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Ministerio Publico - La Victima y El Testigo en La Reforma P
Ministerio Publico - La Victima y El Testigo en La Reforma P
P U
B l_ I C
MSC/SLI/S
rs,AClOrvJ/\L
MINISTERIO PUBLICO
DIVISIN DE ATENCIN A LAS VCTIMAS Y TESTIGOS
NDICE
PROLOGO
LA C O N S T I T U C I N Y LOS DERECHOS
DE LA VCTIMA EN EL NUEVO PROCESO
PENAL CHILENO
I.
II.
III.
IV.
Introduccin
Victimologa y derecho constitucional comparado
Victimologa y derecho constitucional nacional
La reforma procesal penal como una relectura
de los derechos y garantas de la vctima en la
constitucin
V. Prevencin final acerca de la fijncin del fiscal
respecto de la vctima
VI. Sntesis
Presentacin
Fundamentos tericos
La vctima en el Cdigo Procesal Penal
Derechos y garantas de las vctimas al interior
del proceso penal
11
12
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21
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41
43
43
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50
56
79
I. Introduccin
II. Derechos fundamentales de la vctima
III. La proteccin de la vctima y su derecho
a la intimidad en el nuevo proceso penal
rV. Nios vctimas en el proceso penal
96
119
133
I.
II.
III.
rV.
V.
79
83
Introduccin
Marco jurdico constitucional e internacional
Jurisprudencia internacional
Proteccin de testigos en el nuevo proceso penal
Conclusin
133
135
139
181
209
211
I.
II.
III.
IV.
Introduccin
Consentimiento libre e informado de las partes
Marco de procedencia de los acuerdos reparatorios . . .
Inters pblico prevalente en la persecucin penal . . . .
Introduccin
Algunos alcances sobre conceptos habitualmente
utilizados en la materia
211
216
220
233
241
242
250
NDICE
253
257
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261
268
289
297
PROLOGO
Constituye para m una gran satisfaccin presentar a la comunidad jurdica nacional este interesante texto, que rene algunos de
los artculos efectuados por el Ministerio Pblico y, en especial,
por su Divisin Nacional de Atencin a las Vctimas y Testigos,
en materia de incorporacin de vctimas y testigos como sujetos
de derechos al interior del nuevo proceso penal.
Al inicio de esta obra podemos encontrar dos trabajos relativos a los derechos de las vctimas en el marco de la Constitucin
y el proceso penal.
El primero, "La Constitucin y los derechos de la vctima
en el nuevo proceso penal", corresponde a una exposicin presentada por este Fiscal Nacional en un seminario sobre temas
constitucionales de actualidad, que tuvo lugar durante septiembre
de 2002 en la Pontificia Universidad Catlica de Chile. En l se
contiene un pequeo estudio de la situacin comparada de los
derechos constitucionales de las vctimas, as como tambin se
efecta una relectura de los derechos garantizados a stas en el
marco de nuestra Constitucin, a partir de las normas del Cdigo
Procesal Penal.
El segundo, timlado "La vctima en el nuevo proceso penal",
aborda los fundamentos tericos de la inclusin de la vctima en el
procedimiento penal y sus efectos procesales, intentando efectuar
una revisin sistemtica del catlogo de derechos establecidos a
favor de los ofendidos por el delito.
El papel de los testigos en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal es analizado por los siguientes dos textos que forman
parte de esta publicacin. Uno de ellos, "La vctima como testigo
en el nuevo proceso penal", plantea frmulas para operativizar
11
I.
INTRODUCCIN
12
13
14
16
En este contexto es ilustrativo destacar, adems, la Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los
estados miembros sobre la posicin de la vctima en el marco del
Derecho penal y del proceso penal, de 28 de junio de 1985.
A partir de esta necesidad, asumida por los Estados miembros
de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa, de adoptar
medidas que garanticen el reconocimiento y respeto de los derechos de las vctimas, se produjo la irrupcin de la ciencia victimolgica en el ordenamiento constitucional, ya sea a travs de la
introduccin de normas especficas concernientes al ofendido por
el delito, ya sea por intermedio de una relecmra de los derechos
constitucionales relativos al proceso.
Este fenmeno hace patente una realidad, que los derechos
fundamentales de las vctimas pueden verse afectados con ocasin
del proceso, no slo por la accin del imputado, quien puede
decidir atentar contra la persona del ofendido como represalia
por haber presentado la denuncia, con el propsito de inducirlo
a que declare falsamente o que no aporte todos los elementos de
prueba con los que cuenta; sino, tambin, por las propias actuaciones que tengan lugar en el proceso penal y en que est
involucrado el ofendido por el delito, lase, exmenes corporales,
entrada y registro de su domicilio o incautacin de los objetos de
los que es dueo, por ejemplo.
Para abordar la influencia de la victimologa en los ordenamientos constitucionales, anahzaremos en primer lugar la situacin
del derecho comparado, para luego referirnos a la normativa nacional.
II.
18
19
20
21
22
1. V A L O R C O N S T I T U C I O N A L
CDIGO
PROCESAL
D E LA D I G N I D A D
PENAL
23
'"' Vanse, v. gr.: Instruccin General N" 11, punto 33; Instruccin General
N 19, punto 2; Instruccin General N 25, punto 11. Todos en MINISTERIO
PBLICO, FISCALA NACIONAL Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales nmeros 1 a 25, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, pp. 157, 324
y 437.
24
2. D E R E C H O C O N S T I T U C I O N A L D E LAS V C T I M A S AL
D E B I D O PROCESO Y C D I G O PROCESAL PENAL
25
26
2.1.
27
2.2.
Para cualquier interviniente en el procedimiento penal, el reconocimiento de sus derechos se hace ilusorio si el tribunal que juzga
el conflicto carece de la imparcialidad e independencia mnimas
para garantizar un fallo acorde a derecho.
Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional, a travs de
sentencia pronunciada el 21 de diciembre de 1987, seal que
todo juzgamiento debe emanar de un rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial"
29
30
'" Este precepto seala que "proceder la declaracin de nulidad del juicio
oral y de la sentencia: a.- Cuando en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantas aseglarados por la Constitucin o por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
31
incluido en el artculo 19 N 3-', como una emanacin del derecho al debido proceso.
A partir de la referida reforma, que incorpora el actual artculo 80 A de nuestra Constitucin, se establece, en su inciso
segundo, una especie de derecho constitucional autnomo a la
pretensin, que no es sino el reconocimiento del derecho a la
tutela judicial efectiva de los ofendidos por el delito.
El derecho a la tutela judicial efectiva de la vctima comprende la facultad de deducir una accin o pretensin penal o
civil, en su caso, en contra del supuesto responsable del ilcito,
el deber de los rganos jurisdiccionales de resolver la pretensin
formulada, la facultad de recurrir en contra de la decisin y, por
ltimo, la facultad de solicitar la ejecucin de la resolucin. Lo
anterior podra resumirse como el derecho a activar el proceso.
Son consagraciones legales de este trascendente derecho las
siguientes facultades del ofendido: deducir querella y demanda civil
(letras b.- y c - del inciso primero del art. 109 CPP); presentar
denuncia (art. 173 CPP); interponer recursos (art. 352 CPP), y
reclamar la ejecucin de la resolucin (art. 472 CPP, en concordancia con las disposiciones sobre ejecucin de las resoluciones
judiciales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil).
En lo que dice relacin con la facultad de la vctima para
querellarse, destaquemos que el nuevo sistema de enjuiciamiento
criminal, al restringir los sujetos legitimados para querellarse,
refuerza el carcter oficial de la persecucin, cuyo deber radica
en el Ministerio Pblico, pero al mismo tiempo consagra un
derecho subjetivo del ofendido a interponer querella.
-' Al respecto, el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, recado en el proyecto de ley sobre reforma
constitucional que crea el Ministerio Pblico, seala, al referirse a la facultad
del ofendido para querellarse que se pretenda establecer, que "la consagracin
constitucional de este derecho del ofendido es una concrecin, en este plano,
de las garantas fundamentales de orden procesal que asegura el nmero 3 del
artculo 19 de la Carta Fundamental". Vase Historia di la Ley N 19.519 sobre
refoiinn constitucional que crea el Ministerio Pblico, Biblioteca del Congreso
Nacional, Santiago de Chile, 1997, p. 26.
33
34
35
36
3. D E R E C H O C O N S T I T U C I O N A L
D E LAS V C T I M A S A
LA P R O T E C C I N Y C D I G O P R O C E S A L
PENAL
37
-" Hiswia de la Ley N19.519 sobre refomia constitucional que era el Ministerio
Pblico, o. cit., 2.
-* Idevt, p.l88.
'' Esta enumeracin es extrada de los artculos del Cdigo Procesal Penal
en que se hace referencia a la proteccin de la vida, integridad y seguridad (78
inciso segundo letra b.-, 109 letra a.- y 289, inciso primero), y de la intimidad
y el honor (289 inciso primero), de las vctimas.
39
V.
40
VT. SNTESIS
Espero haber contribuido con estas breves palabras al debate que
es necesario generar en nuestro foro, en torno a la situacin de
la vctima y sus derechos en el nuevo sistema procesal penal.
A nuestro entender, parece claro que ya no es posible hablar
del proceso penal sin hablar de la vctima, ni decir que el proceso
41
42
LA VICTIMA EN EL NUEVO
PROCESO PENAL*
I.
PRESENTACIN
43
44
II.
FUNDAMENTOS TERICOS
45
46
47
48
Este conjunto de derechos y garantas es reafirmado y consolidado en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
De otro lado, existen varias razones que permiten justificar
la participacin de la vctima en el proceso penal. Primero, su
condicin de protagonista, junto con el imputado, del conflicto
social que se pretende solucionar mediante el proceso penal,
legitima su intervencin en la medida en que se ha visto afectado
un inters suyo concreto. En la bsqueda de una solucin al caso
concreto, el Estado no puede desatender dicho inters bajo pretexto del restablecimiento de la paz social, al menos porque la
reconstruccin del conflicto en el procedimiento no es posible
sin la intervencin de la vctima. Incluso la venganza que pudiere
perseguir la vctima no puede ser ignorada por el Estado, porque,
como afirma Maier, la venganza "existe en el mundo real y tambin requiere solucin, o mejor dicho, forma parte de la solucin
que pretende alcanzar, como meta, nuevamente la paz jurdica"'^
En otras palabras, la venganza debe ser neutralizada en el procedimiento para conseguir dicho fin.
En segundo lugar, se alude a la funcin de contrapeso y control externo que puede cumplir la vctima respecto de la actuacin
de los rganos del sistema penal. Este rol, sostiene Maier, se fundamenta en el hecho de que "los rganos de persecucin penal,
como organismos estatales, inclusive por razones de eficiencia,
tienden a burocratizarse, a dar, mediante rutinas, respuestas genricas, racionales en el mejor de los casos, pero sin atender los
intereses individuales o del caso concreto. La intervencin del
supuesto ofendido en el procedimiento permite corregir el defecto,
sacar el caso de la rutina impuesta, en general, y volverlo a las
necesidades que presenta su individualidad"'**.
Estas razones justifican plenamente el rol que la Reforma
Procesal Penal asigna a la vctima, no obstante, siempre se debe
tener presente que este nuevo lugar del ofendido en el proceso
" O. cit., pp. 220 y 221.
' O. cit., p. 221.
49
''
100
" O.
U . cit.,
cit., p.
p. 100.
' RIEGO y DUCE, o. cit., p. 61.
50
-' Manual de Derecho penal. Parte general, PPU, Barcelona 1994, p. 276.
" En contra HORVITZ y LPEZ, Derecho procesal penal chileno: principios,
sujetos procesales, ynedidas cautelares, etapa de investigacin, t. I, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago 2002, p. 298.
51
52
Podr ser ejercida, adems, por las personas que determine la ley,
con arreglo a las disposiciones de este Cdigo". Es decir, impone
al Ministerio Pblico el deber general de ejercer la accin penal
pblica, salvo reglas especiales, y slo faculta, adems, a otras
personas determinadas para ejercer la misma accin, conforme al
artculo 111 ya citado.
En todo caso, es importante dejar establecido que, conforme
al tenor del artculo 108 del Cdigo, no existe problema en considerar vctimas tanto a las personas naturales como a las personas
jurdicas-', pudiendo presentarse la misma distincin sealada anteriormente entre la vctima y el titular del bien jurdico, como
podra ocurrir, por ejemplo, en el delito de giro doloso de cheque,
en que la vctima podra ser cualquier persona jurdica afectada en
su patiimonio y, en su carcter de delito econmico, el sujeto
pasivo del mismo sera la colectividad.
En este sentido, una interpretacin sistemtica de los artculos 53, 54 y 55 del Cdigo, relativos a las acciones penales
privadas y pblicas, parece restringir el concepto de vctima a las
personas, tanto naturales como jurdicas, en la medida que identifican vctima y persona ofendida por el delito.
Lo que no pareciera constituir espritu de la ley es ampliar el
concepto de vctima, para efectos procesal penales, a asociaciones
intermedias dedicadas a la defensa de bienes jurdicos colectivos o
universales o cuyos objetos se relacionen con ellos, como ha pretendido Maier-"*, pues sera difcil sostener que objetivamente han
sido afectadas por un delito contra dichos bienes jurdicos, sin
perjuicio de la norma del artculo 111, sobre la facultad de presentar querella.
Como se ha visto, son muchos los problemas dogmticos que
presenta la interpretacin del artculo 108 del nuevo Cdigo Procesal Penal, de los cuales slo se enuncian algunos, sin perjuicio
53
25 Vase MINISTERIO PUBLICO, FISCALA NACIONAL, Reforma Procesal Penal Instnicones Generales mmeros 1 a 25, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago 2001, pp. 147-149.
''-'' Vase "Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las
vctimas de delitos y de abuso de poder", que se incluye como anexo en la
Resolucin 40-34, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con
fecha 29 de noviembre de 1985.
" Por ejemplo, artculos 109 y 170 inciso 3 CPP.
-' Por ejemplo, artculos 182 inciso 2, 183 y 184 CPP.
-"' Para agrupar los derechos y garantas establecidos a favor de las vctimas de delito, nos basaremos en la sistematizacin propuesta por
CONTRERAS y ROJAS, en: Material de Apoyo Sobre la Participacin de la
Vctima en el Proceso Penal y los Deberes del Ministerio Piblico. Ministerio
Pblico, Fiscala Nacional, Divisin de Atencin a las Vctimas y Testigos.
Indito. Santiago, 2002, pp. 5 y ss.
54
este importante grupo, podemos encontrar el derecho a la proteccin, al trato digno y a la informacin.
Slo en la medida en que se asegura a la vctima la vigencia
de estas garantas, ella puede encontrarse en condiciones de ejercer
la segunda categora de derechos. En este segundo orden de atribuciones, se encuentran las facultades de las vctimas para ejercer
acciones y pretensiones penales, ejercer funciones de contrapeso y
control sobre el aparato de justicia y ser reparadas del dao causado por la comisin del delito. Estas facultades tienen en comn
dotar a la vctima de herramientas para ejercer una influencia en
la persecucin y decisin penal de su caso.
A continuacin efectuaremos una sucinta revisin terico
prctica del contenido de tales derechos y garantas al interior del
proceso penal. Para ello nos basaremos en los respectivos textos
normativos y en la accin que respecto de la proteccin, respeto,
fomento y difusin de tales derechos ha efectuado el Ministerio
Pblico, a travs de su Divisin y Unidades Regionales de Atencin a las Vctimas y Testigos (en adelante Divisin y Unidades
Regionales)^", encargadas, respectivamente, de velar por el cumplimiento y cumplir los deberes del Ministerio Pblico respecto
de las vctimas y testigos".
55
IV.
