 2
ver imprevisin
N 1 8 pg. 7 4 ;
423

9 2 pgs. 4 1 9

NDICE DB CONCEPTOS

456
10.

RES PKRrr
a)
b)
o)

LL.

creditori
debitori
domino

N 9 3 . 2 . pg. 4 2 7
N 9 3 . 2 pgs. 4 2 7 y s.
N 9 3 . 1 pg. 4 2 5

RESPONSABILIDAD

a ) civil precontractual
b ) delictual e n el common law
(origen d e la responsabilid a d contractual)
c ) penal en e l Derecho germa
no, como consecuencia de un
contrato

*
*

12.

REVISIN P O R E X C E S I V A
SIDAD S O B R E V E N I D A

13.

R n u c o s , TEORA D E LOS

N 6 3 . 1 . p i g . 2 9 6

N 1 4 pgs. 5 4 y s.

1 2 . 3 . pg. 4 4

ONERO-

ver imprevisin
N 1 8 pg. 7 4 ; 9 3 pgs. 4 2 4 a 4 3 2

a)

e n e l contrato d e tracto su
cesivo
b ) e n e l contrato unilateral
c ) e n l a s obligaciones d e dar
d ) e n l a s obligaciones d e hacer
y d e no hacer

'

1.

N 2 6 pg. 1 0 2
9 3 . 1 . pg. 4 2 5
N 9 3 . 2 . pgs. 4 2 7 y s.
N 9 3 . 3 . pgs. 4 3 1 y s.

SEGURO

a)
b)

2 2 pg. 8 7
N 3 3 . 1 . pg. 1 2 8 y nota 1 9 0

contrato de
obligatorio

2.

SENTIDO NATURAL D E L A S CLAU

SULAS ( i n t e r p r e t a c i n )

3.

SIMULACIN

5 9 pgs. 2 7 4 a 2 8 5 ;
30

4.

SINALACMA

nota 2 7 ; N 9 . 4 . p g . 2 8 ; 1 0 pg.
35
N 7 pg. 1 6
N 7 . pg. 1 4
N 1 5 pg. 6 0

a)
b)
c)

e n Aristteles
en e l contrato griego
relacin con la consideration

N 7 3 pgs. 3 3 2 y s.
1 0 pg.

5.

SOCIEDADES CIVILES,
T LIQUIDACIN

6.

STIPULATE)

9 . 3 . pg. 2 4 ; N 9 . 4 . pg. 2 8

7.

SUBCON T R A T O

N 3 6 pgs. 1 4 8 a 1 5 2

8.

S U B MANDATO
CIN

9.

-SUJETOS

a)

b)

CIVIL

DISOLUCIN

N 5 4 . 3 . pg. 2 4 8

DELEGA

concernidos por e l principio

d e l efecto relativo d e l o s
contratos
multiplicidad d e sujetos
(contrato plurilateral)

N 3 6 pg. 1 4 8

N 5 4 pgs. 2 4 3 a 2 4 9
N 2 0 pg. 7 6

NDICE DE CONCEPTOS

1.

TEORA

a)
b)
2.

d e los juegos
d e los riesgos

TERCEROS

N 2 8 pgs. 1 0 5 y 1 0 6
ver riesgos

ABSOLUTOS

(penitus

extranei)
3.

4.

TERMINACIN

T O R T (delito)

U L T R O CTTROQUE O B L I G A R I

Usos,

10

7 5 pg. 3 4 1 ; 7 8 pg. 3 5 3 ;
8 4 pgs. 3 7 1 a 3 7 6

U T I L I D A D , C O M O C R I T E R I O PARA
DIFERENCIAR A L CONTRATO GRA
T U I T O D E L C O N T R A T O ONEROSO

1.

VENTA D E COSA

2.

VICIOS
DEL
CONSENTIMIENTO,
E F E C T O S E N E L CONTRATO PLURILATERAL

3.

