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Derecho Mercantil, hipotticamente podra haber alcanzado cierta individualidad e independencia, como
rama propia del Ordenamiento y de la propia Ciencia Jurdica (4). En este sentido, el Per es un ejemplo
paradigmtico, ya que poseyendo un Cdigo de comercio, del ao 1902, claramente inspirado en el
CCo.esp./1885, y -por tanto- continente, en su origen, de la regulacin de las sociedades mercantiles, que
eran objeto de un tratamiento separado de las sociedades civiles, opt por llevar a cabo una profunda reforma
de la materia, que -sobre todo- se refleja formalmente en la sustitucin de la normativa codificada, por la
inclusin de toda la materia societaria en una Ley General: primero la Ley n 16123, y -luego- la Ley
General de Sociedades peruana, n 26887, de 19.11.1997 [en adelante, LGS.per.].
La aparicin de este Derecho de sociedades es una consecuencia de la percepcin por los legisladores y
los juristas, de la especialidad que presenta el fenmeno asociativo; es decir: de percibir que, desde muy
antiguo, existe una tendencia de los seres humanos a asociarse, agruparse o unirse con otros,
voluntariamente, en orden a la consecucin de finalidades muy diversas, que son comnes a quienes se
agrupan (5); es decir: como consecuencia de la identificacin de una una clase de relaciones jurdicas muy
France, edit. LIBRAIRIE GNRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, Paris, 2003, passim [vid. en especial, p.
33], en un interesante estudio del Derecho de Sociedades de tres Ordenamientos distintos, haciendo uso del mtodo
comparativo. PEGLOW,K.: Le Contrat de Socit en Droit allemand et en Droit franais compars, edit.
LIBRAIRIE GNRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, Pars, 2003, ps. 1 y ss. RAGUSA MAGGIORE,G.:
Trattato delle Societ, t. I, Le Societ in generale. La Societ di persone, edit. CEDAM., Padua, 2000, ps. 5 y ss.,
quien sita la base del Derecho de Sociedades en un doble sustento, constituido por los fenmenos de la
industrializacin de los medios de produccin y de la Revolucin Burguesa, que gener una mentalidad jurdica
comn en toda Europa. DAVIES,P.: Introduction to Company Law, edit. OXFORD UNIVERSITY PRESS,
Oxford/N.York, 2002, passim. MAYSON,S., FRENCH,D. y RYAN,Ch.: Company Law, edit. OXFORD
UNIVERSITY PRESS, 22 ed., Oxford, 2005, passim.
4
Expresamente adscriben este sector normativo al Derecho mercantil, VICENTE y GELLA,A.: "Curso de Derecho
mercantil comparado", t. I, impr. TIPOGRFICA "LA ACADMICA", 2 ed., Zaragoza, 1948, p. 163. SNCHEZ
CALERO,F.: "Instituciones de Derecho mercantil", t. I, edit. McGRAW-HILL, 23 ed., Madrid, 2000, SNCHEZ
CALERO,F. y SNCHEZ-CALERO GUILARTE,J: "Instituciones de Derecho mercantil", t. I, edit. McGRAWHILL, 24 ed., Madrid, 2002, p. 217. Eisdem.: Instituciones de Derecho mercantil", t. I, edit. THOMSON
ARANZADI,S.A., 28 ed., 1 en Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005, p. 281, quienes llegan a afirmar que "es parte
fundamental" del mismo. VICENT CHULI,F.: "Introduccin al Derecho mercantil", edit. TIRANT LO BLANCH,
11 ed. totalmente revisada, adaptada a los nuevos Planes de estudios y orientada a la Prxis, Valencia, 1998, p. 181.
5
ENNECERUS,L.: "Tratado de Derecho civil", t. II, "Derecho de Obligaciones", vol. 2, "Doctrina especial", 11
rev. por H.Lehmann, trad. esp. de la 35 ed. alemana, con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y
jurisprudencia espaolas, por B.Prez Gonzlez y J.Alguer, edit. BOSCH, CASA EDITORIAL, Barcelona, 1935, p. 377
(en adelante, se citar: ENNECERUS/LEHMANN), quien seala que "adems de los fines especiales del indivduo hay
fines colectivos que slo pueden alcanzarse mediante la cooperacin de varios", cuyos fines "no se logran concluyendo
un contrato de intercambio..., sino unindo por contrato las prestaciones de todos, en orden a un fin comn, mediante
la cooperacin conjunta para un prosito comn". HUECK,G.: "Gesellschaftsrecht", edit. C.H.BECK'SCHE
VERLAGSBUCHHANDLUNG, 19 ed., Munich, 1991, p. 25, quien seala que el mbito de aplicacin del "Derecho de
sociedades" resulta extremadamente amplio, ya que -en sentido amplio- podemos encontrar uniones de personas cuyo
objeto es la tutela de intereses comunes que afectan a todos los posibles mbitos de la actividad humana: de la vida
social y culttural; p.e., la proteccin de las bellas artes y de las ciencias; para fines religiosos, caritativos o altruistas,
deporte, etc. HOUPIN,C. y BOSVIEUX,H.: "Trait gnral, thorique et pratique des Socits civiles et commerciales
et des associations (avec formules)", t. I, edit. ADMINISTRATION DU JOURNAL DES NOTAIRES ET DES
AVOCATS/LIBRAIRIE DE LA SOCIT DU RECUEIL SIREY, 5 ed., Pars, 1919, p. 1. JEANTIN,M.: "Droit des
socits", edit. MONTCHRESTIEN, 3 ed., Pars, 1994. p. 1. ROSE,F. : Company Law, edit. SWEET &
MAXWELL, 3 ed., Londres, 1995, p. 1. SOLOMON,L.D., STEVENSON Jr.,R.B. y SCHWARTZ,D.E.:
Corporations Law and Policy. Materials and problems, edit. WEST PUBLISHING Co., St. Paul, Minn., 1982, p. 1.
DE BENITO MAMPEL,J.L.: La personalidad jurdica de las compaias y sociedades mercantiles, edit.
EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, Madrid, s/f., p. 59. GARCA-PITA y LASTRES,J.L.:
Reflexiones sobre el Concepto..., cit., p. 76. PAZ-ARES RODRGUEZ,C.J.: Comentario al Artculo 1665, cit., p.
18
particulares, a las que denominar asociativas, asociacionales, societarias, corporativas o de cooperacin (6),
que se caracterizan por el rasgo de que las personas vinculadas por llas que incluso pueden ser ms de dosse hallan unidas por una suerte de solidaridad de intereses, que se deriva del hecho de la puesta en comn
-entre llas- de medios y fines, y cuyas relaciones constituyen el denominador comn que agrupa -en una
amplia categora- a figuras como las asociaciones, las sociedades, en todos y cada uno de sus mltiples
tipos y subespecies -civiles, colectivas, en comandita, annimas, limitadas, cooperativas y mtuas...-, y
ciertas formas de concentracin empresarial, como los denominados grupos (7).
Pues bien; es obvio que la LGS.per. parece adecuarse a esa visin generalizadora; csi totalitaria o universal,
porque la citada LGS.per. no es una Ley de Sociedades mercantiles, sino una ley general de sociedades, que
engloba tanto las mercantiles, como las civiles, aunque -posiblemente debido al mal recuerdo que dejaron, en
su da, entre la opinin pblica, como consecuencia de su empleo politizado y econmicamente ineficientesin hacer la menor referencia a las sociedades cooperativas. Tampoco ha querido la LGS.per. ocuparse de la
figura de las asociaciones, que aparecen -en cambio- reguladas en el CC.per., dentro del rgimen general de
las personas jurdicas.
Por lo que hace a su contenido y estructura, la LGS.per. consta de 448 artculos, ms 9 disposiciones
finales, y 11 transitorias, todo ello estructurado en 5 (cinco) Libros, a la manera en que se estructuran los
cdigos, revelando -de paso- una cierta ambicin por parte del Legislador peruano. Descendiendo, ya, a los
contenidos concretos de la Ley, el Lib. I contiene las reglas aplicables a todas las sociedades, lo cual revela
la importancia fundamental de su contenido, en cuanto contiene los principios rectores que se debern
tomar en cuenta durante toda la existencia de las sociedades (8)
El Lib. II trata de la Sociedad Annima, a la que dedica, respectivamente, preceptos que tratan de la
constitucin acciones rganos modificaciones estatutarias, los estados financieros y las formas
especiales de SA.
1299. LANGLE RUBIO,E.: Manual de Derecho mercantil espaol, t. I, edit. BOSCH, CASA EDITORIAL, Barcelona,
1950, p. 349. MARTNEZ VAL,J.M.: Derecho Mercantil, edit. BOSCH, CASA EDITORIAL,S.A., Barcelona, 1979,
p. 89. GARCA GARRIDO,M.J.: Derecho privado Romano, t. I, Instituciones, edit. EDITORIAL
DYKINSON,S.L.C., 3 ed., Madrid, 1985, p. 45.
6
GIRN TENA,J.: "Apuntes de Derecho mercantil. 1 (Sociedades. Parte General)", UNIVERSIDAD
COMPLUTENSE DE MADRID, FACULTAD DE DERECHO, Madrid, 1985/1986, p. 1. BENITO ENDARA,L.:
"Manual de Derecho mercantil", t. III, "Parte Especial (Obligaciones mercantiles). Contratos auxiliares.
Cuasicontratos. Obligaciones legales en las situaciones anormales de la vida mercantil", edit. VICTORIANO
SUREZ, 1 ed., madrid, 1929, p. 198. LPEZ-NIETO Y MALLO,F.: "Manual de Asociaciones. Doctrina,
legislacin, jurisprudencia, formularios", edit. TECNOS,S.A., 3 ed., madrid, 1992, p. 19. LE GALL,J-P.: "Droit
commercial. Les groupements commerciaux. Socits commerciales, G.I.E. et G.E.I.E. Marchs d'instruments
financiers (Bourses de valeurs)", edit. DALLOZ, 14 ed., Pars, 1998, p. 1. CAMPOBASSO,G-F.: "Diritto
commerciale", t. II, "Diritto delle Societ", edit. UTET., 2 ed., Turn, 1992, ps. 1 y 3, quien seala que las sociedades
son "expresin de la tendencia de los indivduos a asociarse para perseguir, conjuntamente, fines que no se prestan, o no
se prestan fcilmente, a ser alcanzados individualmente". El Autor contina sealando que -desde la perspectiva
contractual- las sociedades pueden ser encuadradas en la ms amplia categora de los "contratos asociativos" o con
comunidad de fin.
7
GIRN TENA,J.: "Apuntes... (Sociedades)...", cit., p. 1. VICENTE y GELLA,A.: "Curso...", cit., t. I, 2 ed., p.
216, quien sealaba que el desarrollo histrico del derecho de Sociedades es el mismo que el del espsitu de empresa de
los hombres. LAGARDE,G.: en HAMEL,J., LAGARDE,G. y JAUFFRET,A.: "Droit commercial", t. I, vol. 2,
"Socits. Groupements d'intrt conomique. Entreprises publiques", edit. DALLOZ, 2 ed., Paris, 1980, ps. 1 y ss.
RAGUSA MAGGIORE,G.: Trattato delle Societ, cit., t. I, p. 5. SCHMIDT,K.: "Gesellschaftsrecht", edit. CARL
HEYMANNS VERLAG, KG., 3 ed. completamente reelaborada y ampliada, Colonia/Berln/Bonn/Munich, 1997, p. 4.
8
HUNDSKOPF EXEBIO,O.: Reglas aplicables a todas las sociedades, en VV.AA.: Estudios a la nueva Ley
General de Sociedades. Antecedentes. Concordancias. ndice de sumillas. Cuadros de resumen, edit. PALESTRA
EDITORES,S.R.L., Lima, 1998, p. 11.
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El Lib. III trata de otras formas societarias, regulando las sociedades mercantiles ms tpicas: Colectiva,
Comanditaria -simple y por acciones- y de Responsabilidad Limitada, y -finalmente- las sociedades
civiles.
El Lib. IV contiene las que se describen como normas complementarias, que tratan, respectivamente, de
la emisin de obligaciones, la reorganizacin de sociedades, las sucursales, la disolucin, liquidacin y
extincin, las sociedades irregulares y el Registro.
Por fin, el Lib. V trata de los llamados contratos asociativos y -tras ofrecer una definicin de los mismos,
que parece de vocacin generalista-, se dedica a regular el contrato de asociacin en participacin y el
contrato de consorcio.
Si en la aparicin y consolidacin del fenmeno societario cabe detectar la presencia de diversos fines u
objetivos, que constituyen la razn de ser del propio fenmeno; a saber:
1. Captar y agrupar medios personales y de capital
2. Operar una asuncin/distribucin consorcial de los riesgos
3. Ofrecer una estructura para la organizacin de la empresa
4. Permitir una separacin/especializacin de patrimonios
5. Limitar la responsabilidad
6. Facilitar la transmisin de la empresa
7. Y someterse a un rgimen fiscal ms favorable (9),
ciertamente, la LGS.per. ofrece una regulacin del fenmeno societario que refleja estos distintos objetivos:
ante todo, las sociedades -sobre todo, las sociedades mercantiles- constituyen tipos de organizaciones
constituidas para la captacin de fondos; en general, para la captacin de recursos y activos econmicos,
sean personales [capital humano], reales [capital real] o financieros [capital financiero], y para el destino o
aplicacin de dichos recursos a una actividad econmica o social, incluso empresarial; una actividad que,
por lo general pero no necesariamente, se hallar orientada por un nimo lucrativo. Por consiguiente, el
inters fundamental que subyace en la institucin societaria mercantil reside en la eficiencia que deriva de la
reunin de un conjunto de recursos afectados a una empresa comn (10). Pues bien; la tcnica o instrumento
jurdico fundamental que proporciona a este fin, el Derecho de Sociedades, es la de la Aportacin social. Y
la aportacin se sita en el mismo concepto de Sociedad, del art. 1, LGS.per., y es regulada -
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posteriormente- en los arts. 22 al 30, donde se refleja la potencial flexibilidad, ya que dicho artculo
reconoce:
1. Que la aportacin es una deuda del socio, frente a la Sociedad
2. Que la realizacin de la aportacin posee eficacia traslativa; que transfiere en propiedad, a la
sociedad, el bien aportado...
3. ... pero que tambin existen aportaciones a ttulo no alienatorio, si as se pacta,
4. Y que tanto puede haber aportaciones dinerarias, como no dinerarias.
5. De hecho, si se relee el art. 1, en seguida se aprecia, que tanto puede haber aportaciones die bienes,
como de servicios, y, en este sentido, la Sociedad permite un abaratamiento en los costes de
obtencin de aportaciones personales, de trabajo o industria, ya que se libera a la empresa social,
de tener que soportar un coste fijo por las prestaciones de trabajo, que constituyen un objeto tpico de
aportacin en las llamadas sociedades de personas, por contraposicin a las sociedades de
capitales (11), como la Sociedad Annima, en la que no caben las aportaciones de servicios, cuando
menos a efectos de integrar el capital social [Arts. 74 y 75 (Prestaciones accesorias), LGS.per.].
Una muestra del papel trascendental que juegan las sociedades, en la expansin de la cooperacin
econmica, se refleja en el hecho de la creciente implantacin de la tcnica societaria -incluso, societaria
mercantil- en el mbito de las actividades profesionales, motivada por necesidades de ndole socioeconmica, sentidas en las diferentes profesiones, bien que -sin duda- con diversa intensidad en unas, por
contraposicin con las otras (12). Y, en este sentido, cabe sealar que la LGS.per. prev para el desarrollo
en sociedad de actividades profesionales, la figura de las Sociedades civiles [arts. 295 a 303,
LGS.per.], aunque -en mi opinin- la Ley peruana se ha mostrado excesivamente pobre y timorata, a
diferencia del Derecho espaol, porque mientras que nuestra nueva Ley n 2/2007, de 15.03.2007, de
Sociedades profesionales [BOE. De 16.03.2007] permite que estas adopten cualquiera de las formas
previstas en las leyes, sin excepcin, en cambio la Ley peruana ondea a las sociedades profesionales, como
sociedades civiles, a adoptar slo dos formas: la de estricta sociedad civil, o la de SRL. Civil.