DERECHOS
INTERIOR
1. G A R A N T A
Y GARANTAS
DEL PROCESO
O DERECHO
D E LAS V C T I M A S
AL
PENAL
A LA
PROTECCIN
56
57
texto de los artculos 78 inciso segundo letra a), 109 letra a) y 289 inciso
primero. Este desarrollo amplio del concepto de proteccin de derechos, tanto
a la integridad como a la intimidad, puede ser descompuesto en dos dimensiones, una referida a la proteccin en el sentido estricto, entendida como proteccin de derechos ligados a la seguridad y vida de las personas, y otra referida
a la prevencin y disminucin de la victimizacin secundaria, esto es, destinada
a proteger los derechos vinculados a la esfera de intimidad de la vctima frente
a las afecciones que puedan sufrir con ocasin de la participacin de sta en el
proceso penal; sin perjuicio de ello, en el presente trabajo se ha preferido tratar
conjuntamente ambas dimensiones.
58
a un gran marco de atribuciones, en cuya virtud el juez se encuentra facultado para "adoptar cualquier medida de proteccin
que le pueda parecer efcaz'""*.
No obstante, la aplicacin del artculo 7 del antiguo Cdigo
de Procedimiento Penal, ha presentado bsicamente dos problemas. Por una parte, en la prctica, los jueces no han adoptado
medidas o mecanismos de proteccin eficaces en favor del perjudicado y, por otra, jurdicamente no se ha resuelto la cuestin de
aquellas medidas de proteccin, distintas a la prisin preventiva,
que suponen limitaciones al ejercicio de derechos conferidos o
reconocidos al inculpado, o a la vigencia de alguno de los principios formativos del procedimiento penal.
As las cosas, cabe preguntarse en qu medida el Cdigo
Procesal Penal contribuye a la solucin de los dos problemas sealados.
Con relacin al primero, originado en la prctica de los
operadores del sistema penal, el Cdigo ha contribuido al desarrollo de una prctica procesal ms creativa y eficiente.
Este cambio no slo se ve reflejado en la norma, sino tambin en la forma en que los obligados a tal proteccin cumplen
su rol. Es as como el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, en
su Instruccin General nmero 11 Sobre Atencin y Proteccin
a las Vctimas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, ha sealado
que "Antes de adoptar cualquier medida de proteccin, el fiscal
solicitar la aceptacin de la vctima o su familia"^', lo que cuenta
con la sola excepcin de los casos en que existan indicios que
permitan presumir que la voluntad de la vctima se encuentra
bajo coercin.
Lo anterior ha tenido como consecuencia que, en el perodo
que se extiende entre el inicio de la Reforma y el 15 de marzo
de 2003, en las ocho regiones donde sta rega a dicha fecha (I,
II, III, IV, VII, IX, XI y XII), se han adoptado 1.976 medidas
RIEGO y DUCE, o. cit, p. 70.
" MINISTERIO PBLICO, FISCALA NACIONAL. O. cit., p. 164.
59
^'' Fuente de informacin: base computacional de datos de la Divisin Nacional de Atencin a las Vctimas y Testigos del Ministerio Pblico.
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2. G A R A N T A O D E R E C F I O AL T R A T O
DIGNO
"* Reglamento de Apoites Econmicos del Ministerio Pblico a las Victimas y Testigos, aprobado por Resokicin N" 308, de 24 de diciembre de 2001, del Fiscal
Nacional del Ministerio Pblico. Su revisin 1 ha sido aprobada por Resolucin
N 150 de 04 de junio de 2002, del Fiscal Nacional del Ministerio Pblico.
63
intentos por humanizar el Derecho penal, en el sentido de volverlo a tratar como actividad de seres humanos concretos, individuales, personas que se interrelacionan y que, por ello mismo,
tienen conflictos entre s, pero el primero que, desde el nacimiento del Derecho penal que gira alrededor de la pena estatal,
toca su ftmdamento. El intento responde, ms all de los problemas que crea la realizacin del modelo, a la sublimacin de la
dignidad humana, a la estimacin de que los hombres somos
suficientemente capaces y estamos o estaremos suficientemente maduros para reflexionar y resolver entre nosotros, sin
demasiados argumentos autoritarios al menos, aquellos
conflictos en los cuales nos vemos entremezclados"''.
A partir de ello, podemos sealar que el derecho a recibir
un trato digno que asiste a las vctimas en el nuevo Proceso Penal
impone el deber de considerarlas como un fin en s misnias^^.
Es por ello que, como vimos, las normas del Cdigo de
Procedimiento Penal relativas al ofendido por el delito, que le
estimaban poco ms que un objeto (de prueba), son reemplazadas
por otras que lo conciben como un sujeto de derecho, capaz de
participar en la resolucin de su conflicto y que se hacen cargo
de las consecuencias perjudiciales que puede acarrear para la
vctima su intervencin en el proceso, conocidas como victimizacin seaindaria, asignando a los fiscales la tarea de impedir o
mitigar esas secuelas.
Es as como, el artculo 78 CPP obhga a los fiscales, durante
todo el procedimiento, a evitar o disminuir al mnimo cualquier
perturbacin que hubieren de soportar las vctimas con ocasin de
los trmites en que debieren intervenir. Por su parte, el artculo
6 inciso 3 del mismo cuerpo de leyes, seala que la polica y los
dems organismos auxihares debern otorgar a la vctima un trato
acorde con su condicin de tal, procurando facilitar al mximo su
participacin en los trmites en que haya de intervenir.
'" O. cit., p. 245.
*" Artculo 1 inciso 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
64
65
Finalmente, lo anterior se ve complementado con lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 8 de la Ley N 19.640,
que seala que el Ministerio Pblico adoptar las medidas administrativas tendientes a asegurar el adecuado acceso a los fiscales
por parte de cualquier interesado, con pleno respeto a sus derechos y dignidad personal. A esto se suma lo dispuesto por la letra
a) del artculo 14 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que prescribe que ser fijncin de los tribunales de garanta asegurar los
derechos de todos los intervinientes, de acuerdo a la ley procesal
penal.
3. G A R A N T A O D E R E C H O A LA I N F O R M A C I N
La proteccin de la vctima no es suficiente para que sta participe con plenitud en el proceso; tampoco el trato digno ser
bastante. Sin la informacin necesaria, el ofendido por el delito
permanecera inactivo. Podra tener ansias de intervenir en su
causa, mas no sabra cmo materializar su inters en participar.
Es en este sentido que el derecho de toda vctima a ser
informada resulta fimdamental. Para ello, el artculo 137 del CPP
impone a la mayora de los operadores del sistema penal el deber
de exhibir, en un lugar destacado y claramente visible al pblico,
un cartel en el cual se consignen los derechos de las vctimas;
junto con ello, la letra a) del inciso 2 del artculo 78 del CPP
impone al Ministerio Pblico el deber de entregar a la vctima
informacin acerca del curso y resultado del procedimiento, de
sus derechos y de las actividades que debiere reafizar para ejercerlos.
Al respecto, es necesario destacar la importancia de que el
fiscal, en cumplimiento de lo expuesto, al momento de tomar
declaracin a la vctima, le informe de los derechos contemplados
en el artculo 109 del CPP y de las actividades que debiera realizar para ejercerlos. Asimismo, el fiscal debe informar a la vctima que, para ser oda antes de que se pida o resuelva la suspen-
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67
4. D E R E C H O A E J E R C E R A C C I O N E S Y P R E T E N S I O N E S
PENALES
68
5. D E R E C H O A E J E R C E R F U N C I O N E S D E
Y CONTROL
CONTRAPESO
69
A continuacin, analizaremos cmo el CPP y la ya mencionada Instruccin General N 11 abordan este derecho. Para ello
distinguiremos el control que puede ejercer la vctima sobre la
actividad del Ministerio Pblico, por una parte, y el que puede
ejercer en relacin con la actuacin de los tribunales, por otra.
S.l
70
artculo 78 CPP, disposicin que extiende el deber de informacin a la vctima respecto no slo del curso y resultado del procedimiento y de sus derechos, sino tambin de las actividades que
debe realizar para ejercerlos.
Si las vctimas solicitan ser odas para los efectos recin
mencionados, la Instruccin General N 11 impone ciertas obligaciones a los fiscales, en aplicacin de los deberes establecidos
en el art. 78 del CPP. En efecto, los fiscales deben escuchar el
parecer de la vctima antes de que decidan ejercer el principio de
oportunidad o solicitar la suspensin condicional del procedimiento. Si sta ha designado abogado, los fiscales deben realizar
esa actividad tambin a su respecto".
Por otra parte, recordemos que la vctima puede oponerse
a las formas anticipadas de poner trmino al procedimiento. As,
cuando el Ministerio Pblico archivare provisionalmente investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieren
desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos, el artculo 167 CPP reconoce a la vctima la facultad de
solicitarle al Ministerio Pblico la reapertura del procedimiento
y la realizacin de diligencias de investigacin. Esta norma parece
encontrar fundamento en el hecho de que la vctima se ha visto
afectada en sus intereses como consecuencia del delito y en tal
medida, tiene la legitimidad para solicitar que se contine con la
persecucin penal y colaborar en la resolucin del caso, proponiendo diligencias de investigacin. Lo anterior, sin perjuicio de su
facultad de provocar la intervencin del juez de garanta deduciendo la querella respectiva, conforme lo prescribe el artculo 169
CPP. Esto ltimo tambin es apUcable al caso en que el fiscal
ejerza la facultad para no iniciar la investigacin (art. 168 CPP).
Respecto del principio de oportunidad, la vctima tiene una
importante facultad, establecida en el artculo 170 CPP, que
tendra como fundamento, al parecer, que si bien la apHcacin de
'' Al respecto, ver nmeros 25 y 39 de la Instruccin General N 11, MINISTERIO PBLICO, FISCALA NACIONAL, o. cit, pp. 155 y 158, respectivamente.
71
5.2
En la medida que las vctimas soliciten ser odas por los tribunales, stos deben escucharlas antes de pronunciarse acerca del
sobreseimiento, temporal o definitivo, u otra resolucin que
pusiere trmino a la causa (letra e.- del artculo 109 CPP).
Al respecto, debe tenerse en cuenta la norma del inciso 2 del
artculo 69 CPP en cuanto dispone que "se entender la alusin
al tribunal, que puede corresponder al juez de garanta, al tribunal
de juicio oral en lo penal, a la Corte de Apelaciones o a la Corte
Suprema", de modo que todos estos tribunales deben or a la vctima
antes de pronunciarse sobre dichas resoluciones, cuando sta as lo
hubiere solicitado.
Adems, la vctima puede impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria que hubiere dictado
72
6. D E R E C H O A LA R E P A R A C I N D E L D A O C A U S A D O
POR
EL
DELITO
73
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76
77
I. I N T R O D U C C I N
M u c h o se ha dicho y escrito acerca de la situacin de la vctima
en el proceso criminal y el grado de insatisfaccin que el funcionamiento del sistema penal produce en quienes han sufrido los
efectos de algin delito. La vctima n o slo sufre el hecho punible
en s mismo, sino que padece tambin daos psquicos, sociales,
econmicos y fsicos, se considera abandonada e incomprendida
79
80
penal y a convertirse en
investigacin;
Artculo 6:
"El ministerio pblico estar obligado a velar por la proteccin de
la vctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal.
Por su parte, el tribunal garantizar conforme a la Ley la vigencia
de sus derechos durante el procedimiento.
El fiscal deber promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparacin del dao causado a la vctima. Este deber no
importar el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corresponderle a la vctima.
Asimismo, la polica y los dems organismos auxiliares debern
otorgarle un trato acorde con su condicin de vctima, procurando
facilitar al mximo su participacin en los trmites en que debiere
intervenir."
Artculo 78:
"Ser deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar
medidas, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las vctimas de
los delitos; facilitar su intervencin en el mismo y evitar o disminuir
al mnimo cualquier perturbacin que hubieren de soportar con
ocasin de los trmites en que debieren intervenir."
El deber de proteccin que tiene el Ministerio Pblico respecto de las vctimas no slo dice relacin con el hecho de evitar
posibles hostigamientos, amenazas o atentados, sino tambin con
la obhgacin de amparar y proteger al ofendido por el delito frente
a una exposicin pblica que implique un ataque a su vida privada
y a su intimidad.
II.
DERECHOS
1. D E R E C H O
FUNDAMENTALES
A LA I N T I M I D A D
D E LA
Y PRINCIPIO
VICTIMA
DE
PUBLICIDAD
Como se sealara anteriormente, uno de los derechos de las vctimas que se ve mayormente vulnerado al momento de enfrentar
un proceso penal es el derecho a la intimidad. La vctima ve expuesta su vida privada no slo a los agentes que forman parte de
la administracin de justicia, como pueden ser policas, fiscales,
peritos, etc., sino que tambin debe enfrentar audiencias pbhcas
donde deber relatar los hechos ante los asistentes e incluso,
muchas veces, con la presencia en la sala de medios de comunicacin social.
La primera consideracin que debe hacerse para tratar el tema
del derecho a la intimidad, es su definicin.
La intimidad se refiere al espacio personal y exclusivo del ser
humano, el cual slo puede ser compartido por decisin propia,
pero nunca vulnerado debido a ese carcter interior; es la facultad
que tiene todo individuo de mantener una zona reservada para s,
protegida de cualquier interferencia o intromisin, en la que slo
podrn inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por
su titular.
Esta situacin de inviolabilidad que caracteriza al derecho es
de tal relevancia, que se hace merecedora de la proteccin jurdica
estatal y del cahfcativo de derecho fundamental. El derecho a la
intimidad se encuentra reconocido en la Declaracin Universal de
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* MIRAVET, "Vista Pblica. Posibles colisiones entre los derechos fundamentales de publicidad e intimidad", en Mujer y Derecho Penal, Tirant lo Blanch,
Valencia p. 281.
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87
'' MAIER, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires,
1999, p. 662.
ROXIN, o. cit., p. 409.
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Asimismo, la legislacin comparada consagra normas especficas que tienen como finalidad tutelar la vida privada tanto del
ofendido como de cualquier otro testigo. En este mbito destacan las siguientes normas:
En Alemania, la Ley Orgnica de Tribunales, en su Ttulo Decimocuarto referido a la pubhcidad del juicio oral, contempla en su
artculo 171 la posibilidad de celebrar el juicio a puerta cerrada,
"cuando se temiera la puesta en peligro de la seguridad estatal, del
orden pblico o de la moralidad", cuando "estuvieran en discusin
circunstancias del mbito personal de vida de un participante en el
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delitos contra la libertad sexual (violacin, agresiones sexuales, estupro, etc) y en aquellos que afectan a la intimidad
famihar (delitos cometidos al interior de la familia) o son
estrictamente privados. En estos casos, y slo de modo excepcional, se podrn establecer restricciones al principio de
publicidad.
La limitacin a la publicidad debe ser siempre considerada
cuando la vctima sea nio o persona desvalida.
2. DERECHO A LA SALUD
La salud es tln derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los dems derechos humanos. T o d o ser humano tiene
derecho al goce del ms alto nivel posible de salud que le permita
vivir dignamente. Numerosos instrumentos de derecho internacional reconocen el derecho del ser humano a la salud. Entre
ellos destacan las siguientes disposiciones:
En el prrafo 1 del artculo 25 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos se afirma que "toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud
y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia
mdica y los servicios sociales necesarios".
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales contiene el artculo ms exhaustivo del derecho internacional
de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del
prrafo 1 del artculo 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen
"el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible
de salud fsica y mental", mientras que en el prrafo 2 del artculo
12 se indican, a ttulo de ejemplo, diversas "medidas que debern
adoptar los Estados Partes a fm de asegurar la plena efectividad de
este derecho".
