Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Estudi Ar
Estudi Ar
La
tutela
jurisdiccional
efectiva.
Evitar los perjuicios que podra generar la demora del proceso.
El aseguramiento de la decisin final.
Un grueso sector de la doctrina ha encontrado en la tutela jurisdiccional
efectiva el fundamento de la medida cautelar, en la medida que ste permite
o posibilita la realizacin objetiva, concreta y oportuna de determinados
derechos directamente vinculados con lo que finalmente podra decidirse en
el proceso. Al respecto, el reconocido profesor espaol Eduardo Garca de
Enterra seala Es el genrico derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, que ampara a todos y en todos los casos, de donde dimana, por
primera vez proclamado este derecho a la tutela cautelar (186).
Con la medida cautelar se pasa de la abstraccin al terreno de los hechos,
dado que permite adoptar acciones concretas y disposiciones orientadas a
la efectivizacin del derecho demandado. Dentro de esta perspectiva, la
medida cautelar se erige como uno de los medios procesales ms idneos a
travs del cual se concretiza el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
En relacin a ello, la profesora Susana de la Sierra en su estudio
comparativo de la tutela cautelar contencioso administrativa en Europa,
concluye: En Espaa y Alemania las medidas cautelares han sido incluidas
Finalmente, cabe sealar que las tres posturas de ninguna manera son
incompatibles. Se trata de anlisis que evalan un mismo fenmeno desde
distintos puntos de referencia pero que finalmente terminan estrechamente
vinculados. As, unos efectan el anlisis desde la perspectiva de la
efectivizacin de los derechos; otros, se centran en los perjuicios y
finalmente quienes adscriben a la tercera posicin, destacan la proteccin
de la decisin definitiva de un proceso. Como no puede ser de otro modo,
cada uno de estos puntos de vista se encuentran estrechamente vinculados
y concurren para poder explicar la razn de ser o la existencia de las
medidas cautelares.
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL TEXTO UNICO ORDENADO
(TUO) Y EL CDIGO PROCESAL CIVIL (CPC)
El TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (PCA) no contiene
una regulacin completa de las medidas cautelares. Lo que el referido texto
normativo dispone es que, para dictar una medida cautelar dentro de un
PCA, se aplicarn las reglas contenidas en el Cdigo Procesal Civil (CPC),
atendiendo a las especificaciones propias del proceso contencioso
administrativo.
Tales especificaciones se refieren fundamentalmente a la finalidad de la
medida cautelar, a los requisitos que se deben evaluar para su
otorgamiento, a la contracautela y a los tipos de medidas cautelares que
especialmente proceden en el PCA.
Siendo ello as, cuando evale una solicitud cautelar, el juzgador tendr que
aplicar las normas del Cdigo Procesal Civil atendiendo a las
especificaciones establecidas por el TUO de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo.
IV. CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares tienen algunos rasgos esenciales que las distinguen
como institucin. Estas notas distintivas se encuentra recogidas en el
artculo 612 del CPC, cuyo texto es el siguiente: Toda medida cautelar
importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
En seguida nos referiremos a cada una de estas caractersticas para
entender su contenido.
IV.1. Prejuzgamiento.
Se refiere a que en una etapa que propiamente no corresponde al
juzgamiento se efecta un anlisis respecto a si el derecho corresponde o
no al solicitante de la medida. Al respecto cabe precisar que, en rigor, al
analizar una peticin cautelar no se efecta ningn prejuzgamiento o
juzgamiento previo. Para conceder una medida cautelar lo que realiza el
V.
REQUISITOS
DE
LA
SOLICITUD
CAUTELAR
El proceso cautelar se inicia con la formulacin de una peticin que est
contenida en una solicitud cautelar. Este documento debe observar el
cumplimiento de determinados requisitos sustanciales y complementarios
que estn establecidos en el artculo 610 del CPC. Estos requisitos son:
Exponer
los
fundamentos
de
la
pretensin
cautelar.
Sealar
la
forma
de
la
pretensin
cautelar.
Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaer la medida y el
monto
de
su
afectacin.
Ofrecer
contracautela.
Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas
en la solicitud cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la
solicitud cautelar y condicionan la redaccin del mismo.
Cada uno de estos requisitos se refiere a un aspecto de las medidas
cautelares, aspectos de los que nos ocuparemos de manera especfica en
el curso del presente trabajo. Sin embargo, a modo de introduccin,
efectuaremos una breve referencia de cada uno de ellos.
V.1. Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar
El cumplimiento de este requisito implica que en la solicitud cautelar se
desarrolle o exponga cada uno de los tres fundamentos que el TUO exige
para el otorgamiento de una medida cautelar, entre ellos:
La
verosimilitud
del
derecho
invocado.
La
necesidad
de
la
medida
cautelar.
La adecuacin de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la
pretensin.
V.2. Sealar la forma de la pretensin cautelar
Se refiere a precisar el tipo de medida cautelar que se solicita. En el
proceso contencioso, en aplicacin del criterio de plena jurisdiccin, se
pueden aplicar las medidas y actuaciones que sean necesarias para
garantizar la eficacia de la decisin definitiva; sin embargo, son
especialmente procedentes las medidas cautelares de innovar y de no
innovar.
V.3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que recaer la medida
cautelar y el monto de su afectacin.
Este requisito tiene mayor aplicacin en materia civil. Sin embargo, en el
proceso contencioso administrativo puede tambin ocurrir que la medida
cautelar se refiera a determinados bienes, especialmente dinerarios, cuando
se trate de pretensiones indemnizatorias u otros desembolsos.
La
verosimilitud
del
derecho
invocado.