En cuanto a la finalidad de operar una asuncin/distribucin consorcial de los riesgos, es obvio que la
LGS.per. la contempla y satisface; sobre todo teniendo en cuenta que no admite las sociedades
unipersonales. En este sentido, el art. 4, LGS.per. se muestra evidentemente hostil a la figura de las
sociedades unipersonales, hasta el punto de que impone la disolucin forzosa, cuando tiene lugar la
unipersonalidad sobrevenida. Ciertamente, uno podra verse tentado de justificar esa seversima actitud,
adoptada por el legislador peruano, porque ste -en cambio- ha considerado oportuno admitir y regular la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada [EIRL.], a la que caracteriza como una persona
11
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jurdica de derecho privado, lo cual no deja de ser una opcin legtima, propia de la poltica legislativa, en
punto a tratar el problema de la Limitacin de Responsabilidad del Empresario individual: Espaa, en
cambio, s que reconoce la posibilidad de las sociedades unipersonales, adoptando el criterio seguido por el
Derecho Comunitario.
En otro orden de cosas, pero -asimismo- en estrecha relacin con lo expuesto, tambin es misin del Derecho
de Sociedades proporcionar una estructura para la organizacin de la Empresa: tal como vienen
reguladas en las leyes positivas, formando tipos o formas sociales, las sociedades mercantiles
representan algo as como esquemas; como estructuras organizativas adecuadas no slo para la
captacin de recursos econmicos -capital y trabajo-, sino para la combinacin y organizacin racional de
los mismos, as como -tambin- para la planificacin y toma de decisiones econmicas, proyectadas sobre
esa disposicin y administracin de factores productivos, con el fin de alcanzar fines de maximizacin de
resultados, a travs del desarrollo de actividades econmicas (13). En este sentido, una de las cuestiones ms
tpicas de la Ciencia del Derecho Mercantil es -precisamente- la que se refiere a la identificacin,
asimilacin o distincin entre Sociedad y Empresa; cuestin que, cualquiera que sea la respuesta que se
le d, no impide reconocer que la Sociedad es o puede ser considerada, desde la perspectiva econmica,
como- una tcnica de organizacin de una empresa (14). Pues bien; la LGS.per. cumple, evidentemente,
con este objetivo, ya que refleja la pluralidad tipolgica de formas organizativas: ya se ha indicado,
anteriormente, que si el Lib. II, LGS.per. trata de la Sociedad Annima, el Lib. III trata de otras formas
societarias, regulando las sociedades mercantiles ms tpicas: Colectiva, Comanditaria -simple y por
acciones- y de Responsabilidad Limitada, y -finalmente- las sociedades civiles.
Si acaso habra que preguntarse en qu medida la previsin de esta panoplia de formas organizativas -que es
amplia- posee plenitud y -adems- tambin flexibilidad: esto ya suscita algunas dudas en mi nimo.
Importantsima finalidad perseguida por el Derecho de Sociedades es la de operar una separacin de
patrimonios y -en consecuencia, o como resultado de llo, pero tambin en funcin del objetivo precedenteoperar una distribucin y/o desplazamiento de riesgos econmico-patrimoniales: segregando un eventual
patrimonio profesional o mercantil, respecto del patrimonio privado o civil, entendiendo por tal, aqul
compuesto por el conjunto de los bienes y derechos que el empresario dedica a su vida familiar; sus ahorros
13
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personales,... (15). Sin duda, esta segregacin de dos patrimonios -un patrimonio civil y un patrimonio
empresarial- ha sido siempre un anhelo sentido por los empresarios y comerciantes individuales, y tcnicamente- podra lograrse: bien directamente, separando dos esferas patrimoniales, respecto de una
misma persona [fsica], a la que se atribuiran ambas, pero sometindolas a regmenes jurdicos diferentes e
imputando sobre cada una de llas diferentes derechos y, sobre todo, distintas obligaciones, si el propio
Ordenamiento jurdico as lo autorizase, cual sucede en algunos pases. O bien -de modo indirecto- merced a
la tcnica de la constitucin de sociedades con personalidad jurdica. Pues bien: el Derecho peruano
proporciona ambos instrumentos, ya que -como dije- no solamente regula las sociedades, como persona
jurdicas, entes distintos de sus socios; entes diversos de las personas que los constituyen. En este sentido, el
art. 31 -Patrimonio social-, LGS.per., establece que:
El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad,
sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas
formas societarias que as lo contemplan.
Dos reflexiones me sugiere este precepto, en relacin con el presente punto: por una parte, que el art. 31
reconoce palmariamente que las sociedades poseen un patrimonio; posee su propio patrimonio, que se
autodefine o autocalifica -precisamente- como patrimonio social. Y, en segundo lugar, que si con ello se
quiere decir -lo que me parece indiscutible- que ese patrimonio social es distinto de los patrimonios
individuales de cada socio, los trminos del precepto son un tanto confusos, porque habla de la
responsabilidad personal de los socios, cuando la responsabilidad -civil- de los socios, en el marco del
Derecho de Sociedades, es tambin patrimonial, y no personal. Acaso se quiso decir: responsabilidad
individual de los socios, pero al emplear el trmino personal, se crea -a mi entender- un riesgo de
confusin.
Por otra parte, hay que aludir -aunque ya hice una referencia anterior- a la Ley peruana de la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada, n 21621, de 15.09.1976, cuyo dice que:
La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona
jurdica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal,
con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para
el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de Pequea
Empresa, al amparo del Decreto Ley n 21435.
Seguidamente, el art. 2, LE.Ind.RL. habla del patrimonio de la empresa, diciendo de l que:
... est constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la
constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial constituye el
capital de la Empresa.
15
GOUBEAUX,G.: "Personnalite morale, Droit des Personnes et Droit des Biens", en VV.AA.: "Aspects actuels du
Droit commercial franais. Commerce, Socits, banque et oprations commerciales, Procdures de rglement du
passif", edit. LIBRAIRIE GNRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, Paris, 1984, p. 209, quien seala que dado
que la teora clsica presenta al "patrimonio", como una proyeccin econmica de la "Persona", es obvio que la
multiplicacin; que la "creacin mltiple" de personas jurdicas, determina la multiplicacin de patrimonios autnomos.
JUGGLART/IPPOLITO.: cit., t. II, 9 ed., ps. 7 y ss., quienes sealan que la conveniencia de asociarse se percibe,
tambin, desde el punto de vista jurdico, y no slo econmico, porque como el Ordenamiento [francs] no reconoce el
patrimonio mercantil de afectacin o separado, la Sociedad le permite lograr un efecto anlogo. BOQUERA
MATARREDONA,J.: La Sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada, edit. CIVITAS,S.A., Madrid, 1996, p.
24. GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Reflexiones sobre el Concepto..., cit., p. 89. Idem.: Las Cooperativas
Gallegas..., cit., p. 115, afirmando que la limitacin de responsabilidad, en el Derecho de Sociedades, constituye una
expresin sociolgicamente afortunada, por su fuerza descriptiva, pero desde un punto de vista dogmtico- ciertamente
engaosa: las sociedades; las personas jurdicas no limitan su responsabilidad, en modo alguno, porque las sociedades y las
personas jurdicas no se encuentran al abrigo de la aplicacin del art. 1911, C.C.
23
Por consiguiente, el Derecho Peruano proporciona otra va -formalmente- diferente, para lograr la
separacin de patrimonios. La va pretende apartarse del mbito societario; pretende configurarse como
algo que nada tiene que ver con las sociedades; de hecho, todo lo contrario: es su opuesto. Ahora bien;
puede que la solucin del Derecho peruano no haya sido la mejor, ya que -en mi opinin- resulta preferible
el sistema europeo de las sociedades unipersonales de capital, que permiten la recomposicin de la
pluralidad de socios, sin tener que llevar a cabo un complejo proceso de refundacin: simplemente,
transfieriendo el socio nico, a otro, alguna participacin.
Por otra parte, y ya desde una perspectiva tcnica, me parece que decir el art. 1, LE.Ind.RL. que la Empresa
es una persona jurdica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio,
puede que nos informe sobre la naturaleza jurdica de la EIRL., pero no nos dice qu es la propia EIRL., en s
misma, ya que -en definitiva- la persona jurdica de derecho privado no es sino una referencia a una categora
de realidades jurdicas diversas: basta contemplar la panoplia que nos ofrecen los arts. 76 y ss., Cciv.per., o el
reconocimiento de la personalidad de todas las sociedades, que se hace en el art. 6, LGS.per. As, ya
sabemos que en el Derecho peruano hay personas jurdicas; que personas jurdicas son -para el Derecho
peruano- la Asociacin, la Fundacin y las Sociedades... Y tambin la EIRL., pero entonces qu es la propia
EIRL., in se?. Acaso una asociacin?. Acaso una fundacin?. Tal vez una Sociedad?. Acaso un novum
genus?.
Desde luego, no parece que pueda considerarse como una sociedad, ni como una asociacin, habida cuenta
de que el Derecho peruano no admite que las pueda haber unipersonales. Es acaso una fundacin?. Tampoco:
con independencia de la cuestin de la finalidad no lucrativa o no econmica -que siempre es materia de
discusin-, lo que resulta de todo punto evidente es que la Fundacin, en Derecho peruano -como en el espaoles una persona jurdica formada por un patrimonio afecto a un fin: La materia socioeconomica sobre la que
se construye la personalidad es ese patrimonio, y no una agrupacin de personas: no hay socios, ni tampoco hay,
siquiera, propietarios de la fundacin... De la misma manera que nadie puede ser propietario de otra persoa, y de
la misma manera que la propia persona no es titular de un derecho de paropiedad sobre s misma, as tampoco la
Fundacin tiene un propietario, sino que es, en s misma, un sujeto juridico de sustrato patrimonial. Por el
contrario, el art. 4, LE.Ind.RL. pone claramente de manifiesto que la EIRL. tiene un titular:
Cada persona natural podr ser titular de una o ms Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada
Por consiguiente, la EIRL. aparece como un novum genus de las personas jurdicas de Derecho privado, que desde luego- no tiene parangn en el Derecho espaol, porque cuando el Derecho espaol ha querido ofrecer una
solucin o un instrumento al deseo de los empresarios individuales de limitar su responsabilidad y aislar,
relativamente, una parte de su patrimonio -el afecto a la actividad empresarial- para lograr esa separacin
patrimonial que, en principio, no le permite el Derecho Comn, lo ha hecho por la va de reconocer las
sociedades unipersonales. As las cosas, bien se podra decir que la EIRL. peruana es la contrafigura que el
Ordenamiento peruano ofrece, como alternativa dialctica a las sociedades annimas o limitadas unipersonales
originarias, queexisten en el Derecho Comunitario Europeo y en la Ley espaola. Solo que, claramente, aqu no
se ha querido hablar de sociedad, ni se ha querido llamar socio, al empresario, que aparece -ahora- como
titular de la empresa.
Pero la constitucin de sociedades mercantiles no solamente permitira, en un plano puramente terico, operar
una separacin del Patrimonio civil y el Patrimonio mercantil, sino que, adems, permitira separar varios
patrimonios mercantiles, pertenecientes al mismo titular, facilitando la posibilidad de que un mismo sujetoempresario sea, simultneamente, titular de varias empresas; posibilidad que, en el mbito de las personas fsicas
o individuales, plantea ciertas dificultades, pero que, merced al instrumento societario, abre amplias vas a la
especializacin empresarial (16).
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24
Precisamente como una consecuencia ulterior de la separacin patrimonial -ms o menos profunda- que se
produce entre el patrimonio del Socio y el patrimonio de la Sociedad (17), el Derecho de Sociedades tambin
persigue el objetivo de limitar la responsabilidad de los socios; de conseguir que los acreedores de la Sociedad
no terminen haciendo presa -en sede de ejecucin- del patrimonio personal de cada socio, si el patrimonio social
resulta insuficiente. Pues bien; por lo que hace a la aptitud del Derecho de sociedades peruano, al respecto,
poco que me queda por aadir a lo dicho: el art. 31 -Patrimonio social-, LGS.per., establece que
El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin
perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas
formas societarias que as lo contemplan,
luego habremos de analizar, tipo por tipo o forma por forma social, si los socios asumen, o no, alguna
responsabilidad patrimonial propia, por las deudas sociales. Y, en este sentido, he de reconocer que, incluso
cuando se trata de la Sociedad Colectiva, si bien el socio asume una responsabilidad ilimitada y solidaria
por las deudas sociales [art. 265], esa responsabilidad no deja de ser -tambin- subsidiaria, de modo que el
Socio tiene reconocido el beneficio de excusin [art. 273]. En cambio, se echa en falta una regla clara,
respecto de las sociedades civiles.
Por lo dems, si a estas circunstancias sumamos el hecho de que las superiores posibilidades de captacin de
recursos productivos que proporciona la figura de la Sociedad, se basan en el mecanismo de la aportacin
del Socio, podremos comprender, con cierta facilidad, que existe una forma adicional de limitacin de los
riesgos, que se produce entre los distintos socios de la misma sociedad, los cuales efectan aportaciones
limitadas o parciales -salvo en casos como los de las sociedades cooperativas, con rgimen de aportaciones
sucesivas obligatorias o las entidades mutualsticas de seguros a prima variable, con rgimen de derramas
pasivas-, toda vez que, incluso el propio riesgo de prdida completa del patrimonio social, viene a quedar
refractado luego, o bien produce un efecto de refraccin sobre la responsabilidad personal y sobre el riesgo
empresarial de cada socio, por el hecho de que esa prdida total se distribuye entre el conjunto de los
sujetos asociados. En este sentido, cabe afirmar -con GHIDINI- que las prdidas que inciden sobre el
capital social, se reflejan pro quota sobre el valor patrimonial de las singulares participaciones de los
socios [divisin horizontal de los riesgos](18).
De todos modos sucede, con frecuencia, que la esperanza de aislar patrimonios y responsabilidades
mercantiles, frente a las civiles, terminar por ser una esperanza ilusoria, toda vez que quienes conceden
crdito a las sociedades, frecuentemente exigen avales y afianzamientos solidarios de sus socios o
administradores (19).
Por fin, el recurso a la constitucin de un ente societario, con el fin de operar la separacin de patrimonios,
parece poseer una mayor funcionalidad y eficacia, en orden a lograr una simplificacin y una mayor
facilidad en la transmisin de la empresa.
En efecto: sin necesidad de efectuar una compleja operacin, que versa sobre un objeto [la Empresa], del que
no se sabe todava, a ciencia cierta, si es un objeto unitario [nico], o bien plural, y que en todo caso requiere
de complejas operaciones jurdicas de entrega de sus componentes, puede alcanzarse idntico objetivo
prctico de enajenacin de la unidad productiva, junto con sus elementos inmateriales y sus relaciones de
17
SNCHEZ CALERO,F.. "Instituciones...", cit., t. I, 22 ed., p. 211. Idem.: "Instituciones...", cit., t. I, 23 ed., p.
212. GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Reflexiones sobre el Concepto..., cit., p. 90. Por su parte, tanta es la
importancia que el italiano MARAS,G.: "La Societ", en el "Trattato di Diritto privato", t. I, "Socie in generale",
edit. DOTT.A.GIUFFR, Miln, 1991, ps. 1 y ss., atribuye a la cuestin de la separacin de patrimonios y el efecto
limitador de la responsabilidad de los empresarios, que d comienzo a su monografa sobre las sociedades tratando
directamente de este tema.
18
GHIDINI,G.: "Societ personali", cit., p. 6.
19
JEANTIN,M.: cit., 3 ed., p. 1.
25
hecho [clientela y expectativas de negocio], por medio de la simple transmisin de las participaciones
sociales en la Sociedad titular de dicha empresa, a la par que para dotar a la empresa de la estructura jurdica
adecuada para su desarrollo futuro (20).
1. Unidad/diversidad de fuentes formales del Derecho de Sociedades: el ejemplo peruano.
Comparacin con el sistema espaol.
Una primera impresin que se extrae de todo este conjunto, es su aparente alineacin; la aparente toma de
partido, cuando menos formal, por parte del Legislador peruano, respecto de varias cuestiones que preocupan
a los estudiosos y a los aplicadores del Derecho de Sociedades, sin olvidar a los propios legisladores; a saber:
I.
20
26
27
VICENT CHULI,F.: "Introduccin...", cit., 13 ed., ps. 189 y s. GARCA VILLAVERDE,R.: "La inscripcin de
las Sociedades civiles en el Registro Mercantil espaol", en RdS., 2000, t. I, n 14, p. 47.
27
VICENT CHULI,F.: "Introduccin...", cit., 13 ed., ps. 189 y s. GARCA VILLAVERDE,R.: "La inscripcin de
las Sociedades civiles...", cit., ps. 47 y s.
28
VICENT CHULI,F.: "Introduccin...", cit., 13 ed., ps. 189 y s.
29
ILLESCAS ORTIZ,R.: Adios, sin haber llegado, a la SE., en D.N., 2006, n 184, ao 17, enero, ps. 1 y ss.
28
Cooperativas del Pais Vasco, posteriormente modificada por la Ley 1/2000, de 29 junio, del Pais Vasco, por
la que se modifica la Ley 4/1993, de 24-6-1993, de Cooperativas del Pas Vasco, la Ley 4/1999, de 30 marzo,
de Cooperativas de la Comunidad Autnoma de Madrid y - por lo que a nuestra Comunidad se refiere- la Lei
n 5/1998, de 18.12.1998, de Cooperativas de Galicia.
Y tambin hay que mencionar el TRLOSupSP./2004, donde adems de contemplarse la Sociedad Annima
aseguradora- se regulan, con cierto detenimiento, las Mtuas y Cooperativas de Seguros y las Mutualidades
de previsin Social, la Ley n 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Inters econmico, la Ley n
4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales, la Ley n 35/2003, de 4 de noviembre, reguladora de
las Instituciones de Inversin Colectiva, que deroga la anterior Ley n 46/1984, de 26 de diciembre, que a su
vez- haba sido desarrollada por el Real Decreto 1393/1990, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el
Reglamento de Instituciones de Inversion Colectiva; disposicin, esta ltima, an vigente de modo
transitorio [Disp.Trans.Primera, LIIC./2003]. Estas disposiciones regulan un tipo especial de actividad de
intermediacin financiera; una actividad empresarial consistente en combinar el patrimonio mobiliario con fines
lucrativos, caracterizada por el hecho de que la gestin la asumen colectivamente los propios inversores, bien
sea a travs de los rganos de la Sociedad que ellos mismos crean [caso de las denominadas Sociedades de
inversin mobiliaria], o bien confindola a una sociedad ajena, para que dicha entidad se encargue de su
gestin, transfirindole todos los derechos caractersticos de la propiedad [p.e., los Fondos de Inversin
Mobiliaria FIM., etc...]. Esas Sociedades de inversin mobiliaria habrn de ser de capital variable SICAV.-, ya que la nueva LIIC./2003 ha venido a suprimir las antiguas sociedades de inversin de capital
fijo, y se caracterizan por sus actividades, que consisten exclusivamente en la adquisicin, tenencia,
administracin y venta de valores y de otras inversiones financieras, por medio de una adecuada
composicin de sus valores patrimoniales, riesgos y formas de beneficio, sin participar mayoritariamente en
otras sociedades. Las SICAV. se caracterizan por el hecho de que tienen un capital social que puede
establecerse de forma variable, por medio de un acuerdo estatutario interno, prescribiendo la Ley,
simplemente, un mnimo y un mximo.
Por fin, la normativa sobre el mercado de valores, por la enorme trascendencia que tiene para cierto tipo de
sociedades annimas: las sociedades emisoras de valores, en rgimen de oferta pblica, sin olvidar el
rgimen de ciertas sociedades, que actan como intermediarias profesionales, en los mercados de valores e
instrumentos financieros (30).
Este largusimo e inconcluso elenco de disposiciones, en el que adquieren enorme relevancia mltiples
normas sobre sociedades especiales (31); normas muy numerosas, que -adems- responden, frecuentemente,
a principios de poltica jurdica, no slo diferentes, sino incluso contrapuestos, hace de este agregado
normativo que es el Derecho de Sociedades un conjunto extenso y heterogneo de disposiciones legales
escasamente ordenadas en su promulgacin, difcil de sistematizar y que presenta una pluralidad
heterognea de fuentes materiales, que -por lo que al Ordenamiento jurdico espaol se refiere- proceden
de tres poderes legislativos: el Estado, las Comunidades Autnomas [como demuestran las respectivas
leyes sobre sociedades cooperativas, o como demuestra el Proyecto de Ley sobre Sociedades Civiles de
profesionales, de Catalua], y -por fin- la Comunidad Europea (32).
30
GUYON,Y.: Les socits. Amenagements statutaires et conventions entre associs, en VV.AA.: Trait des
Contrats, dir. por J.Ghestin, edit. LIBRAIRIE GNRALE DE DROIT ET JURISPRUDENCE, Pars, 1993, p. 7.
31
Tanto "civiles", como "mercantiles". En sentido similar, vid. VICENT CHULI,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1,
3 ed., ps. 286 y s.
32
VICENT CHULI,F.: "Introduccin...", cit., 11 ed., p. 183. Idem.: "Introduccin...", cit., 13 ed., p. 182.
JEANTIN,M.: cit., 3 ed., p. 9. PEGLOW,K.: Le Contrat de Socit..., cit., ps. 1 y ss., quien seala que el Derecho
moderno de Sociedades es uno de los ambito del Derecho mercantil donde la influencia internacional y comunitaria es
ms intensa. As, con el fin primero de hacer que las sociedades se beneficiaran del Derecho de Libre Establecimiento, se
29
As las cosas, la comparacin con el Derecho peruano no puede arrojar un resultado ms llamativo: frente a
la unidad de fuentes, caracterstica de este ltimo, el Derecho espaol de sociedades resulta disperso y
heterogneo. Y es que, en evidente contraste con toda esa maraa legislativa que presenta el Derecho
espaol, el Derecho peruano de sociedades ha optado por reunir en el seno de una fuente instrumental
nica, practicamente todo su Derecho de Sociedades. Es ms: en esa pretensin unificadora, el Derecho
peruano ha superado incluso al Derecho francs, porque en Francia han subsistido los preceptos del Code
civil dedicados a la Sociedad, aunque frente a llos, no se alzan un Code de commerce y sendas leyes
especiales de sociedades por acciones o de responsabilidad limitada, etc., sino una Loi des Socits
commerciales, n 537/1966, de 24.07.1985. Pues bien; insisto en que el Derecho peruano ha ido ms lejos,
todava, que el Derecho francs; siquiera en el plano meramente formal, porque, adems de que la LGS.per. no
limita su mbito material al tratamiento de las sociedades propiamente mercantiles o comerciales, sino que
tambin trata de las sociedades civiles, adems resulta que ha suprimido la regulacin de la Sociedad, que
podra haber en su Cdigo civil, y -de paso- ha privado a dicha regulacin del carcter bsico o basal que tiene
en otros ordenamientos, como el propio Derecho francs y como el Derecho Espaol.
2. Unidad/diversidad de sistema: la ley peruana como ley general de sociedades.
Por lo que hace al segundo aspecto; es decir: al de la unidad de sistema, da la impresin de que el Legislador
peruano, al unificar en un slo texto legal todo el Derecho de Sociedades, hubiera puesto fin a la distincin
entre Derecho civil y Derecho mercantil de sociedades. En este sentido, el propio ttulo de la Ley peruana se
caracteriza por dos notas:
(a) Positiva: la Ley peruana se autocalifica como general de sociedades.
(b) Negativa: como acabo de sealar, la Ley peruana no incluye ningn otro adjetivo que limite su mbito
material; concretamente, la LGS.per. no es una Ley de Sociedades mercantiles, sino una Ley de
sociedades, sin ms.
Y todo sto debiera hacernos pensar -insisto- que el Derecho peruano de Sociedades es un Derecho privado
unificado. Sin embargo, la plenitud con que se habra alcanzado el supuesto propsito unificador de una
normativa que hubiera unido toda la materia jurdica societaria, terminando con la dualidad Derecho de las
sociedades civiles/Derecho de las sociedades mercantiles, parece algo mucho ms discutible de lo que cabra
imaginar: no est claro, ni mucho menos, que la Ley peruana haya llevado a cabo una unificacin comparable,
p.e., a la que se produce en el Derecho angloamericano; pases en los que el Derecho de Sociedades no
pertenece, propiamente, al Derecho civil ni tampoco al Derecho mercantil, porque para empezar- en llos
resulta desconocida esta distincin de base (33).
Muy por el contrario, el Per es un pas cuyo Derecho [patrimonial] privado es un Derecho codificado, y no slo
un Derecho codificado, sino que es un Derecho en el que la codificacin de esta materia se caracteriza por la
dualidad de sistema y de fuentes: a diferencia de lo que ha supuesto -formalmente- la LGS.per., en el Per
existen dos cdigos de Derecho privado: uno civil, y el otro mercantil. Hay, pues, un Cco.per./1902, que revela
una profundsima influencia espaola, hasta el punto de que gran parte de su contenido formal, e incluso
material -siquiera, el originario- coincidan plenamente con los del Cco.esp./1885. Pues bien; tanto el art. 1,
Cco.per., como el art. 1, Cco.esp. contienen sendas referencias a las sociedades, a las que se refieren con el
nombre de compaas mercantiles e industriales, con el fin -tanto en un caso, como en el otro- de sealar que
ha hecho preciso proceder a una armonizacin comunitaria del Derecho de Sociedades, de especial intensidad en
Alemania y Francia.
33
CONVERT,L.: Limpratif et le suppltif, cit., p. 34, quien seala que la distincin entre sociedades civiles y
sociedades mercantiles resulta por complejo ajena al Derecho Ingls, aunque -de hecho, y como seala GIRN
TENA/Scm.Derecho comparado: cit., p. 41- las compaas estn, de suyo, destinadas a agrupaciones con fines
lucrativos.
30
son comerciantes, para los efectos de [cada uno de ambos cdigos de comercio, peruano y espaol]... las
compaas mercantiles que se constituyeren con arreglo a los susodichos cdigos.
Pues bien; habida cuenta de que el art. 1, Cco.per. sigue vigente, puesto que no ha sido derogado, habremos de
llegar a la conclusin de que, no slo formalmente, sino incluso desde el punto de vista sustantivo, el Per no ha
logrado, verdaderamente, consumar una unificacin sustancial de su sistema de Derecho de sociedades,
pese a que el texto de la LGS.per. contiene, dentro de un mismo cuerpo legal, la regulacin de las sociedades
civiles y las mercantiles.
3. El Derecho de Sociedades: concepto, naturaleza jurdica y caracteres [especial referencia al
Derecho peruano].
I.3.1.- Concepto del Derecho de Sociedades.
Aquellos autores que hablan de la existencia de un Derecho de Sociedades; de un Gesellschaftsrecht, dotado
de mayor o menos grado de esecialidad y autonoma, respecto de las restantes ramas del Ordenamiento jurdico,
parecen dar a entender que este agregado normativo podra ser definido, fundamentalmente, desde dos diferentes
perspectivas, respecto de las cuales existen otras definiciones orbitantes, pero ms prximas a una u otra de las
perspectivas citadas (34); a saber:
La perspectiva dinmica
La perspectiva esttica
La primera de llas adoptando una perspectiva que podra describirse como dinmica-, sostiene que el
Derecho de Sociedades versa sobre los fenmenos sociales de colaboracin finalista, basados en un
contrato jurdico-privado. Y, como consecuencia de esta premisa, define el Derecho de Sociedades como un
Derecho privado de la cooperacin lato sensu [es decir: un Derecho regulador de la accin de
cooperar]; un Derecho privado de las comunidades de colaboracin, aunque lo cierto es que ni siquiera se
comprendera a la totalidad de llas, en general, sino solamente algunas: solamente las que nacen por
consecuencia de un negocio jurdico de Derecho privado. En efecto, las personas fsicas se asocian tanto con
fines privados, econmicos e incluso lucrativos, como tambin con fines ideales, culturales polticos.
Tambin se asocian la propias personas jurdicas para perseguir fines econmicos -dando lugar, p. e., al
fenmeno de los grupos de sociedades-, e incluso los Estados se asocian en el mbito de Organizaciones
internacionales- para alcanzar fines econmicos o polticos de mbito superior. Pero, de todos estos
fenmenos asociativos, no todos me interesan, ahora, como contenido del Derecho de Sociedades (35): los
nicos que suscitan mi inters son aquellos que pueden caracterizarse como agrupaciones o uniones
dinmicas de personas, de carcter jurdico-privado, que han sido constitudas merced a un negocio
jurdico, para la consecucin de un fin comn. As, el Derecho de Sociedades puede ser definido -para la
Doctrina alemana- como un Derecho que se refiere al fenmeno del actuar conjunto o, en otros trminos:
una gestin colectiva- de orientacin finalista [zielgerichteten Zusammenwirken], sobre la base de un
contrato jurdico-privado (36). La caracterstica propia y definitoria de este -hipottico, pero cada vez ms
prximo- Derecho de Sociedades, respecto del resto del Ordenamiento jurdico privado, viene determinada
por el hecho de que no tiene por objeto la proteccin de intereses individuales aislados; no se ocupa de la
proteccin y satisfaccin de los intereses de personas; de indivduos singulares y aislados, sino de intereses
compartidos en comn por una pluralidad de personas.
34
31
La segunda concepcin del Derecho de Sociedades lo configura adoptando, esta vez, una perspectiva
institucional, esttica o estructural- como un Derecho de las agrupaciones finalistas privadas, o bien
como un Derecho de las organizaciones privadas (37), pues -si la Primera concepcin del Derecho de
Sociedades atenda, primordialmente, al elemento de los aspectos obligacionales, esta segunda se fija -sobre
todo- en la Constitucin -entendida como Estatuto o Norma Fundamental- de las uniones de
personas, de sentido cooperativo [die Verfassung der kooperativen Verbnde](38). Desde esta
perspectiva, el Derecho de Sociedades sera, por tanto, un Derecho de comunidades
[Gemeinschaftsrecht]; un Derecho de las uniones [en sentido esttico o estructural] finalistas privadas
[das Recht der privaten Zweckverbnde], que abarca los principios y normas relativos a las uniones de
personas, de orgen voluntario, para la persecucin colectiva de un fin comn; un Derecho privado -en finrelativo a la Cooperacin (39). En este sentido, el Derecho de Sociedades no contemplara la asociacin
como accin de asociarse, sino la sociedad, como organizacin resultante -efecto- de esa conducta voluntaria
asociativa.
Pero, a decir verdad, y como seala el prof. Karsten SCHMIDT, el Derecho de Sociedades engloba ambos
aspectos; el dinmico y el estructural; el negocial y el organizativo. En esta lnea se sitan
SIEGMUND/VAN VENROOY, cuando afirman que se trata de:
37
VIDAL,D.: Droit des Socits, cit., p. 1, se pronuncia en un sentido muy similar, aunque con alguna importante
diferencia de matiz: para empezar considera que el Derecho de Sociedades e una rama [branche] del Derecho
mercantil. Por lo dems, refiere el Derecho de Sociedades a la tarea de definir el rgimen jurdico de las
agrupaciones voluntarias de sujetos de derecho, que tengan una finalidad econmica.
38
Vid. SCHMIDT,K.: "Gesellschaftsrecht", cit., 3 ed., p. 3. Aparantemente, esta misma visin institucional o
estructural del Gesellschaftsrecht la sigue tambin EISENHARDT,U.: "Gesellschaftsrecht", cit., 4 ed., p. 2, quien
considera que el Derecho de Sociedades constituye un mbito nuclear y central del Derecho de la Empresa
(Unternehmensrecht), que regula:
Las formas de organizacin societaria permisibles
La constitucin y la extincin de las sociedades
Las posibles estructuras internas de las mismas; especialmente los procesos de formacin de la voluntad social y las
relaciones de los socios entre s
Las relaciones privadas de las Sociedades con los terceros, especialmente: la Responsabilidad y la Representacin
de las sociedades y sus socios.
39
HUECK,G.: "Gesellschaftsrecht", cit., 19 ed., p. 1. En palabras de WIEDEMANN,H.: "Gesellschaftsrecht. Ein
Lehrbuch des
Unternehmens-, und Verbandsrechts", t. I, "Grundlagen", edit. C.H.BECK'SCHE
VERLAGSBUCHHANDLUNG, Munich, 1980, p. 3, las Sociedades (Gesellschaften) son agrupaciones
voluntarias de personas, de derecho privado, en cuyo seno (in denen) los socios se ponen de acuerdo para
promocionar colectivamente un fin comn. Por consiguiente, el Derecho de Sociedades abarca todos los principios
y normas que afectan a estas agrupaciones; para decirlo brevemente: es el Derecho de las agrupaciones finalistas
privadas. GRUNEWALD,B.: Gesellschaftsrecht, edit. MOHR SIEBECK VERLAG, 4 ed., Tbingen, 2000, p. 1. En
mi opinin, tambin cabe incluir en este mbito a KLUNZINGER,E.: Grundzge des Gesellschaftsrechts, edit.
VERLAG FRANZ VAHLEN, 7 ed. corregida, Munich, 1991, ps. 1 y ss., quien no ofrece una definicin explcita del
Gesellschaftsrecht, aunque trata de sus fuentes... Pero s que comienza con un tratamiento de la Empresa, como
organizacin, y de las formas jurdicas que puede adoptar, as de Derecho pblico, como de Derecho privado.
A este tipo de configuracin del Derecho de Sociedades se refieren SIEGMUND,I. y VAN VENROOY,G.J.:
Gesellschaftsrecht. Lehrbuch auf der Grundlage der Rechtsprechung, edit. NOMOS VERLAGSGESELLSCHAFT,
Baden-Baden, p. 19 y s., como si se tratase de una nocin clsica o tradicional, y que debe hallarse en trance de
superacin, porque responda en demasa a la idea de unin voluntaria de una pluralidad de personas
[Personenvereinigung], cuando la realidad muestra que las sociedades annimas no son tanto uniones de
personas, cuanto uniones de capitales. Y esto, por no mencionar las sociedades unipersonales.
32
40
33
Ante todo, un Derecho regulador de fenmenos asociativos; entendiendo por tales los
negocios jurdicos de asociacin. Su objeto material est constituido por la comunidad de
personas que han constituido y en la que han ingresado los socios para la consecucin
de un fin comn y por consiguiente- regulara
la constitucin,
34
transferencias econmico-patrimoniales que tienen lugar entre la sociedad y los socios; es decir: la
regulacin de las aportaciones (49).
Igualmente, considero que desde esta perspectiva- el Derecho de Sociedades se ocupa de regular los
procedimientos de liquidacin total o parcial- asociados a la Separacin/Exclusin de socios o a la
Disolucin-Extincin de la Sociedad.
Y, por fin, como Derecho regulador de las empresas sociales, el Derecho [mercantil] de Sociedades se ve
afectado por lo que los alemanes describen como Derecho de la Empresa [Unternehmensrecht], y que se
caracteriza porque versa sobre las relaciones jurdicas de la Empresa, como unidad econmica y como
institucin social, preocupndose no tanto de los aspectos relativos a la titularidad del capital y la propiedad,
como de las demandas de los trabajadores y otros posibles grupos de interesados, como los consumidores,
los proveedores, etc., e incluso el inters general. Pues bien; partiendo de la base o del presupuesto de que se
trata de sociedades que explotan una empresa -pues no todas pueden considerarse como titulares de
unidades econmicas de esta naturaleza-, el Derecho de Sociedades se ocupa de la ordenacin
[Unternehmensordnung] y de la Constitucin [es decir de lo que se podra describir como la Ley
Fundamental o Norma Suprema] de la Empresa [Unternehmensverfassung], porque -en efecto- tanto el
legislador, como los propios socios -que a estos efectos pueden ser descritos como propietarios del capital
[Kapitaleigner]-, determinan por quin y segn qu directrices debe desarrollarse la planificacin,
direccin y control, as como de qu modo debe organizarse la Unidad Econmica denominada
Empresa [Unternehmung](50).
Pues bien; cmo han abordado estos aspectos, el Derecho peruano y el espaol?. A decir verdad, pareciera
que el Derecho de sociedades peruano ha enfatizado la dimensin organizativa, ya que -como veremosmira a las sociedades, ms que como negocios, como organizaciones dotadas de personalidad jurdica
[art. 6, LGS.per.], y si bien conoce supuestos de asociacin sin personificacin del este asociativo, lo cierto
es que da la impresin de que -en la sistemtica de la Ley- constituyen supuestos de importancia secundaria.
Por el contrario, el Derecho espaol sigue siendo un Ordenamiento de orientacin tradicional, en el sentido
de que -como veremos- se halla formalmente vinculado a la protofigura de la Sociedad-Contrato, sin
desconocer -pese a todo- que las sociedades son, principalmente, agentes u operadores econmicos,
frecuentemente dotados de personalidad jurdica.
I.3.2.- Naturaleza jurdica del Derecho de Sociedades.
El Derecho de Sociedades es verdadero Derecho objetivo que ordena el comportamiento de los hombres,
dentro de una comunidad, con fuerza vinculante (51). En cualquier caso, no quisiera excluir por completo la
posibilidad de considerar que el Derecho de Sociedades sea -tambin- o est formado por Derecho no objetivo;
por Derecho negocial, convencional o paccionado, una interpretacin amplia del concepto de lo jurdico,
que no circunscriba esta nocin a lo estrictamente legal o incluso a lo consuetudinario, abarcando esas leges
privatae, que son los contratos y -sobre todo- los estatutos sociales, que estn presentes como normas rectoras
fundamentales en las sociedades corporativas, sean de capitales -SA., SRL.- o mutualsticas -cooperativas,
mtuas y mutualidades aseguradoras-, as como en las asociaciones stricto sensu. Esta consideracin avalara,
49
50
s.
51
Con estas palabras lo describa SCHNLE, aunque pronuncindolas respecto del Derecho bancario [SCHNLE,H.:
"Bank-, und Brsenrecht", edit. C.H. BECKSCHE VERLAGSBUCHHANDLUNG, 2 ed., Munich, 1976, p. 2], en
una lnea ya trazada por autores como IHERING,R.: El Fin en el Derecho, edit. EDITORIAL HELIASTA,S.R.L.,
Buenos Aires, s/f., ps. 163 y ss.
35
an ms si cabe, el anlisis y consideracin de esa tercera dimensin del Derecho de Sociedades, como
verdadero Unternehmensverfassungsrecht.
El art. 1, LGS.per. habla de La Sociedad; de hecho, este -La Sociedad- es el ttulo que encabeza e
identifica al artculo y a su contenido. Y, de este modo -aunque la propia Ley prohibe utilizar los ttulos de
los artculos como criterios para la interpretacin de los mismos [Disp.Adic. Primera, LGS.per.]-, es como
si se quisiera aludir a una figura prototpica y genrica, cuya nocin no debe buscarse por destilacin de las
normas de un Cdigo civil, relativas a los contratos, ya que la propia Ley especial la proporciona: el
concepto general viene contenido en una ley especial, con lo que -en cierta forma- el propio Derecho de
Sociedades se ha convertido en un Derecho especial. Y es que, en efecto, la actitud del Legislador societario
peruano sugiere reflexionar sobre si el Derecho peruano de Sociedades constituye, propiamente, de un
Derecho nuevo; un Derecho especial, que se ha de desgajar de las ramas tradicionales de la Ciencia Jurdica
y del propio Ordenamiento positivo, o si por el contrario- se trata de algo diferente; acaso de un
denominado Derecho informativo o de categora, como lo son el Derecho Bancario y del Mercado de
valores; el Derecho del Seguro privado, etc. Por supuesto que hablar de un Derecho informativo es siempre
posible, porque se trata del nivel mnimo en la escala de la especialidad de las diversas ramas lato sensudel Derecho: el nivel de la mera especialidad docente e investigadora; de la mera particularidad expositiva...
sin trascendencia sustantiva ulterior.
Los Derechos informativos o de categora son agregados normativos formados por una yuxtaposicin de
disposiciones de naturaleza heterognea normas mercantiles, civiles, administrativas, etc.-, que se agrupan
fundamentalmente por razn de su unidad de objeto: regulan la misma materia jurdica; las mismas
relaciones socioeconmicas, sin que se llegue a establecer un orden especial de prelacin de fuentes que sea
distinto de los que previenen el Derecho Comn o los Derechos especiales reconocidos. Pues bien; en tales
circunstancias, ciertamente sera posible afirmar que el Derecho de Sociedades peruano es uno de esos
denominados Derechos informativos o de categora. Y sera cierto. Lo que ya no es tan sencillo es
responder a la cuestin de si es, o no es, algo ms que ese mero agregado normativo, dotado de una simple
especialidad docente y como objeto de investigacin; de si es, o no es, un Derecho especial, en el sentido
ms pleno de la expresin.
En mi opinin, la mejor forma de describir lo que sea el Derecho de Sociedades peruano, a la vista de la
LGS.per., sera parafraseando al francs Yves GUYON, que -en relacin con el Derecho mercantil- deca que
"es un Derecho existencialista: su existencia precede a su esencia" (52). Pues bien; es obvio que la presencia
de una Ley general de sociedades, separada formalmente de los cdigos civil y de comercio, revela que el
Derecho de Sociedades peruano existe; que tiene una existencia formal evidente, pues qu mayor prueba de
llo que toda una Ley General, relativamente tan extensa como la peruana. La cuestin es si esa existencia se
corresponde con una correlativa esencia. Y, en este sentido, he de confesar que mis dudas son graves: ante
todo, habra que analizar qu es una rama especial del Derecho. Todo el mundo habla de la distincin entre
Derecho Comn o Derechos comunes- y Derechos especiales, y todos coinciden en afirmaciones como las
siguientes: el Derecho Civil es el Derecho privado comn, y el Derecho Administrativo es el Derecho comn
pblico, respecto de los cuales son Derechos especiales el mercantil, el laboral, el Financiero y tributario... Pero
qu los hace especiales?. Y al plantear esta cuestin no me estoy refiriendo al problema de por qu motivo son
especiales, sino al problema de de qu manera son especiales; donde reside el modo de ser de la especialidad.
52
GUYON,Y.: "Droit des affaires (Droit commercial gneral et socits)", edit. ECONOMICA, 6 ed., Pars, 1990, p. 3.
DEKEUWER-DEFOSSEZ,F. y BLARY-CLMENT,E.: "Droit commercial. activits commerciales, commerants,
fonds de commerce, concurrence, consommation", edit. MONTCHRESTIEN, 6 ed., Pars, 1999, p. 19.
36
Reside la especialidad en la materia regulada?. Acaso la especialidad es Jurisdiccional?. Reside, tal vez, la
especialidad en que cada una de esas ramas posee principios jurdicos generales propios, que no estn en los
Derechos comunes?. La especialidad, tiene que ver con el sistema de fuentes? (53).
Desde luego, la materia regulada puede constituir la razn de ser o el fundamento de la especialidad, pero no es,
ella misma, la propia especialidad; no es el modo de ser de la especialidad de un determinado agregado
normativo (54). Por este motivo, creo que la mera existencia de la LGS.per./1997 no basta para que se pueda
hablar de un Derecho especial de Sociedades.
Por lo que hace a la especialidad jurisdiccional, ciertamente la misma constituye cuando menos- un rasgo muy
llamativo de especialidad material de una rama del Derecho (55): baste pensar en la relacin existente entre
Derecho Administrativo y Jurisdiccin Contencioso-administrativa o entre Derecho del Trabajo y Jurisdiccin
Laboral. Sin embargo, como tal rasgo de especialidad material, la especialidad jurisdiccional no es
condicin esencial para la especializacin de una determinada rama del Ordenamiento, como lo ha venido
demostrando, desde 1868, el Derecho Mercantil espaol; un Derecho especial sin especialidad jurisdiccional: el
Tt. V del Decreto de Unificacin de Fueros, de 6.12.1868 decret la "Supresin de los Tribunales de
Comercio, y reforma del procedimiento actual en los juicios que pasan ante esta jurisdiccin" (56); una
solucin y una tendencia desmercantilizadoras y contrarias -acaso, hostiles- a la especializacin en la materia
comercial, que vieneron a quedar materializadas, por fin, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por RD.
de 3.02.1881, cuyo mbito abarcaba la tutela procesal de los derechos lesionados que fueran de orden civil,
entendida esta nocin en una acepcin amplia; es decir: inclusiva de los asuntos mercantiles [art. 51,
LECiv./1881] (57). Derogada csi totalmente la LECiv./1881, la nueva LECiv./2000 sigui la lnea histrica de
absorcin de lo mercantil dentro de la Jurisdiccin Civil ordinaria (58).
La razn de este hecho posiblemente resida en que la especialidad jurisdiccional sea, hoy por hoy, antes una
consecuencia de la especialidad (59), que la causa o la esencia de la misma, aunque es preciso reconocer que
tanto en el mbito del Derecho Administrativo, como sobre todo- en el mbito del Derecho Mercantil, la
especialidad jurisdiccional constituy, en su da, el motor de la especializacin.
53
Posibilidades, todas llas, mencionadas por LACRUZ BERDEJO,J.L., SANCHO REBULLIDA,F. de A., LUNA
SERRANO,A. y DELGADO ECHEVERRA,J.: Elementos de Derecho Civil, t. I, Parte General del Derecho
Civil, vol. 1, Introduccin, edit. J.M.BOSCH, EDITOR,S.A., Barcelona, 1988, p. 42.
54
Por este motivo disiento de las palabras no s si del criterio de fondo- de LACRUZ BERDEJO/SANCHO
REBULLIDA/ LUNA SERRANO/DELGADO ECHEVERRA,J.: Elementos ..., cit., t. I, vol. 1, p. 44, cuando
sealan que el Derecho Mercantil, el laboral y, acaso, el agrario, son hoy, en distinta medida, Derechos especiales, en
cuanto disciplina de una parcela concreta de la actividad humana.
55
LACRUZ BERDEJO/SANCHO REBULLIDA/ LUNA SERRANO/DELGADO ECHEVERRA,J.: Elementos ...,
cit., t. I, vol. 1, p. 42.
56
MUOZ GARCA,M.J.: cit., p. 232.
57
LORCA NAVARRETE,A.M.: cit., p. 679, quien seala que la Jurisdiccin civil contenciosa puede, perfectamente,
afectar al mbito mercantil, en la medida en que su materia se encuentra situada fuera de lo contencioso administrativo,
laboral o penal. GIMENO SENDRA,V.. "Tipologa de procesos", en MORENO CATENA,V., CORTS
DOMNGUEZ,V. y GIMENO SENDRA,V.: "Introduccin al Derecho procesal", edit., TIRANT LO BLANCH,
Valencia, 1993, p. 302.
58
GARCA-PITA y LASTRES,J.L.: Derecho Mercantil de Obligaciones. Parte General, edit. MARCIAL PONS,
EDICIONES JURDICAS Y SOCIALES,S.A., Madrid/Barcelona, 2003, p. 339.
59
Implcitamente, LACRUZ BERDEJO/SANCHO REBULLIDA/ LUNA SERRANO/DELGADO ECHEVERRA,J.:
Elementos ..., cit., t. I, vol. 1, p. 42, al afirmar que acaso las materias especializadas y regidas por conjuntos
coherentes y autnomos de normas con caracteres propios y contenidas en cuerpos distintos, amn de obedientes a
principios un tanto apartados de los del sistema general, ventiles sus conflictos ante jurisdiccin especfica o mediante
procedimientos singulares.
37
En todo caso, lo cierto es que el Derecho peruano de Sociedades carece de especialidad jurisdiccional: no hay
Jurisdiccin de Sociedades en el Per; no hay Tribunales o Juzgados de Sociedades. De hecho, la atribucin de
competencias a la Jurisdiccin Civil ordinaria, tal como la prev el art. 5, Cproc.Civ./per., es tan amplia y
genrica, que probablemente abarcar las controversias de Derecho societario.
Por lo que hace a las fuentes, ya sabemos que en sentido propio- el Derecho de Sociedades peruano, lo mismo
que el espaol, no las posee diferentes, ni en lo material, ni en lo formal, de las de otras ramas clsicas del
Ordenamiento jurdico peruano, o espaol; ms precisamente, el Derecho de Sociedades peruano no posee
unas fuentes materiales, ni formales, que sean diferentes de las fuentes del Derecho Mercantil peruano. En
este sentido, hay que hacer referencia al art. 2, Cco.per., que -reproduciendo los trminos del art. 2, Cco.esp.establece lo siguiente:
"Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y
estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones
en l contenidas; en su defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del
Derecho comn.
Sern reputados actos de comercio, los comprendidos en este Cdigo y
otros de naturaleza anloga".
Pues bien; tengo para mi que la constitucin; la organizacin y el funcionamiento de las sociedades mercantiles,
tanto en Espaa, como tambin en el Per, deben reconducirse al mbito de los actos de comercio, de modo
que -siquiera una parte de- la materia societaria, en Derecho peruano, pertenecera, por mrito propio, al ncleo
del Derecho Mercantil; mxime, si tenemos en cuenta que e art. 1, Cco.per. incluye entre los comerciantes, a
las compaas mercantiles e industriales. As pues, creo que es posible concluir que, a diferencia de cuanto
sucede en el Derecho mercantil, el Derecho de Sociedades, incluso en el caso del Per, carece de un sistema
propio de ordenacin de la prelacin de fuentes.
Y, por lo que se refiere a la presencia de principios propios, tengo la impresin de que un principio general del
Derecho, por importante que sea, no basta para crear una rama especial y autnoma del Ordenamiento jurdico.