Adems, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el
apartado f) del prrafo 1 del artculo 11 y en el artculo 12 de la
93
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, de 1979; as como en el artculo 24 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como el Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en JMateria
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 1988 (artculo
10), tambin reconocen el derecho a la salud.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su
Observacin General N 14 del 2000 referida a cuestiones
sustantivas que se plantean en la aplicacin del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y en especial, respecto del derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud,
establece:
"El derecho a la salud est estrechamente vinculado con el ejercicio
de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se
enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el
derecho a la alimentacin, a la vivienda, al trabajo, a la educacin,
a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminacin, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la
informacin y a la libertad de asociacin, reunin y circulacin.
Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud".
Igualmente, el documento establece que la referencia que en el
prrafo 1 del artculo 12 del Pacto se hace al "ms alto nivel posible
de salud fsica y mental" no se limita al derecho a la atencin de
la salud, por el contrario, el historial de la elaboracin y la redaccin del prrafo 2 del artculo 12 reconoce que el derecho a la
salud abarca una amplia gama de factores socioeconmicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden
llevar una vida sana.
Los Estados partes tienen obligaciones inmediatas por lo que
respecta al derecho a la salud, como la garanta de que ese derecho ser ejercido sin discriminacin alguna (prrafo 2 del artculo 2) y la obligacin de adoptar medidas (prrafo 1 del
artculo 2) en aras de la plena realizacin del artculo 12. Esas
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salud, tanto fsica como mental, as como la obligacin del Ministerio Pblico de velar por la proteccin de las vctimas de
delitos y, en especial, de aquellas personas que han sido vctimas
de delitos violentos o contra la libertad sexual, constituye un
fundamento esencial al momento de adoptar medidas tendientes
a disminuir los efectos psicolgicos devastadores que un proceso
penal puede causar en la vctima.
Ahora bien, no basta con tener una legislacin que reconozca
V garantice los derechos de las vctimas de delitos violentos o
contra la libertad sexual para que stos se cumplan. Para asegurar
su pleno cumplimiento, se necesita que la comunidad y, en especial, los actores que intervienen en el proceso penal (jueces, fiscales, policas, etc.) adopten todas aquellas medidas tendientes a hacer
realidad estos derechos, contribuyendo a disminuir la victimizacin
secundaria y a facilitar la intervencin de estas vctimas en el
proceso penal.
III. LA P R O T E C C I N DE LA VICTIMA Y SU
DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL NUEVO
PROCESO PENAL
1. LA INVESTIGACIN
La etapa de investigacin presenta caractersticas muy diferentes
a las del juicio oral, en lo que dice relacin con la proteccin de
la intimidad de la vctima.
El primer elemento que se debe destacar es que durante la
fase de investigacin rige el principio de publicidad relativa de las
actuaciones de los fiscales y de la polica. En virtud de ste, slo
los intervinientes tienen acceso a dichas actuaciones, mas no los
terceros. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en sentencia de 8 de diciembre de 1983
(Caso Sutter), al establecer que el principio de publicidad no es
aplicable, desde su perspectiva de garanta de los justiciables
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100
102
En todo caso, se adoptarn los resguardos necesarios para no ocasionar a los participantes en la actuacin menoscabo a su dignidad
y para garantizarles su seguridad e integridad psquica y fsica.
Tratndose de la vctima de alguno de los delitos contemplados en
los artculos 361 a 367 bis y en el artculo 375 del Cdigo Penal,
el fiscal slo podr disponer el careo si contare con su conformidad
previa".
Durante el tercer trmite constittTcional, la Cmara de Diputados rechaz esta norma considerando que el imputado no est
obligado a declarar, que se podra producir un amedrentamiento
hacia los testigos y que carece de valor probatorio para el juicio
oral.
La Comisin Mixta concord en que el imputado puede
hacer uso de su derecho a guardar silencio durante esta diligencia
y que ella no configura un medio de prueba que pueda ser presentado al tribunal de juicio oral. Finalmente, estim que, no
obstante, en alg-unos casos podra ser de utilidad para la investigacin, como una de tantas diligencias susceptibles de ser llevadas
a cabo por el fiscal. Pero, en esta lnea de reflexin, fue de parecer que son suficientes las atribuciones generales de que estn
investidos los fiscales para llevar a efecto el careo, si las circunstancias lo aconsejan.
De este modo, suprimiendo este artculo, se elimin la obligacin expresa de los fiscales de adoptar en los careos los resguardos necesarios para no ocasionar a los participantes en la actuacin
menoscabo a su dignidad y para garantizar su segttridad e integridad fsica y psquica. Sin embargo, dicha obligacin subsiste de
manera general de conformidad al artculo 78 inciso 1 del Cdigo
Procesal Penal.
Lo realmente relevante, y que aparece como lo ms grave en
relacin con la proteccin de las vctimas, es la eliminacin del
requisito de su conformidad previa para realizar careos en los
casos de dehtos sexuales. Constituye una seal negativa del legislador nacional que afecta no slo la etapa de investigacin, sino
103
2. AUDIENCIAS DE INVESTIGACIN
Como se seal anteriormente, la etapa de investigacin se rige
por el principio de pubhcidad relativa, por lo que la intimidad de
la vctima se encuentra debidamente resguardada respecto de terceros ajenos al proceso. Sin embargo, la situacin vara sustancialmente tratndose de las audiencias que se reahzan durante esta
etapa. En dichas audiencias es donde encontrar especial justificacin la reserva de la identidad de la vctima durante la etapa de
investigacin, que tiene por fnaHdad proteger su intimidad y vida
privada.
Siguiendo estrictamente las normas del Cdigo Procesal
Penal, ste no establece, en ninguno de sus preceptos, que las audiencias que se realicen durante la etapa de investigacin deban ser
pblicas. Las nicas normas que se refieren expresamente a la
publicidad de las audiencias son aquellas que se contemplan respecto de la audiencia del juicio oral (artculo 289 del Cdigo Procesal Penal), de los requisitos de validez del mismo (artculo 374
letra d)) y de la vista de los recursos (artculo 358).
Las audiencias que se realizan con posterioridad al cierre de
la investigacin pero antes del juicio, como la audiencia para
discutir el sobreseimiento (artculo 249 del Cdigo Procesal
Penal) o la audiencia de preparacin del juicio oral (artculo 260),
tambin se rigen por el principio de publicidad absoluta ya que
se encuentra cerrada la investigacin e, igualmente, porque debe
seguirse el principio general de la publicidad de los actos judiciales consagrado en el artculo 9 del Cdigo Orgnico de
104
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3. L A S P O L I C A S
Y LA P R O H I B I C I N
DE
INFORMAR
106
4.
EL JUICIO ORAL
La Reforma Procesal Penal, en consonancia con las normas internacionales, y buscando armonizar adecuadamente el derecho
a la intimidad y al honor de las partes con el derecho a la informacin, ha establecido en el artculo 289 del Cdigo Procesal
Penal, alg'unas excepciones al principio de publicidad en la audiencia del juicio oral. Este artculo seala:
"() el tribunal podr disponer, a peticin de parte y por resolucin
fundada, una o ms de las siguientes medidas, cuando considerare
que ellas resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o
la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el
juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley:
a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas
de la sala donde se efectuare la audiencia;
b) Impedir el acceso del pblico en general u ordenar su salida para
la prctica de pruebas especficas, y
c) Prohibir al fiscal, a los dems intervinientes y a sus abogados que
entreguen informacin o formulen declaraciones a los medios de
comunicacin social durante el desarrollo del juicio.
Los medios de comunicacin social podrn fotografiar, filmar o
transmitir alguna parte de la audiencia que el tribunal determinare,
salvo que las partes se opusieren a ello. Si slo algimo de los intemnientes se opusiere, el tribunal resolver".
La enumeracin del artculo 289 no tiene carcter taxativo,
ya que es posible disponer excepcionalmente otras medidas de
restriccin en aquellos casos en que un tribunal lo aprobare por
ser necesario para la proteccin de los derechos de una vctima,
tomando como base algtma de las normas generales referidas a
la proteccin de los derechos de sta. Ello sin perjuicio de otras
Hmitaciones a la publicidad, de carcter fctico, como el espacio
fsico existente en el recinto donde se llevar a cabo la audiencia,
o de las sanciones establecidas en el Cdigo por infraccin a los
deberes de comportamiento en la audiencia (artculo 294).
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involucrada de alguna manera con el tribunal" y que incluso escuch comentarios despectivos por parte de algunos de los soldados
destacados en el aeropuerto. Cuando debi recorrer las instalaciones del tribunal, no se tom ninguna medida destinada a proteger
su intimidad, ante lo cual ella "pregunt cmo se iba a ocultar su
identidad del acusado" y del pblico en general, a lo que se le
respondi que no se ocultara. El da que se esperaba que testificara,
el juicio se pospuso y la testigo fie devuelta a su casa donde decidi
que "no seguira cooperando con el tribunal si solicitaban su ayuda
en el futuro"".
Este testimonio deja en evidencia que muchas veces las vctimas de
delitos violentos o contra la libertad sexual, ms que desear ser
protegidas de posibles amenazas o atentados, desean que su identidad se mantenga en el anonimato a fin de evitar la estigmatizacin
por parte de la sociedad y la vergenza que les produce relatar
hechos propios de su esfera ntima y privada.
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de su lugar de residencia o de trabajo, o de cualquier otro antecedente que permita su ubicacin, podr hacer uso, en su calidad de testigo, del derecho establecido en el artculo 307 incisos
2 y 3 del Cdigo Procesal Penal. La norma faculta al juez para
autorizar a quienes declaran como testigos durante la audiencia
del juicio oral, a no sealar su domicilio cuando la indicacin
pblica del mismo implicare peligro para l u otra persona. En
tal caso, "quedar prohibida la divulgacin, en cualquier forma,
de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. El
Tribunal deber decretar esta prohibicin".
5. J U R I S P R U D E N C I A D E L N U E V O P R O C E S O
PENAL
M A T E R I A D E P R O T E C C I N D E LA I N T I M I D A D
LA
EN
DE
VCTIMA
117
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120
Lo anterior sin olvidar que todo lo mencionado anteriormente, referente a la proteccin de las vctimas en general, resulta
plenamente aplicable a los nios, en la medida en que sus derechos
especficos representan elementos complementarios respecto de las
normas y facultades reconocidas a todas las personas.
1. E L
DERECHO
INTERNACIONAL
"1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegiirar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas
las medidas legislativas y administrativas adecuadas (...)".
C o m o seala Cillero, "la disposicin del artculo 3 constituye un principio que obliga a diversas autoridades e, incluso, a
instituciones privadas a estimar el "inters superior del nio"
como una consideracin primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el inters del nio sea un inters considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepcin del
bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que los
nios tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro
modo, que los nios tienen derecho a que antes de tomar una
121
123
audiencia de juicio oral estableciendo que el tribunal podr resolver que la audiencia se efecte total o parcialmente a puertas
cerradas, si considera inconveniente la publicidad.''
Por su parte, la legislacin norteamericana establece un extenso estatuto de proteccin de aquellos nios que han sido vctimas de delito, regulando su intervencin en el proceso y especialmente su declaracin como testigos.
Para estos efectos, establece distintas alternativas para la
toma de declaracin de un nio, siendo las principales el testimonio en la corte mediante circuito cerrado de televisin y la
grabacin previa de la declaracin del nio en una cinta de vdeo,
para ser exhibida posteriormente en la corte.
Respecto de la declaracin mediante circuito cerrado de
televisin, sta puede ser solicitada por las partes u ordenada de
oficio por el Tribunal, debiendo reunirse alguno de los siguientes
requisitos:
Que el nio est incapacitado para prestar declaracin por
sentirse atemorizado o asustado.
Que exista una presuncin fundada, establecida por expertos, de que el nio sufrir un trauma emocional como
consecuencia de la toma de declaracin.
Que el nio sufra una enfermedad, sea fsica o mental.
Que el comportamiento de la defensa durante el testimonio pueda provocar en el nio la imposibilidad de seguir
prestando su declaracin.
Una vez que la corte ha ordenado que la declaracin del nio
se lleve a cabo mediante el circuito cerrado, sta se realizar en una
sala aparte, fuera de la sala de audiencias, donde se encontrarn
presentes el fiscal y el abogado defensor; adems, podrn estar
presentes el abogado del nio, las personas encargadas de operar
124
el sistema de circuito cerrado y alguna otra persona que el tribunal determine y cuya presencia sea estrictamente necesaria para
el bienestar del nio.
El testimonio del nio ser transmitido por circuito cerrado
de televisin a la sala de audiencias para ser visto y odo por el
acusado, el jurado, el juez y el pblico en general. El acusado
deber ser provedo de los medios tcnicos necesarios para mantener una comunicacin privada con su abogado durante el testimonio. La imagen del acusado y la voz del juez debern ser
retransmitidas a la sala en que el nio est testificando.
Respecto de la grabacin previa de la declaracin del nio,
sta podr ser solicitada tanto por el fiscal, como por el abogado
del nio o sus padres. Una vez recibida la solicitud, el Tribunal
deber determinar si existe la probabilidad de que el nio, al momento del juicio se encuentre incapacitado para prestar su testimonio en una audiencia pblica, en presencia del acusado, del jurado,
el juez y el pblico en general, por alguna de las razones establecidas anteriormente.
La grabacin de la declaracin del nio deber reunir ciertos requisitos fundamentales para ser presentada posteriormente
en juicio, tales como:
El juez deber presidir la toma de declaracin y regular el
cuestionario, como si estuviera en juicio.
Debern estar presentes durante la grabacin el fiscal, el
abogado de la defensa, el abogado del nio, las personas
encargadas de operar el equipo de video grabacin y otras
personas que el tribunal determine y cuya presencia sea
estrictamente necesaria para el bienestar del nio.
El acusado podr estar presente a menos que el tribunal
determine que el nio est incapacitado para prestar declaracin en su presencia. En tal caso, se utilizar un sistema de
circuito cerrado de televisin para transmitir el testimonio
del nio a la sala en que se encuentre el acusado y, a su vez,
retransmitir la imagen del acusado a la sala en que se
125
2. L A P R O T E C C I N D E LA I N T I M I D A D D E L
NIO
VCTIIVLA E N E L N U E V O P R O C E S O P E N A L
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131
I. I N T R O D U C C I N
La Reforma Procesal Penal modifica completamente el paradigma
del proceso criminal. ste deja de buscar en forma exclusiva la
realizacin del poder penal del Estado e incorpora como fin el
133
134
imputado. E n tal evento, se entrecruzan tres intereses constitucionalmente relevantes: primero, el inters del Estado en la persecucin y la jurisdiccin penal (arts. 73 y 80 A de la CPR);
segundo, el inters del testigo en la proteccin de sus derechos
fundamentales (arts. 19 y 80 A de la CPR); y, tercero, el inters
del imputado en la efectividad de su derecho de defensa (art. 19
N " 3 de la CPR). Como seala el profesor espaol Vctor Moreno
Catena:
"La proteccin dispensada por la ley tiende esencialmente a proteger una administracin eficaz y equitativa de la justicia penal desde
la triple perspectiva del inters del Estado, del beneficiario de la
proteccin y del imputado: en primer lugar, el inters del Estado
en facilitar la investigacin criminal y luchar contra la delincuencia;
en segundo lugar, el inters del testigo o del perito en declarar con
plena libertad, sin verse sometido a ningn tipo de presin a consecuencia de su intervencin en el proceso; por ltimo, el inters
del propio imputado en conocer todos los datos de la acusacin para
el pleno ejercicio de su derecho de defensa"".
Cuando se producen conflictos entre estos intereses, el Estado de Derecho exige de los rganos del sistema penal la bsqueda
de soluciones razonables que permitan la mxima realizacin posible de todos los intereses involucrados.
II.
JVIARCO J U R D I C O CONSTITUCIONAL E
INTERNACIONAL
135
136
"1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantas mnimas:
137
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna,
si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior."
"5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia."
La C A D H consagra, en su art. 8 N 2, el derecho de defensa
y, en especial, el principio de contradiccin en su letra f) (art.
8.2.). Asimismo, reconoce el principio de publicidad en el nmero
5 del mismo artculo (art. 8.5).
Por ltimo, tambin debe tenerse en cuenta la norma del art.
32 de la C A D H :
"1. Toda persona tiene deberes para con la famiHa, la comunidad
y la humanidad.
2. Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos
de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias
del bien comn, en una sociedad democrtica."
138
' El punto es analizado por el juez argentino Daniel Mario Rudi, en Proteccin de testigos y proceso penal, Editorial Astrea, Buenos Aires 2002, pp. 14 y ss.
139
1. S E N T E N C I A
DERECHOS
D E LA C O R T E
INTERAMERICANA
DE
HUMANOS
La Corte Interamericana de Derechos Humanos conoci recientemente de un caso en que se infringieron varias de las garantas
consagradas por la C A D H . Se trata del Caso Castillo Petruzzi y
otros, iniciado por demanda de varios chilenos condenados por un
Tribunal Militar del Estado del Per, por delito de traicin a la
patria. E n este caso, se tuvieron por probados hechos como los
siguientes:
"86.29 El 25 de noviembre de 1993 el abogado defensor solicit
acceso al expediente en resguardo de la garanta del derecho de
defensa, el que le fue concedido el 29 de noviembre de 1993 para
el da 2 de diciembre siguiente, por espacio de treinta minutos, en
consideracin de la 'reduccin del trmino establecido por ley para
estos casos'. Sin embargo, reiter su solicitud en varias oportunidades, sin resultados positivos. El 6 de enero de 1994, el Juez
Instructor Militar Especial, quien emiti la sentencia de primera
instancia, permiti ese acceso, por espacio de cuarenta minutos.
86.30 El 28 de noviembre de 1993 prest declaracin instructiva en
la Base Militar Las Palmas, ante el Juez Militar Especial, el Secretario Letrado, el Fiscal Militar Especial, todos 'sin rostro', y en
presencia de su abogado defensor, Grimaldo Achaui Loaiza. A este
respecto, se establecieron los siguientes hechos:
a) el abogado defensor no pudo entrevistarse en privado con su
defendido antes de la diligencia, ni tampoco antes de que se dictara
la sentencia de primera instancia;
b) durante la dihgencia de la declaracin instructiva, el seor Castillo Petruzzi permaneci vendado y engrilletado;
c) durante la declaracin no se mostraron, ni al inculpado ni a su
abogado defensor, las pruebas de cargo y no entonces ni con posterioridad se permiti al abogado defensor contrainterrogar a los
testigos cuyos testimonios figuraban en el atestado policial;
d) el acta que registra la declaracin instructiva del detenido carece
de las firmas de los funcionarios participantes; y
140
141
' dem.
' dem.
142
2. J U R I S P R U D E N C I A D E L T R I B U N A L E U R O P E O D E
DERECHOS HUMANOS
143
2.1.
Caso
Unterpertinger
medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio
cuando los intereses de la justicia lo exijan, d) A interrogar o hacer interrogar
a los testigos que declaren contra l y a obtener la citacin y el interrogatorio
de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los
testigos que lo hagan en su contra, e) A ser asistido gratuitamente de un intrprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia.
" "La prueba de testigos en la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos. Problemas que se suscitan en relacin con el derecho a un
proceso equitativo" en Cuadernos de Derecho Judicial: La pnieha en el proceso penal,
Madrid 1992, p. 385.
144
145
requirente 'interrogarlas o hacerlas interrogar' al tenor de sus dichos. El pudo ciertamente presentar libremente sus observaciones
en los debates, pero la Corte de Apelaciones rechaz los ofrecimientos de prueba mediante las cuales l intentaba impugnar la
credibilidad de su ex mujer e hijastra.
33. Sin duda, las declaraciones de la seora Unterpertinger y de la
seorita Tappeiner no constituyeron el nico elemento tenido en
cuenta por los jueces de fondo: ellos disponan tambin, concretamente, de partes redactados por la polica, de informes mdicos
acompaados y del expediente de divorcio de los esposos; la Corte
de Apelaciones haba odo por otra parte a una hermanastra del
seor Unterpertinger en calidad de testigo.
En todo caso, se sigue de la decisin del 4 de junio de 1980 que,
en lo esencial, la Corte de Apelaciones fund la condena del requirente sobre las declaraciones de la seora Unterpertinger y de la
seorita Tappeiner ante la polica, consideradas no como simples
antecedentes, sino como prueba de la exactitud de las acusaciones
que las interesadas haban presentado en su momento. Sin duda, le
corresponde apreciar las diversas pruebas recogidas, as como la
pertinencia de aquellas cuya produccin deseaba el acusado; pero
no resulta menos cierto que el seor Unterpertinger fue declarado
culpable sobre la base de 'testimonios' frente a los cuales sus derechos de defensa se encontraban notablemente reducidos.
En consecuencia, el requirente no tuvo un proceso justo y hubo
violacin del prrafo 1 del art. 6 (art. 6-1) de la Convencin, en
conjunto con los principios subyacentes al prrafo 3 d) (art. 6-3-d)."'"
C o m o podemos observar, en este caso la condena se bas en
declaraciones prestadas por las vctimas en sede policial, sin que
el imputado haya tenido oportunidad de contradecir esos testimonios durante el proceso penal. Por lo tanto, se produjo una
vulneracin sustancial al principio de contradiccin, que llev al
T E D H a declarar que hubo infraccin al art. 6 de la C E D H .
146
2.2.
Caso Barbera,
Messegu y
Jabardo
147
148
149
150
23.
Caso
Delta
'-' dem.
151
152
2.4.
Caso
Isgr
153
35. Hay que revisar si se trata aqu del caso. A este respecto, el
presente litigio se distingue de otros casos seguidos ante la Corte
(casos Kostovski, serie A N 166, p. 20, prs. 42-43; Windisch, de
27 de septiembre de 1990, serie A N 186, pp. 10-11, prs. 27-29;
Delta , serie A N" 191-A, p. 16, par. 36).
Antes que nada, no se trata de un testigo annimo: el seor D. era
conocido tanto por la defensa como por el juez de instruccin y los
jueces que conocieron en primera y segunda instancia. En particular, el juez de instruccin lo haba interrogado varias veces sobre
cuestiones relativas al requirente y a los coacusados; l procedi por
otro lado a dos confrontaciones destinadas a comparar las declaraciones anteriores del seor D. con las del seor Isgr y un
coacusado, respectivamente.
En segundo lugar, la confrontacin del 10 de abril de 1979 permiti
al requirente plantear preguntas directamente al seor D. y discutir
sus declaraciones, proveyendo al magistrado instructor de todas las
posibilidades para plantear una duda sobre la credibilidad del testigo. l mismo pudo igualmente reiterar sus afirmaciones ante la
jurisdiccin del fondo.
En fin, si el tribunal y la Corte de Apelaciones no pudieron, no
obstante sus esfuerzos, escuchar en persona al seor D., ellos no se
pronunciaron en base solamente a las declaraciones prestadas ante
el magistrado, cuya imparcialidad no ha suscitado controversia: se
apoyaron en otros testimonios, como el de la esposa del requirente,
y sobre las observaciones presentadas por l durante la instruccin
y el proceso.
36. Ciertamente, el abogado del requirente no asisti a dicha confrontacin, como se lo permita el art. 304 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, pero el ministerio pblico tambin estaba ausente.
En la especie, el objeto de la confi-ontacin no haca indispensable
la presencia del representante del seor Isgr; beneficiado por la
posibilidad de formular l mismo preguntas y comentarios, este ltimo posea las garantas del art. 6 par. 3 d) (art. 6-3-d) en un grado
suficiente.
154
2.5.
Conclusin
de jurisprudencia
citada
155
caso Delta) se sigue que, para el T E D H , los principios de contradiccin y publicidad no son absolutos. As lo afirma claramente Lpez
Ortega:
"El derecho de confrontarse con los testigos de cargo no tiene
carcter absoluto. Aunque los medios de prueba deban obtenerse,
como principio general, ante el acusado, en audiencia pblica, con
vistas a un debate contradictorio, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha admitido que para que la declaracin de un testigo
pueda servir como medio de prueba no siempre ha de ser preciso
que se obtenga en la sala de audiencia y en pblico; es ms, en
algunos casos excepcionales esto puede resultar imposible de conseguir. Entonces se permite utilizar como medio de prueba las declaraciones realizadas por el testigo en la fase de instruccin, siempre que
se hayan producido respetando el derecho de defensa, es decir, que
el acusado haya tenido ocasin de contestar un testimonio de cargo
o interrogar a su autor en el momento de la declaracin o en otro
posterior" ".
N o cualquier vulneracin en los principios de contradiccin
y publicidad importa una infraccin al art. 6 de la C E D H . Debe
tratarse de una limitacin de entidad suficiente como para estimar que
hubo privacin del proceso equitativo garantizado por la CEDH.
Hecha esta precisin, podemos revisar los casos en que se plantea
el problema ya mencionado en el fallo recin citado (par. 35),
cual es el de los testigos con identidad reservada.
O. cit., p. 3
156
reserva de identidad y, amparado por tal reserva, prest declaracin ante un agente, que s tuvo conocimiento de su identidad.
En esta declaracin, inculp a cuatro personas, mencionando a
"un yugoslavo" y dando un conjunto de detalles sobre los lugares
donde presumiblemente vivan y de los autos que usaban. Al
exhibrsele un conjunto de fotografas, el testigo sindic, entre
otros, al requirente. Poco despus, el 23 de febrero, dos agentes
de la Polica de La Haya interrogaron a otra persona, quien
tambin pidi reserva de identidad. Este testigo dio los nombres
y una serie de detalles relativos al hecho y a los lugares donde
vivan los sujetos. Estos ftieron aprehendidos y comenz la instruccin preparatoria ante el Juez de Instruccin de Utrecht. Este
interrog al testigo que haba declarado en sede policial el 23 de
febrero, en presencia de la Polica, pero en ausencia del Ministerio Pblico, el requirente y su abogado. El juez mantuvo la
reserva de identidad del testigo, incluso respecto a l mismo.
Posteriormente, el Juez de Instruccin envi una copia de los
antecedentes a los defensores, incluida la declaracin del testigo
annimo. El abogado del requirente remiti por correo un cuestionaiTO que contena 14 preguntas. Entretanto, el Juez de Instruccin suplente interrog al segundo testigo annimo en presencia de la Polica, pero nuevamente en ausencia del Ministerio
Pblico, el requirente y su defensor. En esta declaracin, el testigo aclar que no era la misma persona que haba declarado
anteriormente ante la Polica de La Haya, el 26 de enero de
1982. En definitiva, el testigo respondi una sola pregunta, pues
las otras decan relacin con las circunstancias en que tom
conocimiento de los hechos, por lo que el Juez de Instruccin no
permiti formularlas, en la medida en que conducan al conocimiento de la identidad. En el juicio ocurri lo siguiente:
"17. Los debates relativos a las persecuciones intentadas en contra
de Stanley Hillis, Slobodan Kostovski y Paul Molhoek se abrieron
ante el tribunal de distrito de Utrecht el 10 de septiembre de
1982. Por razones de procedimiento, ste examin cada causa
157
Las Cortes de Apelaciones y de Casacin rechazaron los recursos interpuestos. El T E D H razona y decide del siguiente modo:
"41. Los elementos de prueba deben, en principio, ser producidos
delante del acusado en audiencia pblica, con vistas a un debate
contradictorio (caso Barbera, Messegu y Jabardo, serie A N 146,
p. 34, 78). De ello no se sigue que la declaracin de un testigo
deba hacerse siempre en la sala de audiencias y en pblico para
poder servir de prueba: utilizar de esta manera declaraciones provenientes de la fase de instruccin preparatoria no se opone en s
a los prrafos 3 d) y 1 del art. 6 (art. 6-3-d, art. 6-1), bajo reserva
del respeto de los derechos de defensa.
Por regia general, estos derechos obligan a asegurar al acusado una
ocasin adecuada y suficiente para contradecir un testimonio de
cargo e interrogar al testigo, en el momento de la declaracin o ms
tarde (ver, mutatis mutandis, el caso Unterpertinger de 24 de noviembre de 1986, serie A N 110, pp. 14-15, par. 31).
159
160
'" dem.
''' ROXIN define este principio de la siguiente manera: "El principio de
'nniediacin implica dos cosas distintas: 1. El tribunal que dicta la sentencia debe
obsauar por s misino (inmediacin formal); en principio, no puede dejar la
161
162
2.7.
Caso
Windisch
163
SUS nombres pues ellas temen represalias. Se trata de personas sencillas, pero dignas de fe. Podemos remitirnos a los miembros del
departamento de investigaciones criminales para este tipo de apreciacin. Es, pues, plenamente aceptable preservar el anonimato de
los dos testigos'.
El tribunal tuvo tambin en cuenta la doble circunstancia de que
otro testigo habra proporcionado informaciones al requirente, a
peticin de ste, sobre la vctima y su situacin financiera y que los
acusados haban sido vistos en Innsbruck, saliendo juntos de un bar,
poco antes de los hechos de la causa. Agregaba que las declaraciones
de los 16 testigos de descargo no haban confirmado la existencia
de una coartada. De todo ello infera la culpabilidad del seor
Windisch y su coacusado"'".
164
165
Entonces, su utilizacin signific tales limitaciones para los derechos de la defensa que el seor Windisch no tuvo un proceso
equitativo.
32. Por tanto, se infringi el prrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con
el prrafo 1 (art. 6-3-d, art. 6-1)"^'.
En esta sentencia, el TEDEI vuelve a manifestar sus preocupaciones fundamentales. Primero, que los testigos annimos no
fueron interrogados por el Tribunal mismo, el que, en consecuencia, no pudo analizar sus comportamientos para formarse as
una opinin sobre la credibilidad de ellos (prs. 27 y 29). Segundo, el acusado y su defensor no tuvieron nunca oportunidad para
desvirtuar los testimonios de cargo, puesto que las declaraciones
de los testigos annimos fueron tomadas en sede policial, en
ausencia de aquellos, y ni siquiera declararon ante el Magistrado
Instructor (par. 27). No fue suficiente compensacin la oportunidad que tuvieron para interrogar a los agentes de la Polica que
haban tomado las declaraciones de los testigos annimos (par.
28). Tercero, el anonimato de los testigos les impidi controlar
su credibilidad (par. 28). Por ltimo, la condena se bas fundamentalmente sobre estos testimonios (par. 31). Por todas estas
razones, el TEDEI concluye que los derechos de la defensa sufrieron tales limitaciones que el requirente se vio privado de un
proceso equitativo (prs. 31 y 32).
Nuevamente, puede notarse que el anonimato de los testigos
constituye una de las razones que, junto a otras, llevan al T E D H
a estimar infringido el art. 6 de la CEDH. La infraccin al
principio de inmediacin, el desconocimiento total del principio
de contradiccin al impedirse toda oportunidad para contradecir
los testimonios de cargo y, adems, el anonimato de los testigos,
llevan al T E D H a dictar tal sentencia, de manera que sera ms
bien precipitado concluir que los testigos con identidad reservada
dem.
166
167
2.9.
Caso
Doorson
168
mantener anonimato. Se detuvo al requirente y comenz la instruccin judicial. La defensa pidi la citacin de los testigos,
accediendo a ello el Juez de Instruccin. Sin embargo, ninguno
lleg a la hora fijada, de modo que el defensor se retir del
tribunal. Horas despus, llegaron dos de los testigos annimos
(Y.15 e Y. 16), a los cuales se les tomaron sus declaraciones y se
les dej citado a una segunda ocasin para poder interrogarlos en
presencia del defensor. Estos testigos no volvieron a comparecer.