8 . 1 . pg. 1 8 ; 9 . 3 . pg. 2 5 ;
pg. 3 4

E N L A INTERPRETACIN

CONTRACTUAL

3.

pg. 2 4 4

1 4 pg. 5 4
5 7 . pg. 2 6 5

2.

54.2.

N 5 1 pgs. 2 3 3 a 2 3 5

D E L CONTRATO

T O R T O P INTERPERENCE

1.'

457

2 1 pg. 7 9 y nota 1 0 8

7 0

pg. 3 2 5

20

pg. 7 7

1 0 pgs. 3 2 y s.;

FUTURA

VOLUNTAD
a) de contratar

4 6 . 6 . pg.

201

a.l.

b)

c)
d)
e)
f)

autonoma
luntad

de

la vo

a.2. como base del contrato

a.3. enfoque racionalista
comn de las partes, como
fin de la interpretacin con
tractual subjetiva
de la declaracin
del efecto
interna
virtual de las partes

4.

VOLUNTARISMO JURDICO

5.

VULGARISMO JURDICO

WADIATTO

6 5 pgs. 3 0 9 a 3 1 3 ; 6 6 pgs.
3 1 3 a 3 1 5 ; 7 8 pgs. 3 5 1 a 3 5 4
8 0 pg. 3 5 8
8 0 pg. 3 5 8
N 8 3 pg. 3 7 0
6 5 pg. 3 1 1
nota 1 8 ; N 1 3 pgs. 4 6 y s.; 5 9 . 2 .
pg. 2 8 2 ; 6 5 pgs. 3 0 9 y s.
N 1 1 pg. 3 6

1.

1 3 pgs. 4 7 y s.; N 3 9 pg. 1 6 5 ;

4 0 pgs. 1 6 7 a 1 7 1
1 2 . 1 . pg. 3 9
4 0 . 1 . pg. 1 6 7

1 2 . 3 . pg. 4 4 y nota 7 0 .

INDICE DE MATERIAS

Otras publicaciones del autor

PRIMERA

VII

PARTE

NOCIN DEL CONTRATO

CAPTULO
EL
"~1.
^2.
3.
4.
^5.

CONCEPTO

PRIMERO

TRADICIONAL

DEL

Generalidades
E l concepto del contrato en el Cdigo Civil
Elementos de los contratos
Funciones econmica y social de los contratos
Subfunciones de los contratos

CAPTULO

3
4
5
6
9

SEGUNDO

APROXIMACIN HISTRICA AL
DEL CONTRATO
6.
7.
8.

CONTRATO

CONCEPTO

Generalidades
Perspectiva del contrato en el Derecho griego de la antigedad
Perspectiva general del contrato en el D e r e c h o R o m a n o . E l mtodo jurdico en Roma

11
13
17

' 8.1. E l contrato como relacin jurdica bilateral ya formada . .

17
8.2. Ideas de Michel Villey
19
9.

Perspectiva particular

del contrato en el D e r e c h o R o m a n o

21

9.1. El consentimiento no es la base de las obligaciones contractuales

21
9.2. Surgid primero el delito o el contrato?
23
9.3. Concepcin amplia y concepcin restringida del contrato en
la poca clsica
24
9.4. E l contrato en la poca postclsica
25
10.

E l contrato en R o m a , segn los estudios de Rouhette

Cul es la concepcin del contrato que tuvieron los jurisconsultos?

28
30

INDICE DE MATERIAS

460
IL
12.

Bosquejo de la poca llamada del Derecho intermedio

E l contrato en la E d a d Media .

35
38

12.1. Supuesta "espiritualizacin" del contrato en la Edad Media

12.2. E l contrato nace y obliga en virtud del cumplimiento de las
forma
38
12.3. Contratacin formalista de los pueblos germanos . . . .
4
12.4 Surgimiento del consensualismo en Espaa
44
13.