A mayor abundamiento, y qu principio general puede existir que sea precisamente privativo y
caracterstico del Derecho de Sociedades, ya sea peruano o espaol? Acaso el principio persona est
servanda?. Si fuera as, es evidente que no podramos calificarlo como privativo del Derecho de Sociedades,
porque aparece recogido en el CC.per. Acaso el principio del inters comn/inters social, que aparece
reflejado en los arts. 38, 39 y 40, LGS.per.?. Creo que tampoco, porque el principio de proteccin del inters
comn aparece, asimismo, en otras instituciones, como la Copropiedad o Comunidad de bienes [arts. 969 y
ss., CC.per.].
En mi opinin, los Derechos especiales se caracterizan por el hecho de que se apartan de la regla general y
son relativos a clases especiales de personas, cosas y relaciones, aunque en realidad- no basta con que tales
Derechos especiales se refieran slo a determinadas clases, sino que es preciso que aparten a esas clases de la
esfera de imperio de una ley general que, en s misma considerada, tambin sera valedera para llas,
sometindolas a una disposicin especial (60), y la consecuencia de esta cualidad es que quedan autolimitados y
sus insuficiencias o lagunas quedan cubiertos o suplidos por el Derecho comn; razn por la cual como
veremos- respecto de la legislacin mercantil, el Derecho Civil constituye el Derecho comn (61). Pues bien;
rene esta caracterstica o se d esta situacin, en el Derecho peruano de Sociedades?. La respuesta a la
interrogante planteada es que no: como ya dije, la LGS.per./1997 se ha llevado todo el Derecho societario
peruano, fuera de los cdigos generales, sea el civil o el de comercio, y los ha vaciado de regulacin en
60
ENNECERUS/NIPPERDEY.: Derecho civil (Parte General), cit., t. I, vol. 1, 13 rev., trad. esp. de la 39 ed.
alemana, ps. 187 y s.
61
DE CASTRO y BRAVO,F.: Compendio..., reimp. de la 5 ed. act., p. 26.
38
materia de sociedades. Por este motivo no se puede afirmar que la LGS.per. regule de modo especial, una
materia que los otros cdigos regulan de modo general, por la sencilla razn de que esos otros cdigos generales,
ya no regulan esta materia en absoluto.
Por otra parte, es obvio que la LGS.per. mantiene la distincin entre sociedades civiles y sociedades
mercantiles; distincin que -a juzgar por los trminos del art. 295, LGS.per.- se basa en el criterio del
objeto: las sociedades civiles son sociedades cuyo objeto social consiste en el ejercicio personal de una
profesin, oficio, pericia, prctica u otro tipo de actividades personales, por alguno o algunos de sus
socios. No es decisiva -por el contrario [cuando menos, hasta cierto punto]- la forma, ya que el propio art.
295 les permite adoptar la forma de sociedades de responsabilidad limitada, estableciendo otra distincin: la
que diferencia entre sociedades civiles ordinarias y sociedades civiles de responsabilidad limitada. Por
consiguiente, creo que falta, cuando menos, una primera nota de los Derechos especiales: su unidad. No hay
unidad material, en la LGS.per., ya que -en el fondo- mantiene una distincin -adems de sesgo objetivofuncional- entre unas sociedades civiles, que resultan ajenas al fenmeno Empresa.
Configurado as el Derecho de Sociedades peruano, sus relaciones con el civil y con el Derecho mercantil son
muy estrechas, puesto que estos dos ltimos representan dos grandes ramas del comn tronco que se denomina
Derecho privado, y el Derecho de Sociedades toma sus estructuras y contenido bsico de cada uno de los
otros dos, ya que recoge la materia que antes regulaban stos en fuentes instrumentales propias. Sin duda el
Derecho mercantil representa una rama autnoma respecto del civil, no slo porque integra materias que nunca
podrn quedar dentro del mbito del Derecho Civil, sino sobre todo porque el Derecho mercantil no consiste
slo en una acumulacin inorgnica de preceptos aislados excepcionales, respecto de las normas comnes, ni un
simple captulo en la sistemtica general del Derecho civil (62). Pero hasta donde llega esta autonoma?. Es el
Derecho mercantil una rama del ordenamiento absolutamente independiente -ms an: "extravagante"-, respecto
del Derecho civil? (63). Desde luego, la "autonoma" no es, ni puede ser, cientfica, pues los conceptos bsicos
son compartidos, en cuanto comnes al Derecho privado. De hecho, no se podra afirmar de ninguna rama del
Ordenamiento jurdico que, desde la perspectiva de su dimensin cientfica, pueda ser independiente de los
conceptos y la mtodologa generales de cualquier otra disciplina cientifico-jurdica.
En segundo lugar, el Derecho Mercantil es un Derecho de Organizacin en un doble sentido: por una parte, al
regular siquiera parcialmente- el fenmeno de la Empresa y en segundo lugar- por cuanto una parte
importantsima del Derecho Mercantil es el Derecho de Sociedades, que es en s mismo- un Derecho de
organizacin [o de organizaciones], eminentemente tcnico (64). En este sentido, si de acuerdo con el R.A.E.,
organizacin significa tanto la accin y efecto de organizar u organizarse [qu forma verbal reflexiva tan
sugerente!], como conjunto de personas con los medios adecuados que funcionan para alcanzar un fin
62
VICENTE Y GELLA,A.: "Introduccin al Derecho mercantil comparado", edit. LABOR, p. 15, quien seala que la
esencia de la especialidad y autonoma del Derecho mercantil se encuentra -precisamente- en la existencia de una
regulacin por partida doble de instituciones comnes a ambas ramas del Derecho privado: existen sociedades "civiles" y
"mercantiles"; compraventas "civiles" y "mercantiles", prstamos, depsitos, mandatos...Se trata de instituciones que
poseen una afinidad substancial incuestionable, bien que "exigen... un desenvolvimiento institucional diferente".
63
Como pretendieron el alemn GOLDSCHMIDT y el italiano VIDARI, a quienes luego seguiran -como dice LANGLE
RUBIO,E.: "Manual...", cit., t. I, p. 61- una legin de jurisconsultos de todos los pases.
64
PAZ-ARES RODRGUEZ,C.J.: Comentario al Artculo 1665, en VV.AA.: Comentario del Cdigo civil, t. II, , dir.
por C. Paz-Ares Rodrguez, L. Dez-Picazo Ponce de Len, R.Bercovitz Rodrguez-Cano y P. Salvador Coderch, edit.
MINISTERIO DE JUSTICIA. SECRETARA GENERAL TCNICA (CENTRO DE PUBLICACIONES), Madrid, 1991,
p. 1299, quien afirma que el Derecho de Sociedades es tecnologa de organizacin. SOLOMON,L.D.,
STEVENSON Jr.,R.B. y SCHWARTZ,D.E.: Corporations Law and Policy. Materials and problems, edit. WEST
PUBLISHING Co., St. Paul, Minn., 1982, p. 1, quienes sealan que el desarrollo del Derecho de sociedades es un
fenmeno historio caracterizado por el eclecticismo y la influencia de las polticas legislativas y de las necesidades
sentidas, que se reflejan y sintetizan en un concepto dinmico de Sociedad, al tiempo que se apartan de los que no
responden a las necesidades reales.
39
determinado (65). Y si a su vez- organizar significa establecer o reformar algo, para lograr un fin,
coordinando los medios y personas adecuados o bien disponer y preparar un conjunto de personas, con los
medios adecuados para lograr un fin determinado (66), resulta obvio que las normas que componen el Derecho
de Sociedades se muestran, primeramente, como reglas al servicio de una tcnica de organizacin -o de
organizaciones, por lo general, legalmente predispuestas-, tanto en el plano empresarial, e incluso supraempresarial [as lo demuestra el rgimen jurdico de los grupos de sociedades, y, en general, el rgimen de la
concentracin econmica], como interno.
El Derecho mercantil en general es un agregado normativo que regula el estatuto profesional de un sujeto [el
Comerciante o Empresario] que genera funcionalmente riesgos de solvencia, porque recurre masivamente
al Crdito. En efecto: los empresarios conceden crdito pero, sobre todo, viven del crdito ajeno: del crdito de
sus proveedores; del crdito bancario, e incluso del crdito del pblico, cuando recurren a los mercados de
capitales... Y como recurrir al crdito ajeno heterofinanciacin- genera riesgos de solvencia, el Derecho
mercantil, general o societario, trata de paliar o controlar ese riesgo de insolvencia, a travs de instituciones
como el Derecho Contable y el Derecho Concursal. Y no es casualidad que stos sean dos de los tres pilares
sobre los que se sustenta el Estatuto del Empresario. Es ms: el tercer pilar el Derecho Registral
mercantil- no sabra decir hasta qu punto resulta ajeno o prximo a las preocupaciones econmicas de los otros
dos: no hay ms que pensar en el rgimen del Depsito de las Cuentas sociales.
En este sentido, el Derecho de Sociedades protege a los acreedores sociales (67); cosa evidente en las
sociedades mercantiles, que son empresarios.
Por consiguiente, el Derecho de Sociedades no puede constituir siquiera, por el momento- una nueva rama
especial del Ordenamiento jurdico, porque buena parte de las relaciones socioeconmicas que disciplina
pertenecen, por derecho propio, al mbito del Derecho Mercantil y Civil. En efecto: el tipo de relaciones
socioeconmicas que constituyen la materia regulada en la LGS.per./1997, consideradas desde la perspectiva del
Derecho, poseen un doble rasgo: por una parte, se trata de relaciones jurdico-privadas y, por otra, se trata -en
buena medida- de relaciones de empresa. La concurrencia de esta doble condicin hace que las relaciones de
consumo clsicas y prototpicas pertenezcan a la rbita del Derecho mercantil, en tanto que actos de comercio,
sean subjetivos -plenos o mixtos- u objetivos, ya que la constitucin de sociedades mercantiles no exige que los
fundadores sean comerciantes, lo cual halla perfecta cabida en el art. 2, Cco.per. [sean o no comerciantes los
que los realicen]. Por consiguiente, el Derecho de Sociedades no puede ser especial, si ya a limine se
encuentra enraizado en el Derecho Mercantil: como mucho compartir la especialidad del Derecho mercantil,
respecto del resto del Derecho comn.
Mas, una vez reconocido el caracter positivo y vinculante del Derecho de Sociedades, todava es preciso
determinar a qu sector del Ordenamiento jurdico pertenece. A diferencia del Derecho Bancario y del Derecho
del Seguro privado, el Derecho de Sociedades no es un Derecho profesional o, en todo caso, lo es de un
modo distinto que aqullos-, precisamente por lo inespecfico de las actividades que con las sociedades pueden
llevarse a cabo. Mientras el Derecho Bancario y del Derecho del Seguro privado se definen por el especial
objeto de la actividad que llevan a cabo los sujetos sometidos a uno y otro agregado normativo, y slo
indirectamente por la forma de desarrollar dicha actividad, en cambio, lo que define al Derecho de Sociedades es
-probablemente- que se trata de un Derecho que regula una determinada forma de actuar, cualquiera que sea el
objeto al que se orienta la misma: la actuacin colectiva y organizada, sobre una base negocial voluntaria.
Pues bien; para que verdaderamente se pudiese afirmar que el Derecho de sociedades peruano es un Derecho
especial, debera regular todos estos aspectos, y debera hacerlo separndose de las reglas generales del
Derecho Comn. Pero es obvio que, cuando menos, el aspecto contractual; la dimensin negocial del acto
65
40
constitutivo no puede regularla de forma diferente de la del Derecho de Contratos civil o mercantil. Y, por lo
que hace al aspecto organizativo-institucional, no es que se aparte del Derecho Comn, por medio de normas
especiales que derogan las generales... es que las normas generales se han extrado fuera de los cdigos
[civil y de comercio], y se han llevado a una ley distinta. En este sentido, el tema de la especialidad de una
rama del Derecho es, siempre, un tema de especialidad de las fuentes.
Es posible hablar de unas fuentes del Derecho de Sociedades peruano?. Desde luego, semejante nocin
debe ser utilizada e interpretada de modo muy cuidadoso porque, a no ser que estimemos que el Derecho de
Sociedades es una rama especial; una rama autnoma del Ordenamiento jurdico peruano, toda referencia a
unas hipotticas fuentes del Derecho de Sociedades deber ser entendida como meramente descriptiva. En
este sentido, hay que partir de la polisemia del trmino fuentes del Derecho, que significa cuando menostres cosas distintas, aunque estrechamente relacionadas, ya que alude a las fuentes materiales, a las fuentes
formales y a las fuentes instrumentales del mismo. En su sentido material, el trmino "fuentes del Derecho"
alude a las fuerzas sociales que emanan o crean el Derecho, en el seno de una Comunidad [As, p.e., en
nuestro caso: el Estado, las Comunidades autnomas y dems fuerzas sociales](68). En su sentido formal (que
es el que reviste mayor inters para nosotros), la nocin de "Fuentes del derecho" significa el modo o la va a
travs de los cuales se manifiestan las normas jurdicas; es decir: se alude a los cauces de expresin del
Derecho objetivo. Y, por fin, la nocin de Fuentes del Derecho, en sentido instrumental, alude a las fuentes o
normas concretas, que permiten conocer cul sea el Derecho -mercantil, en nuestro caso- que se halla vigente
(69). Pues bien; es obvio que, cuando tratemos de aplicar esta triple acepcin, a las fuentes del Derecho
peruano de Sociedades, podremos comprobar que posee unas fuentes instrumentales que pueden
considerarse propias, si por propias entendemos privativas [la misma LGS.per.]. Pero, en cambio, ni las
fuentes materiales, ni las formales, ni siquiera propiamente- el sistema de prelacin de las mismas
presentan especialidad alguna.
Por consiguiente, dudo de que el Derecho de Sociedades peruano posea una especialidad, respecto del Derecho
civil, e incluso respecto del Derecho mercantil, que vaya ms all de una simple especializacin formal.
I.3.3.- Caracteres del Derecho de Sociedades.
Por lo que hace a sus caracteres, el Derecho de Sociedades presenta una serie de caracteres que merece la pena
considerar; a saber:
1)
2)
Su naturaleza nuclear jurdico-privada, aunque con importante presencia del Derecho pblico.
3)
4)
Su dinamismo.
5)
Su historicidad.
6)
7)
68
41
Permtanseme slo algunas reflexiones sobre algunos -no todos- de estos caracteres: Las normas integrantes
del Derecho de Sociedades se caracterizan, tambin, por su ndole organizativa y su frecuente carcter
tcnico. El Derecho de Sociedades es un Derecho de organizacin [o de organizaciones],
eminentemente tcnico (70). En este sentido, si de acuerdo con el R.A.E., organizacin significa tanto la
accin y efecto de organizar u organizarse [qu forma verbal reflexiva tan sugerente!], como conjunto
de personas con los medios adecuados que funcionan para alcanzar un fin determinado (71). Y si a su vezorganizar significa establecer o reformar algo, para lograr un fin, coordinando los medios y personas
adecuados o bien disponer y preparar un conjunto de personas, con los medios adecuados para lograr un
fin determinado (72), resulta obvio que las normas que componen el Derecho de Sociedades se muestran,
primeramente, como reglas al servicio de una tcnica de organizacin -o de organizaciones, por lo
general, legalmente predispuestas-, tanto en el plano empresarial, e incluso supra-empresarial [as lo
demuestra el rgimen jurdico de los grupos de sociedades, y, en general, el rgimen de la concentracin
econmica], como interno (73). En este sentido, el Derecho de Sociedades pretende ante todo- proporcionar
pautas para la conformacin de organismos dotados de una anatoma y de una fisiologa jurdicas, que
han de corresponderse con las necesidades de una anatoma y una fisiologa socioeconmicas. El Derecho de
Sociedades posee un evidente sentido instrumental: constituye un instrumento al servicio de los
particulares, cuyo sentido es el de potenciar y ampliar las actividades econmicas individuales (74), lo cual
en mi opinin- tambin se d en el caso de las sociedades unipersonales. Para llo, el Derecho de
Sociedades tipifica ciertas estructuras organizativas o formas societarias, ponindolas a disposicin de los
particulares (75).
En este sentido, creo que se puede establecer una clara conexin entre fines del Derecho de Sociedades y
sistema de tipos societarios, toda vez que el Derecho de Sociedades es un Derecho que busca incesamentemente- la eficiencia, intentando ofrecer soluciones racionales a los problemas que se plantean.
Por este motivo, el Derecho de Sociedades es, tambin, un Derecho de indole tcnica: un Derecho de
eleccin entre alternativas de distinto coste y utilidad, incluyendo -dice VICENT CHULI- al factor
fiscal (76). No hay ms que pensar en la vastsima panplia de tipos societarios, entre los que se puede
elegir. En este sentido, que el capital social de una sociedad est representado por acciones o por
participaciones, o por cuotas; que estas cuotas resulten ms o menos aptas para la circulacin; que una
sociedad tenga una estructura orgnica ms o menos compleja; que haya de tener un consejo de
administracin en vez de administradores nicos y as un largo et caetera, parecen ser cuestiones y reglas
70
PAZ-ARES RODRGUEZ,C.J.: Comentario al Artculo 1665, cit., p. 1299, quien afirma que el Derecho de
Sociedades es tecnologa de organizacin. SOLOMON/STEVENSON Jr./SCHWARTZ.: cit., p. 1, quienes sealan
que el desarrollo del Derecho de sociedades es un fenmeno historio caracterizado por el eclecticismo y la influencia de
las polticas legislativas y de las necesidades sentidas, que se reflejan y sintetizan en un concepto dinmico de
Sociedad, al tiempo que se apartan de los que no responden a las necesidades reales.
71
Voz Organizacin, acepciones 1 y 3, en Diccionario R.A.E., p. 1053.
72
Voz Organizar, acepciones 1 y 2, en Diccionario R.A.E., p. 1053.
73
VICENT CHULI,F.: "Introduccin...", cit., 11 ed., p. 183
74
FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 14.
75
RIPERT,G.: Aspects juridiques du capitalisme moderne, edit. LIBRAIRIE GNRALE DE DROIT ET
JURISPRUDENCE, 2 ed., Pars, 1951, p. 109, inspirndose en LAFITTE,J.: Rflexions su la science des
machines, 1932, seguido por FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., ps. 14 y s., quienes
sealan en relacin con la Sociedad Annima que lo mismo que con la evolucin del progreso cientfico se crean
constantemente nuevos instrumentos tcnicos, las relaciones econmicas reclaman, en cada momento histrico, una
machine juridique, apta para las necesidades del trfico.
76
VICENT CHULI,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1, 3 ed., p. 284. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La
Atipicidad...", cit., p. 16.
42
jurdicas que resultan ajenas a preocupaciones ticas, porque su sentido es eminentemente tcnico. Y
sera cierto.
Pero no se piense que el Derecho de Sociedades se limita a un mero tratamiento tcnico y utilitarista de las
necesidades de asociacin humana: bien por el contrario, aunque se haya hablado de la neutralidad del
Derecho de Sociedades (77), lo cierto es que este ltimo es o refleja -tambin- un conjunto de principios
tico-patrimoniales que regulan y jerarquizan intereses econmico-sociales diversos -inspirados en la
Constitucin Econmica-, que giran en torno la Empresa. Y es que el Estado siempre ha querido regular las
sociedades, con el doble fin de fomentar la inversin y de garantizar la seguridad jurdica y la seguridad del
trfico (78). As, puede que el Derecho de Sociedades sea un Derecho tcnico, pero no es un Derecho amoral
ni metatico, si se me permite la expresin: muy al contrario, se trata de un agregado normativo caracterizado
por una creciente voluntad tuitiva. Con independencia de su preocupacin por garantizar la seguridad jurdica
(79) el Derecho de Sociedades presenta un creciente nmero de disposiciones de orden pblico, destinadas a
proteger a los terceros y, adems, a medida que evoluciona y avanza el Derecho de sociedades, va amplindose,
tambin, el nmero de intereses protegidos por sus normas (80).
En este sentido, el Derecho de Sociedades protege a los acreedores sociales (81); cosa evidente en las
sociedades mercantiles, que son empresarios. pero adems- el derecho de sociedades tambin se protege al
socio minoritario (82), y -cuando las sociedades participan en estructuras de grupo- se protege a los socios
externos... Pero en un estadio sucesivo, el derecho de sociedades podra estar introduciendo en su seno, el
pricipio de proteccin de los trabajadores (83). Finalmente, hay incluso- quien alude a la finalidad las normas
integrantes del Derecho de Sociedades, como orientada a la proteccin del inters pblico (84).
Por fin, y en estrecha relacin con lo expuesto, el Derecho de Sociedades muestra una especial sensibilidad a la
dialctica Derecho imperativo/Derecho dispositivo (85), con una creciente presencia de normas de ius cogens;
77
43
presencia que parece hacerse ms intensa con cada reforma legislativa que afecte sobre todo- a las sociedades
de capitales (86), aunque compensada por la necesidad de admitir cierto margen de libertad para la adaptacin de
las formas societarias a las nuevas exigencias (87). En una estrecha relacin con este rasgo, VICENT CHULI se
refiere al Derecho de sociedades como un Derecho preocupado por su vigencia -quiz fuera ms acertado
decir: preocupado por su virtualidad real y su eficacia-, ya que en todo momento se preocupa por una recurrente
implantacin de procedimientos o sistemas de control societario, interno y externo, entre los que se cuenta p.e.- la tendencia al agravamiento de la responsabilidad de los administradores (88), y las medidas de proteccin
del capital social, as como el control externo e independiente de las Cuentas sociales, con su depsito y
publicidad registrales (89).
II.
ESPINA,D.: La Autonoma privada en las Sociedades de capital: principios configuradores y teora general, edit.
MARCIAL PONS, EDICIONES JURDICAS Y SOCIALES,S.A., Madrid/Barcelona, 2003, ps. 11 y s. FERNNDEZ
DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 2. GUYON,Y.: Les socits..., en GHESTIN y otros.: cit., p. 7.
87
FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., p. 2, quien sealaba en 1977, que el Derecho de
Sociedades "ha constituido una parcela del Ordenamiento tradicionalmente sustrada del proceso revisor de la libertad
contractual. El distanciamiento entre previsiones legislativas y realiad del trfico, originado por la dinmica de la vida
mercantil, ha obligado a arbitrar instrumentos superadores de la tensin entre norma y realidad, la cual se manifiesta en
este sector a travs de la inadecuacin de las formas tradicionales de sociedad para atender a las exigencias de la
Empresa moderna...", problema se trata de solucionar a travs del reconocimiento de la libertad contractual. Por su
parte, GUYON,Y.: Les socits..., en GHESTIN y otros.: cit., p. 7, describe una dialctica entre una normativa cada
vez ms minuciosa y prolija, y por otro lado, un deseo cada vez mayor de flexibilidad y libertad en la organizacin y
funcionamiento de estas personas morales.
88
VICENT CHULI,F.: "Compendio...", cit., t. I, vol. 1, 3 ed., p. 285. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La
Atipicidad...", cit., p. 2.
89
Medidas que reflejan el incremento de severidad legislativa que se manifest con, y a partir de, la Reforma del
Derecho de Sociedades, de 25 de julio de 1989, y luego con el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas,
de 22 de diciembre de 1989 [ILLESCAS ORTIZ,R.: Diez aos y algo ms- de reforma de la Legislacin
societaria en Espaa, en VV.AA.: Derecho de Sociedades. Libro homenaje al Profesor Fernando Snchez
Calero, t. I, edit. McGRAW-HILL, Madrid, 2002, ps. 267 y ss.].
90
GIRN TENA,J.: Derecho de Sociedades..., cit., t. I, p. 127, quien seala que es preciso utilizar constantemente los
dos aspectos de las sociedades: el que hace referencia a las relaciones jurdico-obligatorias y el que afecta al ente
constituido. GARRIGUES DIAZ-CAABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1, p. 407, quien seala que la Doctrina
tradicional -civil y mercantil- habla del Contrato de Sociedad, el cual -empero- da lugar al nacimiento de una
personalidad jurdica distinta de la de los socios. GAY DE MONTELL,R.: Tratado de Sociedades Annimas.
Estudio y comentarios a la Ley de 17 de julio de 1951, Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Resoluciones de la
Direccin General de Registros, edit. BOSCH, CASA EDITORIAL, 3 ed. corregida y puesta al da, Barcelona,
1961, p. 41. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., ps. 268 y ss.CARBAJO CASCN,F.:
La Sociedad de Capital Unipersonal, edit. ARANZADI EDITORIAL,S.A., Elcano (Navarra), 2002, p. 113.
BUONOCUORE,V.: Capitolo IV. LImprenditore Societ, cit., p. 117, quien distingue entre los aspetti
negoziali y los aspetti organizzativo-societari de las sociedades. CAMPOBASSO,G-F.: cit., t. II, 2 ed., ps. 1 y ss.,
quien, luego de describir a las sociedades como organizaciones de personas y de medios y de calificarlas acto seguidocomo las estructuras organizativas tpicas... previstas por el Ordenamiento para el ejercicio en forma asociativa de una
actividad de empresa, trata posteriormente- del Contrato de Sociedad. TATARANO,G.: L'Impressa cooperativa,
44
incluso- en el uso del lenguaje as coloquial, como estrictamente jurdico. Cuando se habla de sociedad, en
sentido jurdico-privado; ms precisamente: cuando se habla de la Sociedad, desde la perspectiva del Derecho
civil de Obligaciones y Contratos y desde la perspectiva del Derecho mercantil, es posible interpretar semejante
nocin en varios sentidos:
a.-
b.-
c.-
Y tanto el Legislador como el estudioso del Derecho de sociedades, puede fijar su atencin en uno de estos dos
aspectos, incluso en detrimento del otro, hasta polarizar su inters, ora en el acto constitutivo de la Sociedad, ora
bien -por el contrario- en su estructura organizativa. Si hace esto ltimo, como es cada vez ns frecuente, puede
suceder que acabe extendiendo el concepto de Sociedad a estructuras que no son tales sociedades, en
sentido propio. El ejemplo del art. 297, TRCPen.esp., resulta paradigmtico.
en el Trattato di Diritto civile e commerciale, dir. por A.Cicu y F.Messineo, continuado por L.Mengoni, t. XXX, vol.
3, edit. DOTT.A.GIUFFR, EDITORE,S.p.A., Miln, 2002, p. 167. FERRI/ANGELICI/FERRI.: cit., 10 de., p. 245,
en sentido similar. Aunque PAZ-ARES RODRGUEZ,C.J.: Comentario al Artculo 1665, cit., p. 1317, reconoce el valor
grfico" de esta afirmacin, no por llo deja de someterla a una cierta crtica, sealando que en definitiva- ambos aspectos
se reconducen a uno slo, que es precisamente- el aspecto negocial, porque resulta imposible desgajar ambos, el uno del
otro, de forma que el contenido del Contrato de Sociedad se proyectara sobre ambos aspectos: obligacional y organizativo.
El argumento lo comparto,... la conclusin, no, porque el Derecho de Contratos, que puede explicar muchos de los aspectos
de la Sociedad; que hasta cierto punto creo que podra explicar su eventual personificacin... no agota, sin embargo, todas las
dimensiones del fenmo jurrico Sociedad, que nuestra legislacin mercantil [y civil, tambin] conciben antes que nadacomo persona y como comerciante; es decir, por tanto: como sujeto de derecho, basado en una organizacin de
personas, aunque esa organizacin sea de base voluntaria-contractual. En Derecho Ingls, vid.
MAYSON/FRENCH/RYAN.: Company Law, cit., 22 ed., p. 146. En Derecho norteamericano,
HANSMANN/KRAAKMAN,R.: The essential Role of ..., cit., p. 390, quienes, luego de referirse a las business
corporation, la cooperative corporation, la non-profit corporation, la municipal corporation, la limited liability
company, la general partnership, el private trust, el charitable trust y la propia sociedad conyugal [marriage],
sealan que en importante medida estas entidades legales son simplemente contratos estandarizados entre las partes
que participan en una empresa. Asimismo, HAMILTON,R.W.: cit., 5 ed., ps. 50 y ss. trata de explicar el sentido de la
personalidad jurdica de las corporations afirmando que son, a la vez, un contrato [contract] y una lex privata
[privilege], aunque el contrato lo mismo puede ser entre los propios socios, o entre el socio y la Sociedad, o bien entre la
Sociedad y el Estado de establecimiento. Por su parte, FERRARA Jr./CORSI.: "Gli Imprenditori...", cit., 9 ed., p. 235,
prefieren decir que los dos aspectos son: el negocio -fase gentica- y la relacin jurdica [fase de existencia sucesiva].
GRAZIANI,A.: cit., p. 23, hace lo propio, distinguiendo entre contrato y ente.
91
GARRIGUES DAZ-CAABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1, p. 405. CARBAJO CASCN,F.: La
Sociedad de Capital Unipersonal, cit., p. 113. En Italia, sealan DI SABATO.: "Manuale delle Societ", edit. UTET.,
6 ed., Turn, 1999, p. 30 o FERRI/ANGELICI/FERRI.: Manuale.., cit.,, 10 ed., p. 245, que "Sociedad" es tanto el
"contrato" definido en el art. 2247, Cod.civ.it., como la "organizacin" que surge del referido contrato.
45
Pues bien; el Derecho peruano no puede renunciar, lo mismo que otros ordenamientos, a ofrecer una definicin
de Sociedad. As, por lo que al Ordenamiento jurdico espaol, que por el momento carece de una Ley o un
Cdigo de sociedades, podemos etectar la presencia -formal- de dos definiciones fundamentales de las
sociedades: una referida alContrato de Sociedad y la otra al Contrato de Compaa Mercantil. En este
sentido, llama la atencin el hecho de que, si bien nuestro Ordenamiento societario se caracteriza por la
regulacin por partida doble del contrato de sociedad, por una vez nuestro legislador mercantil se niega a
confiar la definicin a la institucin al Legislador comn, y opta por ofrecer una definicin sustantiva propia
de la Sociedad [Compaa] mercantil. Las referidas definiciones fundamdentales se encuentran, respectivamente,
en el articulado del C.C./1889 y en el del Cco./1885: me refiero, respectivamente, a los arts. 1665, CC.esp. y
116, Cco.esp. As, el primero de ambos preceptos dice que.:
"La Sociedad es un contrato por el cual dos o ms personas se obligan a
poner en comn dinero, bienes o industria, con nimo de partir entre s
las ganancias" (92),
mientras que el art. 116, Cco.esp. establece que.:
"El Contrato de Compaa, por el cual dos o ms personas ponen en
comn bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener un lucro,
ser mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya
constitudo con arreglo a las disposiciones de este Cdigo.
Una vez constituda la Compaa mercantil, tendr personalidad
jurdica en todos sus actos y contratos".
De la lectura de ambos preceptos cabe deducir varias conclusiones y consecuencias: la primera de llas, est
relacionada con el art. 297, TRCPen., el art. 7, LIS o el art. 48, TCE.; a saber: resulta obvio que a la nocin
de "Sociedad", tal como la emplean estos preceptos jurdico-pblicos, le ha sido atribuido un significado
amplsimo: tanto, que desnaturaliza la nocin que, de aqulla, nos ofrecen el Derecho civil y mercantil, y la
propia Ciencia del Derecho privado, toda vez que -bajo semejante denominacin- se engloban entes no
necesariamente mercantiles y no necesariamente societarios: valgan como ejemplos de esto ultimo, las cajas de
ahorros y las fundaciones, en general, expresamente mencionadas por el art. 297, TRCPen. (93). As las cosas,
en algunos casos ya no nos hallaremos en presencia de una sociedad, sino en presencia de otros tipos diferentes
de persona jurdica, y no me refiero, simplemente a las asociaciones, como entidades distintas de las
sociedades; caracterizacin que no comparto, sino a los entes de naturaleza institucional; a las fundaciones y a
ese subtipo especialsimo de llas que son las cajas de ahorros (94): tampoco las cajas de ahorros son sociedades,
en sentido estricto; todo lo contrario: son, como ya seal anteriormente, verdaderas fundaciones de rgimen
muy especial y csi dira que extravagante al Derecho comn de las Fundaciones. Es por este motivo, por el
mantengo -por lo que a la nocin penal se refiere- que hubiera sido ms acertado hablar de delitos corporativos,
que de delitos societarios, porque ciertamente- no todo lo que se incluye en la enumeracin del art. 297,
TRCPen. son verdaderas sociedades.
Otras consecuencias que se pueden deducir de los arts. 1665, C.C. y 116, CCo. son, en primer lugar, la esencial
identidad de contenidos, entre uno y otro, a la hora de definir un fenmeno socio-econmico y jurdico que es
92
TENA PIAZUELO,I.: cit., p. 20, quien seala que esta misma definicin es la que se recoga en el art. 1564,
Proy.C.C./1851, as como -cual ya indicaba GARCA GOYENA- en mltiples preceptos legales del Derecho comparado
vigente en la poca (art. 1832 del "Code" francs, art. 1734 del Cdigo napolitano, etc...).
93
FARALDO CABANA,P.: cit., p. 100, seala que el legislador penal ha extendido desmesuradamente el significado
del concepto de "Sociedad". SANCHEZ ALVAREZ,M.M.: cit., ps. 48 y s., achaca a la definicin del art. 297,
TRCpen. un excesivo casuismo y una falta de rigor. El legislador -afirma- no se ha dejado guiar por la prudencia,
sino por la confusin conceptual.
94
SANCHEZ ALVAREZ,M.M.: cit., p. 49.
46
nico (95), aunque tambin pueda resultar -simultneamente- polidrico y multiforme (96). Pues bien; comprese
esta unicidad con la heterogeneidad insoportable del art. 297, TRCPen., y se comprobar que los arts. 1665, C.C.
y 116, CCo. nos ofrecen una visin ms certera y adecuada de lo que sean las sociedades.
En segundo lugar, de lo dispuesto en los dos preceptos mencionados -arts. 1665, C.C. y 116 CCo.- se deduce
que, prima facie, cuando hablamos de las sociedades, nos hallamos ante organizaciones formadas por
uniones de personas: esto es lo que separa radicalmente a las sociedades de las fundaciones. Y, adems, se trata
de unas uniones organizadas que nacen de un contrato (97); es ms: que, en su germen, las sociedades son
contratos, y muchas reflexiones ulteriores o sucesivas respecto de ese ncleo contractual, tienen que ver con
notas como la colaboracin colectiva, la ndole lucrativa del fin comn, etc.
La tercera conclusin es que ese contrato, que es el Contrato de Sociedad, en ocasiones, puede llegar a dar
nacimiento a una persona jurdica ["la Compaa mercantil, tendr personalidad jurdica en todos sus actos y
contratos", dice el art. 116, prr. 2, Cco.esp, y aunque a su vez- nada semejante dice el art. 1665, C.C., lo
cierto es que ya el art. 1669, CC.esp. contempla la posibilidad de personificacin de la Sociedad civil,
corroborando lo dispuesto en los arts. 35 y 38, CC.esp.](98).
Resumiendo: del conjunto de los arts. 35 y ss y 1665 y ss., C.C., y 116 y ss., CCo., por no citar todas las dems
normas de Derecho positivo de Sociedades, se podra deducir que la Sociedad es una unin organizada de
personas, surgida de un negocio contractual y dotada de personalidad jurdica, que persigue fines
colectivos de ndole lucrativa, mediante la accin comn de las personas vinculadas. Sin embargo, la
sencillez del tema parece ser slo aparente, ya que -bien por el contrario- la delimitacin del "Concepto de
Sociedad" constituye uno de los problemas ms complejos de la Ciencia del Derecho privado, aunque con
repercusiones en muchos otros mbitos jurdicos. Esta complejidad deriva de la necesidad de aclarar el papel que
juegan cada uno de los elementos reflejados en los dos preceptos:
1. La naturaleza contractual.
2. La participacin de dos o ms personas.
3. El nimo de lucro.
4. La obligacin de aportacin/colaboracin.
5. La obtencin de personalidad jurdica,
porque como veremos sucesivamente- todos y cada uno de esos elementos han sido puestos en cuestin, tanto
por la Doctrina, como por el propio Derecho positivo, que a veces parece contradictorio de los mismos [Qu
decir de las Sociedades unipersonales, sean sobrevenidas u originarias; qu decir incluso- de las llamadas
sociedades sin socios?. Qu decir de aqullas sociedades como la Cooperativa; las Mtuas de seguros y
Mutualidades de Previsin social, o como las Agrupaciones de Inters Econmico- de las que expresamente se
dice, por el legislador, que son sociedades, pero que carecen de nimo de lucro?].
Por su parte, el art. 1, LGS.per. ofrece la siguiente nocin o -mejor- la siguiente descripcin analtica:
Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o
servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas.
No se describe ni una cosa, ni una persona, sino -ms bien- un comportamiento, una conducta, un acto; un acto
que entendemos que debe ser jurdico, pero que el Legislador peruano renuncia a calificar; es decir que no le
95
47
atribuye un calificativo que nos informe sobre su naturaleza, ni se sirve de ningun sustantivo que designe algn
concepto fundamental del Derecho. De este modo, el Derecho peruano se aparta de sus sus propios antecedentes
legislativos, que expresamente calificaban a la Sociedad como un contrato: muy por el contrario, la LGS.per.
ha querido, precisamente, omitir cualquier toma de postura al respecto, cuando menos, cualquier toma de postura
explcita y formal, aunque -a decir verdad- la Doctrina peruana considera que ha subsistido -subyaciendo- la idea
clsica de que lo que hay es un contrato (99).
El art. 1, LGS.per. habla de La Sociedad; de hecho, este -La Sociedad- es el ttulo que encabeza e
identifica al artculo y a su contenido. De este modo, es como si se quisiera aludir a una figura prototpica y
genrica, cuya nocin no debe buscarse por destilacin de las normas de un Cdigo civil, relativas a los
contratos, ya que la propia Ley especial la proporciona.
Sea como fuere, si descomponemos el texto del art. 1, LGS.per., podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1. Quienes constituyen la Sociedad: la Sociedad, sea lo que fuere, ciertamente no es una realidad
natural; no es algo que exista en la naturaleza, sino que es -claramente- una creacin humana: la
Sociedad es algo que se constituye; no se encuentra, no se ocupa... sino que se crea por la accin de los
hombres.
2. Ese quienes, revela -de paso- que la Sociedad, sea lo que fuere, constituye un fenmeno
plurisubjetivo. En una primera aproximacin, la Sociedad -de acuerdo con el Derecho peruano- no es
algo que pueda ser creado por la accin individual de un slo sujeto agente, sino que es el producto de
una conducta colectiva; por la conducta de un grupo de varias personas.
3. convienen : esa conducta colectiva; esa conducta de un grupo de varias personas, por cuya virtud se
constituye la Sociedad, se resume en la idea de que esas varias personas convienen en algo; es decir:
que llegan a un acuerdo de sus voluntades
4. aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas : El acuerdo de
voluntades tiene, como mnimo, un doble contenido, que yo describira como objetivo y funcional o
teleolgico, aunque tengo la impresin de que ambos aspectos llegan a confundirse, en un momento
dado.
i.
El aspecto objetivo del convenio reside en que quienes constituyen la sociedad convienen en
aportar bienes o servicios; lo cual significa que asumen obligaciones patrimoniales;
obligaciones jurdico-privadas; relaciones de crdito y deuda, cuyo contenido puede ser el de
dar o el de hacer alguna cosa.
99
Aunque HUNDSKOPF EXEBIO,O.: Reglas aplicables ..., cit., p. 12, considera que ha subsistido -subyaciendola idea clsica de que lo que hay es un contrato; postura que el propio autor comparte.
48
de creacin de las sociedades constituye una cuestin enormemente debatida y problemtica (100), pues la
doctrina de los contratos sinalagmticos parece no ajustarse adecuadamente al negocio jurdico de constitucin
de una sociedad. Adems, en las sociedades existen una serie de relaciones personales y de organizacin, que
revisten una enorme complejidad; complejidad de relaciones diversas; una complejidad que no suele darse -al
menos, con frecuencia- en los dems contratos, y cuya presencia en las Sociedades influye sobre la propia
estructura del acto de autonoma privada en el que se fundan las mismas (101). As, la caracterizacin contractual
de las sociedades ha experimentado los embates de construcciones anti-contractualistas, en varios frentes o
desde varios puntos de vista (102). En primer trmino, se han defendido construcciones anti-contractuales debido
a la drstica reduccin del nivel de autonoma negocial que tiene lugar, en el mbito del Derecho de
Sociedades, as en materia de constitucin y organizacin (103), como de funcionamiento y extincin. Esta
reduccin de la autonoma privada llev a parte de la Doctrina francesa, a sostener que la Sociedad personificada- no constituye un contrato, sino una institucin ["institution"].
Por otra parte, la especial estructura plurilateral; plurisubjetiva y de colaboracin, propia de las sociedades,
ha llevado a algunos a tratar de sustituir la figura del Contrato, por la del "Acuerdo", como fuente original de la
relacin jurdica societaria y como presupuesto de la organizacin social. Los argumentos aducidos por esta tsis
-mantenida por MESSINEO, y que parece bastante extendida entre la Doctrina alemana- son los siguientes, que
resumi con precisin el Prof. BROSETA:
i.
100
FERRARA Jr./CORSI.: "Gli Imprenditori...", cit., 9 ed., p. 236. FERRI/ANGELICI/FERRI.: cit., 10 de., p. 246.
GARRIGUES DIAZ-CAABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1, p. 407.
101
FERRI,G.: "Le Societ", cit., p. 4. FERNNDEZ DE LA GNDARA,L.: "La Atipicidad...", cit., ps. 268 y ss.,
quien sealaba que "la insercin de la Sociedad dentro de la categora general de los negocios jurdicos ha suscitado
tradicionalmente en la doctrina privatista serias dudas. La dificultad de aplicar a los fenmenos societarios principios y
conceptos propios de la teora general del contrato ha determinado una tendencia cada vez ms acusada a desplazar la
problemtica caracterstica del acto constitutivo de la Sociedad fuera de la esfera estrictamente contractual".
102
PAZ-ARES RODRGUEZ,C-J.: "La Sociedad en general...", cit., p. 440. HAMEL/LAGARDE/JAUFFRET.:
"Trait...", cit., t. I, vol. 1, p. 19.
103
GARRIGUES DIAZ-CAABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1, p. 408. ESCARR,J.: "Cours...", cit., t. II,
vol. 2, p. 275, quien ya adverta que, pese a la concepcin tradicional contractualista, seguida por el Derecho francs,
anterior a la Ley de 1966, en las sociedades de capitales la nocin de "contrato" tiende a debilitarse, acentundose la de
"Persona moral". As, "en razn del enorme poder que representa la Sociedad Annima, frente al Estado, ste, tanto por
un reflejo de autodefensa, como para proteger a los perticulares, ha sentido en buena hora la necesidad de intevenir. De
suerte que la Sociedad ha dejado de ser un simple contrato de Derecho privado, derivado de la autonoma de la
voluntad, para adoptar una fisonoma nueva". RIPERT/ROBLOT/GERMAIN/VOGEL.: Trait..., cit., t. I, 17 ed.,
ps. 790 y s., quienes hacen notar que la concepcin "contractualista" de la "Sociedad" resultaba adecuada e indiscutible
en una etapa histrica de reconocimiento de la Autonoma de la Voluntad, lo cual supuso el triunfo del liberalismo
poltico, jurdico y econmico, que hubo de beneficiarse del rgimen de amplia libertad en la creacin de sociedades
annimas. Pero este estado de cosas no dur: pronto el Ordenamiento comenz a regular mediante normas
imperativas el proceso de creacin de estas sociedades.
104
El inters de crear la Sociedad, con nimo lucrativo, dice BROSETA PONT,M.: "Manual...", cit., 9 ed., p. 179.
Sobre la cuestin, vid. DE PABLO CONTRERAS,P.: Captulo 20.: "El Contrato de Sociedad y la Sociedad civil",
cit., p. 635. HAMEL/LAGARDE/JAUFFRET.: Droit commercial, cit., t. I, vol. 1, p. 20.
49
excluye- admitir la presencia del conflicto de intereses enfrentados, que es propio de los dems
contratos sinalagmticos (105).
ii. A diferencia de lo que ocurre en los contratos conmutativos, en el acto constitutivo de la
Sociedad no existen contraprestaciones recprocas de las partes; no hay prestaciones que cada
socio haga, a favor de cada otro socio, sino que lo que hay son prestaciones que salen de la
esfera patrimonial de cada socio, y que no van a parar al patrimonio de los otros, sino que: o
bien pasan al patrimonio de la Sociedad, si sta adquiere personalidad, o bien conforman una
comunidad en mano comn, si se tratase, por el contrario, de un ente social despersonalizado
(106).
iii. En consecuencia de lo anterior, resulta prcticamente nula la posibilidad de aplicar al
contrato de Sociedad las mayor parte de normas referentes a los contratos bilaterales [P.e.,
la condicin resolutoria clsica del art. 1124, CC. o la anulabilidad por vicios del
consentimiento, o la "exceptio inadimpleti contractus"]. Ya que en efecto- la Condicin
Resolutoria tcita, del referido art. 1124, CC. se transforma en, o deja paso al rgimen de
instituciones como la Separacin y la Exclusin de socios, que permiten llevar a cabo una
"resolucin parcial" de la relacin asociativa, con la baja o salida de algunos de los socios p.e.los incumplidores de los deberes de aportacin, en tanto que subsiste, entre los restantes, la
relacin de sociedad (107),
iv. El nacimiento de una persona jurdica distinta de los socios -hipotticos contratantes- parece
un efecto ajeno al contenido de los contratos (108).
En consecuencia, parece que tanto el acto fundacional de la Sociedad, como la entrada o salida de un socio
en la misma, resultan difciles de explicar o de concebir, como materia estrictamente "contractual", en tanto
que parecen hallarse emparentadas o vinculadas al Derecho de las corporaciones, porque -de hecho- los
socios no adoptan tanto un comportamiento propio de contratantes, cuanto de miembros de una corporacin
(109). En este sentido, la propia caracterizacin "contractual" del negocio o del acto jurdico creador de las
sociedades, lleg a suscitar dudas, dado el hecho de la concurrencia de una pluralidad de personas, que
supera la dualidad de contratantes, tpica de los contratos tradicionales (110). As, las construcciones
dogmticas que se elaboraron acerca de la naturaleza jurdica del "acto creador" de las sociedades, pueden
sintetizarse como sigue:
105
50
1)
Teora del llamado Acto social constitutivo [no contractual], al que podramos describir
tambin- como acto organizatorio; teora que yo propongo describir o calificar como Teora
objetiva
2)
Teora del Acto complejo; teora que yo propongo describir o calificar como Teora subjetiva
Estas teoras, por otra parte, posiblemente no sean tan diferentes, la una de la otra, pudiendo consistir su
divergencia, simplemente, en una cuestin de perspectiva, hasta el punto de que la formulacin originaria de una
y otra teoras, estara, coincidentemente, en la persona de Von GIERKE. Adems, alguno de los sustentadores de
estas teoras parece entremezclar los elementos y propuestas de ambas, e incluso parecera aportar alguno de los
argumentos que habra de sustentar -en el Derecho francs- la Teora de la Institucin, como el de la necesidad
de proteger intereses colectivos, en la fundacin de sociedades como la SA. o la SRL. (111).
Los seguidores de la primera de ambas teoras centran su atencin en la complejidad del contenido organizativo
que presenta el acto de constitucin de las sociedades [por eso la califico como teora objetiva]; un acto en el que
se crea una organizacin y se la dota de una cierta estructura, ms o menos compleja. Este tipo de acto de
constitucin posee un importantsimo contenido estatutario; contenido estatutario de importancia tanto
cuantitativa, como cualitativa. En este sentido, algunos autores, como Julius Von GIERKE o Heinrich FEINE,
rechazaron las tesis contractualistas de caracterizacin de las sociedades, y sostuvieron que el negocio jurdico de
creacin de una sociedad; de una persona social corporativa, representa un acto jurdico social, que se
caracterizara por poseer una estructura unilateral -en la medida en que los fundadores concurrentes dirigen su
voluntad al fin comn de la fundacin, vinculndose como socios del nuevo ente y por su posicin de tales, y no
entre s-, y fundacional o "construccional". No se est, por tanto, en presencia de ningn verdadero contrato,
porque la voluntad de los partcipes fundadores "se proyecta unilateralmente" (112). En este sentido, GIERKE
pensaba que lo ms importante en las sociedades era su vertiente externa, y no las relaciones obligatorias que
comprometan a los socios a sus deberes de aportacin, porque lo ms trascendente de la voluntad fundacional,
expresada en el acto constitutivo, es el contenido organizativo de dicho acto; el contenido reglamentario o
estatutario (113). Desde esta perspectiva, se ha llegado a sostener -incluso- la necesidad de diferenciar entre el
negocio de constitucin de una sociedad civil y el de creacin de una sociedad mercantil: si en el primer caso
predominara el elemento contractual, por el contrario, en el segundo, la presencia de un elemento originario
contractual se ve dominada o subordinada a la presencia de un acuerdo o acto complejo, de creacin de la
persona jurdica y de la empresa (114). Por consiguiente, nos hallaramos -al decir de FEINE- en presencia de
algo que no puede ser calificado, ni como contrato, ni tampoco como mero acto colectivo, ni -por fin- como
mero acuerdo, sino que se tratara de un acto constitutivo de Derecho societario, que proporciona a la naciente
corporacin, su "Constitucin" o Ley fundamental (115). Adems, el acto constitutivo de sociedad presenta un
111
MOSSA, L.: "Trattato del Nuovo Diritto commerciale", t. IV, "Societ per azioni", edit. CEDAM., Padua,, 1957, ps.