Ante el Tribunal de Distrito, la defensa insisti en su peticin,
la que fue rechazada respecto de los testigos annimos, pero
aceptada en cuanto a la comparecencia de los testigos cuya identidad file revelada en sede policial (N. y R.). Sin embargo, slo
uno de ellos compareci (N.), dando una declaracin equvoca,
mientras que el segundo no pudo ser habido (R.). Este tribunal
conden al seor Doorson por trfico de estupefacientes.
Ante la Corte de Apelaciones, la defensa reiter su peticin.
Esta Corte reenvi los antecedentes al Juez de Instruccin para
que verificara la necesidad de mantener el anonimato de los
testigos y ofreciera a la defensa la posibilidad de asistir a la dihgencia. .Ante este tribunal, comparecieron los testigos Y.15 e
Y. 16, quienes, entonces, pudieron ser interrogados por la defensa, sin que sta conociera sus identidades. No pudo ubicarse a los
otros testigos annimos. La Corte de Apelaciones acept la decisin del Juez de Instruccin de mantener el anonimato de los
testigos, pero le solicit pronunciarse sobre la credibilidad de los
testigos Y.15 e Y.16. El Juez de Instruccin estim veraces sus
declaraciones. En definitiva, la Corte de Apelaciones anul la
sentencia y dict una nueva condena por trfico de cocana y
herona, basada en los informes de la Pohca, las declaraciones
hechas por los testigos Y.15 e Y.16 ante el Juez de Instruccin
y en presencia del defensor, el reconocimiento hecho por
Doorson de su fotografa usada por la Polica y las declaraciones
prestadas por los testigos N. y R. ante sta. La Corte de Casacin
rechaz el recurso deducido ante ella. El T E D H se pronuncia en
este caso de la siguiente manera:
169
170
171
172
'' dem.
-' Ver arriba comentarios de los casos Kostovski y Windisch.
^' Articulo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. I. Toda persona
tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el
ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista
por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea
necesaria para la seguridad nacional, la seg^iridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de
la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los
dems.
173
174
175
de Apelaciones condena a los requirentes por tentativa de asesinato y robo a mano armada. Por su parte, la Corte de Casacin
rechaza los recursos deducidos. El T E D H , despus de reiterar la
doctrina fijada en el caso Doorson respecto de los testigos annimos, se pronuncia del siguiente modo:
176
de Apelaciones se
riesgos de los podeduce de la sensi los requirentes
a otras personas a
la gravedad de las
177
178
2.11.
Conclusin
179
180
podemos concluir que no cualquier vuheracin al pr72cipio de contradiccin implica, en nuestro ordenamiento jurdico, violacin de la
garanta del debido proceso legal establecida por el art. 19 N" 3 de
la CPR, la CADH y el PIDCP. Slo podra estimarse que la
garanta del debido proceso legal resulta infringida cuando la
vulneracin al principio de contradiccin sea de tal entidad que
el derecho de defensa se vea desconocido en su esencia, conforme
al art. 19 N 26 de la CPR. De donde se desprende la necesidad
de una ponderacin de los intereses en juego en cada caso, en la
bsqueda de una solucin razonable al conflicto a que puede dar
origen la proteccin de testigos.
"' "Testigo es quien, sin estar excluido de esa posicin por un papel procesal
de otro tipo, 'debe dar a conocer sus percepciones sobre los hechos ante el juez
por medio de una declaracin'" (ROXIN, o. cit., p. 219).
" Igual distincin propone RUDI, o. cit., p. 64.
181
182
183
LA PRO'rEcc;roN
184
2. ETAPA DE INVESTIGACIN
La etapa de investigacin se extiende desde el inicio del proceso
penal hasta el cierre de la investigacin dispuesto por el Ministerio Pblico. En esta fase, los principios de oralidad e inmediacin
no se aplican directamente, sino que rigen slo como principios
"" En este sentido, LPEZ, Derecho procesal penal chileno, t. I., Editorial
Jurdica de Chile, Santiago 2002, p. 89.
"*- Al respecto, seguimos la distincin propuesta por el fiscal judicial espaol
Miguel Miravet Hombrados: "La publicidad absoluta presupone la posibilidad
de asistencia de cualquier miembro de la comunidad social; se trata pues de una
publicidad 'erga omnes' (frente a todos). La publicidad relativa sucede cuando
tan solo las partes en el proceso, pueden tomar conocimientos de las actuaciones" ("El juicio oral. Vista pblica. Posibles colisiones entre los derechos fundamentales de publicidad e intimidad" en Mujer y Derecho penal, coord. Virgilio
Latorre Latorre, Editorial Tirant lo blanch, Valencia 1995, p. 281).
185
generales del nuevo proceso penal en su conjunto''^ Tales principios tienen vigencia plena desde la audiencia de preparacin del
juicio oral, segn lo dispuesto en el art. 266 del CPP, y adquieren
su mayor importancia durante el juicio oral, nica oportunidad
en la cual se produce la prueba (art. 296 CPP). Por su parte, el
principio de publicidad absoluta slo tiene consagracin como tal en
el art. 289 del CPP, para la audiencia del juicio oraP"*. Durante
la etapa de investigacin rige, de acuerdo al art. 182 del CPP, el
secreto de la investigacin respecto de los terceros ajenos al
procedimiento, el que, inversamente, puede llamarse principio de
publicidad relativa, es decir, el proceso es pblico para los intervinientes, no para los terceros. En cuanto al principio de contradiccin, si bien alcanza pleno vigor en el juicio oral, rige tambin
en la etapa de investigacin, en la medida que los antecedentes
reunidos durante ella tienen importancia para imponer medidas
cautelares personales al imputado, as como respecto del ejercicio
de la accin penal pblica mediante la presentacin de la acusacin, y pueden ofrecerse como medios de prueba para el juicio
oral. De all que el CPP le otorgue al imputado facultades para
intervenir respecto de las actuaciones de investigacin, como por
ejemplo, la consagrada en el art. 93 letra e) CPP.
En consecuencia, durante esta fase del proceso penal, la
principal colisin que puede presentarse es entre los intereses en
la persecucin penal, la proteccin de los testigos y la vigencia
del principio de contradiccin.
2.1.
Resella de identidad
186
proteccif procesal, ya que puede afectar en cierta medida el principio de contradiccin que, como vimos, rige tambin durante
esta etapa del proceso penal. No obstante, esta vulneracin puede
verse compensada, ya sea durante la misma investigacin o en la
etapa del juicio oral, segn el estndar fijado por el T E D H .
La resejrua de identidad de un testigo debe distinguirse del sea'eto
de actuaciones, registros o doaimcntos de la investigacin, regulado por el
art. 182 del CPP. Esta norma faculta a la Fiscala para disponer
el secreto de determinadas actuaciones, registros o documentos
respecto del imputado o los dems intervinientes, "cuando lo
considerare necesario para la eficacia de la investigacin", es
decir, para obtener una investigacin exitosa, esclarecedora de los
hechos (art. 180 CPP). Tal secreto constituye una excepcin al
principio de publicidad relativa que rige en esta etapa del proceso
penal, pues permite mantener en reserva actuaciones o registros
de la investigacin no slo respecto de los terceros ajenos al procedimiento, sino que tambin respecto del imputado o de los otros
intervinientes. Correlativamente, el imputado tiene derecho a "solicitar que se active la investigacin y conocer su contenido, salvo
en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada
secreta y slo por el tiempo que esa declaracin se prolongare"
(art. 93 inc. 2 letra e) CPP), evento en el cual el imputado no
tiene acceso a una parte del contenido de la investigacin. El secreto
regulado por el art. 182 CPP, entonces, implica tambin una
vulneracin al principio de contradiccin. De all que se encuentre
regulado y limitado tanto respecto de las actuaciones o registros
que pueden quedar comprendidos como a su duracin.
La reserva de identidad de un testigo es una medida de proteccin procesal que puede adoptarse en casos que realmente la
hagan necesaria y, por ende, supone una ponderacin previa de
los intereses en juego, esto es, la persecucin penal, la proteccin
de los derechos del testigo y el derecho de defensa. A diferencia
del secreto regulado por el art. 182 CPP, esta reserva abarca slo
los datos personales de un testigo en situacin de pehgro. Es decir,
el imputado tiene acceso a la actuacin, registro o documento
187
189
2.2.
La medida de proteccin procesal consistente en impedir la identificacin fsica del testigo es, generalmente, complementaria de
la reserva de identidad. De modo que el Ministerio Pblico puede
adoptarla con el fin de proteger dicha identidad y precaver eventuales atentados en contra del testigo o sus cercanos. Se trata de
una medida que, durante la etapa de investigacin, puede adoptarse especialmente para realizar la diligencia llamada de reconocimiento en nieda de imputados. La materializacin de esta medida
puede adoptar diferentes formas, como por ejemplo, el uso de un
espejo unidireccional o un circuito cerrado de televisin.
Asimismo, se puede adoptar, aun cuando no hubiere reserva
de identidad, para impedir la intimidacin que pudiese provocar
la presencia del imputado frente al testigo en la diligencia de
investigacin"*'. En este evento, la aplicacin de esta medida no
significa una vulneracin al principio de contradiccin, puesto
que la defensa conoce la identidad del testigo y puede interrogarlo, cuando as se lo solicita al Fiscal (art. 184 CPP).
2.3.
Videoconferencia
*' En esce sentido, el Comit de Ministros del Consejo de Europa ha recomendado, para enfrentar la criminalidad organizada y la cometida en el seno
de la familia, que, "respetando los derechos de la defensa, los testigos tengan
la posibilidad de declarar con el uso de otros mtodos, de manera que sean
protegidos contra todo riesgo de intimidacin que pudiese resultar de una confrontacin directa con el acusado, por ejemplo declarando en una sala diferente
de aquella en que comparece el acusado" {Rcomendacin N R (97) 13, de 10
de septiembre de 1997; traduccin del francs).
190
de la misma ley, no existe ningn inconveniente legal para utilizar la videoconferencia en una diligencia de investigacin. Por
ejemplo, puede tomarse declaracin de un testigo que se encuentra en un lugar distinto de la Fiscala, trasmitindola en directo
y encontrndose el Fiscal en la sede de la Fiscala. Incluso sera
posible que, habiendo adoptado la medida de proteccin de reserva de la identidad, el Fiscal ordenase la distorsin de la imagen
y la voz y permitiese la participacin del imputado y la defensa
en la diligencia, de conformidad al art. 184 del CPP, dando as
vigencia al principio de contradiccin que rige en esta etapa del
nuevo proceso penal.
3. ETAPA INTERMEDIA
La etapa intermedia se extiende desde el cierre de la investigacin dispuesto por el Ministerio Pblico hasta el auto de apertura
del juicio oral decretado por el Juez de Garanta. En esta etapa
se realiza la audiencia de preparacin del juicio oral, en la cual,
segn vimos, rigen los principios de oralidad e inmediacin, por
expresa disposicin del art. 266 del CPP. Tambin rigen los
principios de contradiccin (art. 272) y publicidad'*'', en la medida
que forman parte de la garanta del debido proceso, que se extiende a todas las etapas del proceso penal. Sin embargo, como
dijimos, la relevancia de estos principios es distinta aqu que en
el juicio oral, pues slo durante este ltimo se produce la prueba
que sirve de base a la sentencia.
En la etapa intermedia, los conflictos que pueden suscitarse
derivan de las necesidades de proteccin que pueden presentarse
entre la presentacin de la acusacin y el inicio del juicio oral.
En especial, dichos conflictos pueden derivar de la eventual
necesidad de mantener en reserva la identidad de un testigo
durante el transcurso de esta etapa.
191
La posibilidad de mantener tal reserva, en esta etapa, depende de la interpretacin que se haga del art. 259 inc. 2 C P P :
Art. 259.- Contenido de la acusacin. La acusacin deber contener en
forma clara y precisa:
a) La individualizacin de el o les acusados y de su defensor;
b) La relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su
calificacin jurdica;
c) La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la peticin
principal;
d) La participacin que se atribuyere al acusado;
e) La expresin de los preceptos legales aplicables;
f) El sealamiento de los medios de prueba de que el ministerio
pblico pensare valerse en el juicio;
g) La pena cuya aplicacin se solicitare, y
h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado.
Si, de conformidad a lo establecido en la letra f) de este artculo,
el fiscal ofreciere rendir prueba de testigos, deber presentar una
lista, individualizndolos con nombre, apellidos, profesin y domicilio o residencia, salvo en el caso previsto en el inciso segTindo del
art. 307, y sealando, adems, los puntos sobre los que habrn de
recaer sus declaraciones. En el mismo escrito deber individualizar,
de igizal modo, al perito o los peritos cuya comparecencia solicitare,
indicando sus ttulos o calidades.
La acusacin slo podr referirse a hechos y personas incluidos en
la formalizacin de la investigacin, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica.
El art. 259 inc. 2 del C P P obliga al fiscal, cuando ofrece
prueba de testigos, a presentar una lista con la individualizacin
completa de cada testigo nombre, apellidos, profesin y domicilio o residencia, "salvo en el caso previsto en el inciso segundo del art. 307", que se refiere al evento de que exista motivo
para temer que la indicacin pblica del domicilio de un testigo
192
193
"" En este sentido, el Comit de Ministros del Consejo de Europa ha recomendado, para enfrentar la criminalidad organizada, adoptar medidas como "no
revelar la identidad de testigos sino en la etapa ms avanzada del procedimiento
y/o no dar a conocer ms que ciertos detalles que les conciernen" {Recomemlacin N. R (97) 13, de 10 de septiembre de 1997; traduccin del francs).
194
Ministerio Pblico, que considere la persecucin penal, la proteccin de los derechos del testigo y el respeto del derecho de
defensa. D e all que sea imprescindible evaluar detenidamente el
peligro que corre el testigo en el evento de que el imputado
conociera su identidad; en otras palabras, debe haber una vinculacin entre el peligro y el conocimiento de la identidad del
testigo, puesto que de otro modo la medida se vuelve innecesaria
o pueden adoptarse otras para efectos de proteccin.
En el caso RUC 37887-5 (2001), seguido por el delito de robo con
intimidacin, la Fiscala de Temuco mantuvo en reserva los datos
personales de la vctima y acompa esta informacin en un escrito
separado. En un primer momento, la Jueza de Garanta acept la
medida y orden la citacin de la vctima a la audiencia de preparacin del juicio oral. Sin embargo, en esta audiencia la defensa trab
un incidente sobre el punto, obsen'ando un error por la omisin de
los datos personales de la vctima. La Fiscala aclar que no se
trataba de un error, sino que de una medida de proteccin. La
defensa sostuvo que la norma slo autorizaba a omitir el domicilio.
La Fiscala contra-argument que esta norma buscaba proteger la
integridad de la vctima y que la defensa conocera su individualizacin en el juicio oral. En definitiva, el Tribunal acogi la tesis de
la defensa, interpretando la norma del art. 259 inc. 2 como una
autorizacin para omitir slo el domicilio, por remisin al art. 307
inc. 2 CPP, y, en el acto, dio a conocer la identidad de la vctima
a la defensa^".
En el caso RUC 58837-3 (2001), seguido por secuestro frustrado
y homicidio calificado (conocido como "caso monjitas"), la Fiscala
Regional de Coquimbo mantuvo en reserva la identidad de tres
testigos signados como testigos protegidos nmeros 1, 2 y 3,
invocando el deber de proteccin contemplado por el art. 80 A de
la CPR y el art. 1 de la ley 19.640. Sin embargo, esta reserva de
identidad slo se aplic respecto de terceros, constimyendo as una
195
'' Auto de apertura del juicio oral, dictado por el Tribunal de Garanta de
La Serena el 9 de diciembre de 2002; sentencia definitiva pronunciada por el
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena el 24 de febrero de 2003.
