Criterio

Criterio Jurdico Garantista
ISSN: 2145-3381
Ao 1 - No. 1
Julio-diciembre de 2009
2009
Facultad de Derecho. Fundacin Universidad Autnoma de Colombia.
Editor
Jos Ignacio Castao Garca
Decano Facultad de Derecho
Coordinadora editorial
Rosalba Torres Rodrguez
Comit editorial
PhD. Ddima Rico Chavarro
Mg. Diego A. Baracaldo Amaya
Francisco Trujillo Londoo, candidato PhD.
Mg. Luz Dary Naranjo Colorado
Rubn Alberto Cuadros, candidato PhD
Eliseo Celis, estudiante de maestra
Mg. Rosalba Torres Rodrguez
Gonzalo Araque, especialista
Pares externos
PhD Bernardo Daz Gamboa
PhD Tatiana Rincn Covelli
Jorge Eduardo Castillo (candidato PhD)
Preparacin editorial, diseo y diagramacin
Soporte Editorial
Impresin
La Imprenta Editores S.A.
Bogot, Colombia
Los artculos publicados en esta revista expresan exclusivamente la opinin de sus autores, por consiguiente
no comprometen ni reflejan la opinin de la institucin.
Pueden reproducirse citando la fuente.
Contenido
Saludo
Editorial
La investigacin en el programa de Derecho. Avance hacia la cultura investigativa

Diego Alejandro Baracaldo Amaya
Investigacin de grupos y lneas

Proceso de calidad en la aplicacin de los derechos ambientales o gobernabilidad
ambiental?
Gidsda
14
Independencia judicial y estndares internacionales de derechos humanos en la Ley

de justicia y paz
Grupo de estudios polticos, normativos y de derechos humanos
22
Aplicacin de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (Cedaw) en las altas cortes nacionales
Observatorio de Gnero y Justicia
52
Aproximacin a una metodologa para la construccin de una lnea jurisprudencial

que apoye a la sdis en la garanta de derechos sociales y el fortalecimiento de las
redes de participacin social en el Distrito Capital
82
Ddima Rico Chavarro
Investigacin formativa o curricular

Foucault y los estudios historiogrficos
Elas Castro Blanco
El control disciplinario, clave en la construccin de un Estado constitucional, social
y democrtico de derecho
Jos Rory Forero Salcedo
La falta de apoyo econmico a las madres. Otra modalidad de violencia
Myriam Bustos Snchez
El sistema procesal penal acusatorio: nuevos desafos investigativos frente al secuestro
y la extorsin
scar Augusto Toro Lucena
96
114
120
134
La dinmica social y el sistema poltico

Jaime Alberto ngel lvarez y Martha Aurora Casas Maldonado
144
Investigacin externa
La inconstitucionalidad por omisin. Necesidad de reconocimiento de la figura en
Colombia como factor garantista de los derechos humanos
Luis Bernardo Daz Gamboa
162
Cmo utilizar las herramientas del Derecho laboral en la gestin de los recursos humanos
Lydia Guevara Ramrez
192
La esencia de la democracia es la alternacin en el poder

Csar Rodrguez Garavito y Mara Paula Saffn Sann
220
Investigacin y anlisis jurisprudencial

Inspeccin corporal
Nstor Armando Novoa Velsquez
La competencia en materia de servicios pblicos. Crtica a la jurisprudencia reciente
de la Seccin Tercera del Consejo de Estado en materia de servicios pblicos
Leonardo Augusto Torres Caldern
La coautora imprudente
Jos Manuel Martnez Malaver
224
238
246
Investigacin doctrinal
Cooperacin, alianzas estratgicas e internacionalizacin de la universidad
colombiana
Julio Armando Rodrguez Ortega
252
Transitando por la complejidad del marco multidimensional de la participacin po

ltica
Deissy Motta Castao
262
Revista Criterio Jurdico Garantista. Lineamientos generales

269
Saludo
ara la Universidad Autnoma de Colombia la publicacin

de la revista Criterio Jurdico Garantista es el reflejo de
una nueva expresin del pensamiento de los profesores y
profesoras de la institucin, encaminada a la investigacin, la
ctedra libre y al pensamiento como fundamentos de expresin
del ser humano.
La revista ofrece garanta de rigor y calidad en el quehacer
de la produccin intelectual como sendero hacia la libertad y
la defensa de los derechos humanos, hoy tan golpeados por
una poltica de Estado que tiende a alinderarse con el autoritarismo.
Sean ustedes, los constructores de esta publicacin, adalides
en la reflexin, el desarrollo epistemolgico, la materializacin
y difusin de los derechos tutelares de las colombianas y los
colombianos desde la Autnoma.
Slo me resta desearles xitos.
Gelasio Cardona Serna
Presidente fuac
Criterio jurdico garantista
Editorial
Nueva ventana
hacia la interlocucin
y el mundo de las garantas
constitucionales
E
Jos Ignacio Castao Garca
Decano Facultad de Derecho
n el presente siglo, cuando hemos asumido el reto de formar

abogados que proactivamente asimilen las complejidades de
un nuevo escenario jurdico, mediado por la dinamizacin de las
comunicaciones, la ruptura de paradigmas en razn de nuestra
Constitucin Poltica de 1991, la transnacionalizacin del conocimiento, y una compleja y diferente sociedad que requiere de intrpretes judiciales con respuestas desde la realidad social y no desde
la exgesis, el dogma y el asfixiante formalismo, la Facultad de
Derecho retoma la interlocucin con toda la comunidad jurdica y
acadmica a travs de su propia revista.
Para esta etapa editorial cuyo primer nmero tiene en sus manos,
acopiamos las exitosas experiencias dejadas por la revista Criterio,
creada aos atrs por nuestra Facultad. Criterio Jurdico Garantista
aspira capitalizar en todo su valor no solamente el concepto de su
antecesora sino construir sobre esta base una ruta democrtica,
amplia y crtica para el anlisis y la reflexin sobre el acontecer
jurdico.
Abrimos as una nueva ventana hacia el mundo de las garantas
constitucionales. Tal hecho se ver reflejado en el contenido, en el
rigor y el escrutinio de agudos autores, y en el esfuerzo de quienes estn comprometidos con la calidad informativa y editorial. El
reto es entregar en cada edicin artculos actuales y de la mayor
pertinencia. Toda la temtica estar contenida bajo la estructura
de rbol conceptual permitindonos responder a cualquier inters
de consulta por va de informacin, de estudio, o de apoyo a trabajos de investigacin, siendo, a su vez, referente doctrinal para lo
cual hemos dispuesto una exigente evaluacin de las colaboraciones que se reciban, por parte de expertos pares externos.
8
Para este pas convulsionado por el diario acontecer histrico,
incitado a reflexionar argumentativamente sobre vitales temas de
una convivencia ciudadana atrapada por dolorosos y execrables
hechos de la guerra interna que afecta vastos sectores poblacionales, en constante riesgo y vulnerabilidad del ms elemental de los
derechos como es el de la vida, Criterio Jurdico Garantista, adems de medio de expresin, ser una tribuna desde la cual trabajaremos de manera comprometida por la real vigencia del corpus de
los derechos humanos, por nuestra institucionalidad constitucional como Estado social de derecho y por la concrecin del ideal de
una pronta y cumplida justicia que, haciendo trnsito del culto de
lo formal y exegtico, d cabida a contemporneas teoras con las
cuales sea posible reconstruir tejido social en el marco del respeto
por la diferencia y la plena tolerancia. Nuestra patria, en la actual
encrucijada, requiere de una justicia independiente, proactiva, digna y que a travs de oportunos y diligentes fallos judiciales abra
camino al perdn pero con pleno y total reconocimiento de las
vctimas y, sobre todo, imposibilitando la impunidad.
Para todos los anteriores propsitos esta revista ser tambin un
foro abierto y permanente, desde el cual se hablar en trminos
de civilidad, de equidad, de reparacin, en fin, de todo aquello que
signifique y nos aporte justicia.
Jos Ignacio Castao Garca*
Abogado de la Universidad de Caldas. Conciliador con ttulo otorgado por la Universidad Nacional. Docente de pregrado y postgrado en las universidades Autnoma,
Libre y Libertadores. Consultor de la Corporacin Excelencia en la Justicia, coautor
de varios proyectos de reforma al Cdigo de Procedimiento Civil. Integrante del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Investigador sobre gerencia, gestin,
productividad, eficiencia y competitividad de la actividad jurisdiccional. Articulista
sobre temas procesales en revistas y peridicos. Ex asesor del Ministerio de Desarrollo
Econmico. Ex docente de las universidades Caldas, Manizales, Santo Toms y Andes.
Actual decano y director de posgrados de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autnoma de Colombia. Tratadista con las siguientes obras publicadas: Comentarios
a la legislacin de arrendamientos, Estudio a la reforma del Cdigo de Procedimiento Civil,
El nuevo proceso ejecutivo y dems reformas al Cdigo de Procedimiento Civil, Ley 820 y el
nuevo proceso de restitucin de inmuebles, Tratado sobre conciliacin.
Marco conceptual
La investigacin
en el programa de Derecho
Avance hacia la cultura investigativa

Diego Alejandro Baracaldo Amaya*
on la reglamentacin expedida por el Gobierno Nacional para fijar las polticas de

aseguramiento de la calidad de la educacin
superior, el Decreto 2566 del 10 de septiembre
de 2003 unific las condiciones mnimas de
calidad y dems requisitos para el ofrecimiento y desarrollo de programas acadmicos en
dicho nivel educativo. Con anterioridad, mediante el Decreto 2802 de diciembre de 2001
haba reglamentado los estndares de calidad
para programas profesionales de pregrado en

Derecho.
En lo que a la formacin en investigacin se refiere, el Art. 6 del Decreto 2802 de 2001 establece:
Artculo 6. Formacin investigativa. El programa
har explcita la forma como desarrolla la cultura
investigativa y el pensamiento crtico y autnomo
que le permita a los estudiantes y profesores de
Derecho acceder a los nuevos desarrollos del
* Abogado egresado de la Universidad del Rosario. Especialista en Derecho pblico, Ciencia y Sociologa Polticas de la Universidad
Externado de Colombia. Conciliador con ttulo otorgado por la Cmara de Comercio de Bogot. Cursando la Maestra en Derecho
administrativo de la Universidad del Rosario. Docente, investigador y conferencista en la Universidad del Rosario y Autnoma
de Colombia. Consultor empresarial en temas de Derecho administrativo y contratacin estatal. Coordinador de investigaciones
y director de la lnea de investigacin en Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo opus iuris (Colciencias: Cvlac y
Gruplac - Cdigo col0064131) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Colombia. Coautor de la obra intitulada
El principio de igualdad y no discriminacin a la luz del Derecho internacional de los derechos humanos (2008). Particip como juez en el
XIV Concurso Interamericano de Derechos Humanos realizado en la American University Collage of Law, Center for Human Rights
and Humanitarian Law, Estados Unidos de Amrica (2009). Conjuez de la Seccin Tercera del Tribunal Administrativo de Bogot
y Cundinamarca.
10
conocimiento. Para tal propsito, el programa
incorporar la investigacin que se adelanta en el
campo del Derecho.
El programa de pregrado en Derecho incluir
procesos orientados a la formacin investigativa
bsica de los estudiantes, y contar con publicaciones y otros medios de informacin que permitan
la participacin y difusin de aportes de los profesores y de los estudiantes del programa.
Siguiendo los lineamientos normativos, la Facultad de Derecho de la Fuac ha elaborado un Plan

de Mejoramiento Continuo que desde el 2007
se desarrolla de cara a asegurar la calidad de su
programa y en el cual fija una serie de polticas
en torno a la investigacin. Adicionalmente, im
plement el programa Cultura Investigativa, cuyo
propsito es fortalecer la investigacin formativa,
entendiendo por ello el desarrollo de las competencias y habilidades necesarias de estudiantes
y docentes para la produccin de conocimientos
pertinentes y aplicables a las exigencias de los
entornos global y local, en materia de desarrollo
econmico-social; el anlisis e interpretacin de
la historia, la cultura y la vida jurdico-poltica;
la reflexin y ofrecimiento de alternativas de solucin a los problemas educativos del pas, en el
mbito local y regional, desarrollndose dentro
de un programa curricular especfico, y con el
propsito de mejorar los procesos de enseanzaaprendizaje.1
Con base en este criterio, el Programa de Derecho de la Fuac viene desarrollando el anterior
concepto a travs de un proceso con:
Los grupos de investigacin cuentan

con estudiantes que no estn
directamente relacionados con
los proyectos pero prestan apoyo
o acompaamiento indirecto.
... los ms expertos y aventajados en la prctica investigativa, conducente a la generacin de

nuevos productos de investigacin (investigacin
cientfica o creativa en sentido estricto) a partir
de la conformacin de grupos, lneas y proyectos
de investigacin en el campo jurdico que tenga
en cuenta la normativa y el contexto de desarrollo
1. Parra Moreno, Ciro. Apuntes sobre la investigacin formativa. En Educacin y Educadores. Bogot: Universidad de la Sabana,
2007.
Marco conceptual
11
de nuestra disciplina en Colombia, y, de otro, ir
preparando a las nuevas generaciones de estudiantes y docentes para el trabajo investigativo
(investigacin formativa).2
En este sentido las competencias investigativa y

comunicativa tienen pleno desarrollo en la trans
versalidad que comienza en el pregrado y culmina
en el posgrado, involucrando actividades de observacin con el Observatorio de Investigacin
de Gestin Judicial, que aseguran la formulacin
de proyectos investigativos que se nutren de los
seminarios de profundizacin y se expresan en
los trabajos de grado iniciados en semilleros de
investigacin y consolidados en grupos inscritos
en Colciencias, grupos que trabajan lneas insti
tucionales de investigacin con proyectos patrocinados por la Universidad3.
De otro lado, los estudiantes de pregrado de la
Facultad de Derecho da a da se involucran con
la investigacin a travs de grupos y semilleros
que no estn vinculados necesariamente a grupos
aprobados oficialmente por el Sistema Universitario de Investigaciones (sui), hecho que motiva a
estimular los semilleros con el mejoramiento de
procesos de negociacin, adopcin, adaptacin y
uso de tecnologas.
De manera que la investigacin formativa cumple
en la Fuac una funcin esencial para la consolidacin, formacin y mantenimiento de las comunidades cientficas y acadmicas, de acuerdo con
las estrategias adoptadas y que corresponden a

las siguientes:
Grupos y semilleros de investigacin

Dentro de las polticas de investigacin se en
cuentra:
promover la construccin de una cultura cientfica en todos los estamentos y la formacin de
semilleros de investigacin, para fortalecer el de
sarrollo de la creatividad y el espritu investigativo,
que hagan sostenibles los procesos, resultados e
impactos de la investigacin, y permita la participacin de los proyectos, grupos y centros en las
convocatorias de Colciencias y otros organismos
nacionales e internacionales.4
Los semilleros de investigacin surgen de la conformacin de grupos de investigacin orientados

por un director de investigacin que es quien presenta los proyectos ante el Comit de Investigacin
para su estudio y aprobacin. Estn integrados
por estudiantes que participan de forma directa
en la ejecucin de un proyecto de investigacin en
calidad de auxiliares de investigacin, conforme al
artculo 27 del Acuerdo 407 de 20025.
Estudiantes auxiliares de investigacin

Todo lo anterior se materializa con la participacin activa del estudiante en los proyectos de
2. Gmez Agudelo, Guillermo Alfonso. Cultura investigativa en la FUAC. Documento presentado en abril de 2008 al Consejo de Facultad.
3. Andrade Bolaos, Gabriel. Proyecto de aseguramiento de la calidad de la investigacin formativa en la Facultad de Derecho de la
Universidad Autnoma de Colombia, agosto de 2008.
4. Acuerdo 407 de mayo 27 de 2002.
5. Acuerdo por el cual se reglamenta la investigacin al interior de la Universidad Autnoma de Colombia.
12
investigacin existentes, al igual que la participacin en eventos de carcter acadmico y cientfico,
como encuentros de jvenes investigadores, seminarios y concursos universitarios a nivel nacional
e internacional financiados por la Universidad.
La Coordinacin de Investigacin de la Facultad es la responsable de verificar los procesos y
continuidad de los estudiantes que participan en
grupos de investigacin.
con los proyectos pero prestan apoyo o acompaamiento indirecto. Estos estudiantes se denominan observadores, y participan como testigos
de la ejecucin con el inters de convertirse con
el tiempo en auxiliares de investigacin. De
esta manera, durante el tiempo que permanece
el estudiante en la Universidad toma parte de
diferentes formas en los proyectos, garantizando
as su continuidad en el proceso de formacin
investigativa.
La formacin investigativa del estudiante de De

recho incluye, adems, seminarios auspiciados
por la Facultad y en algunos casos por grupos de
investigacin, ocasin especial para compartir con
la comunidad estudiantil en general los avances
de los proyectos y promover la vinculacin a
esta actividad. As mismo, con la divulgacin de
proyectos de investigacin en eventos de carcter
nacional e internacional, los estudiantes se benefician al recibir reconocimientos y sugerencias
de mejoramiento a su trabajo, lo que significa un
estmulo a su creatividad y produccin.
Estos procesos son liderados por los docentes

del programa, quienes para atender con competencia el desarrollo del currculum deben contar
con formacin acadmica e investigativa idnea,
avanzada y permanente, para generar y aplicar
paradigmas pedaggicos innovadores que faciliten la participacin activa de los estudiantes en
todas las formas de aprendizaje y consolidar una
comunidad acadmica y cientfica de excelencia,
comprometida con la institucin y vinculada a
redes con sus homlogos nacionales e internacionales.
Continuidad en procesos.
Estudiantes observadores
Los grupos de investigacin cuentan con estudiantes que no estn directamente relacionados
Sea la oportunidad para invitar a nuestros docentes a trabajar por la cultura investigativa, no
solo como forma de incrementar sus saberes, sino
de divulgarlos en pro del desarrollo de su propia
disciplina y en beneficio de la sociedad, en cumplimiento de la misin institucional.
13
14
Proceso de calidad en la aplicacin de los derechos

ambientales, o gobernabilidad ambiental?
Grupo de Investigacin en Desarrollo Sostenible y Derecho Ambiental-Gidsda*
RESUMEN
El reconocimiento de los derechos constitucionales en materia ambiental requiere

un sistema holstico y sistmico que asegure la aplicacin efectiva y la satisfaccin
de los gobernados. Para lograrlo se plantea una metodologa o proceso totalizador
basado en los conceptos de calidad, para transformar unas acciones aisladas en
materia de satisfaccin de los derechos sociales, en el verdadero reconocimiento de
estas garantas y derechos del ciudadano.
Palabras Clave
Derechos constitucionales, calidad de los servicios, metodologa y lineamientos, gobernabilidad, Agencia de Proteccin Ambiental de los Estados Unidos de Amrica
epa, Organizacin Panamericana de Salud ops.
* Este artculo resume el trabajo de investigacin realizado en la Universidad Autnoma de Colombia por Gidsda, grupo interdisciplinario integrado por los abogados Gloria Isabel Trivio Valenzuela y Luis Bernardo Snchez Herrera, y el ingeniero Rubn
Alberto Fajardo Chisga, como investigadores principales; la abogada Patricia Velsquez E., como asesora; la doctora Rosalba Torres
Rodrguez, como coordinadora; y los estudiantes de la Facultad de Derecho Fabin Pardo, David Lpez, Bethzayda Perea, Karol
Acosta, Alejandro Echeverry, Leonardo Garca y Anny Attara, y de la Facultad de Ingeniera Ambiental, Evelyn Mantilla, quienes
desarrollaron el tema: Lineamientos metodolgicos para un marco jurdico que permita evaluar la incidencia de la normatividad
ambiental en la proteccin del medio ambiente.
15
Los seres humanos somos la nica especie dotada
del poder de destruir la Tierra tal como la conocemos.
Las aves no tienen este poder, ni tampoco los insectos.
Ningn otro animal lo tiene.
Y si tenemos la capacidad de destruir la Tierra,
tambin tenemos la capacidad de protegerla.
Dalai Lama
Introduccin
De la calidad de un producto
o de un servicio, se dice que
es una resultante, que emerge
debido a la interrelacin de un
conjunto de procesos que tienen lugar dentro y fuera de las
organizaciones empresariales1.
La calidad naci respondiendo
a una necesidad de las empresas de entregar a los clientes
productos de calidad y as, ser
ms competitivas; para lograrlo,
necesitaron instaurar procesos
holsticos al interior de sus or
ganizaciones como garanta de
efectividad. Desde otra orilla,
tambin se puede decir que la
calidad naci como inquietud
social para dar respuesta a los
consumidores que reclaman pro
ductos de alto valor cualitativo.
Se presenta esta necesidad de

calidad, en la demanda de servicios por parte de los ciudadanos
que reclaman al Estado (la mayor de las empresas)?, requiere
de una prestacin con calidad
la garanta y efectividad de los
principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitucin? La respuesta es s. Si en
el sector privado la calidad es
un factor de competencia, en
las empresas del Estado es una
obligacin constitucional2. Adems, la Constitucin Poltica de
1991 le dio a nuestro sistema
jurdico la categora de Estado
social de derecho participativo,
con lo cual se reconoce a los
ciudadanos un gran poder para
tomar partido en las decisiones
que puedan afectarlos.
El derecho al ambiente sano,

por ejemplo, es un derecho que
el Estado debe otorgar bajo las
premisas de calidad, no solo para
cumplir los mandatos constitucionales sino como medida para
preservar la especie humana y el
mismo planeta.
A la luz del ordenamiento jurdico, existe o se ha diseado un
proceso holstico que permita
reflejar un proceso de calidad
en cuanto al reconocimiento de
los derechos fundamentales, de
segunda o tercera generacin?
La Constitucin Poltica de Colombia cambi la mirada sobre
los derechos fundamentales y
programticos de la comunidad.
A partir del ao 1991 hay una
premisa fundamental: no basta
1. Monografa MSc. Ing. Maira Moreno Pino y otros.

2. Artculo 2 de la Constitucin Poltica, que consagra como fines del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitucin.
16
reconocer los derechos sino que
es necesario asegurarse de que
sean efectivos.
Pero esto no es solo en Colombia. La gran preocupacin
mundial no se centra en la expedicin de ms normas para asegurar los derechos ambientales
y de salud, sino en asegurar el
cumplimiento de las leyes que
existen o que se expidan a futuro
y pasar del cumplimiento formal
al cumplimiento material de la
ley,3 para poder asegurar unos
resultados que permitan cambiar los comportamientos que
se reflejen en el mejoramiento
de la calidad de vida.
Estas inquietudes han llevado
a la comunidad internacional a
considerar la necesidad de que
los Estados fundamenten su
gestin sobre la buena gober
nabilidad en materia ambiental,
entendida como una integracin
entre las instituciones concebidas formalmente, y las fuerzas
vivas de la sociedad civil4 para la
gestin de los recursos econmicos y sociales de un pas.
En la medida en que esto implica
una complejidad que lleva a bus-
La gran preocupacin mundial, no es ahora

la expedicin de ms normas para reconocer
derechos ambientales y de salud, sino
en asegurar el cumplimiento de las leyes que
enmarcan estos derechos y hacerlos efectivos.
car mecanismos que permitan

la interaccin de los diferentes
actores, pblicos y privados,
dentro del mismo territorio, y
la coordinacin con los actores
de los distintos niveles, regional
y nacional, se hace necesario
crear un proceso totalizador
para transformar unas acciones
aisladas en materia de satisfaccin de los derechos sociales, en
el verdadero reconocimiento de
estas garantas y derechos del
ciudadano.
La gobernabilidad para el logro

del cumplimiento y aplicacin de
las normas ambientales, reposa
en un sistema legal y en unos
mecanismos efectivos para aplicar la ley. Se pueden agrupar en
tres pilares fundamentales: la integridad y respeto por el sistema
legal, la participacin pblica y
la cultura del cumplimiento5.
El respeto por las leyes parte
del conocimiento de leyes justas
y equitativas para que tengan el
3. Nos referimos al principio general de derecho segn el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa.
4. Johannesburgo 2002, Principio 30.
5. Curso Principios efectivos en la aplicacin de la legislacin ambiental. EPA.
17
reconocimiento, es decir, no solo
hace referencia a la legitimidad
del sistema legal, sino que deben responder a las necesidades
de la poblacin con miras a su
desarrollo. Se requiere, adems,
que exista una base institucional
adecuada para implementar las
leyes (escala normativa, definicin de roles y competencias,
instrumentos de gestin) y de
un sistema para lograr su aplicacin. El sistema debe, adems,
guardar su integridad, es decir,
estar ajeno a la corrupcin.
La participacin pblica significa la posibilidad de que los
ciudadanos y ciudadanas hagan
parte de la planificacin y toma
de decisiones y en el seguimiento y control. A su turno, deben
participar con tica y transparencia a travs de la comunicacin, permitiendo el derecho de
los dems a conocer las posibles
afectaciones al ambiente y la
salud.
Cultura del cumplimiento.
La comunidad debe responder,
no solo porque cuenta con un
criterio social bien formado, sino
porque conoce las implicaciones
del no-cumplimiento y tiene responsabilidades; debe saber que si
Grfica 1. Ciclo de mejoramiento continuo
no cambia de comportamiento,
las posibles sanciones le resultarn muy costosas. A esto se le
llama la disuasin6; a la comunidad regulada le debe resultar
ms atractivo cumplir, que violar
la ley o ignorar los requisitos.
Se debe contar con programas y
sistemas de cumplimiento y una
poltica de respuestas y sanciones a los infractores.
Sobre estas premisas, el grupo
de investigacin gidsda elabor
una propuesta metod olgica
y unos lineamientos para un
marco jurdico, la cual nace de
un estudio comparativo entre
dos modelos presentados a la
comunidad internacional por organismos interesados en la efectividad de la ley ambiental: uno
es el de la Agencia de Proteccin
Ambiental de los Estados Unidos de Norte Amrica epa y
el otro, el de la Organizacin
Panamericana de la Salud ops,
los cuales se concibieron sobre
las bases fundamentales de los
procesos de calidad.
La propuesta bsica, es decir la
general, esquematizada en la
grfica 1, seala lo que debe ser
el ciclo de mejoramiento con
tinuo aplicado a la formulacin
normativa, en el caso de calidad
del aire.
El esquema parte de un conocimiento tcnico-cientfico
de la materia objeto futuro de
normatividad; entra a un ciclo
de planeacin, una vez definido
6. Curso internacional Principios de aplicacin y cumplimiento de la Ley Ambiental- EPA, 1992.
18
el planteamiento para abordar el
problema; pasa a su fase de realizacin y debe ser evaluada en
los trminos generales en que se
formul. Esa evaluacin, a su vez,
debe alimentar el conocimiento
cientfico y activar de nuevo el
proceso del ciclo, segn los plazos
o trminos acordados.
Adicionalmente, el ciclo reconoce que la actividad normativa
del sector es dinmica y cuenta
con una historia que hace que
existan normas en las diversas
fases, generando un proceso
de retroalimentacin cruzado,
en donde cada fase influye y es
influida por todas las dems,
sin seguir, necesariamente, el
orden preestablecido por el ciclo. Dicho de otra manera, las
normas se desarrollan de forma
dinmica sin atender los esquemas tericos, por lo que no es
imperativo que se guen por el
orden del ciclo.
Para entender el ciclo bsico
es indispensable diferenciar los
actores que intervienen en cada
fase del proceso, lo cual puede
verse en el cuadro 1.
Se resalta la participacin social en las distintas etapas del

proceso, en aras de la goberna
bilidad.
Este ciclo bsico se desarrolla
a travs de fases o subciclos para
poder determinar el mbito de
aplicacin de cada uno de los li
neamientos metodolgicos. Esos
subciclos son: conocimiento,
planeacin, realizacin y evaluacin. Cada uno de ellos tiene
un desarrollo en cuanto a los
actores y sus roles.
Establecida la metodologa, en
marcada en un proceso de mejoramiento continuo o calidad,
cabe preguntarse dentro de qu
rbita jurdica se podra ubicar
este modelo metodolgico.
Ya vimos que el Estado, por
mandato constitucional, obliga
a garantizar tanto la efectividad
de los principios, derechos y deberes constitucionales y legales,
como a desarrollar una planea
cin que debe llevarse a cabo
en cada una de las instancias
gubernamentales para el logro
de estos principios.
Sin embargo, los lineamientos

normativos y el marco jurdico
que hoy existen, apuntan ms
al manejo presupuestal descentralizado y a la distribucin de
competencias que al logro de los
principios constitucionales y a la
efectividad de los derechos.
Los modelos aprendidos, en
marcados en procesos de calidad, representan una novedad
y es necesario darles un marco
jurdico para introducirlos en
nuestro ordenamiento.
Algunos de los lineamientos
que vamos a proponer ya se
han insertado en documentos
oficiales. Tal es el caso de los
lineamientos de poltica en el
control de la calidad del aire,
dictados por el Conpes 7; los
otros nacen del aprendizaje del
estudio de caso y de la comparacin internacional que quedaron
reflejados en la metodologa.
Los principios estn comprendidos dentro del criterio de
gobernabilidad que, como se ha
expuesto en prrafos anteriores,
es la lnea que debe guiar a los
7. Algunos de los lineamientos aparecen en documentos oficiales, tal es el caso de los lineamientos de poltica en el control de la calidad
del aire, dictados en el documento Conpes 3349, tales como coordinacin, informacin cuantitativa para las decisiones, armona
regional y complementariedad, seguimiento y evaluacin, costo efectividad, transparencia y publicacin; los otros, nacen del aprendizaje del estudio de caso y de la comparacin internacional que quedaron reflejados en la metodologa.
19
Cuadro 1
Actores en cada fase del proceso

Fase
Tipo de actor
Actores especficos
Conocimiento
Tcnico-cientfico
Entidades y personas generadores de ciencia; instituciones cientficas, educativas, de apoyo tcnico y/o cientfico;
entidades con funciones relacionadas.
Planeacin
Poltico
Entidades y funcionarios con jurisdiccin y competencia

directa o indirecta en el tema.
Social
Afectados, interesados, residentes temporales o permanentes. Actores regulados.
Tcnico-cientfico
Entidades y personas generadoras de ciencia; instituciones cientficas, educativas, de apoyo tcnico y/o cientfico;
Poltico

Social
Afectados, interesados, residentes temporales o permanentes. Actores regulados.
Poltico

Social
fectados, interesados, residentes temporales o permaA

nentes. Actores regulados.
Tcnico-cientfico
Entidades y personas generadoras de ciencia; instituciones cientficas, educativas, de apoyo tcnico y/o cientfico,
Realizacin
Evaluacin
programas ambientales, segn

los principios de la Conferencia
Mundial de Johann esb urgo,
complementados con algunos
de los lineamientos dados por
el Conpes para las polticas de
aire en el pas:
i. tica y transparencia en
el desarrollo del ciclo, promueve una lnea de compor-
tamiento de los actores sociales en la que sus actitudes

estn guiadas por la tica y
disposicin de informar de
modo transparente, a rendir
cuentas y a ser sujetos de
control social.
ii. El conocimiento o la informacin cualitativa y cuantitativa sobre el diagnstico
del problema de la contaminacin y sobre los riesgos

sobre la salud.
iii. D es cen tr ali z ac i n : las
polticas, regulaciones, proyectos y actividades deben
corresponder a los niveles
de descentralizacin, por lo
que deben ser complementarias.
20
iv. S istema
institucional y
que comprende,
tanto la identificacin de los
actores pblicos como la coordinacin entre las entidades de los distintos niveles,
interna de un sector o extrasectorial, y distribucin de
roles y competencias, por
ejemplo, los casos especiales en que las autoridades
ambientales deben actuar
coordinadamente con las de
salud.
v. La evaluacin de las variables y las soluciones que
determinan el enfoque a
aplicar para alcanzar unas
metas, a la luz de los costos
sociales y beneficios.
vi. Participacin ciudadana en
todas las instancias del ciclo
ambiental, para la toma de
decisiones y para el seguimiento.
vii. Seguimiento y evaluacin
a travs de indicadores que
permitan conocer el avance y cumplimiento de las
metas.
viii. A justes regulatorios peridicos. Las normas deben
facilitar el cumplimiento de
los programas y el logro de
las metas, o prever la posibilidad de realizar los ajustes
necesarios.
Soporte Editorial
normativo
La gobernabilidad para el logro del cumplimiento

y aplicacin de las normas ambientales reposa en
un sistema legal y en unos mecanismos efectivos
para aplicar la ley.
La forma jurdica de estos linea

mientos debe, inicialmente,
introducirse en el derecho positivo como una gua para los for
muladores de polticas y normas,
a ttulo de buenas prcticas para
desarrollar los programas y las
normas en la solucin de los
problemas ambientales, bien sea
a travs de una circular o una
resolucin del orden nacional,

para crear la cultura de su uso
por un tiempo determinado,
con incentivos para su uso, y
finalizado este periodo, los linea
mientos y la metodologa deben
necesariamente aplicarse en
cada proceso legislativo orien
tado a solucionar un problema
ambiental.
21
AMERICAS REGIONAL NEWS
Case Study Addresses Enforceability of Air Regulations

in Bogot, Colombia
By Gloria Isabel Trivio Valenzuela
Research Group for Sustainable Development and
Environmental Law (gidsda)
gloriatrivino@yahoo.com
One of the biggest problems affecting the City

of Bogot, Colombia, is air pollution, which has
had a huge impact on the health of Bogots
population, especially concerning the number of
people affected by acute respiratory disease.
948 of 1995 which contain regulations about

protection of air quality; and recently issued
Decree 979 of 2006 and Resolution 601 of 2006,
which modified and developed the parameters
of Decree 948 of 1995.
This situation occurs in different zones

of the city; however, it is most evident in the
industrial zone called Puente Aranda. This
zone is primarily industrial, with 41% of the
total land use attributed to industrial activities,
according to a study of the La Salle University
in Bogot.
In spite of the adopted rules and the interest

shown by the successive governments to solve
this problem, recent studies show an increase
in mortality related to the contamination. This
situation raises questions about the actual state
of compliance and enforcement with the air
pollution regulation in Bogota.
According to the local environmental authority, the air pollution has two primary sour
ces, industrial activity, and freight and public
transportation, especially over the main avenues
of the zone. To solve the problem the national
and local governments have adopted regula
tions at both levels with the aim of reducing
air pollution and the correlated health impacts
on the citizens.
The Autonomous University of Colombia

has launched a study to develop methodological
guidelines in legal frameworks and to evaluate the
effectiveness of environmental regulations.
The main regulations are: Decree 2811 of

1974 Natural Resources and Environment
Code, which contains prevention measures and
prohibitions; Law 009 of 1979 National Sa
nitary Code, which contains some regulations
for air pollution; Decree 02 of 1979 and Decree
In coordination with the local environmental

authority, DAMA (by his acronyms in Spanish),
the group will consider the Puente Aranda air
pollution case to analyze the methodology for
creating the regulations, promoting compliance, and enforcing the rules. The group expects
that through the methodological analysis, some
improvements for future regulations on health
and the environment may be obtained, helping
the government reach their goal to reduce air
pollution.
22
Independencia judicial y estndares internacionales

de derechos humanos en la Ley de justicia y paz
Grupo de estudios polticos, normativos y de derechos humanos*
Resumen
Este artculo es un producto parcial del proyecto de investigacin que en la lnea

del Derecho penal constitucional y garantista se adelanta desde la academia, con
el propsito de analizar en qu forma la Ley de justicia y paz (Ley 975 de 2005) y
su aplicacin, se ajusta a los estndares internacionales de derechos humanos en
materia de justicia, verdad y reparacin que proclama respecto de las vctimas y la
conformidad de los procedimientos all definidos con los principios de independencia
judicial.
Palabras clave
Investigacin, independencia judicial, justicia, paz, reparacin, vctimas, victimarios,

reinsercin, derechos humanos.
* Grupo de investigacin reconocido por Colciencias. Pertenece a la Facultad de Derecho, Sistema Universitario de Investigaciones
(SUI) de la Universidad Autnoma de Colombia. El grupo est coordinado por Ddima Rico Chavarro, docente e investigadora, jefe
del rea de Derecho Penal de la Facultad de Derecho; PhD en Derecho, Programa en Derecho Fundamental, Universidad Carlos
III, Madrid, Espaa; asesora externa del Grupo de Investigacin en Derechos Humanos de la Universidad del Rosario. Directora de
la investigacin, Gloria Cuartas Montoya; coinvestigadoras: Ddima Rico Chavarro y Ruth Vargas Rincn; estudiantes auxiliares:
Gabriel Becerra y Diana Sastoque.
23
La mera existencia de las instituciones no garantiza
el funcionamiento eficaz de la democracia.
La rama judicial no puede renunciar a la verdad,
como valor esencial de la justicia.1
I. Antecedentes del proyecto

La preocupacin por aportar desde la academia
elementos conceptuales y sistemticos que ayuden
a resolver con eficacia los problemas contextuales
de una sociedad sumergida en los conflictos
sociales, polticos, armados y otras mltiples
formas de violencia que afectan la realizacin de
los derechos humanos y, por ende, la convivencia
pacfica de la sociedad, motiv al grupo a trabajar
en una investigacin que de cuenta de la forma en
que la Ley de justicia y paz se ajusta a los estndares internacionales de derechos humanos, en
materia de justicia, verdad y reparacin as como
de la forma en que estos procesos considerados
de justicia transicional se enmarcan, definen y
desarrollan de conformidad con los principios de
independencia judicial.
Este grupo concluy su primer trabajo de investigacin con el proyecto denominado La Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, resistencia
civil, ruptura con el sistema judicial colombiano y
alternativas democrticas de vida. El resultado
se public, a finales del 2007, en el libro Entre la
impunidad y la indiferencia, en el cual se da cuenta
de la construccin de alternativas de vida, y de
la forma como la comunidad construye reglas de
convivencia en el marco de la sistemtica violacin
a los derechos humanos de la que ha sido vctima,

como consecuencia de su resistencia poltica frente al conflicto social y armado. Las experiencias de
vida de la comunidad y su apuesta por cuestionar
la administracin de justicia, se convirtieron en
referencia de distintos procesos que promueven
enseanzas para la paz, y constituyeron un paso
en la preparacin sobre la forma de asumir desde
la solidaridad las prcticas de una comunidad, en
el evento de un posconflicto.
Por ser un estudio de caso, este proyecto aporta
una metodologa tipo para fortalecer la enseanza
del Derecho ms all de los manuales y promover
la articulacin entre teora y praxis como una de
las formas propias de las nuevas pedagogas para
el desarrollo del Derecho internacional de los
derechos humanos y la resolucin de conflictos
como fuentes materiales de proyeccin social de
la universidad.
II. Del tipo de investigacin y metodologa

La investigacin se ubica en el contexto en que
se desarrolla la Ley de justicia y paz (Ley 975 de
2005). En consecuencia, se procede a explicar los
elementos bsicos de la misma: propsitos, actores, delitos que se consideran propios de las vcti-
1. Ciurlizza, Javier. Comisin de la verdad. En: Corte Suprema de Justicia. Revista 24, diciembre 2007. Pp. 66-67.
24
mas; y los derechos de verdad, justicia y reparacin,
ejes esenciales sobre los que giran los estndares
internacionales de derechos humanos y su relacin
con la independencia y la autonoma judicial, en tanto
de ello depende la realizacin de la justicia.
El proyecto, al tomar como fuente bsica de la
investigacin la Ley de justicia y paz, se introduce
en el contexto, el marco conceptual y normativo
tanto nacional como internacional, su anlisis sis
temtico, las diferentes instituciones que se crean
y su articulacin con la funcin de administrar
justicia; avances e impacto de su normatividad
jurdica en la sociedad y especialmente respecto a
los derechos de las vctimas; y la independencia de
la administracin de justicia frente a los poderes
ejecutivo y legislativo. En ese aspecto, uno de los
temas ms sensibles que afectan la independencia,
y que caracteriza la investigacin, es la aplicacin
de la figura de la extradicin en el marco de los
procesos de justicia, por la reinsercin del paramilitarismo, como se ver en el aparte IV.
Desde este complejo marco contextual se parti
de una reflexin que pone en duda la independencia y la autonoma judicial a la hora de administrar
justicia frente a los infractores de la violacin de
derechos humanos y el derecho internacional
humanitario, por la propia conformacin que
la ley hace de los delitos, de las penas y espe
cialmente de los procedimientos, considerando
que los crmenes objeto del proceso normativo
de juzgamiento se enmarcan en el grupo de vio
laciones a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario, de cara a un marco de
accin jurdica que debe ser sometido tanto en la
creacin de estos instrumentos jurdicos como en
su aplicacin, al cumplimiento de los estndares
internacionales de derechos humanos.
La investigacin pretende aportar a los trabajos

que contribuyan a consolidar los procesos que
defienden la necesidad de mantener la autonoma
y la independencia judicial en cualquier proceso
de reinsercin, as se trate de procedimientos especiales, como parte de la filosofa que enmarca el
Estado de derecho de corte democrtico y social
y a la luz de los estndares internacionales de
derechos humanos, que fijan los mnimos normativos a los cuales deben someterse los procesos
de reinsercin frente a los derechos de verdad,
justicia y reparacin de las vctimas de los crmenes. Esa pretensin exige lmites precisos a
los abusos del poder ejecutivo y de otros poderes
que mantienen y concentran el poder poltico
debilitando la democracia, en aras de razones de
Estado que contravienen la dignidad y la garanta
de los derechos fundamentales de las personas en
la administracin de justicia, bien como rgano y
como personas referidas a los jueces en su funcin
de resolver los conflictos al aplicar justicia.
La poblacin objeto de estudio tiene, entre otros,
los siguientes actores:
Las vctimas de los paramilitares.
La Fiscala de Justicia y Paz.
La Comisin de Reparacin.
El Fondo de Reconciliacin y la figura de la
reparacin de las vctimas.
III. Elementos bsicos de la Ley 975 de

2005
Propsitos:
1. Facilitar los procesos de paz y la reincorporacin individual o colectiva a la vida civil de

miembros de grupos armados al margen de la
ley.
25
2. Garantizar los derechos de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin integral.
3. Avanzar hacia la paz y la reconciliacin nacional.
4. Facilitar los acuerdos humanitarios.
Actores:
Victimarios: quienes han cometido los crmenes
como miembros de grupos al margen de la ley,

para juzgarlos frente a sus crmenes y su reinsercin a la sociedad civil. Los sujetos activos
de los crmenes que se hacen acreedores de la
Ley de justicia y paz deben cumplir con los
siguientes requisitos:
1. Ser miembro de un grupo al margen de la
ley de los que hace referencia la ley.
2. Ser sujeto de desmovilizacin individual o
colectiva de esos grupos.
3. Manifestar el deseo de acogerse al procedimiento establecido en la Ley de justicia y
paz.
Vctimas: son vctimas las personas que indivi-
dual o colectivamente, directa o indirectamente,

hayan sufrido daos en su persona o en sus
derechos fundamentales como consecuencia
de los crmenes realizados por miembros de
organizaciones al margen de la ley.
Tambin se tendrn por vctimas:
Los miembros de la Fuerza Pblica y sus
familiares, que sufran daos como consecuencia de los delitos de los miembros de grupos
al margen de la ley.
El sujeto sobre el que recae directamente la
accin criminal.
La esposa o esposo, compaera o compaero,
padres, madres o hijos o hijas.
Hermanas o hermanos u otros familiares.
Delitos que se consideran propios de los victimarios

en la Ley 975
Los miembros de los grupos al margen de la ley

incurren, segn esta ley, en dos tipos de delitos:
1. Delitos comunes
Homicidio.
Lesiones personales.
Genocidio.
Secuestro.
Desaparicin forzada.
Detencin arbitraria.
Tortura.
Acceso carnal violento o acto sexual abusivo
y violento.
Hurto, usurpacin de tierra, invasin de
tierras o edificaciones, perturbacin de la
posesin sobre inmueble.
Desplazamiento forzado.
2. Delitos contra personas y bienes protegidos
por el derecho internacional humanitario
Homicidio en persona protegida.

Lesiones en persona protegida.
Tortura en persona protegida.
Tratos inhumanos, degradantes y experimentos biolgicos en persona protegida.
Acceso carnal violento o actos sexuales violentos en persona protegida, prostitucin
forzada o esclavitud sexual.
Actos de discriminacin racial.
Toma de rehenes.
Destruccin y apropiacin de bienes protegidos.
Destruccin o utilizacin ilcita de bienes
culturales y de lugares de culto.
Deportacin, expulsin, traslado o desplazamiento forzado de poblacin civil.
Atentados a la subsistencia y devastacin de
la poblacin civil.
26
IV. El proceso de reinsercin
El proceso de reinsercin de los grupos armados
de las autodefensas paramilitarismo, en cuanto
se establecen alianzas entre grupos de poder del
Estado polticos, empresarios, Fuerzas Armadas
y organizaciones armadas creadas por estos ejes
del poder para eliminar al enemigo, es ms bien
un proceso formal en la medida en que no se generan mecanismos para erradicar las causas estructurales del surgimiento de estos grupos armados
y su reinsercin civilizada en el entramado social
y poltico, as como en los sistemas econmicos
y empresariales, de tal forma que se evidencia un
resurgimiento o ms bien una readecuacin de
tales grupos a la vida social y poltica del pas.
Al respecto, el informe de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el captulo sobre
Colombia, destaca su preocupacin por:
la existencia de reductos no desmovilizados de
las estructuras paramilitares, el fenmeno del
rearme y la formacin de nuevos grupos armados,
as como por el impacto de la violencia sobre la
poblacin civil, el creciente nmero de denuncias
sobre la participacin de miembros de la fuerza
pblica en conductas violatorias de los derechos
humanos y los ataques registrados en contra de
defensores y defensoras de derechos humanos y
de lderes, as como el complejo panorama a los
que hoy se suman los llamados falsos positivos
(asesinato de miembros de la sociedad presentados
como insurgentes), los cuales profundizan otra
de las formas en que el Estado desde su estructura militar recurre a la violacin permanente
de derechos humanos como parte de una poltica
institucional de eliminacin del enemigo del

establecimiento.2
Por lo anterior, entre otras razones, la Ley de

justicia y paz ha sido vista por organizaciones
internacionales y nacionales de derechos humanos
como un mecanismo legal dirigido a mantener la
impunidad o como dira Michel Foucault que
produce algunos ilegalismos, cuya funcin es
dejar mrgenes abiertas que permitan mantener
espacios de impunidad; tambin es descalificada
por su desajuste frente al incumplimiento de estndares internacionales de derechos humanos.
A pesar de que la Corte Constitucional, mediante
diversas sentencias a propsito de su constitucionalidad, ha tomado una serie de decisiones
encaminadas a que se respeten los estndares
internacionales de derechos humanos, tanto el
Ejecutivo como la Fiscala General de la Nacin
han desarrollado prcticas que dejan sin efecto
las directrices que la Corte Constitucional ha
proferido mediante sus sentencias a fin de garantizar los derechos de las vctimas y que afectan la
independencia judicial.
Los efectos de esas medidas que desbordan los
estndares internacionales de derechos humanos,
contribuyen a la impunidad y a la no garanta de
los derechos de las vctimas, lo cual normativa
mente afecta la credibilidad en la justicia, y la
debilita frente a su legitimidad, que viene dada
en tanto sus fallos respondan a los principios de
verdad, justicia y reparacin. Un ejemplo de la
2. Comunicado de Prensa No. 14/08 CIDH presenta informe anual 2007, Washington, D.C, 4 de abril de 2008 Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Informe Anual 2007.
27
forma como puede afectarse la independencia y
la autonoma de la administracin de justicia se
encuentra relacionada con la propia eleccin del
Fiscal General de la Nacin, quien es elegido por
la Corte Suprema de Justicia de terna presentada
por el Presidente de la Repblica, entre otros muchos factores, como el que las Fuerzas Armadas
inciden en esa eleccin y en el nombramiento
como fiscales, de oficiales que pertenecen a la
reserva de estos cuerpos.
Una de las grandes debilidades del gobierno actual es precisamente el paramilitarismo, que se
comprometi a legalizar mediante un proceso de
desmovilizacin de sus integrantes y que conllev
una serie de prerrogativas para dichos grupos en
la Ley de justicia y paz y en los decretos 4760 de
2005; 2898 y 3391 de 2006; y 12 de 2008. La Ley
975 fue acompaada de la creacin de la Unidad
Nacional de Fiscalas para la Justicia y la Paz, y
de actividades preparatorias que la Fiscala General de la Nacin realiz para aplicar los procedimientos establecidos en dicha ley como lo han
identificado varias organizaciones de derechos
humanos3:
A. i) Caracterizacin de 36 estructuras para
militares, orientada a garantizar la solidez de
las investigaciones que se adelantaran a partir
de los resultados que arrojen las diligencias
de versin libre; ii) puesta en marcha de un
programa de bsqueda de personas desa
parecidas por grupos armados ilegales; iii)
sistematizacin de informacin sobre investigaciones relacionadas con 28.500 personas

que haban estado vinculadas a tres estructuras
paramilitares; y, iv) capacitacin de fiscales y
de personal de investigacin. (fgn, 2006, pp.
24-28)
B. Despus de los actos preparatorios la Fiscala, a fines del 2006, inici la toma de versin
libre de los desmovilizados, con muy pocos
sujetos identificados y con restriccin y limitacin de los derechos de las vctimas. De
acuerdo con las resoluciones 3998 de 2006
y 0387 de 2007 de la Fiscala General de la
Nacin, slo pueden participar como vctimas
las que identifique el desmovilizado y hayan
demostrado sumariamente el dao causado
y renuncien expresamente a la preservacin
de su identidad. Se desconoce as la sentencia
C-370 de 2006, en la que la Corte Constitucional seal que las vctimas tienen derecho
a una reparacin integral, a la verdad y a la
sancin de los responsables y no slo a la
indemnizacin econmica.
La ausencia de una poltica coherente para el desmantelamiento y persecucin de los grupos paramilitares despus de la desmovilizacin masiva
desde comienzos de 2005, propicia que ahora stos
se reorganicen de otras formas; en ello cuenta el
papel del fuero militar en el aumento de los ndices
de impunidad, mientras que la persecucin contra
defensores de derechos humanos se incrementa
significativamente en perjuicio de la efectividad
3. Cfr. Sin democracia sin derechos. Quinto ao de gobierno de lvaro Uribe Vlez. Serie El embrujo. Colombia, abril de 2008. Ley 975: sin
justicia, ni paz. Comisin Colombiana de Juristas. Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo, Observatorio de Derechos Humanos
y Derecho Internacional Humanitario, coordinacin Colombia- Europa-Estados Unidos. Pg. 72 a 81.
28
de sus labores, junto a las organizaciones sociales que resultan profundamente afectadas por la
forma como el Estado interviene para frenar su
desarrollo.
V. Panorama general sobre el significado de

independencia judicial
Un gran nmero de personas de la opinin pbli
ca colombiana percibe con desconfianza la efec
tividad, la eficiencia y la equidad de la gestin
de la Administracin de Justicia al resolver los
conflictos. Estos factores se vinculan tambin con
la tensin entre esta institucin y las otras dos
ramas del poder pblico. Frente a las decisiones
polticas en aras de resolver conflictos complejos
relacionados con la justicia, tanto el poder ejecutivo como el legislativo intervienen y afectan
el sentido primigenio al entrar en colisin con
derechos fundamentales y otros bienes jurdicos
que la sociedad considera valiosos. Decisiones que
las ms de las veces, dado su carcter de poltica
coyuntural, afectan las funciones propias de la
rama jurisdiccional e inciden en la autonoma y
la independencia del sistema judicial.
A propsito de la independencia judicial, es relevante partir de un concepto que ayude a delimitar
el sentido y el alcance de la investigacin, para
lo cual se asumi la definicin que en sentido
negativo presenta Burgos Silva:
ausencia de indebidas injerencias en la labor de
administrar justicia por parte de los poderes eje-
cutivo y legislativo, las partes de un proceso, los

actores sociales u otros organismos vinculados a
la administracin de justicia
Y en cuanto hace a la ausencia de vnculos son

fundamentalmente predicados tanto del juez co
mo persona como del rgano como poder judicial.
En ese sentido se desglosa la independencia en
dos dimensiones, una propiamente personal o
subjetiva y otra institucional, con sus distintos
efectos frente a la independencia y a la autonoma.4
El proceso de debilitamiento de la rama judicial
en Colombia se ha profundizado en la administracin del presidente Uribe, quien desde el da
que se posesion (agosto 7 del 2002), present
la propuesta de modificacin de la estructura
poltica del Estado, y enfoc una de sus acciones
contundentes a limitar la autonoma de la administracin de justicia.
La intervencin del Ejecutivo en la independencia judicial qued tambin en evidencia con la
promulgacin del Estatuto Antiterrorista, que so
pretexto de eliminar a los violentos, con apoyo del
Congreso de la Repblica modific los artculos
15, 24, 28 y 250 de la Constitucin Poltica de
Colombia (Acto legislativo 02, diciembre 18 de
2003). Segn el Proyecto de ley antiterrorista,
la expresin serios motivos es razn suficiente
para que la autoridad, cuando as lo considere,
proceda a interceptar todas las formas de comunicacin o efectuar registros. De esa manera, se
involucr a todas las instituciones en la llamada
4. Burgos Silva, Germn. Qu se entiende hoy por independencia judicial?. Algunos elementos conceptuales. En: La independencia
judicial en Amrica Latina. De quin? Para qu? Cmo?. Mxico, DF: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos
-ILSA, 2002, p. 13.
29
guerra contra el terrorismo y contra las drogas, y
otra parte ms grave an, se facult a las Fuerzas
Armadas para que hicieran las veces de Polica
Judicial5, con lo cual se les atribuy funciones
propias de la rama judicial. Esa actitud gubernamental signific afectar la razn de ser de la
separacin de poderes y las funciones especficas
que tienen como propsito mantener un equilibrio entre instituciones, lo cual pone en riesgo no
slo la eficacia de la justicia sino la confianza y la
credibilidad en las instituciones.
La profundizacin de la intervencin del Ejecutivo en la rama judicial tuvo un segundo momento
crucial al modificar la Constitucin Poltica a fin
de permitir que el presidente en ejercicio pudiera
ser reelegido. Este es uno de los puntos centrales
de esta investigacin por las implicaciones polticas, jurdicas, sociales y en materia de derechos
humanos, que representa la aprobacin de esta
reforma poltica por un Congreso de la Rep
blica no solo altamente comprometido con el
Ejecutivo, sino sostenido a pesar de que muchos
de sus miembros se encontraban vinculados con
crmenes de lesa humanidad propios del actuar de
la estructura paramilitar y del narcotrfico, que
se consolid por la alianza de sectores de poder
retardatarios: capital empresarial, ganaderos,
terratenientes y polticos tanto del nivel nacional
como internacional.
En el 2005, y despus de ser aprobada por el
Congreso de la Repblica la reforma poltica a
pesar de las fuertes crticas de la oposicin y de las
mltiples demandas por violacin al derecho de
igualdad y por destruccin del Estado de derecho,

como lo afirmaron algunos de los demandantes,
por mayora de votos la Corte Constitucional
procedi a declarar que el acto legislativo era
ajustado a la Constitucin y, por tanto, la declar
exequible. Previamente a la produccin del fallo,
el Presidente de la Repblica hizo lobby en la Corte Constitucional y la amenaz con una reforma
que limitara sus poderes, lo cual sin lugar a dudas
afect la imparcialidad de los jueces constitucionales. Frente a la sentencia mayoritaria, se dio el
salvamento de voto del magistrado Jaime Arajo
Rentera, y otros dos magistrados expresaron
su inconformidad por considerar que se viol el
derecho a la igualdad, y por otros vicios de forma
que debilitaban el querer del constituyente primario y desestructuraban el Estado de derecho
aprobado por la Constitucin de 1991.
El acto legislativo reformatorio de la Constitucin segn el inters del presidente, qued en los
puntos ms relevantes aprobado de la siguiente
manera.
1. Se limita la eleccin de cualquier ciudadano a
dos perodos presidenciales (art. 197).
2. Se autoriza al presidente en ejercicio a participar en la campaa por la reeleccin presidencial solamente en los cuatro meses anteriores
a la fecha de la eleccin (art. 127).
3. Se autoriza al vicepresidente a aspirar a ser
elegido presidente en el perodo inmediatamente siguiente cuando no se postule como
candidato el presidente y en este ltimo caso a
formar parte de la frmula presidencial como
candidato a la vicepresidencia (art. 204).
5. El Embrujo Autoritario. Primer ao de gobierno de lvaro Uribe Vlez, Pg. 17 y 30. Bogot: Plataforma Colombiana de Derechos
Humanos, 2003. El estatuto antiterrorista finalmente fue declarado inexequible.
30
4. Se adiciona un literal f) al artculo 152 sobre los
temas que reglamenta el Congreso por medio
de leyes estatutarias: la igualdad electoral entre
los candidatos a la eleccin presidencial.
5. En pargrafo transitorio establece las materias que tendr la ley estatutaria sobre la
igualdad electoral de los candidatos e incorpora excepciones especiales al trmite legislativo con fecha tope de aprobacin (20 de
junio de 2005), tambin recorta los trminos
para la revisin de exequibilidad por la Corte
Constitucional y contempla alternativas en
caso de llegarse a la fecha lmite sin el trmite
total del proyecto de ley o si ste es declarado inexequible por la Corte Constitucional,
dando facultades legislativas al Consejo de
Estado para reglamentar transitoriamente
la materia6.
Frente a la declaratoria de exequibilidad de esa
reforma poltica y a las mltiples demandas de
inconstitucionalidad que se presentaron, son de
relevancia los salvamentos de voto frente a las
sentencias C-1040 del 2005 y C-174 del 2006, entre otras, que quedaron como constancia histrica
y reivindicatoria a propsito del fallo con voto
mayoritario, de algunas razones de fondo, respecto de la destruccin material de la Constitucin
como a vicios de procedimiento insubsanables, que
hacan inexequible la reeleccin presidencial, las
que se concretan en:
1. Las razones de fondo que he sostenido hacen
relacin a que la reeleccin presidencial viola
valores, principios y derechos fundamentales
de nuestra Constitucin, como el principio de
soberana popular, el principio democrtico,

los principios de libertad e igualdad, el principio de separacin de poderes y el control
del poder poltico, y por tanto es contrario
al poder constituyente y traspasa claramente
los lmites de la competencia para reformar la
Constitucin.
De esta forma, considero que la institucin
de la reeleccin presidencial inmediata
destruye valores esenciales y principios fundamentales de nuestra Carta Fundamental
y viola en consecuencia los lmites tanto
expresos como implcitos a la reforma de
la Constitucin. En este sentido, considero
que se ha violado la identidad material
axiolgica del Estado.
2. Las razones de forma que he sostenido en este
tema aluden en primer lugar a la incompetencia
del Congreso para destruir o alterar valores
o principios esenciales y constitutivos del ordenamiento constitucional colombiano, cuya
guarda integral ha sido confiada al tribunal
constitucional, lo cual configura un vicio de
incompetencia.
En segundo lugar, existen claros vicios de pro
cedimiento en la expedicin de esta ley pues
se violaron desde el inicio, hasta el final del
trmite del acto legislativo, normas constitucionales no slo del ttulo XIII sino de toda la
Constitucin, as como tambin normas de la
Ley Orgnica del Congreso. De este modo se
ha violado el prembulo y los artculos 2, 40,
112, inciso segundo; el artculo 163 y 375 de la
Constitucin; el artculo 9 del Acto Legislativo
01 de 2003; y los artculos 176 inciso 2, 230-
6. http://www.elabedul.net/San_Alejo/Reeleccion/la_reeleccion Acto Legislativo 02 de 2004, _presidencial.php
31
232 de la Ley Orgnica del Congreso (Ley 5
de 1992).
Los actos de intervencin en la justicia han sido
una constante. As por ejemplo, en 1985 el movimiento insurgente M-19 se tom las instalaciones
de la Corte Suprema de Justicia, a fin de realizar
un juicio contra el gobierno nacional. Esa accin
termin en que las Fuerzas Armadas de Colombia, en cabeza del ejrcito nacional, ingresaron
a la fuerza al Palacio de Justicia y en un acto
irracional como el de los insurgentes, haciendo
uso del podero militar y de tanques de guerra se
enfrentaron contra los alzados en armas que tenan retenidos al presidente de la Corte Suprema
de Justicia y a todos sus miembros, y sin escuchar
el clamor del presidente Alfonso Reyes Echanda,
que peda hacer un alto al fuego y abrir dilogos,
terminaron con el Palacio en llamas, ocasionando
una de las ms grandes tragedias que sobre la
rama judicial haya sufrido el pas. Este fue un acto
de intervencin militar que lesion la tradicin
democrtica en la forma de resolver los conflictos.
Con estos hechos, se afect la independencia y la
autonoma judicial, inclusive el curso normal de
esta institucin, pues el poder de la Corte qued
sometido al control de la fuerza pblica, por encima de las razones del derecho y de la llamada
al dilogo para resolver conflictos que clamaba de

viva voz el presidente Reyes Echanda, momentos
antes de ser sacrificado en la pira pblica en que
qued convertido el Palacio de Justicia. Situaciones de intervencin en la justicia que se siguen
dando, sin que sta logre avanzar como un poder
independiente y, por ende, sin que pueda gozar de
autonoma en todos los aspectos.
Uno de los principios bsicos del constitucionalismo moderno es la independencia de los jueces
en el ejercicio de la administracin de justicia.
Segn la afirmacin de Boaventura de Sousa
Santos, el desempeo de los jueces no depende
nicamente de los factores polticos, como parecen hacer creer las preguntas sobre la legitimidad, la capacidad y la independencia7, sino que
su desempeo decisivo depende especialmente
de tres factores: 1) Nivel de desarrollo del pas y,
por lo tanto, de la posicin que ste ocupa en el
sistema y economa mundiales; 2) De la cultura
jurdica dominante, en trminos de las grandes
familias del derecho en que los comparatistas
acostumbran dividir el mundo; y, 3) El proceso
poltico por medio del cual la cultura jurdica
se instal y se desarroll (desarrollo orgnico,
adopcin voluntaria de modelos externos, colonizacin, etc.)8
7. Frente a las tres preguntas que se formulan para definir la independencia, stas son significadas por Boaventura de Sousa Santos, as:
1) Legitimidad de los jueces, en cuanto se discute que por no ser elegidos popularmente carecen de representatividad poltica y de
contenido democrtico de la intervencin judicial). 2) la capacidad, que hace relacin a los recursos para poner en prctica la poltica
judicial: financieros, humanos y de infraestructura relativamente inflexibles, recursos que dependen del legislativo y el ejecutivo. 3)
la independencia frente a las otras ramas del poder pblico. Pg. 88.
8. Un anlisis sociolgico del sistema judicial no puede dejar entonces de abordar las cuestiones de la periodicidad, del desempeo
judicial de rutina o de masa y de los factores sociales, econmicos, polticos y culturales que condicionan de manera histrica el
mbito y la naturaleza de la judicializacin del conflicto interindividual y social en un determinado pas o momento histrico.
Boaventura de Sousa Santos, Mauricio Garca Villegas, El Caleidoscopio de las justicias en Colombia. Anlisis socio jurdico. Tomo I.
captulo II. Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporneas. Bogot: Siglo del Hombre editores y Universidad de los
Andes, 2001, pg. 87 y 88.
32
El anlisis de los factores que congestionan el
curso normal de la Administracin de Justicia,
se constituyen en marco de referencia para desarrollar el espectro jurdico y poltico que define
el mbito de accin y el significado del sistema
judicial colombiano. La rama judicial definida
como aparato de control social, factor de cohesin y garante de la dignidad y los derechos de
la ciudadana, ejes nucleares del equilibrio entre
democracia, derecho y seguridad jurdica, requiere
de mecanismos de proteccin para el ejercicio
adecuado de los fines de la justicia.
Visto desde el ngulo socio jurdico, los precarios
resultados de la administracin de justicia expresados en los bajos niveles de eficiencia, efectividad
y una creciente impunidad expresada de distintas
formas, se contrapone con los fines del quehacer
de la justicia. Al respecto, surge la pregunta sobre
si la crisis de la justicia es cuestin de los operadores de justicia o depende de factores estructurales
que afectan esta funcin, la convivencia pacfica y
la vida en dignidad de las poblaciones.
Los desafos para la independencia judicial son

inmensos, por consiguiente este trabajo slo intenta aproximarse a una parte de la situacin que
se expresa en el proceso de reinsercin de uno
de los sectores que ms agresiones y violaciones
a los derechos humanos ha realizado, quedando
prcticamente en la impunidad la connivencia
de estos grupos armados frente a las reclamaciones de las vctimas en pro de sus derechos a
la verdad, justicia y reparacin.
VI. Fuentes primarias y secundarias sobre

independencia y autonoma judicial
A fin de avanzar en el manejo jurdico normativo, el equipo de investigacin dise una
matriz contentiva de los instrumentos jurdicos
que caracterizan el desarrollo conceptual de
los derechos humanos en el marco de la Ley
de justicia y paz y frente a la independencia
judicial.
33
1. Instrumentos internacionales
1.1. Declaraciones
DEclaracin Universal de Derechos Humanos
Artculo 2
Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin,

sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Adems, no se har distincin alguna fundada
en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya
jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente,
como de un territorio bajo administracin fiduciaria no autnomo o sometido
a cualquier otra limitacin de soberana.
Artculo 7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal
discriminacin.
Artculo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin o por la ley.
Artculo 9
Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Artculo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusacin contra ella en materia penal.
Artculo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico
en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse
no fueron delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del
delito.
34
Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre
Artculo II
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra
alguna.
Artculo XVII
Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto
de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales.
Artculo XVIII
Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia
lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de
los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
Artculo XXV
Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y segn las formas es
tablecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento
de obligaciones de carcter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad
de la medida y a ser juzgado sin dilacin injustificada, o, de lo contrario, a ser
puesto en libertad. Tiene derecho tambin a un tratamiento humano durante la
privacin de su libertad.
Artculo XXVI
Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y
pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo
con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o
inusitadas.
Declaracin sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales
universalmente reconocidos
Artculo 2
1. Los Estados tienen la responsabilidad primordial y el deber de proteger,

promover y hacer efectivos todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, entre otras cosas, adoptando las medidas necesarias para crear
las condiciones sociales, econmicas, polticas y de otra ndole, as como las
35
garantas jurdicas requeridas para que toda persona sometida a su jurisdiccin, individual o colectivamente, pueda disfrutar en la prctica de todos esos
derechos y libertades.
2. Los Estados adoptarn las medidas legislativas, administrativas y de otra ndole
que sean necesarias para asegurar que los derechos y libertades a que se hace
referencia en la presente Declaracin estn efectivamente garantizados.
Artculo 3
El derecho interno, en cuanto concuerda con la Carta de las Naciones Unidas

y otras obligaciones internacionales del Estado en la esfera de los derechos humanos y las libertades fundamentales, es el marco jurdico en el cual se deben
materializar y ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales y
en el cual deben llevarse a cabo todas las actividades a que se hace referencia en
la presente Declaracin para la promocin, proteccin y realizacin efectiva de
esos derechos y libertades.
Artculo 6
Toda persona tiene derecho, individualmente y con otras:

a) A conocer, recabar, obtener, recibir y poseer informacin sobre todos los
derechos humanos y libertades fundamentales, con inclusin del acceso a
la informacin sobre los medios por los que se da efecto a tales derechos y
libertades en los sistemas legislativo, judicial y administrativo internos;
b) Conforme a lo dispuesto en los instrumentos de derechos humanos y otros
instrumentos internacionales aplicables, a publicar, impartir o difundir libremente a terceros opiniones, informaciones y conocimientos relativos a todos
los derechos humanos y las libertades fundamentales;
c) A estudiar y debatir si esos derechos y libertades fundamentales se observan,
tanto en la ley como en la prctica, y a formarse y mantener una opinin al
respecto, as como a sealar a la atencin del pblico esas cuestiones por
conducto de esos medios y de otros medios adecuados.
Artculo 7
Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a desarrollar y debatir

ideas y principios nuevos relacionados con los derechos humanos, y a preconizar
su aceptacin.
Artculo 9
1. En el ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales, incluidas la promocin y la proteccin de los derechos humanos a que se refiere la
presente Declaracin, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente,
a disponer de recursos eficaces y a ser protegida en caso de violacin de esos
derechos.
36
2. A tales efectos, toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido presuntamente violados tiene el derecho, bien por s misma o por conducto de
un representante legalmente autorizado, a presentar una denuncia ante una
autoridad judicial independiente, imparcial y competente o cualquier otra
autoridad establecida por la ley y a que esa denuncia sea examinada rpidamente en audiencia pblica, y a obtener de esa autoridad una decisin, de
conformidad con la ley, que disponga la reparacin, incluida la indemnizacin
que corresponda, cuando se hayan violado los derechos o libertades de esa
persona, as como a obtener la ejecucin de la eventual decisin y sentencia,
todo ello sin demora indebida.
3. A los mismos efectos, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente,
entre otras cosas, a:
a) Denunciar las polticas y acciones de los funcionarios y rganos gubernamentales en relacin con violaciones de los derechos humanos y las libertades
fundamentales mediante peticiones u otros medios adecuados ante las autoridades judiciales, administrativas o legislativas internas o ante cualquier otra
autoridad competente prevista en el sistema jurdico del Estado, las cuales
deben emitir su decisin sobre la denuncia sin demora indebida;
b) Asistir a las audiencias, los procedimientos y los juicios pblicos para formarse una opinin sobre el cumplimiento de las normas nacionales y de
las obligaciones y los compromisos internacionales aplicables;
c) Ofrecer y prestar asistencia letrada profesional u otro asesoramiento y
asistencia pertinentes para defender los derechos humanos y las libertades
fundamentales.
4. A los mismos efectos, toda persona tiene el derecho, individual o colectivamente, de conformidad con los instrumentos y procedimientos internacionales
aplicables, a dirigirse sin trabas a los organismos internacionales que tengan
competencia general o especial para recibir y examinar comunicaciones sobre
cuestiones de derechos humanos y libertades fundamentales, y a comunicarse
sin trabas con ellos.
5. El Estado realizar una investigacin rpida e imparcial o adoptar las medidas
necesarias para que se lleve a cabo una indagacin cuando existan motivos
razonables para creer que se ha producido una violacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales en cualquier territorio sometido a su
jurisdiccin.
Artculo 13
Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a solicitar, recibir y

utilizar recursos con el objeto expreso de promover y proteger, por medios pa-
37
cficos, los derechos humanos y las libertades fundamentales, en concordancia
con el artculo 3 de la presente Declaracin.
Artculo 14
1. Incumbe al Estado la responsabilidad de adoptar medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra ndole apropiadas para promover en todas las
personas sometidas a su jurisdiccin la comprensin de sus derechos civiles,
polticos, econmicos, sociales y culturales.
2. Entre esas medidas figuran las siguientes:
a) La publicacin y amplia disponibilidad de las leyes y reglamentos nacionales
y de los instrumentos internacionales bsicos de derechos humanos;
b) El pleno acceso en condiciones de igualdad a los documentos internacionales
en la esfera de los derechos humanos, incluso los informes peridicos del
Estado a los rganos establecidos por los tratados internacionales sobre
derechos humanos en los que sea Parte, as como las actas resumidas de los
debates y los informes oficiales de esos rganos.
3. El Estado garantizar y apoyar, cuando corresponda, la creacin y el desarrollo de otras instituciones nacionales independientes destinadas a la promocin
y la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
todo el territorio sometido a su jurisdiccin, como, por ejemplo, mediadores,
comisiones de derechos humanos o cualquier otro tipo de instituciones nacionales.
Artculo 15
Incumbe al Estado la responsabilidad de promover y facilitar la enseanza de

los derechos humanos y las libertades fundamentales en todos los niveles de la
educacin, y de garantizar que los que tienen a su cargo la formacin de abogados, funcionarios encargados del cumplimiento de la ley, personal de las Fuerzas Armadas y funcionarios pblicos incluyan en sus programas de formacin
elementos apropiados de la enseanza de los derechos humanos.
Artculo 16
Los particulares, las organizaciones no gubernamentales y las instituciones

pertinentes tienen la importante misin de contribuir a sensibilizar al pblico
sobre las cuestiones relativas a todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales mediante actividades de enseanza, capacitacin e investigacin
en esas esferas con el objeto de fortalecer, entre otras cosas, la comprensin, la
tolerancia, la paz y las relaciones de amistad entre las naciones y entre todos los
grupos raciales y religiosos, teniendo en cuenta las diferentes mentalidades de
las sociedades y comunidades en las que llevan a cabo sus actividades.
38
Declaracin y programa de accin de Viena
I-13
Es indispensable que los Estados y las organizaciones internacionales, en cooperacin con las organizaciones no gubernamentales, creen condiciones favorables,
en los planos nacional, regional e internacional, para el disfrute pleno y efectivo
de los derechos humanos. Los Estados deben eliminar todas las violaciones de
los derechos humanos y sus causas, as como los obstculos que se opongan a
la realizacin de esos derechos.
I-27
Cada Estado debe prever un marco de recursos eficaces para reparar las infracciones o violaciones de los derechos humanos. La administracin de justicia, en
particular los organismos encargados de hacer cumplir la ley y del enjuiciamiento
as como un poder judicial y una abogaca independientes, en plena conformidad
con las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, son de importancia decisiva para la cabal realizacin de los derechos
humanos sin discriminacin alguna y resultan indispensables en los procesos
de democratizacin y desarrollo sostenible. En este contexto, las instituciones
que se ocupan de la administracin de justicia deben estar adecuadamente financiadas, y la comunidad internacional debe prever un nivel ms elevado de
asistencia tcnica y financiera. Incumbe a las Naciones Unidas establecer con
carcter prioritario programas especiales de servicios de asesoramiento para
lograr as una administracin de justicia fuerte e independiente.
II-C-67
Debe insistirse especialmente en las medidas para ayudar a establecer y fortalecer las instituciones que se ocupan de derechos humanos, afianzar una
sociedad civil pluralista y proteger a los grupos que han pasado a ser vulnerables. En este contexto, reviste particular importancia la asistencia, prestada
a peticin de los gobiernos, para celebrar elecciones libres y con garantas,
incluida la asistencia en relacin con los aspectos de los derechos humanos
de las elecciones y la informacin acerca de stas. Igualmente importante es
la asistencia que debe prestarse para la consolidacin del imperio de la ley, la
administracin de justicia y la promocin de la libertad de expresin, as como
para lograr la participacin real y efectiva de la poblacin en los procesos de
adopcin de decisiones.
II-C-71
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos recomienda que cada Estado

considere la posibilidad de elaborar un plan de accin nacional en el que se
determinen las medidas necesarias para que ese Estado mejore la promocin y
proteccin de los derechos humanos.
39
II-C-74
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos y a los

organismos e instituciones competentes a que aumenten considerablemente los
recursos destinados a fortalecer el ordenamiento jurdico para la proteccin
de los derechos humanos, as como los recursos asignados a las instituciones
nacionales que trabajan en esa esfera. Quienes participan en la cooperacin para
el desarrollo deben tener presentes las relaciones mutuamente complementarias entre el desarrollo, la democracia y los derechos humanos. La cooperacin
debe basarse en el dilogo y la transparencia. La Conferencia pide tambin
que se establezcan programas amplios, incluidos bancos de datos y personal
especializado para el fortalecimiento del imperio de la ley y de las instituciones
democrticas.
II-D-78
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos considera que la educacin, la

capacitacin y la informacin pblica en materia de derechos humanos son indispensables para establecer y promover relaciones estables y armoniosas entre las
comunidades y para fomentar la comprensin mutua, la tolerancia y la paz.
II-E-83
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos a que incorporen en su legislacin nacional las normas contenidas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos y a que refuercen los rganos de la sociedad, las estructuras y las instituciones nacionales que desempean una funcin
en la promocin y salvaguardia de los derechos humanos.
1.2. Tratados
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Artculo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y
estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto,
sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica
o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto
40
y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro
carcter.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto
hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal
violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de
sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera
otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollar
las posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
Artculo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y la seguridad personales. Nadie

podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado
de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta.
2. Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de
las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada
contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada
sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr
estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en
el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en
su caso, para la ejecucin del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin
tendr derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin
fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho
efectivo a obtener reparacin.
Artculo 10
1. Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto

debido a la dignidad inherente al ser humano.
41
2. a) Los procesados estarn separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su
condicin de personas no condenadas;
b) Los menores procesados estarn separados de los adultos y debern ser
llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para
su enjuiciamiento.
3. El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial
ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento
adecuado a su edad y condicin jurdica.
Artculo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella
o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La
prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad
democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en
la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses
de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica,
excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o
en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin;
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor,
del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo
exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de
medios suficientes para pagarlo;
42
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla
el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr
en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin
social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada,
o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un
hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona
que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo
o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada pas.
Artculo 15
1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse

no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del
delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin
de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de
una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Convencin Americana de Derechos Humanos
Artculo 1
1. Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de
43
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento
o cualquier otra condicin social.
2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
Artculo 2
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no

estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los
Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades.
Artculo 7
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados
partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez
u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar
condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de
su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran
ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevn que toda persona que se
viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrn interponerse por s o por otra persona.
7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Artculo 8
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin
44
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se
defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de
ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar
los intereses de la justicia.
Artculo 9
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de

cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.
Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una
pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
Artculo 10
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber
sido condenada en sentencia firme por error judicial.
45
Artculo 24
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminacin, a igual proteccin de la ley.
Artculo 25
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin,
la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por
personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del
Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra
Artculo 1
Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar

el presente Convenio en todas las circunstancias. Estarn, sin embargo, obligadas por el Convenio con respecto a dicha Potencia si sta acepta y aplica sus
disposiciones.
Artculo 3
En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en

el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en
conflicto tendr la obligacin de aplicar, como mnimo, las siguientes disposiciones:
1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los
miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas
puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier
otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin
distincin alguna de ndole desfavorable, basada en la raza, el color, la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio
anlogo. A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que
atae a las personas arriba mencionadas:
46
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura
y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
legtimamente constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2. Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comit Internacional de la Cruz
Roja, podr ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Adems, las Partes en
conflicto harn lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la
totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicacin
de las anteriores disposiciones no surtir efectos sobre el estatuto jurdico de
las Partes en conflicto.
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a

la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional
(Protocolo II)
Artculo 1
1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artculo 3 comn a los

Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales
condiciones de aplicacin, se aplicar a todos los conflictos armados que no
estn cubiertos por el artculo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de
los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el
territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas
armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la direccin de
un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control
tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y
aplicar el presente Protocolo.
2. El presente Protocolo no se aplicar a las situaciones de tensiones internas
y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos espordicos y
aislados de violencia y otros actos anlogos, que no son conflictos armados.
47
Artculo 2
1. El presente Protocolo se aplicar sin ninguna distincin de carcter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin o creencia, opiniones
polticas o de otra ndole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra
condicin o cualquier otro criterio anlogo (denominada en adelante distincin de carcter desfavorable), a todas las personas afectadas por un conflicto
armado en el sentido del artculo 1.
2. Al fin del conflicto armado, todas las personas que hayan sido objeto de una
privacin o de una restriccin de libertad por motivos relacionados con aqul,
as como las que fuesen objeto de tales medidas despus del conflicto por los
mismos motivos, gozarn de la proteccin prevista en los artculos 5 y 6 hasta
el trmino de esa privacin o restriccin de libertad.
Artculo 3
1. No podr invocarse disposicin alguna del presente Protocolo con objeto de

menoscabar la soberana de un Estado o la responsabilidad que incumbe al
gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender
la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios
legtimos.
2. No podr invocarse disposicin alguna del presente Protocolo como justificacin para intervenir, directa o indirectamente, sea cual fuere la razn, en
el conflicto armado o en los asuntos internos o externos de la Alta Parte
contratante en cuyo territorio tenga lugar ese conflicto.
Artculo 6
1. El presente artculo se aplicar al enjuiciamiento y a la sancin de infracciones

penales cometidas en relacin con el conflicto armado.
2. No se impondr condena ni se ejecutar pena alguna respecto de una persona
declarada culpable de una infraccin, sino en virtud de sentencia de un tribunal que ofrezca las garantas esenciales de independencia e imparcialidad. En
particular:
a) el procedimiento dispondr que el acusado sea informado sin demora de los
detalles de la infraccin que se le atribuya y garantizar al acusado, en las
actuaciones que precedan al juicio y en el curso de ste, todos los derechos
y medios de defensa necesarios;
b) nadie podr ser condenado por una infraccin si no es sobre la base de su
responsabilidad penal individual;
c) nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de come
terse no fueran delictivos segn el derecho; tampoco se impondr pena ms
grave que la aplicable en el momento de cometerse la infraccin; si, con
48
posterioridad a la comisin de la infraccin, la ley dispusiera la imposicin
de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello;
d) toda persona acusada de una infraccin se presumir inocente mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;
e) toda persona acusada de una infraccin tendr derecho a hallarse presente
al ser juzgada;
f) nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo ni a confesarse culpable.
3. Toda persona condenada ser informada, en el momento de su condena, de sus
derechos a interponer recurso judicial y de otro tipo, as como de los plazos
para ejercer esos derechos.
4. No se dictar pena de muerte contra las personas que tuvieren menos de 18
aos de edad en el momento de la infraccin ni se ejecutar en las mujeres
encinta ni en las madres de nios de corta edad.
5. A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder la amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado parte
en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas
o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.
Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes
Artculo 2
1. Todo Estado Parte tomar medidas legislativas, administrativas, judiciales o

de otra ndole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que
est bajo su jurisdiccin.
2. En ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier
otra emergencia pblica como justificacin de la tortura.
3. No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad
pblica como justificacin de la tortura.
Artculo 13
Todo Estado Parte velar porque toda persona que alegue haber sido sometida
a tortura en cualquier territorio bajo su jurisdiccin tenga derecho a presentar
una queja y a que su caso sea pronta e imparcialmente examinado por sus autoridades competentes. Se tomarn medidas para asegurar que quien presente la
queja y los testigos estn protegidos contra malos tratos o intimidacin como
consecuencia de la queja o del testimonio prestado.
49
1.3. Principios, reglas y directrices
Principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura
Independencia
de la judicatura
1. La independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Todas las instituciones
gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de
la judicatura.
2. Los jueces resolvern los asuntos que conozcan con imparcialidad, basndose
en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restriccin alguna y sin
influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean
directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo.
3. La judicatura ser competente en todas las cuestiones de ndole judicial y tendr autoridad exclusiva para decidir si una cuestin que le haya sido sometida
est dentro de la competencia que le haya atribuido la ley.
4. No se efectuarn intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se sometern a revisin las decisiones judiciales de los tribunales.
Este principio se aplicar sin menoscabo de la va de revisin judicial ni de la
mitigacin o conmutacin de las penas impuestas por la judicatura efectuada
por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la
ley.
5. Toda persona tendr derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearn
tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para
sustituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios.
6. El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura
a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho,
as como el respeto de los derechos de las partes.
7. Cada Estado Miembro proporcionar recursos adecuados para que la judica-
Directrices sobre la funcin de los fiscales
Funcin de los
fiscales en el
procedimiento
penal
10. El cargo de fiscal estar estrictamente separado de las funciones judiciales.

11. Los fiscales desempearn un papel activo en el procedimiento penal, incluida
la iniciacin del procedimiento y, cuando as lo autorice la ley o se ajuste a
la prctica local, en la investigacin de delitos, la supervisin de la legalidad
de esas investigaciones, la supervisin de la ejecucin de fallos judiciales y el
ejercicio de otras funciones como representantes del inters pblico.
50
12. Los fiscales, de conformidad con la ley, debern cumplir sus funciones con
imparcialidad, firmeza y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana
y defender los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar
el debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal.
13. En cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales:
a) Desempearn sus funciones de manera imparcial y evitarn todo tipo de
discriminacin poltica, social, religiosa, racial, cultural, sexual o de otra
ndole;
b) Protegern el inters pblico, actuarn con objetividad, tendrn debidamente en cuenta la situacin del sospechoso y de la vctima, y prestarn
atencin a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean
ventajosas o desventajosas para el sospechoso;
c) Mantendrn el carcter confidencial de los materiales que obren en su
poder, salvo que requiera otra cosa el cumplimiento de su deber o las ne
cesidades de la justicia;
d) Considerarn las opiniones e inquietudes de las vctimas cuando se vean
afectados sus intereses personales y asegurarn que se informe a las vctimas de sus derechos con arreglo a la Declaracin sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso del
Poder.
14. Los fiscales no iniciarn ni continuarn un procedimiento, o bien, harn todo
lo posible por interrumpirlo, cuando una investigacin imparcial demuestre
que la acusacin es infundada.
15. Los fiscales prestarn la debida atencin al enjuiciamiento de los funcionarios
pblicos que hayan cometido delitos, especialmente en los casos de corrupcin, abuso de poder, violaciones graves de derechos humanos y otros delitos
reconocidos por el derecho internacional y, cuando lo autoricen las leyes o
se ajuste a la prctica local, a la investigacin de esos delitos.
16. Cuando los fiscales tengan en su poder pruebas contra sospechosos y sepan o
tengan sospechas fundadas de que fueron obtenidas por mtodos ilcitos que
constituyan una violacin grave de los derechos humanos del sospechoso,
especialmente torturas, tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes
u otros abusos de los derechos humanos, se negarn a utilizar esas pruebas
contra cualquier persona, salvo contra quienes hayan empleado esos mtodos,
o lo informarn a los tribunales, y adoptarn todas las medidas necesarias
para asegurar que los responsables de la utilizacin de dichos mtodos comparezcan ante la justicia.
51
Principios de Bangalore sobre la conducta judicial
Valor 1
Independencia
Principio: La independencia judicial es un requisito previo del principio de

legalidad y una garanta fundamental de la existencia de un juicio justo. En
consecuencia, un juez deber defender y ejemplificar la independencia judicial
tanto en sus aspectos individuales como institucionales.
Valor 2
Imparcialidad
Principio: La imparcialidad es esencial para el desempeo correcto de las funciones jurisdiccionales. La imparcialidad se refiere no slo a la decisin en s
misma, sino tambin al proceso mediante el cual se toma esa decisin.
Valor 3
Integridad
Principio: La integridad es esencial para el desempeo correcto de las funciones jurisdiccionales.
Valor 4
Correccin
Principio: La correccin y la apariencia de correccin son esenciales para el

desempeo de todas las actividades de un juez.
Valor 5
Igualdad
Principio: Garantizar la igualdad de tratamiento de todos ante un tribunal es

esencial para desempear debidamente las funciones jurisdiccionales.
Valor 6
Competencia
Principio: La competencia y la diligencia son requisitos previos para desempear debidamente las funciones jurisdiccionales.
y diligencia
52
Aplicacin de la Convencin sobre la eliminacin de

todas las formas de discriminacin contra la mujer
(Cedaw) en las altas cortes nacionales
Estudio comparado Colombia, Argentina y Per
Observatorio de gnero y justicia*
Resumen
Esta investigacin es una respuesta a la necesidad de ir un paso ms all de lo dispuesto en el articulado de la Convencin para la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer (Cedaw por sus siglas en ingls), adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, y estudiar el
discurso judicial de las altas cortes en relacin con los derechos a la igualdad y no
discriminacin de la mujer, en razn a las continuas denuncias de que las garantas
consagradas internacionalmente no se traducen en una proteccin real de los derechos de quienes acuden ante la administracin de justicia. El objetivo es ofrecer luces
y recomendaciones sobre la eficacia de la Cedaw como herramienta para el avance
de los derechos de las mujeres en las cortes domsticas, a partir del estudio de la
jurisprudencia de tres pases latinoamericanos: Argentina, Colombia y Per.
Palabras clave
Cedaw, discriminacin de la mujer, derechos de las mujeres, reconocimiento de

derechos.
* El Observatorio de Gnero y Justicia es el grupo de investigacin de la Facultad de Derecho de la Fundacin Universidad Autnoma
de Colombia que adelant el proyecto cuyos resultados se presentan aqu. Como directora del proyecto estuvo Mnica Roa Lpez y
como investigadoras asociadas las docentes Rosalba Torres Rodrguez y Claudia Gmez Lpez.
53
El 18 de diciembre de 1979 la
Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer (Cedaw1). Esta
convencin ofrece una rigurosa
definicin sobre la discriminacin contra la mujer, e identifica
las medidas que se requieren
para asegurar el derecho de
las mujeres a la igualdad y a la
no discriminacin a travs del
disfrute de sus derechos civiles,
polticos, econmicos, sociales
y culturales. Este instrumento
ofrece igualmente unas bases
slidas sobre las cuales se puede
crear, a travs de su uso en deci
siones judiciales, un ambiente
que les permita a las mujeres y
nias disfrutar de sus derechos
sin discriminacin2.
han referido a ella en sus consi

derandos. Tanto es as, que la
Divisin para el Avance de las
Mujeres, de Naciones Unidas,
reconociendo la importancia de
la aplicacin de este instrumento
en cortes nacionales, organiz
un coloquio en el que jueces
provenientes de todas partes del
mundo examinaron el potencial
que tiene el uso del derecho internacional de los derechos humanos
en las cortes nacionales para alcanzar la equidad para mujeres y
nias3. En esa ocasin se resalt
la importancia de examinar cmo
las cortes en diferentes sistemas
legales utilizan este tratado para
asegurar la garanta de los derechos a la igualdad y a la no discriminacin para mujeres y nias.
Tambin se hizo un llamado para
estudiar las estrategias ms creativas y de mayor alcance del uso
de las normas internacionales de
derechos humanos contenidas en
la Convencin.
Desde hace algunos aos, jueces

de muchas jurisdicciones han
empezado a basar sus decisiones
en esta Convencin y otros se
Es pertinente entonces avanzar

en dicha pretensin y conocer
qu tan presente se encuentra
dicha Convencin en los fallos
I. Introduccin
Por qu la Cedaw?
jurisprudenciales de los tres

pases estudiados. En segunda
instancia es importante conocer
las formas en las que se ha hecho
uso de la misma en aras de la
promocin de los derechos de
las mujeres en Amrica Latina,
y finalmente para qu casos y en
qu pases ha resultado ser una
herramienta efectiva, es decir,
qu tanto ha logrado repercutir
positivamente en la vida diaria
de las mujeres.
Por qu las decisiones judiciales?

En los pases latinoamericanos
con sistemas legales derivados
del Derecho romano y europeo
continental, donde la ley es la
principal fuente de derecho,
persiste la idea de que el juez
es un agente instrumental cuya
funcin consiste simplemente
en aplicar la ley de manera objetiva, apoltica y neutral a un
caso concreto4.
El protagonismo de la norma
escrita ha restado importancia al
1. Committee on the Elimination of Discrimination Against Women.

2. Asia Pacific Forum on Women, Law and Development. A Digest of Case Law on the Human Rights of Women (Asia Pacific).
Tailandia, 2003, p. 44.
3. Ibid, p. 47
4. Cabal, Luisa; Lemaitre, Julieta y Roa, Mnica. Cuerpo y Derecho. Legislacin y jurisprudencia en Amrica Latina. New York: Temis,
2001.
54
estudio de la jurisprudencia y al
papel que desempean los jueces
como voces histricas y polticas
que dan significado y contenido
al lenguaje que articula una norma. Asimismo ha hecho invisible
el poder que tienen los jueces, no
slo por las consecuencias que
puede acarrear su decisin sobre
un caso particular, sino tambin
en el impacto que produce su
discurso como reflejo del sistema de valores de una sociedad
y de las relaciones que tienen
lugar en ella.
La reforma legal ha sido uno
de los principales frentes de
la lucha por los derechos de
las mujeres; no obstante la
amplia ratificacin de la C e daw en la regin ha fortalecido
cons iderablemente el uso y
la exigencia de argumentos
judiciales para avanzar en la
proteccin de los derechos de
las mismas.
El creciente uso que las activistas de los derechos de las
mujeres hacen de la Cedaw para,
primero, denunciar la discriminacin en la ley y, segundo, ampliar interpretaciones judiciales
restringidas de leyes nacionales,
es prueba de que la Convencin
es cada vez ms importante
dentro de los sistemas legales
nacionales.
Aunque es demasiado prematuro afirmar que la Cedaw ha

mejorado la vida de las mujeres
s podemos decir que este instrumento le ha otorgado legitimidad y fuerza moral a quienes
abogan por los derechos de las
mismas en contextos legales
nacionales.
En las ltimas dcadas las cortes
han sido el lugar donde muchas
de estas luchas, desarrollos y
negociaciones han tomado lugar
y esto es visible en el creciente
uso del derecho internacional,
los estndares universales y
la terminologa para la formulacin de las demandas. Esto
es igualmente evidente en las
respuestas judiciales, incluso
cuando se rechazan los argumentos.
Esta investigacin es entonces
una respuesta a la inquietud
anteriormente planteada, es
decir, a la necesidad de ir un
paso ms all de la Convencin
y estudiar el discurso judicial
de las altas cortes con relacin
a los derechos a la igualdad y no
discriminacin de la mujer, en
razn de las continuas denuncias
de que las garantas consagradas
internacionalmente no se tradu
cen en una proteccin real de los
derechos de quienes acuden ante
la administracin de justicia.
La permeabilidad de los
sistemas nacionales frente
al derecho internacional
de los derechos humanos
Existen muchas preguntas acerca de la eficacia de las normas
del Derecho internacional de
los derechos humanos. Algunas
son formuladas por aquellas
personas interesadas en que los
derechos humanos, consignados
en el papel como resultado de
tratados y convenciones, tengan
un impacto real en la vida de
los individuos, otras surgen de
acadmicos internacionalistas o
constitucionalistas interesados
en indagar por los paradigmas
tericos que moldean el sistema
legal internacional.
En los Estados nacionales las
leyes son adoptadas por el Parlamento, el poder judicial las
aplica a los casos concretos, y el
Ejecutivo garantiza la aplicacin
del derecho y de las decisiones judiciales. Los rganos del
Estado pueden incluso intervenir para asegurar institucio
nalmente el cumplimiento de
las normas mediante el uso de
la coercin si fuese necesario.
Estos mecanismos son inexis
tentes en el derecho internacional. Sin embargo, cada vez ms,
los Estados voluntariamente
aceptan someterse a lo dispuesto
55
por el derecho internacional especialmente en el mbito de los
derechos humanos. En muchos
casos, las mismas constituciones incorporan las normas de
derecho internacional de los
derechos humanos en el nivel
ms alto de los sistemas jurdicos nacionales5.
En Sur frica, por ejemplo, los
jueces estn obligados a aplicar
el derecho internacional de los
derechos humanos por mandato
constitucional. En Colombia,
la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha ido mucho
ms lejos creando la doctrina
del bloque de constitucionalidad, segn la cual los tratados
de derechos humanos ratificados por Colombia, as como la
jurisprudencia de los comits
encargados de su monitoreo,
hacen parte de la Constitucin
y por lo tanto prevalecen sobre
el resto de normas del ordenamiento jurdico.
En este sentido, la pregunta por
la eficacia del derecho internacional, en el caso de los derechos
humanos, podra responderse
haciendo referencia a la aplicacin que de sus normas hacen
los jueces nacionales. De esta

manera, es el Estado nacional
quien ofrece los mecanismos
institucionales para asegurar
el cumplimiento de decisiones
judiciales que acojan los mandamientos del derecho internacional de los derechos humanos6.
Es dentro de este marco terico
que buscamos ofrecer luces y
recomendaciones sobre la imple
mentacin de la Convencin de
la Cedaw por parte de las cortes
domsticas de los tres pases latinoamericanos seleccionados.
II. Antecedentes
y metodologa
El estudio de la jurisprudencia,
a diferencia del estudio de cuerpos normativos, es en general
una disciplina bastante nueva
dentro de los sistemas jurdicos
civiles. Esta investigacin de la
jurisprudencia comparada de las
altas cortes relacionada con los
derechos de las mujeres, incluye una descripcin del sistema
poltico y jurdico, la estructura
judicial y las leyes vigentes, y
decisiones judiciales de las altas
cortes en temas relacionados con
los derechos de las mujeres, y en
particular los derechos sexuales

y reproductivos.
La exposicin se divide en tres
captulos, uno por pas (Argentina, Per y Colombia). Cada
captulo inicia con una evaluacin de las posibilidades y
obstculos que presenta el pas
para el avance de los derechos
de las mujeres e incluye una
explicacin esquemtica del
contexto institucional de las
decisiones (organizacin del sistema judicial, fuentes de derecho
y mecanismos de proteccin de
derechos) y una presentacin de
las tendencias de interpretacin
judicial correspondientes a cada
uno de los derechos.
Para efectos de la investigacin,
se compilaron las leyes vigentes
y las sentencias ms relevantes
pronunciadas por las altas cortes en los ltimos diez aos. En
los casos en que las altas cortes
no ofrecan ningn contenido
importante para los intereses
de la investigacin, se estudi
la jurisprudencia de un tribunal
local representativo. De acuerdo
con las particularidades de cada
pas, se incluyeron decisiones de
otras fuentes de justicia, casos
5. United Nations. Bringing Internacional Human Rights Law Home. New York, 2000.
6. Center For Reproductive Rights. Bodies on Trial. Reproductive Rights in Latin American Courts. New York, 2003.
56
interesantes o pertinentes de
cortes locales y otros llevados
ante instancias internacionales
de proteccin de derechos humanos.
En sus recomendaciones, la investigacin arroja la necesidad
de incluir el conocimiento y
anlisis de los derechos de las
mujeres dentro de la formacin
de abogados y jueces. Frente al
problema de la ineficacia en la
implementacin real de estos
derechos, se demostr la importancia del rol de los jueces
en este proceso. Por esta razn
es imperativo generar el debate
necesario para que los profesionales del Derecho en general y
aquellos que trabajan con la ra
ma judicial en particular:
i) reconozcan que los jueces no
son apolticos, objetivos ni
neutrales y por lo tanto sean
conscientes de las posturas
morales, polticas o religiosas
a travs de las que interpretan
la ley al decidir un caso, y
ii) reformen la enseanza del De
recho para que el conocimien
to y anlisis de las normas y
la jurisprudencia nacional e
internacional de los derechos
de las mujeres, sea incorporada dentro de los programas
7. Pacific Forum on Women, Op. cit., 2003.
de estudio de las materias

que hacen parte del currculo
tradicional, como las ctedras
de Derecho constitucional,
Derecho penal, Derecho de
familia, Derecho civil, Derecho laboral, etctera.
Un estudio similar, pero restringido al uso de la Cedaw, y las
disposiciones constitucionales
en fallos judiciales, fue elaborado por el Asia Pacific Forum
on Women, Law and Develop
ment7. Los resultados se presentan a modo de compilacin de
decisiones judiciales, clasificadas
por tema y pas, que usan la Cedaw dentro de los argumentos
en que se basa la decisin. Esta
publicacin busca evidenciar los
avances y retos de la proteccin
judicial de los derechos de las
mujeres en la regin.
Igualmente cabe anotar que
sobre la importancia de usar los
estndares internacionales de
derechos de las mujeres, existe
la memoria del coloquio judicial
sobre la aplicacin domstica de
la Cedaw y la Convencin de los
Derechos de los Nios, titulado
Trayendo el derecho internacional de los derechos humanos
a casa, evento organizado por
la Divisin para el Avance de

la Mujer, de Naciones Unidas.
Los asistentes estuvieron de
acuerdo con la importancia de
que los jueces interpreten las
leyes nacionales guiados por
los instrumentos internacionales de derechos humanos. Para
ello recomiendan educar a los
jueces sobre el contenido de los
tratados de derechos humanos
y las formas en que stos son
incorporados en las decisiones
domsticas.
Finalmente, fue importante
contar con el observatorio en
lnea de la organizacin Wo
mens Link Worldwide, que
recopila y centraliza en su base
de datos jurisprudencia nacional
e internacional con el objetivo
de promover el uso creativo de
estrategias legales, que buscan
implementar los estndares de
los derechos humanos internacionales para avanzar en los
derechos de las mujeres. Como
parte de su metodologa, Wo
mens Link utiliza comparaciones regionales en su labor tanto
en el mbito nacional como
en el internacional, dirigiendo
sus esfuerzos a trabajar con el
sistema judicial. A travs de su
base de datos, se concentra en el
57
contenido de la jurisprudencia
a la vez que explora mltiples
estrategias para trabajar eficazmente con el sistema judicial8.
La comparacin de los sistemas jurdicos y polticos de los
pases estudiados se realiz con
base en la informacin del libro
Cuerpo y Derecho y de los textos
constitucionales originales de
cada pas. El captulo siguiente
hace una descripcin sobre la
jurisprudencia encontrada en las
altas cortes, su estudio y anlisis
sobre la presencia o ausencia de
la Cedaw como referente judicial
en las distintas materias alrededor de la equidad de gnero. Y a
travs de entrevistas, se resalta
el potencial que el derecho internacional tiene para la promocin
de los derechos de las mujeres y
se insta a explorar la utilizacin
del derecho internacional como
herramienta para defender los
derechos humanos de las mujeres. En la conclusin final se
recogen las percepciones que
expertos nacionales y de los pases seleccionados tienen sobre
los usos y la efectividad de la
aplicacin e interpretacin de la
Cedaw. Finalmente se presentan
las conclusiones y recomendaciones de la investigacin.
II. Caracterizacin de
los sistemas jurdicos
Es pertinente recordar que la

seleccin de estos pases no es
aleatoria, se hizo teniendo en
cuenta que si bien comparten
caractersticas bsicas, cada
uno de ellos representa las
especific id ades de las subre
giones latinoamericanas. Los
sistemas jurdicos en estudio se
derivan del Derecho romano y
europeo continental. Aunque la
adaptacin de estos sistemas es
diferente en cada pas, la esencia
y el papel asignado a las ramas
del poder pblico y en especial
a las altas cortes son esencialmente los mismos. No obstante,
Colombia y Per tienen un sistema centralizado, mientras que
Argentina est dividida poltica
y administrativamente en provincias y estados que se rigen
por sus propias constituciones y
eligen sus propios poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Las
semejanzas y diferencias entre
estas tres unidades de anlisis
son una muestra de la herencia
comn del Derecho romano y
de las especificidades que da su
ubicacin geogrfica.
Por qu es importante?
El estudio de la aplicacin judicial del reconocimiento de
los derechos de las mujeres
alcanzado ante la comunidad
internacional con la aprobacin,
ratificacin y puesta en prctica
de la Convencin para eliminar
todas las formas de discriminacin contra la mujer (Cedaw)
es importante para determinar
cul es el alcance y potencial de
este tipo de procesos para cambiar en la realidad la vida de las
mujeres. Hasta que los jueces
de tribunales nacionales no empiecen a llenar de contenido el
lenguaje (muchas veces amplio y
de textura abierta) al interpretar
y aplicar los derechos a casos
concretos, todo el esfuerzo y
recursos usados en el proceso
de creacin y aprobacin de
esta convencin no habr sido
realmente efectivo.9
Dentro de este contexto, las
activistas legales deberan estar conscientes del poderoso
potencial del estudio y anlisis
8. Womens Link Worldwide. Acortando distancias. Acceso a la justicia para todas las mujeres. Federacin de Planificacin Familiar. Espaa,
2002. www.womenslinkworldwide.org
9. Cabal, Luisa; Lemaitre, Julieta y Roa, Mnica. Cuerpo y Derecho: Legislacin y jurisprudencia en Amrica Latina, Bogot: Temis,
2001.
58
de ciertos elementos tiles para
entender la efectividad y el xito
del litigio de casos que invoquen
los derechos de la Cedaw. En
general, los jueces deberan
estar dispuestos a declarar
la inconstitucionalidad de las
leyes cuando stas van contra
los derechos establecidos. La
pregunta entonces es bajo qu
circunstancias estn los jueces
ms dispuestos a declarar leyes
inconstitucionales y a interpretar los derechos de una manera
ms liberal y progresista?
Charles Epp presenta una respuesta en su libro sobre la revolucin de los derechos.10 De
acuerdo con su teora, el litigio
exitoso en derechos humanos
tiene origen, entre otras cosas,
en anlisis tericos de estructuras de derechos constitucionales
y en la manera en que funciona
el sistema judicial. El resultado
de esta investigacin nos permiti probar los planteamientos
de Charles Epp sobre la revolucin judicial de los derechos.
De acuerdo con Epp, los jueces
son ms libres para otorgar
atencin y aprobacin sostenida a los derechos y libertades

cuando existe una estructura
constitucional de derechos y
justicia independiente11. Para
ello estudiamos la estructura
constitucional de derechos y las
normas que constitucionalmente
podran garantizar una justicia
independiente en cada uno de los
pases estudiados.
El marco de los derechos

constitucionales y el estatus
del derecho internacional
La primera consideracin es
la existencia de una carta de
derechos constitucional. Como
especficamente nos interesa la
revolucin de los derechos de las
mujeres, se estudiaron los artculos relevantes de manera particular y/o general a la igualdad
y equidad de las mujeres. En esta
primera etapa nuestra premisa
fue: entre ms expresos sean los
derechos en trminos de equidad
de gnero, ms fcil ser para los
jueces avanzar la causa de los
derechos de las mujeres.
Asumimos esta postura con

base en la idea de que es ms
fcil para los jueces apegarse a
la letra del derecho en lugar de
promover cierta interpretacin
del derecho. En otras palabras,
los jueces no tienen que comprometer sus posiciones polticas12 cuando el texto ofrece un
reconocimiento expreso de la
causa que ellos estn avanzando.
Adems de la existencia de una
carta de derechos y de artculos
que expresamente tocan el tema
de la equidad de gnero, fue relevante en el estudio y anlisis
realizado, el estatus o importancia del derecho internacional de
los derechos humanos dentro de
cada constitucin, lo que se refleja en el cuadro: Marco terico
de los derechos.

La estructura judicial
(el acceso a las cortes y la
independencia de los jueces)
Una vez existe un marco de
derechos, los jueces necesitan
tener la oportunidad de usar
esos derechos para interpretar y
10. Epp, Charles. The Rights Revolution: Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective. Chicago: University of Chicago
Press, 1998.
11. Epp, p. 11.
12. Usamos el concepto de poltica como lo han hecho las feministas al evidenciar que lo personal es poltico.
59
Marco terico de los derechos
Basado en provisiones constitucionales e instrumentos internacionales
Derechos Argentina
Carta de derechos
Aplicabilidad directa de los derechos

Colombia
Per
X
Art. 85
Derechos fundamentales como criterio

de interpretacin
Referencia a instrumentos internacionales
X
X
de DDHH
Art. 31
Art. 93

X
Arts. 55,
56 y 57
Tratados universales de DDHH ratificados

X
Art. 56
Protocolos facultativos ratificados

Tratados regionales de DDHH ratificados
Recomendaciones de los comits de monitoreo
Derecho a la igualdad formal

X
Arts. 8, 14, 16
Derecho a la igualdad material

X
Art. 75 n. 23
X x
Arts. 5, 13
Art. 2
X
Art. 13
Accin afirmativa para promover la igualdad

x
Art. 13
Derecho a estar libre de discriminacin

por razn de sexo
X
Art. 13
Igualdad entre hombres y mujeres

X
Art. 75 n. 23
X
Art. 43
X
Art. 37
X
Art. 40
Promocin de la participacin poltica

de mujeres
controlar la legislacin aprobada

en el Parlamento. El cuadro de
acceso a la justicia nos permite
compilar informacin sobre las

posibles maneras de llevar casos a la Corte, que se describen
X
Art. 2
en la Constitucin. El control
constitucional le da a los jueces
la posibilidad de representar las
60
voces de las minoras, incluyendo
aquellas que no tienen quin las
represente en el Parlamento y de
esta manera enriquecer el debate
sobre la constitucionalidad de
las leyes. Esta es la razn por la
que la participacin ciudadana
en estos casos es tan importante,
y cuando se permite, til para el
litigio de inters pblico.
La manera en que las cortes

ejercen el poder de control cons
titucional puede ir desde casos
individuales (tutela o amparo), a
preguntas sometidas por jueces
ordinarios durante el conocimiento de un caso particular, a
demandas de constitucionalidad
abstracta contra cierto estatuto.
En general, si otros elementos
no cambian, entre ms posibilidades existan para acceder a

las cortes, ms oportunidades
van a tener los jueces de promover alguna causa (no siem
pre coherente con su obligacin
de promocionar los derechos
humanos). Las demandas de
inconstitucionalidad tienen una
serie de variaciones. Las ms
Poder Judicial
Con base en artculos constitucionales
Caractersticas
Existe una Corte especializada en proteger
la primaca de la Constitucin?
Peticiones individuales

Colombia
S
Per Argentina
S
CP*
Art. 86
No
CP
Art. 43
Preguntas constitucionales
Demandas en abstracto

X
Art. 200
De proyectos de ley

Gobierno
Art. 241
X
Art. 107
De tratados internacionales antes de su

ratificacin
Gobierno
Art. 241
De reformas constitucionales

CC*
Art. 241
De leyes orgnicas

De leyes en vigor

CP: Cualquier persona
CC: Cualquier ciudadano.
X
Art. 206
Automtico
Art. 241
CC
Art. 241
X
Art. 102
61
comunes son de proyectos de
ley, de leyes, de reformas cons
titucionales, de tratados internacionales, y leyes orgnicas (ver
cuadro Poder Judicial).
De otra parte, no es suficiente contar con una estructura
constitucional para que se
protejan los derechos de manera consistente. Es necesario
contar con jueces que tengan
el poder para anular legislacin que sea contraria a los
derechos y que adems quieran
usar este poder. Es por esta razn que la manera en que funciona el poder judicial puede
ser un indicativo de por qu se
usa o se atreve a usar derecho
internacional para resolver el
problema de la discriminacin
de la mujer en las legislaciones
nacionales (ver cuadro Poder
Judicial).
Contexto nacional de
los pases estudiados
Per
Estructura poltica. La Cons-
titucin peruana de 1993 es

producto de la inestabilidad
poltica sufrida por el pas desde
la dcada de los 90, durante el
perodo presidencial de Alberto
Fujimori. De acuerdo con la
Constitucin Poltica de 1993,

la Repblica del Per es democrtica social, independiente y
soberana. El Estado es uno e
indivisible; su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn
el principio de la separacin de
poderes. (C.P., art. 43).
Debido a la inestabilidad poltica, el poder judicial ha sufrido
sucesivas reorganizaciones que
han afectado su independencia.
En 1995 se cre la Comisin
Ejecutiva del poder judicial y
en junio de 1996 el Consejo
de Coordinacin Judicial y la
Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico. Tales comisiones
ejecutivas fueron creadas para
conducir la reorganizacin del
poder judicial y del Ministerio
Pblico. No obst ante, con la
expedicin de la Ley 27367 del
6 de noviembre de 2000 se desactivan las comisiones ejecutivas
mencionadas, y se establece el
Consejo Transitorio del Poder
Judicial y el Consejo Transitorio del Ministerio Pblico, que
a su vez fueron desactivados,
por mandato de la misma ley,
el funcionamiento del Consejo
Ejecutivo del poder judicial y de
la Junta de Fiscales Supremos
del Ministerio Pblico, instituciones que se mantienen hasta
la fecha.
S istema judicial . El poder

judicial peruano est integrado
por rganos jerrquicos que
administran justicia en nombre
de la nacin, y por rganos que
ejercen su gobierno y administracin (C.P., art. 143). Los
rganos jurisdiccionales son:
la Corte Suprema de la Repblica, las Cortes Superiores
de Justicia en los respectivos
distritos judiciales, los juzgados especializados y mixtos en
las provincias respectivas, los
juzgados de paz letrados en la
ciudad o en la poblacin de su
sede, y los juzgados de paz (C.P.,
art. 26).
La Corte Suprema es el organismo mximo del poder judicial

y su competencia se extiende a
todo el territorio de la repblica.
El Tribunal Constitucional es el
rgano de control de la Constitucin, conoce en instancia nica
la accin de inconstitucionalidad
y, en ltima instancia, las resoluciones denegatorias de habeas
corpus, amparo, habeas data y
accin de cumplimiento (C.P.,
art. 202).
Estatus del derecho internacional. Los tratados en vigor
ratificados por el Estado forman
parte del derecho nacional. (C.P.,
Art. 55). Las normas relativas
a los derechos y las libertades
62
que la Constitucin reconoce
se interpretan de conformidad
con la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por Per
(C.P., Art. 55)13. A diferencia de
la Constitucin anterior bajo
la cual los tratados contaban
con jerarqua superior sobre las
leyes, la Constitucin de 1993
contiene disposiciones que asignan a los tratados rango de ley
(C.P., Art. 200).
principio de delegacin. Todas

las materias que las provincias
no hayan delegado, son de competencia de la justicia provincial.
La justicia federal decide los
conflictos que tocan los temas
taxativamente delegados por las
provincias. En cualquier caso la
Corte Suprema de Justicia es el
mximo rgano del poder judicial, incluyendo la jurisdiccin
contencioso-administrativa que
est incorporada a la estructura
del poder judicial.
Estatus del derecho internacional. Los tratados internacionales de derechos humanos
tienen una jerarqua superior a
la ley pero inferior a la Constitucin, una vez han surtido el
proceso de ratificacin ante el
Congreso Nacional. La reforma
constitucional de 1994 incorpor
a la Constitucin diez tratados de
derechos humanos, incluyendo la
Convencin de la Cedaw. Para incorporar nuevos tratados de derechos humanos, su ratificacin
en el Congreso deber contar con
el voto de las dos terceras partes
de los miembros de cada cmara.
Adicionalmente, la jurispruden
Argentina
E structura poltica . Ar
gentina es un Estado constitucional republicano ya que
sus provincias pueden expedir
sus propias normas, siempre y
cuando se encuentren dentro
de los lmites impuestos por la
Constitucin (art. 1). Presenta
una tri-divisin de poderes que
tienen representantes federales
y provinciales.
Sistema judicial. El sistema de
justicia argentino se rige por el
cia ha indicado que los principios

de derecho internacional de los
derechos humanos y las decisiones de organismos internacionales son fuente interpretativa,
mientras que la jurisprudencia
de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos es de
carcter obligatorio.
Colombia
Estructura poltica. Colombia reform su Constitucin
Poltica en 1991. Segn la nueva
Constitucin, Colombia es un
Estado social de derecho organizado en forma de Repblica
unitaria y descentralizada. Es
tructuralmente el poder pblico
est dividido en tres ramas. El
Presidente, los gobernadores,
alcaldes, senadores y representantes a la Cmara son elegidos
popularmente mediante voto
secreto.
Aunque Colombia ha mantenido

un sistema democrtico estable,
el pas ha estado enmarcado en
un conflicto interno desde hace
ms de seis dcadas.
13. La Convencin internacional sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (cedaw), fue firmada el 23 de
julio de 1981 y ratificada el 13 de septiembre de 1982. Su Protocolo Facultativo fue firmado el 22 de diciembre de 2000 y ratificado
el 9 de abril del 2001.
63
S istema judicial . Colombia
tiene cuatro jurisdicciones: la
ordinaria, la contencioso-administrativa, la constitucional y
las jurisdicciones especiales. Son
las cortes mximas de las tres
primeras jurisdicciones la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo
de Estado y la Corte Constitucional, respectivamente. La
Fiscala hace parte de la rama
judicial y se encarga de acusar e
investigar los delitos. El Ministerio Pblico, compuesto por la
Procuradura y la Defensora del
Pueblo, vela por el respeto a los
derechos fundamentales de los
ciudadanos frente a la accin del
Estado y sus funcionarios.
La Corte Constitucional ha
jugado un rol particular en la
promocin de la carta de derechos de la Constitucin de 1991
a travs de la revisin y unificacin de las acciones de tutela
conocidas por cualquier juez
de la nacin, y de las acciones
de inconstitucionalidad de las
leyes que cualquier ciudadano
puede llevar directamente ante
la misma Corte.
Estatus del derecho internacional.
Los tratados de derecho

internacional son celebrados
por el Presidente o quien l delegue y deben ser sometidos al
Congreso para que se aprueben
como ley de la repblica. Posteriormente deben ser revisados

por la Corte Constitucional para
asegurar su constitucionalidad.
En este sentido el derecho internacional tiene el mismo estatus
que las leyes ordinarias. Sin embargo, cuando se trata de tratados internacionales de derechos
humanos, la Corte Constitucional ha interpretado el artculo 93
de la Constitucin con la figura
del bloque de constitucionalidad,
segn la cual este tipo de normas
internacionales, una vez ratificadas por Colombia, se entienden
incorporadas a la Constitucin
y son por lo tanto criterio de
referencia par a el estudio de
constitucionalidad de las leyes.
III. Identificacin y anlisis de

la jurisprudencia comparada
Colombia
Desde la aprobacin de la Convencin sobre eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra la mujer Cedaw- en
1981, y el protocolo facultativo,
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
6 de octubre de 1999, y aprobado por Colombia mediante
Decreto Ley 984 de 2005, como
instrumentos que establecen la
obligacin del Estado de garantizar y ampliar la igualdad de

gnero ante la ley, en el entendido de la discriminacin contra
la mujer, como una exclusin o
restriccin por razn del sexo,
que le impone en su desarrollo
y actuacin en la vida social,
poltica, laboral, cultural, econmica, etc., en situaciones de
desigualdad ante los hombres, y
su aplicacin a travs del bloque
de constitucionalidad en materia jurisprudencial, han sido
muy importantes los avances
en materia de derechos para las
mujeres no obstante stos haber
sido ms bien tmidos.
A pesar de que a partir de
1991 empieza a operar la Corte
Constitucional, slo se registran
demandas por va de inconsti
tuc ionalidad desde 1999 en
sentencia C-082 que declara
inexequible el numeral 7 del artculo 140 del Cdigo Civil, por
medio del cual declaraba nulo y
sin efectos el matrimonio entre
la mujer adltera y su cmplice,
siempre y cuando se hubiere
probado en juicio y previo a la
celebracin del matrimonio, y
son pocas las sentencias que han
aplicado la Cedaw en la parte
resolutoria de la misma.
En esta investigacin se analizaron 21 sentencias desde 1996
64
hasta el ao 2007 y a pesar de que
en muchas de estas se presenta
el caso de la discriminacin en
razn al gnero, en muy pocas
de ellas se invoca la aplicacin
va bloque de constitucionalidad
de instrumentos internacionales
como la C edaw . Esto devela
la falencia que tienen algunos
abogados y abogadas en materia
de proteccin de los derechos
humanos de las mujeres y la falta
de perspectiva de gnero en el
estudio y aplicacin del cuerpo
normativo, lo mismo que la falta
de conocimiento y/o aplicacin
de este instrumento por parte de
los y las activistas.
Al parecer la interpretacin y
aplicacin de los artculos 13 y
43 de la Constitucin Nacional
ha sido suficiente para el estudio
de los casos presentados ante la
Corte sin aplicar otros valiosos
instrumentos internacionales
como lo es la Cedaw, para darle
mayor alcance y contenido al
derecho de las mujeres a obtener
un mejor trato y consideracin
frente a la consuetudinaria discriminacin de la que vienen
siendo objeto.
Proteccin o equiparacin.
La pretensin frente a la Corte
ha variado segn la situacin
jurdica concreta demandada.
En algunas se ha buscado la
proteccin real y efectiva de los

derechos de las mujeres, como
es el caso de la sentencia C-371
de 2000, de acciones afirmativas
en contraste a la reclamacin
de algunos hombres de que
aquellas acciones afirmativas
tambin los cobijen a ellos. Tal
es el caso de los empleados de
Telecom que solicitaban que a
los padres cabeza de familia se
les diera el mismo trato que a
las mujeres.
Ha sido generalizada entre los
miembros de la Corte la opinin
de que es necesario el empleo
de acciones fcticas tendientes
a equiparar la condicin de la
mujer con la del hombre, desde
lo privado en la situacin de las
mujeres cabeza de familia, y en
lo pblico como es la participacin de las mujeres en los cargos
al interior del gobierno y, lo ms
sensible, comprender la autonoma de las mujeres frente al
cuerpo y la sexualidad pero que
no se reflej de manera decidida
en la sentencia de la despenalizacin del aborto, sino que se
declararon tres situaciones en
las que dicha prctica se despenabilizaba: a) Riesgo de morir de
la madre, b) Malformaciones del
feto que lo hacan inviable, y c)
Que el embarazo fuere producto
de una violacin.
Conclusin. Habida cuenta de

que a pesar de que en Colombia
la jurisprudencia en la que se
invoca la Cedaw ha sido prolfica
y de carcter progresista, se ha
develado dentro de los jurisconsultos accionantes tanto en tutela como acciones de inconsti
tucionalidad, el desconocimiento que muchos de ellos tienen
en materia de instrumentos
internacionales que protegen
los derechos de las mujeres. Lo
que nos permite concluir, como
resultado de esta investigacin,
la importancia de promover que
la Universidad Autnoma de
Colombia imparta un diplomado
dirigido a formar abogados y
abogadas especializados en esta
materia, para que en su prctica
profesional de litigantes puedan
invocar mayores instrumentos a
la hora de hacer sus reclamaciones a los rganos operadores de
la justicia en Colombia.
Asimismo, se hace necesaria la
presencia de una oficina de estudio de mujer y gneros cuyos
temas de anlisis de la realidad
socio-jurdica sean transversales
a todas las problemticas que
plantea la sociedad y su injerencia en la academia. Es decir,
que esto se vea reflejado en los
currculos de las diferentes carreras y programas como una
respuesta tambin a su compro-
65
miso de elevar los estndares de
calidad acadmica y proyeccin
social.
Este diplomado se puede articular con la implementacin de la
oficina de la Cedaw en Colombia
que permita conocer, desarrollar
y aplicar la proteccin de esta
normativa internacional en
instancias de grupos de mujeres,
para hacer un acompaamiento
con pedagoga a los miembros
de la rama judicial.
Per y Argentina
Dentro de la jurisprudencia encontrada de las cortes de Per
y Argentina hemos hallado
tendencias interesantes. Sin embargo es importante resaltar que
es muy escasa la jurisprudencia
que cita y mucho menos la que
usa los criterios establecidos por
la Cedaw, ni siquiera de manera
formal.
Tratndose de violencia sexual,
en la jurisprudencia se pueden
ver los dismiles criterios uti-
lizados en los diferentes procesos, para los distintos delitos

sexuales que juzgan. En el caso
particular de una violacin en
Per, resulta aberrante la forma
en que se califica la conducta. Es
as como la penetracin parcial
del miembro viril en la cavidad
vaginal o anal de la vctima no
constituye violacin sexual sino
tan slo tentativa de violacin.
Esto revela la existencia de un
criterio que an permanece en
algunos magistrados: la nocin
de violacin como acto fundamentalmente sexual que tiene
como fin satisfacer erticamente
al agresor, hecho que se producira, segn este criterio, slo
cuando se produce la penetracin total (Expediente N 28-98
del 31 de julio de 1998)14.
En Argentina la valoracin de
la prueba es material y depende
de los prejuicios del juez, sin
tener en cuenta la dignidad ni
la dimensin de los daos del
afectado15; se valoraron pruebas
fragmentarias y aisladas omitiendo otras esenciales en las
decisiones judiciales, por esto las
altas cortes entran nuevamente

a revisar los fallos con el fin de
corregir la vas de hecho16.
El delito de abuso sexual, se
configura slo si existe una
efectiva penetracin por parte
de un pene y ste debe ser identificado como tal por la vctima
aun cuando sta sea una menor
incapaz17, con el agravante de
que la Corte Suprema no tiene
la capacidad de revocar las decisiones de las cmaras inferiores,
y solamente puede dejarlas sin
efecto y solicitar un nuevo juz
gamiento.
La jurisprudencia nos da a entender que a pesar de la legislacin no se protege la dignidad,
ni la salud psquica de los menores pues la constitucin de la
violacin se da nicamente en
los casos de penetracin total
con rompimiento del himen,
una adecuacin muy estricta a la
norma que no valora en realidad
la intencin del sujeto infractor.
Adems, la subvaloracin de la
versin de las agraviadas pese a
ser uniforme y sistemtica, no es
14. Derechos vulnerados: libertad sexual; integridad fsica, psquica y moral; derecho a la vida; derecho a una vida libre de violencia.
Legislacin pertinente, artculo 173 incisos 1, 16 Cdigo Penal 1991. Artculos 298, 299 del Cdigo de Procedimientos Penales.
Artculo 2 inciso 1 Constitucin Poltica del Per.
15. No. 060493. Fecha de la decisin: 06 de abril de 1993 (Argentina).
16. No. 060493. Fecha de la decisin: 06 de abril de 1993 (Argentina).
17. Nombre de la sentencia: Corte Suprema de la Justicia de la Nacin. Fecha: marzo 24 de 1992 (Argentina).
66
tomada como medio probatorio
suficiente, como s lo es la desfloracin vaginal que puede ser
desvirtuada por condiciones fsicas como el himen complaciente,
tal como lo encontramos en un
fallo absolutorio por un caso de
violacin18. La Corte Suprema
peruana tratndose de delitos
sexuales como lo es la violacin,
tiene criterios basados en el
aspecto objetivo del delito, pero
no valora el aspecto subjetivo
como la culpabilidad (la intencin del individuo); presupone
que el sujeto activo pudo no ser
capaz de cometer el delito por
incapacidad fsica de realizar el
acto sexual, aunque ste siempre
expres su intencin de cometer
violacin sexual19
.
En otros casos, la Corte tiene en
cuenta factores muy subjetivos,
como el amor, una relacin sentimental, o un posterior matrimonio, en algunos casos en los
que se comete acto sexual con
menor impber. En estos casos
no se tiene en cuenta que el acto
en s mismo, aunque no implique
violencia, implica una afectacin
al desarrollo psicolgico de la
menor, aun cuando ella haya
dado su consentimiento pues
su capacidad en esta etapa es
nula, y lo que se debe proteger
es la inocencia y el correcto
desarrollo tanto fsico como
psicolgico; respecto al bien
jurdico protegido estima que
la vulneracin del derecho a la
libertad sexual se repara con
la celebracin de matrimonio
entre encausado y agraviada.
Afortunadamente el criterio
fue superado por la legislacin
vigente desde 1991 dado que en
los casos de violacin sexual de
menores de 14 aos, la ley debe
proteger la libertad y el honor
sexual de stos.20
Es preciso decir que la convencin C edaw no se limita
a los actos cometidos por los
gobiernos o en su nombre, sino
tambin por aquellos practicados por terceros. Los gobiernos
tienen la obligacin de adoptar
medidas con la diligencia debida
para prevenir tales actos entre
individuos que vivan bajo sus
jurisdicciones.21
El aborto es una temtica difcil;

la legislacin en ambos pases
prohbe el aborto aunque establece algunas excepciones. Sin
embargo podemos observar en
Per y Argentina una vulneracin a la libertad de la mujer para
decidir sobre su propio cuerpo,
con figuras como la objecin de
conciencia, en la cual se amparan
las instituciones prestadoras de
salud para no realizar prcticas
como el aborto, y ste tambin
es un problema frecuente en
ambos pases. Otra de las figuras
que es tendiente a vulnerar los
derechos de las mujeres es el secreto profesional. En el Estado
peruano es clara la relacin existente entre aborto clandestino
y mortalidad materna, toda vez
que reconoci que la tipificacin
del aborto como delito no hace
desistir del aborto sino que lo
hace inseguro y peligroso para
las mujeres. La disposicin legal
que obliga a los proveedores de
servicios de salud a informar a
las autoridades sobre los casos
en que existan indicios de aborto
inducido, exceptundolos de su
derecho a la reserva profesional,
18. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Transitoria, Expediente N 191/2002, de 17 de mayo de 2002 (Per).
19. Consulta N 555-2000. Fecha de la decisin: 31 de enero de 2001 (Per).
20. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Expediente N 71-98, de 2 de marzo de 1999 (Per).
21. El artculo 5 de la Cedaw exige a los Estados Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras
a alcanzar la eliminacin de prcticas basadas en la idea de la inferioridad de la mujer... (Per).
67
disuade a las mujeres de acudir
a los servicios de salud cuando
la interrupcin del embarazo
les produce complicaciones.
Esta norma, adems de contravenir el derecho a la intimidad,
atenta contra el derecho a la
integridad fsica, ya que ellas,
por temor al castigo judicial y
al trato cruel de que pueden ser
objeto en los establecimientos de
salud son expuestas a interro
gatorios intimidatorios y otras
prcticas asociadas a la idea de
castigo que merecen recibir las
mujeres que interrumpen sus
embarazos, no se hacen tratar oportunamente los abortos
incompletos22.
En ambos pases existen fallos contradictorios en materia
de penalizacin del aborto,
pues muchas veces se juzga
de acuerdo con los prejuicios
del juez natural. Respecto a la
proteccin del nasciturus es
importante tener en cuenta que
en Argentina se protege la vida

del menor desde la concepcin,
por tal razn, se permitira slo
el aborto en caso de que afectara
la vida o salud de la mujer. En
consecuencia, as el feto no tuviese capacidad de sobrevivencia
fuera del vientre se proteger su
vida hasta que nazca23. Mientras
que en el Per se considera que
el pequeo organismo se convierte en ser humano a partir
de la anidacin del mismo en el
tero (argumentacin jurdica) y
en el momento de la fecundacin
(perspectiva religiosa).
El problema de gnero tambin
es importante para la orientacin sexual del individuo, pues
la identidad de las personas es
muchas veces vulnerada por sus
preferencias sexuales. Podemos
observar en la jurisprudencia
cmo en muchos casos se vulnera el derecho a la identidad
por su orientacin sexual, vemos por ejemplo un caso en el
cual un hombre perteneciente

a la Polica se hace acreedor a
una sancin por el cargo que
ostenta24.
Argentina no es ajena a este
fenmeno tampoco, pues basado
en la idea de que iba en contra
de la moral pblica negarle
el derecho a su constitucin
como persona jurdica a la CHA
(Comunidad Homosexual Argentina), la comunidad gay se
defendi alegando:
(...) no busca que quien no sea
homosexual lo sea sino asegurarse el respeto de quien no
lo sea. Adems afirma que la
homosexualidad es una forma
de vida merecedora de la misma
consideracin que las restantes
()25
Percepciones cualitativas
sobre los usos de la Cedaw
La aplicacin de las encuestas a
expertos y expertas nacionales
22. En 1998 el Comit de la Cedaw, con ocasin del examen del Tercer y Cuarto Informe peridico (Per). Recomendando al Estado
peruano revisar la legislacin sobre el aborto y velar porque la mujer tenga acceso a servicios de salud generales y completos, que
incluyan el aborto sin riesgo y la atencin mdica de urgencia cuando surjan complicaciones derivadas del aborto. Sin embargo, el
Estado peruano ha hecho caso omiso de dicha recomendacin.
23. Nombre de la sentencia: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de 11/01/01 (Per).
24. Puede entonces el Estado inmiscuirse en algo tan privado como lo es la esfera de la libertad humana en aspectos tan ntimos como
las preferencias sexuales?, puede entonces considerar ilegtima la opcin o preferencia sexual de una persona? y, a partir de all,
establecer una sancin en la relacin que establezca con uno de sus miembros por las calidades que ostenta. Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. N 2868-2004-AA/TC.
25. Argentina. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de fecha 22/11/91 (causa: Comunidad Homosexual Argentina
contra Resolucin Inspeccin General de Justicia).
68
y regionales se hizo con el fin
de identificar si la Cedaw es una
gua eficaz de interpretacin y
garante de los derechos de las
mujeres, en los pases analizados
(Colombia, Argentina y Per).
De igual manera, la pretensin
de los instrumentos era dar
cuenta de la forma en la que la
Cedaw ha sido incorporada en
la normativa interna; es por ello
que la lectura comparada de la
aplicacin de los instrumentos,
responde a la identificacin de
enunciados que correspondan a
categoras analticas y subcate
goras descriptivas para caracterizar la especificidad del uso
de la Cedaw en cada uno de los
pases objeto de la investigacin.
De igual manera, la informacin obtenida se ha clasificado
a partir de dos criterios (legal y
percepcin) que corresponden al
lugar de enunciacin de las respuestas, es decir, si stas se cien
o citan normas, leyes, sentencias,
etc., o si son opiniones de los y
las encuestadas.
Es fcil ver que de manera
consistente la Cedaw se percibe
como un instrumento con algn
tipo de valor jurdico vinculante, sin embargo tambin se
percibe que su uso ha tenido
ms repercusin como gua
conceptual en la unificacin de
lenguaje (pero no de conceptos,
como ocurre con el concepto

de discriminacin) y en la elaboracin de polticas pblicas y
como herramienta de veedura
o activismo. Su uso por tanto
puede circunscribirse ms al terreno de la promocin que al de
la proteccin y garanta reales,
lo que confirma que se est desperdiciando el enorme potencial
que ofrece la Convencin.
IV. Conclusiones y recomendaciones

Qu tanto se usa la Cedaw?
Colombia es sin duda el pas
donde ms se usa la Cedaw.
La cantidad de jurisprudencia
en la que se cita la Cedaw, en
Colombia supera notoriamente la encontrada en Per y en
Argentina. Una de las razones
podra encontrarse, como lo
afirma Charles Epp, en el acceso a la justicia que se tiene
con la figura de la tutela, que
asegura adems la revisin
peridica de la Corte Constitucional, segn sus propias
prioridades sobre temas cuya
jurisprudencia desean rectificar o unificar. A pesar de este
uso, es importante resaltar que
as como se cita la Cedaw se citan otros tratados de derechos
humanos en muchos casos con

un nico objetivo legitimador,
es decir, sin buscar realmente
el significado material sino
solamente la formalidad de
estos.
Los profesores de Derecho en
general la conocen pero no la
ensean. Si bien es cierto que
en la academia es generalizado
el conocimiento de la Ced
aw,
este conocimiento es en la
gran mayora de los casos
puramente formal, es decir, se
reconoce su existencia como
uno de los principales tratados
de derechos humanos y en
particular uno que busca eliminar la discriminacin contra
la mujer. Sin embargo, este
conocimiento ni va ms all ni
puede responder a preguntas
bsicas como en qu consiste
la discriminacin a la mujer
segn la Cedaw?, cales son
las diferentes reas donde se
manifiesta la discriminacin
contra la mujer? o qu medidas deben tomar los Estados
para eliminar todas las formas
de discriminacin contra la
mujer? Por esta razn, los
profesores y profesoras de
Derecho no pueden transmitir este conocimiento, porque
simplemente no lo tienen.
Al mismo tiemp o, tambin
existe un nmero reducido de
69
acadmicos que en efecto tienen ms informacin sobre la
Convencin, pero muchos de
ellos la consideran poco relevante o incluso ilegtima por
ser parte del derecho internacional- como para incluirla
dentro de sus currculos.
Adicionalmente, aquellos que
dictan clases sobre derecho
internacional de los derechos
humanos, la mencionan como
una convencin ms pero no
realizan el ejercicio de interpretar las dems convenciones
de acuerdo con lo establecido
por la Ced
aw, es decir con
perspectiva de gnero.
Las activistas en general la
usan slo con fines de promocin de la igualdad de la mujer
en instancias polticas pero
no como garanta de derechos
en va judicial. Los grupos de
activistas que abogan por los
derechos de la mujer conocen
en efecto la existencia de la
Convencin y la usan constantemente para sostener sus
reclamos polticos y justificar
su accin y veedura. De hecho
en muchos pases los grupos
de mujeres han logrado cambios legislativos gracias a la
invocacin del compromiso
poltico asumido por sus pases
al ratificar la Cedaw. Su uso
entonces se limita a hacer promocin de derechos y lobby

para alcanzar reformas legales
o de polticas pblicas. Si bien
estas acciones son notables y
en gran parte han sido exito
sas, han ignorado el potencial
que tiene la Convencin como
instrumento jurdicamente
vinculante para exigir la proteccin y garanta de derechos
ante las instancias judiciales
nacionales.
Hay que reconocer tambin
que las activistas internacionales s han usado con rigurosidad los argumentos que
la Cedaw ofrece en procesos
de litigio internacional ante
diferentes organismos y tribunales.
Los jueces no la conocen y por
lo tanto nunca la usan como
argumento central o gua de
interpretacin constitucional.
La estructura judicial y de
derechos de todos los pases
estudiados permitira, de manera plena, el uso de la Cedaw
como instrumento de derecho
internacional por parte de
jueces de cortes nacionales,
sea como derecho vinculante o al menos como gua de
interpretacin judicial. Sin
embargo, la Cedaw en la rama
judicial es un fantasma que en
el mejor de los escenarios se

usa para obtener legitimidad
sin que exista una conciencia
jurdica real de sus contenidos.
En otras palabras, la Cedaw
no se conoce por parte de los
jueces, y slo en algunos casos
se cita en ciertas decisiones
pero son contados los casos
en los que en efecto se usan
los criterios ofrecidos por la
convencin para decidir procesos judiciales. Son notables
en este sentido las decisiones
colombianas sobre cuotas
femeninas y aborto, pues presentan razonamientos y referencia a la Ced
aw como uno de
los argumentos centrales de
la decisin. De otra parte ya
que son muy pocos los casos
en que las activistas llevan sus
acciones al mbito judicial, son
muy pocos los casos en los que
las partes presentan este tipo
de argumentos y por lo tanto
no existe el efecto pedaggico
que los litigantes podan tener
frente a sus jueces.
V. Recomendaciones finales
Aplicar los instrumentos a
los profesores de la Facultad
de Derecho de la Universidad
para determinar su conocimiento, uso y percepcin de la
Cedaw.
70
Fomentar un proceso de formacin para profesores de
Derecho, que no slo desarrolle los contenidos de la Cedaw
sino que incluya un ejercicio
de aplicacin de la perspectiva
de gnero all propuesta, a sus
materias y currculos especficos en las diferentes reas del
Derecho.
Creacin de un programa de
formacin para activistas sobre todos los usos (promocin,
garanta, gua de interpretacin, responsabilidad internacional).
Inclusin en el currculo de
Derecho del resultado del proceso de formacin de profesores en las diferentes materias
y de una especializada que sea
optativa para los estudiantes
ms interesados.
Creacin de un programa de
formacin sobre el uso de la
Cedaw como gua de interpretacin judicial.
Adaptar y aplicar instrumento a

jueces, empezando con jurisdic
ciones concretas a seleccionar.
Negociacin de la inclusin
del programa de formacin o
parte de sus contenidos en el

pensum de la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla.
VI. Jurisprudencia
A continuacin se presenta
el modelo de la ficha para la
sntesis de la jurisprudencia,
que el equipo de investigacin
realiz con el fin de sistematizar las decisiones judiciales
de las altas cortes de los tres
pases objeto del anlisis comparativo.
71
Jurisprudencia
Nmero de sentencia:
C-355/06
Nmero de expediente:
D-6122, 6123 y 6124
Magistrados ponentes:
J aime Arajo Rentera, Clara Ins Vargas

Hernndez
Vistos
emandas de inconstitucionalidad contra los

D
Arts. 122, 123 (parcial), 124, modificados por
el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, y 32, numeral
7, de la Ley 599 de 2000 Cdigo Penal, de
Mnica del Pilar Roa Lpez, Pablo Jaramillo
Valencia, Marcela Abada Cubillos, Juana Dvila Senz y Laura Porras Santillana.
Fecha
Bogot, D. C., diez (10) de mayo de dos mil

seis (2006).
Referencia 1
Tema
Subtema
Norma acusada
Aborto-Fundamento de la prohibicin.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos-Marco normativo bsico
sobre el derecho a la vida. Convencin sobre los Derechos del Nio. No consigna expresamente que el nasciturus sea una persona humana. Convencin
sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer.
Derecho a la salud reproductiva y planificacin familiar.

Art. 32. Ausencia de responsabilidad. No habr lugar a responsabilidad
penal cuando:
1. ()
7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un
peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no
haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber
jurdico de afrontar.
( )
CAPTULO CUARTO
Del aborto
72
Norma acusada
Derecho
fundamental
vulnerado
Problema jurdico
Obiter dictum
Art. 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro
se lo cause, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos.
A la misma sancin estar sujeto quien, con el consentimiento de la mujer,
realice la conducta prevista en el inciso anterior.
Art. 123. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce aos, incurrir en prisin
de cuatro (4) a diez (10) aos.
Art. 124. Circunstancias de atenuacin punitiva. La pena sealada para el
delito de aborto se disminuir en las tres cuartas partes cuando el embarazo
sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo, de inseminacin artificial o transferencia de
vulo fecundado no consentidas.
Pargrafo. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto
en extraordinarias condiciones anormales de motivacin, el funcionario
judicial podr prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el
caso concreto.

La demandante considera que las normas demandadas violan el derecho a la
dignidad, a la autonoma reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad
establecidos en el prembulo, los artculos 1, 16 y 42 de la Constitucin Poltica. Igualmente encuentra vulnerados el derecho a la igualdad y a la libre
determinacin (art. 13 C.P.), el derecho a la vida, a la salud y a la integridad
(arts. 11,12,43,49 C.P.), el derecho a estar libre de tratos crueles, inhumanos
y degradantes (art. 12 C.P.), y las obligaciones de derecho internacional de
derechos humanos (art. 93 C.P.).

Se cuestiona la interrupcin del embarazo como conducta punible, por cuanto
dichas tipificaciones atentan gravemente contra la vida, la libertad; libre
desarrollo de la personalidad; privacidad o intimidad; igualdad; la integridad
personal, la salud y la autonoma reproductiva de la madre e igualmente
viola la dignidad humana de la mujer y su libertad de conciencia.

La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes
formas, las que a su vez tienen una proteccin jurdica distinta. El ordenamiento jurdico, si bien es verdad que otorga proteccin al nasciturus, no
la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto
es ello as, que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sancin
penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien
73
jurdico tutelado no es idntico en estos casos y, por ello, la trascendencia
jurdica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y una
pena proporcionalmente distinta. De manera que estas consideraciones
habrn de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente
fijar polticas pblicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos
aspectos en que la Constitucin lo permita, respetando los derechos de las
mujeres.
Ratio decidendi
Decidum
Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente

reconocidos como derechos humanos y, como tales, han entrado a formar
parte del Derecho constitucional, soporte fundamental de todos los Estados democrticos. Derechos sexuales y reproductivos que adems de su
consagracin, su proteccin y garanta parten de la base de reconocer que
la igualdad, la equidad de gnero y la emancipacin de la mujer y la nia
son esenciales para la sociedad y, por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y
el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social. La dignidad
humana se constituye as en un lmite a la potestad de configuracin del
legislador en materia penal, aun cuando se trate de proteger bienes jurdicos
de relevancia constitucional como la vida. En tal medida, el legislador al
adoptar normas de carcter penal, no puede desconocer que la mujer es un
ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar
de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproduccin
de la especie humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad,
servir de herramienta efectivamente til para procrear.

Primero. Negar las solicitudes de nulidad de conformidad con lo expuesto
en el punto 2.3 de la parte considerativa de esta sentencia.
Segundo. Declarar exequible el artculo 32, numeral 7 de la Ley 599 de
2000, por los cargos examinados en la presente sentencia.
Tercero. Declarar exequible el artculo 122 de la Ley 599 de 2000, en el
entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de
la mujer, la interrupcin del embarazo se produzca en los siguientes casos:
(i) Cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida
o la salud de la mujer, certificada por un mdico; (ii) Cuando exista grave
malformacin del feto que haga inviable su vida, certificada por un mdico;
y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente
denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
74
Decidum
Salvamento de voto
del magistrado Ro
drigo Escobar Gil
Aclaracin de voto
del magistrado Jaime
Arajo Rentera
abusivo o de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no

consentidas, o de incesto.
Cuarto. Declarar inexequible la expresin o en mujer menor de catorce
aos contenida en el artculo 123 de la Ley 599 de 2000.
Quinto. Declarar inexequible el artculo 124 de la Ley 599 de 2000.

La vida que la Constitucin Poltica protege, comienza desde el instante de
la gestacin, dado que la proteccin de la vida en la etapa de su proceso en
el cuerpo materno, es condicin necesaria para la vida independiente del ser
humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la concepcin, genera
un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre... En virtud de
lo anterior, el Estado tiene la obligacin de establecer, para la defensa
de la vida que se inicia con la concepcin, un sistema de proteccin
legal efectivo, y dado el carcter fundamental del derecho a la vida, su
instrumentacin necesariamente debe incluir la adopcin de normas
penales, que estn libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de
los lmites del ordenamiento constitucional.

El derecho solamente reconoce personalidad jurdica a aquel ser que ha
nacido, y por tanto posee derechos ciertos. En otras palabras, mientras el
ser no nazca lo que existen son intereses susceptibles de protegerse, o ms
exactamente prestaciones en favor de este, sin que ello traiga consigo que se
le est reconociendo personalidad jurdica. Los seres humanos con personalidad jurdica tienen la posibilidad de obligarse, y por ende pueden adquirir
bienes y servicios, contratar, fungir en calidad de acreedores o deudores,
tienen una serie de deberes con el Estado como pagar impuestos o prestar
el servicio militar. Situacin jurdica no presente en aquellos intereses sin
personalidad jurdica, que si bien pueden ser protegidos por el derecho
no implica ello de suyo el reconocimiento de la personalidad jurdica. Por
consiguiente, el nasciturus es ser protegido por el derecho pero claramente
no tiene personalidad jurdica; y no la tiene por cuanto no puede adquirir
bienes o servicios, contratar, pagar impuestos, etc. La exclusin constitucional de diseos legislativos que adopten posiciones absolutas obedece a
que (a) cuando una constitucin garantiza derechos que protegen un mbito
de decisin de la mujer en asuntos propios de su esfera vital, el legislador
no puede obligar a la mujer a llevar a trmino su embarazo sin importar
los riesgos y las cargas que ello pueda implicar; (b) el que una constitucin
garantice el derecho a la vida no genera como consecuencia que el aborto
75
deba ser siempre considerado como un delito sin importar el impacto que
ello tiene sobre los derechos de la mujer; (c) el que una Constitucin reconozca los derechos de la mujer no implica que la situacin del feto sea
indiferente para el derecho constitucional de tal forma que el legislador
puede, y en ciertas hiptesis debe, protegerlo por medio de los instrumentos
que estime necesarios, uno de los cuales pero no el nico ni el ms eficaz
jurdicamente- es el penal.

Manifiesta este magistrado que, si bien es cierto y a pesar de existir el
fenmeno de cosa juzgada en razn de la sentencia C-133 de 1994, la ratio
decidendi producto de esta y otros pronunciamientos posteriores proferidos
tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, subsista como un preSalvamento de voto cedente jurisprudencial que no poda ser ignorado por la Corte en este caso,
del magistrado Mar y que exiga exponer una carga argumentativa sobre un cambio cientfico y
co Gerardo Monroy sociolgico constatable, que no se dio en la presente oportunidad.
Cabra
Como salvamentista considera inaceptable la distincin planteada en la sentencia, segn la cual la vida del ser humano no nacido es tan slo un bien
jurdico, al paso que la vida de las personas capaces de vida independiente
s constituye un derecho subjetivo fundamental. A nuestro parecer, la vida
humana que aparece en el momento mismo de la concepcin constituye desde
entonces y hasta la muerte un derecho subjetivo de rango fundamental en
cabeza del ser humano que la porta, y en ningn momento del proceso vital
puede ser tenida solamente como un bien jurdico, al cual pueda oponerse
el mejor derecho a la vida o a la libertad de otro ser humano.
Luego de estudiar de manera particular (i) las recomendaciones a Colombia
del Comit de los Derechos Humanos (cdh), encargado de monitorear el
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, proferidas en mayo
de 1997 y mayo de 2005, (ii) las recomendaciones del Comit de la ConvenSalvamento de voto cin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
del magistrado lva- Mujer (Cedaw) y en especial la Recomendacin General Nmero 24 sobre
ro Tafur Galvis
La Mujer y la Salud, (iii) las recomendaciones a Colombia del Comit
encargado de monitorear la Convencin de los Derechos del Nio (crc), y
particularmente las observaciones hechas a Colombia por dicho organismo en
octubre de 2000, y (iv) las recomendaciones de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos en Colombia, de 26 de febrero de 1999, es necesario
hacer las siguientes precisiones: (i) es evidente que distintos organismos
encargados del seguimiento de los derechos humanos en Colombia han
76
Salvamento de voto
del magistrado lvaro Tafur Galvis
Aclaracin de voto
del magistrado Manuel Jos Cepeda
Espinosa
manifestado su preocupacin en relacin con la situacin de la mujeres en

el pas y de manera particular han valorado negativamente la circunstancia
de que cualquiera de ellas que recurra al aborto sea procesada de manera
indiscriminada; (ii) tambin es claro que varias de esas observaciones y recomendaciones pueden ser vinculantes para Colombia, en el sentido de que
debern ser tenidas en cuenta por los distintos rganos del Estado cuando se
formulen y apliquen las polticas relativas a las mujeres; (iii) a pesar de ello,
para efectos del Control de Constitucionalidad ninguna de ellas cumple los
requisitos antes explicados necesarios para considerarlas como integrantes
del bloque de constitucionalidad.
Ni del texto de la Constitucin, ni de los tratados que conforman el bloque
de constitucionalidad, ni de la jurisprudencia que en torno de la garanta y
proteccin a la vida y a los derechos de la mujer gestante puede llegarse a
concluir que tipifican el aborto como conducta punible pueda atentar contra la dignidad de la mujer. Al contrario, la jurisprudencia de la Corte y de
manera muy especial la proferida en sede de tutela reivindican la condicin
de la mujer gestante, an en condiciones en que de conformidad con las
tradiciones y los estereotipos sociales el embarazo es motivo de censura por
parte de la comunidad y la familia. Tampoco es un atentado a la intimidad
de la mujer que el legislador haya consagrado una poltica criminal como
la que contiene el Cdigo Penal vigente y de la cual forma parte la norma
demandada; todo depende de otras polticas que el Estado a travs del rgano idneo establezca y desarrolle para fortalecer a la mujer de manera
integral.

Cabe indicar que segn se ha aceptado, podra darse el caso de algunas
resoluciones y recomendaciones que ostenten carcter vinculante y ser tenidas como fuente del derecho internacional. Para estos efectos, en primer
lugar debe acudirse al tratado constitutivo pues tal obligatoriedad debe
desprenderse de dicho acto. Adicionalmente, para ser creadoras de derecho
internacional las resoluciones deben cumplir estos requisitos: (i) ser una manifestacin de la voluntad de la organizacin, adoptada conforme al tratado
constitutivo; (ii) no depender de la aceptacin de otro sujeto internacional;
(iii) ser una manifestacin de voluntad directamente dirigida a crear normas
de derecho internacional segn su tratado constitutivo, y no a exhortar,
aconsejar, sugerir, instar a adoptar una conducta, solicitar colaboracin, etc.;
(iv) no desconocer normas de jus cogens o derecho imperativo aceptado por
la comunidad internacional en su conjunto. En armona con los anteriores
77
enunciados, se tiene, entonces, que las resoluciones o recomendaciones
que, por no cumplir con los anteriores requisitos, no son vinculantes, no se
convierten en obligatorias sino despus de una aceptacin expresa o tcita
de los sujetos concernidos. Empero, si no llegan a tener efecto vinculante,
s pueden tener impacto poltico o efecto procedimental, o dar lugar a la
consolidacin de una nueva costumbre o fuerza declarativa del derecho
consuetudinario preexistente.
Nmero de sentencia:
C-184/03

D-4218
Magistrado ponente:
Referencia 3
Tema
Subtema
Norma acusada
Manuel Jos Cepeda Espinosa

Vistos
Accin pblica de inconstitucionalidad del
ciudadano Carlos Arturo Rincn Gmez, de
inexequibilidad, parcial, del artculo 1 de
la Ley 750 de 2002 (Por la cual se expiden
normas sobre el apoyo de manera especial, en
materia de prisin domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia).

Fecha
Bogot, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil
tres (2003).

Discriminacin positiva a las mujeres cabeza de familia.

Las acciones afirmativas en favor de las mujeres infractoras.

El actor acusa las expresiones mujer, de la infractora, de las autoras o partcipes del artculo 1 de la Ley 750 de 2002 en cuanto excluyen al varn
cabeza de familia de la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad
en su lugar de residencia.
Derecho fundamental Artculos 13 y 43 de la Constitucin Nacional.

vulnerado
78
Problema jurdico
Obiter dictum
Ratio decidendi
Desconoce el principio de igualdad y el derecho a la familia de los hombres

recluidos en prisin, una ley que le concede a la mujer cabeza de familia que
ha cometido un delito y ha sido condenada a una pena privativa de la libertad, la posibilidad de que la cumpla en su residencia junto a sus hijos o a las
personas dependientes a su cargo, pero no a los hombres que se encuentren,
de hecho, en una situacin similar?

El apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional
dirigido a todas las autoridades pblicas. Con l se busc (i) promover la
igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga
que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de
apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y, (iii)
brindar, de esta manera, una proteccin a la familia como ncleo bsico de
la sociedad.
En este orden de ideas, no sera compatible con estas finalidades de inspiracin igualitaria dentro de un Estado social de derecho, que las medidas de
apoyo especial a las mujeres cabeza de familia fueran dirigidas principalmente
a permitir que cumplan bien su rol domstico dentro del hogar, puesto
que ello constituira una reproduccin del estereotipo que precisamente est
asociado a las desigualdades sociales que el constituyente quiso corregir. El
apoyo especial garantizado por la Constitucin en estos casos es aquel que
permite a la mujer desarrollar libre y plenamente sus opciones de vida sin
que ser cabeza de familia se constituya en un obstculo o una carga demasiado
pesada para ella. Se trata de impedir, por ejemplo, que ser cabeza de familia
le cierre opciones laborales a la mujer o que escoger una oportunidad de
trabajo implique dejar de atender las responsabilidades que, tanto para los
hombres como para las mujeres, significa ser cabeza de familia.

la realizacin de labores productivas secundarias y mal remuneradas; el
monopolio del trabajo domstico, asumido con exclusividad y sin el apoyo
indispensable; la escasa valoracin social y el desconocimiento de las labores
del ama de casa que no son consideradas trabajo; la inexistencia de tiempo
libre ligada a una jornada laboral larga; y el impacto negativo de estos factores sobre la salud fsica y mental de la mujer, son elementos de juicio que
explican por qu los papeles que la tradicin ha asignado a cada uno de los
sexos se erigen en el obstculo de mayor peso que las mujeres encuentran
en el camino hacia la igualdad sustancial y ayudan a comprender que a
79
ms de las diferencias biolgicas inmutables entre los miembros de uno y
otro sexo, en especial la relativa a la maternidad que es un proceso natural,
existen otras de ndole social que configuran discriminaciones basadas en el
sexo; en conclusin, mujeres y hombres conforman grupos cuya condicin
es distinta, pues es un hecho incontrovertible que nuestra sociedad deslinda
con claridad los papeles y funciones que cumplen unas y otros.

Se declaran exequibles los apartes acusados del artculo 1 de la Ley 750 de
Decidum
2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos
en la ley, el derecho podr ser concedido por el juez a los hombres que, de
hecho, se encuentren en la misma situacin que una mujer cabeza de familia,
para proteger, en las circunstancias especficas del caso, el inters superior
del hijo menor o del hijo impedido.

Aclaracin de voto Si el fundamento es el inciso final del artculo 43 de la Constitucin la norma
del magistrado Jaime es constitucional y no puede extenderse a los hombres cabeza de familia.
En cambio, si el fundamento de la norma es el artculo 44 de la ConstituArajo Rentera
cin, o sea, el inters superior del nio, no puede protegerse slo a la mujer
cabeza de familia sino que debe extenderse el beneficio al padre cabeza de
familia y, en consecuencia, deben ser declaradas inconstitucionales las expresiones que se refieren slo a la mujer.
Nmero de sentencia:
C-667/06
D-6152
Magistrado ponente:
Jaime Arajo Rentera
Vistos
Las ciudadanas Ana Raquel Miranda de la Hoz

y Rubiela Cenit Pitre, en ejercicio de la accin
pblica de inconstitucionalidad, presentaron demanda contra la expresin la mujer del inciso
5 del artculo 3 de la Ley 136 de 1994.
Fecha
Bogot, D. C., diecisis (16) de agosto de dos

mil seis (2006).
Referencia 5
80
Tema
Subtema
Norma acusada
Derecho fundamen
tal vulnerado
Problema jurdico
Obiter dictum
Ratio decidendi
Acciones afirmativas a favor de la mujer en bloque de constitucionalidad.

Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer/Acciones afirmativas a favor de la mujer en
bloque de constitucionalidad-Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin Racial.

Comit de Derechos Humanos en Materia de Igualdad-Derecho a la no
discriminacin. Mujer-Sujeto constitucional de especial proteccin/Derecho a la igualdad entre hombre y mujer-Establecimiento de privilegio a
favor de la mujer en solucin de necesidades insatisfechas/Funciones del
municipio-Establecimiento de privilegio a favor de la mujer en solucin de
necesidades insatisfechas.

Numeral 5 del artculo 3 de la Ley 136 de 1994: solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educacin, saneamiento ambiental, agua potable,
servicios pblicos domiciliarios, vivienda, recreacin y deporte, con especial
nfasis en la niez, la mujer, la tercera edad y los sectores discapacitados,
directamente y, en concurrencia, complementariedad y coordinacin con
las dems entidades territoriales y la Nacin, en los trminos que defina
la ley.

Artculo 13: el Derecho a la igualdad.

Si la norma acusada, al establecer a la mujer como privilegiada frente a las
funciones de los municipios en relacin con la satisfaccin de necesidades
insatisfechas en salud, educacin, saneamiento ambiental, agua potable, servicios pblicos domiciliarios, vivienda, recreacin y deporte, discrimina de
forma contraria al artculo 13 de la Constitucin Poltica, a los hombres.

La mujer es un sujeto de especial proteccin, de proteccin reforzada, al
interior de nuestro cuerpo normativo constitucional. En consecuencia, no
se encuentra en la misma situacin constitucional que el hombre, que si
bien es un sujeto de proteccin constitucional, su proteccin no es especial
ni reforzada.

... el Derecho a la igualdad es un derecho relacional que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales. La identificacin
81
Decidum
de las cargas o los beneficios que se reparten a travs de las medidas que
generan un trato diferenciado, es eventualmente relevante para definir
el grado de intensidad con el cual habr de realizarse el juicio de igualdad,
pero de ninguna manera puede ser utilizada para desvirtuarlo, afirma la
sentencia. Es de resaltar, que cuando la norma demandada hace referencia
a que la solucin de las necesidades insatisfechas debe hacerse con especial
nfasis, en este caso en la mujer, en momento alguno est descartando o
excluyendo de dicha proteccin a los hombres, simplemente la solucin de
las necesidades insatisfechas mencionadas se har con especial nfasis en
la mujer. Situacin esta que corrobora la no vulneracin del derecho a la
igualdad.

Declarar exequible la expresin la mujer, contenida en el numeral 5 del
artculo 3 de la Ley 136 de 1994, por el cargo analizado.
82
Aproximacin a una metodologa para la construccin
de una lnea jurisprudencial que apoye a la sdis
en la garanta de derechos sociales y el fortalecimiento
de las redes de partipacin social en el Distrito Capital
Grupo de estudios polticos, normativos y de derechos humanos*
Resumen
La docente e investigadora del rea de Derecho penal y derechos humanos, Ddima

Rico Chavarro, presenta aqu un extracto de los informes que el equipo de trabajo
entreg en desarrollo del proyecto objeto del Convenio de Asociacin No. 3385 de
19/12/08, celebrado entre el Distrito Capital de Bogot (Secretara Distrital de
Integracin Social) y la Fundacin Universidad Autnoma de Colombia.
El objeto del proyecto, por consiguiente, es el desarrollo de una metodologa que
oriente a la Secretara Distrital de Integracin Social (sdis) en la aplicacin de los
instrumentos jurisprudenciales sobre garantas constitucionales en materia de
derechos sociales y le permita hacer pedagoga al respecto entre la poblacin ms
vulnerable del Distrito Capital, fortalecer las redes de participacin social y orientar
la exigibilidad y garanta va derechos de participacin, alimentacin y nutricin.
Palabras clave
Derechos sociales, emancipacin social, garantismo, lnea jurisprudencial, jurisprudencia constitucional, metodologa, redes sociales.
* El grupo cuenta con un Comit Tcnico integrado por los funcionarios de la SDIS Camilo Ernesto Caldern, supervisor del Contrato y las asesoras Elizabeth Corts y Gloria Cuartas; los investigadores de la FUAC Eduardo Silgado Posada, Eduardo Enrique
Hoyos y Luis Carlos Bonilla Rico; y los estudiantes auxiliares de investigacin Diana Martnez Jimnez, Diana Marcela Sastoque,
Rubn Daro Acosta Ortiz y Byron Surez Snchez. . La coordinacin del proyecto est a cargo de la docente e investigadora de la
Universidad, doctora Ddima Rico Chavarro.
83
I. Metodologa de investigacin
Antecedentes
En el marco del proyecto de participacin y redes sociales, la investigacin que requiere la sdis
profundizar en la aplicacin de la normatividad
en materia social, por parte de los funcionarios
de la Administracin Distrital y, de otra parte,
de las redes sociales que estn articuladas a los
distintos ejercicios locales, avanzando en el reco
nocimiento de las nuevas redes en la ciudad, a
condicin de ampliar la cobertura en la aplicacin
del marco constitucional que ordena garantizar
los derechos comprendidos por la jurisprudencia
constitucional, as como los actos y conceptos
de Procuradura, en esta materia. Teniendo en
cuenta que estas decisiones constitucionales se
convierten en verdaderos precedentes con fuerza
vinculante, el desconocimiento y, por consiguiente, la no aplicacin de stas conlleva en la prctica
una negacin del derecho o una prestacin inadecuada que perjudica a la administracin distrital
por cuanto reduce su eficacia en el cumplimiento
de los objetivos que propone el plan de desarrollo Bogot positiva, para vivir mejor, caracterizado
como espacio de reflexin en la revisin del Plan
de Ordenamiento Territorial (pot) en el marco de
una ciudad cuya accin pblica ha sido definida
en la promocin, garanta y restitucin de los
derechos.
La cobertura y la integralidad propia de los ejes
que define el plan de desarrollo Bogot positiva,
para vivir mejor, se encuentra articulada a los
instrumentos jurdicos internacionales que la
Organizacin de Naciones Unidas ha desarrollado para darle fuerza vinculante a los derechos
sociales reconocidos en el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, por
medio de la primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Tehern (1968), la

cual expidi el principio de integralidad de los derechos civiles y polticos, reafirmando el carcter
de indivisibilidad e independencia del principio de
integralidad acogido por la Segunda Conferencia
Mundial de ddhh celebrada en Viena (1993), los
cuales hacen eco en la Constitucin Poltica de
Colombia, sus instrumentos jurdicos nacionales
y locales puestos al servicio de la gramtica de
los derechos sociales.
Los resultados arrojados en la investigacin, que
forman parte del segundo informe centrado en
las acciones de tutela que se presentaron contra
la sdis, por los aos 2007 y 2008, nos ayudan a
redefinir la ruta de acceso de los derechos objeto
de la lnea jurisprudencial garantista que con
fines pedaggicos de fortalecimiento de las redes
sociales desarrolla este trabajo, el cual se aborda
desde una visin integral de los derechos, lo cual
significa articular los derechos fundamentales
con los sociales.
La identificacin de los derechos objeto de exi
gibilidad social se realiz con fundamento en
la informacin de las bases de datos de la sdis.
La fuente de la investigacin a identificar como
estructura lgica jurdica, que nos interesa determinar, parte de la nocin que considera que los
derechos fundamentales son ante todo normas de
identificacin de carcter material, por su vinculacin con valores como los de igualdad, libertad,
solidaridad, pluralismo poltico. Por tanto, las
fuentes del Derecho para esta investigacin son
los hechos o los actos a los que un determinado
ordenamiento jurdico atribuye idoneidad o capacidad para la produccin de normas jurdicas
directa o indirectamente.
84
Se toman como referencia del estudio las tutelas
presentadas contra la sdis, porque ellas recogen
la vida de los actores in situ, es decir, en su relacin territorial, por ser uno de los propsitos del
plan de desarrollo, en cuanto lo identifica como el
marco de oportunidades que tienen las personas
para el logro de sus derechos. Lo cual genera una
relacin efectiva entre las personas, los derechos
y el territorio, slo posible con el compromiso
de la administracin distrital mediante polticas,
proyectos y programas encaminados a lograr la
universalidad e integralidad en la realizacin de
los derechos, sobre la base de una estructura pre
supuestal redistributiva.
En ese contexto, la clasificacin de los derechos
desde una visin integral, tiene como soporte
para esta investigacin una fuente viva de carc
ter fctico como son los problemas que contienen
los derechos de peticin y las acciones de tutela
presentadas ante la institucin encargada de la
poltica rectora de los derechos. La importancia
de estos casos para el desarrollo normativo jurisprudencial de los derechos sociales ms sentidos
por la ciudadana en ms altas condiciones de
vulnerabilidad (dependencia y fragilidad de personas) en la ciudad de los derechos, nos obliga a
ubicarnos especialmente en las necesidades de
las poblaciones ms vulnerables y ms discriminadas socialmente, as como a tener en cuenta,
hasta donde lo permita el marco del Convenio a
desarrollar, la lnea transversal de los derechos en
todos los ciclos vitales y ejes poblacionales.
El ajuste a la clasificacin de los derechos tiene
en cuenta el avance de la Mesa de equidad de la
sdis, en la construccin de la Matriz de derechos que con una mirada integral ha identificado
catorce derechos: trabajo, seguridad econmica,
vivienda, educacin, alimentacin y nutricin,

ambiente sano, participacin, salud, recreacin,
cultura, desarrollo de la personalidad, seguridad,
comunicacin, ciencia e informacin.
Reconocemos tambin el inters de la oficina ju
rdica de la sdis, en el sentido que esta investiga
cin avance en el reconocimiento jurisprudencial
garantista frente a los derechos tratados en sus
ejes poblacionales, en consideracin a que muchos
de ellos no se reflejan en las tutelas, ni en los derechos de peticin, pues esas demandas no llegan
a la sdis, pero corresponden a la comunidad ms
vulnerable de la ciudad y eje central del plan de
desarrollo de Bogot.
Hecha la revisin de los archivos de la Secretara
Distrital de Integracin Social conforme a la
clasificacin que defini el equipo de investigacin, se evidenci que el nmero de derechos de
peticin elevados por la ciudadana (ms de 5
mil), es bastante considerable en exigibilidad de
derechos sociales. A continuacin algunos de los
ms representativos:
Personas en situacin de vulnerabilidad y dis
capacidad por falta de proteccin en salud, edu
cacin, lugares adecuados: 288
Mujeres, proteccin a madres cabeza de familia,
integracin al programa de madres gestantes: 140
Proteccin a la infancia, por maltrato en jardines
de bienestar, violencia intrafamiliar y trabajo
infantil: 303
Familia: 375
Habitantes de calle: institucionalizacin de las
personas, desintoxicacin, expulsin de espacios
pblicos: 51
Del anlisis de los derechos de peticin se definie
ron como objeto de la lnea de investigacin los
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Cuadro 1
Proceso de la accin de tutela

Actores Acciones
Fuentes Fundamentos Decisiones
Peticionario
Exigibilidad
Normas Jurisprudencia
A favor o/en contra
SDIS
Defensa
Normas, Jurisprudencia
A favor o/en contra
JUEZ
Decisin
Normas Jurisprudencia
Protege o niega el derecho
Fuente: Acciones de tutela. Oficina Jurdica SDIS.
siguientes derechos: a) derechos de participacin,

uno de los ms exigidos por la ciudadana y razn
fundamental de la investigacin; b) derechos de
alimentacin y nutricin. Los anteriores derechos,
en lo posible, se abordarn sobre los ejes transver
sales de los sujetos de proteccin especial consti
tucional (mujeres, infancia, vejez, discapacidades,
etnias, indgenas, comunidad Rhom).
El mayor nmero de peticiones elevadas se centr
en los asuntos relacionados con los proyectos que
en gestin social se brindan en seguridad social,
salud, calidad de vida y sus enfoques en los ejes
de adulto mayor, discapacidades, infancia y comedores. De manera general se ocupan de temas
relacionados con ayuda para comunidades o grupos en condiciones de vulnerabilidad; aumento del
valor del bono o subsidio para personas mayores
de acuerdo con el proyecto Aos Dorados o en desarrollo de actividades de la administracin para
disminuir la presencia de habitantes de la calle.
Sujetos de la accin de tutela
La relacin que se establece entre los actores

nos permite entrecruzar las distintas miradas de
quienes participan en el proceso que se desarrolla
va accin de tutela de los derechos exigidos, as

como su visin sobre las fuentes, la interpretacin
y la pretensin reclamada, como puede apreciarse
en el cuadro 1.
Los indicadores establecidos desde los distintos
actores, acciones, fuentes y decisiones, fueron
tenidos en cuenta a la hora de realizar la identificacin de las bases de datos, pues los tres sujetos
(peticionario, sdis, juez) se encuentran comprometidos con la realizacin de los derechos a pesar
de ubicarse en la zona territorial que da vida a la
existencia del derecho reclamado y reflejan un
nmero de intereses que no siempre coinciden a
la hora de definir la proteccin del derecho. Sus
posiciones pueden resultar dismiles considerando que esa triada surge como consecuencia
de un conflicto que, de por s, implica intereses
distintos por el lugar desde donde se compromete
cada actor.
En el mapa conceptual Relacin entre sujetos de la
accin de tutela, se presenta la conexin estrecha
que se da entre los sujetos que conforman la
exigibilidad del derecho, en su aproximacin
conceptual, normativa y jurisprudencial, sobre la
forma de interpretar la necesidad expresada como
reclamacin y con mirada centrada en proteger,
86
Relacin entre sujetos
de la accin de tutela
lo cual implica conjuncin de intereses para la

proteccin del bien.
Decisin ideal de los crculos del litigio:

la justiciabilidad del derecho reclamado
Los escenarios de exigibilidad y aplicacin de los

derechos en sede normativa y jurisprudencial, de
los actores que participan desde el momento en
que se pone en accin el ejercicio de la jurisdiccin judicial va accin de tutela, se encuentran
estrechamente relacionados por su eje e indican
como punto ideal de esa relacin, a la hora de
resolver la reclamacin, la justiciabilidad del
derecho.
Los derechos slo pueden materializarse de manera general cuando los diversos sujetos propen
den por un nico objetivo: garantizar que todas
las poblaciones reconocidas y sus especificidades
logren la satisfaccin de sus derechos, sin intervenciones negativas que restrinjan o impidan
su realizacin, sobre la base de la igualdad, la
diferencia y la proporcionalidad.
Uno de los sujetos clave es la ciudadana, tratada

como sujetos titulares de los derechos que se articulan al grueso de la sociedad, como individuos y
colectivos con sus diferencias y sus diversidades,
los cuales sufren la restriccin o los lmites propios de la insatisfaccin de las necesidades que
implica el goce de los derechos por carencia o debilidad de polticas pblicas, sociales y financieras
que garanticen la materializacin plena de los derechos. Este es el sujeto que bien como individuo
o como colectivo, desarrolla estrategias jurdicas,
mecanismos y prcticas sociales y pedaggicas
para conocer las acciones jurdicas que le permiten exigir los derechos ante la administracin y,
ante su ineficacia, ante los jueces constitucionales
para reclamar su cumplimiento. Con mecanismos
como derechos de peticin, quejas y reclamos ante
la administracin y, en su defecto, va acciones de
tutela, acciones de grupo, acciones populares, y
demandas de justicia ordinaria o policiva ante los
jueces constitucionales.
Otro sujeto clave es la administracin, entendida
sta como la encargada de garantizar el derecho
por adscripcin legal, para lo cual requiere de
mecanismos propios, de polticas pblicas articuladas a disposiciones presupuestales tanto del
orden nacional como local, que contribuyan a
desarrollar proyectos, planes y programas sobre
el principio de la universalidad de los derechos,
pero a su vez, que tienda a generar polticas de
efectos colaterales que impidan un sobrepeso en
unos derechos y el abandono de otros derechos
que afectan la realizacin integral y la interdependencia de los mismos. La escasez de recursos
de la administracin es una de las mayores dificultades para lograr que los sujetos accedan a la
satisfaccin plena de los derechos; as lo reconoce
la administracin de justicia. Ante ese escenario,
87
se requiere de la generacin de estrategias financieras que amplen la cobertura de los derechos
de manera integral como lo anota Antonio Negri,
de lo contrario, el derecho fundamental queda
incumplido y la administracin se ve enfrentada
a acciones judiciales.
Un tercer sujeto son los jueces constitucionales
cuya funcin est encaminada a dirimir el conflicto, la controversia o el pleito promovido por
la ciudadana para exigir el derecho. Los jueces
estn obligados a aplicar los instrumentos jurdicos encaminados a garantizar el goce pleno de los
derechos e impedir que su vulneracin o su puesta
en peligro afecte la vida, la dignidad o calidad
de vida de quien reclama el derecho. Los jueces
desarrollan principios del activismo judicial en
su deber de proteger la unidad y la integridad
de la Carta Poltica, pero tambin en su deber de
ser garantes de la proteccin y garanta de los
derechos por parte de la administracin.
Esa triada y el ideal constituyen el cuerpo fundamental de construccin de la matriz pedaggica y de fortalecimiento participativo sobre
el conocimiento de los derechos sociales, su
exigibilidad por parte de las redes sociales, su
cumplimiento por la institucionalidad pblica y
la administracin de justicia desde el caso, entendido como la realidad viviente que dinamiza a la
administracin y a los administradores de justicia,
para que se garantice el derecho, considerado co
mo la realidad viviente que anima la norma y su
adecuacin frente a la necesidad.
Las anteriores funciones y acciones que corresponden a los actores, es la razn por la cual en el
esquema concntrico, se ubica en el eje superior
de los crculos al accionante, al que de ahora en
adelante denominaremos la vctima del derecho reclamado, pues no siempre quien reclama
es la vctima o afectado, habida cuenta que la
normatividad autoriza a terceros para reclamar
el derecho en ciertos casos en que el afectado
no pueda hacerlo directamente. El entramado
que conforman los actores del proceso, al ser
reconocido como una triada articulada, es un
aporte conceptual en la construccin de la matriz
pedaggica normativa con una mirada sistmica
y funcional, en tanto cada sujeto es fundamental
para la realizacin plena de los derechos del ciudadano o ciudadana que reclama el derecho.
El reconocimiento polivalente de fuentes en la
construccin del objeto de la investigacin se
constituye en una contribucin para el conocimiento de los derechos por parte de las redes, la
ciudadana, as como para el enriquecimiento del
normograma que la gestin jurdica ha levantado
sobre diversos ejes de la gestin integral de lo
social, que reposa en la intranet de la pgina web
de la Secretara Distrital de Integracin Social.
El fortalecimiento pedaggico de la lnea juris
prudencial cruza por los aportes que se toman
de la lnea matriz de derechos que la sdis desarrolla y que ha demarcado en catorce ejes de
derechos que unen los derechos individuales y
los derechos colectivos. Ello implica una redefinicin de los derechos considerando las variables poblacionales que la Oficina Jurdica desea
implementar para desarrollar este trabajo con la
especificidad propia.
Se enriquecern los derechos con la transversa
lidad en funcin de una de las poblaciones ms
desfavorecidas, como es la de las mujeres, dadas
las inequidades y brechas que stas enfrentan en
88
temas de: participacin en espacios de decisin
poltica; vida sexual y reproductiva, violencia
sexual, violencia intrafamiliar y violencias ocultas; condiciones tnico-raciales; situaciones so
cioeconmicas vulnerables o de desplazamiento;
y capacidades motoras, visuales, auditivas, psicolgicas o cognitivas, para alcanzar la igualdad de
oportunidades y la equidad de gnero, a travs
de acciones afirmativas en las polticas, planes,
programas y proyectos del Distrito Capital.
II. Fuentes de identificacin de la

exigibilidad de los derechos sociales
La fuente de la investigacin a identificar como
estructura lgica jurdica, que nos interesa determinar, parte de la nocin que considera que los
derechos fundamentales son ante todo normas
de identificacin de carcter material, por su
vinculacin con valores como igualdad, libertad,
solidaridad, pluralismo poltico. Por tanto, las
fuentes del Derecho para esta investigacin son
los hechos o los actos a los que un determinado
ordenamiento jurdico atribuye idoneidad o capacidad para la produccin de normas jurdicas
directa o indirectamente.
Por ser la tutela un mecanismo residual, garantizador de los derechos fundamentales de la
ciudadana frente a las autoridades encargadas
de protegerlos y garantizarlos, en tanto stos
son considerados normas dogmticas de cumplimiento por la triple funcin en que se asume
el Estado (Estado de derecho sometido a la
legalidad; Estado democrtico, participativo y
plural; y Estado social por el desarrollo de su
1. Peces Barba, Gregorio. Pg. 505.
actuacin positiva para la efectividad de derechos

econmicos, sociales y culturales), son tratados
desde una dimensin de promocin y remocin
de los obstculos que impiden la prctica de los
derechos1.
El objeto de estudio a identificar
El trabajo, en su primera fase, fue identificar las

necesidades ms sentidas de la ciudadana, a la
hora de reclamar ante la Secretara Distrital de
Integracin Social un derecho definido como
social, va derecho de peticin o accin de tutela.
Esa identificacin es un aporte considerable para
la investigacin, pues:
1. Deja entrever el desarrollo normativo y
especialmente de jurisprudencia que la sdis
utiliza para contestar las pretensiones sobre
exigibilidad de derechos que la ciudadana le
presenta;
2. Permite identificar las sentencias de la Corte
Constitucional que los jueces aplicaron para
resolver el caso;
3. Constituye las distintas acciones en indica
dores de gestin social sobre el avance de la
sdis, en la garanta de los derechos; y especial
mente,
4. Ayuda a construir la lnea jurisprudencial que
en sentido garantista la Corte Constitucional
ha desarrollado en sus decisiones histricamente definidas.
Al momento de confrontar los resultados de las
decisiones de tutela con las polticas sociales se
defini como objeto de trabajo en lnea de tiempo, identificar y levantar la base de datos de las
89
tutelas que reposan en los expedientes de la sdis,
correspondientes a los aos 2007 y 2008, periodo
elegido para determinar la actualidad de las reclamaciones ciudadanas en derechos sociales.
Como criterio para ponderar la movilidad, las
necesidades y la satisfaccin de derechos va
tutelas, se consider el ltimo ao de gobierno
del alcalde mayor de Bogot, Luis Eduardo Garzn (2003-2007), y el primer ao de gobierno
de Samuel Moreno Rojas (2008-2011). Estos
dos gobiernos distritales se caracterizan por su
incidencia en polticas de gestin social integral,
como se evidencia en los planes de gobierno
Bogot sin indiferencia y Bogot positiva, para vivir
mejor. (Cuadro 2)
Cuadro 2
Planes de gobierno 2004-2011

Ao
Plan
nfasis social del plan
2004 Bogot sin indife

rencia. Un compro
miso social contra
la pobreza y la ex
clusin.
Acuerdo 119
de 2004
2004-2007
Construir colectiva y progresivamente una ciudad moderna y humana, incluyente, solidaria y comprometida con el desarrollo del Estado
Social de Derecho, con mujeres y hombres que ejercen su ciudadana
y reconocen su diversidad. Una ciudad con una gestin pblica integrada, participativa, efectiva y honesta que genera compromiso social
y confianza para avanzar en la reconciliacin entre sus habitantes y
en la garanta de sus derechos humanos.
2008
Objetivo: mejorar la calidad de vida de la poblacin. Acciones: reconocer, garantizar y restablecer los derechos humanos y ambientales
con criterios de universalidad e integralidad. Meta: convertir la ciudad en territorio de oportunidades que contribuya al desarrollo de la
familia, en especial de los nios y nias en su primera infancia.
Bogot positiva,
para vivir mejor.
Acuerdo 308
de 2008
2008-2011
CAPTULO 1, Eje Social. Artculo 6. Objetivo del Eje Social: Crear

condiciones sostenibles para el ejercicio efectivo de los derechos econmicos, sociales y culturales. Propsito: mejorar la calidad de vida,
reducir la pobreza y la inequidad; potenciar el desarrollo autnomo,
solidario y corresponsable de todos y todas, con prioridad para las
personas, grupos y comunidades en situacin de pobreza y vulnerabilidad; la inclusin social mediante la igualdad de oportunidades y
el desarrollo de sus capacidades, la generacin de empleo e ingresos
y la produccin y apropiacin colectiva de la riqueza.
Fuente: Secretara Distrital de Planeacin http://www.sdp.gov.co/www/section-2027.jsp
90
En tanto la Secretara Distrital de Integracin
Soc ial es la rectora de la poltica social del
Distrito Capital, es fundamental identificar los
proyectos con los que cuenta, el proceso de construccin de los mecanismos de participacin de
las comunidades protectoras, y las oportunidades
para el desarrollo de la gestin social integral2
(cuadro 3).
Para este proyecto de investigacin que apunta a
contribuir a la construccin de una lnea garan
tista en derechos constitucionales de carcter
social, que sirva de instrumento pedaggico para
que las redes fortalezcan la cultura de los derechos fundamentales y la exigibilidad por parte de
la ciudadana en su quehacer diario y desde una
visin que aproxime los derechos al territorio,
definido ste como unidad operativa bsica y
mbito directo de intervencin de la administracin en las comunidades, por medio de proyectos
que desarrollan las polticas de gestin social3,
se hace necesario reconocer el mapa conceptual
que la sdis sigue desde la definicin de los equipos
territoriales para abordar el desarrollo de la gestin social integral hasta los distintos proyectos
que son objeto de reclamacin de derechos por la
ciudadana, va acciones de tutela, reclamaciones
o quejas va derechos de peticin.
Los ejes que conforman el nivel central, definen
los indicadores que desarrollan los proyectos de
la gestin social.
Cuadro 3
Oportunidad para el desarrollo

de la gestin social
Alcance
Objetivo
Universalidad Generar mayor acceso a los

recursos y redistribucin de los
cobertura
presupuestos en lo social. Derechos para toda la ciudadana.
Integralidad
Unidad de derechos, estrategias y mecanismos.
Fuente: Plan de desarrollo Bogot positiva, para vivir mejor.
Estos ejes ayudan a establecer los sujetos que

se relacionan con los derechos sociales. En esas
tablas se definen los diferentes proyectos que la
sdis tiene para realizar las polticas pblicas de
gestin y atencin social integral.
La sdis brinda atencin integral a la poblacin
en situacin de vulnerabilidad a travs de los
diferentes proyectos, los cuales se orientan en las
condiciones particulares de las personas en cada
una de las etapas del ciclo vital y se fundamentan
en los principios plasmados por la administracin
distrital en el plan de desarrollo.
Ante las solicitudes para ser beneficiario de un
proyecto de la sdis, la entidad establece procedimientos administrativos que se deben cumplir.
2. Molina A., Nancy J. Asesora Subsecretara. Secretara Distrital de Integracin Social.

3. Cfr. Los servicios sociales: generales y especializados. Su importancia en las polticas de inclusin en el texto: apuntes para un diagnstico. Proyecto sobre personas mayores, dependencia y servicios sociales en los pases del Cono Sur. Organizacin Iberoamericana
de Seguridad Social. Por Manuel Porras Muoz y Jos Luis Castellanos Delgado. Pg. 34.
91
III. Aplicabilidad del mtodo elegido:
el equipo interacta
Para identificar la exigibilidad en derechos sociales se cont con el apoyo de la Oficina Jurdica
de la sdis, dependencia que colabor con la base
de datos de las tutelas que la ciudadana present
contra la sdis en el periodo ya indicado. De los 121
expedientes de tutela correspondientes a los aos
2007 y 2008, estaban sistematizados 17.
La coordinadora de esta investigacin por parte
de la fuac, y el director de la Oficina Jurdica de
la sdis, acordaron que los cuatro auxiliares de la
investigacin se desplazaran a la Oficina Jurdica
con el objeto de revisar los expedientes y sistematizar la informacin con base en un formato en
Excel elaborado por la sdis. El equipo se complet
con dos auxiliares ms para identificar antecedentes y decisin de la providencia de tutela.
Esta labor si bien fue exigente por los lmites de
tiempo propios del cronograma de actividades
que se program, result fundamental para establecer las debilidades y las fortalezas de la sdis
en materia de cumplimiento de derechos sociales
y contribuy a identificar situaciones, problemas
y soluciones en cuanto a prevenir este tipo de
acciones jurdicas. De otra parte, su articulacin
ayud a generar y precisar mayores estrategias
pedaggicas frente a la materializacin de los
derechos sociales, y su redefinicin conforme
al mandato del Plan de Desarrollo en cuanto al
criterio de integralidad que este instrumento
jurdico le da a los derechos. Por tanto, para la
resignificacin de los derechos sociales como eje
nuclear de la Secretara Distrital de Integracin
Social en tanto institucin rectora de las polticas
sociales de la Alcalda de Bogot.
Indicadores a establecer en los expedientes objeto

de la investigacin:
1. Cuntas tutelas en materia de derechos sociales
se presentaron por ao.
2. Cules fueron los derechos ms exigidos por
la ciudadana.
3. Cules fueron las normas ms citadas por los
accionantes.
4. Cules fueron las normas ms citadas por la
sdis frente a la exigibilidad.
5. Cuntas tutelas fueron negadas.
6. Cuntas tutelas fueron concedidas al ciudadano.
7. Cules fueron las normas que la Corte cit para
resolver la exigibilidad.
8. Cules fueron los argumentos ms empleados
por los jueces al decidir las acciones de tutela.
9. Concordancia entre las normas citadas por la
Corte y las invocadas por la sdis.
IV. Reclasificacin de los derechos

objeto de estudio
El conocimiento de las acciones de tutela ayud
a definir la ruta de acceso a la exigibilidad de los
derechos, como parte de la pedagoga que este
trabajo desarrolla. Se parti de evidenciar cmo
la accin de tutela es un mecanismo residual y
transitorio constitucional de proteccin y garanta de los derechos, que contribuye a garantizarlos
cuando la ciudadana los exige. Las siguientes son
algunas preguntas orientadoras:
1. Cmo la Secretara ha definido procedimientos que contribuyan a monitorear?
2. Cmo las soluciones de casos, por su carcter
particular, ayudan a la sdis a desarrollar el
sentido y el alcance de la proteccin y garanta
92
Avance de la sdis para el desarrollo de la gestin social integral
Equipos territoriales para el abordaje integral
antes
Subdireccin local
rea operativa
rea administrativa
216-215-212-213
217-7307
7306 - OIR
205-218-7314-374
/176-210/
7310-7311-7312
375-206
Nivel central
Subdirectores(as)
Locales
Infancia
Adultez
Juventud
Comedores
Fortalecimiento
de los derechos sociales de los sectores ms

vulnerables, conforme las directrices que fij
el plan de desarrollo?
3. Cmo el estudio y reconocimiento de las
exigencias de garanta de los derechos sociales ayuda a desarrollar una poltica de gestin
integral ms eficiente y de mayor cobertura
para la ciudadana, en tanto el estudio de caso
evidencia las debilidades de las polticas pblicas y sus proyectos de accin?
CCD
Participacin
Plan de
igualdad
Familia
OIR
Pero tambin cmo contribuye el estudio de

caso a afinar los mecanismos y las estrategias
para profundizar en la materializacin de estos
derechos?
problemticas, ayuden a que las redes sociales

reconozcan el avance del Distrito Capital en garantizar derechos sociales, informen con claridad
a la ciudadana en el proceso a seguir para la materializacin de un determinado derecho, solucionen
inquietudes y problemas de reiterada frecuencia
controlando el alto costo que esto representa
tanto para la entidad como para el ciudadano, y
eviten acudir muchas veces por desconocimiento
a la administracin de justicia. Una pedagoga
adecuada a partir del conocimiento y sistematizacin de las necesidades cotidianas es una manera
de hacer ms eficientes los recursos y, por tanto,
ms eficaces las garantas de estos derechos, como
parte del bien que los representa.
A su vez, las decisiones judiciales sobre acciones de tutela guan a la sdis en la construccin
de instructivos y procedimientos para afianzar
propuestas pedaggicas que se anticipen a las
De esa forma, las redes sociales pueden acrecentar

su papel de instrumentos de accin participativa
en la medida en que conozcan mejor las necesidades de las personas y contribuyan a que la masa
93
crtica se cualifique mucho ms, de manera que
se encuentre respuesta efectiva a la pregunta de
cmo lograr que las sentencias y su conocimiento
desencadenen procesos de emancipacin social y
se contribuya jurdicamente en su desarrollo.
El objetivo final es que la norma se convierta en
realidad viviente y se consolide un dilogo profundo y confiable entre sociedad, aparatos judiciales
y normas jurdicas.
Especficamente el trabajo se ocupa de los derechos de participacin, alimentacin y nutricin en
sus ejes del ciclo vital y poblacional, analizados
transversalmente a partir de las sentencias de
constitucionalidad, tutela y unificacin de tutelas
proferidas por la Corte Constitucional, pues una
vez estudiadas las estadsticas y variables se determin la conveniencia de centrar la investigacin
en esos dos derechos, para un gobierno que se
propuso desarrollar el Estado social de derecho,
a partir del sentido y el alcance expresado en las
sentencias que sobre ese eje sent como prece-
dente la Corte Constitucional por medio de la

sentencia de tutela, T-192-92.
El derecho de participacin en cuanto es uno de
los ms indispensables para que la ciudadana
contribuya en la definicin de las polticas pblicas
encaminadas a la satisfaccin de sus derechos, y
por ser exigidos y objeto propio del proyecto de
redes y participacin en el que se enmarca la in
vestigacin, como bien lo expresa la sentencia de
la Corte Constitucional, (SC-454-93) al decir
Objetivo primordial de la Carta Poltica de 1991
fue el de crear las condiciones institucionales indispensables para incrementar y desarrollar los
mecanismos de participacin democrtica.
Pero tambin el desarrollo de este derecho que

avanza de lo eminentemente poltico a la participacin social es de suma importancia para la
investigacin, como queda evidenciado por medio
de un vasto conjunto normativo cuya sntesis se
present en la sentencia C-089 de 1994.
Cuadro 4
Tutelas y situaciones o motivos1

A favor de la sdis.
Por no corresponder a la sdis. Por la cobertura del servicio ser insuficiente. Por otros motivos.
En contra de la sdis.
Por evadir la responsabilidad.
No se sabe si se definieron
o cmo se definieron.
Por no estar el expediente completo. 1) En la mayora de los que pre

sentaron documentacin incompleta se evidenci la falta de la decisin
judicial en el expediente, es decir, la forma como se resolvi la accin.
2) En otros casos se impugn la decisin pero se desconoce cmo se
resolvi definitivamente la situacin. 3) No se sabe si algunos de estos
casos fueron objeto de consulta por la Corte Constitucional.
1. Lineamientos de identificacin de las decisiones de tutela.
94
El derecho de alimentacin y nutricin, en cuanto
es fuente de requerimiento para la satisfaccin
de grandes sectores de la poblacin y porque al
ponderarlo con otros derechos, se constituye en la
base de uno de los derechos que contribuyen a la
dignidad y a mejorar el nivel y la calidad de vida
de la poblacin ms desestimada por el reparto
econmico de la ciudad. De otra parte, el derecho
de alimentacin y nutricin definido en su sentido
y alcance dentro del marco de la seguridad alimentaria, es un instrumento clave de los objetivos
de la sdis, como rectora de la poltica social y como
derecho de corte social constitutivo de los planes
de desarrollo de los dos ltimos gobiernos del
Distrito Capital, los cuales centran su fortaleza

en lo social:.
El fundamento constitucional del derecho de alimentos es el principio de solidaridad social (Arts.
1 y 95, Nm. 2) en el interior de la familia, por
ser sta la institucin bsica de la sociedad (Art.
5) o el ncleo fundamental de la misma (Art. 42).
Sentencia C- 994-04.
Estos dos derechos son los elementos sobre los

cuales se estructura la lnea garantista en estos
derechos que reconocen la importancia, para
el Estado social de derecho y democrtico, del
avance constitucional en esos temas.
95
96
Foucault y los estudios historiogrficos

Elas Castro Blanco*
RESUMEN
El tema central que anima esta discusin consiste en reflexionar en torno a las preguntas: por qu se considera a Foucault como potenciador de los estudios historiogrficos?, por qu algunos estudiosos de su obra lo consideran ms que un filsofo,
un historiador?, en qu radica la genialidad de su obra? Estos son algunos de los
puntos que ocuparn buena parte de estas inquietudes. El mtodo de investigacin
genealgico, propuesto por Foucault, es un punto de referencia de suma importancia
para sealar cmo esa idea de progreso tan exaltada por el positivismo, es cuestionada
en la actualidad. Nietzsche abri un prisma de posibilidades tericas, y justamente
uno de sus estudiosos ms agudos es Foucault, difcil de ubicar por cierto, dentro de
las dos tendencias historiogrficas ms importantes que hicieron carrera en la dcada
de los sesenta, como fueron el estructuralismo y el postestructuralismo.
PALABRAS CLAVE
Discurso, historia, positivismo, saber, poder, verdad, sociedad panoptizada, disciplina,

sujetos, estructuralismo, postestructuralismo.
ABSTRACT
The central topic that encourages this discussion, it consists of thinking concerning
the question of why is to Foucault considered as potential of the studies historicism
and graphics?, for what some experts of his work they consider him more than a
philosopher, a historian?, in what does take root in the geniality of his work? These
are some of the points that will occupy good part of these questions. The genealogical
method of investigation, proposed by Foucault, is a point of reference of supreme
importance, to indicate how this idea of progress so exalted by the positivism, it
is questioned at present. Nietzsche opened a prism of theoretical possibilities, and
exactly one of his sharper experts is Foucault, difficult to be located certainly, inside
both trends historicism and graphics, more important that did career in the decade
of the sixties, since they were the structuralism and the after structuralism
KEY WORDS
Speech, history, positivism, to know, power, society is able, truth, panoply, disciplines,
subjects, structuralisms, after structuralism.
97
Creo que, desde el siglo XIX, la filosofa no ha
dejado de acercarse a esa pregunta: Qu ocurre
hoy, qu somos nosotros, acaso no somos nada
ms que lo que ocurre?.
El interrogante de la filosofa se refiere a ese
presente que somos nosotros mismos. Por eso la
filosofa es hoy enteramente poltica y totalmente
historiadora. Es la poltica inmanente a la historia, la Historia indispensable para la poltica.
Michel Foucault**
PERTINENCIA TERICA Y METODOLGICA

Problemas de mtodo
Sorprende la agudeza de un pensador como Foucault para detectar problemas donde pocos
filsofos se atreveran a advertirlos, como lo expuso en una serie de conferencias presentadas
en la Universidad de Ro de Janeiro en 1978, obra que intitul La verdad y las formas jurdi
cas, las que se convertiran luego en los borradores de una obra posterior que se conocera
* Filsofo egresado de la Universidad Nacional de Colombia; especialista en Filosofa del Derecho y Teora Jurdica, Universidad
Libre; magster en Historia, Universidad Javeriana; candidato a Doctorado en Estudios Polticos y Relaciones Internacionales de la
Universidad Externado de Colombia. Es director del Grupo de Investigacin en Filosofa Poltica Contempornea de la Universidad
Libre, reconocido por Colciencias en categora (B). Docente de la Universidad Autnoma de Colombia en las ctedras de Filosofa del
Derecho y Teoras Polticas. Miembro Honorario de la Asociacin Colombiana de Filosofa del Derecho y Filosofa Social, Miembro
de Nmero de la Sociedad Colombiana de Artes, Ciencia y Filosofa, y Miembro Honorario de la Academia de Historia del Departamento del Tolima.
**Michel Foucault naci en Poitiers (Francia), el 15 de octubre de 1926. Fue profesor de filosofa occidental y sicologa en la cole
Normale Superior de Pars y se gradu al presentar una tesis que sera publicada en 1962 con el ttulo Historia de la locura en la poca
clsica. En 1960 fue profesor de la Universidad de Tnez, y a partir de 1970 del College de France, en donde dirigi los departamentos
de Filosofa de las universidades de Clermont-Ferrand y Vincennes. Tuvo una participacin destacada en mayo del 68 al lado de sus
estudiantes. En 1971 dirigi el Grupo de informacin sobre las prisiones, que contribuy a democratizar y modificar el tratamiento
dado a los internos en las crceles. Jean Paul Sartre, Yves Montand, Simonne Signoret, entre otros intelectuales y artistas hicieron
parte del mencionado grupo. Falleci en 1984.
98
como Vigilar y Castigar1. Advierte Foucault, cmo
la sociedad burguesa y ms exactamente con el
desarrollo del capitalismo, surgen aparatos de
encierro, que buscan corregir las desviaciones
sociales. Como una especie de ortopedia social,
el capitalismo y su vocacin orientada a la produccin de bienes materiales, procura corregir y
controlar a los individuos mediante discursos que
se erigen con pretensiones de verdad.
Como puede derivarse del estudio de sus obras,
el pensamiento de Foucault se encuentra entre
cruzado por reflexiones no slo de tipo filosfico,
sino sociolgico e histrico, o para decirlo en otras
palabras, es un entramado de discursos bajo los
que pretende dar cuenta de ciertas preocupaciones
que sus antecesores consideraban como reflexiones propias de otras disciplinas del conocimiento.
Tal vez por esta postura, muchos han credo ver
en l ms que un filsofo, a un historiador, como
alguna vez lo puso en evidencia Miguel Morey
en una de sus clsicas conversaciones, a lo que
Foucault respondi:
Con la ingenuidad formal de una fbula para
nios, le dir que la filosofa lleva mucho tiempo
hacindose esta pregunta: En este mundo en el
que todo caduca, qu es lo que no pasa? Qu
somos, nosotros los mortales, con relacin a lo
que no pasa?. Creo que, desde el siglo XIX, la
filosofa no ha dejado de acercarse a esa pregunta:
Qu ocurre hoy, qu somos nosotros, acaso no
somos nada ms que lo que ocurre?. El interrogante de la filosofa se refiere a ese presente que
somos nosotros mismos. Por eso la filosofa es hoy
enteramente poltica y totalmente historiadora.
Es la poltica inmanente a la historia, la Historia

indispensable para la poltica.2
En relacin con la primera conferencia que hace

parte del libro La verdad y las formas jurdicas, la
hiptesis de lectura sugerida como esquema de
interpretacin, consiste en cmo plantear un
modelo de reelaboracin terica que permita la
reconstruccin del sujeto? Ahora bien, de dnde deviene la necesidad de su reconstruccin?
Foucault encuentra que usualmente en la tradicin marxista universitaria y ms exactamente en
Francia, se parte del presupuesto de que ste no es
ms que el depositario de todas unas condiciones
econmicas y sociales que se incorporan en el individuo. Considero que uno de los discursos ms
afortunados de los ltimos aos para dar cuenta
de ello, a diferencia de Marx, quien se ocup tambin del poder ejercido desde el Estado, de modo
estructural, es Foucault quien tuvo el mrito de
colocarlo en un nivel bsico ontolgico, consustancial al presente y a la realidad de lo cotidiano
y en el ejercicio de un poder microcsmico, para
desde all desentraar los dispositivos en los que
se sustenta3.
As como cada poca tiene un modelo de interpretacin terica de los sujetos que se expresan en
categoras de verdad, la pretensin de Foucault
consiste en demostrar cmo en el siglo XIX,
el sujeto en tanto individualidad surge como
consecuencia de unos mecanismos que el autor
denomina control y vigilancia. Este trabajo de
interpretacin terica implica necesariamente
1. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000.
2. Foucault, Michel. No al sexo rey. Entrevista por Bernard Henry-Levy. En Un dilogo sobre el poder y otras conversaciones. Seleccin e
introduccin de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004, p. 169.
3. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Primera conferencia. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000.
99
reconstruir la idea de sujeto, situacin que no es
ajena a la reconstruccin de la idea de verdad.
Es bien sabida la postura distante que toma en
relacin con las Ciencias Humanas, las que se
han empeado en creer que el hombre y todo lo
concerniente a su naturaleza constituye el objeto
central de sus reflexiones, cuando en realidad es
algo reciente. Quiz por ello, el mayor crdito
para una filosofa que se ha ocupado del sujeto es
el psicoanlisis, tradicin que en el pensamiento
occidental hizo carrera con Descartes4.
Reconstruir esta idea de sujeto, implica necesariamente reconstruir la relacin sujeto-objeto,
problema al que puede reducirse la Teora del
Conocimiento. Si bien estas tradiciones gozaron
de una fuerte influencia en dos autores representativos, como Descartes y Kant (este ltimo quiz
su mayor terico), Foucault ve la necesidad de
contraponerle uno ms subversivo y contestatario,
como en efecto lo es Nietzsche. Encuentra en este
autor argumentos de peso para considerar que la
conformacin misma del sujeto est surcada por
discursos de saber sobre esos sujetos. Foucault
toma como referencia un texto de Nietzche, escrito en 1783 y publicado pstumamente, en el que
puso de presente la arrogancia de aquellos que

dijeron haber inventado el conocimiento:
En algn punto perdido del universo, cuyo
resplandor se extiende a innumerables sistemas
solares, hubo alguna vez un astro en el que los
animales inteligentes inventaron el conocimiento.
Fue aquel el instante ms mentiroso y arrogante
de la historia.
En este texto quiere expresar Foucault, la distincin que existe entre las expresiones erfindung
(invencin) y ursprung (origen), tomadas como
sinnimos por algunos autores, lo que ha dado
lugar a ciertos niveles de confusin5.
El texto de Nietzsche, en mencin, sirve para
constatar cmo, si el conocimiento es fruto de una
invencin, no pudo tener origen como resultado
de la naturaleza instintiva de los hombres. En l
es manifiesta la intencin de desteologizar la naturaleza humana. En La gaya ciencia puede leerse
el siguiente pasaje de Nietzsche: Cundo cesaremos de ser oscurecidos por todas esas sombras
de Dios?, Cundo conseguiremos desdivinizar
completamente la naturaleza?6 y, de paso, la relacin sujeto-objeto; slo as podemos hablar de una
nueva teora del conocimiento, que asegure una
4. La rplica de Foucault a Descartes es manifiesta en el sentido de acceder a la verdad de manera positiva; es decir, la certeza cientfica
de la verdad se encuentra por fuera del sujeto. Me parece que la filosofa moderna por razones que intent identificar en lo que llam,
un poco en forma burlesca aunque no sea gracioso, el momento cartesiano, es la responsable en alguna medida de la desaparicin
de la inquietud de s, al privilegiar el gnothi seauton (conocimiento de s) y descalificar la epimeleia heautou (preocupacin y ocupacin
de s). En sntesis, cul fue el resultado de todo esto? La objetivacin de la verdad por parte del sujeto. Sumado a esto, encontramos
la introduccin de la idea de Dios, como forma de acceder a la verdad. Foucault, Michel. Hermenutica del sujeto. Barcelona: Editorial
Altamira, 1986.
5. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurdicas, p. 19. Tambin en Nietzsche, la genealoga, la historia, Foucault retoma esta discusin en los siguientes trminos: Por qu Nietzsche genealogista rechaza, al menos en ciertas ocasiones, la bsqueda del origen
(Ursprung)? Porque en primer lugar uno se esfuerza en recoger la esencia exacta de la cosa, su posibilidad ms pura, su identidad
cuidadosamente replegada sobre s misma, su forma inmvil y anterior a lo que es externo, accidental y sucesivo. Buscar el origen
es tratar de encontrar lo que ya exista, el eso mismo de una imagen exactamente a s misma. Pp. 17-18.
6. Foucault, Michel. La verdad y las formas jurdicas, p. 25.
100
relacin entre ese deseo de saber, el instinto, integrado a unos saberes que se expresan en trminos
de verdad, incorporado a unos sujetos histricos
en los que se encarna la idea de dominacin y
lucha de poderes. Ahora bien anota Foucault si
el genealogista se toma la molestia de escuchar
la historia, ms bien que aadir fe a la metafsica,
qu descubre? Que detrs de las cosas hay otra
cosa bien distinta; no su secreto esencial y sin
fecha, sino el secreto de que no tienen esencia, o
de que su esencia fue construida pieza a pieza a
partir de figuras extraas a ella7.
En los captulos 2 y 5 de Historia de la sexualidad
denominados Mtodo y el Derecho de muerte y poder sobre
Foucault es el iniciador la vida, seala
de una tradicin filosfica Foucault cmo
e historiogrfica, donde deviene en los sujetos la idea del
empiezan a ser objeto
poder, para final
de estudio temas como
mente enquistarse
la locura, la sexualidad, en la corporeidad
el castigo, la disciplinizacin de los mismos,
del cuerpo, la sociedad hasta hacer de
reglada y panoptizada. ellos instrumentos
funcional es que
gobiernan todos los espacios de su vida social.
Es preciso resaltar cmo este pensador intenta recoger tres momentos claves que es preciso aclarar.
En primer lugar, antes de sentar alguna posicin
respecto a la relacin de un tipo de saber acerca del
sexo, en trminos de poder, Foucault va gestando
la idea de que el poder es algo omnipresente, no
es una institucin en sentido estricto, pero se
encuentra en todas partes; de ah sus acotaciones

cuando expresa que no es algo que se adquiera, o
se encuentre en una posicin de exterioridad en
relacin con otros, la direccionalidad que toma,
la intencionalidad del mismo o la resistencia que
pudiere presentar. Un segundo momento que intenta recoger la lectura de estos textos, y tal vez
la central de este discurso, est relacionada con
la idea del poder encarnado en los sujetos. Para
ello Foucault apela a una dualidad presente en la
historia: derecho de vida y muerte. La historia
est llena de estos ejemplos clsicos en donde el
soberano al disponer de la vida de los sbditos,
tena la capacidad de dar vida o muerte. El proble
ma en s, no est en tomar una opcin u otra, sino
en el hecho mismo de administrar o gerenciar la
existencia con propsitos muy claros, hasta hacer
de ellos una biopoltica social. Finalmente, un tercer momento, intenta recoger la administracin
de la vida, en funcin de la teorizacin del sexo,
no definido en funcin de lo genital, sino como
abstraccin, que penetra todas las esferas de la
vida cotidiana, donde el poder no est ausente de
esta elaboracin8.
Foucault es el iniciador de una tradicin filosfica
e historiogrfica, donde empiezan a ser objeto
de estudio temas como la locura, la sexualidad,
el castigo, la disciplinizacin del cuerpo, la sociedad reglada y panoptizada, entre otras. Su
gran preocupacin se centra en mostrar cmo se
consolidan estos estudios en funcin del criterio
de verdad, en lo pertinente a las ciencias humanas, del mismo modo que se empea en mostrar
el contexto en el que surgieron como objeto de
reflexin:
7. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealoga, la historia. Valencia, Espaa: Pretextos, 2004, p. 18.
8. Foucault, Michel. Historia de la sexualidad. Mxico: Siglo XXI Editores, 1986.
101
Podemos decir esquemticamente seala
Foucault que la pregunta tradicional de la filosofa poltica podra ser formulada en los siguientes
trminos: Cmo puede el discurso de la verdad,
o la filosofa entendida como el discurso por excelencia de verdad, fijar los lmites del derecho
del poder? En lugar de esta pregunta tradicional,
noble y filosfica, quisiera hacer otra, que viene
de abajo y es mucho ms concreta. De hecho, mi
problema es establecer qu reglas de derecho
hacen funcionar las relaciones de poder para producir discursos de verdad, qu tipo de poder es
susceptible de producir discursos de verdad que
estn en una sociedad como la nuestra, dotados
de efectos tan poderosos9.
Tan pronto se inaugura esta nueva preocupacin

investigativa, aparece una cantidad de estudios
inscritos en este marco de interpretacin genea
lgica. Sus obras muestran que estas experiencias,
prcticas y discursos sobre el enfermo, el loco, la
sexualidad, son inventos recientes que han surgido a partir de las relaciones establecidas entre el
saber y el poder. Es adems Foucault, uno de los
crticos ms mordaces de la sociedad capitalista,
la misma que se preci de encarnar unos valores
y conductas asumidas como normales.
Si existe una obra de Foucault que se ocupe de
reflexionar sobre la historia, es la intitulada Nietz
sche, la genealoga, la historia, en donde profundiza
algunas reflexiones sealadas en obras anteriores.
Justamente una de sus consideraciones quiz

una manera de hacerle justicia a Nietzsche es
la siguiente:
La genealoga es gris, meticulosa y pacientemente
documental. Trabaja con pergaminos enrollados,
borrosos, varias veces reescritos. Paul Ree se
equivoca, como los ingleses, al describir gnesis
lineales al ordenar, por ejemplo, slo en funcin
de lo til, toda la historia de la moral: como si las
palabras hubiesen guardado su sentido, los deseos
su direccin, las ideas su lgica; como si este mundo de cosas dichas y queridas no hubiese conocido
invasiones, luchas, rapias, disfraces, astucias10.
El mtodo genealgico propuesto por Foucault,

rescata la necesidad de reflexionar acerca de lo
que para la historia no ha sido objeto de estudio,
como
los sentimientos, el amor, la conciencia, los
instintos; captar su retorno, no para trazar la
curva lenta de una evolucin, sino para reconocer
las diferentes escenas en las que han representado
distintos papeles; definir incluso el punto de su ausencia, el momento en el que no han sucedido11.
Crtica al positivismo
La crtica al positivismo en s no es nada nueva.
Nietzsche ya se haba aventurado a sealar algunas inconsistencias, en relacin con el papel que
ocupa el conocimiento, justo cuando se le consi-
9. Foucault, Michael. Poder, Derecho, verdad. En Poder Vs. Democracia. Bogot: FICA, Fundacin para la Investigacin y la Cultura,
2004, p. 14. En torno al concepto de verdad, Foucault hace las siguientes apreciaciones: Por otra parte, la misma cuestin de la
verdad, el derecho que se otorga de rechazar el error o de oponerse a la apariencia, la manera en la que sucesivamente fue accesible
a los sabios, retirada luego a un mundo fuera del alcance en el que jug a la vez el papel de consuelo y de imperativo, rechazada
finalmente como idea intil, superflua, en todas partes rebatida, no es todo eso una historia, la historia de un error llamado verdad?. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealoga, la historia, p. 22.
10. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealoga, la historia. Valencia, Espaa: Pretextos, 2004, Pp. 11-12.
11. Foucault, Michel. Nietzsche, la genealoga, la historia. Valencia, Espaa: Pretextos. 2004, p. 12.
102
deraba como algo fijo, verdadero y lgico. A esta
interpretacin que tiene una relacin estrecha
con la posicin dogmtica, platnica y cristiana,
Nietzsche le opone el perspectivismo, como una
manera de superar esta visin esquemtica, en
donde no pueda ser considerada una verdad sino
mltiples verdades o puntos de vista. El papel
del sujeto aqu no es algo esttico sino dinmico,
del mismo modo que el mundo no es algo ordenado y fijo, sino catico y gris, como lo refleja el
siguiente pasaje:
El orden astral en que vivimos es una excepcin;
este orden, y la aparente duracin que est condicionada por l, nuevamente ha hecho posible la
excepcin de las excepciones: la formacin de lo
orgnico. Por el contrario, caos es el carcter total
del mundo por toda la eternidad; no en el sentido
de una ausencia de necesidad, sino de una ausencia
de orden, de articulacin, de forma, de belleza, de
sabidura, y como sea que se llamen todas nuestras
humanas consideraciones estticas12.
Pero quiz uno de los sealamientos ms fuertes

de Nietzsche contra el positivismo, que ha dado
lugar a una serie de interpretaciones epistemo
lgicas en pensadores actuales, es la sealada en
La voluntad de dominio:
Contra el positivismo que se limita al fenmeno,
slo hay hechos, dira yo; no, hechos precisamente no los hay, lo que hay son interpretaciones.
No conocemos ningn hecho en s: quiz sea un
absurdo pretender semejante cosa.
Todo es subjetivo, os digo; pero ya esto es
interpretacin. El sujeto no es nada dado, sino
algo aadido, imaginado, algo que se esconde detrs. Por ltimo, es necesario poner tambin una
interpretacin detrs de la interpretacin? Ya esto
es poesa, hiptesis13.
En este orden de ideas, Foucault, como lector

vido de Nietzsche, encuentra uno de los soportes
genealgicos ms importantes para reflexionar
acerca del papel que han emprendido las ciencias, consolidadas de manera arrogante bajo la
influencia del positivismo. Basta recordar, cmo
hasta hace algunas dcadas, las ciencias duras,
en oposicin a las llamadas ciencias humanas,
gozaban de cierta rigurosidad, entendidas en
trminos de leyes o pautas que rigen la naturaleza. Este pedestal sobre el cual se erigieron
no tard en desplomarse, pues las ciencias que
interpretamos bajo la tutela del mtodo cientfico
no eran tan exactas, como lo expuso Heisemberg
con el principio de incertidumbre, o Hawking
con su teora de los agujeros negros, donde pudo
demostrar que en aquellas condiciones no tena
ninguna validez la teora de la gravitacin universal. Despus de esta crisis de legitimidad, es
vlido preguntarnos si existe an la pretensin de
pensar las ciencias humanas en trminos de leyes,
cuando las mismas ciencias exactas empiezan a
fragmentarse en su interior.
Foucault pretende sealar cmo las relaciones
de poder atraviesan todo el tejido social, el que a
su vez est surcado por los discursos en los que
12. Nietzsche, Friedrich. La ciencia jovial. Caracas: Monte vila, 1985, p. 103. El papel del conocimiento necesariamente se halla ligado
al papel que asumen los sujetos, como lo refleja el siguiente pasaje de Nietzsche en La voluntad de dominio. Quiz no sea necesaria
la suposicin de un sujeto; quiz sea lcito admitir una pluralidad de sujetos, cuyo juego y cuya lucha sean el fundamento de nuestra
ideacin y de nuestra conciencia. Una especie de aristocracia de clulas en la cual est el poder? Mi hiptesis: El sujeto como
pluralidad. Nietzche. La voluntad de dominio. Obras completas, Tomo VIII. Madrid: Aguilar, 1932. p. 285.
13. Nietzsche, Friedrich. La voluntad de dominio. Pp. 281-282.
103
pretende afirmarse la verdad; en este juego de
relaciones, el poder se afinca en la verdad y sta a
su vez en aquel, equiparable a un camino de doble
va en el que la verdad produce discursos (con la
pretensin de ser verdaderos), los que a su vez
llevan consigo los mismos efectos que produce
el poder14.
ese poder macro, pensado por Marx, no tiene

mayor relacin con el mundo de lo micro, y caer,
como dice Foucault, en el esquematismo de creer
que ste est orientado nicamente a reproducir
funciones econmicas15.
La Escuela de los Annales

Para Foucault, la sociedad moderna, la burguesa
y el capitalismo crearon mecanismos de control
extensivos mediante aparatos de encierro, que
bien pueden ser instituciones como la fabril, escolar o penitenciaria, instituciones que dominan
y controlan la vida de los individuos.
Marx, quien tambin se ocup del poder, haba
interpretado el mismo en trminos estructurales a nivel de instituciones (militar, eclesistica,
educativa, etc.), fue considerado por algunos estudiosos como subjetivista, en el sentido de dejar
esta categora a nivel estatal. Quizs por el hecho
de no haber desarrollado Marx en profundidad
estas categoras, entendimos que el poder resida
en unos niveles bastante subjetivos, que muy
poco tena que ver con una realidad cotidiana. Si
bien el mrito de Foucault consiste en haberlo
desarrollado y exponer sus redes de operacin,
no debemos tampoco caer en la idea de creer que
En 1929 hace su aparicin una revista denominada

Annales, dirigida por Henry Pirene, frente a la que
se agruparon varios estudiosos que compartan la
inquietud por un nuevo tipo de historia, no anecdtica, sino centrada en problemas. Se inaugura
entonces una nueva forma de investigacin social,
no centrada en las lites sino en las capas ms
amplias de la poblacin. El historiador Lawrence
Stone advierte que en la historia tradicional se distingue la nueva preocupacin frente a la anterior
tradicin al aplicarse casi exclusivamente a los
itinerarios vitales, los sentimientos y los modos
de comportamiento de los pobres e insignificantes
(y no de los ricos y poderosos)16.
Una de las preocupaciones constantes en el campo
investigativo lo constituye el concepto mismo de
ciencia. Recordemos cmo el positivismo se enraiz bsicamente en las ciencias naturales, gracias a
14. Foucault, Michel. El orden del discurso. Tusquets Editores.

15 Habra que evitar un esquematismo esquematismo que por otra parte no est en el propio Marx que consiste en localizar el
poder en el aparato del Estado y en hacer del aparato del Estado un instrumento privilegiado, capital mayor, casi nico del poder
de una clase sobre otra. De hecho, el poder en su ejercicio va mucho ms lejos, pasa por canales mucho ms finos, es mucho ms
ambiguo, porque cada uno es en el fondo titular de un cierto poder y, en esta medida, vehicula el poder. El poder no tiene como
nica funcin reproducir las relaciones de produccin. Las redes de la dominacin y los circuitos de la explotacin se interfieren,
se superponen y se refuerzan, pero no coinciden. Texto de Michel Foucault: Tomado de Preguntas a Michel Foucault sobre la
geografa (Michel Foucault. Microfsica del poder. Edicin y traduccin de Julia Varela y Fernando lvarez Ura. Tercera edicin.
Madrid: Ediciones La Piqueta, 1992).
16. Iggers, G. La ciencia histrica en el siglo XIX. Idea Universitaria. Barcelona: Idea Books, 1995, p. 60.
104
los adelantos obtenidos en las ciencias biolgicas
y fsicas, influencia que se tradujo rpidamente a
otras disciplinas17; el rigor metodolgico fue una
de sus inquietudes, al igual que la lgica como
medio para asegurar la consistencia de las teoras,
funcin que debera cumplir con la particularidad
de ser validadas, verificadas o refutadas tales aseveraciones. Las ciencias humanas no escaparon a
esta influencia positivista: la sociologa, la sicologa, la antropologa y el derecho, entre otras; la
historia por su parte hizo otro tanto.
El concepto mismo de ciencia es bastante pro
blmico, pues segn la interpretacin positivista
adquieren esta categora las disciplinas que dispongan de un mtodo riguroso para hallar postulados verificables mediante la experimentacin.
Otras, como el sicoanlisis, la filosofa, la historia,
escapan a este estatuto epistemolgico por lo que
suelen ser relegadas a lo meramente especulativo. Las ciencias humanas no tardaron luego en
reprochar que sus formulaciones no fueran leyes
en sentido estricto, puesto que lo que se intentara
predecir estara condenado al fracaso.
La denominada Escuela de los Annales, irrumpe
como una nueva forma de abordar investigacio-
nes centradas en problemas, preocupacin que

no se agota en las lites ni en la historia poltica,
sino que va ms all, de tal modo que puedan ser
abordadas como objeto de estudio, capas ms
amplias de la poblacin. Esta escuela no tena la
pretensin de hacer ciencia, en sentido estricto,
aunque s consideraba sus investigaciones dentro
de una disciplina que ante todo se interesaba por
la objetividad. Es bien sabido que las ciencias humanas no se enfrentan a objetos de investigacin,
sino a sujetos, o en otras palabras, el investigador
es el objeto del sujeto que investiga. Si el sujeto
investigado se ocupa de investigar, la carga de la
investigacin termina siendo subjetiva.
La historia de la humanidad se ha edificado desde
la cultura de Occidente, y el concepto de verdad
tan ligado a este discurso, ha sido puesto en sospecha de manera reiterada; a propsito Foucault
hace las siguientes precisiones:
Los historiadores mostraron su orgullo por la
posibilidad que se les abra de hacer no slo la
historia de las batallas, los reyes y las instituciones,
sino tambin de la economa. He aqu que ahora
se asombran porque algunos, los ms sagaces,
han aprendido que de la misma manera se puede
hacer la historia de los sentimientos, los comportamientos de los cuerpos. Pronto comprendern
17. Interpretando el pensamiento de Leopoldo Zea en El Pensamiento Latinoamericano, Rosa del Olmo anota lo siguiente: Sirvindose
del positivismo los mexicanos creyeron que iban a dar trmino a la ya casi perpetua anarqua que los agitaba. En la Argentina se
lo consider un buen instrumento para acabar mentes absolutistas y tirnicas que la haban azotado. Los chilenos consideraban el
positivismo como un instrumento eficaz para convertir en realidad los ideales del liberalismo. En el Uruguay el positivismo se ofreci
como la doctrina que habra de fortalecerles despus de la gran catstrofe nacional que sufrieron. Los cubanos vieron en l la doctrina
que justificaba su afn de independencia en contra de Espaa. El positivismo fue en todos casos un remedio radical, con el cual trat
Hispanoamrica de romper con un pasado que la abrumaba. Los brasileos, por el contrario, se sirvieron del positivismo nicamente
en aquellos aspectos en que su realidad as lo reclamaba. Citado por Rosa del Olmo en, Amrica Latina y su ideologa.
La sicologa estuvo tambin influenciada por el positivismo, como lo seala la siguiente nota: Las alteraciones del alma, como el
resto de la naturaleza, estn reguladas por leyes. Descubriendo estas leyes, el investigador se inicia y se puede aadir que inicia a
los dems en los movimientos sublimes de la mecnica mental. De Fleury, Maurice. Los locos, los pobres locos y la sensatez que nos
ensean. Traduccin y prlogo del doctor Enrique Sanz. Madrid: Francisco Beltrn, Librera Espaola y Extranjera, 1929, p. 22.
105
que la historia de Occidente no se puede disociar
del modo en que la verdad se produce e inscribe
sus efectos. Vivimos en una sociedad que marcha
en gran parte por la verdad, quiero decir que
produce y pone en circulacin discursos que cumplen funcin de verdad que pasan por tal y que
encierran gracias a ello poderes especficos. Uno
de los problemas fundamentales de Occidente es la
instauracin de discursos verdaderos (discursos
que, por otra parte, cambian incesantemente). La
historia de la verdad del poder propio de los
discursos aceptados como verdaderos est todava por hacer18.
La Escuela de los Annales consider que la objetividad en la investigacin debera estar impregnada
de cierta rigurosidad, elemento constitutivo para
construir su representatividad, pues en ltimas,
se rigor le daba carcter y estatuto a la historia;
de otro lado, algunos marxistas (Marx nunca lo
expres en esos trminos) creyeron ver en la obra
de su maestro unas leyes que expresaban ciertas
contradicciones en las formas de produccin
(entindanse stas como las mquinas, materias
primas, trabajo intelectual, y las relaciones esclavo-seor-capitalista, entre otras). Recordemos
cmo para Marx, el plusvalor est presente en
la mercanca, pues sta representa unos costos,
adems del trabajo humano que se requiere en la
produccin. Todo trabajo representa un plusvalor;
es as como en las relaciones productivas, el capitalista se apropia del trabajo representado en ste.
La dinmica capitalista manifestada en esta lgica,
era necesariamente una ley segn los analistas de
la lnea moscovita con lo que de paso le hicieron
el juego al positivismo en su pretensin, de que
para hacer necesariamente ciencia, deberan partir

de la preexistencia de unas leyes.
Marx, por su parte, desarroll una epistemologa
para abordar los problemas sociales, basado no en
el sistema hegeliano sino en el mtodo diseado
por ste, interpretado comnmente como dialctica. El marxismo, al igual que el positivismo, tuvo
una creencia ciega en la idea de progreso; es decir,
que la ciencia avanzaba en trminos unilineales,
lo que equivale a decir que la historia tena en
s misma una lgica
dialctica que conduca tarde o temprano
debido a las contradicciones internas
que presentaba el
modelo poltico y
social diseado por
Marx a lo inevitable: la liberacin del
proletariado.
Para Foucault, la sociedad

moderna, la burguesa
y el capitalismo crearon
mecanismos de control
extensivos mediante
aparatos de encierro,
que bien pueden ser
instituciones como la fabril,
escolar o penitenciaria,
instituciones que dominan
y controlan la vida de los
individuos.
La nueva historia
econmica, al igual
que el marxismo, pec tambin por creer que slo
las interpretaciones de orden econmico podan
ser el nico instrumento para abordar los problemas sociales; tal vez por asumir esta postura un
tanto esquemtica fue que se tild al marxismo
de reduccionista. Recordemos cmo Habermas
le critica a Marx de quien se considera adems
su discpulo el hecho de reducir a la economa la
relacin ms inmediata que pudiera surgir entre
18. Foucault, Michel. No al sexo rey. Entrevista por Bernard Henry-Levy. En Un dilogo sobre el poder y otras conversaciones. Seleccin
e introduccin de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004, p. 159.
106
dos personas, dificultad que resuelve en la Teora
de la Accin Comunicativa, no mediante relaciones
econmicas, sino a travs de las relaciones dial
gicas, como lo ms inmediato que puede surgir
entre dos sujetos hablantes, dotados, claro est,
de competencias lingsticas. El gran esfuerzo
de Marx consisti en hacer una ontologa de su
tiempo, apelando a una de las disciplinas que contaba con muy buenos tericos: la economa; sus
reflexiones en el orden sociolgico siguen siendo
en su mayora vigentes aunque, cabe sealarlo, la
sociologa, antropologa, sicologa y lingstica,
an estaban en incubacin. Es este uno de sus
grandes mritos.
Cuando se habla de marxismo, usualmente se
tiene la creencia de interpretarlo como uno solo,
el marxismo ortodoxo, sin duda alguna debido a
la gran difusin que de ste hizo la antigua Unin
Sovitica, mediante una labor que goz de gran
divulgacin en los medios impresos. Esta versin
fue incapaz de darse cuenta de los problemas no
slo de corte epistemolgico sino poltico, para
dar una nueva visin de esta teora muy convin
cente por cierto ajustada a los cambios polticos
y sociolgicos que exigan los nuevos tiempos.
Si bien el marxismo dio cuenta del hombre en
trminos sociolgicos a nivel global, descuid al
individuo como sujeto histrico, interpretaciones que dieron lugar a nuevas posturas ideolgicas, como son el existencialismo de Sartre, quien
postula que al marxismo hay que dotarlo de un
humanismo, o Foucault, quien defiende que al
sujeto hay que redescubrirlo, darle su lugar en la
historia, abordarlo a partir de aquellas cosas que
le son propias y que sin embargo se han desesti
mulado, como ha sucedido en los rdenes sexual y
mental, entre otros. Las ciencias que considerbamos hasta hace algn tiempo como liberadoras del
individuo y la sociedad, se erigen como discipli

nares, doctrinantes y toman posesin del cuerpo;
stas se definen segn unos cdigos que no estn
expresados en la ley, sino en la normalizacin.
Para este pensador, la funcin emancipadora de
las disciplinas humanistas es objeto de una gran
preocupacin intelectual.
Los hallazgos sobre la locura, la panoptizacin de
la sociedad, la sexualidad, desatan una avalancha
de investigaciones orientadas de alguna manera a
redescubrir el sujeto, abandonado durante mucho
tiempo; en este orden de ideas, las disciplinas que
se haban ocupado del hombre en general y que
se haban declarado rabiosamente humanistas,
perdieron su centro de gravedad y de paso el
objeto mismo de sus reflexiones y su estudio
adquiri otras connotaciones, orientadas ms
bien a asumir una postura dominante sobre los
sujetos. Tal el caso de la medicina y la sicologa
que asumieron una posicin arrogante y salvadora
frente a quienes acudan en su ayuda para curar
sus dolencias.
Frente al marxismo ortodoxo surgen otros marxismos de corte humanista, como bien pueden
serlo el lingstico desarrollado por Habermas,
el existencialista iniciado por Sartre, las crticas
esgrimidas contra la sociedad unidimensional
sealadas por Marcuse, y el redescubrimiento
del sujeto desarrollado por Foucault, por citar
algunos de sus crticos ms importantes.
No tardaron en advertir entonces muchos de sus
detractores, que estas posturas macrosociales,
como mecanismos para abordar los problemas de
la sociedad, fueron excluyentes; basta mencionar
cmo en este esquema interpretativo no se tuvie
ron en cuenta a las mujeres, las minoras tnicas,
107
los homosexuales, u otros grupos culturalmente
marginados; en general, el estudio de estas comunidades no fue estimulado. Un ejemplo clsico de
esta situacin pueden serlo las culturas indgenas
de cualquier pas, que reclaman el reconocimiento
de ciertos derechos, basados no en la lucha de
clases como usualmente se les interpret, sino en
el derecho a ser diferentes, puesto que comparten una lengua, una visin de mundo, prcticas
mdicas y hasta chamnicas distintas del comn
de la poblacin.
A esto se aada que, concentrada en los macro
procesos, la historiografa establecida orientada
a las ciencias sociales, no tena ningn inters
por los aspectos existenciales de la vida, aque
llos que conforman la vida de cada da, con
todas sus emociones y temores (aspectos que,
sin embargo, ya haban merecido una notable
atencin por parte de los historiadores de los
Annales)19.
Tras la disolucin de lo que conocimos como la

urss (Unin de Repblicas Socialistas Soviticas)
y la conformacin de los nuevos Estados Aut
nomos, sobrevino tambin un desencantamiento
por el marxismo, debido en parte a la visin esquemtica, ortodoxa y coartadora de las libertades
individuales, segn los modelos hegemnicos en
las versiones de Stalin, Kruschev, entre otros.
Quiz en teora econmica es donde Marx permanece ms vigente, en lo concerniente al modelo
de interpretacin para establecer el curso de las
sociedades. En este contexto, fueron prolficas
las investigaciones histricas que surgieron por
aquel entonces, utilizando herramientas de corte
epistemolgico marxista, como una de sus mayores preocupaciones; basta mirar los resultados
19. Iggers, George. La ciencia histrica en el siglo XIX, p. 61.
de investigaciones presentadas en las dcadas

del sesenta y ochenta, para darnos cuenta de la
proliferacin de estudios orientados a la tenencia,
manejo y uso de la tierra, elemento del que se
derivan cualquier cantidad de averiguaciones. La
lucha de clases siempre fue una constante en este
tipo de interpretaciones.
En lo sucesivo, la forma de hacer historia segn
los modelos tradicionales se vio bastante cuestionada, gracias a los aportes del estructuralismo que
nos ense a verla no como una visin puramente
funcional, sino como estructuras, o claves para
entender el desarrollo de cualquier realidad. De
ah se deriva entonces una concepcin denominada posmoderna, que despoja la historia de toda
categora de cientificidad, para ubicarla ms bien
como un gnero literario; es el caso de Barthes,
De Man, White, Foucault y Derrida, entre otros
pensadores. De igual modo, la nueva historia
cultural se niega a la introduccin de teoras
historiogrficas en sus investigaciones, conformndose, segn dicen, con descripciones densas
de tipo etnolgico.
Foucault nunca se declar partidario de los postulados estructuralistas, pues como l mismo lo
anunci alguna vez, jams pretendi cimentar su
discurso en estructuras, a la manera de Saussure
o Levy Strauss; su preocupacin resida en buscar
las leyes de existencia de sus enunciados. El mtodo de anlisis ms indicado que construy para
el desocultamiento del sujeto y para poder dar
cuenta de la realidad del hombre ante la historia,
lo denomin arqueolgico; es ste un mtodo de
anlisis discursivo, mediante el cual es posible
108
dilucidar el entramado de reglas que constituyen
los saberes propios de una poca.
Se admite que el estructuralismo expresa
Foucault ha sido el esfuerzo ms sistemtico para
evacuar no slo de la etnologa, sino de una serie
de otras ciencias e incluso, en el lmite de la historia, el concepto de acontecimiento. No veo quin
puede ser ms antiestructuralista que yo. Pero lo
que importa no es hacer con el acontecimiento
lo que se ha hecho con la estructura. No se trata
de situarlo todo en un cierto plano que sera el
acontecimiento, sino considerar que existe todo
un escalonamiento de tipos de acontecimientos
diferentes que no tienen el mismo alcance, ni la
misma amplitud cronolgica, ni la misma capacidad de producir efectos. El problema es a la vez
distinguir los acontecimientos, diferenciar las
redes y los niveles a que pertenecen, y reconstruir
los hilos que los unen y los hacen engendrarse
unos a otros20.
Una de las crticas ms acendradas de Foucault

est dirigida contra las ciencias, consolidadas de
manera arrogante bajo la influencia del positivismo. Basta recordar, cmo hasta hace algunas
dcadas, las ciencias duras, en oposicin a las
llamadas ciencias humanas, gozaban de cierta
rigurosidad, entendidas en trminos de leyes o
pautas que rigen la naturaleza. Este pedestal sobre el cual se erigieron no tard en desplomarse,
pues las ciencias que interpretamos bajo la tutela
del mtodo cientfico no eran tan exactas, como
lo expuso Heisemberg con el principio de incertidumbre, o Hawking con su teora de los agujeros
negros, donde pudo demostrar que en aquellas
condiciones no tena ninguna validez la teora de
la gravitacin universal, ni mucho menos poda
hablarse de una relacin causal (A entonces B, o
si se prefiere, si A es, B tiene que ser).
Es usual considerar a
Foucault como uno
de los principales
representantes del
estructuralismo; aunque
l mismo haya negado de
plano tal filiacin,
coincide con ellos en la idea de rechazar
los fenmenos superficiales en el ejercicio
investigativo, una especie de lugar comn
en el que han hecho carrera algunos
estudiosos de las ciencias humanas.
Despus de esta crisis de legitimidad, es vlido

preguntarnos si existe an la pretensin de pensar
las ciencias humanas en trminos de leyes, cuando
las mismas ciencias exactas empiezan a fragmentarse en su interior. Recordemos cmo algunos
estudiosos de la obra de Marx le coquetearon al
positivismo, al sealar que la historiog rafa y teora sociolgica marxista se fundamentaba en las
leyes de la dialctica, las mismas que por su contradiccin, conduciran al proletariado a la toma
del poder. Si bien estas categoras son propias del
discurso marxista, Marx jams tuvo la pretensin
de sustentarlas en trminos de leyes, como s lo
hicieron algunos de sus discpulos; Marx se apoy
en ellas como una manera de poder dar cuenta de
la realidad de su tiempo, sin esta intencionalidad
que interpretan algunos de sus seguidores.
20. Foucault, Michel. Verdad y poder. Dilogo con M. Fontana. En Un dilogo sobre el poder y otras conversaciones. Seleccin e introduccin de Miguel Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004, p. 144.
109
INVESTIGACIN DE TIPO
ESTRUCTURAL
Se admite que el estructuralismo ha sido el esfuerzo ms sistemtico para evacuar no slo de
la etnologa, sino de una serie de otras ciencias e
incluso, en el lmite de la historia, el concepto de
acontecimiento.
Michel Foucault
El estructuralismo irrumpe como reaccin frente a las corrientes humanistas y subjetivistas,

tan difundidas en el mbito intelectual francs a
mediados del siglo XX. Desde que Ferdinand de
Saussure, en su obra pstuma Curso de Lingstica
General, difundi los trminos de estructura o
estructuralismo bajo los que quiso identificar una
corriente de pensamiento, este discurso rpidamente se traslad a otras disciplinas, empezando
a ser ms notorio a partir de 1960. Con estos
conceptos, quiso identificar Saussure, la estructura21 como unidad de anlisis explicativo de los
fenmenos lingsticos, los que rpidamente se
identificaron con una nueva metodologa aplicable
a las disciplinas humanas, como reaccin frente al
primado del sujeto.
Posteriormente, el estructuralismo se traslad al
campo de la antropologa, gracias a los esfuerzos
de Levi Strauss, quien centr sus inquietudes de
anlisis cientfico al postular como fundamento el
mtodo estructural explicativo y el mtodo des
criptivo, en una clara reaccin al funcionalismo
antropolgico. En el campo filosfico otro tanto
hace Foucault, al sealar que esa concepcin tan

difundida de la condicin autnoma del sujeto
como categoras universalistas y trascendentales,
son bastante cuestionadas; en lo sucesivo, dira
Foucault, las inquietudes deben estar orientadas
a liberar al hombre de prejuicios antropocntricos
y frente a stas, mostrar las posibilidades de existencia humana, depurada de discursos retricos.
Es usual considerar a Foucault como uno de los
principales representantes del estructuralismo;
aunque l mismo haya negado de plano tal filiacin, coincide con ellos en la idea de rechazar los
fenmenos superficiales en el ejercicio investiga
tivo, una especie de lugar comn en el que han
hecho carrera algunos estudiosos de las ciencias
humanas. Veamos en palabras del mismo Fou
cault:
Hago un parntesis para recordar que todo lo que
intento decir, todo lo que Deleuze demostr con
mayor profundidad en su Antiedipo, forma parte
de un conjunto de investigaciones que nada fueron,
al contrario de lo que se afirma en los peridicos,
acerca de lo que tradicionalmente se llama estructura. Ni Deleuze, ni Lyotard, ni Guattari, ni yo
hacemos nunca anlisis de estructura, no somos
en absoluto estructuralistas. Si se me preguntase
qu es lo que hago o lo que los otros hacen mejor
que yo, dira que no hacemos una investigacin de
estructura. Hara un juego de palabras y respondera que hacemos investigaciones de dinasta. Dira
jugando con las palabras griegas, intentamos hacer
aparecer aquello que hasta ahora ha permanecido
ms escondido, oculto y profundamente investido
en la historia de nuestra cultura: las relaciones de
poder22.
21. Cuando se habla de estructura se hace referencia a un sistema de relaciones de un fenmeno, y la manera como estn ordenados sus
componentes, las funciones que cumple cada parte dentro del todo, caractersticas que lo identifican, entre otros aspectos.
22. Quisiera mostrar cmo ese panoptismo, esta vigilancia en la base, all donde aparece menos claramente, donde ms alejado est
del centro de la decisin, del poder del Estado. Quisiera mostrar cmo es que existe este panoptismo al nivel ms simple y en el
110
Foucault es tambin el iniciador de una tradicin
filosfica e historiogrfica, donde empiezan a ser
objeto de estudio temas como la locura, la sexualidad, el castigo, la disciplinizacin del cuerpo, la
sociedad reglada y panoptizada, entre otras. Su
gran preocupacin se centra en mostrar cmo se
consolidan estos estudios en funcin del criterio
de verdad, en lo concerniente a las ciencias hu
manas, del mismo modo que se empea en mostrar
el contexto en el que surgieron como objeto de
reflexin.
Podemos decir esquemticamente seala Fou

cault que la pregunta tradicional de la filosofa
poltica podra ser formulada en los siguientes trminos: Cmo puede el discurso de la verdad, o la
filosofa entendida como el discurso por excelencia
de verdad, fijar los lmites del derecho del poder?
En lugar de esta pregunta tradicional, noble y
filosfica, quisiera hacer otra, que viene de abajo y
es mucho ms concreta. De hecho, mi problema es
establecer qu reglas de derecho hacen funcionar
las relaciones de poder para producir discursos
de verdad, qu tipo de poder es susceptible de
funcionamiento cotidiano de instituciones que encuadran la vida y los cuerpos de los individuos.
En qu consista, y sobre todo, para qu serva el panoptismo? Propongo una adivinanza: expondr el reglamento de una institucin
que realmente existi en los aos 1840-1845 en Francia, es decir, en los inicios del perodo que estoy analizando; no dir si es una
fbrica, una prisin, un hospital psiquitrico, un convento, una escuela, un cuartel; se trata de adivinar a qu institucin me estoy
refiriendo. Era una institucin en la que haba cuatrocientas personas solteras que deban levantarse todas las maanas a las cinco.
A las cinco y cincuenta haban de terminar su aseo personal, haber hecho la cama y tomado el desayuno; a las seis comenzaba el
trabajo obligatorio que terminaba a las ocho y cuarto de la noche, con un intervalo de una hora para comer; a las ocho y quince se
rezaba una oracin colectiva y se cenaba; la vuelta a los dormitorios se produca a las nueve en punto de la noche. El domingo era
un da especial; el artculo cinco del reglamento de esta institucin deca: Hemos de cuidar del espritu propio del domingo, esto es,
dedicarlo al cumplimiento del deber religioso y al reposo. No obstante, como el tedio no tardara en convertir el domingo en un da
ms agobiante que los dems das de la semana, se debern realizar diferentes ejercicios de modo de pasar esta jornada cristiana y
alegremente. Por la maana ejercicios religiosos, enseguida ejercicios de lectura y de escritura y, finalmente, las ltimas horas de
la maana dedicadas a la recreacin. Por la tarde, catecismo las vsperas, y paseo despus de las cuatro siempre que no hiciese fro,
de lo contrario la lectura en comn. Los ejercicios religiosos y la misa no se celebraban en la iglesia prxima para impedir que los
pensionados de este establecimiento tuviesen contacto con el mundo exterior; as, para que ni siquiera la iglesia fuese el lugar o
el pretexto de un contacto con el mundo exterior, los servicios religiosos tenan lugar en una capilla construida en el interior del
establecimiento. No se admita ni siquiera a los fieles de afuera; los pensionados slo podan salir del establecimiento durante los
paseos dominicales, pero siempre bajo la vigilancia del personal religioso que, adems de los paseos, controlaba los dormitorios
y las oficinas, garantizando as no slo el control laboral y moral sino tambin el econmico. Los pensionados no reciban sueldo
sino un premio una suma global estipulada entre los 40 y 80 francos anuales que slo se entregaba en el momento en que salan.
Si era necesario que entrara una persona del otro sexo al establecimiento por cualquier motivo, deba ser escogida con el mayor
cuidado y permanencia dentro de muy poco tiempo. Los pensionados deban guardar silencio so pena de expulsin. En general, los
dos principios organizativos bsicos segn el reglamento eran: los pensionados no deban estar nunca solos, ya se encontraran en el
dormitorio, la oficina, el refectorio o el patio, y deba evitarse cualquier contacto con el mundo exterior: dentro del establecimiento
deba reinar un nico espritu.
Qu institucin es esta? En el fondo, la pregunta no tiene importancia, pues bien podra ser una institucin para hombres o mujeres,
jvenes, adultos o una prisin, un internado, una escuela o un reformatorio, indistintamente. Como es obvio, no es un hospital, pues
hemos visto que haba mucho trabajo y, por lo mismo, tampoco es un cuartel. Podra ser un hospital psiquitrico, o incluso una casa
de tolerancia. En verdad, era simplemente una fbrica de mujeres que exista en la regin del Rdano y que reuna cuatrocientas
obreras. Michel Foucault, La verdad y las formas jurdicas. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000, pp. 121-123.
111
producir discursos de verdad que estn en una
sociedad como la nuestra, dotados de efectos tan
poderosos23.
Tan pronto se inaugura esta nueva preocupacin

investigativa, aparecen una cantidad de estudios
enmarcados dentro de esta tendencia. Sus obras
muestran que estas experiencias, prcticas y discursos sobre el enfermo, el loco, la sexualidad, son
inventos recientes que han surgido a partir de las
relaciones establecidas entre el saber y el poder.
Es, adems, uno de los crticos ms mordaces de
la sociedad capitalista, la misma que se preci
de encarnar unos valores y conductas asumidas
como normales.
DEL ESTRUCTURALISMO
AL POSTESTRUCTURALISMO
Tanto el estructuralismo como el postestructu
ralismo estn preocupados, ms que por reafirmar
el sentido de la historia, por proponer una nueva
forma de entender el discurso terico histo
riogrfico. El estructuralismo, que tanta difusin
haba tenido durante varias dcadas, a mediados
del 68 se le ve en el banquillo de los acusados. En
esa medida, existe la preocupacin por volver a
reinterpretar a Freud, Marx, Nietzche y Heideg
ger, con el propsito de hacer ms plausibles los
sustentos genealgicos24. La obra de Nietzche en

el trabajo de Foucault ocupa un papel protagnico,
toda vez que en este pensador puede advertirse
la intencionalidad por dar cuenta de cmo se han
estructurado los conocimientos que han hecho
carrera en la historia de Occidente, los que no
estn exentos de lo que Foucault denomin voluntad de poder.
Frente a la pregunta Qu es el estructuralismo?,
Gilles Deleuze seala lo siguiente:
La costumbre seala y ofrece contrastes con razn o sin ella: un lingista como R. Jakobson; un
socilogo como C. Levy-Strauss; un psicoanalista
como J. Lacan; un filsofo que renueva la epistemologa como M. Foucault; un filsofo marxista que
vuelve sobre el problema de la interpretacin del
marxismo, como L. Althusser; un crtico literario
como R. Barthes; escritores como los del grupo Tal
Cual Unos admiten el trmino estructuralismo, y utilizan estructura, estructurado. Otros
prefieren el trmino saussuriano de sistema25.
El estructuralismo es un modelo interpretativo

que ante todo tuvo una amplia difusin en las
ciencias humanas. ste pretenda indagar por
las relaciones mediante las cuales se produce el
significado dentro de una cultura, interpretacin
que condujo a privilegiar el significado (concepto),
sobre el significante (lo que expresa), elementos
en los que adems no existe ninguna relacin
23. Foucault, Michael. Poder, Derecho, Verdad. En Poder Vs. Democracia. Bogot: Fundacin para la Investigacin y la Cultura (Fica),
2004, p. 14.
24. En relacin con los maestros de la sospecha, Foucault hace la siguiente afirmacin: Marx, Nietzsche y Freud, al envolvernos en una
tarea de interpretacin que se refleja siempre sobre s misma, han constituido alrededor nuestro, y para nosotros, esos espejos de
donde nos son reenviadas las imgenes cuyas heridas inextinguibles forman nuestro narcisismo de hoy en da. Foucault, Michel.
Nietzsche, Marx y Freud. En ECO, Revista de la Cultura de Occidente. Bogot. Vol. XIX, septiembre-noviembre de 1969, p. 638.
25. Chatelet, Franois. Historia de la filosofa: Ideas y doctrinas. Vol. IV. El siglo XX. Madrid: Espasa Calpe, 1976, p. 567. Cabe sealar
que Chatelet hace extensivo el estructuralismo no slo a Saussure sino a la Escuela de Mosc y la Escuela de Praga.
112
aparente. En este esfuerzo por responder a la
pregunta qu es el estructuralismo?, Deleuze
hace la siguiente afirmacin:
No hay estructura del inconsciente ms que en la
medida en que el inconsciente habla y es lenguaje. No hay estructura de los
Foucault nunca se declar
cuerpos sino en
partidario de los postulados
la medida en
estructuralistas, pues
que los cuerpos
estn autoricomo l mismo lo anunci
zados a hablar
alguna vez, jams pretendi
en un lenguacimentar su discurso en
je que es el de
estructuras, a la manera
los sntomas.
Las cosas no
de Saussure o Levy Strauss;
tienen estrucsu preocupacin resida en
tura sino por
buscar las leyes de existencia
cuanto tienen
de sus enunciados.
un discurso silencioso que es
el lenguaje de los signos. La cuestin es qu
es el estructuralismo? se transforma. Es mejor
preguntarse: en qu se reconocen quienes se
llaman estructuralistas? Y qu es lo que ellos
reconocen?26.
Para responder a esta pregunta, Deleuze apela a

unos criterios de definicin a saber:
1. Lo simblico (frente a lo real y lo imaginario surge
lo simblico como elemento estructural).
2. Lo local o de posicin (espacio topolgico que
refleja la idea de vecindad y relacin).
3. Lo diferencial y lo singular (diferencial como
ubicacin de puntos en determinada estructura
y lo singular el orden de los lugares que ocupan
los diversos elementos).
4. Lo diferenciante, la diferenciacin (diferen

ciante como especies distintas y la diferenciacin como singularidades de cada una de las
partes).
5. Serial (organizacin de la serie).
6. El cuadro vaco (lugar huidizo, resbaladizo
donde todo se desplaza. Ver el anlisis que hace
Foucault de Las meninas, un cuadro de Vels
quez).
7. Del sujeto a la prctica (sujeto como encuentro
de intersubjetividades instalado en el mundo
de la praxis (poltica, econmica, histrica),
etc.).
Algunos autores denominados estructuralistas,
como Lacan, Foucault, Levy Strauss, comparten
la necesidad de revisar los anlisis comparativos
en los anlisis lingsticos, etnolgicos, histricos, como era usual hasta entonces. Si bien los
llamados postestructuralistas hacan ya visibles
las crticas a los estructuralistas por el anlisis
reduccionista de una relacin binaria por oposicin, en donde consideraban que se descuidaba
el papel de los sujetos, no fue sino hasta el ao
de 1966 cuando la Universidad de John Hopkins
convoc a figuras como Derrida, Barthes y Lacan,
alrededor de un seminario. La conferencia, que
suele ser considerada como el manifiesto contra
el estructuralismo, fue pronunciada por Derrida
en aquella sesin, la que denomin Estructura,
signo y juego en las ciencias humanas, texto que
hizo carrera dentro de la generacin postestruc
turalista.
26. Deleuze, Gilles. En qu se reconoce el estructuralismo? En Historia de la filosofa: Ideas y doctrinas. Vol. IV. El siglo XX, Madrid:
Espasa Calpe, 1976, p. 568.
113
En 1975 se advierte un giro del estructuralismo
al postestructuralismo, y justamente una de las
crticas ms demoledoras fue la emprendida contra ese pretendido ahistoricismo exaltado por los
estructuralistas, adems del privilegio excesivo
de lo sincrnico sobre lo diacrnico, y de paso la
exclusin del referente, la historia y, por supuesto,
los sujetos que hablan. Si bien, los signos en s
mismos no tienen valor alguno, son los sujetos
quienes le asignan cargas interpretativas.
Con el postestructuralismo se produce una
revaluacin del modelo estructuralista en la
visin de Saussure, ms exactamente por sus
consideraciones que condujeron a sealar que el
lenguaje debe abordarse desde una perspectiva
sincrnica solamente, lo que equivale a decir
que se prescinde del papel de los sujetos. En el
movimiento ideolgico y cultural (que no debe
magnificarse como una revolucin) de mayo del
68, justamente una de las consignas que apareci
una maana en la Universidad parisina atribuida a Roland Barthes expresaba de manera
puntual: las estructuras no salen a las calles,
con lo que se quera resignificar el papel de los
sujetos, replantear los modelos de interpretacin
basada en metarrelatos, y reivindicar en cambio,
lo singular, lo local.
BIBLIOGRAFA
Deleuze, Gilles. En qu se reconoce el estructu
ralismo? En Historia de la filosofa: Ideas y doc
trinas. Madrid: Espasa Calpe, 1976. Vol. IV. El
siglo XX.
Foucault, Michel. Verdad y poder. Dilogo con M.
Fontana. En Un dilogo sobre el poder y otras con
versaciones. Seleccin e introduccin de Miguel
Morey. Madrid: Alianza Editorial, 2004.

Nietzsche, la genealoga, la historia. Valencia, Espaa: Pretextos, 2004.
____ No al sexo rey. Entrevista por Bernard HenryLevy. En Un dilogo sobre el poder y otras conversa
ciones. Seleccin e introduccin de Miguel Morey.
Madrid: Alianza Editorial, 2004.
____ Poder, Derecho, verdad. En Poder Vs. Democracia.
Bogot: fica (Fundacin para la Investigacin y
la Cultura), 2004.
____ Historia de la sexualidad. Mxico: Siglo XXI
Editores, 1986.
____ Estructuralismo y postestructuralismo. Entrevista con G. Raullet. En Esttica, tica y herme
nutica. Obras Esenciales Vol. III. Barcelona:
Ediciones Paids Ibrica, 1999.
Iggers, George. La ciencia histrica en el siglo XIX.
Veyne, Paul. Cmo se escribe la historia? Foucault revo
luciona la historia. Siglo XXI Editores.
114
El control disciplinario
Clave en la construccin de un Estado constitucional,
social y democrtico de derecho
Jos Rory Forero Salcedo*
RESUMEN
En este artculo se presenta una serie de reflexiones sobre la construccin de un

Estado constitucional, social y democrtico de derecho desde la ptica del derecho
comparado, propiciadas en el mbito acadmico y laboral.
Palabras clave
Control disciplinario, Estado constitucional, sancin.
ABSTRACT
This article presents a series of reflections on the construction of a constitutional

state, social and democratic rule of law through the lens of comparative law advocated in academic and occupational.
Key words
Disciplinary control, state constitutional, sanction.
* Abogado, Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho pblico; constitucional y administrativo; derechos humanos.
Doctorando en estudios superiores de derecho constitucional, Universidad Complutense de Madrid (Espaa). Director del Grupo
de Investigacin en Derecho Disciplinario y Derechos Humanos, Universidad Libre de Colombia. Asesor jurdico de la Personera
de Bogot.
115
as siguientes lneas fueron desarrolladas gracias a la invitacin que me formulara la doctora Sonia II. Roa
Trujillo, directora del Instituto
Superior de Pedagoga de la
Universidad Autnoma de Colombia y desde el conocimiento
disciplinar y como servidor pblico de la Personera de Bogot,
otrora como operador disciplinario en la segunda instancia,
y en la actualidad en la guarda
y promocin de los derechos y
deberes humanos1.
Para comenzar, conviene precisar que el Rgimen Disciplinario
de los empleados pblicos contenido en la Ley 7/2007, de 12
de abril, mejor conocida como
Estatuto Bsico del Emp lea
do Pblico en Espaa y la Ley
734/02, de febrero 5, Cdigo
nico Disciplinario de los ser
vidores estatales en Colombia,
constituyen una aproximacin
al tema a desarrollar, pues es en
este escenario donde se ejerce
el control disciplinario, fundamentado dogmticamente en la
La administracin pblica en el engranaje propio que la

caracteriza, entraa la verificacin de una serie de procesos
que, en ocasiones, desencadena en fases de descontrol
o anormalidad por desconocimiento e infraccin de la
Constitucin, la ley y los reglamentos.
teora alemana de las relaciones
especiales de sujecin2.
Su finalidad es garantizar la
eficacia administrativa, as como
la legalidad, responsabilidad
e imparcialidad, en aras de
cristalizar el servicio a los ciudadanos, materializando el in-
ters general, pues busca, ante

todo, mejorar la calidad de
los servicios que el ciudadano
recibe de la administracin, y
de ah la necesidad de conocer
preventivamente y aplicar en
tanto derecho-deber, un sistema sustancial y procedimental
que establece, de una parte, las
1. Los comentarios y planteamientos esbozados por el autor han sido respetados, sin comprometer con la publicacin posiciones
institucionales. Tienen su gnesis las presentes notas, en el proyecto de artculo que en igual sentido propuse a la Personera de
Bogot, a travs del doctor Hctor Enrique Ferrier Leal, director de investigaciones especiales, el pasado 1 de enero de 2009. La
bibliografa se cita en las notas a pie de pgina y corresponde en esencia a libros y artculos publicados por el autor del presente
artculo.
2. En este sentido conviene consultar Estado constitucional, potestad disciplinaria y relaciones especiales de sujecin. Coleccin de Derecho
Disciplinario, Nmero 15, Bogot: Procuradura General de la Nacin, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, 2008.
116
faltas disciplinarias, las personas responsables, las sanciones
disciplinarias y la extincin de
su responsabilidad y, de otra,
las reglas de juego necesarias
para la debida tramitacin del
expediente disciplinario, a fin
de que el instructor u operador
disciplinario, una vez tenga certeza sobre la comisin o no de
la falta, emita el correspondiente
juicio valorativo, previa actividad probatoria3, sancionando o
exonerando.
extralimitacin en el ejercicio
de la funcin disciplinaria, en
cuanto garantas constitucionales en el mbito disciplinario,
que emergen ante la tensin
constitucional permanente a
que se enfrentan los operadores
disciplinarios, entre la potestad
sancionadora de la administracin pblica que conlleva per se
unos fines precisos, su buena
marcha y la dignidad humana
del disciplinado o expedientado,
en tanto valor supralegal.
Sin embargo, la potestad sancionadora de la administracin pblica, consecuencia del rgimen

en comento, no se puede ejercer
de manera arbitraria, y es as
como el ordenamiento superior
espaol lo prohibe expresamente al establecer en su artculo 9.3
la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. En
este contexto, adquieren su m
xima importancia la categora
de los derechos fundamentales,
verbigracia, el debido proceso,
como lmite y control ante la
As las cosas, surge el control

disciplinario4 que desempea un
papel fundamental en el Estado
constitucional, pues conlleva
una actividad necesaria para
el cumplimiento de sus fines
esenciales y es desarrollado en
Espaa directamente por la administracin, bajo la modalidad
de control disciplinario interno.
De esta manera las cortes al
aprobar, y el pueblo espaol al
ratificar la Carta Poltica y constituir a Espaa en un Estado
social y democrtico de dere-
cho, que defiende como valores

superiores de su ordenamiento
jurdico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo poltico,
est determinando una serie de
principios que constituyen la
gua permanente en el actuar
de los empleados pblicos, como
condujo sine qua non para materializar los objetivos propios de
la administracin pblica, traducidos en servir con objetividad
los intereses generales y actuar
de acuerdo con los principios
de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y
coordinacin, con sometimiento
pleno a la ley y al derecho, conforme a la normativa contenida
en el artculo 103 de la Constitucin de 1978.
Recordemos que en el Estado
colombiano existen dos modalidades de control disciplinario5:
el control disciplinario externo,
ejercido por el Ministerio Pblico, representado a su turno
por la Procuradura General
de la Nacin y las personeras
3. Sobre el particular, ver De las pruebas en materia disciplinaria, 1o edicin, 2000, reimpresin, 2001; 2o Edicin, 2004, 3o edicin 2005
y 4o edicin 2007, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez.
4. Una primera aproximacin en el artculo Control disciplinario clave para un Estado participativo. En Gua laboral y de la Seguridad
Social. Bogot: Grupo Ecomedios, 2001, pgs. 58 y 59.
5. Para mayor profundidad sobre el tema, ver el texto Manual de derecho disciplinario de los servidores pblicos y particulares disciplinables.
Anlisis normativo, jurisprudencia y doctrinal de la Ley 734/2002, de febrero 5 (Cdigo Disciplinario nico), Casa Editorial Grupo
Ecomedios, 2003.
117
distritales y municipales en el
orden territorial. Y el control
disciplinario interno, que es
desarrollado por la propia administracin, a travs de las
unidades de control interno
disciplinario, asimilndose esta
modalidad al modelo espaol.
El Consejo Superior de la Judicatura, como mximo ente de la
jurisdiccin disciplinaria, ejerce
de manera exclusiva el control
disciplinario respecto de los funcionarios de la rama judicial, sin
fuero constitucional.
Ahora bien, no obstante el mandato superior que determina el
acceso a la funcin pblica de
acuerdo con los principios de
mrito y capacidad y de existir
un estatuto disciplinario que
regula el sistema de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades y las
garantas para la imparcialidad
en el ejercicio de sus funciones,
la administracin pblica en el
engranaje propio que la caracteriza, entraa la verificacin
de una serie de procesos que, en
ocasiones, desencadena en fases
de descontrol o anormalidad por

desconocimiento e infraccin de
la Constitucin, la ley y los re
glamentos.
Cuando tal circunstancia se
verifica por parte de los servidores estatales, lase servidores pblicos y particulares que
ejercen funciones pblicas en
Col omb ia, bien sea por omisin o extralim it acin en el
ejercicio de sus funciones, nos
encontramos en presencia de la
falta disciplinaria, originando
flagelos como la corrupcin6,
ineficacia e irresponsabilidad
administrativa, que traduce ausencia en la excelencia que ha de
caracterizar a la funcin pblica
y obliga a que la administracin
demande la responsabilidad del
servidor pblico sometido a la
especial relacin de sujecin, por
el incumplimiento de su deber
funcional.
En este orden de ideas, emerge
la potestad disciplinaria, como
realizacin del control disciplinario y capacidad otorgada a la
administracin pblica en sus
diferentes rdenes, que la faculta

para investigar las conductas
generadoras de faltas disciplinarias y para aplicar las sanciones
o correctivos a los servidores
responsables de infringir el estatuto disciplinario, ostentando
un doble carcter: preventivo y
ejecutivo o correctivo7.
La fase preventiva se concreta
dando a conocer las reglas de
juego que existen dentro del
binomio servidor pblico-administracin, actividad en la que la
propia administracin juega un
papel fundamental, para que ste
tenga conocimiento, tome conciencia de lo que implica el ejercicio de la funcin pblica y de la
ilicitud disciplinaria y entienda
que la omisin o extralimitacin
en el ejercicio de sus funciones
genera la falta disciplinaria,
derivada del incumplimiento
de unos deberes especiales que
asume el servidor pblico, dada
la especial relacin de sujecin
que lo une con la administracin
pblica y que ha de cristalizar,
en tanto representa el deber genrico superior de materializar
6. As, en el artculo La corrupcin administrativa, Informe institucional Personera de Bogot D.C., 1998 y en Alternativas constitucionales
para enfrentar la corrupcin administrativa en Colombia, revista Nueva poca, nmero 16, de la Corporacin Universidad Libre,
2002; as como en Lecciones de derecho disciplinario, Obra Colectiva, volumen 12, de la Procuradura General de la Nacin, Instituto
de Estudios del Ministerio Pblico, 2009 (prospecto).
7. Para un mejor entendimiento, los textos sobre la temtica Vicisitudes del proceso disciplinario, publicados por la Personera de Bogot
D.C. primera edicin (1998) y segunda edicin (2000).
118
los fines esenciales del Estado
colombiano, detallados en el artculo 2 superior. Recordemos:
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin
de todos en las decisiones que
los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y
cultural de la nacin; defender
la independencia nacional, mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacfica
y la vigencia de un orden justo;
mxime que las autoridades de
la Repblica por mandato supralegal, estn instituidas para
proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y
dems derechos y libertades, y
para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
El carcter ejecutivo o correcti
vo de dicha potestad se materia
liza en el proceso o expediente
disciplinario, actividad que al
limitar derechos fundamentales8
hace que se tramite previo el

agotamiento de las etapas con
sagradas en los citados estatutos
disciplinarios, respetando las
garantas constitucionales vistas, esto es:
En el ordenamiento cons titucional espaol , la prohibicin a la administracin
pblica de sancionar por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no
constituyan falta o infraccin
administrativa e imponer sanciones que, directa o subsidia
riamente, impliquen privacin
de libertad, el derecho al acceso judicial y a la obtencin de
una tutela efectiva contra los
actos de la administracin, en
consecuencia de la potestad
disciplinaria, la prohibicin
de la indefensin, la presuncin de inocencia, la actividad
probatoria, los derechos de
defensa y asistencia letrada en
los expedientes disciplinarios,
el derecho a ser informado
de la acusacin formulada,
los principios de idoneidad,
objetividad e independencia
del operador disciplinario y
el derecho a que se tramite el
expediente sin dilaciones indebidas y con la materializacin

de las garantas vistas9.
Y en el ordenamiento superior colombiano, a no ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia
de la plenitud de las formas
propias de cada juicio; a que
se le aplique la ley permisiva
o favorable, aun cuando sea
posterior, respecto de la restrictiva o desfavorable; a que se
presuma su inocencia mientras
no se le haya declarado judicialmente culpable; al derecho
a la defensa y a la asistencia
de un abogado escogido por
l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento;
a un debido proceso pblico
sin dilaciones injustificadas;
a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen
en su contra; a impugnar la
sentencia condenatoria y a no
ser juzgado dos veces por el
mismo hecho, siendo nula de
pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido
proceso10.
8. A propsito del tema, el artculo Garanta de derechos fundamentales en el mbito del Estado Constitucional espaol y colombiano.
En Revista Nueva poca, nmero 27 de la Corporacin Universidad Libre, 2006.
9. Sobre el particular el texto Principios y garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores pblicos y particulares discipli
nables: anlisis normativo, jurisprudencial y doctrinal, con especial referencia a la Ley 734 2002, de febrero 5. Cdigo Disciplinario nico: Un
estudio de Derecho disciplinario comparado. Ediciones Nueva Jurdica. 2003.
119
Lo anterior para que las sanciones o correctivos disciplinarios,
que van en Espaa desde el aper
cibimiento, demrito, traslado
forzoso con o sin cambio de localidad de residencia, suspensin
firme de funciones o de empleo,
hasta el despido disciplinario del
personal laboral o la separacin
del servicio de los funcionarios, y
en Colombia destitucin e inhabilidad general, suspensin en el
ejercicio del cargo e inhabilidad
especial, suspensin, multa y
amonestacin escrita e impuestas una vez que se compruebe la
existencia de la falta disciplinaria,
se entiendan no como una represalia del Estado constitucional,
sino como una expresin de la
justicia disciplinaria, ya en sentido formal o material, pero en
todo caso, bien administrada.
Por ltimo, es preciso articular
estos comentarios con la categora
de la responsabilidad disciplinaria
de los funcionarios pblicos, de
claro raigambre constitucional,
por resultar consustancial a la
funcin de control disciplinario del
Estado, y es por tal razn, que al
ostentar dicha calidad, la Constitucin, fundamento del Estado social

y democrtico de derecho que rige
a Espaa y a C olombia, impone a
los funcionarios el deber especial
reforzado de cumplir con hones
tidad, diligencia, transparencia,
eficacia, igualdad e imparcialidad,
la funcin pblica encomendada,
dada la relacin especial en que se
encuentran.
De ah que el ordenamiento
superior espaol establezca en
su artculo 9 la obligacin para
los ciudadanos y los poderes
pblicos de estar sujetos a sus
mandatos y al resto del ordenamiento jurdico, garantizando
en el apartado 3, amn de los
principios de legalidad, jerarqua normativa, publicidad de
las normas, irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de
derechos individuales, seguridad
jurdica e interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos,
el principio de responsabilidad.
En Colombia, basta con observar el contenido del artculo 6
superior, gnesis de tan importante instrumento dogmtico,

segn el cual los particulares
sometidos a una relacin general
de sujecin, slo son responsables por infringir la Constitucin y las leyes, en tanto que los
servidores pblicos insertos en
una relacin especial de sujecin,
lo son por la misma causa y por
omisin o extralimitacin en el
ejercicio de sus funciones.
Como se observa, el concepto
tiene una ntida lectura desde el
prisma constitucional, tanto as
que el Constituyente de 1991,
en el artculo 124 superior, establece que la ley determinar la
responsabilidad de los servidores
pblicos y la manera de hacerla
efectiva, de donde se desprende
la garanta de reserva de ley
en materia disciplinaria, que
representa otro de los fundamentos constitucionales para la
formulacin de un Cdigo nico
Disciplinario en nuestro pas,
que busca combatir los grandes
flagelos que truncan el camino
hacia una administracin pblica
en busca de la excelencia11.
10. As en el artculo Principios y garantas constitucionales. En Revista Nueva poca, nmero 23, de la Corporacin Universidad Libre,
2004.
11. Sobre el particular sera recomendable consultar los artculos: Garantas constitucionales en el mbito disciplinario de los servidores
estatales: anlisis desde la ptica de un derecho disciplinario autnomo, en revista Dilogos de Saberes, nmero 25, de la Corporacin
Universidad Libre, 2006 y en Lecciones de derecho disciplinario, Obra Colectiva, Vol. 3, de la Procuradura General de la Nacin.
Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, 2008.
120
La falta de apoyo econmico a las madres
Otra modalidad de violencia

Myriam Bustos Snchez*
Resumen
El presente escrito pretende dar cuenta de una problemtica social que an no ha sido
asumida como poltica de Estado; las crticas condiciones en que las mujeres suelen
asumir los compromisos econmicos de la manutencin de sus hijos, especialmente
en los casos de inasistencia alimentaria por desempleo del padre o por las pequeas
cuotas que fijan los funcionarios. Ello revela los compromisos pendientes de cumplir
por las entidades y la visin reducida de los criterios literales como se suele asumir
esta problemtica.
palabras clave
Inasistencia alimentaria, violencia, mujer, gnero, familia, infancia.
Abstract
This letter seeks to give an account of a social problem that has not yet been taken
as state policy. Criticism conditional where women tend assume the commitments of
economic support from their children, especially in cases of absence of food Unemployment father or reduced quotas that put civil servants.. This reveals outstanding
commitments to meet in the entities and reduced vision of the criteria verbatim as
they assume the problem.
Key words
Absence food, violence, woman, gender, family, infancy.
* Abogada y sociloga de la Universidad Santo Toms, especialista en Derecho constitucional del CEC, magster en Planeacin Socioeconmica, candidata a Doctora en Historia del Derecho, por la Universidad Complutense de Madrid (Espaa).
121
Criterios iniciales1
Comnmente, en el sistema
colombiano, las madres a ms
de criar a sus hijos e hijas estn
abocadas a procurar el 50% de
los gastos de stos. Con un criterio equivocado del derecho
a la igualdad se aplican tablas
desproporcionadas sobre las
mujeres.2 La costumbre es que
la mujer termine financiando
los gastos de hijas e hijos por
encima de sus posibilidades.
En la prctica, las cuotas ali
mentarias fijadas a los padres
separados o que no conviven con
sus hijos suelen corresponder a
lo que la mujer logra acordar

con el padre o a lo que tasan
las autoridades competentes.3
Los criterios para fijar la cuota
alimentaria obedecen a la capacidad econmica que pueda
demostrar la mujer con relacin
al patrimonio del obligado.4
Dicho de otro modo, las necesidades para cubrir que puedan
tener los hijos e hijas se ven relegadas a la realidad econmica,
a la forma como la madre pueda
responder a tal cubrimiento con
recursos propios o cercanos.
Abuelas, abuelos, tas, tos suelen
1. La inasistencia alimentaria est prevista legalmente, as:

- Aspectos normativos: artculos 83, 84, 233, 234 y 235 del Cdigo Penal; artculos 31
a 37 del Cdigo de Procedimiento Penal.
- Aspectos doctrinales: los estudios de los profesores Antonio Vicente Arenas, Luis
Carlos Prez, Alfonso Reyes E. y Pedro Alfonso Pabn Parra.
- Aspectos jurisprudenciales: en procesos de inasistencia alimentaria, en la casi totalidad de casos no procede el recurso de casacin, por ello es discrecional por razones
de la cuanta (un monto significativo de lo solicitado en la demanda) y el recurso de
apelacin se tramita por los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito o
ante stos, lo que equivale a que no exista jurisprudencia unificada. Como punto de
orientacin estn los autos y sentencias de los jueces de conocimiento y los fallos de
la Corte Constitucional que han declarado en varias oportunidades exequibles los
artculos del Cdigo Penal que han regulado el delito de inasistencia alimentaria.
2. Se hace perentorio revisar este criterio de interpretacin porque el derecho a la igualdad en este caso tendra que consultar los criterios de equidad. O sea, debe evitarse
criterios que refieran un rasero de 50% a cada parte, madre y padre.
3. Ello no excluye que haya hogares de padres que conviven, donde la mujer es la que
aporta un porcentaje significativo en la economa familiar.
4. Otra cosa son los hogares donde el padre no reporta ingresos por servicios prestados,
en cuyo caso las mujeres se ven abocadas a procurar el sostenimiento de su hogar, sin
apoyo econmico.
El trmino alimentos
hace relacin a
la prestacin
econmicamente
valorable, encaminada
a satisfacer
las necesidades de
subsistencia de una
persona, por tanto,
no se refiere nicamente
a la comida, sino que
abarca lo necesario para
una vida digna, esto es,
la vivienda, el vestuario,
la asistencia mdica,
la educacin, la
recreacin.
122
salir al paso a procurar este tipo
de apoyo cuando lo hay.
Los alimentos 5 van mucho
ms all de las tres comidas,
comportan bienes intangibles
que, en los casos en que se
logra una decisin por parte
del Estado, quedan sepultados
bajo el manto perjudicial de
la conciliacin. Esto porque
ahora la conciliacin se encuentra revestida del aplauso
tecncrata que suma procesos
terminados como respuesta a
la congestin judicial en vez
de realizar esfuerzos para el
restablecimiento de las mujeres
y sus hijas e hijos.6
Si se toma el salario mnimo

mensual como punto de partida,
$488.000, hasta el 50% puede
ser materia de regulacin con
destino a alimentos. Poco im
porta entonces fundamentar los
alimentos congruos referidos en
el Cdigo Civil (los que tendran
que consultar el nivel socioeco
nmico de los hijos e hijas).
El tema se reduce a que se
parte de lo que el padre puede
suministrar y, con base en el

nmero de hijos, se distribuye
la cuota para cada uno de ellos.
As podemos encontrar casos
en los que a cada hijo o hija le
han otorgado una cuota mensual
entre $40.000 a $60.000. El
ejemplo se torna menos simple
cuando se trata de un padre que
ha tenido hijos con dos o tres
mujeres. La cuota puede oscilar
entre $60.000 a $80.000 por
ncleo familiar, lo que muestra
la significativa reduccin de
ingresos para hogares en tal
situacin. Montos que sin duda
resultan exiguos para satisfacer
las distintas necesidades de los
dependientes: arriendo o cuotas
de financiacin de crdito de
vivienda, alimentacin, pensin
(con fines educativos), uniformes, libros, materiales, cursos de
extensin educativa y cultural,
transporte, recreacin, cuotas
de salud, medicamentos, entre
otros.
En consecuencia, las mujeres
estn confinadas a recibir cuotas
exiguas y, finalmente, verse en la
necesidad de compensar no slo

su aporte sino el faltante que el
otro padre deja de proveer. Todo
con un maquillaje de legalidad
en donde autoridades penales
se resisten y asumen posturas
permisivas al aplicar las normas,
con lo que lesionan institucionalmente el ncleo familiar y
ms firmemente a las mujeres.
Qu tipo de sociedad es aquella
que deja a la mujer el sostenimiento de los hijos e hijas (cuando el padre carece de empleo o no
logra demostrar ninguna fuente
de ingresos)? Dnde queda la
supremaca de los derechos de
los nios y nias? Acaso la falta
de asistencia integral para nios
y nias no ser una modalidad
de la violencia econmica contra
la mujer? Qu fases habr que
pasar para entender que la escasez en la provisin de alimentos
constituye una agresin psicolgica cometida sobre la mujer y
sus descendientes? Qu hacer
para que los autoridades que
aplican los preceptos jurdicos
den cumplimiento a las nor-
5. El trmino alimentos hace relacin a la prestacin econmicamente valorable, encaminada a satisfacer las necesidades de subsistencia de una persona, por tanto, no se refiere nicamente a la comida, sino que abarca lo necesario para una vida digna, esto es, la
vivienda, el vestuario, la asistencia mdica, la educacin, la recreacin. www.redacademica.edu.co/redeacad/export/redacademica/
VIAddirectivos/via_19/engativa.htm. Boletn para docentes, No. 19, mayo 2005. Consulta: mayo 13 de 2008.
Lo que se debe saber sobre el delito de inasistencia alimentaria, Personera de Bogot.
6. Agatn Santander, Isabel. No toman solo leche. Inasistencia alimentaria. Una violencia de gnero. Web www.bogota.gov.co/
equidad/lupa2.ph?jd=17014.12k. Alcalda Mayor de Bogot, abril 23 de 2007. Consulta: mayo 13 de 2008.
123
mas de inasistencia alimentaria
con una visin integral de esta
problemtica y eviten seguir
lesionando a las mujeres (jvenes, nias y nios) que se ven
en la necesidad de conformarse
con cuotas que no corresponden con los requerimientos de
hijas e hijos? Cmo incluir a
las instancias competentes para
que asuman su compromiso en
salud, alimentacin, educacin,
etctera, en los casos en que
la madre resulta asumiendo el
compromiso total de la obligacin alimentaria o de cuotas
alimentarias exiguas?
Humanizar el aparato de
justicia desde los niveles
bsicos puede ser una de
las rutas para una mayor
sensibilizacin en esta problemtica.
Adelantar campaas educativas y formativas en torno a
la visibilizacin de la inasis
tencia alimentaria, que pro
muevan valores basados en
la solidaridad, corresponsabi
lidad, desarrollo econmico,
entre otros varios factores,
cuyas premisas se sustenten
en velar por el resguardo y
proteccin de la niez y la
juventud, es otra tarea importante.

Afirmar polticas pblicas
garantistas de los derechos
de las nias, nios y jvenes
puede ofrecer una gua que
despierte el compromiso de
las autoridades para abordar
un mapa de riesgos sobre esta
temtica.
Generar sistemas de monito
reo que aseguren la asistencia
permanente a las nias, nios
y juventud, de manera que se
provea lo necesario para su
sostenimiento de modo que la
escasez de ingresos de alguno de los padres no restrinja
los derechos de la infancia y
la juventud. A su vez, que las
entidades pblicas garanticen
las condiciones nec esarias
para que las diversas modalidades de servicios ofrecidos
sean competitivos, eficaces y
posibiliten estndares en la
calidad de vida de sus beneficiarios.
Promover una cultura de
reconocimiento de la mujer en los distintos roles
y funciones, que permita
recaracterizar su papel en
7. Vase en el Cuadro No. 2, las tendencias por departamentos y capitales.
los diferentes mbitos y pase

por la revisin de los criterios
educativos y la manera como
est formulada la educacin
formal e informal.
Incluir la perspectiva de
gnero en las distintas dinmicas sociales, econmicas,
religiosas, polticas, culturales, a fin de afianzar una
sociedad justa, equitativa y
eficaz que vele por la mujer
como sujeto que resignifica
el equilibrio social por lo que
esta inclusin supone.
Qu dicen
las estadsticas?
Como se ve en el cuadro No.
1, el delito de inasistencia
alimentaria es el tercero despus del hurto y de las lesiones
personales, que se comete con
mayor frecuencia en la capital
del pas.7
En el periodo 2001-2003 se
abrieron 293.076 investigaciones y se sabe que la inasistencia
alimentaria es uno de los delitos
en que ms denuncias se presentan; en el 90% los responsables
son varones. El cuadro No. 2
124
Cuadro No. 1
Cuadro No. 2
frecuencia por ao
Investigaciones iniciadas en la Fiscala General de la

Nacin por inasistencia alimentaria
Delitos de mayor
Hurto
Lesiones
Inasistencia alimentaria
Hurto calificado
Lesiones culposas
Hurto agravado
Violencia intrafamiliar
Estafa
Homicidio
Trfico, fabricacin
o porte de estupefacientes
Amenazas
Abuso de confianza
Dao en bien ajeno
Fuente: Fiscala General de la Nacin.
Anuario Estadstico 2006.
muestra, por departamentos y

ciudades, las investigaciones que
se iniciaron en el pas. Bogot
presenta una alta tendencia de
investigaciones iniciadas.
Segn algunas expertas8 se trata
de un delito de carcter patriarcal con evidentes connotaciones
de gnero, puesto que ante el
incumplimiento del deber tico
alimentario las mujeres asumen
una carga desproporcionada social, jurdica, poltica y cultural,
para saciar esas necesidades b-
8. Agatn Santander, Isabel. Op. cit.
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Bogot
18.780 34.169 46.333 36.630 41.047
- 3.738
Cundinamarca 5.396 4.437 8.045 7.471 8.624 8.362 8.643
Antioquia
- 10.252
- 6 829 4.894
-
Armenia
1.585 2.628 2.341 2.468 2.766 928 136
Barranquilla 1.829 2974 2768
-
-
-
Bucaramanga 5.222 3.458
- 5.897 4.841 5.679 4.977
Buga
-
- 2.765 1.982
-
-
Cali
5.896 7.645 7.625 7.517 7.337 8.874 2.003
Cartagena
830
-
- 709
-
-
Ccuta
1.206
- 1876 2.012 2.331 2.571 1.783
Ibagu
3.399 2.896 4.689 4.303 4.104 4.025 3.633
Florencia
586
- 504 732 1.013 765 951
Manizales
1.296
-
-
- 2.377 620 115
Mocoa
-
-
-
-
- 287
Montera
899 778 1.202 1.203 1.355 1.205 1.258
Neiva
2.412 3.764 3.263 3.167 2.841 3.068
Pasto
1.429 3.279 5.116 1.857
- 1.640
Pereira
705
-
-
-
- 665 140
Popayn
2.729 2.237 3.064 2.473 2.328 2.202 2.394
Riohacha
-
- 1.047
- 362 189 129
Tunja
1.331
- 1.868 1.891 1.653 1.972 857
Valledupar
825
-
- 1.247 1.003 1.242 1.205
Villavicencio 2.702 3.999 2.004 2.548 1 .242 2.983 2.922
Fuente: Fiscala General de la Nacin. Anuario Estadstico 2006.
sicas que an continan siendo

insatisfechas para ms de la mitad de la poblacin del mundo:
las mujeres.
En el ao 2005 haba en la
Fiscala General de la Nacin
73.000 denuncias por el delito

de inasistencia alimentaria; y
en el mismo ao los juzgados
de familia tuvieron a su cargo
24.000 procesos que buscaban
fijar una cuota de alimentos a
favor de nios y nias.
125
Qu hacer para garantizar que
uno de los delitos que ms se
denuncia en el pas no quede en
la impunidad?
Lo cierto es que hay plantea
mient os de diverso tipo que
van desde los que abogan
porque no se criminalice o
sancione hasta posturas ms
radicales que claman porque
se mantenga. Entre tanto
los compromisos econmicos
con relacin a la primaca de
derechos de nios y nias no
logran ser asumidos por los
obligados: las entidades pblicas que prestan servicios
de educacin, salud, asistencia
alimentaria, asistencia a polticas laborales favorables a las
madres y a la familia, y padres
que continan eludiendo su
compromiso con el hijo.
Con lo anterior no se quiere
desconocer que existan entidades que prestan servicios a
favor de las mujeres, las madres
en embarazo, las madres lactantes, las nias y nios, pero
s el que tales instituciones
funcionan de forma aislada de
cara a las necesidades de los
perjudicados/das, de modo que
cada cual opera con parmetros
y lgicas diversas.
Qu hacer?
La familia refleja la crisis de
valores y muestra el papel de
la normatividad al servicio de
una cultura patriarcal ajena a
los intereses de una mayora de
la poblacin constituida por las
mujeres y la infancia.
Atrevernos a estudiar y opinar
sobre la problemtica de la ina
sistencia alimentaria y el grave
costo para una sociedad que desconoce los derechos de las muje-
La creencia de que la
mujer debe ser buena
madre puede estar
asociada con la carga
inequitativa de asumir los
compromisos familiares
y de sostenimiento de sus
hijos e hijas, la que no
siempre se da por las
crticas condiciones en
que se encuentra la mujer.
res, los nios y nias, puede ser

un principio de sensibilizacin
para abordar tal temtica.
Buscar soluciones a dicho fenmeno es un principio de reconocimiento de la situacin. Es un
llamado de convergencia a las
instituciones comprometidas en
hacer algo para que replanteen
los lineamientos de abordaje,
planeacin, coordinacin, integralidad, entre unas y otras. En
este sentido, el incumplimiento
del padre en sus obligaciones no
ser tan dramtico si el conjunto
de entidades encargadas de velar
por los derechos de los menores
y las madres juegan un papel
activo en la eficacia del servicio
al que estn destinadas y que
le da sentido a su existencia y
organizacin.
En esta direccin, las providencias de los fiscales, las conciliaciones y en general las
sentencias judiciales estn en la
urgencia de comprometer a las
distintas instancias en donde las
cuotas alimentarias resulten exiguas para los menores, de suerte
que con ello se evite continuar
exponiendo a la madre y a los
nios, nias y jvenes desprovistos de lo necesario para su
desarrollo.
126
En Colombia el sistema legal
castiga el eludir dar alimentos
a quien est obligado. En el
caso que nos ocupa, los padres
respecto de sus hijos. En efecto,
cuando ocurre esta situacin las
condiciones se encausan como
procesos o diligencias preliminares de investigacin que
permiten determinar si quien
est obligado a dar alimentos
incumpli. Suele pasar que en
estos trmites se excuse de los
compromisos econmicos a
quienes estn desempleados o
carecen de registro de ingresos,
con lo cual el tipo penal que
permite justificar tal conducta
puede tener va libre.
Comnmente, se menoscaban
los derechos de las nias, nios y
jvenes por la mengua de los recursos econmicos o por la falta
de una cuota provisional para el
cubrimiento de sus necesidades
de distinto orden. De ah que
garantizar los derechos de esta
poblacin resulta ser un principio de tratamiento perentorio e
ineludible. Por tanto, apreciar
las intenciones jurisprudenciales
de dar prioridad a los derechos
de los nios y nias rebela el
inicio de seriedad con que se

deben asumir estos compromisos. Un ejemplo de ello est en
la primaca dada por la Corte
Constitucional a los crditos
por alimentos, los cuales tienen
preferencia sobre las dems
obligaciones crediticias.
Cabe destacar que en este criterio se adopta una postura tica
rotunda. A su vez se aclara la
creencia de que la maternidad
es una responsabilidad de las
madres y no del Estado ni de los
padres, y que la paternidad est
en va de extincin.9
De otro lado, conviene subrayar que el nivel de exigencia
de las autoridades que vigilan10
y controlan la actividad de los
funcionarios ha iniciado una
fase de diagnstico en torno
a la situacin de la mujer, en
los principales departamentos
del pas, lo cual rebela que por
ahora el nivel de cumplimiento
a compromisos internacionales
y nacionales en que la mujer
resulta ser la afectada est a la
espera de lo que cada entidad
discrecionalmente realice. Es
decir, la falta de conocimiento
o apropiacin en tal temtica,

aunque ha sido un problema de
generaciones pasadas, puede
continuar relegado si an no se
indican los pasos, los medios, la
logstica y en general la planificacin y coordinacin interna
en cada institucin y respecto
de las otras.
Dicho de otro modo, en la medida en que no se indique cmo
funcionara el sistema que se
espera articular en cada entidad,
a su vez interconectada con las
dems, poco puede esperarse de
los resultados o el cumplimiento
que se pueda alcanzar. Menos
esperanzador puede resultar que
se adopten medidas como resultado de Directivas con criterios
meramente sancionatorios o re
presivos. Este tipo de procesos
se suelen favorecer como resultado de una planeacin partici
pativa que propicie una cultura
de construccin e identidad.
En el informe de la Procuradu
ra General de la Nacin, de
1996, se dise un modelo de
vigilancia preventiva11 en el cual
se estudiaron siete derechos: la
vida, la dignidad e integridad
9. Agatn Santander, Isabel. Ibid.

10. Comnmente las denuncias por este delito se adelantan ante las fiscalas locales y los juzgados penales municipales.
11. Este modelo fue elaborado en coordinacin con el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas y utilizado para verificar el cumplimiento de normas de gnero y garanta de derechos de las mujeres en Colombia.
127
personal, la educacin, la salud
y seguridad social, la participacin, el trabajo, y la propiedad
de la tierra, modelo que tuvo
algunas dificultades:
El principal obstculo de este
seguimiento radic en la insuficiencia de la informacin. La
calidad de los datos entregados
no permite conocer la mag
nitud de algunas problemticas que viven algunos de los
departamentos colombianos.
Adems, se evidenci un bajo
nivel de conocimiento sobre el
marco jurdico internacional y
nacional vigente para Colombia
y lo relacionado con el derecho
a la igualdad, a la situacin de
las mujeres y a la necesidad de
incluir la perspectiva de gnero
en la gestin pblica.12
Otro aspecto de este derecho alu

de a las violencias econmicas
al interior de la familia, que incluye los procesos de alimentos,
la inasistencia alimentaria y las
investigaciones de paternidad13,
pues no se aprecian por parte
de las entidades competentes,
acciones ni medidas dirigidas a
intervenir estas prcticas.
Respecto del derecho al trabajo,
en el ao 2004 el 23% de mujeres
se encontraban en desempleo
respecto de los hombres en esta
condicin.
En el derecho a la propiedad
de la tierra se indic que an
se transg rede el derecho de la
mujer a una vivienda adecuada
y a la tierra:
La Procuradura expidi una
directiva en la que insta a las
autoridades nacionales, departamentales y municipales
a disear polticas, programas
planes y acciones en ese sentido. Dichas estrategias debern
incluir en detalle la real situacin de las mujeres en nuestro
pas, as como las medidas para
superar la situacin y los recursos asignados para lograrlo.

As mismo, y ante las falen
cias detectadas en tal informacin, el jefe del Ministerio Pblico dispuso revisar y ajustar
el manejo y uso de la informacin relacionada con los temas
de la mujer, gnero y derechos
sexuales y reproductivos, de
forma que se incluyan como mnimo datos actualizados acerca
de la edad y el sexo.
Igualmente, inst a las autoridades competentes a divulgar
las normas jurdicas internacionales vinculantes para Colombia en materia de gnero y
derechos de las mujeres.
El cumplimiento de estas
disposiciones ser objeto de
vigilancia por parte de la Pro
cur ad ura Delegada para la
Defensa del Menor y la Familia, dependencia que de ser necesario activar la competencia
disciplinaria, si hubiere lugar
a ello.14
12. En cuanto al derecho a la vida, el 20% de las mujeres que mueren violentamente en el pas son menores de edad, modalidad que
no est relacionada con el conflicto armado. El derecho a la dignidad e integridad personal guarda relacin con la deficiencia en
la informacin e impide conocer con detalle los casos de violencia intrafamiliar y violencia sexual. En los derechos sexuales y
reproductivos aunque se muestra un avance por el Ministerio de Proteccin Social, en el nivel departamental an se registra una
baja cobertura. En el derecho a la participacin y el cumplimiento de la ley de cuotas, tras cinco aos de vigencia, 35 entidades
pblicas incumplieron con tal mandato legal. En salud, un significativo porcentaje muere por causas prevenibles, como infecciones
respiratorias. En Colombia se registra un alto porcentaje de mujeres y nias que siguen muriendo por causas prevenibles. Es el
caso de la muerte por infecciones respiratorias, enfermedades diarreicas y muertes asociadas a la gestacin.

www.fac.mil.co/index.php?idcategoria=13856&facmil_2007=689fbbe5ae2017760fBef647ed40aaba El Espectador, 25 de agosto de

2006. Preocupacin por informe de la Procuradura sobre violencia contra la mujer.
Russell, Diana E.; A. Harmes, Roberta. Feminicidio: una perspectiva global. books.google.com, p. 345 y ss.
13. El Espectador, 25 de agosto de 2006. Preocupacin por informe de la Procuradura sobre violencia contra la mujer
14. El Espectador, 25 de agosto de 2006. Preocupacin por informe de la Procuradura sobre violencia contra la mujer
128
Enfoque interdisciplinario
Qu lleva a que las mujeres
permitan que se les vulneren
sus ms elementales derechos
cuando asumen compromisos
alimentarios por encima de sus
ingresos? En qu medida los
familiares de las mujeres ayudan
a mantener posturas resignadas
frente a los compromisos eco
nmicos de los obligados a dar
alimentos? En qu sentido las
autoridades que investigan el
delito de inasistencia alimenta
ria y las autoridades encargadas
de vigilar la conducta de los
funcionarios pblicos conservan
criterios permisivos respecto de
tal omisin penal?
Hasta qu punto tiene validez
una conducta penal que en muy
pocos casos logra ser penalizada? Qu costos tiene para el

Estado la ineficacia de la inasis
tencia alimentaria?
Estos interrogantes, entre otros,
suponen asumir una visin integral desde las distintas disciplinas afines con la temtica de la
asistencia alimentaria, comnmente en cabeza de la mujer.
Ello implica contextualizar el
entorno cultural en que se encuentre la madre, para describir
de qu modo ese conjunto de
creencias, tradiciones, formas de
actuar y asumir la vida varan
segn el lugar en que ella haya
crecido, o se haya desarrollado,
pero a su vez comparte espacios
afines cuando de compromisos se trata. Los campos de la
psicologa, la antropologa, la
sociologa, resultan afines para

entender el trasfondo de lo
normado: el derecho. En este
sentido, la mujer pasa por una
especie de confinamiento, que a
veces comparte con familiares
que intentan contribuir a aliviar
las cargas econmicas y emocionales, principalmente.
De acuerdo con criterios feministas, la mujer ha estado
inmersa en el proyecto de la
modernidad afn con una tradicin filosfica liberal opresiva
a este gnero. La opresin est
conformada por dos niveles: el
pblico y el privado, en los cuales est repartida la vida social.
Tal carcter es patriarcal.15
Los filsofos de la Escuela de
Frankfurt indican que el me-
Qu tipo de sociedad
es aquella que deja a la
mujer el sostenimiento de
los hijos e hijas, cuando el
padre carece de empleo
o no logra demostrar
ninguna fuente
de ingresos?
15. La pblica, individualizada a travs del estatus legal de cada sujeto, y la privada, con su carcter particular y no individualizado
en el que la mujer se ocupa de la reproduccin de nuevos trabajadores o ciudadanos. Evenngham Cristine. Maternidad: Autonoma
y dependencia. Un estudio desde la psicologa. Madrid: Nancea S.A. DE Ediciones, 1997.
129
canismo psicolgico sirve para
construir la autonoma. sta se
configura mediante la interiori
zacin de la autoridad paterna,
ofrecida en la familia patriarcal
para que el individuo desarrolle
un ego fuerte como para resistir
la presin social. Sin embargo,
el proceso de racionalizacin
social erosiona la autenticidad
y autonoma de los individuos,
por lo que se forma un tipo de
personalidad narcisista cuyos
individuos estn centrados en
s mismos.
La sociedad sin padre se ve
obligada a adoptar una visin
romntica y nostlgica de la
familia patriarcal y a asumir
que la intervencin humana en
forma de conciencia independiente puede alcanzarse por la
identificacin y pugna contra un
padre autoritario.16
Jessica Benjamn se afirma en
el reconocimiento mutuo para
ubicar a la madre como sujeto de
derechos propios (basada en la
teora de Kohut). Dicho planteamiento advierte que el cuidado
infantil no puede ser abstracto
sino que debe apreciarse en la

esfera privada. Es un proceso
social que se extiende por fuera
de los lmites domsticos, en un
espacio social comunitariamente
organizado. Entre tanto se da la
crianza las madres requieren desarrollar vnculos beneficiosos
con otras personas, lo cual no
significa que tal mbito tenga
que ser privado, es decir, por
fuera del inters pblico y de las
obligaciones colectivas.
En efecto, las actitudes maternales centradas en el nio podrn
abrirse al cambio cuando las madres inicien un cuestionamiento
sobre su situacin, a reflexionar
sobre sus ideas y afianzar su derecho de autonoma. Esto como
producto de sus sist em as de
valores de grupos organizados o
de individuos con derechos.17
El enfoque feminista entiende
la familia autnoma como parte
de un cuerpo colectivo, capaz de
sostenerla y regularla; donde
son necesarios el respaldo y la
regulacin estatal o colectiva
para mantener la apariencia
autosuficiente y aislada.
Enfoque legal
No siempre la inasistencia ali
mentaria y el abandono moral
han sido considerados delito. El
Decreto 1699 de 1964, que re
gul las conductas antisociales,
en su Art. 27 dispuso que
El que sin causa justificada,
deje sin asistencia econmica o
moral a personas a quienes est
obligado a prestarla incurrir
en arresto de seis meses a dos
aos.
La conducta descrita se conoci

como abandono de hogar y en
cuanto se sancion la inasisten
cia moral, no hay duda de que
se trataba de un delito de ejecucin permanente o de tracto
sucesivo.
El mismo trato se daba en los c
digos de polica, entre los cuales
se encontraban los de Cundina
marca y Bogot, expedidos por
ordenanza No. 84 de 1963 y el
Acuerdo No. 36 de 1962, respec
tivamente.
La Ley 75 de 1968 elev la
conducta a delito y en el Art.
40 tipific la inasistencia moral
16. Evenngham, Cristine. Maternidad: autonoma y dependencia. Un estudio desde la psicologa. Madrid: Nancea S.A de Ediciones, 1997.
17. Segn Christine Carole. Evenngham Cristine. Maternidad: autonoma y dependencia. Un estudio desde la psicologa. Madrid: Nancea
S.A. DE Ediciones, 1997) 151y ss.
130
y alimentaria, en trminos muy
semejantes a los establecidos en
las normas anteriores.
El Decreto 100 de 1980 tipific el
delito de inasistencia alimentaria y
lo limit a la sustraccin sin justa
causa de la prestacin de alimentos
legalmente debidos. La pena se
aument considerablemente y se
despenaliz la inasistencia moral
o abandono de hogar.
El Decreto 2737 de 1989, Cdigo del Menor, aument la pena,
dispuso que cuando el sujeto sea
menor de edad la investigacin
se iniciar de oficio y autoriz el
desistimiento por una sola vez.
Este desistimiento por una sola
vez est vigente, pues se trata
de una norma especial que no
ha sido derogada.
La Ley 599 de 2000 aument
la pena y la multa. La conducta
sigui siendo sustancialmente
la misma.
Investigacin de oficio
y querella en el delito
de inasistencia alimentaria
El Cdigo Penal de 1980, en
el Art. 267, dispuso que para
la investigacin de los delitos
contra la asistencia alimentaria
se necesitaba la querella.
El Cdigo del Menor, Decreto

2737 de 1989, Art. 271, dispuso que cuando el sujeto pasivo
de inasistencia alimentaria sea
un menor, la investigacin se
iniciar de oficio y autoriz el
desistimiento por una sola vez.
El Decreto 2700 de 1991, en
su Art. 33 estableci que para
iniciar la investigacin en los delitos de inasistencia alimentaria
se necesitaba querella.
Este decreto no derog el Art.
271 del Cdigo del Menor, que
establece la investigacin de
oficio cuando el sujeto pasivo
sea menor de edad.
La Ley 600 de 2000, en el Art.
35 estableci que para iniciar la
accin penal ser necesario querella en los siguientes delitos,
excepto cuando el sujeto pasivo
sea un menor de edad. Seala
a continuacin, entre otros, la
inasistencia alimentaria.
En esta forma, el Art. 271 del
Cdigo del Menor qued derogado, para decir lo mismo en
la nueva norma, en cuanto a la
investigacin de oficio del delito de inasistencia alimentaria
cuando el sujeto pasivo sea un
menor de edad, y sigui vigente
en cuanto al desistimiento por
una sola vez.
La Ley 906 de 2004, en el Art.

74, dispuso que para iniciar
la accin penal ser necesario querella en los siguientes
delitos, ...excepto cuando el
sujeto pasivo sea un menor de
edad. Seala a continuacin,
entre otros, la inasistencia
alimentaria.
Esta ley, que consagra la ora
lidad en el procedimiento, rige
de manera escalonada segn
las polticas del Estado para su
plena aplicacin territorial y
temporal.
Naturaleza del delito

de inasistencia alimentaria,
en cuanto al tiempo
de ejecucin
El Cdigo Penal, en el Art. 31,
refiere los delitos continuados
y en el Art. 84 los de ejecucin
instantnea y de ejecucin permanente.
Conceptos objetivos de cada una
de estas clases de delitos pueden
ser los siguientes:
Delitos de ejecucin instantnea . Son aquellos que se
consuman en un solo hecho
en un tiempo relativamente
corto, o como ensea el profesor Maggiore, en los que la
131
Las mujeres,
fundamentalmente,
asumen la carga
econmica de sus hijos
e hijas en los casos en
que el padre no cubre
los gastos para
sostenimiento, hechos
que pueden estar en
los casos de las
estadsticas ocultas, que
no se conocen porque no
se denuncian.
accin se extingue en un solo

momento, como el homicidio
o el hurto.
Delito continuado. El profesor
Alfonso Reyes ensea que delito
continuado es aquella pluralidad
de comportamientos que, cohesionada por una misma ideacin
criminosa vulnera en diversas
oportunidades el inters jurdico protegido por el mismo tipo
legal.
El Art. 32 del Cdigo Penal de
1936 enseaba que:
se considera como un solo
hecho la infraccin repetida de
una disposicin de la ley penal,
cuando revele ser ejecucin del
mismo designio.
El delito de inasistencia alimen

taria, por ser un delito de tracto
sucesivo se le puede aplicar la
prescripcin de la accin penal.
Si desde la fecha en que se ins
taur la querella hasta la fecha
ha transcurrido un trmino
superior a cinco aos sin que
se hubiese dictado resolucin
de acusacin, prescribe dicha
accin.
taria en la que cada conducta es

el no pago de la cuota de alimen
tos, la cual es igual mes tras mes,
o periodo tras periodo, y solo
vara en la cantidad cuando hay
reajustes para que no pierda su
valor adquisitivo.
Es posible hablar de un
delito de ejecucin
peridica o escalonada?
Segn sentencia C.237 de 1997,

del magistrado ponente Carlos
Gaviria Daz, el delito de inasis
tencia alimentaria
S, cuando el delito es la ejecucin peridica de la misma conducta sobre objeto idntico. Tal
el caso de la inasistencia alimen
Aplicacin de la prescripcin al delito de inasistencia

alimentaria
es de peligro, en cuanto no se
requiere la causacin efectiva
de un dao al bien jurdico
protegido; de ejecucin conti-
132
nuada, dado que la violacin a
la norma persiste hasta tanto
se de cumplimiento a la obligacin; exige un sujeto pasivo
calificado que es la persona
civilmente obligada; un sujeto
activo que es el beneficiario y,
concretamente los ascendientes, descendientes, adoptante o
adoptivo, y el cnyuge.
La doctrina considera sinni

mas las expresiones delito de
ejecucin continuada, delito de
ejecucin permanente, delito
de tracto sucesivo, pero parece
necesario distinguir entre delito de ejecucin permanente
y delito de ejecucin peridica,
que sera una especie de delito
continuado.
El Art. 84 del Cdigo Penal
dispone que en las conductas
punibles de ejecucin instantnea el trmino de prescripcin
comienza a correr desde el da
de su consumacin y en los de
ejecucin permanente desde la
perpetracin del ltimo acto.
Resumen
Primera. En los procesos de
inasistencia alimentaria s es
posible la aplicacin de la prescripcin de la accin penal.
vas tanto para las madres como

para los hijos e hijas.
Segunda. En los delitos de ina

sistencia alimentaria, cuando el
autor ha comenzado a cumplir la
obligacin o sta se ha extinguido, la prescripcin definitiva se
contar desde la fecha del ltimo
acto de incumplimiento.
En Colombia existen apoyos

parciales de instituciones segregadas segn el servicio, periodo,
beneficiarios existentes. Comnmente su permanencia est precedida de un mnimo de recursos
econmicos que no siempre se
tienen por parte de las madres,
nias, nios y jvenes en la forma y condiciones peridicas que
se hacen exigibles, lo que pone
en entredicho los derechos de
estas poblaciones.
Tercera. Si el autor persiste en

la ejecucin peridica del in
cumplimiento, la prescripcin
se aplica respecto de cada uno
de los hechos que constituyen
la unidad jurdica punible. En
este caso la prescripcin parcial
se reconocer en la sentencia de
condena que deba dictarse.18
Comentarios finales
El enfoque feminista ofrece mo
dalidades de reconocimiento y
visibilizacin de los derechos de
la mujer a partir de la crtica al
liberalismo.
La concepcin de inasistencia
alimentaria tiene una comprensin legal y formal que no alcanza a adoptar soluciones equitati-
Las mujeres fundamentalmente

asumen la carga econmica de
sus hijos e hijas en los casos en
que el padre no cubre los gastos
para sostenimiento, casustica
que puede estar en los casos
de las estadsticas ocultas, que
no se conocen porque no se
denuncian.
Gradualmente se ha incursio
nado en la promocin de los derechos de las mujeres, mediante
la creacin de oficinas y programas de gnero, pero estructural
mente el sistema jurdico, edu
cativo, poltico y econmico no
18. Web www.acj.org.co/podcasts/php,mod. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Resolucin No. 12 2005. Fradique-Mndez,
Carlos. Sobre el delito de inasistencia Alimentaria. Consulta: mayo 13 de 2008.
133
ofrece alternativas que faciliten
o promuevan la garanta de sus
derechos.
Culturalmente la figura de la
pat ernidad se ha venido reivindicando por lo que hay ms
hijos reconocidos que hace
tres dcadas. Sin embargo la
rotacin de pareja o formacin
de nuevos hogares impide que
los padres asuman una mayor
responsabilidad con sus hijos
e hijas.
La creencia de que la mujer debe
ser buena madre puede estar
asociada con la carga inequita
tiva de asumir los compromisos
familiares y de sostenimiento
de sus hijos e hijas, la que no
siempre se da por las crticas
condiciones en que se encuentra
la mujer.
Afirmar polticas pblicas garantistas de los derechos de

las nias, nios y jvenes puede ofrecer una gua que despierte el compromiso de las autoridades para abordar un
mapa de riesgos sobre esta temtica.
El nicho de problemticas sociales que se derivan como

consecuencia de no ayudar al
sostenimiento de los hijos e hijas
agudiza la pobreza y la margi

nal id ad familiar, victimiza y
confina a la mujer y a los nios
y nias.
134
El sistema procesal penal acusatorio

Nuevos desafos investigativos frente al secuestro y la extorsin
scar Augusto Toro Lucena*
Resumen
Se exponen aqu algunas reflexiones respecto de los retos que para la investigacin
penal plante la entrada en vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley
906 de 2004), as como sobre las cualidades que debe tener el investigador judicial
y las exigencias en la aplicacin de mtodos cualitativos de investigacin como la
entrevista y el interrogatorio en el propsito de obtener resultados favorables, mejorar y agilizar la persecucin y el juzgamiento de los delitos.
Palabras clave
Sistema procesal penal acusatorio, mtodos de investigacin cualitativa, investigador

judicial, entrevista, interrogatorio.
* Profesor Universidad Nacional.
135
Introduccin
El Acto Legislativo No. 03 de 2002, al modificar los artculos
116, 250 y 251 de la Constitucin Nacional de 1991, sent las
bases para el diseo en Colombia de un sistema procesal penal de investigacin y juzgamiento con tendencia acusatoria.
Frente a esas modificaciones, la Fiscala General de la Nacin,
a pesar de que mantiene algunas funciones judiciales, asume el
reto y la responsabilidad de investigar delitos y acusar ante los
jueces de conocimiento, a los presuntos responsables, perdiendo la facultad de ordenar medidas de aseguramiento cautelar
de la libertad y de decretar preclusiones de instruccin. Estas
decisiones al igual que otras tales como la afectacin de bienes
son, ahora, adoptadas por un nuevo juez denominado juez
de control de garantas, o, en el caso de la preclusin de las
instrucciones, por el juez de conocimiento.
La responsabilidad en la cabeza de la Fiscala General de la
Nacin, consistente en la investigacin de delitos, demanda un alto grado de
especializacin en el ejercicio de adelantar pesquisas encaminadas a la obtencin de elementos materiales de prueba y evidencias fsicas, que le permitan al
ente investigador ante un juez autnomo, independiente e imparcial, demostrar
no slo la ocurrencia de una conducta que el legislador ha considerado como
delito sino, adems, la responsabilidad de quien o quienes hayan intervenido
en la ejecucin de la misma.
La especializacin en la investigacin criminal desplegada dentro de las
tcnicas procedimentales que impone un nuevo sistema procesal penal, persigue
un fin inmediato cual es el de mejorar y agilizar la persecucin y juzgamiento
de los delitos cometidos, no obstante la dificultad que se genera a partir de la
implementacin de la reforma procesal.
Las nuevas prcticas investigativas imponen varios retos: de un lado, el
examen de las condiciones del nuevo investigador judicial de cara a unas praxis,
relativamente modernas, que generan resistencia a la transformacin y, de otro
lado, superar el desconocimiento de tcnicas procedimentales propias de los
sistemas con alguna tendencia acusatoria.
Los retos enunciados demandan del Estado y de todas sus instituciones, el
mayor compromiso para enfrentar eficazmente fenmenos delincuenciales
que en puridad de verdad, constituyen un flagelo para la sociedad colombiana,
como lo son el secuestro y la extorsin.
Las nuevas
prcticas
investigativas
imponen varios
retos: de un lado,
el examen de las
condiciones
del nuevo
investigador
judicial de cara
a unas praxis,
relativamente
modernas y, de
otro lado, superar
el desconocimiento
de tcnicas
procedimentales
propias de los
sistemas con
alguna tendencia
acusatoria.
136
Retos investigativos
La investigacin
de secuestros
o extorsiones de
cara a estos
nuevos
procedimientos,
nos exige
planificacin de la
investigacin,
labor que
demanda reflexin
conjunta y no
insular por parte
del fiscal.
La entrada en vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, ley 906 de

2004, ha impuesto tanto a fiscales como a investigadores, en principio, un reto
frente al cual no se pueden ahorrar esfuerzos; ese reto consiste en demostrarle
al pas que dentro de unas nuevas tcnicas procedimentales investigativas, es
posible enfrentar con eficiencia, con eficacia y dentro del marco de la ley y del
respeto sumo a los derechos fundamentales de los co-asociados, la especial
delincuencia del secuestro y la extorsin.
Para sacar avante este desafo es indispensable considerar que el nuevo
investigador judicial debe tener unas cualidades que adornen su ejercicio,
entre ellas, la honestidad en el entendido de la incorruptibilidad, pues estar
expuesto a toda clase de tentaciones. El requisito de la honestidad exige que el
investigador no asuma el papel de juez. Bajo el concepto de honestidad puede
incluirse un esfuerzo positivo de no atribuir un delito a un individuo simplemente porque no le cae bien o porque de todas maneras haya que presentarlo
ante los tribunales por algn delito que haya cometido. Un investigador, si
desea tener xito, debera ser honrado para con los dems.
Un segundo requisito que debe tener el investigador est dado por la
constancia y la perseverancia, lo que impone apegarse a su trabajo a pesar de
la monotona y de numerosos obstculos. Igualmente, el investigador debe
tener habilidades, inteligencia, que le permitan reflexionar serenamente ante
cualquier situacin. El delincuente moderno no es un estpido (y menos el
secuestrador o el extorsionista), y suponerlo as no tiene fundamento y da por
resultado una investigacin torpe. El investigador deber ser por lo menos tan
inteligente como el delincuente.
As mismo, y como un tercer requisito, el investigador debe mantener viva
la llama del aprendizaje continuo y permanente. Con demasiada frecuencia las
personas subestiman y rechazan ideas, tcnicas y sugestiones simplemente
porque son nuevas y, por tanto, diferentes.
No pretendemos que nuestros investigadores acepten todo lo nuevo porque
s, pero consideramos que es esencial que reconozcan los nuevos conceptos,
las nuevas tcnicas, reflexionen y los sometan a prueba antes de rechazarlos;
su rechazo deber basarse en la experiencia, en su comprobacin emprica y
no en emociones.
Con un investigador que posea dichas cualidades, la investigacin criminal
se va a constituir en un ejercicio permanente de reflexin y accin, en donde
el trabajo en equipo es esencial, bajo la direccin y coordinacin jurdica del
137
fiscal, y donde unos y otros hablemos el mismo lenguaje y compartamos las
mismas responsabilidades.
La investigacin de secuestros o extorsiones de cara a estos nuevos procedimientos, nos exige:
planificacin
de la investigacin, labor que demanda reflexin conjunta y

no insular por parte del fiscal, lo que supone tener claro cul es el tema
objeto de investigacin y qu tipo de actividades investigativas se pueden
adelantar;
pleno conocimiento de las exigencias legales frente a los controles judiciales
extra-sistemticos, lo que significa que investigador y fiscal deben saber

qu actividades investigativas deben adelantar y cules demandan controles
previo o posterior por parte del juez constitucional;
conocimiento de las responsabilidades de los miembros del equipo, tiempos,
trminos, manejo de cadena de custodia, conocimiento de la naturaleza y

objetivo de cada una de las audiencias preliminares, etc.;
respeto
a los derechos fundamentales de los ciudadanos, an el respeto a

los derechos de los investigados; entre ms garantistas seamos en el ejercicio investigativo, menos armas tendr la defensa para cuestionar nuestra
actividad;
evaluacin
permanente de nuestro quehacer, slo as podemos tener un

ejercicio enriquecedor de autocrtica y de socializacin de experiencias y
conocimientos.
Metodologa cualitativa de investigacin

El trmino metodologa refiere al modo en que abordamos el objeto de estudio, e igualmente, a la forma o manera en que enfocamos los problemas y
planteamos soluciones. En las ciencias sociales el trmino metodologa se
aplica a la manera como se realiza investigacin.
En el campo de las ciencias sociales se ha debatido mucho acerca de la
metodologa, es decir, a la manera como se hace investigacin. Recordemos dos
posturas tericas que siempre han prevalecido. La primera, que la representa
el positivismo. Los seguidores de esta propuesta se dedican a realizar investigacin buscando los hechos, las causas de los fenmenos sociales sin mirar
el campo de la subjetividad de los individuos y presentando al investigador
como una persona neutra frente al objeto o tema de investigacin. Esta ten-
No pretendemos
que nuestros
investigadores
acepten todo lo
nuevo porque s,
pero consideramos
que es esencial que
reconozcan los
nuevos conceptos,
las nuevas tcnicas,
reflexionen
y los sometan
a prueba antes
de rechazarlos;
su rechazo deber
basarse en la
experiencia, en
su comprobacin
emprica y no
en emociones.
138
dencia tuvo una gran repercusin en saberes tales como la criminologa, cuya
tendencia positivista le permite sostener que la criminologa entendida como
ciencia presenta caractersticas tales como ser una ciencia de la observacin,
indiciaria, etiolgica.
Consideramos que
la investigacin
penal, abordada
desde los mtodos
cualitativos de
investigacin,
podr arrojar
resultados
favorables a sta,
siempre y cuando
nuestros
investigadores
asuman el
compromiso del
cambio dentro de
un estricto marco
de respeto a
los derechos
fundamentales
constitucionales
de los ciudadanos.
La segunda orientacin terica conocida como fenomenolgica, que posee una larga historia, nos ensea que el fenomenlogo quiere entender los
fenmenos sociales desde la propia perspectiva del actor. Examina el modo
en que se experimenta el mundo. Con tal propsito el fenomenlogo busca
comprender por medio de mtodos cualitativos1 tales como la observacin
participante, la entrevista, estudios descriptivos, etc., pero hay algo importante
y es que el investigador dentro de esta orientacin y utilizando mtodos cualitativos de investigacin, aporta sus propias creencias, sus perspectivas, nada
lo da por sobre entendido.2
Estas elementales referencias a las posturas teorticas acerca de la metodologa de la investigacin en las ciencias sociales, sin desconocer su complejidad
y profundidad, nos permiten acercarnos al Nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal, con el fin de plantear algunas reflexiones acerca de los mtodos de
investigacin e instrumentos a utilizar, que desde el poder de configuracin
legislativa se plasmaron en ese estatuto.
En esta orientacin tenemos que el Cdigo de Procedimiento Penal3 trae,
dentro de su reglamentacin, dos instrumentos o mtodos de clara orientacin cualitativa: la entrevista4 y el interrogatorio al indic iad
o.5 Estos instrumentos le permitirn al investigador del nuevo sistema procesal, navegar
siguiendo esos lineamientos orientadores recurdese que los mtodos sirven
al investigador; nunca se podr entender que el investigador sea un esclavo
de un mtodo, un procedimiento o una tcnica. Veamos algunos aspectos relacionados con la entrevista.
1. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introduccin a los mtodos cualitativos de investigacin. La bsqueda de signi

ficados. Ediciones Paidos, 1987, pp. 15, 16.
2. Bruyn, S.T. The Human Perspective in Sociology: The Methodology of participant Observation. Englewood
Cliffs, N. J., Prentice Hall, 1966.
3. Ley 906 de 2004.
4. Ley 906 de 2004, artculos 205 y 207.
5. Ley 906 de 2004, artculo 282.
139
La entrevista
Siendo la entrevista uno de los ms importantes mtodos cualitativos de investigacin, no podemos desaprovechar la oportunidad para dejar plasmadas en
estas lneas algunas observaciones acerca de tan importante mtodo investigativo, que sin duda alguna y en lo que va corrido de la entrada en vigencia del
Estatuto Procesal Penal, es quizs el instrumento ms utilizado por todos los
investigadores con funciones de polica judicial. Las observaciones a plantear
como punto de reflexin estaran dadas a partir del comienzo mismo de las
entrevistas, veamos:
El investigador cualitativo debe encontrar modos o medios encaminados
a que sea el ciudadano el que empiece a hablar sobre sus experiencias, sus
significados, la forma en que l ve, clasifica, vive; no puede caer en el error de
estructurar una conversacin, ni definir, ni decidir lo que el ciudadano deba
decir. Si el entrevistado refiere experiencias personales, vivencias, se debe
indagar acerca de ello y de esta manera se obtendrn mayores detalles. La
experiencia ha indicado que nuestros investigadores al inicio de la entrevista
plantean interrogantes directos, lo cual produce en el entrevistado el efecto
mental de hablar acerca de lo que l considera importante. El investigador
debe mostrarse como una persona que quiere aprender del entrevistado o de
su informante. Robert Coles, citado por S. J. Taylor y R. Bogdan, describe
magistralmente estos aspectos as:
Mi trabajo... consiste en presentar vivas hasta donde me resulte posible un cierto
nmero de vidas... que confan en una persona como yo, alguien de afuera, un
extrao, un oyente, un observador, un curioso... un sujeto al que un montas
describi como uno que siempre vuelve y aparentemente no sabe exactamente
qu quiere or o saber.6
En esta direccin es aconsejable que el investigador provoque en el entrevistado un relato detallado acerca de la experiencia que vivi, de todo lo que
haya podido observar, or, palpar, etc. El relato provocado y la entrevista en
profundidad, combinados en un mismo acto, brindan excelentes resultados.
En el desarrollo de una investigacin cualitativa dentro de las ciencias sociales se aconseja solicitar un relato escrito. Histricamente, son famosos los
trabajos de E. Sutherland, quien solicit al ladrn protagonista que escribiera
un texto sobre la base de preguntas y temas sugeridos. Pensamos que este
6. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introduccin a los mtodos cualitativos de investigacin. La bsqueda de signi

ficados. Ediciones Paidos, 1987, p. 115.
... es aconsejable
que el investigador
provoque en el
entrevistado
un relato detallado
acerca de la
experiencia que
vivi, de todo lo
que haya podido
observar, or,
palpar, etc.
El relato
provocado
y la entrevista
en profundidad,
combinados en
un mismo acto,
brindan excelentes
resultados.
140
...si el
entrevistado est
dando un relato
o dentro de ste
tocando temas
importantes, el
investigador
cualitativo debe
permitir que la
conversacin
fluya, que sta no
tenga obstculos,
no debe
interrumpir al
entrevistado; por
el contrario,
un gesto de
asentimiento, de
simpata, y una
tcnica de buenas
preguntas
pertinentes todas
ellas al tema,
producirn el
efecto de
mantener vivo el
tema examinado
por el
entrevistado.
mtodo no puede ni debe ser desechado por nuestros investigadores, quienes

en su quehacer cotidiano investigativo, se han acostumbrado a la tcnica de la
entrevista guiada por ellos, muchas veces sin orden temtico, y pensando ms
en que se est practicando una declaracin, cuando en puridad de verdad, la
entrevista no es ms que un instrumento mediante el cual recogemos alguna
informacin. Si esta es la naturaleza de la entrevista, si ella no es un medio
probatorio, afirmacin que encuentra respaldo en la sentencia proferida por
la Corte Suprema de Justicia, en la cual nuestro mximo tribunal de justicia
penal, al estudiar la entrevista, consider que:
De acuerdo con el artculo 206, la realiza la polica judicial cuando considere
fundadamente que una persona ha sido vctima o testigo presencial de un delito,
o que tiene informacin til para la indagacin o investigacin que se adelanta.
La misma debe adelantarse observando las reglas tcnicas aconsejadas por la
criminalstica, empleando los medios idneos para registrar los resultados del
acto investigativo.
Ahora bien, aunque la entrevista, la declaracin jurada y el interrogatorio

no son pruebas por s mismas, porque como ya se vio se practican fuera del
juicio, sin embargo cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio
pueden servir en el juicio para dos fines especficos: a) para refrescar la memoria del testigo (artculo 392-d), y b) para impugnar credibilidad del mismo
ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artculos
347, 393-b y 403).7
Pensamos, por lo tanto, que nada imposibilita la realizacin de entrevistas
a travs de relatos provocados escritos por el mismo entrevistado, pero eso s,
guiado, temticamente, por el investigador.
De otro lado, consideramos que la tcnica en la elaboracin de la pregunta
es un aspecto que no puede dejarse de lado. La tcnica de la pregunta abierta o
preguntas descriptivas, le permitirn al investigador abordar un tema en toda
su extensin y profundidad. Nada excluye la posibilidad de realizar preguntas
cerradas pero, nicamente, encaminadas a obtener una informacin precisa,
detallada y muy concreta sobre algn aspecto del relato que le presenta el
entrevistado.
Existen mtodos o procedimientos asociados a la entrevista que se conocen
dentro de la investigacin cualitativa con el nombre de mtodo de la entrevista
7. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Casacin No. 25738, 9 de noviembre de 2006, M.P.
Sigifredo Espinosa.
141
con diario o con cuaderno de bitcora, que consiste en que el investigador
debe llevar un registro de la actividad durante un periodo especfico. Este
registro tiene la ventaja que va a brindar una base importante para efectuar
con mayor profundidad una entrevista, incluso, va a servir como gua para
desarrollar la entrevista, de esta manera nos aseguramos que los temas claves
sean explorados no solo con el entrevistado sino tambin con un nmero mayor
de entrevistados. El empleo de una gua al realizar la entrevista resulta til
cuando el investigador, en el curso de su trabajo de campo, ya tiene alguna
informacin acerca de la persona a entrevistar, ha aprendido algo acerca de
a quin debe prximamente abordar a travs de este mtodo cualitativo de
investigacin.
De otra parte, el investigador con mtodos cualitativos, al utilizar la entrevista en profundidad, deber tener paciencia, por cuanto se torna indispensable no interrumpir al entrevistado o informante, aunque el tema que est
tratando poco o nada le interese al investigador. Permita que el entrevistado
hable, pero recuerde que como investigador-entrevistador, se puede lograr
que el entrevistado vuelva a temas que realmente interesen a la temtica de
la investigacin. Una buena tcnica es utilizar, durante las pausas de la conversacin, expresiones como Sera bueno volver a algo que usted refiri hace
un momento. Autores como Taylor y Bodgan aconsejan que el entrevistador
no utilice gestos, movimientos de su cabeza, tomar notas, ya que consideran
que los entrevistados e informantes por lo general terminan aprendiendo a
leer los gestos del investigador y a conocer los intereses de ste para hablar
sobre algunas cosas y no sobre otras, que si bien es cierto para el entrevistado
pueden tener significacin, no representan ni tienen el mismo mensaje para
el entrevistador y sobre todo, para la temtica objeto de la investigacin.
Ahora bien, consideramos que si el entrevistado est dando un relato o
dentro de ste tocando temas importantes, el investigador cualitativo debe
permitir que la conversacin fluya, que sta no tenga obstculos, no debe
interrumpir al entrevistado; por el contrario, un gesto de asentimiento, de
simpata, y una tcnica de buenas preguntas pertinentes todas ellas al tema,
producirn el efecto de mantener vivo el tema examinado por el entrevistado.
Este ejercicio demanda para el entrevistador prestar suma atencin a todo lo
que est escuchando. Durante entrevistas bastante extensas es probable que
el entrevistador se distraiga o que su mente empiece a vagar, esto ocurre principalmente cuando se utilizan instrumentos tcnicos tales como grabadoras
o videograbadoras en la recepcin de la entrevista. Prestar atencin significa
no solamente escuchar sino que adems demanda un acto de comunicacin,
que transmita un inters en lo que los entrevistados estn diciendo, saber
Para controlar
las afirmaciones
de los
entrevistados
consideramos que
el investigador
judicial puede
y debe acudir
a tantas fuentes
de datos como
resulte necesario,
confrontando
narraciones, las
contradicciones
e incoherencias
que presente.
142
esperar el momento, el cundo y el cmo preguntar, indagar, formulando la
pregunta pertinente.
Thomas Cottle, citado por Taylor y R. Bogdan, expresa claramente que
prestar atencin significa abrirse para ver las cosas de un modo nuevo y diferente:
El entrevistador
no debe utilizar
gestos, movimientos de su cabeza,
tomar notas,
ya que los
entrevistados
e informantes por
lo general
terminan
aprendiendo a
leer los gestos del
investigador
y a conocer los
intereses de ste
para hablar sobre
algunas cosas
y no sobre otras,
que si bien es
cierto para el
entrevistado
pueden tener
significacin, no
representan ni
tienen el mismo
mensaje para el
entrevistador y
sobre todo, para la
temtica objeto de
la investigacin.
Si es que existe una regla para esta forma de investigacin, ella podra reducirse
a un enunciado tan simple como prestar atencin. Prestar atencin a lo que la
persona hace, dice y siente; prestar atencin a lo que es evocado por estas conversaciones y percepciones en particular cuando nuestra mente vaga muy lejos,
finalmente prestar atencin a las respuestas de aquellos que, a travs de nuestro
trabajo, podran or a estas personas. Prestar atencin implica abrirse, no una
manera de abrirse especial o metafsica, sino simplemente la observacin de uno
mismo, la auto conciencia, la creencia de que todo lo que uno toma del exterior y
experimenta en su interior es digno de consideracin y esencial para comprender
y respetar a aquellos con quienes nos encontramos.8
Si el entrevistador cualitativo ha prestado atencin, ha estado atento y

abierto a la observacin, podr solicitarle al entrevistado que clarifique o que
detalle lo que ha manifestado, incluso a riesgo de que el investigador cualitativo
aparezca como un ser ingenuo. Reformular lo que dijo el entrevistado y pedir
confirmacin; pedir al entrevistado que proporcione ejemplos, aclarar lo que
se encuentra oscuro para el entrevistador. Si es necesario formule preguntas
especficas. Obviamente, todo esto lo podr lograr el entrevistador que utiliza
mtodos cualitativos siempre y cuando haya prestado atencin.
Un investigador cualitativo, hbil, que utilice tcnica y adecuadamente la
entrevista, con preguntas correctamente formuladas, podr estimular la memoria del entrevistado o de su informante. Se aconseja imaginar preguntas que
recuperen acontecimientos que quizs por el transcurso del tiempo estn muy
alejados de la vida diaria del entrevistado, por ejemplo: sus padres lo llevaban
al colegio? Usted, aqul da se encontraba acompaado? En esa poca cmo
eran las relaciones con su esposa y con su familia?
As mismo, debemos en estas lneas sealar que en el desarrollo de la entrevista los investigadores o entrevistadores cualitativos, mientras desarrollan
una relacin abierta con el entrevistado, siempre deben estar atentos a las
exageraciones y distorsiones, ejerciendo lo que los estudiosos de los mtodos
cualitativos en investigacin social denominan controles cruzados. Es res-
8. Taylor, S. J. y Bogdan, R. Introduccin a los mtodos cualitativos de investigacin. La bsqueda significados.

Ediciones Paidos, 1987, pp. 114-122.
143
ponsabilidad del investigador evitar que el entrevistado exagere o que niegue
o escamotee aspectos de la historia que est comentando. Debe examinar la
coherencia de sus dichos en diferentes relatos del mismo acontecimiento. As
mismo, para controlar las afirmaciones de los entrevistados consideramos que
el investigador judicial puede y debe acudir a tantas fuentes de datos como
resulte necesario, confrontando narraciones y las contradicciones e incoherencias que presente el relato. Para controlar el relato, debe el investigador
enfrentar a su entrevistado con elementos probatorios, en trminos amables,
as por ejemplo:
Quizs pueda usted explicarme esto. En la primera oportunidad que nos entrevistamos usted me dijo esto, pero lo que ahora me est diciendo no concuerda
con eso. No lo entiendo, explqueme por favor.
Estas breves reflexiones de cara a los retos que presenta la investigacin

penal dentro de un marco procesal como el diseado legislativamente Ley
906 de 2004, definitivamente imponen un trascendental cambio en nuestras
prcticas y metodologas investigativas. Consideramos que la investigacin
penal, abordada desde los mtodos cualitativos de investigacin, podr arrojar
resultados favorables a sta, siempre y cuando nuestros investigadores asuman
el compromiso del cambio dentro de un estricto marco de respeto a los derechos
fundamentales constitucionales de los ciudadanos. Queda abierto el debate,
siendo el escenario propicio para ello la capacitacin permanente de todas las
personas que de alguna manera intervienen en la investigacin penal.
El desafo est ah. La delincuencia no cesa. La sociedad colombiana y la
comunidad internacional tienen puestos sus ojos en la Fiscala General de
Colombia, en estos nuevos tiempos y frente a nuevos procedimientos. No podemos ser inferiores al reto y a nuestro compromiso histrico de brindarle al
pas una oportunidad de tener una justicia pronta, respetuosa de los derechos
fundamentales, y eficaz.
Con un
investigador
honrado,
perseverante,
estudioso y abierto
a las nuevas
tendencias,
la investigacin
criminal se va
a constituir en
un ejercido
permanente de
reflexin y accin.
144
La dinmica social y el sistema poltico

Jaime Alberto ngel lvarez* y Martha Aurora Casas Maldonado**
Resumen
El estudio de la poltica, desde una perspectiva filosfica, conduce la reflexin hacia

el estudio de sus orgenes y desarrollo histrico. En este trabajo se ha encontrado
que la poltica es un fenmeno bsico de la organizacin social de los pueblos y por
tanto forma parte de su dinmica. Por esta razn, se decidi comenzar a definir el
concepto de sociedad, para luego focalizar el tema de lo poltico como parte de las
organizaciones y las instituciones, para que al final se vea la relacin que tiene con
el sistema legal y, en general, como parte esencial de lo que se denomina el medio
ambiente o el entorno social.
Palabras clave
Dinmica social, entorno poltico, Estado, institucin poltica, institucin social,

medio ambiente social, organizacin poltica, organizacin social, poltica.
* Filsofo de la Universidad de La Salle, especialista en docencia universitaria de la Universidad del Rosario y magster en estudios
polticos de la Pontificia Universidad Javeriana. En la actualidad se desempea como investigador de la Facultad de Filosofa de la
Universidad Libre, en la lnea de investigacin en Filosofa y Teora Poltica y es profesor en el rea socio-jurdica de la Universidad
Autnoma de Colombia.
**Abogada de la Universidad Autnoma de Colombia, especialista en Filosofa del Derecho y Teora Jurdica, magster en Derecho Penal.
Actualmente se encuentra vinculada con las reas de Penal de la Universidad Libre y la Universidad Autnoma de Colombia.
145
Introduccin
La historia de la humanidad es
el devenir del desarrollo de la
lucha del hombre para trasformar y aprovechar la naturaleza,
siempre agrupado en sociedad,
que debe ser explicado en su funcin dinmica. Esa dinmica
significa desarrollo y evolucin de la sociedad. El paso
de la sociedad de formas primitivas a formas desarrolladas.
Movimiento de los miembros
de la sociedad en la produccin,
la ciencia, el arte y la lucha de
las distintas clases sociales1.
Esto quiere decir que la investigacin filosfica y social

tiene por objeto el estudio de
las actividades y creaciones
histricas del hombre, a partir
de las actividades y creaciones
individuales que encarnan esas
manifestaciones y que a la postre
producen tal dinamismo, pues
ellas, vistas de manera aislada,
no mostraran la creacin y desarrollo de lo que han hecho los
grupos sociales en determinado
ambiente geogrfico y a travs
del tiempo.
La dinmica social debe

entenderse en dos
sentidos: uno, como un
conjunto de disciplinas
que se encarga del
estudio de la sociedad
a travs del tiempo y
a la luz de la situacin
actual, y dos, como un
conjunto de creaciones
materiales y espirituales
que los hombres han
realizado a lo largo de
su actividad
histrico-social.
Por medio de la dinmica social
es posible dar cuenta de los
logros y posibilidades sociales
para el mejoramiento de la calidad de vida humana. En este
sentido, lo que llamamos dinamismo de la sociedad y de la historia se convierten en conceptos
interdisciplinarios, porque al
estudiar las actividades humanas a travs del tiempo, lo que
realmente se desea conocer es el
desarrollo de la sociedad en la
economa, la poltica, la religin,
las ideologas, el arte, etc., todo
en su conjunto. Es por ello que
la filosofa social como la filosofa poltica, habitualmente hace

reflexiones e interpretaciones
de los hechos en forma holstica.
La dinmica social, por tanto,
engloba o pretende englobar
en forma sinttica las diversas
disciplinas o ciencias sociales: filosofa, historia, sociologa, economa, lingstica, antropologa
y poltica a travs de los diversos
modos de produccin2 que han
existido a lo largo del tiempo.
Segn todas estas ciencias, la
dinmica social debe entenderse
en dos sentidos: uno, como un
1. Mndez, Jos. Dinmica social. Mxico: Nueva Editorial Interamericana, 1984, pg.. 14.
2. Desde nuestra perspectiva filosfica, los modos de produccin se refieren a lo que, producto de la actividad de un sujeto o de un grupo
de ellos, trae como resultado un valor para la cultura, la sociedad y por supuesto para el conjunto de la humanidad, el engrandecimiento del espritu, mejorando las condiciones de vida de un individuo y de la sociedad.
146
conjunto de disciplinas que se
encarga del estudio de la sociedad a travs del tiempo y a la
luz de la situacin actual, y dos,
como un conjunto de creaciones
materiales y espirituales que los
hombres han realizado a lo largo
de su actividad histrico-social.
Esta reflexin intenta encontrar
respuesta a diferentes problemas: cmo se origina la poltica?, en qu tipo de experiencias
histrico-sociales el hombre le
da sentido a lo poltico? y cules
son los factores y las condiciones
ambientales que determinan las
expresiones polticas?
La tesis que planteamos es que,
antes que ser poltico, el ser
humano es un ser social por
naturaleza y es justamente esta
condicin esencial, con todo su
dinamismo, la que posibilita la
condicin de seres para la poltica, generando relaciones de
poder y de dominacin entre los
individuos. Estas condiciones
de influencia y de poder estn
mediadas por las relaciones que
se dan en el ambiente social y el
entorno poltico, determinante
para definir la poltica.
Qu es la sociedad?
La necesidad de presentar un
sucinto concepto de sociedad,
nace de la tesis acabada de exponer, tambin defendida bajo
otra presentacin y al interior
de una teora de sistemas por
Torres Nafarrate:
la poltica es tan solo un
sistema parcial de la sociedad.
La poltica se desarrolla junto
a otros sistemas sociales como
la ciencia, la economa, la salud,
los medios de masas. De tal
suerte que se podra imaginar
que si estos sistemas/funcin
no operaran, entonces no funcionara la sociedad.3
Y ms adelante agrega:
No hay ninguna duda de que
la poltica se lleva a cabo en la
sociedad. Tampoco hay duda
acerca de que la sociedad presupone un mundo real dentro
del cual la poltica se clausura
y se reproduce autopoitica
mente.4
Una sociedad es un conjunto de

personas con intereses en comn
que se entienden entre s. Utilicemos unos ejemplos clsicos de
los socilogos para comprender
este concepto. Una reunin que
se presenta en un restaurante o
en un bar para cenar no es una
sociedad, ni hay todava una
sociedad cuando un grupo de
marineros agotados, tras haber
naufragado, llegan a salvo a una
playa solitaria, por lo menos no
la hay mientras no empiecen a
trabajar en sus problemas comunes de obtener el sustento y
de convivir. Una sociedad, por
lo tanto, tiene organizacin. Son
personas que ejercitan acciones
con y para los dems, de acuerdo
con los intereses individuales y
del grupo, en los modos en que
todas ellas han llegado a aceptar
y bajo unos acuerdos mnimos.
En este sentido, un grupo de
jvenes organizados para practicar algn tipo de deporte o
para intercambiar piezas de coleccin es una sociedad; pero lo
que nosotros queremos explicar
tiene que ver ms con el tipo de
sociedades en las cuales la gente
est organizada no para algn
propsito o inters especial,
sino para todos los asuntos y
placeres de la vida, en general
para compartir la vida cotidiana. Las sociedades a las que nos
referimos estn integradas por
3. Torres Nafarrete, Javier. Luhmann: la poltica como sistema. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, Universidad Iberoamericana,
Universidad Nacional Autnoma, 2004, p. 87.
4. Ibid., p. 357.
147
hombres, mujeres y nios que
viven juntos, generacin tras
generacin, de acuerdo con los
modos de vida tradicionales, con
niveles importantes de permanencia en el tiempo. stas son
sociedad es completas ya que
existen para todas las necesidades e intereses del ser humano.
Son sociedades durables debido
a que los nios nacen para llegar a ser adultos con modos de
vida muy parecidos a los de sus
padres y abuelos, para perpetuar
en los rasgos ms sobresalientes el comportamiento de sus
anc estros. Una nacin es un
ejemplo de este tipo de sociedad, lo mismo que una tribu o
un grupo indgena. Tambin
es ejemplo un municipio o una
aldea y hasta una sola familia, en
tanto que sus miembros tengan
tradiciones que sean transmitidas a cada sucesiva generacin
y hagan que aquella familia, a
travs del tiempo, se distinga
de otras familias. Por otra parte,
los grupos de naciones consideradas en conjunto son grandes
sociedades; se habla por ejemplo
de la sociedad occidental en contraste con la sociedad oriental,
las sociedades europeas y las
sociedades americanas, etc.
Igualmente defendemos la tesis

de que todos los seres humanos,
considerados de manera global,
constituyen una sola sociedad.
Pero nosotros pensamos fundamentalmente en las tribus y na
ciones separadas. Debido a que
han existido y hay tantas y tan
variadas sociedades a lo largo
de la historia de la humanidad,
desde las sociedades primitivas
hasta las actuales, son muchas
las cat eg oras que podemos
construir a partir de su estudio,
por lo simples o lo complejas
que puedan resultar en sus comportamientos. Redfield define
la sociedad teniendo en cuenta
diferentes aspectos:
... una sociedad se identifica
fcilmente como un grupo de
personas que realiza un trabajo.
Tambin tiene otros aspectos.
Una sociedad es as mismo un
grupo que comparte convicciones comunes respecto de
la buena vida. Esto no quiere
decir que sea meramente un
sistema de produccin y de
servicios, como lo es un hormiguero, sino que una sociedad
humana existe por el hecho de
que sus miembros sienten que
cierta conducta es correcta y
que otra conducta es errnea,
y que actan ms o menos de
acuerdo a ello. Y un tercer as-
pecto de la sociedad humana se

reconoce en el sentido de pertenencia que tienen sus miembros
frente a otras personas que no
pertenecen a su sociedad. Una
sociedad es un conjunto de
personas solidarias.5
La poltica y las
organizaciones sociales
La historia de la humanidad con
su desarrollo, progreso y evolucin, puede entenderse mejor a
partir del estudio de las organizaciones sociales y del cambio
organizacional entendido en
trminos histricos y sociales.
Etzioni asegura que la organizacin ha sido determinante para
el surgimiento de la civilizacin
y para satisfacer las necesidades
de los hombres:
Las organizaciones no son una
invencin moderna. Los faraones usaron las organizaciones
para construir las pirmides.
Los emperadores de China
las usaron hace mil aos para
construir grandes sistemas de
riego. Y los primeros papas
crearon una Iglesia universal.
No obstante, la sociedad moderna tiene ms organizaciones
que satisfacen mayor variedad
de necesidades sociales y per-
5. Redfield, Robert. Cmo funciona la sociedad humana. En: SHAPIRO, Harry. Hombre, cultura y sociedad. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1993, p. 450.
148
sonales, que influyen en mayor
proporcin sobre sus ciudadanos y afectan a un segmento
ms amplio de sus vidas6.
Si miramos con detenimiento el

transcurso de la historia, veremos que los primeros nexos que
se establecen entre los hombres
primitivos son de tipo biolgico
o familiar; por lo tanto, la familia
es la primera organizacin primitiva que se conoce:
La organizacin social de los
primeros grupos humanos que
habitaron la Tierra fue muy
primitiva, y generalmente era
simplemente de relaciones
familiares: un ejemplo de esta
organizacin social primitiva
la encontramos con los arun
tas, nativos que habitan en
Australia. Cada pequeo grupo
de dos o tres familias estaba
emparentado por lazos de con
sanguinidad con todos los otros
grupos con los que comparta
el territorio y comparta con
ellos un grupo local. El grupo
era exgamo: los matrimonios
slo podan efectuarse fuera de
l, con personas que pertenecieran a otros grupos. Tambin
era patriolocal (sic), o sea que
al casarse las mujeres pasaban a
habitar y a pertenecer al grupo
de su marido7.
La filosofa, la antropologa y
la sociologa han probado que
la familia es una organizacin
o grupo social que evoluciona
de formas inferiores a otras
superiores a medida que se desarrolla la sociedad, al punto que
filsofos como Rousseau llegan
a ver en la familia los elementos
bsicos para un modelo de sociedad poltica y hasta realizan
analogas con relacin al sistema
poltico:
La ms antigua de todas las
sociedades y la nica natural
es la de la familia. Pero los
hijos no dependen del padre
ms que durante el tiempo que
lo necesitan para subsistir. En
cuanto cesa esta necesidad, el
vnculo natural se disuelve.
() La familia es, pues, si se
quiere, el primer modelo de las
sociedades polticas: el jefe es la
imagen del padre; el pueblo, la
imagen de los hijos, y habiendo
nacido todos iguales y libres,
slo por su utilidad enajenan
su libertad. La nica diferencia
est en que, en la familia, el
amor del padre a sus hijos es
el precio de los cuidados que
les dedica, mientras que, en el
Estado, el placer de mandar
sustituye a ese amor que el jefe
no siente por sus pueblos8.
Los primeros nexos de las familias primitivas permitieron

la ampliacin de las relaciones
sociales, por lo que se lleg a formar el clan, que es una organizacin social primitiva que agrupa
a un conjunto de familias. La
gens es otra organizacin social
primitiva que rebasa el mbito
de las relaciones familiares e
incluye algunos aspectos de tipo
social y religioso, como el ttem,
que representa simblicamente
al antepasado comn de todos
los miembros de la gens. Al
mismo tiempo, aparece el tab,
lo prohibido, con el fin de proteger los bienes comunes de la
gens y regular ciertas normas
de conducta, a la vez que protege la propiedad comunal y el
uso comn de ciertos objetos.
Freud, en referencia a este tema,
asegura:
Para nosotros, presenta el tab
dos significaciones opuestas: la
de lo sagrado o consagrado y
la de lo inquietante, peligroso,
prohibido o impuro. En polinesio (de donde se origina la
palabra), lo contrario de tab es
noa, o sea lo ordinario, lo que
es accesible a todo el mundo.
El concepto de tab entraa,
6. Etzione, Amitai. Organizaciones modernas. Mxico: UTEHA, 1972, p. 2.

7. Gmez, Luis. Iniciacin a la antropologa. Mxico: Servicios Editoriales, 1979, p. 178.
8. Rousseau, Jean-Jacques. El contrato social. Barcelona: Ediciones Orbis, 1985. (Con el ttulo original Du contrat social, esta obra se
public por primera vez en 1762).
149
pues, una idea de reserva y, en
efecto, el tab se manifiesta
esencialmente en prohibiciones
y restricciones9.
Los aspectos sociales y religiosos son los que distinguen

a una gens dentro de la misma
tribu, aunque siguen existiendo relaciones consanguneas
o familiares. Cuando la gens
se ampla, surge la fratra. La
fratra es un conjunto de gens
de una misma tribu que tienen
rasgos comunes y en la cual las
relaciones sociales y polticas se
van incrementando y los nexos
familiares ya no cuentan. La
tribu surge cuando se amplan
las relaciones de las fratras. La
tribu es un conjunto de fratras,
es el escenario en el que se
acentan an ms las relaciones
sociales y de manera muy marcada las relaciones polticas. Con
la ampliacin de las relaciones
sociales y polticas, se siguen
desarrollando las organizaciones sociales hasta formarse la
confederacin de tribus. La confederacin de tribus es una organizacin social formada por la
unin de varias tribus que tienen
rasgos comunes y que habitan
en un territorio que comparten

sus miembros. El ejemplo histrico ms importante de la confederacin de tribus es el Senado
romano, que estaba formado por
tres tribus confederadas; cada
una se integraba con diez fra
tras y cada fratra se formaba
con diez gens. Con el desarrollo
de las organizaciones se fueron
formando las nacionalidades y
los pueblos que se distinguen
por rasgos fsicos, lingsticos,
sociales y polticos.
El aumento en la produccin y
en la productividad de bienes
materiales, desde las primeras
civilizaciones, ayud a la formacin de nuevos grupos sociales
que se desarrollaron formando
nuevas organizaciones, aumentando la dinmica de las relaciones y los fenmenos sociales.
Este desarrollo dinmico de la
sociedad, dado por los progresos
humanos realizados en el trabajo
y en el seno de las organizaciones, surgi conjuntamente
con el desarrollo del lenguaje,
que permiti la formacin de
diversas lenguas. Con todos
estos avances se forman las
primeras ciudades-estado, las
nacionalidades, los pueblos, los

gobiernos y los Estados, con lo
que prcticamente se forma un
autntico sistema social en el
que existe plena interdependencia entre el trabajo, el lenguaje y
las organizaciones con respecto
al sistema poltico.
En este ambiente surge el Estado como una organizacin social
con caractersticas econmicas,
polticas y jurdicas que se encarga del poder pblico y que
tiene como objetivo el gobierno
de una nacin o pas. El Estado
ha evolucionado y se ha desarrollado, pero sigue conservando
sus elementos bsicos que son: el
gobierno, la poblacin, el territorio, la soberana y el uso legtimo
de la fuerza10. Con Bodino, para
quien el tema de la soberana de
los Estados fue determinante,
hay que sealar que el origen
del Estado se encuentra ligado
a la necesidad de la creacin de
una identidad nacional11. Bobbio
rescata la tesis de los padres de
la filosofa jurdica como Kelsen.
Para ellos, el Estado surge como
una forma de ordenamiento social y jurdico:
9. Freud, Sigmund. Ttem y tab. Bogot: Crculo de Lectores, 1986, p. 25.

10. Maquiavelo, Nicols. El prncipe. Barcelona: Ediciones Orbis, 1985.
11. Bodino, Juan. Six Books of the Commonwealth. Nueva York, 1955. (La obra original, la ms importante de sus publicaciones sobre
filosofa poltica, fue publicada en Francia en 1576, con el nombre de: Les six livres de la rpublique).
150
Desde el punto de vista de
una definicin formal e instrumental la condicin necesaria
y suficiente para que exista un
Estado es que en un territorio
det erminado haya un poder
capaz de tomar decisiones y
emitir los mandatos correspondientes, obligatorios para todos
los que habitan en ese territorio, y obedecidos efectivamente
por la gran mayora de los destinatarios en la mayor parte de
los casos en los que se requiere
la obediencia; cualesquiera que
sean las decisiones12.
Este tema es bien importante

para responder a la pregunta
qu es la poltica?, pues para la
mayora de los filsofos y cientficos de la poltica, la teora
sobre el Estado es el fundamento
de lo poltico.
La poltica y las
instituciones sociales
Las instituciones son parte de la
sociedad, regulan y dan marco
a las actividades humanas. Es
decir, satisfacen las necesidades
bsicas de la sociedad, como
la supervivencia, mantienen el
orden en el grupo y motivan a
sus integrantes mediante un sistema de valores y objetivos que
definen el propsito de la vida
en sociedad. Al satisfacer estas
necesidades, las instituciones
canalizan las acciones humanas
en pautas rutinarias. Las instituciones sociales son caminos
establecidos y organizados para
satisfacer ciertas necesidades
humanas y bsicas13.
Las diversas instituciones de la
sociedad estn relacionadas entre s, sus funciones se complementan y entrelazan. Esta dinmica implica que, por otra parte,
hay necesidad de ir adaptando
a las instituciones a continuas
transformaciones, con el fin de
que tengan correspondencia con
un tipo de sociedad que presenta
permanentes cambios. Visto de
otra manera, ninguna institucin acta en el vaco; se le define y distingue de acuerdo con
cada cultura y en determinada
poca. Toda institucin tiene
una estructura, ciertas normas,
reglas y actitudes propias, desti-
nadas a satisfacer una necesidad.

Mead14 maneja el concepto de
institucin desde dos puntos de
vista: objetivo y subjetivo.
De acuerdo con lo subjetivo, la
institucin es el conjunto de act
itudes de los dems que cada uno
lleva en s mismo; objetivamente, es una frmula organizada de
actividad que preexiste y sobrevive al individuo, pero que ste
puede cambiar en funcin del
ideal que se haya creado sobre
las relaciones sociales. Horton
asegura que la institucin es:
un sistema organizado de
relaciones sociales que entraa ciertos valores y procedimientos comunes y satisface
ciertas necesidades bsicas de
la sociedad15.
Segn l, la expresin valores

comunes se refiere a objetivos
compartidos, los procedimientos comunes representan las
pautas del comportamiento
estandarizado, y el sistema de
relaciones est formado por la
red de roles y estatus. Es importante sealar aqu el papel que
juega la estructura institucional,
12. Bobbio, Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Bogot: Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 129-130.
13. Ogburn, William. Sociologa. Madrid: Aguilar, 1961, p. 483.
14. Mead, George. Mind, Self & Society. Chicago: The University of Chicago Press, 1934.
15. Horton, Paul y Hunt, Chester. Sociologa. Mxico: McGraw-Hill, 1977, p. 136.
151
con objeto de destacar los actos
o ideas y las creencias que siguen los individuos dentro del
universo de la poltica. Vista de
manera descriptiva, la estructura de las instituciones sociales se
constituye de personas, equipo,
organizacin y ritual (costumbres, reglas y ceremonias). Las
cinco instituciones bsicas de
la sociedad son: la familia, la
religin (la Iglesia), la economa
(los negocios), la educacin (la
escuela) y las instituciones polticas (el gobierno).
A diferencia de la organizacin,
la institucin es un conjunto de
actos, ideas y creencias, que los
individuos se proponen cumplir
como miembros de la sociedad
a la que pertenecen, de ah la
importancia para entender posteriormente todo el tema de las
ideologas polticas. El trmino
institucin se identifica con el
de asociacin; a ste debe enten
drsele como:
organizaciones de grupo menos universales y permanentes... que desempean generalmente menos funciones y ms
especializadas... Frecuentemente son rganos subsidiarios que
colaboran en la ejecucin del
programa de una institucin
social ms amplia16.
16. Ogburn, Op. cit., p. 483.
Es decir, la asociacin es un
conjunto de prcticas y creencias que desempean los individuos a travs de los cuales las
instituciones sociales realizan
sus funciones. Y esto se debe a
que, conforme van creciendo las
instituciones sociales, se vuelven
ms complejas en sus funciones
y pasan a las asociaciones, como
auxiliares que se encargan de un
nmero reducido de ellas. Un
ejemplo claro de asociaciones
en el sistema poltico son los
grupos de presin y los partidos
polticos.
Las instituciones polticas,

el sistema legal y la moral
Si utilizamos el concepto de lo
poltico en referencia a las instituciones que expresen o hacen
cumplir la voluntad comn o
la del gobernante, de un modo
formal y pblico, hay que advertir que en las sociedades ms
simples no hay nada de poltico,
como ocurre en las denominadas sociedades primitivas o las
sociedades que no han formado
una civilizacin; los grupos
nmadas vivan en pequeas
bandas sin jefe, concejo, leyes o
reglas administrativas. En estos
grupos si un hombre perda

la paciencia y rompa algo, los
dems simplemente lo aislaban
hasta que se le pasaba el disgusto. Nadie ejerca una autoridad
general para ordenar, decidir o
negociar en beneficio de la co
munidad. Por eso decimos que
en una sociedad de este tipo no
hay Estado ni gobierno poltico.
Sin embargo, las instituciones
polticas tienen su origen en algunas sociedades tribales, pues
existe la figura del jefe de la
tribu, con poder para decidir en
los problemas o para guiar en la
toma de decisiones; en muchos
casos hasta existe un concejo
compuesto por los miembros
de mayor estatus en la comunidad y en algunos tambin se
constituan grupos para vigilar
al pueblo.
Debido a que se sancionan o
se castigan cierto tipo de conductas negativas y se refuerzan
conductas positivas, la sociedad
funciona. Antes de tener un efecto legal, los castigos se explican,
de fondo, desde una perspectiva
sociolgica y psicolgica. La
sancin es una consecuencia, por
regla general desagradable, que
sigue a una determinada accin
u omisin determinada en la ley
152
penal en las sociedades modernas. El castigo es un proceso en
el que el estmulo que sigue a
un comportamiento disminuye
o aumenta la probabilidad de
que dicho comportamiento se
repita en el futuro. En relacin
con el castigo es claro que, dependiendo del tipo de Estado,
ste tendr diferentes matices,
es decir, variantes punitivas
para los propsitos de control
social, por tanto, el ius puniendi
(derecho penal) representa el
brazo coercitivo del Estado. La
normatividad estar creada con
el fin de limitar y controlar a un
grupo humano o un individuo,
cuando no comparte la ideologa
existente de quienes ostentan el
poder. La funcin del castigo es
suprimir un comportamiento,
al tener como consecuencia
un estmulo aversivo, como
las torturas que se les aplican
a los prisioneros de guerra,
por ejemplo, o al quitar algo
positivo a una persona, como
la libertad o la posibilidad de
acceder a cargos pblicos por
un periodo determinado. Como
puede deducirse, el castigo es,
en trminos psicolgicos, lo
contrario del reforzamiento; los
reforzamientos favorecen, los

castigos debilitan. Si se aplica
el castigo se deben considerar
cuatro criterios para que sea
eficaz: inmediatez, explicacin,
firmeza y tener en cuenta a la
persona que castiga17. El castigo
pretende detener la conducta,
pero no necesariamente cambia
la causa de la conducta; el castigo provoca temor, pero a la larga
el temor desaparece si la persona
evita el castigo y con el tiempo
la conducta castigada vuelve a
surgir. El encarcelamiento es
una forma de castigar al individuo, lo que le genera temor; este
temor persiste con determinada
intensidad luego de haber sufrido el encarcelamiento, con lo
cual la sociedad logra bloquear
su conducta antisocial de manera temporal, pero stas pueden
emerger de nuevo. Participar
en actividades sociales como el
trabajo, la familia, la religin o
la cultura, puede reforzar los estmulos para que no insistan en
su conducta negativa. La sociedad debe brindar a las personas
que han sido sujeto de castigo,
un tratamiento por medio de
expertos en rehabilitacin y
no dejar a su suerte el descu-
brimiento de nuevos intereses

sociales distintos a conductas
punibles o delictivas, rehabilitacin que genera mejores resultados que el castigo, sumado
al reforzamiento por parte del
terapeuta de conductas social
mente aceptadas. Con el odio
que al prisionero se le genera
hacia la sociedad por cuenta del
encarcelamiento, se prueba lo
desfavorable que puede resultar
el castigo. Una persona que tiene
antecedentes penales llega a ser
tan discriminada por la sociedad,
que le lleva a ver en el crimen la
nica opcin de vida, con toda
una carga de odio, resentimiento
y amargura18.
Muchas sanciones son impuestas por cualquier persona de una
manera difusa y generalizada,
como se ilustra por las miradas
que recibo de la gente que me
conoce si yo hago algo que ellos
desaprueben y tiene su manifestacin, por lo general, en lo que
Luypen, haciendo una sntesis
del pensamiento de Sartre en
su obra El ser y la nada, llamara
la fenomenologa del odio o la
fenomenologa de la indiferencia19. Tal vez las acciones de
17. Papalia, Diane y Wendkos, Rally. Psicologa del desarrollo. Mxico: McGraw Hill, sptima edicin, 1998, p. 388.
18. Dicaprio, Nicholas. Teoras de la personalidad. Mxico: McGraw Hill, 1999, p. 458.
19. Luypen, William. Fenomenologa existencial. Buenos Aires: Ediciones Carlos Lohl, 1967, p. 189-207.
153
Para que la organizacin poltica
evolucione, requiere de un sistema
mnimo de valores y objetivos
compartidos por el conjunto de
la sociedad, valores y objetivos
que regulan, de fondo, la actividad
poltica. El sistema poltico entra
en crisis cuando sus miembros
no se reconocen en los valores o,
los que existen, no cubren las
expectativas o sus intereses.
una persona no merecen otro

castigo, pero la sociedad es la
que lo determina.
Si se sigue una consecuencia
especfica ejercida por alguna
autoridad centralizada, como un
juez, por ejemplo, empezamos a
pensar en las transgresiones y
sus consecuencias como un tema
de imputabilidad, es decir, como
un asunto legal. Las sanciones
legales tienen una calidad de
precisin: las desviaciones de la
conducta se definen de antemano
en trminos claros y las consecuencias tambin se conocen con
precisin en las constituciones
polticas, las normas, los decretos y las leyes. Usualmente el
procedimiento para hacer corresponder a la transgresin su
consecuencia apropiada (quejas
o arrestos, cargos, audiencias,

juicios, condenas) se hace de
manera especfica y formal.
Para que el asunto sea de ley y
no de simple costumbre, la consecuencia es que la sancin no
la ejecute la persona particular
que sufri la transg resin, sino
algo o alguien que representa a
la sociedad como un todo y acta
en su nombre.
La ley es la sociedad como un
todo que media en una disputa local o castiga o repara
un error en inters de toda la
sociedad y de acuerdo con su
conciencia comn. Por ejemplo,
se da comienzo a la ley si en
una sociedad tribal un grupo
de guerreros encuentra a un
hombre herido alevosamente y
castiga al culpable obligndolo
a que cure las heridas y pague

con algunos animales una multa.
Podemos admitir la construccin y administracin de la ley
en grupos ms pequeos que
toda la sociedad. En algunas
familias hay algo semejante a la
ley y ciertamente hay una ley
en muchas pandillas, cuando se
definen ciertas reglas de comportamiento. Pero el endogrupo,
la tribu o la nacin tienden a
insistir en su poder principal o
exclusivo y su derecho a crear
y hacer cumplir la ley. As, la
ley tal como en la actualidad la
podemos entender, aparece ms
claramente en la fuerza centralizada y monopolizadora del
Estado, quien crea no solo los
mecanismos para hacerla cumplir, sino las instituciones que lo
representan en el ejercicio de ese
154
poder, sin olvidar la influencia de
los diferentes grupos de presin
y de los partidos polticos.
Como pudo verse, es determinante la dependencia de las
modernas sociedades complejas
respecto de las instituciones po
lticas para su funcionamiento.
La formulacin, el cumplimiento
y la interpretacin de las leyes,
la mltiple ocupacin de miles
de individuos y de cientos de
agrupaciones, desde el parlamento o las legislaturas, las
altas cortes, los jueces y hasta
los ciudadanos que participan
en las elecciones populares, que
presentan demandas o las defienden, que pagan impuestos y
discuten asuntos pblicos con
sus amigos y compaeros de
trabajo o se hacen sentir con sus
opiniones en los diversos medios
de comunicacin, se construye
en los escenarios ms diversos
de la poltica. Estas instituciones
polticas mantienen la conducta
de la gente ms o menos dentro
de las reglas. Las instituciones
polticas son el medio para la
reconsideracin de las normas
y para cambiarlas. