Derecho de Contratos - Tomo I - Teoria General Del Contrato - Nancy Ojeda R

UNIVERSIDAD DE LA
HABANA
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL Y DE
Nancy C. OJEDA
RODRIGUEZ.
Leonardo B. PEREZ GALLARDO.
Caridad del C.
VALDS DAZ.
Teresa
DELGADO VERGARA.
Dagniselys
TOLEDANO CORDERO.
La Habana , Cuba,
Diciembre del 2001
DERECHO DE
CONTRATOS.
TOMO I.
TEORA GENERAL
CONTRATO.
DEL
Nancy C. OJEDA RODRGUEZ.

Leonardo B. PREZ GALLARDO.
Caridad del C. VALDS DAZ.
Teresa DELGADO VERGARA.
Dagniselys TOLEDANO CORDERO.
DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA.
Nancy C. OJEDA RODRIGUEZ y otros, 2001

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Nury de J. Abdelnur
por cualquier otro, sin el permiso previo

por escrito de la Editorial.
DEDICATORIA:
Al profesor Tirso
CLEMENTE DAZ .
Por aquellas primeras
lecciones de Derecho
Civil, lejanas en el
tiempo pero cercanas en
nuestra razn.
AGRADECIMIENT
OS
Nuestra gratitud a Nury de J.
Abdelnur Hipolit, por su mesurada
labor,
como
en
otras
tantas
ocasiones, en la edicin de este
texto.
Con gratitud y aprecio.
Los Autores.
PRLOGO
INDICE GENERAL
NDICE GENERAL
CAPTULO I
EL NEGOCIO JURDICO CONTRACTUAL.
Msc. Teresa DELGADO VERGARA
1
2
3
4
LA FORMACIN DEL CONCEPTO DE CONTRATO. / 23

CONCEPTO DE CONTRATO. / 24
LA ESENCIA DEL CONTRATO COMO INSTITUCIN JURDICA. / 26
LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA CONTRACTUAL. /
26
5 EL CONTRATO COMO ACTO Y COMO NORMA: LA LEX PRIVATA. / 29
6 TRANSFORMACIONES CONTEMPORNEAS DEL DERECHO DE
CONTRATOS / 30
BIBLIOGRAFA.. / 33
CAPTULO II
JUSTICIA CONTRACTUAL: PRINCIPIOS DE LA
BUENA FE Y
DEL
JUSTO
EQUILIBRIO
DE
LAS
PRESTACIONES EN
LA CONTRATACIN.
Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ
1 GENERALIDADES. / 37
2 EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE COMO MXIMA INSPIRADORA
DE LAS NORMAS CONTRACTUALES. / 39
2.1 Delimitacin del concepto de buena fe. / 39
2.2 El principio de la buena fe en el Derecho en general y
especialmente en la contratacin. / 43
2.3 La buena fe en el sistema contractual cubano. / 46
3 EL PRINCIPIO DEL JUSTO EQUILIBRIO CONTRACTUAL. / 49
3.1 La equidad y la justicia contractual. / 49
3.2 Esencia del justo equilibrio como principio contractual. / 55
3.3 El justo equilibrio y el ordenamiento jurdico cubano. / 60
BIBLIOGRAFA.. / 64
CAPTULO III
REQUISITOS DEL CONTRATO.
Msc. Caridad del C. VALDS DAZ
XIV
2 ELEMENTOS DEL CONTRATO. / 70
3 ELEMENTOS ESENCIALES. / 71
3.1 Elemento esencial subjetivo: el consentimiento. / 72
3.1.1 La llamada autocontratacin en relacin con
el consentimiento contractual. / 81
3.2 Elementos esenciales comunes objetivos: objeto, causa y forma
/ 85
4 ELEMENTOS ACCIDENTALES. / 90
- BIBLIOGRAFA. / 94
CAPTULO IV
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS.
2 LA CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS DESDE LA PTICA
DE DIVERSOS AUTORES. / 101
2.1 Clasificacin de GIORGI. / 101
2.2 Clasificacin de LEHR. / 102
2.3 Clasificacin de PLANIOL. / 102
2.4 Clasificacin de Betti. / 103
3 DE LOS DISTINTOS TIPOS DE CONTRATOS. / 104
3.1 Contratos unilaterales y bilaterales. / 104
3.1.1 Contratos bilaterales imperfectos. / 105
3.1.2 Funcin prctica de la clasificacin. / 107
3.1.3 Contrato Plurilateral. / 108
3.2 Contratos onerosos y gratuitos. / 109
3.2.1 Contratos onerosos: concepto, caractersticas y
subclasificacin. / 110
3.2.2 Contratos gratuitos: concepto. / 113
3.2.3 Trascendencia prctica de los contratos onerosos y
gratuitos. / 113
3.3 Contratos consensuales, reales, formales y solemnes. / 115
3.3.1 Contrato consensual. / 115
3.3.2 Contrato real. / 116
3.3.2.1 Distincin entre contrato real y contrato con
efecto real. / 117
3.3.3 Contrato formal y solemne. / 117
3.3.3.1 Inters prctico de la anterior clasificacin. / 120
3.4 Contratos principales y accesorios. / 120
3.4.1 Contrato derivado. / 120
3.4.2 Importancia prctica de la clasificacin. / 120
3.5 Contratos nominados e innominados. / 121
XV
3.6 Contratos tpicos y atpicos. / 122

3.6.1 Admisibilidad y validez de los contratos atpicos. / 123
3.6.2 Clasificacin de los contratos atpicos. / 124
3.6.3 Disciplina jurdica de los contratos atpicos. / 125
3.7 Contratos intuitu personae e impersonales. / 128
3.7.1 Importancia prctica de esta clasificacin. / 128
3.8 Contratos de ejecucin inmediata o diferida y de ejecucin
instantnea
o de tracto sucesivo. /129
3.8.1 Importancia prctica de esta clasificacin / 130
- BIBLIOGRAFA. / 131
CAPTULO V
FORMACIN DEL CONTRATO.
Msc. Dagniselys TOLEDANO CORDERO
1 CONSIDERACIONES PRELIMINARES. / 135

2 DE LOS DISTINTOS PROCEDIMIENTOS DE FORMACIN DEL
CONTRATO. / 137
2.1 Los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual. /
137
2.1.1 Los tratos preliminares. / 137
2.1.2 La responsabilidad precontractual: concepto y requisitos.
/ 138
2.1.2.1 Fundamento jurdico de la responsabilidad
precontractual. / 140
2.1.2.2 Alcance del resarcimiento de la responsabilidad
precontractual. / 143
2.2 Concurrencia de la oferta y la aceptacin. / 143
2.2.1 La oferta: concepto y requisitos. / 143
2.2.1.1 Retirada y revocacin de la oferta. / 144
2.2.2 La aceptacin: conceptos y requisitos. / 146
2.2.2.1 Revocacin de la aceptacin. / 147
2.2.3 El momento de perfeccin del contrato. / 147
2.2.4 El lugar de perfeccin del contrato. / 149
2.3 La subasta y el concurso como procedimientos de formacin. /
149
2.3.1 La subasta: concepto y clases. / 149
2.3.2 El concurso: concepto. / 150
2.4 La figura del precontrato. / 151
2.5 - El contrato por adhesin: concepto y notas distintivas. / 153
2.5.1 Naturaleza jurdica de los contratos por adhesin. / 154
3 LA FORMACIN DEL CONTRATO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
CUBANO. / 155
XVI
CAPTULO VI
EL CONTENIDO DEL CONTRATO.
1
2
3
4
5
CONSIDERACIONES PRELIMINARES. / 165

DELIMITACIN CONCEPTUAL DEL CONTENIDO DEL CONTRATO. / 166
LAS REGLAS CONTRACTUALES DE CONDUCTA. / 168
DE LAS FUENTES DEL CONTENIDO DEL CONTRATO. / 170
LA PREDISPOSICIN DEL CONTENIDO DEL CONTRATO. / 173
5.1 Los contratos reglamentados o dictados. / 174
5.2 Los contratos normativos. / 174
5.3 Los contratos forzosos o impuestos. / 175
CAPTULO VII
LA MODIFICACIN DEL CONTRATO.
1 CONSIDERACIONES PRELIMINARES. / 183

2 LA MODIFICACIN CONVENCIONAL DEL CONTRATO. / 186
2.1 La cesin de contrato: concepto, requisitos y naturaleza jurdica
/ 186
2.1.1 Efectos de la cesin de contrato. / 189
2.1.2 Distincin entre cesin de contrato y el subcontrato. /
189
2.1.3 La cesin de contrato y el Derecho Positivo cubano. /
190
3 LA MODIFICACIN DEL CONTRATO POR REVISIN JUDICIAL. / 191
3.1 De las teoras que fundamentan la revisin del contrato. / 193
3.1.1 Teora de la imprevisin. / 193
3.1.2 Teora de la excesiva onerosidad de la prestacin. / 194
3.1.3 Teora de la base del negocio. / 195
3.1.4 Teora del vicio funcional de la causa. / 197
3.1.5 Principios Generales como fundamento de la
revisin del contrato. / 198
3.1.5.1 La buena fe. / 198
3.1.5.2 La lesin contractual. / 198
3.1.5.3 El enriquecimiento indebido. / 198
3.1.5.4 El abuso de derecho. / 199
3.1.6 La clusula rebus sic stantibus. / 199
3.2 La revisin del contrato. / 201
XVII
3.2.1 Quin realiza la revisin del contrato / 204

3.3 Los efectos del cambio sobreviniente de circunstancias. / 205
CAPTULO VIII
DE LA INTERPRETACIN
CONTRACTUAL.
INTEGRACIN
Msc. Leonardo B. PREZ GALLARDO
1 DE LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL. / 211

1.1 INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS. PRINCIPIOS GENERALES.
/ 211
1.1.1 Concepto y funcin de la interpretacin del contrato. /
211
1.1.2 Interpretacin del contrato e interpretacin de la ley:
zonas de acercamiento y de distanciamiento. / 2.13
1.1.3 Interpretacin y calificacin del contrato. / 214
1.1.4 Tipos de interpretacin: Interpretacin subjetiva e
interpretacin
objetiva. / 215
1.1.5 Criterio de nuestro Cdigo Civil. / 216
1.1.6 La interpretacin contractual atendiendo a los sujetos
que intervienen. / 218
1.1.7 - Principales reglas de interpretacin contractual. / 218
1.1.7.1 In claris non fit interpretatio. / 219
1.1.7.2 Bsqueda de la comn y real voluntad de las partes
(voluntas spectanda). / 221
1.1.7.3 Conservacin del contrato. / 224
1.1.7.4 El cann hermenutico de la totalidad. / 225
1.1.7.5 Interpretatio contra proferentem. / 227
1.1.7.6 - Buena fe. / 229
1.1.8 Interpretacin y casacin. / 233
1.1.9 Especial referencia a la interpretacin integradora del
contrato. / 237
1.2 INTERPRETACIN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE
LOS CONTRATOS. / 238
1.2.1 Particularidades que ofrece la interpretacin de las
condiciones
generales de los contratos. / 238
1.2.2 Reglas para la interpretacin. / 239
1.2.2.1 Regla de la prevalencia. / 239
1.2.2.2 Regla de la condicin ms beneficiosa. / 240
1.2.2.3 Regla de la condicin ms importante. / 240
XVIII
1.2.2.4 Regla de la interpretacin contra preferentem.
241
1.2.2.5 Regla de la interpretacin restrictiva / 242
2 DE LA INTEGRACIN CONTRACTUAL. / 242
2.1 Concepto y funcin de la integracin del contrato. / 242
2.2 Integracin, Interpretacin, Interpretacin integradoras.
Razones para distinguirlas. / 243
CAPTULO IX
DE LA EFICACIA CONTRACTUAL I. PRINCIPIOS
GENERALES.
1 DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO. / 249

2 DE LA OBLIGATORIEDAD CONTRACTUAL. / 250
2.1 En sentido general. / 25
2.2 El fundamento de la obligatoriedad contractual. Argumentos
doctrinales. / 251
2.3 El principio de la fuerza vinculante de los contratos. / 252
2.4 Repertorio de los efectos jurdicos directos que entre las partes
puede
crear el contrato. / 255
3 DE LA INTANGIBILIDAD CONTRACTUAL. / 256
4 DE LA RELATIVIDAD CONTRACTUAL. / 258
4.1 AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y RELATIVIDAD CONTRACTUAL. /
258
4.1.1 La dimensin negativa de la autonoma privada y
la relatividad contractual. / 258
4.1.2 La relatividad de los efectos del contrato. / 259
4.1.3 La relatividad como principio del Derecho Contractual.
Presupuestos
histricos y dogmticos. / 260
4.1.4 La crisis del principio. Doctrina y jurisprudencia al
respecto. / 262
4.1.5 La tutela aquiliana del derecho del crdito. / 263
4.2 PARTES Y TERCEROS. / 265
4.2.1 Nocin de parte contractual. Parte en sentido material y
parte en sentido formal. / 265
4.2.1..1 Transmisibilidad morts-causa de la posicin de
parte. / 267
4.2.1.1.1 Supuestos de intransmisibilidad. / 268
4.2.1.1.1.1 Por disposicin de la Ley. /
268
XIX
4.2.1.1.1.2 Por pacto. / 269

4.2.1.1.1.3 Por la naturaleza de los
derechos
y obligaciones que proceden
del contrato. / 270
4.2.1..2 Causahabiente a ttulo particular. / 271
4.2.1.2.1 Cesionario de la posicin de parte. /
272
4.2.1.2.2 Adquirentes a ttulo singular. / 273
4.2.2 El tercero contractual. / 277
4.2.2.1 Definiciones positiva y negativa del tercero. /
277
4.2.2.2 Proyeccin jurdica del contrato frente al tercero.
/ 276
4.2.2.2.1 Eficacia jurdica directa. / 278
4.2.2.2.2 Eficacia jurdica indirecta: refleja
simple y refleja
propiamente dicha o mediata. / 278
5 DE LA OPONIBILIDAD CONTRACTUAL. / 279
5.1 Aproximaciones a la nocin de oponibilidad contractual. / 279
5.2 Supuestos oponibilidad del contrato. / 280
5.3 Requisitos. / 281
CAPTULO X
DE LA EFICACIA CONTRACTUAL II. ESPECIAL
REFERENCIA AL CONTRATO A FAVOR DE
TERCERO.
1 DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO. CONSTRUCCIN DOGMATICA

/ 289
1.1 Generalidad o excepcionalidad de la figura. / 289
1.2 Naturaleza de la estipulacin a favor de tercero. / 291
1.2.1 La estipulacin como tipo contractual. / 292
1.2.2 La estipulacin como pacto que, en principio, puede
incluirse
en cualquier contrato. / 293
1.2.2.1 Admisin del contrato estipulacin en la
doctrina moderna. / 294
2 REQUISITOS. / 297
2.1 Requisitos subjetivos. / 297
2.1.1 Partes contractuales: estipulante y promitente. / 297
2.1.1.1 Capacidad. / 297
XX
2.1.2 Tercero Beneficiario. / 298

2.1.2.1 Momento de la designacin. / 298
2.1.2.2 Capacidad, / 299
2.1.2.3 Determinacin. / 299
2.1.2.3.1 Legitimados para determinarlos. / 302
2.1.2.4 Tercero futuro. / 302
2.1.2.5 Distincin del adjectus solutionis gratia, y de
otros
terceros en supuestos contractuales. / 303
2.1.2.6 Del derecho a favor del tercero. / 314
2.1.2.6.1 Distintas teoras esgrimidas sobre su
naturaleza. / 314
2.1.2.6.2 De la adquisicin del derecho por el
tercero,
rol de la aceptacin. / 323
2.1.2.6.2.1 Naturaleza de la aceptacin.
/ 327
2.1.2.6.2.2 Forma. / 328
3.2.6.2.2.1 La presuncin iuris
tantum
de
aceptacin
contenida
en
el
artculo
316-2
del
Cdigo Civil cubano. /
329
2.1.2.6.2.3
Destinatarios
de
la
aceptacin. / 330
2.2 Requsitos objetivos. / 331
2.3 Requisitos formales. / 333
3 SISTEMA DE RELACIONES. / 334
3.1 Relacin de cobertura. / 334
3.2 Relacin de valuta. / 337
3.2.1 Causa de la atribucin patrimonial a favor de tercero:
a) causa donandi; b) causa credendi; c) causa solvendi. /
339
3.2.2 Relacin de ejecucin o de tercero. / 341
3.2.2.1 Acciones del beneficiario frente al promitente. /
341
3.2.2.2 Excepciones del promitente frente al
beneficiario. / 343
4 CAUSAS EXTINTIVAS. / 344
4.1 Ineficacia del contrato base. / 345
4.2 Renuncia del tercero. / 347
4.3 Revocacin de la estipulacin. / 348
4.3.1 Naturaleza Jurdica. / 348
4.3.2 Forma . / 349
XXI
4.3.3 Modalidades. / 3350

4.4.4 Titularidad del poder de revocacin. / 350
4.5.5 Efectos. / 351
BIBLIOGRAFA. / 353
XXII
CAPTULO I
EL NEGOCIO JURDICO CONTRACTUAL
XXV
El Negocio Jurdico Contractual.
CAPITULO I: El negocio jurdico contractual

Msc. Teresa DELGADO VERGARA.
Sumario:
1. La formacin del concepto de contrato. 2. Concepto de contrato. 3. La
esencia del contrato como institucin jurdica. 4. La autonoma de la
voluntad en materia contractual. 5. El contrato como acto y como norma: la
lex privata. 6. Transformaciones contemporneas del Derecho de contratos.
1. La formacin del concepto de contrato

La voz contrato proviene del latn contractus que a su vez es participio del
verbo contrahere, el cual significaba lo contrado; por tanto, no era ms que la
situacin que daba origen a un vinculum iuris de carcter especial, este es la
obligatio. Para que esta existiera era preciso que los actos que dieran lugar a ella
tuvieran un connotado carcter ritual y solemne. El ordenamiento jurdico no daba
fuerza obligatoria ms que a un numerus clausus de contratos; no se conceba el
contrato como una categora general.
El primer contrato que conoci el Derecho Romano fue la stipulatio, o sea, la
promesa sujeta a rituales o formalidades. Esto impeda otorgar eficacia obligatoria
a todos los pactos o convenciones que no haban sido realizados bajo la rgida
regla de la solemnidad en la transaccin.
Posteriormente aparecen los contratos que conocemos como reales, en tanto
exigan la entrega de la cosa (mutuo, depsito), y ms adelante los consensuales
como consecuencia de la flexibilizacin que va experimentando el uso de la forma
dado el desarrollo comercial de la sociedad romana. Pero ello no significa que la
idea de contrato en este sistema, responda a la nocin actual. Ni siquiera en el
Derecho justinianeo en el que son aceptados los contratos innominados (do ut
des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias) puede considerarse que el contrato
en Roma responda a los esquemas tericos actuales.
La construccin contempornea es obra de otros requerimientos 1 y de la
influencia de otro gran universal jurdico: El Derecho Cannico.
Es el Derecho Cannico el que ejerce una influencia mucho mayor en la
formacin del concepto moderno de contrato. Los canonistas otorgan un relevante
valor al consenso y establecen la idea de que en la voluntad est la fuente de la
obligacin, sustentado ello en los preceptos religiosos de fidelidad a la palabra
dada y de la obligacin moral de ser veraces en lo que se pacta. La matriz del
principio de la buena fe y del pacta sunt servanda, es esencialmente canonista.
El ius mercatorum, como incipiente Derecho Mercantil impuso la necesidad de flexibilizar las
transacciones para agilizar el trfico segn las necesidades concretas de los mercaderes.
26
Tambin es notable la influencia del voluntarismo jurdico y de la Escuela del

Derecho Natural racionalista dado que refuerzan el paradigma de la voluntad
como fuerza generadora per se de las obligaciones. Resultado del voluntarismo
jurdico es el principio segn el cual, por cualquier forma que el hombre quiera
obligarse quedar obligado2. Este axioma fue consagrado en el Ordenamiento de
Alcal en 1340.
En los siglos XVII y XVIII, con la Escuela del Derecho Natural se llega a que
el fundamento del vnculo obligatorio est en la libre voluntad de los contratantes
y en el respeto a la palabra dada, tomando como punto de partida el racionalismo
y el individualismo jurdico.
La Revolucin Francesa en 1789 y la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano, en su reaccin contra el feudalismo, afianzan las ideas de la
igualdad y del ejercicio de las libertades individuales, siendo la libertad de
contratar una de las esenciales manifestaciones de la libertad ciudadana. El
presupuesto ideolgico
parte de la Ilustracin y fundamenta estas ideas,
hiperbolizando la fuerza obligatoria del consenso y llevando la nocin de contrato
tambin al plano poltico, al entender que el poder poltico es obra del acuerdo de
los hombres que decidieron ceder parte de su esfera de libertad a favor del Estado
que surge entonces del llamado contrato social (Locke, Rousseau). El conocido
principio del laissez faire, laissez passer se complementa con el laissez contracter,
entendindose justo y equivalente lo que constituyera resultado de la libre ofertademanda.
El concepto moderno de contrato se basa as en tres presupuestos
fundamentales, a saber: la economa liberal fundada en el laissez faire, la
igualdad de los contratantes y la autonoma de la voluntad.
Pero esta construccin jurdica del contrato como fenmeno volitivo-jurdico
sufre sucesivas erosiones que analizaremos infra, dadas fundamentalmente por
las transformaciones que en el orden econmico ha experimentado la sociedad
desde el siglo pasado y por las condiciones histrico-concretas de las formaciones
econmico-sociales en particular, pero siempre teniendo en cuenta que el contrato
es la categora que, en el orden jurdico, expresa lo que ocurre en el mbito
econmico, al ser el cauce para el intercambio de bienes y servicios entre las
personas.
2. Concepto de contrato
El contrato, lato sensu, es todo acuerdo de voluntades tendente a producir
efectos jurdicos. En ese acuerdo subyace obviamente un intercambio econmico,
por lo que se ha afirmado que el contrato es la veste jurdica de una operacin
Por primera vez se establece el principio de que solus consensus obligat, que llega realmente a
consagrarse como principio dogmtico de Derecho Natural.
27
econmica3. Esto evidencia el carcter patrimonial de la relacin contractual, es

decir, todo contrato tiene prestaciones susceptibles de valoracin econmica
determinables en mayor o menor medida. La patrimonialidad de la prestacin
constituye nota esencial de ese peculiar acuerdo de voluntades llamado contrato.
El contrato es un acto jurdico bilateral para cuya existencia se requiere (...)
la manifestacin de voluntad de dos o ms personas; las que, reconociendo
distintas causas y tendientes a diferentes fines, han de coincidir necesariamente
para formar el consentimiento (...) del que se ha de derivar los efectos obligatorios
de la manifestacin de voluntad: todo consentimiento, en este sentido, resultar
obligatorio, aunque no todo contrato reconocer como base de su eficacia el mero
consentimiento. (sic)4
Lo que s queda claro es que cualquier intento de definir el contrato no
puede prescindir de dos ideas fundamentales: la voluntad y la relacin jurdica
obligatoria. Con razn se afirma que es el contrato la principal fuente de
obligaciones, en tanto es el poder jurgeno de la voluntad humana, el que crea un
vnculo obligacional en el que las partes quedan inmersas porque as lo han
decidido; pero adems pueden, en virtud de la fuerza de sus voluntades, modificar
o extinguir tal vnculo del mismo modo que lo hicieron nacer a la vida jurdica, o
sea, de manera concordante y bilateral.5
Teniendo en cuenta lo expresado podemos, desde la posicin clsica, definir
el contrato como aquel negocio jurdico bilateral por el cual se crean, modifican o
extinguen relaciones jurdicas obligatorias.
Este concepto aparece reflejado en la regulacin positiva cubana. 6 As, el
artculo 309 del Cdigo expresa que mediante el contrato se constituye una
relacin jurdica o se modifica o extingue la existente. Aunque el legislador cubano
no hace referencia expresa al trmino obligacin, es obvio que es a este tipo de
relacin jurdica a la que se refiere, toda vez que el contrato es la fuente principal
de las obligaciones.
Vid. LASARTE, Carlos, Principios de Derecho Civil, Tomo III, Editorial Trivium, Cuarta ed., s.f., p. 6.
BLANCO, Alberto; Curso de Obligaciones y Contratos en el Derecho Civil espaol, Tomo II, 2da
edicin, La Habana, 1948, p. 48.
5
La bilateralidad del contrato no significa en modo alguno que no existan contratos unilaterales en
los que las obligaciones corren nicamente a cargo de una de las partes. Hablamos de
bilateralidad en esta sede, referida a la concurrencia de dos manifestaciones de voluntades que
buscan el consenso.
6
No define el Cdigo cubano el contrato (no ha de verse como deficiencia pues no es funcin de
una ley redactar conceptos) sino que expone en su redaccin los efectos que del contrato se
derivan, a saber: creacin,. modificacin y extincin de obligaciones,. Tampoco lo concepta el
legislador espaol (art. 1.254) quien se limita a regular el momento en que debe entenderse
perfeccionado.
4
28
3. La esencia del contrato como institucin jurdica.

La Ciencia del Derecho denomina institucin jurdica al ncleo de normas
que dentro de una rama del Derecho regula relaciones sociales de igual
naturaleza. Desde esta ptica el contrato es entonces una institucin del Derecho
Civil. Pero no puede reducirse el fenmeno contractual a esto pues no se
manifiesta nicamente como un grupo o subsistema de una rama del Derecho.
Por ello, es necesario referirse a las llamadas instituciones mixtas que no son
sino aquellas que coexisten en las diferentes ramas del Derecho con un rgimen
jurdico similar en virtud de la innegable relacin que existe entre ellas, teniendo
en cuenta que el Derecho constituye un sistema armnico y de ninguna forma una
suma de partes ms o menos especializadas en determinado sector social.
Es decir, el contrato es un supraconcepto vlido tanto en el Derecho Privado
como en el Derecho Pblico. En el Derecho Privado la tendencia a la unificacin
de los regmenes jurdicos contractuales del Derecho Civil y del Derecho Mercantil
es una evidencia de esto. La teora general de los contratos civiles constituye una
herramienta tcnica indispensable para la comprensin del fenmeno contractual
en otros campos, dada la raigambre y prioridad histrica del Derecho Civil.
4. La autonoma de la voluntad en materia contractual.

Hemos abordado cmo influye el voluntarismo jurdico en la formacin del
concepto moderno de contrato. De esta idea parte a su vez, la nocin sobre cuya
base se ha sustentado el Derecho Civil durante los ltimos siglos: la autonoma de
la voluntad. Hblase as de autonoma privada o libertad de la persona para
designar aquella facultad que tiene el particular para regular libremente sus
intereses, ejercitar los derechos subjetivos de los cuales es titular y concertar
negocios jurdicos.
Etimolgicamente la voz autonoma (del griego: auto, por s; nomos, norma)
significa autonormarse, lo que llevado entonces al Derecho de Contratos no es
ms que la creacin por parte de los sujetos de la relacin patrimonial, de reglas
que ordenen el contenido del negocio.
La autonoma presupone entonces libertad, es decir, la posibilidad de actuar
de una u otra forma, sin ms trabas que la propia conciencia, hacindose
responsable el sujeto por los actos que realice. 7
Ello no significa que el Derecho no imponga limitaciones a la libertad del sujeto y por ende a la
autonoma de la voluntad en sede contractual, que encuentran su fundamento en la funcin social
del Derecho como sistema que confiere orden a las relaciones entre los hombres en beneficio de la
mayora.
29
La autonoma de la voluntad tiene valor como principio general del Derecho 8

y se encuentra positivado en la mayora de los ordenamientos jurdicos. 9 En el
campo contractual es, ante todo, libertad de contratacin, lo que significa la libre
opcin del individuo entre contratar y no contratar, es decir, significa la libertad de
constitucin de la relacin contractual; con libertad, por tanto, de eleccin del otro
contratante. Significa adems la libertad de eleccin del tipo contractual
(Typenfreiheit) (...) Significa, por ltimo, la posibilidad de modificar tambin
libremente, en los contratos regulados por la Ley, el contenido legal de estos
contratos, sustituyndolo por otro distinto. 10
Es decir, el contenido de la autonoma de la voluntad se expresa en la
autodecisin y la autorregulacin. En primer lugar, el sujeto es libre de contratar o
no, y ambas partes estn en situacin de igualdad para vincularse. El Derecho
tiende a salvaguardar esta libertad regulando la capacidad para contratar de los
sujetos y los vicios de la voluntad como causa de anulabilidad de estos negocios
jurdicos. En segundo lugar, las partes pueden determinar libremente el contenido
del contrato, teniendo en cuenta las normas imperativas o prohibitivas que
establecen limitaciones al arbitrio de las partes.
La libertad de contratar se refiere al nacimiento del contrato, y la libertad
contractual a la vida del contrato: autorregulacin de intereses mediante la
determinacin del contenido y la ulterior posibilidad de modificar lo pactado o de
disentir de lo acordado siempre que sea bilateralmente.
En resumen, la autonoma privada implica: libertad de contratar o de no
contratar, libertad de elegir con quien se contrata, libertad de discutir el contenido
del contrato, libertad de elegir la forma cuando preceptivamente esta no se impone
para la validez del acto, libertad de establecer el objeto del contrato y de suprimirlo
o modificarlo e incluso, libertad para determinar la ley aplicable siempre que esto
no signifique apartarse de las normas imperativas.
Obviamente la autonoma de la voluntad o autonoma privada no puede
verse al margen del ordenamiento jurdico. Su existencia emana de l en
definitiva, pues el reconocimiento de la autonoma de la voluntad en la ley, es
presupuesto para su ejercicio. Pero tambin la norma impone ciertas limitaciones
que impiden el arbitrario ejercicio del poder individual en detrimento de la propia
ley y del orden jurdico en general.
Pero todo ello no conlleva al ejercicio ilimitado de la autonoma. Las normas
que rigen los contratos y en general el Derecho Civil son de carcter dispositivo,
por consiguiente, disponibles para las partes, quienes pueden, por su voluntad,
8
Vid., PREZ GALLARDO, Leonardo, De la autonoma de la voluntad y de sus lmites. Lecturas de

Derecho de Obligaciones y Contratos, Edit. Flix Varela, La Habana, 2000, pp. 217-218
9
Cfr., V.gr., Arts. 1.255, 454-1, 1354, 669, 1207, 312 de los Cdigos civiles de Espaa, Bolivia,
Per, Paraguay, Puerto Rico, y Cuba, respectivamente.
10
DEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial I, Volumen Primero, Quinta ed.,
Edit. Civitas, Madrid, 1996, p. 128.
30
excluirlas y/o sustituirlas por aquellas ms convenientes a sus intereses. Pero

tambin encontramos en materia contractual preceptos de ius cogens a los cuales
la voluntad privada tiene que subordinarse. Naturalmente, la determinacin de
cundo una norma es imperativa, y en consecuencia, irrenunciable, es una
cuestin de hermenutica. En trminos generales, puede decirse que son
imperativas las normas que contienen prohibiciones o dictan conductas
obligatorias a seguir so pena de ser sancionada con la nulidad su inobservancia. 11
Tambin se consideran limitaciones al ejercicio de la autonoma privada, los
conceptos de moral y buenas costumbres 12 y el orden pblico. Por moral (...)
debe entenderse el conjunto de convicciones de tica social imperantes, en un
determinado momento histrico, con carcter general en la comunidad jurdica. 13
El orden pblico se identifica con la organizacin general de la comunidad y sus
principios fundamentales y rectores.
En todo caso, estas limitaciones a la libertad contractual quedan sujetas a la
interpretacin que se les d, atendiendo a la ratio legis de la norma que las
reconozca como tales; a las circunstancias histricas; y a las concepciones ticas,
polticas, jurdicas, y de toda ndole, imperantes en el Estado en cuestin cuya
legislacin las imponga.
La autonoma de la voluntad ha experimentado una notable evolucin. En
nuestros tiempos estas limitaciones aumentan en nmero con la intervencin
creciente del legislador en la reglamentacin contractual, en pos de tutelar el
equilibrio negocial. Esto se manifiesta por ejemplo, en sede de Derecho del
Consumo, en el que estas limitaciones se revelan como una imperiosa necesidad
para poner freno a las nefastas consecuencias de la desigualdad econmica en el
mbito contractual.
Consecuentemente, la doctrina civilista moderna sostiene que el principio de
la autonoma de la voluntad ha entrado en decadencia como fundamento de la
relacin contractual. Ello se debe a que, tanto en sus fundamentos como en sus
consecuencias se advierten en la actualidad desajustes con la realidad, que
necesariamente han llevado a un replanteo de ciertos aspectos esenciales del
vnculo contractual. Los presupuestos de hecho econmicos y sociales que tuvo
presentes el codificador, en la poca actual han variado sustancialmente. 14
Las limitaciones vienen impuestas por el dirigismo contractual, el
intervencionismo estatal en la economa, la proliferacin de las normas de ius
cogens, en definitiva por las transformaciones que la dogmtica contractual ha
experimentado y que analizaremos infra.
11
V.gr., Arts. 342 y 380 Cdigo civil cubano.

El Cdigo Civil cubano no hace referencia a estos en su artculo 312 como s lo hace el Cdigo
Civil espaol en el correlativo 1.255.
13
DEZ PICAZO, Luis, Fundamentos...cit., p.129.
14
ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, Lecciones de Derecho de las Obligaciones, Ediciones Del Foro
s.r.l., Montevideo, 1998, p.215.
12
31
Pero, en la sociedad contempornea se impone la intervencin del Estado en

la definicin y configuracin de la autonoma privada 15 para moderar el exceso en
el ejercicio de las libertades individuales de los grupos de poder (industriales,
financieros, profesionales) en detrimento del particular que pretende defender su
actuacin bajo los principios de libertad, igualdad y seguridad jurdica de sus
transacciones.
La autonoma de la voluntad tiene su expresin en el Cdigo Civil cubano en
el artculo 312 que establece que las partes pueden establecer los pactos,
clusulas y condiciones que estimen por conveniente salvo disposicin legal en
contrario16 (sic), haciendo de esta forma alusin expresa nicamente a la ley
como limitacin a la libertad contractual .
5. El contrato como acto y como norma: la lex privata.

El contrato es, ante todo, un fenmeno econmico consistente en una accin
voluntaria de los interesados que produce efectos jurdicos; esto es, un acto
jurdico, ms concretamente, un negocio jurdico y en ello radica su naturaleza.
Pero no se reduce la idea de contrato a un mero acto, sino que es tambin el
resultado normativo que aquel implica. Por ello se habla del contrato como acto y
como norma, entendido en este ltimo sentido como la ordenacin de la conducta
de las partes, de lo cual son ellas mismas las autoras. Se le denomina a ello lex
privata o lex contractus porque la reglamentacin contractual es obligatoria para
los contratantes.17
Es diferente la estructura (el acto es algo dinmico y la norma es algo
esttico), de la funcin (el acto como causa de la situacin normativa, como acto
gentico, y la norma como efecto dicho acto), con lo que deben quedar claros
ambos conceptos. La existencia de esa norma implicar, adems, la de una
relacin contractual, entendida como la situacin en que las partes se colocan tras
haber celebrado el contrato, situacin que ha sido la que han creado, modificado o
extinguido.
Las partes de la relacin contractual que de tal negocio jurdico se deriva se
colocan en posicin de cumplir con carcter obligatorio 18 aquello que por su
voluntad han creado. El contrato constituye una unidad lgico-jurdica. Por tanto,
es, simultneamente, acto y norma de carcter privado
15
La intervencin del Estado debe ser, en todo caso, mesurada y fundada en las concepciones que
aporta la Ciencia del Derecho.
16
Vid., V.gr., artculo 380 del Cdigo Civil cubano
17
La obligatoriedad del contrato es su principal efecto y a ella nos referiremos Vid. infra. Captulo
IX, 2. .
18
La fuente esencial de las obligaciones es el contrato. En caso de incumplimiento se activan los
mecanismos jurdicos procedentes: cumplimiento forzoso en especfico, resolucin del contrato,
indemnizacin de daos y perjuicios.
32
6. Transformaciones contemporneas de la dogmtica contractual.

El paradigma del contrato por negociacin , base de la dogmtica contractual
moderna ha sufrido erosiones provocadas por la dinmica econmica de la
sociedad actual. El contrato definido como acuerdo libre de voluntades, coexiste
con una serie de supuestos cuya gnesis y conformacin difieren bastante de la
construccin clsica. Esto ha llevado a muchos estudiosos a sostener que
estamos ante una crisis del contrato.
Las nuevas realidades econmicas y sociales plantean exigencias que
difieren de las del siglo XIX e incluso, podemos avizorar aunque estamos en los
albores del siglo XXI, que el trfico jurdico futuro tambin ser distinto al del
recin culminado siglo XX.
El modelo de contrato como acuerdo de voluntades libremente concertadas,
resultado de tratos, discusiones y deliberaciones, es propio de una contratacin
espordica tpica de la economa artesanal, agraria o industrial a pequea escala.
La concepcin tradicional descrita no se aviene entonces con la
estandarizacin y masificacin contractual, y mucho menos con los cambios
tecnolgicos que hoy rigen y los que se prevn.
Desde el punto de vista de las polticas econmicas, se deja de lado el
laissez faire y los gobiernos comienzan a ejercer un mayor control en la economa.
En el campo jurdico se produce la quiebra de dos grandes dogmas del Derecho:
por un lado, el de la autonoma de la voluntad, y por el otro, el de la culpa como
presupuesto de la responsabilidad, con la aparicin de sistemas de
responsabilidad objetiva o por riesgo sustituyendo en todo o en parte los
decimonnicos moldes de la responsabilidad subjetiva.
La llamada crisis del contrato expresa, por consiguiente, una disociacin
entre la teora y la prctica. El enfoque terico acua la idea de que el contrato se
funda en la libertad y en la igualdad. En la prctica se observa una generalizacin
de un sistema de negociaciones estandarizado que denota la inexistencia de la
libertad y la igualdad plena en la contratacin, teniendo la posicin preponderante
las grandes empresas que basan su actuacin en el individualismo ms que en los
principios de libertad e igualdad.
A nuestro juicio, estas nuevas condiciones econmicas han impactado en la
teora general del contrato en tres cuestiones esencialmente:
a) Rediseo del principio de la autonoma de la voluntad: Esto significa no slo
que aumenten las limitaciones a la voluntad privada sino que esta se halla
configurada de forma diferente, considerndose incluso que las limitaciones
33
no son tales sino que el derecho en cuestin se ha conceptuado con un

contenido que excluye aquello que podra entenderse que lo limita. 19
b) Nuevas formas de formacin del contrato: Sustitucin del modelo de
contrato por negociacin por el modelo de contrato por adhesin, aparicin
de la contratacin electrnica que no constituye un nuevo contrato sino un
modo de generacin del contrato que responde a las nuevas exigencias del
trfico y de la tecnologa: La contratacin moderna est marcada por la
proliferacin de modelos contractuales preestablecidos cuyas clusulas no
pueden ser discutidas por las partes. Ya no es el contrato por negociacin el
que marca la poca actual del Derecho de Contratos. Por tanto, la teora de
la formacin del contrato no puede explicarse a partir de la concepcin
clsica oferta-aceptacin, con tratos preliminares o discusiones coetneas,
sino que aparecen los contratos de adhesin, las llamadas condiciones
generales de contratacin y otros fenmenos que constituyen claros
exponentes de la masificacin y estandarizacin contractual. Por otra parte
tenemos el fenmeno del comercio electrnico que es una realidad a la que
se aboca la contratacin moderna, y en consecuencia, la doctrina civil. El
comercio electrnico consiste en la utilizacin de la tecnologa propia de
Internet para comprar y vender productos o servicios. Esto trae beneficios
pero tambin tiene limitaciones. Es un medio que revoluciona las formas
tradicionales de comercializacin y donde tanto empresas como usuarios,
profesionales y organismos pueden darse a conocer y negociar sus
productos o servicios on line. Todo esto conlleva un importante desafo
consistente en la adaptacin del Derecho a la nueva realidad mediante la
interpretacin legislativa y jurisprudencial en relacin con la doctrina, o en
el establecimiento de un marco jurdico propio que tenga por finalidad la
seguridad jurdica de las transacciones electrnicas
c) Surgimiento de nuevos contratos atpicos legalmente pero no socialmente,
que en gran nmero de casos expresan la unidad del Derecho de contratos
y la necesidad de acentuar la tendencia a la unificacin de los regmenes
contractuales civil y mercantil.
Estos aspectos no pueden verse desligados de la formacin de sectores
especializados dentro del propio Derecho Civil como es el Derecho del Consumo o
de los consumidores cuyo fin esencial es preservar la igualdad tanto como sea
posible dentro de las condiciones de desigualdad imperantes.
El Derecho del consumidor es un sistema global de normas, principios,
instituciones e instrumentos de implementacin, consagrados por el ordenamiento
jurdico en favor del consumidor, para garantizarle en el mercado una posicin de
equilibrio en sus relaciones con los empresarios". Se trata de una transformacin
que viene operando crecientemente los sistemas jurdicos nacionales y
19
Del principio de la autonoma de la voluntad y la necesidad de que el Estado intervenga en su

definicin, vid., supra en este mismo captulo el epgrafe 4.
34
supranacionales, a travs de la gradual instrumentacin de normas, instituciones y

procedimientos de proteccin de los consumidores.
Nos referiremos a
mencionado:
continuacin
algunas
categoras
que
hemos
Contratos de adhesin (o mejor, por adhesin): Expresin acuada por la

doctrina francesa, que se refiere a aquellos contratos cuya formacin se
produce con la adhesin de una de las partes (contratante dbil) al
contrato sin posibilidad de discutir el conjunto de clusulas contractuales,
sino que slo puede decidir si se adhiere o no bajo las condiciones
preexistentes.
Condiciones generales de contratacin: Clusulas, estipulaciones o
contenido contractual seguido en los actos en masa por las grandes
empresas y potentes suministradores de bienes y servicios. 20
Condiciones generales y contratos de adhesin son dos caras de una
misma moneda, dos expresiones del mismo fenmeno: la
estandarizacin contractual.
Contratos normados: El conjunto de derechos y obligaciones de las
partes se encuentra legal o reglamentariamente determinado por los
poderes pblicos.
Todas estas figuras (entre otras) son la expresin en la prctica jurdica de la
nueva dimensin que adquiere la doctrina general del contrato al enfrentarse a
una nueva realidad econmica, social, tecnolgica, axiolgica y tambin a nuevas
estructuras polticas y normativas.
Los nuevos canales de negociacin como ocurre con Internet permiten que
una persona desde su casa adquiera en pocos minutos productos que antes
examinaba fsicamente antes de comprarlos. Ello significa una modificacin en
los esquemas de formacin del contrato, de garantas contractuales y de remedios
o acciones para reclamar responsabilidad.
La escala de valores sobre el Derecho en s y sobre los fenmenos sociales
que refleja ha variado tambin, en tanto el Derecho no es entendido como norma
nicamente sino tambin como valores expresados en ella; y en tanto los
paradigmas de igualdad y libertad individual se han trocado en la preocupacin de
proteger al dbil del fuerte, de superponer el poder del Estado respecto al del
monopolio, en intervenir para que los muy manidos principios de libertad e
igualdad sean reales y no formales a la hora de contratar.
Las nuevas normas de alcance regional, e internacional en materia
contractual conllevan a la urgente necesidad de la adaptacin de las legislaciones
20
LASARTE, Carlos, Op. Cit., p. 71
35
nacionales, y a la eliminacin de vacos legislativos que propicien la creacin

jurisprudencial del Derecho con las ventajas y peligros que ello acarrea.
Las reflexiones precedentes no implican en modo alguno que debamos
considerar como cierta la obsolescencia de la teora general del contrato. Sus
postulados, repensados bajo la ptica actual, son vlidos para enfrentar
cientficamente los retos que se imponen. 21
De lo que se trata es de modificar las legislaciones cuando se requiera, de
adaptarlas a las nuevas circunstancias, de dictar nuevas normas cuando sea
necesario, pero sobre todo de no abandonar en la creacin del Derecho, ni en su
aplicacin por los operadores jurdicos, la concepcin terica de las instituciones
aunque estas hayan de ser vistas desde los prismas de la sociedad moderna, e
incluso de la que se avecina, recordando que el Derecho es ser y deber ser, esto
es, reflejo adecuado de lo que somos y de lo que queremos ser.
BIBLIOGRAFA:
BORDA, Guillermo, Manual de Contratos, s.ed, Edit. Perrot, Buenos Aires, 1993.
DEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial I, Volumen
Primero, Quinta ed., Edit. Civitas, Madrid, 1996. BLANCO Alberto, Curso de
Obligaciones y Contratos en el derecho Civil espaol, Tomo II, segunda edicin,
La Habana, 1948; Una nueva doctrina general del contrato?. Anuario de
Derecho Civil. Tomo XLVI. Fascculo IV. Octubre-Diciembre. 1993, pp. 1708-1717.
LASARTE , Carlos, Principios de Derecho Ciili, Tomo Tercero, Edit. Trivium, Cuarta
edicin, s.f. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, Lecciones de Derecho de las
Obligaciones, Ediciones Del Foro s.r.l., Montevideo, 1998. PREZ GALLARDO,
Leonardo y otros, Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos, Edit. Flix
Varela, La Habana, 2000. RAPA ALVAREZ , Vicente, Manual de Obligaciones y
Contratos, 1ra parte, s.ed., Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, 1991.
Legislacin
Cdigo Civil de la Repblica de Bolivia, Decreto Ley N 12760 de 6 de agosto de
1975, edicin de 1998; Cdigo Civil de la Repblica de Cuba, Ley N 59 de 16 de
julio de 1987, vigente desde el 12 de abril de 1988, Divulgacin del MINJUS, La
Habana, 1988; Cdigo Civil del Reino de Espaa de 6 de octubre de 1888, 16

edicin, Cvitas, Madrid, 1993; Cdigo Civil de la Repblica de Paraguay, Ley N
a
1183, en vigor desde el 1 de enero de 1987, 3 edicin, Intercontinental Editora,
Asuncin, Agosto de 1993; Cdigo Civil de la Repblica del Per, promulgado por
Decreto Legislativo N 295 de 24 de junio de 1984, en vigor desde el 14 de
noviembre de 1984, edicin a cargo de Jorge PALMA MARTNEZ, Ediciones y
21
Cfr., DELGADO VERGARA, Teresa, El contrato como institucin mixta y El contrato como
institucin central del ordenamiento jurdico, Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos,
Edit. Flix Varela, La Habana, 2000.
36
Distribuciones Palma, Lima, 1994. Cdigo Civil de Puerto Rico de 1930, edicin a
cargo de Ramn Antonio GUZMN, Santa Fe de Bogot, Septiembre 1993;
37
CAPTULO II
JUSTICIA CONTRACTUAL: PRINCIPIOS DE LA
BUENA FE Y DEL JUSTO EQUILIBRIO DE LAS
PRESTACIONES EN LA CONTRATACIN
38
Justicia contractual: Principios de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones en la

contratacin.
CAPITULO II Justicia Contractual: principios de la buena fe y del

justo equilibrio de las prestaciones en la contratacin.
Mcs. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.
Sumario:
1. Generalidades. 2. El principio de la buena fe como mxima inspiradora de
las normas contractuales. 2.1 Delimitacin del concepto de buena fe. 2.2 El
principio de buena fe en el Derecho en general y especialmente en la contratacin.
2.3 La buena fe en el sistema contractual cubano. 3. El principio del justo
equilibrio contractual. 3.1 La equidad y la justicia contractual. 3.2 Esencia del
justo equilibrio como principio contractual. 3.3 El justo equilibrio y el ordenamiento
jurdico cubano. Bibliografa sumaria.
1. Generalidades.
Los principios de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones
constituyen sin lugar a dudas, pilares sobre los que han de sustentarse las normas
contractuales en la sociedad contempornea, han adquirido en los momentos
actuales una trascendencia incuestionable en la vida jurdica, dado los cambios
econmicos, polticos y sociales que se han producido en la materia a travs de la
pasada centuria, lo que ha motivado transformaciones en la doctrina clsica que
sobre el contrato exista, al producirse intervenciones estatales en la contratacin,
que entre sus fines principales lo que trata es de buscar un sistema de justo
equilibrio de las prestaciones de cada una de las partes contratantes.
En los ltimos aos se ha producido la aparicin de un conjunto de normas
cuyo objetivo es la proteccin de los consumidores. La idea del consumo adquiere
una dimensin extraordinaria, refirindose prcticamente a la mayor parte de las
actividades econmicas que las personas realizan, apareciendo los llamados
estatutos de los consumidores, los cuales estn dirigidos a la proteccin de los
ciudadanos como consumidores futuros de bienes o servicios. En tal sentido estos
estatutos cubren en buena medida la contratacin privada, en la que no hay dudas
de que el principio de buena fe adquiere virtualidad.
La buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones son dos principios
distintos, sin embargo, se hallan ntimamente unidos por lo que resultarn
difcilmente separables en la prctica.
La buena fe merece la consideracin de principio general del Derecho, ella
concede a la norma mayor elasticidad, al juez gran poder de apreciacin y a las
personas autonoma22. El principio de buena fe se expande por todo el mbito
reservado a la autonoma privada; autonoma que en los momentos actuales est
acotada por limitaciones impuestas, ora por razones de orden pblico, ora por
22
Apud ALGUER, Jos. El concepto de buena fe en la gnesis y en la tcnica del Derecho Privado,
Revista Jurdica de Catalua, p. 435.
40
Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.
dismiles otras que en el campo de la contratacin pueden llegar a lesionar los

intereses privados de la parte ms dbil de la relacin contractual.
Tiene entonces trascendencia la buena fe en la determinacin de las
consecuencias de una declaracin de voluntad, pues quien contrata no slo queda
obligado a lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que
segn la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe 23. Por ello, como
veremos en el desarrollo del presente captulo, la doctrina del Tribunal Supremo
espaol aplica de modo constante el criterio de buena fe, que estima decisivo para
determinar el sentido de las declaraciones de voluntad, al decidir sobre el
significado y alcance de las clusulas de los contratos concertados a travs de
condiciones generales24, la buena fe es un inestimable elemento de juicio para
valorar conductas, ya que el principio de responsabilidad negocial exige que se
realice una estimacin de aquellas que podrn manifestarse en la gnesis y
ejecucin del contrato, en consecuencia la buena fe, constituye un elemento
esencial para evitar clusulas perjudiciales, abusivas, y desproporcionadas para el
consumidor, en el mundo en que vivimos hoy existe demasiado consumismo y en
consecuencia proliferan las condiciones generales de contratacin, resultando que
el ciudadano comn es engaado a travs de las empresas publicitarias que
pululan por doquier (no es el caso cubano) y cuya nica finalidad parece ser
anular la voluntad individual, mediante una pertinaz propaganda, ha conllevado
conjuntamente con las regulaciones contractuales, predeterminadas por la parte
econmicamente fuerte, a una tiranizacin de los instrumentos jurdicos; frente a lo
cual el legislador habr de responder creando normas 25 que establezcan los
parmetros a partir de los cuales se considerar que no existe buena fe y justo
equilibrio de las prestaciones; unido a la actividad jurisprudencial que adecuar las
normas existentes a las nuevas condiciones, siempre y cuando aquellas sean
capaces de permitir su adecuacin a la realidad, jugando en este sentido su papel
de buena fe como criterio normativo.
Asimismo, el justo equilibrio de las prestaciones implica la existencia de la
buena fe y sta no existira si no hay justo equilibrio contractual 26. Al establecerse
en las normas relativas a la proteccin de los consumidores una prohibicin de
perjudicar a stos; perjuicio que se considerar ocasionado cuando hay una
desproporcin en los derechos y obligaciones de la contraparte (predisponente) en
contra de las exigencias de la buena fe, tal prohibicin persigue considerando el
principio de igual nombre, una compensacin equitativa de los intereses de las
23
Cfr. artculo 1258 del Cdigo Civil espaol; artculo 2 del Cdigo Civil suizo; artculo 25 del
Cdigo de las obligaciones suizo; artculos 1134 apartado 2 y 1135 del Cdigo Civil francs;
artculo 1124 del Cdigo Civil italiano; artculos 1197 y 1198 del Cdigo Civil argentino, entre otros
muchos que pudieran citarse.
24
Vid. Sentencia de 19 de noviembre de 1966 citada por CASTRO LUCINI, F. Sobre la buena fe en la
obra del profesor Federico DE CASTRO, A.D.C. 1983, p. 1238.
25
Como son las leyes de proteccin a los consumidores y sobre las condiciones generales de
contratacin.
26
En tal sentido se puede profundizar en el estudio realizado por BUESO GUILLN, Pedro en Los
criterios determinantes del carcter abusivo en la directiva comunitaria sobre clusulas abusivas en
contratos celebrados con consumidores R. D. B. B. Julio septiembre 1995. pp. 660 661.
41

contratacin.
partes contratantes27, por lo que resulta esencial el anlisis y ponderacin de los

intereses de las partes para determinar la existencia o no del equilibrio entre las
prestaciones.
La buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones son principios que
pueden distinguirse, no obstante lo antes dicho, toda vez que la buena fe aun
cuando ha sido objetivizada (como veremos a posteriori) prima en ella el aspecto
subjetivo, a contrariu sensu del justo equilibrio en que el rasgo prominente es la
objetividad dada por la desproporcin de las prestaciones o el contenido de los
derechos y obligaciones de las partes contratantes.
2. El principio de Buena Fe como mxima inspiradora de las normas

contractuales.
2.1 Delimitacin del concepto de buena fe.
En sentido muy general la buena fe puede ser considerada como una
disposicin de nimo que lleva a proceder leal y sinceramente en las relaciones
con las dems personas, o sea, como la conviccin personal en que se encuentra
un sujeto de que obra correctamente cuando acta como titular de un derecho
formulando una pretensin jurdica o rechazando la que le sea interpuesta a l.
Necesario es precisar el concepto de buena fe jurdica, que consiste, en la
conviccin de actuar conforme a Derecho; en sta nocin se han de unificar sus
diversos aspectos: el psicolgico o creencia en el Derecho y el tico o voluntad de
obrar honestamente28; dando lugar a lo que conocemos en la doctrina como la
buena fe creencia y la buena fe- probidad.
Del concepto de buena fe se llega al del principio jurdico de igual nombre, el
cual significa que el Derecho quiere que todos amolden su conducta al tipo
suministrado por aqul, protegiendo a quienes lo hacen, para no defraudarlos.
La proteccin brindada por el Derecho se manifiesta de muy diversas formas:
ya sea validando las adquisiciones de derecho que, aun adoleciendo de vicios, se
han realizado de buena fe; o a travs de sanciones civiles a quienes se apartan de
ella en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus deberes legales.
As tenemos que en la primera de las formas expuestas se manifiesta la
buena fe creencia, conectndose de esta manera a las distintas teoras
existentes sobre el derecho aparente; en la segunda, se pone de relieve el
27
Vid. artculos: 9, 10 y 11 de la Ley para la regulacin del Derecho de las Condiciones Generales
de los Contratos A.G.B.G. de 9 de diciembre de 1976.
28
Apud. ALSINA ATIENZA, Dalmiro. El Principio de la Buena Fe en el Proyecto de Reforma de 1936.
Buenos Aires., 1942. p. 4.
42
principio de la buena fe probidad, que se relaciona a las doctrinas del ejercicio

abusivo del derecho29, de la imprevisin y otras.
La buena fe surge, paralelamente a los conceptos tradicionales del Derecho,
como nueva fuente de obligaciones y como principio de interpretacin,
convirtindose sta en un fecundo principio integrador del Derecho, que conferir
mayor flexibilidad a sus reglas aparentemente rgidas, en tal sentido la buena fe es
un elemento subjetivo que informa, estructura y vivifica todas las relaciones, por
ser un concepto jurdico que se apoya en la valoracin de conductas deducidas de
unos hechos, aprecindolas libremente los tribunales, que slo tendrn en cuenta
los hechos y circunstancias que aparezcan probados.
La vida jurdica se caracteriza por su complejidad, de modo que la buena fe y
la humanidad son valores que de una u otra forma inspiran a los legisladores,
junto a otras como la seguridad jurdica, la certidumbre y la claridad de la ley;
estos valores, entre otros, se interrelacionan de modo tal que en ocasiones la
buena fe acta como satlite de la equidad, en tanto la certidumbre, que puede
entrar en conflicto con el anhelo de equidad, tiende a la formulacin del Derecho
en trminos estrictos, claros e inequvocos, de modo que de antemano pueda todo
el mundo saber a qu atenerse, acerca de sus mandatos. Es por ello que la
mayora de los Cdigos Civiles enuncian en trminos generales su adopcin al
principio de la buena fe30.
Otros reconocen el principio de referencia en las disposiciones relativas a los
contratos o en el cumplimiento de las obligaciones, por considerar que se trata de
un concepto doctrinal, impropio de una codificacin, inspirada esta tcnica en el
Cdigo de NAPOLEN (Cfr. art. 1134 ltima parte). As podemos citar los cdigos:
italiano (Cfr. art. 1124); holands (Cfr. art. 1374 parte final); chileno (Cfr. art. 1546)
y uruguayo (Cfr. art. 1265 2. parte)31.
Cualquiera que sea la tcnica seguida por el legislador, la norma queda
incompleta, no pudiendo ser considerado el punto central de la regulacin de la
buena fe. En algunos casos puede estar como precepto bsico que la consagra
como Principio General del Derecho, teniendo entonces que acudirse a
disposiciones contenidas en el propio cuerpo legal o en otros y a la conformacin
jurisprudencial32 de la buena fe.
En otros puede considerarse como un precipitado de la clsica
contemplacin legal, doctrinal y jurisprudencial de ella, siendo un plido reflejo de
29
Vid. Sentencia de 14 de febrero de 1986, citada por Jaime DE CASTRO GARCA en Cdigo Civil:
Comentarios y Jurisprudencia. 6. edicin. Editorial Colex. Madrid. 1993. p. 21.
30
Vid. Cdigos de: Suiza (art. 3), Turqua (art. 2), China (art. 219) y Alemania, citados por Dalmiro
ALSINA. Op. cit pp. 15-16.
31
Vid. Idem pp. 19-20.
32
El acto de aplicacin de la norma contiene elementos creativos que sta no predetermina en
todos sus extremos
43

contratacin.
la misma, resaltando nicamente el valor que adquiere la buena fe como fuente

integradora de los actos jurdicos, en particular el contrato.
Como hemos referido con anterioridad la buena fe como principio jurdico se
manifiesta de diferentes formas, lo cual nos lleva a desentraar la ambivalencia de
la expresin en el ambiente jurdico. En tal sentido algunos autores 33 consideran
que la expresin buena fe tiene dos significados:
Honradez subjetiva de la persona, o sea, la creencia, nacida de un error
excusable, de que su conducta no va contra Derecho.
Reglas objetivas de la honradez en el comercio o en el trfico.
Para DIEZ PICAZO34, al clasificar los artculos del Cdigo Civil espaol en los
que se hace referencia a la buena fe, estima que sta es apreciada de diversas
formas en estos preceptos, as:
Buena fe considerada como ignorancia de la lesin que se ocasiona en
un inters de otra persona que se halla tutelado, casos en que la
conducta de la persona es antijurdica, pero honrada y justa teniendo en
cuenta la situacin subjetiva en que su autor se encontraba (Cfr. art.
1487, 1488, 1529, entre otros).
Buena fe contemplada como confianza en una situacin jurdica que
permite en un negocio jurdico de disposicin, al adquirente creer en la
legitimacin y poder del disponente. Aqu la buena fe se conecta con la
confianza en una apariencia jurdica. (Cfr. art. 1164 y 1473).
Buena fe entendida como rectitud y honradez en el trato. Supone una
manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el
desenvolvimiento de las relaciones jurdicas y en la celebracin,
interpretacin y ejecucin de los negocios jurdicos (Cfr. arts. 1107, 1258,
1688, 1705).
Otros autores35 mantienen el criterio de que la buena fe debe distinguirse,
como sealbamos al comienzo, en dos sentidos solamente:
Objetivo: preceptos en que aparece claramente expresado un carcter
normativo de la buena fe, por prescribirse en ellos un deber de
comportamiento segn la buena fe. Esta sirve aqu, para modular el
33
Entre los que se encuentra LADARIA CALDENTEY, en Legitimacin y apariencia jurdica, Barcelona,
1952, pp. 145 y ss.
34
DIEZ PICAZO, Luis, La doctrina de los propios actos, Barcelona, 1963, pp. 134 y ss.
35
LASARTE, Carlos. Sobre la integracin del contrato: la buena fe en la contratacin, Revista de
Derecho Privado 1980. p. 76
44
contenido de la obligacin o del acto jurdico, pero no para nacer la

pretensin de la contraparte o la obligacin misma.
Subjetivo: preceptos que se refieren a la buena fe como correcta
situacin del sujeto dentro de la relacin jurdica y no al contenido o a los
efectos de la relacin misma.
Aqu el legislador no prescribe que la conducta deba ser realizada de buena
fe, sino que establece que, en determinadas hiptesis, puede derivarse que una
determinada persona acte de buena fe.
Cualquiera que sea la posicin que se adopte sobre los sentidos a que me
he referido sucintamente, ha de tenerse en cuenta que la buena fe no puede
entenderse como pura referencia a un estado de nimo subjetivo de las personas
que se encuentran relacionadas en virtud de cierta causa 36. Es obvio que la
conducta de cualquiera de ellas ha de ajustarse a una conducta honrada, por lo
que cualquier pretensin ilcita o dolosa no puede ser tutelada por el ordenamiento
jurdico. En consecuencia, el legislador al consagrar la buena fe como principio
jurdico no slo ha de referirse a la conducta de los sujetos de la relacin, sino
tambin a las consecuencias del acto jurdico que sean conformes a la misma.
De tal manera la buena fe no puede ser considerada slo desde una
perspectiva subjetiva, como imposicin de un deber de comportamiento honorable,
conforme con los criterios morales imperantes en la sociedad y en el trato jurdico,
sino como un criterio ordenador e inspirador de las relaciones jurdicas que se
superponen al propio comportamiento de los sujetos, amoldando el contenido o
efectos del acto a las reglas de conducta socialmente aceptadas como dignas de
respeto.
En consecuencia, la buena fe tiene una manifestacin objetiva, de la que
carece el dolo37, constituyendo en cierto sentido, lo que la tcnica anglosajona
concepta como verdadero estndar jurdico, un modelo de conducta al que
ordinariamente ajusta su proceder el hombre diligente y honesto. Por tanto, la
buena fe no es una mera cualidad de la voluntad que sirve para moderar o excluir
las responsabilidades derivadas de los actos humanos, sino un principio normativo
del que derivan determinados deberes que deben ser respetados aun cuando no
aparezcan expresamente determinados en la ley ni el contrato.
La buena fe es considerada ms que un estado de nimo subjetivo, una
fuente de normas objetivas, un complejo de disposiciones jurdicas que aun
careciendo de formulacin positiva concreta son reunidas bajo aquella
36
La relacin jurdica puede tener mltiples causas que la originan ( Cfr. art. 47 del Cdigo Civil
cubano) entre las que se encuentra el contrato como acto jurdico que constituye.
37
Buena fe y dolo no pueden dejar de ser contemplados como conceptos correlativos y
complementarios, aun cuando no se debe considerar que la mala fe que el dolo significa sea un
concepto negativo, en el sentido de falta de buena fe, de la misma manera que la buena fe no
supone simplemente falta de actuacin dolosa, teniendo ambos un aspecto subjetivo.
45

contratacin.
denominacin; anhelndose que el desarrollo de las relaciones jurdicas, el

ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones, se produzcan
conforme a una serie de principios que la conciencia jurdica estima como
necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador ni establecidos por
la costumbre o el contrato, principios que por consiguiente deben estar implcitos o
estar en el ordenamiento positivo con carcter general, pero que al mismo tiempo
tienen que ser aplicados a cada caso concreto conforme con sus particularidades,
resaltando ello la funcin normativa que desempea la buena fe.
2.2 El principio de Buena Fe en el Derecho General y especialmente

en la contratacin.
La buena fe como principio jurdico es una presuncin bsica en toda
relacin jurdica, aunque el legislador no la haya previsto expresamente para el
caso concreto de que se trate, permitiendo al juzgador aplicar tal principio por
constituir un postulado que puede surgir de toda la economa de la ley, pues
prescindir de ella sera darle la espalda a una de las fundamentales reglas de la
convivencia social, adems esa ley ha de contener prescripciones que son
consecuencia de una o de otra forma de este principio, por ser una regla
tradicional de alto valor tico y jurdico.
As, encontramos en casi todas las legislaciones el reconocimiento de la
buena fe en su parte general, y en muchas de ellas vinculadas con el abuso del
derecho38, como manifestacin de la buena fe probidad, mostrando una mayor
preocupacin por el derecho de los terceros, as como mayor amparo a los
adquirentes de buena fe.
En consecuencia, se observa una tendencia inequvoca, no slo legislativa
sino tambin jurisprudencial39 a recoger la buena fe como valor tico, como norma
moral y transvasarla en los moldes de los preceptos legales, otorgndole mayor
proteccin, exigindola con ms intensidad en las relaciones humanas sometidas
al Derecho, de manera que aun cuando en principio era reconocida la buena fe
expresamente en las normas relativas a los contratos, se ha sostenido por la
jurisprudencia opuesta al abuso del derecho que la buena fe puede y debe
entenderse en un sentido amplsimo de principio general del Derecho, aplicable en
todos los ordenes del derecho privado, por no haber nada que excluya su
aplicacin analgica ante cualquier ansia de justicia 40.
Por ello lo trascendente radica en adoptar el principio de buena fe no slo
para apreciar las obligaciones derivadas de un acto jurdico, sino como criterio de
interpretacin e integracin de las manifestaciones de voluntades, en los casos de
lagunas u obscuridades de la ley, ya que los problemas de la hermenutica
jurdica son los ms polmicos en el Derecho actual.
38
Vid. art. 7 del Cdigo Civil espaol.

Vid. Sentencia de 11 de mayo de 1991. Citada por Jaime DE CASTRO GARCA en op. cit p. 22.
40
Comentarios de PREZ GONZLEZ Y ALGUER citados por Dalmiro ALSINA. Op. cit p. 22.
39
46
Es en el contrato, como paradigma del negocio jurdico, donde se ha

enfatizado legislativamente el tratamiento del principio jurdico de la buena fe, lo
que ha motivado una profusa doctrina cientfica y jurisprudencial.
La formulacin legal del principio de buena fe reviste especial importancia
pues ella implica el reconocimiento de la funcin correctora 41 de la Ley que cumple
ste, y aunque la indeterminacin es inmanente al principio general de buena fe es
necesario concretar la regla que hace contrario a l el ejercicio de un derecho y la
consecuencia jurdica que esa regla impone, sin embargo, es imposible una
tipificacin de los diversos supuestos de aplicacin del principio, ya que su propia
naturaleza y funciones42 lo impiden; su mbito de aplicacin general al abarcar
todo el ordenamiento jurdico43, en tal sentido el artculo 7 apartado 1 del Cdigo
Civil espaol, no constituye una norma en sentido tcnico, su sola mencin no es
fundamento suficiente en la sentencia para concluir el fallo.
En su aplicacin al rgimen de una relacin contractual la buena fe
constituye un criterio de determinacin del alcance de las prestaciones
contractuales y de la forma y modalidades de cumplimiento, as como una fuente
de creacin de deberes accesorios a la prestacin principal. La regla de la buena
fe est dirigida adems al creador de la relacin, imponindole formas y
modalidades del acto de ejercicio de su derecho y estableciendo para l
determinados lmites, que de transgredirlos convertira el ejercicio de su derecho
en abusivo pudiendo ser rechazado por el obligado 44.
En el Derecho positivo espaol encontramos preceptos en que la buena fe se
manifiesta como un elemento de un supuesto de hecho, tal es el caso de los
artculos: 1107 respecto a la responsabilidad contractual en que se limita sta al
deudor de buena fe, entendiendo por tal el comportamiento leal de ste en el
cumplimiento de la obligacin; 1164 en virtud del cual se confiere eficacia a un
acto inicialmente ineficaz, al operar el principio de buena fe como confianza en la
apariencia, en este mismo sentido pudiramos citar los artculos 1296, 1298 y
1540 en los que se manifiesta la buena fe subjetiva como norma de conducta
exigida en las relaciones jurdicas.
En el mundo actual se han producido cambios socioeconmicos que han
motivado modificaciones sustanciales en la doctrina tradicional del contrato. Ya no
se puede pensar en l, slo como aquel acuerdo de voluntades libremente
concertado a travs del cual las partes expresan su autonoma privada,
estableciendo entre ellas libremente una determinada relacin obligatoria y
creando la regla de conducta o el precepto por el cual esa relacin ha de regirse;
41
Funcin que permite nuevas formulaciones judiciales de normas de conducta y de enteros

institutos jurdicos.
42
Adems de la anteriormente sealada, la buena fe cumple una funcin complementadora del
ordenamiento jurdico, creando otras reglas de conducta (Cfr. art. 1258 del Cdigo Civil espaol) y
una funcin limitadora de los derechos subjetivos (Cfr. art. 7 apartado 1 del propio cuerpo legal).
43
Vid. DIEZ PICAZO, Luis y otros. Comentarios del Cdigo Civil, Tomo I, Ministerio de Justicia.
Madrid, 1991, p. 40.
44
Vid. DIEZ PICAZO, Luis y otros. Comentarios del Cdigo... cit. Tomo II, p. 437.
47

contratacin.
por cuanto hoy la aparicin de un conjunto de normas cuyo objetivo es la

proteccin de los consumidores, categora que sustituye la anteriormente conocida
como parte econmicamente ms dbil, producto de lo que se conoce como
contratacin en masa que cobra una dimensin extraordinaria refirindose
prcticamente a la mayor parte de las actividades econmicas que el ciudadano
realiza, lo cual lo sita en una posicin desventajosa frente a la organizacin que
han adoptado los productores y distribuidores.
Ese conjunto de disposiciones ha dado lugar a lo que se conoce como
estatuto de los consumidores con los cuales se cubre gran parte de la contratacin
privada, lo que influye decisivamente en la consideracin actual del derecho de
contrato, no quedando al margen de esto el principio de buena fe. En tal sentido la
buena fe es considerada en las legislaciones referidas a la proteccin de los
consumidores desde el punto de vista objetivo no subjetivo.
En consecuencia, constituir pauta general de conducta en las relaciones
jurdicas, servir para determinar cmo debe ejercitarse el derecho o cumplirse la
obligacin, ser el criterio o manera de proceder al que las partes han de ajustarse
en el desarrollo de las relaciones jurdicas y en la celebracin, interpretacin y
ejecucin de los contratos. Se colige entonces que la buena fe acta como lmite
en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones; siendo
contenido de un principio general del Derecho se convierte en norma jurdica y
opera como fuente de creacin de especiales deberes de conducta exigibles.
La buena fe es por definicin el ms evanescente de los medios integradores
del contrato. Sin embargo, no por esto el menos importante pues constituye un
instrumento al que alude el legislador para tratar que los efectos del contrato se
adecuen al ambiente normativo en que el acuerdo contractual ha de insertarse
evitando que se llegue a conclusiones injustas y reprochables por la conciencia
jurdica del momento. Su evanescencia es el corolario necesario de la amplia
misin que cumple la buena fe al ajustar los efectos del contrato a las reglas
objetivas de conducta honorable exigidas por el trfico jurdico.
En consecuencia la buena fe se convierte en un criterio normativo, como
modalizador en manos de los tribunales, cuya aplicacin no es slo necesaria sino
que debe verse incrementada en un mundo como el de hoy, en el que la
celebracin y ejecucin de los contratos no es consecuencia de una relacin
personalizada que conforme a los moldes clsicos de la teora del contrato habra
de existir en la formacin del mismo.
El principio de la buena fe en el Derecho positivo cumple cuatro funciones
sustanciales, a saber:
La buena fe como criterio informador: el carcter informador del principio
significa que ste otorga al sistema jurdico una cierta fisonoma que se
desprende de la aparicin del principio en la base, en el fundamento de
48
todo el conjunto, y de instituciones o normas aisladas; presentndose

como verdadero fundamento del sistema.
La buena fe como criterio de interpretacin, considerando el papel que
desempea para determinar la voluntad de las partes.
La buena fe como lmite al ejercicio del Derecho; integrndose de esta
forma al concepto de abuso de derecho y pasa a establecer el alcance y
los lmites dentro de los cuales es lcito ejercer un derecho.
La buena fe como factor de integracin del contenido del contrato,
ejerciendo una funcin de complementacin a los aspectos no previstos
expresamente por las partes, pero acordes con la finalidad prctica del
negocio concertado y las exigencias ticas de la situacin concreta.
2.3 La buena fe en el Sistema Contractual cubano.

El Cdigo Civil cubano refrenda en sus disposiciones de una u otra forma los
principios generales del Derecho, aun cuando no podemos afirmar que constituyen
estos fuentes de Derecho; as, dispone que sus preceptos se interpreten y
apliquen de conformidad con los fundamentos polticos, econmicos y sociales del
Estado cubano expresados en la Constitucin (Cfr. artculo 2) 45.
En las disposiciones preliminares del cuerpo legal de referencia se reconoce
el principio jurdico de buena fe; sin embargo, su formulacin no es la ms
adecuada, por cuanto de su lectura pudiramos inferir que tal principio slo es
aplicable de inicio a las relaciones jurdicas sobre bienes, al establecer que la
buena fe se presume cuando es exigida para el nacimiento o los efectos de un
derecho (Cfr. artculo 6)46; en consecuencia slo a travs de una interpretacin
45
La Constitucin al proclamar la primaca de los valores bsicos sobre los que se edifica la
organizacin de la convivencia, asienta el edificio del Derecho sobre la solidez de unos valores
objetivos, impeditivos del arbitrismo legal, imponiendo desde ella contenidos objetivos e intangibles
de valor a la ley y viabilizando la funcin fundamentadora de los principios generales del Derecho y
por medio de ellos se lograra para todo el ordenamiento jurdico una sntesis de legalidad y
legitimidad.
La Constitucin cubana no es una norma de aplicacin directa en su conjunto (Cfr. artculo 66, cuya
interpretacin pudiera dar como resultado el carcter no absolutamente programtico de la norma
constitucional), pues constituye la expresin de los postulados fundamentales sobre los que se
desarrollar todo nuestro sistema jurdico, en ella se manifiestan de una u otra forma principios
generales, v. gr.: principio de la legalidad, Cfr. artculos 10 y 25; principio de igualdad, Cfr. artculo
11; principio de libertad, Cfr. artculos 9 inciso a) apartado tercero, 53, 55 y 58 entre otros.
En los principios generales hay una fuerza positivizante que tal vez sea atribuida por ser una
especie de abstraccin de la legalidad positiva, que contienen como nota esencial una peculiar
creatividad que encierra todo principio y que lo define como sede de una actividad propiamente
filosfica, al contener facetas sociolgicas, dogmticas y axiolgicas.
46
v. gr.: Artculos 175, 180, 181, 186 apartado 1, 187 y 192 apartado 1. En todos ellos la buena fe
es un elemento integrador del supuesto de hecho a que se refieren, buena fe subjetiva en cuanto
consiste en hechos, creencias o ignorancia en que se exige conforme lo establecido en el artculo 6.
49

contratacin.
extensiva pudiramos llegar a su aplicacin en materia contractual, por cuanto del

contrato nacen, o se modifican los derechos de crdito (Cfr. artculo 309).
Se evidencia una visin unidimensional de la buena fe en el Cdigo Civil
cuando la buena fe no slo se hace necesaria para el nacimiento y eficacia de los
derechos sino que tambin debe estar presente en el comportamiento de los
sujetos que intervienen en cualquier relacin jurdico civil. En tal sentido el
legislador debi considerar la buena fe multidimensionalmente, pues ella debe ser
informadora de las ms dismiles instituciones intra y extra Derecho Privado (Cfr.
artculo 8 y disposicin final primera).
El anlisis del articulado de dicho texto legal en sede contractual nos
conduce a toda una serie de cuestionamientos que dejan en situacin precaria al
mismo. Encontramos que no existe precepto que consagre el principio de
obligatoriedad del contrato ni el reconocimiento de que el cumplimiento de ste y
sus efectos sean conforme entre otros a la buena fe, aun cuando se sanciona el
principio de consensualidad (Cfr. artculos 310, 311 y 312).
En ningn artculo referido a la materia que nos interesa se alude al principio
de buena fe y en los casos que sealaremos llegamos a l por abstraccin, as
encontramos en lo referido a la cesin de crditos, en que el cedente responde por
la legitimidad del crdito (Cfr. artculo 259), nos preguntamos su responsabilidad
se extiende a la solvencia del deudor?; doctrinalmente se considera que el
cedente de buena fe no responde por ello, v. gr.: artculo 1529 del Cdigo Civil
espaol, en cambio el que ha actuado de mala fe s ser responsable de la
insolvencia del deudor cedido, v. gr.: artculo 1529 in fine; el Cdigo cubano opta
por el silencio, podr entonces el tribunal que conozca un caso en que se
pretenda reclamar responsabilidad al cedente por la insolvencia del deudor cedido
fallar aplicando el artculo 6?.
Considero que no es posible fundamentar slo la sentencia sobre la base del
precitado artculo, por cuanto este precepto habra que vincularlo al que concreta
la regla que opone a la buena fe el ejercicio del derecho y la consecuencia jurdica
que esa norma impone, no existiendo en esta materia disposicin legal que exija
una conducta que responda a los requerimientos del principio analizado, ni como
supuesto de hecho, ni como principio general en el sentido de la buena fe objetiva,
o sea, como comportamiento leal o lmite en el ejercicio de los derechos y en el
cumplimiento de las obligaciones47.
Con relacin al tema de las garantas del cumplimiento de las obligaciones,
en el anticipo, por ejemplo, se establece que cuando incumple el que lo entreg el
anticipo queda a favor del que lo recibi (Cfr. artculo 286 apartado segundo).
Salta a la vista una interrogante con ello queda extinguida la responsabilidad del
deudor?; considero negativa la respuesta pues de ser afirmativa no se estara
considerando el principio de buena fe probidad, ya que admitiramos la actuacin
47
Para mayor profundidad en el tema vid. DIEZ PICAZO en Comentarios... cit. Tomo II, p. 437.
50
deshonesta de la parte que entreg el anticipo, que se encontrara en la situacin

de quedar impune ante el incumplimiento, al ocasionar un dao no satisfecho por
el slo hecho de poder quedarse la otra parte con el anticipo recibido.
Es evidente que en materia de responsabilidad contractual el principio de
buena fe se manifiesta de mltiples maneras y en las ms diversas situaciones
aunque no de forma expresa. En tal sentido no se hace distincin en forma
general en nuestro ordenamiento entre el deudor de buena fe y el que acta de
mala fe para exigirle responsabilidad48, remitiendo el Cdigo a lo establecido para
la exigencia de responsabilidad extracontractual (Cfr. artculo 294), en la que
tampoco se distingue entre una y otra actuacin; al respecto existe un vaco legal
que repercute en todo tipo de relacin si tenemos en cuenta el carcter supletorio
que respecto a las relaciones civiles tienen las normas contenidas en el Libro III
del texto de referencia (Cfr. artculo 308).
As en el supuesto de la exceptio inadimpleti contractus que nuestro Cdigo
consagra (Cfr. artculo 295 apartado tercero in fine), se evidencia el principio de
buena fe; la clusula resolutoria implcita en los contratos bilaterales (Cfr. artculo
306) es otra manifestacin de este principio 49; en la figura de la dacin en pago
cuando se realiza a travs de la cesin de crditos pro solvendo (Cfr. artculo 297
apartado tercero); en los contratos de prestacin de servicios en aquellos que se
requiere la entrega del bien (Cfr. artculos 324; 325 apartado segundo y 329); en el
contrato de compraventa, en lo relativo a las prohibiciones para concertar los
contratos traslativos del derecho de propiedad (Cfr. artculo 338) y la
responsabilidad por vicios o defectos ocultos (Cfr. artculos 348 y 349), sin
embargo, en relacin a la responsabilidad por eviccin no se tiene en cuenta si el
vendedor ha actuado de buena o mala fe para agravar la misma.
En la compraventa en establecimientos de comercio minorista se manifiesta
el principio de buena fe, en este caso el Cdigo exige una buena fe objetiva 50, al
ser un contrato en que una de las partes es un consumidor, en consecuencia,
refrenda la honestidad en el trfico jurdico protegiendo a la parte dbil de la
relacin (Cfr. artculos 357, 358 y 362).
En el contrato de comodato existen preceptos que se fundan en la buena fe,
al exigirse responsabilidad al comodante por haber sufrido daos el comodatario
en ocasin de presentarse vicios o defectos en el bien entregado en comodato
(Cfr. artculo 385 inciso ch) y la prohibicin que se establece para el comodatario
48
Como excepcin a la regla referida podemos citar los artculos 348 y 349 relativos a la
responsabilidad del vendedor por la presencia de vicios o defectos en el bien vendido en los que se
agrava la responsabilidad si aquel ha actuado de mala fe.
49
Ya que est inspirado en el principio del Derecho intermedio por el cual fragante fidem, fides non
est servanda, lo que conduce a que no es suficiente corroborar la existencia de cualquier
incumplimiento, por el contrario, es preciso examinar si ste tiene trascendencia en la economa
del contrato que justifique la resolucin del mismo.
Vid. sentencias de 6 de julio de 1954; 4 de noviembre de 1958; 22 de junio de 1959 y 7 de junio de
1978. cit. por Jos ALBACAR LPEZ en Cdigo Civil Doctrina y Jurisprudencia, p. 182.
50
Vid. Supra. 2.1
51

contratacin.
en cuanto a la no posibilidad de retener el bien que ha recibido en comodato (Cfr.

artculo 388).
Igualmente en el mandato, contrato que se funda en la confianza que ha de
existir entre las partes, al establecer las obligaciones del mandatario no hay dudas
que en ellos est presente el principio de buena fe, por consiguiente, al exigirle
responsabilidad a ste ha de ponderarse la presencia o no de tal principio (Cfr.
artculos 406, 407, 408 y 412 ). Asimismo en la regulacin de la gestin sin
mandato se aprecia la presencia de la buena fe creencia (Cfr. artculos 418 y
422).
En la regulacin del contrato de seguro, cuyo uno de sus principios per se es
la mxima buena fe, observamos un plido reflejo del mismo en la preceptiva
dedicada a este contrato, slo en los artculos 457 y 458 se manifiesta la buena fe
probidad.
Como se demuestra por lo hasta aqu expresado, las disposiciones
contenidas en el Libro Tercero del Cdigo Civil no son expresin de la
sistematicidad con que ha de ser regulado el principio de buena fe, el que en
materia contractual no cabe dudas que ha de tener un carcter normativo,
informador e integrador.
El principio jurdico de la buena fe debe refrendarse en el Derecho Positivo
cubano, no slo como norma de conducta en determinadas relaciones jurdicas,
sino como principio tcnico general, que permita la conformacin ms expedita de
aquellas relaciones y al propio tiempo proteger a los sujetos que en ellas
intervienen.
3. El principio del justo equilibrio contractual.

3.1 La equidad y la justicia contractual.
a) La equidad.
Segn Aristteles la equidad es una virtud del juzgador, fue este filsofo
quin segn algunos autores ofrece el concepto ms exacto de la equidad, en su
obra Etica a Nicmaco resalta la funcin correctiva de la ley en cuanto por su
generalidad precisa la adaptacin al caso singular de que se trate, afirmndose en
tal sentido que la equidad es la justicia del caso concreto.
La equidad desempea la funcin de un correctivo, es un remedio que el juez
aplica para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley 51.
51
Las leyes son por esencia enunciados generales, por amplios que sean no pueden abarcar todos
los casos, por lo que hay mltiples situaciones que escapan a la previsin del legislador por ms
sagaz que ste sea.
52
La aplicacin fiel de una norma a una situacin determinada podra resultar

en ocasiones injustas o inconvenientes, por tanto en tales casos el juez debe
hacer un llamado a la equidad para atemperar los rigores de una frmula
demasiado genrica. La equidad es por consiguiente, de acuerdo con la
concepcin aristotlica, una virtud del juzgador, es algo que no est fuera de l
sino dentro de l.
Aristteles distingue las nociones de equidad y justicia: lo equitativo y lo
justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la nica diferencia que hay
entre ellos es que lo equitativo es mejor aun. La dificultad est en que lo
equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificacin de la
justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley
necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no
se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y as,
en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de
una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a
los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La Ley no es por
esto menos buena: la falta no est en ella; tampoco est en el legislador que dicta
la ley, est por entero en la naturaleza de las cosas prcticas. Por consiguiente
cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo
excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha negado por
haber hablado en trminos generales, es imprescindible corregirle y suplir su
silencio, y hablar en su lugar, como el mismo lo habra hecho, si hubiera podido
conocer los casos particulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo consiste
precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado a causa
de la frmula general de que se ha servido 52.
El recurrir a la equidad permite segn Aristteles corregir la generalidad de la
ley y sustituir a la justicia legal abstracta por la absoluta justicia del caso concreto.
Por ello la equidad es un atributo de la justicia que cumple la funcin de corregir y
enmendar el derecho escrito restringiendo unas veces la generalidad de la ley y
otras extendindola para suplir sus deficiencias, con el objetivo de atenuar el rigor
de la misma.
La concepcin romana de la equidad presentaba a sta, de forma frecuente,
como opuesta al Derecho; actualmente en cambio es considerada como un
elemento del Derecho positivo y como un criterio de interpretacin y de aplicacin
de la ley, no como un principio extrao y en conflicto con el Derecho.
La equidad es para muchos la expresin de la idea de la justicia no
encerrada dentro de los lmites del Derecho positivo, sino en su esfera y acepcin
ms alta, aquella que llama elemento filosfico del Derecho.
Tradicionalmente la equidad ha sido calificada como la compaera
inseparable de la justicia, que tiende a suprimir toda posible disonancia entre la
52
Vid. GARCA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho, 40ma. Edicin, Editorial
Porra, S. A., Argentina, 1989, p. 371.
53

contratacin.
norma jurdica y su actuacin, como consecuencia de la amplia potestad de

apreciacin que al juzgador es conferida; lo que puede traer como resultado que el
juez est autorizado a no aplicar o modificar las normas positivas pues en tal caso
cometera una arbitrariedad, en consecuencia tendr que acudir a la equidad
cuando el legislador expresamente lo autorice.
CASTN53 la define como el criterio de determinacin y valoracin del Derecho
que busca la adecuacin de las normas y de las decisiones judiciales a los
imperativos de la ley natural y de la justicia, en forma tal que permita dar a los
casos concretos de la vida con sentido flexible y humano (no rgido y formalista) el
tratamiento conforme a su naturaleza y circunstancias.
La equidad ms que fuente de Derecho, directa o indirecta, ha sido
considerada como un criterio de interpretacin de las normas jurdicas que permite
llegar a una aplicacin de la regla general y abstracta al caso concreto en trminos
de proporcin y equilibrio, para evitar las consecuencias que puedan derivarse, en
ocasiones, de la apreciacin de cualquier norma jurdica o disposicin legal en su
sentido estricto y rigurosamente legal; en este sentido la equidad es una forma
racional y humana de administrar justicia54.
La aplicacin equitativa del Derecho constituye una exigencia indeclinable
derivada del principio jurdico segn el cual en la aplicacin de la norma general a
un caso concreto procede siempre considerar las circunstancias concurrentes,
para evitar que se llegue a conclusiones injustas; una norma jurdica general
aplicada sin tener en cuenta las circunstancias del caso conducir siempre a
resultados injustos y por tanto no queridos por el legislador.
Quiere esto decir que el papel que le corresponde a la equidad sea slo
correctivo de la ley?, no podr desempear tambin una funcin supletoria
cuando no hay preceptos aplicables a una situacin determinada, y el juez ha
agotado los recursos que la interpretacin jurdica le ofrece?
Las respuestas a estas interrogantes nos llevar a establecer la relacin
entre equidad y principios generales del Derecho, respecto a la cual se han
tomado diferentes posiciones doctrinales. Las que niegan la posibilidad de
identificar la equidad con los principios generales, entre los que se encuentran
PACCHIONI Y ROTONDI, quienes plantean que la equidad es un recurso del juez al
que puede acudir despus del examen de los trminos de la ley para salir de la
duda por medio de los principios generales del Derecho. Las que hacen de la
equidad un principio general del Derecho, entre los que se destacan OSILIA Y
MAGGIONER, al considerar a la equidad como fuente del Derecho al concebirla
conjuntamente con el procedimiento de abstraccin de los principios generales del
Derecho positivo55.
53
CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol comn y foral, Volumen II, Editorial Reus, Madrid,
1993, pp. 293 y ss.
54
GARCA MAYNEZ, Eduardo. Op. cit p. 373.
55
Para mayor profundidad en el tema, vid. GARCA MAYNEZ en op. cit pp. 374 377.
54
Cualquiera que sea la posicin que se adopte frente al problema de la

relacin entre equidad y principios generales, creemos que la primera debe ser
considerada como principio general del Derecho y como el primero de ellos, pues
sirve de base a todos los dems principios.
Si se hace una interpretacin positivista de la expresin principios generales
del Derecho y se dice que para llegar al establecimiento de ellos el juez debe
elevarse por induccin hasta normas ms abstractas partiendo de la multiplicidad
de las disposiciones del Derecho positivo, hay que admitir que en el fondo est el
anhelo logrado o no del legislador de hacer de aquellos preceptos justos; toda
legislacin representa un ensayo de realizacin de justicia, por tanto si la norma
que ordena al legislador hacer leyes justas y buenas es expresin del primero de
los deberes de ste, no puede decirse que la equidad difiera radicalmente de los
principios generales, ya que tales principios han de ser justos y ser justos es para
el legislador un principio, el primero de su accin. Por ello el hecho de que la
norma mande hacer disposiciones justas y dictar fallos equitativos sea la norma
suprema no autoriza a negar que esa norma sea un principio general.
La seguridad jurdica demanda que los jueces al resolver una controversia
cumplir su cometido con la mayor fidelidad posible a la ley vigente, pero si no
existe ley aplicable para el caso y se han agotado los recursos que brinda la
interpretacin , la justicia exige y el Derecho positivo permite que el juez se inspire
en criterios de equidad, pues no puede abstenerse de resolver el asunto sometido
a su conocimiento. La seguridad jurdica no se daa, pues la armona que debe
existir en todo sistema impide al intrprete dictar una resolucin contraria a la ley.
La aplicacin del criterio de equidad, en los casos que existan lagunas
legislativas, permite conciliar las exigencias de la justicia con las de la seguridad
jurdica y hace posible adems la realizacin de otro postulado capital de la vida
del Derecho, la coherencia y unidad armnica de todo sistema jurdico.
La equidad es la justicia natural, la base y complemento de la justicia civil o
escrita, esta fundada en el principio de no hacer a otros lo que no quisiramos que
se hiciera con nosotros mismos; por ello la buena fe y la equidad son el alma de
los contratos.
b) La justicia contractual
Si buscamos en algn diccionario jurdico encontramos que la justicia es
definida como disposicin de la voluntad del hombre dirigida al reconocimiento de
lo que a cada cual es debido o le corresponde segn el criterio inspirador del
sistema de normas establecido para asegurar la pacfica convivencia dentro de un
grupo social ms o menos amplio56.
56
PINA, Rafael de y Rafael de PINA VERA. Diccionario de Derecho, 16ma. edicin, Editorial Porra,
S. A., Mxico, 1980, p. 325.
55

contratacin.
La justicia es un sentimiento comn a todos los hombres por lo que

tradicionalmente ha sido considerada como el valor jurdico por excelencia; de ah
su contenido axiolgico.
Aristteles se refiri a una justicia distributiva que exige que en el reparto de
los bienes y honores pblicos cada cual sea tratado segn sus merecimientos y a
una justicia correctiva que puede ser conmutativa (que alude a las relaciones
contractuales) o judicial (relacionada con la aplicacin judicial del Derecho).
Para tratar de establecer el equilibrio entre las prestaciones recprocas de
ambas partes en los contratos bilaterales 57, las legislaciones nacionales han
adoptado hasta el presente distintos sistemas que de manera esquemtica
corresponde tambin a formas diversas de concebir la justicia en el contrato. En
este sentido puede hablarse de una justicia liberal en oposicin a una justicia
igualitaria y asimismo de una justicia individual en contraste con una justicia
colectiva.
La justicia liberal prevaleci durante todo el siglo XIX bajo el imperio de los
cdigos civiles que se inspiraron en el principio de la autonoma privada
preconizado por el Cdigo Napolenico; segn estos cuerpos legales lo
fundamental que deba prevalecer en el contrato y garantizarse era la libertad
irrestricta de una y otra parte, ya que del ejercicio incontrolado de esa libertad
brotaba espontneamente y de forma natural el equilibrio de las prestaciones
recprocas de ambos contratantes a consecuencia de la ley de la oferta y la
demanda.
La justicia igualitaria se preocupa en cambio por salvaguardar la equidad de
los contratantes antes que o por encima de la libertad de las partes. La frecuente
desigualdad econmica entre uno y otro contratante como resultado que el ms
poderoso de ellos obtenga ventajas desproporcionadas y se aproveche del ms
pobre o ignorante, por tanto del ms dbil, lo que significa que la libertad de las
partes en numerosos contratos viene a ser en realidad una ilusin o verdadera
ficcin de la ley; paralelamente a esa desigualdad econmica concurre otro factor
adverso que prcticamente entrega a la parte dbil en manos de la parte fuerte,
porque hay servicios o bienes tan indispensables que se ofrecen por la segunda a
la primera que no dejan ninguna alternativa a esta ltima, sino que la lleva a
aceptar fatalmente todas las pretensiones y condiciones que unilateralmente le
impone la parte fuerte.
Ante estas consecuencias ineludibles de la desigualdad econmica de los
contratantes interviene la ley para restablecer la equidad entre las partes y la
equivalencia de las prestaciones que recprocamente se otorgan, esta justicia
igualitaria puede realizarse en dos formas o procedimientos:
57
Vid. Infra Captulo IV Contratos bilaterales.
56
1) Como justicia individual y correctiva, mediante una sentencia judicial en

cada caso particular enmienda el desequilibrio en las prestaciones,
decretando la nulidad del contrato de que se trate o reduciendo a sus
justos lmites la desproporcin de las prestaciones, este primer
procedimiento se concreta en la accin por lesin 58 aplicable a todos los
contratos bilaterales.
Esta justicia igualitaria como justicia individual y correctiva es de carcter
judicial y casustico, que en su momento constituy un avance notable, constituye
en la actualidad una rareza excepcional por ser poco frecuente.
2) Es lo que se conoce como justicia colectiva y preventiva que es ms
eficaz por el establecimiento de leyes imperativas de inters social o de
orden pblico tendientes a proteger a la parte ms dbil, pero no a
ste o aqul contratante individual en un concreto y particular contrato,
sino a toda la masa o categora de personas que celebren determinado
contrato considerado en abstracto. De ah la adecuada adopcin del
nombre de justicia igualitaria colectiva, cuyas normas a la vez sirven no
para remediar a travs de una sentencia judicial los efectos inequitativos
de la desigualdad econmica de las partes y reponer el equilibrio roto de
las recprocas prestaciones, sino que son el medio parra impedir con
una ley general tales efectos inequitativos antes de que se produzcan,
de ah la atinada denominacin de justicia igualitaria preventiva.
La teora general de las obligaciones estaba pensada sobre los esquemas de
una economa agraria y de pequeos comerciantes sobre la que incide
decisivamente el planteamiento ideolgico del liberalismo individualista, lo que
produjo la denominada concepcin clsica o liberal del contrato, el que aparece
como fuente por excelencia de obligaciones. Esta visin del contrato estaba
fundada en la igualdad de las partes situadas en un mismo rango y con iguales
posibilidades de exigir y prestar, as como en la libertad plena de ambas para
acordar lo ms conveniente para sus intereses, elevndose ello a la categora de
principio contractual, el de la autonoma de la voluntad, el cual se traduce en el
postulado de respeto absoluto e incondicionado de la voluntad contractual, la que
no puede verse modificada legal y jurdicamente por consideraciones de justicia
material, ya que si las partes son iguales y libres lo acordado por ellas debe ser
cumplido en sus propios trminos.
Existe, entonces, una justicia contractual subjetiva, pues las prestaciones se
consideran equivalentes porque las partes las han estimado como tales con
58
La lesin como vicio de la voluntad para algunas legislaciones, Cfr. artculo 17 del Cdigo Civil
mexicano, es el vicio de la voluntad de una de las partes, originado por su inexperiencia, extrema
necesidad o suma miseria en un contrato conmutativo y debe producir el efecto de que la otra parte
obtenga un lucro excesivo, que sea evidentemente desproporcionado a lo que ella por su parte se
obliga. Para otras legislaciones la lesin atiende exclusivamente al desequilibrio de las
prestaciones, ponderndose la lesin objetiva, o sea, las diferencias enormes de los valores entre
una y otra prestacin y en consecuencia no se considera un vicio del consentimiento en la medida
que es apreciada estrictamente en su faz objetiva, Cfr. artculo 561 del Cdigo Civil boliviano, y su
apreciacin debe efectuarse en el momento en que se perfecciona el contrato.
57

contratacin.
independencia de la proporcionalidad que pueda existir en ellas, en oposicin a la

denominada justicia contractual objetiva cuyo principio es la equivalencia objetiva
de las prestaciones pactadas.
La realidad socioeconmica actual dista mucho de este esquema clsico; la
alteracin ms importante es la aparicin y progresiva consolidacin de la llamada
sociedad de consumo, unida a la introduccin en el trfico econmico de nuevas
categoras de servicios que determinan lo que se conoce como el paso del sector
industrial al sector de los servicios. En la economa moderna existe una inversin
en la relacin produccin mercado, siendo este ltimo quien tenga que
adaptarse a las exigencias de la produccin a travs de la captacin de los
consumidores.
Las nuevas tcnicas de produccin, comercializacin y distribucin
ocasionan un distanciamiento cada vez mayor entre productos y consumidor; la
distribucin en masa posibilita que se originen daos como consecuencia de la
adquisicin de bienes defectuosos que afectan a un nmero muy importante de
personas y cuya intensidad puede alcanzar niveles desconocidos, lo cual ha
motivado la adopcin de sistemas especficos de proteccin frente a la
contratacin estandarizada, buscando la justicia objetiva en el contrato.
3.2 Esencia del justo equilibrio como principio contractual.

El justo equilibrio de las prestaciones constituye a contrario sensus de la
buena fe, un principio59 eminentemente contractual, que engloba un concepto ms
concreto que aquella, lo cual hace referencia a uno bastante abstracto; con l se
pretende lograr que ambas partes tengan una afectacin patrimonial proporcional
a los beneficios que en la ejecucin del contrato puedan obtener cada una de
ellas, logrndose as la justicia contractual.
Con ello se evidencia la relacin que existe entre el valor jurdico justicia y el
principio contractual objeto de anlisis. Para la mayor parte de los autores, el justo
equilibrio de las prestaciones hace referencia a la necesidad de que exista en la
relacin contractual una igualdad, en cuanto a que de ella no debe resultar una
descompensacin entre las posiciones que ocupan cada una de las partes,
conforme a la exigencia de la equidad 60. Este principio que puede tener ms de
una posible interpretacin, debe ser entendido con mayor amplitud, o sea, no debe
limitarse al equilibrio de las prestaciones, contraprestaciones o de las obligaciones
y derechos de los contratantes, sino que ha de extenderse a todo el contrato y no
nicamente al objeto de las obligaciones que de l se derivan (las prestaciones).
59
Hay autores que consideran que el justo equilibrio de las prestaciones, considerado en la
equivalencia entre las prestaciones no constituye un principio general del Derecho en materia
contractual, pues vale con limitaciones a ciertas situaciones, Vid. MESSINEO en Doctrina General
del Contrato, Tomo I, p. 20. Estamos conteste en que no es un principio general del Derecho pero
si una manifestacin de uno de ellos: justicia, y que si constituye un principio del derecho
contractual.
60
Vid. Supra 3.1 inciso a.
58
El contrato ha sido considerado el mecanismo ptimo para conseguir la

justicia en las relaciones patrimoniales de intercambio, al punto tal que llega a
identificarse con ellas; no se trata de una especie de reduccionismo voluntarista,
por el contrario es la manifestacin de una conviccin que tiene su fundamento en
premisas filosficas, polticas y econmicas.
En el plano filosfico encontramos, de una parte las ideas de igualdad y
libertad de los hombres consideradas de forma abstracta, con independencia de
las desigualdades de hecho que pueden afectar a los individuos, y por otra parte la
consideracin de la libertad individual como nica fuente de obligaciones y de
justicia; desde esta perspectiva el contrato representa el mejor arreglo de los
intereses privados, al ser la obra comn de las partes contratantes situada en un
mismo plano econmico61.
En el plano econmico, la doctrina de laissez faire, laissez passer, basada en
la idea de que las leyes del mercado son las que propiciarn la prosperidad,
vinculadas al egosmo individual actuando en inters propio, en consecuencia la
justicia contractual que expresaba la bsqueda del justo precio, no puede ser
determinada desde el exterior en forma objetiva, son las convenciones de las
partes las que por el libre juego de la oferta y la demanda crean lo justo.
La justicia contractual se logra como resultado de la negociacin entre
sujetos libres e iguales, que actan en defensa de sus propios intereses; el Estado
debe limitarse entonces a respaldar la eficacia del contrato concertado,
manifestndose al propio tiempo el principio pacta sunt reservanda62 como centro
del sistema contractual y atribuyndosele al mismo carcter absoluto; en
consecuencia se le confiere carcter preeminente de manera radical al principio de
autonoma de la voluntad, a lo cual podra denominarse justicia contractual
subjetiva. As, aqu el principio de la equivalencia de las prestaciones no
desaparece sino que es absorbido por el de autonoma de la voluntad: las
prestaciones derivadas del contrato son hipotticas y formalmente equivalentes,
porque la equivalencia est dada por la voluntad de los contratantes.
Como institucin de carcter privado, el contrato presupone que los sujetos
que en l intervienen se encuentran en paridad jurdica, aunque, en ocasiones
estn en situacin de disparidad econmica, en virtud de la diferente fuerza
econmica de que cada uno de ellos pueda hallarse dotado.
Paridad jurdica significa que ambos contratantes gocen de tutela de igual
intensidad por parte de la ley, (Cfr. art. 1) que ninguno de ellos pueda apelar sino a
la libre determinacin del otro para que estipule el contrato (libertad de contratar) y
61
En tal sentido los clsicos partieron de la base de que lo querido por los considerados
jurdicamente iguales es justo y equivalente, sin analizar la realidad o la esencia de la equivalencia
de las prestaciones, lo cual conlleva a que los contratos onerosos conmutativos con prestaciones
interdependientes sean considerados formalmente con prestaciones equivalentes.
62
Vid. Infra Captulo IX.
59

contratacin.
que ninguno de ellos pueda imponer unilateralmente el contenido del contrato

(libertad contractual).
La paridad econmica entre los contratantes significa que cada uno de los
contratantes est en condicin de no sufrir la presin psquica del otro.
De esta paridad en la etapa liberal no se preocupaba el ordenamiento
jurdico, sin embargo, en la actualidad la ley interviene en todas aquellas
situaciones en que ignorar la disparidad econmica y no remediarla en provecho
del contratante econmicamente dbil dara lugar a consecuencias en pugna con
la equidad.
Por consiguiente el Derecho no slo ha de ocuparse de la justicia contractual
negocial, sino tambin de la justicia contractual sustantiva, referida al contenido
del contrato, lo que nos lleva al redescubrimiento del principio de equivalencia de
las prestaciones.
Hoy gran cantidad de pases han salido en defensa del consumidor,
controlando excesos, regulando expresamente ciertas clusulas abusivas en
contratos concertados bajo condiciones generales de contratacin 63, sobre la base
de lograr un mayor equilibrio entre las prestaciones; con ello de lo que se trata es
de asegurar la existencia de una equivalencia real y no meramente formal.
De esta forma se viene generando un principio general dentro de la
contratacin, conforme al cual, sobre la base de lograr una mayor justicia
contractual se considera y se tutela la equivalencia razonable de las
prestaciones.64
En los ltimos decenios se ha abierto paso la idea de que en los contratos
onerosos, en los que se evidencia un intercambio, rige la regla de la
conmutatividad, lo que nos sita en el mbito de la justicia, ya que las relaciones
contractuales de intercambio se encuentran regentadas por la justicia conmutativa,
que es inherente al propio concepto de contrato de intercambio.
La conmutatividad en las relaciones de intercambio se fundamentan en:
Que ningn desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro puede
producirse de forma vlida sin que concurra para ello una razn que el
ordenamiento jurdico considere como suficiente para servirle de
fundamento.
El principio de equivalencia de las prestaciones, en virtud del cual en el
cambio de bienes y servicios debe existir el mayor equilibrio posible entre
63
Vid. Infra Captulo V.

ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Lecciones de Derecho de las Obligaciones, Tomo I, Ediciones Del
Foro S. R. L., Montevideo, 1998, p. 234.
64
60
los bienes y servicios que son objeto del intercambio, o sea, que en ste
cada una de las partes debe recibir el equivalente de lo que entrega.
En la teora liberal, la equivalencia de las prestaciones tiene un carcter
subjetivo, ya que las acordadas son hipotticamente equivalentes, pues cada una
de las partes as lo han considerado al consentir sobre su prestacin y sobre la
contraprestacin que recibirn a cambio, el valor que tiene cada prestacin es el
que le ha sido asignado por cada uno de los sujetos intervinientes en el contrato.
No existen criterios objetivos para determinar el valor de las prestaciones por lo
que de quererse obtener la ineficacia del contrato habra que recurrir a las
causales que pueden dar lugar a una incorrecta formacin de la voluntad
contractual.
Esta solucin tiene alguna virtualidad prctica, ya que los principios de
justicia y buena fe deben ser conciliados con los de libertad y responsabilidad
individual, al decir de MARTNEZ DE AGUIRRE65, citando a GHESTIN, presumindose
que el contrato realizado por individuos responsables es justo. Sin embargo, al
comprobar la existencia de un desequilibrio excesivo entre las prestaciones o al
constatar que una de las partes no ha estado en condiciones de defender sus
intereses ha justificado la intervencin del Estado para restablecer el equilibrio;
situacin en que puede encontrarse el consumidor, por estar situado en una
posicin de inferioridad que permite presumir, en el supuesto de que no exista
equilibrio de las prestaciones, que ha existido abuso de superioridad de la
contraparte. Por ello se ha enfatizado en el papel que le corresponde a la buena fe
y a la lealtad en el correcto desenvolvimiento de las relaciones contractuales, la
carencia de buena fe en sentido objetivo ocasionar un desequilibrio injustificado
en el contrato, favoreciendo a la parte ms fuerte de la relacin.
Aun cuando la voluntad todava desempea un papel relevante, la
equivalencia de las prestaciones cobra crecientemente un carcter objetivo; en
este sentido se ha estimado que en muchas ocasiones la voluntad contractual se
halla notablemente debilitada (especialmente cuando se trata de la manifestada
por un consumidor), por lo que tiene un carcter presuntivo ms que concluyente,
desde el punto de vista de su obligatoriedad, reforzndose la eficacia en
determinadas normas dispositivas que no seran desplazables por la mera
voluntad de las partes, esas normas responden a lo que se ha entendido normal
segn los intereses en juego y a los dictados de la equidad respecto a la debida
equivalencia entre las prestaciones de cada una de las partes. No significa que las
partes estn constreidas a seguir el modelo legal, pero los pactos que se desven
del mismo o lo contradigan han de tener justificacin suficiente para ser eficaces.
Existir entonces la ineficacia del contrato cuando de l resulte un desequilibrio
injustificado de las respectivas obligaciones de las partes, en dao de una de
ellas, que no pueda compaginarse con la naturaleza tpica o atpica del contrato.
65
MARTNEZ DE AGUIRRE, Carlos. Trascendencia del principio de proteccin a los consumidores en

el Derecho de Obligaciones, A. D. C., 1944, pp. 60 y ss.
61

contratacin.
Por tanto, se establecen diversas previsiones legales que manifiestan el

carcter no absoluto o concluyente de la voluntad, v. gr.: las que permiten revocar
el consentimiento contractual. De esta forma se ha visto la necesidad de
establecer mecanismos de control del contenido del contrato para evitar los
abusos que puedan derivarse de una situacin de inferioridad de uno de los
contratantes y del dficit de libertad que esto comporta, para establecer as una
justicia contractual sustantiva, encaminada a la obtencin de un mayor grado de
justicia contractual objetiva.
El principio de justo equilibrio se vulnera cuando existe un perjuicio
desproporcionado como consecuencia de una estipulacin que no sea compatible
con principios esenciales de la regulacin legal de los cuales se aparta, o limite de
tal manera los derechos y obligaciones esenciales que se desprendan de la
naturaleza del contrato, o que la consecucin del fin contractual sea puesta en
peligro.
Es por ello que el desequilibrio se da cuando del balance y ponderacin de
los intereses de las partes puestos en juego a travs de la configuracin del
contrato, resulta que los de una de ellas se encuentran por debajo de ese nivel
distorsionndose de manera importante el equilibrio de los derechos y
obligaciones en perjuicio de la otra parte.
En los contratos celebrados por consumidores se entiende que existen
clusulas abusivas66, cuando existen dos componentes acumulativos; uno referido
a razones formales y otro a razones materiales, lo que da lugar a una
configuracin bipolar del concepto de carcter abusivo en el que se distingue, un
carcter abusivo formal67 y un carcter abusivo material 68, ambas formas de
carcter abusivo encuentran su origen en la vulneracin del principio de buena fe,
cuya contravencin tiene la funcin de introducir un parmetro objetivo 69.
66
Vid. BUESO GUILLN, Pedro J. Op. cit pp. 654 y ss.

Para que una clusula desde un anlisis formal no se considere abusiva, debe estar redactada
den forma clara y comprensible en correspondencia con el principio de transparencia.
68
Una clusula tendr carcter abusivo material cuando pasado el anlisis formal se observe que
no existe equidad entre las prestaciones o el contrato comporte una posicin de desequilibrio entre
los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de una de ellas (el consumidor).
69
Vid. artculo 9 de A.G.B.G. y artculos 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 93/13 citados por BUESO
GUILLN en op. cit pp. 656 y 660.
67
62
3.3 El justo equilibrio y el ordenamiento jurdico cubano.

