Captulo VI

LEGALIDAD Y URGENCIA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO 1

1. El concepto de legalidad
El principio de legalidad significa que los actos y comportamientos de la administracin deben estar justificados en
una ley previa, que preferible pero no necesariamente ha de
ser de carcter general.2 Se trata, desde luego, del sometimiento en primer lugar a la Constitucin 3 y a la Ley del
Poder Legislativo, pero tambin al resto del ordenamiento
jurdico, por ejemplo a las normas reglamentarias emanadas de la propia administracin,4 lo que ha sido dado en llamar el bloque de la legalidad5 o principio de juridicidad de
la administracin. 6
1.1
Texto de la Conferencia dictada en el Seminario Internacional de
Derecho Administrativo organizado por el Colegio de Abogados de Costa
Rica y la Universidad de Costa Rica, septiembre de 1981.
1.2
GARCA DE E NTERRIA, E DUARDO, y F ERNNDEZ, TOMS R AMN, Curso de
derecho administrativo, tomo 1, 4 ed., Madrid, 1980, ps. 362-363.
1.3
Hemos desarrollado el punto en Tratado de derecho administrativo,
t. I, Buenos Aires, 1974, captulo V, puntos 2 a 5.
1.4
GARRIDO FALLA, FERNANDO , Tratado de derecho administrativo, volumen I, reimpresin de la 7 edicin, Madrid, 1980, ps. 250 y ss.; G ARCA DE
ENTERRA y F ERNNDEZ , op. cit., ps. 364-365, ORTIZ , E DUARDO, La potestad
reglamentaria en Costa Rica. Rgimen actual y perspectivas, en Revista de
Ciencias Jurdicas, N 16, San Jos, 1970, ps. 125 y ss.
1.5
HAURIOU, MAURICE , Prcis de Droit Administratif et de Droit Public,
11 ed., Pars, 1927, ps. 472 y ss.
1.6
MERKL , A DOLFO , Teora general del derecho administrativo, Madrid,
1935, ps. 132 y ss., para una crtica ver JESCH , DIETRICH , Ley y administra-

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DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

Se ha evocado tambin la idea, no de un bloque, sino de

una pirmide, 7 lo que resulta adecuado en tanto resalta la
necesaria jerarqua normativa existente entre las distintas
fuentes del derecho que integran el ordenamiento jurdico
administrativo y que consagran los diversos sistemas.8
El principio de legalidad enmarca y limita otros conceptos jurdicos, tales como el de discrecionalidad, que cabe ser
entendida no como actividad libre de la ley, sino como actividad que la propia ley confiere y por tanto gua y limita,
sometiendo adems al necesario control judicial amplio; 9
determina tambin el alcance y aplicacin de los denominados conceptos jurdicos indeterminados, uno de los cuales es
el de la urgencia.10

cin. Estudio de la evolucin del principio de legalidad, Madrid, 1978, ps.

44-45 el concepto es utilizable, pero aproblemtico; por lo que respecta al
Derecho poltico vigente, slo se pronuncia con ello algo que es evidente.
1.7
R IVERO, JEAN , Droit administratif, 8 ed., Pars, 1977, p. 79, en idea de
inspiracin en K ELSEN y MERKL .
1.8
Por ejemplo en Costa Rica el artculo 6 de la Ley General de la Administracin Pblica de 1978; en Espaa, los artculos 23 y 30 de la Ley de
Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado. Con todo y como apunta
G ARRIDO F ALLA , op. cit. p. 252, En la prctica... resulta difcilmente
comprensible para las autoridades administrativas que estn ligadas en su
actuacin concreta por sus propios reglamentos.
1.9
Por ejemplo, un importante control es el de los hechos determinantes
Como dice GARCA DE E NTERRA , E DUARDO, La lucha contra las inmunidades
del poder, Madrid, 1979, p. 31, Toda potestad discrecional se apoya en una
realidad de hecho que funciona como supuesto de hecho de la norma de
cuya aplicacin se trata; La valorizacin poltica de la realidad podr acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad como tal, si se ha
producido el hecho o no se ha producido y cmo se ha producido, esto ya no
puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puede quedar al
arbitrio de la Administracin discernir si un hecho se ha cumplido o no se
ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido as.
El milagro podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo. Ver tambin nuestro Tratado de derecho administrativo, op.
cit., t. 1, captulo VIII, nmero 15, y tomo 3, captulo IX, nmeros 8 y 9;
S A I N Z M O R E N O , F E R N A N D O , Conceptos jurdicos, interpretacin y
discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976.
1.10
GARCA DE E NTERRA, op. cit., p. 35.