" En este sentido, el profesor Decap advierte que "para permitir mecanismos
de proteccin de testigos que hagan una excepcin a la regla general de la
declaracin pura y simple del mismo en el juicio, podemos entender que una
vez cerrada la investigacin por el fiscal e incluso antes en los casos en que
no existe secreto sobre determinadas diligencias de la investigacin o ste ha
expirado, el defensor debe tener acceso a toda la infonvacin recabada durante la
misma, incluidas las declaraciones prestadas por los testigos especiales, registros
de los cuales slo podran ser excluidos aquellos antecedentes relativos a la
identificacin del testigo protegido", o. cit., p. 3L Adems, en estos casos sera
menester dar a conocer en forma reservada al Tribunal los datos personales del
testigo, para efectos de la citacin a la audiencia del juicio oral, tal como se hizo
en los casos RUC 37887-5 y RUC 58837-3 citados.
196
197
4.1.
Reserva
de
identidad
En primer trmino, la reserva de la identidad de un testigo protegido afecta especialmente los principio de contradiccin y de
publicidad. El principio de contradiccin se ve afectado puesto
que, como se seala en los fallos del T E D H ' ^ la reserva de identidad impide el control de la credibilidad del testigo, es decir, la defensa no puede conocer ni develar los motivos por los cuales el
testigo presta declaracin, sus eventuales vnculos con las partes
o sus caractersticas personales. D e all que el art. 307 inc. 1 del
C P P obliga a la individualizacin completa del testigo en el inicio
de su declaracin:
Art. 307.- hidividiializncin del testigo. La declaracin del testigo
comenzar por el sealamiento de los antecedentes relativos a su
persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado, profesin, industria o empleo y residencia o domicilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas en leyes
especiales.
Esta norma impide mantener en reserva la identidad de un
testigo durante el juicio oral, salvo en casos excepcionales contemplados en leyes especiales. Es decir, el C P P consagra la regia
general que obliga a la individualizacin completa del testigo
para as permitir el control de la credibilidad de ste, permitiendo slo en casos excepcionales mantener en reserva su identidad.
En este sentido, existe constancia expresa de la voluntad del
legislador en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, recado
en el Proyecto de C P P :
"El art. 213, relativo a la individualizacin del testigo, en cuanto
establece el secreto de la identidad de un testigo, cuando pudiere
198
199
sealadas, quedando la norma con un texto que obliga a la individualizacin completa del testigo en todos los casos. Sin embargo, se present una indicacin en la que se propuso hacer excepciones a esta regla, la cual fue aprobada, vale decir, se permite la
reserva de identidad durante el juicio oral slo en casos excepcionales
contemplados en leyes especiales.
Las leyes especiales a que se remite el texto del inc. 1 del art.
307 del CPP son las leyes 19.366 y 18.314''*, ambas modificadas
por la ley 19.806. En efecto, el art. 33 B inc. 1, V frase, de la ley
19.366 establece que el tribunal puede decretar la prohibicin de
revelar la identidad de los testigos. Igual disposicin contiene el
art. 16 inc. 1, T frase, de la ley 18.314. En la medida que tanto
el art. 33 A inc. 2 letra a) de la ley 19.366 como el art. 15 inc.
2 letra a) de la ley 18.314, contemplan la reserva de identidad
como una medida que puede adoptar el Ministerio Pblico en la
fase de investigacin, no puede sino concluirse que la disposicin
contenida en el art. 33 B inc. 1, T frase, de la ley 19.366 y el art.
16 inc. 1, 1" frase, de la ley 18.314, autorizan la reserva de identidad en la etapa de juicio.
En consecuencia, la reserva la identidad durante el juicio
oral es permitida slo tratndose de testigos en casos por estos
delitos. En estos eventos, la ley admite la vulneracin que aqulla
produce en el principio de contradiccin, resolviendo el conflicto
que se presenta entre el inters del Estado en la jurisdiccin
penal, la proteccin de la seguridad de los testigos y el inters en
el respeto del derecho de defensa, en favor de los primeros, pero
sin anular este ltimo. Esto porque, si bien la defensa no puede
200
controlar la credibilidad del testigo, s puede cuestionar la coherencia del testimonio a travs del contrainterrogatorio, de modo que
el derecho de defensa no se ve desconocido en sii esencia.
En los dems casos, esto es, tratndose de testigos no comprendidos en las excepciones antes sealadas, el art. 307 inc. 1
del C P P no permite la medida de proteccin procesal de reserva
de identidad durante el juicio oral. En estos casos, el conflicto de
intereses se resuelve en favor del respeto absoluto del derecho de
defensa y en perjuicio de la jurisdiccin penal y los derechos
fundamentales de los testigos.
Sin embargo, el inc. 2 del art. 307 C P P s permite al testigo
de cualquier delito no sealar su domicilio cuando la indicacin
pblica del mismo implicare peligro para l u otra persona. En
el evento de adoptarse esta medida, el tribunal, conforme al inc.
3, debe decretar la prohibicin de divulgacin de la identidad
del testigo y los antecedentes que condujeren a ella:
201
202
4.2.
Impedimento
de identificacin
fsica
204
205
206
4.3.
Videoconferencia
207
208
V.
CONCLUSIN
209
I.
INTRODUCCIN
Para interpretar las normas del Cdigo Procesal Penal (en adelante, CPP) que regulan los acuerdos i-eparatorios, debemos tratar de responder antes a la siguiente pregunta: Qu significado
tiene para el sistema penal la incorporacin de los acuerdos
reparatorios como una salida alternativa al proceso penal?
En primer lugar, debemos tener presente que los acuerdos
reparatorios responden a un paradigma que se opone, por esencia,
al modelo punitivo. Se trata del modelo de panes, en el cual, segn
explica el profesor Eugenio Ral Zaffaroni, "hay dos personas que
211
212
'' Derecho penal, PG, Editorial Marcial Pons, Madrid 1995, p. 12 (destacado
agregado).
' O. cit., p. 43 (destacado en texto).
" Sobre los fines de la pena, vase cualquier libro de Derecho penal, siendo
aconsejable la revisin de ROXIN, Derecho penal, PG, Editorial Civitas, Madrid
1997, pp. 81 y ss.
213
'' HIRSCH, "La reparacin del dao en el marco del Derecho penal material", y ROXIN, "La reparacin en el sistema de los fines de la pena", en De
los delitos y de las vctimas, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires 1992, pp. 55 y ss. y
pp. 131 y ss., respectivamente.
'" La distincin es ntida en el Proyecto de Responsabilidad Penal de Adolescentes, donde se establece, por una parte, la reparacin del dao como una
sancin posible (art. 24), y, por otra, los acuerdos reparatorios que pueden
celebrarse en el proceso penal (art. 58).
" Sigue este planteamiento Jos Mara Silva Snchez: "La reparacin no
constituye, pues, un nuevo fin del derecho penal (un dritter Zv}eck), sino que es
asumida por ste en tanto en cuanto contribuye al cumplimiento de los fines
tradicionales del derecho penal. Es aqu donde cobra sentido el empleo de la
e.xpresin 'chitte Sptir' (tercera va) que empieza a difimdirse para designarla.
En efecto, se trata aqu de una tercera va que, junto a la primera y la segunda
(penas y medidas) ha de contribuir a los fines convencionales del derecho
penal (...) desde la perspectiva del derecho penal, la reparacin tiene ms que
ver con el autor y con la norma (con la colectividad) que con la vctima en
s misma: ms con la resocializacin y con la prevencin de integracin que con
214
215
II.
216
" "La vctima y el sistema penal" en De lo.-: delitos y de las vktivias, pp. 212213.
"'* DUCE, "La suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos
reparacorios en el nuevo Cdigo Procesal Penal" en Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurdica Conosur, Santiago 2000, p. 160; vase Instructivo N 34, de la
Fiscala Nacional del iMinisterio Pblico, modificado por el Oficio 38, de 2003,
numeral 13.
217
218
220
221
222
'" Enrique Cury, Derecho penal, PG, t. I., 2" edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago 2001, p. 363.
-'' O. cit., p. 518.
'- O. cit., p. 526.
" O. ciL, p. 529.
223
224
225
"' Entendemos por patrmionio, siguiendo a Mario Garrido Montt, la propiedad "en un sentido normativo muy amplio y flexible, comprensivo de aquellas
relaciones jurdicnmeiite reconocidas por el sistc-mti y que existen entre una persona y
lina cosa, relacin que le confiere a esa persona algunas facultades sobre la cosa, que
son susceptibles de apreciacin econmica" (Derecho penal, t. W, P E , Editorial J u r -
227
228
c. D e l i t o s q u e afectan al p a t r i m o n i o y o t r o b i e n j u r i d i c o
en forma relevante
Son delitos clasificados entre aquellos que afectan al patrimonio,
pero en que conjuntamente se ven daados, en forma relevante,
otros bienes jurdicos. En este grupo, pueden sealarse el robo
calificado (art. 433 CP), el robo simple con violencia o intimidacin (art. 436 inc. 1 CP), el robo por sorpresa (art. 436 inc.
2 CP), los daos calificados (arts. 485 y 486 CP), la usurpacin
violenta (art. 457 CP), el incendio caHficado (arts. 474 y 475 CP)
y el incendio simple (arts. 476 y 477 CP)'**.
En la IX regin, en el caso RUC 53889-9 (2001), a pesar de la
oposicin de la Fiscala, el Juzgado de Garanta aprob un acuerdo
reparatorio respecto de un robo con violencia.
229
En general, estos delitos quedan fuera del marco de procedencia, puesto que afectan, adems del patrimonio, bienes jurdicos muchas veces indisponibles. Sin embargo, cuando estos
delitos quedan en grado de tentativa o frustracin, es posible
considerar su inclusin en el marco de procedencia, atendida la
menor intensidad de afeccin a los bienes jurdicos protegidos".
230
3. DELITOS CULPOSOS
Estos delitos se incluyen en el marco de procedencia porque
tienen una estructura diferente que los delitos dolosos, especialmente en la forma de la accin, que significa un menor desvalor
Vase Instructivo 34, numeral 5.-, citado.
231
4. AGRAVANTES Y CONCURSOS
Es importante tener presente que la concurrencia de agravantes
no altera la procedencia de los acuerdos reparatorios, habida
" El delito adposo. Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1995, p. 19.
" Vase Instructivo 34, numeral 6.-, citado.
232
IV.
N T E R E S P U B L I C O P R E V A L E N T E E N LA
PERSECUCIN PENAL
El art. 241 inc. 3 del CPP previene que, de oficio o a peticin
del Ministerio Pblico, el juez negar aprobacin a los acuerdos
reparronos cuando existiere un inters pblico prevalente en la
continuacin de la persecucin penal. Es decir, no obstante tratarse de un hecho punible incluido en el marco de procedencia,
la ley contempla la facultad de oponerse a la aprobacin del
acuerdo reparatorio cuando concurre tal inters pblico.
1. S I G N I F I C A D O D E LA O P O S I C I N
233
entre la vctima y el imputado. Es ms, significa que debe ejercerse el poder punitivo del Estado y sacrificarse la solucin acordada por las partes del conflicto penal, que daba satisfaccin a los
intereses concretos involucrados. En pocas palabras, importa desplazar el modelo de paites por el modelo punitivo.
En consecuencia, la oposicin al acuerdo reparatorio por
estimar que concurre un inters pblico en la persecucin penal
debe justificarse a la luz de los fines de la pena, esto es, debe
ejercerse esta facultad cuando la prevencin general y la prevencin especial exigen continuar con la persecucin penal e imponer una pena''-.
Lo anterior vuelve sumamente dudosa la facultad que la ley
concede al tribunal para negar, de oficio, la aprobacin del acuerdo reparatorio. Porque tal decisin adoptada de oficio por el
tribunal implicara que, a juicio de ste, en el caso concreto, debe
imponerse una pena por razones de prevencin general y de
prevencin especial, apreciacin totalmente incompatible con el
rol del tribunal. Una decisin de este tipo vulnerara el principio
acusatorio, que exige una separacin estricta entre las facultades
persecutorias y las jurisdiccionales'".
La evaluacin sobre la prevalencia del inters pblico en la
persecucin penal, corresponde solamente a la Fiscala, puesto que
sta es la representante del inters pblico en los procesos penales
y, en esa condicin, ejerce la accin penal pblica solicitando la
imposicin de una pena en el caso concreto. De all que debamos
concluir que corresponde slo a la Fiscala ejercer esta facultad de
oposicin, vale decir, el tribunal no puede decretarla de oficio sino
slo a peticin delfiscal'*'*.En consecuencia, debemos entender
234
que la decisin de oficio del tribunal se restringe a negar la aprobacin cuando se trata de delitos que no entran en el marco de
procedencia o cuando el consentimiento no ha sido prestado en
forma libre e informada por las partes.
2. C O N C E P T O D E I N T E R S P B L I C O P R E V A L E N T E N
LA P E R S E C U C I N PENAL
En cuanto a los criterios para determinar la presencia de un inters
pblico prevalente en la persecucin penal, cabe sealar que el
CPP contempla uno especial en su art. 241 inc. 3, parte final:
"Se entender especialmente que concurre este inters si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se
investigaren en el caso particular".
Este criterio alude a la conducta anterior al proceso penal
que se sigue en contra del imputado, sin definir concretamente
cuales hechos deben considerarse. Existen varias alternativas de
interpretacin. En primer lugar, podemos entender que se trata de
procesos penales anteriores seguidos en contra del mismo imputado por hechos similares. O bien de un historial de acuerdos
reparatorios por los mismos. Asimismo, podemos sostener que es
necesaria la existencia de condenas previas por ellos. Creemos que
una interpretacin acorde con la presuncin de inocencia (art. 4
del CPP) debera restringir dicha conducta a condenas anteriores
recadas en hechos similares a los investigados'*'', entendiendo por
" En este sentido, dice Mauricio Duce que "el hecho de considerar, para los
efectos de evaluar la procedencia de los acuerdos reparatorios, como conductas
anteriores hechos por los cuales no se ha sido condenado, pone en cuestin la
vigencia de la presuncin de inocencia ya que se impedira acceder a los acuerdos basados en hechos que no han sido formalmente probados y por los cuales
el imputado no ha sido considerado culpable en un juicio previo" (o. cit., p. 165,
235
tales los delitos de la misma especie definidos por el art. 351 inciso
final del cdigo, esto es, que afectan a im mismo bien jurdico''''.
As, en la IX regin, la Corte de Apelaciones de T e m u c o se
ha pronmiciado en este sentido, en un caso de hurto cometido
por 4 imputados ( R U C 3130-4, de 2001), uno de los cuales
registraba una condena anterior por hurto, en que el Juzgado de
Garanta de Pucn aprob el acuerdo reparatorio, a pesar de la
oposicin de la Fiscala:
236
con el seor Q.H. por las razones ya sealadas que este Tribunal
estima que si bien presenta el referido Q. una condena por el delito
de hurto la cual se encuentra cumplida conforme a los antecedentes
que se tienen a la vista, el artculo 241 del Cdigo Procesal Penal
entiende que por inters prevalente deben ser hechos reiterados con
anterioridad al proceso que se investiga, en consecuencia el espritu
del legislador debe entenderse que no procede el acuerdo
reparatorio en aquellos casos en que el imputado haya tenido condenas anteriores y que en lo posible no tendr beneficios alternativos por el nmero de las condenas. 3 Que en el caso del seor
Q. y en el supuesto caso de una condena efectuando los clculos
mentales el Tribunal estima que este imputado podra ser acreedor
de un beneficio contemplado en la ley 18.216. 4 Que en consecuencia, este Tribunal considera que el nuevo sistema que nos rige
pretende castigar drsticamente a las personas cuya rehabilitacin
no es posible, as como pretender a que personas que incurren por
primera vez en un ilcito o las que ya han cometido alguno pero con
posibilidades de rehabilitacin social, se vean favorecidos con alguna alternativa consagrada en el Cdigo Procesal Penal. 5 Que as
las cosas y habiendo constatado el Tribunal que afectada y el seor
Q. han prestado libremente su consentimiento y de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo Procesal Penal, se
APRUEBA este acuerdo reparatorio a que han llegado los imputados con la vctima de pagar la suma nica de dinero de $ 40.000,
en efectivo, suma que ser pagada en este acto".