La Ley No. 59 de julio de 1987 (Cdigo Civil cubano) reconoce en su
exposicin de motivos como valor jurdico inherente a la legislacin civil, la
seguridad jurdica (Cfr. Por Cuanto segundo in fine), as como el principio de
igualdad entre las partes de las relaciones jurdicas civiles (Cfr. art. 1); en
consecuencia, presumimos ab initio que prima en las relaciones contractuales el
principio de justo equilibrio de las prestaciones 70.
A diferencia de otras legislaciones, en que se recurre a la rescisin por lesin
para solucionar los problemas que suscita el hecho del desequilibrio de las
prestaciones, o sea, las diferencias enormes de valores entre una y otra
prestacin, aprecindose la lesin en el momento en que se perfecciona el
contrato, el Cdigo Civil cubano establece un artculo (objeto de anlisis infra), en
que aun relativo a la rescisin, es particularmente referido a otro supuesto en que
la prestacin se vuelve onerosa despus de contrada por razones imprevistas, lo
que se encuentra regulado en otras legislaciones como resolucin por excesiva
onerosidad o la situacin de la imprevisin.
Cuestin controvertida doctrinalmente, pues atenta contra los principios de
certidumbre y estabilidad de las relaciones jurdicas y obligatoriedad del contrato 71.
El artculo 80 del Cdigo Civil cubano regula: proceder tambin la rescisin
de toda obligacin cuando circunstancias posteriores, extraordinarias e
imprevisibles al momento de su constitucin, la hagan tan onerosa para el deudor
que pueda presumirse razonablemente que ste no la hubiera contrado de haber
podido prever oportunamente la nueva situacin sobrevenida.
En la doctrina nacional se critica la inclusin del riesgo imprevisible entre los
casos de rescisin de los actos jurdicos, porque en l no hay lesin econmica,
se trata de un acto jurdico bilateral perfecto al que una circunstancia irresistible
impide para una de las partes que se contine su cumplimiento.
La crtica al Cdigo Civil cubano debe ser amplia y extenderse ms all del
lugar donde est ubicada, lo que en doctrina se conoce entre otros, como clusula
rebus sic stantibus, resolucin por excesiva onerosidad, teora de la imprevisin,
entre otras.
El artculo de referencia establece que procede para toda obligacin, lo cual
es errneo, puesto que es slo para aquellas obligaciones de tracto sucesivo o
ejecucin diferida, sobre las que nada dice el Cdigo, abriendo la puerta a
cualquier obligacin sea cual sea su naturaleza jurdica, est o no cumplida;
faltara adems una definicin legal en relacin a los contratos aleatorios, si
podran o no rescindirse en caso de que el riesgo sobrevenido no est incluido en
70
V. gr.: Arts. 269, 275-3 y 286-4 del Cdigo Civil cubano.

No reconocido expresamente en nuestro ordenamiento, al que slo por interpretacin extensiva
del artculo 296 pudiramos acudir.
71
63

contratacin.
el aleas del contrato; cuestin que en otros cuerpos legales se resuelve de forma
general en el sentido de que en estos contratos no son aplicables los preceptos
relativos a la resolucin del contrato por esta causa.
Establece desacertadamente que esas circunstancias hagan onerosas la
obligacin para el deudor, sin embargo el perjudicado en estos casos no es slo el
deudor, sino que puede serlo el acreedor en todos aquellos casos en que, por
ejemplo, tenga que aceptar un pago en moneda depreciada, con lo cual saldra
evidentemente beneficiado el deudor.
No establece en ninguna parte clusulas de estabilizacin, ni de intervencin
judicial, ni de base de readaptacin, slo se deja abierto el expediente de la
rescisin, colapsando el principio de conservacin del contrato.
Cuando se pronuncia en relacin a que esas circunstancias hicieron devenir
la obligacin excesivamente onerosa, se trata del valor oficial o del perjuicio
real?, pues entre uno y otro es sabida la diferencia. Hoy se sigue el criterio del
precio oficial siempre muy por debajo del dao real ocasionado, puede entonces
resultar la obligacin en la prctica excesivamente onerosa y no serlo en la
virtualidad jurdica.
No seala plazo especfico de prescripcin, se recurre entonces al plazo
genrico de cinco aos, (Cfr. artculo 114), lo cual resulta excesivo, primero por el
mismo hecho de que no se indica cuando ha de comenzar el cmputo, si
sobrevenida las circunstancias o si cesada la misma; adems en cinco aos
puede desaparecer cinco veces aquellas circunstancias imprevistas y posteriores
y pueden sobrevenir otras cinco.
Podra renunciarse a la accin por excesiva onerosidad?. Nada regula el
cdigo al respecto, slo cabra la renuncia al amparo del artculo 5 del propio
cuerpo legal.
Es evidente que cabe esta frmula en los contratos civiles entre particulares,
sean personas naturales o jurdicas. Resulta interesante en las condiciones de
nuestro pas analizar si procede la accin por excesiva onerosidad en los
contratos que siendo de naturaleza civil, la parte contratante es una empresa
estatal.
Se acostumbra aun cuando sea un contrato civil a modificarlo unilateralmente
cuantas veces estime necesario la administracin, se sube la tarifa del agua, de la
luz y del telfono, slo resta al particular aceptar el aumento de precio o decidirse
a prescindir del agua, de la luz y del telfono; as en este sector de la contratacin
cabra la clusula rebus sic stantibus?.
Claro, que para este tipo de contrato existen normas especiales, que al decir
de algunos autores, en la ejecucin de sus contratos de Derecho privado la
administracin dispone de las mismas prerrogativas fundamentales que en los
64
contratos administrativos: la inmunidad respecto a las vas ejecutivas ordinarias,

privilegio de la decisin previa, prescripcin cuatrienal y hasta cabe que se reserve
potestativamente poderes de modificacin unilateral del vnculo. Con ello resulta
que la diferencia entre los contratos administrativos y los contratos del Derecho
privado de la Administracin es ciertamente mucho menos grande que la que
existe entre estos ltimos y los contratos particulares o interprivados. En tal
sentido el contrato deja de ser privado, es decir particular, de cada uno de los
contratantes, para pasar a ser pblicos toda vez que el Estado tambin est
interesado y aspira a ser parte de aquel, no obstante, el culto que suele rendrsele
a la autonoma de la voluntad.
Lo anterior resulta cierto, pero sucede que en nuestro caso, donde slo
puede contratarse estos servicios pblicos con las empresas estatales que
asumiendo esa potestad dejan abandonado al particular sin recursos para hacer
valer sus derechos como contratante y consumidor, de donde emerge la urgencia
de promulgar leyes de proteccin al consumidor, y dotar de una naturaleza
verdaderamente civil a estos contratos al menos, garantizar una alternancia entre
los suministradores de estos servicios, que significa libertad de eleccin entre
precios, condiciones, ofertas y garantiza un status ms amplio de proteccin al
consumidor.
Por qu ubicada esta materia en el acpite de la rescisin? Esto nos
conduce al fundamento buscado para justificar la intervencin judicial en los
contratos. Resulta que est ubicado en la Seccin Sexta del Captulo III del Ttulo
IV del Libro Primero, dedicado a la rescisin. Sin embargo, se refiere a la excesiva
onerosidad, aludiendo a la previsibilidad de las partes, hubiera ganado en claridad
si hubiera sentado de forma determinante una de las teoras que han tratado de
explicar la posibilidad de desatar el vnculo obligacional, a partir de la redaccin
legal que tiene, la de la lesin sobrevenida, que como tal tiene que ocasionar una
onerosidad imprevista para las partes.
Claro, esta lesin superviniente tiene estrechos lmites, los mismos que la
teora de la excesiva onerosidad72 y que por consiguiente son adolecidos por el
Cdigo Civil cubano.
Slo permite la intervencin judicial para una de las consecuencias que
produce la circunstancia sobrevenida: el desequilibrio patrimonial, que rompe la
relacin de equivalencia. Pero es que esta circunstancia puede producir otros
rdenes de consecuencia y resultar igualmente afectado uno de los contratantes.
Otto LENEL73 previene sobre ella con ejemplos explcitos.
Basta pensar que aquellos casos en que el cumplimiento de un contrato
ocasionara graves peligros para la vida, la salud o la libertad del deudor, siempre
72
Teora de origen italiano, que en su inicio se trat de una frmula doctrinal con el mismo
fundamento terico que la clusula rebus sic stantibus o la teora de la imprevisin. No se trata en
este caso de cualquier mutacin de las circunstancias sino de aquellas que provocan una excesiva
onerosidad sobrevenida de las prestaciones contractuales.
73
Vid. LENEL. La clusula rebus sic stantibus, en Revista de Derecho Privado., 1923.
65

contratacin.
que fueran imprevistos. Si una persona se compromete a ocupar un cargo en la

India, est obligado a desempearlo si despus se declara all la peste?
Un hombre pacta atravesar una piscina, en trusa y de aguas clidas
naturalmente. Circunstancias posteriores, imprevisibles a su partida del borde de
la piscina:
Lo hicieron ponerse un cinturn de plomo (excesiva onerosidad).
Provocaron el enfriamiento del agua (contra la salud).
Facilitaron que entrasen hombres desnudos al agua (contra la moral).
Provocaron que quedara prohibido por disposicin legal baarse all
(contra la libertad).
Hicieron que se desprendiera el borde de la piscina (prdida de la
finalidad).
Es justo, racional, conforme a la buena fe, exigirle al hombre en cada uno
de estos casos que cumpla su obligacin de atravesar la piscina? Evidentemente
no, aunque la respuesta, llevada por nobles mviles, puede encerrar el peligro de
la desvirtuacin de la seguridad del comercio jurdico.
No abogo por una intervencin de los jueces al estilo de la Escuela Libre del
Derecho, pero es demasiado latente la realidad del summun ius, summan iniura.
Para los casos anteriores, la ley debe arbitrar recursos, all donde sea posible
suspender el cumplimiento y sobreseer en el apremio, dejar a la parte que
resultar beneficiada ofrecer una base de reajuste a la contraparte, que signifique
un nuevo espacio de mediacin para entre las partes refundar el pacto como nica
va de mantener un estado de equidad en el contrato y as combatir la resolucin,
por respeto elemental al principio de conservacin del contrato.
Los jueces no deben tomar en sus manos la responsabilidad de fijar los
trminos del cumplimiento, su actuacin debe ser ltima ratio, intervenir cuando
las partes son incapaces en comn de corregir la injusticia y deben entonces
intervenir en el contrato slo para resolverlo.
As, debe primar la revisin del contrato por las partes, que stas lo
modifiquen o adecuen segn sus interese particulares, siempre bajo la sombra de
la conminacin judicial para resolverlo.
Debe ampliarse esta facultad y sacarla de los lmites de la excesiva
onerosidad, tambin para aquellos casos en que pierda sentido la finalidad comn
perseguida.
66
Los casos en que las circunstancias hagan que el contratante vea en peligro
su libertad, moral o salud, deben analizarse minuciosamente, pues sera nefasto
consagrar una regla explcita que autorizase establecer el vnculo en estos casos,
porque cae demasiado en el campo de los valores y la subjetividad y, no obstante
el contenido axiolgico del Derecho, ste no puede estar condicionado por las
particulares representaciones e intereses de las partes.
En el supuesto de los atentados contra la libertad, existen medios para
destruir el vnculo en este caso, como considerarlo imposibilidad objetiva de
cumplimiento.
No resuelve el Cdigo (en realidad muy poco) que hacer con lo pagado como
adelantos en contratos que despus devienen en excesivamente onerosos. Nunca
puede extenderse la resolucin por alteracin de circunstancias a los plazos ya
cumplidos, a lo ya pagado. Si ya se pag el anticipo y el resto de la prestacin
tiene un plazo diferido para su ejecucin y deviene excesivamente onerosa en ese
lapso, aquel ser despreciable. Si en ese mismo lapso sucede que el resto de la
prestacin se devala sustancialmente, tambin quedar envilecido el valor del
anticipo. De cualquier forma hay una razn de justicia implcita en esto, no se le
puede exigir la resolucin al que resultar beneficiado, sabiendo que se le afectar
patrimonialmente y querer reembolsar todo pago hecho por el presunto
perjudicado.
Como se puede apreciar, le queda al ordenamiento civil cubano en relacin
al tratamiento positivo del principio de justo equilibrio mucho que recorrer, para ello
es preciso definir su reconocimiento expreso en el texto legal de forma adecuada,
de manera que posibilite una correcta aplicacin del mismo cuando se den los
supuestos de hecho que as lo requieran.
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Ediciones Delma. Mxico. 2001.
68
CAPTULO III
REQUISITOS DEL CONTRATO
Requisitos del Contrato.
CAPTULO III. Requisitos del contrato.

Lic. Caridad del Carmen VALDS DAZ.
Sumario:
1. Generalidades. 2. Elementos del contrato. 3. Elementos esenciales. 3.1.
Elemento esencial subjetivo: el consentimiento. 3.1.1 La llamada autocontratacin
en relacin con el consentimiento contractual. 3.2 Elementos esenciales comunes
objetivos: objeto, causa y forma. 4. Elementos accidentales. Bibliografa.
1.
Generalidades.
En su artculo 49, el Cdigo Civil cubano seala que el acto jurdico es una
manifestacin lcita, expresa o tcita, de voluntad, que produce un efecto
dispuesto por la ley, consistente en la constitucin, modificacin o extincin de una
relacin jurdica.
La definicin legal ha prescindido de la distincin terica entre actos jurdicos
y negocios jurdicos. Estos ltimos, segn la doctrina, son un tipo peculiar de acto
jurdico, que se distinguen del acto jurdico en sentido estricto por el papel y
alcance de la voluntad, porque en los llamados actos negociales la voluntad est
expresamente dirigida a producir determinados efectos configurados por ella
misma y permitidos por las normas. El enunciado del artculo 49 hace innecesaria
tal distincin, disponiendo que en toda clase de acto jurdico, sea un acto no
negocial o un negocio jurdico, la ley vincula a la manifestacin de voluntad efectos
jurdicos, independientemente de que el contenido de sta est encaminado o no
a fines predeterminados por el autor o autores de dicha declaracin 74.
Lo anterior no significa que el Cdigo Civil cubano deseche la teora del
negocio jurdico, que resulta ser una pieza muy til para la comprensin de reglas
bsicas y generales que rigen la autonoma de la voluntad, autonoma privada que
es el poder conferido por el ordenamiento jurdico a la persona para que gobierne
sus propios intereses o atienda a sus necesidades dentro de determinados lmites,
de la cual el negocio jurdico es mxima expresin.
Cuando estudiamos el negocio jurdico como tipo especial de acto
caracterizado por ese extenso papel y alcance de la voluntad, apuntbamos que
aqul constituye una abstraccin de abstracciones, toda vez que se presenta
como una generalizacin de segundo o tercer grado. Mediante l se trata de
englobar en una figura unitaria todos aquellos hechos o supuestos en los cuales el
papel de la voluntad individual es relevante y en cierta medida condiciona y
74
En este sentido, el legislador cubano ha seguido una posicin unificadora del acto y el negocio
que goza de aceptacin en algn sector de la doctrina, fundamentalmente francesa y espaola,
que considera que la categora acto jurdico es suficiente para englobar tanto el acto jurdico en
sentido estricto o acto no negocial, como el negocio jurdico. Vid. LPEZ LPEZ, A. M. y V. L.
MONTS, Coordinadores, Derecho Civil. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 582.
72
Msc. Caridad del Carmen VALDS DAZ.
determina los efectos jurdicos que los actos del hombre han de producir. Se trata,
en definitiva, de una figura jurdica que trata de englobar los contratos, los
testamentos y otros actos anlogos, como las renuncias de derechos o supuestos
similares75.
La doctrina jurdica se conforma por sucesivas abstracciones y
generalizaciones, que proceden a su vez de experiencias concretas que
conforman los conceptos y categoras que integran la teora del Derecho. As, las
diferentes formas de intercambio de bienes y servicios llevan al concepto general
de contrato, que se nos presenta como una institucin jurdica general y abstracta,
con significativos puntos de contacto con otras instituciones, tambin abstractas y
generales, que se agrupan bajo la denominacin comn de negocio jurdico. El
contrato es pues un negocio jurdico, incluso se califica como el negocio jurdico
por excelencia, pero dentro de aquella categora general tiene sus
particularidades, su peculiar forma de manifestarse en la realidad jurdica.
De lo planteado hasta aqu se deduce que al referirnos a los requisitos del
contrato, tendremos que acudir de forma obligada a los elementos configurativos
del negocio jurdico ya estudiados, mxime cuando la sistemtica de nuestro
Cdigo Civil parte de analizar estos en su Parte General, resultando luego
improcedente su regulacin particular al tratar acerca de los contratos, pues
dichos elementos se suponen comunes a todo acto jurdico. Sin embargo, no es
ocioso referirnos aqu, como ms adelante se har, a ciertas cuestiones peculiares
propias de los elementos o requisitos que deben o pueden integrar un contrato.
2. Elementos del contrato.

El contrato, como todo negocio jurdico, se integra por un conjunto de
elementos o circunstancias necesarias para su existencia y produccin de efectos
jurdicos. Algunos de esos elementos son fundamentales para su nacimiento, otros
se relacionan con su plena validez, de ah la tradicional clasificacin de los
mismos en elementos esenciales, accidentales y naturales. Esta clasificacin ha
sido hoy en da abandonada por muchos civilistas y romanistas, alegndose que
es demasiado cerrada y que, en muchos casos, es ambigua en sus definiciones
que encierran conceptos muy diversos. Al parecer, el legislador cubano se ha
identificado con el anterior criterio, toda vez que, aunque hace referencia a los
elementos del negocio en la Parte General del Cdigo Civil, no los divide o
clasifica segn el punto de vista tradicional.
Para la mejor comprensin de los elementos del contrato, sin embrago,
acudiremos a la distincin que hace la doctrina entre elementos esenciales,
elementos accidentales y elementos naturales, a pesar de no ser recogida sta
por nuestro Cdigo.
75
Vid. DEZ-PICAZO, A. y A. GULLN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, volumen I, Tecnos,

Madrid, 1994, p. 477.
73
Son elementos esenciales aquellos sin los cuales el contrato no puede

existir, aquellos que no pueden faltar nunca porque de su presencia depende la
vida misma del acto negocial. Si alguno de tales elementos no concurre, el
contrato carece de efectividad y ni siquiera la voluntad de las partes puede
remediar tal defecto. Son pues imprescindibles y necesarios para la existencia del
negocio.
Los elementos accidentales no tienen igual carcter, constituyen
determinaciones de la voluntad dirigidas a modificar el contenido normal del
contrato, es decir, son circunstancias accesorias que no afectan la existencia y
validez del acto cuando no se incorporan al mismo por voluntad de las partes, pero
que se convierten en elementos de obligatorio cumplimiento cuando se hacen
parte del mismo por expresa disposicin de los interesados.
Los elementos naturales son consecuencias ordinarias y lgicas que
normalmente producen los contratos, pudiendo excluirse del mismo por voluntad
de las partes. No aparecen expresamente consignados en el acto ya que por su
propia naturaleza se presume su existencia, pero si pueden excluirse o
modificarse por voluntad de las partes. Ms que verdaderos elementos
constitutivos del negocio, son consecuencias que este produce normalmente 76.
3. Elementos esenciales.
Existen circunstancias que siempre deben estar presentes en todo tipo de
negocio, incluyendo, por supuesto, al contrato, denominndose por ello elementos
esenciales comunes77. Son estos precisamente los que pasamos a examinar
brevemente a continuacin, valorando su presencia y regulacin en el Cdigo Civil
vigente y las particularidades de su manifestacin en el contrato.
Dentro de los elementos esenciales comunes, cabe distinguir entre aquellos
que son de carcter subjetivo y los que son de carcter objetivo.
76
Como ejemplo tpico de los mal llamados elementos naturales del negocio jurdico, se sita la
tcita reconduccin en el contrato de arrendamiento. En tal sentido, el artculo 392.1 del Cdigo
Civil cubano dispone que si al expirar el trmino del arrendamiento, el arrendatario o sus herederos
permanecen en el uso del bien arrendado, sin oposicin del arrendador o del nuevo dueo del bien,
el contrato queda prorrogado por un trmino igual al originalmente pactado. Tambin puede
sealarse como ejemplo de estos elementos lo regulado en cuanto al saneamiento por eviccin
en los artculos 341 al 345 de nuestro Cdigo Civil.
77
La doctrina se refiere tambin a elementos esenciales especiales, que son aquellos que
necesariamente deben estar presentes en una serie de negocios de igual tipo, y a los elementos
esenciales especialsimos, que son necesarios en algunos especficos negocios jurdicos.
74
3.1. Elemento esencial subjetivo: el consentimiento.

Dentro de los elementos esenciales comunes de carcter subjetivo
encontramos la voluntad, considerada como nervio central del negocio jurdico,
que debe su peculiaridad dentro de los actos jurdicos en general al papel y
alcance de sta. En el caso particular del contrato, es necesaria la presencia de la
voluntad coincidente de las partes contratantes, que recibe la denominacin de
consentimiento.
La palabra consentimiento proviene de las voces latinas sentire cum, que
significan etimolgicamente sentir juntos o al mismo tiempo. As, el consentimiento
consiste en la concordancia de las dos o ms voluntades de las partes que
celebran el contrato, sin cuyo consenso no puede llegar a formarse el contrato. 78
Para que el contrato llegue a conformarse no basta una simple declaracin de
voluntad, es preciso que las partes coincidan en querer lo mismo desde diversos
puntos de vista o posiciones contrapuestas, es decir, desde sus respectivas
posiciones de acreedor y deudor deben estar de acuerdo, conformes o contestes
en cuanto a todos aquellos extremos del contrato que no estn ya determinados
por la ley. Estas declaraciones de voluntad de las partes que forman dicho
consentimiento son las llamadas oferta y aceptacin, que se estudiarn en
prximos captulos.
El contrato se considera como estructura consensual desde el punto de vista
tcnico, pues se entiende por tal a la concordancia de las declaraciones de
voluntad de las partes contratantes, de lo que se deduce la importancia
trascendental del consentimiento como elemento del contrato, que incluso lo
define resumidamente.79
El consentimiento contractual debe reunir determinados requisitos para que
produzca sus efectos propios:
d) Que provenga de personas que puedan actuar de forma racional y
consciente, y de acuerdo a lo permitido por el ordenamiento jurdico.
Es importante precisar, como lo hace PUIG BRUTAU,80que la materia relativa al
consentimiento contractual comprende dos aspectos fundamentales y bien
diferenciados: por una parte, lo relativo a la capacidad para consentir y por la otra,
lo relativo a la efectiva prestacin del consentimiento. En este sentido, apunta
certeramente DEZ-PICAZO81 que no se trata de que el consentimiento pueda o no
ser prestado, sino de que el negocio jurdico generado por ese consentimiento sea
o no un negocio jurdico vlido y eficaz, pues la capacidad no debe entenderse
78
Vid. ALBALADEJO, M., Derecho Civil, tomo II, Derecho de Obligaciones, volumen primero, La
obligacin y el contrato en general, Bosch, Barcelona, 1994, p. 358.
79
Vid. PUIG FERRIOL et al., Manual de Derecho Civil, tomo II, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 531.
80
Vid. PUIG BRUTAU, J., Compendio de Derecho Civil , volumen II, Bosch, Barcelona, 1987.
81
Vid. DIEZ PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen Primero, Cvitas,
Madrid, 1993, p. 144.
75
como un presupuesto de la existencia del consentimiento, sino como un

presupuesto de la validez y eficacia del negocio, por lo que ms que de capacidad
para consentir debe hablarse simplemente de capacidad para contratar.
El artculo 49 del Cdigo Civil establece este requisito al sealar que el acto
jurdico debe constituirse por manifestacin lcita de voluntad, lo que se reafirma
ms adelante en el artculo 67, incisos b) y ch), que declara nulos los actos
jurdicos realizados por personas que no estn en condiciones de ejercer su
capacidad jurdica, o que realizan dicho acto en contra de una prohibicin legal.
Se toman en consideracin aqu las dos variantes que siempre han sido
valoradas para la apreciacin de este requisito: de una parte el que no puede
manifestar su voluntad por carecer de capacidad, por condiciones internas suyas,
y de otra, el que pudiendo manifestarla por razn de capacidad se ve impedido de
hacerlo por una prohibicin legal, por condiciones externas a l pero que le
afectan particularmente.
Como afirma CASTN82, las incapacidades son restricciones de la capacidad
de obrar, se fundan en circunstancias subjetivas de ciertas personas que obligan a
la ley a retardar o suspender por cierto tiempo determinado o indefinido, la aptitud
para realizar actos jurdicos, remediando entre tanto su defecto de capacidad con
instituciones o medios supletorios y complementarios. Las prohibiciones, que no
deben denominarse incapacidades especiales como hacen algunos autores, estn
fundadas en razones objetivas extrnsecas al individuo.
e) Que no existan vicios que afecten la cualidad de poder manifestar racional y
conscientemente el consentimiento.
Son vicios del consentimiento los ya estudiados como vicios de la voluntad,
es decir, aquellas circunstancias que inciden en la misma, bien porque disminuyen
las posibilidades del sujeto que interviene en el negocio de poder emitirla de
manara racional y consciente, o porque simplemente hacen del todo imposible tal
situacin, excluyen totalmente la voluntad.
La doctrina ha calificado tradicionalmente cuatro circunstancias como vicios
de la voluntad: el error, el dolo, la intimidacin y la violencia. Nuestro Cdigo Civil
se refiere a los tres primeramente enumerados, a los que denomina error, fraude y
amenaza, disponiendo en el artculo 69, en concordancia con el requisito que
ahora analizamos, que si tales vicios estn presentes en el acto, el mismo puede
ser anulado. En cuanto a la violencia, el legislador cubano la regula en los
supuestos que producen nulidad absoluta del negocio, pues sta se concepta
como la coaccin material que se ejerce sobre una persona para obligarle a
declarar una voluntad que no es la suya, por tanto no afecta o vicia la voluntad,
sino que simplemente la suprime o excluye totalmente.
82
Vid. CASTN TOBEAS, J., Derecho Civil espaol, comn y foral, tomo tercero, Reus, Madrid,
1988, p. 507.
76
El error es considerado por muchos el ms comn y significativo de los vicios

que pueden afectar la voluntad. Consiste en una falsa representacin de la
realidad que afecta la formacin interna de lo que se quiere, falso o inexacto
conocimiento de dicha realidad que se produce espontneamente, que no se
provoca por otra persona. Esa falsa representacin mental de la realidad conduce
a la persona que la padece a la realizacin de un negocio que no hubiera querido
efectuar, o hubiera querido realizar de forma distinta, si su conocimiento de la
realidad hubiera sido exacto.
Nuestro Cdigo Civil no concepta el error, pero se refiere a las distintas
especies o modalidades del mismo que resultan invalidantes del negocio en el
artculo 70. El inciso a) se refiere al error que se produce cuando los trminos de
la manifestacin de voluntad no responden a la verdadera intencin del
manifestante. Este es el caso del llamado error impropio u obstativo, que recae en
la declaracin de la voluntad y no en su formacin interna, es una divergencia no
deseada entre lo declarado y lo realmente querido. Resulta una novedad la
inclusin de este tipo de error entre los que pueden provocar la anulacin del
negocio, pues el Cdigo Civil espaol vigente entre nosotros hasta 1987 no lo
regulaba especficamente, aunque un gran sector de la doctrina y la jurisprudencia
se inclina a su asimilacin al error propio o error- vicio, teniendo en cuenta la
proteccin de la confianza suscitada en quien recibe la declaracin negocial o la
interpreta de buena fe como tal83.
Cuando existe divergencia entre la voluntad real y su declaracin, el
manifestante que cometi el error puede invocar la declaracin de nulidad por
parte del rgano jurisdiccional, que deber indagar acerca de la verdadera
voluntad interna del declarante, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 52
del Cdigo Civil cubano, que establece que cuando los trminos de una
manifestacin de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados
teniendo en cuenta la voluntad presunta del que la emiti, la significacin
generalmente aceptada de las palabras y las dems circunstancias concurrentes.
El anterior precepto concede valor, en primer lugar, a la voluntad interna del
manifestante84, que prevalecer sobre la declarada, pero si el declarante es
culpable de la divergencia y, adems sta no ha sido conocida ni ha podido serlo
por la otra parte, debe mantenerse la voluntad declarada, no anulndose el
negocio, en virtud de los principios de responsabilidad y de proteccin a la bona
fides, as como de la seguridad del trfico jurdico.
El inciso b) del propio artculo 70 seala que existe tambin error si el
manifestante ha querido realizar un acto distinto al efectuado. Aqu si estamos en
presencia de un error propio o error- vicio, que recae sobre la voluntad interna que
83
Vid. DIEZ PICAZO, L. y A. GULLN, op. cit., p. 503.

Ello no quiere decir que el Cdigo Civil cubano se afilie a la teora subjetiva en sede de
interpretacin, pues la labor indagatoria del tribunal debe extenderse tambin a aspectos objetivos,
tales como el significado de las palabras y las dems circunstancias concurrentes, segn se
expresa en el mencionado artculo. En este sentido, el texto legal sigue una posicin eclptica que
nos parece apropiada.
84
77
no se ha formado adecuadamente, de carcter esencial, de la modalidad o tipo in

negotio. Este tipo de error puede producir la anulacin del contrato que se ha
efectuado por equivocacin de una de las partes, cuando se impugna por quien la
sufri al momento de efectuarse el acto o por quien sufre sus consecuencias
posteriores. As, por ejemplo, si A contrat con B creyendo que efectuaba una
compraventa cuando en realidad se realizaba un arrendamiento, el negocio podr
anularse por parte interesada, ya que en realidad no hubo entre ellos
consentimiento, pues el supuesto acuerdo de voluntades no ha recado sobre el
mismo tipo de acto85.
En el inciso c) se describe el error que se produce cuando el manifestante
tuvo en cuenta otra cosa u otra persona distinta o de cualidades distintas de
aquella que es objeto del acto. Tambin en este caso estamos en presencia del
error propio de carcter esencial, que recae sobre la voluntad interna
anormalmente formada, afectada por la falsa representacin mental de la realidad.
El legislador cubano rene en un nico precepto el error en el objeto y el
error en la persona. El primero es relevante tanto si recae sobre la sustancia de la
cosa, como sobre las condiciones de la misma que hubieran motivado
fundamentalmente la celebracin del negocio, manteniendo nuestro Cdigo una
concepcin flexible y amplia del error en el objeto, que puede abarcar lo mismo un
error acerca de la materia de que se compone la cosa, que sera el llamado error
en la sustancia, que el error sobre sus cualidades o su identidad, siempre que su
presencia haya motivado la formacin errnea de la voluntad del que lo padece.
El error en la persona a que se refiere la segunda parte del propio precepto,
abarca tanto la persona que sirve de contraparte en el negocio, como el
destinatario de la declaracin de voluntad que contiene un negocio unilateral de
carcter recepticio. En ambos supuestos se incluye tanto el error de identidad, que
se produce cuando se realiza el negocio con una persona creyendo errneamente
que es otra, como el error de cualidades, que se da cuando el acto se efecta
tomando en consideracin determinadas particularidades o habilidades que se
supone posee la persona con quien ste se realiza, sin que tenga relevancia su
identidad como tal.
Por ltimo, el inciso ch) del propio artculo 70 se refiere al error que existe
cuando el manifestante prometi una prestacin notablemente superior o acept
una contraprestacin claramente inferior a la que realmente quiso prometer o
aceptar. No se trata aqu del simple error de clculo o de cantidad que puede
evitarse con una diligencia media, sino del error que recae en la prestacin misma
o sus cualidades, error en la cantidad que puede considerarse elemento bsico del
85
Algunos autores consideran que en este caso el negocio que se realiza con tal tipo de error es
inexistente, pues faltara el consentimiento como expresin de la voluntad de ambas partes que
converge en un punto. Pero creemos acertado que el legislador cubano insertara este tipo de error
dentro de los que producen nulidad relativa pues ello hace posible que, si a pesar del error, las
partes desean mantener el negocio, el mismo contine surtiendo efectos sin necesidad de un acto
posterior.
78
negocio, si el mismo se ha celebrado porque al objeto se le supone con una

determinada medida, extensin o peso, diferentes a las que realmente poseen la
prestacin realizada o la contraprestacin recibida.
No regula nuestro Cdigo Civil el error de derecho como vicio de la voluntad.
El error de derecho es la ignorancia o el conocimiento imperfecto de la ley vigente,
el falso conocimiento de la norma o regla jurdica en cuanto a su contenido,
existencia, interpretacin o aplicacin al caso concreto, cuando el sujeto ha
decidido realizar el negocio como consecuencia de dicha ignorancia o falso
conocimiento. Por ejemplo, si contrato con un individuo creyendo que, por su
desarrollo fsico, es ya mayor de edad y por tanto posee capacidad para obligarse,
estar incurriendo en un error de hecho, el llamado error en la persona a que se
refiere el ya mencionado inciso c) del artculo 70; pero si he contratado con l
sabiendo que es menor de edad, por estimar que, conforme a la ley, los menores
pueden concertar negocios jurdicos, mi error ser de derecho porque recae sobre
el conocimiento de la ley86.
El artculo 3 del Cdigo Civil cubano deja sentado que la ignorancia de los
preceptos que en l se establecen no excusa de su cumplimiento, como expresin
de la mxima error iuris non excusat, principio que se considera adecuado y de
gran utilidad, pues si se permitiera que la ignorancia de la ley excusara del deber
de cumplirla la eficacia de las normas jurdicas dependera de cada individuo,
resultando muy sencillo evadir ese deber de cumplimiento alegando no conocer la
norma. Por ello, si bien es cierto que el principio, aplicado estrictamente puede
llevar a situaciones injustas, peor seran las consecuencias de su derogacin.
Sin embargo, parece racionalmente fundado que se distinga entre la
necesidad de que la eficacia de las normas no est condicionada por el
conocimiento que de las mismas se tenga, y la circunstancia de que deba
valorarse la conducta del sujeto teniendo en cuenta su posible error acerca de lo
que la ley dispone, siempre que ese error de derecho pueda considerarse
admisible, lo que sin duda resultara ms difcil de demostrar que el error de
hecho, pero eso no significa que el error de derecho sea siempre inexcusable.
Debiera, por tanto, reconocerse como cierta "vlvula de escape" que acte
excepcionalmente, restrictivamente, en circunstancias muy especiales, que no
impidan la eficacia de la ley, pero que "dulcifique" sus resultados para el agente
desconocedor87.
86
Los romanos no trazaron una lnea rgida de separacin entre estas dos clases de error, sino que
lo estimaron como una diferencia de grado, pero consideraron slo excusable el error de hecho, no
el de derecho, pues entendan un deber ineludible de todos el conocer la ley. No obstante,
admitieron algunas excepciones. As, la mujer poda, en algunos casos, ignorar el Derecho, debido
a que su educacin y su vida no eran propias para conocerlo. Gozaban de igual "privilegio" los
menores de veinticinco aos, los militares y los campesinos; los primeros por razn de su corta
edad, los segundos porque su vida de campamento no era la ms propicia para conocer las leyes
civiles, y los terceros porque su aislamiento en el campo produca el mismo resultado. Estas
excepciones fueron reconocidas con cautela y no de un modo absoluto. Vid. DIHIGO Y LPEZ TRIGO,
E., Derecho Romano, tomo I, 2 parte, Ed. EMPES, La Habana, 1987, p. 167.
79
En cuanto al vicio tradicionalmente conocido en la doctrina como dolo, debe

estimarse que existe cuando una persona se vale de artificios o engaos para
inducir a otra a otorgar su voluntad para la realizacin de un negocio que de otra
forma no hubiera efectuado. Nuestro Cdigo prefiri denominarlo fraude, y
considera que est presente, segn lo preceptuado por el artculo 71, cuando una
parte infunde a la otra una falsa creencia, o la confirma en ella, a fin de que emita
una manifestacin de voluntad que en otras circunstancias no habra hecho.
La nueva denominacin escogida por el legislador cubano permite diferenciar
esta figura del dolo penal, y la forma en que aparece redactado el precepto
permite englobar en este vicio no slo la accin de inducir la falsa creencia, sino
adems la confirmacin de ella en el otro sujeto, forma de actuar que es comn y
que histricamente haba escapado a la configuracin del dolo. Sin embargo, el
Cdigo en su instrumentacin de esta figura ha incurrido en un defecto tcnico
jurdico, pues describe el fraude de manera que slo es posible aplicar al negocio
contractual, pues se refiere a las maquinaciones o astucias que utiliza una parte
frente a la otra, situacin que no se da en el testamento, que tambin puede estar
afectado por fraude, pero proviniendo las maquinaciones insidiosas de terceros,
no de otra parte, pues en este negocio no hay ms parte que el testador.
Apareciendo regulados los vicios de la voluntad en la Parte General del Cdigo,
deben aplicarse a todo acto jurdico regulado en su Parte Especial, por lo que la
redaccin de este artculo, en el sentido antes apuntado, resulta inadecuada.
El tercer vicio es la intimidacin o coaccin moral, que es el temor racional y
fundado que se inspira a una persona por otra, para obligarle, mediante amenaza
injusta o ilcita, contraria a derecho, a emitir una declaracin de voluntad. El
artculo 72 regula este vicio bajo el nombre de amenaza, sealando que la misma
existe si el manifestante obra bajo los efectos del temor provocado por medio del
anuncio de un mal contra la vida, el honor o los bienes de l o de un tercero. La
amenaza se caracteriza por tener efectos mediatos, es decir, normalmente media
un perodo de tiempo determinado entre el actuar del agente que infunde el temor
y el actuar del que sufre la intimidacin, detalle que puede apreciarse en la
redaccin adecuada de ste artculo que se refiere al actuar del manifestante de la
voluntad viciada "bajo los efectos" del anuncio en cuestin. Puede provenir de una
de las partes del negocio o de un tercero, afectando tanto al negocio contractual
como al testamento.
1) Que la voluntad
oportunamente.
contractual
sea
manifestada
exteriorizada
Este requisito de la voluntad encierra dos importantes aspectos: la forma de

exteriorizarse y la oportunidad con que se manifiesta. La voluntad ha de
manifestarse, no basta con el querer interno, es necesaria su declaracin, y debe
exteriorizarse en el momento oportuno, cuando se precisa para la configuracin
adecuada del negocio.
87
Vid. GIL RODRGUEZ, J., Eficacia y aplicacin de la norma civil, material fotocopiado, Curso de
Doctorado, Universidad de Valencia, 1997.
80
El artculo 49 materializa este requisito al sealar que la manifestacin de

voluntad que encierra el acto jurdico debe ser expresa o tcita, formas
tradicionalmente acogidas por la doctrina como vas para la exteriorizacin de la
misma. La manifestacin expresa se verifica a travs de la palabra oral o escrita u
otros signos equivalentes, que revelan explcita y directamente la voluntad del
sujeto sin que sea necesario deducirla, porque se exterioriza de forma clara,
evidente e inequvoca. La manifestacin tcita es aquella que no se produce
mediante declaracin del sujeto, sino a travs de un comportamiento que
constituye una modificacin objetiva del mundo exterior que tiene cierto significado
en el mundo jurdico. Estas formas o vas de manifestar la voluntad marcan las
diferencias entre los negocios de declaracin, que seran los primeros, y los
negocios de comportamiento o actuacin, que seran los segundos 88.Tanto en uno
como en otro caso, el ordenamiento jurdico atribuye significado y dota de valor
preceptivo a la situacin creada por los particulares.
Nuestro Cdigo Civil reconoce a ambas en el artculo 50, como vas para
exteriorizar la voluntad, pero incurriendo en el error tcnico de reducir el acto
jurdico a esa manifestacin que los produce, sin tener en cuenta el resto de los
elementos necesarios para que ste se conforme como tal, refirindose luego en
el artculo 51 a los actos que deben constar por escrito, que sern todos los que
realicen las personas jurdicas, aquellos cuyo objeto tenga un precio superior a
quinientos pesos y los dems que disponga la ley.
Las declaraciones tcitas no deben confundirse con la voluntad presunta,
que es aquella que deriva de la ley frente a determinado comportamiento de la
persona que no se encamina a declarar o que no es, por su naturaleza, medio de
declaracin. Significa esto que la ley dispone que una conducta determinada debe
ser considerada como declaracin de tal o cual voluntad, porque as la norma lo
deduce o lo presume.
Aqu no es otro sujeto el que deduce de un actuar ajeno la voluntad que
encierra dicho comportamiento, sino que es la ley la que establece que la
conducta de la persona encierra, posiblemente, una determinada voluntad,
admitindose generalmente prueba en contrario.
El artculo 49, en su apartado 2, hace tambin alusin al valor de las
omisiones y el silencio como supuestas formas de manifestar la voluntad,
destacando que estos tendrn los efectos que determinen las normas, en juego
con la voluntad presunta, o en su defecto, los que les concedan las partes en el
acto jurdico de que se trate, o sea, lo que las partes entiendan de esa
exteriorizacin tcita de voluntad89.
88
Vid. DEZ-PICAZO, L. y A. GULLN, op. cit., p. 487.

El silencio pudiera considerarse tambin en algunos casos como exteriorizacin expresa de
voluntad, cuando las partes pactan previamente que el silencio equivaldr a un acuerdo, si el que
debe aceptar una oferta no lo hace en cierto tiempo. Vid. ALBALADEJO, M., op. cit., p. 168.
89
81
Pudiera sealarse como ejemplo de lo expuesto anteriormente, lo previsto

por el artculo 234.1, que seala que el cumplimiento de la obligacin ser exigible
en el trmino legal o, en su defecto, en el expresamente pactado por las partes, o
en el que se infiere de su propia naturaleza. Nos indica el precepto que si la ley
nada dispone, si las partes nada pactaron, debe acudirse a la voluntad presunta,
que la norma deduce de la propia naturaleza de la obligacin.
Sin embargo, es necesario destacar aqu que en realidad el problema del
silencio, considerado como posible declaracin de una voluntad contractual, no
puede recibir una respuesta idntica, de carcter general, para todos los casos. En
cada hiptesis concreta ha de valorarse con minuciosidad el supuesto de hecho,
las circunstancias que inciden en l, de acuerdo con las exigencias de la buena fe
y con el sentido objetivo que razonablemente tenga la conducta omisiva.
La doctrina ha establecido tres criterios fundamentales de orientacin en
cuanto a este particular90, que pueden resumirse como sigue:
1) El oferente de un contrato no puede lcitamente establecer sin ms, de
forma unilateral, que considerar aceptada la oferta de no recibir
contestacin. Si el destinatario de la oferta no responde no debe
considerarse vinculado a la oferta.
2) El silencio puede ser considerado como una tcita aceptacin en aquellos
casos en que las exigencias de la buena fe y el sentido objetivo del
comportamiento permitan deducir esa conclusin.
3) La conclusin anterior debe adaptarse a las circunstancias del caso,
valorndose de forma especial si existen o no entre las partes relaciones
de negocios anteriores y continuadas, cules eran entre ellos sus usos
particulares en cuanto al modo de valorar el silencio y cules son, dentro
del mismo marco, los usos generales del trfico en el ramo de negocios
de que se trate.
f) Concordancia entre la voluntad contractual real y lo que se declara.
La voluntad que se declara debe coincidir con la que internamente tiene el
sujeto que la manifiesta, pues en caso contrario se produce lo que en doctrina se
conoce como discordancia entre la voluntad interna y su manifestacin,
discrepancia que puede producirse inconscientemente, de forma no voluntaria,
dando lugar al error obstativo o impropio al que se hizo referencia, o de forma
voluntaria y consciente, que puede adoptar tres modalidades fundamentalmente:
la reserva mental, la declaracin falta de seriedad y la simulacin, que a su vez
puede ser absoluta o relativa.
90
Vid. DEZ-PICAZO, L., op. cit., pp. 151-152.
82
La reserva mental es una divergencia consciente entre lo que se quiere

internamente y lo que se manifiesta externamente, ya sea mediante declaracin
de la voluntad o mediante la realizacin de un comportamiento negocial. La
voluntad real del manifestante queda en secreto, reservando para s su verdadero
querer y declarando algo distinto a lo que quiere, con el propsito de restringir o
anular la eficacia de lo declarado o exteriorizado. Tal reserva no es del
conocimiento del destinatario de la manifestacin de voluntad emitida en estos
trminos, por lo cual resulta inoponible al mismo, prevaleciendo la declaracin
frente a la voluntad reservada o interna, que resulta inoperante. Nuestro Cdigo no
regula esta divergencia.
La declaracin de voluntad falta de seriedad, no hecha en serio, es tambin
una divergencia consciente entre lo manifestado y lo querido, como ocurre cuando
se emiten declaraciones en broma, o por cortesa, o con el fin de ejemplificar, etc.
En tales condiciones la declaracin no producir efectos jurdicos, pues
evidentemente no hay voluntad negocial, no hay nimo de obligarse o de
conseguir un fin que deba ser protegido por el Derecho 91. No hay tampoco
referencia a esta forma de discrepancia en nuestro Cdigo.
Existe la simulacin de un negocio cuando las partes, de comn acuerdo
entre ellas, emiten una declaracin no coincidente con la voluntad interna con el
fin de engaar a terceros, o cuando siendo un negocio unilateral, el declarante
acuerda con el destinatario igual conducta con el mismo propsito. Por tanto, con
la simulacin se persigue engaar, ya sea con el fin de causar dao a otro o burlar
la ley, o con el simple propsito de encubrir la realidad sin que ello resulte ilcito.
Para ese engao se utiliza como medio una declaracin divergente de la voluntad
interna del o los sujetos que la emiten, lo cual se fija a travs de un acuerdo
simulatorio, es decir, la divergencia se establece existiendo conformidad entre los
sujetos participantes en el negocio, acuerdo que es precisamente lo que diferencia
la simulacin de la reserva mental.
La simulacin es absoluta cuando con ella se trata de aparentar la existencia
de un negocio que en realidad no se ha producido, como por ejemplo cuando se
realiza la venta ficticia de determinados bienes para que aparentemente estos
hayan salido del patrimonio del supuesto vendedor, ingresando en el del aparente
comprador, cuando en realidad no se produjo tal cambio de propiedad, y es
relativa cuando en realidad se realiza un negocio, pero total o parcialmente distinto
al que se simula, es decir, cuando se oculta con el negocio aparentemente
efectuado otro negocio disimulado. En la simulacin absoluta no hay negocio
alguno, slo la apariencia de uno; en la relativa si hay negocio, pero no el aparente
que sirve de pantalla, sino el que se oculta tras ella que puede ser distinto de
aqul total o parcialmente.
91
Si la declaracin se tomara en serio, confiando en ella el destinatario de la misma y estando

justificada dicha confianza a tenor de las circunstancias del caso, se considera por el BGB y otras
legislaciones que la declaracin continuar siendo nula o inexistente, pero puede surgir para el
declarante el deber de indemnizar. Para otros, la declaracin sera vlida, sobre la base de los
principios de responsabilidad y confianza. Vid. ALBALADEJO, M., op. cit., p. 230.
83
Nuestro Cdigo declara absolutamente nulos los negocios realizados slo en

apariencia, sin intencin de producir efectos jurdicos, en su artculo 67, inciso e), y
en el siguiente apartado, inciso f) del propio artculo, regula la simulacin relativa
disponiendo que sern nulos los actos jurdicos realizados con el propsito de
encubrir otro acto distinto, sealando que en este caso el acto encubierto o
disimulado ser vlido para las partes si concurren los requisitos legales
necesarios para ello.
3.1.1. La llamada autocontratacin

consentimiento contractual.
en
relacin
con
el
Segn hemos apuntado hasta el momento, el contrato es entendido como

obra comn de dos o ms personas cuyas voluntades se entrelazan y coinciden
en un punto para conformar el consentimiento. No obstante, existe en la doctrina
una paradjica figura denominada autocontrato o contrato consigo mismo, en
virtud de la cual el contrato se perfila como obra de una sola persona, en aquellos
casos en que su autor se encuentra en una determinada posicin que le permite
realizar actos eficaces en la esfera jurdica de otra persona y, adems, en la suya
propia.
Numerosos son los autores que han intentado delinear, con todo rigor
tcnico, los perfiles del llamado autocontrato. DEZ-PICAZO92, por ejemplo, plantea
que existe autocontratacin cuando, en cualquier tipo de contrato, interviene una
sola persona actuando, por una parte, en su propio nombre y, por otra, en nombre
de un tercero. La hiptesis se puede producir tambin cuando interviene una sola
persona, actuando en una doble representacin.
ALESSANDRI93 lo define como el acto jurdico que una persona celebra consigo
misma y en el cual acta, a la vez, como parte directa y como representante de la
otra, o como representante de ambas partes.
En la doctrina patria, RODRGUEZ CORRAS94 entiende por autocontratacin
aquella situacin jurdica que se produce cuando una persona, actuando en su
propio nombre e inters y representando a otra, o representando a dos personas
distintas, realiza un negocio que las relaciona, derivndose consecuencias
jurdicas para ambas personas.
92
DIEZ PICAZO, L., op. cit., p. 189.

ALESSANDRI RODRGUEZ, A., La autocontratacin o el acto jurdico consigo mismo, tomo XXVIII,
Ed. Imprenta Cervantes, Santiago de Chile, 1931, pp. 4 - 45.
94
RODRGUEZ CORRAS, R., Trabajo de investigacin Consideraciones terico doctrinales sobre la
autocontratacin como forma de ejercicio anormal del poder de representacin, s. Ed., Valencia,
1999, p.21.
93
84
Ms recientemente, CAPOTE ARIAS y RODRGUEZ HERNNDEZ95 definen la

figura que analizamos como aquella institucin jurdica que tiene lugar cuando en
un acto jurdico o en un negocio jurdico bilateral una persona que tiene poder de
disposicin sobre dos o ms patrimonios o sobre sectores patrimoniales sometidos
a regmenes jurdicos diferentes los pone en relacin con su sola declaracin de
voluntad, pudiendo ocasionar conflicto de intereses.
La cuestin relativa a la naturaleza jurdica del autocontrato tambin ha sido
muy discutida y analizada por los autores. La doctrina ms antigua se dividi entre
los que consideraron que no era posible su construccin terica y los que, por el
contrario, admitan la posibilidad conceptual de la misma, existiendo en este ltimo
grupo las ms diversas posiciones, que van desde las que lo consideran un
verdadero contrato hasta las que plantean que debe considerarse un acto jurdico
unilateral.
Los opositores de la tesis del autocontrato como verdadero contrato
esgrimen como argumento fundamental que en el mismo no existe el
consentimiento como elemento esencial, sin el cual no puede haber contrato, pues
aqu no confluyen dos voluntades que convergen en un determinado punto, sino
que es una sola voluntad la que establece una relacin jurdica entre dos
personas, y al no existir el acuerdo de voluntades no puede buscarse la naturaleza
jurdica de esta figura en la institucin contractual.
Por su parte, los defensores del autocontrato como negocio jurdico bilateral
argumentan frente a sus opositores que si bien en aquella figura una nica
voluntad aparece como conformadora del acto, en realidad hay dos actos volitivos,
pues aunque ciertamente el representante no tiene dos voluntades, en la esfera
del Derecho l puede expresar la voluntad de su representado y adems la suya
propia, y por tanto cada declaracin suya debe considerarse como emitida por
personas distintas. Adems, aaden, el consensus necesario para que haya
contrato no exige el ejercicio de dos voluntades independientes, sino solamente
que los efectos contractuales sean decididos por la voluntad competente para
actuar por ambas partes y que ello sea declarado. Por otra parte, pretenden
tambin justificar la tesis contractualista sealando que la obligacin nacida del
contrato lo que realmente establece es un vinculo entre patrimonios, no un nexo
entre personas como entendi el Derecho Romano, por lo que si una misma
persona puede disponer de dos patrimonios, de uno como propietario y de otro
95
Vid. CAPOTE ARIAS, A. y V. RODRGUEZ HERNNDEZ, Los conflictos de intereses y el acto jurdico
consigo mismo, Trabajo de Diploma tutureado por Leonardo B. PREZ GALLARDO y Caridad VALDS
DAZ, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, 2001, p. 65. Aclaran all las autoras que
ese poder de disposicin no se obtiene solo por la va de la representacin, pues aunque en la
prctica los casos en que presenta mayor inters el autocontrato se dan en sede de representacin
tanto legal como voluntaria, pues en ellos se puede presentar con mxima gravedad el conflicto de
intereses, el contrato consigo mismo no se limita a los casos de representacin, puede aparecer
tambin en supuestos como el rgimen dotal y la sustitucin fideicomisaria que tambin se
analizan en el Trabajo de Diploma.
85
como representante, puede celebrar un contrato relacionndolos por su sola

voluntad96.
Pese a los argumentos anteriores, en rigor, como afirma DIEZ PICAZO97, el
problema debatido desde el punto de vista terico no puede resolverse
manteniendo la lnea de la bilateralidad, es por ello que algn sector de la doctrina
ha seguido la lnea marcada hace aos por RMELIN y aceptada luego por DE
CASTRO, que defiende la idea de considerar al autocontrato como un negocio
jurdico unilateral. El propio DIEZ PICAZO precisa en este sentido que el
autocontrato es un negocio jurdico unilateral que surge cuando, estando dos
patrimonios independientes sometidos a una persona, que tiene un poder de
disposicin sobre ambos, esta persona, dentro de los lmites de su poder de
disposicin, crea entre ellos relaciones obligatorias 98.
La calificacin del autocontrato como negocio jurdico de carcter unilateral
es la ms exacta tanto para su anlisis estructural como funcional, pero ello no
basta para dilucidar los presupuestos de validez y admisibilidad de la figura.
El principal argumento que emiten los partidarios de las tesis que niegan la
validez del contrato consigo mismo es el conflicto de intereses que
inevitablemente ha de producirse cuando una sola persona enlaza intereses
discordantes, pues sin dudas existe la posibilidad de que el representante
sacrifique el inters del representado en su propio beneficio, o que al tutelar dos
intereses ajenos cuando representa a dos personas distintas se incline a amparar
en mayor medida a una de ellas.
Los que defienden su admisibilidad plantean que la construccin tcnica de
la figura es secundaria frente a su utilidad prctica, pues en ocasiones el
autocontrato resulta el nico medio de realizar determinadas operaciones o la
forma ms rpida de realizar negocios necesarios al constituir la autoentrada una
forma simplificada del comercio jurdico. Se argumenta adems que no
necesariamente debe unirse el contrato consigo mismo con el conflicto de
intereses, pues no necesariamente en todos los casos este resulta un efecto de
aquel.
En el Derecho comparado puede apreciarse el reflejo de las posiciones
doctrinales antes descritas resumidamente. As, se admite la validez del
autocontrato, aunque con prudentes limitaciones que tienden a evitar el conflicto
de intereses, en el Cdigo Civil italiano; se restringe de forma rigurosa aunque sin
llegar a la prohibicin absoluta en el Cdigo Civil alemn; se permite, aunque con
96
Las crticas a cada una de estas posiciones doctrinales pueden encontrarse en el Trabajo de
Diploma antes citado, donde las autoras estudian con adecuada profundidad y rigor tcnico la
figura que nos ocupa, en particular, para lo aspectos referidos a la naturaleza jurdica del
autocontrato, deben consultarse las pginas 65 a 73.
97
Vid. DIEZ PICAZO, L., op cit., p. 193.
98
DEZ-PICAZO, L., La representacin en el Derecho Privado, 1 edicin, Cvitas, Madrid, 1979, p.
219.
86
importantes limitaciones, en el Cdigo Civil espaol; se admite, tambin con

limitaciones, en el Cdigo Civil de Costa Rica; se admite, so pena de anulabilidad
en caso de conflicto de intereses, en los Cdigos Civiles de Bolivia y Mxico.
En el orden nacional, nuestro Cdigo Civil, en su artculo 63, prohibe
expresamente las dos formas clsicas en que puede manifestarse el autocontrato
cuando expresa: El representante no puede realizar actos jurdicos en los cuales
concurra, simultneamente, en nombre propio y de su representado o de dos o
ms de las partes99.
Consideramos que la prohibicin rigurosa del autocontrato en nuestro Cdigo
Civil no es acertada, pues si bien el mismo es una figura anmala que puede traer
consigo perjuicio para una de las partes, no siempre se produce conflicto de
intereses y an cuando se presente, debe primar la voluntad de la persona que,
siendo capaz, puede obligarse en la medida que lo considere pertinente, por lo
cual, si determina que otra persona afecte su patrimonio mediante
autocontratacin, siempre que no contravenga las normas legales ni perjudique a
terceros, ya sea otorgando poder para ello o ratificando lo ya realizado, su
voluntad debe ser suficiente para conceder validez al acto jurdico consigo mismo
realizado por el representante ya que, en ltima instancia, el perjudicado ser slo
l. Por ello nos parece adecuada la frmula de la anulabilidad a instancia de parte
interesada, en este caso el perjudicado, que adoptan otras legislaciones y no la
prohibicin absoluta de la figura que, en ocasiones, puede contribuir
adecuadamente al trfico jurdico.
En resumen, coincidimos con el criterio que enarbolan aquellos que
consideran que el autocontrato debe ser admitido en los siguientes casos:
1) Siempre que no haya incompatibilidad de intereses.
2) Cuando exista una manifestacin de voluntad del dominus negotti que
autorice expresamente al representante para la autocontratacin.
3) Cuando sin haber autorizacin previa para autocontratar, el dominus
negotti convalida el acto realizado por el representante mediante
subsiguiente ratificacin expresa o tcita.
Caso de realizarse el autocontrato existiendo una prohibicin legal expresa y
absoluta que impida la autoentrada, el acto efectuado adolece de nulidad absoluta,
tal ocurrira en nuestro medio en virtud de lo preceptuado por el ya mencionado
artculo 63, en relacin con el inciso ch) del artculo 67 tambin de nuestro Cdigo
Civil.
En otros ordenamientos jurdicos donde la figura sea admitida, aunque con
limitaciones, habr de dilucidarse que tipo de ineficacia puede producir el
autocontrato que se realice. Como regla, si no se admite la autoentrada en caso
99
Vid. Artculo 63 del Cdigo Civil cubano, Ley Nro. 59 de 1987.
87
de conflicto de intereses, al verificarse tal incompatibilidad el acto ser nulo; en el

resto de los casos, es decir, cuando no exista autorizacin previa o ratificacin
posterior del dominus negotti, la doctrina y las legislaciones se inclinan
mayoritariamente por la variante de la anulabilidad, que puede ser invocada por
las personas en cuya proteccin se establece y que adems permite la
subsanacin posterior del acto anulable.
3.2 Elementos esenciales comunes objetivos: objeto, causa y forma.

Elementos esenciales comunes de carcter objetivo del negocio jurdico en
general y del contrato en particular son el objeto, la causa y la forma.
El objeto del negocio a sido entendido de diversos modos por la doctrina,
identificndolo unas veces con el fin que persiguen los sujetos al realizar el mismo,
otras con la prestacin debida reduciendo de esta forma el elemento objeto a los
negocios contractuales, y a veces con la cosa o bien sobre la que versa el
negocio. Sin embargo, si pretendemos dar al objeto la utilidad que tiene realmente
como elemento esencial de cualquier tipo de negocio, debe entenderse por tal la
materia sobre la que recae dicho acto negocial.
Teniendo en cuenta que el negocio es un tipo especial de acto jurdico, y que
ste genera relaciones jurdicas, puede entonces deducirse que el objeto del
negocio jurdico es coincidente con el objeto de la peculiar relacin jurdica de la
que es causa, lo que significa que objeto inmediato del negocio contractual, por
ejemplo, sera la prestacin, y del testamento lo sera el patrimonio del cual
dispone su titular para despus de su muerte. No obstante, conviene recordar que
el Cdigo no renuncia a la concepcin del objeto- fin totalmente, y que ste debe
valorarse como objeto mediato de la relacin. As pues, en el contrato puede
hablarse de un objeto mediato que ser el propsito de las partes al contratar:
transmitir la propiedad mediante una compraventa, por ejemplo, lo que se
materializa en la entrega del bien y del precio, o disponer el destino de los bienes
que poseemos nombrando heredero mediante testamento que recoge la voluntad
del testador.
En cuanto al objeto del contrato, conviene recordar que algunos autores,
como ALBALADEJO100, consideran que si bien el acuerdo de voluntades de las
partes debe recaer sobre algo, ese algo no es parte del mismo contrato sino
entidad sobre la que aqul versa, por tanto no debe entenderse al objeto como
requisito o elemento constitutivo del contrato. La opinin mayoritaria, sin embargo,
siguiendo la definicin que ofreciera DE CASTRO101, entiende al objeto del contrato
como elemento esencial del mismo, describindolo como la representacin comn
de las partes acerca de un sector de la realidad social (materia) que acotan con
relacin al contrato determinado que celebran entre s, sobre el cual recae el
consentimiento.
100
101
Vid. ALBALADEJO, M., op. cit., p. 357.

Vid. PUIG FERRIOL et al., op. cit., p. 533.
88
Tambin el objeto del contrato debe cumplir determinados requisitos:

1) Existencia: Al ser el objeto un elemento esencial del contrato, tiene que
existir para que exista aqul, o sea, la existencia del objeto es
presupuesto para la existencia del contrato, tiene que haber una
acotacin de la realidad sobre la que recaiga el consentimiento de las
partes para que pueda conformarse la relacin jurdica contractual.
2) Posibilidad: El objeto del contrato ha de ser posible, esto es, ha de
tratarse de una realidad acotada por las partes que posea aptitud para
convertirse en realidad jurdica en funcin del contrato de que se trate. Si
el objeto de la prestacin emanada del contrato est configurado por
cosas o bienes, la posibilidad se refiere a su cualidad de poder ser o
poder suceder, pues la cosa o bien necesita de una existencia actual o
futura de acuerdo a lo previsto en el propio contrato; si se trata de
servicios, comprendiendo tanto la actividad como la inactividad, la
posibilidad radica en poder ejecutar, que debe medirse por criterios fsicos
y conforme a la naturaleza del contrato. La falta de este requisito en el
objeto conduce a la imposibilidad de la prestacin, en sus diferentes
variantes, ya estudiada en Derecho de Obligaciones.
3) Licitud: Como en el requisito anterior, debe distinguirse entre cosas y
servicios. En las primeras, la licitud es su condicin de comercialidad o
apropiabilidad, pues no pueden ser objeto de contratos las cosas fuera del
comercio o las cosas comunes o que no pueden formar parte del
patrimonio de una persona. En cuanto a los servicios, no pueden ser
contrarios a lo permitido por la ley.
4) Determinacin: Implica la identificacin e individualizacin del objeto,
aunque no es necesario que esta sea de forma absoluta ya que se admite
la simple determinabilidad, o sea, la posibilidad de una determinacin
posterior sobre la base de determinados criterios que las partes hayan
previsto en el propio contrato.
En cuanto a la causa, se ha planteado por algunos estudiosos cubanos del
tema que ha sido desechada por el legislador en nuestro Cdigo Civil de 1987 por
su falta de utilidad prctica y, por tanto, al afiliarse nuestra ley a la teora
anticausalista del negocio no debe valorarse la misma como elemento del
contrato102. Sin embargo, tal consideracin merece un anlisis ms
pormenorizado.
Ciertamente, la causa del negocio jurdico ha sido tema muy llevado y trado
en la doctrina, conduciendo a posiciones muchas veces contradictorias y llevando
a la produccin de mltiples teoras que han generado gran cantidad de literatura.
102
Vid. RAPA ALVAREZ, V., op. cit., p.154.
89
A modo de resumen puede sealarse que el problema de la causa de una

atribucin patrimonial responde a la necesidad de que todo desplazamiento de
bienes de un patrimonio a otro debe fundarse en una razn que el ordenamiento
jurdico considere adecuada y justa, que como regla debe ser un negocio jurdico
vlidamente celebrado. Ello es algo distinto a la causa del negocio que
fundamenta dicha atribucin, que es la que nos ocupa en este apartado y ha dado
lugar a distintas corrientes o lneas de pensamiento.
Las teoras que defienden la existencia de la causa como elemento esencial
del negocio, parten de la concepcin enarbolada por los franceses DOMAT y
POTHIER en cuanto a ella, respecto a los elementos constitutivos del contrato,
concepcin sta que a su vez procede de interpretaciones y comentarios del
Derecho Romano que hicieron los glosadores de los textos del Digesto primero y
la doctrina iusnaturalista despus, generalizando luego la posicin causalista a los
dems negocios jurdicos. Dentro de esta lnea, se configuran las teoras
subjetivas y las teoras objetivas respecto a la causa 103.
Las teoras subjetivas identifican la causa con el fin o propsito que
persiguen las personas con el negocio. La causa es elemento esencial del negocio
porque ella representa lo que los sujetos quieren lograr con el mismo, con
independencia de qu sea lo que quieran o lo que motiv su realizacin. La
principal dificultad de esta corriente se localiza en el abandono de la licitud, pues
siguiendo tal lnea de pensamiento sera imposible explicar adecuadamente por
qu el ordenamiento jurdico dispone la nulidad de pleno derecho de los negocios
con causa ilcita.
Por su parte, las teoras objetivas defienden el criterio de que la causa del
negocio es la funcin econmicosocial que ste tiene y que el ordenamiento
jurdico tutela y reconoce. Se confunde as la causa con la funcin del negocio, y
con ello tampoco se da respuesta a la interrogante que seala el hecho de que se
reprueben las causas ilcitas o inmorales, pues lgicamente no podr prever el
ordenamiento jurdico la posibilidad de fines objetivos ilcitos, y los mviles
subjetivos no cuentan aqu como integrantes de la causa.
Dentro de la propia corriente causalista y para atenuar las dificultades de las
teoras anteriores, se formulan concepciones que combinan postulados de ambas,
presentando la causa del negocio como el fin objetivo del mismo, su funcin social
con razn suficiente para merecer tutela jurdica, que a su vez es la causa querida
y concebida por el agente que realiza el negocio, lo que le motiva subjetivamente
a conseguir aquel fin objetivo.
En contraposicin a las anteriores posiciones doctrinales se alza la teora
anticausalista, que niega la necesidad de considerar a la causa elemento esencial
del negocio, considerando que la misma est implcita en la voluntad que se
manifiesta para la realizacin del negocio, en los motivos que llevan a las partes a
103
Vid. DIEZ PICAZO, L. y A. GULLN, op. cit., pp. 510-513.
90
celebrarlo. Evaluando adecuadamente la voluntad como nervio central del negocio

se est examinando qu llev a los sujetos a su realizacin y si ese fin merece o
no proteccin jurdica.
Si entendiramos que sta ltima es la posicin adoptada por nuestro Cdigo
Civil, sera complicado explicar por qu aparece establecido en l que el acto
jurdico realizado en contra de los fines de la sociedad y el Estado, en contra de
una prohibicin legal, sin propsito de producir efectos jurdicos o con la intencin
de ocultar otro negocio distinto, se reputa absolutamente nulo. Verdaderamente,
todo ello puede incluirse en los requisitos de la voluntad para que surta plenos
efectos en el negocio, como ya hemos analizado, pero cabra entonces
preguntarse por qu se establecen tales requisitos.
Si las partes de un contrato pactan la realizacin de una prestacin que es
contraria a los fines sociales o estatales, por ejemplo, el ordenamiento jurdico se
niega a concederle eficacia al consentimiento que es base subjetiva de ese
negocio porque no hay causa objetiva en el mismo para tal proteccin, es decir, la
razn econmico - social del negocio no se considera digna de proteccin jurdica
y, ante su falta, se decreta su nulidad. Si el consentimiento se emite por las partes
de un contrato en contra de una prohibicin legal, podemos deducir de igual modo
que no se reconoce como vlido el mismo tambin por falta de causa legtima o
porque la causa de dicho negocio es ilcita. Si las partes simulan un negocio sin el
propsito de producir efectos jurdicos, slo aparentando que el mismo se realiza,
con el propsito de engaar a otros o burlar la ley, esa divergencia entre la
voluntad interna y la declarada produce nulidad absoluta del negocio simulado
porque falta la causa, no hay verdadera motivacin subjetiva de que el negocio se
produzca. Si las partes aparentan realizar un negocio que en realidad oculta otro
distinto, el negocio simulado ser nulo porque es expresin de una causa falsa,
que no vale como tal, mientras que el negocio disimulado ser vlido porque tiene
causa verdadera y lcita, aunque sta se ocultara bajo causa falsa.
A las anteriores consideraciones se suma la regulacin en nuestro Cdigo
del enriquecimiento indebido como causa generadora de relaciones jurdicas,
considerando el legislador que tal figura se produce por falta de causa legtima
que justifique el traslado de valores de un patrimonio a otro. As pues, si la
ausencia de causa lcita genera enriquecimiento indebido, para que este no se
configure en los negocios patrimoniales habr de existir causa, entendida sta
como el propsito de alcanzar un determinado resultado con el acto negocial que
se realiza, finalidad o propsito que debe haberse reconocido previamente por el
Derecho como merecedor de proteccin jurdica.
La forma se considera tambin elemento esencial del negocio jurdico de
carcter objetivo. Cuando nos referimos a la forma debe distinguirse entre los dos
aspectos que sta comprende: la forma como elemento constitutivo del acto, y las
formalidades como elemento de validez o prueba del mismo. As, afirma CASTN104
104
CASTN TOBEAS, J., op. cit., p. 507.
91
que la forma en abstracto es elemento esencial para la existencia de todo

contrato; pero, en su sentido concreto de imposicin de una forma determinada,
slo es, en el Derecho moderno, requisito especial de ciertos y particulares
contratos.
Por una parte, la exteriorizacin de la voluntad interna, de lo querido por el
sujeto, mediante cualquier signo verbal o escrito, o por la realizacin de una
conducta determinada. En este sentido, todo negocio requiere de una forma de
realizarse, de hacerse reconocible ante los dems, en el mundo objetivo. El propio
artculo 49 del Cdigo Civil hace referencia a la forma, vista de este modo, con los
inconvenientes ya apuntados.
Por otra parte, la forma tambin abarca la observancia de ciertas normas
establecidas por el ordenamiento jurdico, o incluso convenidas por las propias
partes, reconocidas como las nicas aptas para la declaracin de voluntad, bien
porque de ella dependa la existencia misma del acto, porque se necesite para su
eficacia, o porque tenga como fundamento la prueba del acto y la proteccin de
los derechos de terceros105.
Como principio general, los sujetos pueden elegir libremente la forma de
realizar el acto, de exteriorizar su voluntad. Pero en algunos casos el
ordenamiento jurdico impone la necesidad de observar una forma determinada
atendiendo a la naturaleza del contrato de que se trate, o las partes del mismo
pueden convenir una forma determinada para su realizacin, lo cual sera una
formalidad voluntariamente impuesta y tendra igual fuerza entre ellos que la
establecida legalmente.
Teniendo en cuenta la funcin que cumplen las formalidades en los actos de
forma impuesta o exigida por la ley, aquellos pueden ser absolutamente solemnes
cuando sta constituye la esencia estructural del negocio, y el incumplimiento de
esas formalidades acarrea la nulidad absoluta del acto, no produciendo ste
efectos jurdicos.
Tambin pueden ser relativamente solemnes, si se impone el cumplimiento
de determinadas formalidades que, de no cumplirse, no privan al negocio de sus
efectos propios, sino que es causa de otros en espera de que se cumplan dichas
solemnidades prescriptas. Este pudiera ser el caso de un contrato para el que se
exige el otorgamiento de escritura pblica u otra forma especial para su
celebracin, y esta no se cumple, pero se puede hacer constar por otros medios
que en el mismo ha intervenido el consentimiento y los dems requisitos
necesarios para su validez, resultando por tanto eficaz y generando adems una
obligacin de hacer, en este caso la de otorgar el instrumento pblico que
corresponda o cumplir la forma de que se trate, a la que pueden compelerse
recprocamente las partes en virtud de lo dispuesto por el artculo 313 de nuestro
105
Vid. GHERSI, C.A. y colaboradores, Derecho Civil. Parte General, 2 edicin, Astrea, Buenos
Aires, 1999, pp. 456-460.
92
Cdigo Civil. El fundamento de este precepto es el respeto a la buena fe que como

principio debe presidir la celebracin, interpretacin y ejecucin del contrato.
Por ltimo, la forma impuesta puede tener carcter ad probatinem, es decir,
la formalidad exigida est encaminada a probar el acto en caso de que resulte
necesario, adems de proteger los derechos de los terceros. En estos supuestos,
cuando la ley requiere de una determinada forma para que se demuestre en juicio
la existencia de un negocio, esta slo podr ser probada a travs de esa forma
determinada.
4. Elementos accidentales.
Al depender de la voluntad del sujeto o de las partes que intervienen en el
negocio, los elementos accidentales que se incorporen al mismo pueden ser muy
variados. Ellos no son necesarios para la configuracin y validez del acto si
quienes intervienen en el mismo no se pronuncian al respecto, pero una vez
incorporados al negocio son de obligatorio cumplimiento 106.
Los ms comnmente utilizados, y los que regula nuestro Cdigo en su Parte
General, son la condicin, el trmino y la carga modal.
La condicin es un suceso futuro e incierto del cual se hace depender el
nacimiento, la modificacin o extincin de los efectos de un negocio jurdico. As
pues, la condicin afecta los efectos del contrato, porque los mismos se
suspenden o se resuelven hasta que se produzca el acontecimiento o evento
situado como condicin. Es importante destacar que ambas caractersticas, la
futuridad y la incertidumbre, deben estar presentes para que exista una verdadera
condicin, no bastando con una sola de ellas.
En tal sentido, es adecuada la redaccin de nuestro artculo 53, que en su
apartado 1 se refiere a la misma utilizando la conjuncin correcta que une a las
caractersticas que la tipifican, a diferencia de lo preceptuado por el Cdigo Civil
espaol de 1889, vigente entre nosotros hasta la entrada en vigor de nuestro
actual Cdigo, que al referirse a la condicin en su artculo 1.113 expresaba que
sta poda ser un suceso "futuro o incierto", lo que entendido literalmente parece
indicar que con slo uno de esos elementos puede considerarse la existencia de la
condicin, cuando en realidad ella se caracteriza esencialmente por su
incertidumbre, que es exigible siempre, no bastando que el hecho puesto como
condicin sea futuro si no va acompaado de aquella otra caracterstica. El
106
DEZ-PICAZO y GULLN consideran que incluso puede afirmarse que los elementos accidentales
vienen a ser, por voluntad de las partes, requisitos de la eficacia negocial, pues los efectos del
negocio quedan, en cierto modo, afectados por ellos. No cabra entonces considerarlos, como ha
pretendido un sector de la doctrina, "determinaciones accesorias de la voluntad", pues ellos inciden
en la voluntad que lleva a querer o no querer los efectos del negocio, pudiendo considerarse sta
denominacin como acertada slo en algunos casos de carga modal, donde puede ser posible
detectar junto a la voluntad "principal" de hacer una liberalidad, otra voluntad "accesoria" dirigida a
la consecucin de otra finalidad lcita que se impone al favorecido. Vid. DIEZ PICAZO, L. y GULLN,
A., op. cit., pp. 550-551.
93
mencionado artculo de nuestra principal ley civil no se refiere tampoco a sucesos

pasados, ignorados por las partes, que puedan introducirse en el negocio como
condicin precisamente por la incertidumbre subjetiva que le caracteriza, dado
que las partes desconocen si efectivamente acaeci o no, lo que nos lleva reiterar
el criterio seguido por el legislador en cuanto a la necesidad de que tanto la
futuridad como la incertidumbre deben tipificar a este elemento accidental.
Lgicamente, a stas caractersticas aludidas se une la arbitrariedad, en el
sentido de que el acontecimiento establecido como condicin se incorpora al
negocio por voluntad arbitraria del sujeto, pudiendo no haberlo hecho, por no
exigirlo la ley ni derivarse de la naturaleza de las cosas 107, lo que se evidencia en
el artculo 53.1 al sealar, con carcter dispositivo, que el nacimiento, la
modificacin o extincin de los efectos de un acto jurdico pueden hacerse
depender de una condicin.
Segn la doctrina, pueden existir diferentes tipos de condicin 108, dentro de
los cuales nuestro Cdigo regula expresamente la condicin suspensiva y la
condicin resolutoria, clasificacin que se realiza atendiendo a sus efectos en el
negocio, es decir, segn su cumplimiento indique el comienzo o la cesacin de los
efectos del acto, del contrato en este caso.
La condicin suspensiva, como su nombre lo indica, suspende los efectos del
contrato hasta su cumplimiento. El artculo 53.2 establece que, si el acto se realiza
bajo condicin suspensiva, sus efectos slo se producen al cumplirse la condicin,
sin retroactividad. El negocio jurdico existe, pero su eficacia se mantiene en
suspenso hasta que se cumpla la condicin.
La condicin resolutoria, por el contrario, pone fin a efectos ya producidos
por el contrato. A ella se refiere el artculo 53.4, estableciendo que, si el acto se
celebra bajo condicin resolutoria, sus efectos se producen inmediatamente, al
realizarse el mismo, pero cesan al cumplirse la misma, precisando el propio
precepto que la resolucin no tiene carcter retroactivo, por lo que los efectos ya
producidos por el negocio mantienen su eficacia.
Mientras la condicin est pendiente de cumplimiento, los derechos y
obligaciones que se derivan de l en virtud del negocio tambin quedan
temporalmente indeterminados hasta tanto no ocurra el evento o eventos
condicionantes, pero el contrato vincula a las partes desde su realizacin, por lo
que el ordenamiento jurdico debe organizar y proteger la situacin hasta tanto se
determine esta. Aquellos a quienes favorecera el fin de la situacin de pendencia
tienen una expectativa que debe ser jurdicamente protegida.
107
Vid. ALBALADEJO, M., op. cit., pp. 286-287.

Vid. ALBALADEJO, M., op. cit., pp. 292-303; CLEMENTE DAZ, T., op. cit., tomo II, Segunda Parte,
pp. 618-666; DIEZ PICAZO, L. y A. GULLN, op. cit., pp. 551-554; GHERSI, C.A., op. cit., pp. 438439; PUIG BRUTAU, J., op. cit., pp. 337-339.
108
94
Con relacin a la condicin suspensiva pendiente de cumplimiento, el propio

artculo 53. 2 dispone que el obligado debe abstenerse de realizar cualquier acto
que pueda frustrar o perjudicar el derecho subordinado a ella, so pena de tener
que indemnizar al titular, en el supuesto de que la condicin se cumpla, por los
daos que por este motivo le haya causado. El legislador cubano parece haber
seguido la acertada tendencia de considerar que aunque el derecho definitivo no
se adquirir hasta tanto la condicin se cumpla, con la celebracin del acto surge
una expectativa de que se produzcan los efectos de ste, atribuyendo al
adquirente eventual una expectativa de adquirir efectivamente el derecho, que no
debe frustrarse por el eventualmente obligado, el cual deber proceder de forma
tal que pueda realizar la conducta a la que vendra realmente obligado si la
condicin se cumple. A la expectativa de adquirir el derecho que emerge del
negocio, se une adems a favor de su titular la expectativa de poder exigir la
indemnizacin o reparacin correspondiente, caso de que la condicin se cumpla
y su derecho se haya frustrado por actos realizados durante la situacin de
pendencia por quien debiera quedar obligado al producirse el hecho o hechos
constitutivos de la condicin.
A lo anterior se aade lo preceptuado por el apartado 3 del propio artculo,
que sanciona que debe considerarse como cumplida la condicin suspensiva que
no pueda efectivamente cumplirse porque as lo impida el interesado en que sta
no se cumpla. Es lo que en doctrina se conoce como dolus pro impleta condicione,
requirindose para que proceda la sancin que el propio interesado en que la
condicin no se cumpla haya obrado voluntariamente en contra de la buena fe,
siendo tal conducta la causa del incumplimiento de la condicin.
En caso de haberse pactado condicin resolutoria, es precisamente durante
el tiempo que est pendiente la condicin que se producen los efectos del acto,
que perduran slo hasta que la misma se cumple, como ya se ha sealado.
Ya se apunto antes que la condicin como elemento esencial del negocio se
regula en la Parte General del Cdigo, lo que llevara a considerar que sta puede
estar presente en todo tipo de acto negocial, sin embargo, es importante sealar
que la misma no puede estar presente en el negocio jurdico testamentario, pues
existe al respecto una prohibicin legal contenida en los artculos 481 y 498 del
propio cuerpo legal, que impide que la institucin de heredero y los legados
queden sujetos a condicin o trmino. En el contrato, sin embargo, es frecuente la
incorporacin de este elemento accidental por voluntad de las partes.
El trmino indica el momento temporal en que comienzan o terminan los
efectos de un negocio jurdico. A diferencia de la condicin, el trmino no se
caracteriza por la incertidumbre, es un suceso futuro pero cierto. La futuridad y la
certidumbre son en este caso las que tipifican a este elemento accidental. Vale
sealar que la certidumbre puede ser exacta, en tanto las partes sealan una
fecha determinada como acontecimiento constitutivo del trmino, que es el que se
conoce como certus an et quando, o puede basarse en la necesaria llegada de
95
ese momento sealado por las partes, aunque se ignore cuando exactamente
llegar, que se conoce como trmino certus an incertus quando.
El trmino tambin puede adoptar distintas clases, dentro de las cuales est
la distincin que lo clasifica como suspensivo o resolutorio, segn indiquen, como
en el caso de la condicin, el momento inicial o final de los efectos del contrato.
El artculo 54 se refiere adecuadamente al trmino, sealando que la
exigibilidad o la extincin de los efectos de un acto pueden hacerse depender, por
voluntad de las partes, de un suceso futuro y cierto, estableciendo luego la
diferenciacin entre el trmino suspensivo y el resolutorio en los apartados 2 y 3
del propio artculo.
Cuando el trmino es suspensivo, dies a quo o ex die, los resultados del acto
se retardan o demoran hasta la llegada del mismo, pero a diferencia de la
condicin suspensiva que suspende el nacimiento del derecho hasta su
cumplimiento, el trmino lo que dilata es su exigibilidad, pues el derecho o la
obligacin sujeta a l nacen desde que se realiza el contrato. Esta es la lnea
seguida por el legislador en el artculo 54.2.
Por el contrario, si el trmino es resolutorio, dies ad quem o ad diem, indica
el momento en que se pone fin a los efectos del negocio, en que concluyen los
derechos y obligaciones de l derivados. En este sentido se pronuncia el artculo
54.3, al indicar que en estos casos, dada la coincidencia entre ambos, se aplican
los principios que rigen los actos sujetos a condicin resolutoria.
El modo o carga modal es una carga o gravamen que acompaa a una
liberalidad, una prestacin que ha de cumplir el destinatario de una atribucin
gratuita, impuesta por el disponente, por quien realiza la liberalidad. El beneficiario
que resulta gravado con el modo debe seguir una determinada conducta, pero esa
obligacin que asume no es una contraprestacin a la liberalidad que recibe, que
debe continuar siendo gratuita.
En los trminos anteriores se expresa el artculo 55.1 al referirse al modo,
destacando el legislador que el beneficiado por el mismo puede ser el propio autor
de la disposicin o un tercero, aspecto en el que coincide la doctrina pero que no
quedaba claro en el Cdigo Civil espaol anteriormente vigente entre nosotros,
apuntando el 55.2 sus caractersticas, al sealar que ste ha de ser posible, lcito
y determinado, tenindose por no puesto en caso contrario y subsistiendo el acto.
A diferencia de lo que ocurre con la condicin, el modo no suspende la
eficacia del contrato ni lo extingue, sencillamente agrega una carga accesoria a la
obligacin principal, que corre a cargo de quien recibe el beneficio. En caso de
incumplimiento de la carga modal, el artculo 55.3 dispone que el beneficiario ha
de responder de los daos y perjuicios que se causen por ese motivo, lo que
indica que no producir de inmediato la invalidez del negocio ni podr compelerse
96
a su cumplimiento forzoso especfico al que deba realizarla, particulares en los

que se profundizar al estudiarse ste en materia de donacin.
Adems de los elementos accidentales antes referidos, comunes a distintos
tipos de negocios jurdicos, en el caso particular del contrato es frecuente que las
partes incorporen al mismo, con ese carcter, el lugar de cumplimiento y la forma
en que ste ha de realizarse.
Las obligaciones contractuales han de cumplirse, en primer trmino, en el
lugar fijado por las partes, en virtud del principio de autonoma de la voluntad que
permite a estas determinar donde debe realizarse el pago. Si las partes se
pronuncian en este sentido, el lugar acordado es el nico efectivo para que aqul
pueda verificarse vlidamente, se convierte esa estipulacin nacida de la voluntad
de los contratantes en requisito obligatorio del contrato. El artculo 236.1 del
Cdigo Civil cubano se pronuncia en este orden, estableciendo que el lugar de
cumplimiento de la obligacin es el fijado por las partes y slo en su defecto se
atender a lo fijado por la ley.
En cuanto a la forma de cumplimiento, tambin pueden las partes de un
contrato establecer cmo ha de realizarse sta, pues segn el artculo 233 del
vigente Cdigo Civil las obligaciones se cumplen de conformidad con el ttulo que
las origina. As, si se trata de obligaciones contractuales, las partes pueden
determinar en el contrato, ttulo originario de las mismas, como habrn de llevarse
a efecto las mismas, y esa determinacin voluntaria ser de obligatorio
cumplimiento una vez incorporada al negocio.
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Varela, La Habana, 2001.
98
CAPTULO IV
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
Clasificacin de los contratos.
CAPITULO IV Clasificacin de los Contratos

Sumario:
1. Generalidades. 2. La clasificacin de los contratos desde la ptica de
diversos autores. 2.1 Clasificacin de GIORGI. 2.2 Clasificacin de LEHR. 2.3
Clasificacin de PLANIOL. 2.4 Clasificacin de BETTI. 3. De los distintos tipos de
contratos. 3.1 Contratos unilaterales y bilaterales. 3.1.1 Contratos bilaterales
imperfectos. 3.1.2 Funcin prctica de la clasificacin. 3.1.3 Contrato plurilateral.
3.2 Contratos onerosos y gratuitos. 3.2.1 Contratos onerosos: concepto,
caractersticas y subclasificacin. 3.2.2 Contratos gratuitos: concepto. 3.2.3
Trascendencia prctica de los contratos onerosos y gratuitos. 3.3 Contratos
consensuales, reales, formales y solemnes. 3.3.1 Contrato consensual. 3.3.2
Contrato real. 3.3.2.1 Distincin entre contrato real y contrato con efecto real. 3.3.3
Contrato formal y solemne. 3.3.3.1 Inters prctico de la anterior clasificacin. 3.4
Contratos principales y accesorios. 3.4.1 Contrato derivado. 3.4.2 Importancia
prctica de la clasificacin. 3.5 Contratos nominados e innominados. 3.6 Contratos
tpicos y atpicos. 3.6.1 Admisibilidad y validez de los contratos atpicos. 3.6.2
Clasificacin de los contratos atpicos. 3.6.3 Disciplina jurdica de los contratos
atpicos. 3.7 Contratos intuitu personae e impersonales. 3.7.1 Importancia
prctica de esta clasificacin. 3.8 Contratos de ejecucin inmediata o diferida y de
ejecucin instantnea o de tracto sucesivo. 3.8.1 Importancia prctica de esta
clasificacin.
1. Generalidades
En el tema objeto de anlisis del presente captulo encontramos diversidad
de criterios, no obstante, su estudio es de vital importancia, ya que es indudable la
afinidad que entre los contratos en especie existe lo que posibilita su clasificacin,
no slo desde el punto de vista econmico 109, sino tambin desde el punto de vista
109
Desde este punto de vista, o sea, teniendo en cuenta la funcin econmica que tienen los
contratos se pueden clasificar en grupos o categoras segn sus afinidades, aunque en ocasiones
un mismo contrato puede formar parte a la vez de varias categoras. As MESSINEO ofrece en su
obra Doctrina General del Contrato pp. 35 37 el siguiente resultado:
a) Contratos que disciplinan las relaciones patrimoniales familiares.
b) Contratos que tienden a favorecer la circulacin de la riqueza, los que a su vez pueden ser
subclasificados segn el cambio se verifique con sacrificio econmico de ambas partes ( a
ttulo oneroso) o de una sola parte (a ttulo gratuito) ; as como que el cambio se produzca
o est constituido por el conjunto de utilidades econmicas que puede ofrecer el bien
(propiedad) o por utilidades singulares (derechos de goce).
Los contratos de cambio pueden estar dirigidos a diversas prestaciones, de ah que
algunos se dirigen a realizar un dot ut des, en los que la materia de cambio es un dar a
ttulo oneroso V. gr.: compraventa; otros se dirigen a realizar un dot ut facias, en los cuales
la materia es un facere por parte del deudor contra una prestacin consistente en un dar
V. gr.: arrendamiento; otros se dirigen a realizar un facio ut facias, en los que las
prestaciones tienen la misma estructura pero no el contenido, dentro de este tipo
encontramos algunas figuras de contratos innominados; y por ltimo tenemos aquellos
102
tcnico jurdico, es decir, por el hecho de que los mismos estn sometidos a una
disciplina jurdica que es comn a varias figuras de contratos aunque no a todas;
por ello algunos autores110 opinan que la clasificacin de los contratos se puede
realizar siguiendo dos criterios: uno estrictamente jurdico atenindose a lo que
surge del mismo Cdigo Civil 111 y otro es el criterio doctrinario, en el cual se
atiende a las propuestas doctrinarias que se han efectuado en tal sentido.
Las agrupaciones que se han realizado pueden no ser exhaustivas y pueden
no considerarse rigurosas, as las categoras econmicas 112 no coinciden
necesariamente en su alcance y significacin con las categoras jurdicas que a
posteriori veremos. Todas ellas demuestran la variedad y riqueza de funciones
prcticas que puede ejercitar el contrato; la variedad posible del contenido
econmico del contrato hace de l un instrumento flexible y particularmente
precioso para la vida econmica, pero al variar el contenido econmico vara
tambin la disciplina jurdica particular del contrato, estando inspirada aquella
precisamente en la particularidad y funcin econmica de cada contrato.
El contrato ha sido considerado en su aspecto estructural y en su modo de
formacin, las normas correspondientes son vlidas para cualquier figura de
contrato; pero bajo el comn y constante esquema formal, cada contrato encierra
algn carcter peculiar que mientras lo diferencia de los dems en general, lo
acerca a algunos otros, con los cuales constituye por tanto un grupo.
Para cada uno de esos grupos se han establecido reglas adecuadas que si
son vlidas para el grupo dado, son inoperantes para los otros grupos. De estos
grupos, de sus caracteres distintivos y las reglas respectivas trataremos en el
presente captulo, lo que contribuir a demostrar la razn de existencia de una
doctrina o teora general del contrato113.
No obstante lo expuesto, en relacin al tema que nos ocupa no se ha llegado
aun a la sistematizacin, si tenemos en cuenta que las diversas figuras jurdicas
del contrato surgen de las necesidades sociales, las cuales se modifican con el
transcurso del tiempo, por ello es difcil que pueda formarse una clasificacin
sistemtica de los contratos, de ah que lo ms racional es no intentar una
contratos en los cuales se da una cosa o se asume una obligacin sin retribucin, V. gr.:
donacin.
c) Contratos de colaboracin V. gr.: mandato, comisin.
d) Contratos de prevencin del riesgo o de previsin V. gr.: el seguro.
e) Contratos de conservacin V. gr.: depsito.
f) Contratos dirigidos a prevenir o a dirigir una controversia V. gr.: transaccin.
110
Vid. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Lecciones de Derecho de las Obligaciones, Tomo I, Ediciones
Del Foro S.R.L. Montevideo, 1998. p. 246.
111
El Cdigo Civil cubano no realiza una clasificacin de los contratos, se limita a establecer
normas de carcter general en el Ttulo II del Libro III en el que aparecen escasas disposiciones
respecto al tema (Cfr. artculos 314 y 315 relativos a los contratos innominados o atpicos y
Captulo III relativo a los contratos de prestacin de servicios, artculos 320 a 322), en
consecuencia no se expresa un sistema general clasificatorio de tipo legal.
112
Vid. Nota al pie No. 1
113
Vid. MESSINEO op. cit p 1 3.
103
clasificacin sistemtica de los contratos, sino hablar tan slo de los motivos
diferentes, o bases sobre las cuales pueden agruparse algunos tipos de
contratos114.
ORDOQUI115 al realizar un anlisis de los Cdigos Civiles ms modernos,
como el italiano de 1942, el portugus de 1967, y el peruano de 1987, advierte que
estos casi no prevn la clasificacin de los contratos y considera que esto se debe
a que se parte de la base de que la labor de clasificacin no puede ser legislativa
sino que debe ser doctrinaria; pues ha sido demostrado que las clasificaciones
que se proponen por el codificador son superadas en breve por la prctica judicial
y adems cuando el legislador realiza una tarea doctrinal, incurre en el riesgo de
cometer omisiones o lo que es peor, realizar afirmaciones que la ciencia jurdica
luego llega a desechar.
2. La clasificacin de los contratos desde la ptica de diversos

autores.
2.1.Clasificacin de GIORGI116
Este autor declara que la clasificacin responde a un aspecto puramente
terico y distribuye los contratos en seis grupos:
a) Traslativos del dominio o declarativos de propiedad (compraventa, permuta,
donacin, mutuo).
b) Contratos traslativos del uso o simple posesin (arrendamiento, comodato).
c) Contratos que tienen por objeto obligaciones de hacer (mandato, depsito).
d) Contratos comunes, cuyo objeto puede ser vario (sociedad, transaccin,
compromiso).
e) Contratos de garanta, (fianza, hipoteca, prenda).
f) Contratos en los que se atiende a la relacin jurdica de los contratantes (de
beneficencia o conmutativos).
Los cinco primeros tipos de contratos de esta clasificacin tienen por punto
de vista el objeto del contrato y el ltimo la clase de relacin entre las partes
contratantes.
114
VALVERDE VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil Espaol Tomo III, 4. Edicin, Valladolid,
1937, p. 323.
115
Vid. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Op. cit p. 322.
116
GIORGI, Jorge. Teora General de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Madrid, 1928.
104
2.2 Clasificacin de LEHR.

LEHR expone en su obra117 una clasificacin muy anloga a la
expresada por GIORGI, de la forma siguiente:
a) Contratos que tienen por objeto la enajenacin de una cosa o de un
derecho (compraventa, donacin).
b) Contratos que tienen por objeto el uso o consumo de una cosa (prstamo,
comodato, alquiler).
c) Contratos que tienen por objeto una prestacin de servicios o de obra
(alquiler de servicios, contrato editorial, contrato de corretaje).
d) Contratos que tienen por objeto la gestacin de negocio ajenos (mandato,
asignacin, reventa, depsito).
e) Contrato cuyo objeto es la gestacin colectiva de negocios (sociedad).
f) Contratos aleatorios (renta vitalicia, juego, apuesta, seguro).
g) Contratos de garanta (reconocimiento
transaccin, compromiso)
de
deuda,
fianza,
prenda,
2.3 Clasificacin de PLANIOL

PLANIOL118 crea una clasificacin en la cual seala que existen tres clases
fundamentales de contratos: contratos relativos al trabajo, contratos relativos a las
cosas y contratos relativos a los derechos.
a) Los contratos relativos al trabajo son aquellos en los cuales alguno o ambos
contratantes se comprometen a ejecutar un trabajo en beneficio de otro
contratante. Estos contratos PLANIOL los subdivide en contratos a ttulo
gratuito y a ttulo oneroso, segn el trabajo se prometa contra la obtencin
de un inters o beneficio o sin contraprestaciones.
b) Los contratos relativos a las cosas, lo que modernamente se denomina
contratos de cambio, son aquellos en los cuales se entrega una cosa por
dinero, se intercambian cosas.
c) Los contratos relativos a derechos, se caracterizan segn PLANIOL porque
son propios de las civilizaciones avanzadas en las que es posible concebir
que los contratos puedan recaer sobre derechos, as como a operaciones
de garanta sobre derechos.
117
118
LEHR, Derecho Civil Germnico.

PLANIOL Y RIPERT, Trait practique de dorit civil franais, Tomo II, Paris, 1952.
105
2.4 Clasificacin de BETTI

El autor italiano BETTI119 al igual que MESSINEO entre otros, considera que la
funcin econmica del contrato permite percibir la individualidad de cada contrato
y proporciona un criterio apto para interpretar la disciplina normativa que aparece
condicionada a la funcin que desempea el contrato.
Siguiendo este criterio los contratos podran clasificarse en contratos de
cambio, contratos de crdito, contratos de garanta, contratos de prevencin de
riesgos, contratos de conservacin, contratos de cooperacin, contratos
preparatorios y contratos de recreacin, entre otros 120
a) Contratos de Cambio. Su funcin estara en permitir el traspaso definitivo
de un bien; sin embargo el fenmeno de cambio supone no slo la
transferencia de la propiedad, sino tambin el traspaso del derecho de uso
y goce temporarios de esos bienes. Estos contratos responden a las
modalidades: doy para que des, doy para que hagas, hago para que
des, hago para que hagas, y hago para que des y hagas.
b) Contratos de Crdito. Existe una transferencia definitiva de la propiedad,
pero el deudor se obliga a restituir otro tanto de la especie y calidad. Es
esencial el diferimiento de la obligacin de la obligacin de restituir, lo que
se traduce en un costo o un inters.
Estos contratos estn basados sustancialmente en la confianza, por lo que
hay autores que entienden dentro de este tipo aquellos contratos relativos a
la consideracin de la honorabilidad y honradez de la persona.
c) Contratos de Garanta. Tienen por finalidad reforzar la responsabilidad
patrimonial del deudor, limitando la circulacin de sus bienes en tutela del
crdito del acreedor; con ellos se asegura el cumplimiento de la obligacin
por lo que se caracterizan adems por ser contratos accesorios.
d) Contratos de Goce. Son los que estn orientados a permitir que el acreedor
disfrute de un bien sin tener la disponibilidad del mismo.
e) Contratos de Conservacin. Tienen por finalidad la tutela y la custodia del
bien.
f) Contratos de Colaboracin o de Cooperacin. Estos estn orientados a
facilitar la obtencin de un fin determinado, mediante una participacin en la
actividad destinada a alcanzar dicho fin.
119
Vid. BETTI. Teora General de las Obligaciones, Madrid, 1969.

En este resultado hay ligeras discrepancias entre BETTI y MESSINEO, quien ofrece un resultado
clasificatorio diferente, Vid. Doctrina General del Contrato, pp. 35 37.
120
106
g) Contratos de Prevencin del Riesgo. Son aquellos que estn orientados a

prevenir el riesgo, a tomar las precauciones para que el riesgo tenga las
menores consecuencias adversas.
3. De los distintos tipos de contratos.

Despus de sealar como algunos autores realizan la clasificacin de los
contratos, nos corresponde analizar los diferentes tipos contractuales que como
resultado de su clasificacin se nos presenta y a los que habr de considerar en
toda su dimensin, en cuanto a sus caractersticas, efectos y utilidad prctica.
3.1 Contratos unilaterales y bilaterales.

Este criterio de clasificacin surge al considerar el nmero de partes que
resultan obligadas, no atiende al nmero de personas que intervienen sino las
partes que resultan obligadas; si resulta obligada una parte, el contrato es
unilateral, si resultan obligadas las dos partes ser bilateral.
Es unilateral el contrato cuando una sola parte se constituye en deudora, de
modo que no pueda por el contrato pretender o pedir nada a la otra; en ellos un
contratante tendr slo el carcter de deudor y el otro el carcter exclusivo de
acreedor121.
Es importante diferenciar a los contratos unilaterales de los actos de
formacin unilateral; en el primer caso por ser un contrato supone en su
perfeccionamiento el acuerdo de dos o ms voluntades, pero en sus efectos slo
resulta obligada una de las partes, por ello se dice que el contrato unilateral es
bilateral en su formacin pero unilateral en sus efectos; en el segundo caso en la
formacin del acto interviene una sola voluntad que produce determinados efectos
jurdicos.
Como seala MESSINEO122 por el hecho de que en determinados contratos
haya prestaciones de una sola parte ello no significa que tambin los efectos del
contrato estn de una sola parte. Siempre hay efectos para ambas partes si bien
slo activos por un lado y pasivos por el otro, por lo tanto, se dan efectos activos y
pasivos a la vez como ocurre en los contratos bilaterales.
Es bilateral el contrato cuando la relacin contractual constituye a ambas
partes en deudores y acreedores recprocamente; los contratantes tendrn el
mutuo y recproco carcter de acreedores y deudores entre s 123.
En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las
partes estn ligadas entre s por un nexo lgico especial que se llama
121
VALVERDE Y VALVERDE. op. cit p. 333.

MESSINEO. op. cit p. 413.
123
VALVERDE Y VALVERDE. Op. cit p. 333.
122
107
reciprocidad, y que consiste en su interdependencia. En el contrato bilateral cada

parte es al mismo tiempo acreedora y deudora; en los unilaterales en cambio,
existe un solo deudor y un solo acreedor, por consiguiente el peso del contrato
est de un lado y del otro se encuentra toda la ventaja 124.
Para que el contrato sea bilateral es preciso que: a) las partes resulten
obligadas; b) las obligaciones sean recprocas o interdependientes, o sea, que
cada obligacin encuentre su razn de ser en la otra obligacin; c) se exige que
las dos obligaciones recprocas sean originarias, es decir, que surjan con el
perfeccionamiento del contrato.
Como se observa esta clasificacin pondera especficamente el momento
originario o de perfeccionamiento del contrato y no considera eventuales
obligaciones que puedan surgir despus de perfeccionado el mismo; por ello la
bilateralidad o unilateralidad se califica como gentica, o sea, que slo se analiza
en su gnesis, en el origen del mismo contrato, as G AMARRA125 sostiene que esta
clasificacin no apunta tanto a las partes que se obligan sino a la existencia de
una verdadera interdependencia o reciprocidad entre las prestaciones que asume
cada una de las partes.
A esa interdependencia de las prestaciones es a lo que la doctrina denomina
sinalagma que no es ms que el ligamen recproco que en algunos contratos
existe entre la prestacin y la contraprestacin. La doctrina moderna afirma la
existencia de un sinalagma gentico y un sinalagma funcional, segn se aprecie la
interdependencia en el momento de la creacin del contrato o se aprecie esta
interdependencia durante el perodo de ejecucin; en consecuencia la bilateralidad
segn este enfoque es relevante no slo en la creacin del contrato sino durante
toda su existencia.
3.1.1 Contratos bilaterales imperfectos.

La palabra bilateral en ocasiones tiene un sentido impropio, al comprender a
los contratos unilaterales, por los cuales el deudor puede pedir una prestacin al
acreedor, no por la naturaleza del contrato sino per accidens126 cuando esto
sucedes se denomina el contrato intermedio, ex post facto, o bilateral
imperfecto127.
En consecuencia, los contratos bilaterales imperfectos son contratos que
pueden ser uni o bilaterales segn las circunstancias, v. gr.: el prstamo con
inters, el mandato remunerado. Son aquellos contratos en que las obligaciones
que de los mismos se derivan recaen sobre una de las partes, pero en el momento
124
ORDOQUI CASTILLA .Op. cit p. 249.

Citado por ORDOQUI CASTILLA en Op. cit p. 248.
126
Como dice GIORGI citado por VALVERDE Y VALVERDE en Op. cit p. 333.
127
125
108
de su liquidacin pueden imponer obligaciones a cargo de la otra 128 (Cfr. art. 405
inciso b del Cdigo Civil cubano).
Esta categora no es pacfica y la opinin generalizada no los sujeta a las
mismas normas que los bilaterales 129. Por ello es conveniente realizar las
siguientes precisiones:
a) Puede ocurrir que con posterioridad a la perfeccin del contrato surjan
nuevas prestaciones, pero esto no produce el cambio de la naturaleza del
contrato, ya que como sealamos supra se debe considerar en todo caso al
momento de la concertacin del mismo y no al de su ejecucin, adems,
con respecto a estas obligaciones no existe reciprocidad.
b) Ciertos contratos que naturalmente son unilaterales, pueden admitir
modalidades que nos ubiquen en una zona intermedia, v. gr.: en la donacin
onerosa, en la que se le impone una carga al donatario; en estos casos,
aunque existen obligaciones para ambas partes, por no existir reciprocidad
entre ellas, el contrato es unilateral.
As en el
artculo 55 apartado 1 del Cdigo Civil cubano se establece que en los
actos jurdicos gratuitos, la parte que otorga el beneficio puede imponer al
beneficiario la obligacin de efectuar una prestacin en su propio inters, o
en inters de un tercero, siempre que no desnaturalice el carcter gratuito
del acto130. Tal desnaturalizacin estara dada si la obligacin impuesta al
beneficiario tuviere un valor equivalente al beneficio que recibir; por ello
coincidimos con los autores que sustentan un criterio sustancial en cuanto
consideran que interdependencia y equivalencia son iguales (siendo la
equivalencia propia de los contratos onerosos) priorizando as para la
determinacin de la unilateralidad o bilateralidad del contrato la existencia
de equivalencia o interdependencia de las prestaciones y no nos afiliamos a
un criterio formal sustentado por otro sector de la doctrina que destaca
exclusivamente la existencia de dos obligaciones para la determinacin del
contrato en unilateral o bilateral.
c) En un principio se entendi que, conforme al criterio clsico, atendiendo a
su origen, si surgen una o ms obligaciones debera procederse a la
subclasificacin de los contratos en sinalagmticos perfectos o
sinalagmticos imperfectos. Los primeros refieren a que desde el momento
mismo de su perfeccionamiento ya existen las dos obligaciones correlativas
o interdependientes, mientras que en los segundos, el sinalagma
aparecera proyectado en el tiempo, existiendo en principio una obligacin
128
DIEZ PICAZO Y GULLN. Sistema de Derecho Civil, Volumen II. 6. Edicin, Editorial Tecnos,
Madrid, 1990, p. 35.
129
Ibidem.
130
Recurdese que el Cdigo Civil cubano regula en su Libro I la relacin jurdica, en consecuencia
dedica el Ttulo IV a la causa de sta, en cuya ocasin regula los elementos accidentales del acto
jurdico, por ello lo establecido en el artculo 55 es aplicable al contrato de donacin cuyo carcter
esencialmente es gratuito. Cfr. artculo 371.
109
en su origen, en la gnesis del contrato y posteriormente podra surgir una

segunda obligacin.
La doctrina moderna ha buscado nuevos criterios para eliminar el problema a
los efectos de determinar si estos casos en realidad son unilaterales o bilaterales y
a tales efectos proponen deslindar lo que son realmente las prestaciones
principales de las accesorias y considerar la bilateralidad en atencin a las
prestaciones principales desde el momento que si surge alguna nueva prestacin
accesoria esto no cambia la naturaleza originaria del contrato en cuanto a que ya
era unilateral o bilateral.
3.1.2 Funcin prctica de la clasificacin.

La determinacin del contrato en unilateral o bilateral tiene connotaciones
prcticas notorias, siendo mltiple la utilidad que reporta distinguir al contrato
unilateral del bilateral, entre las que podemos sealar las siguientes:
a) El contrato bilateral se interpreta131 atendiendo a la mayor equidad y
reciprocidad de intereses, en tanto el contrato unilateral se interpreta
atendiendo a la menor transmisin de derechos.
En tal caso se aplica el principio general del Derecho que refrenda que
cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa aplicable al caso
la litis se decidir a favor del que trate de evitarse perjuicios y no favor del
que pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de
la misma especie se decidir observando la mayor igualdad posible entre
los interesados.
b) Slo en los contratos bilaterales se presenta el problema del riesgo, o sea,
en materia de riesgos el sistema a seguir vara segn se est ante un
contrato bilateral o unilateral, en los cuales no es posible que ello suceda ya
que en ellos si la obligacin a cumplir por el deudor se hace imposible sin
su culpa el deudor se libera; en los contratos bilaterales por su parte,
cuando el deudor queda liberado por imposibilidad del cumplimiento, el
acreedor se libera de la prestacin que le corresponda realizar. (Cfr.
artculo 299 apartado 2 del Cdigo Civil cubano).
c) La denominada excepcin de incumplimiento contractual (non adimpleti
contractus), consistente en la posibilidad de que un contratante se abstenga
legtimamente de cumplir la prestacin, si el otro no cumpliese o no
ofreciese el cumplimiento simultneamente de la suya, salvo que para el
cumplimiento de ambas prestaciones las partes hubiesen establecido
trminos distintos o que stos resultaran de la naturaleza del contrato, slo
es aplicable a los contratos bilaterales (Cfr. artculo 295 apartado 4 del
Cdigo Civil).
131
Vid. Infra Captulo VIII
110
d) En los contratos bilaterales tiene aplicacin la doctrina de la compensatio

mora (compensacin de la mora) (Cfr. artculo 295 apartado 4 del Cdigo
Civil).
e) El funcionamiento del pacto comisorio 132 procede como efecto natural en los
contratos con prestaciones recprocas, siendo extrao este pacto a los
contratos unilaterales.
f) La cesin del contrato,133 es decir la transferencia negociada a un tercero de
la posicin contractual de uno de los contratantes, slo es posible por
definicin en los contratos bilaterales.
g) Todo contrato bilateral lleva implcita una condicin resolutoria tcita, por la
cual el incumplimiento de la obligacin de una parte da lugar al nacimiento
por tal motivo de la accin resolutoria (Cfr. artculo 306 del Cdigo Civil
cubano, artculo 1124 del Cdigo Civil espaol y 1431 del Cdigo Civil
uruguayo).
3.1.3 Contrato plurilateral.

El contrato es un instrumento de conciliacin de intereses contrapuestos de
las partes que lo conciertan, por ello plantea DIEZ - PICAZO134 no sirve enteramente
para calificar las situaciones en que dos o ms partes se conciertan para alcanzar
fines comunes, v. gr.: en el contrato de sociedad, el lucro, aportando al efecto los
bienes o trabajos necesarios. En estas situaciones considera el autor precitado el
beneficio que las partes obtienen no proviene de un intercambio de prestaciones
sino de una colaboracin organizada; y es aqu donde nace la categora de los
contratos plurilaterales, con un rgimen propio, distinto del que necesitan los
contratos de cambio.
La doctrina contractualista moderna plantea la figura del contrato plurilateral,
ya sea como una subespecie del contrato bilateral o bien como una tercera
categora, junto a los contratos unilaterales y bilaterales. Nos afiliamos a la
segunda posicin ya que el contrato plurilateral no slo comporta en su
perfeccionamiento la intervencin de ms de dos partes, o sea, que su
peculiaridad est dada porque contiene la manifestacin negocial de ms de dos
partes; sino que adems tiene diferencias notables con los contratos bilaterales a
saber:
a) En los bilaterales la conclusin del contrato se produce tan pronto las partes
declaren su mutuo consentimiento; en los plurilaterales el problema es
132
Es un tipo de clusula que doctrinalmente se denomina pacto, insertada o convenida por las
partes generalmente en el contrato de compraventa, en virtud del cual las partes acuerdan que si el
precio no se paga en el momento debido se resuelva automticamente el contrato, por tanto no se
requiere la intervencin del Tribunal. Opera como una especie de resolucin de pleno derecho.
133
Vid. Infra Captulo VII.
134
DIEZ PICAZO Y GULLN. Op. cit p. 35.
111
complejo, por cuanto es preciso establecer a quin y en qu forma se debe

manifestar la voluntad.
b) En los bilaterales las obligaciones son correlativas a las partes; en los
plurilaterales cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos
los dems.
c) Los bilaterales son por regla general de ejecucin inmediata o instantnea,
los plurilaterales son en cambio de tracto sucesivo, de ejecucin demorada
o continuada.
d) En los contratos bilaterales las obligaciones de las partes presentan un
contenido tpicamente constante, en los plurilaterales las obligaciones de
las diversas partes pueden tener un objeto diferente.
e) Los bilaterales estn limitados a las partes originarias, en los plurilaterales
se admite el ingreso o la posibilidad de nuevas partes, as como el retiro de
las originarias.
f) El incumplimiento de una de las partes en los contratos bilaterales lleva a la
resolucin del contrato; en los plurilaterales leva slo a una resolucin
limitada con relacin a la parte incumplidora pero no desaparece el contrato
por esta causa.
g) En los contratos plurilaterales no rige el principio de la excepcin por
incumplimiento como s ocurre en los contratos bilaterales.
h) Las obligaciones que surgen de los contratos bilaterales son
interdependientes; mientras que las que surgen de los plurilaterales son
convergentes hacia un fin comn.
3.2 Contratos onerosos y gratuitos.