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2. Los conceptos o principios jurdicos indeterminados

Los conceptos o principios jurdicos indeterminados son a
veces desarrollados como criterios de control y lmite de la
actividad administrativa, tales como el standard,1 la razonabilidad, la buena fe, la desviacin de poder,2 etc. Veremos
ms adelante que tambin para la urgencia se postula que
pueda llegar a ser construida como un principio jurdico de
rango similar, como urgencia en favor del administrado, 3
pero fuerza es reconocer que hasta ahora ello no constituye
un reflejo de la legislacin ni la realidad, y quizs tampoco
de la doctrina.
La urgencia, precisamente, es de aquellos conceptos jurdicos
indeterminados que funcionan como criterios atributivos de determinada potestad a la administracin, y en tal sentido se emparenta con la teora de las circunstancias excepcionales,4 el inters

2.1
RIALS , STPHANIE, Le juge administratif franais et la technique du
standard, Pars, 1980.
2.2
Ver nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 3, El acto administrativo, Buenos Aires, 1979, captulo IX, nmeros 8 y 9; tomo 1, captulo VIII, nmero 15; BREWER CARAS , A LLAN-RANDOLPH , Los limites del poder discrecional de las autoridades administrativas, Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 1966, nmero 2, ps. 9 y ss. En Costa Rica tales principios aparecen recogidos en la Ley
General de la Administracin Pblica, por ejemplo en los artculos 132 inciso
2 (proporcionalidad), 133 inciso 2 (idem), 131 inciso 3 (Desviacin de poder), 130 inciso 3 (idem).
2.3
CLAVERO A RVALO , M ANUEL, Ensayo de una teora de la urgencia en el
derecho administrativo, Revista de Administracin Pblica, nmero 10,
Madrid, 1953, ps. 43 y 44.
2.4
Y ya en este caso observa R IVERO que en realidad la referida teora de
las circunstancias excepcionales opera como una restriccin o excepcin al
principio de legalidad: op. cit., ps. 85 y ss. Con todo, reducida la teora a
supuestos tales como la guerra y excluyendo incluso algunos disturbios generales (p. 87), se identifica con lo que tambin se llama estado de necesidad pblica, contra cuya limitada formulacin no caben quizs objeciones
fundamentales. Expresa BIELSA , R AFAEL , Estudios de derecho pblico, tomo
I, Derecho administrativo, Buenos Aires, 1950, p. 86, que Es cierto que por

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pblico,5 la utilidad pblica,6 etc.; en estos casos cabe siempre

estar advertido contra la posibilidad de que dichos conceptos jurdicos indeterminados se transformen de hecho en poderes o potestades seudonormativas, por lo tanto extranormativas y extrajurdicas.7
3. Urgencia administrativa y garantas de los administrados
Segn CLAVERO ARVALO, la urgencia en derecho administrativo lleva a una mltiple disminucin de garantas para
el administrado:
a) Porque pone en manos de la autoridad pblica medidas
mucho ms enrgicas que las normales; 1

sobre la Constitucin existe un principio supremo que justifica la

implantacin de normas nuevas, es el del status necessitatis; pero ese principio no se legitima para sostener un gobierno, sino para salvar el orden
jurdico fundamental. El estado de necesidad obliga al Estado a la adopcin
de medidas excepcionales cuando no resultan suficientes la del derecho vigente; en igual sentido, en el mismo libro, ps. 550 y 591; ver tambin, del
mismo autor, El estado de necesidad con particular referencia al derecho
constitucional y al derecho administrativo, Rosario, 1940.
2.5
Concepto ste acerca de cuya desviada utilizacin hemos comentado
en el Tratado de derecho administrativo, op. cit., t. 2, Buenos Aires, 1975,
captulo XIII, nmeros 12 y 13.
2.6
Es desde luego el concepto que en general utilizan las leyes siguiendo
los diversos textos constitucionales, para justificar la expropiacin de bienes privados y otras limitaciones al dominio de los particulares. Ver por
ejemplo los trabajos comparativos de siete pases de Amrica en LOWENFELD ,
A NDREAS (compilador), Expropriation in the Americas. A Comparative Law
Study, New York, 1971. Ver tambin el ms amplio concepto de utilidad
social en B REWER C ARAS , La expropiacin por causa de utilidad pblica o
inters social, Caracas, 1966. Dentro del tema de la expropiacin aparece
tambin otro concepto jurdico indeterminado, como es el de la justa indemnizacin: ver FERRAZ , S RGIO , A justa indenizao na desapropriao,
San Pablo, 1978.
2.7
Como ya lo hemos advertido respecto del empleo de nociones tales
como poder de polica, actos de gobierno y servicio pblico, en Tratado de
derecho administrativo, op. cit., tomo 2, seccin III, puntos 1 a 6.
3.1
CLAVERO A RVALO , M ANUEL, Ensayo de una teora de la urgencia en el
derecho administrativo, Revista de Administracin Pblica, nmero 10,
Madrid, 1953, ps. 25 y ss., p. 38.

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b) Porque implica un procedimiento de carcter excepcional 2 en el cual, como es lgico, las garantas del individuo
son menores;
c) Porque provoca una traslacin de competencias, atrayendo un organismo administrativo competencias que son
propias de otro,3 asumiendo la Administracin... facultades
o poderes que, por su naturaleza y origen, son materialmente administrativos, pero que exceden de las facultades y poderes que normalmente le corresponden;4
d) Porque han ido incrementando en su significacin prctica los supuestos de aplicacin del principio de la urgencia:
en la mayora de los casos la urgencia implica la sustitucin de un derecho normal por un derecho excepcional, merece destacarse tambin este uso tan frecuente de dichas
instituciones por lo que pudiera evidenciar en la ineficacia o
crisis de las instituciones administrativas normales. 5
No obstante estas sanas palabras de advertencia, la cuestin puede verse de manera ms optimista al verificar en el
derecho positivo, algunas dcadas ms tarde, que la urgencia en verdad aparece ms bien como parte del estado de
necesidad que en forma autnoma, y que an al encuadrarse en el estado de necesidad se trata de una urgencia prevista y contemplada legalmente, lo cual facilita y permite
en mejor medida su control administrativo y judicial. De la
rpida revista del derecho comparado que hacemos a continuacin, puede ya sealarse que el principio de legalidad en
verdad pareciera reafirmar su preeminencia lgica y jurdica sobre el criterio de la urgencia.
Ms an, es muy importante tener presente que los criterios imperantes hoy en da en materia de control judicial de

3.2

Op. cit., ps. 26, 27, 29, 31.

Op. cit., ps. 38 y 39.
3.4
Op. cit., p. 37.
3.5
Op. cit., p. 26.
3.3

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DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

la actividad administrativa, con todo de presentar quizs

muchas falencias prcticas en Amrica Latina, 6 al menos
han de tomar como punto conceptual de partida lo que ya se
ha dicho respecto a todos los conceptos jurdicos indeterminados. Como dice GARCA DE ENTERRA: 7 Lo peculiar de estos
conceptos jurdicos indeterminados es que su calificacin en
una circunstancia concreta no puede ser ms que una: o se
da o no se da el concepto. Aqu est lo peculiar del concepto jurdico indeterminado frente a lo que es propio de las
potestades discrecionales, pues lo que caracteriza a stas es
justamente la pluralidad de soluciones justas posibles como
consecuencia de su ejercicio. Justamente por esto, el proceso de aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados es
un proceso reglado, podemos decir, utilizando el par de conceptos reglado-discrecional, porque no admite ms que una
solucin justa, es un proceso de aplicacin e interpretacin
de la Ley, de subsuncin en sus categoras de un supuesto
dado, no es un proceso de libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas, o de decisin entre indiferentes jurdicos en virtud de criterios extrajurdicos, como es, en definitiva, lo propio de las facultades discrecionales.
En suma, sea cual fuere el supuesto de urgencia que la
administracin invoque como fundamento de su comportamiento, siempre ser la justicia la encargada de determinar
si dicha urgencia ha efectivamente existido en el caso o no.
Es este un primer punto de partida de limitacin de dicho
concepto.
4. Urgencia y estado de necesidad y urgencia
Creemos necesario distinguir entre urgencia y estado
de necesidad y urgencia. Una cosa es la simple urgencia y
3.6
Ver nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica
en Amrica Latina, Madrid, 1981.
3.7
La Lucha contra las inmunidades del poder, op. cit., ps. 35-38.