E l contrato en los tiempos modernos

48

Desarrollo y tutela del contrato en Inglaterra

U n aspecto especialmente relevante en el Derecho ingls de los
contratos: la consideration . . . ,
E l contrato en e l Derecho sovitico

53

CAPTULO TERCERO
APROXIMACIN COMPARADA AL CONCEPTO
DEL CONTRATO
14.
15.
18.

SEGUNDA

58
62

PARTE

X CLASIFICACIONES Y CATEGORAS
CONTRACTUALES
J7.

Generalidades

71

CAPTULO PRIMERO
^ C L A S I F I C A C I O N E S DE LOS CONTRATOS FORMULADAS
POR E L C D I G O O V I L
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.

Contratos
Contratos
Contratos
Contratos
Contratos
Contratos
Contratos

CHILENO

unilaterales y bilaterales . .
sinalagmticos imperfectos
plurilaterales o asociativos . .
gratuitos y onerosos . . . .
conmutativos y aleatorios . .
principales y accesorios . . .
consensales, solemnes y reales

73
75
76
78
84
89
91

CAPTULO SECUNDO
X
25V
26.
v
27.
28.
, 29.

OTRAS CLASIFICACIONES D E LOS C O N T R A T O S

Contratos nominados o tpicos y contratos innominados o a tpicos
Contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de
tracto' sucesivo
Contratos individuales y contratos colectivos
Contratos libremente discutidos y contratos por adhesin . . .
Naturaleza jurdica de la adhesin. Reglas especiales para interpretar el contrato de adhesin

97
101
103
105
108

NDICE DE MATERIAS

30.
31.

Soluciones a los inconvenientes de la adhesin

Contratos preparatorios y contratos definitivos

Captulo
^
32.
.33.

Tercero

CATEGORAS CONTRACTUALES

E l contrato dirigido
E l contrato forzoso

33.1. Casos de contratos forzosos ortodoxos en la legislacin chilena

3 3 . 2 . Cosos de contratos forzosos heterodoxos en a legislacin
chilena
33.3. Fallos chilenos que acogen la categora del contrato forzoso
33.4. Carcter propiamente .contractual lie los contratos forzosos
33.5. Supremaca de la obligacin contractual sobre la obligacin
legal
34.
35.
38.
37.
38.

E l contrato tipo. Condiciones generales de la contratacin . . .

E l contrato-ley
E l subcontrato
E l autocontrato . .
E l contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta d e
quien corresponda

TERCERA

PARTE

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA
CONTRATACIN
Captulo Primero
LA AUTONOMA DE LA
^39.

VOLUNTAD

L a doctrina de la autonoma de la voluntad, cimiento del enfoque

tradicional de la contratacin. Proyecciones
Examen de los principales fundamentos de la autonoma de la voluntad. Bosquejo de crticas

40.

40.1. Fundamento filosfico

4 0 . 2 . Fundamento econmico
Captulo
E L PRINCIPIO

Secundo

DEL CONSENSUALISMO
SU D E T E R I O R O

CONTRACTUAL

Recapitulacin y subclasificacin de los contratos consensales . .

Excepciones y atenuantes al principio del consensualismo contractual
Ventajas del formalismo. Reflexiones de Ihering

173
176
184

INDICE DE MATERIAS

462

CAPTULO TERCERO
EL PRINCIPIO

44.

D E LA LIBERTAD C O N T R A C T U A L Y
SU D E T E R I O R O

Planteamiento general y remisiones

187

CAPTULO CUARTO
EL

.45.
48.

PRINCIPIO D E L A FUERZA OBLIGATORIA

DE LOS CONTRATOS

F a e n a obligatoria del contrato. L e y y contrato

Fundamentos de la fuerza obligatoria de los contratos

46.1. Concepcin voluntarista tradicional

46.2. Concepcin idealista de Gounot
46.3. Ideas de Giorgi
46.4. Han Kelsen
4 6 5 . Sincretismo de GhesUn
46.6. Observacin metodolgica
J7,.
s

191
193

. . . . . .