181 y ss.
112
GIERKE,J.Von.: "Deutsches Privatrecht", t. I, Leipzig, 1895. Idem.: "Die Genossenschaftstheorie und die
deutsche Rechtssprechung", Berln, 1887, p. 124.
113
En este sentido, habra que sealar -con FEINE- que la fijacin, en escritura pblica, del contenido de los estatutos de una
sociedad -en su caso, la SRL. [GmbH.]- "no puede encerrarse en los estrechos mrgenes de un contrato de sociedad, pues
no engendra meras relaciones jurdicas entre los socios, sino una trama de derechos y deberes de stos para con la
sociedad, estableciendo las normas por las que ha de regirse la corporacin" [FEINE,E.: "Las Sociedades de
Responsabilidad Limitada", edit. LOGOS, LTDA., trad del alemn y prlogo por W.Roces, Madrid, 1930, p. 84].
114
MOSSA,L.: "Diritto commerciale", t. I, edit. DOTT.A.GIUFFR, Miln, 1937, p. 111, en trminos parecidos a los
formulados por FEINE. Idem.: "Trattato del Nuovo Diritto commerciale", t. IV, "Societ per azioni", cit., ps. 182 y s.,
quien se adhiere a la construccin de KUNTZE. En cierto sentido, hay que volver a citar, una vez ms, a GARRIGUES
DIAZ-CAABATE,J.: "Tratado...", cit., t. I, vol. 1, p. 408.
115
FEINE,E.: "Las Sociedades de Responsabilidad Limitada", cit., p. 84. Igualmente, vid. ref. en RODRGUEZ
RODRGUEZ,J.: cit., t. I, p. 18, nota <4>.
51
grado de modificabilidad voluntaria que no se da en los contratos. Y todas estas circunstancias -opinaba
GIERKE- aconsejaran apartarse del mbito del Derecho de Contratos, para trasladarse al mbito del Derecho
de Personas.
Aunque los ordenamientos del Common Law son claramente menos formalistas y teoricistas, tengo para mi
que, en materia de constitucin de sociedades personificadas, la Doctrina -sobre todo, norteamericana- adopta
un criterio sustancialmente anlogo al de esta Teora del Acto constitutivo/organizorio. En efecto; los autores
centran su atencin, no en el acuerdo de voluntades habido entre los fundadores, sino -ms bien- en la
tramitacin del proceso de incorporation, donde el papel fundamental corresponde a los fundadores
[incorporators], que tal vez no se distingan claramente de unos promotores, y que se definen como las
personas que ejecutan los articles of incorporation; los redactan y los presentan al secretary of state y
reciben de l el certificate of incorporation o charter o el recibo de las tasas (116). Los
fundadores/promotores [incorporators], bien se reunen entre llos, para completar la organizacin de la
sociedad, o bien convocan la primera reunin del board of directors [es un rgano de administracin, y no una
Junta General], en el que se completa la organizacin de la sociedad (117). Solamente parece resurgir la
contractualidad de la fundacin, en la medida en que los fundadores/promotores [incorporators] pueden tanto
disolver la sociedad, como modificar los articles of incorporation, bien que por unanimidad, mientras la
sociedad no haya dado comienzo a sus actividades ni haya emitido acciones (118). Por lo dems, el Law of
Corporations norteamericano admite las sociedades unipersonales (119), lo cual avalara, a mayor
abundamiento, la descontractualizacin del proceso fundacional de las corporations. De todos modos, nada
impide que puedan existir contratos de constitucin de sociedades, denominados pre-incorporation
agreements, que se rigen por el Contract Law y, en consecuencia, son legally enforceable, como
cualesquiera otros contracts (120)
Diversa es la situacin cuando se trata de las partnerships, que surgen de contratos y son relaciones
propiamente contractuales, aunque lo cierto es que el Partnership Law es algo que va ms all del mero
Contract Law (121).
La otra construccin dogmtica -la Teora del Acto complejo- logr una mayor difusin, sustentada por autores
como KUNTZE -autor en el que se basa la construccin doctrinal de Lorenzo MOSSA-, LEHMANN,
FERRARA o MESSINEO (122). Y, a diferencia de la anterior, atiende, no tanto al aspecto objetivo/organizativo,
cuanto al aspecto subjetivo/funcional. Desde este punto de vista, lo que resulta fundamental y caracterstico es
que la pluralidad de personas que concurren a la constitucin de una Sociedad, manifiestan voluntades que
corren en sentido paralelo, o incluso en sentido convergente, toda vez que representan intereses que no se
hallan en confrontacin. Y, por esta misma razn, el vnculo jurdico-negocial que les dara trabazn, a la hora
de constituir una Sociedad no podra ser el Contrato, sino un negocio jurdico de ndole distinta.Estos autores
aplicaron -inicialmente- la teora expuesta slo a las sociedades annimas [AGn., S.p.A.], aunque con el paso del
tiempo se producira una expansin de esta teora, para ser aplicada a otros tipos sociales: a todas las sociedades
capitalistas dotadas de estructura corporativa. Incluso se ha aplicado esta construccin, a una sociedad como la
Mtua de Seguros, respecto de la que se ha afirmado que su creacin queda sometida a las normas del BGB.
sobre las declaraciones de voluntad, si bien a diferencia de las sociedades mercantiles, la declaracin de un
116
52
socio puede ser anulada por vicios de consentimiento, sin que ello obste a la validez del total acto conjunto
["Gesamtakt"]. Todas estas sociedades -frente a las sociedades personalistas, de ndole claramente contractualnaceran de un "Gesamtakt"; figura que ha tenido un amplio reflejo, as en el Derecho privado, como en el
pblico (123); un acto complejo, pluripersonal, pero distinto del "Contrato", que est compuesto de una
pluralidad de declaraciones de voluntad unilaterales, que no se contraponen, sino que corren paralelas,
tendentes a un mismo fin. En estas sociedades, aun cuando se emplea el trmino contrato, para aludir a su acto
fundacional, es lo cierto que presenta rasgos difciles de adaptar al marco del Derecho de Obligaciones,
pareciendo ms propios del Derecho de corporaciones (124).
En relacin con el Derecho espaol, creo que todas estas teoras deben ser rechazadas, para afirmar
decididamente la contractualidad de los actos de constitucin de sociedades, a la vista de los trminos del
art. 1254, CC.esp. Acaso con la excepcin -y aun dira que relativa y discutible- de las sociedades
unipersonales.
La Sociedad, en cuanto que nazca del acuerdo voluntario de varias personas, sigue siendo un contrato, aunque
se trate de un contrato de colaboracin y de organizacin (125), y aunque esa organizacin sea compleja y
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pueda adquirir -si concurren determinados requisitos- la condicin de sujeto de Derecho. Por decirlo
metafricamente, creo que los defensores de las teoras anticontractuales se han dejado llevar por el vrtigo; han
experimentado una especie de mal de altura, de acrofobia o de agorafobia; una especie de temor a la vastedad de
las dimensiones del Contrato; un temor que se basa en el prejuicio de considerar que los contratos no pueden ser
demasiado complejos en su contenido: que ni pueden vincular a un conjunto demasiado amplio de personas; ni
pueden establecer un conjunto demasiado prolijo de clusulas y reglas de conducta; ni pueden abrirse a la
inclusin de nuevos sujetos, sucesivamente incorporados a la relacin contractual. Para estos autores, los
contratos aparecen como negocios de generacin y extincin puntuales y abruptas: nacen velozmente y se
extinguen tan velozmente como nacieron, una vez cumplidas las obligaciones generadas... que, en apariencia,
tambin seran obligaciones de tracto nico: efectuar la aportacin, y poco ms. Y, mientras existen, son
inmodificables, salvo por unanimidad, lo cual sera inviable, cuando las partes fueran no slo plurales, sino muy
numerosas. Sin embargo la figura del Contrato es mucho ms que sto y, ms concretamente, resulta
perfectamente compatible con las especialidades de la complejidad subjetiva y objetiva; de la duracin y de
la expansin por incorporacin, as como de la modificabilidad segn sus propias reglas.
Ante todo, considero que es falsa la afirmacin de que -a diferencia de los contratos sinalagmticos o de
intercambio-, en la Sociedad no existen dos partes con dos intereses contrapuestos, que intentan armonizarse a
travs del consentimiento mtuo, como sucede en el "Contrato", sino una sla; una "pars unica" pero
colectiva. Muy al contrario; es evidente la plurisubjetividad de la sociedad [pluripersonal] y creo que incluso las
sociedades unipersonales son semillas de contrato en trance de germinar, abrindose al ingreso de ms
sujetos. Y no slo es evidente la plurisubjetividad, sino que creo que la supuesta comunidad originaria de
intereses ha quedado suficientemente refutada: posteriormente expondr los trminos de la disputa doctrinal
entre IHERING y WIELAND, al respecto, y cmo este ltimo refut la tesis de la comunidad de intereses. De
hecho, el negocio de constitucin de una sociedad tambin lleva a cabo una cierta forma de composicin de
intereses contrapuestos; cosa que es propia del Contrato, y negar tal cosa y sostener lo contrario es, cuando
menos, una postura exagerada. Y aunque, ciertamente, esa composicin se produzca de forma distinta a como
tiene lugar en los contratos de cambio (126), considero que ello no es razn suficiente para negar la
contractualidad del origen de las sociedades pluripersonales.
En segundo lugar -y por lo que hace a los argumentos relativos a una diferencia, supuestamente esencial,
respecto de lo que ocurre en los contratos conmutativos- creo que sostener que en el acto constitutivo de una
sociedad no existen contraprestaciones recprocas de las partes; no hay prestaciones que cada socio haga, a
favor de cada otro socio, sino que lo que hay son prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada socio, y
que no van a parar al patrimonio de los otros, sino que: o bien pasan al patrimonio de la Sociedad, si sta
adquiere personalidad, o bien conforman una comunidad en mano comn, si se tratase, por el contrario, de un
ente social despersonalizado. Es un argumento falaz, ya que parte de una peticin de principio: se da por
supuesto que esta ausencia de reciprocidad en las prestaciones es suficientemente determinante de la no
contractualidad. Sin embargo, creo que no es as: el art. 1254, CC. -que es el precepto legal positivo que, con
mayor o menor fortuna, nos ofrece una definicin de lo que es un contrato- resulta perfectamente compatible con
la ultrapluripersonalidad: "El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse,
respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio". No dice el precepto cuntas deben o
pueden ser esas varias personas, y la posibilidad de obligarse varias personas respecto de otra u otras,
permite concebir una vinculacin meta-bilateral; una vinculacin de todos con todos; vinculacin que refleja la
voluntad de unin; de agrupacin, que es caracterstica de las sociedades, o al menos que lo era [hasta que se
El aspecto colaborativo aparece muy claramente reflejado en el 705, BGB., cuando define a la Sociedad
["Gesellschaftsvertrag"] como un contrato por el que "se obligan los socios recprocamente, a promover la consecucin
de un fin comn, especialmente a efectuar las aportaciones prometidas" [THOMAS,H.: cit., en
PALANDT/HEINRICHS, p. 745, quien alude al "Zusammenwirken"; la promocin colectiva, el trabajo comn de todos
los socios, principal -aunque no exclusivamente- por medio de sus aportaciones].
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GIRN TENA,J.: "Derecho de Sociedades...", cit., t. I, p. 137.
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admiti la Sociedad Unipersonal]. Y, en este sentido, me resulta especialmente grata la diccin del antiguo art.
264, Cco./esp../1829: "El contrato de compaa, por el cual dos o ms personas se unen, poniendo en comn
bienes o industria, o alguna de estas cosas, con objeto de hacer algn lucro.... As, la plurilateralidad es la
tcnica para lograr la unin, y esa unin solamente puede lograrse si cada socio se obliga respecto de cada otro
socio; todos y cada uno, respecto de todos y cada uno. Las obligaciones de aportacin y quin est legitimado
para exigirlas son cuestin aparte. As, la diccin del art. 1254, CC.esp. resulta igualmente compatible con la
posibilidad de que acreedora de la prestacin sea una tercera persona distinta -p.e. la sociedad fundada-,
porque el obligarse respecto de otra u otras personas, se refiere a quines son los destinatarios de la
voluntad compromisoria, y no slo a quines son los acreedores de lo prometido: es posible obligarse
respecto de otro a efectuar una prestacin que se realizar a un tercero [Como revela el ejemplo de los contratos
con estipulacin a favor de tercero, del art. 1257, C.C.]. Por consiguiente, dentro de los trminos del art. 1254,
C.C. caben perfectamente no slo los contratos pluripersonales; los contratos en los que intervengan ms de dos
personas, sino -incluso- los contratos en los que las relaciones entre las partes contratantes no son, propiamente,
sinalagmticas, sino radiales.
En consecuencia de lo anterior, creo que tampoco debe admitirse el argumento de que en las sociedades resulta
prcticamente nula la posibilidad de aplicar la condicin resolutoria clsica del art. 1124, CC. o la
anulabilidad por vicios del consentimiento, o la "exceptio inadimpleti contractus". Para empezar, en Derecho
de Sociedades existen instituciones como la Separacin y la Exclusin de socios, que permiten llevar a cabo
una "resolucin parcial" de la relacin asociativa, con la baja o salida de algunos de los socios p.e.- los
incumplidores de los deberes de aportacin, en tanto que subsiste, entre los restantes, la relacin de sociedad.
Pero estas instituciones no dejan de tener una eficacia resolutoria o rescisoria de la relacin contractual. Y, en
cualquier caso, nadie ha demostrado que tales instituciones excluyan la posibilidad de aplicar, p.e., la tcnica de
la Condicin Resolutoria tcita, del referido art. 1124, C.C., ya que mientras Separacin y Exclusin son
instrumentos extrajudiciales, el art. 1124, C.C. permite al contratante in bonis pedir la resolucin del
contarto por va judicial.
En segundo trmino, creo que el art. 1254 tambin es compatible con la idea de los contratos de organizacin,
pues -aunque no hace sino mencionar los efectos obligacionales de los contratos-, la posibilidad de configurar
contractualmente una organizacin acreedora de los bienes o los servicios es perfectamente congruente con la
necesidad de fijar unas reglas organizativas; posibilidad que, en cualquier caso, obtiene el aval del art. 1255,
CC.esp.referente a la autonoma de fijacin del contenido de los contratos. As, del conjunto formado por los
arts. 1254 y 1255, resulta la posibilidad de concebir -e incardinar en el mbito de ambas disposiciones- aquel
negocio por el cual varias personas asumen frente a otras el compromiso de dar cosas o prestar servicios a una
organizacin -por llos mismos formada- a la que dotan de autonoma o de cierta separacin respecto de llos, a
cuyo efecto establecen unas normas de funcionamiento de la colectividad, basadas en la libertad que confiere el
art. 1255.
Por fin; el argumento basado en que el nacimiento de una persona jurdica distinta de los socios -hipotticos
contratantes- es un efecto ajeno al contenido de los contratos, me parece otra falacia: nunca los defensores de
las teoras contractuales hemos pretendido que el contrato de sociedad sea capaz, per se, de crear una persona
jurdica: esto es algo que est fuera del contrato.
Mas, qu decir en el caso peruano?. Ciertamente, no existe en el Derecho peruano un precepto que sea
idntico a nuestro art. 1254, CC.esp. Sin embargo, observo que el CC.per. ofrece una definicin del
Contrato [art. 1351] que hace referencia a la participacin de dos o ms partes, que llevan a cabo un
acuerdo ... para crear, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Pues bien; a no ser que
interpretemos muy restrictivamente el concepto de relacin jurdica patrimonial, creo que este art. 1351,
CC.per. podra perfectamente abarcar, dentro de su mbito, el supuesto de hecho de la constitucin de
sociedades. Por consiguiente, creo que todas estas teoras deben ser rechazadas, tambin respecto del Derecho
peruano, para afirmar decididamente la contractualidad de los actos de constitucin de sociedades
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Artculo/s
CC.esp.
CC.per.
Cco.esp.
Cco.per.
LGS.per.
Lib.
Libro
Tt.
Ttulo
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