LEGALIDAD Y URGENCIA EN EL DERECHO

VI - 7

otra muy distinta es el estado de necesidad: si bien este ltimo casi siempre lleva explcita o implcita la nocin de urgencia, ella no opera sino como una cualificacin del primero, y ni siquiera necesariamente fundamental. Ante una
epidemia generalizada, una invasin extranjera, un terremoto, una inundacin y otras catstrofes naturales o humanas parecidas, por lo general el intrprete del derecho acepta que deben ceder los principios y las normas del orden
jurdico, si es que no tenan previsin para tal situacin;
pero es la magnitud del peligro que origina la catstrofe, no
meramente su urgencia o apremio temporal, lo que tiene
mayor peso en el concepto. Es su virtualidad de amenazar
la existencia del orden jurdico mismo o de la propia nacin,
lo que justifica la infraccin a ese orden jurdico; su explicacin es pues en el derecho pblico en lneas generales parecida a la eximente del estado de necesidad en el derecho
penal.1
Quien comete hurto famlico, del mismo modo, est excusado de responsabilidad penal no porque tiene apuro en comer sino porque el hambre amenaza su existencia; ms que
la idea de urgencia es as la idea de un mal que se causa
para evitar otro mal mayor que es adems actual e inminente:2 el tiempo cualifica tan slo el modo en que el peligro se
cierne sobre determinado bien jurdico, pero no es en s mismo en modo alguno la eximente en cuestin.
Para muchos penalistas el estado de necesidad no legitima la conducta realizada en infraccin al ordenamiento especfico, sino que slo excluye la responsabilidad penal: en
modo similar, en ausencia de norma expresa cabe tambin
pensar que en el supuesto del estado de necesidad pblica

4.1
Ver por el derecho penal SOLER , SEBASTIN , Derecho penal argentino,
tomo I, Buenos Aires, 1953, ps. 419 y ss.: Llmase, en general, estado de
necesidad a una situacin de peligro para un bien jurdico, que slo puede
salvarse mediante la violacin de otro bien jurdico.
4.2
SOLER , op. cit., ps. 421 a 425.

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sta exime de responsabilidad administrativa pero no por

ello necesariamente transforma en legtima la conducta realizada.
Cabe por fin destacar que la urgencia est en verdad presente en muchos conceptos o instituciones de derecho administrativo, y desde luego en toda la vida diaria de la administracin pblica, sin por ello revestir en todos y cada uno
de los supuestos el rango de principio o criterio jurdico.
Veremos ms adelante algunos casos en que ella es mentada por el orden jurdico comparado.
5. Urgencia prevista o no prevista legalmente
Advertimos asimismo liminarmente que es de fundamental importancia distinguir si la urgencia en materia administrativa se presenta en supuestos que tienen expresa sancin legal, o que carecen de ella. Va de suyo que si la ley
expresamente contempla el caso de urgencia y adopta determinadas previsiones para l, entonces la urgencia no presenta problema alguno frente al principio de legalidad: se
tratar en tal caso de un concepto claramente jurdico, bien
que indeterminado. Y adelantamos desde ya la conclusin
que nos sugiere el anlisis del derecho comparado, cual es
que en ausencia de norma expresa o implcita en el orden
jurdico, la urgencia por s solo difcilmente merezca la calificacin de concepto, principio o precepto jurdico, sin perjuicio de que el estado de necesidad y urgencia s pueda revestir dicha calidad.
6. La urgencia en materia de contrataciones administrativas
Es clsico en la legislacin comparada el supuesto de la
urgencia como eximente de seguir las reglas de la licitacin
pblica.