En todo caso, cualquiera que sea la interpretacin del criterio establecido por la ley, no debemos olvidar que se trata slo
de uno especial, como aparece textualmente en el art. 241 inc. 3,
parte final, del C P P . N o cabe duda entonces de que el Ministerio
Pblico se encuentra autorizado para oponerse a los acuerdos
reparatorios por otros criterios relativos a la concurrencia de un
inters pblico prevalente en la persecucin penal. En este sentido, el Instructivo N 34, impartido por la Fiscala Nacional,
menciona otros criterios que pueden tenerse en cuenta por los
238
fiscales para ejercer esta facultad de oposicin, como (1) la existencia de otro bien jurdico que se ve afectado indirectamente
por el delito y (2) la constancia de que el imputado ha llegado
a acuerdo reparatorio en dos procesos anteriores al actuaP''. Estos
criterios orientadores, a diferencia del previsto por la ley, son
facultativos para la Fiscala, vale decir, pueden invocarse cuando
realmente aparezca necesaria la persecucin penal y la pena en
el caso concreto.
239
241
I. INTRODUCCIN
242
' La disposicin rezaba en su primer inciso: ''^Vctima. La proteccin y reparacin de la vctima del delito constituirn objetivos del procedimiento penal.
Los fiscales del Ministerio Pblico estarn obligados a velar por sus intereses
en todas las etapas del mismo. Por su parte, los jueces garantizarn la vigencia
de sus derechos durante el procedimiento" (Art. 4).
^ PFEFFER, Cdigo Procesal Penal anotado y concordado, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago 2001, p. 22. La Ley N 19.879 modific c! artculo 6, agregando un nuevo inciso segundo, relativo a la promocin de los mecanismos
tendientes a la reparacin de la vctima.
' Vase nota 2.
243
medidas de proteccin, impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, por ejemplo), el artculo 258 permite al querellante forzar la acusacin, incluso contra la opinin del Ministerio Pblico, los artculos 59 y 109, letra c-, le permiten deducir
demanda para perseguir la responsabilidad civil ex delicio, o el
artculo 349, que obliga al tribunal de juicio oral en lo penal a
pronunciarse sobre la pretensin civil que se hubiere deducido,
aun habindose dictado sentencia absolutoria.
Pero los derechos que el Cdigo Procesal Penal reconoce a
la vctima y las obligaciones que se imponen a distintos operadores del sistema penal a su respecto, no se agotan en la enumeracin contenida en el Mensaje a propsito de la consagracin
del principio en comento. En efecto, los ofendidos por el delito
tienen la facultad de presentar querella*^", ser odos por el fiscal
antes de que se pida o resuelva la suspensin del procedimiento
o su terminacin anticipada'', solicitar la revocacin de la suspensin condicional del procedimiento^, solicitar al juez de garanta
medidas cautelares reales'^, oponerse al ejercicio del principio de
oportunidad'", celebrar acuerdos reparatorios", entre otros derechos. Por su parte, los fiscales del ministerio pblico deben evitar
o disminuir al mnimo cualquier perturbacin que hubieren de
soportar las vctimas con ocasin de los trmites en que debieren
intervenir'^, remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al
organismo del Estado que tuviere a su cargo la representacin de
244
la vctima en el ejercicio de acciones civiles", facilitar su intervencin en el procedimiento'"*, etc.; los funcionarios de Carabineros de Chile y de la Polica de Investigaciones de Chile tienen
el deber, sin necesidad de recibir previamente instrucciones
particulares de los fiscales, de prestar auxilio a la vctima'' y pesa
sobre ellos la prohibicin de informar a los medios de comunicacin social acerca de la identidad de los ofendidos por el delito"'; los hospitales, clnicas y establecimientos de salud, sean
pblicos o privados, deben practicar a la vctima los reconocimientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas conducentes a
acreditar delitos sexuales y a identificar a los partcipes en su
comisin'^ etc.
Ahora bien, cabe preguntarnos cul es el contenido del
principio de promocin de los intereses concretos de la vctima.
El Mensaje, en forma expresa, no aporta elementos que nos
permitan delimitar su significado, pese a que lo estima como uno
de los principios bsicos que han de regir el procedimiento criminal.
A partir de una primera aproximacin meramente gramatical al principio, es posible aseverar que existiran intereses
concretos del ofendido por el deHto y que stos estaran en una
situacin distinta a los objetos protegidos por las normas penales.
Esto es, habra una relacin dicotmica entre los bienes jurdicos
"abstractos" (intereses colectivos, generales o de la comunidad en
su conjunto) en que se funda el injusto y los intereses concretos
de la vctima. Aunque de ndole distinta, ambos intereses estaran
protegidos mediaiite el ius puniendi estatal, que se ejerce en el proceso
penal. En otras palabras, a travs de la funcin que tradicionalmente se ha estimado como la nica del procedimiento penal
" Art.
'* Art.
" Art.
" ArL
" Art.
245
'" CAFFERATA, Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Editores del Puerto,
Buenos Aires 2000, p. 81. A este respecto vase ESSER, "Sobre la exaltacin
del bien jurdico a costa de la vctima", en Revista peruana de ciencias penales, N
, junio 998 (pp. 585 ss.).
" El Sistema procesal espaol, Barcelona 1992, pp. 3 y ss., citado por SOL, La
tutela de la vctima en el proceso penal, Editorial Bosch, Barcelona 1997, p. 9.
Z46
247
248
-' Prrafo 45 del Mensaje del Cdigo Procesal Penal, en Historia de la Ley
Nuevo Cdigo Procesal Pejial, N 1 T. I, Cmara de Diputados, Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia, Publicacin Oficial Redaccin de Sesiones,
p. 99.
'' G I M E N O - M O R E N O - C O R T S , Derecho Procesal Penal, Editorial
C O L E X , Madrid 1996, pp. 26 y 27.
249
11.
250
calificado como acciones y responsabilidad derivadas del delito. Numerosas disposiciones sustantivas e instrumentales que contiene
nuestro ordenamiento jurdico as lo ponen de manifiesto. Por
ejemplo, el art. 59 CPP que hace mencin en su inciso 2 a las
responsabilidades civiles derivadas del hecho punible y en su inciso
3 a las consecuencias civiles del hecho punible; el inciso 3 del art.
398 CPP que, al tratar la suspensin de la pena que se puede
imponer en el procedimiento simplificado, dispone que tal suspensin no afecta la responsabilidad civil derivada del delito; el
artculo 105 CP, inciso 2, segn el cual la prescripcin de la
responsabilidad civil proveniente del delito se rige por el Cdigo
Civil, o, finalmente, el artculo 2.449 CC que seala que el contrato de transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de
un delito.
Pese a la frecuencia con que el legislador utiliza las expresiones accin civil derivada del delito y i-esponsabilidad civil derivada
del delito, se trata de denominaciones equvocas^'*, por varias razones que pasamos a exponer a continuacin.
Primero, porque no es presupuesto para que el rgano jurisdiccional acoja una accin civil e imponga la obligacin de
pagar a la vctima los perjuicios que la conducta ilcita del imputado le ha causado, que se dicte sentencia penal condenatoria.
Ms an, el nuevo Cdigo Procesal Penal dispone que, en la
hiptesis que el tribunal de juicio oral en lo penal absuelva al
acusado, habindose deducido validamente demandas civiles,
aqul est obligado a pronunciarse respecto de stas (art. 349), lo
que demuestra que la dictacin de una resolucin judicial de
condena penal no es requisito para declarar al acusado como
^ Vase D E LA OLIVA S A N T O S - A R A G O N E S E S - H I N O J O S A MUERZA-TOM, Derecho Procesal Penal, Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces, iMadrid 1999, p. 246; MONTES, Comentarios al Cdigo Penal de 1995,
VTVES A N T N (coord.), v. I, Editorial Tirant lo blanch, Valencia 1996, pp.
571 y 572; asimismo, PEREIRA, La cosa juzgada en el proceso civil, Editorial
Jurdica Cono Sur, Santiago 1997, p. 216.
251
obligado al pago de la reparacin de los daos civiles. En concordancia con esta idea, el art. 67 del mismo cuerpo legal, declara
que la circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia
penal no impide que se d lugar a la accin civil que sea procedente.
SegTindo, porque la dictacin de la sentencia referente a la
pretensin penal no lleva implcita el pronunciamiento sobre la
responsabilidad civil, sino que es necesario que la vctima formule una accin civil, distinta de la penal, dada la naturaleza privada
y disponible de aquella-', por una parte, y el principio de la
pasividad^, por otra. En atencin a lo anterior, el art. 342 letra
b) CPP seala que uno de los requisitos de la sentencia definitiva
es la enunciacin breve de los daos cuya reparacin reclamare la
vctima. Esto es, para la decisin sobre el objeto civil del procedimiento penal, es precisa la solicitud previa de indemnizacin
por parte del ofendido por el delito.
Tercero, porque la decisin de absolucin en torno al ilcito
penal no significa que no exista la responsabilidad civil o que
haya precluido la facultad de deducir acciones civiles, salvo los
casos que menciona el art. 179 CPC^'. Esto es, si el perjudicado
por el dao no solicita la reparacin en sede penal y en sta se
absuelve al acusado, aqul sigaie estando facultado para presentar su
demanda ante el tribunal civil, salvo la excepcin recin apuntada.
Por lo anterior, es ms propio hablar de acciones civiles ejcrcitahks en el proceso penaP^- y de responsabilidad civil exigihle en el
proceso penal.
252
Aliora bien, as como nuestra legislacin no emplea en forma del todo apropiada las expresiones recin comentadas, tampoco utiliza de un modo exacto la denominacin de accin civil,
pues las acciones a que hace referencia el prrafo 2 del Ttulo
III del Libro Primero del Cdigo Procesal Penal son propiamente pretensiones. En efecto, la accin corresponde al derecho de
poner en ejercicio la labor jurisdiccional o, en palabras del profesor Pereira, al "derecho subjetivo pblico a la prestacin de la
jurisdiccin"", y el nuevo Cdigo, en esta parte, no se est refiriendo a tal facultad, sino a manifestaciones de voluntad que
contienen distintos tipos de intereses que se pretende imponer al
inters ajeno.
Sin perjuicio de lo anterior, y con el objeto de utilizar un
lenguaje armnico con el empleado por el nuevo Cdigo Procesal Penal, utilizaremos las expresiones accin y pretensin como
sinnimos.
O. ck., p. 216.
253
254
255
atraviesan a veces los campos civiles y penales. As, el dao causado puede ser
un referente de medicin de la pena tratndose de delitos contra el orden
socioeconmico y contra el patrimonio por la va del art. 69 CP (vase
ALASTUEY, o. cit., p. 474). Por otra parte, la doctrina civil admite que la
finalidad de la responsabilidad civil extracontractual contiene elementos de
prevencin y retribucin (vase Derecho Civil IV Responsabilidad Extracontracttial,
Apuntes preparados por los ayudantes Patricio Tapia y Eduardo Ugarte, sobre
la base de los apuntes de clases del profesor Enrique Barros, Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, s/f, pp. 10 ss).
"* M U O Z CONDE-GARCA ARAN, Derecln Penal Parte General, Tirant
lo blanch, Valencia 1998, p. 652.
''' Vase inciso 2 del art. 56 CPP.
""' Vase artculo 2.449 del Cdigo Civil.
256
257
Por las objeciones anteriores, Leone estima que el fundamento del ejercicio conjunto de las acciones civiles y penales en
el procedimiento criminal ha de buscarse en la unidad del poder
jurisdiccional, principio anlogo con la regla de prohibicin de
contradiccin de fallos, la cual opera de dos modos: preventivamente, evitando la dictacin de fallos contradictorios, y
represivamente, mediante aquellos mecanismos que se prevn
para resolver la contradiccin, sacrificando uno de los fallos en
pugna"*'.
Otros autores explican el ejercicio conjunto de ambas acciones por la nota de antijuridicidad comn que comparte el hecho
ilcito civil y el penal, que no se diferencian entre s desde un
punto de vista cualitativo. Slo sobre la base de criterios de
poltica criminal el ordenamiento deja de castigar penalmente
una determinada conducta, a la que impone una sancin civil,
dando aplicacin de esta forma al principio de extre?mi ratio y al
carcterfi-agmentariodel derecho penal. Esa caracterstica compartida de antijuridicidad explicara la unidad procesal entre accin
civil y penal'*^
V.
258
259
pemianencia de la persecucin criminal. Luego, si el proceso criminal no finaliza en juicio oral, el perjudicado se ve obligado a
deducir sus pretensiones reparatorias ante un rgano jurisdiccional con competencia civil. As lo dispone el art. 68 del Cdigo
Procesal Penal, segn el cual si antes de comenzar el juicio oral,
el procedimiento penal contina de conformidad a las normas
que regulan el procedimiento abreviado, o por cualquier causa
termine o se suspende, sin decisin acerca de la accin civil que
se hubiere deducido oportunamente, la vctima debe presentar su
demanda ante el tribunal civil competente, sujetndose el juicio
a las normas del procedimiento sumario. Lo contrario, mantener
el conocimiento en sede criminal de la accin civil habiendo desaparecido la penal, pugnara con la accesoriedad de la pretensin
civil respecto de la penal. Como lo ha declarado la Cmara de
Acusacin de Crdoba (Argentina), resol. 57, 17-VI-1987, " C ,
L. s/falsedad ideolgica";
"...3) Si por sentencia firme, un juez de instruccin sobresee en
foriii;i parda] a los imputados, la accin resarcitoria no puede ejercerse en el proceso penal... pues el mismo, en virtud de dicha resolucin, se cerr en forma definitiva e irrevocable...4) Es obligacin de todo tribunal de justicia evitar un desgaste innecesario de
jurisdiccin... una vez dictada sta (la sentencia de sobreseimiento)
y ya firme, operan ipso iiire las consecuencias jurdicas de la misma,
entre las que se cuenta la de producir el cese de la accin civil que
se hubiese instado. Una tramitacin procesal, en la que se intenta
el ejercicio de la accin civil resarcitoria dentro de un proceso penal
irrevocablemente cerrado en virtud de sobreseimiento, repugna la
naturaleza accesoria de aquella acciii"^.
260
*' Esta norma procesal reza: '^Prueba de las acciones civiles. La prueba de las
acciones civiles en el procedimiento criminal se sujetar a las normas civiles en
cuanto a la determinacin de la parte que debiere probar y a las disposiciones
de este Cdigo en cuanto a su procedencia, oportunidad, fonna de rendirla y
apreciacin de su fuerza probatoria".
^'' Vase art. 60 , inciso 1, CPP.
-" Vase art. 324, inciso 1, CPP.
261
262
263
era una materia regulada por las normas civiles y procesales civiles, de forma que no se justificaba contemplarla tambin en el
Cdigo Procesal Penal". Esto es, en el Senado se estim que el
art. 73 recin trascrito resultaba redundante, pues reiteraba los
efectos que las normas civiles contemplan respecto del desistimiento y del abandono. Luego, se reconoci que el desistimiento
conllevaba la renuncia a la accin civil, pues segn el art. 150 CPC
el acto procesal en cuestin tiene el efecto ^e cosa juzgada.