Esta clasificacin tiene su razn de ser en la afectacin patrimonial que lleva
consigo para las partes la concertacin del contrato, bien por el menoscabo
patrimonial que suponga para ellas, bien por la compensacin econmica que
lleva consigo el acto contractual135.
La clasificacin de contratos onerosos y contratos gratuitos se funda en la
variada relacin entre ventaja y sacrificio que el contrato implica para las partes 136.
Hay autores que consideran sin embargo que la clasificacin de los contratos
en estudio nace o se funda en la naturaleza del ttulo de pedir y causa de deber lo
135
BLANCO, Alberto. Curso de Obligaciones y Contratos en el Derecho Civil Espaol, Tomo II, 2.
edicin ampliada, revisada y puesta al corriente. La Habana, 1948. p. 57.
136
MESSINEO, Francisco. Op. cit p. 421.
112
que da como resultado los contratos a ttulo oneroso y a ttulo lucrativo o

gratuito137.
3.2.1 Contratos
clasificacin.
onerosos:
Concepto,
caractersticas
sub
Los contratos onerosos o a ttulo oneroso son aquellos que tienen por objeto
la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro; o
sea, aquellos en los que cada una de las partes obtiene una prestacin a cambio
de otra que ha de realizar y se reputa equivalente, teniendo ambos contratantes
un inters pecuniariamente apreciable.
Como se puede observar en el contrato oneroso estn presente las nociones
de utilidades y gravmenes; utilidad es el beneficio o provecho que se le procura a
la otra parte; gravamen es todo sacrificio o desventaja, en consecuencia es un
concepto ms amplio que el de la obligacin. Por ello MESSINEO al referirse a este
tipo de contrato nos dice que se llama oneroso el contrato en que cada una de las
partes sufre un sacrificio patrimonial (prestacin que cumple) al cual corresponde
una ventaja (contraprestacin que ella recibe) 138.
En el negocio oneroso los sacrificio que realizan las partes estn
compensados o encuentran su equivalente en el beneficio que obtienen. 139 El
sacrificio o ventaja estn en relacin de equivalencia o del llamado equilibrio
contractual; pero es suficiente que esa equivalencia sea subjetiva, o sea, se mira
como equivalente a lo que las partes se obligan a dar, a hacer o no hacer. Se
refiere a que la esencia de la utilidad o el provecho pasa a ser un aspecto
subjetivo que depende de la autonoma privada, pues ha de entenderse que nadie
puede apreciar mejor sus propios intereses que las personas que estn
estableciendo la autorregulacin de ellas; si las partes entienden que los
beneficios y cargos respectivos son equivalentes para ellos, el Derecho en
principio debe partir de esa valoracin subjetiva formulada por los propios
interesados en el negocio. Por ello no es necesario que la equivalencia sea
objetiva, por tanto, no obsta, por regla general, un desequilibrio objetivo entre las
prestaciones; slo excepcionalmente, cuando el desequilibrio objetivo entre
ventaja y sacrificio asume formas notables la ley proporciona a la parte
damnificada un medio de defensa.140
Tampoco es imprescindible que el beneficio y sacrificio (utilidad y gravamen)
en el contrato oneroso se fundamente en una relacin de causalidad, de tal
manera que la prestacin de una parte tenga causa en la prestacin de la otra
parte, es decir, este tipo de contrato no implica un nexo de interdependencia entre
las prestaciones,141 ya que la nocin de contrato oneroso no es sinnima de
contrato bilateral sinalagmtico.
137

MESSINEO, Op. cit p. 416.
139
DIEZ PICAZO Y GULLN. Op. cit p. 35
140
Cfr. artculo 76 incisos a y b del Cdigo Civil cubano, en virtud del cual es rescindible el contrato
que produce una lesin patrimonial consistente en la desproporcin o desequilibrio.
138
113
Hay contratos que por su naturaleza son siempre onerosos, v. gr.:

compraventa, arrendamiento, permuta; otros siempre son gratuitos o lucrativos, v.
gr.: donacin; otros dependen del acuerdo de las partes, v. gr.: mandato, depsito
con o sin remuneracin.
- Caractersticas de los contratos onerosos.

a) La equivalencia originaria de las prestaciones principales. 142 La equivalencia
debe entenderse en sentido subjetivo, o sea, los beneficios o utilidades
dependen de la apreciacin del sujeto.
b) La onerosidad deriva de la naturaleza del mismo contrato. La prestacin y
la contraprestacin deben surgir del mismo contrato y no de dos contratos
distintos.
c) Las prestaciones deben estar a cargo de los contratantes.
- Subclasificacin de los contratos onerosos.

Los contratos onerosos se clasifican en conmutativos y aleatorios. Son
conmutables todos aquellos contratos en los que cada una de las partes tiene en
cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin pecuniariamente
apreciable y bien determinada desde el momento mismo de la celebracin del
contrato. Son aleatorios o de suerte, aquellos contratos en que cada una de las
partes tiene en cuenta tambin la adquisicin de un equivalente de su prestacin
pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento de la
perfeccin del contrato y si dependiente de un acontecimiento incierto, corriendo
los contratantes un riesgo de ganancia o prdida.
Esta clasificacin apunta a la consideracin de los riesgos que se asumen o
que se conocen en el momento de la concertacin del contrato. As, en los
contratos conmutativos las partes tienen una idea lo suficientemente clara de la
entidad de las prestaciones y de los riesgos que se asumen al momento de la
contratacin, de forma que cada parte conoce cul es el contenido de su
prestacin y el de la otra parte. Sera un error pensar que en los contratos
conmutativos las partes no asumen riesgos, pues nunca se tiene la certeza sobre
la evolucin de los valores de las cosas, en consecuencia siempre en los contratos
onerosos hay lea o riesgo. En los contratos aleatorios, por su parte, la nota
141
Este nexo existe, pero slo cuando el contrato oneroso es tambin bilateral o de prestaciones
recprocas.
142
En lo que se refiere a la equivalencia originaria de las prestaciones no existe consenso acerca
de lo que debe entenderse por equivalencia, hay autores que entienden que equivalencia es
cambio de prestaciones que se consideran como cambio de ventajas equivalentes; otros entienden
que no es cambio de ventajas sino la ventaja que cada parte se propone obtener, por tanto supone
una apreciacin subjetiva, o sea, la ventaja que cada parte pretende obtener, no importando la que
objetivamente resulte.
114
caracterstica est dada por la existencia de un riesgo, de un azar, pues no se

sabe, en definitiva, qu es lo que va a ocurrir; el resultado final de la ejecucin de
la prestacin depende de un acontecimiento futuro e incierto. En ellos la misma
prestacin en cuanto tal queda subordinada a un acontecimiento incierto por
esencia desde el origen del contrato.
El contrato es aleatorio cuando una de las partes, al celebrarlo, asume el
riesgo de la prdida o la ganancia, ya sea mediante el establecimiento de una
prestacin no determinada concretamente 143 o bien mediante el establecimiento de
una prestacin que se realizar o no segn decida el azar o la suerte. Las
prdidas o ganancias que puedan tener las partes dependen de que se de el
hecho incierto, de ah, que lo aleatorio, cuando da beneficio a uno,
correlativamente, perjudica al otro; por lo que el lea debe ser bilateral.
- Importancia prctica de esta subclasificacin.

Como puede observarse, tanto los contratos conmutativos como los
aleatorios son a ttulo oneroso, en ambos las partes tienen en cuenta un
equivalente, determinado en unos y en otros indeterminado.
En el contrato conmutativo, los gravmenes recprocos se estiman como
equivalentes por los interesados en el negocio; la equivalencia es jurdica,
subjetiva y abstracta, no econmica, tal como explicamos supra. Cuando las
partes no ponderan la equivalencia en esta forma sino que asumen un riesgo
(lea: contingencia incierta de ganancia o prdida) el contrato sin perder su
condicin de oneroso y la equivalencia de las prestaciones se caracteriza como
aleatorio, en ellos tambin hay equivalencia aunque considerada de otra manera
(hay equivalencia en el riesgo).
Esta equivalencia se debe ponderar en el origen del contrato y est en que
ambas partes puedan ganar o perder, o sea, que en los contratos aleatorios desde
el momento de la perfeccin se asume un riesgo y cada una de las partes corre el
riesgo de ganar o perder, cosa bien distinta a lo que ocurre en los contratos
conmutativos en los que el riesgo que se asume pueda o no sobrevenir sobre el
valor de la cosa en el futuro, lo cual no est en la naturaleza del contrato, sino que
es un riesgo que se asume y que viene con el decursar del tiempo.
Por ello es que esta subclasificacin, por lo que ms interesa al Derecho y en
donde tiene importante aplicacin es en la rescisin del contrato por lesin, Cfr.
artculo 80 del Cdigo Civil cubano, lo que si puede estimarse en los contratos
conmutativos y no puede considerarse en los contratos aleatorios, ya que, como
143
Lo cual no significa que no sea posible la evaluacin de la ganancia o prdida hasta el momento
en que se realice el acontecimiento futuro e incierto, que si bien es cierto constituye una
caracterstica del contrato aleatorio, es exacto parcialmente, pues existen contratos aleatorios en
los que se puede desde su perfeccin y antes de la ocurrencia del acontecimiento incierto evaluar
la ganancia o prdida, v. gr.: el contrato de apuesta.
115
hemos analizado, en todo contrato hay un cierto riesgo en la determinacin del

resultado, pero en estos ltimos se asume tomndose concientemente ese riesgo.
3.2.2 Contratos gratuitos: concepto.

Los contratos gratuitos o a ttulo lucrativo o de beneficencia son aquellos en
que una sola parte recibe una ventaja patrimonial o lucro (atribucin patrimonial) y
la otra soporta un sacrificio; o lo que es igual, aquellos en que la (nica) atribucin
patrimonial no presenta ningn nexo con otra atribucin patrimonial por la razn de
que esta otra atribucin patrimonial no existe. 144
Para entender el concepto de contrato gratuito es conveniente tener en
cuenta que gratuidad, por definicin, es liberalidad o beneficio, es dar algo sin
esperar una contraprestacin; por ello el contrato gratuito es definido por algunos
autores145 como aquel por el cual uno de los contratantes obtiene una ventaja, sin
equivalente alguno para el otro; o como aquel en los que una sola de las partes
obtiene prestacin sin realizar por su parte ninguna otra y siendo ella sola la que
tiene en el contrato un inters pecuniariamente apreciable.
El carcter gratuito u oneroso de un contrato puede ser esencial o accidental.
Es esencial cuando es indispensable para la existencia del contrato, como sucede
en la onerosidad respecto a la compraventa y la gratuidad respecto a la donacin.
En cambio el carcter es natural o accidental cuando se entiende pertenecer al
contrato sin serle esencial, siendo posible un cambio voluntario del carcter sin
modificar la naturaleza del contrato, v. gr.: el depsito oneroso.
3.2.3 Trascendencia prctica de los contratos onerosos y gratuitos.

La aplicacin prctica de la clasificacin antedicha se presenta en varios
campos del derecho contractual, ya que los efectos jurdicos que se atribuyen a
unos y otros son distintos, principalmente en materia de: contratos de disposicin
que comportan fraude de acreedores; efectos de la anulacin del contrato con
respecto a terceros, de buena fe; capacidad de las partes; interpretacin del
contrato; diligencia en el cumplimiento y de responsabilidad; presupuestos y
mbito de la garanta de eviccin, entre otros.
De lo anterior se colige que:
a) La accin pauliana y en general, las rescisorias progresan ms fcilmente
en los contratos gratuitos que en los onerosos.
b) La proteccin otorgada al contratante que recibe a ttulo gratuito es menos
intensa que la concedida a quien recibe a ttulo oneroso, porque se dice, el
primero certat de lucro captando.
144
145
Vid. MESSINEO. Op. cit p. 417.

116
c) Al interpretar el contrato si ste es oneroso se deber atender a la mayor

equidad y transmisin de derechos, en tanto que en el gratuito habr de
atender a la menor transmisin de derechos.
d) La responsabilidad del deudor se determina con criterio ms severo en los
contratos a ttulo oneroso que en los a ttulo gratuito.
e) En principio se puede decir que la ley exige siempre una mayor capacidad
de las partes cuando se trata de contratos gratuitos que cuando se trata de
contratos onerosos.
f) El error en la persona es menos grave en los contratos onerosos que en los
lucrativos. En los primeros suele ser indiferente la consideracin de la
personalidad del contratante mientras que en los segundos la mera
liberalidad suele estar determinada por las caractersticas personales del
beneficiario; por ello la consideracin de los atributos y caracteres de la
persona, podr justificarse el error en la persona como vicio de la
voluntad, Cfr. artculo 70 inciso c del Cdigo Civil.
g) Las clusulas y condiciones ilcitas, segn la doctrina, originan la nulidad en
los contratos onerosos mientras que en los gratuitos se suelen tener por no
puestas.
h) La ley impone la obligacin de sanear en los contratos definitivos de
carcter oneroso, v. gr.: en la compraventa y no la reconoce en las
prestaciones realizadas a ttulo gratuito.
i) El ejercicio de la accin restitutoria no procede contra el tercero adquirente
a ttulo oneroso y de buena fe, mientras que si el tercero adquiere a ttulo
gratuito habr derecho a la restitucin.
j) Los actos de liberalidad a ttulo gratuito entre herederos del obligado tienen
ciertos controles especiales, v. gr.: colacin entre los herederos, reduccin
de donaciones por inoficiosa, etc., Cfr. artculos 530 y 378 del Cdigo Civil.
117
3.3 Contratos consensuales, reales, formales y solemnes.

Esta clasificacin de los contratos se realiza tomando como punto de partida
la manera de perfeccionarse el contrato, es decir, considerando los requisitos
necesarios para la existencia y eficacia del contrato. En algunos casos alcanzar
con el simple consentimiento de las partes; en otros casos ser necesaria la
entrega del bien y en otros ser necesario respetar alguna forma impuesta por la
ley o por la voluntad de las partes.
VALVERDE146 considera que esta clasificacin que nos viene del Derecho
Romano, que tomaba como base o motivo de ella la perfeccin del contrato,
distinguiendo cuatro grupos de contratos: reales, consensuales, verbales y
literales147; no est fundada en la naturaleza de las cosas, sino formada por el
influjo de pobres puntos de vista y prueba de ello es que el legislador puede dar o
quitar el carcter de real, consensual, formal o solemne a los contratos.
3.3.1 Contrato consensual

El contrato consensual es aquel que se perfecciona por el consentimiento de
las partes, con prescindencia de las formas en que se hayan formulado las
declaraciones de las partes. Para la existencia del contrato no se requiere ninguna
forma especial ni la entrega de cosa alguna.
En los contratos consensuales se pone de manifiesto el principio del
consensualismo,148 como resultado de una larga evolucin histrica que comenz
en el Derecho Romano, proseguida en el antiguo derecho francs con el impulso
de los canonistas, los juristas del siglo XVII adoptaron definitivamente el principio
del consensualismo.
En un comienzo el formalismo fue la regla y en su aplicacin no se conceba
un contrato que no fuera por escrito o que no asumiera determinadas formas o
ritos religiosos.
Al incrementarse el comercio se hizo necesario frmulas ms giles, lo que
posibilita la aceptacin de que el simple acuerdo de voluntades ms la entrega de
la cosa (contrato real) podra ser igualmente vlido como contrato.
Posteriormente, el simple consentimiento de las partes se consider
suficiente para crear obligaciones contractuales, de tal manera que el
consensualismo es el corolario de la autonoma de la voluntad.
146
VALVERDE Y VALVERDE. Op. cit pp. 329 330.

Para este Derecho, contrato real es aquel que queda perfecto por la entrega del bien;
consensual, aquel que quedaba perfecto por el consentimiento; verbal, aquel en que existe una
congruencia literal y solemne de las palabras y literal, aquel que se perfecciona por la escritura.
148
Principio contractual que se refiere al modo de formacin o de expresin de la voluntad para que
el contrato sea vlido, distinguindose as del principio de la autonoma de la voluntad que se
refiere al contenido de la voluntad.
147
118
La razn de la evolucin hacia la consagracin del principio consensualista,

segn el cual los contratos se concluan mediante el consentimiento, esta
determinada por: la influencia del Derecho Cannico; las necesidades prcticas
del trfico comercial y por la doctrina del Derecho Natural.
La consagracin del consensualismo149 como regla o como principio general
nos lleva a considerar a los contratos reales, solemnes y formales como
excepcionales.
3.3.2 Contrato real150

El contrato real es aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere de la
entrega de una cosa, en tal forma que mientras sta no se reciba, el contrato no
puede surtir sus efectos.
Cuando se habla de contratos reales se hace referencia a aquellos contratos
que no se perfeccionan por el mero consentimiento, sino que se exige la entrega
de una cosa.151 Son conforme a nuestra legislacin la prenda con desposesin, cfr.
artculo 270 apartado 1 y la donacin de bienes muebles, cfr. artculo 373 in fine,
ambos del Cdigo Civil cubano.
La categora de contratos reales 152 es muy discutida y hoy hay un importante
sector de la doctrina que la niega al considerar que la categora en anlisis slo se
justificara si fuera cierto que es esencial la unidad cronolgica en la conclusin del
contrato, pero este procedimiento unitario no es indispensable. Se ha dicho
adems que la entrega de la cosa es elemento perfeccionador de la obligacin de
restituir (que sigue al contrato), pero no del contrato en s, del que aquella
obligacin puede derivar.153
No obstante, la figura del contrato real no depende del orden de las ideas de
unidad cronolgica en la formacin del contrato, se puede considerar
indispensable la entrega para el perfeccionamiento del mismo aun suponiendo que
dicho contrato queda en suspenso mientras no siga la entrega de la cosa, o bien
se postula que si no entra en los propsitos de las partes, efectuar la entrega de la
cosa, habrn concluido, no el contrato real dado, sino el correspondiente contrato
preliminar.154
149
Cfr. artculos 1794 y 1803 del Cdigo Civil Federal de Mxico; artculos 450, 452 y 453 del
Cdigo Civil de Bolivia; artculos 1258, 1261, 1262 y 1278 del Cdigo Civil espaol y artculos 50,
310 y 311 del Cdigo Civil cubano.
150
Este contrato toma su nombre de la palabra latina res que significa cosa.
151
152
En ellos la entrega adquiere un valor de elemento esencial del contrato y puede parangonarse a
lo que es el elemento forma, en los contratos solemnes; la entrega o tradicin es un elemento
formal (tradicin contrahendi causa).
153
MESSINEO. Op. cit p. 106
154
Vid. Infra Captulo V.
119
Por ello muchos autores155 opinan que hoy subsiste la distincin entre
contratos consensuales y reales, ya que los Cdigos Civiles admiten tipos de
contratos reales, en que se exige la entrega de la cosa como perfeccin de los
mismos, por lo que basta para considerar como conservada por la legislacin tal
categora, la cuestin entonces no puede resolverse de iure conditio, a base de
criterios puramente doctrinales, sino que hay que ajustarse al Derecho positivo,
cuyos preceptos estn inspirados no slo en exigencia de orden estructural sino
adems a exigencias econmicas o tcnico jurdicas.
La distincin entre estos tipos de contratos resulta de la naturaleza de las
prestaciones contractuales, naturaleza que el legislador no puede modificar a su
albedro.
3.3.2.1 Distincin entre contrato real y contrato con efecto real.

Corresponde distinguir lo que es el contrato real del contrato con efecto real,
ya que de contratos reales se habla en la doctrina moderna en un sentido
completamente distinto a lo que hasta el momento hemos explicado, para aludir a
los que producen como efecto la constitucin, transmisin, modificacin o
extincin de un derecho real.
Tienen eficacia real frente a los contratos obligatorios, cuyo efecto es la
constitucin entre las partes de una relacin jurdica obligatoria.
En el Derecho positivo cubano, los contratos no tienen efectos reales, ya que
para la adquisicin y transmisin de la propiedad y otros derechos reales se
requiere adems del ttulo, el modo, pues el primero no transfiere el dominio u
otros derechos sobre bienes, hace falta el modo, la tradicin o entrega y este es
precisamente el efecto real, Cfr. artculo 178 in fine.
El contrato real se perfecciona con la entrega del bien mientras que el
contrato con efecto real ya se perfeccion con el consentimiento o con la
solemnidad y el efecto real viene con la transferencia del dominio o derecho real
de que se trate, est en la faz de ejecucin o de cumplimiento de la obligacin ya
asumida.
3.3.3 Contrato formal y solemne.

Ya hemos visto Supra como el principio del consensualismo prima como
suficiente para crear obligaciones, sin embargo, se manifiesta una tendencia
moderna hacia el formalismo, por razones de seguridad y posibilidad de prueba,
ya que el consensualismo present inconvenientes importantes tales como:1)
entre las partes la ausencia de toda formalidad aumenta los riesgos de error o de
fraude entre lo acordado por ellas; 2) desde el punto de vista probatorio, ante la
eventualidad de un incumplimiento, la falta de documentacin dificulta el poder
155
Vid. VALVERDE Y VALVERDE. Op. cit pp. 331-333.
120
acreditar la existencia del acuerdo; 3) respecto a terceros, se hace difcil conocer

la existencia real de los contratos consensuales y se puede llegar a afectar la
seguridad jurdica de futuras convenciones.
Por lo anterior, la utilizacin de solemnidades incita a las partes a una mayor
reflexin sobre la relacin jurdica que se crea. La documentacin brinda mayor
precisin en el alcance del acuerdo que, por cierto, no se logra ante un simple
acuerdo verbal; sin embargo, la solemnidad debe imponerse por ley, ya sea
derivando en la exigencia de una escritura pblica o privada. La escritura pblica
como solemnidad tiene eficacia plena desde el punto de vista probatorio y es por
ello precisamente lo que ha llevado a su mayor utilizacin en la actualidad que se
caracteriza por una mayor complicacin en las relaciones sociales.
El consentimiento contractual, para ser verdaderamente tal, requiere en
todos los casos de alguna forma: verbal, escrita, signos, comportamientos; de ah
que la forma ante todo debe considerarse como un elemento natural de cualquier
negocio jurdico,156 (Cfr. artculo 50 apartados 1 y 2 del Cdigo Civil) pues la
declaracin de voluntad necesita exteriorizarse ante los dems; en consecuencia,
forma es equivalente a medio de exteriorizacin de la voluntad y representa el
trnsito de la intimidad subjetiva a la exteriorizacin objetiva. 157
De lo anterior se deriva que a la hora de estudiar las solemnidades es
imprescindible contar con un concepto de forma, que en sentido tcnico y ms
preciso hace referencia a un medio concreto y determinado que el ordenamiento
jurdico o la voluntad de las partes exige para la exteriorizacin de la voluntad. La
eficacia negocial se hace depender de la observancia de ciertas formas que son
las nicas admitidas como modo de expresin de la voluntad, la forma es aqu
manera de ser del negocio.158
El formalismo puede ser directo, la solemnidad surge cuando la forma es
impuesta por la ley como requisito de existencia del contrato y puede ser indirecto,
cuando no est impuesta una formalidad para la perfeccin del contrato que
permanece consensual, pero en la prctica debe asumir determinadas formas ya
que de no asumirlas, tendra inconvenientes graves para lograr ciertos efectos. 159
En tal sentido se diferencian formas requeridas como requisitos de
existencia; formalidades ad probationen requeridas como prueba; formalidades
habilitantes y formalidades de publicidad.160
Formalidades ad probationenaparecen referidas en el artculo 51 inciso b
del Cdigo Civil, el que establece que deben constar por escrito los actos cuyo
156
DIEZ PICAZO Y GULLN. OP. CIT p. 48.

THERING, citado por DIEZ PICAZO Y GULLN. Ibidem.
158
Vid. Supra. Captulo III Requisitos del Contrato en cuanto a la forma como elemento o requisito
de existencia o requisito de validez.
159
MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil, Parte II Volumen I, p. 71.
160
Ibidem
157
121
objeto tiene un precio superior a los $500.00, en virtud de tal precepto el contrato,
cuyo objeto tiene un precio superior a esta cantidad, deber consignarse en
documento pblico o privado, pero su inobservancia no provoca la nulidad del
mismo, pues slo es requerida como prueba del negocio, no condiciona as la
eficacia negocial.
Las formalidades habilitantes son aquellas que la ley exige para superar
ciertas incapacidades, V. gr.: cuando se requiere autorizacin para realizar ciertos
contratos de disposicin, Cfr. artculos 87 del Cdigo de Familia y artculo 191
apartado 1 del Cdigo Civil en relacin con el artculo 70 de la Ley General de la
Vivienda. Las denominadas formalidades habilitantes no impiden de ninguna
manera que el contrato siga siendo consensual; la ausencia sin embargo de esta
formalidad habilitante conforme a nuestra legislacin es causa de nulidad absoluta
del contrato, Cfr. artculo 67 inciso d y el artculo 191 apartado 2 ambos del Cdigo
Civil.
Las formalidades de publicidad, son aquellas que cumplen una funcin de
publicidad cuando el documento se inscribe en un registro para que sea posible
ser conocido y pblico respecto de tercero, de tal manera que la formalidad
permite el acceso al registro y constituye un medio de publicidad para los terceros.
La publicidad no es una forma de expresin de la voluntad y por ello nunca
puede ser considerada como una solemnidad.
Como puede observarse en dependencia del papel que desempea la
exigencia de formalidad en la perfeccin y eficacia del contrato, este puede
clasificarse en:
a) Contrato formal, es aquel donde la ley exige que la voluntad de las partes
se externe bajo cierta forma que ella dispone. Si la forma no se cumple el
acto existir, pero no podr surtir la plenitud de sus efectos jurdicos, en
especial contra terceras personas.
b) Contrato solemne, es aquel donde la ley exige como elemento de existencia
que la voluntad de las partes se externe con la forma prevista por ella y si la
forma no se cumple el contrato no se perfecciona.
En ambos tipos de contratos, que resultan de la consideracin a la forma que
debe tener el contrato, la voluntad de las partes es fuente generadora del contrato,
en ellos es necesario el consentimiento, pero es a travs de la formalidad o
solemnidad que se expresa aqul.
Las formalidades o solemnidades no pueden ser exigidas por analoga a los
casos en que no estn expresamente previstos por la ley, ellas son de
interpretacin estricta, ya que constituyen una excepcin al principio de la
consensualidad. Cuando se exige una solemnidad o formalidad para la perfeccin
del contrato tambin debe exigirse para su modificacin o para su extincin.
122
3.3.3.1 Interes prctico de la anterior clasificacin.

La importancia de saber cundo un contrato es formal o solemne, es que de
no cumplirse con la forma o solemnidad prevista por la ley, el contrato recibir una
sancin legal que va de la nulidad a la inexistencia, segn sea el caso; nulidad si
no se cumple con la forma, inexistencia si se omite la forma solemne.
3.4 Contratos principales y accesorios.

Esta clasificacin, quizs sea la ms simple de todas y no ofrece en realidad
ninguna dificultad, se funda en la naturaleza relacionada o independiente del
contrato con otro161 o por su valor o fuerza de obligar.162 Hay contratos que pueden
existir por s mismo, pero existen otros cuya vigencia depende de que exista un
contrato principal.
El contrato principal es aquel que para su validez y cumplimiento no requiere
de un acto a latere que lo refuerce, pero de existir ese acto, no implica menoscabo
en la fuerza propia del contrato principal. Por ello ser principal aquel contrato que
suple por si mismo un fin contractual propio y subsistente, sin relaciones
necesarias con ningn otro contrato,163 v. gr.: compraventa, donacin, etc.
El contrato accesorio es aquel que tiene vida y existe en razn y medida que
sirve para dar fuerza o garantizar el cumplimiento de un derecho de crdito; por
tanto ser accesorio aquel contrato que tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella, v. gr.:
fianza, hipoteca, prenda.164
3.4.1 Contrato derivado.

Dentro de la clasificacin en estudio la doctrina moderna ha ubicado a los
denominados contratos derivados, que son aquellos que se desprenden de otro
contrato, v. gr.: el subarriendo. De esta forma el subcontrato en cualquiera de sus
especies es el caso tpico de contrato derivado, como contrato dependiente. 165
3.4.2 Importancia prctica de la clasificacin.

La trascendencia de esta clasificacin radica en la aceptacin del clsico
aforismo de Derecho segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo
cual significa que la inexistencia, nulidad o desaparicin del contrato principal o de
161
Vid. PERAL COLLADO, Daniel. Obligaciones y Contratos Civiles, La Habana, 1980, p. 121.
Vid. BLANCO, Alberto. Op. cit pp. 61 62.
163
Idem Nota N 53 p. 122.
164
Recurdese que en nuestro Derecho positivo no son reguladas como contratos, sino como
formas de garanta del cumplimiento de las obligaciones, Cfr. artculos 270 apartado 1; 280
apartado 1 y 288; lo cual no desvirta la naturaleza contractual de ellas.
165
Vid. ORDOQUI CASTILLA. Op. cit p. 273.
162
123
la obligacin principal implica necesariamente la inexistencia, nulidad o

desaparicin del contrato accesorio.
En otras palabras, lo accesorio no puede existir ni subsistir sin lo principal,
sin embargo, es perfectamente concebible que el contrato accesorio desaparezca
por cualquier causa y permanezca la obligacin principal.
No obstante, la aplicacin de este principio no comporta que la naturaleza del
contrato principal incida en la naturaleza del contrato accesorio, ni viceversa; de
manera que el contrato principal puede ser consensual y el accesorio real.
Consecuencias de esta distincin:
La transferencia de lo principal traspasa lo accesorio, Cfr. artculo 257
apartado 2, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Lo accesorio no subsiste sin lo principal, Cfr. artculo 285 apartado 1
Si se extingue lo principal se extingue lo accesorio, Cfr. artculos 300
apartado 3 y 304 apartado 2.
Lo accesorio no afecta lo principal como regla, Cfr. articulo 304 apartado
2 in fine.
3.5 Contratos nominados e innominados.

Esta clasificacin nos viene del Derecho Romano y se realiza en razn del
nombre o denominacin del contrato; en este Derecho tuvo mucha importancia
porque el nombre del contrato era una cosa directamente relacionada con la
accin que de ellos naca, pero en el Derecho moderno esta clasificacin no tiene
ese excepcional inters.
Contrato nominado es el que esta regulado en el Cdigo o en sus leyes
especiales y no como pudiera pensarse por la apariencia gramatical que es aquel
que tiene nombre.
Contrato innominado es el que teniendo o no una denominacin especial,
carece de una reglamentacin particular y especfica.
De los conceptos antes expuestos es evidente que al referirnos a estos
contratos no slo se tiene en cuenta la denominacin o nombre del contrato sino
que adems se considera su regulacin especfica en la ley, sea esta general o
especial; por ello surgen otras categoras que tienen la ventaja de no inducir a
confusiones de ndole gramatical, las que sern analizadas a continuacin.
124
3.6 Contratos tpicos y atpicos.

Los contratos tpicos son los que poseen regulacin legal y los contratos
atpicos los que carecen de ella.166
Para GUTIRREZ Y GONZLEZ167 el contrato atpico es aquel que teniendo o no
una denominacin especial carece de una reglamentacin particular y especfica.
El artculo 1260 del Cdigo Civil urugayo 168 seala que: los contratos
tengan o no denominacin particular, estn sujetos a unos mismos principios
generales. Las reglas particulares a los contratos nominados se establecen en los
ttulos respectivos y las peculiaridades a las transacciones mercantiles en el
Cdigo de Comercio.
De tal precepto se colige que por contrato nominado o tpico se entiende
aquel que cuenta con una individualidad propia y una reglamentacin particular en
el ordenamiento jurdico. Los innominados o atpicos son aquellos que carecen de
una individualidad propia y de regulacin particular, rigindose por las normas
generales de la contratacin; y aun cuando carecen de regulacin expresa se
regulan por lo previsto por las partes y subsidiariamente por los principios
generales del derecho contractual, pudindose recurrir a la integracin analgica
con aquel tipo que ms se asemeje a lo acordado por las partes.
Como se puede observar de los conceptos hasta ahora aqu ofrecidos, hay
una identificacin entre las categoras de contrato nominado y contrato tpico por
una parte y entre las de contrato innominado y contrato atpico, de lo que resulta
que, desde un punto de vista terminolgico, corresponde realizar precisiones.
Referirnos a contratos innominados puede ser un error desde el momento
que en la prctica suelen tener denominacin, aunque no de carcter legal, v. gr.:
el contrato estimatorio, el contrato de espectculo, entre otros.
El punto esencial est en si tienen o no regulacin expresa y es por esta
razn que la doctrina moderna los califica en contratos tpicos o atpicos, para ser
ms precisos y destacar que lo importante es si estn tipificados o no en el
ordenamiento jurdico, es decir, si tienen o no una regulacin expresa.
Sin embargo, los conceptos de tipicidad y atipicidad son relativos, ya que se
miden en funcin del contenido que en cada momento otorga el ordenamiento
jurdico;169 por eso contratos que comenzaron siendo atpicos, (v. gr.: el contrato de
166

Vid. GUTIRREZ Y GONZLEZ, Ernesto. Derecho de las Obligaciones, 5a. edicin, Editorial Cajica,
S. A. Puebla, 1984, p. 188.
168
Cdigo Civil uruguayo, actualizado con la Ley 16.7119 de 6-10-95. en Coleccin Cdigos de la
Repblica Oriental del Uruguay, Montevideo, Uruguay, 1998.
169
Vid. DIEZ PICAZO PONCE DE LEN, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Volumen I,
Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 386.
167
125
hospedaje), pueden luego pasar a ser tpicos, desde que cuentan con normativa
en el ordenamiento jurdico, Cfr. artculos 438 al 443 del Cdigo Civil, relativos al
contrato de hospedaje.
3.6.1 Admisibilidad y validez de los contratos atpicos.

Esta categora o tipo de contrato es un reflejo del principio de la libertad de
contratar, que implica poder elegir el tipo de contrato que se quiera, pudindose
combinar inclusive distintos tipos de contratos y llegar a los denominados
contratos mixtos e ir ms all, al poderse introducir modificaciones y crear tipos
que no correspondan a las figuras tradicionales.
En el Cdigo Civil cubano no encontramos un artculo similar al que aparece
en el Cdigo Civil italiano de 1942, que prev que las partes pueden tambin
concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tiene una disciplina
particular con tal que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela
segn el ordenamiento jurdico, cfr. artculo 1322, sin embargo, nuestro Cdigo
reconoce la existencia y validez de los contratos atpicos, sin calificarlo de esta
forma ni utilizando la categora de innominados, Cfr. artculos 314 y 315, adems
el artculo 312 consagra el principio de la autonoma de la voluntad, en virtud del
cual las partes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan
por conveniente, salvo disposicin legal en contrario.
La importancia de los contratos atpicos est no slo en que llevan implcito
el reconocimiento de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual, sino en
que son los que permiten, en definitiva el desarrollo econmico y social, dando
respuesta a las nuevas formas y exigencias de la comercializacin.
Es por ello que en la prctica la figura en estudio ha adquirido particular
significado, el surgimiento de nuevas figuras contractuales se debe a las nuevas
necesidades econmicas, sociales y tcnicas, ms aun estando vigente el
principio de la autonoma privada.
La doctrina reciente considera que la tipicidad puede venir impuesta por la
ley o por los usos y costumbres, de manera que se puede hablar de una tipicidad
legal y una tipicidad social, dada por el hecho de que determinados contratos
existen primero con caracteres particulares en la realidad social de una poca,
antes que el legislador los regule.
Es precisamente esta realidad la que permite que la vida jurdica no se
fosilice en frmulas inmutables sino que por el contrario est en permanente
movimiento y constante evolucin.
Antes de llegar a la tipificacin legal puede darse la tipificacin social de la
figura del contrato a travs de las propuestas doctrinarias o jurisprudenciales; son
contratos que no estn regulados por la norma pero, por su contenido adquieren
caractersticas o denominaciones que le van dando individualidad, como
126
consecuencia de su aplicacin reiterada, v. gr.: contrato de factoring, el contrato de

mediacin, el contrato de franquicia, entre otros.
De esta manera existir una tipicidad legal, otra social y los contratos
propiamente atpicos que carecen de toda referencia o regulacin conocida.
De todo lo hasta aqu expuesto es evidente la necesidad del reconocimiento
legal de la figura del contrato atpico, pero el problema en cuanto a dilucidar los
lmites dentro de los cuales el contrato es admisible y en consecuencia
perfectamente vlido y eficaz, es una cuestin que no puede considerarse en
abstracto y de forma genrica como ha sido analizada supra, al amparo del
principio de la autonoma privada y de la libertad contractual. El problema no
queda resuelto slo con su inclusin dentro del ordenamiento jurdico, lo que
supone ya un reconocimiento al tratamiento del tipo contractual para ser objeto de
la tutela jurdica; pues el contrato como fuente de las obligaciones que surgen
entre las partes contratantes y consecuentemente su admisibilidad, no es una
cuestin slo de reconocimiento de la fuerza de actuar de la voluntad individual,
sino adems una cuestin del juicio que al ordenamiento jurdico merece cada tipo
contractual, en relacin a la proteccin que ese ordenamiento le pueda otorgar
conforme con la funcin econmico social que desempea y con su suficiencia
para ser vehculo para la realizacin de intereses y fines.
La determinacin sobre la admisibilidad y validez de un contrato atpico debe
hacerse en primer lugar sobre la base de la funcin econmico social del tipo
contractual de que se trate, que debe estar en correspondencia con los principios
rectores del ordenamiento vigente, Cfr. artculo 314 in fine y en segundo lugar
tener en cuenta los fines concretos que las partes pretenden obtener,
considerando para ello los lmites generales a la autonoma privada, Cfr. artculo
312 del Cdigo Civil.
3.6.2 Clasificacin de los contratos atpicos.

Segn el grado de atipicidad, es decir, teniendo en cuenta la intensidad con
que lo acordado por las partes se aparta de lo tipificado por el ordenamiento
jurdico, los contratos atpicos pueden clasificarse en: contratos mixtos, contratos
coligados y contratos complejos.170
Los contratos mixtos son aquellos en que, dentro de un nico contrato
existen elementos propios de otros tipos de contratos. Son los denominados
contratos combinados, en los cuales uno de los contratantes se obliga a varias
prestaciones principales que corresponden a distintos contratos tpicos. Cfr.
artculo 315.
170
Vid. DIEZ PICAZO, Fundamentos.... cit. pp. 361- 363.
127
Los contratos coligados son aquellos contratos constituidos por la

yuxtaposicin de varios contratos distintos entre s, que se unen para alcanzar una
finalidad determinada.
Los contratos complejos son aquellos en los que el contenido total del
contrato encaja en dos o ms tipos de contratos tpicos, de tal manera que no hay
una yuxtaposicin de contratos tpicos sino una fusin de los mismos, v. gr.:
contrato de hospedaje.
Hay autores171 que proponen una clasificacin ms sencilla, de la que resulta:
los contratos irregulares, que seran aquellos que entran perfectamente en un tipo
contractual determinado pero cuya disciplina presenta algunas modificaciones
especiales; la irregularidad consiste en la exclusin o modificacin de un elemento
no esencial, pero caracterstico del contrato que se realiza por acuerdo de las
partes, v. gr.: depsito irregular y los contratos mixtos que reflejan un fenmeno
de combinacin de uno o varios tipos contractuales.
3.6.3 Disciplina jurdica de los contratos atpicos.

Con relacin a los contratos atpicos es preciso definir por qu normas o por
qu criterios se regulan stos, ya que si el contrato es tpico no hay dudas de que
el propio hecho de que dispongan de una normativa legal impone la necesidad de
acudir a dicha normativa para solucionar los conflictos que se susciten entre las
partes; sin embargo, los contratos atpicos carecen precisamente de regulacin
expresa.
En nuestro ordenamiento jurdico el artculo 314 establece que: las
relaciones contractuales que no estn comprendidas en ninguno de los tipos de
contratos regulados en este ttulo se rigen por las normas de los contratos ms
afines y por los dems preceptos y principios generales de este Cdigo. En
consecuencia, lo primero que podemos sealar es que estos contratos en realidad
no carecen de previsin legal, sino que carecen de una regulacin especfica; esta
previsin genrica establece concretamente por qu normas o principios deben
regularse tales contratos, por tanto consideramos que el rgimen jurdico de los
contratos atpicos est formado por:
a) Lo querido por las partes, o sea, por las reglas contractuales establecidas
por las partes en cuanto estas reglas, pactos, clusulas o estipulaciones
deben considerarse ellas mismas como lcitas y admisibles. Cfr. artculo
312.
b) En ausencia de previsin expresa por las partes y conforme con lo
establecido en el precitado artculo 314 ha de aplicarse la normativa
general establecida en el Cdigo para todas las obligaciones y contratos,
171
ORDOQUI CASTILLA. Op. cit p. 301
128
en consecuencia, ha de aplicarse lo establecido en los artculos 233 al 319

segn corresponda.
c) Y por los principios generales del derecho contractual, al que tambin nos
remite el artculo 314, pero que desdichadamente no encontramos en el
texto del Cdigo Civil su expreso reconocimiento, no obstante,
consideramos que se est reconociendo tcitamente lo que en otras
legislaciones, en la doctrina y jurisprudencia se tiene por tales, a saber,
entre otras:
Obligatoriedad del contrato172
Consensualismo173
Principio del efecto de relatividad del contrato 174
Principio de la autorresponsabilidad.
Principio de la equivalencia formalde las prestaciones.
Principio de la ejecucin de buena fe.
Principio de la seguridad jurdica contractual.
No obstante lo anterior, puede suceder que la pregunta sobre la norma
aplicable al contrato no quede resuelta por plantearse cuestiones de
interpretacin de lagunas del negocio respecto a las cuales los pactos de las
partes y la disciplina genrica de las obligaciones y contratos no dejen resuelto el
tema; de forma que se hace preciso establecer una fuente supletoria de la
reglamentacin contractual y del rgimen general de las obligaciones y
contratos;175 que permita resolver cul de los tipos contractuales prevalecer a los
efectos de la interpretacin, o si en realidad procede combinar las normas de esos
tipos contractuales, o si procede tener en cuenta un tipo contractual para una de
las partes y otro para la otra, cuando ambos asumen prestaciones
correspondientes a contratos diferentes.
La doctrina para resolver la cuestin de la disciplina jurdica de los contratos
atpicos ha formulado tres tesis.
a) Teora de la absorcin: Esta teora significa que al contrato atpico deber
aplicarse las normas del tipo contractual dominante, en consecuencia debe
buscarse dentro de la totalidad del contrato atpico un elemento
172
Vid. Infra Captulo IX.

Vid. Supra Epgrafe 3.3.3
174
Vid. Infra Captulo XI.
175
Vid. DIEZ PICAZO, Fundamentos.... cit. pp. 365 366.
173
129
preponderante que se ha de corresponder con el elemento preponderante

de algn contrato tpico y aplicar al conjunto la disciplina normativa del
contrato tpico al que pertenezca dicho elemento preponderante.
Lo difcil es conforme a esta teora determinar cul es el elemento
preponderante o determinante de un contrato atpico hbrido, pues hay
casos en que todos los elementos del contrato forman un todo orgnico, de
manera que no puede delimitarse cual de las prestaciones es la principal y
en consecuencia prevalente y cuales las accesorias; por otra parte con la
presente teora se le resta importancia a aquellos elementos aun
secundarios, pero que le dan al contrato atpico su rasgo caracterstico.
b) Teora de la combinacin: Conforme esta teora el intrprete deber
identificar los elementos propios del contrato atpico y buscar si estos
elementos existen en uno de los varios contratos tpicos, de manera que
pueda aplicar al elemento del contrato atpico la disciplina del respectivo
elemento del contrato tpico. O sea, de acuerdo con esta teora cuando en
el contrato atpico coexisten prestaciones y elementos correspondientes a
diferentes contratos tpicos, la disciplina normativa aplicable a aqullos
debera reconstruirse combinando las normas correspondientes a cada uno
de los contratos tpicos.
Esta teora respeta en mayor grado la verdadera posicin del problema al
tratar de mantener la importancia que las partes han atribuido a cada uno
de los elementos del contrato, procurando un todo organizado, Cfr. artculo
315 del Cdigo Civil . No obstante se le critica a este enfoque que no toma
en cuenta que el contrato no es una acumulacin de elementos distintos
entre s que juegan siempre el mismo rol, sino que todos estos elementos
se reagrupan, perdiendo muchas veces su propia identidad o significacin
aislada para integrarse, Cfr. artculo 315 in fine, que resalta el deber que
tiene el intrprete de tener en cuenta el fin que han tenido las partes al
concertar el contrato atpico, o sea, considerar la identidad del negocio.
A juicio de DIEZ - PICAZO176 la teora de la combinacin es aplicable a los
contratos colegiados, en que la yuxtaposicin no hace perder a cada
contrato yuxtapuesto su peculiar naturaleza jurdica y es aplicable tambin
a los contratos mixtos, pues aun cuando con estos se crea una unidad
orgnica confluyen elementos pertenecientes a diversos tipos contractuales.
c) Por ltimo la doctrina ha propuesto recurrir a la analoga, en virtud de la
cual se aconseja someter a los contratos atpicos 177 al rgimen legal
obtenido por combinacin de normas generales de la contratacin con las
normas de los contratos tipos que ms puedan asemejarse por analoga. 178
Esta tesis tiene la dificultad de que pueden existir similitudes con diversos
tipos contractuales y hacen difcil la aplicacin analgica de uno de ellos.
Por ello puede recurrirse al fenmeno tpico de la integracin, a los
176
DIEZ PICAZO, Fundamentos... cit. p. 366

Cuando estos sean absolutamente atpicos desde el punto de vista legislativo y no permiten
aplicar ninguna de las teoras expuestas.
178
Vid. MESSINEO. Op. cit p. 400
177
130
principios generales del Derecho, a las normas generales de la

contratacin, a la voluntad de las partes contratantes y cuando se trate de
un contrato de tipicidad social recurrir a los usos y costumbres.
3.7 Contratos intuitu personae e impersonales.

Esta clasificacin se hace tomando en cuenta la importancia que posee la
calidad de la persona que contrata. 179
El contrato es considerado intuitu personae cuando la consideracin de la
persona de uno de los contratantes es para el otro contratante elemento
determinante de la contratacin, Cfr. artculo 235 del Cdigo Civil; de no ser as, el
contrato ser considerado impersonal, ya que en estos la consideracin de la
persona del contratante no es esencial.
Una de las caractersticas de los contratos intuitu personae es que son
esencialmente relativos o variables, segn lo acordado por las partes, ya que un
contrato que habitualmente no es intuitu personae (impersonal) puede llegar a
serlo por voluntad expresa o tcita de las partes; por ello basta que las partes
acuerden las caractersticas propias del contrato intuitu personae: desestimar la
posibilidad de ceder; la necesidad de que la actuacin o la gestin la realice una
determinada persona, para considerar al contrato de naturaleza intuitu personae.
3.7.1 Importancia prctica de esta clasificacin.

La importancia de esta clasificacin es considerable y se manifiesta en los
siguientes aspectos:
a) El contrato intuitu personae concluye con la muerte de la persona cuya
calidad es esencial, Cfr. artculo 305 del Cdigo Civil, en consecuencia se
aparta de la regla establecida en el artculo 468 apartado 1 que establece
que el heredero es sucesor, a ttulo universal en el todo o en parte alcuota
de los bienes, derechos y obligaciones del causante, o sea, que cuando el
contrato es intuitu personae la predicha regla no se aplica y los efectos del
contrato se extinguen con la extincin de la obligacin que de l se deriva
por la muerte de la persona cuya calidad era esencial para la realizacin del
contrato. La naturaleza misma del contrato en estos casos est indicando la
imposibilidad de la sucesin en el activo o pasivo para el caso del
fallecimiento.
b) Una de las causas de la anulacin de un contrato es el error en la persona
cuya calidad particular era esencial para la celebracin del mismo, Cfr.
artculo 70 inciso c del Cdigo Civil. Cuando una parte contrata con una
persona y se trata de un contrato intuitu personae, si despus se demuestra
que hubo error en la determinacin de esa persona, que hubo un vicio del
179
Vid. ORDOQUI CASTILLA . Op. cit p. 323.
131
consentimiento, ese contrato es anulable porque haba error en la calidad

de la persona y esta calidad es esencial en el contrato; en cambio si el
contrato no es intuitu personae, aunque haya error en la persona del
contratante, este error no es considerado vicio del consentimiento y en
consecuencia no ocasiona la nulidad del contrato.
c) El contrato intuitu personae es incedible por la persona cuya calidad es
esencial, Cfr. artculo 257 apartado 1; en consecuencia la otra parte puede
rechazar el cumplimiento por parte del tercero, Cfr. artculo 290 in fine, en
que el acreedor, por tratarse de una prestacin que no puede ser ejecutada
por un tercero slo podr exigir la ejecucin por equivalente.
3.8 Contrato de ejecucin inmediata o diferida y de ejecucin

instantnea o de tracto sucesivo.
Teniendo en cuenta la incidencia que tiene en el contrato el factor tiempo, la
doctrina ha clasificado los contratos segn sean de ejecucin inmediata o diferida
o de ejecucin o consumacin instantnea (nica) o de tracto sucesivo (de
duracin).
La diferencia en estas clasificaciones est dada en que la primera se refiere
a cundo debe comenzar la ejecucin del contrato, mientras la segunda se refiere
a cunto debe durar la ejecucin del contrato; en consecuencia estas dos
clasificaciones responden a las interrogantes de cundo comienza la ejecucin o
cunto tiempo lleva la ejecucin.
El contrato de ejecucin inmediata es aquel en que la ejecucin es contextual
a su constitucin180; aquel cuyas prestaciones son exigibles desde el momento de
su celebracin. No existe solucin de continuidad entre la conclusin del contrato y
la ejecucin de las prestaciones derivadas del mismo, de manera que los efectos
del contrato se producen en forma inmediata a su perfeccionamiento, v. gr.:
compraventa, permuta, donacin.
El contrato de ejecucin diferida es aquel en que al momento del vencimiento
o el momento inicial de la ejecucin es aplazado en el tiempo; 181 que est sujeto a
un trmino inicial, los derechos y las obligaciones dependen de que transcurra un
determinado perodo.
En estos casos lo que se difiere no es la eficacia del contrato, sino la
ejecucin de las prestaciones inherentes al mismo; por ello en stos, el contrato es
perfectamente eficaz desde su origen, pero la ejecucin de la prestacin est
supeditada al transcurso de un determinado perodo.
180
181
MESSINEO. Op. cit p. 429.

Ibidem
132
Esta clasificacin se caracteriza porque la prestacin se cumple de una sola

vez, de un modo nico, suficiente para dar por cumplido el contrato y es ello lo que
puede ocurrir de forma inmediata o diferida.
El contrato de ejecucin o consumacin instantnea (nica) comporta una
sola ejecucin en cuanto esa ejecucin agota su razn de ser. En este caso se
llama de ejecucin nica o instantnea, con lo que se quiere significar, no que el
contrato recibe ejecucin inmediata, sino que el contrato se ejecuta uno actu, es
decir, con una solutio nica y con esto mismo queda agotado.182
En contraposicin el contrato es de ejecucin de tracto sucesivo o de
duracin cuando de lo que se trata es que los efectos propios del cumplimiento de
la prestacin se prolongan en el tiempo. Este tracto sucesivo puede comenzar
concomitantemente con el perfeccionamiento del contrato o puede ejecutarse a un
trmino inicial, lo que nos conduce en el primer caso a una ejecucin inmediata y
en el segundo caso a una ejecucin diferida.
En estos casos el dilatar el cumplimiento por cierta duracin es condicin
para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la
necesidad que las indujo a contratar; la duracin no es tolerada por las partes sino
que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su
duracin,183 v. gr.: contrato de arrendamiento, depsito, comodato, entre otros.
El elemento tiempo en cuanto a duracin del contrato, o sea, la ejecucin de
las prestaciones distribuidas en el tiempo, constituye un elemento esencial que le
otorga un carcter peculiar al contrato. El tiempo no determina el momento de la
iniciacin de la ejecucin sino que determina la duracin de la prestacin, de lo
que se colige que el contrato comporta o ejecucin sin interrupcin para el perodo
que las partes determinen o ejecuciones repetidas.
La categora en estudio puede dividirse en: de ejecucin continuada, donde
la prestacin es nica pero sin interrupcin o de ejecucin peridica, donde
existen varias prestaciones que se presentan en fechas establecidas de
antemano, v. gr.: renta vitalicia; o bien intermitentes a pedido de una de las partes,
v. gr.: cuenta corriente.
3.8.1 Importancia prctica de esta clasificacin.

a) El principio de irretroactividad adquiere importancia en los casos de
resolucin o de anulacin del contrato, los efectos de esta terminacin del
contrato no son retroactivos, sino ex nunc, operan slo para el futuro, lo
cual es consecuencia del hecho de que los actos singulares de ejecucin
son autnomos el uno respecto del otro y por otra parte sera
antieconmico reducir a la nada las prestaciones ya agotadas por el slo
182
183
MESSINEO. Op. cit p. 429 - 430.

Ibidem.
133
hecho de un incumplimiento posterior de la prestacin, lo cual se inspira en

el principio de la conservacin del contrato.
b) Para configurarse la resolucin por incumplimiento se exige de una entidad
especial, pues el incumplimiento de una prestacin no es suficiente para
que proceda la resolucin del contrato, es necesario por ejemplo que no se
cumpla con un determinado nmero que es lo que da precisamente esa
entidad especial. Cfr. artculo 1431 del Cdigo Civil uruguayo.
c) En estos contratos es aplicable la revisin del contrato por la influencia
sobrevenida de circunstancias posteriores a la celebracin del contrato. 184
d) En los contratos de ejecucin continuada las partes suelen estar facultadas
para concluir el contrato ejerciendo el derecho de denuncia unilateral. Se
trata de un derecho potestativo que se ejerce sin expresar motivos, pues
con ello se busca que la perpetuidad de la relacin jurdica no llegue a
afectar la libertad personal.
e) La prescripcin de la accin de la resolucin del contrato por
incumplimiento comienza a correr en forma separada desde el vencimiento
de cada una de las prestaciones, Cfr. artculo 118 del Cdigo Civil cubano.
f) En los contratos de ejecucin continuada que suelen acordarse por cierto
plazo pueden ser renovados en algunos casos por la denominada tcita
reconduccin, despus de la expiracin del trmino, lo que supone que
debido a la actitud asumida por las partes, una vez vencido el plazo del
contrato se considera como renovado en forma automtica, Cfr. artculo 392
del Cdigo Civil cubano.
BIBLIOGRAFA:
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo II. Volumen I. 8. edicin. Editorial
Bosch. Barcelona. 1989. BETTY Teora de las Obligaciones. Revista de Derecho
Privado. Madrid. 1969. BLANCO, Alberto. Curso de Obligaciones y Contratos. Tomo
II. 2. edicin. (ampliada, revisada y puesta al corriente) La Habana. 1948. DIEZ
PICAZO PONCE DE LEN , Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.
Volumen I. Editorial Civitas. Madrid. 1996. DIEZ PICAZO PONCE DE LEN, Luis y
Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. 6. edicin reimpresa.
Editorial Tecnos. Madrid. 1990. GIORGI, Jorge. Teora General de las Obligaciones
en el Derecho Moderno. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1928, GUTIRREZ Y
GONZLEZ, Ernesto. Derecho de las Obligaciones. 5. edicin (rectificada y
adicionada 9na. reimpresin). Editorial Cajicas, S. A.. Puebla. 1954. LEHR,
184
Vid. Infra. Captulo VII.
134
DErecho Civil Germnico. MASSEAUD. Leons de droit civil. Obligations. Theora

Genrale. Tomo II. Volumen I. Pars. 1991. MESSINEO, Francisco. Doctrina General
del Contrato. Tomo I. Traduccin de FONTANARROSA, MELENDE Y VOLTERRA.
Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires. 1952. ORDOQUI CASTILLA,
Gustavo. Lecciones de Derecho de las Obligaciones. Tomo I. Ediciones Del Foro
S. R. L. Montevideo. 1998. PERAL COLLADO, Daniel. Obligaciones y Contratos
Civiles. La Habana. 1980. PLANIOL, Marcel y Jorge RIPERT. Trait practique de
droit civil franais. Tomo II. Paris. 1952. RAPA ALVAREZ , Vicente, Manual de
Obligaciones y Contratos. 1. Parte. La Habana. 1991. SIMONE, Mario de. Los
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Privado. Madrid. 1956. VALVERDE Y VALVERDE , Calixto. Tratado de Derecho Civil
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Fuentes Legales.
Cdigo Civil boliviano de 6 de agosto de 1975. 1. edicin. Editorial Tribuna de los
Trabajadores UPS. La Paz. 1999. Cdigo Civil cubano de 16 de julio de 1987.
Editorial de Ciencias Sociales. La Habana. 1989. Cdigo Civil
espaol.
Comentarios y Jurisprudencia. Por Jaime DE CASTRO Y GARCA y otros autores.
Editorial Calex. Madrid. 1993. Cdigo Civil Federal de Mxico de 26 de mayo de
1928. 1. edicin. Ediciones Delma. Mxico. Cdigo Civil uruguayo. Actualizado
con la Ley 16.7119 de 6 de octubre de 1995. Coleccin de Cdigos de la
Repblica Oriental del Uruguay. Montevideo. (Uruguay). 1998.
135
CAPTULO V
FORMACIN DEL CONTRATO
Formacin del contrato.
s TOLEDANO CORDERO
Sumario:
1. Consideraciones preliminares. 2. De los distintos procedimientos

de formacin del contrato. 2.1 Los tratos preliminares y la
responsabilidad precontractual. 2.1.1 Los tratos preliminares. 2.1.2 La
responsabilidad precontractual: Concepto y requisitos. CAPITULO V
Formacin del Contrato
Lic. Dagnisely2.1.2.1 Fundamento jurdico de la responsabilidad precontractual.
2.1.2.2 Alcance del resarcimiento en la responsabilidad precontractual. 2.2
Concurrencia de la oferta y la aceptacin. 2.2.1 La oferta: concepto y requisitos.
2.2.1.1 Retirada y revocacin de la oferta. 2.2.2 La aceptacin: concepto y
requisitos. 2.2.2.1 Revocacin de la aceptacin. 2.2.3 El momento de perfeccin
del contrato. 2.2.4 El lugar de perfeccin del contrato. 2.3 La subasta y el
concurso como procedimientos de formacin. 2.3.1 La subasta: concepto y
clases. 2.3.2 El concurso: concepto. 2.4 La figura del precontrato. 2.5 El contrato
por adhesin: concepto y notas distintivas. 2.5.1 Naturaleza jurdica de los
contratos por adhesin. 3. La formacin del contrato en el ordenamiento
jurdico cubano.
1. Consideraciones preliminares.
El contrato, como ya se ha analizado, es el negocio jurdico bilateral en virtud
del cual se crean, modifican o extinguen relaciones jurdicas obligatorias.
Constituye un instrumento fundamental en la vida de los negocios y es til como
institucin a diferentes ramas del Derecho.
Doctrinalmente185 se han sealado tres fases o etapas principales en la vida
del contrato: la generacin o gestacin, la perfeccin y la consumacin. La fase de
generacin aglutina los diferentes actos que anteceden el consentimiento para la
celebracin del contrato. No es ms que el proceso preliminar que permite a los
futuros contratantes adoptar la decisin de concluir el contrato. Por su parte, la
perfeccin se produce con el acuerdo de voluntades hasta entonces divergentes,
la concurrencia de voluntades de los contratantes da vida jurdica al contrato, o
sea, es un presupuesto necesario para su nacimiento. Finalmente, en la tercera y
ltima etapa las partes deben ejecutar las prestaciones prometidas; la
consumacin del contrato implica el cumplimiento de las obligaciones nacidas con
la perfeccin del mismo.
185
CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol Comn y Foral, tomo III, 16. Edicin, Reus,
1992, pp. 700-711.
138
Msc. Dagniselys TOLEDANO CORDERO.
A la tradicional distincin en tres fases antes citadas, DEZ PICAZO opone

que slo existen dos fases en el iter-contractus. Para este autor, debe
diferenciarse la fase de Formacin o Preparacin, coincidente con los actos de
gestacin, y en una segunda de Ejecucin, relativa a la consumacin. Considera
que ambas etapas se hallan separadas por la perfeccin del contrato, reduciendo
as esta ltima a un simple momento o punto de referencia 186.
Desde el Derecho romano hasta nuestros das, los juristas se han visto
obligados a estudiar todo lo relacionado con la figura jurdica de los contratos,
debido a la trascendencia que los mismos tienen en la vida cotidiana. Sin
embargo, durante una etapa algunos autores se limitaron a estudiar lo relativo a la
perfeccin y consumacin de los contratos, mostrando cierta reticencia a abordar
lo referente al perodo precontractual.
El estudio profundo de este perodo encierra una multitud de cuestiones y
controversias interesantes, muchas de ellas an en la actualidad carecen de una
respuesta clara que permita resolver los numerosos problemas prcticos que esta
etapa trae aparejada. Es una parte del iter-contractus que no puede ser olvidada;
en tal sentido apunta Faustino MNDEZ PIDAL, quien es citado por HILSERAND en su
obra ... el jurista, no debe olvidar el perodo pre-contractual, como no ignora el
perodo pre-delictual, y en la misma manera que hay delitos en grado de tentativa
y de frustracin, tambin hay tentativas de contratos y contratos frustrados, cuyos
efectos jurdicos en la realidad de la vida econmica en el mundo de los valores,
no cabe olvidar...187.
El perodo pre-contractual coincide con la generacin del contrato que como
sealamos comprende los actos que preceden la perfeccin. En esta etapa las
partes pueden realizar uno o ms actos que conduzcan a su total convencimiento
sobre la celebracin del contrato; el nmero de actos que se materialicen por las
partes en este perodo determina que la formacin sea instantnea o sucesiva. En
el primer caso, el contrato surge a partir de un acto nico de los contratantes,
mientras que en el segundo supuesto, denominado tambin progresivo, el contrato
se va formando ex-intervallo temporis, con la ocurrencia de una serie de actos, en
los que incluso pueden intervenir terceras personas.
Algunos autores coinciden en que la formacin instantnea se produce en los
contratos que no encierran operaciones complejas; es propia, por tanto, de las
modalidades contractuales en las que no se requiere un anlisis minucioso de las
clusulas contractuales. La formacin progresiva reviste una gran importancia en
la perfeccin de los contratos, en tanto, que en ella se va configurando el
consentimiento que se torna imprescindible para su conclusin. Es en este perodo
donde las futuras partes del contrato estudian, analizan, reflexionan y toman las
precauciones que consideran necesarias para la aceptacin definitiva del contrato
propuesto. A diferencia de la gestacin instantnea, en la sucesiva se precisa de
186
DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo I, 4. edicin, Cvitas,
1993, pp. 267-269.
187
HILSERAND, Arthur. Las obligaciones precontractuales, 1. edicin, Gngora, s. d., p. 18.
139
un debate entre los contratantes; de ah que exista un intervalo de tiempo desde

que las partes se ponen en contacto hasta que se produce la perfeccin del
contrato.
Igualmente, al abordarse el tema de la formacin del contrato la doctrina 188
ha reconocido que puede verificarse a travs de diversos procesos los que suelen
resumirse en: tratos preliminares, concurrencia de la oferta y la aceptacin, por
medio de concurso o subasta, previa celebracin de un contrato preliminar, y,
mediante un contrato por adhesin. En el ao 1994 se aprueba en la UNIDROIT 189
los Principios sobre los contratos comerciales internacionales, cuyo objetivo
primordial es crear un marco legal uniforme en lo concerniente a la contratacin en
el mbito del Derecho Privado. El artculo 2.1 190 de dichos Principios apunta a la
diversidad de procedimientos, aunque en l no encontramos una relacin taxativa
de los mismos.
2. De los distintos procedimientos de formacin del contrato.

2.1 Los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual.
2.1.1 Los tratos preliminares.
Los actos previos a la perfeccin del contrato pueden ser realizados
independientemente por una parte o de conjunto con la otra. La ejecucin
individual de actos preparatorios es intrascendente en la formacin del contrato.
Se trata de acciones unilaterales a las que HILSERAND191 denomina Actos Jurdicos
Preparatorios. Ahora bien, cuando dichas actividades la efecten las partes una
vez que se ponen en contacto la situacin vara significativamente. En este ltimo
supuesto, estamos en presencia de un Negocio Jurdico Preparatorio, reconocido
doctrinalmente como Tratos o Conversaciones Preliminares.
Los Tratos Preliminares son definidos por DEZ PICAZO como ... los actos
que los interesados o sus auxiliares llevan a cabo a fin de elaborar, discutir y
concertar el contrato...192. Requieren que las partes se pongan en contacto con la
seria intencin de contratar, a partir de entonces, debern realizar, ya sea de
conjunto o separadamente, actos encaminados a la conclusin del contrato.
188
Vid. DEZ PICAZO, op. cit., pp. 270 y ss.; PUIG FERRIOL, Luis; Mara del Carmen GETE-ALONSO Y
CALERA; Jacinto GIL RODRGUEZ; Jos Javier HUALDE SNCHEZ, Manual de Derecho Civil, tomo II,
1. edicin, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 549 y ss; DEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLN,
Sistema de Derecho Civil, volumen II, 7. edicin, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 65 y ss.; LASARTE,
Carlos, Curso de Derecho Civil Patrimonial. Introduccin al Derecho, 2. edicin. Tecnos, Madrid,
1990, pp. 368 y ss.
189
La UNIDROIT es el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, esta
institucin tiene su sede en Roma, Italia.
190
Artculo 2.1: Modo de Formacin del Contrato. Todo contrato podr celebrarse mediante la
aceptacin de una oferta o por la conducta de las partes que sea relevante para demostrar la
existencia del mismo.
191
Vid. HILSERAND, op. cit., p. 19.
192
DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 270.
140
Las Conversaciones Preliminares pueden realizarse verbalmente o por

escrito y su objeto es, precisamente, preparar el consentimiento de las partes para
la perfeccin del contrato. Se puede decir que los Tratos Preliminares ocupan un
lugar principal en la preparacin del contrato. A pesar de desenvolverse en el
campo de los hechos naturales de ellos derivan diferentes obligaciones. No puede
plantearse que stas conversaciones constituyan en principio una relacin jurdica;
no obstante, es errneo pensar que en s mismas sean irrelevantes. Para el
Derecho los Tratos Preliminares tienen gran importancia en tanto que, unido al
hecho de ser un procedimiento de formacin de un contrato, puede coadyuvar a
su interpretacin y en determinados casos originan una responsabilidad, aspecto
al que destinaremos las pginas siguientes.
2.1.2 La responsabilidad precontractual: concepto y requisitos.

En el curso de las conversaciones preliminares las partes pueden realizar
una serie de gastos y desembolsos fundados en la confianza de la celebracin del
futuro contrato. Sin embargo, puede suceder que dichas negociaciones no lleguen
a su fin o que aun celebrado el contrato se declare nulo, y, por tanto, se produzca
perjuicio para las personas que hicieron los desembolsos. En tales casos, nos
encontramos en un supuesto de responsabilidad precontractual o culpa in
contrahendo.
La culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual tiene sus orgenes
en Alemania a finales del siglo XIX y debe su construccin a IHERING193; puede ser
definida como la culpa en que incurre la parte que en el perodo de formacin del
contrato no acta con la diligencia debida ocasionndole un dao a la otra parte.
Para llegar a la denominada doctrina de la culpa in contrahendo, IHERING inici sus
estudios partiendo de los casos de nulidad del contrato que aparecan en las
fuentes romanas. El autor de referencia centraba su atencin en los supuestos de
nulidad por error, ya fuera por imposibilidad originaria de la prestacin o por
incapacidad de los contrayentes. En la actualidad, las causales de nulidad
generadoras de la culpa in contrahendo han sido ampliadas, adicionndosele los
supuestos de nulidad por vicios en el consentimiento 194. Tanto en uno como en otro
caso, la causal de nulidad debe originarse en la fase de formacin del contrato y
ser imputable a una de las partes. Tambin es necesario que como consecuencia
de todo ello la parte inocente sufra un perjuicio.
En los inicios del siglo XX fueron reconocidos otros supuestos de
responsabilidad precontractual: la ocurrencia de accidentes que ocasionasen
daos a alguno de los contratantes y la ruptura injustificada de las negociaciones.
La aceptacin de los accidentes como fuente de la culpa in contrahendo se
articul tras la firmeza de una Sentencia del Tribunal alemn en 1911 195. La
situacin sometida a juicio se refera a las lesiones sufridas por una clienta en un
establecimiento comercial mientras el dependiente le mostraba las mercancas. Al
193
Vid. Idem, pp. 271-273.

Sobre este tema PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 550.
195
Vid. HILSERAND, op. cit., pp. 20 y 21.
194
141
dictar su fallo el Tribunal tuvo en cuenta que las partes ya haban demostrado
serio inters en la conclusin del contrato realizando actos encaminados a tal fin.
Estos elementos han sido sostenidos de este modo por la doctrina 196.
Con relacin a la ruptura injustificada de las conversaciones, para que pueda
exigirse responsabilidad debe tenerse en cuenta la situacin en que se hayan los
tratos. Se torna imprescindible que las negociaciones estn avanzadas y que
exista entre los contratantes una situacin real de confianza mutua. Asimismo, es
importante que la ruptura ocasione daos patrimoniales a la otra parte; la falta de
una afectacin patrimonial excluye la posibilidad de exigencia de indemnizacin.
En el supuesto que nos ocupa, lo ms controvertido es la determinacin de la
justeza de la causa alegada para el cese de las negociaciones. DEZ PICAZO
apunta que la valoracin de este particular debe realizarse teniendo en cuenta los
deberes de buena fe y lealtad197. Otros autores aaden a lo anterior la objetividad;
no consideran que la falta de justificacin requiera que exista la intencin de
provocar un dao, siendo, por ende, suficiente que este se produzca.
El inicio de los tratos preliminares sin la seria intencin de contratar se
inscribe tambin en los supuestos de culpa in contrahendo; se trata de aquellos
casos en que una parte contacta con otra para obtener beneficios, ya sea para s o
para un tercero. Sin lugar a dudas, ello ... constituye un ataque ilcito a la esfera
de la libertad del otro contratante... 198; la mala fe de quien as acta impone la
obligacin de indemnizar a favor de la otra parte.
La ruptura injustificada y las negociaciones iniciadas sin la seria intencin de
contratar aparecen en los Principios de UNIDROIT bajo el rtulo de
Negociaciones de mala fe en el artculo 2.15 199, denominando a la ruptura como
interrupcin de las negociaciones. A tenor del apartado segundo del citado artculo
debe considerarse responsable, tanto en uno como en otro caso, a quien ha
actuado de mala fe. En nuestra opinin, no debi emplearse el trmino de mala
fe pues, si bien en el inicio o continuacin de las negociaciones sin la seria
intencin de contratar puede presumirse la mala fe de quien as obra, en el
supuesto de ruptura no es tan evidente la presencia del elemento intencional.
Admitir como requisito sine qua non la culpabilidad de quien termina los tratos,
dejara en una situacin de indefensin a la parte que ha sufrido la afectacin
patrimonial, siendo a nuestro juicio suficiente que este se produzca cuando entre
196
Consltese al respecto DEZ PICAZO, Fundamentos ... I, cit., pp. 277 y ss.
Tambin PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 552.
198
DEZ PICAZO: Fundamentos ... I, cit., p. 277.
199
Artculo 2.15: Negociaciones de mala fe.
1. Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en
responsabilidad en el supuesto de que stas no culminen en acuerdo.
2. Sin embargo, la parte que ha negociado o interrumpido las negociaciones con mala fe
ser responsable por los daos causados a la otra parte.
3. En especial, se considera mala fe el entrar en negociaciones y continuarlas con la
intencin de no llegar a un acuerdo.
197
142
las partes existe confianza en la conclusin del contrato por el modo en que se
han desarrollado las conversaciones.
Un quinto y ltimo supuesto se nos plantea en los casos en que habindose
celebrado un acuerdo verbal, en el momento de trasladarse a un documento con
valor de requisito esencial para la perfeccin del contrato, una de las partes
desiste de la suscripcin. La existencia de un acuerdo es, a nuestro juicio, la
mxima expresin de la confianza que en el contrato tienen las partes, que
pueden legtimamente emprender actos afines con la celebracin del contrato.
Consecuentemente, no ceirse a lo acordado justifica el resarcimiento al
contratante afectado.
De lo aqu explicado se infiere, que por el hecho de relacionarse al entrar las
partes en contacto, asumen determinados deberes; quedan obligadas a
comportarse conforme la buena fe y a observar en los tratos la lealtad que exigen
las condiciones ticas imperantes.
As las cosas, puede afirmarse la existencia de una responsabilidad
precontractual surgida en la fase de preparacin del contrato en los supuestos de:
Contratos nulos por causas surgidas en la fase de formacin del contrato
imputables a una de las partes,
Accidentes acaecidos durante los tratos,
Ruptura injustificada de las conversaciones preliminares,
Conversaciones iniciadas de mala fe o prolongadas sin llegar a
concluirse el contrato, y,
Acuerdo verbal previo con desistimiento de una de las partes al llevarlo a
escritura pblica.
2.1.2.1 Fundamento jurdico de la responsabilidad precontractual.

Al analizar el fundamento normativo de la responsabilidad precontractual han
aflorado diversas concepciones bastante heterogneas. Cada una de ellas trata de
justificar la existencia de esta responsabilidad con sujecin a diferentes
instituciones jurdicas, examinemos brevemente las ms generalizadas.
La ms antigua de las teoras fue elaborada por IHERING. El ilustre autor
alemn consideraba que la culpa in contrahendo tena su fundamento en la
responsabilidad contractual; al haberse ocasionado el dao en la preparacin del
contrato, su reparacin deba tomar como base al contrato que deseaban otorgar
los interesados.
143
El hecho de que IHERING asumiera esta postura responda, a nuestro juicio, al

reconocimiento de un nico supuesto de responsabilidad precontractual. La
declaracin de nulidad permita que al exigir responsabilidad se invocase el acto
que entre las partes haba existido. Con la ampliacin de los supuesto de culpa in
contrahendo, la tesis promovida por IHERING fue fuertemente criticada, la mayora
de los autores alegaron la imposibilidad de aplicacin de las normas contractuales
por la inexistencia de un contrato entre las partes.
Consideramos que no es la inexistencia de un contrato lo que excluye a la
responsabilidad contractual como fundamento normativo de la responsabilidad
precontractual. En este sentido debe tenerse en cuenta, que desde mediados del
siglo pasado comienza a exigirse responsabilidad contractual no slo por
incumplimiento de los contratos sino por la violacin de cualquier obligacin
especfica y concreta con independencia de su fuente; es decir, bastaba que
existiese una relacin jurdica generadora de obligaciones 200. Siguiendo esta lnea
de pensamiento y entendiendo que la responsabilidad precontractual se origina
durante los tratos preliminares, momento en que entre las partes existe una
relacin jurdica de carcter preparatorio, podra asumirse vlida la teora de
IHERING. Sin embargo, la indefinicin de los deberes y obligaciones de las partes
durante las conversaciones reduce la eficacia de la responsabilidad contractual
como mbito normativo aplicable a la culpa in contrahendo.
La segunda construccin que sobre el tema que nos ocupa existe se
contrapone a la anterior, sostiene que la responsabilidad precontractual tiene su
base en la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Quienes adoptan esta
posicin afirman que slo la responsabilidad extracontractual permite el ejercicio
de una accin encaminada a obtener la indemnizacin por los daos y perjuicios
acaecidos durante los tratos preliminares.
Es evidente, que estos autores tienen en cuenta la superacin de la
exigencia de responsabilidad aquiliana slo cuando concurre la culpa 201. El simple
requerimiento de un comportamiento o conducta que genere dao y la relacin de
causalidad entre ellos, obviamente se ajusta a los supuestos de responsabilidad
precontractual. La parte afectada durante las conversaciones previas puede
invocar el principio de neminen leadere sobre el que se inspira la responsabilidad
extracontractual.
Un tercer criterio enmarca el fundamento jurdico de la responsabilidad
precontractual en la Teora del Abuso del Derecho; abusar de un derecho implica
su uso con una direccin ilegtima. Esta tesis parte de plantear que el abuso
puede existir en el ejercicio de cualquier derecho y por tanto es aplicable al
derecho de guardar la libertad contractual, o sea, a contratar o rechazar un
200
Vid. DEZ PICAZO, L. y A. GULLN, Sistema...I, cit., p. 597; PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 451454.
201
Tales crieterios pueden encontrarse en DEZ PICAZO, L. y A. GULLN, Sistema...I, cit., p. 591595 y PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 458 y ss.
144
contrato. JOSSERAND, autor citado por HILSERAND en su obra, plantea al respecto:

despus de haber querido un sugestivo contrato nacen legtimas esperanzas en
el destinatario de la oferta y por esta razn el policitante no debe arrepentirse
discrecionalmente. Si lo hace, comete el abuso del derecho consistente en
negarse a contratar y claro que este abuso lleva como consecuencia inmediata la
necesidad de la sancin, consistente en indemnizar daos y perjuicios 202.
La simple lectura de las palabras de JOSSERAND descubre los dos elementos
que fundamentan la crtica a esta teora. El primero de ellos es el relativo a la
errnea atribucin de derecho subjetivo a la posibilidad de desistimiento en los
tratos preliminares. Como apunta DEZ PICAZO: la posibilidad de retirarse de los
tratos o abandonar unas negociaciones no constituye un derecho subjetivo en
sentido tcnico, del que se pueda abusar por ejercitarlo en forma extralimitada. No
es ms que un reflejo de la libertad, especficamente de la libertad contractual 203.
En segunda instancia, alegar la posibilidad de ejercicio abusivo de un
derecho slo se ajusta al supuesto de ruptura injustificada de las conversaciones.
Cabra preguntarse de qu derecho se abusa cuando se inician los tratos sin
serio inters de contratar o cundo se prolongan indefinidamente? o qu derecho
existe en los casos en que se oculten a una parte los vicios existentes que puedan
provocar la futura nulidad del contrato? La respuesta a tales interrogantes
destruye por completo esta construccin.
Otro grupo de autores, al explicar el fundamento jurdico de la
responsabilidad precontractual, se refugian en los principios de equidad y buena
fe; alegan que la ley protege siempre a quien obra de buena fe. El que revoca su
proposicin debe colocar a la parte que de buena fe hizo los gastos creyendo
segura la conclusin del contrato, en las mismas condiciones en que debi
encontrarse si su confianza no hubiera sido quebrada.
Esta posicin es eminentemente filosfica y a su vez poco prctica, en
cuanto que la nocin de buena fe es muy difcil de apreciar; adems, la buena fe
pone en peligro la virtud de determinacin y seguridad que caracteriza el derecho
positivo. Como afirma HILSERAND: ... las relaciones sociales modernas exigen una
confianza entre los contratantes que no debe ser engaada, estas relaciones
exigen ante todo normas seguras y fcilmente aplicables, con el fin de que todo el
mundo sepa a qu atenerse. No basta con alegar la nocin de confianza para
determinar la medida segura de la reparacin del dao, por ser aquella demasiado
delicada, sutil y psicolgica...204.
202
HILSERAND, op. cit., p. 77.

DEZ PICAZO, Fundamentos...I, cit., p. 275.
204
HILSERAND, op. cit., p. 82.
203
145
2.1.2.2 Alcance
precontractual.
del
resarcimiento
en
la
responsabilidad
A consecuencia de la responsabilidad precontractual surge para la parte que

ocasion el dao la obligacin de resarcir al perjudicado. Doctrinalmente se
pueden encontrar dos posiciones contrarias que tratan de fijar el alcance de dicho
resarcimiento.
La primera de ellas se refiere al denominado inters contractual positivo,
conocido tambin como inters de cumplimiento o ejecucin. En virtud de tal
inters el resarcimiento ha de cubrir lo pactado, o sea, la parte que ocasion el
dao debe cumplir con la obligacin prometida.
El segundo criterio, argumenta que el resarcimiento debe basarse en el
inters de confianza, comnmente denominado inters negativo; este inters se
limita solamente a los perjuicios que tuvieron su origen en la creencia de la segura
perfeccin del contrato. Con el inters de confianza se pretende que la parte que
realiz los gastos salga de la negociacin sin quebrantamiento patrimonial.
En correspondencia con uno y otro postulado, resulta obvio que slo el
inters negativo es resarcible en los supuestos de responsabilidad precontractual.
Como se observa en el inters de ejecucin se requiere haber llegado a un
acuerdo sobre el objeto del contrato, ya que slo as podr determinarse cul es la
obligacin nacida205.
Tambin se ha discutido si el inters negativo debe o no comprender el lucro
cesante, entendido como las ventajas que la parte perjudicada hubiera podido
obtener de no haber perdido otro negocio. El criterio mayoritario apunta a la
exclusin del lucro cesante206.
2.2 Concurrencia de la oferta y la aceptacin.

2.2.1 La oferta: concepto y requisitos.
La oferta puede definirse como la declaracin de voluntad de una persona
(oferente) en la que le propone a otra u otras (aceptante) la celebracin de un
contrato. Se trata de una declaracin unilateral de voluntad del oferente en la que
se manifiesta su intencin de celebrar el contrato.
Para que una declaracin de este tipo se le considere oferta es preciso que:
a) Contenga los elementos que se consideran esenciales para la
conclusin del contrato propuesto. Con relacin a este requisito la
205
Vid. DEZ PICAZO, L. y A. GULLN, Sistema..., cit., p. 69; DEZ PICAZO, Fundamentos...I, cit., p.
280.
206
Sobre este particular PUIG FERRIOL et. al., op. cit., p. 552; DEZ PICAZO, Fundamentos...I, cit., p.
280.
146
doctrina tradicional ha exigido que la oferta sea completa, es decir,

que tras su emisin con la simple aceptacin del destinatario quede
perfeccionado el contrato207. Sin embargo, la doctrina ms moderna ha
sustituido el trmino completo por el de suficiente precisin 208,
aludiendo con esta expresin a que en la declaracin se establezcan
parmetros que permitan la determinacin de los elementos
esenciales del contrato.
b) Refleje la seria intencin de contratar del oferente, que se presente
por el oferente como su propia declaracin de voluntad contractual 209.
No son consideradas ofertas aquellas que se emitan con clusulas
reservorias, o sea, las declaraciones en las que el oferente se reserve
la confirmacin una vez que el aceptante consciente en la conclusin
del contrato. Tampoco puede asumirse como oferta las declaraciones
que se realizan con un inters puramente informativo.
c) Se dirija a una o varias personas que quedarn vinculadas por la
aceptacin, lo que confiere a la oferta el carcter de recepticia.
En los Principios sobre los contratos internacionales de la UNIDROIT se
ofrece en el artculo 2.2210 una definicin de la oferta. El concepto que nos brinda
este cuerpo normativo se refiere al contenido de la oferta estableciendo que
deber ser suficientemente precisa e indicar la intencin del oferente de
quedar vinculado, obviando el carcter recepticio de la oferta de contrato.
2.2.1.1 Retirada y revocacin de la oferta.

Al ser la oferta una declaracin seria que contiene la intencin de concluir un
contrato dirigida a una u otras personas, la doctrina se ha planteado los problemas
que generara la retractacin del oferente. El anlisis de este tema exige que se
observe el momento en que el oferente cancela la declaracin inicial de concertar
el contrato, pues ello incide en los efectos que la misma genera.
La nueva declaracin puede realizarse en el perodo de tiempo existente
entre la emisin de la oferta y su recepcin por el destinatario o con posterioridad
a que el aceptante ha conocido los trminos de la oferta. En el primer caso,
estamos en presencia de una retirada de la oferta mientras que el segundo
supuesto tipifica su revocacin.
Del hecho de que el oferente retire su oferta no se derivan consecuencias
jurdicas negativas. No podr el aceptante alegar afectacin alguna en tanto no
207
Vid. LASARTE, op. cit., p. 370; PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 553; DEZ PICAZO, L. y A. GULLN,
Sistema..., p. 69.
208
Vid. DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., pp. 285 y ss.
209
PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 553.
210
Artculo 2.2 Definicin de la oferta. Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una
oferta si es suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de quedar vinculado en caso
de aceptacin.
147
conoca la oferta en cuestin; por ello apunta DEZ PICAZO: El destinatario de la

retirada no puede alegar ningn justo motivo para impedir dicha retirada puesto
que ningn tipo de confianza, ni de inters atendible podra haberse creado en
l211.
A la admisin de la retirada de la oferta se suma el hecho de que la oferta
comienza a ser efectiva con su recepcin por el destinatario; como estipula el
apartado primero del artculo 2.3 de los Principios de la UNIDROIT la oferta surte
efectos desde el momento en que llega al destinatario. En consecuencia, si el
destinatario no conoce la oferta no se produce efecto jurdico alguno y puede
anularse con la emisin de una nueva declaracin volitiva del aceptante
cualesquiera que sean los trminos de aquella.
En lo concerniente a la revocacin, se trata tambin de una declaracin del
oferente, que tiene por objeto dejar sin validez a la oferta anteriormente emitida.
La doctrina212 admite en trminos generales la revocacin de la oferta previa a la
aceptacin del destinatario al no existir entre ellos vnculo jurdico. Por el slo
hecho de que la oferta haya llegado al destinatario afirma Dez Picazotampoco se ha creado en ste una situacin jurdica de confianza que merezca
alguna dosis de proteccin jurdica.
La facultad de revocacin puede quedar excluida por la renuncia expresa del
oferente. Si en la oferta se incluye una declaracin de irrevocabilidad, debe
entenderse que se est renunciando a su derecho de revocarla. Admitir la
posibilidad de revocar la oferta cuando ha sido expresamente declarada
irrevocable podra afectar los derechos del destinatario, que confa en que la
misma no ser revocada.
El establecimiento en la oferta de un trmino o plazo para la aceptacin ha
suscitado debates doctrinales sobre su posibilidad de revocacin 213. El derecho
continental europeo ha considerado que al prever un perodo para la aceptacin,
el oferente est realizando implcitamente una declaracin de irrevocabilidad.
Consecuentemente, se entiende que ha renunciado a su derecho revocatorio. En
cambio, la doctrina anglosajona mantiene la posibilidad de revocacin incluso si se
ha previsto un perodo para la emisin de la aceptacin. Han interpretado stos
ltimos juristas el trmino concedido al destinatario como tiempo para la caducidad
de la posicin del aceptante y no como una privacin del derecho de revocacin
reconocido en principio a todo oferente 214.
Los Principios de la UNIDROIT responden en este punto, como es lgico, a
la posicin de la doctrina continental. Consideramos que la frmula que se
211
DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 294.

Vid., CO PAYERA, Miguel, Comentarios al artculo 1. 262, en Comentarios al Cdigo Civil, 2.
edicin, Grficas Arias Montero, Madrid, 1993, pp. 418-449; Luis RIVERA ALSA, Contrato, en Nueva
Enciclopedia Jurdica, tomo V, 1. edicin, Francisco Seix, Barcelona, 1985, p. 318.
213
DEZ PICAZO, L. y A. GULLN, Sistema..., p. 69; DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 294.
214
Vid., sobre stos particulares: DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., pp. 296-298.
212
148
propone en el artculo 2.4215 es demasiado rgida. En el apartado segundo de ese

precepto no slo se refuta irrevocable la oferta cuando se establece expresamente
un plazo fijo para la aceptacin, sino que adiciona la posibilidad de que el oferente
lo haya demostrado de alguna manera; extiende incluso la irrevocabilidad al
supuesto en que el destinatario lo pudiera considerar razonable.
A nuestro juicio, debe admitirse que la determinacin de un tiempo para la
emisin de la aceptacin convierte a la oferta en irrevocable hasta que decurse el
tiempo previsto. La estipulacin de un perodo de tiempo debe interpretarse como
un beneficio a favor del destinatario. El conocer la oferta y con ello el trmino en
ella previsto genera una situacin de confianza en el aceptante que podra verse
afectada por el ejercicio del derecho de revocacin del oferente. Por el contrario,
no nos parece jurdicamente aceptable vincular definitivamente al oferente
negndole la posibilidad de retirar su oferta sin haber realizado una declaracin
expresa en este sentido; menos admisible nos resulta dejar la determinacin de
revocacin en el aceptante, pues la razonable consideracin es inexacta y de
ella pueden derivarse diferentes interpretaciones.
2.2.2 La aceptacin: concepto y requisitos.

Al igual que la oferta la aceptacin es una declaracin de voluntad dirigida en
este caso al oferente para manifestar su conformidad con las estipulaciones de
aquella. La aceptacin puede ser expresa o tcita. En el caso de la aceptacin
tcita deber el aceptante realizar actos concluyentes; dichos actos tendrn que
coincidir con los elementos de la oferta. Asimismo, ser obligatorio que el oferente
conozca de su realizacin del mismo modo en que se le comunica la aceptacin
expresamente; debe tenerse en cuenta que la aceptacin es tambin una
declaracin de voluntad recepticia. No se consideran aceptacin las conductas
omisivas y el silencio.
Los trminos de la aceptacin debern en principio coincidir con los
elementos contenidos en la oferta, o sea, no podr incluir modificaciones.
Tampoco el aceptante al emitir su acuerdo debe aadir clusulas a las previstas
en la oferta. En la actualidad existe una tendencia que se inclina a aceptar la
posibilidad de que el aceptante modifique aquellas partes de la oferta que no estn
relacionadas con los elementos esenciales del tipo contractual de que se trate.
Sobre este particular en el apartado segundo del artculo 2. 11 de los Principios de
UNIDROIT se establece ... la respuesta a una oferta que pretendiendo ser
aceptacin, contenga estipulaciones adicionales o diferentes que no alteren
215
Artculo 2.4: Revocacin de la oferta.

1. Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebre si la comunicacin
de su renuncia llega al destinatario antes de que ste haya enviado la aceptacin.
2. En todo caso, la oferta no podr revocarse:
a) Si en ella se indica que es irrevocable, ya sea sealando un plazo fijo para su
aceptacin o por darlo a entender de alguna otra manera.
b) Si el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha
procedido con dicha oferta.
149
sustancialmente las de la oferta constituir aceptacin, a menos que el oferente

sin demora injustificada, objete tal discrepancia.
Cuando el aceptante incluye modificaciones sutanciales a la oferta se
considera aquella rechazada; la declaracin que emite el aceptante en stos
casos constituye una nueva oferta (contraoferta). La contraoferta deber ser
admitida por el ofertante originario tal y como la emite el aceptante ahora
oferente216.
2.2.2.1 Revocacin de la aceptacin.

El derecho a revocar la declaracin emitida tambin se le reconoce al
aceptante. Los trminos para su validez suelen ser los mismos que en los casos
de la oferta. Se requiere, por tanto, que la revocacin se formule y comunique al
oferente antes de que reciba la aceptacin, pues hasta ese entonces no nacen
vnculos jurdicos para las partes. En los casos de aceptacin, no encontramos
establecimiento de plazos, en tanto se presume que como sus trminos deben
coincidir con los de la oferta una vez emitida y conocida por el oferente debe
quedar perfeccionado el contrato.
2.2.3 El momento de perfeccin del contrato.

Como explicamos al inicio del captulo, la perfeccin del contrato se produce
con el concurso de las voluntades de las partes (oferente y aceptante). Ahora bien,
el entrecruzamiento de sus declaraciones no siempre es instantneo, en tanto que
no en todas las ocasiones ambos sujetos coinciden en tiempo y espacio.
Cuando el aceptante emite su declaracin ante el oferente sin lugar a dudas
la perfeccin es inmediatamente posterior a la emisin; en este caso no
representa problema la determinacin del momento en que surgen para las partes
las obligaciones que se derivan del contrato. A contrariu sensu, si las partes se
encuentran en lugares diferentes se torna difcil precisar el momento en que nace
el vnculo jurdico entre ellas, el supuesto de hecho en cuestin se denomina
contratacin entre ausentes.
En aras de establecer el momento de perfeccin cuando la conclusin del
contrato es entre ausentes se han elaborado por la doctrina cuatro teoras 217: de la
emisin, de la expedicin, del conocimiento, y de la recepcin. Cada una de ellas
ubica la conclusin del contrato en diversos instantes, que abarcan desde que se
emite la aceptacin hasta que la conoce el oferente.
216
El apartado 1 del artculo 2.11 de la UNIDROIT estipula: La respuesta a una oferta hecha en
trminos de aceptacin, con adiciones, limitaciones u otras modificaciones, se considerar como
un rechazo de la oferta y constituir una contraoferta. Vid., CO PAYERA, op. cit., pp. 418-449 y
RIVERA AISA, op. cit., p. 318.
217
Consltese PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 515-516; DEZ PICAZO, L. y A. GULLN, Sistema...,
pp. 72-73; CO PAYERA, op. cit., p. 452 y RIVERA AISA, op. cit., p. 320.
150
a) Teora de la Emisin: Es la teora ms antigua, sostiene que la perfeccin

del contrato se produce por la simple emisin de la manifestacin volitiva
del aceptante. Con esta postura se obvia que la aceptacin debe ser
comunicada al oferente al ser una declaracin recepticia; a este particular
aade DEZ PICAZO: ...la injusticia que encierra el vincular al oferente
por una manifestacin de voluntad que desconoce... 218.
b) Teora de la Expedicin: Intenta subsanar las deficiencias de la teora de
la emisin. Aade a la declaracin positiva del aceptante la exigencia de
que esta rebase su mbito de accin, requiere que el aceptante
efectivamente dirija o enve al oferente su declaracin. Como indica DEZ
PICAZO: ...mientras la declaracin de voluntad de aceptacin se
mantiene dentro del crculo o mbito del propio aceptante, debe ser
considerada como ineficaz para determinar la existencia de un
contrato.... Es por ello necesario que el aceptante se desprenda de su
declaracin de voluntad y, por decirlo as, la ponga en camino dirigindola
hacia su destinatario. Consecuentemente, el contrato se considera
perfeccionado una vez emitida y expedida la declaracin del aceptante 219.
c) Teora Cognoscitiva o del Conocimiento: Declara insuficiente la emisin
de la aceptacin; aqu se exige que el oferente conozca la declaracin del
aceptante para que nazca el contrato. La situacin de indefensin que se
produca con el oferente en la anterior teora ahora se traslada al
aceptante, al admitir el conocimiento como determinante de la perfeccin
puede afectarse al aceptante si el retardo es imputable al oferente y este
revocase la oferta. En tales casos ha interpretado el Tribunal Supremo
espaol que el contrato se perfecciona desde el momento en que el
oferente pudo conocer la declaracin del aceptante 220, de esta manera, se
tiene por concluido el contrato con independencia del conocimiento
efectivo del oferente, logrndose as un equilibrio entre los intereses de
las partes. El hecho de que el oferente mantenga su oferta hasta el
momento en que se produce la recepcin demuestra su inters en la
conclusin del contrato debiendo asumir las consecuencias que de ste
se derivan. Por su parte, el aceptante, al emitir la declaracin de
aceptacin y hacerla llegar a su destinatario, ha obrado diligentemente y
tiene derecho a obtener los beneficios propios del contrato.
d) Teora de la Recepcin: Con esta postura se trata de atenuar los efectos
negativos derivados de la aplicacin de la teora del conocimiento.
Conforme a sus postulados, la conclusin del contrato se produce
despus de recibir el oferente la manifestacin de voluntad del aceptante
conozca o no su contenido. Se entiende como concluido el contrato
cuando el oferente tenga a su disposicin la declaracin del aceptante.
218
Vid., DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 319.

Idem, p. 322.
220
Idem, p. 321.
219
151
2.2.4 El lugar de perfeccin del contrato.

La determinacin del lugar de perfeccin del contrato tiene una gran
trascendencia jurdica. En los supuestos en que los contratantes coinciden en espacio
y tiempo no caben dudas de que el lugar de perfeccin es aquel en el que ambos se
encuentran. Sin embargo, cuando las partes estn distanciadas no existe acuerdo
sobre donde queda concluido el contrato. En este ltimo caso, definir con precisin el
lugar de perfeccin reviste gran importancia, esencialmente, cuando las partes se
encuentran en pases diferentes a los efectos de definir la ley aplicable a dicho acto.
Sobre este particular tambin encontramos dos criterios opuestos en la doctrina.
Una de las posiciones alega que debe considerarse como lugar de conclusin donde
se libra la oferta mientras que la otra apunta al sitio en que se emiti la aceptacin.
La consideracin del lugar donde se encuentra el ofrerente se funda, en primera
instancia, en que la oferta al contener los elementos esenciales del contrato es la que
lo ordena221; en este sentido seala DEZ PICAZO: ... la reglamentacin contractual
se encuentra ya contenida en su totalidad en la oferta, de manera que la aceptacin
no es un acto de creacin del contenido reglamentario del contrato, sino una
conformidad al mismo222. Igualmente, han indicado que las teoras ms aceptadas en
cuanto al momento de perfeccin223 conducen al lugar en que se encuentra el
oferente y que, en consecuencia, debe asumirse este como lugar de formacin del
contrato.
En cambio, quienes sostienen el lugar de aceptacin parten de la importancia
de esta declaracin para la formacin del contrato. Alegan que al ser el contrato el
resultado del concurso de la oferta y la aceptacin, hasta que no se emita esta ltima
no puede entenderse concluido el contrato; por tanto, concluyen que el lugar de
formacin ser aquel en el que se formule la ltima declaracin volitiva de voluntad.
2.3 La subasta y el concurso como procedimientos de formacin del

contrato.
2.3.1 La subasta: concepto y clases.
La subasta es considerada un mecanismo de formacin en virtud del cual una
persona dispone que se practique una licitacin con todos los interesados en
contratar, perfeccionndose el contrato con el mejor postor en las condiciones que
dimanan de su postura. La mejor postura ser aquella que reporta mejores beneficios
econmicos para el anunciante de la subasta. En este procedimiento se distinguen
tres momentos a saber:
221
CO PAYERA, Fundamentos..., op. cit., p. 454.

DEZ PICAZO, Fundamentos...I, cit., p. 324.
223
En estos casos se est haciendo referencia a las teoras del conocimiento y de la emisin.
222
152
a) Anuncio de la subasta: Acto jurdico que genera la subasta y en el que

se establecen las bases, con las que se obliga el enunciante. Puede
considerarse un proyecto de contrato, en cuanto en l encontramos la
mayor parte de su contenido; tan slo quedan sin determinar los
aspectos que han de resultar de la propia subasta.
b) Licitacin entre interesados o postores: Se produce con las
declaraciones volitivas de los interesados, tras la emisin de la mejor
postura se entiende celebrado el contrato.
c) Remate o adjudicacin a favor del mejor postor: Es reconocido como
un acto de fijacin, confirmacin o ratificacin, teniendo en cuenta que
el contrato queda perfeccionado con la emisin de la mejor postura.
Segn DEZ - PICAZO224, una parte de la doctrina suele reducir este
procedimiento a la formacin por concurrencia de la oferta y la aceptacin. De esta
manera, se identifica la oferta con el anuncio de la subasta y las posturas se
tienen como aceptaciones continuas. En oposicin a tal idea puede alegarse, que
en el anuncio de subasta no estn presentes todos los elementos del contrato, por
lo que las posturas no son una simple declaracin confirmatoria. No puede
perderse de vista que la subasta es en s misma un procedimiento de formacin
del contrato, siendo imposible establecer un paralelismo con la oferta y la
aceptacin como mecanismo de formacin225.
Las subastas se clasifican atendiendo a las personas ante las que se
celebran en judiciales, notariales y puramente privadas. El primer caso, como su
nombre lo indica, es aquella que se realiza ante el juez, ya sea por decisin propia
del interesado en el remate (voluntaria) o cuando se hace para cumplimentar una
resolucin judicial (forzosa). La denominacin de subasta notarial se reserva para
los supuestos en los que el interesado determina ejecutarla ante notario pblico;
en este caso es requisito indispensable la voluntariedad de quien acude ante el
funcionario. Por ltimo, las puramente privadas son las que celebran los propios
particulares sin la intervencin de autoridades pblicas.
2.3.2 El concurso pblico: concepto.

El concurso pblico es un sistema similar al de contratacin por subasta. En
este supuesto, la persona interesada declara que el contrato se perfeccionar con
quien resulte electo por sus condiciones personales, ya sean profesionales,
tcnicas, artsticas, etc. Tras la presentacin de los concursantes debe realizarse
la seleccin y el anunciante es quien realiza la seleccin por s mismo o por
terceros en quienes haya descansado la decisin final. Con la seleccin del
ganador se produce la perfeccin del contrato, siendo a nuestro juicio, adems
necesario, que este resultado se haga pblico.
224
225
DEZ PICAZO, Fundamentos...I, cit., p. 324-325.

Vid., DEZ PICAZO, Los llamados contratos forzosos, en Anuario de Derecho Civil, 1956, p. 95.
153
2.4 La figura del Precontrato.

El Precontrato, denominado tambin Antecontrato, Promesa de Contrato,
Contrato Preliminar o Contrato Preparatorio, es otro de los procedimientos de
formacin de los contratos; presupone un acuerdo de voluntades completo en
virtud del cual las partes se obligan a celebrar con posterioridad otro contrato.
Segn CASTN TOBEAS se trata de ... una convencin por la cual dos o ms
personas se comprometen a hacer efectiva en tiempo futuro la conclusin de un
determinado contrato que por el momento no se quiere o no se puede celebrar
como definitivo...226. El dato de la posibilidad a que este autor se refiere justifica,
en cierta medida, la utilidad de la figura en estudio; en ocasiones las partes an
deseando concertar el contrato no pueden hacerlo ya que requieren de algunos
datos o de documentos indispensables de los que no disponen, asegurando con el
precontrato la ulterior conclusin del contrato proyectado.
El objeto del contrato preliminar es la futura celebracin de un contrato,
debiendo establecer los contratantes el tipo contractual que ha de otorgarse
posteriormente. La obligacin que de ese acto surge consiste en la futura
prestacin de un nuevo consentimiento contractual. Como afirma GARCA AMIGO:
Este es un contrato en el cual se determina el contenido de un futuro contrato
individual, juntamente con la obligacin de contraerlo... 227, se trata pues, de una
obligacin de hacer228.
Algunos autores consideran que los contratos preliminares constituyen un
estadio intermedio entre los tratos preliminares y el contrato definitivo, criterios que
no compartimos. Las conversaciones previas pueden tener lugar indistintamente
antes o despus de la celebracin de un contrato preparatorio; a nuestro juicio, la
nota distintiva entre uno y otro procedimiento radica en el hecho de que la
Promesa de Contrato es una conclusin con objeto propio (asegurar la conclusin
de un contrato posterior), mientras que los Tratos se desenvuelven en el campo de
los actos jurdicos de los que pueden derivarse diferentes obligaciones. Asimismo,
el contrato preparatorio se forma con el acuerdo de voluntades de las partes,
acuerdo que nunca se produce en las Conversaciones Preliminares.
Para justificar la pertinencia de la Promesa de Contrato existen tres tesis 229.
La primera de ellas define al Precontrato en los trminos antes expuestos. Los
autores que la critican han sealado que la obligacin que genera el Contrato
Preliminar es inejecutable o incoercible; no tienen en cuenta que esta obligacin
226
CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol. Comn y Foral, tomo 4. Derecho de
Obligaciones. Las particulares relaciones obligatorias, 14. edicin, Reus, Madrid, 1988, p. 28.
227
GARCA AMIGO, Manuel. Sobre la naturaleza jurdica de las condiciones generales de los
contratos en Revista de Derecho Privado, 1965, p. 721.
228
Las obligaciones de hacer son aquellas en las que una persona se compromete a desplegar
cierta actividad a favor de otra. Vid. al respecto LASARTE ALVAREZ, Carlos. Principios del Derecho
Civil, tomo 2., Derecho de Obligaciones, 4. edicin, Trivium, Madrid, 1996, pp. 75-76.
229
ROMN GARCA, Antonio. Precontrato en Nueva Enciclopedia Jurdica, tomo XX, 1. edicin,
Francisco Seix, Barcelona, 1985, pp. 158-159; PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 454.
154
queda sometida al mismo rgimen que el resto de las obligaciones de hacer, cuyo
cumplimiento puede exigirse forzosamente, ya sea de forma especfica o por
equivalente230. En la ejecucin forzosa de forma especfica se trata de obtener la
prestacin debida judicialmente; la satisfaccin del acreedor se obtiene
imperativamente por decisin del juez 231. Por el contrario, cuando se exige el
cumplimiento por equivalente lo que se pretende es el resarcimiento pecuniario; en
este caso, ante el incumplimiento de la obligacin de emitir un nuevo
consentimiento la parte negada deber indemnizar los daos y perjuicios que a la
otra ocasione.
El segundo criterio entiende que las partes del Contrato Preparatorio debern
establecer las lneas bases para la concertacin del futuro contrato; en este
supuesto, los contratantes debern emitir una nueva declaracin para desarrollar
cuanto hubiesen previsto. Las partes al establecer las lneas bases debern cuidar
entonces su extensin, ya que un desarrollo desmedido de las mismas
conformara totalmente el contrato posterior232. CASTN TOBEAS al analizar la idea
del contrato base concluye: En el precontrato se convienen, de momento, las
bases contractuales, dejando para despus su desarrollo. Las partes no deben
celebrar en lo futuro un verdadero contrato, sino, simplemente, desarrollar las
bases de un contrato completo contenidas en el negocio precontractual... 233
La ltima de las posiciones ha esgrimido que las partes en el Precontrato se
reservan la facultad de exigir el contrato prometido. De tal suerte, en el Contrato
Preparatorio se pueden distinguir dos etapas o fases: la primera en la que se
acuerda concluir un futuro contrato y se establece la facultad de exigirlo, y la
segunda, donde se ejercita la facultad concedida lo que determina la entrada en
vigor del contrato proyectado 234. Bajo la ptica de esta postura DE CASTRO, citado
por CASTN TOBEAS, sostiene que la promesa de contrato es ... el convenio por
el que las partes crean a favor de una de ellas (onerosa o gratuitamente) o de
cada una de ellas, la facultad de exigir la eficacia inmediata ( jex nunc) de un
contrato por ellas proyectado... 235. Con relacin a esta posicin podramos objetar
que la referida exigencia nunca conducira a la entrada en vigor de un contrato, en
tanto que todava el convenio prometido no est perfeccionado, ni necesariamente
debe tener delimitado sus elementos esenciales.
2.5 El Contrato por Adhesin: concepto y notas distintivas.
230
Sobre este particular consltese LASARTE ALVAREZ, Principios del ... cit., pp. 192-193.
Cuando se acude a un Tribunal, ste puede, una vez vencido el plazo previsto para emitir el
nuevo consentimiento sin que el obligado cumpla, tenerlo por presentado. A esta situacin se le
denomina sustitucin judicial de la voluntad del rebelde. Vid. DEZ PICAZO, L. y A. GULLN,
Sistema... cit., p. 75.
232
Vid. PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., p. 567.
233
Vid. CASTN TOBEAS, op. cit., p. 29.
234
Vid. DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 335; PUIG FERRIOL. et. al., op. cit., p. 568.
235
Vid. CASTN TOBEAS, op. cit., p. 30.
231
155
El Contrato por Adhesin es una de las modalidades empleadas en la

contratacin en masa236. Es aquel contrato en el que una de las partes
preestablece el contenido del contrato que debe ser aceptada en esos trminos
por la otra parte, siendo la nota distintiva en stos casos la imposibilidad de
discutir la
formulacin de las clusulas contractuales que slo podrn ser aceptadas o
rechazadas pero nunca modificadas. La oferta presenta en la contratacin por
adhesin afirma ROYO MARTNEZ la caracterstica de que no es una invitacin
para el comienzo de las discusiones previas al contrato, sino, sencillamente, para
la repulsa o aceptacin en bloque de todo el contenido normativo redactado por la
empresa237.
Una de las cuestiones ms problemticas sealadas en estudios sobre el
tema apuntan al desbalance que se produce entre las partes. En los contratos por
adhesin una de las partes, generalmente una empresa, es la que fija el contenido
del contrato, que slo podr ser aceptado o rechazado; en la mayora de los casos
la posicin de la parte proponente es la ms ventajosa. Las proformas
contractuales de los contratos por adhesin son, pues, rgidas, llegando incluso a
tener clusulas abusivas perjudiciales para el adherente.
La valoracin de la adhesin como un verdadero consentimiento tambin ha
sido objeto de anlisis doctrinales, que han centrado su atencin en el hecho de
que casi siempre el adherente se encuentra completamente compelido a concertar
el contrato. Segn ROYO MARTNEZ: Tal entrega incondicional no se puede eludir
cuando la empresa goza de monopolio, de hecho o de derecho, en el suministro o
cuando el previo acuerdo de todas las empresas del mismo ramo unifica los
formularios de los contratos que todas ellas presentan 238. Sin embargo, no por ello
considera el citado autor la ausencia de consentimiento en los contratos por
adhesin, pues en su opinin, en la contratacin por adhesin se distinguen dos
tipos de clusulas, las esenciales que se refieren a las importantes prestaciones
que se derivan del contrato, sobre las que si emite el aceptante un verdadero
consentimiento, y otro grupo relativo a cuestiones no bsicas como pueden ser los
pactos compromisorios, clusulas limitantes de la responsabilidad, etc., a las que
le denomina zona perifrica, sobre las que si no existe un verdadero
consentimiento239.
El conjunto de disposiciones no determinantes en el contrato en cuestin
constituyen las condiciones generales; se trata de un grupo de normas que utiliza
una de las partes para determinar ciertos derechos y obligaciones dimanantes del
contrato. Las condiciones generales pueden estar incorporadas al contrato,
sometidas a la aceptacin y firma de la otra parte contratante, mientras que a las
segundas, no recogidas en el contrato, se les denomina condiciones generales de
236
La contratacin en masa es propia del desarrollo de lasa actividades de los empresarios.

Vid. ROYO MARTNEZ, Miguel. Contrato por Adhesin en Anuario de Derecho Civil, fascculo I,
Madrid, 1949, p.57.
238
dem, p. 62.
239
Idem, pp. 62-63.
237
156
la contratacin, que son elaboradas por grupos o ramas de industriales o

comerciantes240. Algunos ordenamientos jurdicos destinan a las condiciones
generales leyes especiales, cuyas disposiciones evitan el uso de clusulas
abusivas y protegen al aceptante.
2.5.1 Naturaleza jurdica de los contratos por adhesin.

Sobre la naturaleza jurdica de los contratos por adhesin se han elaborado
diversas tesis. De ellas nos parecen las ms generalizadoras las que cita ROYO
MARTNEZ241 al distinguir tres posiciones: la del acto unilateral y de naturaleza
reglamentaria, la contractualista y la eclctica.
La teora que encuentra en los contratos por adhesin un acto unilateral de
naturaleza reglamentaria tiene sus mayores defensores en la doctrina francesa 242;
es el resultado del auge de las instituciones administrativas. ROYO MARTNEZ
significa lo inconveniente de equiparar la potestad reglamentaria del Estado con la
voluntad del proponente, concluyendo sobre este extremo: Un verdadero
reglamento, como acto del Poder Pblico, habr de ser interpretado sobre el
presupuesto de que es norma imparcial y objetiva en sus designios; y
precisamente hay que sospechar todo lo contrario del complejo normativo
redactado unilateralmente por una empresa 243.
En lo que respecta a la consideracin como un acto unilateral, DEZ PICAZO
explica que los partidarios de esta teora sostienen que existen en el contrato por
adhesin dos actos unilaterales; el primero de ellos por cuenta de la parte
dominante que expresa su voluntad en forma de ley, y, el segundo concretado en
la aceptacin de la propuesta 244. A nuestro juicio, el contrato por adhesin no
puede igualarse a los actos unilaterales, pues no se perfecciona, y, por ende no
existe, hasta que el aceptante no emite su declaracin volitiva positiva; con
independencia de la posicin dominante de una de las partes el contrato por
adhesin no deja de ser un negocio jurdico.
Por su parte, la tesis contractualista apunta a que el contrato por adhesin es
un proceso de formacin del que se deriva un genuino contrato; como indica DEZ
PICAZO: Hay contrato cuando una persona acepta la oferta que otra hace. La
adhesin, desde el punto de vista jurdico, no puede ser distinguida de la
aceptacin de una oferta245. El hecho de que una parte fije el contenido del
contrato no es elemento determinante de la naturaleza contractual del acto. Estos
240
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las
leyes, 2. edicin, Civitas, Madrid, 1987, pp. 12-16; Vid. tambin DEZ PICAZO, L. y A. GULLN,
Sistema... cit., pp. 78-80; PUIG FERRIOL, et. al., op. cit., pp. 563-565.
241
Vid. ROYO MARTNEZ, op. cit. pp. 59-60.
242
Idem, p. 59.
243
Idem, p. 60.
244
Vid. DEZ PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 349.
245
Idem, p. 349.
157
aspectos son los que se conjugan en la teora eclctica que ve en el contrato por
adhesin ... una base contractual sobre un fondo reglamentario 246.
3. La formacin del contrato en el ordenamiento jurdico cubano.

Las estipulaciones contenidas en los artculos que conforman los dos
primeros Captulos del Ttulo II del Libro Tercero del Cdigo Civil cubano, justifican
el anlisis detallado de este tema a la luz de nuestro ordenamiento jurdico. En
primera instancia llama la atencin, la falta de sistematicidad al regular lo relativo a
los procedimientos de formacin de los contratos, los preceptos destinados a tales
fines deban, en nuestra opinin, haberse ubicado de forma continua y no
compartidos en los dos primeros captulos.
Uno de los elementos ms notorios de la regulacin del tema en el Cdigo
Civil cubano es la denominacin del Captulo II Promesa, que genera serias
confusiones terminolgicas. Si se vincula dicha denominacin con la letra de los
primeros apartados de cada uno de los artculos contenidos en este captulo, es
fcil percatarse que el legislador califica como promesa indistintamente a la
oferta, a la promesa pblica de recompensa y a la convocatoria de un concurso.
De esta manera, obvia por completo que en el mbito del Derecho de Contratos se
le ha llamado Promesa al Precontrato o Contrato Preliminar, que es un
procedimiento independiente de formacin del contrato, fundado en el acuerdo de
voluntades de las partes en aras de celebrar en el futuro otro contrato 247.
En el artculo 317.1 de la norma en estudio se estipula La promesa hecha
mediante oferta..., formulacin del todo errnea. La oferta de contrato es una
declaracin de voluntad que realiza una persona proponindole a otra u otras la
celebracin de un contrato; no es, pues, una promesa sino una propuesta para
concertar un negocio jurdico de carcter contractual. Tampoco es tcnicamente
correcto hablar de promesa pblica vinculada al concurso como se hace en el
artculo 319 del propio texto legal; quien convoca a un concurso no realiza una
promesa pblica, sino que establece determinadas reglas que permiten la
seleccin de la persona con la que se va a contratar.
El supuesto del artculo 318248 si constituye etimolgicamente una promesa,
pero no debe confundirse con el sentido jurdico del trmino. No obstante, es
oportuno destacar que el acto que aparece regulado en este precepto no guarda
relacin con los procesos de formacin del contrato. La promesa pblica de
remuneracin como contraprestacin es una declaracin unilateral de voluntad y
no una va de conclusin del contrato. En consecuencia, si se le quisiera dar un
tratamiento jurdico especial distinto del resto de los actos jurdicos, deba haberse
246
Vid. ROYO MARTNEZ, op. cit.,p. 60.

Vid. Supra 2, 2.4.
248
Artculo 318: 1. El que promete pblicamente una remuneracin a cambio de una prestacin
est obligado a satisfacerla de conformidad con la promesa.
2. El promitente puede retirar la promesa utilizando el mismo medio publicitario en que la hizo, pero
la revocacin carece de efecto respecto de la persona que ya ha ejecutado la prestacin.
247
158
ubicado en el Ttulo dedicado a la Teora General de las obligaciones por ser una
fuente de las mismas.
En los artculos 310 y 311249, incluidos en el Captulo I del Ttulo de
referencia, el concurso de la oferta y la aceptacin aparece parcamente
reconocido como una de las vas de conclusin del contrato. Sin embargo,
paradjicamente, slo encontramos regulaciones sobre dichas declaraciones en el
artculo 317250 del Captulo II, por dems insuficientes. Los requisitos
doctrinalmente exigidos para que la oferta y la aceptacin sean vlidas y surtan
efectos jurdicos251, no se reflejan en el precepto en cuestin. Nuestro Cdigo Civil
no toma partido en relacin con el requerimiento de que la oferta contenga todos
los elementos del contrato o que sea suficiente el establecimiento de criterios de
determinacin para su plena validez 252. Asimismo, no hay pronunciamiento sobre
la admisibilidad de la denominada aceptacin modificativa, o sea, cuando el
aceptante introduce variaciones no sustanciales a la oferta.
En lo relativo a la revocabilidad de la oferta debe aplicarse lo dispuesto en el
apartado primero del artculo 317 de la norma vigente. Ntese en primer lugar, que
el precepto slo se refiere a la promesa hecha mediante una oferta de contrato,
sin hacer mencin alguna a la aceptacin. Somos del criterio que los trminos del
resto del precepto no son del todo satisfactorio, pues la lectura inicial nos conduce
a pensar que se declara irrevocable la oferta. Compartimos la idea de que no debe
admitirse la revocacin si el propio oferente ha declarado su oferta irrevocable, o si
la ley as lo establece. Por el contrario, consideramos inadecuada la prohibicin de
revocacin durante un tiempo prudencial. La expresin conclusiva del artculo
nos resulta imprecisa y puede entenderse como una vulneracin al derecho de
revocacin que en principio le asiste al oferente 253.
En cuanto a la posibilidad de revocacin de la aceptacin, si hacemos una
interpretacin literal del primer apartado del artculo, la aceptacin deba
considerarse irrevocable. Sin embargo, en la segunda parte del precepto se
refrenda que el aceptante queda obligado desde que remite su declaracin,
debiendo entenderse que si la ha emitido pero no la ha remitido podr revocarla
en cualquier momento. La formulacin del apartado segundo del artculo 317
denota que el legislador cubano no tuvo en cuenta el derecho que le asiste al
aceptante de revocar su aceptacin siempre que el oferente no conozca de su
249
Artculo 310: El contrato se perfecciona desde que las partes, recprocamente y de modo
concordante, manifiestan su voluntad.
Artculo 311: El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptacin sobre el
objeto del contrato.
250
Artculo 317: 1. La promesa hecha mediante una oferta de contrato obliga a quien la hace a no
revocarla ni modificarla durante el trmino establecido en la propia oferta, en la ley o, en su
defecto, durante un tiempo prudencial.
2. La aceptacin hecha por carta u otro medio de comunicacin obliga al aceptante desde que la
remite, pero no obliga a quien la conoce sino desde que llega a su conocimiento.
251
Tngase en cuenta lo explicado en Vid. Supra 2, 2.2.1 y 2, 2.2.2.
252
Vid. Supra 2, 2.2.1.
253
159
declaracin; el aceptante, an y cuando haya remitido su declaracin, puede

dejarla sin efecto si se vale de un medio mucho ms expedito para hacer llegar su
nueva decisin al oferente que no ha recibido la aceptacin.
Tambin es objetable la estipulacin de que el oferente y el aceptante
queden obligados por la emisin y remisin de sus respectivas declaraciones
como se dispone en el artculo 317; el empleo del trmino obligacinresulta en
este caso impropio, pues lo que en ambos casos existe para las partes es un
deber jurdico y no una obligacin254. Las obligaciones son una especie de deber
jurdico en tanto se trata de una conducta a la que queda sujeta una persona,
como sucede con los deberes jurdicos, pero esta vez se concreta la conducta en
el desarrollo de una prestacin de carcter patrimonial; en los deberes jurdicos,
en sentido estricto, la inobservancia de lo establecido en la norma no genera
consecuencias pecuniarias para el afectado, como si sucede cuando lo que existe
es una obligacin. En adicin a ello, debe tenerse en cuenta que las obligaciones
para los contratantes no surgen hasta que el contrato se perfecciona, y, conforme
al apartado dos del propio precepto la perfeccin slo se produce con el
conocimiento de la aceptacin por el oferente. Previo al momento de perfeccin
del contrato el mantener las declaraciones volitivas de las partes descansa
exclusivamente en los principios de buena fe y lealtad.
En lo concerniente al momento de perfeccin del contrato, en el
ordenamiento jurdico cubano encontramos dos criterios. En el artculo 54 del
Cdigo de Comercio se refrenda: Los contratos que se celebran por
correspondencia quedarn perfeccionados desde que se contesta aceptando la
propuesta, o sea, debe aplicarse a tenor de este precepto la Teora de la Emisin.
Admitir como vlida esta teora nos parece inadecuado, en tanto que, en primera
instancia, la aceptacin es una declaracin de voluntad recepticia, siendo
necesario que se le comunique a quien haya librado la oferta; tampoco resulta
lgico se vincule al oferente por una declaracin que ni siquiera sabe se ha
emitido. En sentido contrario, el Cdigo Civil cubano apunta en el segundo
apartado del artculo 317 a la Teora del Conocimiento; de esta manera, se sujeta
el nacimiento del contrato y, con ello, la produccin de sus efectos, a la diligencia
del oferente. Es evidente, la necesidad de unificar en nuestro ordenamiento
jurdico la determinacin del momento de perfeccin de los contratos; es
importante tener presente la tendencia moderna que busca la unificacin de las
normas de Derecho Privado, estableciendo as reglas comunes para los contratos
civiles y mercantiles255
Quisiramos agregar en torno a la filiacin que a la teora del conocimiento
muestra el Cdigo Civil cubano, que somos del criterio que al ubicar la carga de la
254
Vid. LASARTE ALVAREZ, Carlos. Principios del ... cit., pp. 26-27; DAZ PAIR, Antonio. Teora
General de las Obligaciones, Volumen I, s. ed., Ed. Talleres Grficos del Instituto Politcnico
Nacional, Mxico, 1997, 35-38.
255
Vid. PREZ GALLARDO, Leonardo B. Hacia un nuevo Derecho de Obligaciones y Contratos, en
Lecturas de Derecho de Obligaciones y Contratos, 1. edicin, Editorial Flix Varela, La Habana,
2000, pp. 21-22.
160
diligencia en el destinatario de la aceptacin, se crea cierta inseguridad jurdica

para el aceptante que haya obrado diligentemente, realizando todos los actos
necesarios para que el oferente conociera su declaracin positiva de concluir el
contrato. Pensamos, que el legislador debi establecer como criterio de
determinacin no el momento real del conocimiento, sino aquel en que tuvo el
oferente la posibilidad de conocer.
La norma civil vigente no ofrece tampoco al regular la formacin del contrato
una regla para determinar el lugar de perfeccin cuando los contratantes se
encuentran espacialmente distantes. En tales supuestos, establecer la ley
aplicable reviste especial importancia, sobre todo en el aspecto procesal, para la
determinacin del Tribunal competente para solventar los problemas que pueden
derivarse del incumplimiento de los trminos del contrato. El artculo 17 256 del
propio texto legal podra considerarse una forma de subsanar el vaco legislativo.
La generalidad de la formulacin del precepto puede errneamente inducir a
pensar en su aplicacin al supuesto de hecho que nos ocupa; sin embargo, el
artculo 17 es de aplicacin exclusiva a las relaciones jurdicas con elemento
extranjero, pues su objetivo es dirimir el conflicto de ley propio de stas relaciones.
Al ser nuestro Estado unitario, en la contratacin entre ausentes el conflicto de
leyes257, al que indirectamente se refiere la norma en estudio, slo se suscita en
las relaciones propias de Derecho Internacional Privado. Insistimos pues, en que
si bien el artculo 17 de la normativa civil soluciona algunos supuestos de
contratacin entre personas distantes, su presencia no justifica la ausencia de una
estipulacin sobre el lugar de perfeccin, que doctrinalmente se ha situado
indistintamente en aquel donde se libra la oferta o donde se emita la aceptacin 258.
Sobre los tratos preliminares no existe en el Cdigo Civil cubano ningn
precepto que delimite el rgimen jurdico de quienes los entablan; tampoco
aparece referencia a los supuestos de responsabilidad que se originan durante o
con motivo de las conversaciones preliminares. Asimismo, el ordenamiento jurdico
cubano no facilita la adopcin de alguno de los fundamentos jurdicos de la culpa
in contrahendo259. Nos parece prudente la adscripcin a la tesis de la
responsabilidad extracontractual, por la amplia formulacin que de esta institucin
se realiza en el artculo 82 de la norma civil vigente 260. En el precepto mencionado
se despoja la responsabilidad de todo vestigio subjetivo, reforzando la produccin
del dao como elemento decisivo en la imputacin de la responsabilidad, lo cual
es nota caracterstica de los supuestos de responsabilidad precontractual.
256
Artculo 17: A falta de sumisin expresa o tcita de las partes, las obligaciones contractuales se
rigen por la ley del lugar de ejecucin del contrato.
257
Existe conflicto de leyes cuando convergen varias leyes de posible aplicacin a una relacin
jurdica por la existencia en ella de uno o ms elementos extranjeros. Vid. ORTZ DE LA TORRE, Jos
Antonio Toms, Derecho Internacional Privado, Parte General, Volumen I, 1. edicin, Ed. Agisa, S.
A., Madrid, 1992, pp. 24-26.
258
259
Vid. Supra 2, 2.1.2.1.
260
Artculo 82: El que cause ilcitamente dao o perjuicio a otro est obligado a resarcirlo.
161
En la norma civil cubana se menciona la subasta pblica en el apartado

primero del artculo 275261, como va para el logro de la satisfaccin del acreedor
enlos crditos garantizados con prenda. Sin embargo, en el resto del texto legal no
se regula la subasta ni se le reconoce como un mecanismo de formacin del
contrato.
Nuestra Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral (LPCAL) regula
en el Ttulo III del Libro Tercero De la va de apremio el remate de bienes. Las
reglas que en este instrumento normativo encontramos tienen caractersticas sui
generis no comunes en la subasta como proceso formativo del contrato. En primer
lugar, cuando en el prrafo cuarto del artculo 505 262 se alude al anuncio no se
hace referencia al contenido del mismo, limitndose a la fecha en que se realizar
el remate; consecuentemente, cabe plantearse la interrogante de si este anuncio
constituye un tpico anuncio de subasta, en cuanto que aquel ha sido
doctrinalmente considerado un proyecto de contrato por contener los principales
elementos del mismo263.
Por su parte, los trminos que aparecen redactados los articulos 506 y 508
de la LPCAL264, conducen a la conclusin de que el remate de bienes en esta
norma regulado, slo opera en los casos en que existe una resolucin judicial. El
primero de estos preceptos confiere un trmino al deudor para presentar nuevas
personas (postores) que realicen mejores ofertas. Asimismo, el artculo 508,
dedicado a la adjudicacin, compara el valor de la postura seleccionada con el
importe del crdito reclamado, fijando el destino del mismo respecto al acreedor
y el deudor. Estos elementos refuerzan la idea de la exclusin de la subasta
judicial voluntaria.
261
Artculo 275: El acreedor a quien no se le haya pagado su crdito, puede enajenar el bien en
subasta pblica.
262
El prrafo cuarto del artculo 505 dispones: A ese objeto se anunciar la celebracin del acto
con cinco das por lo menos de antelacin, mediante edicto que se fijar en la tablilla de avisos del
Tribunal y en cualquier otro lugar que ste, en su caso disponga. Si se trata de inmuebles la
publicacin se har, adems, en todo caso, en la tablilla de avisos del Tribunal Municipal Popular
en cuya demarcacin los bienes se hayan situados.
263
264
Artculo 506: Las terceras personas de que hace mencin el artculo anterior podr asimismo
hacer ofertas por cantidad inferior a las cuatro quintas partes que en l se expresan; pero, en este
ltimo caso, se dar traslado al deudor por cinco das para que pueda, a su vez, presentar
personas dispuestas a mejorar aqullas y en tal supuesto, previa celebracin de nueva
comparecencia, se llevar a efecto el remate en los trminos que resulten ms favorables al
deudor, a tenor de las reglas antes referidas.
Artculo 508: Cuando la adjudicacin se lleve a efecto por una cantidad superior al imorte del
crdito reclamado, sus intereses de demora y las costas, se har pago al acreedor previa la
prctica de la oportuna liquidacin, conforme previene el artculo 514, y dejar a disposicin del
deudor el remate que resulte a su favor.
162
Tambin resulta interesante, la exigencia del prrafo tres del artculo 509 265; a
tenor de este precepto, los postores que se presentan al remate deben abonar una
fianza por el valor del 10 por ciento del bien previamente tasado. La fianza en
cuestin se imputa al precio a pagar por la persona a cuyo favor se adjudique el
bien, y podr ser decomisada si se incumple su obligacin de pago. El resto de las
fianzas se devolvern a los dems postores. La exigencia de fianza no es propio
de la figura en estudio, los postores no tienen porque garantizar su participacin
en tanto ello no constituye una obligacin, y, su simple presencia en la subasta, no
genera obligacin alguna que necesite de garanta.
Finalmente observar, que el primer prrafo del artculo 513 266 contiene dos
estipulaciones en nuestra opinin incompatibles con la subasta. Es importante
tener en cuenta, que una vez realizada la licitacin con la mejor postura ya se
entiende perfeccionado el contrato, el denominado momento de remate o
adjudicacin es un acto confirmatorio, por ende, es errneo otorgar facultades
para antes de aprobarse el remate. En adicin a lo anterior, al haberse
perfeccionado el contrato con la mejor postura no podr nunca el titular de los
bienes licitados revocar su voluntad, como se admite en la parte final del prrafo
de referencia.
En relacin con la subasta notarial, las disposiciones legales vigentes no se
pronuncian expresamente sobre su admisibilidad. No obstante, de lo refrendado
en el inciso b) del artculo 10 267 De la Ley de las Notarias Estatales, pueden
interpretarse que los Notarios en el ejercicio de sus funciones podrn celebrar
subastas pblicas, de ser requeridos por el promovente de la licitacin.
Por ltimo referir, que la concertacin de un contrato preliminar no queda del
todo excluida en nuestro ordenamiento jurdico. Si bien la promesa de contrato no
aparece expresamente reconocida como proceso de formacin con una
delimitacin de sus caractersticas, al amparo del artculo 312 268, es lcito que las
partes suscriban un precontrato a los fines de asegurar la futura perfeccin de un
contrato. A contrario sensu, los contratos por adhesin, presentes en la prctica
jurdica cubana, carecen de un soporte legal sin que exista siquiera normas
relativas a las condiciones generales de contratacin.
265
El prrafo tercero del artculo 509 establece: Las terceras personas que concurran a hacer
ofertas conforme a los artculos 505 y 506 debern haber constituido previamente fianza por
cantidad igual al 10 por ciento del importe de la tasacin, sin cuyo requisito no sern admitidas.
Dicha fianza se prestar en efectivo, consignndose en poder del Secretario a las resultas de la
obligacin a que queden sujetos de abonar dentro de los cinco das el precio ntegro aprobado,
conforme a la regulacin y por el orden a que se contrae el artculo que sigue.
266
Conforme al cual: Antes de aprobarse el remate, podr el deudor liberar sus bienes pagando el
crdito, intereses y costas. Despus de aprobado, quedar la venta irrevocable.
267
En el artculo 10 inciso b) se dispone: dar fe de hechos, actos o circunstancias de relevancia
jurdica de los que se deriven o declaren derechos o intereses legtimos para las personas o de
cualquier otro acto de declaracin lcita.
268
Artculo 312: En los contratos las partes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones
que tengan por conveniente, salvo disposicin en contrario.
163
Como ha podido observarse, la situacin de la regulacin jurdica de la

formacin del contrato en nuestro ordenamiento jurdico requiere de cambios
sustanciales; es necesaria una reestructuracin de las normas vigentes que se
atemperen a las nuevas tendencias. Adems, se impone la inclusin de las figuras
que no se regulan expresamente en las leyes vigentes.
BIBLIOGRAFA:
BLANCO, Alberto. Curso de Obligaciones y Contratos en el Derecho Civil espaol,
tomo I, 1. edicin, Editorial Cultural S. A., 1942. CO PAYERA, Miguel. Comentarios
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Espaol Comn y Foral, tomo IV, 16. edicin, Editorial Reus, Madrid, 1992.
CASTN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol Comn y Foral, tomo IV, 14.
edicin, Editorial Reus, Madrid, 1988. DE CASTRO Y BRAVO , Federico. Las
condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, 2. edicin,
(reimpresin), Editorial Civitas S. A., Madrid, 1987. DAZ PAIR, Antonio. Teora
General de las Obligaciones, volumen I, s. ed., Editorial Talleres Grficos del
Instituto Politcnico Nacional, Mxico, 1997. DEZ - PICAZO, Luis. Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial, tomo I, 4. edicin, Editorial Civitas, S. A., Madrid,
1993. DEZ - PICAZO, Luis y PONCE DE LEN, Los llamados contratos forzosos,
Anuario de Derecho Civil, Espaa, 1956. DEZ - PICAZO, Luis y Antonio GULLN.
Sistemas de Derecho Civil, volumen II, 7. edicin, Editorial Tecnos S. A., Madrid,
1995. GARCA AMIGO, Manuel. Sobre la naturaleza jurdica de las condiciones
generales de los contratos, Revista de Derecho Privado, Espaa, 1965,
HILSERAND, Arthur. Las obligaciones precontractuales, 1. edicin, Editorial
Gngora, s. d. LASARTE ALVAREZ, Carlos. Curso de Derecho Civil Patrimonial, 2.
edicin, Editorial Tecnos, S. A., Madrid, 1990; Principios del Derecho Civil, tomo II,
Derecho de Obligaciones, 4. edicin, Editorial Trivium, S. A., Madrid, 1996. PUIG
FERRIOL, Luis; Mara del Carmen GATE-ALONSO Y CALERA; J acinto GIL
RODRGUEZ; Jos Javier HUALDE SNCHEZ. Manual de Derecho Civil, tomo II, 1.
edicin, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1996. ORTIZ DE LA TORRE, Jos Antonio
Toms, Derecho Internacional Privado, Parte General, volumen I, 1. edicin,
Editorial Agisa, S. A., Madrid, 1992. PREZ GALLARDO, Leonardo B. Hacia un
nuevo derecho de obligaciones y contratos en Lecturas de Derecho de
Obligaciones y Contratos, 1. edicin, Editorial Flix Varela, La Habana, 2000.
RIVERA AIXA, Luis. Contrato, Nueva Enciclopedia Jurdica, 1. edicin, Editorial
Franciso Seix, Barcelona, 1985. ROYO MARTNEZ, Miguel. Contratos de Adhesin,
Anuarios de Derecho Civil, fascculo I, Madrid, 1949.
164
CAPTULO VI
EL CONTENIDO DEL CONTRATO
El contenido del contrato.
CAPITULO VI El contenido del Contrato

Sumario:
1. Consideraciones Preliminares . 2. Delimitacin conceptual del contenido
del contrato. 3. Las reglas contractuales de conducta. 4. De las fuentes del
contenido del contrato. 5. La predisposicin del contenido del contrato.
5.1. Los contratos reglamentados o dictados. 5.2 Los contratos normativos. 5.3
Los contratos forzosos o impuestos. 6. Bibliografa.
1. Consideraciones Preliminares.
En captulo anterior269 se analiz la caracterizacin del contrato desde el
punto de vista estructural, al estudiar sus elementos constitutivos; en tal
oportunidad qued claro que los elementos esenciales son requisitos o
presupuestos de validez del contrato; mientras que los elementos naturales son
obligaciones contractuales derivadas de normas jurdicas dispositivas que
funcionan en defecto de pacto en contrario de las partes; por ltimo los elementos
accidentales son maneras de configurar la eficacia del contrato, cuya
accidentalidad puede considerarse del tipo abstracto del negocio tal y como est
previsto en la ley, pero que e el contrato real concertado por las partes adquieren
el rango de determinaciones esenciales de la reglamentacin de intereses que
entre ellos se establece.
Nos ocupar en este captulo el estudio del contenido del contrato, categora
de gran trascendencia prctica, lo que ser corroborado en el desarrollo del
presente captulo; de ah la necesidad de distinguir el contenido el contenido de
otras categoras tales como: elementos, presupuestos y efectos.
Los elementos del contrato son aquellos componentes que entran a formar
parte de la configuracin del contrato. Para que el contrato exista es necesaria la
presencia de sujetos, intereses materiales que afectan a esos sujetos y una
determinada actividad mediante la cual los sujetos declaran su voluntad e
implantan su declaracin dotndola de vigencia preceptiva entre ellos. Los
elementos del contrato son una realidad exterior y anterior lgica y
cronolgicamente al contrato270.
Los presupuestos o requisitos del contrato son determinadas situaciones
previas que el ordenamiento jurdico considera como necesarias para que el
269
Vid Supra Captulo III

Vid. DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I, 4. Edicin,
Editorial Civitas. Madrid, 1995, p. 328.
270
168
contrato se concierte con plena validez y eficacia, v. gr.: la capacidad de las

partes; que la voluntada manifestada no est viciada, etc.
El contrato es un supuesto de hecho caracterizado por el reconocimiento que
el ordenamiento jurdico da a al autonoma de los particulares. Por medio de l se
disciplinan los intereses individuales, y se realizan en la medida en que el derecho
atribuye a sus expresiones un valor y una eficacia adecuada a su funcin. Existe
un efecto fundamental que se logra con la existencia del contrato como
autorregulacin de intereses, y un efecto final que es al que se apunta con el
cumplimiento y ejecucin del contrato271.
Por ello, aun cuando existe relacin entre contenido y efectos del contrato,
estas categoras no deben confundirse. Los efectos del contrato son
consecuencias de ste, por tanto son algo posterior que el contrato produce, algo
que se crea o surge por el hecho de haberse celebrado el contrato 272.
Los efectos jurdicos son fijados exclusivamente por la ley, sin que a las
partes le sea preciso fijarlos o establecerlos, bastando que su conducta quede
comprendida dentro del amplio campo normativo en el que se permite el libre
juego de la autonoma privada 273. De tal manera los efectos del contrato no estn
marcados slo por lo querido por las partes, sino que surgen de lo querido por
ellas dentro de lo previsto por el ordenamiento jurdico; por lo que se pueden
diferenciar lo que son efectos voluntarios (contenido) de lo que son efectos
necesarios (surgen del orden jurdicos) 274, pues, tal como hasta aqu hemos
expuesto, el contrato no es slo el acuerdo de partes, sino que la voluntad de
ambas necesariamente debe interrelacionarse con el orden jurdico en atencin a
cul sea su causa o fin esencial.
2. Delimitacin conceptual del contenido del contrato.

En relacin al contenido del contrato existen diversos criterios doctrinales, as
tenemos que un sector de la doctrina considera que el contenido del contrato son
las obligaciones a cargo e las partes que surgen a partir de la concertacin del
contrato. No obstante, este criterio es considerado errneo 275, ya que con el
trmino obligacin contractual se puede significar distintos aspectos, tales como
a) los deberes contractuales; b) la correlacin entre el deber contractual de una
parte y el derecho contractual de la otra; c) la totalidad de la relacin jurdica que
nace entre las partes con la totalidad de los deberes y poderes que la integran.
Cualquiera de ellos forman parte, tal y como apuntbamos supra, de los efectos
271
Vid SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Volumen IV, traduccin Fernando
HINESTROSA, 1. edicin, 1983. (Reimpresin) Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991,
p. 250.
272
Vid. DEZ PICAZO. op. cit. p. 328.
273
ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Lecciones de Derecho de las Obligaciones, Tomo III, Volumen I,
Ediciones Del Foro S.R.L., Montevideo, 1999, p. 6.
274
Ibdem.
275
Vid DEZ PICAZO. op. cit. p. 329.
169
del contrato, pues son lo que el contrato crea, en consecuencia las obligaciones
contractuales no constituyen el contenido del contrato.
Otro sector de la doctrina opina que el contenido del contrato est integrado
por la voluntad de los contratantes, como fenmeno abstracto resultante del
encuentro de varias voluntades individuales, manifestndose as lo que se conoce
como el voluntarismo jurdico 276, sin embargo, aunque la voluntad es un elemento
sine qua nom del contrato pues sin voluntad no existe este negocio jurdico, la
voluntad no constituye ni la esencia ni el contenido del contrato.
La voluntad es un hecho psicolgico, interno del hombre, y como tal carece
de trascendencia jurdica mientras no sea exteriorizada, con esto se traslada el
centro de anlisis de la voluntad, de lo querido a lo expresado, pues la declaracin
de voluntad tiene vigencia y validez aun cuando no se corresponda con la
verdadera voluntad; en muchas ocasiones el ordenamiento jurdico valora no lo
que la persona quiere, sino lo que la persona declar 277. Con esto tendramos que
llegar a la conclusin de que el contenido del contrato no es lo que las partes han
querido, sino lo que las partes han declarado querer; pero las partes al declarar su
voluntad no se limitan a manifestar cul es su voluntad sino que dan a su
declaracin una vigencia jurdica.
Por ello el contenido del contrato est constituido por el intento prctico de
las partes, si bien no hay inconveniente en configurarlo como intento jurdico, al
tratar de perseguir el fin propuesto por un procedimiento de tal ndole, pertenece a
la esfera de la autonoma de la voluntad. De tal forma, el contenido del negocio
alude a lo querido por las partes y es precisamente lo que es objeto de
interpretacin278.
DEZ - PICAZO279 considera que el contenido del contrato es lo que ste lleva
dentro de s, aquello que constituye su ms ntima sustancia; en definitiva, lo que
en verdad es y aquello en que consiste. Es la composicin misma del contrato, su
sustancia ms ntima y entraable.
Tal como sealbamos280, al concertar el contrato las partes no se limitan a
declarar que quieren algo, sino que esa declaracin la realizan con intencin de
obligarse, por tanto ms que declarar su voluntad, se comprometen, y con ello el
contrato constituye una previsin por las propias partes formulada de la conducta
que en sus relaciones debern observar 281, pues lo que ellas hacen al concertar el
276
Como se ver posteriormente, la tesis voluntarista encuentra restriccin en el principio

contractual que enuncia que el contrato no slo obliga a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
consecuencias que segn su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley, pues todos
los contratos han de ejecutarse de buena fe.
277
Considerando los valores de seguridad jurdica, confianza y buena fe.
278
Vid ORDOQUI CASTILLA, Op. cit. p. 6.
279
Vid DEZ PICAZO, Fundamentos... cit. pp. 328-329.
280
Vid Supra crtica a la consideracin de la voluntad como contenido del contrato.
281
De lo que se deriva el efecto contractual de obligatoriedad, elevado a la categora de principio,
Vid Captulo IX.
170
contrato es crear una regulacin normativa privada para la interrelacin de sus

intereses, creando as una reglamentacin a la que deben ajustarse y respetar.
El contenido del contrato est formado por una o varias reglas de conducta,
desde este punto de vista el contrato siempre tiene un contenido reglamentario,
preceptivo. El contenido del contrato es, entonces, la formulacin, la regla que
establece los deberes y poderes que las partes ostentan en su relacin, en otros
trminos, el contenido de todo contrato son las reglas de conducta que han de
observar las partes.
3. Las reglas contractuales de conducta.

Las reglas de conductas que forman el contenido del contrato se denominan
conforme a nuestro Derecho positivo: pactos, clusulas y condiciones (Cfr. artculo
312 del Cdigo Civil cubano), en otros ordenamientos se agrega una
denominacin, estipulaciones, entendida en la actualidad como sinnimo de pacto
y que podemos encontrar entre nosotros, (Cfr. artculo 316 apartado 1; artculo 337
apartado 2 del Cdigo Civil cubano). Todas ellas se refieren a las particulares
reglas o disposiciones contractuales que las partes acuerdan al perfeccionar el
contrato y a las cuales deben adecuar su futura conducta.
Dentro del conjunto de clusulas, pactos y condiciones que se establecen en
el contrato podemos encontrar y alguno autores 282 as lo consideran, clusulas
esenciales, clusulas naturales y clusulas accidentales.
Las clusulas esenciales son las que dan su calificacin jurdica al acto que
se celebra y sin las cuales no se puede concebir la existencia del contrato, o en su
ausencia el contrato tendra una denominacin jurdica diversa. Estas clusulas
que se deben cumplir porque la ley las determina, pueden o no consignarse
expresamente en el contrato, pues las plasmen o no las partes, se requieren para
la existencia misma del acto. En consecuencia, el contrato se debe cumplir de
acuerdo con lo que la ley determina y estas clusulas, aunque no se inserten, son
de su esencia y sin ellas no es posible su concepcin.
Las clusulas naturales son aquellas que sin ser esenciales a la vida del
acto, derivan del rgimen legal complementario a ste, no obstante que los
contratantes nada hayan dicho al respecto, pero, tambin por acuerdo de stos, se
puede excluir de la convencin, v. gr.: pacto de exencin de responsabilidad por
vicios ocultos; pacto relativo a que los gastos de entrega y recepcin del bien sean
a cargo del vendedor Cfr. artculo 337 apartado 1 y apartado 4 del Cdigo Civil
cubano.
282
Vid GUTIRREZ Y GONZLEZ, Ernesto. Derecho de las Obligaciones, 5. edicin, (rectificada y

adicionada), Editorial Cajica, S. A., Puebla, 1984, pp. 365-368.
171
Las clusulas accidentales son aquellas que por regla general existen slo
cuando las partes las establecen, no resultan ni de la esencia ni de la naturaleza
del contrato, v. gr.: pacto de preferencia283.
Aun cuando no coincidamos con la clasificacin de las clusulas
contractuales explicada, no hay dudas que no todas las reglas contractuales tiene
la misma importancia en relacin con el contrato considerado como unidad; en tal
sentido existen reglas contractuales esenciales y otras secundarias, por lo que
podemos hablar de un contenido esencial y de un contenido accidental.
El contenido esencial del contrato es el determinado por la ley como
contenido mnimo, lo que no quiere decir que ese contenido sea obligatorio, pues
las partes no estn obligadas a dar a su contrato ese contenido, pero tienen la
carga de dotarle de tal contenido a fin de que surta los plenos efectos que la ley
asigna al tipo contractual, en caso contrario, o sea, si dan al contrato concertado
un contenido diverso las partes habrn perfeccionado un contrato de naturaleza
distinta. Si la ley no determina el contenido mnimo del contrato se considerar
contenido esencial aquella reglamentacin sin la cual no puede realizarse la
funcin econmica objetiva correspondiente al tipo contractual, ni el intento
emprico perseguido por las partes.
El contenido accidental es aquella reglamentacin que no es necesaria para
lograr la funcin econmica tpica del contrato ni el intento prctico que se
propusieron las partes lograr.
La determinacin del contenido del contrato as como el carcter del
mismo284 tiene gran trascendencia prctica285. As en atencin al contenido del
contrato se manifiesta la libertad contractual, destacndose que las partes son
libres para determinar aquel, autorregulando sus intereses. Sin embargo, en
ocasiones las partes pueden soslayar u olvidar algunos aspectos del contrato,
cabe preguntarse estara incompleto el contenido del contrato?, cmo ha de
interpretarse el contrato?, stas y otras pueden ser respondidas al considerar las
fuentes del contenido del contrato.
283
El pacto de preferencia origina un derecho de preferencia a favor del vendedor, que es la

facultad pactada entre comprador y vendedor para que este adquiera el mismo bien vendido con
preferencia a un tercero, si el comprador desea enajenarlo posteriormente.
284
Si las reglas de conducta constituyen contenido esencial o accidental.
285
La llamada nulidad parcial slo es posible cuando la irregularidad se encuentra en una parte
accidental del contenido del contrato, Cfr. artculo 55 apartado 2; al interpretar el contrato si existen
dudas y estas recaen en circunstancias accidentales, si el contrato es gratuito se resolver a favor
de la menor transmisin de derechos y si fuese oneroso la duda se resolver a favor de la mayor
reciprocidad de intereses; sin embargo, si la duda recae en el objeto principal del contrato ste ser
nulo. (Cfr. artculo 1289 del Cdigo Civil espaol y 1857 del Cdigo Civil Federal de Mxico).
172
4. De las fuentes del contenido del contrato.

La libertad contractual, que como hemos dicho, alude al contenido del
contrato y encuentra sus lmites en la ley, la buena fe y la costumbre o los usos 286.
(Cfr. artculos 1255, 1258 del Cdigo Civil espaol; 454 del Cdigo Civil boliviano;
11, 1253, 1284 y 1288 del Cdigo Civil uruguayo; 8 y 1796 del Cdigo Civil
Federal de Mxico y 312 del Cdigo Civil cubano).
El marco normativo del Derecho Contractual est integrado por normas
imperativas o prohibitivas y por normas dispositivas. Existen normas imperativas o
prohibitivas que marcan el lmite de lo que las partes pueden regular a su libre
arbitrio; por su parte, las normas dispositivas o permisivas son aquellas que rigen
en forma subsidiaria, a falta de regulacin de las partes, y pueden dejarse sin
efecto, con justa causa, por acuerdo de las mismas. Slo con respecto a stas
ltimas es posible ejercer la autonoma de la voluntad, ya que las normas
prohibitivas deben necesariamente acatarse.
En el Derecho en general la presuncin de dispositividad no puede
encontrarse y constituye un problema de interpretacin de cada ordenamiento
legal en concreto, aplicndose los criterios de la hermenutica para la
determinacin de si la norma jurdica es imperativa o dispositiva. En consecuencia
no puede considerarse que en materia contractual el Derecho imperativo sea
excepcional y obligue a la interpretacin restrictiva del mismo, de ah que la
interpretacin y aplicacin restrictiva o extensiva del Derecho imperativo
depender de la razn y finalidad de la norma. Por otra parte, no puede
considerarse que el Derecho dispositivo tenga una simple funcin de
supletoriedad, ya que como apunta DEZ PICAZO citando a CASTN287 las normas
legales que regulan los contratos, y cada tipo de contrato, aun siendo dispositivas
para las partes, no estn dadas slo para auxilio de descuidados o
desmemoriados, supletorias o adivinatorias de sus voluntades. Explicitan la
regulacin normal. Son un modelo de ordenacin, en el que el legislador ha
ponderado cuidadosamente la situacin normal de los intereses de las partes.
Tienen por consiguiente una funcin ordenadora. De ello se deduce que habr
que valorar en cada caso la razn o la causa por la que las partes pretenden
desplazar tal regulacin en un concreto supuesto, de manera que una desviacin
extraordinaria e injustificada del Derecho dispositivo, puede perder validez.
As vemos como en los Principios de UNIDROIT 288 en su captulo 5 se
establecen normas relativas al contenido del contrato y en tal sentido dispone en
el apartado primero que las estipulaciones 289 contractuales pueden ser expresas o
implcitas, con lo cual se confirma el principio en virtud del cual el contrato no slo
286
En relacin a la buena fe y la costumbre o los usos ha de sealarse que encuentran virtualidad

al momento de interpretacin y ejecucin del contrato.
287
DEZ PICAZO. Fundamentos... Cit. p. 336.
288
Principios sobre los contratos comerciales internacionales, elaborados por el Instituto
Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, Revista Derecho de los Negocios, Ao 7 No.
75. Diciembre 1996, Espaa.
173
obliga a lo expresamente pacto por las partes sino tambin a todas las
consecuencias que segn su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a
la ley, a lo que denomina el texto obligaciones implcitas 290.
Son consideradas estipulaciones implcitas las que dimanan de la naturaleza
y finalidad del contrato; las prcticas establecidas entre las partes y los usos; la
buena fe y la lealtad negocial y del sentido comn, cfr. artculo 5.2, el cual describe
las fuentes de las obligaciones implcitas.
El contrato no es slo acuerdo de partes, sino que esta voluntad
necesariamente debe interrelacionarse con el orden jurdico en atencin a cul
sea su causa o fin esencial. De la norma surge con claridad que los contratos
obligan no slo a lo que se previ por las partes, sino a lo que el orden jurdico
previ para la forma jurdica prevista por las partes. La norma jurdica califica el
acto de autonoma de la voluntad y le conecta al mismo efectos jurdicos propios;
por lo que los intereses de los particulares se pueden interrelacionar slo dentro
del margen de actuacin que a tales efectos habilita el sistema jurdico.
Tal como hemos expresado, adems de las disposiciones legales los
contratos obligan a las consecuencias que sean conforme al uso 291 o la
costumbre292 del pas.
El uso integra el contrato de un modo objetivo y con independencia de la
voluntad de los otorgantes del contrato, en consecuencia es un criterio
interpretativo y de integracin del contrato, independiente de la voluntad de las
partes. Lo que determina la aplicacin del uso en funcin de integracin es la
289
El trmino empleado en el texto de los principios es el de obligaciones contractuales, sin

embargo, como hemos explicado supra el contenido del contrato no son las obligaciones que de l
se derivan, por ello utilizamos el trmino de estipulaciones como sinnimo de clusulas, pactos o
condiciones, denominaciones todas de la reglamentacin contractual que es el contenido del
contrato.
290
Esta regla mantiene estrecha relacin con la norma de acuerdo a la cual cada parte debe actuar
de buena fe con lealtad negocial en el comercio internacional, vid artculo 7.1 de los Principios. As
como las reglas de interpretacin del contrato, que pueden ayudar a determinar el contenido
preciso del contrato y por tanto, a establecer las estipulaciones contractuales que deben
considerarse implcitas.
291
Como ya expusimos en el Captulo II del presente texto, en nuestro Cdigo Civil no se disponen
cuales son las fuentes formales del Derecho, en consecuencia el uso y la costumbre como criterios
integradores del contrato no aparecen dispuestos en nuestro ordenamiento de forma general, no
obstante, resulta interesante al respecto lo dispuesto en el artculo 355 apartado 1 el cual dispone
que los bienes objeto de venta han de ajustarse en cuanto a: calidad, cantidad, medida y peso a
las regulaciones legales o en su defecto, a la costumbre o uso de la localidad.
292
En la doctrina jurdica encontramos distincin entre uso y costumbre; el primero es considerado
como el modo normal de proceder en el mundo de los negocios (usos del trfico o usos de los
negocios), se trata de la prctica habitual en los contratos de un determinado tipo procedente de
las partes que otorgan tales contratos, los usos son criterios a los que la ley se remite
especialmente; mientras que la segunda son normas jurdicas independientes de la ley, son el
conjunto de normas creadas espontneamente por la sociedad a las que el rgano legislativo
estatal concede la calidad de norma jurdica.
174
habitualidad de su prctica como modo normal de contratar o de ejecutar el

contrato.
Ya hemos analizado la buena fe como principio general organizador del
trfico econmico293, ella constituye un modelo de conducta social o la conducta
que la conciencia social exige como necesaria en virtud del imperativo tico
existente en un momento determinado; es por ello un estndar jurdico que da
lugar a normas jurdicas objetivas, es el fundamento del surgimiento de especiales
deberes de conducta exigibles entre las partes contratantes, conforme con el tipo
de contrato y finalidad perseguida a travs de l por las propias partes.
De todo lo hasta aqu expuesto no cabe dudas que la reglamentacin
contractual encuentra su origen en una pluralidad de fuentes que en atencin a su
jerarquizacin se encuentran en el siguiente orden: a) las normas legales de
carcter imperativo que existen para la regulacin de la relacin jurdica creada
por el contrato; b) las reglas derivadas de la autonoma de la voluntad privada de
los contratantes y c) las normas jurdicas de carcter supletorio en funcin de
integracin de las lagunas del contrato entre las que se encuentran: las normas
legales de carcter dispositivo, normas consuetudinarias y las normas derivadas
de la buena fe contractual.
Una manifestacin de la jerarquizacin de las fuentes de la reglamentacin
contractual la encontramos en los Principios de UNIDROIT sobre la Contratacin
Comercial Internacional, en tales Principios se reconoce que las partes son libres
para celebrar un contrato y determinar su contenido (cfr. artculo 1.1) sin embargo,
en lo que respecta a la libertad para determinar el contenido se dispone que
existen normas de naturaleza pblica y privada de carcter imperativo que
prevalecen sobre las reglas que sientan los Principios (cfr. artculo 1.4), dada la
naturaleza peculiar de los Principios, estos no pretenden evadir las disposiciones
de orden pblico, independiente de que hayan sido promulgados por los Estados
de manera autnoma, o hayan sido adoptados a los efectos de introducir
convenciones internacionales en el derecho interno, o emanen de organismos
supranacionales. Asimismo se establece que las partes deben actuar con buena fe
y lealtad negocial en el comercio internacional, deber que no pueden excluir ni
restringir las partes (cfr. artculo 1. 7), por lo que se evidencia el carcter
imperativo de esta disposicin dada la importancia que los Principios le otorgan a
tal comportamiento y que est presente en muchas otras disposiciones de ellos, v.
gr.: artculos 2.15; 2.16; 2.18; 2.20; 3.5; 3.8; 7.1.2; entre otros; en todos ellos la
buena fe es una norma jurdica objetiva.
Consagra tambin los usos y prcticas al disponer que las partes estn
obligadas por cualquier uso en cuya aplicacin hayan convenido y por cualquier
prctica que hayan establecido entre ellas, dichos usos han de ser ampliamente
conocidos y regularmente observados en el trfico mercantil de que se trate por
293
Vid Supra. Captulo II.
175
sujetos participantes en dicho trfico, a menos que la aplicacin de dicho uso no

sea razonable (cfr. artculo 1.8).
Con esto se corrobora la norma ya mencionada en relacin al contenido del
contrato reconocida en los Principios en su artculo 5.2 que dispone que las
obligaciones implcitas dimanan de: la naturaleza y finalidad del contrato; las
prcticas establecidas entre las partes y los usos; la buena fe y la lealtad negocial
y el sentido comn, lo que evidencia la coherencia y sistematicidad de la tcnica
jurdica empleada en ellos.
5. La predisposicin del contenido del contrato.

Como se ha expresado existe una pluralidad de fuentes en la reglamentacin
contractual como contenido del contrato y en ella adquiere especial relevancia la
autonoma privada, que en la concepcin jurdica y social del liberalismo
econmico es expresin del presupuesto ideolgico de la libertad de las partes
contratantes, as como de la igualdad de stas en la preparacin del contrato y de
la idea de que el mejor motor de la estabilidad y desarrollo econmico y social es
la iniciativa concertada de los interesados. Sin embargo, una concepcin social del
Derecho y de la economa no puede menos que tratar de proteger especialmente
determinados intereses puestos en juego en la contratacin, como son los de la
parte econmicamente ms dbil, producindose una creacin de reglas
contractuales que no tienen necesariamente su origen en la actividad comn de
las partes contratantes, por cuanto el presupuesto en que se basa el liberalismo
econmico es falso; en consecuencia el contenido del contrato es regulado en
ocasiones imperativamente.
Tradicionalmente294 las relaciones privadas de tipo patrimonial han estado
sometidas a la iniciativa particular, porque es a ella a quien corresponde regular
los intereses privados, esta autonoma en la regulacin de intereses se manifiesta
en particular en el contrato; sin embargo, con el tiempo se evidencia que este libre
juego de los intereses privados perjudica el inters pblico, por lo que el Estado
debe intervenir, ordenar y regular las relaciones privadas para obtener el bienestar
general. Ello ha motivado que se hable de una decadencia o crisis en el principio
de autonoma de la voluntad al aparecer toda una serie de categoras, que
resultan extraas en el marco del Derecho contractual clsico.
La ingerencia del poder estatal sobre la autonoma privada se produce en
dos sentidos: en la formacin de la voluntad, cuando se contrae un vnculo
obligatorio sin que las partes lo hayan querido; o en los efectos del contrato,
cuando el contenido de ste, cualquiera que sea la forma en que haya sido
concertado, est preceptivamente sealado en la ley. En consecuencia seala
DEZ - PICAZO295 que la transformacin de la teora contractual se desenvuelve en
dos sentidos: incidiendo sobre la libertad contractual (contratos que no han sido
294
Conforme los moldes conceptuales que la ciencia jurdica clsica haba elaborado sobre los
principios del liberalismo
295
DEZ PICAZO, Luis. Los llamados contratos forzosos, Anuario de Derecho Civil, 1956, p.89.
176
libremente realizados) o sobre la fuerza obligatoria del contrato (contratos cuyo

contenido no ha sido libremente determinado).
Las limitaciones impuestas por la intervencin estatal a la autonoma privada
se producen en dos sentidos: relaciones jurdicas que no se constituyen
autnomamente y relaciones que, sin considerar el modo en que han sido
constituidas, no ven autnomamente determinado un contenido. Es en este punto
que aparecen las categoras de contratos reglamentados, dictados, normados,
normativos, forzosos296.
5.1 Los contratos reglamentados o dictados297.

Con los contratos reglamentados o dictados se regulan imperativamente el
contenido de relaciones que por su origen son contractuales, pues los sujetos de
las mismas son libres para crearlas o no; o sea, en ellos las partes son libres para
contratar o no contratar, pero si conciertan el contrato el contenido de ste, al
menos sustancialmente, est reglamentado por la ley.
Suponen la sustitucin del precepto privado que todo contrato contiene, por
un precepto pblico (la norma jurdica) en la reglamentacin de las relaciones
privadas; de tal manera que en estos tipos de contratos los imperativos legales en
la determinacin del contenido del contrato se superponen a la voluntad de las
partes.
5.2 Los contratos normativos.

Los contratos normativos son aquellos contratos que tienen por objeto
establecer la disciplina jurdica de un contrato eventual y futuro. Estos contratos no
producen la obligacin de concluir el contrato futuro, pues ellos fijan slo el
contenido de esos contratos que las partes no estn obligadas a concluir, pero que
pueden llegar a concertar.
Los llamados contratos normativos son regularmente contratos de grupo
dirigidos a la estandarizacin de la materia contractual de aquellos contratos que
este grupo realiza segn sea la actividad econmica a que l se dedica.
296
Con esta expresin se designan todos aquellos casos en que el contrato ha sido impuesto a los
contratantes y difiere de las expresiones contratos reglamentados, regulados, dictados o
normativos, con las que se hace referencia o no a la imposicin de concertar el contrato sino a la
determinacin imperativa de su contenido. Lo curioso es que todas estas expresiones dispares,
nacidas de distintos observaciones han pasado a los tratados de derecho civil con lo cual se ha
favorecido la confusin. Vid DEZ PICAZO, Los llamados... cit. Anuario de Derecho Civil. p. 87.
297
DEZ PICAZO considera que han sido examinados en la doctrina con intensidad y provocado
que se hable de crisis del principio de autonoma, sin embargo, aunque ellos suponen una
alteracin de la esencia de la institucin contractual por existir una restriccin a dicha autonoma
los llamados contratos normados son efectivamente contratos. Vid DEZ PICAZO, idem., p. 89.
Muestra de ellos en el Derecho positivo cubano est el contrato de arrendamiento urbano Vid
Decreto Ley No. 171 de 15 de mayo de 1997 sobre el arrendamiento de viviendas, habitaciones o
espacios.
177
Los contratos normativos en su origen suelen dar lugar a lo que hoy

conocemos como contrato tipo; contratos celebrados mediante formularios;
contratos por adhesin; condiciones generales 298, ellos se deben a razones
inherentes al proceso tcnico de produccin, hallndose vinculado a la idea de
uniformidad y a la produccin en masa de bienes y consumo.
Los contratos normativos producen un efecto obligatorio, en cuanto que las
partes se obligan a dar un determinado contenido a los futuros contratos aun
cuando no estn obligados a concertar el contrato; no puede considerarse que
tengan un efecto tal que penetre en el contenido del contrato singular despus de
realizado, incluso contra la voluntad de las partes que lo concertaron.
5.3 Los contratos forzosos o impuestos.

Con la denominacin de contratos forzosos, impuestos o imperativos se hace
referencia a aquellas situaciones jurdicas creadas en virtud de un acto del
Estado299 que impone entre dos sujetos privados una relacin de carcter; con
esta expresin se hace alusin, entonces, a todos aquellos casos en que el
contrato ha sido impuesto a los contratantes.
Esta figura es consecuencia de la intervencin del Estado en las relaciones
privadas, as MOREL300 reconoce como manifestamos de ella diferentes formas
tales como: a) cuando a una persona libre de abstenerse, se le impone, si se
decide a contratar, hacerlo con determinada persona; b) cuando hay una
obligacin de contratar impuesta a una persona, incluso contra su voluntad; c)
cuando una persona se ve de pleno derecho implicada en una relacin contractual
sin haber formulado la menor declaracin de voluntad, ni aun obligado.
En nuestro Derecho positivo pueden constituirse de modo forzoso las
siguientes relaciones jurdico privadas:
a) servidumbres: el Cdigo Civil 301 reconoce tcitamente la existencia de
servidumbres forzosas, en cuyos supuestos la ley crea directamente la
servidumbre (cfr. artculo 173 apartado 1 del Cdigo Civil cubano) o no
crea directamente la servidumbre sino que concede a una persona el
derecho a exigir la constitucin de servidumbre y paralelamente impone
298
No existe en la actualidad acuerdo doctrinal sobre estos conceptos, emplendose en ocasiones

los mismos vocablos para aludir a diferentes figuras o llamando de diferentes modos al mismo
fenmeno. Vid DE CASTRO, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes.
Anuario de Derecho Civil. 1961; LASARTE, La predisposicin del contenido contractual, Revista de
Derecho Privado 1979.
299
Acto que realiza un rgano del Estado, mediante el cual se emite un mandato creador de la
relacin jurdica; teniendo en cuenta la naturaleza del rgano del Estado y consecuentemente la
naturaleza del propio acto, ste puede calificarse en: legal, administrativo y judicial.
300
MOREL. Le contrat impos, en le droit priv fran aise au milien du XX sicle. Pars, 1950, pp 116
y ss.
301
Dicho cuerpo legal no emplea la denominacin servidumbres, sin embargo las regula en el
Captulo IV del Libro Segundo Ttulo II como limitaciones derivadas de las relaciones de vecindad
178
a otra persona el deber de crearla (cfr. artculo 171 apartado 1 del

Cdigo Civil cubano). La servidumbre, en este caso, nacer del ejercicio
del derecho seguido del cumplimiento voluntario por parte del deudor 302
de la constitucin o por el ejercicio del derecho ante los tribunales si el
obligado no cumple voluntariamente, siendo la resolucin que ponga fin
al proceso el acto creador de la servidumbre.
b)
Venta judicial de los bienes del deudor. La venta judicial en pblica

subasta de los bienes del deudor ejecutado es una autentica venta
forzosa303 realizada sin la intervencin del deudor ejecutado (cfr.
artculos 499 y ss de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y
Laboral).
c)
Depsito: Nuestro Cdigo Civil regula slo el contrato de depsito (cfr.

artculo 423) a diferencia del Cdigo Civil espaol 304, no obstante el
depsito como situacin jurdica general 305 est prevista en nuestro
ordenamiento jurdico, as en la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral se reconoce el aseguramiento de bienes
litigiosos como condicin jurdica previa para iniciar determinada
reclamacin o trmite judicial (cfr. artculo 216 apartado 2 en relacin
con el artculo 217 y artculos 460- 472), asimismo se reconoce el
denominado depsito necesario (aquel que se realiza para dar
cumplimiento a una obligacin o estn autorizados legalmente su
realizacin) (cfr. artculo 10 inciso c de la Ley No. 50 en relacin con los
artculos 85 inciso h y 118 y 119 del Reglamento; artculos 592 al 594 de
la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral todos en relacin
con el artculo 254 apartado 1 del Cdigo Civil). La relacin necesaria de
depsito y la que se crea judicialmente nacen sin que exista entre las
partes un verdadero contrato.
d)
Seguros: En ocasiones el asegurado est obligado a establecer una

relacin jurdica con el asegurador, v. gr.: el seguro de viajero; el seguro
de responsabilidad civil en ocasin de la conduccin de vehculos (cfr.
artculo 449 del Cdigo Civil).
Fianzas: esta institucin por su esencia desempea una funcin de
garanta del cumplimiento de un deber jurdico o de una obligacin, las
constituidas para asegurar el cumplimiento del primero impuesto por la
e)
302
Persona a la cual se le impone el deber de crear la servidumbre, en este caso la obligacin

impuesta al deudor es de las denominadas propter rem, ambulatorias o reales, en las que el deber
se encuentra vinculado a la posesin de un bien o a la titularidad de un derecho real.
303
El acto originador de esta venta es el proceso de ejecucin, por lo que la venta es judicial y
puede ser calificada de procesal adems. No hay dudas de que es una venta, aun cuando hay
ausencia de reciprocas declaraciones de voluntad, porque venta es todo vincuolum iuris que da
lugar a la transmisin de un derecho de propiedad a cambio de un precio en dinero.
304
Este cuerpo legal no se limita a regular slo el depsito como contrato sino que extiende su
regulacin al depsito como situacin jurdica general (cfr. artculos 1758; 1759; 1760; 1762; 1763;
1781 y 1785).
305
Depsito extrajudicial (necesario) y judicial (secuestro).
179
ley o por virtud de una resolucin judicial tienen un indudable carcter

forzoso (cfr. artculos 277 de la Ley de Procedimiento Penal y 420; 470 y
606 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral)
La enumeracin que se ha realizado no es exhaustiva, es posible que se
omitan figuras representativas de la categora en anlisis, sin embargo, el
fenmeno expuesto en todas ellas evidencia el mismo problema, dado porque
determinadas realidades jurdicas tradicionalmente consideradas en la tcnica del
Derecho como contratos (concebido como el primer acto de autonoma privada
creador de las relaciones jurdicas) pueden surgir de modo forzoso.
La figura de contratos forzosos a juicio de DIEZ PICAZO306 ha conducido a un
grave conflicto que nos lleva a tomar una de estas dos posiciones: a) se rectifican
los conceptos del negocio jurdico y contrato, ya que han dejado de ser los actos
de autonoma privada reguladores de las relaciones jurdico privadas para incluir
tambin los actos de autoridad creadores de esas mismas relaciones; b) se
construye al lado de los actos de ordenacin privada de relaciones una figura
nueva que de paso a la nueva realidad de los actos de ordenacin y creacin
pblica de esas relaciones privadas.
El autor antes citado se afilia a la segunda posicin y al respecto considera
que es necesario variar las premisas. El contrato es el negocio por el cual dos
personas, voluntaria y autnomamente, acuerdan crear entre ellas una relacin
jurdica, que nace de l es su efecto. La relacin jurdica es una situacin en que
se encuentran las personas organizadas unitariamente dentro del orden jurdico
total por un especial principio 307. Por lo cual es disonante admitir la existencia de
contratos forzosos, pues donde hay imposicin no puede haber contrato; el
problema entonces es determinar qu es lo que existe.
Siguiendo la lnea de pensamiento de DEZ PICAZO la construccin jurdica
de los llamados contratos forzosos debe fundarse en la distincin que existe entre
contrato y relacin jurdica. El contrato es un acto privado mediante el cual se
crean relaciones jurdicas de toda clase, siendo la forma ms importante de
creacin de relaciones privadas; pero junto al contrato existen en el Derecho
Privado nuevas formas de trfico, nuevos actos de constitucin forzosa de
relaciones jurdicas, de los cuales nace una relacin idntica esencialmente a la
que pueda originar un contrato, cambiando slo la fuente de produccin: acto de
creacin voluntaria o acto de creacin forzosa, siendo la relacin jurdica que de
ellos surge y es consecuencia, es en esencia la misma.
Por ello el llamado contrato forzoso no es ms que un acto de constitucin
forzosa, mediante el cual una relacin privada 308 nace sin que la voluntad de sus
306
Este autor ha realizado un profundo estudio del tema al respecto Vid Los llamados contratos...
cit. Anuario de Derecho Civil. 1956, pp 85 y ss.
307
CASTRO Y BRAVO, Federico de. Derecho Civil de Espaa. Tomo I Volumen I, Editorial Tecnos,
Madrid, 1949, p. 556
308
Relacin que normalmente nace de un acto de autonoma privada de las partes (contrato), acto
de constitucin voluntaria al decir de DEZ PICAZO en Los llamados ... cit.. p. 105.
180
titulares haya sido tenida en cuenta, en estos casos hay una voluntad superior que
impone la relacin, sin que a las partes les quede otra posibilidad que la de
acatarla309. Siendo el acto de constitucin forzosa aquel acto del Estado que crea
e impone entre dos sujetos privados una relacin de carcter privado; que se
caracteriza porque imponen esa relacin, pudiendo ser designados con el nombre
de imposicin jurdica 310.
BIBLIOGRAFA:
DOCTRINA
AMOROS GUARDIOLA, Manuel. Las limitaciones de la autonoma de la voluntad
segn el pensamiento de Federico DE CASTRO . Anuario de Derecho Civil, 1983.
CASTRO Y BRAVO, Federico de. Las condiciones generales de los contratos y la
eficacia de las leyes. Anuario de Derecho Civil No. 2, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1961, pp. 295 y ss.; Las leyes nacionales, la autonoma de la voluntad y
los usos en el Proyecto de Ley Uniforme sobre la venta. Anuario de Derecho Civil,
Madrid, 1958, pp. 1002 y ss.; Las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la
voluntad. Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1982, pp 987 y ss.; Derecho Civil de
Espaa, Tomo I, Volumen I, Editorial Tecnos, Madrid, 1949. CLAVERA GOZLVEZ,
Luis Humberto. La predisposicin del contenido contractual. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1979, pp. 667 y ss. DIEZ PICAZO PONCE DE LEN , Luis.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I. 4. edicin Editorial Civitas.
Madrid. 1995.; Los llamados contratos forzosos. Anuario de Derecho Civil,
Madrid, 1956, pp 85 118.; DIEZ PICAZO PONCE DE LEN, y colectivo de autores.
Comentarios del Cdigo Civil. Tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991.
GUTIRREZ Y GONZLEZ , Ernesto. Derecho de las Obligaciones. 5. edicin
(rectificada y adicionada 9na. reimpresin). Editorial Cajicas, S. A.. Puebla,
Mxico, 1984. LASARTE , Carlos. Sobre la integracin del Contrato: la buena fe
en la contratacin. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980, pp. 50 78.
MESSINEO, Francisco. Doctrina General del Contrato. Tomo I. Traduccin de
FONTANARROSA, SENTIS MELENDO Y VOLTERRA. Ediciones Jurdicas Europa
Amrica. Buenos Aires. 1952. MOREL Gustave Le contrat impos, en le droit priv
franaise au milien du XX sicle. Etudes ofertes a George Rippert pp 116 y ss.
ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Lecciones de Derecho de las Obligaciones. Tomo
III, Volumen I, Ediciones Del Foro S. R. L. Montevideo. 1999. PRINCIPIOS SOBRE
LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES UNIDROIT. Revista Derecho de
los Negocios, Ao 7, No. 75, Espaa, Diciembre 1996. SCOGNAMIGLIO, Renato.
Teora General del Contrato. Traduccin de Fernando HINESTROSA. Volumen IV,
1. edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1991. VON TUHR, A.
Tratado de las Obligaciones. Traduccin de W. ROCES. Tomo I, 1. edicin,
Editorial Reus, S. A., Madrid, 1934.
Fuentes Legales.
309
310
Vid. DEZ PICAZO, op. cit. p. 106.

bdem.
181
Ley No. 59 de 16 de julio de 1987. Cdigo Civil cubano. Editorial de Ciencias

Sociales, La Habana, 1989. Ley No. 7 de 19 de Agosto de 1977. Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral. Publicacin Oficial del Ministerio de
Justicia, La Habana, 1979. Ley No. 5 de 1977. Ley de Procedimiento Penal.
Cdigo Civil espaol. 17ma. edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1994. Decreto Ley
No. 171 de 15 de mayo de 1997. Sobre arrendamientos de viviendas,
habitaciones y espacios. Gaceta Oficial Extraordinaria No. 3, Ao XCV de la
misma fecha.
182
CAPTULO VII
LA MODIFICACIN DEL CONTRATO
La modificacin del contrato.
CAPITULO VII La modificacin del contrato

Sumario:
1. Consideraciones Preliminares . 2. La modificacin convencional del
contrato. 2.1 La cesin de contrato: concepto, requisitos y naturaleza jurdica.
2.1.1 Efectos de la cesin de contrato. 2.1.2 Distincin entre cesin de contrato y
el subcontrato. 2.1.3 La cesin de contrato y el Derecho Positivo cubano. 3. La
modificacin del contrato por revisin judicial. 3.1 De las teoras que
fundamentan la revisin del contrato. 3.1.1 Teora de la imprevisin. 3.1.2 Teora
de la excesiva onerosidad de la prestacin. 3.1.3 Teora de la base del negocio.
3.1.4 Teora del vicio funcional de la causa. 3.1.5 Principios Generales como
fundamento de la revisin del contrato. 3.1.5.1 La buena fe. 3.1.5.2 La lesin
contractual. 3.1.5.3 El enriquecimiento indebido. 3.1.5.4 El abuso del derecho.
3.1.6 La clusula rebus sic stantibus. 3.2 La revisin del contrato. 3.2.1 Quin
realiza la revisin del contrato. 3.3 Los efectos del cambio sobreviniente de
circunstancias. 4. Bibliografa.
1. Consideraciones Preliminares.
La materia de la modificacin del contrato es una de las ms controvertidas
por ser un campo en el que el principio de obligatoriedad del contrato 311 y el de la
equidad312 puede parecer que chocan y se enfrentan, por cuanto una vez creado el
contrato las partes dejan de ser libres y deben respetar lo acordado como si fuera
impuesto por la ley, la libertad existe para perfeccionar el contrato, pero no para
salir de l si no media acuerdo entre las partes.
La fuerza vinculante del contrato se impone no slo a las partes sino que
debe ser respetada por el Tribunal y por terceros, aunque esta vinculacin es ms
flexible que la prevista entre las partes.
La asimilacin del contrato a la ley lleva a que stos sean intangibles, o sea,
que no pueden ser modificados, ni suspendidos, ni revocados, salvo nuevo
acuerdo, que equivale a derogar el contrato existente o que la ley as lo disponga.
La trascendencia del principio de obligatoriedad es esencial, pues descansa
en razones de seguridad jurdica; si el contrato despus de perfeccionado se
pudiera modificar unilateralmente se producira un caos, no existira seguridad en
311
Las partes han de respetar las obligaciones libremente contradas, el contrato obliga como la ley
misma y tiene fuerza vinculante porque fue libremente consentido, producindose as una
asimilacin del contrato a la ley. Cfr. artculos 1291 del Cdigo Civil uruguayo; 1091 y 1258 de;
Cdigo Civil espaol; 519 del Cdigo Civil boliviano; 1796 del Cdigo Civil Federal de Mxico y del
Cdigo Civil para el Distrito Federal.
312
En consecuencia el de equivalencia de las contraprestaciones. Vid. Supra Captulo II.
186
las relaciones creadas por l de ningn tipo, de ah su imposicin a las partes, a

terceros y al juez.
En base al principio de obligatoriedad, el contrato desde el momento en que
se perfecciona debe ejecutarse en los mismos trminos en que fue pactado, sin
embargo, existen ciertas atenuaciones a dicho principio tales como:
a) Respecto a la duracin del contrato, la norma jurdica en ciertos casos
habilita a una de las partes para que de por terminado el contrato,
facultndola para ello, Cfr. artculos 386 inciso ch); 409 incisos a) y b);
425 entre otros del Cdigo Civil cubano.
b) En los contratos denominados intuitu personae, donde lo esencial es
la existencia de determinada persona, si esta fallece el contrato se
extingue. Cfr. artculos 305; 386 inciso a); 409 inciso c) del Cdigo
Civil cubano.
c) Con la denominada reconduccin a pesar de que el trmino del
contrato haya vencido, se considera que las partes han tendio la
voluntad tcita de continuarlo, en atencin a la conducta que han
asumido, a pesar de que realmente no haya existido ninguna
manifestacin de voluntad, cfr. artculo 392 del Cdigo Civil cubano.
d) Como vimos al analizar el contenido del contrato, ste no slo obliga a
lo que las partes hayan convenido expresamente, sino que adems, el
contrato est integrado por otros elementos 313 que determinan su
verdadero alcance obligacional.
La doctrina contractual actual alude a la existencia de otras atenuaciones al
principio antes referido cuando de lo que se trata es de buscar una mayor justicia
contractual, por ello aun cuando la mayora de los Cdigos Civiles enuncian la
inmodificabilidad del contrato y previenen contra el desistimiento libre de uno de
los contratantes, es innegable que el contrato puede, durante el perodo que
media entre su perfeccin y consumacin, sufrir alguna alteracin o cambio sin
que ello signifique necesariamente que se viole el principio pacta sunt servanda.
La modificacin del contrato est dada entonces, por los hechos ulteriores a
la concertacin del contrato que pudieran introducir cambios en el acto
vlidamente celebrado314; por tanto es distinta a las acciones de nulidad y
anulabilidad en virtud de cuyo ejercicio se produce una ulterior ruptura entre las
partes por una causa que ya exista en el momento de celebrarse el contrato 315.
313
La naturaleza del contrato; la buena fe; el uso y la ley. Vid. Supra Captulo VI.
FERNNDEZ HIERRO, J. Manuel. La modificacin del contrato, Editorial Aranzadi, Pamplona,
Navarra. 1992, p. 11.
315
Ibidem.
314
187
El contrato puede modificarse, sufrir alguna variacin en alguno de sus

elementos estructurales o de contenido por diferentes causas, a saber: ex lege; ex
contractu y ex iudici.
Como hemos visto, el contrato es una lex, que ultima a ser cumplida segn el
tenor especfico de las condiciones en que fue pactado, esta ley que supone todo
contrato cesa en sus efectos al realizarse el contenido del mismo, fuera de este
supuesto slo acaba en su antpoda, o sea, un consentimiento de las partes no
para crearlo sino para destruirlo 316, en consecuencia, no es posible desatar el
vnculo por voluntad unilateral, sin embargo, existen excepciones, algunas ya
indicadas supra, a las que podemos aadir: las basadas en una razn de justicia
conmutativa, v. gr. exceptio non adimpleti contractus cfr. artculo 306 del Cdigo
Civil cubano; las fundadas en una especial proteccin por lesin, cfr. artculo 76
del mismo cuerpo legal y la posibilidad de suspender, revisar o, resolver el
contrato de prestaciones peridicas de ejecucin sucesiva o de complimiento
diferido en virtud de circunstancias posteriores, imprevisibles y extraordinarias
respecto al momento del pacto y que hacen devenir la prestacin excesivamente
onerosa para una de las partes, cfr. artculo 80 del ya mencionado Cdigo. En este
ltimo caso las soluciones que se han ofrecido han sido de naturaleza legal 317,
contractual318 o judicial319.
Con la modificacin del contrato se priva de alguno de sus efectos para el
futuro, quedando subsistente los dems o se cambia alguno de sus elementos
estructurales. En consecuencia, puede producirse en virtud de diversas causas 320
todas reconocidas directa o indirectamente en la ley.
La primera causa reconocida histricamente es la sucesin mortis causa, en
virtud de ella el contrato se modifica subjetivamente 321, a partir del fallecimiento de
una de las partes contratantes sus derechos y obligaciones se transmiten a sus
herederos, cfr. artculo 468 apartado 1 del Cdigo Civil cubano. De esta forma se
316
Recurdese el mutuo disenso, modo extintivo de las obligaciones. Vid. OJEDA RODRGUEZ,
Nancy y Teresa DELGADO VERGARA, Teora General de las Obligaciones: Comentarios al Cdigo
Civil.
317
Las soluciones de tipo legal estn dadas por leyes que promulga el rgano legislativo del
Estado, de aplicacin general para atender a las circunstancias de un momento excepcional; son
leyes de emergencia o de exigencia social.
318
Las soluciones de tipo o naturaleza contractual estn dadas porque son las mismas partes
contratantes las que prevn la posible alteracin de las circunstancias y toman medidas cautelares
contra ellas, v. gr. clusulas de estabilizacin.
319
Las soluciones de tipo judicial son aquellas que se derivan de una resolucin judicial por
haberse otorgado al Tribunal la facultad de fallar contra la fuerza obligatoria del contrato. Este tipo
de solucin puede ir dirigida a resolver el contrato con cese absoluto de sus efectos o a revisarlo
para reconducirlo a la equidad, con lo cual no sera juicio de resolucin sino juicio por reajuste de
las condiciones del contrato o finalmente a suspender los efectos del contrato.
320
Ya mencionadas supra.
321
Siempre que la obligacin que del contrato se deriva no tenga carcter personalsimo y se
considere infungible, cfr. artculo 235 del Cdigo Civil cubano, pues en tal caso no sera posible la
modificacin, sino que la muerte de la persona producira la extincin de la obligacin, cfr. artculo
305 del propio cuerpo legal.
188
reconoce indirectamente por la ley la modificacin del contrato en uno de sus

elementos estructurales, los sujetos o partes contratantes.
2. La modificacin convencional del contrato.

El contrato es la fuente por excelencia de este tipo de modificacin, al
conceder amplio margen la ley para que las partes reglen autnomamente sus
intereses y las relaciones patrimoniales que los ligan, en base al principio de
autonoma privada, cfr. artculo 312 del Cdigo Civil cubano, no hay obstculo
para que las mismas, conforme con sus intereses, acuerden modificar la relacin
jurdica que los vincula, por ello, el contrato tiene entre otras una eficacia
modificativa, cfr. artculo 309 de dicho cuerpo legal.
El contrato modificativo ser el convenio o acuerdo que encauza la voluntad
de las partes con la finalidad de modificar la relacin jurdica existente. Este
contrato est sometido a las reglas generales de los contratos por lo que sern
necesarios los mismos requisitos de capacidad exigibles para el tipo de relacin
de que se trate, objeto y forma.
La modificacin convencional es en consecuencia un acto jurdico
unilateral322 o bilateral por medio del cual varan los elementos o contenido del
contrato o se priva de algunos de sus efectos para el futuro, a otro acto anterior
plenamente vlido y quedan y se dejan subsistente los dems por razones de
conveniencia.
Esa modificacin convencional, como hemos reiterado, puede producir un
cambio en alguno de los elementos del contrato tanto objetivos, subjetivos o
circunstanciales, en el contenido o en los efectos.
En cuanto a los sujetos el cambio puede producirse por actos jurdicos cuyo
objeto es el cambio de la persona al ser su finalidad la transmisin de varios de los
efectos producidos por la obligacin existente entre las partes, de manera que
estamos hablando de las conocidas figuras de la cesin de crdito, subrogacin
por pago y asuncin de deudas 323, no obstante, el fenmeno puede ser ms
complejo denominado cesin de contrato.
2.1 Cesin de Contrato: Concepto, requisitos y naturaleza jurdica.

La llamada cesin de contrato, no es ms en el orden del tiempo, que una
serie de esquemas que la ciencia jurdica ha venido elaborando en el curso de los
siglos para viabilizar el complicado fenmeno de la comercializacin y
dinamizacin de la relacin obligatoria, a partir de un cambio de sujetos en el
322
Ejercicio unilateral de una facultad de modificar el contrato que se concede a una de las partes
por disposicin legal o por una disposicin emanada del propio contrato concertado previamente
por las partes.
323
Estas figuras jurdicas son estudiadas al analizar la Transmisibilidad de las Obligaciones en la
Teora General de las Obligaciones.
189
contrato, de manera que se ha ido cambiando y preparando el camino para hacer

posible la consagracin de una total cesin del contrato, debido a la progresiva
mercantilizacin de la vida econmica, siendo una figura que se encuentra
difundida en la prctica negocial.
La reciente disciplina de la cesin de contrato viene a consagrar una
verdadera y propia sucesin a ttulo particular y por acto inter vivos en el contrato;
en esta clara orientacin el nuevo sistema se ha mostrado particularmente
sensible a las necesidades que emergen de la vida jurdica y a las presines de la
prctica, fundamentalmente mercantil, para superar de algn modo una laguna
legislativa cada vez ms sentida.
Mediante la cesin de contrato, los efectos del contrato pueden transmitirse a
terceros en su totalidad, a diferencia de la cesin de crditos, con ella se cede la
totalidad de la situacin jurdica en su activo y pasivo, extendindose as los
efectos del contrato.
La transmisin de un contrato puede producirse por acuerdo de las partes o
por disposicin legal, cfr. artculo 391 del Cdigo Civil cubano, por ello la cesin de
contrato puede ser legal o voluntaria, segn surja de lo autorizado por la ley o por
lo acordado por las partes. La sucesin en la parte puede derivar de un acto inter
vivos (cesin de contrato) o de un fenmeno sucesorio mortis causa.
Concepto:
La cesin del contrato consiste en la transmisin de la posicin contractual
del cedente a un tercero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar la situacin
jurdica de aqul324.
La cesin de contrato significa cesin de la compleja posicin que un sujeto
asume en la relacin que genera un contrato. Se produce una sustitucin en la
que el cedente egresa de la relacin contractual y su posicin es ocupada por el
cesionario325
La cesin de contrato permite la circulacin del contrato en su integridad
sustituyndose una parte por otra, cumple as una funcin de sustitucin en la
parte subjetiva del contrato base.
As la cesin de contrato como instrumento permite realizar la llamada
circulacin del contrato, es decir, la llamada transferencia negocial a un tercero del
conjunto de posiciones contractuales constitudas en la persona de uno de los
originarios contratantes en la posicin de parte del contrato que subentra en la
totalidad de los derechos y obligaciones que en su orgnica interdependencia se
derivan del contrato estipulado. De aqu se colige justamente el trfico de los
324
Memorias del II Encuentro de Abogados Civilistas. Santa Fe, Argentina, 1988.

ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Lecciones de Derecho de las Obligaciones, tomo III, volumen I,
Ediciones Del Foro S.R.L., Montevideo, 1999, pp. 284-285.
325
190
contratos como valores econmicos y como tales, para una determinada forma de
circulacin en consideracin a la autoridad futura que el contrato est encaminado.
El instrumento para tal circulacin admite que uno de los originarios contratantes
puedan transferir a un tercero, con el consentimiento imprescindible del otro
contratante originario (llamado contratante cedido), la relacin contractual entera,
como conjunto de derechos y obligaciones, como nica resultante de elementos
activos y pasivos326
Requisitos:
La instrumentacin de la cesin de contrato se caracteriza por exigir el
consentimiento de tres partes: cedente, cesionario y contratante cedido, el cual
debe acceder en forma expresa o tcita, si esto no ocurre, la cesin de contrato no
es oponible a quien era y sigue siendo parte del negocio originiario 327
Las tres voluntades y sus consentimientos interdependientes son
imprescindibles para la formacin vlida de una cesin de contratos; implica el
consenso de tres partes (cedente, cesionario y cedido), el cedido es una de las
partes del contrato, si no consiente no hay cesin, por lo que la conformidad del
cedido es requisito de eficacia en la cesin, de no existir, la cesin le es
inoponible.
Por otra parte, la cesin de contrato slo es posible en los contratos
bilaterales cuyas prestaciones an no se hayan ejecutado por completo.
Naturaleza jurdica:
La transmisin del contrato implica la sustitucin del contratante por un
tercero, que se coloca en la misma situacin jurdica del transmitente, esa
transmisin no consiste en la suma de la transmisin de crditos ms la
transmisin de deudas, sino en la transferencia integral de la situacin jurdica
generada por el contrato. La transmisin del contrato es as, en sentido tcnico, un
aspecto de la sucesin inter vivos.
GARCA AMIGO328 se refiere a nueve teoras distintas que intentan explicar la
construccin jurdica de la figura en anlisis en el marco del Derecho de
Obligaciones, las que pueden sintetizarse en teoras atomistas y teoras unitarias.
Las primeras presentan la cesin de contratos como una transmisin de crditos y
transmisin de deudas, mientras que las segundas la presentan como la cesin de
una parte del contrato en bloque (activo y pasivo); en este caso, en forma
simultnea y coordinada se transmiten los derechos y obligaciones.
La cesin de contrato es un contrato modificativo con relacin al cual
participa un tercero, no para adquirir derechos y obligaciones derivados del
326
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen II, Editorial Civitas,
Madrid, 1993, p. 860.
327
MESSINEO, Francisco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo IV, p. 512.
328
GARCA AMIGO, Manuel. La cesin de contratos en el Derecho espaol, Madrid, 1964, p. 250.
191
contrato base, sino para subentrar en todo o en parte del contrato con la
consiguiente adquisicin de los derechos y obligaciones.
2.1.1 Efectos de la cesin del contrato.

Con la cesin de contrato el cesionario ocupa la posicin del cedente
asumiendo la totalidad de sus derechos y obligaciones, por ello los efectos del
contrato pasan a este tercero (cesionario) de forma que el cedente sale de la
relacin contractual, en consecuencia, luego de ello, nada podr reclamar ni
reclamrsele por el contrato originario salvo que se hayan acordado limitaciones
expresas, subsisten incluso las garantas con que contaba el cedente.
2.1.2 Diferencias entre la cesin de contrato y el subcontrato.

Ante todo es preciso caracterizar la figura del subcontrato para poder
establecer las diferencias entre l y la cesin del contrato.
El subcontrato o contrato derivado 329 supone la existencia de un primer
contrato del que surgen poderes o facultades para que una de las partes pueda, a
su vez, realizar un nuevo contrato dentro del mbito del contrato base 330.
El subcontrato depende del contrato base al cual est conexo, o del que se
deriva; su contenido depende de ste pues tiene un contenido econmico anlogo
al contrato base.
El subcontrato es el contrato dependiente de otro anterior, de similar
naturaleza que surge como consecuencia de lo actuado por una de las partes que,
en lugar de ejecutar las prestaciones directamente, acuerda con un tercero la
realizacin de las mismas, siempre dentro de lo establecido en el contrato
originario331.
Para que pueda subcontratar es necesario que el contrato originario no sea
de ejecucin instantnea; no exista prohibicin de subcontratar en el contrato
originario; el contrato no sea intuitu personae; deben existir dos contratos, el
principal y el derivado; siendo este ltimo cronolgicamente posterior; el contenido
del contrato derivado est limitado por el alcance del contrato principal.
Hechas las precisiones necesarias podemos establecer las diferencias entre
el subcontrato y la cesin de contrato.
329
Son los que se desprenden de otro contrato, se asemejan al contrato accesorio en que ambos
dependen de un contrato principal y en que ste le imprime ciertas caractersticas propias. La
doctrina considera el subcontrato como un caso tpico de contrato derivado, como un contrato
dependiente.
330
ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Lecciones de ... cit., p. 286.
331
Idem. P. 287.
192
As en la cesin de contrato se transmiten derechos y se sucede o sustituye

en la situacin jurdica, mientras que en el subcontrato se constituyen nuevos
derechos, crendose un nuevo contrato que coexiste con el anterior; el cedente se
desliga de su situacin contractual, siendo sustitudo por el cesionario, mientras
que el subcontratante permanece en la relacin contractual originaria y en la
nueva o posterior; por ltimo, en la cesin de contrato es necesario el
consentimiento de todas las partes (cedente, cesionario y cedido), mientras que en
el subcontrato slo es necesario el consentimiento del subcontratante y tercero, ya
que por principio no existe ninguna prohibicin para subcontratar, salvo que la ley
disponga lo contrario o por acuerdo de las partes se excluya la facultad de
subcontratar.
2.1.3 La cesin de contrato y el Derecho Positivo cubano.

La figura de la cesin de contrato tal y como hemos analizado es admitida en
Derecho con posterioridad a las figuras de la cesin de crditos, subrogacin en el
crdito y asuncin de deudas332, por imperativos econmicos y sociales; contrario
sensu la figura en anlisis no es reconocida en el Cdigo Civil, sin embargo, la no
regulacin expresa de la cesin de contrato no es bice para que ella se
manifieste en las actuales relaciones jurdicas y consecuentemente sea vlida y
eficaz, pues en consonancia con lo preceptuado en el artculo 312 del Cdigo
Civil cubano, las partes pueden establecer los pactos y clusulas que tengan por
conveniente, salvo disposicin legal en contrario, sin perder de vista lo dispuesto
en el artculo 49 apartado 1 del propio cuerpo legal en el que se establece que el
acto jurdico es una manifestacin lcita de voluntad, expresa o tcita, que produce
los efectos dispuestos por la ley, consistentes en la constitucin, modificacin o
extincin de una relacin jurdica, en relacin con el artculo 309 333.
As las cosas no hay dudas que conforme a la legislacin cubana la figura
que estudiamos puede estar presente, ya que no existe regulacin legal que
expresamente lo prohba, pero encontramos que la carencia de normas jurdicas
expresas que la regulen dificultan la solucin de posibles conflictos como
consecuencia de su realizacin, por ello se hace necesario el reconocimiento legal
expreso de la cesin de contrato en nuestro ordenamiento civil.
Las formas de los vnculos contractuales no pueden considerarse como algo
inmutable por estar llamadas a servir a la solucin de las necesidades
econmicas, al cambiar stos tendran que cambiar aquellos, por ello, las
legislaciones ms modernas regulan el tema334.
332
Todas reconocidas en nuestro ordenamiento jurdico. Vid. Captulo II del Ttulo I del Libro III del
Cdigo Civil.
333
Recurdese que la cesin de contrato es un contrato modificativo en consecuencia se corrobora
lo dispuesto en dicho precepto: mediante el contrato se constituye una relacin jurdica o se
modifica o extingue la existente. (subrayado del autor de este tema).
334
As el Cdigo Civil italiano prev la posibilidad de sustitucin de una de las partes por un tercero
en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones correspectivas si stas no han sido
todava cumplidas, siempre que la otra parte lo consienta. Cfr. artculos 1406 a 1410; el Cdigo
Civil portugus establece que en los contratos con prestaciones recprocas cualquiera de las
193
3. La modificacin del contrato por revisin judicial.

Ya hemos expuesto supra que la fuerza vinculante del contrato no slo se
impone a las partes sino tambin a los terceros y al Tribunal, por ello, el juez
puede declarar la nulidad del contrato, pero no puede, en principio, transformarlo
ni modificarlo.
Asimismo, sealbamos como una excepcin al principio pacta sunt
servanda la posibilidad de suspender, revisar o resolver un contrato de
prestaciones recprocas de ejecucin diferida o sucesiva en virtud de
circunstancias posteriores, imprevisibles y extraordinarias respecto al momento del
pacto y que hacen devenir la prestacin excesivamente onerosa para una de las
partes; es aqu precisamente en que nos enfrentamos a la posibilidad de la
intervencin judicial con vistas a reconducir el contrato a las nuevas
circunstancias, ya que la parte perjudicada por este cambio no puede por s
modificar o extinguir el contrato.
Esto ha suscitado una polmica doctrinal y jurisprudencial cuyo centro se
encuentra en la interrogante de si se mantiene el pacta sunt servanda o es posible
que este principio sufra excepciones como consecuencia de la influencia de
circunstancias posteriores e imprevisibles que rompan el equilibrio patrimonial
entre las prestaciones que cada parte haya asumido en virtud del contrato.
Las respuestas extremas a estas interrogantes podran conducir a mantener
invariable la obligacin derivada de lo pactado, regla en extremo injusta; o que se
permita la disolucin unilateral del vnculo al sobrevenir una onerosidad imprevista
para una de las partes, regla que destruira toda seguridad jurdica; buscar el
punto medio entre estas dos variantes es la nica solucin justa al problema.
Entre el pacto y su cumplimiento pueden darse variadas circunstancias que
pueden afectar la obligacin que de l se derivan, presentndose tres posibles
situaciones:
Que un acontecer objetivo, imprevisto e inevitable imposibilite el
cumplimiento originndose un incumplimiento sin responsabilidad, lo cual
conlleva a la extincin de la obligacin, cfr. artculos 298 y 299 del Cdigo
Civil cubano.
Que por culpa o mora del deudor se haga imposible el cumplimiento, lo
que produce que la obligacin se cumpla a travs de su equivalente
econmico, cfr. artculos 293 y 295 apartado 3 del antes mencionado
cdigo.
partes puede transmitir a un tercero su posicin contractual exigiendo el consentimiento del
cocontratante, cfr. artculos 424 y ss.; similar regulacin encontramos en el Cdigo Civil boliviano,
cfr. artculos 539 a 542; por su parte el Cdigo Civil uruguayo no reconoce expresamente pero s
de forma implcita la cesin de contrato, cfr. artculo 1292.
194
Que por hechos posteriores e imprevistos se agrave la situacin del

deudor de modo tal que le ocasione una gran dificultad el cumplimiento de
la obligacin por ser sta ms onerosa de lo que previ. Es esta situacin
la que ms dificultad conlleva, pues existe un marco de responsabilidad
dentro del cual la variabilidad de las circunstancias est comprendida y
por esa agravacin responde el deudor, en principio, a ttulo de que debi
preverlo al pactarlo.
Por eso se habla de una modificacin de circunstancias de una envergadura
tal que se encontrara fuera de los referentes posibles de previsin al momento del
pacto, lo cual plantea una desigualdad tal que un mnimo deber para con la justicia
queda reido con la compulsin literal al cumplimiento, surgiendo la necesidad
entonces de la revisin contractual o la resolucin del contrato.
En este caso no se trata de una imposibilidad subjetiva u objetiva del
cumplimiento de la obligacin, sino que sta puede cumplirse en condiciones
mucho ms onerosas para el deudor, provocando una reaccin contra la
inmutabilidad del vnculo. Por tanto, la alteracin de circunstancias es una causal
subjetiva y relativa en comparacin con la imposibilidad que exime de
responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor que es objetiva y absoluta, cfr.
artculo 99 inciso b) del Cdigo Civil cubano.
Las caractersticas de la alteracin de las circunstancias son:
Debe tratarse de contratos de tracto sucesivo o ejecucin diferida.
De contratos unilaterales335 o bilaterales de naturaleza conmutativa, la
cual requiere un equilibrio en las prestaciones.
Entre el pacto y la ejecucin sta se hace excesivamente onerosa, bien
sea porque signifique un mayor sacrificio o una menor utilidad de lo
que la prestacin reporte en comparacin al momento en que surgi.
El cambio de las circunstancias en relacin con la intervencin del juez en la
vida del contrato produce un enfrentamiento directo al principio de la autonoma de
la voluntad, lo que se ha tratado de fundamentar desde diversas posiciones.
Conduciendo el tema hacia un concepto de imposibilidad entendida sta como
irresistibilidad subjetiva o imposiblidad econmica o permitiendo que entre en
materia de obligacin el estado de necesidad o incluso dando un nuevo concepto
de obligacin.
335
Aun en los contratos unilaterales puede producirse una injusticia en el contrato, dada porque la
alteracin sobrevenida de las circunstancias provoque que la prestacin devenga en s mucho ms
onerosa para quien la presta.
195
3.1 De las teoras que fundamentan la revisin del contrato.

Las distintas construcciones doctrinales se basan para fundamentar
tcnicamente la revisin contractual en elementos objetivos unas, subjetivos otras;
dgase teora de la imprevisin; de la excesiva onerosidad; de la base del negocio:
la del vicio funcional de la causa; las que se apoyan en principios genrales del
Derecho y la de la clusula rebus sic stantibus.
3.1.1 Teora de la imprevisin.

Esta teora se debe fundamentalmente a la doctrina francesa, es una
aportacin exclusivamente doctrinal, pues la jurisprudencia no ha aceptado en
senido general336 su puesta en prctica.
La doctrina francesa ha sostenido que la aparicin de las circunstancias que
las partes no haban podido prever es similar al supuesto de fuerza mayor; la
expresin de fuerza mayor sealan PLANIOL Y RIPERT337 expresa el carcter
insuperable del obstculo, mientras que el caso fortuito es imprevisible, de manera
que conforme a la regulacin del Cdigo Civil francs no proceder indemnizacin
por daos y perjuicios cuando el incumplimiento es por una causa extraordinaria
que no le es imputable al obligado o cuando resulte imposible por causa de fuerza
mayor o caso fortuito338, cfr. artculos 1147 y 1148 del Cdigo Napolenico. No
obstante, los autores de referencia insisten en el carcter obligatorio del contrato y
en que el deudor debe hacer todo lo posible para cumplir su obligacin, por ello en
la prctica la teora de la imprevisin no tendra cabida.
Es constante la referencia que hacen los autores al cuidado con que debe
emplearse la teora de la imprevisin para salvaguardar la seguridad del trfico.
La teora de la imprevisin busca sustento en el dogma de la libre volicin, ya
que por una circunstancia extraordinaria a una situacin contractual
(efectivamente querida) sobreviene una situacin extracontractual (imprevista, por
tanto no querida); los contratantes se deciden pactar tomando en cuenta las
circunstancias econmicas existentes o las normalmente probables, las
sobrevinientes en consecuencia hacen cambiar la regla jurdica original en una
distinta, en consecuencia el vnculo ha de desaparecer.
Sin embargo, al buscar su centro en la autonoma de la voluntad encuentra
insuficiencias, por cuanto precisamente en virtud de este principio las partes
pueden expresarse libremente y si no lo hicieron, suyo es el riesgo, pues el
contrato es un acto de previsin de las partes; consecuentemente este espacio
autnomo que el contrato representa quedar desvirtuado por la aplicacin de la
336
Slo en escasas ocasiones y con ciertas vacilaciones ha sido aplicada por los tribunales.
PLANIOL Y RIPERT. Trait practique de droit civil franais, tomo II, Pars, 1952, p. 531.
338
Figuras que para algn sector de la doctrina son afines y anlogas
337
196
teora de la imprevisin, por lo que permitir la intervencin de esta teora sera

denigrar al contrato como instrumento de relacin jurdica y econmica.
3.1.2 Teora de la excesiva onerosidad de la prestacin.

La teora de la excesiva onerosidad fue la solucin doctrinal que desde Italia
se extendi para resolver el problema suscitado por la influencia de circunstancias
posteriores a la concertacin del contrato traen a la vida del mismo.
DE RUGGIERO339 dudaba de su reconocimiento legal en el ordenamiento
italiano y consideraba que tena un plido reconocimiento en la jurisprudencia; no
obstante, sostuvo que deba estimarse implcita en dicho ordenamiento por
tradicin en virtud del principio de equidad.
Ese equilibrio debe estar dado por una mutacin en las circunstancias que
provoquen una excesiva onerosidad sobrevenida de las prestaciones
contractuales y debe ser apreciado por el Tribunal.
Debe existir un nexo de causalidad entre el acontecimiento extraordinario e
imprevisible y el desequilibrio en la relacin entre las prestaciones; que tienen el
efecto directo de la excesiva onerosidad.
La parte sobre la cual pesa la excesiva onerosidad, no es por ello exonerada
del cumplimiento, sino facultada a pedir al tribunal, excepcionalmente la resolucin
del contrato.
MESSINEO340 considera en base a las disposiciones del Cdigo Civil italiano
que es este cuerpo legal el primero que regula implcitamente la teora de la
imprevisibilidad que conduce a la excesiva onerosidad. La frmula usada por este
Cdigo es inobjetable en cuanto a las condiciones para el ejercicio de dicha
facultad y el mbito de aplicacin, al autorizar, en situacin extraordinaria e
imprevisible, al obligado a demandar la resolucin del contrato siempre y cuando
la onerosidad no forme parte del alea normal del contrato, frente a tal demanda la
contraparte ofrece modificar equitativamente las condiciones del contrato o
resolverlo.
En los principios sobre Contratos Comerciales Internacionales elaborados
por UNIDROIT341, se establece en el artculo 6.2.1 que los contratos han de ser
cumplidos a pesar que dicho cumplimiento se haya vuelto ms oneroso para una
de las partes. El propsito de este artculo es aclarar que conforme al principio
general de que los contratos se celebran para ser cumplidos, el contrato debe ser
cumplido siempre que sea posible e independientemente de la carga que ello
importe para la parte obligada; es decir, el contrato debe ser respetado aunque
339
RUGGIERO, Roberto de. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Reus, Madrid, 1931, p. 175.
MESSISNEO, Francisco. Manual de Derecho... cit., p. 222.
341
Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales. Revista Derechos de los Negocios. Ao
# 7, No. 75, Diciembre 1996.
340
197
una parte sufra graves prdidas en lugar de las ganancias que esperaba o aun en
el supuesto de que el cumplimiento del contrato ya no tenga sentido para dicha
parte.
Sin embargo, el propio artculo 6.2.1 reconoce que el carcter obligatorio del
contrato no es absoluto, pues si se produce un cambio de circunstancias que sea
de tal importancia que llega a alterar en forma fundamental el equilibrio de las
prestaciones, se produce una situacin excepcional que los Principios denominan
excesiva onerosidad342.
El artculo 6.2.2 define la excesiva onerosidad como la situacin que se
presenta cuando el equilibrio de las prestaciones es alterado de manera
fundamental, siempre y cuando los sucesos que causan dicha alteracin ocurren o
son conocidos por la parte en desventaja despus de la celebracin del contrato,
dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en
desventaja al celebrar el contrato, por lo que escapan al control de dicha parte que
adems no asumi el riesgo de tales sucesos.
Cuando se produce la excesiva onerosidad la parte en desventaja puede
solicitar la renegociacin del contrato, la que deber formular sin demora
justificada e indicando los fundamentos en que basa la solicitud de renegociacin.
El hecho de que se realice la solicitud no autoriza a la parte que la formul a
suspender el cumplimiento de sus obligaciones; ser el tribunal el que, de no
llegar las partes a un acuerdo, determinar si existe la excesiva onerosidad y
considere necesario si da por terminado el contrato en una fecha dada y en los
trminos que al efecto determine o adaptar el contrato de modo de restablecer su
equilibrio, cfr. artculo 6.2.3, sobre los efectos que los Principios reconocen que
producen la excesiva onerosidad.
3.1.3 Teora de la base del negocio.

La teora de la base del negocio surge para fundamentar la posibilidad del
cambio en una relacin jurdica ya constituda; dicha teora parte de la doctrina
alemana encontrndonos con la formulacin clsica de OERTMANN y de la revisin
de ella que posteriormente realiz LARENZ.
OERTMANN entenda por base del negocio una representacin psicolgica
real que hubiese determinado la decisin de una de las partes, exigiendo que la
otra parte no slo hubiese podido conocer esta representacin, sino que lo hubiere
conocido realmente y al menos tcitamente la hubiese admitido 343.
342
Los principios adoptan tal denominacin porque considera que este fenmeno es contemplado
en variados sistemas jurdicos bajo diversas figuras tales como: frustracin de la finalidad del
contrato; imprevisin, etc., pero la expresin utilizada en ellos es ampliamente reconocida como
parte integrante de los usos del comercio internacional, confirmado por la frecuencia con la que se
incluyen en los contratos internacionales las llamadas clusulas hardship.
343
LARENZ, Karl. Bases del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1956, p. 22.
198
LARENZ, despus de un estudio realizado de la doctrina y jurisprudencia tanto

nacional como en derecho comparado, rechaza la doctrina de OERTMANN pues
considera que es demasiado amplia, insuficiente y poco clara; para LARENZ no
puede basarse en una voluntad negocial para alegar la representacin de
circunstancias que las partes no haban pensado y menos aun tratado de ellas.
Por ello, algunos autores344 consideran que la doctrina de LARENZ no es una
doctrina de la base del negocio, por el contrario, es una teora de sntesis y de
moderacin de las distintas explicaciones y posiciones doctrinales que hasta el
momento haban sido consideradas.
En su obra Bases del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos,
LARENZ expone las siguientes conclusiones345:
1. La transformacin de las circunstancias existentes a la conclusin del
contrato slo puede considerarse como desaparicin de la base del
negocio cuando:
a) Ambas partes contratantes hubiesen celebrado el contrato
precisamente en atencin a determinadas circunstancias cuya
aparicin o persistencia era positivamente esperada por las partes
(base del negocio subjetiva)346.
b) La subsistencia de estas circunstancias es necesaria objetivamente
para que el contrato pueda existir como regulacin dotada de sentido
(base del negocio objetiva)347
2. Una radical transformacin en la situacin econmica del deudor no
significa la desaparicin de la base del negocio, slo en los casos
concretos y siempre que se cumplan los requisitos legales pertinentes
puede tenerse en cuenta las repercusiones de dicha transformacin en el
cumplimiento del contrato.
344
Vid. FERNNDEZ HIERRO, La modificacin... cit., p. 17.

Vid. LARENZ. Bases del ... cit., pp. 223 y ss.
346
Por base del negocio subjetiva entiende LARENZ que es una representacin mental de ambos
contratantes por la que ambos se han dejado guiar al concluir el contrato. Si falta o desaparece la
base del negocio subjetiva, el contrato es por regla general ineficaz.
347
Por base del negocio objetiva ha de entenderse el conjunto de circunstancias y estado general
de cosas cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para que el contenido, segn
el significado de las intenciones de ambos contratantes, pueda subsistir como regulacin dotada de
sentido. En consecuencia desaparece la base del negocio objetiva cuando la relacin de
equivalencia entre prestacin y contraprestacin se ha destruido o cuando la comn finalidad
objetiva del contrato, expresada en su contenido, haya resultado definitivamente inalcanzables; en
el primer caso nos encontramos ante la destruccin de la relacin de equivalencia en el segundo
ante la frustracin de la finalidad.
345
199
3. La revisin del contrato no puede ser admitida con carcter general, sino
slo en los especiales casos legalmente establecidos y a travs del
procedimiento a tal fin determinado.
4. Las consecuencias jurdicas de la desaparicin de la base del negocio
son diversas teniendo en cuenta si la es base objetiva o subjetiva, pero se
fundan en la ley, por lo que no pueden ser determinadas por el juez en
cada caso concreto atendiendo a criterios de equidad.
5. Las transformaciones de las circunstancias que: sean razones personales
o estn en la esfera de influencia de la parte perjudicada; o repercutieron
en el contrato tan slo porque la parte perjudicada se encontraba, al
producirse la misma en mora; o siendo previsibles, forman parte del
riesgo asumido en el contrato, no pueden ser tenidas en cuenta.
3.1.4 Teora del vicio funcional de la causa.

Buscar el fundamento de la revisin contractual en la causa es viable en
aquellos ordenamientos que la admiten como elemento esencial del contrato 348.
La causa es la relacin que media entre los dos objetos de la relacin jurdica
obligatoria: el fin prctico buscado por ambos contratantes al perfeccionar el
contrato que en definitiva asuma el intercambio de prestaciones; esta causa para
realizarse tiene que partir de una voluntad y arribar a otra y viceversa con un
rango de fidelidad a lo originalmente querido, por tanto, debe recorrer un ter de
una voluntad a otra, el que puede estar afectado por circunstancias posteriores e
imprevistas respecto al pacto.
No ocurre una transformacin en la causa porque esta es la misma en las
partes, sino que una contingencia la afecta y le impide su cabal realizacin como
fin del contrato; es una afectacin funcional del contrato dada por una contingencia
que afect irremisiblemente a la causa de ste; se tratara de una revisin que
ocurre por afectacin sobrevenida de la causa del contrato.
BELTRN DE HEREDIA349 considera que el punto de partida de esta concepcin
es inaceptable, pues no puede admitirse que pueda dejar de existir o faltar alguno
de los elementos esenciales del contrato despus de haber ste producido alguno
de sus efectos. Por otra parte, si la causa esta viciada lo que provocara sera la
nulidad por falta de causa pero no la revisin ni resolucin del contrato.
3.1.5 Principios Generales como fundamento de la revisin del

contrato.
348
En relacin a ello existe diversidad de criterios doctrinales, legales y jurisprudenciales. Vid.

Supra, Captulo III.
349
BELTRN DE HEREDIA. El cumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1956.
200
Distintos han sido los principios enarbolados por la doctrina para justificar la
revisin del contrato entre ellos podemos sealar:
3.1.5.1 La buena fe.
La buena fe como principio de carcter general ha sido utilizado de
diversas formas350. Es contrario a la buena fe pretender sujetar el
cumplimiento de una obligacin en los mismos trminos en que fue
concebida cuando circunstancias posteriores la hagan notoriamente
injusta.
3.1.5.2 La lesin contractual351.
Se toma por base la equivalencia necesaria entre las prestaciones, con la
sobreveniencia se produce un desequilibrio que causa una lesin que
legitima la revisin del contrato, cfr. artculo 1291 apartados 1 y 2 en
relacin con el artculo 1293 del Cdigo Civil espaol; artculo 80 del
Cdigo Civil cubano.
3.1.5.3 El enriquecimiento indebido.
Es difcil aplicar el concepto estricto del enriquecimiento indebido al
supuesto que estamos analizando: la sobreveniencia contractual; el
artculo 100 del Cdigo Civil cubano regula: cuando se transmitedando
la idea de que el enriquecimiento ya se ha producido por la transmisin
consumada.
Lo trascendente por el cambio sobrevenido de las circunstancias que
inciden en el contrato es precisamente evitar el pago, ya que este no se
ha hecho porque resulta en extremo oneroso 352; lo mismo si se pago y
despus ocurri la circunstancia sobrevenida que empeor la economa
individual del deudor no ser repetible el pago.
El enriquecimiento indebido es una atribucin patrimonial diferenciable del
rgimen jurdico de los contratos en los cuales es donde cabe hablarse de
revisin por sobreveniencia contractual; su aplicacin en este caso sera
violentar la regulacin jurdica para constreir a su rgimen legal otra
institucin jurdica.
3.1.5.4 El abuso de derecho.
La doctrina francesa ha desarrollado esta posicin, considerando que
aquel que despus de ocurrir un acontecimiento que agrava
350
Vid. Supra. Captulo II

Ibidem.
352
Toda la legislacin comparada es unnime en el criterio de que los plazos ya pagados no
quedan comprendidos en la posibilidad de revisin.
351
201
particularmente la condicin del deudor le exige a ste el cumplimiento en

los mismos trminos no esta usando sino abusando de su derecho.
Se le critica al abuso de derecho como fundamento de la revisin que no
puede decirse que el acreedor se exceda en el ejercicio de su derecho,
puesto que l en trminos del contrato no pide ms de lo que pacto al
inicio; asimismo cmo podra determinarse en que cuanta se abusa, no
se estara causando un dao tal como establece el artculo 81 del Cdigo
cubano.
3.1.6 La clusula rebus sic stantibus.

Hoy, como seala BELTRN353, no es una verdadera clusula, ni real ni fingida,
sino un verdadero principio de carcter objetivo, utilizado a favor de la revisin
contractual cuando se produce la alteracin de las circunstancias.
Entendida como gnero que engloba la revisin, no tiene razn de ser su
denominacin, porque no se trata de que se justifique aquella revisin en virtud de
esta clusula, sino que constituye un principio de carcter genrico que a su vez
necesita justificacin y explicacin.
Sus primeras manifestaciones tiene un origen muy impreciso, PFAFF lo sito
en la glosa; FRITZE dice que fue delineada por vez primera en los comentarios de
la segunda parte del Decreto de Graciano; KHOLER pone su pasaje de la Summa
de Santo Toms en el que se deduce que los grmenes de la clusula estn en
CICERN y SNECA, de donde pasan a los escolsticos y de stos al Derecho
Cannico; LEONHARD sostiene que aparece primeramente despus de la guerra de
los Treinta Aos. Alcanza un punto culminante, cualquiera que sea su origen, en
los postglosadores; BARTOLO DE SASSOFERRATO deca que en todo contrato es
preciso suponer la existencia de una clusula rebus sic stantibus, suponer que las
partes no quieren mantener el vnculo si cambian las circunstancias 354.
Combatida ms tarde por GROCIO y la escuela del derecho natural por
considerarla incompatible con el pacta sunt servanda, comienza a ganar adeptos
en los siglos XVII y XVIII, sobre todo aceptada por LEYSER y CUJACCIO, regulada
despus en el Cdigo General Prusiano de 1794, y en el Codex de MAXIMILIANEUS
de 1756.
Formulada en principio para los contratos de ejecucin sucesiva (contratus
qui habent tractus sucecivus, rebus sic stantibus intelligentur) fue ms tarde
extendida con carcter general a toda clase de pactos: Omne pactun, Omnis
promissio, rebus stantibus intelligenda est.
353
Vid. BELTRN DE HEREDIA, J. El cumplimiento ... cit., p. 366.

Un estudio de estos aspectos se encuentran en GUANCHE ZALDVAR, J. C., La influencia de las
circunstancias sobrevenidas en la vida del contrato, La Habana, 1995, p. 10.
354
202
Olvidada y desacreditada en el siglo XIX, ni las guerras napolenicas ni la

destruccin del primer imperio alemn la hicieron resurgir hasta que cobra vigor
creciente a partir de la primera guerra mundial.
Tiene en esta acepcin original un fundamento subjetivo, basndola en la
voluntad misma de los contratantes apareciendo como un problema de
interpretacin de las declaraciones de voluntad donde se presume
sobreentendida, implcita en todo contrato de ejecucin sucesiva una clusula que
autoriza su resolucin caso de mutar las condiciones existentes en el momento del
pacto.
As entendida es insuficiente, como bien apostrofa DEZ-PICAZO355;la relacin
buscada entre la voluntad de las partes de los efectos que deban producir la
alteracin sobrevenida es ficticia, sta se produce e incide en la vida del contrato
con independencia de lo querido por los contratantes. No puede hablarse
rigurosamente de clusula, los efectos que la alteracin produce no tiene su origen
en la voluntad de las partes; la formulacin de la teora es vaga, establece que los
contratos sucesivos se entienden concertados, mientras las cosas se mantengan
as, pero, qu es lo que ha de mantenerse as?, adems ante la contingencia
sobrevenida no ofrece un real y nuevo mecanismo correctivo, sino que recrea
imaginativamente lo estipulado para extraer de all violentamente una voluntad
implcita que en su momento pudo ser manifestada y no se hizo patente como
condicin.
La aplicabilidad de la clusula es posible an cuando ninguno de los
contratantes haya acogido en su voluntad emprica, ya que la que determina las
consecuencias jurdicas es la voluntad eficaz, ms amplia que aquella, que se
deduce del sentir de la declaracin y es por tanto imputable al declarante; voluntad
eficaz que tiende a la finalidad esencial de un determinado tipo contractual 356.
La clusula rebus sic stantibus es aquella clusula, sobreentendida, en los
negocios jurdicos, por virtud de la cual, si sobrevena un cambio importante en el
estado de hecho existente o contemplado por las partes al celebrarlo, poda el
obligado resolver el negocio jurdico que se haba hecho demasiado oneroso 357.
La actualizacin de la teora analizada hace que deba considerarse tan
objetiva como cualquier otra y su aplicabilidad sigue producindose.
No existen dudas que la clusula rebus sic stantibus es un remedio al
desequilibrio patrimonial que la alteracin de las circunstancias contractuales
provocan, que debe ser positivizada de forma tal que los jueces puedan fundar sus
fallos sobre bases legales y al mismo tiempo garantizar de manera efectiva la
aplicacin de los principios de seguridad y certidumbre jurdicos en las relaciones
contractuales.
355
DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos... cit., p. 428.

LARENZ citando a KAUFMAN en Bases del negocio... cit., p. 27.
357
DELGADO GONZLEZ, Diccionario de Derecho Privado, Madrid, 1950, p. 908.
356
203
En consideracin a la objetivizacin de la clusula rebus sic stantibus la

doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado sobre los requisitos para su
aplicacin, sealando los siguientes:
Alteracin extraordinaria en las circunstancias al momento de cumplir el
contrato en relacin con las concurrentes al tiempo de su celebracin.
Desproporcin exorbitante entre las prestaciones de los contratantes que
derrumba el contrato por aniquilamiento del equilibrio entre las
prestaciones.
Que todo ello acontezca por la superveniencia de circunstancias
radicalmente imprevisibles.
Que carezca de otro medio para remediar y salvar el perjuicio.
Que quin alegue la clusula tenga buena fe y carezca de culpa.
3.2 La revisin del contrato.