LEGALIDAD Y URGENCIA EN EL DERECHO

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6.1. La urgencia como parte del estado de necesidad pblica

Con todo, conviene advertir que las normas suelen ser
limitativas del alcance con el cual se puede invocar la urgencia e incluso hay pases en que nuevamente la urgencia
se vincula al estado de necesidad, perdiendo por tanto autonoma: as por ejemplo en el Decreto-ley 200/67, de Brasil,
el artculo 126, 2, h, permite contratar directamente cuando
se presenta el caso de emergencia, caracterizado por la urgencia de atender situaciones que puedan ocasionar perjuicios o comprometer la seguridad de personas, bienes o equipamientos. 1 Como se advierte, en el derecho brasileo no
es meramente la urgencia lo que permite prescindir de la
licitacin, sino el estado de necesidad pblica, que se configura legalmente a travs de los perjuicios que pueda ocasionar la demora. Por lo dems, la doctrina advierte que la llamada urgencia o emergencia en verdad puede encubrir la
incompetencia administrativa2 por no haber sabido resolver
oportunamente la cuestin, o que puede la urgencia perder
su caracterizacin si luego de invocada se demora de todos
modos el proceso de contratacin directa, demostrando la
administracin en los hechos que no evidencia la alegada
urgencia como tal,3 y que por lo tanto quizs ella en verdad
no exista.
En igual sentido en Colombia el artculo 31 inciso 14 del
Decreto 150/76 autoriza prescindir de la licitacin pblica
en los casos de urgencia evidente calificada por el Consejo
6.1
Ver entre otros VALLE FIGUEIREDO, L CIA , y F ERRAZ , SRGIO , Dispensa
de Licitao, San Pablo, 1980, ps. 41 y 42; CINTRA DO A MARAL, A NTONIO CAR LOS , Licitaes nas empresas estatais, San Pablo, 1979, ps. 54 y 55; A BREU
DALLARI, ADILSON , Aspectos jurdicos da licitao, ps. 16 y ss.; BANDEIRA DE
M ELLO , C ELSO A NTONIO , Licitao, San Pablo, 1980, ps. 15 y ss.; L OPES
MEIRELLES , H ELY, Licitao e contrato administrativo, 3 ed., San Pablo,
1977, ps. 112 y ss.
6.2
CINTRA DO A MARAL , op. cit., p. 55.
6.3
V ALLE F IGUEIREDO y FERRAZ , op. cit., p. 43.

VI - 10

DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

de Ministros que no permita el tiempo necesario para la licitacin. La urgencia evidente supone solamente necesidades
inmediatas de orden pblico, seguridad nacional o calamidad pblica, en lo que se advierte nuevamente la vinculacin de la urgencia al estado de necesidad pblica.
6.2. La urgencia como causal autnoma
En Espaa se admite la contratacin directa en las obras
de reconocida urgencia, surgida como consecuencia de necesidades apremiantes que demandaran una pronta ejecucin,4 pero se distingue la urgencia del estado de necesidad, previendo para este segundo supuesto un procedimiento especial y excepcional de contratacin.5
En la legislacin argentina la urgencia autoriza tambin
la contratacin directa, exigiendo la jurisprudencia administrativa que dicha urgencia sea concreta e inmediata, y
est suficientemente acreditada en el expediente.6 Adems
la legislacin de obras pblicas permite contratar directamente adicionales a la obra en curso de ejecucin, en lo que
si bien no est expresamente puntualizada la urgencia por
la norma, se advierte de todos modos que es una razn de
premura en el tiempo la que lleva a adoptar tal solucin
permisiva del contrato directo.7

6.4

Artculo 117, inciso 2, del Reglamento General de Contratacin del

Estado, decreto 34l0/75. El artculo 90 del mismo reglamento prev como
solucin intermedia la tramitacin urgente para la licitacin, con reduccin de plazos.
6.5
Artculo 91 del Reglamento citado.
6.6
Ver nuestro libro Derecho administrativo de la economa, Buenos Aires, 1967, p. 352, posteriormente DROMI, JOS R OBERTO , La urgencia como
causal de excepcin a la licitacin pblica, El Derecho, 22 de mayo de
1974, y La licitacin pblica, Buenos Aires, 1975, ps. 166-170.
6.7
Ley 13.064, artculo 9, inciso b).