L a fuerza obligatoria de los contratos frente al legislador . . . .

193
193
195
196
198
200
202

4 7 . 1 . Derecho chileno hoy vigente

202
47.2. Critica de la situacin privilegiada en que hoy se encuentran
lo contratos en curso frente al legislador chileno . . . .
207

(48.
49.

L a fuerza obligatoria de los contratos frente al juez. Doctrina de la

imprevisin o de la variacin de las circunstancias vigentes al contratar
L a revisin judicial de los contratos en curso y la resolucin por
excesiva oneroddad sobre viniente
49.1.

49.2.
49.3.
50.
,

211
216

T r e s posturas equivocadas en favor de la revisin judicial

de los contratos
216
Tres posturas mejor fundadas en favor de la revisin judicial
de los contratos
221
Resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida . . . .
224

Adaptacin del contrato a las nuevas circunstancias, por acuerdo de

las' propias partes. L a clusula "Hardship" y otras tcnicas de modi\ ficacn de lo pactado

225

5 0 . 1 . Tcnicas estrictamente convencionales de adaptacin del

.
' . contrato a las nuevas circunstancias
225
' 5012. Reprogramacin de los contratos dispuesta por la autoridad 2 3 2
A

5L
52.

L a terminacin del contrato

E l recurso de casacin en el fondo por infraccin de la ley del
contrato

233
236

CAPTULO QUINTO

> / ^ E L PRINCIPIO D E L E F E C T O RELATIVO D E LOS

X
CONTRATOS. E F E C T O RELATjyO Y E F E C T O
ABSOLUTO U OPONIBILIDAD D E
LOS CONTRATOS
t * 3 . Generalidades
. A.

Sujetos concernidos por el principio del erecto relativo de los contratos

241
243

INDICE DE MATERIAS

54.1.
542.
54.3.
54.4.
55.

-56
57.

463

Parte*
Tercero* absoluto*
Causahabientes a ttulo singular . .
Acreedores de las partes

243
244
244
248

Excepciones al efecto relativo de los contratos. L a estipulacin por

otro, en especial

249

55.1. E l contrato en favor de un tercero

55.2. Naturaleza jurdica de la estipulacin por otro
5 5 . 3 Efectos de lo estipulacin por otro

250
253
250

L A promesa de hecho ajeno

E l efecto absoluto o expansivo de los contratos

258
261

57.1. Concepto. El efecto expansivo no e* excepcin al efecto

relativo
261
5 7 . 2 Casustica del efecto expansivo o efecto absoluto de los
contratos
262

'

5 8 J f e X a inoponibilidad de los contratos

5 9 / L a simulacin de los contratos

267
274

59.1. Frecuencia de la simulacin. Simulacin lcita e ilcita; absoluta, relativa y mediante interposicin de persona . . . . 2 7 4
59.2. Efectos y prueba de la simulacin
279
CAPTULO SEXTO
EL
60.
61.
62.
63

PRINCIPIO D E LA BUENA F E

Generalidades conceptuales
Buena fe subjetiva
Buena fe objetiva
Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva

63.1.
63.2.
633
63.4.
635.

Tratos preliminares
Celebracin del contrato
Cumplimiento del contrato
Relaciones postcontractuales . . . . .
Conclusin

CUARTA

J~
64

CONTRACTUAL
287
289
291
295

295
297
298
300
301

PARTE

I N T E R P R E 7 A C I N DE LOS CON" R A ' OS

Generalidades .

305

CAPTULO PRIMERO
INTERPRETACIN SUBJETIVA D E LOS C O N T R A T O S

65.

1. La interpretacin concebida exclusivamente

como una bsqueda de voluntad

L o s artculos 1 1 5 6 francs y 1 5 6 0 chileno, en cuanto bases del sistema subjetivo de interpretacin contractual

309
309

muanxt C?ircuntan_..

b voluntad comn "probable" de lo contratantes.

do J* espacie

2.