Hemos visto supra las diversas teoras que justifican la modificacin de la
originaria relacin contractual cuando circunstancias sobrevenidas destruyan la
relacin de equivalencia y, consiguientemente, la base del negocio. Este cambio
de la originaria situacin ha sido el punto de partida y el fundamento tanto de la
teora de la base del negocio como de la clusula rebus sic stantibus.
Asimismo podemos decir que en la mayora de los sistemas jurdicos se
parte de las bases de la libertad contractual y tanto la doctrina como la
jurisprudencia estn conformes en aplicar de manera restrictiva la posibilidad de
modificar el contrato y reducirla a supuestos realmente graves, en los que el
cambio de circunstancias haya trastocado las previsiones iniciales de los
contratantes, y la base misma del negocio. Por ello se inclinan a aceptar la
posibilidad de la revisin contractual en supuestos extremos de rotura del
equilibrio de las prestaciones, siempre que fuera en contrato de tracto sucesivo, y
cuando no hubiera otro remedio para restablecer el equilibrio.
Tal posicin que parte de las premisas expuestas propugna que debe
mantenerse el contrato siempre que se pueda y por tanto, es preferible modificar
el contenido el contrato a romper totalmente la relacin contractual.
Cabe entonces preguntarnos en qu sentido debe modificarse el contrato, la
respuesta a esta interrogante no es fcil.
204
LARENZ358 se refiere a la integracin judicial del contrato sealando como

criterio decisivo el desenvolver lo que de alguna forma ya est implcito en el
contrato, con lo que se le concede al juez una facultad, no para modificar este,
sino para desarrollarlo siguiendo la intencin expresa, o al menos presunta de los
contratantes.
En los Principios de UNIDROIT 359 encontramos en su artculo 6.2.3 como
solucin al problema que: ...la parte en desventaja puede solicitar la renegociacin
del contrato...; en su apartado 2 dispone que la solicitud de renegociacin no
autoriza en si misma a la parte en desventaja a suspender el cumplimiento de sus
obligaciones; en su apartado 3 establece que en caso de no llegarse a acuerdo en
un plazo prudencial cualquiera de las partes podr acudir a un tribunal y por ltimo
en su apartado4 dispone que si el tribunal considera que se presenta la situacin
de excesiva onerosidad360, podr: dar por terminado el contrato en una fecha
determinada y en los trminos que al efecto determine o adaptar el contrato de
modo de restablecer el equilibrio.
Como puede apreciarse en este artculo se nos ofrece un mtodo general
para la revisin del contrato.
En los supuestos extremos en que se haya destruido la base del contrato es
claro que este pueda ser modificado con arreglo a unos criterios objetivos que
eviten la controversia entre las partes y subsidiariamente la necesidad de una
intervencin judicial, bases objetivas que no son reconocidas en el articulo 6.2.3.
de los Principios de UNIDROIT. Debe admitirse como lcita y vlida la existencia
de una clusula de revisin que indique en qu condiciones y en qu casos puede
hacerse la revisin y cul sera el contenido de la misma.
Pero cuando la revisin del contrato no ha sido prevista por las partes (lo que
evidentemente es frecuente), en qu sentido debe modificarse el contrato y cules
son los criterios objetivos que hay que admitir para ello, en sentido general
podemos admitir los siguientes:
Alteracin de la relacin de equivalencia entre las partes la cual, con la
modificacin contractual, se debe tratar que se restablezca.
La indemnizacin en este caso no es la diferencia entre el precio
convenido y el prix courant361; porque cada parte soporta el riesgo de las
transformaciones previsibles en el momento de efectuar la conclusin del
contrato. Por tanto no es la totalidad sino slo el sur plus, el que ser
objeto de la modificacin, pues la revisin slo deber afectar a aquella
358
LARENZ, Bases del negocio... cit., p. 212.

Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales.
360
Situacin excepcional que se produce por cambio de circunstancias que llegan a alterar en
forma fundamental el equilibrio de las prestaciones.
361
PLANIOL y RIPERT, Traite... cit., p. 558.
359
205
parte del dao que exceda de la normalmente previsible y asumida por las
partes.
Por otra parte, habr de tratarse de desenvolver el contenido del contrato y la
intencin presunta de las partes para evitar que elementos ajenos al contrato y a
lo querido por las partes configuren sus futuras clusulas. Todo ello ha de tenerse
en cuenta no solamente respecto de los trminos explcitos del contrato sino
tambin, de los trminos implcitos; de ah que el contrato no deber contener
obligaciones de naturaleza distinta a las previstas en el texto del mismo.
La modificacin del contrato se realizar en funcin de la alteracin de una
de las prestaciones, reduciendo la otra proporcionalmente a la disminucin de su
contraria, una vez que se haya deducido de la misma el riesgo ordinario 362.
FERNNDEZ HIERRO363 considera como criterios bsicos para la revisin del
contrato los siguientes:
Atenerse a las clusulas en que se prevea tal revisin cuando existan.
Si no existe clusula de actualizacin, como paso preliminar, habra que
ver si la prestacin, modificada por las circunstancias de una de las
partes, conserva su inters para la otra que si puede realizar la suya tal
como se haba pactado.
Si tal modificacin en la prestacin carece de inters habra que optar por
la disolucin del vnculo contractual.
En los supuestos en que la revisin es posible, como criterio primordial
habra de admitirse la no creacin de nuevas obligaciones.
La fundamental revisin consistira en la modificacin de la prestacin de
la parte que puede cumplir su obligacin como inicialmente estaba
previsto.
La reduccin de la prestacin sera proporcional a la disminucin de lo
que tiene que entregar el afectado por el cambio.
En supuestos extraordinarios, cuando ambas partes lo aceptan, podra
sustituirse la prestacin original por otra alternativa.
Sin embargo, hay casos en que el contrato no es posible modificar, tales
como:
362
No obstante, puede ocurrir que haya en supuestos extraordinarios que resolver el contrato,
porque cualquier otra alternativa no sera justa para el acreedor que slo desea obtener la
prestacin original.
363
FERNNDEZ HIERRO, La Modificacin... cit., pp. 86-87.
206
1. Cuando falla el comn propsito de los contratantes, entendiendo tal

propsito como base del negocio;
2. Cuando se rompe la relacin de equivalencia y una de las partes se niega
a modificarla si el juez no tiene facultad para hacerlo y
3. Cuando rota la relacin de equivalencia el juez (o quien deba tomar la
decisin) determine que no es posible modificarla sin que el contrato
pierda sus caractersticas especficas.
Siempre habr de tenerse en cuenta que la interpretacin del contrato
deber ser favorable al mantenimiento del mismo y que en caso de duda habr de
optarse por tal continuacin 364, slo en los supuestos en que esto no es posible,
habr que rechazar la permanencia del contrato; as todas las teoras antes
expuestas conducen a la modificacin del contrato y no a su ruptura.
3.2.1 Quien realiza la revisin del contrato.

En primer lugar debern ser los propios contratantes quienes pueden decidir
de acuerdo con la libertad de pactos que los Cdigos reconocen (cfr. artculos 312
del Cdigo Civil cubano, 1261 del Cdigo Civil espaol entre otros).
El acuerdo de las partes puede ser o bien mediante una clusula especfica,
preventiva, que indique el modo y la forma de la modificacin contractual, o bien
mediante un acuerdo entre ellas despus de que hayan surgido los hechos
modificativos.
El acuerdo de los contratantes no cierra el paso a la va judicial, que ser
necesaria si habiendo una clusula preventiva que rige entre las partes, la misma
no es cumplida o si, siendo de amplio contenido o dando origen a interpretaciones
divergentes, los contratantes no sostienen una interpretacin unvoca de la misma
y no hay otro modo de resolver las diferencias.
El segundo medio para resolver las diferencias sera el arbitraje. La
posibilidad del arbitraje la tienen las partes para solucionar sus posibles futuros
problemas, al someterse previamente a l, desde esta perspectiva, el arbitraje en
su doble faceta de derecho y equidad queda abierta, tanto por el compromiso
previo de las partes con la clusula correspondiente, como por el compromiso ex
post de que surjan las diferencias como consecuencia del cambio de
circunstancias.
La tercera y en la prctica la ms comn, es la intervencin judicial, dicha
intervencin ha sido ampliamente analizada en el orden doctrinal, sin embargo,
consideramos de que el hecho de que no pertenezca a las facultades ordinarias
del juez la modificacin del contrato no quiere decir que no entre dentro del
364
Principio de conservacin del contrato. Vid. Infra Captulo VIII.
207
concepto de actividad jurisdiccional; si existe un contrato que hay que revisar, hay
una controversia entre las partes sobre el alcance y validez de dicho contrato, en
consecuencia existen dos posturas encontradas y por tanto controversia judicial.
3.3 Los efectos del cambio sobreveniente de circunstancias.

Los efectos que produce el cambio sobreveniente de circunstancias en la
vida del contrato pueden ser alternativamente dos 365:
1. La revisin del mismo, o
2. La conclusin y terminacin del contrato.
Parece concorde con la validez y eficacia de que deben revestirse los
contratos, as como con el principio de respeto a los propios actos optar como
primera solucin por la modificacin del contrato y slo cuando ste no pueda ser
revisado habra que ir, como segunda alternativa, a su resolucin.
Si el contrato se modifica tal modificacin seala sus lmites y sus futuras
obligaciones, siendo las partes o en su defecto el rbitro o el Tribunal, quienes
deben fijar, conjuntamente con las relaciones futuras, la intensidad con que la
modificacin afecte, en su caso a las prestaciones ya ejecutadas.
Resulta difcil encontrar en Derecho Comparado una teora de los efectos
que produce el cambio de circunstancias, siendo habitualmente para el caso de
terminacin, los efectos anlogos a los de la extincin del contrato por cualquier
causa (anulacin, nulidad, resolucin, rescisin), no as para los casos de
modificacin.
VALVERDE366 considera que la revisin de un contrato no es su nulidad porque
el acto que ha de revisarse no es nulo ni anulable, ya que es un acto vlido y
perfecto. Tampoco es rescisin, porque si, en efecto en ambos casos hay lesin
para una de las partes en sus intereses, la rescisin rompe el vnculo contractual
mientras que en la revisin el acto subsiste aunque modificado conforme a las
condiciones de la revisin; adems la rescisin radica en una causa que se
encuentra en la formacin del contrato mientras que la revisin es provocada por
una causa que incide en la ejecucin.
Aade este autor que en toda revisin hay un cambio de la obligacin y
pudiera pensarse en una novacin, pero para que proceda la novacin conforme
los trminos del Cdigo Civil espaol, es preciso que se declare terminantemente,
mientras que en la revisin no hace falta que se d esta circunstancia, pues la
puede pedir una sola parte contra la voluntad de la otra que est interesada en
que el contrato se cumpla tal y como fue estipulado.
365
Cfr. artculo 6.2.3. apartado 4 de los Principios de UNIDROIT.

VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil espaol, tomo III, 4. edicin, Cuesta,
Valladolid, 1937, p. 321.
366
208
Nuestro ordenamiento jurdico no escapa de esta situacin, slo podemos

encontrar un precepto no feliz respecto a la situacin que hemos analizado, el
artculo 80 del Cdigo Civil del cual ya realizamos los comentarios pertinentes 367.
BIBLIOGRAFA:
DOCTRINA
ANDREOLI, Marcelo. La cesin de contrato. Traducido por Francisco Javier OSSET.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956. BELTRN DE HEREDIA, J. El
cumplimiento de las obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1956. CANDEL. La clusula rebus sic stantibus. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1946. DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.
Volumen II. Editorial Civitas. Madrid. 1993. ;Estudio sobre la jurisprudencia civil..
Madrid, 1966. DIEZ PICAZO, Luis. y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil.
Volumen II, 6. edicin, (revisada y puesta al da),Editorial TECNOS, Madrid, 1990.
ESPERT SANZ, Vicente, La frustracin del fin del contrato. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1968. FERNNDEZ HIERRO, J. Manuel. La modificacin del
contrato. Editorial Aranzadi, Navarra, 1992. DELGADO GONZLEZ. Diccionario de
Derecho Privado. Madrid, 1950. GARCA AMIGO, Manuel. La cesin del contrato en
el Derecho espaol. Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1964, pp. 245 y ss.
GUTIRREZ Y GONZLEZ , Ernesto. Derecho de las Obligaciones. 5. edicin
(rectificada y anotada). Editorial Cajicas, S. A., Mxico, 1984. LORENZ, Karl. Bases
del negocio jurdico y el cumplimiento de los contratos. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1956. MESSINEO, Francisco. Manual de Derecho Civil y
Comercial. Traducido por SENTIS MELENDO Y Vitorio MEPPI Tomo IV. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires. 1955; Doctrina General del Contrato.
Traducido por FONTANARROSA, MELENDO Y VOLTERRA, tomo II. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica. Buenos Aires. 1952. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Lecciones
de Derecho de las Obligaciones. Tomo III, Volumen I, Ediciones Del Foro S. R. L.
Montevideo. 1999. PLANIOL Y RIPERT. Trait practique de droit civil franais. Tomo
II, Pars, 1952. PRINCIPIOS SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES
UNIDROIT. Revista Derecho de los Negocios, Ao 7, No. 75, Espaa, Diciembre
1996. pp. 77-88. PUIG FERRIOL, Lluis y Colectivo. Manual de Derecho Civil.
Volumen II, Ediciones Jurdicas y Sociales, S. A., Marcial Pons, Madrid, 1996.
RUGGIERO, Roberto de. Instituciones de Derecho Civil, Editorial Reus, Madrid,
1931. VALVERDE Y VALVERDE, Calixto. Tratado de Derecho Civil espaol, tomo III,
4. edicin, Talleres tipogrficos Cuesta, Valladolid, 1937. YGUEZ Y ZORRILLA
RUIZ, Angel. La frustracin del fin del contrato. Obligaciones de medio y de
resultado. Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1985, pp. 185-211.
Fuentes Legales.
367
Vid. Supra Captulo II.
209
Cdigo Civil boliviano. Editorial Tribuna de los Trabajadores, UPS. :La Paz, 1999.
Cdigo Civil cubano. Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1989.
Cdigo Civil espaol. 17ma. edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1994.
Cdigo Civil Federal de Mxico, Ediciones Delma, Mxico, 2001.Cdigo
Civil Italiano de 1942. Cdigo Civil Portugus de 1967. Cdigo Civil
uruguayo. Coleccin de Cdigos de la Repblica Oriental del Uruguay,
Montevideo, 1998.
210
CAPTULO VIII
DE LA INTERPRETACIN E INTEGRACIN
CONTRACTUAL
De la interpretacin e integracin contractual.
CAPTULO VIII: De la interpretacin e integracin contractual.

Msc. Leonardo B. PREZ GALLARDO.
Sumario:
1. DE LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL. 1.1. Interpretacin de los
contratos. Principios generales. 1.1.1. Concepto y funcin de la interpretacin
del contrato. 1.1.2. Interpretacin del contrato e interpretacin de la ley: zonas de
acercamiento y de distanciamiento. 1.1.3. Interpretacin y calificacin del
contrato. 1.1.4. Tipos de interpretacin: interpretacin subjetiva e interpretacin
objetiva. 1.1.5. Criterio de nuestro Cdigo Civil. 1.1.6. La interpretacin contractual
atendiendo a los sujetos que intervienen. 1.1.7.
Principales reglas de
interpretacin contractual. 1.1.7.1. In claris non fit interpretatio. 1.1.7.2. Bsqueda
de la comn y real voluntad de las partes (voluntas spectanda). 1.1.7.3.
Conservacin del contrato. 1.1.7.4. El canon hermenutico de la totalidad. 1.1.7.5.
Interpretatio contra proferentem. 1.1.7.6. Buena fe. 1.1.8. Interpretacin y
casacin. 1.1.9. Especial referencia a la interpretacin integradora del contrato.
1.2. Interpretacin de las condiciones generales de los contratos. 1.2.1.
Particularidades que ofrece la interpretacin de las condiciones generales de los
contratos. 1.2.2. Reglas para la interpretacin. 1.2.2.1. Regla de la prevalencia.
1.2.2.2. Regla de la condicin ms beneficiosa. 1.2.2.3. Regla de la condicin ms
importante. 1.2.2.4. Regla de la interpretacin contra proferentem. 1.2.2.5. Regla
de la interpretacin restrictiva. 2. DE LA INTEGRACIN CONTRACTUAL. 2.1
Concepto y funcin de la integracin del contrato. 2.2. Integracin. Interpretacin.
Interpretacin Integradora. Razones para distinguirlas. - BIBLIOGRAFA
SUMARIA.
1. DE LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL.
1. 1. Interpretacin de los contratos. Principios generales.
1.1.1. Concepto y funcin de la interpretacin del contrato.
Ha sido sumamente prolija la doctrina que ha estudiado el tema de la
interpretacin del negocio jurdico y, en primer orden, del contrato como paradigma
negocial, a tal punto que el estudio de la obra de cada autor nos puede llevar a
innumerables consideraciones sobre la hermenutica de los contratos. De ah que
como primera premisa sea necesario formularnos la interrogante de qu se
entiende por interpretacin de los contratos y qu contrastes pueden establecerse
con la interpretacin de la ley, cunto hay de similitud entre ambas y cunto de
distincin.
Para DEZ - PICAZO la interpretacin de un contrato supone una ardua y
compleja labor del intrprete, quien, adems de eliminar las eventuales dudas y
214
ambigedades del contrato, ha de tratar de encontrar la concreta voluntad de las

partes368. Segn PUIG BRUTAU con la interpretacin se pretende determinar, a
travs de la conducta de cada parte, lo que una y otra han querido, o sea es la
bsqueda de la comn intencin de las partes contratantes 369. Al decir de LACRUZ
BERDEJO interpretar un contrato es declarar cul sea la virtualidad de las palabras
en que se ha expresado la voluntad de las partes 370, en tanto MOSSET ITURRASPE
refiere que interpretar significa escrutar un hecho para reconocer su valor.
Interpretar un contrato es observar las manifestaciones negociales, las clusulas o
estipulaciones, para determinar su sentido y alcance 371.
En el orden de la doctrina judicial ha dicho la jurisprudencia argentina que
interpretar, es decir, reconstruir la intencin, significa colocarse en un punto de
vista que est por encima del inters de cada una de las partes y efectuar una
investigacin definitiva, la nica apta para reconstruir, en sus trminos efectivos, el
contenido del contrato (CNCiv, Sala D, 3/6/81, ED, 95-656; d., 2/8/84, ED, 112129)372.
En la doctrina patria se ha definido como una compleja actividad
encaminada a indagar y reconstruir el comportamiento que ha de atribuirse a una
declaracin dentro de la rbita social en que se expresa; (por lo que) debe ir
encaminada a obtener la idea que se le atribuye en el ambiente social, para as
determinar el contenido del supuesto negocio jurdico 373.
De tales definiciones puede colegirse que la interpretacin del negocio
contractual es una operacin intelectiva que persigue delimitar el sentido y
alcance de las estipulaciones del contrato a los fines de que ste produzca los
efectos destinado a causar y con ello su ejecucin. A tal motivo prevalecer la
bsqueda de la comn intencin de los artfices del contrato y no de una u otra
intencin.
Ahora bien, qu se pretende con la interpretacin del contrato, cul es su
funcin. Podra decirse que la interpretacin resulta un procedimiento
indispensable para conocer cules son los derechos y las obligaciones que
emanan del negocio y, por consiguiente, para su cumplimiento, al margen de todo
litigio o diferendo entre partes y prescindiendo de la claridad u oscuridad de las
clusulas. Con ella se trata de reconstruir el pensamiento y la voluntad de las
368
DEZ - PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen I Introduccin.
Teora del Contrato, 4 edicin, Cvitas, Madrid, 1993, p. 367.
369
PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos del Derecho Civil, tomo II, volumen I Doctrina general del
contrato, Bosch, Barcelona, 1954, pp. 291-295.
370
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis et al., Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones,
volumen 2 Teora General del Contrato, 2 edicin, Bosch, Barcelona, 1987, p. 283.
371
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, p. 301.
372
Cit. pos GHERSI, Carlos Alberto, et al., Contratos civiles y comerciales, 4 edicin, actualizada y
ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 257-258.
373
PREZ FUENTES, Gisela, Separata de Derecho Civil. Parte General, ENPES, Ciudad de La
Habana, 1989, pp. 64-67.
215
partes considerado en su combinacin374 y de atribuir sentido a las declaraciones

realizadas por los contratantes. De ah que con la interpretacin no slo se
indague la concreta intencin de los contratantes sino tambin se atribuye sentido
a las declaraciones de voluntad.
1.1.2. Interpretacin del contrato e interpretacin de la ley: zonas de

acercamiento y de distanciamiento.
La doctrina cientfica aproxima la labor del intrprete del contrato a la que
despliega el intrprete de la norma jurdica. A la postre se dice que, el contrato,
tambin es una norma pero de alcance ms particular, que slo compromete, en
principio, a las partes contratantes, no as a terceros 375.
En el terreno de las analogas, se cita, con razn que, tanto la una como la
otra buscan la eficacia y la aplicacin del material interpretativo, o sea, de la ley o
del contrato.
As como en la comprensin de la ley no puede dejarse de considerar sus
antecedentes histricos, as tambin en la interpretacin contractual los hechos
antecedentes a la formacin del contrato (v.gr. tratativas que le precedieron,
necesidades consideradas por ambas partes y que fueron objeto de
representacin comn) tienen relevancia para determinar el significado de la
declaracin de voluntad (interpretacin histrica del contrato).
En la comprensin de la ley tambin han de tenerse en cuenta las palabras
del legislador, si bien no todo debe reducirse a la interpretacin gramatical, porque
ello implicara perder de vista el verdadero sentido de la norma que se busca. Del
mismo modo, las expresiones literales de la declaracin de voluntad contractual, o
sea, las palabras de los contratantes, debern ser aprehendidas como la genuina
declaracin de voluntad, pero siempre teniendo en cuenta que hay que atenerse,
ms que a lo literal de la expresin de la voluntad, a la voluntad real y comn de
los contratantes.
En la interpretacin de la ley siempre se ha de buscar el buen resultado a
alcanzar, o sea, dentro del marco de posibilidades que la regla legal brinda al
intrprete, se debe preferir aquella comprensin de la ley que ofrezca mayor
satisfaccin a las exigencias morales, sociales y econmicas. Asimismo en la
interpretacin contractual ha de preferirse aquella que tienda a dar validez a todas
las clusulas contractuales frente a la que le niegue eficacia (principio de
conservacin del contrato), si con ello brindamos satisfaccin a los propsitos
perseguidos por los contratantes en cuanto tales mviles no ofendan la regla
moral imperativa y las exigencias de la conciencia social y poltica.
374
Segn SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, volumen II, Depalma,
Buenos Aires, 1975, pp. 88-89, la funcin de las reglas de interpretacin contractual es
precisamente (...) la de establecer el genuino sentido del consentimiento contractual, o sea, de
hechos comprobados y de los cuales resulte la intencin de uno y otro contratante.
375
Vid. infra Captulo IX.
216
En el orden de las diferencias suele aadirse que la interpretacin de las

normas es siempre una atribucin de sentido y de significacin a algo que por su
naturaleza se presenta como una formulacin abstracta de un deber ser jurdico.
En tanto la interpretacin de un contrato es por el contrario la interpretacin de un
supuesto de hecho concreto que es un comportamiento humano 376.
Mientras que en una ley, el precepto a interpretar no puede rebasar la
frmula elegida, en los negocios jurdicos s se puede reconstruir un precepto, ms
all de la expresin verbal dudosa, inexacta o incompleta, siempre que pueda
determinarse por otras circunstancias atendibles.
1.1.3. Interpretacin y calificacin del contrato.

A pesar de la notoria vinculacin que existe entre los conceptos de
interpretacin y calificacin del contrato, a los efectos prcticos resulta acertado
distinguirlos
Para PUIG BRUTAU, mientras la primera sirve para determinar, a travs de la
conducta de cada parte, lo que una y otra han querido, la segunda supone
clasificar el contrato a fin de atribuirle efectos jurdicos 377. La interpretacin
persigue determinar lo que efectivamente han querido las partes, es una
investigacin fctica. En tanto la calificacin se inclina al terreno de lo jurdico, se
intenta buscar la naturaleza jurdica del contrato, para a partir de ah, determinar
en qu tipo legal subsumimos el supuesto fctico que tenemos frente a nosotros.
O sea, se buscan las normas jurdicas que resulten de aplicacin al contrato.
La calificacin implica, pues, insertar lo querido por los contratantes dentro
de los tipos o esquemas negociales predispuestos por el ordenamiento. De
manera que como sostiene LPEZ Y LPEZ: (...) supone un juicio de adecuacin
del negocio concreto (o ms rectamente dicho (...), del intento o propsito
contractual concreto) a categoras establecidas a priori por las normas, y ello,
obviamente, slo cabe hacerlo desde la ptica de las normas (lo que formalmente
idntico para la calificacin de atipicidad, en tanto ella supone la no-tipicidad, y, en
consecuencia, la exclusin de la aplicacin de unas normas: o dicho ms
exactamente, porque no se encuentran normas directamente aplicables, el
contrato se califica de atpico)378.
La calificacin resulta un quehacer fundamental para clasificar el contrato
entre las categora jurdicas existentes, ya en la ley, ya en la propia doctrina y para
acertar en su interpretacin. La calificacin se convierte as en un presupuesto
mismo de la interpretacin.
376
Enunciada por DEZ - PICAZO, Fundamentos... cit., I, p. 387.

PUIG BRUTAU, op. cit., p. 294.
378
LPEZ Y LPEZ, Angel M., Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones forales, dirigidos por
Manuel ALBALADEJO y Silvia DAZ ALABART, tomo XVII, volumen 2, 2 edicin, Revista de Derecho
Privado, EDERSA, Madrid, 1995, p.6.
377
217
El nombre que las partes den a un contrato no lo desnaturaliza ni impide al

juez proceder a su correcta calificacin jurdica 379. Como sostiene GALGANO La
calificacin es la operacin a travs de la cual se tiende a identificar el abstracto
tipo legal en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin de sujetarlo a la
disciplina propia380.
La calificacin resulta de las disposiciones legales que definen y caracterizan
la figura contractual. Al decir de M OSSET ITURRASPE, los problemas de calificacin
se suscitan entre las partes contratantes, principalmente cuando una de ellas
intenta evadir una reglamentacin legal de la figura jurdica que no se acomoda a
sus intenciones o necesidades381.
1.1.4. Tipos de interpretacin:

interpretacin objetiva.
interpretacin
subjetiva
La doctrina cientfica distingue los tipos de interpretacin de los contratos, a

los que llama respectivamente interpretacin subjetiva e interpretacin objetiva.
La primera tiende a buscar la voluntad o intencin comn de los contratantes
(voluntas spectanda). Es una interpretacin histrica del contrato, que persigue
una reconstruccin del pensamiento, de la intencin y del propsito de los autores
de la regla contractual. Con este tipo de interpretacin se parte de la bsqueda de
la intencin de los contratantes, con prevalencia de sta sobre la literalidad de los
trminos empleados en el contrato.
La segunda, en cambio, es aquella operacin que trata de eliminar las dudas
y ambigedades de la declaracin contractual atribuyendo a la misma un sentido y
un significado obtenido a travs de criterios objetivos, con independencia de lo que
los declarantes pudieran querer.
1.1.5. Criterio de nuestro Cdigo Civil.

379
As viene establecido por la jurisprudencia fornea. La Audiencia Provincial de Cantabria,

Espaa, as lo ha dicho en su sentencia de 12 de mayo de 1999 (Ref. 1999/19793), afirmando que:
(...) la' causa petend'i no es configurada por el 'nomen iuris' que las partes den a un determinado
contrato, ni la calificacin de ste conforme a Derecho por el Juez en forma distinta a la sostenida
por las partes supone necesariamente un cambio en ella, pues los contratos son lo que son con
independencia de la calificacin que les atribuyan las partes y la denominacin que empleen para
referirse a ellos, y en el presente caso, el derecho invocado para fundar la pretensin no es la
regulacin concreta del usufructo o del contrato de renta vitalicia, sino la normativa general sobre
los contratos y obligaciones habida cuenta de que lo pactado ya se expresaba en la demanda
como un contrato de perfiles propios y atpicos en lo que a este punto se refiere . Similar posicin
han asumido los tribunales argentinos: En la interpretacin de los contratos no hay que atender
tanto a la denominacin que le dieron las partes como a la esencia y a la naturaleza de la
convencin realizada (CcivComLab y Paz Letrada Curuz Cuati, 10/8/95, DJ, 1995-2-1134).
Segn refieren GHERSI et al., op. cit., p. 260.
380
GALGANO, Francesco, El negocio jurdico, traduccin de Blasco Gasc y Prats Albentosa, Tirant
lo blanch, Valencia, 1992, P. 436.
381
MOSSET ITURRASPE, OP. CIT., P. 315.
218
El vigente Cdigo Civil de nuestro pas sigue la orientacin de algunos

Cdigos modernos de no recoger reglas especiales en materia de interpretacin
de los contratos382. Frente a aquellos Cdigos inspirados en el casuismo del Code
Napolen, el nuestro que sigue en este sentido la orientacin del BGB, se limita a
regular la interpretacin del acto jurdico en un nico precepto, de alcance general:
el artculo 52, a cuya expresin literal: Cuando los trminos de una manifestacin
de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en
cuenta la voluntad presumible del que la emiti, la significacin generalmente
aceptada de las palabras y las dems circunstancias concurrentes.
El precepto en cuestin, desde la promulgacin del Cdigo Civil, en 1987, ha
sido muy poco estudiado por la doctrina cubana 383. Empero, de un preliminar
anlisis puede colegirse que:
g) el vigente cuerpo normativo ha optado por desterrar de su normativa,
precisas, claras y concretas reglas de interpretacin de los contratos, al
estilo del Code Napolen y la mayora de las Cdigos decimonnicos que
en l se inspiraron;
382
En este sentido el BGB ( 133 y 157); el Cdigo de las Obligaciones suizo (artculo 18); el
Cdigo Civil de Brasil de 1916 (artculo 85); el de Venezuela de 1942 (artculo 1160); el de Portugal
de 1966 y el de Per de 1984, estos dos ltimos regulan los preceptos en sede de interpretacin de
los actos jurdicos, aplicables, por supuesto a los contratos, pero sin caer en el casuismo del Code
NAPOLEN y los Cdigos que en l se inspiraron, para quienes su fuente prstina lo constituyeron
las reglas de interpretacin contractual enunciadas por Pothier.
Es dable destacar la posicin del BGB, que no contiene regla alguna, de carcter general, que
ofrezca determinadas instrucciones para la interpretacin. Sus autores no dieron ningn valor a los
preceptos legales de este orden. En la Exposicin de Motivos se dice: Los preceptos de esta clase
son esencialmente reglas del pensamiento sin ningn contenido jurdico-positivo: al juez se le dan
lecciones de lgica prctica. En ello existe el peligro de considerar a estas disposiciones como
verdaderas normas jurdicas y que el sentido de las palabras sea valorado como la pauta principal
del cual slo sea admisible apartarse cuando la Ley lo haya permitido expresamente, mientras que
precisamente se ha excluido la enumeracin de todas las dems circunstancias posiblemente
relevantes
Peculiar resulta la posicin asumida por el Cdigo de VLEZ SRSFIELD. En efecto, el an vigente
Cdigo Civil argentino tampoco consagr ninguna regla interpretativa. En el afn de encontrar una
explicacin a esa omisin que resulta desusada para su poca, en especial si tenemos en cuenta
que el Code Civil dedic una seccin al tema (artculos 1156 al 1164), algunos juristas han
afirmado que el codificador lo crey innecesario o superfluo teniendo en cuenta las clusulas
contenidas en el Cdigo de Comercio de 1862; otros, por el contrario, piensan que el silencio fue
intencionado por juzgar a tales reglas como impropias de un cuerpo de leyes, destinado a contener
normas preceptivas y no meros consejos. Vid. MOSSET ITURRASPE, op. cit., p. 304.
383
Para PREZ FUENTES, op. y loc. cit., el criterio de nuestro legislador parece haber sido el de no
agobiar con una serie de preceptos estereotipados, que pudieran ser arbitrarios e injustos o vagos
e imprecisos, que nada resuelvan, optando por una frmula que la propia autora calific de
concreta y simple. Empero, a su propio juicio, en la fecha en que redactaba sus comentarios al
artculo 52 (tngase en cuenta que el Cdigo Civil fue promulgado en julio 1987, puesto en vigor en
abril de 1988 y su libro se edita un ao despus), no era aconsejable hacer pronsticos sobre la
efectividad o no de tal norma jurdica. Por ello afirma la autora que: (...) no nos atrevemos a
pronosticar si la solucin ser eficaz o, deber esperarse a la prctica judicial para que con el
tiempo dicte su veredicto probatorio o desfavorable
219
h) al regularse en el Libro I todo lo concerniente a la relacin jurdica civil y en

particular al acto jurdico, fiel a la sistemtica que asume, el texto civil
enuncia reglas de alcance general aplicables a todo tipo de acto jurdico 384,
an cuando la realidad social ha dado la razn a la necesidad de
particularizar en cada acto, pues en sede de interpretacin v.gr. las reglas
de interpretacin del contrato no tienen por qu ser idnticas a las del
testamento o a las del matrimonio;
i) combina ambos tipos de interpretacin, a saber: la subjetiva y la objetiva.
La primera cuando expresa que la interpretacin de los actos jurdicos ha
de hacerse teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emite o
de los que la emiten como supone el contrato, o sea, se busca la voluntad
de los contratantes, comn intencin, dira la doctrina dominante. La
segunda cuando el legislador hace referencia a la significacin
generalmente aceptada de las palabras y las dems circunstancias
concurrentes, elementos que tambin podrn ser tenidos en cuenta para la
interpretacin del contrato, o sea, para una interpretacin filolgica o
gramatical, sistemtica, conservadora y hasta histrica del contrato;
j) no se ofrece una prevalencia de un tipo de interpretacin sobre el otro.
Obsrvese que el legislador, separa los criterios interpretativos con el uso
de la coma, situndolos al mismo nivel. El empleo de la conjuncin
copulativa y para referirse a las dems circunstancias concurrentes,
refuerza nuestro criterio de yuxtaposicin de ideas, ubicadas en paridad de
trato, si bien pudiera pensarse que el empleo en primer orden del criterio
subjetivo, podra constituir un indicio de la preferencia de nuestro legislador
por el valor de la bsqueda de la voluntad interna de las partes
contratantes385; y
k) que del hecho de que las pautas o reglas de interpretacin no aparezcan
taxativamente reconocidas por el Cdigo Civil cubano, resulta preciso
reconocer que amn de la abstracta formulacin normativa, se ha de
recurrir a otros principios generales como la consideracin de la buena fe
contractual, la conservacin del contrato, la liberacin del deudor o favor
debitoris, el canon hermenutico de la totalidad, o sea, postulados de
carcter universal, de aplicacin tambin en nuestro Derecho patrio.
384
Al decir de PREZ FUENTES, op. y loc. cit., la frmula utilizada por el legislador puede calificarse
de (...) muy general, que difcilmente encuentre algn contratiempo anulador.
385
Esta es la tesis que, en principio, defiende la profesora P REZ FUENTES, op. y loc. cit., al
sostener que el criterio que prevalece es el subjetivista, dado que la investigacin se orienta a la
bsqueda de la intencin de las partes. An cuando a posteriori reflexiona sobre tal aseveracin y
no descarta la presencia del elemento objetivo en el precepto, al indicarse tambin tener presente
las dems circunstancias concurrentes, las que a su juicio, - y en ello le asiste razn-, no tienen
que estar necesariamente referidas a los actos de voluntad de las partes, de igual rango para la
interpretacin de los negocios, pues el artculo no utiliza la conjuncin disyuntiva o sino el signo de
puntuacin coma. Por lo que concluye que entre las reglas no existe una relacin de
subordinacin, sino igual valor en su conjunto. Punto ste con el que estamos contestes.
220
1.1.6. La interpretacin contractual atendiendo a los sujetos que

intervienen.
Atendido al destinatario de las normas sobre interpretacin contractual, en los
cuerpos normativos que suelen sistematizarlas, se ha podido deducir tres posibles
tipos de interpretacin contractual segn sus sujetos:
interpretacin autntica: es la llevada a cabo por los autores del mismo
contrato en forma conjunta. Esta forma de interpretacin da lugar a un
negocio de fijacin o negocio interpretativo 386, que tendr fuerza
vinculante para las partes, desde el mismo momento en que fijar el
sentido en que debern entenderse las clusulas contractuales;
interpretacin judicial: es la ofrecida por el juez, en caso de litigio, como
premisa para resolver la controversia acerca de su ejecucin. Esta
interpretacin tiene fuerza vinculante para las partes en relacin con el
litigio decidido; e
interpretacin doctrinal: es la realizada por un tercero en funcin
dictaminadora o asesora. Interpretacin que no tendr fuerza vinculante.
1.1.7. Reglas de interpretacin contractual.

En la labor interpretativa, los legisladores de los Cdigos Civiles auxilian a
los operadores del Derecho con la regulacin, a travs de sus normas positivas,
de un conjunto de reglas que coadyuvan a fin de desentraar la verdadera
voluntad comn de las partes contratantes. Tal y como ya se ha expuesto 387, en el
siglo XX existi una fuerte tendencia a suprimir estas reglas calificadas de
estereotipadas, en tanto se sientan principios de carcter muy abstracto y general
aplicables a todo tipo de acto jurdico. Tendencia que sigui el legislador de
nuestro Cdigo Civil como tuvimos oportunidad de apreciar 388.
Empero, por el valor informante que en toda labor de hermenutica
contractual desempean, consideramos oportuno estudiar cada una de estas
reglas, no slo en su dimensin doctrinal, sino tambin en su expresin positivada
en los distintos ordenamientos jurdicos.
1.1.7.1. In claris non fit interpretatio.
386
Segn BETTI, cit. pos DEZ - PIOAZO, Fundamentos... I, cit., pp. 375-376, con ello se produce un
nuevo negocio jurdico, que tiene una eficacia declarativa y que pertenece al mbito de los
llamados negocios de fijacin, de manera que existir un negocio interpretativo y un negocio
interpretado.
387
Vid. supra VIII, 1, 1.1,1.1.5.
388
Vid. supra en referencia consignada en nota anterior.
221
Una buena parte de los Cdigos Civiles vigentes 389, del cual no escapa el
nuestro390, enuncian el viejo axioma romano a cuyo tenor ante expresiones claras
y precisas, se excluye todo tipo de interpretacin.
De ello resulta que la interpretacin slo opera cuando los trminos del
contrato no resultan claros, o sea, sean dudosos, ambiguos, contradictorios. Sin
embargo, la realidad se muestra distinta a los trminos empleados por los
legisladores. Si bien la controversia jurisprudencial no es pacfica, la virtualidad del
axioma, a mi juicio, es muy dubitable. El hecho de llegar a la conclusin de que los
trminos empleados por las partes resultan totalmente claros, alejando cualquier
intento de recurrir a las normas de interpretacin, implica per se que se ha
interpretado el contrato, cmo si no ha podido entenderse lo que las partes
quieren, de no ser a travs de la indagacin de esa voluntad, palpable v.gr. con
una mera lectura del documento en el que aparece contenido el contrato. Pero es
que la lectura es una operacin hermenutica. Interiorizamos la interpretacin que
nuestros sentidos ofrecen de la grafa contenida en el documento. Puede que no
haya que acudir al juez como operador jurdico para que indague la voluntad
comn de las partes, pero ello supone que alguien ya lo ha hecho: o bien las
propias partes o un tercero.
Coincido con LACRUZ BERDEJO cuando en el anlisis que ofrece del prrafo
primero del artculo 1281 del Cdigo Civil espaol, a cuyo tenor se expresa que:
Si los trminos de un contrato son claros y no dejan dudas sobre la intencin de
los contratantes, se estar al sentido literal de sus clusulas, considera que dicho
precepto no slo excluye la interpretacin, sino que la presupone 391.
389
Vid. artculo 1132, prrafo primero, del Cdigo Civil de Panam; artculo 2496, prrafo primero,
del Cdigo Civil de Nicaragua; artculo 1851, prrafo primero, del Cdigo Civil de Mxico para el
D.F.; y artculo 1576, prrafo primero, del Cdigo Civil de Honduras.
390
El vigente Cdigo Civil en su artculo 52 refiere que se acudir a la interpretacin del acto
jurdico, Cuando los trminos de una manifestacin de voluntad no son suficientemente claros
(...). De lo que se colige que, por un razonamiento a contrario, de ser claros stos no habr que
acudir a la interpretacin. Razonamiento que, aunque adecuado en el orden lgico-formal, da al
traste con la propia ratio de la interpretacin negocial.
391
Por el inters que demuestra reproduzco algunas de las sentencias del Tribunal Supremo
espaol citadas por el autor en Elementos ... II, cit., pp. 287-288: (...) el afirmar que una clusula
es clara implica una valoracin de las palabras y de la congruencia que guardan con la voluntad,
por lo que es falso el axioma in claris non fit interpretatio, (sentencia de 1 de marzo de 1979);
aunque la regla in claris non fit interpretatio supone ya una toma de postura, sentando de
antemano la claridad del texto ello no impide que tal regla hay de ser aplicada de modo natural e
incondicionado cuando haya verdadera armona entre las palabras y su significado relacional con
el contexto, con su estructura finalista, que haga intil o redundante la bsqueda de su sentido,
porque del propio texto no resulte ningn indicio de duda o de ambigedad, (sentencia de 3 de
mayo de 1985).
No obstante el propio Tribunal Supremo espaol, en sentencias ms recientes reitera su posicin
de que las normas sobre interpretacin contractual contenidas en los artculos del 1282 al 1289 del
Cdigo Civil tienen un valor subsidiario sobre la regla contenida en el artculo 1281, de suerte que,
a juicio del ms alto foro espaol, si los trminos del contrato no dejan lugar a dudas ha de
atenerse el juzgador al sentido literal de las declaraciones contractuales. As, la sentencia de 2 de
febrero de 1996 (Ref. 1996/5734), cuyo tema litigioso se centra en la determinacin del porcentaje
establecido como contraprestacin a contrato de permuta de terrenos por edificacin. Alega el
recurrente una incorrecta interpretacin de las clusulas contractuales realizada por el juzgador de
222
El aforismo in claris non fit interpretatio, por tanto, no debe entenderse como
una dispensa a la tarea interpretativa, ya que ella misma es premisa de la
hipottica claridad. La literalidad de los trminos, tanto si exteriormente son claros,
como si no lo son, tiene un papel subordinado al momento de estimar, en una
valoracin en conjunto de todos los datos (escritura y conducta), cul fue la
verdadera intencin de las partes, objetivo final y principal de la hermenutica
contractual392.
instancia, manifestando el Tribunal Supremo que: (...) dada la claridad con la que aparecen los
trminos del contrato, no cabe acudir a las normas interpretativas que el Cdigo Civil establece, ya
que dichas normas tienen un carcter subsidiario, sin que quepa su aplicacin cuando la literalidad
del contrato no deja lugar a dudas sobre la intencin de los contratantes , en consecuencia, la
Sala declara no haber lugar al recurso; la sentencia de 18 de junio de 1992 (Ref. 1992/6525), por
la que el Tribunal Supremo declara no haber lugar el recurso de casacin interpuesto por el
recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que desestim el recurso de
apelacin y confirm la sentencia procedente de primera instancia. En la interpretacin de los
contratos es preferente la aplicacin de los criterios contenidos en el artculo 1281 del CC, siendo
subsidiarios los artculos 1284 y 1289; la sentencia de 20 de diciembre de 1988 (Ref. 1988/9983),
en la que el Tribunal Supremo, seala, entre otros argumentos, que (...) la interpretacin de los
contratos es funcin encomendada al Tribunal de instancia, salvo que las condiciones obtenidas se
muestren contrarias al recto criterio o estn en pugna con las pautas legales sealadas para la
tarea hermenutica, y que dichos vicios no son predicables en este caso en que el objeto de la
compraventa se deduce 'de los claros trminos del contrato y a cuyo sentido literal debe estarse
conforme al artculo 1281 del Cdigo Civil' , por tanto desestima el recurso, afirmando que. (...)
la aplicacin expresa y acertada del artculo 1281, prrafo primero, del Cdigo Civil y que excluye
la posibilidad de acudir con xito a las reglas de investigacin interpretativas de carcter
secundario consignadas en los dems preceptos del captulo; la sentencia de 23 de noviembre de
1988 (Ref. 1988/9247), por la que el Tribunal Supremo no da lugar a casacin, en litigio relativo a
compromiso de compraventa, en el que se estableci como condicin la concesin por el
Ayuntamiento de cdula urbanstica antes de una determinada fecha, quedando el contrato
resuelto, con la obligacin de la vendedora de devolver lo percibido, en plazo no superior a 15
das, si no se cumpla tal condicin, pues as resulta de la dogmtica de los negocios sujetos a
condicin. Sostiene el recurrente que en el cmputo del plazo previsto no cabe incluir el da de
vencimiento fijado, (...)motivo, de todo punto inaceptable si se est a los trminos del contrato,
que son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes, siendo esta regla
interpretativa, acogida en el prrafo primero del artculo 1281, la de preferente aplicacin; y la
sentencia de 1 de abril de 1987 (Ref. 1987/2590), por la que el Tribunal Supremo desestima el
recurso de casacin, afirmando, entre otras manifestaciones, que: las normas de interpretacin
establecidas en el Cdigo Civil tienen carcter de subsidiariedad en su aplicacin, de forma que
cuando la literalidad de sus clusulas sean claras no son de aplicar otras diferentes que la que
corresponde al sentido gramatical.
Similar posicin se adopta en la jurisprudencia argentina: Cuando los contratos, como la ley, son
claros, no necesitan interpretacin alguna. Igualmente, cuando de sus trminos se desprende
fcilmente la voluntad de las partes, no ha de buscarse fuera de ellos la interpretacin. Los
contratos deben interpretarse cuando presentan dudas o vacos que no permitan establecer
claramente las obligaciones asumidas (CNCiv, Sala B, 27/12/91, DJ, 1993-1-266); Para la
aplicacin de las reglas interpretativas de los contratos es preciso que sus trminos, por ser
oscuros, imprecisos o ambiguos, permitan otra inteligencia que no sea la que resulte de su texto.
En cambio si ste es claro, no es permitido penetrar en la intencin de los contratantes o de uno
de ellos, para buscar un querer que no se dijo. Los tribunales no pueden desnaturalizar un contrato
so pretexto de interpretarlo. Por tanto, si la expresin de la voluntad de los contratantes no ofrece
223
1.1.7.2 Bsqueda de la comn y real

(voluntas spectanda).
voluntad de las partes
La bsqueda de la voluntad de las partes constituye un elemento primordial

en sede de interpretacin del acto jurdico, segn el tenor literal del artculo 52 de
nuestro Cdigo Civil.
En primer orden hay que partir de que se debe buscar la intencin comn de
los contratantes y no la individual de cada uno de ellos, lo que tuvieron en miras
ambas partes y no lo que cada uno pudo perseguir como finalidad personal. La
indagacin de la intencin, as comprendida, importa la averiguacin de la
voluntad real de las partes.
La intencin comn debe descubrirse en los elementos intrnsecos o
extrnsecos, (actos coetneos, posteriores e, incluso, anteriores), en el conjunto
del contrato o en la actitud de los contratantes en el curso de las negociaciones o
en la oportunidad de su cumplimiento.
El intrprete debe considerar a la declaracin de las partes como el objeto de
su tarea, intentando armonizar el sentido de las clusulas en consideracin a los
fines individuales y sociales perseguidos. Ha de desentraar el sentido y alcance
de las estipulaciones de las palabras, con el significado que le dan el uso y la
prctica y teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Esta voluntad comn prevalece frente a la literalidad del contrato. Tal ha sido
el sentir de los legisladores de aquellos Cdigos Civiles que han llevado a norma
positiva esta importante regla de interpretacin contractual 393 y de la
jurisprudencia394.
ninguna duda, el juez debe atenerse a los trminos empleados, aunque de ello resulte gran
ventaja para una de las partes (CNCiv, Sala D, 21/5/96, DJ, 1996-2-1185); De la aplicacin
racional y razonada de las reglas de interpretacin de los contratos surge que cuando los trminos
o expresiones utilizados son claros y terminantes slo cabe limitarse a su aplicacin, sin que
resulte necesaria una labor hermenutica adicional. Si tal criterio debe ser respetado por las
partes, no es aceptable que un tercero el juzgador se apartare de l para crear por s
supuestos negociables no previstos, ni queridos por los contratantes (CNCom, Sala B, 10/8/93,
DJ, 1993-2-1014). Cit. pos
GHERSI, op. cit., pp. 258-259.
392
Sobre el tema vid., por todos, LPEZ Y LPEZ, op. cit., pp. 32-37.
393
De esta manera, vid. el artculo 1362 del Codice Civile; el artculo 1281, segundo prrafo, del
Cdigo Civil espaol; el artculo 708, primer prrafo, del Cdigo Civil de Paraguay; el artculo 1618
del Cdigo Civil de Colombia; el artculo 1132, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Panam; el
artculo 510, fraccin I, del Cdigo Civil de Bolivia; el artculo 1298 del Cdigo Civil de Uruguay; el
artculo 1560 del Cdigo Civil de Chile; el artculo 1593, segundo prrafo, del Cdigo Civil de
Guatemala; el artculo 1851, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Mxico para el D. F.; el artculo
2496, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Nicaragua y el artculo 1576, segundo prrafo, del
Cdigo Civil de Honduras. Preceptos todos que, en sntesis, reflejan la superioridad de la voluntad
comn de las partes sobre la literalidad de las palabras empleadas.
394
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia espaola. El Tribunal Supremo la ha hecho
en su reciente sentencia de 8 de marzo del 2000 (Ref. 2000/2148), por la cual la Sala declara no
haber lugar al recurso de casacin interpuesto contra la sentencia dictada en apelacin, como
224
Asimismo la referida regla (considerada tambin principio interpretativo) 395, se

enarbola como uno de los principios de UNIDROIT, consagrada en el artculo 4.1
(intencin de las partes), en sede de interpretacin contractual y de los Principios
del Derecho europeo de contratos 396 (vid. artculo 5:101 (1)).
Precisamente ambos cuerpos normativos (los principios de UNIDROT en su
artculo 4.3 y los Principios del Derecho europeo de contratos en el artculo 5:102)
introducen, en aras de lograr la verdadera comn intencin de las partes
contratantes, una enumeracin taxativa de circunstancias extrnsecas relevantes
que van ms all de lo que en tcnica legislativa los codificadores denominan
actos coetneos y posteriores del contrato 397, y que la jurisprudencia ha ampliado
tambin a los actos anteriores 398. Se trata de indagar hasta niveles insospechables
cul ha sido la verdadera y real comn intencin de las partes contratantes, a
saber:
a) las negociaciones previas, tratos preliminares o tratativas contractuales
entre las partes399;
consecuencia de autos sobre rescisin de contrato. La Sala ratifica (...) la falta de claridad de la
clusula del contrato discutida, por lo que hay que acudir a los actos coetneos o posteriores al
contrato para indagar y descubrir la intencin de los contratantes. Prevalece la intencin sobre la
palabra, la voluntad sobre la mera documentacin. De igual manera la Audiencia Provincial de
Cceres en sentencia de 20 de abril de 1999 (Ref. 1999/25480), por la que estima el recurso de
apelacin deducido contra la sentencia de primera instancia que desestim la demanda de nulidad
de contrato de arrendamiento. Indica la Sala, de acuerdo con las reglas del Cdigo Civil, (...)la
prevalencia de la intencin evidente de los contratantes sobre las palabras cuando stas
parecieran contrarias a aquella, atendiendo para juzgar la intencin de las partes a los actos
coetneos y posteriores al contrato, y en el presente supuesto de los hechos se colige que el actor
al firmar el contrato de arrendamiento crea que ste recoga las rentas en cuanta proporcional a
la que haba venido manteniendo con anterioridad y no una muy inferior a la que haba venido
percibiendo sufriendo un error esencial en su consentimiento con el efecto de declarar la nulidad
del contrato.
395
As, DEZ - PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 370.
396
Los citados Principios obedecen al caro anhelo de grandes juristas europeos de redactar un
proyecto de Cdigo Civil europeo, bajo la direccin del jurista dans Ole L ANDO. La actual versin,
es un revisin de la primera, preparada en los aos 1992-1996 y aumentada en el trienio 19971999. El texto de la nueva versin an no est acabado, pues restan por incluirse materias como la
ilicitud e inmoralidad del contrato, la disciplina de los intereses, las reglas sobre condiciones y
sobre prescripcin y temas propios del rea intermedia entre el contrato y el ilcito, la cesin de
crditos, la responsabilidad solidaria y otros. Sobre este tema vid. ALPA, Guido, I 'Principles of
European Contrat Law' predisposti dalla Commissione Lando en Rivista Critica del Diritto Privato,
ao XVIII 3, septiembre 2000, pp. 483-545.
397
As, el artculo 1282 del Cdigo Civil de Espaa; artculo 1133 del Cdigo Civil de Panam;
artculo 1301 del Cdigo Civil del Uruguay; artculo 2497 del Cdigo Civil de Nicaragua; artculo
1577 del Cdigo Civil de Honduras; artculo 708, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Paraguay;
artculo 510, fraccin II, del Cdigo Civil de Bolivia. Con la salvedad de que estos dos ltimos
Cdigos, o sea, el de Paraguay y el de Bolivia, se refieren al comportamiento total de las partes
contratantes lo que supone la inclusin ex lege de los actos anteriores al contrato.
398
Segn refiere LACRUZ BERDEJO, op. cit., p. 291, en el caso de la jurisprudencia espaola,
conforme con la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1944, en franca alusin al
adverbio principalmente que el artculo 1282 del Cdigo Civil espaol emplea, que no es
excluyente de otros actos, distintos a los coetneos y posteriores.
225
b) las prcticas que ellas hayan establecido entre s400;

c) la conducta observada por las partes luego de celebrarse el contrato,
llamada tambin comportamiento postcontractual;
d) la naturaleza y finalidad del contrato, lo que conduce a una interpretacin
finalista del contrato;
e) el sentido comnmente dado a los trminos y expresiones en el respectivo
ramo comercial401;
f) los usos402;
g) la buena fe (esta ltima slo reconocida por los Principios del Derecho
europeo de contratos).
1.1.7.3 Conservacin del contrato.

Otra de las reglas, llevada tambin a la categora de principio hermenutico
(favor contractus403), lo es el de la conservacin del contrato.
399
V.gr. A y B conciertan un contrato para la edicin de un libro. B, el editor, indica que el libro debe
consistir de alrededor de 300 pginas. Durante las negociaciones, B le ha asegurado a A, el
escritor, que la necesidad de indicar el nmero aproximado de pginas obedece nicamente a
razones administrativas, y que A no se encuentra obligado a limitarse a dicho nmero de pginas
sino que, de ser necesario, puede excederse sustancialmente. A entrega un manuscrito de 500
pginas. Para interpretar el significado de alrededor de 300 pginas se deben tomar en
consideracin las negociaciones preliminares, segn artculo 4.3 a). Ejemplo tomado de los propios
comentarios a los Principios.
400
V.gr. A, un fabricante canadiense, y B, un comerciante minorista de los Estados Unidos,
conciertan varios contratos para la entrega de lentes pticos. El precio de la compraventa siempre
se expresa en dlares canadienses. A propone a B una nueva oferta, esta vez indicando el precio
en dlares sin ms especificaciones, pero con el propsito de referirse, una vez ms a dlares
canadienses. En ausencia de una indicacin en contrario, prevalecer la intencin de A, segn
artculo 4.3 b). Ejemplo tomado de los propios comentarios a los Principios.
401
V.gr. A, un naviero, concierta un contrato de fletamento con B para el transporte de granos. El
contrato establece la clusula estndar: en buque por entero o en compartimiento completo
(wether in berth or not), que se refiere al comienzo de la estada del buque despus de atracar en
el puerto de destino. Al surgir posteriormente la duda acerca del significado de dicha clusula,
deber preferirse el sentido comnmente otorgado a esa expresin en el comercio martimo, dado
que el trmino es tpico de ese sector, conforme el artculo 4.3 e). Ejemplo tomado de los propios
comentarios a los Principios.
402
V.gr. A y B conciertan un contrato para la venta de un cargamento de petrleo por 20.5 dlares
norteamericanos el barril. Posteriormente las partes difieren en la medida del barril al cual hicieron
referencia. A entiende por barril el equivalente a 42 galones comunes, mientras que B quiso
referirse a un barril de 36 galones imperiales. En ausencia de una indicacin que muestre lo
contrario, prevalecer el sentido que le atribuy A, ya que en el comercio internacional de petrleo
se suelen utilizar galones comunes como referencia, en atencin al artculo 4.3 f). Ejemplo tomado
de los propios comentarios a los Principios.
403
O tambin favor negotii como le llama el profesor suizo Daniel GUGGENHEIM. Al respecto resulta
interesante el estudio que ofrece dicho profesor sobre el mencionado principio y su
comportamiento en el Derecho de Contratos suizo en Le droit suisse des contrats. Principes
226
La funcin de este principio o regla hermenutica, de honda raigambre

romana404, es salvar la eficacia del contrato. Los Cdigos Civiles que le han
reconocido405, disponen que cuando en un contrato existen clusulas que resultan
dudosas o ambiguas, susceptible de dos sentidos, uno de los cuales permita
mantener los efectos del contrato, en tanto el otro tienda a la ineficacia, se
preferir el primero. En el supuesto de que ambos sentidos tributaren a la eficacia
del contrato, se tomar el que ms se avenga a la naturaleza del contrato y a la
equidad.
En efecto, si el contrato encierra un propsito serio y fundado de las partes
de materializar sus intereses en juego. Lgico es, por tanto, que la interpretacin
del contrato tienda a salvar los efectos que las partes quisieron atribuirle al
contrato concertado. Racionalmente ha de presumirse el propsito de los
contratantes de lograr la efectividad del negocio. Por lo tanto, cuando no parezca
de manera inequvoca la declaracin de voluntad, de manera que surja la duda de
si una clusula pueda o no tener alguna consecuencia, se ha de tender a una
interpretacin que conserve esa clusula y, por ello, que brinde al negocio jurdico
el mximo significado til.
La conservacin del contrato406 permitir, como principio hermenutico, que
las partes obtengan el efecto econmico perseguido. Con su aplicacin se logra
que, en el caso de duda de si una clusula contractual es o no vlida, se prefiera
la comprensin que le brinde validez a la clusula, y ello, an cuando la duda
exista frente a todo el contrato407.
gnraux, Georg Editeur, Ginebra, 1991, pp. 127-128.
404
Segn cita PUIG BRUTAU, op. cit, p. 302, en el Digesto se dice siempre que en las estipulaciones
hay una oracin ambigua, es lo ms conveniente que se entienda aquello por lo que queda a salvo
la cosa de que se trata, (D. 45. I. 80. y D. 34. 5. 12).
405
Vid. artculo 1157 del Code, artculo 1367 del Codice Civile; artculo 1284 del Cdigo Civil
espaol; artculo 1562 del Cdigo Civil de Chile; artculo 1300 del Cdigo Civil de Uruguay; artculo
1135 del Cdigo Civil de Panam; artculo 511 del Cdigo Civil de Bolivia; artculo 1620 del Cdigo
Civil de Colombia; artculo 712 del Cdigo Civil de Paraguay; artculo 1596 del Cdigo Civil de
Guatemala; artculo 1853 del Cdigo Civil de Mxico para el D.F.; artculo 2499 del Cdigo Civil de
Nicaragua y artculo 1579 del Cdigo Civil de Honduras.
406
Este principio es una derivacin al campo contractual de lo que en la Parte General del Derecho
Civil se ha llamado principio de conservacin del acto jurdico (utile per inutile non vitiatur, magis
valeat quam pereat). Si bien, algunos autores, prefieren llamarlo principio del mximo significado
til. As, vid. SPOTA, op. cit., pp. 102-106.
407
Ello ilustrmoslo con un ejemplo tomado de los comentarios a este principio, reconocido por
UNIDROIT. A, una cadena comercial de televisin, concierta un contrato con B, un distribuidor de
pelculas, para el suministro peridico de pelculas a ser trasmitidas por A durante horas de la
tarde, ya que slo en este horario se pueden proyectar pelculas aptas para todo el pblico. De
acuerdo con el contrato, las pelculas deben haber pasado la prueba de admisin de la comisin
de censura. Surge una diferencia entre A y B acerca del significado de esa frase. Mientras que B
sostiene que pasar la prueba de admisin se refiere a que la comisin de censura debe aprobar
la circulacin de las pelculas, aunque la pelcula haya sido clasificada no apta para menores, A
insiste en que el significado de pasar la prueba de admisin es el de que la calificacin de la
pelcula sea apta para todo el pblico. Si no existe otro medio para establecer el significado de
esta frase, debe prevalecer la opinin de A, ya que la opinin de B dejara sin efecto la disposicin.
227
Hoy da el principio de conservacin del contrato aparece reconocido en

importantes cuerpos normativos como los Principios de UNIDROIT (vid. artculo
4.5) y los Principios del Derecho europeo de contratos (vid. artculo 5:106).
Igualmente en el Proyecto de Cdigo Civil unificado argentino de 1998 (vid.
artculo 1034).
1.1.7.4. El canon hermenutico de la totalidad.

Estrechamente vinculada con la conservacin del contrato, esta regla
conlleva a la interpretacin lgico-sistemtica del negocio contractual. Y as ha
sido reconocida en una buena parte de los Cdigos Civiles vigentes 408.
Llamada tambin interpretacin contextual 409. La citada regla reproduce la
regla sexta de POTHIER, a cuyo tenor en la interpretacin del contrato se ha de
tener en cuenta que ste constituye un todo indivisible, hallndose sus clusulas
encadenadas las unas a las otras. De manera que las clusulas del contrato se
han de interpretar las unas por las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido
que resulte del contexto general410.
408
Vid. artculo 1161 del Code; artculo 1363 del Codice Civile; artculo 1285 del Cdigo Civil
espaol; artculo 1564 del Cdigo Civil de Chile; artculo 1136 del Cdigo Civil de Panam; artculo
1622 del Cdigo Civil de Colombia; artculo 1598 del Cdigo Civil de Guatemala; artculo 1854 del
Cdigo Civil de Mxico para el D.F.; artculo 2500 del Cdigo Civil de Nicaragua; artculo 1580 del
Cdigo Civil de Honduras; artculo 514 del Cdigo Civil de Bolivia; artculo 709 del Cdigo Civil de
Paraguay y artculo 169 del Cdigo Civil de Per, este ltimo con un alcance ms general, pues se
reconoce en sede de actos jurdicos.
409
De esta manera prefiere llamarla MOSSET ITURRASPE, op. cit., pp. 309-310.
410
As lo ha entendido la jurisprudencia espaola. V.gr. el Tribunal Supremo en su sentencia de 27
de mayo de 1993 (Ref. 1993/ 5038), recada en un caso sobre reclamacin de daos y perjuicios,
derivados del incumplimiento de un precontrato, por arrendamiento de servicios, que segn el
recurrente -representante de entidad mercantil- no corresponde indemnizar. A travs de una
interpretacin sistemtica de las clusulas del precontrato estima como responsable de la
indemnizacin a la empresa y no al recurrente; el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 20
de abril de 1993 (Ref. 1993/3711), estimando el recurso de casacin interpuesto por la recurrente
-arrendataria frente quien se resolvi el arrendamiento de local de negocios por terminacin del
plazo- entiende que: (...) de la interpretacin sistemtica del contrato se concluye el sometimiento
al sistema de prrroga forzosa, haciendo uso de la libertad de pacto. De esta manera se declara
haber lugar al recurso, (...) dado que el espritu del contrato, es indivisible, no pudiendo ceirse en
el caso a una clusula o varias aisladas de las dems sino a todo el conjunto orgnico que lo
constituye; y el propio rgano en su sentencia de 30 de diciembre de 1991 (Ref. 1991/12380), por
la que declara no haber lugar al recurso de casacin interpuesto por la recurrente contra la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial que estim parcialmente el recurso y revoc la
sentencia apelada procedente de Primera Instancia. Para lo cual aduce que: (...) la interpretacin
de un contrato atpico cuyo objeto consiste en la entrega de un solar a cambio de un porcentaje de
lo que en su da se edifique debe hacerse sistemticamente en razn del conjunto de sus
clusulas; en tanto la Audiencia Provincial de Lleida en su sentencia de 20 de abril de 1998 (Ref.
1998/8866), valora que es necesario acudir a la interpretacin del contrato objeto de discusin, de
acuerdo con las normas que establecen los artculo 1281 y siguientes del Cdigo Civil.
Consecuencia de ello, la Sala, al igual que el juzgador de instancia, considera que: (...) de una
interpretacin sistemtica de las distintas clusulas del contrato, aparece claro que dada la
finalidad de la clusula que era el recibir los propietarios por el solar el importe que haban
convenido a travs de la obra construida y de los perjuicios que les poda ocasionar la falta de
228
La regla se basamenta en el hecho de que el contrato se considera un

conjunto orgnico y no una mera suma yuxtapuesta de clusulas. Si queremos
encontrar la comn intencin de las partes hay que buscarla en todo el contexto
del contrato y no en clusulas aisladas.
A juicio de DEZ - PICAZO este criterio interpretativo es una consecuencia de la
unidad lgica del contrato e impone la evitacin o superacin de contradicciones y
antinomias y la determinacin de qu clusulas en el contrato tienen el carcter de
principal y cules de secundarias411.
Incluso dentro de cada clusula las palabras y expresiones usadas por una o
ambas partes no operan de forma aislada, sino como partes integrantes de un
todo. Por lo tanto, ellas debern ser interpretadas a la luz del contexto general del
contrato o dentro de los enunciados en el cual se encuentren incorporadas 412.
Se ha dicho, adems, que la aplicacin de la interpretacin sistemtica no
slo es posible en el contexto del contrato sino tambin dentro de una unidad
negocial compleja en relacin con los varios contratos que la conforman, cuando
todos se hayan concertado en la bsqueda de una finalidad econmica unitaria 413.
La interpretacin contextual o sistemtica, segn cmo se le llame, aparece
tambin consagrada en los Principios de UNIDROIT (vid. artculo 4.4) y en los
Principios del Derecho europeo de contratos (vid. artculo 5:105 con el nombre
unit del contrato414).
1.1.7.5 Interpretatio contra proferentem.

A tenor de esta regla la interpretacin de aquellas clusulas oscuras o
dudosas de un contrato redactado unilateralmente por una de las partes no ha de
favorecer a la parte que, por expresarse indebidamente, ha ocasionado la
cumplimiento por parte del constructor, quedaba debidamente garantizado con la clusula penal y
la exigencia de recibir la obra terminada o en su caso el importe de su terminacin, por lo que hay
que atribuir a la clusula resolutoria el alcance indicado por la sentencia de instancia. Por otra
parte en la jurisprudencia argentina es reseable lo dispuesto por la CNCiv, Sala E, 21/5/96, DJ,
1996-2-489 cit. pos GHERSI, op. cit, p. 260, en el sentido de que: La interpretacin contextual
(artculo 218, inciso 2 del Cdigo de Comercio) de las clusulas de un contrato aprehende lo
declarado como un todo integral, cuyo sentido y espritu es uno.
411
DEZ - PICAZO, Fundamentos... I., cit., p. 374.
412
A modo de ejemplo, tomemos el siguiente, contenido en los comentarios a esta regla, recogida
en los principios de UNIDROIT. A, un licenciatario, se entera de que a pesar de lo estipulado en el
contrato en que B, el licenciador, le ha otorgado una licencia en exclusiva, B ha concertado un
contrato similar con C, un competidor de A. A enva a B una carta quejndose por el incumplimiento
y dando por terminada la relacin contractual con las siguientes palabras: Su comportamiento
demuestra a las claras el error que incurrimos al confiar en su conducta profesional. Por lo tanto,
damos por anulado el contrato concertado con usted. A pesar de haberse utilizado el verbo
anular, las palabras de A, a la luz del contexto que brinda todo el texto de la carta, deben
interpretarse como una comunicacin dando por terminado el contrato.
413
DEZ - PICAZO, op y loc. ult. cit.
414
Se ha utilizado la versin en italiano.
229
oscuridad415. Dicha regla interpretativa, derivacin del principio de la buena fe en

materia de contratacin, constituye una carga adicional para quien redacta
unilateralmente el contrato y, en consecuencia, supone una ventaja para quien lo
suscribe sin haber intervenido en la fase de su redaccin.
La citada carga se justifica por la finalidad de que la contraparte sepa a qu
se ha de atener, de suerte que cuando preste su manifestacin de voluntad,
conozca su verdadera dimensin y alcance. Carga que se manifiesta como un
mero deber de diligencia y que se sustenta en la lealtad y la correccin en el
comercio jurdico, o sea, como ya se ha expuesto, en la buena fe 416.
Teorizando sobre la esencia de esta regla, cabe argir, que los cuerpos
normativos que la reconocen, no lo hacen en el sentido de concebirla como una
pena contra el que provoc la oscuridad, sino como un mero criterio
hermenutico417.
Su fundamento viene dado tambin como una consecuencia del principio de
autorresponsabilidad, o sea, en el deber de las partes contratantes de soportar las
consecuencias del acto realizado, de comportarse de manera correcta, honrada,
expresando clara y exactamente adems de unvocamente- su querer,
sirvindose de medios adecuados de emisin y comunicacin, estando adems
consciente del significado y el valor vinculante del acto que realiza 418. Este criterio
de autorresponsabilidad correlativo al deber de hablar claro, - al decir de LPEZ Y
LPEZ419, se encuentra en conexin con la tutela de la confianza del otro
contratante, y est ntimamente conectado con su manifestacin ms general, que
impone en materia de declaracin de voluntad estar al significado comn de
dichas declaraciones, tal y como objetivamente pueden ser entendidas por los
destinatarios.
415
En particular aquellas clusulas que imponen caducidades, prescripciones, que limitan la

libertad contractual frente a terceros, que limitan la responsabilidad civil del predisponente, que
impliquen renuncias a oponer defensas y excepciones o que autoricen a un contratante a
suspender el cumplimiento de sus obligaciones o a resolver el contrato unilateralmente, etc.
416
Entendida como buena fe objetiva, o sea, como leal comportamiento de los sujetos en el trfico
jurdico.
417
A modo de ejemplo. Un contrato entre A, un contratista, y B, el locatario de la obra, para la
construccin de una planta industrial, contiene la siguiente disposicin redactada por A y que no ha
sido objeto de discusin entre las partes: El contratista se responsabiliza, y por lo tanto deber
indemnizar al locatario, por todas las prdidas, gastos y reclamos en los que respecte a cualquier
prdida o dao a la propiedad (excepto la obra), muerte o lesiones personales causados por la
negligencia del contratista, sus empleados y mandatarios. Fuera de las horas de trabajo, uno de
los empleados de A daa las instalaciones y equipos de B. A rechaza su responsabilidad alegando
que la clusula en cuestin cubre slo los actos de los empleados, en funcin u ocasin de su
trabajo. En ausencia de cualquier disposicin en contrario, la disposicin se interpretar de la
manera menos favorable a A, incluyendo su responsabilidad por los actos de sus empleados an
cuando no sean realizados en funcin u ocasin de sus funciones. Tomado de los comentarios a
esta regla en los Principios de UNIDROIT.
418
Segn refiere CARIOTA FERRARA, cit. pos, REZZNICO, Juan Carlos, Principios Fundamentales de
los contratos, Astrea Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 178. Sobre el principio de
autorresponsabilidad en el Derecho de contratos, vid. esta obra de REZZNICO, pp. 159-180.
419
Op. cit., pp. 70-71.
230
La regla en cuestin tiene sus antecedentes en el Derecho Romano 420 y ha

sido llevada a norma positiva por aquellos Cdigos Civiles que han seguido la
frmula del Code Napolen421.
Dicha regla ha sido aplicada en reiteradas oportunidades por los tribunales,
crendose una amplia jurisprudencia al respecto 422, en supuestos, principalmente,
de contratos por adhesin y en condiciones generales de contratacin, cuando el
contrato es obra de una sola de las partes, en tanto la otra no ha tenido otra
alternativa que adherirse423.
La interpretatio contra proferentem tambin aparece consagrada tanto en los
Principios de UNIDROIT (vid. artculo 4.6) como en los Principios del Derecho
europeo de contratos (vid. artculo 5:103). Peculiar resulta la regulacin de esta
regla de interpretacin contractual en el Proyecto de Cdigo Civil unificado de la
Argentina de 1998 que, an siendo su ratio la misma, invierte los roles,
configurndola como una interpretacin pro adherente 424.
420
Nos recuerda PUIG BRUTAU, op. cit., p. 303, que resulta interesante recordar ciertos precedentes
en el Digesto: Parece bien a los antiguos que un pacto oscuro o ambiguo perjudique al vendedor,
y al que arrend, en cuya potestad estuvo consignar ms claramente la ley del contrato (D. 2. 14.
39); Escribi LABEON que la oscuridad de un pacto ms bien debe perjudicar al vendedor que lo
hubiera expresado, que al comprador, porque pudo, estando ntegro el negocio, expresarlo con
ms claridad (D. 18. 1. 21).
421
Vid. artculo 1662 del Code; artculo 1370 del Codice Civile; artculo 1288 del Cdigo Civil
espaol; artculo 1624, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Colombia; artculo 1304, segundo
prrafo, del Cdigo Civil de Uruguay; artculo 1566, segundo prrafo, del Cdigo Civil de Chile;
artculo 1600 del Cdigo Civil de Guatemala; artculo 2503 del Cdigo Civil de Nicaragua; artculo
1583 del Cdigo Civil de Honduras; artculo 1139 del Cdigo Civil de Panam; artculo 518 del
Cdigo Civil de Bolivia y artculo 713 del Cdigo Civil de Paraguay.
422
En la jurisprudencia espaola reciente, pueden citarse, a modo de ejemplo: la sentencia del
Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 (Ref. 1997/6076), por la que se desestima el recurso de
casacin interpuesto por la recurrente, alegando sta la limitacin de la cuanta indemnizatoria
contenida en la pliza. La Sala afirma que: (...) en los llamados contratos de adhesin, la doctrina
jurisprudencial viene sosteniendo que las dudas que puedan suscitarse respecto de la
interpretacin de sus clusulas, debern interpretarse en el sentido que resulte ms favorable para
el asegurado, en tanto que, redactadas las clusulas por una sola de las partes, la oscuridad del
clausulado no puede favorecer al que la ocasion, sino al no causante de su indeterminacin o
ambigeda y la sentencia del propio Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 (Ref. 1989/6616),
por la que se desestima el recurso de casacin interpuesto por el demandado, sealndose que:
la interpretacin de los contratos es funcin del juzgador de instancia, y las clusulas oscuras
'contra proferentem' no deben favorecer a quien ocasion su oscuridad. En la fianza solidaria, el
acreedor puede dirigirse contra el fiador como si de un deudor principal se tratase. En todos los
casos la cursiva es nuestra. En la jurisprudencia argentina GHERSI, op. cit., p. 264, nos cita la
sentencia de la CNCom, Sala B, 15/4/93, DJ, 1994 -1-146, conforme con la cual: En la
interpretacin de los contratos con clusulas seriadas rige el principio contra proferentem, de
conformidad con lo dispuesto por los artculos 953, 1071, 1198 del Cdigo Civil y 218, inciso 3 del
Cdigo de Comercio. Pesa sobre el predisponente la carga de ser particularmente claro y, si bien
la utilizacin de clusulas oscuras, ambiguas o de casuismo exagerado no es una particularidad de
las condiciones negociables generales, en tal marco existe el peligro de la sinergia de efectos.
423
Sobre esta regla vid. infra VIII, 1, 1.2.2, 1.2.2.4, su aplicacin en sede de condiciones generales
de la contratacin.
231
1.1.7.6 Buena fe.

La aplicacin del principio de buena fe al caso particular deriva de un juego
de juicios de valor. En ese proceso estimativo, de dos intereses contrapuestos,
uno de ellos se considera ms valioso y, como consecuencia, se le reputa
determinante respecto del contenido contractual.
En este sentido se ha dicho 425, con acierto, que la buena fe es ms un
producto de la experiencia de la vida, de la razn prctica o del sentido comn que
de la propia lgica.
La buena fe ayuda y orienta al anlisis y ella misma asume per se el alcance
de regla interpretativa, quedando, desde luego, en primer plano el aspecto tico al
impedir que por la observancia estricta del contenido del contrato ste se convierta
en una asechanza para una de las partes.
Como las partes son, en primer orden, las que pueden y de hecho interpretan
el contrato al que han dado vida. Son ellas mismas las que cuentan con los
argumentos ms adecuados, a los efectos de determinar el significado del contrato
concluido, pero para esto, su actuar debe estar guiado por el principio de la buena
fe.
En todo momento debe respetarse el trato limpio. El autor de la declaracin
debe evitar inducir a error a la otra parte por medio de una expresin que no
permita percibir su verdadero contenido. En tanto el receptor tiene el deber de
efectuar una interpretacin leal que evite toda sorpresa. En definitiva, en ltima
instancia ser el juez, a quien corresponda decidir sobre el asunto sometido a su
foro, sobre el criterio de buena fe426.
Si bien es cierto que en Cdigos Civiles como el nuestro, nada se establece
sobre la buena fe como principio hermenutico contractual 427, no cabe dudar, en
modo alguno, que la fuerza expansiva de este principio, supone que el
comportamiento de las partes contratantes desde el inicio de las tratativas
424
A tenor del artculo 1034: Contratos y clusulas predispuestas. Los contratos predispuestos,
y las clusulas predispuestas, son interpretados en sentido favorable a la parte no predisponente.
Si sta no acta profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato, cuando es
dudosa la existencia de una obligacin a su cargo, se presume su liberacin, y cuando son
dudosos los alcances de su obligacin, se est a la que es menos gravosa.
425
REZZNICO, op. cit., p. 531.
426
Para REZZNICO, op. cit., p. 537, este principio no constituye una mera opcin ms para el juez,
sino es un ineludible deber en la tarea de administrar justicia, nicamente as podra reconocerse al
juez tico, el juez del contrato justo y del reinado de la buena fe.
427
An cuando no puede negarse el valor informante que como principio del Derecho positivo
cubano tiene la buena fe, al amparo de lo previsto en el artculo 6: La buena fe se presume cuando
el Cdigo la exige para el nacimiento o los efectos de un derecho. Si bien no puede predicarse de su
enunciado que el Cdigo Civil lleve a norma positiva la buena fe como principio hermenutico.
Empero, nada impedira a los operadores jurdicos el cobijarse, adems, en el citado artculo 6, en
aras de ofrecer una justa y adecuada interpretacin del negocio contractual.
232
contractuales hasta la etapa posterior al cumplimiento del contrato, debe estar

informado por un actuar honesto, leal, o sea sin apartarse en lo ms mnimo de la
buena fe-probidad. Los contratos han de ser concertados adems con buena fecreencia. La apariencia jurdica, la exteriorizacin de la voluntad aprehendida
como lo hacen los hombres que actan honestamente y son razonables,
constituye un imperativo de la justicia y de la seguridad en el mbito de los
contratos428.
En sntesis, podemos concluir que la buena fe es una estndar, una directiva
bsica y elemental en la interpretacin de los contratos. Esta supone no slo la
buena fe subjetiva, o buena fe creencia o confianza, sino tambin la buena fe
objetiva, o buena fe lealtad, probidad. La primera, implica la proteccin a los
adquirentes que obran sobre la base de la confianza que suscita un derecho
aparente, o en la formacin del contrato, de manera que la interpretacin del
contrato ha de atenerse a los trminos que se desprenden de la declaracin y no a
los que permanecen guardados en la conciencia de los contratantes. En su
aspecto subjetivo la buena fe alude a un estado de conciencia que consiste en
ignorar que se est perjudicando un inters ajeno tutelado por el Derecho; es la
creencia en la apariencia de una relacin cualificante que legitima a la contraparte
a disponer del derecho de que se trata en el acto o negocio 429. La segunda,
supone que los contratantes deben observar una conducta funcional, o sea, no
abusiva430 ya que la buena fe no es sino una directiva para establecer si medi o
no una conducta no reida con los fines ticos, sociales y econmicos de las
prerrogativas o facultades jurdicas431.
428
Al decir de SPOTA, op. cit., pp. 98-102.

En esta direccin vid. MOSSET ITURRASPE, op. cit., pp. 304-307..
430
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 4, veda el ejercicio abusivo de los derechos: Los derechos
que este Cdigo reconoce han de ejercerse de acuerdo con su contenido social y finalidad, y no es
lcito su ejercicio cuando el fin perseguido sea causar dao a otro. Sobre el tema vid. el valioso
Trabajo de Diploma: El principio del abuso del derecho de Naiv CHICOC BARREDA, bajo mi
direccin, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, 2001, (en Biblioteca de la Facultad de
Derecho).
431
En este sentido se ofrecen sentencias interesantes en la jurisprudencia espaola, a saber: la
dictada el 26 de octubre de 1995 por el Tribunal Supremo (Ref.1995/7722), cuyo supuesto de
hecho supone que en un contrato de arrendamiento se incluye opcin de compra, con la condicin
de que su ejercicio se llevar a cabo mediante el pago en efectivo del precio en un plazo de 5 das.
Ejercitado por el arrendatario su derecho, el arrendador opone la caducidad del plazo de ejercicio
de la opcin al no haberse ejercitado en el tiempo y la forma determinada en el contrato, esto es,
con el pago de la cantidad convenida. Esta pretensin le es denegada en instancia, debido a que el
arrendador haba incumplido el contrato al haber constituido poco antes de la expiracin del
contrato y, por lo tanto, poco antes del momento de ejercicio de la opcin, una hipoteca sobre la
nave objeto del litigio. Presentado recurso, es desestimado por el Tribunal Supremo que manifiesta
que: (...) la buena fe ha de informar todo contrato, obligando a un comportamiento justo, leal y
honrado. De tal forma que, como seala el Cdigo Civil, las partes quedan obligadas no solo a lo
estrictamente pactado, sino tambin a sus derivaciones naturales, conforme a la buena fe, al uso y
al derecho. Comportamiento que debe ser el adecuado para dar al contrato efectividad para la
obtencin de los fines propuestos. En este caso, el Tribunal Supremo considera que: (...) la
hipoteca constituida frustra el buen fin del contrato al no mantener el status quo preestablecido,
constituyendo un incumplimiento previo, que justifica la cautela del optante de no entregar el dinero
al ejercitar la opcin ante el riesgo de que, an ejercitada la opcin en forma y perfeccionada la
compraventa, su derecho se viera frustrado por el ejercicio de accin hipotecaria por tercero. Esto
429
233
De ah que algunos Cdigos Civiles a partir de la consagracin en el BGB de

la buena fe como directiva en la interpretacin contractual, le han dado carcter de
norma positiva432.
1.1.8. Interpretacin y casacin.

Como bien es conocido la casacin no constituye una tercera instancia sino
pretende ejercer una vigilancia sobre el proceso de aplicacin de la ley a los
hechos de cada caso. De esta suerte las cuestiones de hecho se entienden que
han quedado fijadas por los tribunales de instancia (de primera o segunda
instancia segn el proceso se inicie en el tribunal municipal o en el provincial, cfr.
conduce a que no sea preceptivo fijarse en el modo de ejercicio del derecho de opcin, y si ste se
adecua a lo establecido en el contrato, sino que es preciso atenerse al incumplimiento previo del
recurrente; la sentencia de la Audiencia Provincial de Cdiz de 4 de mayo del 2000 (Ref.
2000/24446), por la que se estiman parcialmente los recursos de apelacin de ambas partes
litigantes contra la sentencia de primera instancia que tambin estim parcialmente las demandas
principal y reconvencional sobre resolucin de contrato de distribucin e indemnizacin de daos y
perjuicios. La Sala indica que: (...) no discutido por las partes la existencia entre ellas de un
contrato de distribucin en exclusiva, en el que se han fijado clusulas determinantes de una
exclusividad recproca y en que el distribuidor codemandado se obliga a realizar unas compras
mnimas anuales, no se ha probado el carcter de contrato de adhesin del mismo por dicho
codemandado y ha habido incumplimiento del mismo al no hacer frente al pacto de compras
mnimas cuya causa radica en el incumplimiento por la demandante de la puesta en conocimiento
de la existencia de un importante stock del producto por la anterior distribuidora y el no impedir su
distribucin, lo que constituye dolo incidental, infringiendo gravemente los principios de buena fe y
de lealtad precontractual y hace surgir un deber indemnizatorio de la concedente demandante,
pero no ha habido tal incumplimiento durante el ejercicio en que si se ha demostrado el
incumplimiento del pacto de compras mnimas por la distribuidora, sin que haya sta articulado la
resolucin contractual, por lo que se debe entender tolerancia de sta al incumplimiento de la
concedente, y, al haber incumplimiento por la distribuidora, hay justa causa resolutoria para dicha
concedente y el deber de indemnizacin para la distribuidora, sin que pueda alcanzar tal obligacin
a la sociedad de la que depende sta, por la falta de una regulacin legal que determine su
responsabilidad y de acuerdo a la doctrina jurisprudencial existente al respecto; la sentencia de la
Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de octubre de 1999 (Ref.1999/39571), por la que no se da
lugar al recurso de apelacin interpuesto por la demandante en instancia contra la sentencia que
desestim la demanda formulada por la actora y absolvi a las demandadas de todos los
pedimentos formulados en su contra. Considera la Sala que: (...) no se ha probado que se haya
infringido el modelo de conducta de buena fe por parte de la demandada, ms all de los juicios de
valor que, en el mbito de contratacin, puede suscitar la resolucin unilateral de una relacin
jurdica de distribucin y el derecho del distribuidor a ser indemnizado por las inversiones, stock,
clientela... los cuales quedan al margen de este proceso; la sentencia de la Audiencia Provincial
de Zaragoza de 24 de febrero de 1999 (Ref. 1999/5648), por la que se estima un recurso de
apelacin interpuesto contra la resolucin de primera instancia que, estimando una demanda de
reclamacin de cantidad contra una compaa aseguradora, haba resuelto la concesin de una
indemnizacin a favor del actor por incapacidad laboral permanente a consecuencia del
padecimiento del sndrome de inmunodeficiencia adquirida. La Audiencia Provincial revoca la
sentencia de instancia, fundndose (...) en el conocimiento por parte del actor de su condicin de
enfermo del VIH en el momento de contratar la pliza de seguro en base a la cual se le concedi la
indemnizacin, y ello por el incumplimiento del artculo 10 de la Ley del Contrato de Seguro,
incurriendo en dolo contractual al haber omitido el deber de informar exigido por la buena fe; la
sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga de 16 de febrero de 1998 (Ref.1998/2593) por la
que se estima el recurso de apelacin interpuesto por ambas partes contra la sentencia de
instancia que declar el incumplimiento de la entidad de crdito demandada de su obligacin de
actuar con buena fe en el cumplimiento del contrato de crdito con garanta hipotecaria suscrito
234
artculos 5 y 6 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral) y que

slo podr ser alterada, en mritos del recurso de casacin, la aplicacin de la ley.
En este orden algunos autores alemanes entienden que la interpretacin en
el sentido de comprobacin del entendimiento efectivo de los partcipes en la
declaracin, es una pura fijacin de hechos, que por tal est reservada a las
instancias inferiores, por lo que no puede hacerse por el Tribunal de casacin. La
fijacin de hechos realizada por el ltimo tribunal de instancia slo puede ser
impugnada en casacin si la fijacin de hechos se ha realizado violando las
con la actora, y conden a aqulla a indemnizar a sta. La Audiencia, al estimar el recurso
interpuesto por la demandante, confirmando (...) la existencia de abuso de derecho por parte de
la sociedad de crdito, expresa que: (...) en su conducta concurren los requisitos
jurisprudencialmente marcados: la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legtima,
al proceder a la resolucin unilateral del contrato cuando la conducta de la actora acreditaba su
voluntad de mantenerlo y cumplir con sus obligaciones, y la objetiva de excederse en el ejercicio
de un derecho, que utiliz de modo anormal y contrario a la convivencia, pues ninguna estipulacin
del contrato recoge su facultad resolutoria para el caso de un primer impago de una cuota . En lo
relativo a la cuanta indemnizatoria, la Sala revoca la fijada en la sentencia apelada, que slo tuvo
en cuenta el lucro cesante, y eleva esa cuanta al comprender tambin los perjuicios sufridos por
dao emergente; la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 26 de abril de 1996 (Ref.
1996/1908), por la que se estima el recurso de apelacin interpuesto por la entidad mercantil
demandada a travs del que impugna la sentencia de instancia en el particular relativo a la
condena a la devolucin de los bienes objeto del arrendamiento financiero, fundndose en que una
de las clusulas del contrato suscrito por las partes, permite a la arrendadora, en caso de impago,
optar por exigir el pago inmediato de todas las rentas vencidas y pendientes de vencer, o la
devolucin de los bienes arrendados, sin posibilidad de acumular ambas opciones; ante ello la Sala
entiende que: (...) una interpretacin acorde con el principio de buena fe contractual a que se
refiere el artculo 1258 del Cdigo Civil, lleva a estimar que, en supuestos como el presente donde
se esta reclamando el pago de la totalidad de las rentas objeto del contrato, no goza el arrendador
de la facultad de exigir la devolucin de las cosas objeto del contrato, prevista para aquellos
supuestos en que la reclamacin de las rentas sea, tan slo, parcial, pues lo contrario conducira al
absurdo de que, abonado por el arrendatario la totalidad del precio pactado, o incluso pendiente
nicamente del abono de un valor residual simblico, se vera sin embargo, por una interpretacin
literal y excesivamente rigurosa de la clusula contractual, privado de adquirir la titularidad de los
bienes, que en definitiva constituyen el objeto primordial del contrato; y la sentencia de 22 de
febrero de 1994 (Ref. 1994/13217), de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que la Sala confirma
la sentencia impugnada por la parte demandante, que estim en parte la demanda sobre
declaracin de derechos en contrato de arrendamiento urbano formulada por la actora, en base no
slo a que: (...) la sentencia de primer grado da perfecta interpretacin a la clusula contractual
litigiosa, referente a que las dos habitaciones del piso controvertido tan slo podrn ser utilizadas
por el propietario-arrendador y no por sus parientes o por terceros, como pretende el recurrente,
que ajusta el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de la buena fe, sin
permitir el abuso de derecho o el fraude de ley, sino que es imposible entender que al apelante,
adems de reservarse el uso y disfrute de dichas habitaciones tenga tambin otros derechos sobre
el resto de la vivienda, pues de ser as se cercenara la relacin arrendaticia que supuso el uso y
disfrute en todo aquello que no se comprendiese en la condicin primera del contrato de
referencia.
432
Literalmente el 157 del BGB expresa: Los contratos sern interpretados de acuerdo con los
requisitos de la fidelidad y la buena fe, teniendo en consideracin los usos del trfico. Igualmente
el artculo 1366 del Codice Civile; Il contratto debe essere interpretato secondo buona fede y los
Cdigos que en l se han inspirado, a saber: el de Per que en su artculo 1362 regula: Los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn
235
disposiciones procesales, lo que suceder tambin si no han sido considerados

todos los hechos relevantes para esa fijacin 433.
Cuando las normas sobre interpretacin son receptadas en la ley, se
plantean, entonces dos cuestiones, de vital importancia para dar respuesta a si el
tribunal de casacin puede revisar los criterios interpretativos de los tribunales de
instancia, a saber:
a) conocer quin es el destinatario de tales preceptos: si las partes o el juez, y
b) decidir si revisten carcter de normas coercitivas o de simples consejos.
La respuesta a la primera interrogante ha sido muy polmica. Para DANZ las
reglas van dirigidas al juez, sealando los estrechos vnculos entre las normas de
interpretacin y las procesales434. MESSINEO, en cambio, las considera normas
dirigidas en primer trmino a las partes, que son sus nicas destinatarias, quienes
formularn una interpretacin autntica, y slo cuando surja algn diferendo entre
ellas y el contrato sea llevado ante la justicia el destinatario ser el juez 435.
intencin de las partes; el de Paraguay en su artculo 714, segundo prrafo, a cuyo tenor: El
contrato debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe; y el de Argentina, que tras la reforma
operada por la Ley 17.711 de 22 de abril de 1968, reza en su artculo 1198, primer prrafo, que:
Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Hoy
da el Proyecto de Cdigo Civil Unificado de la Argentina de 1998, reconoce en su artculo 1023,
como primera regla de interpretacin de los contratos la buena fe: Interpretacin de buena fe.
El contrato debe ser interpretado de buena fe. En la aplicacin de esta regla debe atenderse a lo
dispuesto en el artculo 967, asignando especial relevancia a:
a) Lo que ha sido comn intencin de las partes, antes que a la literalidad de lo manifestado.
b) El sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestacin de una de las partes una
persona en la situacin y de las condiciones de la otra.
c) La existencia de diferencias significativas en el poder de negociacin relativo de cada una de las
partes.
d) La relacin de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a ttulo oneroso.
En tanto los artculos 966 y 967 contemplan, dentro de la eficacia contractual, el deber de buena fe
de las partes. As, segn el artculo 966: Deber de buena fe. Las partes deben actuar de buena fe
durante la celebracin y la ejecucin del contrato, en tanto el artculo 967 prescribe: Alcances de
la obligacin contractual. El contrato obliga con los alcances en que razonablemente se habra
obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente
comprendidas en l, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior
de las partes, a las prcticas establecidas entre ellas, a los usos si no han sido excluidos
expresamente, y a la equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas
justificadas de la otra parte.
Las clusulas abusivas no constituyen usos, aunque sean de prctica.
Esta regla de la interpretacin conforme con la buena fe, segn el tenor literal del artculo 1024
tambin se aplica a aquellas clusulas que permiten modificar unilateralmente lo convenido.
433
FLUME, Werner, El negocio jurdico, Parte general del Derecho Civil, tomo II, 4 edicin,
traduccin de Jos Mara MIQUEL GONZLEZ y Esther GMEZ CALLE, Fundacin Cultural del
Notariado, Madrid, 1998, pp. 405-406.
434
DANZ, Erich, La interpretacin de los negocios jurdicos, 3 edicin, traduccin de Ramn
BONET, s. Ed., Madrid, 1955, pp. 5 y ss.
435
MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, tomo II, traduccin de R. G. FONTANARROSA
et al., Ejea, Buenos Aires, 1952, pp. 91 y ss.
236
Acerca del carcter de las normas, si coercitivas o simples consejos, se

encuentran divididas doctrina y jurisprudencia. Mientras hay coincidencia entre los
autores italianos y alemanes, que las consideran normas positivas. La doctrina
francesa, de manera unnime, y la Corte de Casacin las estiman ms que
verdaderas reglas de Derecho, como mximas de orden interno (procesal),
consejos dados al juez. En la doctrina espaola LACRUZ BERDEJO, siguiendo la
doctrina clsica, las considera verdaderas normas jurdicas, que compelen al juez
a entenderlas y aplicarlas correctamente, de manera que, su infraccin por no
hacer uso de ellas cuando procede, o, al contrario, hacerlo indebida o
errneamente, puede ser denunciada en casacin 436.
436
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis et al., op. cit., pp. 286-287. Parece ser que este es el criterio de la
jurisprudencia espaola. As, el Tribunal Supremo en recientes sentencias ha reiterado su antao
pronunciamiento de que la interpretacin de los contratos compete a los jueces que conocieron el
asunto en primera instancia, si bien, una ilgica, impropia, desmesurada, o inequitativa
interpretacin ofrecida de los trminos del contrato por el juez de instancia, hace que en la
casacin el juez corrija la inadecuada aplicacin de las normas interpretativas del negocio
contractual, a saber: artculos del 1281 al 1289 del Cdigo Civil. En este sentido resultan
ilustrativas: la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio del ao 2000 (Ref. 2000/20654), que
declara el citado Tribunal no haber lugar al recurso de casacin de la parte demandante contra la
sentencia de la Audiencia Provincial confirmatoria de la de primera instancia, que desestim la
demanda de reclamacin de cantidad en concepto de indemnizacin por la pliza de seguro de
enfermedad concertado entre los litigantes. Indica la Sala que: (...) la interpretacin de los
contratos constituye facultad exclusiva de los Tribunales de instancia que ha de ser mantenida en
casacin salvo que conduzca a exgesis desorbitadas, errneas, ilgicas o que conculquen
preceptos legales, lo que en el presente caso no ocurre al partir de unos hechos concretos y
determinados excluyendo respecto del recurrente el estado de incapacidad derivada de invalidez
absoluta y permanente, no infringindose por la sentencia las normas de la Ley de Contrato de
Seguro ya que no cuestiona las condiciones generales de la pliza contratada sino que slo
interpreta lo que se ha de entender como invalidez permanente y absoluta sin tomar en cuenta el
informe del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que en ningn caso vincula a la jurisdiccin
civil; la sentencia de 2 de octubre de 1999 (Ref. 1999/28217), en la que el fondo de la litis versa
sobre una entidad mercantil que vende a otra unos terrenos por un precio que debera pagar la
compradora directamente a los propietarios de parte de dichos terrenos, un da antes de la compra
la entidad vendedora adquiere el 30% de las acciones de la compradora adquiriendo el resto otra
entidad. Se suscribi otro documento privado en el que se deca era ampliatorio y complementario
del primero. La entidad mercantil vendedora promovi contra las otras dos entidades juicio por el
que pretenda obligar a las demandadas a pagar solidariamente una suma as como otra cifra por
daos y perjuicios. Contra la sentencia de la Audiencia las demandadas interpone el presente
recurso. El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casacin y seala que: (...) la
interpretacin de los contratos es funcin de los juzgadores de la instancia que debe ser mantenido
en casacin a no ser que sea ilgico o irracional, o conculcador de las normas contractuales , y
ninguno de los supuestos se dan en el caso. Tampoco el precio de las acciones ha sido dejado al
arbitrio de una parte sino conforme con criterios que las mismas tiene estipulado en el contrato; la
sentencia de 4 de marzo de 1999 del Alto Foro (Ref. 1999/1630), por la cual el Tribunal Supremo
declara no haber lugar al recurso de casacin interpuesto por los actores contra la sentencia que
desestim la accin negatoria ejercitada por dicha parte. Entiende la Sala que: (...) la calificacin
jurdica del contrato concertado entre las codemandadas como opcin de compra, ha de
permanecer inclume, ya que todo contrato responde a una labor de interpretacin y sta es
facultad privativa de los tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer en casacin, aun en
caso de duda, a no ser que el resultado fuese notoriamente ilgico; la sentencia 25 de febrero de
1999 (Ref. 1999/1623), por la que el Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de
casacin que procede del ejercicio de accin divisoria de cosa comn, estimada en apelacin.
237
Respecto de la posicin que ha adoptado el Tribunal de casacin alemn,

partiendo de que el BGB carece de reglas casusticas sobre interpretacin, se
admite que la interpretacin de las declaraciones tpicas, condiciones generales
de los contratos y, en particular, de los seguros, igual que la interpretacin de la
ley, son revisables en casacin, pudindose realizar por el propio Tribunal de
casacin. Empero, es criterio jurisprudencial que dicho Tribunal tiene lmites en el
control de la interpretacin realizada por los tribunales de instancia, de ah que se
limite a los casos en que el tribunal de instancia haya violado las reglas legales de
interpretacin (establecidas stas por normas especiales), leyes del criterio
Estima la Sala que: (...) la interpretacin negocial es de la propia soberana de la Sala

sentenciadora que slo puede en casacin rehusarse cuando la misma sea errnea o
manifiestamente contraventora de la legalidad; la sentencia de 17 de noviembre de 1998 (Ref.
1998/26815), por la que el Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin formulado por la
parte demandada contra la sentencia que le concedi a elevar a escritura pblica el contrato
privado de permuta suscrito por los litigantes. La Sala manifiesta que: (...) no puede ser tomada en
consideracin la alegacin vertida por el recurrente -que el contrato celebrado entre las partes no
fue una permuta de acciones, sino una compraventa de las mismas-, pues tratndose de un
supuesto de calificacin de contrato realizada por la sentencia recurrida, la misma slo puede ser
impugnada mediante la invocacin de algn precepto regulador de la interpretacin de los
contratos que se considere ha sido infringido, de cuya naturaleza normativa carecen los preceptos
invocados en este trmite casacional. Adems, la calificacin de los contratos, en cuanto integrante
de la interpretacin de los mismos, es funcin propia de los juzgadores de instancia cuyo resultado
hermenetico ha de ser mantenido invariable en casacin; la sentencia de 23 de septiembre de
1998 (Ref. 1998/23064), por la que el Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin
interpuesto contra la sentencia en la que, de una parte, se confirm la condena del arrendatario
demandado al pago de los daos y perjuicios por la imposibilidad de explotacin de la industria
arrendada y privacin de la misma derivada del desahucio promovido por el arrendador y, de otra
parte, se conden a este ltimo al pago de la mitad del importe de las obras realizadas y el
correspondiente lucro cesante. Considera la Sala que: (...) es manifiestamente abusivo que por el
error en la expresin utilizada en la sentencia recurrida, que no es de interpretacin del contrato,
se case la misma, toda vez que, de un lado, para combatir el recurrente las clusulas contractuales
debi concretar las normas de interpretacin de los contratos vulneradas, y, de otro, este Tribunal
no tiene facultades para volver a interpretar el contrato, slo para comprobar si la norma
supuestamente infringida lo ha sido efectivamente; y la sentencia de 25 de febrero de 1998 (Ref.
1998/955), por la que el Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin interpuesto por los
demandados contra la resolucin de la Audiencia que, estimando la demanda de los actores,
obligaba a los demandados a entregar unas plazas de garaje a los demandantes. La base de la
sentencia objeto de casacin es la interpretacin que ha hecho de los contratos en atencin a los
cuales se origin el litigio. El Tribunal Supremo reitera una vez ms lo que viene siendo
jurisprudencia habitual en l y manifiesta que: (...) la interpretacin de los contratos es una funcin
encomendada a los Tribunales de la instancia, cuyo resultado debe ser respetado en casacin, a
no ser que el mismo sea ilgico o contrario a la ley o hay incidido en manifiesta equivocacin . As,
entra a analizar la interpretacin que del contrato hizo la sentencia de la instancia, y encontrando
que la clasificacin y la interpretacin que le da dicha sentencia no es equivocada, ilgica o
contraria a la ley, concluye diciendo que la sentencia de la instancia debe mantenerse y por
consiguiente, desestimarse ntegramente todos los motivos de casacin que se argumentaron
sobre la base de la incorrecta interpretacin de los contratos.
De igual modo, a manera ilustrativa, cabe citar, aquellos casos, en que de forma excepcional, el
Tribunal Supremo ha estimado el recurso de casacin fundado en la indebida u omisa aplicacin
de las normas de hermenutica contractual reconocidas en el Cdigo Civil, v.gr. la sentencia de 18
de abril del 2000 (Ref. 2000/6202), por la que el Tribunal Supremo acoge el recurso de casacin
238
humano, mximas de experiencia o preceptos procesales 437. Si bien siempre

puede fundamentar su competencia para controlar la interpretacin cuando
considera incorrecta una interpretacin del tribunal de apelacin 438.
1.1.9. Especial referencia a la interpretacin integradora del

contrato.
Difcil dilema lo constituye, sin temor a equivocarnos, el tratar de puntualizar
los elementos distintivos de la llamada interpretacin integradora o constructiva del
contrato. Y ello, porque resulta un instituto de perfiles muy poco ntidos, dada su
proximidad con la integracin del contrato. De manera que la distincin entre una y
otra es tan clara sobre el papel como confusa en la realidad 439.
La concepcin de la interpretacin integradora nace en Alemania. Se trata de
una figura construida y desarrollada por la doctrina cientfica alemana con apoyo
planteado por el abogado del estado contra la Comunidad Autnoma de Canarias por el que se
pretende por parte de los recurrentes la confirmacin de la sentencia de primera instancia que fue
revocada por la Audiencia, esto es, el cumplimiento por parte de la recurrida de adquirir las
acciones del instituto demandante. La cuestin fundamental se basa en la interpretacin de una
clusula del contrato, y la Sala entiende que: (...) la interpretacin correcta es la que hizo el juez
de primera instancia, que obligaba a la recurrida a cumplir con las exigencias vertidas en la
demanda; es doctrina reiterada de esta Sala que la interpretacin de los contratos, aunque funcin
propia de los juzgadores de la instancia, puede ser revisada casacionalmente cuando el resultado
exegtico por ellos obtenido sea irracional, ilgico o conculcador de las normas de la hermenetica
contractual, tal y como ha ocurrido en el presente supuesto; la sentencia de 26 de octubre de 1998
(Ref. 1998/25091), por la que el Tribunal Supremo acoge el recurso de casacin interpuesto por el
recurrente en el que se alega que se ha infringido por interpretacin errnea o indebida aplicacin
el artculo 1285 del Cdigo Civil. Se afirma que la interpretacin de los contratos es facultad
soberana del Tribunal de instancia, salvo que dicha actividad hermenutica, en casacin, se estime
errnea o equivocada, contraria a la lgica o las reglas de la sana crtica. El Tribunal Supremo
llega a la conclusin que la interpretacin del contrato privado suscrito por las partes no es la
correcta desde una perspectiva de la hermenutica contractual y desde un punto de vista de la
lgica; y la sentencia de 10 de mayo de 1991 (Ref. 1991/4881), por la que el Tribunal Supremo
declara haber lugar al recurso de casacin interpuesto por los actores contra la sentencia de la
Audiencia, no slo por la oscuridad de determinados aspectos resultante de la lectura del
documento privado que consigna el contrato origen de la controversia, sino porque: (...) aunque la
jurisprudencia de esta Sala mantiene, por regla general, la intangibilidad de la interpretacin
contractual efectuada por el Juez "a quo" y acepta sus consecuencias, cuando como en el caso
presente ocurre, la interpretacin es ilgica, por estar fuera de las circunstancias normales de
razonabilidad que se infieren del contrato y de sus respectivas prestaciones, aquella regla aludida
cede ante la evidencia de haberse superado el arbitrio contenido dentro de los lmites normativos.
437
Segn refiere FLUME, op. y loc. cit, el Bundesgerichtshof considera tambin el uso lingstico
como mxima de la experiencia, de modo que se considera competente para el control de la
interpretacin en caso de una divergente concepcin del tribunal de instancia sobre el significado
de una declaracin segn el uso lingstico.
438
Generalmente el Bundesgerichtshof remite el litigio de nuevo al tribunal de apelacin cuando no
comparte su interpretacin. No obstante, cada vez ms es l quien decide la interpretacin por s
mismo cuando es de la opinin de que el caso que subyace a la interpretacin puede ser juzgado
definitivamente por l. En particular se considera facultado cuando aprecia un vaco en las
consideraciones del juez de apelacin para interpretar los documentos independiente y libremente.
Sobre el tema, vid., por todos, FLUME, op. y loc. cit.
439
239
en el 157 del BGB, precepto que establece que la interpretacin de los contratos
ha de hacerse conforme con la buena fe y los usos del trfico. Su formulacin ms
acabada se debe a los trabajos de OERTMANN y LARENZ.
Por interpretacin integradora del contrato se entiende aquella integracin
de lagunas contractuales que tiene lugar obteniendo la regulacin cobertora
mediante una interpretacin del contrato en su conjunto. Se trata, de una
incompletud contraria al plan de las partes 440. Su fundamento descansa en el
respeto a la autonoma de la voluntad, lo que justifica su preferente aplicacin
respecto del Derecho dispositivo cuando ste, conduce a una solucin diferente.
A diferencia de la integracin sensu stricto supone la existencia de Derecho
dispositivo, mientras que la integracin presupone su inexistencia. La integracin
del contrato, completa el contrato en aplicacin de las normas y reglas ordenadas
por las propias fuentes de integracin (buena fe, el uso de los negocios y la ley
dispositiva), la interpretacin integradora busca la reconstruccin o el llenado de
las lagunas a partir de la propia declaracin de voluntad contractual 441 En tanto en
el terreno de las similitudes, puede decirse que en ambas el juez realiza una
valoracin equilibrada de los intereses de las partes.
Su utilidad conceptual viene dada para designar aquellas operaciones que no
persiguen aclarar el significado de las declaraciones de las partes sino integrarlas
a partir de la interpretacin del contrato en su conjunto, de su conexin de sentido
y de su finalidad.
La interpretacin integradora pretende completar el contrato a base de
formar un todo homogneo entre lo que ya existe como lex privata y lo que falte
para completar su fuerza normativa. Se trata de (...) dar efectividad a lo que el
contrato contiene de manera virtual442. Este elemento normativo que no procede
de la voluntad de las partes, pero cuya inclusin en el contrato es indispensable
para que pueda alcanzarse el fin contractual perseguido es obra de la
interpretacin integradora.
El supuesto de hecho de la interpretacin integradora viene constituido por
aquellos casos de lagunas en las disposiciones reguladoras del contrato, dadas
por una imprevisin de las partes, o bien por supuestos de nulidad parcial (en
relacin con el principio de conservacin del contrato) que afecta a parte de las
clusulas negociales. En estos casos, quienes defienden la existencia de la
interpretacin integradora, sostienen que subsiste una voluntad apta para
gobernar la vida contractual y para integrarla, con cargo a esa propia voluntad que
se convierte en el material interpretativo por excelencia, de manera que hay que
acudir a ella para colmar las lagunas originarias o sobrevenidas.
440
As, ALFARO-AGUILA REAL, op. cit., pp. 374 y ss. Este autor ofrece un agudo anlisis de la
interpretacin integradora en el Derecho alemn, la que somete a crticas, valorando adems la
posibilidad de su aplicacin en el ordenamiento jurdico espaol.
441
DEZ - PICAZO, Fundamentos... I, cit., pp. 380-381.
442
240
Se arguye adems que la interpretacin integradora es preeminente frente a

la integracin contractual, de suerte que hay que recurrir a ella antes de hacerlo a
cualquier elemento normativo objetivo (propio de la faena integradora), que
siempre supondra heterointegracin. Por lo tanto es necesario agotar la
posibilidad de autointegracin, por respeto al principio de la autonoma privada,
autointegracin que deber ir a la bsqueda de lo que las partes quisieron
conforme con la finalidad del contrato, contemplado ste como un todo.
Es dable sealar que la figura ha encontrado acrrimos detractores que la
destierran del terreno de la interpretacin y que la califican de concepto
intermedio. As se le objeta que ella incurre en una contradiccin lgica: el hecho
de no existir interpretacin cuando no hay material hermenutico 443.
1. 2. Interpretacin de las condiciones generales de los contratos.

1.2.1. Particularidades que ofrece la
condiciones generales de los contratos.
interpretacin
de
las
A pesar de que en nuestro ordenamiento jurdico no disponemos de normas

reguladoras de la proteccin de los consumidores y usuarios ni de las condiciones
generales de la contratacin, por la importancia vital del tema para la comprensin
del nuevo Derecho de los Contratos y por las peculiaridades que ofrece,
siguiendo, principalmente a la doctrina espaola 444, que ha estudiado
detenidamente el tema, se ofrece una breve panormica de las principales reglas
de interpretacin que recogen las actuales leyes sobre tutela al consumidor y
condiciones generales de la contratacin.
En primer orden hay que precisar el mbito de referencia en que opera o
puede operar el proceso interpretativo de las condiciones generales, a saber: el
mbito concreto o el mbito abstracto.
El primero tiene por objeto, segn ALFARO-AGUILA REAL un contrato de
adhesin concertado entre el predisponente y uno de sus clientes. En este caso el
juez enfrenta a un contrato cuyo contenido se halla constituido en mayor o menor
medida- por condiciones generales. La interpretacin realizada en este mbito no
tiene por finalidad, en la mayora de las oportunidades, controlar la validez de las
condiciones generales, sino nicamente establecer las bases con arreglo a las
cuales tendr que decidirse el litigio. Este mbito es de las contiendas judiciales
que se susciten en la vida del contrato.
En tanto, el segundo se dirige a averiguar el sentido, no de un contrato, sino
del acto de predisposicin de un empresario, o sea, de alguna de las clusulas
443
As, Vid. LPEZ Y LPEZ, op. cit., pp. 6-16.

En la que resulta notoria la impronta alemana. No puede negarse que ha sido la doctrina
alemana quien ha desarrollado el tema, de forma ms completa y acabada.
444
241
que integran el condicionado general elaborado por un empresario para servir de

regulacin a una pluralidad de contratos. De lo que se trata es de efectuar un
control de legalidad para determinar si la utilizacin de las condiciones generales
sometidas a control merece o no el reconocimiento del ordenamiento jurdico. El
objeto de la proteccin es tambin diferente. Mientras en el mbito concreto viene
dado por los intereses individuales de las partes contratantes, en el mbito del
control abstracto resulta constituido por el inters general del trfico contractual en
evitar la circulacin de clusulas abusivas 445.
Ante lo expuesto no cabe dudar que, en principio, es en el mbito concreto
donde operan las reglas de interpretacin que a continuacin se relacionan 446.
1.2.2. Reglas para la interpretacin.