LEGALIDAD Y URGENCIA EN EL DERECHO

VI - 11

7. La urgencia en materia de limitaciones al dominio

7.1. Expropiacin requisicin, ocupacin tempornea
En algn caso la legislacin prev el supuesto de urgencia para habilitar procedimientos abreviados o sumarios de
expropiacin o requisicin. En el caso de la expropiacin denominada por razones de urgencia, encontramos normas de
esa ndole en el derecho espaol.1
Es ms frecuente, en cambio, encontrar que la urgencia
aparece vinculada al estado de necesidad, y por lo tanto insuficiente como criterio autnomo, en Panam, 2 Portugal,3
Italia,4 Brasil, 5 algunas provincias argentinas,6 etc. En cuanto a la ocupacin tempornea, a menudo subsumida dentro
de los regmenes expropiatorios, ella aparece siempre vinculada a la necesidad pblica ms que a la urgencia; en la
legislacin argentina se aclara por ejemplo expresamente
que La ocupacin tempornea puede responder a una necesidad anormal, urgente, imperiosa o sbita, o a una necesidad normal no inminente. 7

7.1

GARCA DE E NTERRA, E DUARDO, Los principios de la nueva ley de expropiacin forzosa, Madrid, 1956, ps. 115 y ss.; P ERA V ERDAGUER , FRANCISCO ,
Expropiacin forzosa, Barcelona, 1970, ps. 320 a 353.
7.2
MORALES SENZ, J ULIO C SAR , La expropiacin, Panam, 1964 ps. 186
y ss.
7.3
B APTISTA L OPES , M ANUEL , Expropriaes por Utilidade Pblica,
Coimbra, 1968, ps. 211 y ss.
7.4
DI R ENZO, La requisizione durgenza, Bari, 1970, ps. 49 y 50.
7.5
OLIVEIRA F RANCO SOBRINHO , Desapropriao, San Pablo, 1973, ps. 153154.
7.6
VILLEGAS , A. W., Rgimen jurdico de la expropiacin, Buenos Aires,
1973 ps. 427 a 440.
7.7
Artculo 58 del decreto-ley 21-499/77. Ver MAIORANO , J ORGE , La expropiacin en la ley 21.499, Buenos Aires, 1978, ps. 185 y ss.

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DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

7.2. Edificios en ruina

En materia de urbanismo, encontramos en Espaa el denominado procedimiento extraordinario sumario con motivo de edificios que amenacen ruina, pero otra vez all por
propia definicin es simultneamente la urgencia y el peligro por la inminencia de la ruina lo que determina la aplicacin del procedimiento;8 o sea que predomina la nota de
peligro antes que la de urgencia para dar lugar a este procedimiento.
8. La urgencia en materia de sanidad pblica
En materia de salubridad pblica son comunes en muchos pases normas que obligan a la destruccin obligatoria
de las especies vegetales o animales afectadas por plagas,
sea con o sin indemnizacin. A veces el legislador imprime
una especial nota de urgencia al texto normativo;1 pero en
todos los supuestos es claro tambin que lo que fundamenta
las medidas y procedimientos que se adoptan es el peligro
que supone la plaga de que se trata para el resto de la produccin.
9. La urgencia como procedimiento acelerado o sumario
De lo expuesto van perfilndose los caracteres con los
cuales la urgencia se presenta generalmente en el derecho
7.8
GARCA DE E NTERRA , E DUARDO, y PAREJO A LFONSO , L UCIANO , Lecciones
de derecho urbanstico, tomo II, Madrid, 1981, ps. 320 a 322, y sus referencias.
8.1
Recordarnos el caso de la ley argentina 2384 del ao 1888 que frente
a lo que en el Congreso se calific de terrible epidemia de la filoxera, se
dispuso: Art. 1. El Poder Ejecutivo proceder a tomar las medidas necesarias para que, sin prdida de tiempo, sean destruidas las cepas que se
reconozca estar atacadas por la filoxera en cualquier punto del territorio de
la Repblica, haciendo obligatoria la denuncia ante el ms leve indicio
(art. 4) y mandato destruir las plantas afectadas previo peritaje o informe
de una comisin vecinal designada al efecto (art. 3).