La necesidad de la medida cautelar por constituir peligro la demora del
proceso
o
por
cualquier
otra
razn
justificable.
La adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin(192).
Veremos cada uno de ellos de forma detallada.
VI.1. La verosimilitud del derecho invocado
La verificacin de la verosimilitud del derecho invocado es trascendental en
el anlisis de toda peticin cautelar, en la medida que de ella depende la
concesin o rechazo de la medida cautelar.
Pero qu significa verosimilitud? Verosmil es lo que tiene apariencia
de verdadero. Esto aplicado al tema cautelar significa que, en general, para
el otorgamiento de una medida cautelar el peticionante tiene que demostrar
que, por lo menos aparentemente, el derecho invocado le corresponde.
Tratando de llenar de contenido a la verosimilitud, en la doctrina se ha
sealado que la verosimilitud se refiere a lo aparente, a lo posible, a lo
que es admitido como susceptible de darse en la realidad, a la probable
correspondencia del derecho invocado.
Enrico Liebman, en relacin a la verosimilitud, seala que no se trata de
establecer la certeza de la existencia del derecho que es propiamente el
XII. CONCLUSIONES
1. La medida cautelar es un acto procesal que reconoce preventivamente
determinados derechos al solicitante y tiene como finalidad garantizar la
decisin definitiva de un proceso.
2. La medida cautelar se fundamenta en tres ideas bsicas: la tutela
jurisdiccional efectiva; el riesgo existente para la ejecucin o cumplimiento
de la decisin definitiva y el aseguramiento de la decisin definitiva.
3. Son fundamentos de la medida cautelar:
La verosimilitud del derecho invocado. Debe evaluarse en funcin de lo
expuesto y, fundamentalmente de la prueba anexada. El solicitante debe
presentar la prueba de verosimilitud y, en base a ella, el juez advierte la alta
probabilidad que el derecho invocado le corresponde al actor.
La necesidad de la medida. Se debe evaluar en funcin al riesgo que
existe para la eficacia de la decisin definitiva, ya sea por la demora del
proceso, o por cualquier otra circunstancia acreditada. La necesidad de la
medida no surge necesariamente de los apremios por los que atraviesa el
demandante o la objetiva demora del proceso, pero es imprescindible
determinar si tales apremios o la demora en la tramitacin se vinculan a la
decisin final del proceso y si efectivamente configuran un peligro para sta;
recin en tal circunstancia se entendera justificado el requisito de
necesidad
de
la
medida.
La adecuacin de la medida. Se refiere a que el juzgador adoptar la
medida ms idnea en funcin a la pretensin y las particularidades del
caso para garantizar la eficacia de la decisin definitiva.
4. Resultan adecuadas las medidas adoptadas a travs de la Ley N29384
para frenar algunos excesos en la presentacin y el otorgamiento de
medidas cautelares. Entre las medidas ms idneas destacan:
Cualquier juez no puede dictar medidas cautelares fuera de proceso. El
juez competente es aquel que debe conocer el proceso principal.
Todas las medidas cautelares relativas a una misma pretensin deben
presentarse
ante
un
mismo
juez.
El solicitante debe especificar su pretensin principal y debe presentar su
demanda dentro del plazo de 10 das de presentada la solicitud cautelar.
XIII. CASOS PRCTICOS
Lea detenidamente los siguientes casos prcticos, responda las preguntas
planteadas y luego proceda a resolver cada uno de ellos.
Caso
1.
Multiservicios y Seguridad SA. es una empresa proveedora de servicios de
En enero del ao 2010 usted es nombrado juez del juzgado que otorg la
medida y la parte afectada le solicita que reexamine la medida cautelar
argumentando que no se ha cumplido con el requisito de verosimilitud
debido a que, conforme al Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento,
para que un trabajador se incorpore a la carrera administrativa se requiere
la permanencia de 3 aos y adems haber aprobado un concurso pblico.
Usted tiene que resolver el caso y antes de hacerlo debe responder a las
siguientes interrogantes:
1. Es cierto que para el ingreso a la carrera administrativa se requiere de la
permanencia de 3 aos y haber superado un concurso pblico?
2. Se ha cumplido con el requisito de verosimilitud del derecho invocado
por
parte
del
peticionante
de
la
medida
cautelar?
3. Fue correcto el otorgamiento de la medida cautelar?
4. Puede usted reexaminar la medida cautelar otorgada y resolver
conforme
al
marco
normativo
correspondiente?
5. Cul sera el sentido de su resolucin en relacin al pedido formulado
por la parte afectada por la medida?
Redacte el auto correspondiente.
XIV. BIBLIOGRAFA
CALAMANDREI, Piero. (1997). Introduccin al Estudio Sistemtico de las
Providencias Cautelares. Buenos Aires, El Foro.
CHINCHILLA MARN, Carmen. (1999). Los Criterios de Adopcin de las
Medidas Cautelares en la Nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N 8 (Las
Medidas Cautelares en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa). 1999.
Madrid, Consejo General del Poder Judicial.
DE LA SIERRA, Susana. (2004). Tutela Cautelar Contencioso Administrativo
y Derecho Europeo. Navarra, Aranzadi.
(2001). Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley que Regula el Proceso
Contencioso Administrativo. En: Diario Oficial El Peruano. Edicin del 05
de julio del 2001.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. (1995). La Batalla por las Medidas
Cautelares. Madrid, Civitas.
LEDEZMA NARVEZ, Marianella. (2008). Los Nuevos Procesos de
Ejecucin y Cautelar. Lima, Gaceta Jurdica.
PECES MORATE, Jess Ernesto. (1999). La Tutela Cautelar y Ejecucin
Provisional de Sentencias. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N 8