1.2.2.1. Regla de la prevalencia.
A su tenor en caso de que exista una discrepancia entre el contenido de una
condicin general y el de una clusula particular habr de estarse a lo que
disponga esta ltima447. Es una regla interpretativa tradicional, consagrada en el
Derecho Comparado448.
El fundamento de la regla se encuentra en la reconstruccin de la voluntad
comn de los contratantes como objetivo de la interpretacin. Las condiciones
particulares deben prevalecer porque reflejan mejor la voluntad de las partes que
las generales449.
Su aplicacin tiene dos presupuestos:
requiere de la existencia de una discrepancia entre una condicin general
y una particular;
requiere asimismo de la eficacia de ambas clusulas contractuales.
Respecto de tal discrepancia o contradiccin no se exige que sta sea
abierta, sino basta con que la condicin general conduzca a una modificacin de
los derechos y obligaciones recogidos en el acuerdo individual.
445
Al decir de ALFARO AGUILA-REAL, Jess, Las condiciones generales de la contratacin, 1

edicin, Cvitas, Madrid, 1991, pp. 294-295.
446
El propio ALFARO AGUILA-REAL, op. cit., p. 298 precisa que el mbito natural de aplicacin de
tales reglas es el individual o concreto, en tanto se tratan de reglas de interpretacin
circunstanciada, lo que no impide que puedan aplicarse en el mbito abstracto.
447
Por regla especial se entiende aquella que ha sido pactada por las partes para el caso concreto,
con independencia de la amplitud de su contenido o mbito de aplicacin.
448
Vid. artculo 1342.1 del Codice Civile. Hoy da se propone su inclusin en el Proyecto de
Reformas al Cdigo Civil boliviano, en la fraccin II del artculo 518 y de igual manera en el prrafo
segundo, del artculo1028 del Proyecto de Cdigo Civil Unificado de la Argentina de 1998.
449
En cuanto las condiciones particulares encuentran su legitimidad en la autonoma de la
voluntad.
242
En principio, se exige que ambas clusulas sean eficaces, pues de no ser

eficaz una, el conflicto desaparece.
En sntesis, puede decirse que esta regla se dirige, fundamentalmente a
dirimir los conflictos o contradicciones que se producen entre la parte
prerredactada de un contrato y la prevista por las partes de modo especfico para
el mismo.
1.2.2.2. Regla de la condicin ms beneficiosa.

Esta regla se aplica con preeminencia a la regla anterior. An cuando la regla
tenga carcter particular, debe estarse a si resulta o no ms beneficiosa para el
consumidor o usuario. O sea, segn la formula ALFARO-AGUILA REAL, en caso de
divergencia entre una condicin general y una particular, se aplicar la que resulte
ms beneficiosa para el adherente. En el caso de que no pueda determinarse cul
es ms beneficiosa, prevalecer la clusula particular sobre la general 450. Por
condicin ms beneficiosa debe entenderse aquella que favorece o ampla los
derechos del adherente o reduzca sus obligaciones, deberes y cargas.
La citada regla tiene valor de norma de interpretacin objetiva con una
funcin similar a la regla contra proferentem, en cuanto pone a cargo del
predisponente las contradicciones que puedan existir entre la parte prerredactada
y la parte no prerredactada del contrato (funcin sancionadora), instndole as a
que procure la coherencia del mismo (funcin preventiva).
1.2.2.3. Regla de la condicin ms importante.

Segn esta regla en caso de divergencia entre dos condiciones generales, la
cuestin debe resolverse a favor de aquella que est ms de acuerdo con el tipo y
la causa del contrato concertado.
Se diferencia de la anteriores reglas en que en esta oportunidad el conflicto
se produce entre dos clusulas prerredactadas. Con su aplicacin se trata de
otorgar importancia decisiva a las clusulas o condiciones de mayor trascendencia
en la economa del contrato o a aquella que establece el ncleo central de las
prestaciones contractuales451.
1.2.2.4. Regla de la interpretacin contra proferentem.

Amn de lo que se ha expuesto con anterioridad sobre esta regla general de
interpretacin contractual452, es dable reiterar en la ocasin que la misma contiene
una distribucin equitativa del riesgo contractual: en concreto el adherente, que no
450
Op. cit., pp. 312-313.

Al decir de DEZ - PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 387.
452
Vid. supra VIII.1.1.7.5.
451
243
ha participado en la elaboracin de las clusulas contractuales y que, en

consecuencia, no tiene por qu compartir los riesgos de una defectuosa
formulacin.
El doble rol de esta regla viene dado segn ALFARO-AGUILA REAL en que: por
un lado distribuye equitativamente los riesgos de la ambigedad en la declaracin,
atribuyndolos al que declara; y por el otro, estimula al predisponente a
expresarse claramente sancionndole con una interpretacin a su costa en caso
de que no lo haga y con independencia de su buena o mala fe subjetiva 453.
Segn el propio autor, que ha estudiado con detenimiento el tema, la
aplicacin de la regla exige la presencia de tres requisitos, a saber: el carcter
dudoso de la condicin general; la imputabilidad de la duda al predisponente; y su
carcter subsidiario454.
Respecto del primero, dicho carcter dudoso de la condicin general, viene
dado cuando de su interpretacin pueden colegirse dos o tres significados
razonablemente, no as cuando no es posible deducir ninguno o, por el contrario,
es posible deducir muchos. Tal clusula es dudosa bien porque sea
indeterminada455, porque su tenor literal sea incierto 456 o porque sea ambigua en
sentido estricto457.
A tenor del segundo, para que opere tal imputabilidad se requiere que el
predisponente sea l mismo el redactor de la clusula o bien que haya sido l
quien ha provocado su inclusin en el contrato. De manera que quedan excluidos
del mbito de aplicacin de dicha regla los casos en los que la duda provenga de
una clusula pactada458 o de una condicin general que se limite a reproducir una
norma legal459.
En relacin con el tercero, su aplicacin es de ltima ratio, slo cuando de la
aplicacin del resto de las clusulas no puede despejarse an las dudas, se
recurre a ella.
1.2.2.5. Regla de la interpretacin restrictiva.

Se trata de una regla de perfiles muy confusos que dificultan su
consideracin como un autntico principio de interpretacin. Para quienes la
defienden como criterio autnomo de interpretacin, encuentran su fundamento en
453
Op.cit., p. 319.
Op. cit. pp. 318-327.
455
Al no determinar con precisin su supuesto de hecho, o sea, el adherente no puede deducir con
exactitud en qu casos va a aplicar la condicin general y en cules no.
456
Al no proporcionar el tenor literal de la clusula suficiente informacin sobre su mbito de
aplicacin.
457
Al utilizarse palabras o expresiones polismicas, o sea, con varios significados admitidos.
458
Porque entonces la clusula es atribuible a ambas partes.
459
Dado que quien se limita a reproducir una norma de Derecho dispositivo no asume ninguna
responsabilidad respecto a la formulacin.
454
244
la presuncin de justicia del Derecho dispositivo, por lo que cuando una clusula
derogatoria de ste admite una interpretacin ms cercana al Derecho que deroga
y otra ms lejana, debe preferirse la primera.
2. DE LA INTEGRACIN CONTRACTUAL.
2.1. Concepto y funcin de la integracin del contrato.
La integracin del contrato es aquella operacin por la cual se intenta
completar las lagunas que ste padece, buscando fuentes normativas de
naturaleza objetiva para suplir el vaco que conlleva la no regulacin por las partes
de determinadas cuestiones, bien porque stas no las previeron o porque no lo
quisieron.
La integracin del contrato tiene por finalidad buscar la disciplina contractual
que la declaracin de voluntad no suministra, ya sea por aparecer lagunas en un
punto o puntos concretos, o porque el ordenamiento ha predispuesto la entera
reglamentacin contractual a travs de un concurso de fuentes normativas, sin
conceder la exclusiva de la regulacin a la autonoma de los particulares. La
doctrina se inclina a considerar que la integracin del contrato atae a su
eficacia460.
La directriz de la integracin contractual afecta a cuestiones sobre cuya
regulacin las partes, en el momento de la declaracin y con ella, no adoptaron
ninguna regulacin, o sea, las partes no han pensado en el problema, ya sea
porque no exista en aquel momento o los partcipes no saban nada de l o les ha
pasado inadvertida su regulacin.
2.2. Integracin. Interpretacin. Interpretacin integradora. Razones

para distinguirlas.
Es oportuno pautar las diferencias entre una y otra figura jurdica. La
interpretacin presupone la existencia del material hermenutico, en tanto la
integracin atae a los casos en los que hay una omisin de las partes de la regla
contractual en concreto. La interpretacin se dirige a fijar el sentido y el alcance de
las declaraciones negociales de voluntad en consideracin a la falta de
comprensin concorde de los partcipes. La integracin, por el contrario, se refiere
a cuestiones sobre cuya regulacin las partes no incurrieron en un entendimiento
diverso, sino respecto de las que no se adopt regulacin alguna, o sta resulta
parcialmente omisa. La interpretacin se dirige a discernir las dificultades de
expresin de la voluntad de los contratantes, la integracin a resolver las
planteadas por la falta de voluntad (y de norma legal) respecto de un problema
concreto. La interpretacin es una operacin intelectiva de la voluntad de las
460
En este sentido vid., por todos, PUIG BRUTAU, op. cit., pp. 297-298 y MOSSET ITURRASPE, op. cit.,
pp. 316-317.
245
partes, la integracin se dirige a completar las lagunas del contrato, acudiendo a

fuentes normativas de naturaleza objetiva v.gr. la ley, los usos y la buena fe.
La interpretacin parte de las circunstancias del caso, de las posibilidades de
comprensin individual de las partes, de las particularidades de sus relaciones
vitales, de su particular uso del lenguaje y de sus restantes relaciones. Intenta
averiguar el significado individual de una declaracin. La integracin, por el
contrario, tiene en cuenta, lo tpico de un caso; busca una regulacin del caso con
validez general y la obtiene, o bien de una norma legal especfica, o en la
aplicacin de los usos del trfico y en el criterio de la buena fe. La interpretacin
vale slo para el caso concreto, la misma palabra puede ser interpretada de otra
forma en otro caso. La integracin, por el contrario, pretende establecer una
regulacin que valga tambin para otros casos 461.
De la interpretacin integradora podemos distinguir la integracin, en el
sentido de que la primera supone la existencia del Derecho dispositivo, mientras
que la segunda presupone su inexistencia. Si bien, como hemos apuntado, en
ambos casos el juez realiza una valoracin equilibrada de los intereses de las
partes, dicha valoracin en la interpretacin integradora la hace desde la posicin
de las partes, en tanto en la integracin, desde la posicin del legislador.
Posiciones que parten de expectativas normativas diferentes.
Al decir de LARENZ la interpretacin integradora cubre todos aquellos efectos
o consecuencias del negocio que se derivan necesariamente del conjunto y del
contexto del negocio resultando no de una valoracin psicolgica, sino de una
valoracin estrictamente jurdica462.
Respecto a su regulacin en los Cdigos Civiles, cabe sealar que pocos
Cdigos dedican una regulacin acabada a la figura, resultando significativo el
Cdigo Civil portugus que le dedica su artculo 239, ubicado en la Parte
General463, si bien artculos como el 1258 del Cdigo Civil espaol, ha sido la sede
en la que la doctrina espaola, sita la integracin del contrato 464. En relacin con
el nuestro, nada se indica en este sentido, resultando omiso, como en otras tantas
instituciones del Derecho Civil.
Hoy da los Principios de UNIDROIT marcan pautas importantes en la
regulacin de la integracin del contrato. Su artculo 4.8 constituye un modelo
normativo a tener en cuenta por los Derechos nacionales con vista a futuras
modificaciones de los Cdigos Civiles. A tenor del citado precepto: (1) Cuando las
partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de una disposicin importante para
461
Segn LARENZ, cit., pos, ALFARO-AGUILA REAL, op. cit., pp. 376-377.
Ibdem.
463
Artculo 239: Na falta disposiao especial, a declaraao negocial deveser integrada de
harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de
acordo com os ditames da boa f, quando outra seja a soluao por eles imposta
464
Artculo 1258: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces
obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las
consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
462
246
la determinacin de sus derechos y obligaciones, se considerar integrada al

contrato aquella disposicin que resulte ms apropiada a las circunstancias. (2)
Para determinar cul es la disposicin ms apropiada, se tendrn en cuenta, entre
otros factores, los siguientes: (a) la intencin de las partes; (b) la naturaleza y
finalidad del contrato; (c) la buena fe y la lealtad negocial; (d) el sentido comn.
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248
1911, respectivamente, 6 edicin, (revisada y puesta al da), Librera Payot, Lausana,

1943; Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay sancionado en 1914, edicin
al cuidado de la Dra. Jacqueline BARREIRO DE GALLO, Barreiro y Ramos S. A.
Editores, Montevideo, 1994; Cdigo Civil de la Repblica de Venezuela, reformado en
julio de 1982, Editorial PANAPO, 1986.
249
CAPTULO IX
DE LA EFICACIA CONTRACTUAL I
PRINCIPIOS GENERALES
CAPTULO IX. De la eficacia contractual I. Principios generales.

SUMARIO:
1. DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO. 2. DE LA OBLIGATORIEDAD
CONTRACTUAL. 2.1. En sentido general. 2.2. El fundamento de la obligatoriedad
contractual. Argumentos doctrinales. 2.3. El principio de la fuerza vinculante de los
contratos. 2.4. Repertorio de los efectos jurdicos directos que entre las partes
puede crear el contrato. 3. DE LA INTANGIBILIDAD CONTRACTUAL. 4. DE LA
RELATIVIDAD CONTRACTUAL. 4. 1. Autonoma de la voluntad y relatividad
contractual. 4.1.1. La dimensin negativa de la autonoma privada y la relatividad
contractual. 4.1.2. La relatividad de los efectos del contrato. 4.1.3. La relatividad
como principio del Derecho Contractual. Presupuestos histricos y dogmticos.
4.1.4. La crisis del principio. Doctrina y jurisprudencia al respecto. 4.1.5. La tutela
aquiliana del derecho de crdito. 4. 2. Partes y terceros. 4.2.1. Nocin de parte
contractual. Parte en sentido material y parte en sentido formal. 4.2.1.1.
Transmisibilidad mortis causa de la posicin de parte. 4.2.1.1.1. Supuestos de
intransmisibilidad: 4.2.1.1.1.1. Por disposicin de la Ley. 4.2.1.1.1.2. Por pacto.
4.2.1.1.1.3. Por la naturaleza de los derechos y obligaciones que proceden del
contrato. 4.2.1.2. Causahabientes a ttulo particular. 4.2.1.2.1. Cesionarios de la
posicin de parte. 4.2.1.2.2. Adquirentes a ttulo singular. 4.2.2. El tercero
contractual. 4.2.2.1. Definiciones positiva y negativa del tercero. 4.2.2.2.
Proyeccin jurdica del contrato frente al tercero. 4.2.2.2.1. Eficacia jurdica directa.
4.2.2.2.2. Eficacia jurdica indirecta: refleja simple y refleja propiamente dicha o
mediata. 5. DE LA OPONIBILIDAD CONTRACTUAL. 5.1. Aproximaciones a la
nocin de oponibilidad contractual. 5.2. Supuestos de oponibilidad del contrato.
5.3. Requisitos. - BIBLIOGRAFA
1. DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO.

Entendidos los efectos del contrato como las consecuencias jurdicas que
dimanan de ste. Hay que sealar entonces que stos se causan ordinariamente
al momento mismo de su perfeccin (nacimiento o trasmisin de obligaciones y
trasmisin o constitucin de derechos reales), pero en ocasiones no se generan
sino hasta que se ejecuta el contrato v.gr. en el caso de que las obligaciones
queden sujetas a un trmino o a una condicin.
En su sentido primario, pueden considerarse efectos a las consecuencias
que en el mundo exterior el contrato provoca y que se traduce en la modificacin
(en sentido amplio) de una situacin precedente o bien de un determinado orden
de intereses existente entre las partes; de donde dimana que el contenido es el
prius y el efecto un posterius. Los efectos representan la consagracin del
propsito negocial perseguido, o sea, un cambio en la realidad que envuelve a los
contratantes.
De la eficacia contractual I Principios generales.
Oportuno resulta sealar que no cabe confundir el efecto del contrato con el
efecto de la obligacin (cfr. artculo 233 de nuestro Cdigo Civil). El contrato slo
de manera indirecta o mediata es causa o fuente de los medios tendientes a la
satisfaccin del derecho del acreedor.
En sentido general el contrato est dirigido a reglar los derechos de las
partes por medio de las relaciones jurdicas creditorias. En este orden el artculo
309 de nuestro Cdigo Civil hace referencia a la eficacia constitutiva, modificativa
y extintiva del contrato. Si bien nada refiere sobre su eficacia declarativa y
modificativa. Tal espectro de la eficacia contractual se ubica en lo que la doctrina
suele denominar efectos directos del contrato, efectos todos que se encuentran ya
contemplados por la ley, pero que las partes pueden incluir en sus convenciones,
con lo que se tendra una superposicin entre lo dispuesto en la lex legislatoris y la
lex contractus465.
2. DE LA OBLIGATORIEDAD CONTRACTUAL.
2.1. En sentido general.
El primer efecto que causa el contrato radica en su carcter obligatorio, es
decir el acuerdo de voluntades de las partes contratantes tiene fuerza de ley entre
ellas, expresin que no debe entenderse en su expresin literal, pues caben
supuestos de desistimiento unilateral del contrato, an con carcter excepcional 466.
La citada expresin debe entenderse tan slo en forma metafrica, en el sentido
de que ninguna de las partes puede sustraerse al deber de observar el mismo
contrato, sino que ha de cumplirlo y respetar la palabra empeada pacta sunt
servanda.
Como acertadamente sostiene LACRUZ BERDEJO el contrato no tiene la
generalidad de la ley, an cuando inter partes tenga su misma autoridad, de esta
manera las partes han de someterse a las reglas contractuales como lo hacen
tocante de las de naturaleza legal y de igual manera compete al juez imponer su
respeto467.
465
En este sentido DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo I,
Introduccin. Teora del Contrato, 4 edicin, Cvitas, Madrid, 1993, p. 390, a la luz del anlisis del
artculo 1258 del Cdigo Civil espaol distingue entre los efectos necesarios y voluntarios del
contrato. Los primeros como proyeccin del contenido dado al contrato por los propios autores, en
tanto los segundos no dependen tanto del contenido prefijado por las partes como de la imposicin
del ordenamiento jurdico. Una vez escogido el contrato sigue el autor- por las partes, adoptado
el tipo contractual, los efectos son impuestos exlege. Esta eficacia legal puede ser dispositiva o
imperativa, segn las partes puedan maniobrar o no a su antojo, o sea, puedan ser pospuestos los
efectos legales a los propuestos en el ordenamiento privado, de manera que slo funcionen
cuando las partes nadan han previsto sobre el particular o cuando los efectos legales se anteponen
a los previstos en la convencin privada, incluso, an cuando aquellos se hayan expresamente
excluidos.
466
Vid. Infra 3
254
La lex contractus es una ley autnoma, son preceptos que se da cada

contratante468, a tenor del compromiso que suscribe, vinculndose a una conducta:
actuar a travs de un dar o un hacer o abstenerse de hacerlo. El contrato es, sin
dudas, la principal fuente de las obligaciones, conforme con el citado artculo 309
del vigente Cdigo Civil, el contrato es creador de relaciones jurdicas,
principalmente obligatorias y como tal ttulo acreditativo de los derechos de
crditos y reales que puede originar.
2.2. El fundamento de la obligatoriedad contractual. Argumentos

doctrinales.
El fundamento de la obligatoriedad contractual ha sido ubicado por la
doctrina cientfica siguiendo distintas pautas.
La escuela voluntarista, exponente del individualismo jurdico, exacerba el
valor del contrato, convirtindole en el fundamento mismo de todo el Derecho. Las
obligaciones derivan del poder soberano del sujeto.
Los autores del Derecho Cannico sustentan el criterio de corte moralista:
quien falta a la palabra dada viola una regla de moral trascendente, cual es la
obligacin de no mentir inscripta en el Declogo.
Para KANT y su escuela filosfica del Derecho, que es en Alemania la escuela
del Derecho natural, el hombre dicta su propia ley; a la coaccin exterior se
sustituye la interior.
Para KELSEN el fundamento de la obligatoriedad contractual queda reducido
al de la ley o norma que lo admite. A juicio del autor el fundamento viene dado por
el hecho de que una norma de grado superior (la ley o norma consuetudinaria
considera el contrato como una situacin de hecho creadora de derecho.
Los utilitarios defienden la tesis del inters positivo. Para BENTHAM interesa
ms al hombre la observancia de los acuerdos que llega a celebrar que su
inobservancia, ya que al producirse sta decae la confianza que merece a sus
semejantes y en definitiva es l mismo quien se perjudica.
Otros autores buscan el fundamento en las ideas de utilidad y seguridad, no
ya individual sino social.
467
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis et al. Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones,
volumen 2 Teora General del Contrato, 2 edicin, Bosch, Barcelona, 1987, pp. 317-318.
468
El propio LACRUZ BERDEJO, op. cit., pp. 318-319, sostiene la tesis de que el efecto vinculante del
contrato opera por la voluntad de las partes, lo cual distingue al contrato de otros actos jurdicos. La
voluntad persigue en el contrato un efecto prctico a travs de la vinculacin que el propio contrato
produce, y que es precisamente el contenido de la voluntad de los contratantes. No es preciso que
el contratante conozca las exactas consecuencias del negocio, ni an su nomen iuris, con tal que
tenga una idea de su resultado esencial, o que haya de responder por sus declaraciones. Dndose
estas condiciones, todos los efectos que produzca el negocio se consideran aceptados por l.
255
Para LACRUZ BERDEJO la fuerza obligatoria de los contratos se impone por

dos razones: una de ndole moral y otra de naturaleza econmica. A tenor de la
primera se imponen el respeto a la palabra dada, la buena fe y, en su caso, la
equidad que exige corresponder a la prestacin de la otra parte; conforme con la
segunda resulta indispensable un clima de seguridad del cumplimiento de las
transacciones y promesas para la existencia del crdito 469.
MOSSET ITURRASPE cree (...) que la regla jurdica que impone la
obligatoriedad de los contratos (...) tiene su fundamento en la regla moral que
hace al hombre sirviente de su propia palabra, pero concurren a dar fuerza a ese
vnculo la libre aceptacin de las clusulas limitativas de la voluntad individual y la
confianza que mutuamente se suscitan los contratantes, as como la satisfaccin
que por esta va se logra de los intereses colectivos y del bien comn 470.
DEZ-PICAZO encuentra el fundamento de la obligatoriedad del contrato en la
propia idea de persona y en el respeto de la dignidad que a la persona le es
debida. No desdea el valor tico y moral que entraa la palabra dada, pero el
contrato no obliga tan solo por el respeto a la palabra, sino porque es cauce
institucional de realizacin de fines e intereses. El contrato es un cauce de
realizacin de la persona en la vida social. Por consiguiente el fundamento ms
hondo del contrato est en la propia autonoma de la voluntad con sus lmites
endgenos y exgenos471.
2.3. El principio de la fuerza vinculante de los contratos.

An cuando no consta positivizado en nuestro ordenamiento jurdico, la
fuerza obligatoria de los contratos aparece reconocida en la mayora de los
ordenamientos jurdicos472 y hoy da sigue siendo principio informante del Derecho
469
Op. cit. p. 319.

MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, edicin actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos
Aires, 1997, pp. 326-327.
471
DEZ-PICAZO, Fundamentos .... cit. I, pp. 126-127
472
As, artculo 1134 del Code de Napolen: Las convenciones legalmente formadas valen como
la ley para quienes las han hecho. No pueden ser revocadas sino por mutuo consentimiento o por
las causas que la ley autoriza; artculo 1091 del Cdigo Civil espaol: Las obligaciones que nacen
de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de
las mismas; el artculo 1372 del Codice Civile: Il contratto ha forza di legge tra le parti.Non pu
essere sciolto che por mutuo consenso o per cause mese; artculo 1197 del Cdigo Civil
argentino: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma; artculo 1545 del Cdigo Civil de Chile: Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales; artculo 406-I del Cdigo Civil de Portugal: O
contrato deve ser pontualmente cumprido, e s pode modificar-se ou extinguir-se por mutuo
consentimiento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei; artculo 1602 del Cdigo Civil de
Colombia: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; artculo 715 del Cdigo Civil de
Paraguay: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que
est expresado, y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas; artculo 519 del Cdigo
470
256
de Contratos, recogindose as como uno de los principios generales de la

contratacin segn UNIDROIT que en su artculo 1.3 lo reconoce: Todo contrato
vlidamente celebrado es obligatorio para las partes.
Una buena parte de los Cdigos de tradicin civilista (sistema romanofrancs) siguen el modelo del Code, llevando a la norma la idea de la
equiparacin del contrato a la ley en cuanto a su fuerza obligatoria concierne.
Obvio es que tal equiparacin viene de la propia fuerza vinculante pero no en los
aspectos formales. Slo atae a la firmeza del vnculo que se asume con el
contrato o la fuerza vinculante similar entre el contrato y la ley.
Las partes lo que hacen al perfeccionar el contrato es crear una regulacin
normativa privada para la interrelacin de sus intereses. Crean una
reglamentacin a la que deben ajustarse y respetar. Lo que s debe quedar claro
es que cuando la norma jurdica regula la fuerza de ley del contrato, la asimilacin
ley-contrato no se refiere sino a la imperatividad del vnculo. Una vez
perfeccionado el contrato, se crea una norma que compele a las partes como la
ley misma, y esa norma no puede dejarse sin efecto, en principio por una
manifestacin unilateral de voluntad473.
Hasta el momento de la creacin del vnculo las partes son libres de
contratar o no. Luego de haber formalizado el contrato las normas que de l
surgen las obligan y las sujetan a su contenido. Al decir de LACRUZ BERDEJO no
dice el precepto (se refiere al 1091 del Cdigo Civil espaol) que el contrato sea
Civil de Bolivia: El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto
sino por el consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley; artculo 1159 del Cdigo
Civil de Venezuela: Los contratos tiene fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino
por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley; artculo 1022 del Cdigo Civil de
Costa Rica: Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes; artculo 1129 del
Cdigo Civil de Panam: Los contratos sern obligatorios siempre que en ellos concurran las
condiciones esenciales para su validez; artculo 1044 del Cdigo Civil de Puerto Rico: Las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben
cumplirse al tenor de las mismas; artculo 1134 del Cdigo Civil de Repblica Dominicana: Las
convenciones legalmente formadas tiene fuerza de ley para aquellos que las han hecho; artculo
2479 del Cdigo Civil de Nicaragua: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales y
artculo 1291, primer prrafo, del Cdigo Civil de Uruguay: Los contratos legalmente celebrados
forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma.
473
Ilustrativa resulta la Sentencia de 5 de enero de 1994 de la Audiencia Provincial de Lleida
(Espaa) (Ref. 1994/7552) que resolviendo el recurso de apelacin radicado al nmero 712/1993
en su Fundamento de Derecho Primero dispuso: (...) resulta evidente que todo contrato contiene
dentro de s una imperatividad que no descansa en la voluntad de las partes contratantes, sino que
resulta impuesta por el propio ordenamiento jurdico, de tal forma que el contrato no crea normas
de derecho objetivo, sino nicamente normas particulares para regular las relaciones entre los
contratantes, lo que no es bice para que lo acordado contractualmente pueda imponerse
coactivamente a los contratantes, si stos no se someten voluntariamente a ello (artculos. 1098 y
1099 Cdigo Civil), no debiendo olvidarse que es la voluntad propia de las partes, la que produce
la fuerza obligatoria de los contratos, inspirndose en el principio 'pacta sunt servanda',
precisamente en aras del valor y eficacia de lo libremente pactado, en servicio de la seguridad
jurdica, de pblico inters para el mantenimiento del orden social, y tambin del orden privado,
que se basa en las relaciones que ligan a los ciudadanos.
257
ley, sino que las obligaciones nacidas de l vinculan a su cumplimiento como la ley
misma474.
Esta ley privada ha de quedar circunscripta en su eficacia vinculante a las
partes contratantes, pues la autoridad privada no puede legitimar ninguna invasin
en la esfera de los derechos ajenos.
Lo que se quiere sealar con la asimilacin del contrato a la ley es que las
partes no pueden sustraerse del deber de observar el contrato de acuerdo con su
tenor, en su conjunto y en cada una de sus clusulas. Quedan sometidas a una
norma particular.
Precisamente para algunos autores como L ALAGUNA DOMINGUEZ la fuerza
de ley que se atribuye al contrato como producto de una voluntad comn destaca
su funcin social como fuente de obligaciones, cuyo fundamento moral es la
unidad real de las premisas de libertad e igualdad de las partes contratantes.
La fuerza vinculante del contrato no supone un encadenamiento de la
libertad de la persona. La vinculacin contractual supone simplemente un cambio
de perspectiva en la dinmica real de la libertad 475.
Ahora bien la obligatoriedad del contrato, no sustrae a las partes de la
posibilidad, aunque excepcional, de alterarlo o modificarlo, de mutuo acuerdo, o
cuando la ley o las propias partes as lo acuerden de poderlo denunciar
unilateralmente.
2.4. Repertorio de los efectos jurdicos directos que entre las partes
puede crear el contrato.
Siguiendo a DEZ-PICAZO476, el repertorio de efectos que entre las partes el
contrato lleva consigo puede sintetizarse en:
a) Eficacia constitutiva del contrato: opera cuando entre las partes a
consecuencia del contrato concertado entre ellas surge una situacin
jurdica que antes no exista, a saber: la relacin jurdica contractual 477,
situacin que no solo crea, sino tambin que dota de sentido y le atribuye
una peculiar naturaleza. V.gr. la relacin jurdica de mandato o de
arrendamiento o de sociedad que nacen de los respectivos contratos de
mandato, arrendamiento y sociedad.
474
LACRUZ BERDEJO, op. cit., p. 317

LALAGUNA DOMINGUEZ, Enrique, Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos, Reus,
Madrid, 1978, pp. 17-20.
476
DEZ-PICAZO, Fundamentos... I, cit., pp. 396-398.
475
477
Que es distinta a las relaciones jurdicas obligatorias que pueden nacer del contrato
obligacional. La relacin jurdica contractual es la situacin jurdica en que las partes se colocan
despus de haber concertado el contrato. Lo que subyace despus del momento de perfeccin del
contrato.
258
b) Eficacia modificativa del contrato: existe sta cuando el contrato,

incidiendo sobre una relacin jurdica preexistente, altera el contenido o
esquema de dicha relacin.
As, esta modificacin puede ser de naturaleza subjetiva en los supuestos
de cesin de crditos (vid. artculo 257 del Cdigo Civil), asuncin de
deudas (vid. artculo 263 del Cdigo Civil) o cesin de contrato; de ndole
objetiva en el caso del contrato modificativo del objeto de un contrato
precedente, como puede ser en el cambio del objeto social en el contrato
de sociedad, o puede referirse al contenido de los derechos y deberes de
la relacin precedente, v.gr. en el aplazamiento de una deuda, supresin
del trmino o la condicin, liberacin al deudor de una carga modal, etc.
c) Eficacia preceptiva del contrato: el contrato puede proyectar efectos en las
relaciones interpartes, en cuanto a establecer o determinar el conjunto de
deberes, obligaciones, cargas, poderes, derechos subjetivos, facultades o
titularidades que las partes van a ostentar en virtud de la relacin jurdica
que entre ellas existe o puede existir en el futuro. Desde este punto de
vista, el contrato presenta la regla ordenadora, el estatuto o la carta del
rgimen jurdico de esta relacin. V.gr. las obligaciones del vendedor en el
contrato de compraventa que, salvo lo que las partes dispongan, vendrn
reconocidas en el artculo 340 del Cdigo Civil; la carga de notificacin
por el asegurado al asegurador del acaecimiento del siniestro, prevista en
el contrato de seguro de bienes, conforme el artculo 457 del vigente
Cdigo Civil, a cuyo tenor: Al ocurrir el suceso previsto, el asegurado u
otro interesado debe notificarlo al asegurador dentro del plazo que se
establezca que no ser nunca menor de treinta das. Dicha notificacin
deber contener datos suficientes para la identificacin del asegurado, del
bien y las circunstancias del hecho.
d) Eficacia declarativa del contrato: se habla en este sentido cuando la
finalidad del contrato aparece dirigida a constatar la existencia o la
inexistencia de una relacin jurdica, su contenido o el significado y el
valor que ha de atribuirse a anteriores declaraciones negociales hechas
por las mismas partes.
Precisamente cuando la finalidad del contrato se encamina a determinar
la certeza de una relacin jurdica, se habla de negocio de fijacin, a
travs del cual las partes buscan precisar, constatar o dar certidumbre a
una situacin jurdica, determinando su existencia o su inexistencia y, en
su caso, sus lmites. Se pretende convertir una situacin dudosa en una
situacin cierta, indubitada.
Igualmente se suele hablar de eficacia declarativa del contrato en todos
aquellos casos en que las partes, de comn acuerdo, establecen el valor
y la significacin que deben darse a las declaraciones por ellas emitidas
259
en un negocio anterior. Se habla en este caso de negocio interpretativo o

contrato de interpretacin.
e) Eficacia extintiva del contrato: se presenta cuando a causa de la
concertacin de un contrato se pone fin por las partes a una situacin o
relacin jurdica preexistente. V.gr. en la dacin en pago (vid. artculo
297.1 del Cdigo Civil), en el mutuo disenso, etc.
3. DE LA INTANGIBILIDAD CONTRACTUAL.
Como corolario de la fuerza vinculante de los contratos se deriva su
intangibilidad. Habamos apuntado que una de las consecuencias ms importantes
que emana de la aplicacin del principio de la asimilacin del contrato a la ley, o
sea, de la denominada fuerza vinculante de los contratos lo es el que el contrato
necesariamente debe ser cumplido y respetado en los trminos acordados. En
principio no es posible el arrepentimiento o desistimiento unilateral.
Lo que las partes deciden en el ejercicio del poder normativo negocial es
inalterable: cada parte aisladamente no puede alterar el contenido del contrato,
an las dos partes no pueden hacerlo cuando ello va en perjuicio de un tercero. El
juez debe respetarlo como la ley misma, incluso el legislador slo podr afectarlo
en la medida en que acte por el inters general, y si causa daos ilctos debern
repararse.
La intangibilidad contractual ha sido reconocida por la doctrina 478 bajo la
denominacin de inalterabilidad e irrevocabilidad. Sin embargo preferimos la
denominacin que siguen SNCHEZ MEDAL479 y GALGANO480.
Conforme la communis opinio al ser obra de dos o ms partes el contrato, su
destruccin slo opera por el comn acuerdo de quienes han sido sus artfices. Se
seala, por tanto, al mutuo disenso como una de las vas por las cuales se puede
hacer inoperante el contrato. Acto ste de naturaleza contractual y que despliega
una eficacia extintiva de una situacin jurdica preexistente.
478
Vid. ALBALADEJO GARCA, Manuel, Derecho Civil II, volumen I - La obligacin y el contrato en
general, 9 edicin, Bosch, Barcelona, 1994, pp. 444-448; MARTN PEREZ, Antonio, en Comentarios
al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, tomo XV, volumen 1, bajo la direccin de Manuel
ALBALADEJO GARCA, EDERSA, 1989, pp. 201-206; LACRUZ BERDEJO, op. cit., pp. 318-319;
REZZONICO, Juan Carlos, Principios fundamentales de los contratos, Astrea y Depalma, Buenos
Aires, 1999, pp. 231-233.
479
SNCHEZ MEDAL, Ramn, De los Contratos Civiles, 10 edicin, Porra, Mxico, 1989, pp. 8586.
480
GALGANO, Franceso, Degli effetti del contratto della rappresentanza del contratto per persona
da nominare en Comentario del Codice Civile bajo la direccin de los profesores SCIALOJA-BRANCA,
Zanichelli editore, Roma, 1993, p. 4. Para este autor la intangibilidad supone que: (...) i contrenti
non possono unilateralmente disvolere ci che hanno concordemente voluto, salvo que non
possano invocare una norma, o una clausola contrattuale, che conferisca lora la facult di recesso
unilaterale; n possono chiedere al guidice di modificare le condizioni contrattualmente stabilite,
salvo che non ricorra uno degli eccesionali casi della cosiddetta equit corretiva dell'autonoma
contrattuale (...)
260
Empero, tambin cabe que los efectos del contrato cesen por las causas
previstas y reconocidas en la ley, o al menos sean alterados o modificados,
cuando circunstancias extraordinarias e imprevistas hagan inequitativas las
prestaciones contractuales, autorizndose en tal supuesto una revisin judicial del
contrato por circunstancias sobrevenidas que supongan una onerosidad excesiva.
En tal caso, el juez, en clara intromisin en la normativa privada, intentar poner
fin a tal desequilibrio contractual en aras de ajustar el cronograma de las
prestaciones por cumplir a los principios de justicia y equidad contractual,
salvando, en ltima instancia, los fines perseguidos por las partes con la
concertacin del contrato patolgicamente afectado.
Es posible adems que las propias partes hayan convenido la eventualidad
de denunciar el contrato unilateralmente. En tal supuesto en atencin a la misma
autonoma de la voluntad, cualquiera de ellas, con los requerimientos fijados en el
contrato podr poner fin a ste, utilizando, como es usual, el sistema de preaviso
dentro del trmino fijado ex contractu.
En algunas oportunidades es la propia ley la que establece, si bien con
carcter excepcional, la posibilidad de desatar unilateralmente el vnculo
contractual, v.gr. en el mandato en el cual se autoriza la revocacin por el
mandante o la renuncia por el mandatario (cfr. artculo 409 a) y b) del Cdigo
Civil), ambas causas de extincin del contrato; en el depsito en el que se autoriza
al depositante a dar por terminado el contrato antes del trmino previsto,
interesando el bien depositado, an cuando el depositario dispone para ello de un
trmino prudencial, de acuerdo con la naturaleza del objeto, pudiendo incluso, en
el caso de que tal devolucin anticipada pueda ocasionarle perjuicios interesar su
indemnizacin (cfr. artculo 425 del Cdigo Civil); en el arrendamiento de
viviendas, habitaciones o espacios, en el que el propietario, nico legitimado ex
lege para asumir la cualidad de arrendador, puede dar por terminado el contrato
en cualquier momento481 (cfr. artculo 6, primer prrafo, del Decreto-Ley N
171/1997 de 15 de mayo sobre el arrendamiento de viviendas, habitaciones o
espacios); en el comodato que puede extinguirse por la voluntad unilateral del
comodante, cuando en circunstancias excepcionales ste tenga necesidad
urgente de utilizar el bien objeto del contrato, an cuando el trmino pactado no
haya vencido o no hubiere concluido el uso normal que fue establecido (cfr.
artculo 386 ch) del Cdigo Civil que contempla esta circunstancia como causa
extintiva del contrato) y en el transporte de pasajeros, contrato en el que resulta
posible como causa de su extincin el desistimiento del pasajero, siempre que
ste sea en tiempo (lo que se colige de una interpretacin a contrario sensu del
artculo 434 del Cdigo Civil).
481
Lo que, por dems, resulta una paradoja, si se tiene en cuenta la naturaleza de este tipo
contractual.
261
4. DE LA RELATIVIDAD CONTRACTUAL.
4 1. Autonoma de la voluntad y relatividad contractual.
4.1.1. La dimensin negativa de la autonoma privada y la relatividad
contractual.
El eje cardinal, medular en sede contractual, lo es precisamente el principio
de autonoma de la voluntad, a cuyo tenor los individuos sern capaces de
autodisearse la estructura y el funcionamiento del instituto contractual que por
sus propias declaraciones negociales han creado. La autonoma de la voluntad es
para el campo contractual, lo que el cerebro para el cuerpo humano, el sostn
bsico de la vitalidad, capaz de ofrecer las ms increbles combinaciones que la
necesidad y el inters motiven en el ingenio humano.
Como ya hemos indicado, para el profesor DEZ-PICAZO: La idea de contrato
y de obligatoriedad del contrato encuentran su fundamento en la idea misma de
persona y en el respeto de la dignidad que a la persona le es debida. Ello implica
el reconocimiento de un poder de autogobierno de los propios fines e intereses o
de un poder de autorreglamentacin de las propias situaciones y relaciones
jurdicas al que la doctrina denomina autonoma privada o autonoma de la
voluntad. El contrato tiene pues su fundamento ms hondo en el principio de
autonoma privada o de autonoma de la voluntad 482.
El principio de autonoma privada se manifiesta en el contrato, en primer
orden, en la posibilidad hecha realidad en los ordenamientos jurdicos que lo
reconocen de decidir, los sujetos, concertar o no un contrato, es su opcin la de
contratar o abstenerse de hacerlo y de seleccionar con quien lo hace, en segundo
orden en la libertad de elegir el tipo contractual (el typenfreiheit no queda atado al
tipo establecido en la norma legal sino que puede construir uno distinto), y un
tercer orden en la posibilidad de modificar o fijar su contenido.
Sin embargo, tampoco ha sido saludable y esto lo ha evidenciado el
devenir histrico del Derecho de Contratos hiperbolizar la funcin capital de la
autonoma de la voluntad. Autonoma no es sinnimo de anarqua, lo contrario
implicara hacer dueo a cada sujeto de la porcin que le compete y pertenece a
terceros, incluido por supuesto el Estado.
La autonoma de la voluntad tiene sus propias dimensiones, o sea, aquellos
espacios donde ella est inserta, all donde est presente inmanentemente en la
institucin, en un sentido no ya de principio general informador de la contratacin,
sino manifestndose en el caso concreto.
Si partimos de que la libertad contractual deja expedita a los individuos la
posibilidad de moldear el fruto de su creacin: el contrato, es dable entonces
482
DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos...I cit., p. 127.
262
sustentar que ese poder tiene lmites que constituyen la dimensin negativa de
este mismo fenmeno, o sea, cul es el espacio dentro del que tendran
potestades las partes para disear el contrato?. Tales lmites no son extrnsecos
al contrato, en cuanto forman parte de l, son su recubrimiento, la frontera entre el
yo contractual, y lo ajeno al contrato, el deslinde entre partes interesadas y tercero
contractual. En este orden se ofrece el vnculo conceptual entre la autonoma
privada en su dimensin negativa y la relatividad contractual. Como bien expone
DEZ-PICAZO483 la ausencia de irradiacin de efectos del contrato respecto de los
terceros se sustenta en el hecho de que el contrato es un acto de ejercicio de
poder de autonoma privada, de suerte que desplegar eficacia respecto de
terceros constituira cabalmente lo contrario, es decir heteroeficacia.
El fundamento de la relatividad contractual est en la misma esencia del
contrato, de la misma manera que es una manifestacin de la autonoma de la
voluntad, slo compete a quienes libremente lo concertaron, inteligir lo contrario,
supondra que una persona quedase obligada por decisin de otra, sin que
previamente le haya autorizado, otorgndole representacin o ratificado con
posterioridad; de lo que hay que salvar, lgicamente, la representacin legal que
encuentra su ratio en la norma jurdica que la impone484.
4.1.2. La relatividad de los efectos del contrato.

Entendida la eficacia contractual como las consecuencias jurdicas, o
mutaciones que en el espacio vital en que se desenvuelve el contrato este
produce, porque as han sido queridas y pretendidas por las partes, no puede
negarse que los efectos que irradia el negocio contractual slo son de la
incumbencia de las partes contratantes.
Dicha relatividad supone que el conjunto de deberes y derechos que la
relacin jurdica contractual creada despliega, slo atae a los autores del negocio
contractual, y a sus herederos. La fuerza compulsiva del contrato no puede
expandirse a los terceros, quienes, en principio, resultan extraos al negocio
concertado485.
Sin embargo, ms que de relatividad como un efecto propio del contrato,
como as sostienen algunos autores mexicanos 486, es dable hablar de relatividad
de los efectos del contrato, no es que la relatividad sea un efecto ms, sino que la
obligatoriedad que el negocio contractual implica para sus autores, tiene un
carcter relativo, constriendo tan solo a aquellos. La relatividad es, pues, un
483
Idem, p. 398.
Apud VALPUESTA FERNNDEZ, Mara Rosario (coordinadora) et al., Derecho de Obligaciones y
Contratos, 3. edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 431.
485
La Jurisprudencia francesa as se ha pronunciado: Una transaction entre cohritiers laquelle
lun dentre eux na pas t partie ne fait natre ni obligation ni droit sa charge; les juges du fond
ne portent done pas atteinte au principe de la relativit des effets du contrat en lui refusant toute
qualit pour attaquer cet acte. En revanche, ils sont en droit de lui imposer le respect des relations
que cet acte avait tablies entre les autres cohritiers. Civ. 1re., 7 de julio de 1981: Bull. civ. I, n
250, Civ. 1re, 28 de abril de 1981: ibid I, n 139, y 30 de junio de 1993: ibid I, n 241.
486
Vid. por todos, SNCHEZ MEDAL, op. cit., pp. 8689.
484
263
principio informador del Derecho Contractual, a cuyo amparo las partes asumen
los beneficios y consecuencias del negocio creado, pero per se no constituye un
efecto ms del contrato, y s tan solo, la manera de expresin o concrecin de la
obligatoriedad contractual.
4.1.3. La relatividad como principio del Derecho Contractual.

Presupuestos histricos y dogmticos.
Como sostiene GIORGI487 pocos principios del Derecho son enseados en
forma tan acorde por los escritores y sancionados con tanta constancia por los
legisladores488.
Desde los tiempos justinianeos hasta la actualidad, ha tenido gran
resonancia la mxima acogida en el Codex de JUSTINIANO, que subrayaba el
hecho de que el contrato era res inter alios acta aliis neque prodest neque nocere
potest; o sea, el contrato es cosa ajena para los terceros y, por consiguiente, ni
les beneficia (nec prodest), ni les perjudica (nec nocet). La rbita de actuacin de
las partes contratantes slo atae a sus protagonistas en ejercicio del poder de
autorreglamentacin de sus intereses489.
Expresa LASARTE que: Con la expresin
contrato se trata de poner de manifiesto que
categora (...) no tiene alcance general respecto
predicarse de la norma jurdica,
sino un
contratantes490.
principio de la relatividad del

la eficacia del contrato como
de la colectividad, como ha de
alcance limitado a las partes
La relatividad contractual se ha elevado, pues, al rango de principio general

del Derecho Contractual, y as es reconocido por la doctrina y la jurisprudencia 491,
487
GIORGI, Jorge, Teora de las Obligaciones en el Derecho moderno, traduccin de la 7 edicin

italiana, anotada con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, volumen IV - Fuentes de
las Obligaciones. Contratos y fin de los contratos, s. ed., Imprenta de la Revista de Legislacin,
Madrid, 1911, p. 277.
488
As, artculos 1195 y 1199 del Cdigo Civil argentino, artculo 1165 del Code Napolen, artculo
13722 del Codice Civile; artculo 1166 del Cdigo Civil venezolano; artculo 12571 del Cdigo
Civil espaol; artculo 406 del Cdigo Civil portugus; artculo 1108 del Cdigo Civil panameo;
artculos 1292 y 1293 del Cdigo Civil uruguayo; artculo 1025 del Cdigo Civil costarricense;
artculo 1363 del Cdigo Civil peruano; artculo 1165 del Cdigo Civil dominicano; artculo 1549 del
Cdigo Civil hondureo; artculo 12091 del Cdigo Civil puertorriqueo y artculo 523 del Cdigo
Civil boliviano.
489
Vid. supra, 4.1.1.
490
LASARTE ALVAREZ, Carlos, Principios de Derecho Civil, tomo 3ro, Contratos, 4 edicin, Trivium,
Madrid, 1996, pp. 123137.
491
Vid. DEZ-PICAZO, op. cit., pp. 398-400; GIORGI, op. cit., pp. 277-282; VODANOVIC H. Antonio,
Curso de Derecho Civil, tomo IV - Fuentes de las Obligaciones, s. ed., Nascimento, Santiago de
Chile, 1942, pp. 268-293; ROJINA VILLEGAS Rafael, Compendio de Derecho Civil. Teora General de
las Obligaciones, tomo III, 19 edicin, (concordada con la legislacin vigente), Porra, Mxico,
D.F., 1994, pp. 157-159; MARTY G., Derecho Civil. Teora General de las Obligaciones, volumen I,
traduccin de Jos M. CAJICA Jr., s. ed., Editorial Jos M. Cajica Jr., Puebla, Mxico, 1952;
ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las Obligaciones, tomo I, s. ed., Temis, Santiago de Chile, s.f., pp.
105-106, entre otros.
264
sostenindose por autores como ABELIUK que no es (...) un principio limitado a los
contratos, ni tan siquiera a las convenciones, sino a todos los actos jurdicos, y
an a ciertos actos de autoridad como son las sentencias, (...) 492, as el propio
efecto de la cosa juzgada en el orden civil afecta tan solo a las partes litigantes no
a quien no ha comparecido en el pleito.
Aunque comnmente la doctrina cientfica alude a principios generales del
Derecho Civil, y en especial del Derecho de Contratos, no se suelen sistematizar,
y es ms, la fuerza de la costumbre, y la communis opinio, son los que los impone.
A mi juicio493 no se trata, en esta oportunidad, de una simple regla de Derecho o
de un axioma jurdico indiscutible, sino en realidad de un principio general del
Derecho494 que est implcita o explcitamente contenido en el propio sistema
legal495.
En el plano jurisprudencial espaol vid. sentencia de 9 de febrero de 1981 del Tribunal Supremo
citada por la Sentencia de 15 de marzo de 1994 del mismo foro, a tenor de la cual del principio de
relatividad contractual proclamado en el prrafo 1.. del artculo 1257 del Cdigo Civil, los lmites
subjetivos en relacin con la efectividad de los derechos y obligaciones que nacen de todo
contrato, se constrie exclusivamente a las partes contratantes o, en su defecto, a sus herederos,
de tal suerte que en general, no pueden afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino
en su otorgamiento. En el caso de autos, la demanda se diriga a obtener el otorgamiento de la
correspondiente pliza de transmisin de las acciones de C, S. A., ante corredor de comercio
colegiado, en cumplimiento de lo pactado en el contrato de 22-7-83, obligacin que slo podra
imponerse a los socios titulares de la totalidad de las acciones intervinientes en aquel contrato y no
a la sociedad demandada que no fue parte en el contrato ni quedara acreditado que tuviera en
cartera ninguna accin representativa de su propio capital. Asimismo vid. sentencias de 27 de
enero de 1989, 3 de diciembre de 1990 y 12 de mayo de 1992, en las que se pronuncia
expresamente el Tribunal Supremo en el sentido de catalogar como principio a la relatividad
contractual.
492
ABELIUK, op. y loc. cit.
493
Me refiero al ordenamiento jurdico cubano, a contrario sensu del espaol en el que el citado
principio se normativiza, (artculo 1257-1 del Cdigo Civil).
494
As, algunos autores como MANS PUIGARNAU, Jaime, Los Principios Generales el Derecho,
Repertorio de reglas, mximas y aforismos jurdicos con la jurisprudencia del Tribunal Supremo
de Justicia, s. ed., Bosch, Barcelona,1979, p. xxx, expresa que la distincin tcnica entre principio
general y regla de Derecho no resulta nada fcil, los principios suponen conceptos o normas
fundamentales y abstractas, hayan sido o no objeto de una formulacin concreta, en tanto la regla,
una locucin concisa y sentenciosa que sirve de expresin a un principio jurdico. Corresponde al
jurista la misin de descubrir los principios fundamentales del sistema jurdico, en tanto estn
contenidos e implcitos, como presupuestos remotos en las normas particulares, o de cualquier
manera sean exigidos por ellos como su complemento lgico. Empero, acontece que el propio
jurista puede encontrar tales principios ya en parte formulados si no en su ntegro significado, s al
menos en algunos de sus aspectos o fases, por obra del propio legislador. Vid. tambin DEL
VECCHIO, Giorgio, Los Principios Generales del Derecho, traduccin y apndice por Juan OSSORIO
MORALES, 3 edicin, Bosch, Barcelona, 1979, pp. 68 y ss.
495
Recordemos que el principio de relatividad contractual si bien se reconoce explcitamente en
la mayora de los Cdigos Civiles, en ocasin de regularse las disposiciones generales en sede de
eficacia contractual, en otros Cdigos resulta necesario destilarlo del espritu de sus normas
jurdicas.
As, v. gr. en la legislacin chilena no existe un precepto que consagre el citado principio, como
tampoco en los Cdigos de Colombia y Ecuador, inspirados en el Cdigo de Andrs BELLO. Cuba
se une a esta posicin, coligindose del contexto de su Cdigo Civil la vigencia de la relatividad
contractual como principio, de esta manera los artculos 309, 310, 311, 312 y 313, comprendidos
en las disposiciones generales del Captulo I, Ttulo II, Libro III del Cdigo hacen referencia
265
Como principio general del Derecho Contractual la relatividad supone un

dogma del Derecho Privado en dos sentidos fundamentales, en uno se expresa
que el contrato ser fuente de derechos y obligaciones para las partes que han
concurrido a la formacin del vnculo contractual y, en otro, como forma de
contrastacin de los derechos de crditos, de los derechos reales, a partir de la
relatividad que se invoca de los primeros frente al carcter absoluto de los
segundos.
Como principio general tambin presupone un grado de abstraccin y de
generalidad que le permita su aplicacin a cualquier supuesto contractual.
4.1.4. La crisis del principio. Doctrina y jurisprudencia al respecto.

La erosin del ya clsico principio ha venido por doquier. Se sostiene y con
razn- que sealar que el contrato no puede perjudicar a terceros, no daa ni
aprovecha a los terceros, no significa afirmar que el contrato no existe frente a
ellos, que los terceros lo pueden desconocer, que, no les es oponible 496.
Muy por el contrario, el contrato no puede concebirse aisladamente, La
relatividad del efecto obligatorio est en armona con la doctrina individualista de la
autonoma de la voluntad497. En tanto y en cuanto se exacerbe el valor de la
autonoma privada se realzar el significado de la relatividad contractual.
Coincido con GONZLEZ PACANOWSKA498 en que la relatividad contractual ha
venido sufriendo una evidente relajacin. Resulta imposible encapsular el vnculo
obligatorio y la situacin jurdica creada por el contrato, o sea, la relacin jurdica
contractual. Se hace insostenible sustentar que el contrato en nada afecta la rbita
de los terceros (sea en sentido positivo o negativo). No resulta absoluta la
distincin entre derechos reales y derechos de crdito. El contrato puede, y es
oponible frente a todos, erga omnes y debe ser respetado por los terceros499.
La labor de interpretacin doctrinal y jurisprudencial operada ha dado al
traste con la aparente rigidez de la relatividad contractual. Hoy en da se habla de
una eficacia refleja o indirecta del contrato en relacin con los terceros 500, a partir
de la nocin de repercusin del contrato en la rbita de los terceros; obsrvese
que se trata de una eficacia por repercusin y no por mera incidencia. Esta idea de
repercusin no es sino reflejo de la interdependencia de los individuos que viven
en sociedad y la idea de solidaridad frente al individualismo.
exclusivamente a las partes como artfices de la concertacin, perfeccin, contenido y forma del
contrato.
496
Vid. MOSSET ITURRASPE, op. cit., pp. 335364.
497
MARTY, op. cit., pp. 164192.
498
GONZLEZ PACANOWSKA, Isabel, en sus comentarios al artculo 1257 del Cdigo Civil contenidos
en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel ALBALADEJO y Silvia
DAZ ALABART, tomo XVII, volumen 1 A, 1 edicin, Revista de Derecho Privado, Editoriales de
Derecho Reunidas, p. 325.
499
Vid. MOSSET ITURRASPE, op. cit., pp. 335-364.
500
Vid. DEZ-PICAZO, op. cit. pp. 401402.
266
4.1.5. La tutela aquiliana del derecho de crdito.

La relatividad contractual viene sufriendo una evidente erosin. La rigidez
con la que antao fue concebida ha dado al traste frente a las realidades del
trfico moderno.
La relatividad del derecho de crdito no es obstculo para que el acreedor
pueda pretender la proteccin de su derecho frente a todos los que
conscientemente ayudan a frustrarlo. Lo que, sin embargo, no atenta a la
relatividad del derecho de crdito, sino pone al descubierto lo endeble de la
pretendida consecuencia. El derecho de crdito -relativo en cuanto que la
prestacin que constituye su objeto slo puede interesarse frente al deudor
vinculado- no deja por ello de merecer la proteccin del ordenamiento en forma de
responsabilidad aquiliana cuando la conducta del tercero, conforme a una
valoracin ponderada de los intereses concurrentes, se considera contraria a la
buena fe.
A tales efectos se ha planteado si el acreedor est legitimado para exigir la
responsabilidad aquiliana al tercero, teniendo as su derecho un plus de
proteccin. Autores como VATIER FUENZALIDA501, se muestran partidarios de dar
acogida a la teora de la tutela aquiliana del acreedor para los casos de
intervencin de tercero que provoca el incumplimiento por parte del deudor de una
obligacin de hacer o de no hacer. Empero, con la salvedad de que ese plus de
proteccin se dar cuando el tercero impide el cumplimiento, no cuando lo provoca
de manera exclusiva, dado que en tal supuesto, amn de la eventual
responsabilidad en que el tercero pueda incurrir, lo que no habr de ningn modo
es la responsabilidad del deudor, al haberse roto el nexo de causalidad por la
intervencin de aquel.
Tradicionalmente ha sido negado que los terceros, aunque perjudiquen un
crdito, sean responsables frente al acreedor. ENNECERUS y LEHMANN sostienen
que el hecho de que un tercero, influyendo sobre la persona del deudor o el objeto
de una obligacin, imposibilite su cumplimiento, no constituye una violacin del
derecho obligatorio, ya que ste no se dirige en modo alguno contra el violador, y
su acto, cualquiera que sea su naturaleza, no contradice facultad alguna del
acreedor que tenga fuerza de vincularse502.
En la doctrina italiana RUGGIERO ha defendido que la violacin de la obligacin
no es posible sino por parte de la persona particularmente obligada y, por ello, la
direccin de la accin resulta originalmente fijada desde el momento en que la relacin
501
VATIER FUENZALIDA, Carlos, La tutela aquiliana de los derechos de crdito: algunos aspectos
dogmticos en Homenaje al Profesor Juan Roca Juan, 1 edicin, Universidad de Murcia,
Secretariado de Publicaciones, 1989, pp. 845-857.
502
ENNECERUS LEHMANN, Derecho de Obligaciones en Tratado de Derecho Civil de ENNECERUS
KIPP - W OLFF, (traduccin castellana, anotada por PREZ y ALGUER), 1 edicin, Barcelona, 1944,
pp. 633 y ss.
267
se constituye, sin embargo, acepta que el deber de no lesionar las relaciones ajenas
se impone igualmente a todos los derechos relativos. Supone que puede que un
tercero impida que el deudor pague el crdito, a su juicio, lo que viene protegido no es
la relacin de crdito, sino un derecho que es absoluto, el derecho a la integridad del
patrimonio, del cual forma parte el de crdito503. Esta controvertida posicin del
connotado autor italiano ha sido objetada por VALLET DE GOYTSOLO, quien con
convincente lgica ha razonado que si en efecto todo crdito se inscribe en el
patrimonio, todo crdito ser protegido por el mismo motivo o la misma razn por la
que resulta tutelada nuestra propiedad de cualquier cosa material o inmaterial,
defendiendo as la tutela aquiliana del derecho de crdito 504.
Tal y como hemos expuesto desde el inicio de este epgrafe la tendencia
actual ha sido correctora de este errado anlisis, imponindose en la doctrina e
incluso en la jurisprudencia 505 el principio general de respeto tanto de los
derechos personales como de los reales. Si bien es cierto que el cumplimiento de
la prestacin tan solo es exigible al deudor, nico compelido a ello, tampoco puede
ser desconocido por los terceros. Como apunta VATIER FUENZALIDA506 la diferencia
entre los derechos personales y reales radica en su arista interna, de modo que
ambos tipos de derecho subjetivo estn provistos de tutela externa frente a los
terceros.
Para HERNNDEZ GIL507 tanto el crdito como la deuda son elementos
patrimoniales susceptibles de lesin por terceros, por lo que a stos les es exigible
la reparacin. LARENZ508 dice que: la situacin jurdica del acreedor (...) es una
posicin jurdica que todos vienen obligados a considerar, a respetar. No es
ciertamente un derecho absoluto, pero al igual que ste, es digno de proteccin y
por ello, en caso de vulneracin, ha de equipararse a los dems derechos a que
503
RUGGIERO, Roberto de, Instituciones de Derecho Civil, (traduccin al castellano de la 4 edicin

italiana, anotada y concordada con la legislacin espaola por Ramn SERRANO SUER y Jos
SANTA CRUZ TEJEIRO), tomo II, volumen 1. - Derecho de Obligaciones - Derecho de Familia Derecho Hereditario, Reus, Madrid, 1977, pp. 218 y ss.
504
VALLET DE GOYTSOLO, Juan, Estudios sobre Derecho de Cosas I. Temas Generales, 2 edicin
ampliada, Montecorvo, Madrid, 1985, nota (74), p. 300.
505
Se citan en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol las Sentencias de 23 de marzo de
1921 y 29 de octubre de 1955, referidas por VALLET, YZQUIERDO TOLSADA y DEZ-PICAZO en sus
respectivas opp. citt. En la jurisprudencia francesa, resultan ejemplificantes: Una banque qui, bien
que stant engage contrler lutilisation des fonts emprunts, les affecte un autre usage en
les portant au compte courant de son client afin de diminuer le dcouvert de celui-ci commet une
faute et engage sa responsabilit dlictuelle lgard du tiers qui aurait d bnficier de
laffectation convenue. Aix en Provence, 21 de febrero de 1991.
Un locataire, victime de la violation par au autre locataire du mme bailleur dune clause de nonconcurrence insre dans un bail commercial, ntant pas partie ce contrat, ne peut exercer une
action contractuelle 'directe' contre lauteur des actes de concurrence, mais la responsabilit quasi
dlictuelle de ce dernier peut tre recherche sur le fondement de la faute (poursuite de lactivit
illicite aprs mise en demeure du bailleur). Pars (16e ch A), 15 de octubre de 1991.
506
Op. cit., pp. 854-855.
507
HERNNDEZ GIL, Antonio, Derecho de obligaciones. Obras Completas, tomo 3, Espasa-Calpe,
Madrid, 1988, pp. 30-36.
508
LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, traduccin al espaol por Jaime SANTOS BRIZ, s. ed.,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, nota (10), p. 27.
268
se refiere el 823, apartado I del BGB., (anlogo de los artculos 1902 y 81 509 de
los Cdigos Civiles espaol y cubano respectivamente).
4. 2. Partes y terceros.
4.2.1. Nocin de parte contractual. Parte en sentido material y parte
en sentido formal.
GONZLEZ PACANOWSKA que ha estudiado con detenimiento esta temtica
nos refiere que, en la doctrina y jurisprudencia espaolas es frecuente considerar
como parte a quien haya concurrido por s o por medio de representante 510. Las
partes constituyen el elemento personal del contrato, o sea, los sujetos que lo
conciertan, son las personas de los contratantes. PUIG BRUTAU511 ha asociado al
trmino parte con intervencin directa en la concertacin del contrato, ya por s o
por medio de representante (legal o voluntaria), en tanto LASARTE512, siguiendo la
misma lnea de pensamiento, delimita a las partes contratantes como aquellas que
asumen las obligaciones, u ostentan los derechos derivados de cualquier relacin
contractual, con independencia de su real intervencin en la concertacin u
otorgamiento del contrato, o sea, aquellas que por voluntad propia se consideran
titulares de una posicin contractual, aunque no concierten el contrato por s
mismas, sino a travs de representante.
Para caracterizar a un sujeto como parte en el contrato se han manejado
varios criterios, as:
a) se ha vinculado la nocin de parte a la de inters. Se concepta a la parte
como un centro de intereses. Lo decisivo es el inters propio y la voluntad
de obligarse por s, no bastando a efectos de vincular a un tercero o de
estipular derechos a su favor la mera alusin al inters del otro, adems
del propio;
b) otros como POTHIER513 ponen el acento en el papel del consentimiento, de
la voluntad en la creacin del vnculo. Si el contrato es una manifestacin
de la autonoma privada, sus efectos slo pueden alcanzar a quien,
haciendo uso de su propia libertad contractual, ha consentido la
formulacin del contrato, por s o por medio de representante. Esta
509
Artculo 81: Los actos ilcitos son hechos que causan dao o perjuicio a otro.
Parte en el sentido contractual del trmino es nicamente aquella que otorga, celebra, o
concierta un contrato, segn Sentencia de 15 de noviembre de 1982 del Tribunal Supremo
espaol, parte es quien intervino en el otorgamiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de
febrero de 1981), en la creacin del nexo (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de
1981).
Vid. asimismo las Sentencias de 9 de febrero de 1960 y 16 de diciembre de 1985 del propio
Tribunal Supremo, y GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., pp. 330-334.
511
PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, tomo II, volumen I - Doctrina General del
Contrato, s. ed., Bosch, Barcelona, 1988, p. 246.
512
Op. cit., p. 127.
513
POTHIER, R. J., Tratado de las Obligaciones, traducido al espaol por una Sociedad de amigos
colaboradores, parte primera, Imprenta y Litografa de J, ROGER, Barcelona, 1839, pp. 44-49.
510
269
posicin tambin es sostenida por MARTY514 para quien las partes son las
personas cuyas voluntades han concurrido a la formacin del contrato.
Empero, ambas perspectivas sobre la nocin de parte se complementan.
Cada una de las partes del contrato aparece como un centro de imputacin de
derechos, obligaciones, facultades, deberes y cargas dirigidas a la satisfaccin de
los intereses de los que por la conjuncin de sus respectivas voluntades han
acordado establecer el vnculo. La voluntad manifiesta propio nomine es el nexo
de unin entre la regulacin privada y su imputacin a un sujeto de derecho.
GONZLEZ PACANOWSKA tambin refiere un tercer criterio para determinar la
nocin de parte, el cual est vinculado con la titularidad de los bienes a los que se
refieren las obligaciones derivadas del contrato. No obstante, tal titularidad no
parece un elemento que deba integrar la nocin de parte, no necesariamente tiene
que existir coincidencia entre quien contrata en su propio nombre e inters y la
titularidad de los bienes, quien as lo hace, ha concertado vlidamente un contrato,
y la parte vinculada no deber responder del incumplimiento que se derive de su
falta de titularidad515.
En lo que se refiere a la distincin entre parte en sentido material y parte en
sentido formal, es oportuno apuntar, que la segunda expresin tiene un sentido
ms metafrico que real, siguiendo el orden de ideas expuesto. La verdadera
parte es la titular de los intereses en juego, cuya voluntad ha concurrido a la
formacin del contrato actuando propio nomine, en tanto su representante no es
sino la parte instrumental en el documento, el compareciente en el documento
pblico516, para ste, el asunto gestionado siempre le ser ajeno, trtese de
representacin directa o indirecta. Slo en el plano instrumental cabe la alusin de
parte, ya que si bien ha concurrido a la formacin del contrato, e incluso ha
gestionado su concertacin, los intereses en juego son los del representado.
Empero, cabe detenernos en reparar el rol de la voluntad del representante en el
negocio representativo, pues no es pacfica la posicin de la doctrina al respecto, y
de ello depende en gran medida, que se llegue a conceptuar al representante
como parte en el negocio representativo, o sea, si se admite que el representante
es el autor del negocio y su voluntad la constitutiva del negocio, entonces,
tendramos en el representante la figura de parte en sentido material 517. Como
514
Op. cit., pp. 164-192.

Op. cit., p. 333.
516
Vid. artculos 51 y del 59 al 62 del Reglamento de la Ley de las Notarias Estatales.
517
Los autores o sostenedores de esta teora llamada de la representacin, partieron de la idea de
que la voluntad y la declaracin de voluntad del representante son consideradas como voluntad y
declaracin de voluntad del representado. Otros autores han preferido distinguir entre actos
constitutivos y elementos del negocio, para ello han separado la causa del efecto. La causa es la
accin y concierne a la persona del representante; el efecto es el derecho y concierne a la persona
del representado.
Matizada por la idea de colaboracin se sostiene por DE CASTRO una teora eclctica que intenta
determinar la verdadera funcin que en el negocio representativo desempean el representante, el
representado y sus respectivas voluntades. Para el maestro segn refiere DEZ-PICAZO- habra de
tenerse en cuenta quin expresa realmente la decisin tomada, lo cual estar, en gran medida,
determinado por el alcance de las instrucciones conferidas.
515
270
expresa MITTEIS citado por DEZ-PICAZO518 no ser el representante slo ni el

representado slo quien acta, sino ambos al unsono, como coautores del
negocio jurdico, actuando cada uno, en la medida en que su concreta voluntad es
la que da lugar a la actuacin.
Por ltimo, cabe acotar que la situacin de cada una de las partes
contratantes puede ser simple o compleja, ya estn organizadas con rgimen de
unicidad o pluralidad de sujetos respectivamente.
En el supuesto de pluralidad subjetiva (ya mancomunada, ya solidaria)
estaramos ante una nica parte, si bien conformada por varios sujetos, sin que
ello implicare que el contrato fuera plurilateral.
4.2.1.1. Transmisibilidad mortis causa de la posicin de parte.

Segn reconocen expresamente algunos Cdigos Civiles que responden al
modelo romanofrancs519, en tanto otros, implcitamente, a travs de las reglas
de la sucesin mortis-causa, la eficacia del contrato no se limita a las partes
contratantes, stas no slo estipulan para s, sino tambin para sus sucesores
universales. Los herederos no son terceros en la relacin de su causante. Los
derechos y obligaciones contrados por el de cuius les afectan o les benefician y
ello responde a una verdadera exigencia de la seguridad jurdica, porque si las
obligaciones nacidas del contrato se extinguieren al morir los contratantes, las
relaciones jurdicas derivadas del contrato seran extraordinariamente aleatorias,
al estar pendientes a algo tan efmero como es la vida humana 520.
Por ello el propio principio de la seguridad jurdica exige que al fallecer una
persona, sus obligaciones tanto en el aspecto pasivo como en el activo-, sigan
subsistiendo en cabeza de sus herederos. As expresamente lo reconoce el
artculo 468-1 y el artculo 525-1, ambos del Cdigo Civil cubano 521.
La expresin herederos, empleada en los Cdigos Civiles, incluye tan solo a
los sucesores a ttulo universal, no as a los legatarios, para quienes rigen
Al respecto vid. DEZ-PICAZO, Luis, La representacin en el Derecho Privado, reimpresin de la 1
edicin, Cvitas, Madrid, 1992, pp. 251254.
518
Op. ult. cit., p. 253.
519
Vid. artculo 1122 del Code Napolen; artculo 717 del Cdigo Civil del Paraguay; artculo 1108
del Cdigo Civil de Panam; artculo 1292 del Cdigo Civil de Uruguay; artculo 1195 del Cdigo
Civil de Argentina; artculo 1024 del Cdigo Civil de Costa Rica; artculo 1363 del Cdigo Civil del
Per; artculo 1549 del Cdigo Civil de Honduras; artculo 1122 del Cdigo Civil de Repblica
Dominicana; artculo 12091. del Cdigo Civil de Puerto Rico y artculo 12571. del Cdigo Civil
de Espaa.
520
Apud OSSORIO MORALES, Juan, Lecciones de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. (Parte
General), 2. edicin, revisada y puesta al da por Juan Miguel OSSORIO SERRANO, Comares,
Granada, 1986, pp. 239-240.
521
Artculo 468-1: El heredero es sucesor, a ttulo universal, en el todo o en parte alcuota de los
bienes, derechos y obligaciones del causante.
Artculo 525-1: Por la aceptacin de la herencia el heredero responde de las obligaciones de sta
solamente con los bienes, derechos y acciones que la integran.
271
disposiciones especiales522. La transmisibilidad es la regla general derivada de la

propia naturaleza del fenmeno sucesorio por causa de muerte, en tanto los
supuestos de intransmisibilidad vienen precisados ex lege.
4.2.1.1.1.
Supuestos de intransmisibilidad.
4.2.1.1.1.1. Por disposicin de la ley.

La ley contempla los supuestos en que la posicin de parte contractual
fenece a la par de su titular, ello en virtud de varias razones:
a) por estar basado el vnculo contractual en la confianza, as en el
mandato, por muerte de una u otra parte (artculo 409 inciso c) del Cdigo
Civil cubano)523;
a) por haberse realizado el contrato en contemplacin a las cualidades de
las partes: muerte del comodante o del comodatario (artculo 386 inciso a)
del Cdigo Civil cubano)524;
c) o, en sentido general, por ser indispensable la participacin personal del
obligado (artculo 305-1 del Cdigo Civil cubano) 525 o tener carcter
personal la necesidad o el inters a satisfacer del acreedor (artculo 305-2
del Cdigo Civil cubano)526.
En todos estos casos se evidencia un intuitu personae en la posicin
asumida por una o por ambas partes, sin embargo, nada obsta a que pueda
pactarse lo contrario, al amparo de la autonoma de la voluntad consagrada en el
522
Los legatarios, en principio, no responden de los adeudos del causante, ni an los de parte
alcuota, en este supuesto, cabra la posibilidad de que el testador le ordenase tal legado,
imponiendo al legatario la obligacin de pagar algunas deudas, pero en tal caso, el legatario no
queda obligado como sucesor del testador, sino como sujeto pasivo o responsable de una carga
impuesta a su legado. La excepcin viene dada cuando toda la herencia se distribuye en legados
(artculos 891 del Cdigo Civil espaol y 499 del Cdigo Civil cubano), supuesto en que se
establece ex lege una responsabilidad pro viribus hereditatis de los legatarios por el pasivo
hereditario. An as, el legatario nunca ocupara la posicin de heredero, pues se limitara a
responder de los adeudos del causante hasta el valor del bien legado, ms no ocupara su
posicin, pues de admitirse dejara de ser, propiamente dicho, legatario. Ello no empece a que un
legado pueda tener como contenido la posicin jurdica del causante derivada de contrato, pero en
todo caso se referira a uno u otro contrato en concreto, no a la generalidad de los contratos en que
el causante fue parte, como resulta de la sucesin a ttulo universal.
523
Artculo 409: Adems de las causas generales de extincin de las obligaciones, el mandato se
extingue por:
c) incapacidad, ausencia, inhabilitacin o muerte del mandante o del mandatario;.
524
Artculo 386 : Adems de las causas generales de extincin de las obligaciones, el comodato
se extingue por:
a) muerte del comodante o del comodatario;.
525
Artculo 305-1: La muerte de la persona natural extingue las obligaciones para cuyo
cumplimiento es indispensable su participacin personal.
526
Artculo 305-2: La muerte del acreedor extingue la obligacin cuando la prestacin tena por
objeto satisfacerle una necesidad personal.
272
artculo 312 de nuestro vigente Cdigo Civil 527. Dichas normas no tienen valor
imperativo y, s meramente dispositivo, susceptibles de sustraer su aplicacin si
as lo estipularen las partes.
4.2.1.1.1.2. Por pacto.

Si bien en el Derecho romano la idea de pacto implicaba los acuerdos de
voluntades desprovistos de accin por falta de tipicidad y slo eficaces por va de
excepcin. En la actualidad, empero, se identifican pactos y contratos. El pacto no
es un acuerdo de voluntades aislado, sino sobre partes determinadas de la
regulacin contractual. El pacto, en el orden contractual, es una frmula para
precisar determinadas circunstancias del contrato, existen por y para ste, con
funcin accesoria.
Los Cdigos que reconocen expresamente el principio de la relatividad
contractual, excepcionan tambin la transmisibilidad mortis causa de la posicin
de parte en el contrato, cuando as ha sido dispuesta por los artfices del negocio
jurdico. Sostiene OSSORIO que la transmisibilidad de las obligaciones a los
sucesores mortis causa representa una garanta para el acreedor, garanta que
per se es renunciable, siempre que no redunde en perjuicio de tercero ni se
lesione la legtima528.
Del pacto por el que se acuerda que la posicin de parte es intransmisible,
debe distinguirse la renuncia a exigir responsabilidad a los herederos por las
consecuencias de contratos ya producidos en vida del causante. No parece que
los preceptos que se refieren a la relatividad en los Cdigos Civiles estn
pensando en este supuesto, dado que el pacto se coloca como alternativa a la
intransmisibilidad por ley o por naturaleza, y en estos dos ltimos casos no se
refieren a excluir la responsabilidad de los sucesores por lo realizado en vida por
el causante, sino a la extincin del vnculo por muerte de alguna de las partes. La
renuncia a la responsabilidad de los herederos slo puede producirse cuando
efectivamente se haya acordado la resolucin por muerte de alguna de las partes,
y entonces con la aadida consecuencia de no responder por efectos ya
producidos en vida del causante.
En cuanto al contenido de tales pactos, ste puede ser muy variado. Podr
convenirse la extincin del vnculo en el momento en que fallezca uno de los
contratantes, o supeditar su continuidad a la presencia en los herederos de ciertas
circunstancias o aptitudes. Cabra configurar la persistencia de la relacin con los
herederos como una opcin, sea de la parte suprstite, sea de los propios herederos.
527
Artculo 312: En los contratos las partes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones
que tengan por conveniente salvo disposicin legal en contrario.
528
Apud OSSORIO MORALES, op. cit., p. 241, a su juicio se trata de un pacto lcito, no prohibido por
la ley, sino ms bien autorizado por el propio artculo 1257, y que por consiguiente, por virtud del
principio de la autonoma de la voluntad (artculo 1255) puede insertarse en un contrato.
En el Cdigo Civil cubano vid. artculo 5.
273
Nada obsta que pueda pactarse que slo se disuelva el vnculo si fallece uno
de los contratantes, no as si falleciere el otro. En tales casos, la muerte del
contratante al que se refiere la consideracin de sus cualidades personales
determinar la extincin del vnculo.
En principio, los efectos jurdicos que derivan de la consideracin a la
persona son derogables por las partes, los autores del negocio as como pueden
excluir estos efectos cuando la ley los predispone como efectos naturales, pueden
tambin introducirlos cuando no se haya contemplado, confiriendo a la
consideracin de la persona en un caso concreto una relevancia que falta en el
esquema negocial abstracto529.
4.2.1.1.1.3. Por la naturaleza de los derechos y obligaciones que

procedan del contrato.
La intransmisibilidad derivada de la naturaleza de los derechos y
obligaciones se refiere generalmente por la doctrina a casos en los que se observe
el mismo carcter intuitu personae que traslucen los supuestos legalmente
previstos530.
Pudiera entenderse la remisin a la naturaleza de los derechos y
obligaciones contractuales como afirmacin de que cuando se pruebe que se han
adquirido en consideracin a una persona determinada, deban seguir la misma
suerte que los supuestos legales en los que normalmente existe el intuitu
personae, o sea, la posicin contractual se extingue al fallecer alguno de los
contratantes, o cualquiera de ellos, porque responde a la presumible voluntad de
las partes, al menos cuando la situacin sea anloga a la que contempla la ley. La
consecuencia natural en tales supuestos ser la intransmisibilidad de las
respectivas posiciones; pero para decidir si efectivamente se ha concedido tal
relevancia subjetiva en el caso concreto ser necesario tener en cuenta, entre
otros factores, el contenido de la prestacin, la posibilidad de realizarla o no los
herederos, y la utilidad que pueda conservar el mantenimiento de la situacin tras
el fallecimiento de alguno de los contratantes.
4.2.1.2. Causahabientes a ttulo particular.

En la doctrina y en la jurisprudencia resulta hartamente contradictoria la
consideracin de los causahabientes a ttulo particular respecto del contrato en
que fuera parte su causante531.
529
Apud CATAUDELLA, Antonino, I Contratti. Parte Generale., s. ed., G. Giappichelli Editore, Torino,
1994, pp. 115-116.
530
As, aunque por disposicin legal expresa no se disponga la intransmisibilidad de la posicin de
parte, cabra en el seguro personal (vid. artculo 459 del Cdigo Civil cubano) y en la prestacin de
servicios prestados por particulares, previamente habilitados al efecto (vid. artculos 320 y 321 del
Cdigo Civil cubano).
531
As, el Tribunal Supremo espaol, en numerosas sentencias ha afirmado que, a pesar de la
literalidad del artculo 12571 del Cdigo Civil los sucesores a ttulo singular ostentan el mismo
274
Tradicionalmente la expresin causahabiente a ttulo particular se ha visto

vinculada con la de legatario, tpico causahabiente particular en las sucesiones
mortis causa532, no obstante, la nocin de causahabiente a ttulo particular es
ms amplia en cuanto a que tambin se designa como tal a quien adquiere
derivativamente la posicin de parte en el contrato, ya sea ntegramente, ya se
limite al crdito o a la deuda.
Cuando se trata de adquirente a ttulo singular de un bien no por ello ocupa
la posicin de parte de su causante en contratos que ste hubiere concertado con
respecto al mismo, sin perjuicio de su legitimacin para invocar ciertas facultades
contractuales que correspondan a su autor que, se entienden transmitidas con el
bien mismo, en tanto que el cesionario del contrato est llamado a ocupar la
misma posicin contractual que su causante, subrogndose en su lugar.
4.2.1.2.1. Cesionarios de la posicin de parte.

La cesin del contrato es un mecanismo a travs del cual el cesionario
deviene parte en el contrato concertado por su autor, siempre que se hubiesen
observado los requisitos necesarios para obtener tal resultado.
Segn sostiene LACRUZ BERDEJO la cesin de contrato supone el traspaso a
un tercero, por una de las partes contractuales de la ntegra posicin que ocupa en
el contrato, de manera tal que el cedente se despoja de las obligaciones
contradas y de los derechos que le asisten, en tanto el cesionario adquiere tales
carcter que sus causantes y pueden ejercer los derechos y acciones que a los mismos
competan respecto a los actos y contratos (Sentencia de 18 de abril de 1921), que el principio de
relatividad no es tan absoluto que no puedan extenderse a personas no intervinientes en lo
pactado los efectos del contrato (Sentencia de 9 de febrero de 1925), que los causahabientes a
ttulo singular (legado, compraventa, donacin) no son terceros (sentencias de 1 de abril de 1977 y
24 de octubre de 1990) y que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato trascienden,
con excepcin de los personalsimos, a los causahabientes a ttulo particular que penetran en la
situacin jurdica creada mediante negocio celebrado con el primitivo contratante (Sentencias de 2
de noviembre de 1981 y 27 de marzo de 1984).
En tanto que en otras el propio Tribunal se ha contradicho cuando se ha expresado en el sentido
de que el causahabiente a ttulo particular, como tercero, no queda vinculado por los compromisos
de naturaleza personal contrados por su autor (SSentencias de 4 de junio de 1964 y 25 de abril de
1975). Empero, la tendencia actual, parece ser la de admitir, en sentido general, que los
causahabientes a ttulo particular asuman las obligaciones de su causante. As, la propia sentencia
de 24 de octubre de 1990 a que hice referencia y la de 31 de enero de 1991 en la que la Sala
declar la obligacin de cierta entidad social de satisfacer una renta vitalicia concertada por los
causantes y antecesores de los actuales socios a favor de la pensionista, no obstante, el cambio
de personas integrantes del ente colectivo, citada sta tambin en la de 8 de mayo de 1992, en
que se aplica el criterio sustentado por el propio Tribunal en la mencionada sentencia de 31 de
enero de 1991, al supuesto de constituir una entidad comercial por varias personas que asumen la
posicin en derechos y obligaciones que tenan sus antecesores en el negocio, razonando el
Tribunal que de seguirse un criterio adverso se quebrantara la buena fe contractual y las
consecuencias que de ella se derivan, al amparo del artculo 1258 del Cdigo Civil.
532
Vid. artculo 468-2 del Cdigo Civil cubano.
275
derechos, asumiendo las obligaciones como si el mismo hubiera sido el

contratante533.
El propio autor defiende la tesis de que en la cesin de contrato el cesionario
o adquirente sea parte en el contrato, y en su cabeza nazcan directamente las
nuevas deudas: la de pagar la ulterior merced arrendaticia, por ejemplo.
Por algunos autores se ha considerado que la configuracin del cesionario
como parte sera una excepcin al principio de la relatividad, dado que los efectos
directos del contrato alcanzan a quien no fue parte originariamente, sin embargo,
se ha destacado que cuando la cesin tiene su origen en un acuerdo entre
cedente y cesionario en realidad ste no resulta alcanzado por los efectos del
contrato primitivo, que sigue siendo para l res inter alios acta, sino por los que
derivan del propio acuerdo de cesin. En realidad -como sostiene P REZ
CONESA-, con la concertacin del acuerdo de cesin se acta conforme con la
regla general prevista en el artculo l257-l del Cdigo Civil espaol, el cesionario
no es parte del contrato objeto de cesin, en l las partes lo son los contratantes
originarios, o sea, cedente y cedido. Ahora bien, dada la eficacia del contrato de
cesin, el cesionario pasa a ocupar la posicin contractual del cedente, y deviene
parte de las relaciones que se transmiten con la cesin 534. Realmente el cesionario
es parte en el segundo contrato (acuerdo de cesin) del que nacen derechos y
obligaciones para l como interviniente en el mismo, a cuyo tenor sustituye a uno
de los contratantes en el contrato primigenio, de manera que, dicha sustitucin, le
permite subentrar en la totalidad de los derechos y obligaciones que se derivan del
contrato concertado por el cedente reemplazado.
El cesionario no es parte del negocio gentico (respecto del contrato cedido),
sino penetra en la situacin jurdica en virtud de un segundo contrato (el acuerdo
de cesin)535, del cual s es parte y el contenido de su propia posicin viene
533
Apud LACRUZ BERDEJO et al., Elementos de... II, volumen II, pp. 335336.
PREZ CONESA, Carmen, op. cit. pp. 32 - 35.
Vid. asmismo CICALLA, Raffaelle, Il negozio di cessione del contratto, s. ed., Napoles, Jovene,
1962, p. 42, para quien el cesionario no pasa a formar parte del contrato, sino de las relaciones que
ste cre en su da, de manera que la cesin es una vicisitud de la relacin, que es actual, la
cesin no incide en el efecto del hecho, el contrato/acto, sino que provoca la sucesin en la
relacin.
535
Este negocio no tiene regulacin normativa en nuestro Cdigo Civil, aunque, nada obsta que al
amparo de los artculos 312 y 314 las partes puedan concertarlo. Se tratara de un negocio atpico,
para cuya conformacin pudieran resultarles de aplicacin las normas reguladoras de la cesin de
crditos (artculos 256 a 262, ambos inclusive) y la asuncin de deudas (artculos 256, y 263 a 265,
ambos inclusive), segn lo dispone el propio artculo 314 remisor a las normas de los contratos
ms afines (tesis analgica para la integracin contractual).
Resulta oportuno acotar la diferencia que al efecto apunta CRISTBAL MONTES, Angel, La Cesin
de Contrato, en Anuario de Derecho Civil, tomo XXI, Madrid, 1968, pp. 872, en el sentido de que
no es dable identificar contrato cedido y contrato de cesin, cada uno, por el contrario, tienen vida
propia e independiente, y por supuesto su propia causa, funcin econmicosocial, finalidad
objetiva y permanente, tal cual es en el segundo de los casos la transmisin a un tercero de la
relacin contractual.
534
276
determinada tanto por el principio nemo plus iuris, que preside toda adquisicin
derivativa, como por el mbito contemplado en el acuerdo de sustitucin subjetiva.
4.2.1.2.2. Adquirentes a ttulo singular.

Doctrina y jurisprudencia han centrado su atencin en los adquirentes a ttulo
singular y por actos inter vivos del dominio de un bien y los contratos que el
causante hubiere concertado con referencia al mismo antes de la transmisin.
En lo que atae a los derechos, la doctrina ha mantenido la opinin favorable
a su transmisin junto con el bien cuando se puedan considerar como accesorio
de la cosa vendida536 o cuando su ejercicio slo presenta inters para quien tiene
el goce y disfrute537.
La doctrina francesa sobre la base del artculo 1122 del Code538, y en lo que
a los sucesores particulares atae, es coincidente respecto a la transmisin al
sucesor particular de los derechos del causante relativos o vinculados con la cosa
transmitida, cuando de derechos reales se trata, as como de derechos personales
accesorios y ventajas nacidas directa o indirectamente de la ley. Todos esos
derechos, cuando nacen como consecuencia de una convencin del causante,
pasan al sucesor, el cual viene as a beneficiarse con los contratos pertinentes, a
pesar de que ellos son res inter alios acta. La razn est en que tales derechos
son inherentes o inseparables de la cosa o bien transmitidos.
Para los autores franceses la dificultad concierne a los derechos no incluidos
en las categoras mencionadas, o sea, que no son reales ni personales
accesorios, ni resulta su transmisin de una disposicin expresa de la ley.
En este aspecto, una primera doctrina que comparta las ideas de POTHIER,
nacida con anterioridad al Code Napolen y mantenida por algunos tratadistas
posteriores, se inclinaba por considerar transmitidos a los sucesores singulares los
derechos personales creados convencionalmente por el autor o causante con tal
que se vincularan o refirieran al objeto transmitido.
Esta interpretacin se fundaba en el texto mismo del artculo 1122 y
razonaba en el sentido que esa disposicin crea una especie de presuncin legal
de cesin a favor del sucesor, de los derechos adquiridos por el autor en relacin
con la cosa. Se agregaba que la conclusin se justifica racionalmente porque,
536
Tal sera el caso, tratndose de crditos, de las fianzas, hipotecas y dems garantas que lo
refuercen, como tambin de las ventajas creadas en su favor por la ley (privilegios). Cfr. artculo
257-2 del Cdigo Civil cubano.
537
V. gr. posesin, propiedad.
538
On est cens avoir stipul pour soi et pour ses hritiers et ayants cause, moins que le
contrarire ne soit exprim ou ne rsulte de la nature de la convention.
Este precepto tiene su sustento o ratio legis en las ideas de POTHIER, segn el cual no solamente
es vlido estipular en los contratos con respecto a las cosas que nos pertenecen, a favor de los
herederos y de los sucesores singulares sin que esto ltimo signifique estipular por otro-, sino
que se presume que as se ha hecho, aunque no se haya expresado.
277
transmitido un objeto, la ventaja que para l significara el cumplimiento de la

obligacin correlativa al derecho creado, no podra ya, de ningn modo, beneficiar
al enajenante. Justo entonces que ese derecho pasara al sucesor.
En cuanto a las obligaciones creadas por el autor, relativas a la cosa y no
constitutivas de gravmenes reales, se entenda en esa doctrina que no pasaban
al sucesor; porque no es posible ceder las deudas.
En la evolucin doctrinal posterior, considerndose incompatible la
transmisin mencionada con el efecto relativo de los contratos, se comenz por
sealar lmites a la aplicacin del artculo 1122 y se termin por restringir su
esfera, con respecto a los sucesores singulares, a los casos en que el traspaso
resulte de la naturaleza misma del derecho o de una disposicin de la ley.
DEMOLOMBE, -citado por JORGE LAJE-, sostiene que en la misma medida en
que las obligaciones contradas por el causante no pasan al sucesor, as ocurre
con los derechos que sean correlativos a ella 539. De ah que no deban ser
considerados adquiridos por el sucesor particular los derechos nacidos de
contratos sinalagmticos, los cuales tienen su contrapartida en las obligaciones
que el carcter bilateral pone a cargo del acreedor.
En la doctrina alemana ZACHARIAE considera que aunque el derecho creado
por el enajenante se refiera al objeto transmitido, no pasa al sucesor singular si no
se funda en una obligacin transmisible a los causahabientes 540. Este criterio, fue
objetado por GIORGI, al considerarlo un crculo vicioso dado que para saber cules
son los derechos que se transmiten habra que conocer cules son las
obligaciones que se encuentran en igual situacin 541. La concepcin de ZACHARIAE
da por admitido que hay obligaciones que pasan al sucesor, presupuesto que no
encuentra apoyo en la norma.
Otro criterio sostenido en doctrina es el de la cesin, segn l, los derechos
nacidos de una convencin concertada por el causante o autor con un tercero,
solamente pueden ser invocados no siendo reales, accesorios o previstos por
una disposicin legal- si fueron cedidos al sucesor singular, expresa o tcitamente,
por el enajenante. Con respecto a la cesin expresa, no habra dificultad. En
cuanto a la tcita podra resultar de haberse obligado el sucesor en el acto de
adquisicin de su derecho, a cumplir las obligaciones relativas al contrato
concertado anteriormente por el autor. No obstante, la existencia de una cesin,
expresa o tcita, importara una excepcin contractualmente impuesta al principio
539
Vid. JORGE LAJE, Eduardo, Derechos y obligaciones del sucesor particular, Ediciones Aray,
Depalma, Buenos Aires, 1954, pp. 6-12.
540
ZACHARIAE, C. S., Cours de Droit Civil Franais, traduit de l allemand sur la cinquime dition
(1839) par AUBRY et RAU, tome premier, 2e. dition, Meline, Cans et Comp., Libreires-Editeurs,
Bruxelles. 1850, pp. 441-442.
541
GIORGI, op. cit., volumen VI, s. ed., Hijos de Reus Editores, Madrid, 1912, p. 347, sin embargo,
este autor atribuye la doctrina que combate a MASSE y VERG, cuando, en realidad es de
ZACHARIAE.
278
general de que no pasan al sucesor particular los derechos nacidos de contratos

concertados por el autor.
La doctrina francesa542 ha rechazado una interpretacin lato sensu del
artculo 1122 y niega la posibilidad de considerar transmitidos al sucesor particular,
los derechos adquiridos por el causante que no tengan carcter real o accesorio o
que no se consideren transmitidos, sea por disposicin de la ley o por cesin.
Para llegar a dicha conclusin, se niega fundamento serio a la pretendida
distincin basada en la palabra estipular-, entre derechos, aparentemente
comprendidos en el artculo 1122 y obligaciones, excluidas del mismo. Tampoco se
admite la presuncin de cesin que se ha invocado, que no encuentra apoyo en
ningn texto legal.
La doctrina mayoritaria francesa, considera el artculo 1122 como intil,
porque el contenido del mismo, en cuanto a los derechos transmisibles al sucesor
singular, surge de los principios comunes sobre derechos reales y sobre
relaciones entre lo principal y lo accesorio.
Otros autores, colocndose en una posicin ms conciliadora reconocen
cierta relevancia al artculo. Pero, para precisar cules son los derechos que se
transmiten, aparte de los ya mencionados como indiscutibles, emplean frmulas
demasiado generales y, por lo tanto, vagas. As se habla de que pasan al sucesor
los derechos del causante en cuanto a los bienes adquiridos y de que el sucesor
ocupa el lugar del autor o causante en lo que al bien por l adquirido se refiere 543.
Como puede constatarse, con trminos semejantes no se resuelve el problema,
sino que se lo plantea simplemente, ya que siempre subsiste la cuestin de saber
cules son los derechos a que se alude.
En Espaa, el Tribunal Supremo ha mantenido al respecto una posicin
ambivalente544. En primer orden, el artculo 1257 1. hace expresa referencia a
542
As, GAUDEMENT, Eugene, Teora General de las Obligaciones, traduccin y notas de Derecho
mexicano por Pablo MACEDO, 2 edicin, Porra, Mxico,1984, pp. 234-244, sostiene que en lo
atinente a los causahabientes, hay que distinguir entre la transmisibilidad de los derechos reales y
la intransmisibilidad de los crditos y deudas. Al no tener el causahabiente a ttulo particular
derecho general alguno sobre el patrimonio de su causante, los actos que afecten ste como un
todo, sin modificar particularmente el derecho transmitido, no tendrn efecto alguno respecto de l.
Ello conlleva, que no podr prevalerse de los crditos adquiridos por su autor, ni tendr que
responder de las deudas que sobre el mismo graviten.
543
JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, (revisado y completado por Andr BRUN), tomo II, volumen I
Teora General de las Obligaciones, (traduccin de la 3 edicin francesa), Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 187.
544
As, vid. Sentencias del Tribunal Supremo espaol, la de 1 de abril de 1977, a cuyo tenor los
causahabientes a ttulo singular no quedan marginados de la eficacia de los contratos, las de 3 de
octubre de 1979, 20 de febrero de 1981 y 30 de abril de 1982 que formulan que los derechos y
obligaciones dimanantes del contrato trascienden, con excepcin de los personalsimos, a los
causahabientes a ttulo singular. Siendo destacable que en todos los supuestos fallados por el Alto
Foro se trataba de admitir la legitimacin de los subadquirentes de pisos y locales frente a los que
deban responder de los vicios de la construccin, aunque no hayan contratado con ellos.
279
que los efectos del contrato slo ataen a las partes y a sus herederos, no as a
los causahabientes a ttulo particular.
Coincido con GONZLEZ PACANOWSKA en (...) que no existe un claro
fundamento legal en el artculo 1257, apartado 1, para extender a los
causahabientes a ttulo singular los derechos contractuales que respecto del bien
transmitido correspondieran a su autor, y ms teniendo en cuenta que en los
casos sometidos a la consideracin del Tribunal Supremo existan otras vas para
llegar a la misma solucin, sin tener que acudir a la extensin de los efectos del
contrato.(...). Se ha entendido, por tanto, forzar la interpretacin del artculo 1257,
apartado 1, del Cdigo Civil espaol, para encauzar la posicin de los
subadquirentes interesados en ejecutar la accin de responsabilidad por ruina.
Por lo que se refiere a obligaciones de origen contractual y referidas al bien
que se transmite, la doctrina, en principio, es contraria y el Tribunal Supremo
espaol ha negado la vinculacin del ulterior adquirente del deudor invocando
precisamente el principio de relatividad y la naturaleza personal de la obligacin
contrada.
4.2.2. El tercero contractual.

4.2.2.1. Definiciones positiva y negativa del tercero.
Prima facie, slo cabe delimitar a los terceros de forma negativa: quien no es
parte, quien no ha contratado por s o por medio de representante ni es sucesor a
ttulo universal545. Respecto del contrato como negocio gentico, es claro que
todos los dems son terceros. Frente a ellos rige la regla res inter alios acta, aliis
nec nocet nec prodest, por ser precisamente poenitus extranei, o sea extraos a la
conclusin del contrato, los no autores del mismo, aquellos a quienes ni une ni
unir con las partes contratantes ninguna relacin obligatoria, porque el programa
contractual no repercute en sus intereses, ni incide en su patrimonio.
En sentido positivo los terceros se clasifican en absolutos y relativos. En
primer orden, aquellos totalmente extraos al contrato, en segundo orden, los que
En tanto en las Sentencias de 5 de marzo de 1992 y de 28 de octubre de 1992, que reafirman lo
sostenido en la de 12 de abril de 1989, se formula que: si bien es cierto que los causahabientes, a
ttulo particular, por va de cesin del contrato, pueden verse afectados, lo que no puede admitirse
es que en ausencia de tal cesin, (...), incumplida por los compradores parcialmente su obligacin
de pagar el precio del solar transmitido, sucesivos propietarios de ste o de los pisos y garajes
que, segn el contrato, debieran ser entregados al vendedor como parte del precio, se vean
obligados a cumplir tal contraprestacin, pues ello violara los lmites personales del contrato
sancionados en el artculo 1257.
545
Vid. LACRUZ BERDEJO, op. cit., pp. 322 y ss; GIORGI, op. cit., pp. 278279; MESSINEO, Francesco,
Manual de Derecho Civil y Comercial, traduccin de Santiago SENTS MELENDO, tomo IV Derecho
de Obligaciones Parte General, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1955, pp.
502509, para este ltimo autor resulta imposible darse una definicin positiva del tercero;
GAZZONI, Francesco, Manuale di Diritto Privato, V edizione aggiornatta, Edizioni Scientifique
Italiane, Napoli, 1994, pp. 885886, asume tambin este sentido negativo, al considerare terzi tutti
coloro che non sono parte del contratto.
280
con posterioridad a la concertacin del contrato entran en relaciones jurdicas con

las partes, a saber, los causahabientes a ttulo singular 546, los acreedores de las
partes, los terceros por cuya cuenta se promete una obligacin, el tercero sobre
cuyo patrimonio se ha concertado un contrato y aquel respecto del cual el contrato
surte efectos particulares.
4.2.2.2. Proyeccin Jurdica del contrato frente al tercero.

Partiendo de la repercusin que la concertacin de un contrato puede tener
en la esfera jurdica de los terceros, la doctrina ha realizado varios ensayos de
sistematizacin de los distintos efectos que, para distinguirlos de los que se
producen inter partes, se llaman indirectos o reflejos.
En primer orden, cabe exponer que el contrato es una realidad jurdica que
no puede ser desconocida por los terceros. La relatividad en los efectos del
contrato, no le permite a los terceros obviar la existencia de la relacin jurdica
contractual que en virtud del contrato puede crearse. Es un error creer que slo
los derechos reales se dan erga omnes y que por eso son absolutos. Toda relacin
jurdica sea real o personal, se da erga omnes y debe ser respetada por los
terceros; su violacin apareja siempre responsabilidad. Es de aplicacin el
principio alterum non laedere547.
El contrato como fenmeno que penetra y se instala en la realidad jurdica no
es jams algo absolutamente indiferente para los terceros. Existe, pues, un
evidente crculo de eficacia del contrato frente a los terceros.
4.2.2.2.1. Eficacia jurdica directa.

Los efectos directos del contrato, consisten, en primer orden, en crear el
deber de observancia de la regla contractual y en la proyeccin del contrato sobre
las relaciones o situaciones objetivamente contempladas por el propio contrato.
La eficacia directa, cualquiera sea su manifestacin (constitutiva,
modificativa, preceptiva, declarativa o extintiva), acta en la rbita de las partes,
slo a ella atae, de manera que la relatividad en los efectos del contrato opera
dentro de la denominada eficacia directa.
Excepcionalmente cabe la posibilidad de que a un tercero (poenitus extranei)
deriven efectos del contrato; se seala por la doctrina como ejemplo el contrato a
favor de tercero.
546
Al respecto, vid supra, 4.2.1.2.

MOSSET ITURRASPE, op. cit., p. 344.
Vid. tambin YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad Civil. Contractual y Extracontractual,
volumen I, 1 edicin, Reus, Madrid, 1993, pp. 99105 y CASTRO AMY, Francisco, Neminem
Laedere y el Tercero Contractual en Forum, Ao I, Nm. 4, San Juan, Puerto Rico, octubre
diciembre, 1985.
547
281
4.2.2.2.2. Eficacia jurdica indirecta:

propiamente dicha o mediata.
refleja simple
y refleja
Siguiendo a DEZ-PICAZO548, la eficacia indirecta se desarrolla a travs de

aquellas situaciones creadas o modificadas por el contrato. Se atribuye a GIOVENE
la distincin entre eficacia refleja simple y eficacia refleja propiamente dicha. La
primera se produce cuando el efecto que el tercero consigue es de mero hecho,
parasitismo jurdico lo llam IHERING. Esta eficacia no pertenece al terreno de los
efectos negociales, en cuanto tales efectos no son propiamente efectos jurdicos.
La segunda, denominada tambin mediata, incluye aquellos supuestos en los
cuales la finalidad misma del negocio, de acuerdo con la naturaleza de los
derechos nacidos de ste, impone que sus efectos subsistan, incluso frente a los
extraos y que stos vengan obligados a reconocer y a respetar la nueva posicin
jurdica instrumentada por el contrato.
La idea de eficacia refleja parte de IHERING: los actos reflejos se caracterizan
porque no proceden de la voluntad del que realiza el acto, causa del efecto reflejo,
y se manifiestan en punto distinto a aquel en el que reside la causa originaria.
Como acertadamente expresa DEZ-PICAZO, la eficacia refleja ofrece la nocin de
repercusin que indica precisamente la produccin de un efecto ulterior o de
segundo grado.
Manifestacin de los efectos indirectos del contrato, lo es la eficacia
provocada u oponibilidad contractual que supone el hecho de que las partes
hagan valer frente a terceros los efectos del contrato 549, bien a los fines probatorios
(oponibilidad probatoria), o para fundar eficazmente en su propio negocio una
pretensin dirigida contra tercero550: oponer a la pretensin del tercero la
concertacin del negocio (oponibilidad sustancial al decir de DEZ-PICAZO). Con la
oponibilidad las partes no pretenden vincular a los terceros con lo establecido en
el negocio por ellos protagonizado, sino hacerles respetar los efectos que inter
partes el negocio ha provocado551, siempre que hayan cumplido la carga de dar a
su negocio la publicidad y el carcter fehaciente que el ordenamiento jurdico
exige. La oponibilidad supone el influjo que la actuacin jurdica ajena ejerce sobre
los legtimos intereses de los terceros, que debern contar en el futuro con ella,
aunque no estn obligados al cumplimiento de lo pactado. La oponibilidad se
proyecta hacia el exterior, como una consecuencia de la dinmica jurdica 552.
548
Fundamentos ... I, cit., pp. 400 y ss.

Reconocido as por la jurisprudencia francesa: les tiers un contrat peuvent invoquer leur
profit, comme un fait juridique, la situation cre par ce contrat (caution admise se prvaloir d
une convention pass entre deux banques, dont celle bnficiant du cautionnement, et ayant pour
objet de rpartir entre les deux etablissements diverses crances). Com, 22 de octubre de 1991.
550
As, Cas de complicit de la violation d une clause d exclusivit (agent inmobilier acceptant en
connaissance de cause un mandat de venta alors quune autre agence beneficiait dun mandat
exclusif). Versailles, 5 de abril de 1991.
551
Vid. LACRUZ BERDEJO, op. y loc. cit.
552
As, RAGEL SNCHEZ, Luis Felipe, Proteccin del tercero frente a la actuacin jurdica ajena: la
inoponibilidad, 1 edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1994, pp. 61-69.
549
282
Al lado de la oponibilidad, sita DEZ-PICAZO553, la utilizabilidad por el tercero

del negocio jurdico ajeno para sus propios fines, con l, el tercero pretende probar
frente a sus autores la existencia misma del negocio al objeto de poder hacer valer
sus derechos. Con ella la actuacin ajena es alegada precisamente por el tercero
que se apoya voluntariamente en los actos ajenos 554.
5. DE LA OPONIBILIDAD CONTRACTUAL.
5.1. Aproximaciones a la nocin de oponibilidad contractual.
Se ha venido estudiando este ltimo efecto de los contratos, precisamente
inmerso en el anlisis de la relatividad contractual 555, empero por la propia
autonoma del principio de la oponibilidad de los contratos, su estudio merece un
detenimiento en el orden acadmico y metodolgico. Por ello con razn se arguye
que la nocin de relatividad del contrato debe completarse con la de oponibilidad.
El contrato, en principio, no convierte al tercero en deudor o acreedor, pero ello no
significa que el contrato deba reputarse inexistente o irrelevante frente a quien no
es parte. La doctrina, especialmente la francesa, ha destacado que el contrato
existe en la realidad jurdica frente a todos, lo que se manifiesta con la expresin
oponibilidad. Este principio deriva de ser el contrato algo que desde su
concertacin exige y penetra en la realidad jurdica, y se traduce en el deber de
todos de reconocerlo y respetarlo, con la eficacia que tiene entre los que han
concurrido a su formacin.
No hay que confundir, por tanto, como suele ocurrir con frecuencia, el
principio del efecto relativo de los contratos y el principio de la oponibilidad de los
contratos a terceros. Este ltimo principio, en la mayora de los textos normativos
vigentes no aparece positivizado, si bien ello no impide que se le reconozca como
tal.
553
Fundamentos... I cit., pp. 400 y ss.

RAGEL SNCHEZ, op. cit., pp. 72-75.
555
Buena parte de la doctrina cientfica destaca a rengln seguido del principio de la relatividad
contractual el de la oponibilidad, hasta tal punto de afirmar que no se concibe uno sin el otro, que
son a la vez autnomos y complementarios. Empero, segn seala GONZLEZ PACANOWSKA, Isabel,
Notas sobre la oponibilidad de los contratos en Estudios de Derecho Civil en homenaje al
profesor Dr. Jos Luis Lacruz Berdejo, volumen 2, Bosch, Barcelona, 1993, p.1469 quien cita a
DUCLOS, hoy da existe una cierta tendencia en la jurisprudencia y en la doctrina a disociar ambos
principios, de manera que la relatividad debe predicarse del efecto obligatorio, como acto
generador de derechos y obligaciones, en tanto que la oponibilidad se refiere al contrato como
evento socio-jurdico que resplandece o irradia hacia los terceros. Similar posicin adopta LACRUZ
BERDEJO, op. cit., pp. 322-323, para quien: (...) el efecto directo del contrato es la obligacin que
ha creado: la servidumbre predial que acaso constituye; la transmisin o la extincin de un
derecho. Decir que el efecto relativo, significa que el contrato no puede hacer nacer una obligacin
a cargo o en provecho de persona extraa a su conclusin; pero esto no suprime el deber de los
terceros de respetar las relaciones que la convencin ha establecido entre las partes: cuando stas
la oponen al tercero, no pretenden vincularle sin su voluntad extendiendo a l las deudas, sino
hacerle respetar los efectos que dicho contrato ha producido entre ellos (...).
554
283
El principio de relatividad, tal y como se ha demostrado, ha de predicarse con

referencia a lo que se denomina efectos directos o efectos internos del contrato,
que consisten en la regla de conducta que establece, en las obligaciones que hace
surgir a favor y a cargo de las partes. La oponibilidad, en cambio atae, como
tambin ya se ha apuntado, a los efectos indirectos. Su nota esencial, segn
apunta GONZLEZ PACANOWSKA, lo es el ser un efecto indirecto del elemento
jurdico que se opone y se desarrolla en el exterior de un circulo trazado
figurativamente en torno a la situacin interna y el mbito de la eficacia directa.
Esta se proyecta frente a quienes, precisamente, no fueron partes y responde al
hecho de la interdependencia de los individuos inherente a la vida en sociedad.
Los terceros sufren el efecto indirecto en el sentido de que deben reconocer y
respetar lo que existe fuera de ellos. La oponibilidad, en este sentido, lo es de la
situacin jurdica nacida del contrato, que los terceros deben respetar pero
tambin pueden invocar en los que les pueda beneficiar (utilizabilidad) 556.
5.2. Supuestos de oponibilidad del contrato.