Condiciones
necesarias pura que unja
lugar o interpretacin

^A obscuridad del contrato como condicin de la interpretacin.

FHiKom del problema
ESI problema de la obscuridad de] contrato, ante la doctrina y lu
jurispnidtuicin infts recientes
Conclusiones frente al problenu de la obscuridad del contrato como

'

^
^T-''_

j
*

'Q.
*

315
318

322

Causas de la contienda que toda interpretacin contractual prejpone

324

3.

Las reglas de interpretacin

de os contratos

De-linidiVn y Rcneralidades . . .
,
C a ) de interpretacin legal
Regla* de interpretacin rektivius a los elementos intrnsecos del

'

s
315

re-,iurito de lu interpretacin

Pjl/^Si^
i
.3
^

33

contrato

328
335
328
33Q

Re?la de interpretacin relativas a los elemento extrnsecos del

<J
contrato . .
. . . . . . .
Hegk subsidiarias de interpretacin contractual . .
TtA. *
de k regla de interpretacin. Son simple consejo
o normas imperativas?
Hctks no legales de interpretacin contractual

333
340

t u n u e 2 a

344
340

77.

4.

Critica personal al sistema subjetivo

de interpretacin contractual

El carcter ficticio del sistema subjetivo de interpretacin . . . .

El carcter individualista del sistema subjetivo de interpretacin
contractual

350
351
354

CAPTULO SEGUNDO
INTERPRETACIN OBJETIVA D E LOS CONTRATOS

v,

\t normas del Cdigo Civil alemn sobre interpretacin contrae.

ial. Pargrafos 133 y 157 del BCB
357
jji circunstancias ostensible de la especie. Comparacin con el
' jitema siib)etivo ,
_
.3^3
jd hombre razonable como criterio de la interpretacin objetiva . . 3 8 8
' $ intrprete debe considerar los resultados econmico perseguido
te* Reglas de k experiencia. Sntes! del sisterna
objetivo de interpretacin
388
j^nsuaor'sociales, El lenguaje. La circunstancias de tiempo, terri*
tdo y grupo a que losuos se aplican
37j
p Lmena le en k interpretadn contractual objetiva . . . .
378
ooclujones sobre sistemas de interpretacin contractual . ,
380

s 1

MDICK D E MATERIAS

4Q,

CAPTULO TKRCEH
INTERPRETACIN Y CALIFICACIN D E LOS
CONTRATOS F R E N T E A L R E C U R S O
D E CASACIN E N E L F O N D O
37.

CoriaderacionM prevlaj; calificacin del contrato. E posterior a la

interpretacin. Cuestione do hecho y de derecho
88. Casacin en el fondo por errnea calificacin del contrato . .
Jurisprudencia chilena
89. Casacin cu el fondo por errnea interpretacin del contrato , .
89.1. Improcedencia del recorto . . , '
, ,
urisprudencia chilena
89.2. Improcedencia del recinto, salvo deifWurn/iaoctn det contrato
uriipt udencia chilena
i.,'..
89.3. Ampid procedencia de la casacin en el fondo por errnea
interpretacin contractual

387
392
394
396
397
398
399
403
404

QUINTA PARTE

EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS

SINALAGMTICOS
j 90. Panorama de los efectos particular y fundarnostadn . . . .
sjjcH. LA excepcin del contrato no cumplida . . . . . . . . .
Requisitos para que se acoja la excepcin del contrato no cumplido
Efectos de la excepcin de contrato no cumplido
92. La resolucin por inejecucin
, , .
^3)3, La teora de los
riesgo*
83.1. Planteamiento del prolAema de los resgot ti materia contractual
93.2. Teora de los riesgos en caso de extincin de una obligacin
de dar
, .
Breve explicacin hlttrica
93.3. Teora de los riesgos en caso de extincin de una obligacin
de hacer o de no hacer

411
414
41fl
418
419
424
424
427
428
431