LEGALIDAD Y URGENCIA EN EL DERECHO

VI - 13

positivo comparado: bsicamente se trata de la posibilidad

que la norma confiere a la administracin de utilizar formas
de procedimiento o trmite administrativo ms breves, sea
acortando plazos, sea suprimiendo etapas procedimentales,
sea incluso prescindiendo totalmente de la audiencia previa
del o los afectados por la medida.
Esta regulacin aparece claramente por ejemplo en Costa
Rica, cuya Ley General de la Administracin pblica prev
expresa o implcitamente diversos supuestos en que la urgencia puede ser invocada para abreviar o simplificar el procedimiento. Encontramos as en primer lugar la previsin
legislativa concreta, y en segundo lugar la limitacin de la
urgencia al solo aspecto procedimental; en lo primero la ley
sigue el criterio jurdico conforme al cual los privilegios o
potestades de la administracin pblica existirn nicamente ah donde estn autorizadas, en la medida que lo estn. 1
Los principales supuestos previstos por dicha ley son los
siguientes:
9.1. Formas del acto administrativo
Conforme al artculo 134, inciso 1, El acto administrativo deber expresarse por escrito, salvo que su naturaleza o
las circunstancias exijan forma diversa: pensamos que uno
de los casos en que las circunstancias pueden justificar la
forma verbal es precisamente la urgencia, y otros ordenamientos lo resuelven de igual manera. 2

9.1
ORTIZ , E DUARDO, Los privilegios de la Administracin Pblica, San
Jos, 1974, p. 141, quien agrega: la legalidad ha de exigirse estrictamente
frente a los privilegios de la Administracin, sean stos cuales fueren y del
rango que fueren.
9.2
Ley espaola, art. 40.1.; ley argentina, artculo 8: ver nuestro Tratado de derecho administrativo, op. cit., t. 3, El acto administrativo, cap. X,
nmero 9.1.
En la misma ley citada de Costa Rica encontramos tambin otras normas que prevn simplificacin de formas y trmites de procedimiento, rela-

VI - 14

DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

9.2. Omisin de audiencia y comparecencia

El requisito de audiencia y comparecencia que regulan
los artculos 217 y 218 puede ser omitido excepcionalmente
nicamente cuando lo exija la urgencia para evitar daos
graves a las personas o de imposible reparacin en las cosas (art. 219). Como se advierte, no es slo la urgencia que
fundamenta la omisin de la debida audiencia del interesado, sino el estado de necesidad, ya que deben existir otros
daos mayores cuya tutela en casos excepcionales provoca
el sacrificio de dicha garanta del individuo.
El mismo criterio informa al artculo 226, cuyo inciso primero establece que En casos de urgencia y para evitar daos graves a las personas o irreparables a las cosas, podr
prescindirse de una o de todas las formalidades del procedimiento e incluso crearse un procedimiento sustitutivo especial. A su vez y conforme a la moderna doctrina en la materia, el inciso segundo correctamente establece que El juez
podr fiscalizar al efecto no slo la materialidad de los hechos que motivan la urgencia sino su gravedad y proporcio-

tivas a los funcionarios de la administracin; se trata bsicamente de tres

supuestos:
a) Recurso de revisin por los miembros del Consejo de Ministros.
De acuerdo al artculo 43 inciso 2 de este recurso se podr resolver en el
acto en casos de urgencia, y de lo contrario en la sesin siguiente a aquella
en que es interpuesto.
b) Convocatoria para la sesin de rganos colegiados.
Tal como lo establece el artculo 52 inciso 3, en casos de urgencia puede
omitirse acompaar la orden del da a la citacin que se haga para convocatoria extraordinaria; a su vez la convocatoria debe hacerse con un mnimo
de veinticuatro horas de anticipacin, salvo nuevamente casos de urgencia.
c) Responsabilidad del inferior por la ejecucin de un acto
Segn lo dispone el artculo 110, inciso 1, el inferior puede quedar eximido de responsabilidad por la ejecucin de una orden invlida, si por motivos de urgencia en el cumplimiento de la misma no ha podido materialmente enviar por escrito sus objeciones con antelacin a la ejecucin del acto.

LEGALIDAD Y URGENCIA EN EL DERECHO

VI - 15

nalidad en relacin con la dispensa o la sustitucin de trmites operados.3

En todo caso, ha de observarse que en esta hiptesis tampoco la norma hace referencia a la mera urgencia, sino que
especficamente se refiere al estado de necesidad pblica. Y
an as, es fcil concluir que la ley no contempla ampliaciones materiales de la competencia administrativa, ni tampoco facultades especiales en cuanto al objeto o contenido de
los actos a emitir, sino solamente aceleraciones o simplificaciones del procedimiento. As delimitada la urgencia, como
mera forma de instituir una suerte de procedimiento sumario 4 o sumarsimo en supuestos de emergencia, estimamos
que no es pasible de objeciones, mxime estando asegurado
por la propia norma el alcance del suficiente y adecuado control judicial.
10. La urgencia y los derechos de carcter contractual
El artculo 5, inciso 1 establece que la administracin no
podr por invocacin de los principios de continuidad, eficiencia, etc., que consagra el artculo 4, alterar sus contratos ni violar los derechos adquiridos con base en los mismos,
salvo razones de urgente necesidad, respondiendo desde
luego por los daos y perjuicios causados, segn lo aclara el
inciso segundo.
Si bien a primera vista pudiera llamar la atencin que
una norma de carcter legal permita en forma expresa a la
administracin apartarse de los contratos celebrados o vio-