Cabe agregar que para la mayora de la doctrina procesal
penal, el desistimiento de la accin civil no tiene un efecto
meramente formal, sino que adems impide promover una pretensin reparatoria en sede civil. Esto es, a travs del desistimiento el perjudicado por el acto u omisin ilcita no slo se alejara
del proceso penal, sino que adems renunciara a su derecho
subjetivo de reclamar el dao causado, impidindole promover su
pretensin ante los tribunales civiles competentes. A este respecto, Clari seala, refirindose al desistimiento expreso, que ste:
"implica renuncia a la pretensin reintegradora patrimonial. En
el proceso penal, no puede limitarse a la instancia, o sea tener
alcance meramente formal"^'^. Y sobre el desistimiento tcito,
apunta que ste provoca la renuncia al ejercicio de la accin civil
con el mismo alcance del desistimiento expreso". En un sentido
similar se pronuncia Velez Mariconde'^ y Nez^'^.
El abandono de la accin civil, por expresa previsin legal,
obliga a la vctima a soportar las costas que su intervencin como
parte civil hubiere causado, a menos que el tribunal, por razones
" No obstante, la mencin del efecto del abandono respecto de las costas,
previsto en el inciso final del art. 73, se mantuvo en el actual art. 47, inciso
segundo, CPP.
" CLARI, o. cit., p. 128.
'"' dem, p. 129.
"* Accin resarckorii, pp. 1S4 y 155, citado por ABALOS, Derecho procesal
penal, t. II, Ediciones Jurdicas Cuyo, Santiago 1993, p. 226.
''' La accin civil en el proceso penal, pp. 137 y 138, citada por ABALOS, o. cit.,
p. 226.
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266
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268
por Otra. Esta ltima tena un contenido bastante amplio, pues poda
perseguir el valor de los objetos propios de la accin restitutoria
que haban perecido, indemnizaciones generales conforme a los
artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil e indemnizaciones
especiales previstas por la ley respecto de algunos delitos (art. 410
\66
C P , V. gr./"
Para QUEZADA'^^ el art. 10 C P P (1906) incorporaba tres clases de
acciones civiles: la 7-estitJitoria (que tena por objeto la mera restitucin de la cosa), la reparatoria (cuya finalidad era obtener el valor
de la cosa), y la indemnizatoria (que persegua los daos y perjuicios
causados por el hecho ilcito, ya sea conforme a las reglas generales
del Cdigo Civil o segn reglas contendidas en el Cdigo Penal
respecto de delitos determinados (antiguo art. 327, 370, 389 y 410,
todos del CP).
El problema del art. 10 C P P (1906), en la redaccin anterior al ao
1989, es que fue objeto de una interpretacin restringida: slo se
vio en l la consagracin de la accin restitutoria y de acciones que
perseguan la reparacin pecuniaria en dinero, "identificndola slo
con la pretensin de declaracin o liquidacin de daos y perjuicios
causados por delitos" que fueran indemnizables en dinero'"*.
La ley N " 18.857 modific, entre otros muchos preceptos, el citado
art. 10 y ie dio una nueva redaccin, que corresponde a la actual.
La intencin del legislador de 1989 fue la de dar un carcter plural
a las acciones civiles, incorporando las precautorias o las de nulidad,
por ejemplo'''^
269
2. COMPETENCIA
Respecto de la accin restitutoria es competente nicamente el
tribunal que conozca las gestiones relacionadas con el respectivo
procedimiento penal (inciso primero del art. 171 COT).
En cuanto al tribunal competente para conocer de las pretensiones reparatorias hay que distinguir dos situaciones diversas,
a saber:
i) Si stas son promovidas por la vctima contra el ijnputado, es
competente tanto el tribunal que conozca las gestiones relacionadas con el respectivo procedimiento penal, como el tribunal
civil que resulte competente de acuerdo a las reglas generales. No
obstante, si en el procedimiento penal se admite la demanda civil
a tramitacin, la vctima ya no est facultada para deducirla nuevamente ante un tribunal civil"^'. Esto es, el derecho de la vctima para presentar una demanda en sede civil precluir por
haberse realizado un acto incompatible con su ejercicio (haber
presentado demanda en sede penal).
Si la vctima ejerce la accin reparatoria ante los tribunales
con competencia civil, ello normalmente no influir en el curso
de la accin penal pblica. Sin embargo, si el delito que se investiga en sede criminal es de accin penal privada, el ejercicio
'" Vase parte final del inciso 2 del art. 59 CPP. En trminos similares se
expresa el art. 89 del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica: '^Ejercicio alternativo. Las reglas que posibilitan plantear la accin reparatoria en el
procedimiento penal no impiden su ejercicio ante los tribunales competentes
especficamente, por la va del procedimiento civil. Pero una vez admitida en el
procedimieiitu penal, no se podr deducir nuevamente en un procediwiento civil independiente (...)".
'' Salvo los casos que prev el art. 68 CPP, pues en tales eventos el ofendido
por el delito puede ejercer acciones civiles en sede civil, pese a haberse admitido
a tramitacin la demanda. Tambin debe exceptuarse el caso de que la vctima
demande en sede civil a los terceros civilmente responsables.
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Accin
restitutoria
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272
273
" C. Talca, 10 de junio 1937, GT, ao 1937, 1 er. Semestre, N 99, p. 420.,
DPJ, t. II, p. 299.
'" ETCFIEBERRY, Derecho Penal, t. 11, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
1998, p. 238.
'' CURY, Derecho Penal Parte General, t. II, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago 1985, p. 455.
" C. Talca, 1934, G T 1934-2, 100-406, DPJ, t. 11, p. 296.
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(...), todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir
las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible".
El art. 60, inciso primero, por su parte, reza: "La demanda civil en
el procedimiento penal deber interponerse en la oportunidad prevista en el artculo 261, por escrito y cumpliendo con los requisitos
exigidos por el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil. La
demanda civil del querellante deber deducirse conjuntamente con
su escrito de adhesin o acusacin".
Asimismo, el art. 109, letra c-, seala que: "La vctima podr intervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en
este Cdigo, y tendr, entre otros, los siguientes derechos: (...) c)
Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible".
El art. 157, inciso segundo, dispone que: "Del mismo modo, al
deducir la demanda civil, la vctima podr solicitar que se decrete
una o ms de dichas medidas (cautelares reales)".
Por su parte, el inciso segundo del art. 273 se pone en el caso de que,
en la audiencia de preparacin del juicio oral, no se produjere conciliacin sobre la responsabihdad civil. En tal evento: "el juez resolver en la misma audiencia las solicitudes de medidas cautelares reales
que la vctima hubiere formulado al deducir su demanda civil".
Finalmente, el artculo 12 considera intervinientes: "al fiscal, al
imputado, al defensor, a la vctima y al querellante, desde que
realizaren cualquier actuacin procesal o desde el momento en que
la ley les permitiere ejercer facultades determinadas".
C o m o es dable apreciar, el artculo 59, inciso 2, C P P dispone que la vctima, mas no el querellante es quien tiene la legitimacin para deducir todas las restantes acciones (distintas de la
restitutoria) que tengan por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible.
Por otra parte, del tenor del artculo 60, inciso primero, se
desprende la distincin que efecta la norma en cuanto a los
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279
"'' La Comisin "tuvo en cuenta, adems, que el concepto de "interviniente" no corresponde al actual concepto de "parte" en el proceso. Los
intervinientes son aquellas personas con facultades de actuacin en el procedimiento, an cuando no tengan la calidad de parte, como ocurre con la vctima
que no ha deducido querella" (p. 56 del Informe).
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'" Vase PFEFFER, o. cit., p. 96. La Segunda Sala del Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de Temuco, en sentencia de 11 de enero de 2002, RUC N
0000000582-7, desech la peticin del Ministerio Pblico de que se condenara al acusado por delito de homicidio a alimentos, al tenor del artculo 410 N
1 CP, en atencin a que el derecho de alimentos que reconoce este precepto
"es una accin civil que debe ser ejercida en la forma que establece el artculo
59 del Cdigo Procesal Penal, esto es, mediante la correspondiente demanda
civil y no habindose sta interpuesto en tiempo y forma, la peticin resulta
improcedente" (considerando 23). Vase Boletn depmsprudeiicia del Ministerio
283
P'blico, N" 9, Marzo de 2002, p. 36. Como se puede apreciar, el fallo rechaza
la pretensin deducida por el fiscal del caso por cuestiones de legitimidad
procesal.
"' PFEFFER, o. cit., p. 495,
'"' Vase inciso final del art. 59 CPP.
284
4. PETITUM
4.1.
Accin
( E L O B J E T O D E LA P R E T E N S I N )
restitutoria
Como ya hemos sealado, esta accin persigue obtener la devolucin de los efectos, instrumentos del delito, o bien de objetos que
sirvan de medio de prueba del mismo. Estas cosas pueden tener
naturaleza m.ueble o inmueble, pues el inciso 1 del art. 59 C P P y
el inciso 1 del art. 171 C O T , no hacen ninguna distincin al
respecto.
La jurisprudencia ha fallado en tal sentido, estimando que,
por intermedio de la pretensin restitutoria, puede perseguirse la
devolucin tanto de cosas muebles como de bienes races. En
efecto, la Corte Suprema'', a propsito del artculo 10 C P P (1906),
que consagra la accin en comento en trminos muy similares al
art. 59 C P P , ha fallado que:
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287
288
5. C A U S A
DE PEDIR
(CAUSA
PETENDI)
VIII. T R A M I T A C I N
1. A C C I N
D E LAS A C C I O N E S
CIVILES
RESTITUTORIA
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'"' C.S., 24 agosto 1972. R., t. 69, sec. 4a, p. 98, en Repertorio de legislacin
y jirispnidencia chilenas. Cdigo de Procedimiento Penal, o. cit., p. 37.
""* Vase el inciso 1 del arL 189, en relacin con el inciso 1 del art. 59,
ambos del CPP.
'"'' Vase Informe de la Comisin Conjunta encargada del estudio del proyecto de ley que modific el Cdigo de Procedimiento Penal, de fecha 14/9/
89, en Repertorio de legislacin y jiirispi~udencia chilenas. Cdigo de Procedimiento
Penal, o. cit., p. 44.
"" Este no es el punto de vista de la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico,
que ha expuesto en su oficio N" 154, de 1 de abril de 2003, que ios fiscales estn
facultados para restituir las cosas hurtadas, robadas o estafadas, sin perjuicio de
la reclamacin que pueda efectuarse al Juez de Garanta.
290
291
2. A C C I O N E S R E P A R A T O R I A S
2.1.
292
293
Si la vctima quisiera deducir pretensiones reparatorias contra el imputado, debe presentar su demanda hasta quince das
antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de
preparacin del juicio oral"'^ Tal demanda debe presentarse por
escrito, cumplir con las exigencias del art. 254 CPC e indicar los
medios de prueba en los trminos del artculo 259 CPP. La
demanda civil del querellante tiene que deducirse conjuntamente
con su escrito de adhesin o acusacin'^".
Resulta trascendental que la vctima comparezca a la audiencia de preparacin del juicio oral y a la de juicio oral, pues su
ausencia injustificada a tales actos, como ya sealbamos'-', conllevar el desistimiento tcito de la accin.
El imputado puede, hasta la vspera de la audiencia de preparacin del juicio oral, por escrito, o bien, oralmente, en la
misma audiencia, contestar la demanda y sealar sus vicios formales requiriendo su correccin. En la contestacin, debe indicar
cules sern los medios probatorios de que piensa valerse, en los
trminos del artculo 259 CPP'--.
Asimismo, todos los incidentes y excepciones deducidos con
ocasin de la interposicin o contestacin de la demanda debern
resolverse durante la audiencia de preparacin del juicio oral, en
la cual el juez de garanta debe llamar, adems, a conciliacin
sobre la responsabilidad civil exigible en el proceso penal'-^
2.2.
Durante
el juicio oral
"''
'-"
'-'
'-'^
'-'
294
Vase
Vase
Vase
Vase
Vase
art. 60, inciso 1, en relacin con el art. 261, ambos de] CPP.
art. 60 CPP.
punto seis de este trabajo.
art. 62 CPP.
artculos 63 v 273 CPP.
'-''
'-'
'-"
'-"
295
realizarse en forma oral''**, no cabe la existencia de testigos inhbiles'^''', rige el sistema de valoracin de la sana crtica"" y es admisible cualquier medio probatorio apto para producir fe'^', etc.
Tan slo tratndose de la carga de la prueba reciben aplicacin
las normas procesales civiles.
Como ya sealamos, la referencia que hace el inciso primero
del art. 338 CPP al acusador particular debe extenderse al demandante civil. Luego, si se hubiere presentado demanda civil
por la vctima no querellante, una vez que concluya la recepcin
de pruebas, el juez presidente de la sala deber otorgar sucesivamente la palabra al fiscal, al sostenedor de la accin civil y al
defensor, para que expongan sus conclusiones.
Por otra parte, cabe observar que el art. 342 CPP, norma
que menciona el contenido de la sentencia definitiva, contempla
dos letras (b.- y e.-) referentes a la accin civil que se haya interpuesto durante el juicio.
Asimismo, sealemos que tanto en el caso de absolucin
como en el de condena deber el tribunal de juicio oral en lo
penal pronunciarse acerca de la demanda civil vlidamente interpuesta (art. 349 CPP).
Si la sentencia es condenatoria y fuere procedente, se debe
disponer la restitucin de los efectos o instrumentos del delito'".
Finalmente, en el cumpliiniento de la decisin civil de la
sentencia, deben regir las disposiciones sobre ejecucin de las
resoluciones judiciales que establece el C P C " . Para conocer de
tal ejecucin es competente el tribunal civil, conforme lo prev
el inciso final del art. 171 COT.
"-' Art.
'-"' Art.
"" Art.
'" Art.
'" Art.
"' Art.
296
291 CPP.
309, inciso primero, CPP.
297 CPP.
323, inciso 1, CPP.
348, inciso 3, CPP.
472 CPP.
IX. LAS ACCIONES CIVILES EN LAS FORMAS ANTICIPADAS DE PONER TRMINO AL PROCEDIMIENTO,
EN LAS SALIDAS ALTERNATIVAS Y EN ALGUNOS
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
A continuacin, nos referiremos a las relaciones que el Cdigo
Procesal Penal contempla entre el ejercicio de la accin civil y
el principio de oportunidad, los acuerdos reparronos, la suspensin condicional y los procedimientos simplificado, monitorio y
abreviado.
El inciso final del artculo 170 CPP declara que, en el evento de extinguirse la accin penal a raz del ejercicio del principio
de oporttmidad, ello no impide a la vctima entablar en sede civil
las pretensiones reparatorias que estime necesarias.
La suspensin condicio?ial del procedi?niento tampoco extingue
las acciones civiles de la vctima o de terceros. No obstante, si la
vctima ha recibido pagos en virtud de haberse decretado la condicin prevista en la letra e) del inciso 1 del artculo 238 CPP,
ellos deben imputarse a la indemnizacin de perjuicios que le
pueda corresponder"'*.
Como el acuerdo reparatorio slo tiene la naturaleza jurdica
de causa de extincin de la responsabilidad penal, el trmino del
procedimiento penal a travs de esta salida no impide que la
vctima acuda a! tribunal civil con el propsito de perseguir la
responsabilidad civil proveniente del hecho punible. Adems,
existe una razn poltico criminal para sostener lo anterior: si el
acuerdo extinguiera la responsabilidad civil, la vctima se vera
desincentivada para celebrar acuerdos reparronos y estara forzada a continuar con el proceso penal o dar un contenido pecuniario a la reparacin. Esto ltimo transformara los acuerdos
297
298
Por otra parte, si el procedimiento aplicable para el juzgamiento de un hecho ilcito del cual se pueda derivar tanto responsabilidad civil como penal, fuese el s7nplificado, no cabe la
interposicin de demandas civiles, salvo la restitutoria (quedan
excluidas, consecuentemente, las pretensiones reparatorias)'^'^ Lo
mismo cabe decir respecto del juicio monitorio, pues ste no es
ms que un procedimiento especial dentro del simplificado.
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