La doctrina557, en sentido general, ha distinguido dos supuestos bsicos de
oponibilidad del contrato, a saber:
a) la oponibilidad del contrato por las partes a terceros;
Ello significa que las partes pueden invocar el contrato frente a todos, erga
omnes, o sea, la posibilidad de prevalerse de la existencia del contrato y de sus
efectos frente a los que no son partes, fundando eficazmente su pretensin contra
el tercero u oponiendo a la pretensin de ese tercero la concertacin del contrato.
V.gr. la oposicin de las partes al ejercicio de la actio in rem verso por un tercero,
la responsibilidad aquiliana del tercero que es cmplice del incumplimiento
contractual como en la vulneracin de un pacto de exclusiva, o su invocacin
como ttulo de adquisicin de un derecho.
b) la oponibilidad de los efectos del contrato por los terceros frente a las
propias partes, llamada tambin utilizabilidad del contrato.
En este supuesto el tercero no pretende ejercitar una accin derivada del
contrato, pero su concertacin es uno de los presupuestos o elementos que
originan una pretensin a su favor o se utiliza como prueba del dao sufrido. V.gr.
los terceros pueden invocar frente a las partes el contrato por ellos concertado
para exigir los daos extracontractuales causados por cosas defectuosamente
fabricadas con incumplimiento de obligaciones contractuales por una de las partes
o para obstaculizar la actio in rem verso, en cuanto subsidiaria, si el empobrecido
tiene acciones contractuales para obtener la reparacin del dao; o cuando el
556
Tal es el parecer de la autora en Notas sobre ..., cit., p. 1470 y de los autores franceses y
belgas que all cita.
557
Vid. al respecto, ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, Lecciones de Derecho de las Obligaciones, tomo
III, volumen I, Doctrina General del Contrato. Sus efectos, Ediciones Del Foro, Montevideo, 1999,
pp. 125-126; GONZLEZ PACANOWSKA, Notas sobre ..., cit., p.1471-1473, entre otros.
284
acreedor (tercero) funda su pretensin de satisfaccin de su crdito en un contrato

concertado por su deudor, en cuya virtud ste adquiri bienes que ahora pretende
realizar su acreedor.
5.3. Requisitos.
Por ltimo se sostiene, con acierto, que para que el primero de los supuestos
bsicos de oponibilidad, descrito en el epgrafe anterior, opere, se requiere: que el
contrato est legalmente perfeccionado, cumplimentando las formalidades que
respecto de l se exigen ex lege; que pueda probarse; y que pueda ser conocido
por los terceros (publicidad contractual) 558, no pudiendo ser, tal conocimiento,
meramente presumido cuando no haya registracin o publicidad.
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558
As, v.gr., si en el contrato de cesin de crditos concertado entre cedente y cesionario, el

cesionario no notifica al deudor cedido de la existencia de este contrato, no puede oponer entonces
sus efectos, entre ellos el estar legitimado como accipiens para recibir el pago, frente al cedido. De
manera que, si ste por desconocimiento paga a su acreedor original (cedente), nada podr
reclamarle el cesionario, amn de las acciones que pudiera ejercitar frente al cedente, en atencin
al contrato concertado entre ellos. Ese es el sentido del artculo 261 del vigente Cdigo Civil: Si el
deudor no es notificado de la cesin o del pago de su deuda hecho por tercera persona, su
cumplimiento con respecto al acreedor originario lo libera en cuanto al nuevo.
285
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MINJUS, La Habana, 1988; Cdigo Civil de la Repblica de Ecuador, 7 edicin,
(Codificacin RO-S 104: 20 noviembre de 1970), actualizado a junio de 1997,
editado por Corporacin de Estudios y Publicaciones, S. L.; Cdigo Civil de la
Repblica de El Salvador, decretado el 23 de agosto de 1859, ordenada su
promulgacin por Decreto Ejecutivo de 10 de abril de 1860, publicado en el Diario
Oficial el 14 de abril de 1860; Cdigo Civil del Reino de Espaa de 6 de octubre de
1888, 16. edicin, Cvitas, Madrid, 1993; Cdigo Civil de la Repblica de Francia
de 21 de marzo de 1804, 66. edicin, Petit Codes, Dalloz 19761977; Cdigo
Civil de la Repblica de Guatemala, sancionado por Decreto-Ley N 106 de 14 de
288
septiembre de 1963, en vigor desde el 1 de julio de 1964, Ayala and Jimnez

Editores, Guatemala, C. A., 1991; Cdigo Civil de la Repblica de Honduras,
sancionado por Decreto N 76 de 19 de enero de 1906, Graficentro Editores,
Tegucigalpa. s. f.; Cdigo Civil de la Repblica de Italia de 16 de marzo de 1942,
Casa Editrice La Tribuna, Piacenza, 1993; Cdigo Civil de los Estados Unidos
Mexicanos para el Distrito y Territorio Federales en materia comn y para toda la
Repblica en materia federal, de 30 de agosto de 1928, edicin a cargo de Jorge
OBREGN HEREDIA, (concordado), Porra, Mxico, 1988; Cdigo Civil de la
Repblica de Panam, contenido en Ley 2 de 22 de agosto de 1916 y en vigor
desde 1 de octubre de 1917 segn Decreto 95 de 1 de junio de 1917, 3. edicin,
Editorial Mizrachi and Pujol, S. A., Santa Fe de Bogot, Abril 1993; Cdigo Civil de
la Repblica de Paraguay, Ley N 1183, en vigor desde el 1 de enero de 1987, 3.
edicin, Intercontinental Editora, Asuncin, Agosto de 1993; Cdigo Civil de la
Repblica del Per, promulgado por Decreto Legislativo N 295 de 24 de junio de
1984, en vigor desde el 14 de noviembre de 1984, edicin a cargo de Jorge PALMA
MARTNEZ, Ediciones y Distribuciones Palma, Lima, 1994; Cdigo Civil de la
Repblica de Portugal de 1966, vigente desde 1967, Livraria Almedina, Coimbra,
1992; Cdigo Civil de Puerto Rico de 1930, edicin a cargo de Ramn Antonio
GUZMN, Santa Fe de Bogot, Septiembre 1993; Cdigo Civil de la Repblica
Dominicana, 8. edicin, preparada por el Dr. Plinio TERRENO PEA, Editora
Corripio, C. por A., Santo Domingo, 1987; Cdigo Civil y Cdigo de las
Obligaciones de Suiza de 10 de diciembre de 1907 y 30 de marzo de 1911,
respectivamente, 6 edicin, (revisada y puesta al da), Librera Payot, Lausana,
1943; Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay, sancionado en 1914,
edicin al cuidado de la Dra. Jacqueline BARREIRO DE GALLO, Barreiro y Ramos S.
A. Editores, Montevideo, 1994; Cdigo Civil de la Repblica de Venezuela,
reformado en julio de 1982, Editorial PANAPO, 1986; Decreto-Ley N 171/1997 de
15 de mayo sobre el arrendamiento de viviendas, habitaciones o espacios en
Gaceta Oficial de la Repblica, Extraordinaria N 3, de 15 de mayo de 1997.
289
CAPTULO X
DE LA EFICACIA CONTRACTUAL II
ESPECIAL REFERENCIA AL CONTRATO A
FAVOR DE TERCERO
291
CAPTULO X. De la eficacia contractual II. Especial referencia al

contrato a favor de tercero.
Lic. Leonardo B. PREZ GALLARDO.
Sumario:
1. DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO. Construccin Dogmtica. 1.1.
Generalidad o excepcionalidad de la figura. 1.2. Naturaleza de la estipulacin a
favor de tercero. 1.2.1. La estipulacin como tipo contractual. 1.2.2. La estipulacin
como pacto que, en principio, puede incluirse en cualquier contrato. 1.2.2.1.
Admisin del contrato estipulacin en la doctrina moderna. 2. Requisitos. 2.1.
Requisitos subjetivos. 2.1.1. Partes contractuales: estipulante y promitente.
2.1.1.1. Capacidad. 2.1.2. Tercero beneficiario. 2.1.2.1. Momento de la
designacin. 2.1.2.2. Capacidad. 2.1.2.3. Determinacin. 2.1.2.3.1. Legitimados
para determinarlo. 2.1.2.4. Tercero futuro. 2.1.2.5. Distincin del adjectus
solutionis gratia, y de otros terceros en supuestos contractuales. 2.1.2.6. Del
derecho a favor del tercero. 2.1.2.6.1. Distintas teoras esgrimidas sobre su
naturaleza. 2.1.2.6.2. De la adquisicin del derecho por el tercero, rol de la
aceptacin. 2.1.2.6.2.1. Naturaleza de la aceptacin. 2.1.2.6.2.2. Forma.
2.1.2.6.2.2.1. La presuncin iuris tantum de aceptacin contenida en el artculo
316-2 del Cdigo Civil cubano. 2.1.2.6.2.3. Destinatarios de la aceptacin. 2.2.
Requisitos objetivos. 2.3. Requisitos formales. 3. Sistema de relaciones. 3.1.
Relacin de cobertura. 3.2. Relacin de valuta. 3.2.1. Causa de la atribucin
patrimonial a favor del tercero: a) causa donandi; b) causa credendi; c) causa
solvendi. 3.3. Relacin de ejecucin o de tercero. 3.3.1. Acciones del beneficiario
frente al promitente. 3.3.2. Excepciones del promitente frente al beneficiario. 4.
Causas extintivas. 4.1. Ineficacia del contrato-base. 4.2. Renuncia del tercero.
4.2.1. Naturaleza jurdica. 4.3. Revocacin de la estipulacin. 4.3.1. Naturaleza
jurdica. 4.3.2. Forma. 4.3.3. Modalidades. 4.3.4. Titularidad del poder de
revocacin. 4.3.5. Efectos. Bibliografa.
1. DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO. Construccin Dogmtica.

1.1. Generalidad o excepcionalidad de la figura.
En la doctrina cientfica de finales de siglo y en la de inicios del presente, el
contrato a favor de tercero, a pesar de su reconocimiento, no se le dio cabida
como figura de general aplicacin. Se le ha visto por algunos autores con recelos y
con cierto temor. En el eplogo a su connotada obra PACHIONNI, expresa (...) la
vida moderna no ha sentido hasta ahora una verdadera necesidad de aplicar el
concepto tcnico del contrato a favor de tercero ms que en un nmero
limitadsimo de casos. Dentro del sistema de nuestro Derecho positivo, los
principios que regulan la representacin, completados con la disposicin del
artculo 1128 del Cdigo Civil, y con las disposiciones del Cdigo de Comercio
relativas al contrato de transporte y al de seguro de vida a beneficio de tercero,
293
De la eficacia contractual II Especial referencia la contrato a favor de tercero.
logran regular del modo ms satisfactorio las relaciones de la vida prctica. No hay
ninguna necesidad, si bien se mira, de radicales innovaciones legislativas sobre
esta materia; y an menos se pueden aprobar las tentativas hechas por la ms
moderna doctrina, de infiltrar en nuestro sistema de Derecho privado una
institucin, cual el contrato a favor de tercero (...) 559.
Para ESPN CNOVAS la posibilidad de que el contrato contenga
estipulaciones a favor de un tercero, e incluso que el contrato no contenga ms
estipulaciones que las prometidas a favor de tercero tiene carcter excepcional 560.
En la doctrina moderna, DEZ-PICAZO, para quien la determinacin de la
generalidad o excepcionalidad de la figura, es un elemento determinante de su
construccin dogmtica, en principio, es partidario de su excepcionalidad. Para
ello se funda en un razonamiento de lgica formal. Si la regla es que los efectos
del contrato slo ataen a las partes, para los terceros es, por tanto, res inter alios
acta, por consiguiente, cualquier ruptura de este principio tiene carcter de
excepcin.
Con el Cdigo Civil espaol, y los que en l se han inspirado, al partir su
formulacin normativa (artculo 1257-1) de la relatividad en los efectos del
contrato se ha querido dotar a la figura de un ropaje de excepcionalidad. Si bien la
doctrina moderna y la jurisprudencia, motivadas por la finalidad prctica que se
busca, no han encontrado reparos para llevar a cabo una interpretacin del
precepto que de al traste con esa aparente excepcionalidad 561.
La tendencia actual, reconocida doctrinal, jurisprudencial y legislativamente,
est sustentada en la generalidad de la figura. El contrato a favor de tercero
representa en el orden tico la expresin del sentido de solidaridad 562, sustentar lo
contrario, implicara respaldar las posiciones individualistas que de antao
basamentaban la estricta eficacia inter partes del contrato.
559
PACHIONNI, Giovanni, El contrato a favor de tercero, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948.
pp. 375 376.
560
ESPN CANVAS, Diego, Manual de Derecho Civil espaol, volumen III Obligaciones y
Contratos, 6 edicin, revisada y ampliada conforme a la Constitucin y leyes de reforma del
Cdigo Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, pp. 422-425.
561
Vid. DEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo I Introduccin. Teoria
General del Contrato, 4 edicin, Cvitas, Madrid, 1993, pp. 406-407.
562
Vid. Moscarini, Lucio V., Il contratto a favore di terzi (artt. 1411-1413), in Il Codice Civile
Commentario, diretto da Piero S CHLESINGER, s. ed., Giuffr editores, Milano, 1997, p. 3, segn este
autor: La vera scaturigine dellemersione, negli ordinamenti contemporanei, della tendenza a
utilizzare gli strumenti dellautonomia per produrre effetti favorevoli diretti nella sfera giuridica di
soggeti terzi risiede dunque non tanto in uno spunto di carattere teorico ricostruttivo, afferente
como si diceva al profilo strutturale quanto piuttosto in unidea-forza di politica del diritto,
riconducibile in senso lato al principio di socialit , o se si vuole di solidariet, e cio nel bisogno per
i privati di disporre di strumenti atti ad attibuire effetti diretti favorevoli a soggetti terzi senza
necessit non tanto della loro partecipazione formale alla struttura della fattispecie acquisitiva
quanto piuttosto di una loro prestazione corrispettiva del beneficio ad essi atribuito.
294
En la moderna doctrina italiana se sostiene que la solucin innovativa

introducida por el legislador del 1942 563 en el contexto italiano constituye un
proceso evolutivo iniciado en el Code, generalizando la posibilidad por la
autonoma privada, de producir, con el instrumento contractual, efectos favorables
directos en la esfera jurdica de sujetos diversos de las partes 564. El Codice,
siguiendo el modelo formulado por el BGB, recepcion con toda la generalidad
admitida por su homlogo alemn la figura en cuestin.
En el Derecho comparado, el seguimiento operado por los ms modernos
cdigos, inspirados en su mayora en el Codice Civile de 1942, se dirige a la
regulacin como una figura general del contrato a favor de tercero. El Cdigo Civil
portugus ofrece la cobertura del contrato a favor de tercero para que las partes
puedan remitir deudas o ceder crditos, y as constituir, modificar, transmitir, o
extinguir derechos reales (artculo 443-2), slo exige en el estipulante un inters
digno de tutela (artculo 463-1). Similar posicin adopta los Cdigos Civiles de
Per565, Paraguay566 y Bolivia567. En estos cuerpos normativos el contrato a favor
de tercero se regula como una institucin autnoma 568 en ocasin de la eficacia
contractual, aplicable no slo a un supuesto tpico de contrato, sino a cualquier
figura contractual en que sea atendible por su licitud el inters del estipulante.
1.2. Naturaleza de la estipulacin a favor de tercero.

Coincido con MARTN BERNAL, quien en la primera de las conclusiones a las
que arriba en su renombrada monografa, asevera que: (...) la estipulacin a favor
de tercero, (...), es un contrato autnomo con sustantividad y entidades propias, no
reclamando, desde ese punto de vista, un especial y particular fundamento,
sindole aplicable entonces la teora general de las obligaciones 569.
El propio MARTN BERNAL, siguiendo a CASALS COLLDECARRERA, considera
que en el Derecho espaol queda perfectamente admitido el contrato a favor de
tercero en sus tres formas esenciales:
563
El Codice reconoce con amplitud la figura en cuestin en sus artculos 1411, 1412 y 1413.
El propio MOSCARINI, (Il contratto a..., cit. pp. 7-8), sostiene que: (...) tale momento innovativo si
colloca, nel quadro complessivo disegnato dalla codificazione del 1942, come uno dei punti di
emersione di una tendenza di carattere ancor pi generale, e cio del superamento del principio cd.
di relativit dei contratti e dellammissione della generale idoneit del contratto, e pi in generale
dellatto di autonomia, anche unilaterale, a spiegare effetti giuridici diretti nella sfera giuridico
patrimoniale di soggetti diversi dallo o dagli autori purch si tratti di effetti solo favorevoli, ossia
soltanto incrementativi della stessa sfera giuridico -patrimoniale.
565
Vid. artculos del 1457 al 1469.
566
567
568
Dicha autonoma fue reconocida en la primera de las conclusiones a que se arribara en las VII
Jornadas de Derecho Civil, celebradas en 1979 en Buenos Aires, cuya Comisin N 3 estuvo
dedicada al estudio del contrato a favor de tercero. En aquella ocasin se dispuso la necesidad de
su regulacin, sistemtica y especfica, dentro de la teora general del contrato y en ocasin de
tratar de sus efectos.
569
MARTN BERNAL, Jos Manuel, La estipulacin a favor de tercero, 1 edicin, Montecorvo,
Madrid, 1985, pp. 399-400.
564
295
a) Como contratos tpicos nominativos en cada uno de los supuestos

especficos regulados en el Cdigo.
b) Como pacta adjecta.
c) Como tipo general de contrato570.
Deslindar la naturaleza de esta peculiar figura, resulta tarea hartamente difcil
y no poco labrada por la doctrina cientfica. PACHIONNI, que no era partidario de
una doctrina que proclamara la validez, como principio general, de todo contrato a
favor de tercero, distingui la figura y la defini como: (...) aquel que realizado
vlidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que
no ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitacin y
perfeccin, y que, no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera
persona un derecho propiamente suyo (...) 571.
Determinemos, por tanto, las posiciones que se han asumido.
1.2.1. La estipulacin como tipo contractual.

A pesar del criterio de CASALS COLLDECARRERA, seguido por MARTN BERNAL,
no es pacfica la doctrina, sobre si la estipulacin a favor de tercero es o no un tipo
contractual572. Se ha intentado su estudio, no como categora general, sino como
contrato tipo, no porque el contrato a favor de tercero sea un contrato tpico
independiente, sino porque opera a travs de los contratos tpicos nominados. Es
como un negocio fantasma que se introduce en los negocios tpicos regulados
por las normas del Cdigo Civil.
Esta forma de concebir la estipulacin, responde a la necesidad de darle
cobertura en los cuerpos normativos en que sta asoma parcamente.
As, CASALS COLLDECARRERA, cita en el ordenamiento espaol a aquellos
contratos que han adquirido figura jurdica autnoma como resultado de la
pervivencia en las codificaciones de las antiguas excepciones romanas de validez,
y han sido dotadas de regulacin propia, v. gr.:
1. Contrato de seguro de vida, artculo 416 del Cdigo de Comercio.
570
Idem, p. 134.
Los contratos a favor de..., cit., p. XVIII.
572
VALPUESTA FERNNDEZ, Mara Rosario (coordinadora) et al., Derecho de obligaciones y
Contratos, 3 edicin, Tirant lo blanch,, Valencia, 1998, pp. 434-435. Esta autora expresa que no
estamos ante una categora contractual ya que el mismo puede responder a cualquier tipo
negocial, (v. gr. compraventa, prstamo), sino ante una modalidad de contrato que se caracteriza
por la presencia de un tercero, que sin ser parte en el contrato, adquiere en virtud de ste un
derecho. En sentido negativo se pronuncia GONZLEZ PACANOWSKA, Isabel, Comentarios al Cdigo
Civil y Compilaciones Forales, tomo XVII, volumen 1 A, (artculos 1254 a 1260 del Cdigo Civil),
bajo la direccin de Manuel ALBALADEJO y Silvia DAZ ALABART, 1 edicin, Revista de Derecho
Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1993, p. 386.
571
296
2. Contrato de renta vitalicia, artculo 1803 del Cdigo Civil.

3. Contrato de transporte, artculos 363 y siguientes del Cdigo de
Comercio.
4. Reversin de donaciones pactadas a favor de tercero, artculo 641 del
Cdigo Civil.
5. Donaciones sub modo, artculo 619 del Cdigo Civil.
6. Donacin con carga de tener que pagar las deudas del donante, artculo
642 del Cdigo Civil.
7. Venta de una finca con el pacto de tener que respetar los derechos del
colono, artculo 1571 del Cdigo Civil.
8. Clusula de tener que entregar a terceros los bienes de un depsito,
artculo 1766 del Cdigo Civil573.
A pesar de ello, coincido con MEDICUS, en que no se puede significar el
contrato a favor de tercero como un contrato tipo, como la compraventa, el
arrendamiento, sino ms bien se trata de una modificacin que puede convenirse
para todos los tipos de contrato e incluso los atpicos, por ello debe regularse en
ocasin de la parte general y no la especial del Derecho de Obligaciones 574 .
1.2.2. La estipulacin como pacto que en principio puede incluirse

en cualquier contrato.
573
CASALS COLLDECARRERA, Miguel, Contrato a favor de tercero, en Nueva Enciclopedia Jurdica,

tomo V, Francisco Seix, Editor, Barcelona, 1953, p. 370.
Siguiendo esta exposicin sistmica de los contratos nominados a favor de tercero en el
ordenamiento espaol, cabra apuntar que en el ordenamiento cubano, dada la nimiedad con la
que han sido regulados los tipos contractuales por el Cdigo Civil, amn de los que resultan del
Cdigo de Comercio espaol, an vigente, respecto de los cuales operaran las mismas razones de
CASALS COLLDECARRERA, tan slo seran manifestacin de contrato o estipulacin a favor de
tercero, el seguro personal de vida para caso de muerte (artculos 460 y 461), la designacin de
beneficiarios en los saldos de cuentas de ahorro, (artculo 545-1) y la donacin sub modo al
amparo del artculo 55.
574
MEDICUS, Dieter, Tratado de las Relaciones Obligaciones, traducccin de Angel MARTNEZ
SARRIN, tomo II, Bosch, Barcelona, s.f., p. 352.
297
Esta tesis ha sido la ms aceptada por la doctrina clsica 575, en pura

exgesis del artculo 1257-2 del Cdigo Civil
espaol, que interpretado
literalmente, pudiera conducir a la sola admisin de la estipulacin contenida
dentro del contrato base.
A su tenor la estipulacin toma la forma de pacto accesorio unido a un
contrato principal distinto que produce sus efectos slo inter partes, derivndose
tan solo de aquel pacta adjecta en provecho para el tercero576.
Si bien la estipulacin como concepto, equivalente al de contrato, elaborado
as por la inmensa mayora de la doctrina, no se excluyen formas en los que la
estipulacin se residencia en un contrato ms amplio y vive su vida una veces
como parte o porcin del contrato base, otras como clusula accesoria de un
contrato sinalagmtico con estructura, efectos, acciones y responsabilidades
distintas.
Al incluirse en el contrato la estipulacin a favor de tercero, el destino normal
de la prestacin resultante, en lugar de quedar adscrita a favor del acreedor, se
atribuye a un tercero que no ha intervenido en la conclusin del contrato, y que en
esta fase queda absolutamente extrao a l, ya que el estipulante no acta en
nombre del tercero ni gestiona intereses del mismo, sino en nombre propio.
1.2.2.1. Admisin del contrato-estipulacin en la doctrina moderna.

No niego que en algunos supuestos contractuales la estipulacin a favor de
tercero se estructure como un pacto adjecta, (v. gr. designacin de beneficiario en
575
VALVERDE y VALVERDE, Calixto, Tratado de Derecho Civil espaol, tomo III, Parte Especial,
Derechos Personales o de Obligaciones, 2 edicin, Talleres Tipogrficos Cuesta, Valladolid,
1920, pp. 249-254. A su juicio el artculo 1257-2 no es de aplicacin a las estipulaciones hechas
por las personas que no contengan otra cosa que lo pactado a favor de tercero.
Para ROCA SASTRE Ramn Mara y Jos PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho Privado I
Obligaciones y Contratos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, pp. 210-211, no es acertado
hablar de contrato a favor de tercero, sino de estipulacin (aunque no en el sentido originario de
contrato verbal) a favor de tercero, pues la particularidad consiste en el efecto de una clusula que
desva la prestacin hacia un tercero extrao al contrato. La estipulacin es, pues, la clusula
dirigida a producir dicho efecto.
MANRESA y NAVARRO, Jos M., Comentarios al Cdigo Civil espaol, tomo VIII, volumen II, 5
edicin, revisada por MORENO MONCHOLI, Reus, Madrid, 1950, pp. 309-320, admite slo la
posibilidad de una o varias estipulaciones a favor de tercero, pero no que dichas estipulaciones
agoten el contenido del contrato. Como primer requerimiento, -a su criterio-, la aplicacin del
artculo 1257-2 supone que la estipulacin a favor del tercero sea la parte no el todo del contrato,
por ello no cabe a la doctrina legal del Tribunal Supremo la permisin absoluta e incondicional del
contrato exclusivamente dedicado a tercero y a su favor, reducindose virtualmente a aquellos que
por su peculiar naturaleza como los de seguro de vida y renta vitalicia producen semejantes
efectos, pero no a los que lo normal en ellos es que se terminen entre las partes interesadas.
576
Este preciso sentido le atribuyen P LANIOL Marcel y Jorge RIPERT, Tratado prctico de Derecho
Civil francs, traduccin espaola por el Dr. Mario DAZ CRUZ con la colaboracin del Dr. Eduardo
LE RIVERAND BRUSONE, tomo VI - La Obligacin, primera parte, s. ed., Cultural, La Habana, 1940, p.
495, para quienes la estipulacin a favor de tercero se caracteriza por ser accesoria o dependiente
del contrato principal o contrato-base concertado entre estipulante y promitente.
298
saldos de cuentas de ahorro, segn artculo 545-1 del Cdigo Civil cubano) y
que siguiendo una interpretacin ad litteram del artculo 316 del Cdigo Civil de
Cuba577 pudiera considerarse la admisibilidad tan slo de una o de determinadas
clusulas en las que se estipulara el beneficio a favor del tercero.
Empero, si desde finales del siglo pasado, la doctrina y la jurisprudencia
francesas, y desde mediados de ste la espaola, a la luz de los Cdigos Civiles
que o bien prohben, bajo excepciones, la estipulacin a favor de otro, (como el
Cdigo Civil espaol), han admitido, e incluso, han construido toda una slida
doctrina para disear el esquema contractual de esta polmica figura. Resulta
plausible, entonces, la admisin en el plano terico doctrinal en el Derecho cubano
del contrato-estipulacin, cuya figura paradigmtica lo es el seguro de vida para el
caso de muerte (artculos 460 y 461)578 en el que el fin perseguido por el
asegurado (estipulante) resulta el beneficio que recibir el destinatario o
beneficiario de la suma asegurada, tras su muerte.
En el plano doctrinal se sustenta que frente a la literalidad del Cdigo Civil
espaol, la validez del contrato-estipulacin a favor de tercero no est supeditada
a que se trate de una parte de la prestacin que recibe el estipulante, ni ha de ser
prestacin accesoria de la principal habida inter partes. A tales efectos se resea
la Sentencia de 9 de diciembre de 1940, a cuyo tenor se admite que la prestacin
del promitente se pueda destinar de forma ntegra y autnoma al tercero ajeno al
contrato579.
En este sentido se ha generalizado la expresin a favor de tercero, an
cuando podra matizarse que todo contrato si es a favor de tercero, es como
resultado de la estipulacin que establece esa consecuencia.
577
Este precepto es una copia, bastante fiel, de su precedente espaol, cambiando el tiempo de
redaccin de la norma (del futuro al presente), con alguna que otra matizacin que analizaremos a
posteriori. En realidad el legislador cubano fue poco atrevido en la regulacin de esta figura
jurdica, cuando contaba con antecedentes legislativos de altos quilates como el Codice Civile de
1942, y los que en l se han inspirado en Iberoamrica, a saber: los Cdigos Civiles de Bolivia,
Per y Paraguay.
578
Artculo 460: 1. Si se ha convenido que el riesgo cubierto sea la muerte del asegurado, ste
puede designar por su nombre a la persona o personas que tienen derecho a recibir los beneficios
despus que dicho acontecimiento haya tenido lugar.
2. La designacin del beneficiario puede ser modificada durante la vigencia del contrato.
3. La suma de seguro correspondiente al beneficiario no forma parte de la comunidad matrimonial
de bienes ni del caudal hereditario del asegurado.
Artculo 461: 1. Si son varios los designados, a falta de distribucin expresa por el asegurado, el
beneficio alcanza a todos por partes iguales.
2. Si al tiempo de la ocurrencia del acontecimiento no se hubiere designado beneficiario o el
designado renuncia al beneficio o no puede recibirlo por alguna otra causa, ste pasa a los
herederos del asegurado.
579
En los comentarios a la citada sentencia DEZ-PICAZO, Estudios sobre la jurisprudencia civil,
volumen I, 2 edicin, 1 reimpresin, Tecnos, Madrid 1979, pp. 402-03, expone que: (...) en lneas
generales la estipulacin en provecho de terceros supone una relacin contractual en la que el
acreedor deriva la prestacin del deudor hacia otra persona que no ha intervenido en el contrato
(...).
299
Hoy da, en sede doctrinal580, se impone la aceptacin del contrato a favor de

tercero, contngase una sola estipulacin o la ntegra prestacin, contenido del
contrato a favor del beneficiario 581. Concebir el concepto y los efectos de esta
institucin a travs del artculo 1257-2 del Cdigo Civil espaol o del artculo
316582 del Cdigo Civil cubano, sin darle la amplitud preconizada, ocasionara su
muerte, privndole de la funcin verdaderamente trascendental que en la vida
moderna realiza, ya en el orden prctico, ya en el orden jurdico, como medio de
explicar dismiles situaciones que de otra suerte careceran de una tcnica
adecuada que precisara sus requisitos, formas, consecuencias, desde el punto de
vista legal.
580
As, PREZ GONZLEZ y ALGUER en sus anotaciones a ENNECERUS, Tratado de Derecho Civil,
tomo II Derecho de Obligaciones, volumen 1 - Doctrina General, 11 revisin por Heinrich
LEHMANN, traduccin de la 35 edicin alemana, con estudios de adaptacin y comparacin a la
legislacin espaola, Bosch, Barcelona, 1933, pp. 174-175, son partidarios tambin del contrato
con estipulacin nica e ntegra a favor del tercero, sustrayendo tal supuesto de la idea de la
representacin, pues tal contrato se concluye por las partes en nombre propio, afectando a los
contratantes todas las consecuencias jurdicas que del mismo se derivan.
LACRUZ BERDERJO, Jos Luis, et al., Elementos de Derecho Civil II Derecho de Obligaciones,
volumen 2 - Teora General del Contrato, 2 edicin, Bosch, Barcelona, 1987, admite la validez del
contrato ntegramente a favor de tercero, a partir del artculo 1255 del Cdigo Civil espaol.
Idntica posicin asume GETE-ALONSO y CALERA en Manual de Derecho Civil, tomo II Derecho de
Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teora General del Contrato, 1 edicin, Marcial Pons,
Madrid, 1996, pp. 621-637, del cual es coautora.
ALBALADEJO GARCA, Manuel, Derecho Civil II Derecho de Obligaciones, volumen 1 - La
Obligacin y el Contrato en General, 9 edicin, Bosch, Barcelona, 1994, pp. 428-435, es partidario
del contrato con estipulacin a favor de tercero. Para ello se apoya no slo en la falta de cualquier
regla del Derecho positivo espaol que colisionase con ella, sino en que la propia ley contempla
casos singulares de contratos que pueden ser ntegramente a favor de tercero, y en haberla
admitido la jurisprudencia. Segn cita las SS.TS. de 9 de mayo de 1932, 31 de enero de 1935, 9 de
diciembre de 1940, 11 de noviembre de 1950, 10 de junio de 1977 y 23 de noviembre de 1987.
ENTENZA ESCOBAR, Pedro F., quien fuera profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
Catlica de Puerto Rico, El Contrato a favor de tercero: estudio comparativo, en Revista de
Derecho puertorriqueo, Nm. 13, Ao IV, julio-septiembre 1964, p. 6, considera que aunque el
Cdigo Civil puertorriqueo en su artculo 1209-2 (idntico al 1257-2 del espaol, del cual es una
versin adaptada) slo se refiere al contrato con estipulacin a favor de tercero, no hay por qu
suponer que rechace al contrato a favor de tercero, por lo que prefiere dar un tratamiento idntico
al del contrato con estipulacin, llamndolo indistintamente contrato a favor de tercero.
Por ltimo, en las citadas VII Jornadas de Derecho Civil de la Argentina, con sede en Buenos Aires,
1979, en su comisin N 3 se concluy que la estipulacin a favor de tercero puede ser slo una
clusula del contrato, pero puede tambin ocupar ntegramente el acto bsico.
581
Para PREZ CONESA, El contrato a favor de tercero, 1 edicin, Comares, Granada, 1999, p. 6, el
debate relativo al empleo de las expresiones estipulacin o contrato a favor de tercero es de
relativa significacin, pues ambos trminos denominan un mismo fenmeno que se produce por la
concertacin de un contrato en el que se prev la atribucin de un derecho de crdito a un tercero.
Tanto en uno como en otro caso, del contrato deriva una atribucin patrimonial para un tercero, que
puede hacer valer en juicio cuando se produzca el incumplimiento contractual. Sigue
argumentando la autora que la posibilidad de un contrato a favor de tercero est en dependencia
de la existencia o inexistencia de una accin del tercero para reclamar la prestacin constituida a
su favor, pretensin deducida de la relacin que se constituye mediante el acuerdo de voluntades
de las partes, ya sea aquella el nico objeto o sea una ms de las que se integran en la relacin
contractual.
582
Artculo 316: 1.Si el contrato contiene alguna estipulacin a favor de un tercero, ste puede
exigir al deudor su cumplimiento siempre que le comunique su aceptacin antes de que la
300
El contrato a favor de tercero tiene razones de orden prctico suficientes

para su reconocimiento legal y jurisprudencial, que, sntoma de la necesidad de su
regulacin, se ha ido imponiendo. Cabe entonces dar total apertura a su admisin,
an se consume en una sola estipulacin a favor del beneficiario, supuesto en el
cual la estipulacin agotara la finalidad contractual, revistiendo la forma de
contrato-estipulacin. Se trata pues de una figura
de compleja urdimbre
conceptual y estructural que constituye un modelo abstracto, cuyo estudio
doctrinal ha pretendido abrir los estrechos cnones con que fue regulada por la
legislacin decimonnica.
2. Requisitos.
2.1. Requisitos subjetivos.
2.1.1. Partes contractuales: estipulante y promitente.
En lo que atae a los sujetos partcipes en el contrato, resulta unnime en la
doctrina la consideracin del estipulante583 y del promitente como autores del
negocio.
No obstante, aunque a primera lectura, parezca labor sencilla, su
conceptualizacin no es pacfica en el orden terico. Pudiera definirse al
estipulante como el autor de la estipulacin, el artfice del beneficio a favor de
tercero, aquel de quien procede, en general, la sustancia jurdica atribuida al
tercero, quien sera titular de la prestacin de no haberla desviado hacia el
tercero. En tanto promitente el compelido, obligado a efectuar la prestacin al
tercero.
2.1.1.1. Capacidad.
En lo referente a la capacidad habr que decidirse por las reglas que sean
aplicables al contrato de que se trate, siendo, en principio, regidas por lo dispuesto
en el artculo 29 del Cdigo Civil cubano 584. Por lo tanto, se ha de tener plena
capacidad jurdica para ejecutar el acto de atribucin patrimonial que opera. Para
ello ser necesario deslindar la causa de la atribucin (si donandi, credendi o
solvendi), a los fines de determinar si el ordenamiento legitima al estipulante a
estipulacin sea revocada.
2. La aceptacin del tercero se presume por el hecho de reclamar el cumplimiento de la
obligacin.
583
Hay autores que prefieren llamarlos promisario, v.gr. ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, COSSO,
entre otros.
Promisee y promisor es el nombre con el que se les bautiza al estipulante y al promitente en
common law.
584
Artculo 29: La plena capacidad para ejercer los derechos y realizar actos jurdicos se adquiere:
a) por arribar a la mayora de edad, que comienza a los 18 aos cumplidos; y
b) por matrimonio del menor.
301
realizar dicho acto. En lo que se refiere al promitente, habr que estar a la

capacidad exigida ex lege para la concertacin del contrato base, en el que podra
insertarse la estipulacin, de no agotar sta el contenido de dicho contrato 585.
585
Respecto de ste no existe en nuestra legislacin un requisito general como en la francesa, en

que se exige su accesoriedad a una obligacin principal.
302
2.1.2. Tercero beneficiario.

Sin dudas, la figura ms controvertida del contrato a favor de tercero, lo
constituye el propio tercero, nadie mejor que l para provocar derroche de tinta en
la doctrina precedente.
Quin es, en definitiva, el tercero y qu rol desempea?
El tercero, no es sino el beneficiario, el destinatario de la prestacin, la
persona a favor de quien se estipula y a quien ir la prestacin prometida.
Es el titular del derecho que de forma autnoma y directa le es deferido,
siendo preciso deslindar que, desde mi posicin el beneficiario o tercero es
totalmente extrao al contrato586, de lo contrario no fuera tercero.
2.1.2.1. Momento de la designacin.
La designacin del beneficiario puede ser coetnea a la concertacin del
contrato o posterior. Existe unanimidad en considerar que puede tener lugar
sucesivamente a la concertacin del contrato. En este sentido se pronuncian la
Resolucin N 47/97 del Ministerio de Finanzas y Precios en cuya virtud se
establece el seguro temporario
de vida 587 segn se formula en las
Condiciones Generales (Anexo N 4), bajo la nmero 17 588, y la Regla
DECIMOQUINTA589 en la Resolucin 76/1988 de 22 de abril del Presidente del
Banco Popular de Ahorro, que contiene las Reglas del Servicio de Ahorro. En
586
As, discrepo de ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho..., I, cit., p. 211, que
incluyeron entre las partes del contrato al tercero o beneficiario en contradictoria afirmacin.
Una cosa distinta es lo que afirma MARTN BERNAL, La estipulacin a. favor..., cit., p. 183, de que
en toda estipulacin de otro, operacin bilateral en su formacin y triangular en sus efectos, tal
trinidad se hace necesaria . Se refiere el mentado autor, al rol que en este supuesto contractual
desempea el tercero.
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, vid. Sentencia de 31 de enero de 1986: la
estipulacin a favor de tercero se produce mediante convenio en que sin ser parte en l una
determinada persona (...); Sentencia de 6 de febrero de 1989: la estipulacin en provecho de
tercero supone una relacin contractual en la que el acreedor deriva la prestacin del deudor hacia
otra persona que no ha intervenido en el contrato (...) y la Sentencia de 8 de octubre de 1984: la
estipulacin a favor de tercero requiere la atribucin de un derecho a quien no ha sido parte en la
celebracin del negocio (...).
587
Esta Resolucin complementa lo dispuesto en los artculos 451 inciso b), 460 y 461 del Cdigo
Civil.
588
17. Designacin y cambio de beneficiarios.
El Asegurado podr designar y cambiar libremente cuantos beneficiarios desee durante la
vigencia de la pliza (...).
En este mismo sentido se pronuncia el Codice Civile italiano en su artculo 1920-2: La
designazione del beneficiairo puo essere fatta nel contratto di assicurazione, o con successiva
dichiarazione scritta comunicata all assicuratore, o per testamento (...) Equivale a designazione l
attribuzione della somma assicurrata fatta nel testamento a favore de una determinata persona.
589
Que en el inicio de su primer prrafo establece: La designacin de beneficiarios podr hacerse
en el momento de apertura de la cuenta o en cualquier otro despes de abierta, mientras sta se
encuentre vigente (...).
303
ambos supuestos se permite la designacin de beneficiarios mientras est en

vigencia el contrato e incluso se admite el cambio o modificacin del beneficiario
por el titular, con la particularidad de que tambin en ambos el beneficiario no
puede exigir el cumplimiento de la entrega de la suma asegurada o depositada
hasta el fallecimiento del estipulante590.
En la doctrina591 se defiende la interesante tesis de que la posterior
designacin del tercero por parte del promisario, tendra un efecto semejante a la
cesin de un crdito. Claro, si el promisario o estipulante es el acreedor de la
prestacin a la que est compelido el promitente, al designar un beneficiario,
estara cediendo su crdito, pero, esta forma de intentar explicar el derecho del
tercero ha encontrado fuertes objeciones592.
2.1.2.2. Capacidad.
Al tercero no se le exige requisito alguno de capacidad de no intervenir en
el contrato,
sin embargo, debe
tener capacidad
de goce para
adquirir los derechos que se establecen en su favor 593.
Siguiendo a MARTN BERNAL: (...)no es dable exigirle una capacidad superior
a la comnmente requerida para recibir la prestacin propia del primero de estos
vnculos si la misma se hubiera directamente satisfecho en vez de recurrir a la
estipulacin como medio indirecto para realizarla. (...)
Ahora bien -prosigue el mentado autores obvio destacar que su capacidad
no tiene por qu ser necesariamente actual, como la de un contratante cualquiera,
pues hasta que concurra el tiempo del cumplimiento de la estipulacin, la
convencin se sostiene (...) entre estipulante y promitente (...) 594.
2.1.2.3. Determinacin.
El tercero puede designarse nominativamente en el contrato, o bien mediante
la expresin de circunstancias suficientemente determinativas, o puede estar
indeterminado por ser una designacin posterior o indicacin del estipulante,
como ocurre en las plizas de seguro de vida a favor de los hijos de una persona,
590
Cabe acotar, en esta oportunidad, el criterio de los profesores LARROUMET Christian y Dominique
MONDOLONI, Stipulation pour autrui , Recueil, V Contrats et obligations, Rep. Civ. Dalloz, fvrier
1998, p. 8, en el sentido de que en tales circunstancias tal designacin ulterior o sustitucin del
designado ne constitue pas une cession de la crance issue de la stipulation pour autrui et cela
dautrant plus que le stipulant ne pourrait pass cder un droit qui ne lui appartient pas, puisquil la
fait natre aut profit dautrui.
591
Vid. PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos de Derecho Civil, tomo II, volumen I Doctrina General
del Contrato, 3 edicin, Bosch, Barcelona, 1988, pp. 270 y ss.
592
Vid. infra, 2.1.2.6 y 2.1.2.6.1.
593
En contra, VON THUR, op. cit. p. 204, para quien ni tan siquiera necesita capacidad de obrar al no
intervenir en la concertacin del contrato, ni requerir conocimiento del mismo. A favor, JOSSERAND,
op. cit., pp. 262-263.
594
Op. cit., pp. 183-184.
304
de los herederos o del cnyuge 595, y en la designacin de beneficiarios genricos

en saldos de cuentas de ahorro596.
En el caso de que el tercero se halle determinado, esta determinacin puede
ser intuitu personae o alterable, as como cabe que se especifique al tercero slo
por designacin de determinadas circunstancias; v. gr. quien obtenga determinado
premio por un descubrimiento. Lo importante o significativo es su determinabilidad.
La determinacin a posteriori del tercero parece ser communis opinio en la
doctrina.597 Basta, por tanto, que la persona sea determinable, de manera
595
Vid. artculo 85 de la Ley espaola sobre el Contrato de Seguro. Al respecto vid. tambin
REGLERO CAMPOS, Fernando, Beneficiario y Heredero en el Seguro de Vida en Revista de
Derecho Privado, tomo LXXXI, marzo, 1997, pp. 216-221. Este autor considera que habr
designacin genrica de beneficiarios cuando el tomador no procede a una identificacin personal
(nominatim), sino que nombra como tal a una persona indeterminada, pero determinada por reunir
una condicin o caracterstica puntual, o a un colectivo de personas que participan de alguna
cualidad comn.
Entre las designaciones genricas ms comunes, previstas en la citada ley, se encuentran: la
realizada a los hijos de una persona, la de los herederos del tomador, del asegurado o de otra
persona, la hecha a favor de los herederos sin otra especificacin y la designacin genrica del
cnyuge.
Asimismo vid. artculo 1920 del Codice Civile italiano.
596
Vid. Regla DECIMOSEXTA de la citada Resolucin 76/1988 de 22 de abril del Presidente del
Banco Popular de Ahorro -Reglas del Servicio de Ahorro-, que en su prrafo primero dispone que:
Los titulares de Cuentas de Ahorro Indeterminadas (...), pueden optar por no designar un
beneficiario especfico, pudiendo determinar en su lugar que se tengan como tales a sus hijos y
cnyuge por partes iguales o en su defecto a sus padres y a falta de los anteriores a sus
hermanos, siempre que la cuanta sea hasta el lmite mximo que establece la ley ($5000.00).
597
As, PUIG BRUTAU, Fundamentos..., cit., pp. 270-290); CASALS COLLDECARRERA, Contrato a
favor..., cit., p. 371; MARTY, G., Derecho Civil, Teora General de las Obligaciones, volumen I,
traduccin de Jos M. Cajica Jr., Puebla, Mxico, 1952, p. 185; VODANOVIC H., Antonio, Curso de
Derecho Civil, tomo IV, Fuentes de las Obligaciones, s. ed., Nascimento, Santiago de Chile, 1942,
pp. 268-293; ALBALADEJO, Derecho Civil II, volumen 1..., cit., pp. 428-435; DEZ-PICAZO,
Fundamentos... I, cit., p, 408, que expresa que el beneficiario puede quedar transitoriamente
indeterminado y sometido a una posterior determinacin de acuerdo con los criterios fijados en el
propio contrato; JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, revisado y compilado por Andr B RUN, tomo II,
volumen I Teora General de las Obligaciones, traduccin de Santiago CUNCHILLOS y MANTEROLA
de la 3 edicin francesa publicada por Libraire du Recueil Sirey, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1950, pp. 183-226; D E BUEN, Demfilo, La
estipulacin en provecho de tercero en Revista de Legislacin y Jurisprudencia, tomo 142, Reus,
Madrid, 1923, p. 230, quien ejemplifica adems con el contrato de seguro hecho por un patrono
para que se les pague a sus obreros la correspondiente indemnizacin por accidentes de trabajo,
sin estipular el seguro a favor de obreros nominalmente determinados, sino asegurando a todos los
obreros que trabajen a sus rdenes durante un cierto tiempo; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU,
Estudios de Derecho... I, cit., p. 226; ABELIKUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo I, s. ed.,
Temis, Santiago de Chile, s.f., p. 115, quien argumenta cmo la tendencia actual es a permitir que
el beneficiario sea persona indeterminada, dejando atrs los tiempos en que, incluso, se poda
declarar nula la estipulacin a favor de dicha persona indeterminada, el propio autor cita un caso
en que la Corte Suprema chilena actu de esa manera; LARROUMET y MONDOLONI, Stipulation...,
cit., p. 8, parten de la tesis de que no es necesario que el beneficiario sea designado en el contrato,
lo que no impide que sea determinable en el momento en que la estipulacin producir efectos, en
voz de los propios autores respecto del beneficiario indeterminado arguyen: Tout rapport d
obligation duit avoir un crancier.(...) la rtroactivit de l acceptation du bnficiaire permet de
305
semejante a como acten esta regla en las sucesiones 598. No precisa designacin
nominatim, basta la indicacin de circunstancias que permitan la identificacin de
la persona, cabe tambin que su determinacin obedezca a criterios derivados del
propio contrato599, al no ser parte el tercero, nada obstaculiza la existencia del
contrato con estipulacin a favor de tercero indeterminado (pero determinable) 600.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo espaol 601, incluso
Cdigos Civiles modernos como el portugus, que en ocasin de regular el
contrato a favor de tercero admite las prestaciones a favor de persona
indeterminada, ofreciendo pautas en la plena admisin legal para la determinacin
a posteriori del tercero beneficiario602.
considrer que le droit a eu un titulaire ds l origine. Cependant, la rtroactivit est d autant plus
une fiction ici que lacceptation nest pas une condition de la naissance du droit bnficiare. Elle a
seulement pour objet de rendre son droit irrvocable. En ralit il faut considrer que la naissance
du droit est retarde jusqu la dtermination du bnficiare. Plus prcisment, le principe de la
crance du bnficiare et les conditions de son attribution rsultent du contrat conclu entre le
stipulant et le promettant, mais lexistence effective de ce droit est subordonne la determination
du bnficiare.
598
Vid. ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, op. y loc. ult. cit,, a lo cual tambin se refieren los anotadores
de ENNECERUS -PREZ GONZLEZ y ALGUER-, op. cit., pp. 174-175, quienes son partidarios de que la
determinacin del tercero pueda hacerse slo por circunstancias indirectas, citando los artculos
772 y 773 del Cdigo Civil espaol, relativos a las reglas de determinacin de los herederos,
ausentes stas en el Cdigo Civil cubano.
599
As han sido construidos supuestos de contrato a favor de tercero en la jurisprudencia francesa
v.gr. Sentencia de 27 de julio de 1992 de 3e CH. del Tribunal de Grande Instance de Nice que hace
referencia a un contrato de transfusin de sangre a ttulo oneroso del cual se deriva una
estipulacin a favor de tercero indeterminada en el momento de concertacin del contrato, le
malade, bnficiaire dune stipulation pour autri dans le cadre du contrat originaire auquel il n tait
pas partie, est crancier direct l gard du centre de transfusion sanguine de l obligation de
fournir un sang non vici; (...). En este mismo sentido se pronuncian la Sentencia de 12 de julio de
1993 de 1re. CH. CIV. B de la Cour D appel D aix en - Provence le contrat pass conformment
aux dispositions du code de la sant publique relatives la distribution du sang humain des fins
thrapeutiques mdico chirurgicales entre l tablissement de soins, stipulant, et le centre de
tranfusion sanguine, promettant, comporte une stipulation pour autrui implicite en vertu de laquelle
ce dernier s oblige fournir au malade un sang exempt de tout agent pathogne; (...), y la
Sentencia de 28 de noviembre de 1991 de la Cour D apel de Paris: Le contrat conclu entre une
clinique et un centre dpartemental de transfusion sanguine, auquel le bnficiaire du sang est
associ par la stipulation tacite qu il contiente en sa faveur, n est pas un contrat de soins mdicaux
par lequel le centre s engagerait soigner le malade mais un contrat de fourniture de sang pour l
excution d une prescription mdicale; (...).
600
Nei conttratti a favore del terzo il beneficiario della prestazione debe esser determinato o
determinabile. Cassazione Civile, sez III, 18 de septiembre de 1980. stipulation pour autrui n.5298.
601
Que en sus Sentencias de 10 de diciembre de 1956, 29 de abril de 1970 y 30 de abril de 1971
manifiesta que no es necesaria la individualizacin o identificacin actual del tercero, con tal de que
sea determinable segn circunstancias previstas en el contrato y, respecto de las personas
jurdicas, en la Sentencia de 1 de julio de 1977 admite que, aunque no est constituida lo
importante es que est claramente designada, legalmente constituida y que se identifique como la
beneficiaria de la reserva de derecho en el momento de reclamar su cumplimiento. Todas citadas
por GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., pp. 392 y 393, de donde las extraigo.
602
Artigo 445: (Prestaes em benefcio de pessoa indeterminada).
Se a prestao for estipulada em benefcio de um conjunto indeterminado de pessoas ou no
interesse pblico, o direito de a reclamar pertence no s ao promissrio ou seus herdeiros, como
s entidades competente para defender os interesses em causa.
306
Con idntico parecer se expresaron los juristas argentinos en las VII

Jornadas Nacionales de Derecho Civil, con sede en Buenos Aires, en 1979.
2.1.2.3.1. Legitimados para determinarlo.

La determinacin a ulteriori del tercero beneficiario puede corresponder al
estipulante y al promitente o quedar al arbitrio del estipulante, que puede, segn la
voluntad de las partes, ser arbitrio mero o simple o realizarse de acuerdo con
ciertas reglas (arbitrium boni viri o de equidad). A pesar de ello, la doctrina se
muestra unnime en que tal determinacin no deba dejarse a la discrecin del
estipulante (habra estipulado para s mismo, lo que supondra la negacin de la
estipulacin a favor de tercero).
Nada impide -comenta MARTN BERNAL- que el estipulante se reserve en el
contrato-base la determinacin a posteriori del beneficiario, lo que s se impone, es
que tal concrecin opere antes del vencimiento y, siempre antes o
simultneamente al menos603, a la concurrencia del beneficiario, pues de lo
contrario, el crdito nacera a favor del estipulante e ingresara en su patrimonio,
pudiendo ser presa de sus acreedores.
Menos probable -aunque no imposible-, resulta el caso de que se deje al
arbitrio del promitente la designacin del tercero favorecido, sin embargo, nada
restara la validez de tal supuesto, en cuya virtud el promitente estara compelido a
realizar determinada prestacin, aunque a su voluntad se dejare la determinacin
del beneficiario, dentro de ciertos lmites604.
2.1.2.4. Tercero futuro.

Tambin es concorde en la doctrina, la admisibilidad del tercero futuro, para
ello la doctrina espaola se ha sustentado en la norma contenida en el artculo 30
del Cdigo Civil, cuyo homlogo en el Cdigo Civil cubano es el artculo 25 605.
603
Con este mismo espritu se pronuncia la Ley espaola del Contrato de Seguro de 1980 que en
su artculo 84-1 establece que la designacin del beneficiario corresponde al tomador del seguro
(estipulante) y no al asegurado, obviamente, cuando no concurran en la misma persona ambas
condiciones, designacin que podr hacerse en la pliza, en una posterior declaracin escrita
comunicada al asegurador o en testamento (artculo 84-2 de la citada ley) e igualmente la
modificacin de la designacin corresponde al tomador del seguro, sin que sea necesario para ello
el asentimiento del asegurado, pues basta con que ste exista -segn prev el artculo 83-2-, para
la efectividad del contrato. Por consiguiente la designacin o su modificacin, hecha por el
asegurado (a no ser que se haga a travs del tomador) carece de eficacia alguna. Vid., al respecto,
REGLERO CAMPOS, op. cit., p. 215-216.
Idem en relacin con la designacin de beneficiario en saldos de cuentas de ahorro. Vid. Regla
DECIMOSEXTA de la Resolucin 76/1988 de 22 de abril del Presidente del Banco Popular de
Ahorro, ya citada.
604
Vid. MARTN BERNAL, La estipulacin a favor..., cit., pp. 188-189, en expresa alusin a ROCA
SASTRE.
605
Artculo 25: El concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables a
condicin de que nazca vivo.
307
Algunos autores como ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU606, han intentado poner
coto a la amplitud con lo que otros como VON THUR607 lo han tratado (toda
futuridad: concepti, nasciturus). Para los clsicos doctos debera exigirse que en el
momento de contratar el beneficiario estuviere, cuando menos concebido, o que lo
estuviese en el momento de cumplirse la condicin o de llegar el trmino del que
se haya hecho depender la atribucin al tercero del derecho estipulado, por
consecuencia seran de aplicacin las normas que rigen la herencia, en especial
las relativas a la sustitucin fideicomisaria, segn el artculo 781 del Cdigo Civil
espaol608.
A mi juicio no existe bice alguno para que el tercero beneficiario sea un
concepturus o un nasciturus, pues nunca sera parte contractual, y su derecho
nacera sin necesidad de su aceptacin, tratndose, en todo caso, de efectos
netamente favorables609.
2.1.2.5. Distincin del adjectus solutionis gratia y de otros terceros

en supuestos contractuales.
Resulta oportuno precisar el rol del tercero en esta figura contractual. En
primer orden, se impone deslindarlo del adjectus solutionis gratia, pero para
perfilarlo ntidamente es necesario diferenciar el contrato-estipulacin a favor de
tercero del denominado contrato impropio. De contrato impropio, siguiendo la
terminologa alemana empleada por ENNECERUS y expresamente previsto en el
vigente Derecho alemn, en el caso de la llamada asuncin de cumplimiento (
329 BGB) se habla como aquel contrato en el que el promitente slo queda
obligado frente al promisario a realizar la prestacin a favor del tercero, pero sin
que de este tipo contractual se derive ab initio ningn derecho propio del tercero
para poder exigir al promitente la realizacin de la prestacin, por lo que el tercero
no deviene acreedor sino simplemente destinatario de la prestacin 610.
Su naturaleza jurdica no ofrece especialidad alguna, pues slo el contenido
de la obligacin del deudor se determina en el sentido de que el acto debido tiene
606
Op. cit., pp. 226-227.

Tratado de las Obligaciones, traduccin por W. ROCES, tomo II, 1 edicin, Reus, Madrid, 1934,
p. 204.
608
A su tenor: Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que
conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, sern vlidas y surtirn efecto
siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan a favor de personas que vivan al tiempo
del fallecimiento del testador.
609
En la doctrina es admitida tal posibilidad por MARTY, op. cit., p. 185; PUIG BRUTAU,
Fundamentos... I, cit., pp. 270 y ss.; VODANOVIC, op. cit., pp. 268-293; LACRUZ BERDEJO, op. cit., p.
320; ALBALADEJO, op. cit., pp. 428-435; entre otros, siendo adems uno de los pronunciamientos de
las citadas VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de la Argentina.
Particular referencia merece los criterios sostenidos en la doctrina francesa por LARROUMET y
MONDOLONI, op. y loc. cit.,, en lo que al tratamiento del concebido como posible o no tercero futuro
debe darse: Lenfant conu doit, en effect, tre assimil l enfant n, sur le fondement de la rgle
Infans conceptus pro nato habetur, ce dont il rsulte qu il n est pas une personne future.
610
VON THUR, op. cit., p. 195.
607
308
que ejecutarse hacia el tercero. El que el deudor se libre en virtud de la prestacin

al tercero, no tiene su fundamento en que el contrato contenga un apoderamiento
tcito al tercero para recibir la prestacin, sino sencillamente en que la prestacin
al tercero es el contenido de la obligacin.
El obligado, por lo tanto, en este caso lo est in solutione a efectuar la
prestacin al tercero, pero no in obligatione.
El adjectus solutionis causa, est tan solo investido de simple capacidad
pasiva, careciendo por ello de legitimacin para reclamar el cumplimiento, aunque
el deudor se libere por obra del pago hecho al mismo, y ello porque las partes no
se han propuesto en absoluto beneficiar al tercero, constituyendo un derecho a
favor de ste, atribuyndole un efecto nicamente casual y meramente
econmico, pero no jurdico. A diferencia del tercero beneficiario de la estipulacin
en que existe un marcado inters por las partes de atribuirle el derecho de forma
autnoma, directa y exclusivamente611.
La especialidad de la estipulacin a favor de tercero reside en atribuirle a ese
tercero un derecho propio, que adquiere directamente por la concertacin del
contrato, y le faculta para exigir en su propio nombre el cumplimiento de lo
pactado a su favor612, y ello se consigue sin que el tercero ingrese como parte en
el contrato del que se deriva su derecho613.
Por la importancia que en el orden terico-jurisprudencial reviste, es oportuno
volver a citar la famosa Sentencia de 9 de diciembre de 1940 del Alto Tribunal
espaol. En ella se ofrece la distincin, en el orden dogmtico, entre la
estipulacin a favor de tercero y el contrato impropio: ste supone la existencia
de un tercero autorizado solamente para rehusar la prestacin, o sea destinatario
de la prestacin sin la facultad de exigir su cumplimiento al deudor, que nace y
persiste en el contratante - acreedor, mientras que en el caso de verdadero
contrato a favor de tercero ste es el titular del derecho hacia l derivado, lo es en
potencia desde el momento mismo de la celebracin del contrato, hasta que
cumplida la condicin suspensiva de la aceptacin prevenida en el artculo 1257
del Cdigo Civil, adquiere definitiva e irrevocablemente, salvo reserva expresa en
611
Vale acotar en este orden, en la jurisprudencia italiana, la interesante Sentencia de 11 de junio

de 1983 a cuyos efectos: Per la configurabilita di un contratto a favore di terzi non esufficiente
che il terzo riceva un vantaggio economico indiretto dal contratto intervenuto tra altri soggetti, ma e
necessario che questi ultimi abbiano inteso direttamente attribuirglielo, nel senso che i soggetti
stessi, nella qualita di contraenti, abbiano previsto e voluto una prestazione a favore di un terzo
estraneo al contratto, come elemento del sinallagma. Cassazione Civile, sez II, n. 4012.
Con este mismo parecer, en la doctrina itliana, GIORGI, op. cit., p. 431 en nota N 2: (...) no hay
estipulacin a favor de tercero ms que en los convenios en que estipulante y promitente
pretenden crear un derecho en ventaja de tercero. No toda clusula o pacto contenidos en un
contrato ajeno, aunque sea til a un tercero se llama en sentido tcnico estipulacin en favor de
tercero, sino slo aquella en que los contratantes toman como objeto el inters de un tercero,
atribuyndole un derecho (...).
612
Vid. infra, pp. 320-322
613
Vid. supra, 1.2.
309
caso de estipulacin condicional el concepto de acreedor nico, asistido de la

correspondiente accin para apremiar al deudor (...) 614.
Ser labor del juez determinar en cada caso concreto si se ha concedido
directamente el derecho a reclamar la prestacin al tercero, por lo tanto
corresponde al intrprete determinar cundo nos encontramos ante un verdadero
contrato a favor de tercero615, para ello ser preciso indagar en la voluntad de las
partes. En la jurisprudencia espaola se han tenido en cuenta varios factores 616 y
en particular la atribucin de derecho propio al tercero parece cifrarse en la
comunicacin que se le haga de lo estipulado a su favor 617, aunque no es
necesario que dicha estipulacin se haga en forma explcita 618.
No menos significativo resulta distinguir al tercero beneficiario del
representado. Si bien la estipulacin a favor de tercero constituye una operacin
original que no puede ser incluida en ninguna otra conocida por nuestro Derecho,
se aproxima a la representacin, en tanto a una persona que no participa en la
concertacin del contrato, se le atribuye un derecho como efecto de este contrato,
pero se distingue claramente ya que el estipulante no contrata a cuenta del tercero
beneficiario (en cuanto a la representacin directa) y en que el promitente sabe
que se obliga a favor de un tercero beneficiario (en cuanto a la representacin
indirecta)619.
La representacin directa supone, por supuesto, la existencia de un poder,
cuya fuente puede ser el negocio de apoderamiento o una resolucin judicial,
614
En el mismo sentido, Sentencias de 10 de diciembre de 1956, 8 de octubre de 1984, 13 de

diciembre de 1984, 6 de febrero de 1989, 26 de abril de 1993 a las que tambin adiciono la de 23
de octubre de 1995 (en ella se reconoce que en este tipo de contrato el tercero beneficiado es el
titular del derecho hacia l derivado, y no simplemente el destinatario de la prestacin).
615
En el ordenamiento alemn, nos refiere MEDICUS, op. cit., pp. 313-354, el BGB ofrece pautas al
juez. As el pargrafo 328-II, remite, para esto, en principio a las circunstancias, en especial a la
finalidad del contrato. A continuacin la ley brinda algunas reglas concretas de interpretacin: la
asuncin de cumplimiento, en la duda, vale al acreedor que no tiene accin propia frente al
asumiente para el cumplimiento de la obligacin, 329. Por otro lado, a tenor del 330, en los
contratos de seguro de vida y vitalicios, as como en indemnizaciones para tercero, en la asuncin
de contratos del patrimonio o de bienes, en la deuda, el tercero tiene que obtener una accin
propia.
Adems el 330 an menciona otros casos que se presentan, en los que con una asignacin
gratuita, se impone al asignatario una prestacin a un tercero. En este caso se estima una
donacin del receptor de la promesa al promitente con una carga a favor de un tercero. El tercero
en la asignacin, que recibe del asignado, tiene que participar en lo posible en una forma
jurdicamente garantizada, o sea, mediante una accin contra el asignatario.
616
As, el tenor de la obligacin para afirmar el derecho del tercero, en la Sentencia de 13 de
febrero de 1983 del Tribunal Supremo.
617
En la Sentencia de 8 de octubre de 1984 se niega que la obligacin asumida por los
compradores de pagar las deudas de los vendedores sea estipulacin a favor de tercero, pues sta
(...) no se produce cuando se trata de pactar una simple delegacin pasiva o voluntaria, como es
el pago a determinado banco ajeno al contrato, cuyo crdito permaneca inalterado y ni siquiera se
vigoriza con una obligacin cumulativa o de refuerzo hasta el punto de que se estipula el carcter
de reservado del acuerdo.
618
As, Sentencia de 7 de junio de 1976 del Tribunal Supremo.
619
Vid. LARROUMENT y MONDOLONI, op. cit., p. 2.
310
poder del cual se carece, como requisito sine qua non en el contrato a favor de
tercero; el representado no es parte en el sentido formal, pero s material, por ser
el titular de los intereses en juego 620, el tercero, siempre permanecer ajeno al
negocio en cuestin. Para PACHIONNI -citado por MARTN BERNAL- la figura jurdica
del contrato a favor de tercero surge, pues, y tiene su ratio en aquellos supuestos
en que la aplicacin de la representacin resulte inconcebible en la teora o
insuficiente en la prctica621.
En otro orden el representado no es solamente acreedor del cocontratante,
sino que, adems es l en el contrato tambin deudor. A contrario sensu en la
estipulacin no se hace nacer ms que un derecho en provecho del tercero
beneficiario. En ningn caso, el beneficiario de la estipulacin puede asumir una
obligacin en el sentido estrictamente jurdico 622.
La estipulacin a favor de otro es espontnea, el estipulante, las ms de las
veces acta sin saberlo el beneficiario 623, que incluso desconoce tal designacin al
momento de ejecutarse la prestacin. En tanto que en la representacin, al obrar
el representado ejecuta las facultades que le han sido conferidas ex lege, ex
voluntate, o por disposicin judicial624, y con ello asume las obligaciones que su
condicin de representante le impone.
La representacin tambin supone la existencia de unas relaciones internas
entre representante y representado basadas en la cooperacin jurdica, a
diferencia de la estipulacin en la que el estipulante y el tercero beneficiario
permanecen en la relacin constitutiva absolutamente independientes 625.
El representado, en otro orden, tiene el derecho de dar unas instrucciones a
su representante, de controlar su actividad, de exigir que rinda cuentas, es el
titular del negocio626, el tercero beneficiario no goza en ese sentido de ningn
derecho.
Los efectos de la representacin repercuten directamente en la rbita de
actuacin del representado, en tanto que en la estipulacin a favor de tercero, el
derecho que se le atribuye al tercero, puede ser revocado mientras el tercero no lo
haya aceptado.
620
Vid. supra, Captulo IX, 4.2.1

Op. cit., pp. 266-267.
622
En la jurisprudencia francesa: (...) la Cour de Cassation a affirm que la stipulation pour autrui
ne peut faire natre une obligation la charge du bnficiaire. Mais, l arrt qui a ainsi statu (Cass.
3e civ. 10 avr. 1973.), (...) la jurisprudence admet que la stipulation pour autrui n exclurait pas que
le bnficiaire soit tenu d obligations dans le cas o il les aurait acceptes en mme temps que le
droit stipul son profit (Cass. 1re. Civ. 21 nov. 1978). Tomado de LARROUMENT y MONDOLONI, op.
cit., p. 7.
623
V. gr. en los seguros de vida a favor de tercero y en los saldos de cuentas de ahorro con
designacin de beneficiario.
624
Vid. artculos 57, 58 y 59 del Cdigo Civil cubano.
625
Vid. infra, 3.1
626
Vid. artculo 64 en relacin con los artculos 406, 407, 408, y 413, todos del vigente Cdigo Civil
cubano.
621
311
En la representacin el representante puede no tener inters y de hecho es

lo ms comn, en tanto en el contrato a favor de tercero es preciso tambin que el
propio estipulante tenga su propio inters 627.
Tambin se aproxima la figura que se estudia a la asuncin de deudas, pero
se distingue, entre otras razones, porque la estipulacin o contrato a favor de
tercero crea un derecho directo y nuevo que no le ha pertenecido a nadie. La
asuncin de deudas tiene pleno reconocimiento en el ordenamiento cubano, a
partir de su regulacin en los artculos 256, 263, 264 y 265 del Cdigo Civil 628,
deslindada en el campo normativo de la estipulacin a favor de tercero. En el
terreno dogmtico se sealan como diferencias ms importantes, que en la
asuncin de deuda existe transmisin de dbito, la misma deuda de la que era
titular el deudor primitivo pasa al asuntor 629, se trata, por tanto, de una deuda
derivada. En el contrato a favor de tercero, la deuda del promitente, por el
contrario surge como originaria, aunque el estipulante hubiese sido ya deudor del
tercero beneficiario, el promitente se obliga ex novo.630
En la asuncin de deuda (liberatoria), el asuntor sucede al deudor primitivo,
mientras que ello no opera as en la estipulacin a favor de tercero, en que existe
novedad de la prestacin, que es prometida al estipulante a favor de tercero.
Por otra parte, el tercero acreedor, en el negocio de asuncin tiene que
manifestar su consentimiento, con eficacia constitutiva, para dicho negocio 631, en
627
Vid. infra, 3.2.

Artculo 256: Los crditos se ceden y las deudas se asumen con los mismos requisitos formales
observados en el momento de su constitucin.
Artculo 263: El traspaso por el deudor de su deuda a otra persona slo puede realizarla con el
consentimiento del acreedor.
Artculo 264: La fianza o prenda ofrecida en garanta por un tercero queda sin efecto si el fiador o
deudor prendario no la ratifica a favor del nuevo deudor.
Artculo 265: El nuevo deudor tiene derecho a oponer a la reclamacin del acreedor todas las
excepciones derivadas de la relacin jurdica entre ste y el deudor original.
629
De ah la expresin del artculo 263 del Cdigo Civil cubano: el traspaso por el deudor de su
deuda a otra persona (...).
630
En este sentido explica MARTN BERNAL, op. cit., p. 285, a quien sigo en las diferencias entre
ambos institutos, que si bien en la estipulacin existe una derivacin de la prestacin que el
promitente, en lugar de realizar en el estipulante, deriva hacia el tercero, tal derivacin acta
nicamente como mecanismo posterior a la constitucin de ese derecho ex novo entre estipulante
y promitente (ste deriva la prestacin debida del estipulante hacia el tercero), mientras que la
deuda derivada de la sucessio tiene otro tono gramatical, el de traspasada, que implica la no
extincin de la deuda.
631
Por ello la asuncin de deudas, se considera en doctrina un negocio trilateral, e incluso soy del
criterio que la manifestacin de voluntad del acreedor debe ser previa o coetnea al negocio en
cuestin, lo que se colige del contexto del artculo 263 del Cdigo Civil cubano, ya citado: El
traspaso por el deudor de su deuda a otra persona slo puede realizarse con el consentimiento del
acreedor.
En la dogmtica alemana DANZ, Erich, La interpretacin de los negocios jurdicos, traduccin de la
3 edicin alemana y concordancias con el Derecho espaol por W. R OCES, Librera General de
Victoriano Surez, Madrid, 1926, pp. 302-326, ha sealado que este contrato no es a favor de
tercero, porque en l para que el acreedor obtenga un derecho se requiere su cooperacin, su
628
312
tanto, en el contrato a favor de tercero, el derecho del tercero ha de nacer

inmediatamente, sin cooperacin suya, del contrato entre las otras dos partes 632.
Cabe tambin la distincin del tercero beneficiario de otros terceros como el
que se plantea en el subcontrato. En esta figura se supone la existencia de un
contrato principal, previo y anterior del cual trae causa el subcontrato. En tanto el
contrato a favor de tercero es nico y puede concretarse en una estipulacin a
favor de tercero, que puede integrar y constituir el total contenido de dicha relacin
jurdica.
En el subcontrato, el contratante que decide subcontratar con un tercero, lo
hace de modo que el cumplimiento o ejecucin de este nuevo contrato que
concluye le sirva para cumplir las obligaciones por l asumidas frente al primer
contratante633. En el contrato a favor de tercero, en cambio, el promitente y el
estipulante lo hacen cabalmente en beneficio directo o exclusivo del tercero que
recibe y se aprovecha enteramente de aquella estipulacin, como destinatario
exclusivo y directo de la misma.
En cuanto a sus efectos, en el contrato a favor de tercero se da una relacin
triangular, aunque bilateral en su formacin 634 lo que no se observa en el
subcontrato, en el que los efectos se producen sucesivamente en dos figuras
diferentes: los del contrato base o principal y los propios del subcontrato
propiamente dicho, o sea, en el primero se da una eficacia directa del contrato
para el tercero, en tanto en el segundo una refleja o por repercusin.
Por ltimo, en cuanto a los supuestos que dan lugar a la extincin de una y
otra son distintas. La renuncia del tercero y la revocacin de la estipulacin 635
cuando el tercero no ha hecho saber su aceptacin al obligado, operan en la
estipulacin a favor de tercero, en cambio no as en el subcontrato.
Distinta tambin es la posicin del tercero en el contrato por persona a
declarar o persona a designar como tambin se le suele denominar cuya (...)
caracterstica principal es que despes de la formacin del acto a uno de los
sujetos (denominado estipulante) le sustituye por su voluntad otra persona que
deviene parte en un sentido tcnico, como si ab initio hubiese contratado636.
asentimiento, es necesario, por tanto, que el acreedor acepte, para que el derecho a su favor
nazca; mientras que en los contratos a favor de tercero, si no quiere conservar el derecho
producido, tiene que repudiarlo ( 333 BGB).
632
Vid. infra, pp. 320-322
633
En nuestro ordenamiento, el ejemplo paradigmtico lo es el subarrendamiento. Muy limitado en
el Cdigo Civil pues su permisin depende de que medie autorizacin expresa del arrendador
(artculo 395). En tanto que en la legislacin especial -Decreto Ley 171 sobre el arrendamiento de
viviendas, habitaciones o espacios de 15 de mayo de 1997- en su artculo 1 que modifica el artculo
74 de la Ley N 65, Ley General de la Vivienda de 23 de diciembre de 1988, se prohibe, norma
imperativa que se introduce en el prrafo 3 del citado artculo 74, tal y como quedara redactado a
partir de la modificacin operada por el Decreto Ley 171.
634
Expresin dada por JOSSERAND, op. cit., p. 214, y a la que tambin hace referencia MARTN
BERNAL, op. cit., p. 289.
635
Vid. infra, 4.2 y 4.3.
313
Como elementos anlogos entre ambas figuras -cita MARTN BERNAL-, el que
la electio o designacin, si no se ha estipulado plazo, deber ser hecha antes del
transcurso del trmino sealado para el cumplimiento de la obligacin 637. En tanto,
sus diferencias estn dadas -siguiendo a este mismo autor- en el plano funcional,
en que el estipulante, antes de la eleccin se convierte l mismo en sujeto de la
relacin contractual que ha nacido; adquiere, por tanto, los derechos y las
obligaciones que del contrato derivan 638 y una vez operada la electio se convierte
en parte contratante, como si el contrato hubiese sido concluido por l
personalmente, por lo que la titularidad de los derechos y de las obligaciones no
es sino la consecuencia lgicamente inmediata de la adquisicin de aquella
cualidad639. Por el contrario, en el contrato a favor de tercero, ste permanece
extrao al contrato, convirtindose, nicamente, en acreedor hacia el promitente.
636
STOLFI, Giuseppe, Teora del Negocio Jurdico, traduccin y notas de Derecho Espaol por
Jaime SANTOS BRIZ, s. ed, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 254.
637
Vid. artculo 1402-1 del Codice Civile que regula autnomamente la figura del contrato por
persona a nominar: La dichiarazione di nomina deve essere comunicatta allaltra parte nel termine
di tre giorni dalla stipulazione del contratto, se le parti non hanno stabilito un termine diverso y
artculo 1411-2 del mismo texto legal, del cual se puede colegir idntica consecuencia: salvo patto
contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione. Questa per
pu essere revocata o modificata dallo stipulante, finch il terzo non abbia dichiarato, anche in
confronto del promittente, di volerne profittare.
En idntico sentido en el Cdigo Civil peruano, vid. artculo 1474 respecto del contrato por persona
a nombrar que establece un plazo para comunicar tal declaracin de nombramiento que no podr
exceder de veinte das, contados a partir de la fecha de celebracin del contrato y artculo 1459 en
relacin con el contrato a favor de tercero, cuerpo normativo que, inspirado en el Codice, ha
regulado con precisin y total autonoma ambos institutos.
El Cdigo Civil portugus que tambin regula ambas figuras establece un limitado plazo para la
nominacin o designacin del tercero en el contrato por persona a designar segn prescribe el
artculo 453-1: A nomeao debe ser feita mediante declarao por escrito ao outro contraente,
dentro do prazo convencionado ou, na falta de conveno, dentro dos cinco dias posteriores
celebrao do contrato. En tanto que la necesidad de la designacin del tercero en el contratoestipulacin a su favor, antes del cumplimiento de la obligacin, si bien no se establece
expresamente en este cuerpo normativo, se colige del contexto de su preceptiva.
638
En la doctrina italiana sostiene STOLFI, op. cit., p. 254, que ello es lgica consecuencia. El
argumento lo encuentra el citado autor en el artculo 1405 del Codice: Se la dichiarazione di
nomina non fatta validamente nel termine stabilito della legge o dalle parti, il contratto produce i
suoi effetti tra i contraenti originari.
En la misma direccin el artculo 455-2 del Cdigo Civil portugus: No sendo feita a declarao
de nomenao nos termos legais o contrato produz os seus efeitos relativamente ao contraente
originrio , desde que no haja estipulao em contrrio, y artculo 1476-2 del Cdigo Civil
peruano: En caso contrario o cuando no se efecta la declaracin de nombramiento dentro del
plazo, el contrato produce efecto entre los contratantes originarios.
639
Posicin difana que asumen los Cdigos Civiles italiano, portugus y peruano:
En el Codice, artculo 1404: Quando la dichiarazione di nomina stata validamente fatta, la
persona di nomina acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal
momento in cui questo fu stipulato.
En el Cdigo Civil portugus, artculo 455-1: Sendo a declarao de nomeao feita nos termos
do artigo 453, a pessoa nomeada adquire os direitos e assume as obrigaes provenientes do
contrato a partir da celebrao dele.
En el Cdigo Civil peruano artculo 1476-1: Si la declaracin de nombramiento se hizo
vlidamente, la persona nombrada asume los derechos y las obligaciones derivadas del contrato
con efecto desde el momento de la celebracin de ste.
314
En el orden estructural, en el contrato a favor de tercero, el estipulante

contrata exclusivamente en su propio nombre, extremo que no se da en el contrato
por persona a designar en el que el estipulante cumple dos finalidades: una de
gestin y otra de mediacin respecto al tercero 640. A diferencia del contrato por
persona a designar en que una vez que acepta el tercero se convierte en parte
contractual, en la estipulacin a favor de tercero al constituirse la relacin jurdica
contractual entre estipulante y promitente, el cumplimiento de las obligaciones del
promitente deben seguir en provecho del tercero, an cuando ste ltimo fuese
designado posteriormente, las obligaciones del estipulante permanecen en este
ltimo.
Los efectos de la aceptacin tambin resultan diferentes, el tercero en el
contrato por persona a designar, al aceptar, est aceptando su posicin de parte y
legitima la actuacin del estipulante, en nuestra figura la aceptacin tan slo hace
irrevocable el derecho que ya con anterioridad a sta adquiri el tercero.
Por ltimo, en el contrato a favor de tercero, la obligacin asumida por el
promitente en provecho del tercero tiene siempre su causa en un negocio, en el
que las partes son el promitente y el estipulante, a diferencia del contrato por
persona a designar, en el que la obligacin del promitente hacia el electus tiene su
causa en un negocio en el que las partes son el promitente y el mismo electus.
640
Explica MARTN BERNAL, op. cit. pp. 297-299, que la finalidad de gestin la realiza el estipulante
al encontrarse previamente ligado con el tercero, en cuyo inters acta y del que es gestor o
mandatario, tratndose, por tanto, de un fenmeno representativo en el que el representante acta
mediante una representacin, que en la primera fase de la contratacin se mantiene oculta o
encubierta. En tanto la de mediacin la cumplimenta dado que en el momento de concertar el
contrato, el estipulante acta por su propia cuenta y no se encuentra ligado con nadie. Es un
intermediario que espera encontrar en un momento posterior una persona a quien ceder el
contrato o los bienes adquiridos.
Dismil tesis defiende STOLFI, op. cit., pp. 256-257, para quien en el contrato por persona a nominar
no se da, ni representacin ni interposicin de persona, aunque algunos principios de ambos
institutos se mezclan dando origen a esta peculiar institucin. Para el citado autor la ausencia de
representacin viene dada porque no se exige al estipulante contrato en nombre de otro y sobre
todo porque, en principio, los efectos del contrato no tienen lugar a favor o a cargo del
seudorrepresentado, sino del estipulante que podr reclamar la prestacin hasta que no designe al
tercero o si no lo nombra. No hay interposicin de persona, -prosigue el autor- porque el estipulante
no se limita a decir que contrata por s, sino que aade que se reserva declarar el nombre de un
tercero, y sobre todo porque los efectos del negocio que en su origen slo conciernen a la persona
que ha contratado, despus de la declaracin se producen directamente a favor o a cargo de la
persona designada sin que sea necesaria una especial transferencia a su favor. Por tanto -afirmaque la reserva constituye una condicin potestativa que es suspensiva en relacin con el eligendo
y resolutoria respecto del estipulante, dado que su cumplimiento mediante la declaracin priva al
contrato de los efectos ya verificados a favor o en contra del originario contratante y atribuye al
mismo negocio efectos para el electus.
Es dable aclarar que las finalidades a las que alude MARTN BERNALno tienen por qu cumplirse
siempre, aunque sean, en principio, las ms idneas que la figura busca, pues nada obsta la
concertacin de este supuesto contractual, sin que medie gestin ni intermediacin o interposicin
de personas, vindose desde un prisma ms idlico que real.
315
No obstante, las ntidas diferencias enunciadas por la doctrina, en la praxis

judicial no resulta fcil deslindar en supuestos negociales complejos con
intervencin de terceros en la cuestin contractual, la configuracin jurdica del
contrato; para ello ser necesario indagar, ante la posibilidad de pluralidad de
configuraciones jurdicas, en el contenido de la voluntad de las partes contratantes
y la funcin y finalidad prctica que ellos persiguen con el negocio en cuestin 641.
Particular atencin merece, distinguir el tercero beneficiario del tercero
protegido en el llamado contrato con efectos protectores para tercero; perfilado en
la doctrina alemana, en este rido supuesto contractual el tercero, como el mismo
acreedor, debe estar expuesto con igual intensidad a los riesgos de una
perturbacin en la prestacin, debe, por tanto, encontrarse en las inmediaciones
de la prestacin, o sea en el mbito de riesgo del contrato, existe adems un
especial inters en la proteccin del tercero, por parte del acreedor, fin tuitivo, que
no se da en el contrato a favor de tercero, por el que el tercero deviene titular de
un derecho que le favorece, pero no necesariamente se busca por el estipulante
su proteccin642.
Ahora bien, an cuando exista normalmente ese inters especial en la
proteccin del tercero, ste no tiene accin alguna para exigir la prestacin,
pudiendo pedir el resarcimiento de daos al promitente ante ciertas interrupciones
de la prestacin, o sea, el tercero no es titular de la prestacin que devendr a
641
Resulta paradigmtica al respecto, la Sentencia de 13 de febrero de 1981 de la seccin II de la

Corte de Casacin Civil italiana (n. 891) en la que el foro intenta ante un supuesto negocial
complejo con la intervencin de tercero, dar configuracin jurdica al negocio, a los fines de
determinar las normas del Codice Civile aplicables. En el supuesto se pretende dilucidar si se est
ante una cesin del contrato, un contrato por persona a nominar o un contrato a favor de tercero. El
pronunciamiento judicial in concreto expresa: In un contratto preliminare di compravendita
inmobiliare, la clausola che preveda che il promissario acquirente acquisti per seo per persona da
nominare puocomportare la configurabilitasia di una cessione del contratto ai sensi degli art. 1406
e seguenti c.c., con il preventivo consenso della cessione a norma dellart. 1407 stesso codice, sia
di un contratto per persona da nominare di cui allart. 1401 c.c. e ciosia in ordine allo stesso
preliminare che con riferimento al contratto definitivo. Tale pluralitadi configurazioni giuridiche in
relazione alregolamento dellintervento di terzi nella fattispecie contrattuale preliminare o
definitiva va correlata necessariamente al contenuto effettivo della volonta delle parti contraenti,
che linterprete debe rcercare in concreto anche in correlazione alla funzione invalsa nella prassi
quotidiana degli affari di impiegare il contratto preliminare per la disciplina intertemporale dei
rapporti contrattuali delle parti, al di fuori di una coincidenza, che non sia meramente verbale, con
gli schemi tipici approntati dal legislatore. In tale prospettiva, la specificata clausola contrattuale
puo anche comportare la configurazione del contratto preliminare come contratto a favore del terzo
mediante la facoltadi designazione concessa alluopo al promissario, fino alla stipulazione del
definitivo , e la posizione della persona,cui si riferisce tale facoltadi nomina, come destinatario della
prestazione pattuita, consistente nella prestazione del consenso per la stipula del contratto
definitivo, con la conseguente possibilitanel giudizio promosso ex art. 2932 c.c., per il promisario di
chiedere la attuazione del trasferimento in favore della persona nominata e per quesultimo di
intervenire nel giudizio per manifestare la propria accetazione ai sensi del comma 2 dellart. 1411
c.c. al fine di rendere possibile leffetto tralativo cui in definitiva mira il procedimento ex art. 2932
c.c. direttamente in suo favore.
642
El estipulante puede estar ligado con el tercero por una causa credendi o solvendi. Al respecto,
vid. infra, 3.2.1
316
favor del estipulante, pero s puede ser titular de la accin resarcitoria 643;
contrariamente el tercero beneficiario de la estipulacin deviene desde el momento
de concertacin del contrato-base, titular de la prestacin. Titular originario, por
dems, por no traer causa del estipulante.
Por ltimo, nos resta distinguir nuestro tercero en el contrato-estipulacin del
tercero de la promesa de hecho ajeno. Esta figura, legitimada al amparo del
artculo 1255 del Cdigo Civil espaol y del artculo 312 del Cdigo Civil cubano,
supone la existencia de una promesa en la cual una de las partes contratantes se
obliga frente a la otra a que un tercero entregue alguna cosa o preste algn
servicio. La parte que as acta, lo hace en nombre propio, por ello se exige la
manifestacin de voluntad del tercero, no con efectos constitutivos del negocio,
sino para que quede compelido al cumplimiento de la obligacin que se contrae.
No obstante, si previamente el tercero manifiesta su voluntad quedara obligado
ab initio.
La figura en cuestin se ha calificado como una subespecie del contrato a
nombre de otro de quien se carece de su autorizacin o representacin, (artculo
1259 del Cdigo Civil espaol)644. Como en la estipulacin a favor de tercero
intervienen tres personas: el promitente, que contrae la obligacin de hacer 645, el
prometido o acreedor, y el tercero que ser el compelido una vez que ratifique y
tambin, al igual que en el contrato a favor de tercero, es requisito indispensable
para que estemos frente a una promesa de hecho ajeno que no medie
representacin pues en tal caso habra obligacin para el representado que no ha
sido ajeno al contrato.
643
As tambin ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia italianas. Para G AZZONI,

Francesco, Manuale di Diritto Privato, V edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a.
Napoli, 1994, pp. 895 896: si parla, (...) , di contratti coneffetti protettivi a favore di terzi,
nellambito dei quali, in caso di inadempimento della prewstazione accessoria, pu agire non solo
la controparte, nella quale permanga un interesse attuale, ma anche e soprattutto il soggeto a
protezione del quale posta quella regola pattizia (...).
En tanto la Corte de Cassazione Civile, sez I, en su Sentencia de 22 de noviembre de 1993,
(n.11503) reconoce un interesante supuesto de contrato con efectos protectores a tercero,
distinguindolo del contrato a favor de tercero. En este orden se pronuncia: Nel caso di un
contratto stipulato fra un ente ospedaliero e una partoriente non si edi fronte a un contratto a
favore di terzi nel quale il nascitur assume la figura di terzo, bensidi un contratto con effetti
protettivi a favore di terzi el quale pone lobbligo di non arrecare danni a terzi estranei al contratto e
nellambito del quale, in caso di inadempimento della prestazione puoagire non solo la partoriente,
nella quale permanga un interesse attuale, ma anche il soggetto a protezione del quale eposto
lobbligo.
644
Vid. MARTN BERNAL, op. cit., p. 300.
645
Consistente sta o bien en la obtencin del asentimiento del tercero, constituyendo en este
supuesto una obligacin de resultado, de manera que, ante la no consecucin del asentimiento del
tercero, existira un incumplimiento imputable al promitente; o a procurar tal asentimiento
asumiendo aqu el promitente un deber de medios, no reportndose incumplimiento en la
inobtencin del resultado si se hubiese desplegado la diligencia concerniente al tenor de la
obligacin.
Con el mismo parecer, VALPUESTA FERNNDEZ, op. cit., pp. 434-437.
317
Sin embargo, se distinguen en que el promitente, en la estipulacin o

contrato a favor de tercero es parte y concluye un contrato vlido; en la promesa
de hecho ajeno la obligacin del promitente, consiste en un facere, cuya
perfeccin sobreviene cuando el asentimiento del tercero se obtiene o no se
produce por circunstancias ajenas a la diligente conducta del mismo.
El espritu que anima a los contratantes es distinto. En la promesa de hecho
ajeno se supone que entre el promitente y los terceros mediarn relaciones
personales y de familia o amistad, de suerte que, el promitente se considera en
condiciones de persuadir al tercero para que en su da, acceda a ratificar; ese
propsito es el que podra darse, en todo caso, en la relacin de valuta entre
estipulante y tercero.
En otro orden, en la estipulacin a favor de tercero el promitente responde y
se constituye en deudor del tercero, en la promesa de hecho ajeno, el promitente
no responde ante el tercero, s ante el prometido, de la actuacin del tercero, cuya
ratificacin procura, so pena de indemnizarlo por la ausencia del asentimiento que
se prometi646.
2.1.2.6. Del derecho a favor de tercero.

Un nudo gordiano en la figura que vengo analizando lo es, sin temor a
equivocarme, la naturaleza del derecho que deviene del contrato a favor del
tercero beneficiario. Intentar, por tanto, desbrozar algunas inquietudes en este
concierto.
Como acertadamente expresa MARTN BERNAL en la bsqueda de un camino
que nos conduzca hasta la determinacin de la naturaleza del derecho del tercero,
ese cmulo de teoras que a continuacin expondr constituyen una frmula
646
As, artculo 531 del Cdigo Civil boliviano, que regula con contornos bien definidos la figura: si
se ha prometido la obligacin o el hecho de un tercero el promitente queda obligado a indemnizar
al otro contratante cuando el tercero rehusare obligarse a cumplir el hecho prometido; artculo 731
del Cdigo Civil paraguayo, que la regula bajo la denominacin contrato a cargo de tercero y en
ocasin y a la par del contrato a favor de tercero: Si(...), no se ratifica la promesa o no se cumple
la prestacin ofrecida, el estipulante podr exigir daos e intereses al promitente. Si ste no
hubiere garantizado la ratificacin o el cumplimiento, slo ser responsable si no se ha ocupado de
obtenerlos o si no los obtuvo por su culpa y artculos 1470 y 1472, ambos inclusive, del Cdigo
Civil peruano que tambin norma con autonoma esta figura: se puede prometer la obligacin o el
hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro
contratante si el tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente,
(...) la indemnizacin a cargo del promitente tiene el carcter de prestacin sustitoria de la
obligacin o del hecho del tercero, Puede pactarse anticipadamente el monto de la
indemnizacin.
Asmismo en la doctrina chilena ABELIUK, op. cit., pp. 123-125, sostiene que lo que nunca faltar en
este instituto jurdico es la responsabilidad del promitente, pero no frente al tercero, sino de la
actuacin de ste frente al prometido. De esta manera -arguye el autor-, si el promitente fracasa en
su intento, el acreedor no podr obtener el cumplimiento forzoso de la obligacin, pues no existiran
los medios para compeler al tercero a ratificar. Por ello el artculo 1450 del Cdigo Civil chileno
concede al acreedor la accin para obtener del promitente le indemnice los perjuicios del
incumplimiento como nica alternativa.
318
transaccional (...) entre el pasado y el presente, que expresan y representan un

compromiso entre la teora romana mantenedora del principio de la nulidad y la
tendencia moderna a generalizar y extender los efectos de algunos casos
especiales en que el contrato a favor de tercero fue reconocido vlido 647.
Evidencian, sin lugar a dudas, (...) la historia de la espiritualizacin del Derecho,
del abandono de la rigidez formalista, de la consagracin de la autonoma de la
voluntad648.
2.1.2.6.1. Distintas teoras esgrimidas sobre su naturaleza.

Varias han sido las teoras que se han disputado, antolgicamente en qu
consiste el derecho que nace a favor del tercero.
A. Teora de la oferta.
Fue sostenida por LAURENT649 y TOULLIER650 en Francia y
MANENTI652 en Italia, entre otros.
RICCI651 y
Segn esta doctrina el estipulante estipulara en primer lugar por s mismo;

solamente con respecto a l se comprometera el promitente, en su patrimonio
naceran los derechos procedentes de la operacin. Despus de esto el
estipulante ofrecera al tercero la transmisin de ese derecho, al hacer que pase a
l el beneficio de la operacin. Si esta oferta es aceptada, se habr realizado un
segundo contrato, ste ya, entre primus y tertius, que tendr como efecto transferir
de uno a otro el beneficio del primer contrato; traspasar el derecho de crdito del
estipulante a la persona del tercero, parte en la segunda convencin.
Para esta teora, el derecho del tercero no nace, desde luego, y por el solo
hecho de la estipulacin concertada entre promitente y estipulante. El derecho del
tercero, mediante la aceptacin, se produce en virtud de un nuevo vnculo
contractual y no a tenor de la primera vinculacin 653.
La crtica ha sido sustentada por JOSSERAND, de cuya obra tomamos sus
criterios:
647
MARTN BERNAL, La estipulacin a favor..., cit., p. 210.

Ibdem.
649
LAURENT, F., Principes de Droit Civil, tome 15, s. ed., Bruxelles, 1878, pp. 639 y ss.
650
TOULLIER, M., Droit Civil franais, tome VI, 5e. dition, Jules Renouard, Libraire, Pars, 1830, p.
152-154.
651
RICCI, Francesco, Derecho Civil terico y prctico, tomo XIII, s. ed., Antalbe, Barcelona, 1985,
pp. 90 y ss.
652
MANENTI, Carlo, La stipulazione a favore del terzo e il contratto di trasporto en Revista di Diritto
Civile, Anno I, No. III, Societ Editrice Libraria, Milano, 1909, pp. 336 y ss.
653
Para LAFAILLE, Hctor, Curso de Contratos, tomo I Parte General, s.ed., Biblioteca Jurdica
Argentina, Buenos Aires, 1927, pp. 241-252, el artculo 504 del Cdigo Civil argentino inspirado en
el Code (art. 1121) y en el Proyecto de GARCA GOYENA (artculos 997 y ss.), se incorpora a la
teora de la oferta, o sea, da por sentada la existencia de una propuesta del estipulante y una
aceptacin del beneficiario. Posicin que no parece pacfica entre los doctrinantes argentinos.
648
319
1 A su tenor el derecho del tercero no nacera sino por la aceptacin de la

oferta que se le hace: hasta ese momento nos encontraramos en
presencia de una simple policitacin. Ahora bien, la oferta es frgil por su
constitucin; podra convertirse en caduca, de derecho, por el
fallecimiento del policitante, as como tambin por el del destinatario, lo
que resultara fatal para el seguro de vida o los saldos de cuentas de
ahorro, cuyo fallecimiento se encontrara de esa manera cado en el
momento mismo en que se planteara la cuestin de su aceptacin por el
destinatario.
2 Con esta teora, el crdito del tercero pasa al patrimonio del estipulante
antes de entrar en el suyo; ahora bien este itinerario puede serle fatal:
a) al estipulante, pues sus acreedores tendran la pretensin de hacerle
pago con el crdito nacido de la estipulacin, sin duda, el tercero es
tambin acreedor, pero sin causa de preferencia, pudiendo sufrir la ley
del dividendo, (artculo 307-2 del Cdigo Civil cubano 654).
b) Si llega a fallecer el estipulante, sus herederos, en virtud de sus
derechos sucesorios exigirn que el beneficio se considere como un
elemento de la sucesin del difunto, para quedar sujeto, en su
condicin de liberalidad655 a la colacin y reduccin.
c) De seguirse esa tesis no se quebrantara la regla de la relatividad de
los contratos656, pues existiran entonces dos contratos sucesivos y
distintos, obrantes cada uno en su propio campo, el primero en las
relaciones entre estipulante y promitente, el segundo entre estipulante
y tercero657.
654
Artculo 307.2: Los acreedores igualmente privilegiados cobrarn sus crditos a prorrata, de ser
insuficiente el patrimonio transmisible del deudor.
655
Cuando se considere una donacin indirecta.
656
En ese orden de ideas DE BUEN, op. cit., p. 213, formula una lgica consecuencia: esta teora
para explicar la contextura de la estipulacin en provecho de tercero, lo que hace es negar su
efectividad, pues no es dicha estipulacin la que produce el efecto a que se aspira sino el nuevo
contrato concertado entre el estipulante y el tercero.
657
Esa idea es la que le permite a COSSO construir dogmticamente la figura, Instituciones de
Derecho Civil 1. Parte General Derecho de Obligaciones, 1 edicin en Alianza Universidad
Textos, Madrid, 1977, pp. 276-280, a partir de la existencia de dos contratos distintos, vinculados
entre s, el uno perfecto y plenamente eficaz desde un principio, que da lugar a la relacin de
cobertura y cuyo contenido lo es la obligacin que ambos contratantes asumen de mantener una
promesa a un tercero, por si ste quiere aceptarla, y, cuando esta aceptacin se produce, un
segundo contrato, que crea entre promitente, promisario y tercero, la llamada relacin de valuta, y
que se traduce en la adquisicin de los derechos por parte de ste. El tercero adquiere un derecho
independiente, el crdito nace a su favor directamente sin que pueda considerrsele sucesor del
estipulante, aunque el derecho que adquiere lo sea porque el estipulante se lo atribuye, y si su
crdito nace al morir el estipulante, no lo deriva aquel de la herencia de ste, de manera que puede
ejecutarlo aunque haya repudiado aquella.
320
En efecto, si el contrato a favor de tercero, en su sentido propio, es una

excepcin al principio de la relatividad, con la teora de la oferta se aplica
precisamente este principio y sigue sin tener respuesta la pregunta de cmo hacer
viable por medio de un contrato la atribucin de un derecho a un tercero. De esta
manera entre estipulante y tercero no existe relacin contractual, o por lo menos,
no es la relacin contractual surgida despus de estipular un pacto a favor de otro
y sobre la cual nace el derecho del tercero. De ser as, no tendra sentido que el
estipulante pacte a favor del tercero cuando, despus, va a ser l mismo quien
concierte un contrato con dicho tercero. Es entre el estipulante y el promitente
entre quienes hay relacin de oferta y aceptacin contractual. Si bien es cierto que
el estipulante realiza una oferta, pero lo hace frente al promitente que, al aceptar,
se compromete a cumplir su deber de prestacin con respecto al tercero 658.
WISCHEIND -citado por DE BUEN-659 objet a esta teora el no satisfacer la
voluntad de las partes, pues stas no se proponen que el estipulante adquiera un
derecho sino que, por la propia virtualidad de la estipulacin, lo adquiera el
tercero. La tesis enunciada no hace sino ofrecer rodeos intiles y tortuosos para
llegar a un mismo resultado: el que puede lograrse directamente dando eficacia a
la voluntad real de los contratantes660.
B. Teora de la negotiorum gestio.
Esta doctrina tiende a suprimir el principio de la nulidad. Basada en una idea
de POTHIER661, desarrollada por DEMOLOMBE y LABBE en la doctrina francesa.
Ella ofrece una explicacin ms satisfactoria que la teora de la oferta y, lo
que es muy importante, supera las objeciones de ndole prctica opuestas a
aquella: la ratificacin puede traducirse, an despus de la muerte del gestor, y los
derechos del tercero no deben pasar por el patrimonio del estipulante.
En la Argentina, sus defensores -VLEZ SRSFIELS y LAFAILLE-, argumentan
que el estipulante es un gestor de negocios, siendo el tercero beneficiario el
dominus o dueo del negocio. El tercero al aceptar ratifica la gestin y adquiere
una accin contra el promitente.
Quienes enarbolan esta tesis reducen la estipulacin a favor de tercero al
concepto ms comprensivo de la gestin de negocios. La aceptacin no es sino la
ratificacin del dueo, cuyos intereses han sido provechosamente defendidos por
658
Vid. PREZ CONESA, op. cit., pp. 101 y ss.

Op. y loc. ult. cit.
660
Para PREZ CONESA, op. cit., p.107, esta teora representa una posicin negativa referente a la
eficacia directa del contrato a favor de tercero, en tanto en ninguna de sus variantes se le ofrece el
valor que tiene el contrato-base como fuente de los derechos del tercero, pues ste lejos de
comportarse como tal, termina formando parte de un contrato que casualmente, no es el contratobase de donde deriva su derecho.
661
A cuyo tenor admita que el contrato a favor de tercero fuese vlido entre las partes cuando el
estipulante pudiese ser considerado como gestor del tercero, vid. PACHIONNI, op. cit., p. 166.
En Francia, PLANIOL sustenta su doctrina sobre una base constituida por una supuesta gestin de
negocios.
659
321
el gestor, por lo que debe tener efecto retroactivo hasta el da del acto de gestin,
o sea, del contrato concertado entre estipulante y promitente; despus de esta
aceptacin ratificatoria, se supone que el tercero haba tratado con el promitente,
ya que es un principio que la ratificacin transforma en mandato la gestin de
negocios: ratihabitio mandato aequiparatur662.
Coincido plenamente con la crtica que le ofrece DE BUEN663 cuando sustenta
que tal teora lo que hace es destruir la posibilidad doctrinal de la estipulacin a
favor de tercero, ya que sta no existe si resulta que es el propio tercero el que ha
intervenido en la estipulacin, an cuando sea por medio de su gestor oficioso.
Su crtica tambin se ha perfilado en que trata de identificar dos operaciones
en realidad irreductibles. Precisamente no puede darse la estipulacin a favor de
tercero sino all donde no exista la gestin de negocios, ambas operaciones estn
impregnadas de espritu diferente; el gestor obra nicamente en inters del dueo
(artculo 416 del Cdigo Civil cubano 664), al paso que el estipulante lo realiza en
su propio inters, en beneficio del tercero.
En nuestro ordenamiento mucho menos xito tendra esta tesis para explicar
el nacimiento del derecho del tercero, pues si bien ordenamientos como el francs
que parti de la prohibicin de la estipulacin por otro, hoy sumamente superada
por la doctrina y la jurisprudencia, no obstante, resulta poco fctica la
argumentacin de la tesis de la gestin de negocios 665, reconocida
institucionalmente en el Code. No se comprendera entonces cmo un
ordenamiento como el cubano que en el artculo 316 del Cdigo Civil admite la
estipulacin a favor de tercero, se justificara por la gestin de negocios la
naturaleza del derecho del tercero, cuando dicha gestin resulta regulada por
662
En Espaa NART FERNNDEZ, Ignacio, Notas sobre los contratos a favor de tercero en Anales
de la Academia Matritense del Notariado, V, Madrid, 1950, pp. 485 y ss., es su acrrimo exponente,
para ello, contestando a ROCA SASTRE, construye dogmticamente la figura. As, siguiendo a
DEMOLOMBE, parte de la tesis de que en toda estipulacin a favor de tercero hay un negocio
subjetivamente ajeno, que el tercero ratificara mediante su aceptacin, adquiriendo accin contra
el promitente. Defiende la retroaccin de la ratihabitio, pero parte del criterio de que los efectos que
con ella se le atribuyen al dominus son parciales; los propios de la estipulacin. En cuanto a la
posibilidad de revocar que se ofrece al gestor oficioso, se acoge a la alternativa que asume el
gestor al incumplir dicha obligacin: la de no revocar, el resarcimiento correspondiente. En cuanto a
la resarcibilidad o reembolso a que tiene derecho el gestor, aduce el autor que en el caso general
de la estipulacin a favor de tercero, entendida como una gestin de negocios, la relacin de valuta
es una causa credendi de los gastos de la gestin. Por ltimo, para intentar soslayar la objecin
de ROCA SASTRE de que en la gestin el gestor se obliga por cuenta de otro, y en la estipulacin en
beneficio de otro, amn de considerar este reparo de demasiado sutil, llama la atencin de que en
el contrato a favor de tercero hay un negotium mixtum cum gestionem contractum, complejidad
que ha de ser tenida en cuenta al examinarlo y juzgarlo.
663
Op. cit., pp. 214-215.
664
Artculo 416: El que, sin mandato, se encarga de los asuntos de otro, est obligado a actuar de
acuerdo con el inters presunto de ste.
665
Vid. CASALS COLLDECARRERA, op. cit., p. 367, quien atribuye la diferencia esencial entre estas
dos figuras en la funcin psicolgica del estipulante; en la gestin de negocios el gestor se obliga
por cuenta de otro, en cambio en el contrato a favor de tercero, el estipulante se obliga en beneficio
de otro, lo cual es sustancialmente distinto.
322
normas distintas a ese fin, con naturaleza y funcin totalmente diferentes a la de la

estipulacin.
C. Teora de las obligaciones subjetivamente alternativas.
Esgrimida por BOISTEL. Con ella se pretende dar vida a una obligacin
alternativa en cuanto a la designatio del acreedor. As, el promitente estara
obligado a efectuar la prestacin, alternativamente, al estipulante o al tercero 666.
Se intenta recurrir a la analoga legis, aplicando la normativa reguladora de las
obligaciones objetivamente alternativas al caso (artculo 1131 del Cdigo Civil
espaol y 244 del Cdigo Civil cubano667).
LAMBERT -citado por CASALS COLLDECARRERA-668 opina que esta teora carece
de fundamento ya que resulta baldo argumentar la posibilidad de la alternatividad
subjetiva, por analoga a las formas reconocidas de las obligaciones objetivamente
alternativas, que no representan ninguna alteracin esencial de los elementos
personales bsicos de la contratacin.
La esencia de esta teora supone una traspolacin de los principios que
tipifican las obligaciones objetivamente alternativas para explicar el mecanismo
atributivo del derecho del tercero; la alternatividad est en la eleccin del sujeto
acreedor frente al cual se debe cumplir la prestacin. As, el estipulante sera el
acreedor principal y el beneficiario el accesorio o alternativo, de manera que el
primero es tratado como un acreedor in obligatione y el beneficiario como un
acreedor in facultate solutionis. De ah la suplencia del tercero, cuya condicin de
acreedor depender de la consolidacin de su derecho con la oportuna
designacin669.
De esta teora se ha dicho, con razn que, en el fondo no resuelve nada
porque decir que el acreedor puede colocar a su lado a otro acreedor alternativo
no es sino afirmar que se puede estipular a favor de otro, o sea, aquello que se
pretende precisamente demostrar.
D. Teora de la delacin revocable.
666
Segn PACHIONNI, op. cit., p. 167, BOISTEL construye su teora de la siguiente forma: en el
contrato base se establecen dos obligaciones en forma alternativa, la primera, que deba
considerarse como principal a favor del estipulante, y la segunda a favor del tercero, que sera
accesoria. Su contribucin obedece al contrato de seguro mixto a favor de tercero y no es sino una
descripcin del modo de ser tratados estos contratos en la jurisprudencia francesa.
667
Artculo 244: En las obligaciones en que debe cumplirse una prestacin entre dos o ms
alternativas, si de la naturaleza de las mismas no se deduce otra cosa, la eleccin corresponde al
obligado.
668
Op. cit., p. 367.
669
Apud PREZ CONESA, op. cit., pp. 112-116.
323
La teora de la delacin revocable, esencialmente mantenida por ROCA

SASTRE y PUIG BRUTAU670 y por DE BUEN671 formula que el contrato concertado
entre estipulante y promitente crea un derecho a favor del tercero, consistente en
la vocacin hecha al mismo, y que con la aceptacin ser definitivamente
adquirido. Es, sealan ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, como la delacin sucesoria
de tipo romano, con la diferencia de que la estipulacin a favor de tercero es
irrevocable mientras no se acepte. Del contrato, nace o surge un derecho a favor
del tercero, el derecho de vocacin a ser titular de la prestacin (es igual que el
ius adeundi o ius delationis sucesorio), el cual puede ser revocado mientras no lo
acepte. Una vez aceptado, ingresa en su patrimonio, deviene acreedor o titular de
la prestacin y no puede ser ya revocado. Como indica DE BUEN, la estipulacin
crea por s sola un derecho, sujeto a la contingencia de una revocacin, a favor del
beneficiario de dicha estipulacin. El tercero puede aceptar o rechazar tal derecho,
pero la efectividad de la estipulacin depende de su aceptacin 672. Esta
construccin, deviene en una posicin intermedia entre la que defiende que la
declaracin del tercero es la aceptacin de una oferta contractual y aquella otra
que se apoya en la voluntad concurrente de las partes. Con la ltima coincide en
la creacin del derecho a favor del tercero por el contrato, pero difiere de ella en la
dismil manera de explicar el contenido de tal derecho, pues, en un caso, el
contrato atribuye por s solo el derecho a la prestacin misma y reduce la
aceptacin a un simple acto impeditivo del ejercicio de la facultad de revocar el
derecho del tercero, mientras que en este ltimo, dicha atribucin es una vocacin
a la prestacin y la aceptacin tiene un mayor relieve por el cometido que se le
asigna673.
E. Teora de la adquisicin directa.
De pura raigambre germnica, reconoce a la convencin el poder de
traspasar el crculo contractual para alcanzar al tercero. Segn esta doctrina, una
vez perfeccionado el contrato, nace directamente en el patrimonio del tercero el
derecho que le otorga dicho contrato.
Realmente la teora de la adquisicin directa difiere bastante poco de la
anteriormente enunciada. Coincide con ella en otorgar plena validez a los
contratos a favor de tercero, obviando el anacrnico principio romano del alteri
stipulari nemo potest, difiere en que aquella exige como prius la aceptacin del
tercero.
670
Op. cit., pp. 222 y ss.

Op. cit., pp. 215 y ss.
672
A esta tendencia, segn VALVERDE y VALVERDE, Calixto, Tratado de Derecho Civil espaol, tomo
III Parte Especial. Derechos Personales o de Obligaciones, 2 edicin, Talleres Tipogrficos
Cuesta, Valladolid, 1920, pp. 249-254, se acoge el Cdigo Civil espaol al exigir la aceptacin del
tercero para que ste adquiera el derecho estipulado en un contrato concertado entre dos
personas. Con similar posicin CASTN TOBEAS, Jos, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral,
tomo III - Derecho de Obligaciones. La obligacin y el contrato en general, 15 edicin, revisada y
puesta al da por Gabriel GARCA CANTERO, Reus, Madrid, 1988, pp. 635-638.
673
Apud PREZ CONESA, op. cit., pp.117 y ss.
671
324
Segn esta teora el derecho del tercero nace perfectamente formado, como
resultado del contrato concertado entre estipulante y promitente, y lo adquiere
inmediatamente el tercero, salvo renuncia preventiva. El mero hecho de la
estipulacin crea el derecho del tercero.
La aceptan COLN, CAPITANT674, BAUDRY-LACANTINERIE, BARDE675, VON THUR676
y DANZ677, entre otros.
A su tenor la autntica naturaleza jurdica del derecho del tercero surge de
una disposicin, de suerte que la prestacin que ejecuta el promitente a favor del
tercero se realiza en cumplimiento de la obligacin contraida con el estipulante en
el contrato base.
Esta teora, como toda teora ha sido censurada. Se afirma que no se trata
de una teora sino de una renuncia a toda teora (BHR). Que acredita un
resultado pero no lo explica. Que la explicacin que ofrece no es del todo
satisfactoria, el tercero no puede asimilarse a un contratante; su situacin no es la
misma que si hubiera sido parte en el contrato 678.
Por ello como una derivacin de la misma, se ha desarrollado la considerada
por un sector de la doctrina -del cual discrepo-, la teora de la declaracin
unilateral de voluntad.
Como comparto parcialmente las consideraciones de MARTN BERNAL679 de
que podra denominarse como accesoria de la teora de la adquisicin directa de
la que saca y toma toda su fuerza, la incluye dentro de la exposicin dedicada al
estudio de aquella.
Ha sido JOSSERAND680 uno de sus exponentes, quien en franca crtica a la
teora del derecho directo ubica el origen del crdito en sede unilateral. El
promitente -en palabras del maestro-, se compromete respecto a l. Dicha
declaracin unilateral de voluntad, ineficaz por s misma, produce efecto por razn
de la circunstancia de que viene a apoyarse, a injertarse en el contrato concertado
entre estipulante y promitente, se desarrolla en un terreno contractual que asegura
674
COLN A. y H. CAPITANT, Curso elemental de Derecho Civil, tomo III, traducido por la redaccin de
la Revista Genarl de Legislacin y Jurisprudencia, s. ed., Reus, Madrid, 1922-1923, p. 655.
675
BAUDRY-LACANTINERIE G. y L. BARDE, Trattato di Diritto Civile - Delle obbligazioni, volumen I,
Tradotto sulla III edizione originale, a cura dei professori P. BONFANTE, G. PACHIONNI y A. SRAFFA,
Casa Editrice Dor. Francesco Vallardi, Milano, s.f., pp. 206-207.
676
Op. cit., p. 205.
677
DANZ, Erich, La Interpretacin de los negocios jurdicos, traduccin de la 3 edicin alemana y
concordancias con el Derecho espaol por W. R OCES, Librera General de Victoriano Surez,
Madrid, 1926, pp. 302-326. Este ltimo autor sostiene que el derecho de crdito de los terceros
-como todos los derechos de crdito que el contrato produce en beneficio suyo-, se adquiere
inmediatamente, o sea, sin necesidad de aquiescencia, ratificacin ni conocimiento por su parte.
678
JOSSERAND, op. cit., pp. 183-226.
679
Op. cit., en nota (116), p. 224.
680
Op. cit., pp. 183-226.
325
su vitalidad. Para JOSSERAND la stipulation pour autri es una de las raras

aplicaciones de la declaracin unilateral de voluntad en el Derecho francs.
Siguiendo las pautas de JOSSERAND, se ha sostenido por MARTN BERNAL681
que el derecho del tercero, su creacin directa surge y nace a la vida jurdica en
virtud de un convenio; primero, en el tiempo entre estipulante y promitente, en
cuya sede las partes pueden moldear la estipulacin a favor del tercero,
encadenando en l la derivacin hacia el tercero del derecho ya nacido y que
pretende atribursele a travs de la declaracin unilateral de voluntad, sin olvidarse
que es en el propio contrato donde se soporta todo el mecanismo posterior de
atribucin del derecho.
Tambin inspirado, por supuesto, en la tesis de JOSSERAND, se ha sustentado
por la doctrina mexicana682 que los derechos del tercero nacen a travs de un acto
unilateral. Lo que favorece al tercero es una declaracin unilateral de voluntad que
se hace a propsito de un contrato entre el promitente y el estipulante. Los
derechos del tercero ya no derivarn del contrato, sino de ese acto unilateral, de
ah la accin directa contra el promitente, en tanto el estipulante podr tener o no
accin segn se declare as en el contrato. El aceptar esta tesis permitira explicar
la concesin del beneficio estipulado a favor del tercero, no porque el contrato
surta efectos fuera de las partes, sino porque dada la declaracin unilateral de
voluntad del promitente se ha creado una obligacin directa entre l y el tercero.
Sin negar la virtualidad de la tesis defendida y los recursos tcnicos
empleados por sus partidarios, considero un rodeo intil e innecesario, emplear la
frmula de la declaracin unilateral de voluntad para explicar el origen de los
derechos del tercero, sus propios defensores 683 no niegan que el acto jurdico
unilateral est situado en un cuadro contractual que le da vida y asegura eficacia
pero argumentan que este acto contractual no puede crear directamente los
derechos del tercero y no es que considere descabellada la tesis en s, sino que
se intenta explicar la estipulacin a favor de tercero como un supuesto de
declaracin unilateral de voluntad hecha por el promitente al tercero, a cuyo tenor
ste adquiere derechos sin prestar su asentimiento. Con esta construccin se
prescinde de la concurrencia del estipulante en el contrato que da origen a tales
derechos, separando del consentimiento que lo forman la declaracin de voluntad
del promitente, para de ese modo, aisladamente considerada, deducir de ella los
derechos del tercero.
La construccin resta importancia a la esencial, sine qua non, intervencin
del estipulante, generador del beneficio, protagnica, por dems en el contrato, del
681
Op. cit., pp. 219-220.

Vid. por todos, ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Teora General de las
Obligaciones, tomo III, 19 edicin, (concordada con la legislacin especial vigente), Porra,
Mxico, D.F., 1994, segn su criterio, el Cdigo Civil mexicano (para el D.F.) no admite la teora
contractual, sino acepta que el derecho del tercero nace de un acto unilateral, o sea, de la
declaracin que formula el promitente con motivo de un contrato, y de hecho su regulacin en los
artculos 1168 y ss. se insertan en ocasin de la declaracin unilateral de voluntad
683
As, COLN, CAPITANT, op. cit. p. 655.
682
326
cual se derivan los citados derechos. No cabe afirmar, con trminos absolutos, que
los derechos del tercero, surjan de una declaracin unilateral de voluntad del
promitente, desde el momento en que ste ha de expresar necesariamente su
manifestacin de voluntad en una relacin jurdica contractual como lo es la
concertada con el estipulante. Ambos (estipulante y promitente), se hallan
colocados en el mismo nivel al contratar. Sus manifestaciones de voluntad tienen
idntica importancia y al coincidir para formar el consentimiento y perfeccionar el
contrato, parecen descartar el supuesto de una declaracin unilateral de voluntad.
Coincido con MESSINEO684 en que la promesa de cumplimiento se hace por el
promitente al estipulante no al tercero, por lo que no se puede decir que el
derecho del tercero nazca de promesa unilateral del promitente. Como expresan
los profesores LARROUMETy MONDOLONI: (...) le droit du tiers bnficiaire de la
stipulation pour autrui contre le promettant << trouve sa source et sa mesure>>
dans le contrat conclu par le stipulant avec le promettant (...) Puisque le droit du
bnficiaire provient du contrat conclu entre le promettant et le stipulant, il est
facile den conclure que la cause, dans la stipulation pour autrui, doit tre
recherche dans les relations issues de ce contrat entre le promettant et le
stipulant685.
2.1.2.6.2. De la adquisicin del derecho por el tercero, rol de la

aceptacin.
La doctrina espaola ha hecho derroche de tinta en pos de deslindar el rol y
la naturaleza de la aceptacin del tercero respecto de la adquisicin del derecho.
Las ms dismiles posiciones se han encontrado con el propsito de ofrecer la
ms autntica interpretacin del artculo 1257-2 del Cdigo Civil espaol,
modelo seguido por el moderno Cdigo Civil cubano en su artculo 316. Ahora
bien, el estudio crtico que pueda hacerse en las posturas de los tericos del
Derecho, habr que entenderse partiendo de la tesis que cada autor ha abrazado
para explicar la naturaleza y el fundamento del derecho del tercero.
BONET RAMN686 intentando desentraar la expresin literal del tantas veces
citado artculo 1257-2 del Cdigo Civil es partidario de que para determinar el
alcance de los trminos del artculo, hay que tener en cuenta qu es lo que se le
ofrece y, por lo tanto, acepta el tercero. Y aquello que se le ofrece -es para el
autor-, la estipulacin hecha en su favor y en los trminos en que ha sido hecha.
684
MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, traduccin de Santiago SENTN

MELENDO, tomo IV Derecho de Obligaciones Parte General, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1955, p. 507.
685
Op. cit., p. 10. Para ellos el origen contractual del derecho del beneficiario permite excluir todo
ligamen de ese derecho a un pretendido vnculo unilateral del promitente hacia el beneficiario.
Explicacin sostenida por CHAMPEAU, CAPITANT, W ORMS, actualmente abandonada. El llamado a la
nocin de la declaracin unilateral de voluntad no permite explicar la dependencia del derecho del
tercero beneficiario en relacin con el contrato entre estipulante y promitente.
686
BONET RAMN, Francisco, Los contratos a favor de tercero en Anales de la Academia
Matritense del Notariado. XII, Madrid, 1961 p. 230, partidario, sin dudas, de la teora de la oferta
para explicar la naturaleza del derecho del tercero, hace nacer el derecho del tercero de la
aceptacin.
327
Para DE BUEN687 el acto del tercero, sin dejar de ser una aceptacin tiene
analoga con la convalidacin y la ratificacin debiendo tener, por tanto, efecto
retroactivo, de manera que una vez prestada la aprobacin, la estipulacin
producir sus efectos a favor del tercero como si ste hubiera intervenido en ella a
pesar de no haber tenido intervencin en la misma.
Por muchos se considera que para que el tercero adquiera el derecho
estipulado a su favor, resulta necesaria la aceptacin 688, cuya eficacia, segn DE
BUEN689, se retrotrae al da de la estipulacin. En la misma lnea ROCA SASTRE y
PUIG BRUTAU690 mantienen que desde la estipulacin existe una vocacin al
tercero, semejante a la delacin sucesoria, cuya aceptacin tiene valor anlogo a
la aceptacin del heredero, es una conditio iuris de la adquisicin del derecho
estipulado a su favor, presupuesto legal que provoca la adquisicin.
Los que defienden la necesidad de la aceptacin basan sus criterios en que
nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, (nihil volitum quim
praecognitum)691. La aceptacin se convierte as en un presupuesto de la
existencia del derecho, de su entrada en el patrimonio del tercero 692.
Superados estos postulados doctrinales, hoy en da es unnime en la
doctrina el hecho de que la aceptacin del tercero no sirve para conformar el
contenido del beneficio acordado a su favor.
En Alemania la aceptacin del tercero no tiene gran importancia, atribuida a
la prestacin ab initio al tercero, su aceptacin ha de configurarse como la
conclusin de su facultad de renunciar. Opera, pues, una inmediatez en la
adquisicin del derecho693.
687
Op. cit., p. 228. En el mismo sentido, BONET RAMN, op. cit., p. 230, quien retoma esta idea.
ESPN CNOVAS, op. cit., p. 372; VALVERDE y VALVERDE, op. cit., p. 286; CASTN TOBEAS, op.
cit., p. 639; ALBALADEJO, op. cit., p. 474.
689
Op. cit., p. 228.
690
Op. cit., pp. 223 y ss. Tambin CASALS COLLDECARRERA, op. cit., p. 368.
691
Sin embargo, comenta GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., p. 396, que estos argumentos no son
absolutamente decisivos, puesto que en el sistema de Derecho espaol se pueden adquirir
derechos sin necesidad de aceptacin, como ocurre con el legado. Ubicndose en el campo de los
negocios dispositivos con efectos mediatamente beneficiosos que no requieren aceptacin, la
figura de la condonacin. Supuestos de aplicacin en el Derecho cubano dada la formulacin
normativa ofrecida por el legislador del Cdigo Civil. As, artculo 498: Los legados (...) se
adquieren desde la muerte del testador y artculo 301-1: La obligacin se extingue cuando el
acreedor libera al deudor de su deuda. En ambos se hace mutis a la declaracin de voluntad del
recipiens.
692
Criterio mantenido por CASALS COLLDECARRERA, op. cit., pp. 369-370, para quien la aceptacin,
al producir la adquisicin de la prestacin por el tercero, obra con efectos retroactivos.
693
Vid. DANZ, op. cit., pp. 302-326; ENNECERUS-LEHMMAN, op. cit., pp. 170-183.
Al efecto MEDICUS, op. cit., p. 354, comenta que la expresin inmediatamente supone sin
intervencin propia, esto es, sin que el tercero deba aceptar de cualquier modo la adquisicin,
ste, ni siquiera necesita saber de la adquisicin. No obstante, puede rechazar la adquisicin
mediante manifestacin al promitente, 333.
688
328
El BGB es difano en su 328-1: se puede pactar contractualmente una

prestacin a favor de un tercero, con el efecto de que el tercero adquira
directamente el derecho a exigir aquella prestacin. En el sistema alemn, la
aceptacin es casi indiferente; simplemente es la no renuncia. El tercero puede
aceptar, y con ello elimina o se desprende de la facultad de renunciar.
En Italia, con la entrada en vigor del Codice se cambia el panorama
reseado por PACHIONNI en su obra. Para MESSINEO694 la aceptacin del tercero es
una declaracin unilateral de voluntad, que puede incluso, ser tcita, y no
contribuye a la formacin del contrato, ni tiene la funcin de perfeccionar la
estipulacin a favor de otro. Tal declaracin tan solo tiene el efecto de hacer
irrevocable e inmodificable la estipulacin en lo que concierne al tercero. El
derecho del tercero es concebido como autnomo y se adquiere contra el
promitente, el tercero puede per se hacer valer el derecho directamente frente al
promitente, y no est obligado a pedir la intervencin del estipulante 695. A tales
efectos es claro el artculo 1411-2 del Codice: Salvo patto contrario, il terzo
acquista il diritto contro il promittente per effetto della stipulazione.
Se colige de la tesis de MESSINEO que el rol de la aceptacin del tercero es
simplemente hacer irrevocable la estipulacin a su favor. Non sar allora
necessaria una sua positiva accettazione ed infatti egli acquista il diritto contro il
promittente per effetto della sola stipulazione conclusa tra promittente e stipulante
es el decir de GAZZONI696.
En la doctrina francesa MARTY697 ubica como uno de los efectos de la
stipulation pour autrui el crear en provecho del tercero beneficiario, un derecho de
crdito directo contra el promitente, derecho que nace con la concertacin del
contrato e, incluso, antes de su aceptacin. El efecto de sta es consolidar
definitivamente el derecho del beneficiario, al paralizar el derecho de revocacin
del estipulante. La ms reciente doctrina 698 tambin niega la posibilidad de que la
aceptacin haga nacer el derecho del tercero, si as fuere, esta institucin no fuese
una excepcin al principio de la relatividad de los contratos. Es por esto, que
siempre fue sostenido que la aceptacin del tercero deba retrotraerse, aunque en
realidad ello no es necesario. Los efectos de la aceptacin son ms restringidos.
694
Op. cit., pp. 507-509.

En este sentido, vid. Sentencia de la Corte de Cassazione Civile, sez. II de 1 de septiembre de
1994, n. 7622, que reza: Nel contratto a favore di terzo il diritto del terzo eautonomo rispetto a
quello dello stipulante e, anche se di natura reale, (nella specie, servitucostituita in favore del
terzo), puoessere, pertanto, fatto valere contro il promittente anche in via diretta, senza necessita
dellintervento in giudizio dello stipulante. Asimismo, Sentencia de la propia Corte, sez. III, de 8 de
abril de 1981, n. 1992: In tema di contratto a favore di terzo, il diritto di questo ha carattere
autonomo rispetto a quello dello stipulante e puoessere fatto valere, in via diretta, contro il
promittente, suo inmediato debitore, senza necessitache nel giudizio intervenga lo stipulante.
696
GAZZONI, Francesco, Manuale di Diritto Privato, V edizione aggiornata, Edizione Scientifique
Italiane, Napoli, 1994, p. 891.
697
Op. cit., pp. 164-192.
698
Tal es el parecer de los profesores L ARROUMET y MONDOLONI, op. cit., pp. 6-7, quienes precisan:
A partir de l aceptation, le droit du bnficiaire nest plus la chose du stipulant et, par consquent,
il ne peut plus en disposer. Il devient la chos du bnficiaire qui seul peut en disposer.
695
329
El beneficiario, al aceptar confirma un derecho que naci a su favor sin su

voluntad.
En la doctrina espaola contempornea, es casi unnime la admisin de que
el derecho del tercero no nace con la aceptacin. Para el profesor DEZ-PICAZO699
el rol de la aceptacin es lmite a la facultad revocatoria de las partes, a su criterio
ese es el sentido a atribuir al artculo 1257-2 del Cdigo Civil espaol, que no
considera la aceptacin del beneficiario como requisito de la adquisicin por l del
derecho. La aceptacin, y su puesta en conocimiento al obligado (deudor =
promitente) es un presupuesto, tan solo, para emprender el ejercicio de la accin
de cumplimiento contra el promitente. Similar posicin asume LACRUZ BERDEJO700
para quien la aceptacin no es una conditio iuris de la adquisicin del derecho por
el beneficiario, siendo eficaz tan solo en orden a limitar o impedir la revocacin del
beneficio.
Posicin ms matizada es la que ofrece MARTN BERNAL701 atribuyndole a la
aceptacin el rol de presupuesto de la consolidacin del derecho del beneficiario,
que se logra a travs de ella, en el sentido de que con tal declaracin el
beneficiario hace desaparecer la posibilidad de que opere la condicin suspensiva
negativa de la cual pende su derecho (no revocacin del beneficiario).
A mi juicio, la aceptacin ha dejado de desempear el rol que la doctrina
hispana le ha atribuido histricamente. El contrato-estipulacin al hacer nacer el
derecho a favor del tercero, permite al beneficiario la exigibilidad de tal derecho
inmediatamente, resultando la llamada aceptacin, cualquiera que sea la forma
que sta adopte, un requerimiento ex lege para el ejercicio de la accin de
cumplimiento contra el deudor = promitente, en el que, el tan solo ejercicio de la
accin supone aceptacin (artculo 316-2 del Cdigo Civil cubano) 702. Sin embargo
no niego mi complacencia por las posiciones de DEZ-PICAZO y LACRUZ BERDEJO
que reducen el valor de la supuesta aceptacin a limitar la facultad revocatoria de
la estipulacin, latente siempre hasta tanto el beneficiario no manifiesta su
voluntad en sentido positivo.
En el contexto iberoamericano sta parece ser la posicin dominante. En
Chile ABELIUK703 enuncia que con la aceptacin el tercero beneficiario queda en
condiciones de exigir cuando corresponda el cumplimiento de la prestacin
constituida a su favor, pues el derecho del beneficiario existe desde la
concertacin del contrato, no teniendo la aceptacin sino el efecto de poner
trmino a la facultad revocatoria. En la Argentina para el profesor M OSSET
699
Fundamentos..., I, cit., pp. 410-411. El propio autor en Comentarios al Cdigo Civil espaol,
tomo II, Ediciones Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, p.436, observa que el precepto comentado
tampoco considera la aceptacin como conditio iuris de la adquisicin por ste de su derecho. El
Cdigo lo nico que establece es que puede exigir el cumplimiento si ha hecho saber la aceptacin
antes de que la estipulacin haya sido revocada.
700
Op. cit., pp. 327-335.
701
Op. cit., p. 339.
702
Vid. infra, 2.1.2.6.2.2.1.
703
Op. cit., p. 118.
330
ITURRASPE704 el derecho es atribuido directamente al tercero. Luego, desde el

momento de la concertacin del contrato, el tercero es el titular del derecho hacia
l derivado, sin necesidad de aceptacin. La intervencin del tercero que declara
querer aprovechar el beneficio no tiene el carcter de aceptacin que lo haga
parte en el contrato, ni tiene el efecto de reproducir la adquisicin ya efectuada.
LAFAILLE705 tambin se pronuncia por el efecto de poder de exclusin a la facultad
de modificar o revocar el contrato, a quien lo ha constituido, que tiene la
aceptacin.
En el plano legislativo, los Cdigos Civiles de Bolivia 706, Venezuela707,
Portugal708, Mxico709, y Paraguay710, reconocen el derecho que directamente nace
para el tercero desde el momento de la concertacin del contrato con
independencia de la aceptacin, si bien sta no deja de revestir el rol de excluir la
facultad revocatoria de la estipulacin. En tanto que el moderno Cdigo Civil
peruano711 reclama la declaracin de voluntad del tercero para exigir el
cumplimiento de la prestacin, amn de la adquisicin directa e inmediata del
derecho por el tercero.
704
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, edicin actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos
Aires, 1997, pp. 335-364.
705
Op. cit., pp. 241-252.
706
Artculo 527-I: El tercero adquiere en virtud de lo estipulado e independientemente de que
acepta o no, derecho a la prestacin, contra el obligado a prestarla, excepto pacto en contrario.
II (...) Pero podr el estipulante revocar o modificar la estipulacin antes que el tercero haya
declarado, expresa o tcitamente que quiere aprovecharla.
707
Artculo 1164-3: Salvo comunicacin en contrario, por efecto de la estipulacin el tercero
adquiere un derecho contra el promitente.
En tanto en el prrafo anterior (2) consigna que el estipulante no puede revocar la estipulacin si
el tercero ha declarado que quiere aprovecharse de ella.
708
Artculo 444-1: O terceiro a favor de quem for convencionada a promessa adquire direito
prectao, independentemente de aceitao y artculo 448-1: Salvo estipulao em contrrio, a
promessa revogvel enquanto o terceiro no manifestar a sua adeso (...).
709
Artculo 1869-1: La estipulacin hecha a favor de tercero hace adquirir a ste, salvo pacto
escrito en contra el derecho de exigir del promitente la prestacin a que se ha obligado.
Artculo 1870: El derecho del tercero nace en el momento de perfeccionarse el contrato, (...).
Artculo 1871: La estipulacin puede ser revocada mientras el tercero no haya manifestado su
voluntad de querer aprovecharla (...).
710
Artculo 733-1: El tercero o sus derechohabientes pueden reclamar directamente del deudor,
salvo convencin en contrario, la ejecucin de la prestacin.
Este cuerpo normativo no reconoce expresamente el valor de la que el tercero hace, como as la
denomina. Sin embargo, de la redaccin del artculo 735 se colige (argumentum a contrariis) tal
efecto, a saber: Si la prestacin debiere ser efectuada al tercero despus de la muerte del
estipulante, podr ste revocar el beneficio an mediante disposicin testamentaria y aunque el
tercero hubiera declarado que quiere aprovecharla (...).
711
Artculo 1458: El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin del
contrato. Empero ser necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su
voluntad de hacer uso de ese derecho para que sea exigible, operando esta declaracin
retroactivamente.
La declaracin del beneficiario puede ser previa al contrato.
331
Otros cuerpos legales como los Cdigos Civiles de Puerto

Rico712,Argentina713, Uruguay714, Panam715, Honduras716, Colombia717, Chile718, y
Ecuador719, hacen referencia a la aceptacin en su rol de exclusin de la facultad
revocatoria y de presupuesto para la exigibilidad de la prestacin, con marcada
similitud a la formulacin contenida en los Cdigos Civiles de Espaa y de Cuba.
2.1.2.6.2.1. Naturaleza de la aceptacin.

Me limitar en la ocasin a puntualizar algunos elementos en torno a la
aceptacin, la mayora de los cuales ya han sido expuestos.
La aceptacin720 no es sino una declaracin de voluntad que constituye un
acto unilateral y que no tributa a la formacin del contrato ni tiene la funcin de
perfeccionarlo. Es, por dems, una declaracin unilateral y recepticia que:
- No implica la aceptacin de una oferta del contrato, porque ste slo
existe entre promitente y estipulante.
- No debe confundirse con la ratificacin, ya que mediante sta se
convalida un negocio realizado por un tercero a nuestro nombre sin tener
poder ni legitimacin, (artculo 420 del Cdigo Civil cubano 721).
- Tampoco es una declaracin contractual, porque no integra ningn
acuerdo de este tipo722.
Tcnicamente vista, la aceptacin no es tal, pues al tercero nada se le
propone, simplemente declara su voluntad en el sentido de querer aprovecharse
del derecho que ya ha nacido con la estipulacin, excluyendo la potestad
revocatoria de las partes contratantes y, en consecuencia, permitindole el
712
En su artculo 1209-2 reproduce el 1257 del Cdigo Civil espaol, vigente con adaptaciones en
esta isla.
713
El Cdigo de VLEZ SRSFIELD en su artculo 504 asume similar posicin que la del Cdigo Civil
espaol, por lo que evito su transcripcin.
714
Artculo 1256 con idntica nota que el anterior.
715
Artculo 1108-2, idem.
716
Artculo 1549, idem.
717
Artculo 1506, idem.
718
Artculo 1449, idem.
719
Artculo 1492, idem.
720
Llamada tambin declaracin de aprovechamiento en los Cdigos Civiles venezolano (cfr.
artculo 1165-3) y paraguayo (cfr. artculo 733-3) y adesione en la doctrina italiana. Vid.
MOSCARINI, op. cit, pp. 57 y ss.
721
Artculo 420: Si una persona realiza un acto jurdico en favor de un tercero careciendo de
facultades, la otra parte tiene derecho a exigir que el tercero declare dentro del plazo que le
seale, si ratifica el acto, quedando liberado de toda responsabilidad si transcurre dicho plazo sin
producirse la ratificacin.
722
Al decir de DEZ-PICAZO, Comentarios al Cdigo... cit., p. 1258, no debe entenderse que la
aceptacin del tercero forme parte integrante del contrato y que constituya requisito de perfeccin
del mismo, de tal manera que el negocio se convierta en plurilateral. En este mismo sentido
GAZZONI, op. cit., p. 891 y MOSSET ITURRASPE, op. cit., pp. 335-364. Tesis contraria mantiene BETTI,
Emilio, Teora General del Negocio Jurdico, traduccin y concordancias con el Derecho espaol
por A. MARTN PREZ, s. ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, s.f., pp. 424-426, segn l, la
declaracin del tercero es complementaria e integradora del contrato concluido.
332
ejercicio de la accin conducente a reclamar a su favor el cumplimiento de la

prestacin por el promitente.
2.1.2.6.2.2. Forma.
Parece unnime la doctrina al admitir que la declaracin de voluntad del
tercero (aceptacin, adhesin, o declaracin de aprovechamiento del beneficio,
como suele llamrsele en las distintas legislaciones), no exige forma alguna. Cabe
un comportamiento tcito derivado de la propia exigencia judicial del
cumplimiento723.
El artculo 1257-2 , al igual que su homlogo cubano, el 316-2 no exigen
una aceptacin expresa del tercero en virtud de las locuciones siempre que
hubiere hecho saber y siempre que le comunique, respectivamente, bastando,
por tanto, una declaracin unvoca que por lo mismo puede ser tcita o derivada
de los propios actos724.
2.1.2.6.2.2.1. La presuncin iuris tantum de aceptacin contenida en

el artculo 316-2 del Cdigo Civil cubano.
Para el legislador del Cdigo Civil de los cubanos, la citada aceptacin 725,
otrora conditio iuris para quienes as la han construido, en vas de adquisicin o
consolidacin del derecho del tercero, puede presumirse del mero hecho de la
reclamacin del cumplimiento de la obligacin por el tercero.
La novedad, si es que pudiera catalogarse as, del Cdigo de Cuba, es que
lleva al plano de las presunciones legales, lo que en otros ordenamientos no es
sino un comportamiento tcito del tercero, a cuyo tenor se entiende declarada su
aquiescencia de aprovecharse del derecho que ya a su favor ha sido constituido.
La propia jurisprudencia espaola a que hemos hecho referencia 726, ha entendido
723
As tambin se ha pronunciado el Alto Foro espaol, en sus Sentencias de 20 de febrero de

1915, 9 de mayo de 1932, 13 de julio de 1958, 29 de abril de 1970, 7 de julio de 1976, 31 de enero
de 1986 (segn la cual, la aceptacin resultaba claramente del acto de conciliacin) y 6 de marzo
de 1989.
En la doctrina, vid. SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino Fuentes de las
Obligaciones, tomo I Contratos, 2 edicin, puntualizada con textos de doctrina, legislacin y
jurisprudencia por Arturo ACUA AROZARENA, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1950,
pp., 233- 252; JOSSERAND, op. cit., pp. 183-226; que incluso admite la presunta; ALBALADEJO, op.
cit., pp. 428-435; DEZ-PICAZO, Fundamentos... I, cit. pp. 411-412.
724
Regulan la aceptacin tcita el Cdigo Civil chileno: artculo 1449-2: constituyen aceptacin
tcita los actos que slo hubiera podido ejecutarse en virtud del contrato y los que en l se han
inspirado a saber: Cdigo Civil colombiano, artculo 1506-2; Cdigo Civil ecuatoriano, artculo
1492-2; Cdigo Civil salvadoreo, artculo 1320-2. Similar posicin asume el Cdigo Civil
boliviano en su artculo 527-II (...) Pero podr el estipulante revocar o modificar la estipulacin
antes que el tercero haya declarado, expresa o tcitamente que quiere aprovecharla.
725
Con las particularidades que sobre su naturaleza tcnico jurdica he expuesto, vid. supra, 2,
3.2.5.2.
726
Vid. nota (128).
333
aceptado el beneficio por el slo hecho de reclamar judicialmente el

cumplimiento.
Para ello, dada la formulacin normativa contenida en el artculo 316-2 del
Cdigo Civil cubano, esta aceptacin no debe preceder cronolgicamente a la
intimacin judicial o extrajudicial para el cumplimiento 727. Ella est nsita en la
propia reclamacin, y el hecho o comportamiento del tercero hace presumir ex
lege el que est conteste con el beneficio hacia l deferido.
Como declaracin presunta que es, supone que el Derecho considera a
cierto comportamiento (en este caso la reclamacin extrajudicial o judicial del
cumplimiento de la prestacin) que no se encamina a declarar, o que, no es por su
naturaleza, medio de declaracin, como declaracin de una determinada voluntad,
o sea, la ley (artculo 316-2 del Cdigo Civil) dispone que una conducta debe ser
considerada como ordenacin de tal o cual voluntad. La ley presume la voluntad.
Realmente la ley hace eso porque la conducta observada por el sujeto
corresponde normalmente a la determinada voluntad que se presume 728.
Por ltimo, como presuncin iuris tantum que es, admite prueba de voluntad
contraria, para ello si se prueba que realmente el tercero que realiz la conducta o
comportamiento no tiene la voluntad que la ley presumi, no debern producirse
los efectos previstos.
2.1.2.6.2.3. Destinatarios de la aceptacin.

Haba expresado que tal acto unilateral en que dicha declaracin de voluntad
consiste tiene carcter recepticio, o sea, persigue su recognoscibilidad exterior,
pero encaminada a que llegue a conocimiento de las personas a quienes afecta.
La declaracin recepticia, aparte de contener una voluntad (declarada) y de
suponer una voluntad de declaracin, implica una voluntad de comunicacin al
destinatario729.
En la doctrina italiana se defiende la tesis de que el tercero debe comunicar
su adhesin a ambos contratantes. Se considera que el acto de adhesin del
tercero comporta una modificacin en la esfera jurdica del promitente, de ah la
necesidad de afirmar la receptividad del acto en el vnculo con el promitente, y
727
En el contexto del ordenamiento espaol, MARTN BERNAL, op. cit., p. 340, sostiene una posicin
contraria tras la expresin literal del artculo 1257-2 del Cdigo Civil espaol, siempre que
hubiere hecho saber lo que le hace suponer que tal aceptacin, que puede ser expresa, pero
tambin tcita o derivada de los propios actos, debe preceder cronolgicamente a la intimacin
judicial o extrajudicial para el cumplimiento.
728
Apud ALBALADEJO, op. cit., volumen I Introduccin y Parte General, pp. 371-372. Este propio
autor nos ofrece la apreciada distincin entre las declaraciones tcita (facta condudentia) y
presunta. En la primera es el sujeto que tiene conocimiento de ella, el que, a tenor de la conducta
del declarante, establece que sta encierra, sin duda, una determinada voluntad. En la declaracin
presunta es la ley la que establece que la conducta del declarante encierra probablemente una
determinada voluntad.
729
Idem, p. 370.
334
anloga conclusin debe llegarse respecto del estipulante; la adhesin del

beneficiario comporta una modificacin en su esfera jurdica, precisamente la
extincin de su potestad de revocar 730.
Aunque tanto el Cdigo Civil cubano como el espaol suponen que el
destinatario de la declaracin lo sea el obligado o el deudor, respectivamente.
Hoy un sector de la propia doctrina espaola, a pesar de la clara formulacin del
artculo 1257-2, considera cuando no necesario, s conveniente que tambin
llegue a conocimiento del estipulante, a fin de evitar una revocacin
extempornea, comunicacin que tendra carcter alternativo, o sea, o bien al
promitente o bien al estipulante (DEZ-PICAZO, LACRUZ BERDEJO, VALPUESTA)731.
Ello no quiere decir que, en ordenamientos como el espaol y el cubano, la
ausencia de comunicacin al estipulante le permita a ste revocar la estipulacin,
cuando ya el tercero se ha pronunciado y ello llega al conocimiento del promitente
(deudor), pues (...) su eventual revocacin estara desprovista de eficacia y en
principio no podra exigir responsabilidad al promitente que haya cumplido frente al
tercero tras conocer el contenido de su declaracin 732.
La razn por la que la norma jurdica contiene la comunicacin al estipulante
la ha centrado UNGER733 en la disociacin que existe entre el autor de la atribucin
(estipulante) y el obligado a cumplir la prestacin (promitente).
2.2. Requisitos objetivos.

Escabrosa temtica la atinente a los requisitos objetivos del contratoestipulacin.
La prestacin de la que resulta acreedor el beneficiario puede ser de la ms
variada naturaleza: un facere, un non facere, un dare o incluso la constitucin de
un derecho real in re aliena, no as del derecho de propiedad, pues el mero ttulo
en que consiste la estipulacin no puede per se transmitir tal derecho734.
730
Vid. MOSCARINI, op. cit., pp. 68-69; GAZZONI, op. cit., pp. 891-892; MESSINEO, op. cit., pp. 502509.
Sin embargo el Codice en su artculo 1411-2 refirindose a la estipulacin establece: Questa per
pu essere revocata o modificata dallo stipulante finch il terzo non abbia dichiarato, anche in
confronto del promittente, di volerne profittare .
De los Cdigos Civiles consultados slo el portugus exige la comunicacin del tercero a ambos
(estipulante y promitente), as artculo 447-3: A adeso faz-se mediante declarao, tanto ao
promitente como ao promissrio.
731
LACRUZ BERDEJO, op. cit., p. 330, expresa que exigirle al beneficiario la comunicacin al
estipulante sera imponerle un requerimiento no establecido ex lege. Siendo -a su juicio-, ms
viable la solucin de que tal comunicacin sea alternativa: al promitente o al estipulante.
732
GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., p. 399.
733
Cit. pos GONZLEZ PACANOWSKA, op. y loc. ult. cit..
734
En nuestro ordenamiento jurdico siguiendo las huellas de su antecesor, el Cdigo Civil exige
para que la transmisin de la posesin sea consumada la traditio (artculo 178), de suerte que, la
simple declaracin de voluntad nunca es suficiente para la transmisin de la propiedad. Segn se
reconoce en tal precepto, junto a la manifestacin de voluntad (ttulo) se exige la traditio de la cosa
335
En concreto, no existe ninguna dificultad para que la estipulacin pueda

producir un efecto real o la constitucin de un derecho real en beneficio de un
tercero siempre que, tal derecho real no sea el de propiedad 735.
En efecto, coincido con MARTN BERNAL, y lo hago extensivo al ordenamiento
cubano, de que no existe obstculo alguno para que la estipulacin pueda producir
un efecto real o la constitucin de un derecho real en beneficio de un tercero,
siempre que, no sea el derecho de propiedad, pero an en este caso, no se
tratara de una limitacin de los efectos de la estipulacin, sino de una
caracterstica intrnseca de nuestros ordenamientos, tanto del espaol como del
cubano -que en este como en otros rdenes trae causa de aquel-, en sede de
transmisin de la propiedad que afecta a todo el Derecho de Contratos 736.
En la doctrina italiana737, se ha admitido la transmisin de derechos reales 738
a travs de la estipulacin a favor de tercero, incluida la propiedad, o la
constitucin de servidumbres prediales v. gr. servidumbres de paso (caso ste al
que se refiere a menudo la jurisprudencia y que se configura cuando el estipulante
enajena un fundo al promitente al que le transmite sus derechos sobre lo que es
objeto de servidumbre y que ser a favor del fundo de un tercero) 739.
objeto de la transmisin (modo). Traditio que tiene adems una naturaleza fundamentalmente
posesoria (artculo 206-1 y 2), aunque se admitan algunas modalidades de traditio ficta longa
manu o simblica (artculo 206-2 b) c) ch) y 3).
735
As, al menos en las condiciones de nuestro ordenamiento, similar a lo que sucede en el
ordenamiento espaol, que a tenor del artculo 609-2 del Cdigo Civil dispone que: La propiedad
y los dems derechos sobre los bienes se adquieren y trasmiten por la ley, por donacin, por
sucesin testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin (el
subrayado es mo), traspaso posesorio que supone sta del bien objeto del contrato, salvo en el
supuesto del artculo 1462- 2, que reconoce, la llamada por la doctrina traditio simblica
instrumental, a cuyo tenor cuando se haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de
sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o
se dedujere claramente lo contrario (el subrayado es mo). De ello se colige que, en principio, la
estipulacin por s misma no transmite el derecho real de propiedad, salvo que el negocio - base se
haya documentado por escritura pblica, supuesto para el cual no es la simple declaracin de
voluntad de las partes (estipulante y promitente), la que transmite la propiedad per se, sino el ttulo
documental en el que est contenido el negocio-base, que tiene valor ex lege de transmisin
posesoria.
736
Vid. MARTN BERNAL, op. cit., pp. 198-203.
737
As, GAZZONI, op. cit, pp. 892-893. Para este autor en el ordenamiento italiano: (...)
inaccettabilie la tesi di chi esclude la possibilit di contrarre a favore di terzo con efficacia reale,
perch la vicenda tralativa immediata presupporrebbe sempre il consenso secondo quanto
disposto dallart. 1376. Si gi osservato infatti che il principio della necessaria consensualit non
ha pi ragion dessere l dove leffetto incrementativo.
738
De esta manera, la Sentencia de 25 de febrero de 1980, n. 1317 de la Corte di Cassazione
Civile, sez. III: Nel contratto a favore di terzi non sussistono limit relativi alla qualita e al contenuto
dell atribuzione, che quindi puo ben consistere, di una servituprediale.
739
Vid. Sentencia de 17 de mayo de 1982, n. 3050 de la Corte di Cassazione Civile, sez. III: Nel
contratto a favore di terzi non sussistono limiti in ordine alla qualita ed al contenuto della
prestazione da farsi al terzo: questa puo consistere in un dare, in un facere, in un non facere,
presente o futuro, o anche nella costituzione di un diritto reale.
336
Precisamente puesto que en el contrato a favor de tercero no subsisten

lmites en orden a la cualidad y al contenido de la prestacin a realizar al tercero,
se ha admitido en la jurisprudencia italiana que bien puede constituir objeto de tal
negocio un acuerdo de naturaleza traslativa, sin que la eficacia de ste postule la
participacin directa o delegada del tercero beneficiario a la relativa
estipulacin740, o una actividad laboral741. De ello se colige que, la tendencia actual
es la de ampliar el objeto del contrato-estipulacin a favor de tercero, a fin de que
las partes pudieran realizar los ms dismiles mviles, que van desde la cesin de
crditos o asuncin de deudas hasta la modificacin o transmisin de derechos
reales, como ya lo ha consagrado el vigente Cdigo Civil portugus 742.
2.3. Requisitos formales.

Cualquiera sea la naturaleza que le sea atribuida al contrato-estipulacin a
favor de tercero, los requerimientos sobre la forma sern pues, los que el
ordenamiento exija para el contrato base entre estipulante y promitente. Por
consiguiente, regirn los requisitos formales que le sean peculiares. A fortiori
tampoco se suele exigir una forma determinada para la declaracin de voluntad
del beneficiario743.
En consecuencia la forma aplicable ser la que la ley exija para el tipo de
contrato de que se trate cuando en virtud de alguna norma especial dicha forma
venga exigida744.
740
En la misma sentencia citada en la nota anterior, la Corte di Cassazione cita un caso en que el
objeto del contrato a favor de tercero conformado era un acuerdo de naturaleza traslativa, as: (...)
avendo, in precedenza del giudizio, una delle parti transatto la lite con altro soggetto impegnandosi
a rinunziare allazione pendente, laltra parte, quale terzo beneficiario aveva invocato tale
transazione, ed il giudice del merito aveva dichiarato che il giudizio non poteva proseguire. La S. C.
In base allenunciato principio ha con confermato tale decisione.
741
La prestazione di lavoro, alla quale un contraente si impegni dietro corrispettivo versato
dallaltro contraente, debe essere qualificata a titolo oneroso, non gratuito, anche nel caso in cui il
beneficiario di essa sia un soggetto estraneo allaccordo, tenendo conto che lattivita puo costituire
oggetto di un contratto sinallagmatico a favore di terzo, Sentencia de 29 de Julio de 1987, n. 6548,
de la Corte di Cassazione Civile, sez. I.
742
Cuyo artculo 443-2 dispone: Por contrato a favor de terceiro, tm as partes ainda a
possibilidade de remitir dvidas du ceder crditos, e bem assim de constituir, modificar, transmitir ou
extinguir direitos reais .
743
Vid. supra, 2.1.2.6.2.2.
744
La Resolucin N 47/97 del Ministro de Finanzas y Precios de Cuba, que establece el seguro
temporario de vida en su anexo 4, contentivo de las Condiciones Generales dispone que la
designacin y cambio de los beneficiarios, pueda hacerse por el asegurado durante toda la
vigencia de la pliza, pero para ello deber dar aviso a la entidad aseguradora por escrito, ( vid.
clusula 17).
En tanto en la Resolucin 76/1988 de 22 de abril del Presidente del Banco Popular de Ahorro
(Reglas del Servicio de Ahorro), se establece la existencia de las tarjetas de beneficiarios, que es el
documento oficial en el que la agencia bancaria correspondiente, a declaracin del cuentaahorrista,
har constar las personas a quien nombra beneficiarias de su saldo de ahorro, la cuanta o
proporcin que le asigna, y la existencia de otros beneficiarios en cuentas distintas y de la cuanta
en cada una de ellas, (vid. Regla DECIMOQUINTA, prrafo primero).
337
En todo lo dems, sern de aplicacin las normas que respecto de la forma

se exige ex lege. En el caso de Cuba lo dispuesto en los artculos 50 y 51 745, y en
el de Espaa lo reconocido en los artculos del 1278 al 1280, todos de los Cdigos
Civiles cubano y espaol, respectivamente. Ese es el sentido que le atribuyen
todos los Cdigos Civiles iberoamericanos, ninguno de los cuales exige una
formalidad o solemnidad especial al contrato-estipulacin a favor de tercero,
an cuando llevare implcito una donacin indirecta 746. Similar posicin ha seguido
la jurisprudencia747.
3. Sistema de relaciones.
Como ha sostenido JOSSERAND, el contrato a favor de tercero supone una
operacin triangular en lo que a sus efectos atae, y bilateral en lo que concierne
con su formacin.
Corresponde ahora demarcar el sistema de relaciones que suscita esta
peculiar figura precisando:
a) relacin de cobertura entre promitente y estipulante, que se ofrece en un
doble enfoque; en lo que atae a ellos mismos, a partir del contrato -base,
y en lo que se circunscribe al tercero;
b) relacin de valuta entre estipulante y beneficiario;
c) relacin de ejecucin entre promitente y tercero.
Cada una de ellas est dotada de peculiares caracteres, y en su conjunto,
representan el espectro de efectos que el contrato genera.
3.1. Relacin de Cobertura (Deckunsverhltnis).

El contrato entre estipulante y promitente puede ser de cualquier clase,
gratuito u oneroso, lo que no prejuzga la causa por la que el estipulante desea
desviar la prestacin al tercero. De la validez y eficacia de este contrato pende la
suerte del derecho atribuido al tercero.
745
Artculo 50: 1. Los actos jurdicos expresos pueden realizarse oralmente o por escrito.
2. Los actos jurdicos tcitos o los realizados por los que padezcan de alguna limitacin que les
impida expresar su voluntad oralmente o por escrito, pueden efectuarse de cualquier otro modo
comprensible, directamente o mediante intrprete.
Artculo 51: Deben contar por escrito:
a) los actos realizados por las personas jurdicas;
b) los actos cuyo objeto tiene un precio superior a quinientos pesos; y
c) los dems que disponga la ley.
746
Pues en este caso la donacin ser el accesorio de un contrato principal a cuyas normas deber
sujetarse y atemperarse. Este es el sentir de MARTIN BERNAL, op. y loc. cit, p. 197.
747
Vid. Sentencia de 1 de agosto de 1994, n. 7160 de la Corte di Cassazione Civile, sez. I, segn la
cual: Costituisce contratto a favore di terzo (art. 1411 c.c.), per il quale non erichiesto alcun
particolare requisito di forma, (...).
338
En lo que se refiere a la justificacin causal del contrato que nace entre

promitente y estipulante, debe subsistir un inters del promitente en relacin con el
eventual vnculo de cobertura que le liga con el estipulante. El promitente, con la
estipulacin, puede, de hecho, extinguir una obligacin que preexista en relacin
con el estipulante, o bien asumir una obligacin correspectiva, o puede tambin
cumplirlo con un acto de liberalidad.
No puede perderse de vista que, aunque el tercero es el titular del derecho
nacido con el contrato base, los titulares de la relacin contractual son el
estipulante y el promitente.
La relacin que opera entre ambos (estipulante y promitente) ofrece la
peculiaridad de que la prestacin no consiste en una actividad del deudor al
acreedor, sino del deudor a una tercera persona 748. En este terreno se ha
dilucidado en el orden dogmtico una entronizada controversia sobre el inters del
estipulante en la operacin triangular que esta figura, en cuanto a sus efectos,
comporta, y que atae no slo a esta relacin de cobertura, sino tambin a la de
valuta749.
En efecto, la ratio iuris del estipulante no es otra que el inters en que la
prestacin sea cumplida a favor de un tercero que no forma parte del contratobase. El inters del estipulante puede resultar, de servirse del promitente para
cumplimentar por medio de este ltimo, un preexistente deber patrimonial suyo
hacia el tercero (causa solvendi), o nicamente beneficia al tercero (causa
donandi), en este caso el estipulante se valdr del promitente para ejecutar la
prestacin, en vez de efectuarla l mismo; pero puede resultar tambin, que con
tal pretensin el estipulante persiga constituir un crdito a su favor, (causa
credendi).
Ahora bien, la relacin obligatoria creada entre promitente y estipulante
puede ser unilateral o bilateral, depende de cmo haya sido constituido el
contrato- base. En el primer supuesto slo quedara obligado el promitente a
realizar la prestacin a favor del tercero (ttulo lucrativo), en el segundo, el
promitente quedara compelido para con el estipulante a realizar una prestacin a
favor de un tercero y, a su vez, el estipulante se obligara para con el promitente a
realizar una prestacin a su favor (ttulo oneroso). En este orden de ideas, se
expone que las partes pueden exigirse todo aquello que a cada una de ellas el
contrato da derecho y a cumplir entre s las obligaciones derivadas del mismo 750.
748
Recurdese el clsico pronunciamiento del Tribunal Supremo espaol en la memorable

Sentencia de 9 de diciembre de 1940: (...) en lneas generales, la estipulacin en provecho de
tercero supone una relacin contractual en la que el acreedor deriva la prestacin del deudor hacia
otra persona que no ha intervenido en el contrato (...).
749
Vid. infra, 3.7
750
Vid. ENTENZA ESCOBAR, op. cit., pp. 8-9.
339
As, el estipulante puede exigir lo que se le deba por el contenido base, ms

igualmente est legitimado para pedir el cumplimiento a favor del tercero
beneficiario751. Respecto a este particular, hoy en da la doctrina es casi unnime
en admitir que el estipulante est legitimado para ejercitar la accin de
cumplimiento, an cuando l no sea el verdadero acreedor del derecho derivado
de la estipulacin, tiene un marcado inters en el cumplimiento de sta a favor del
tercero752, luego, no sera de aplicacin el adagio cui nihil interest actio non datur,
pues el inters del estipulante siempre existe, an sea un inters afectivo 753, y de
igual manera una gran parte de los Cdigos Civiles se pronuncian admitiendo
expresamente el derecho del estipulante a exigir del promitente el cumplimiento de
la prestacin a favor del tercero754.
Nada obsta, por tanto, que el estipulante exija del promitente el cumplimiento
de la prestacin para el tercero, ya que, adems del crdito para el tercero, del
contrato tambin nace un derecho del estipulante contra el deudor para que se
haga efectiva al tercero la prestacin que ste mismo puede, por s y ante s,
reclamar, y ese derecho precisamente del estipulante, encierra un valor especial,
751
Vid. Sentencias de 8 de octubre de 1984 y 14 de abril de 1986 del Tribunal Supremo espaol.
En contra, VODANOVIC, op. cit, pp. 268-293 para quien slo el tercero puede solicitar el
cumplimiento de lo estipulado, (argumento ex artculo 1449 del Cdigo Civil chileno). Con idntica
posicin ABELIUK, op. cit., pp. 116-117, quien dentro de la propia doctrina chilena razona que lo
excepcional de esta figura es que el efecto principal del contrato: el derecho de exigir el
cumplimiento, no cede a favor de uno de los contratantes, sino del tercero beneficiario y
nicamente ste puede solicitar el cumplimiento, y no tiene facultad para hacerlo el estipulante, a
menos que, agregue a la estipulacin una clusula penal que se har efectiva si el promitente no
cumple lo convenido. Lo excepcional del caso -sostiene el autor- est en que el estipulante, si bien
no est facultado para exigir el cumplimiento de la obligacin principal, si sta no se cumple frente
al beneficiario, nace en el estipulante el derecho a cobrar la pena, de suerte que, el estipulante que
normalmente no tiene derecho alguno, pasa a tenerlo en el evento de incumplimiento. Estos
autores siguen la posicin de PLANIOL en la doctrina gala.
753
En la jurisprudencia francesa. vid. Req. 30 de abril de 1888 En stipulant pour soi, on peut
stipuler en mem temps pour un tiers, lorquon a un intrt direct et inmdiat, ft-il mme purement
moral, cette stipulation.
754
En la legislacin comparada, una gran parte de los cdigos civiles reconocen el derecho del
estipulante a exigirle al promitente el cumplimiento de la prestacin a favor de tercero, as: artculo
732 del Cdigo Civil paraguayo: El que obrando en su propio nombre estipule una obligacin a
favor de un tercero, tiene el derecho de exigir su ejecucin en provecho de ese tercero; artculo
112-1 del Cdigo suizo de las obligaciones: Celui qui, agissant en son prope nom, a stipul una
obligation en faveur dun tiers a le droit den exiger lexcution au profit de ce tires ; artculo 1869-2
del Cdigo Civil mexicano: tambin confiere al estipulante el derecho de exigir del promitente el
cumplimiento de dicha obligacin; artculo 1461 del Cdigo Civil peruano: El estipulante tiene
derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin por el promitente; 335 del BGB: El estipulante
puede, si no se presume una voluntad contraria en los contratantes, exigir la prestacin a favor del
tercero, an cuando le corresponda a ste el derecho a exigirla; artculo 1531-1 del Cdigo Civil
guatemalteco: El que estipulare a favor de un tercero tiene derecho a exigir el cumplimiento de la
obligacin; artculo 1098, prrafo inicial, del Cdigo Civil brasilero: O que estipula em favor de
terceiro pode exigir o cumprimento da obrigaao; artculo 527 -II del Cdigo Civil boliviano: el
estipulante tiene asimismo el derecho de exigir al promitente el cumplimiento, salvo lo estipulado
(...) ; artculo 444-2 del Cdigo Civil portugus: O promissrio tem igualmente o dereito de exigir
do promitente o cumprimento da promessa, a nao ser que outra tenha sido a vontade dos
contraentes.
752
340
aparte del patrimonial indirecto o inters de afeccin cuando el tercero no est en

condiciones para hacer valer por s mismo su derecho.
Respecto a la indemnizacin de perjuicios y reparacin de daos por el
incumplimiento del promitente frente al tercero, se sostiene que el estipulante est
legitimado junto con el beneficiario, para pedir lo que corresponda por daos
causados a este ltimo, no en su propio favor, sino en favor de tercero, junto a ello
tambin se admite que se le indemnicen a l mismo los que se le han causado por
el incumplimiento contractual del promitente o los daos personales, sin tener en
cuenta los sufridos por el tercero beneficiario, para lo que sera necesario
determinar la naturaleza de la relacin de valuta, a la que, en principio el
promitente es ajeno.
En cuanto al tiempo en que puede ejercitar la accin de cumplimiento ya in
natura o por equivalente, soy partidario de que el derecho del estipulante, que no
puede confundirse con el derecho del tercero, derivado del contrato, y que por
dems tienen ambos la misma fuente contractual 755, no se extingue por la
declaracin de voluntad del tercero orientada a aprovechar el derecho hacia l
deferido. Tal declaracin tiene otros efectos ya analizados 756, pero no le enerva al
estipulante el ejercicio de la accin de cumplimiento que tutela el derecho derivado
a su favor del contrato-base. Empero, dismil tratamiento revesta la accin
resolutoria reconocida ex artculo 306 del Cdigo Civil cubano,757 accin de la que
si bien es titular, el estipulante, una vez declarada la voluntad por el beneficiario en
sentido afirmativo, no sera ejercitable pues redundara en contra de un derecho
ya adquirido e incorporado en el patrimonio del beneficiario (acreedor) con su
plena aquiescencia758. En todo caso el ordenamiento le dispensa la accin de
cumplimiento forzoso (ex artculos 289, 290 y 291 759) o por equivalente (ex artculo
755
Vid. ENNECERUS-LEHMANN, op. cit., pp 170-183, quienes parten de la tesis de que en este caso
nacen dos crditos de igual contenido (dirigidos a la prestacin a favor del tercero), pero no un
crdito solidario, porque el estipulante o promisario no puede exigir que se le haga a l la
prestacin y el deudor tampoco puede hacrsela.
756
Vid. supra, 2.1.2.6.2.
757
Artculo 306: En las obligaciones recprocas, el que ha cumplido la que le corresponde puede
exigir el cumplimiento o la ejecucin a costa del otro obligado, o la resolucin de la obligacin, con
indemnizacin de daos y perjuicios en todo caso.
758
Vid. ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, op. cit., p. 228. Con este mismo criterio se han pronunciado
los civilistas argentinos reunidos en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en Buenos Aires,
1979. En aquella ocasin, la Comisin que estudi el contrato a favor de tercero, despus de
valorar que el estipulante tiene facultad para exigir del promitente el cumplimiento de la promesa
para con el beneficiario y que, adems, tiene accin para el resarcimiento de los daos que le
causare la inejecucin del promitente, se consider que el estipulante puede resolver el contrato
por incumplimiento, ello siempre que no provoque perjuicio al derecho del tercero.
759
Artculo 289: Si el obligado a dar un bien determinado incumple la obligacin, el acreedor tiene
derecho a exigir que aqul sea desposedo del bien y que le sea entregado.
Artculo 290: Si el obligado a hacer alguna cosa incumple la obligacin, el acreedor tiene derecho
a exigir la ejecucin a costa del deudor. Si ste no puede ser sustituido por otro, por tratarse de
una obligacin en que se ha tenido en cuenta sus condiciones personales, es aplicable, en lo
pertinente, lo dispuesto en el artculo 293.
Artculo 291: Si el obligado a no hacer incumple su obligacin, el acreedor tiene derecho a que, a
costa del mismo, se deshaga lo indebidamente hecho y se restablezca la situacin existente en el
341
293 del mismo texto legal760), en auxilio del cumplimiento de la prestacin y con
ello del inters que la operacin le representa.
3.2. Relacin de valuta (Valutaverhltnis).

La relacin que se establece entre estipulante y tercero, es la que expresa la
causa de la atribucin al tercero: la ratio iuris por la que el estipulante desea que la
prestacin del promitente se realice a favor del tercero.
La opinin doctrinal, absolutamente dominante por cierto, mantiene que la
razn por la cual el promisario estipula a favor de un tercero puede ser de
cualquier clase, con tal de que sea digna de tutela.
Durante aos han sido prolficas las discusiones tericas sobre el
denominado del estipulante, inters en que el promitente cumpliera frente al
tercero y no a favor de su contraparte; inters necesario, por dems, para que el
contrato- base pueda producir efectos inter partes.
En esta relacin subyacente, para algunos ajena al contrato-estipulacin 761,
salvo que las partes (estipulante y promitente) la expresen, supuesto en el cual
operar sobre ste, como atinadamente exponen ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU762
al caracterizar esta relacin, en ella (...)no surge accin entre ambos, aunque
pueden surgir consecuencias.
.
Volviendo al supuesto inters del estipulante, la doctrina italiana que ha
enfocado su atencin en este particular, ha defendido el criterio de que dicho
inters no puede nunca faltar, pues su ausencia determina la nulidad de la
estipulacin. De ello se colige que no existe relacin alguna entre los intereses del
estipulante y los del acreedor (argumento ex artculo 1174 del Codice). El
estipulante, de hecho, no es el acreedor de la prestacin, porque el titular del
derecho de crdito frente al promitente es el tercero, que es el nico que puede
recibir el beneficio estipulado763.
momento del incumplimiento.
760
Artculo 293: En todos los casos previstos en los artculos anteriores, cuando el acreedor no
puede obtener el cumplimiento de una obligacin o slo puede lograrlo de modo inadecuado, el
deudor est obligado a reparar los daos y perjuicios resultantes salvo que el incumplimiento no le
sea imputable.
761
As, ENTENZA ESCOBAR, op. cit., pp. 10-11, para quien la relacin subyacente entre el estipulante
y el beneficiario es la relacin donde se encuentra la causa final del estipulante en el contrato a
favor de tercero, pero carece de trascendencia a este contrato, porque se hace abstraccin de ella
para darle validez y eficacia al contrato.
762
Op. cit., pp. 229-230.
763
Vid. GAZZONI, op. cit., p. 893.
Para ms abundar, GIORGIANNI, Michelle, La obligacin La parte general de las obligaciones
-traduccin de la edicin italiana de Evelio VERDERA y TUELLS, Bosch, Barcelona, 1958, pp. 66 y
ss., explcita que el inters a que se refiere el artculo 1174 del Codice (del acreedor; ya patrimonial
o no), es diverso que el inters de que habla el artculo 1411-1 E alida la stipulazione a favore di
un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse, este ltimo es necesario al fin de contratar a favor
del tercero. Naturalmente -sigue expresando el autor-, este inters de contratar repercute tambin
en los efectos producidos por el contrato entre estipulante y promitente y, por esto, la obligacin
342
En la moderna doctrina francesa se ha abandonado el rol del inters del

estipulante en la validez del contrato-estipulacin a favor de tercero, ya sea este
inters de cualquier naturaleza. Para LOURREMET y MONDOLONI764: La volont du
stipulant fait prsumer linterest, cest-dire la justification psychologique de cette
volont. Lintrt des parties au contrat nest jamais one condition de formation du
contrat. Il ny a pas de raison quil en aille difremment pour la stipulation pour
autrui. Para reafirmar esta posicin se ha sustentado por ejemplo que si el
estipulante estuviere privado de la libre voluntad y entendimiento, en razn de su
demencia, la stipulation pour autrui sera anulada por esta razn y no por la
ausencia de inters.
En la doctrina espaola la mayora de los autores encuentra en esta relacin
la causa de atribucin del desplazamiento patrimonial que el negocio representa
para el tercero o fundamento jurdico de tal atribucin 765.
3.2.1. Causa de la atribucin patrimonial a favor del tercero.

a) Causa donandi: resulta la ms frecuente en los casos tratados por la
jurisprudencia, supone la va para una liberalidad del estipulante a favor del
tercero, v. gr. contrato temporario de seguro de vida para caso de muerte y
designacin de beneficiario en saldos de cuentas de ahorro. En el primero de los
supuestos, nos encontramos frente a una donacin mortis causa, bien que
matizada por el carcter indirecto que la misma tiene, como ya ha sido definida por
VALLET DE GOYTSOLO766. En el segundo, pudiera tambin enfocarse la naturaleza
que surge para el promitente estara destinada a satisfacer el inters del estipulante.
Tampoco se duda en la jurisprudencia contempornea italiana, siguiendo la amplia formulacin del
artculo 1411-1 del Codice, que la naturaleza del inters pueda ser moral. As, Sentencia de 3 de
julio de 1979, n. 3749 de la Corte di Cassazione Civile sez. II: Linteresse alla stipulazione, nel
contratto a favore di terzo, richiesto per la validita della pattuizione, puoessere di qualsiasi natura
e, quindi, anche morale, non esigendo lart. 1411 c.c. che detto interesse debba avere
necessariamente carattere patrimoniale. Pertanto, debe ritenersi sussistente linteresse alla
stipulazione a favore del terzo, qualora con latto di compravendita lo alienante convenga la
costituzione di una servitu di passaggio sul fondo venduto, oltre che a vantaggio di altro suo fondo,
di ci abbia conservato la propieta, anche a favore di un terreno del terzo, allo acopo di assicurare
una razionale sistemazione degli accessi nella zona e di evitare contrasti con i vicini, o, comunque,
le loro lamentele y sentencia de 1 de marzo de 1993, n 2493 de la misma Corte, sez I, Il patto
concluso, in occasione della cessione del pacchetto azionario, tra vecchi e nuovi soci, in forza del
quale i primi simpegnano a porre in grado la societa di pagare determinati debiti pregressi,
configura un contrato a favore di terzo (art. 1411 c.c.), con conseguente legittimazione a
pretenderne ladempimento, nei confronti dei promittenti, sia del terzo beneficiario, la societa, sia
degli stipulanti, i nuovi azionisti, moralmente ed economicamente interessati a che il patto sia
adempiuto in favore della societa di cui fanno parte.
764
Op. cit., p. 6
765
LACRUZ BERDEJO, op. cit., p. 335; MARTN BERNAL, op. cit., pp. 317 y ss.; DEZ-PICAZO,
Fundamentos..., I, cit., pp. 413-414; GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., pp. 407 y ss; ROCA SASTRE y
PUIG BRUTAU, op. cit., pp. 229 y 230.
766
Vid. VALLET DE GOYTSOLO, Juan, Estudios sobre Donaciones, 1 edicin, Montecorvo, Madrid,
1978, pp. 249-250.
343
de donacin mortis causa, si bien se ha dicho de que se podra estar en presencia

de un contrato sucesorio767.
La causa donandi ha sido adems aquella en la que la doctrina ha
encontrado el fundamento del instituto en cuestin. Hay quienes incluso han
caracterizado la relacin de valuta, como (...) una relacin que normalmente ser
de donante a donatario (...) 768 porque tratndose de un beneficio estipulado a
favor de tercero, cul sino la donacin, an indirecta, para constituir la causa justa
del desplazamiento patrimonial operado a favor del adquirente (beneficiario).
Precisamente al constituir una donacin indirecta, en sede de seguro de vida
por causa de muerte, sera reducible, si inoficiosa fuera (artculo 378 a) del Cdigo
Civil cubano769), pero respecto slo de las sumas abonadas por el asegurado a la
compaa de seguros y no el capital que a la muerte del asegurado sera pagado
al beneficiario, el que tambin quedara sustrado de la accin de los acreedores
del asegurado y de los legitimarios, por formar parte, desde la muerte de aquel,
del patrimonio del tercero beneficiario770.
b) Causa credendi : junto a la solvendi resulta de menos aplicacin prctica.
Se manifiesta cuando el estipulante persigue realizar una prestacin a favor de
tercero, v. gr. un prstamo, con el animus de convertirlo en su deudor. Una vez
que el tercero recibe la prestacin nace para el acreedor el crdito que podr
ejecutar contra ese tercero (deudor).
c) Causa solvendi : comprende los supuestos en que con la operacin en
que el contrato-estipulacin consiste, se persigue por el estipulante que el
promitente se haga cargo de una deuda preexistente para con el tercero 771.
767
As la hemos construido en el Derecho cubano, sin negar que esta construccin dogmtica ha
de ser susceptible de revisin. No obstante, no puede soslayarse la expresa prohibicin que el
artculo 377 del Cdigo Civil contiene sobre las donaciones mortis causa en nuestro ordenamiento
jurdico. Norma imperativa que, si bien, en principio, no impide las elaboraciones dogmticas de
esta figura, si enervase su validacin en caso de vulnerar el imperio de que la norma est dotada.
768
ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, op. cit., p. 230.
769
Artculo 378 : Es rescindible, por inoficiosa, la donacin que:
a) excede de lo que pueda darse o recibirse por testamento; (..).
770
As se regula en el artculo 1679 del Cdigo Civil paraguayo: los herederos legtimos del
asegurado tienen derecho a la colacin o reduccin por el monto de las primas pagadas . Idntica
posicin asume la Ley espaola del Contrato de Seguro en su artculo 88, prrafo 1 in fine al
permitirle a los legitimarios y acreedores del tomador del seguro dirigirse contra el beneficiario tan
solo para exigirle el reembolso del importe de las primas abonadas por el contratante fraude de sus
derechos.
771
En este sentido discrepo de MARTN BERNAL, op. cit., p. 280, quien sostiene dismil posicin al
configurar tal situacin como una delegacin de deuda, distinguindola del contrato a favor de
tercero.
Ms atendible encuentro la posicin de GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., pp. 412-413 -la que
comparto-, para quien al pago de la deuda por quien no era su deudor originario puede llegarse
utilizando distintos mecanismos jurdicos. As, la intervencin de un tercero se puede construir
segn la voluntad de los interesados, con el resultado de la asuncin de deuda o mera obligacin
de pago; no existiendo obstculo -a juicio de la autora-, para que en el marco de un contrato
cualquiera se acuerde como contenido de la prestacin debida por el promitente el pago de una
344
Habra, en todo caso, que interpretar la voluntad de las partes intervinientes, para
descartar un negocio de asuncin de deudas (previsto en los artculos 256 y ss.,
de aplicacin, del Cdigo Civil cubano) o de un contrato a favor de tercero, u otras
figuras jurdicas con las que suele confundirse.
Por ltimo cabe sealar, siguiendo la posicin mayoritaria de la doctrina 772,
que la ausencia de una justa causa permitira al estipulante dirigir contra el tercero
la actio in rem verso por enriquecimiento sin causa, (artculo 101-1 y 2 del Cdigo
Civil cubano773). En tanto que el promitente, en principio, no se considera
legitimado para alegar la ausencia de inters del tercero, ni para negarse a
cumplir, puesto que es extrao a la relacin de valuta y la causa de su obligacin
ha de buscarse en el contrato con el estipulante. Por ello tambin se ha dicho que
si desconoce la falta de inters del estipulante y cumple lo debido al tercero,
quedar liberado cuando paga a quien se encuentra en posesin del crdito 774.
3.3. Relacin de ejecucin o de tercero.

Esta relacin aparece innominada por un sector casi unnime de la doctrina,
sin embargo, me parece grfica la denominacin a que hace referencia MEDICUS o
relacin de ejecucin o relacin de tercero, por ser precisamente en su sede en
que tiene lugar el cumplimiento de la prestacin del promitente al tercero. Dicha
relacin, como arguye el mismo MEDICUS775, resulta inconsistente, pues entre
tercero y promitente no les ata contrato alguno, y con frecuencia ni siquiera
conoce el promitente qu fin persigue el estipulante frente al tercero en la relacin
de valuta.
De la manera descrita, no hay duda de que entre promitente y tercero nace
una relacin obligatoria, de la que deriva deudor el primero y acreedor el segundo.
Aunque tambin pudiera constituirse a favor del beneficiario un ius in re aliena
(relativo en este caso al promitente).
3.3.1. Acciones del beneficiario frente al promitente.
deuda del estipulante, con el resultado que en cada caso corresponda a la voluntad de las partes.
Para el promitente supone el cumplimiento del contrato que le vincula con el estipulante; para el
estipulante, el medio de conseguir una doble finalidad a travs de una sola operacin, y el
beneficiario-acreedor resultara igualmente favorecido porque as puede exigir al promitente el
cumplimiento de lo mismo que le debe el estipulante, con lo cual obtiene (gratuitamente) un
refuerzo para su crdito.
772
DEZ-PICAZO, Fundamentos... I, cit., p. 414; GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., pp. 413-414;
ENNECERUS LEHMANN, op. cit., p. 180.
773
Artculo 101: 1. La persona natural o jurdica que sin causa legtima se enriquezca a expensas
de otra est obligada a la restitucin.
2. La restitucin procede si se ha recibido una prestacin sin causa legtima o en virtud de una
causa que ha dejado de existir, no se ha producido o se ha anulado posteriormente.
774
Apud GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., p. 414.
775
Op. cit., p. 353
345
Desde que el contrato se constituye nace el derecho a favor del tercero, y en

consecuencia,
podra ste ejercitar las acciones conducentes a exigir el
cumplimiento de la prestacin del obligado o promitente. Incluso, ya habamos
analizado cmo el artculo 316-2 del vigente Cdigo Civil cubano, reconoce con
el valor de aceptacin presunta, el comportamiento del tercero encaminado a
exigir el cumplimiento de la prestacin776.
Se argumenta que el tercero beneficiario puede por s mismo ejercitar la
accin de cumplimiento versus el promitente, sin necesidad ni tan siquiera, de
demandar al estipulante777, por ser l el titular del derecho subjetivo que hace valer
a travs de la referida accin. Ello le permite exigir el cumplimiento de la
obligacin, ya in natura o por equivalente, (artculos 289, 290, 291, y 293, todos
del Cdigo Civil cubano), constituir al deudor en mora (artculos 295-1 y 2 del
Cdigo Civil cubano778), e, incluso, en cualquier caso exigir la reparacin de los
daos e indemnizacin de los perjuicios por el incumplimiento en la prestacin
estipulada a su favor, en los casos de incumplimiento o de imposibilidad
sobrevenida de la prestacin imputable al promitente.
DEZ-PICAZO incluye tambin, entre las acciones que como acreedor ostenta,
la subrogatoria y la revocatoria o pauliana como consecuencia del fraude de
acreedores (artculo 111 f) y g) del Cdigo Civil cubano 779).
Menos probabilidad tiene el ejercicio de la accin resolutoria del artculo 306
del Cdigo Civil cubano, en primer lugar, porque ningn inters conduce al tercero
a su ejercicio y, en segundo lugar, porque ella es exclusiva de los titulares de la
relacin contractual o de cobertura, o sea, estipulante y promitente 780, quienes, en
definitiva, son las partes en el contrato, nicas posibles interesadas en el
ejercicio781.
776
Vid. supra, 2.1.2.6.2.2.1.

Vid. Sentencia de 1 de septiembre de 1994 de la Corte di Cassazione Civile, sez. II: Nel
contratto a favore di terzo il diritto del terzo e autonomo rispetto a quello dello stipulante e, (...) puo
essere, pertanto, fatto valere contro il promittente anche in via diretta, senza necessita dell
intervento in giudizio dello stipulante y Sentencia de 24 de diciembre de 1977 del Tribunal
Supremo espaol, segn la cual no hay litis consorcio pasivo necesario entre el promitente y el
estipulante, por lo que este ltimo no tiene por qu ser demandado.
778
Artculo 295.1: El deudor de una obligacin vencida incurre en mora desde que el acreedor le
exija judicial o extrajudicialmente su cumplimiento.
779
Artculo 111: La proteccin de los derecho civiles comprende, fundamentalmente:
f) la subrogacin del acreedor en el lugar del deudor para ejercer las acciones de ste; y
g) el ejercicio, por parte del acreedor, de la accin revocatoria de los actos que el deudor hubiese
realizado en fraude de sus acreedores, cuando no pueda satisfacer su crdito de otro modo.
780
Para YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad Civil. Contractual y extracontractual,
volumen I, 1 edicin, Reus, Madrid, 1993, p. 99, el tercero beneficiario se asimila en este orden a
un contratante, y como tal exigir la responsabilidad por el incumplimiento al amparo de las normas
reguladoras del contrato-base. En este mismo orden de ideas, KADUK, citado por GONZLEZ
PACANOWSKA, op. cit., p. 418 en nota (290).
781
Slo en los casos en que la relacin sea bilateral y antes de la declaracin de voluntad del
tercero beneficiario.
GIORGI, Jorge, Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno (traduccin de la 7 edicin
italiana, anotada con arreglo a las legislaciones espaolas y americanas), volumen III (Fuente de
777
346
3.3.2. Excepciones del promitente frente al beneficiario.

La posibilidad del promitente de oponer excepciones a la reclamacin del
beneficiario es casi mayoritariamente aceptada por la doctrina 782 y la
jurisprudencia. La situacin se torna confusa cuando se trata de deslindar qu
excepciones pueden ser opuestas al beneficiario por el promitente.
Desbrozando el sendero, cabe acotar que todas aquellas excepciones que
tienen su ratio en el contrato-base (establecido entre estipulante y promitente)
pueden ser opuestas por el promitente al tercero y en cuanto que el derecho del
tercero nace del contrato-estipulacin 783. Entre las ms utilizadas se incluye la
exceptio non adimpleti contractus. Mediante ella puede el promitente rehusar la
ejecucin del contrato-estipulacin, cuyas contraprestaciones no se hayan
realizado por el estipulante en los trminos previstos 784 (artculo 295-4 del Cdigo
Civil cubano)785. Igualmente cabe oponer las referidas a la ineficacia del contratobase, y aquellas que puedan derivarse de su relacin con el tercero, v. gr. la
las Obligaciones Contratos), s. ed., Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1910, p. 439,
defiende una posicin ms moderada. A diferencia de la mayor parte de la doctrina francesa e
italiana, prefiere considerar que una negativa absoluta sera poco aconsejable. A su modo de ver,
cuando se habla de acciones que ejercita el tercero, hay que distinguir aquellos supuestos en que
el tercero tenga algn inters para ejercitar por s las acciones contractuales, de aquellos otros, en
que este ejercicio sera intil, y constatar tambin si, al ejercitarlas, perjudica o no los derechos del
estipulante, debindose llegar a conclusiones diferentes en los dos casos.
782
Vid. BONET RAMN, op. cit., p. 237; GIORGI, op. cit., volumen III, p. 439; ROCA SASTRE y PUIG
BRUTAU, op. cit., p. 229; ENTENZA ESCOBAR, op. cit., pp. 15-16; GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., p.
419; BETTI, op. cit., pp. 424-426; MOSCARINI, op. cit., pp. 167 y ss. y DEZ-PICAZO, Fundamentos..., I,
cit., p. 415, entre otros.
783
As, Sentencia de 1 de abril de 1994, n. 3207 de la Corte di Cassazione Civile, sez I, segn la
que: Nel contratto di assicurazione contro gli infortuni a favore di un terzo - cui si applica la
disciplina della assicurazione sulla vita il carattere autonomo del diritto acquistato da beneficiario,
ai sensi dellart, 1920, comma 3, c.c., non implica che il medesimo diritto sia avincolato dalle
clausole e dalle pattuizioni contemplate nel contratto, con la conseguenza che lassicuratore, a
norma dellart. 1413 c.c., ben puooporre al beneficiario le eccezioni e le altre eventuali clausole
limitative previste dal contratto.
784
Esta es la corriente que han seguido la mayora de los Cdigos Civiles que regulan el tema
relativo a la oposicin de excepciones por el promitente, as: artculo 1413 del Codice: Il
promittente pu opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale il terzo deriva il suo
diritto, ma non quelle fondate su altri rapporti tra promittente e stipulante; artculo 733-2 del
Cdigo Civil paraguayo: El deudor puede oponer al tercero las excepciones resultantes del
contrato; artculo 1872 del Cdigo Civil mexicano: El promitente podr, salvo pacto en contrario,
oponer al tercero las excepciones derivadas del contrato; artculo 1469 del Cdigo Civil peruano:
El promitente puede oponer al tercero las excepciones fundadas en el contrato, pero no las que
deriven de otras relaciones existentes entre l y el estipulante; 334 del BGB: Las excepciones
que se derivan del contrato corresponden al promitente tambin frente al tercero; artculo 530 del
Cdigo Civil boliviano: Las excepciones derivadas del contrato son oponibles por el promitente
an contra el tercero; artculo 449 del Cdigo Civil portugus: So oponveis ao terceiro, por
parte do promitente, todos os meios de defesa derivados do contrato, mas no aqueles que
advenham de outra relao entre promitente e promissrio.
785
Artculo 295.4: En las obligaciones recprocas, ninguno de los obigados incurre en mora si el
otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los
obligados cumple la obligacin, comienza la mora para el otro.
347
compensacin (artculos 301 y 302 del Cdigo Civil cubano 786), o las que derivan
de las condiciones objetivas de exigibilidad del derecho del beneficiario, v. gr.
deuda no exigible, prescripcin, etc., (artculos 234 y 112 del Cdigo Civil
cubano787).
Se excluyen los que tengan su ratio en la relacin entre estipulante y tercero
(relacin de valuta) la cual, en principio, es indiferente para el promitente 788.
En cuanto a las excepciones que podra haber opuesto el promitente al
estipulante, un sector de la doctrina espaola encabezada por LACRUZ BERDEJO y
DEZ-PICAZO son partidarios de reducir la posibilidad de oposicin por el promitente
frente al tercero de tales excepciones. DEZ-PICAZO hace referencia incluso a la
exceptio non adimpleti contractus, lo que, a su juicio, resulta desafortunado. No
obstante, comparto el criterio de la inoponibilidad de la excepcin de
compensacin del crdito del beneficiario con una deuda del estipulante hacia el
promitente789. La razn se ha encontrado en varios motivos, primero, pues no se
trata de una excepcin derivada del contrato-base a la que se refieren la mayora
de los textos legales790; segundo, porque adems faltara uno de los presupuestos
exigidos en el artculo 301, ya citado, a saber: la reciprocidad a que tal precepto
alude: Si dos personas son recprocamente deudoras (...), lo que no se dara en
la relacin entre promitente y tercero en estas circunstancias descriptas.
En sentido general, el criterio expuesto, tambin ha sido el sentir de la
doctrina argentina que en las, ya tantas veces citadas, VII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil consider que el promitente podra oponer al tercero beneficiario
defensas derivadas de la relacin bsica y las personales que tuviera contra l,
pero no las fundadas en otras relaciones que mantuviera con el estipulante.
786
Artculo 301: Si dos personas son recprocamente deudoras por prestaciones monetarias o de
la misma especie, lquidas y exigibles, cada una de las partes puede compensar su deuda con su
crdito, hasta la ascendencia del crdito menor.
Artculo 302: La parte interesada en que se produzca la compensacin debe notificarlo a la otra.
Hecha la modificacin, los efectos de la compensacin se retrotraen al momento en que se hizo
posible.
787
Artculo 234: 1. El cumplimiento de la obligacin es exigible en el trmino legal o, en su defecto,
en el expresamente pactado o en el que se infiere de su propia naturaleza.
2. De no existir trmino, el cumplimiento puede exigirse en cualquier momento y el obligado, en
este caso, debe cumplir la prestacin dentro de los quince das contados a partir de la exigencia.
3. La exigibilidad respecto a las obligaciones de no hacer surge desde el momento en que el titular
del derecho conoci o debi conocer el incumplimiento del deber de abstencin.
Artculo 112: Las acciones civiles prescriben cuando no son ejercitadas dentro de los trminos
fijados en la ley.
788
Apud MARTN BERNAL, op. cit., pp. 315-316; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, op. cit., p. 229 y
GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., pp. 418-419.
789
Fundamentos... I, cit., p. 415 y tambin LACRUZ BERDEJO, op. cit., pp. 334-335. Con dismil
parecer respecto a la oposicin al tercero de la excepcin de compensacin ex persona promisarii,
vid. BONET RAMN, op. cit., pp. 237-239.
790
Vid. nota (189).
348
4. Causas extintivas.
En el ocaso del estudio de esta escabrosa figura jurdica conviene examinar
los supuestos de extincin, a saber:
349
4.1. Ineficacia del contrato-base.

La vida del derecho del tercero descansa en la validez y eficacia del contratobase. Cualquier causa que provoque la ineficacia de ste, conducira
irremediablemente a la ineficacia de la estipulacin a favor de tercero, ya se trate
de un supuesto de nulidad (artculo 67 y 68 del Cdigo Civil cubano 791),
anulabilidad (artculo del 69 al 73, ambos inclusive del Cdigo Civil 792) o rescisin
(artculos 76, 77 y 80 del Cdigo Civil 793), resultando de aplicacin las reglas
contenidas en tales preceptos citados y en los principios generales en sede de
ineficacia.
791
Artculo 67: Son nulos los actos jurdicos realizados:

a) en contra de los intereses de la sociedad o el Estado;
b) por personas que no pueden ejercer su capacidad jurdica;
c) con violencia fsica;
ch) en contra de una prohibicin legal;
d) sin cumplir las formalidades establecidas con carcter de requisito esencial;
e) slo en apariencia, sin intencin de producir efectos jurdicos;
f) con el propsito de encubrir otro acto distinto. En este caso el acto encubierto o disimulado es
vlido para las partes si concurren los requisitos esenciales para su validez; y
g) por una persona jurdica en contra de los fines expresados en sus estatutos o reglamento.
Artculo 68.1: El acto jurdico nulo no puede ser convalidado y es impugnable en todo momento
por parte interesada o por el fiscal.
2. Las personas capaces no pueden ejercitar la accin de nulidad alegando la incapacidad de
aqullos con quienes realizaron un acto jurdico.
792
Artculo 69: Son anulables los actos jurdicos en los que la manifestacin de voluntad esta
viciada por error, fraude o amenaza.
Artculo 70: Existe error si:
a) los trminos de la manifestacin de voluntad no responden a la verdadera intencin del
manifestante;
b) el manifestante ha querido realizar un acto distinto al efectuado;
c) el manifestante tuvo en cuenta otra cosa u otra persona distinta o de cualidades distintas de
aqulla que es objeto del acto; y
ch) el manifestante prometi una prestacin notablemente superior o acept una contraprestacin
claramente inferior a la que realmente quiso prometer o aceptar .
Artculo 71: Existe fraude si una parte infunde una falsa creencia a la otra o la confirma en ella, a
fin de que emita una manifestacin de voluntad que en otras circunstancias no habra hecho.
Artculo 72: Existe amenaza si el manifestante obra bajo los efectos del temor provocado por
medio del anuncio de un mal contra la vida, el honor o los bienes de l o de un tercero.
Artculo 73: El error, el fraude y la amenaza slo son determinantes de la anulacin del acto
jurdico si influyeron decisivamente en su realizacin.
793
Artculo 76: Son rescindibles los actos realizados vlidamente:
a) por los tutores sin autorizacin judicial, siempre que las personas a quienes representan hayan
sufrido lesin en ms de la cuarta parte del valor de los bienes que hubiesen sido objeto de dichos
actos;
b) por los representantes de los ausentes, siempre que stos hayan sufrido la lesin a que se
refiere el apartado anterior;
c) por los deudores en fraude de acreedores;
ch) por el demandado sobre un objeto litigioso, sin conocimiento y aprobacin de las partes
litigantes o de la autoridad judicial;
d) por los causantes, en el caso de donaciones inoficiosas;
e) por los adjudicatarios de la herencia, si la particin se hace con pretericin de algn heredero.
Artculo 77: Son tambin rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia por obligaciones
a cuyo cumplimiento no poda ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos.
350
Como formula un sector de la doctrina espaola 794, en tal caso sera

insignificante la declaracin de voluntad del tercero, en el sentido de querer
aprovechar el beneficio que a su favor nace con el contrato-base. Si su derecho
tiene su ratio en el contrato, merced a la voluntad de las partes, cualquiera sea la
causa que aniquila el contrato-base llevara implcita que desapareciera la
adquisicin del derecho por el tercero. Al ausentarse la causa de la obligacin del
promitente hacia el tercero, por resultar ineficaz el contrato -base, no existira
razn para que el promitente cumpliera su obligacin frente al beneficiario 795, o en
todo caso, si ya sta hubiere operado, correspondera el ejercicio de una condictio
por enriquecimiento indebido (artculo 101-1 y 2 del Cdigo Civil cubano) a quien
le resulta disminuido su patrimonio.
En cuanto a la resolucin, resulta pertinente dar algunas pinceladas sobre su
posible incidencia en la estipulacin a favor de tercero, amn de las
consideraciones ya expresadas en ocasin de estudiar la relacin de cobertura 796.
La polmica doctrinal, con indubitada trascendencia en la praxis, se suscita
en torno a s en los contratos sinalagmticos, se le otorga al estipulante la facultad
resolutoria del artculo 306, en el caso del Cdigo Civil cubano, cuando se den los
presupuestos que la propia ley exige. Sucede que si el estipulante en vez de optar,
ante el incumplimiento de la prestacin por el promitente a favor del tercero, por el
cumplimiento forzoso in natura al amparo de los artculos 289, 290 y 291, del
Cdigo Civil o por equivalente, conforme con el artculo 293 del mismo cuerpo
legal, ejercita la accin resolutoria, se viese privado el tercero de la atribucin que
le corresponde, y de la que ya tiene derecho, (se parte del supuesto de que el
tercero ya ha expresado su declaracin de voluntad en el sentido de aprovecharse
del beneficio), he aqu el nudo gordiano; por un lado el estipulante desea la
resolucin, por el otro, el tercero, como es lgico, pretende el cumplimiento
forzoso.
Resultando as estos extremos, prefiero sustentar mi criterio basado en el
significado que en esta operacin triangular tiene la relacin de valuta; si ya se ha
hecho una atribucin al tercero como pago, liberalidad o por cualquier otra causa,
Artculo 80: Proceder tambin la rescisin de toda obligacin cuando circunstancias posteriores,
extraordinarias e imprevisibles al momento de su constitucin, la hagan tan onerosa para el deudor
que pueda presumirse, razonablemente, que ste no la hubiera contrado de haber podido prever
oportunamente la nueva situacin sobrevenida.
794
Vid. MARTN BERNAL, op. cit., p.371; CASALS COLLDECARRERA, op. cit., 372; PREZ GONZEZ y
ALGUER en los comentarios a ENNECERUS-LEHMANN, op. cit., p. 182; GONZLEZ PACANOWSKA, op.
cit., p. 401.
795
Cabe acotar, con esta misma orientacin, los criterios manifestados por los profesores
LOURREMET y MONDOLONI, op. cit., p. 11: (...) Si ce contrat nest pas valable pour une raison ou une
autre et vient tre ananti, il est bien vident que lobligation du promettant envers le bnficiare
sera dpourvue de cause, puisquelle est essentiellement dorigine contractuelle et que le contrat
dans lequel elle puise son origine nexiste pas et na jamais exist. Le problme se pose
exactement dans les mmes termes lorsquil sagit dune opration bilatrale: on ne peut obliger un
contractant excuter son obligation envers lautre, lorsque le contrat vient tre ananti (...).
796
Vid. supra 3.1.
351
permitirle al estipulante resolver el contrato con la consiguiente prdida de los

derechos a la prestacin del tercero, significara defraudar su confianza, incidiendo
unilateralmente el estipulante en la relacin de valuta. En una jurisprudencia de
intereses, seran ms atendibles los intereses del tercero, que los propios del
estipulante, para quien el ordenamiento jurdico le franquea otras vas, en pos de
compeler al promitente al cumplimiento de su obligacin. Admitir la resolucin
sera privar al tercero de lo que irrevocablemente ya haba adquirido, con ello,
adems, se atentara contra el principio de seguridad jurdica. Sin negar las
razones que un sector de la doctrina cientfica aduce para contrastar esta posicin,
tratndose de una circunstancia como el incumplimiento resolutorio del
promitente797.
4.2. Renuncia del tercero.

Otra de las causas de extincin que se ha de estudiar, por las peculiaridades
que ofrece es la renuncia del tercero.
La citada renuncia implica el rechazo del beneficiario del derecho ya
adquirido en virtud del contrato-estipulacin. En efecto, si partimos de que a tenor
del contrato-estipulacin nace un derecho independiente del estipulante para el
tercero, es dable conferirle entonces a ese tercero la posibilidad de rechazar o
eliminar de su patrimonio el derecho que se adquiere con independencia de que el
tercero conozca o no la estipulacin a su favor 798.
La mayora de los ordenamientos jurdicos reconocen, por tanto, la
posibilidad que tiene el tercero de rechazar el beneficio estipulado y ello obedece
a un principio general de tutela mnima irrenunciable de la autonoma en la esfera
jurdico-patrimonial del tercero799. Como a nadie se le impone la adquisicin de un
derecho sin su voluntad, y como el crdito del tercero nace sin su aquiescencia,
lgico es que tales ordenamientos legales le ofrezcan al tercero la posibilidad de
rechazarlo800.
797
Siguiendo a DEZ-PICAZO, Fundamentos..., I, cit., p. 413 y a LACRUZ BERDEJO, op. cit. pp. 333334, GONZLEZ PACANOWSKA, op. cit., p. 403, a la que he seguido en estas consideraciones, pero
con quien no comparto su tesis en esta oportunidad, es partidaria de que el estipulante pueda
interesar la resolucin si se dan los presupuestos de ley, ya se trate de incumplimiento de la
prestacin debida al propio estipulante o la debida al tercero. Ello provocara una eventual
responsabilidad del estipulante frente al tercero o incluso podra apreciarse un ejercicio abusivo del
propio derecho, en funcin de las circunstancias del caso concreto.
798
Vid. MEDICUS, op. cit., p. 554.
799
En la doctrina italiana MOSCARINI, op. cit., p. 70, ha sostenido que: Negli ordenamenti moderni,
tale soglia di arretramento della linea di tutela dellinteresse allintangibilit della propria sfera
giurdica che in altri ordinamenti si esprimeva nella regola della generale inefficacia esterna del
negozio.
800
As se han declarado el Cdigo Civil costarricense en su artculo 1032: (...) si la estipulacin
fuere (...) no aceptada por el tercero; el Cdigo Civil mexicano en su artculo 1871: (...) o cuando
el tercero rehuse la prestacin estipulada a su favor (...); el Cdigo Civil boliviano en su artculo
528: en caso de (...) negarse ste a aprovecharla (...); el Cdigo Civil paraguayo en su artculo
733-2: En caso de (...) negativa del tercero a aprovecharse de ella (...); el Cdigo Civil peruano
en su artculo 1460: si el tercero no acepta hacer uso del derecho (...), e importantes Cdigos
352
4.3. Revocacin de la estipulacin.

Otra de las causas con efectos extintivos para la estipulacin reconocida por
casi todos los Cdigos Civiles801 con un entramado de consecuencias muy
atendible, lo es la revocacin.
Puede ser definida como la facultad unilateral, generalmente conferida al
estipulante, aunque por pacto en contrario, pudiera tenerla el promitente,
plasmada en una declaracin unilateral de voluntad, a cuyo tenor su titular puede
ad nutum hacer fenecer el derecho del tercero nacido con el contrato, sin ms
lmites, en principio, que la declaracin de voluntad del tercero, manifestada en el
sentido de querer aprovecharse de la prestacin constituida a su favor.
Como datos adicionales se citan por la doctrina 802 el que debe ser
comunicada al promitente como condicin de eficacia, y al beneficiario si a ste se
le hubiese hecho saber la existencia del contrato, sin embargo, en las leyes
positivas raramente se exige803.
4.3.1. Naturaleza jurdica.

Como haba apuntado, la revocacin supone un poder o facultad jurdica
ejecutable por su titular, sin ms lmite que la declaracin del tercero de querer
aprovecharse del beneficio. Poder que se concreta en una declaracin unilateral
de voluntad de carcter negocial, la que debe ser del conocimiento del promitente,
pues su ignorancia podra repercutir para el estipulante, al tenerse por extinguida
en tales circunstancias la obligacin ejecutable a favor del tercero ex artculo 261
(aplicacin ex analoga legis)804.
europeos como el BGB en su 333: si el tercero rechaza frente al promitente el derecho adquirido
con el contrato (...); el Codice en su artculo 1411-3: In caso di (...) rifiuto del terzo di profittarne,
(...) y el Cdigo Civil portugus en su artculo 447-1 y 2: o terceiro pode rejeitar a promessa
(...), A rejeiao faz-se mediante declaraao ao promitente, (...).
801
Reconocida in limite en el artculo 1108-2 del Cdigo Civil panameo; artculo 1549-2 del
Cdigo Civil hondureo; artculo 1121 del Code Napolen; 331 del BGB; artculo 1506-1 del
Cdigo Civil colombiano; artculo 1492-1 del Cdigo Civil ecuatoriano; artculo 1320-1 del
Cdigo Civil salvadoreo; artculo 1871 del Cdigo Civil mexicano; artculo1256 del Cdigo Civil
uruguayo; artculo 504 del Cdigo Civil argentino.
En tanto, con ms detalles, como v. gr. sus efectos, requisitos, o los titulares del poder de
revocacin, etc., artculos 1411-3 y 1412 del Codice; artculo 733-2 del Cdigo Civil paraguayo;
artculos del 1463 al 1468 del Cdigo Civil peruano (sin dudas, el nico que regula in extenso la
figura); artculo 448 del Cdigo Civil portugus y; artculo 1032 del Cdigo Civil costarricense.
802
DEZ-PICAZO, op. y loc.. ult. cit..
803
As, artculo 1466 del Cdigo Civil peruano: Para que el estipulante y sus herederos, en su
caso, puedan hacer valer la revocacin o modificacin, se requiere que el tercero haya conocido la
existencia del contrato y no haya expresado an la voluntad de hacer uso de su derecho.
804
La doctrina, en su afn de polemizar sobre su naturaleza le ha atribuido el valor de derecho
potestativo, equiparable o no a un derecho subjetivo, vid. VON THUR, op. cit., p. 206, e incluso para
algunos, ABELIUK, op. cit., pp. 117-118, se trata de un derecho absoluto y, en consecuencia, no
cabe aplicar en su ejercicio la doctrina del abuso del derecho.
353
4.3.2. Forma.
Similar a lo expuesto en sede de aceptacin 805, no suele exigirse
requerimientos de forma en la revocacin, a menos que as lo haya previsto el
contrato-base. La doctrina parece unnime en este sentido 806 e incluso se suele
admitir a travs de facta concludentia, que conduciran a una revocacin tcita, as
todo acto que revele claramente la voluntad del estipulante de volver sobre la
estipulacin o la propia demanda que el estipulante dirija contra el promitente para
que le entregue el objeto que deba entregar al tercero.
Tratndose de concretas figuras de contratos a favor de tercero, como v. gr.
el seguro de vida para caso de muerte, se suelen exigir determinados
requerimientos de forma, partiendo del carcter formal que se le ha atribuido a
este contrato807. Igualmente por imperio de la autonoma de la voluntad (ex artculo
312 del Cdigo Civil cubano), podra reglamentarse una forma determinada para
la ulterior revocacin (forma ex voluntate).
Se ha admitido tambin la posibilidad de emplear el testamento como medio
para exteriorizar y plasmar el poder revocatorio 808, en tal supuesto la revocacin no
participara de la naturaleza mortis causa del negocio en que estara contenida.
805
Vid. supra, 2.1.2.6.2.2.

SALVAT, op. cit., pp. 233-252; BLANCO, Alberto, Curso de Obligaciones y Contratos en el Derecho
Civil espaol, tomo II - Teora General de los Contratos, s. ed., Cultural, La Habana, 1942, pp. 5060; JOSSERAND, op. cit., pp. 183-226; PLANIOL y RIPERT, op. cit., p. 500; BAUDRY-LACANTINERIE y
BARDE, op. cit., pp. 222-223.
807
En nuestro ordenamiento la ya citada Resolucin N 47/97 del Ministerio de Finanzas y Precios,
por la que se establece el seguro temporario de vida, regula en la DECIMOSEPTIMA de las
Condiciones Generales, (Anexo N 4), que tanto la designacin como cambio (revocacin relativa)
de beneficiarios deber ser avisado por escrito a la entidad aseguradora.
El Codice en su artculo 1921-1 formula: La designazione del beneficiario revocabile con le
forme con le quale pu essere fatta a norma dellarticolo precedente(...). Dicho artculo (1920-2) a
su vez establece: La designazione del beneficiario pu essere fatta nel contratto di assicurazione,
o con successiva dichiarazione scritta comunicata all assicuratore, o per testamento; (...).
En tanto la Ley del Contrato de Seguro de Espaa, asume similar posicin que el Codice, al
establecer en su artculo 87-1 que la forma de la revocacin ser la misma que la establecida para
la designacin, (artculo 84-2). En este sentido expresa REGLERO CAMPOS, op. cit., p. 223, que lo
normal ser que se haga mediante declaracin escrita comunicada al asegurador y, con menos
frecuencia en testamento.
808
Esta posicin la reconocen el BGB (332), el Cdigo Civil brasilero (artculo 1100, prrafo
nico), el Codice (artculo 1412-1 referida a la revocacin de la prestacin que debe ser hecha
despus de la muerte del estipulante), y el Cdigo Civil paraguayo (artculo 735-1 y con idntica
formulacin que la del Codice).
806
354
4.3.3. Modalidades.
A pesar de que por
revocacin se entiende la total extincin de
la estipulacin a favor de un tercero, nada le priva de este carcter al acto
nombrado de sustitucin o modificacin, facultad que le es conferida al estipulante
durante la vida del contrato.
La modificacin o sustitucin no es sino una revocacin parcial, pues, si bien
se mantiene la estipulacin, para el tercero primeramente designado ha fenecido
el derecho que haba nacido con el contrato-base. Sobre este particular apunta
CASALS COLLDECARRERA809 que la revocacin parcial slo puede adoptar la forma
ms comn, el cambio de tercero 810, mantenindose ntegramente el contenido
econmico de la prestacin, esta vez a favor del nuevo tercero; o bien puede
referirse a una parte del contenido de la disposicin.
4.3.4. Titularidad del poder de revocacin.

El poder de revocacin supone o se plasma en un acto de naturaleza
unilateral, -parto de la tesis de que ambos contratantes, estipulante y promitente,
de actuar de consuno, no estaran revocando el beneficio conferido al tercero-.
Coincido con el profesor DEZ-PICAZO811 en que en este supuesto se estara en
presencia de un mutuo disenso ex artculo 312 del vigente Cdigo Civil cubano.
Acoto que, a los efectos del tercero, operaran las mismas consecuencias: tanto
en la revocacin como en el mutuo disenso, se dara fin al derecho del tercero,
siempre que ste no haya aceptado, pero el mecanismo jurdico de uno y otro y
su estructura negocial son diferentes.
Tanto el Cdigo Civil cubano como el Cdigo Civil espaol guardan silencio
sobre la titularidad del poder de revocacin. De inicio, la doctrina 812 y algunos
Cdigos Civiles forneos813 se muestran partidarios en que pertenece al
809
Op. cit., p. 373.

Vid. artculo 460-2 del Cdigo Civil cubano y Resolucin 47/97 del Ministro de Finanzas y
Precios, ya citada, (Anexo N 4 17 de las Condiciones Generales) relativa al seguro temporario
de vida y en la legislacin comparada: artculo 1100-1 del Cdigo Civil brasilero; artculo 734 del
Cdigo Civil paraguayo y artculo 1463 del Cdigo Civil peruano.
811
Fundamentos... I, cit., p. 415.
812
Vid. PLANIOL y RIPERT, op. cit., p. 499; BONET RAMN, op. cit., pp. 231-232; ALBALADEJO, op. cit.,
p. 479; CASALS COLLDECARRERA, op. cit., p. 373; LACRUZ BERDEJO, op. cit., p. 333; GONZLEZ
PACANOWSKA, op. cit., p. 404; GIORGI, op. cit., volumen III, p. 440; ENTENZA ESCOBAR, op. cit., pp.
10-11.
813
En este sentido, artculo 448 del Cdigo Civil portugus: O direito de revogao pertence ao
promissrio (...); artculo 1466 del Cdigo Civil peruano: Para que el estipulante y sus herederos,
en su caso, puedan hacer valer la revocacin o modificacin(...) ; artculo 527-II del Cdigo Civil
boliviano: (...) Pero podr el estipulante revocar o modificar la estipulacin; artculo 735-1 del
Cdigo Civil paraguayo: Si la prestacin debiere ser efectuada al tercero despus de la muerte
del estipulante, podr ste revocar el beneficio an mediante disposicin testamentaria y aunque el
tercero hubiera declarado que quiere aprovecharlo, salvo que en este ltimo caso el estipulante
hubiere renunciado por escrito a su poder de revocacin; artculo 1100, prrafo primero, del
Cdigo Civil brasilero: O estipulante pode reservar-se o dereito de substituir o terceiro designado
810
355
estipulante. Ms, el promitente pudiera tener inters en la ejecucin de la

prestacin a favor del tercero, siendo entonces necesaria su aquiescencia para
que el estipulante revoque por s solo con la anuencia de l, o lo hagan ambos,
operando un negocio distinto, a saber: el mutuo disenso -como ya expuse-. En el
primer caso la intervencin del promitente se concretara a asentir tan slo la
revocacin del estipulante, siendo un presupuesto de la eficacia de aquella. En el
segundo, se dara lo que llama la doctrina una revocacin conjunta 814.
Autores como ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU815 estiman que sera ms lgico
que la facultad de revocar fuera conjuntamente de estipulante y promitente en
todos los casos de contratos onerosos, exceptuando el seguro de vida en que tal
poder corresponda al estipulante816.
En la doctrina se estima que ser necesario el acuerdo del promitente para
revocar, cuando as se haya pactado (ex artculo 312 del Cdigo Civil), o as
pueda deducirse de las circunstancias que el promitente tiene un inters propio en
la atribucin al tercero o, cuando la eventual revocacin determine un cambio
perjudicial en la posicin del promitente 817. Sobre este ltimo extremo se ha
objetado por autores como GONZLEZ PACANOWSKA818, con aguda observacin,
que ms que agravarle la posicin contractual al promitente, bastante dudoso por
cierto, lo que no debe admitirse sin la aquiescencia del promitente sera la
modificacin del contenido de la obligacin, supuesto en que s pudiera resultar
ms gravosa su situacin.
4.3.5. Efectos.
Por la similitud que ofrecen, intentar exponer de conjunto, los efectos que
tanto la renuncia como la revocacin causan en la figura que se ha venido
analizando.
Lo mismo la una que la otra, hacen desaparecer el derecho del tercero a los
beneficios que la estipulacin lleva consigo. Ahora bien, ante tal situacin, quin
ser el destinatario de la prestacin dirigida en un inicio al tercero? El principio
general aducido se concreta en beneficiar al estipulante o a sus herederos.
no contrato, (...).
814
Vid. PUIG BRUTAU, op. cit., pp. 270-290; ALBALADEJO, op. cit., pp. 428-435.
815
Op. cit., p. 231.
816
El artculo 87-1 de la Ley del Contrato de Seguro de Espaa as lo establece, (corresponde la
facultad de revocar al tomador del seguro). En Cuba la Resolucin 47/97 sobre seguro temporario
de vida, ya citada, tambin lo dispone (Anexo 4, 17 Condicin General). En tanto que en contratos
de otra naturaleza, como los de cuentas de ahorro con designacin de beneficiario, tal designacin
puede ser revocada, libremente por el titular de la cuenta, -tambin estipulante-, (vid. Regla
DECIMOQUINTA de la Resolucin N 76/1988 de 22 de abril del Presidente del Banco Popular de
Ahorro, contentiva de las Reglas del Servicio de Ahorro).
817
LARROUMET y MONDOLONI, op. cit., p. 7, defienden esa tesis esgrimiendo que: (...) la rvocation
nest possible de la part du stipulant que si le promettant ne sy est pas oppos dans lacte
gnrateur de la stipulation pour autrui. Or, il pourrait ventuellement avoir intrt le faire .
818
Op. cit., p. 405.
356
Incluso, hay autores como BETTI819 que lo describen como un caso de conversin
del negocio jurdico. Al renunciar el tercero al beneficio conferido, pasa entonces a
manos del estipulante la posicin de acreedor de la prestacin, convalidndose el
negocio, ante la posible ineficacia que la renuncia del tercero pudiera comportar,
pero, la propia doctrina se ha encargado de poner coto al citado principio, y para
ello se ha tratado de buscar la respuesta en la propia naturaleza del contrato o en
la voluntad de las partes.
Para LAURENT -citado por GONZLEZ PACANOWSKA-820 resulta necesario
atender a la naturaleza de la relacin promitente-estipulante. As, mantiene que si
aquella tiene carcter gratuito, revocado o rechazado el beneficio, el promitente
quedara liberado, mientras que si tiene carcter oneroso, el promitente estara
compelido en cumplir la prestacin a favor del estipulante o del nuevo beneficiario.
CASALS COLLDECARRERA821 ofrece importantes restricciones al citado
principio, derivados, en buena medida, de la naturaleza del contrato o de la
voluntad de los participantes, as v. gr.:
a) Cuando se trata de una donacin sub modo, la que, por su propia
naturaleza, impedira que el modo con el que se le grava al donatario
(promitente) repercuta a favor del estipulante. En tal caso dada la
liberalidad que la donacin representa, rechazada la carga contenido de
la prestacin a favor del tercero, o revocada, quedara liberado el gravado
con ella (artculo 55-1 y 2 del Cdigo Civil cubano 822).
b) Derivada tambin de la ndole de la prestacin se sita el supuesto
estudiado por BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE823, cuando la prestacin al
tercero consista en una renta vitalicia ex artculo 1803 del Cdigo Civil
espaol. En tal caso si el estipulante hubiera revocado en tiempo til el
beneficio, podr efectivamente recibir para s la renta vitalicia pactada
inicialmente para prestar a tercero, pero como el estipulante, no puede
por su sola voluntad modificar la extensin de la deuda, pues hara ms
gravosa la prestacin a cargo del promitente, ser siempre la duracin de
la vida del tercero la que servir de medida a la existencia de la renta
vitalicia.
c) En otras ocasiones el propio contenido de la prestacin hace imposible ex
natura su reversin al estipulante. Este es el supuesto del pacto de
respetar el arrendamiento de un colono puesto en la venta de una finca,
819
Op. cit., pp. 424-426.

Op. cit., p. 406.
821
Op. cit., pp. 373-374.
822
Artculo 55: 1: En los actos jurdicos gratuitos, la parte que otorga el beneficio puede imponer al
beneficiario la obligacin de efectuar una prestacin en su propio inters, o inters de un tercero,
siempre que no desnaturalice el carcter gratuito del acto.
2. El modo a que se refiere el apartado anterior ha de ser lcito y posible; en caso contrario, se
tiene por no puesto, subsistiendo el acto.
823
Op. cit., pp. 223-224.
820
357
previsto en el artculo 1571 del Cdigo Civil espaol, revocada la

prestacin, o sea, la obligatoriedad de respetar el arrendamiento del
colono, ser prcticamente imposible que se efecte ninguna reversin a
favor del estipulante-vendedor824.
d) Si la prestacin estipulada a favor del tercero se realiz en un contrato
accesorio y constituye una parte de lo pactado por el estipulante en
provecho propio, en caso de revocacin, deber hacerse efectiva al
estipulante; pero, por el contrario, si la estipulacin accesoria a favor de
tercero no puede ser considerada como parte de la prestacin principal
debida al estipulante, entonces la revocacin sera en beneficio del
promitente, que queda as liberado.
En las situaciones excepcionales tomadas de CASALS COLLDECARRERA,
tambin sera necesario precisar si en los supuestos en que el beneficio pudiera
revertirse para el estipulante, cabra la reclamacin por ste in natura o en valor,
dependiendo en todo caso de las circunstancias y naturaleza del contrato-base y
en consecuencia de las obligaciones que de l traen causa 825.
Este ha sido el sentir de los Cdigos Civiles que regulan el destino de la
prestacin tras el rechazo del tercero o la revocacin del estipulante o de quien
proceda, segn el caso: en principio, debe favorecer al estipulante, salvo que otra
cosa resulte de la voluntad de las partes o de la naturaleza del contrato 826, con ello
los legisladores han sabido matizar la in extremis deferencia con la que
tradicionalmente se ha revestido al estipulante.
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Vallardi, Milano, s.f.; BARASSI, Ludovico, Instituciones de Derecho Civil, volumen
824
En la doctrina italiana GAZZONI, op. cit., p. 891, sita el caso: (...) del contratto di servit che
presuppone la propiet del fondo dominante in capo al terzo o a quelli intuitus personae con
conseguente personalit della prestazione per il terzo.
825
Cfr. LARUZ BERDEJO, op. cit., p. 333.
826
As, artculo 1411-3 del Codice, artculo 733-2 del Cdigo Civil paraguayo; artculo 528 del
Cdigo Civil boliviano, y artculo 1032 del Cdigo Civil costarricense.
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1955; Decreto Ley N 171 sobre el arrendamiento de viviendas, habitaciones o
espacios de 15 de mayo de 1997 en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba,
Extraordinaria N 3, de 15 de mayo de 1997; Resolucin N 76 del Presidente del
Banco Popular de Ahorro de 22 de abril de 1988 contentiva de las Reglas del
Servicio de Ahorro; Resolucin N 70 del Ministro de Justicia, Reglamento de la
Ley de las Notarias Estatales de 9 de junio de 1992, en Gaceta Oficial de la
Repblica de Cuba, Extraordinaria N 4, de 9 de junio de 1992; Resolucin N 47
del Ministro de Finanzas y Precios por la que se establece el Seguro Temporario
de Vida, de 10 de septiembre de 1997, en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba,
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364

Derecho de Contratos - Tomo I - Teoria General Del Contrato - Nancy Ojeda R

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UNIVERSIDAD DE LA

Nancy C. OJEDA RODRGUEZ.

DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA.

Nancy C. OJEDA RODRIGUEZ y otros, 2001

Edicin computarizada y diseo de cubierta:

Obra editada e impresa por:

Todos los derechos reservados. Esta obra

por cualquier otro, sin el permiso previo

LA FORMACIN DEL CONCEPTO DE CONTRATO. / 23

3.6 Contratos tpicos y atpicos. / 122

1 CONSIDERACIONES PRELIMINARES. / 135

CONSIDERACIONES PRELIMINARES. / 165

1 CONSIDERACIONES PRELIMINARES. / 183

3.2.1 Quin realiza la revisin del contrato / 204

Msc. Leonardo B. PREZ GALLARDO

1 DE LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL. / 211

1.2.2.4 Regla de la interpretacin contra preferentem.

1 DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO. / 249

4.2.1.1.1.2 Por pacto. / 269

1 DEL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO. CONSTRUCCIN DOGMATICA

2.1.2 Tercero Beneficiario. / 298

4.3.3 Modalidades. / 3350

El Negocio Jurdico Contractual.

CAPITULO I: El negocio jurdico contractual

1. La formacin del concepto de contrato

Msc. Teresa DELGADO VERGARA.

Tambin es notable la influencia del voluntarismo jurdico y de la Escuela del

El Negocio Jurdico Contractual.

econmica3. Esto evidencia el carcter patrimonial de la relacin contractual, es

Msc. Teresa DELGADO VERGARA.

3. La esencia del contrato como institucin jurdica.

4. La autonoma de la voluntad en materia contractual.

El Negocio Jurdico Contractual.

La autonoma de la voluntad tiene valor como principio general del Derecho 8

Vid., PREZ GALLARDO, Leonardo, De la autonoma de la voluntad y de sus lmites. Lecturas de

Msc. Teresa DELGADO VERGARA.

excluirlas y/o sustituirlas por aquellas ms convenientes a sus intereses. Pero

V.gr., Arts. 342 y 380 Cdigo civil cubano.

El Negocio Jurdico Contractual.

Pero, en la sociedad contempornea se impone la intervencin del Estado en

5. El contrato como acto y como norma: la lex privata.

Msc. Teresa DELGADO VERGARA.

6. Transformaciones contemporneas de la dogmtica contractual.

El Negocio Jurdico Contractual.

no son tales sino que el derecho en cuestin se ha conceptuado con un

Del principio de la autonoma de la voluntad y la necesidad de que el Estado intervenga en su

Msc. Teresa DELGADO VERGARA.

supranacionales, a travs de la gradual instrumentacin de normas, instituciones y

Contratos de adhesin (o mejor, por adhesin): Expresin acuada por la

LASARTE, Carlos, Op. Cit., p. 71

El Negocio Jurdico Contractual.

nacionales, y a la eliminacin de vacos legislativos que propicien la creacin

Habana, 1988; Cdigo Civil del Reino de Espaa de 6 de octubre de 1888, 16

Msc. Teresa DELGADO VERGARA.

El Negocio Jurdico Contractual.

Justicia contractual: Principios de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones en la

CAPITULO II Justicia Contractual: principios de la buena fe y del

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.

dismiles otras que en el campo de la contratacin pueden llegar a lesionar los

Justicia contractual: Principios de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones en la

partes contratantes27, por lo que resulta esencial el anlisis y ponderacin de los

2. El principio de Buena Fe como mxima inspiradora de las normas

Msc. Nancy de la C. OJEDA RODRGUEZ.