9.3
La proporcionalidad, desde luego, es un principio jurdico fundamental de carcter general en el derecho administrativo. Lo encontramos consagrado de ese modo, por ejemplo, en la ley orgnica de procedimientos
administrativos de Venezuela, artculo 12, incluso para los supuestos de
facultad discrecional.
9.4
Encontramos tambin un procedimiento administrativo sumario, a
ms del ordinario, en Venezuela, artculos 67 a 69.

VI - 16

DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

lar los derechos adquiridos en base a los mismos, cabe advertir dos cosas. En primer lugar, debe recordarse que en
general en los contratos administrativos en la prctica se
admite la flexibilidad y adaptabilidad o mutabilidad del contrato, con el alcance de que la administracin puede entonces reajustarlo a sus cambiantes necesidades o variantes
apreciaciones de esa necesidad, generando desde luego la
obligacin de indemnizar a fin de restablecer la ecuacin
econmica-financiera del contrato. La ley no introduce por
lo tanto una novedad en materia de mutabilidad del contrato administrativo.1
A ello cabe agregar que esa prctica relativamente comn
y aceptada de mutabilidad del contrato administrativo viene a quedar aqu reconocida pero limitada; la limitacin surge
de que no ser ya suficiente la mera invocacin del inters
pblico, sino que deber fundamentarse la alteracin contractual simultnea y concurrentemente en los principios
de eficiencia, etc., del artculo cuarto, y tambin en la urgente necesidad que introduce el artculo quinto, inciso
primero. Hemos sealado ms arriba cmo en normas de
esta naturaleza aparece no ya slo la urgencia, sino ms
bien el estado de necesidad y urgencia: la disposicin es clara en emplear ambos vocablos, con lo cual no puede dudarse
de su remisin al estado de necesidad pblica. Tratndose
de una teora de por s restringida y excepcional, ella no
habr de significar un aliciente para realizar alteraciones
injustificadas de contratos vigentes, sino al contrario brindar mayores recaudos legales a satisfacer antes de permitir proceder a hacerlo, y por lo tanto mayores garantas de
seguridad y estabilidad jurdica.

10.1
Ver, con todo. las reflexiones que hicimos en el artculo La donacin
como acto o como contrato administrativo. Su estabilidad, en la Revista de
la Contralora General, ao II, nmero 8, San Jos, ps. 5 a 24. Ampliar en
V IDAL P ERDOMO , J AIME , Derecho administrativo, 7 ed., Bogot, 1980, ps.
361 y ss.

LEGALIDAD Y URGENCIA EN EL DERECHO

VI - 17

11. Conclusiones
1. Concluimos de lo expuesto que la urgencia como causal
autnoma que habilite competencias o autorice modos de
comportamiento administrativo, es relativamente excepcional, presentndose en cambio en el derecho comparado junto a la necesidad, como el principio de estado de necesidad
pblica y no ya slo de urgencia.
2. En los casos en que el ordenamiento jurdico contempla
la urgencia, o la necesidad y urgencia, lo hace usualmente
como causal de simplificacin o aceleracin del procedimiento
o trmite administrativo, y no como justificacin o habilitacin para objetos o contenidos concretos del acto a emitirse.
3. Cuando ninguna norma contempla la urgencia como
causal para determinado comportamiento administrativo, el
principio de legalidad lleva a la conclusin de que la administracin carece de la potestad de realizar tal o cual conducta con la mera invocacin de la urgencia.1 No es por lo
tanto un concepto jurdico que pueda considerarse existente
en ausencia de norma expresa o implcita aplicable al caso
concreto del cual se trate.

11.1

Segn el criterio general ya recordado de ORTIZ , Los privilegios de la

Administracin Pblica, op. cit., p. 141.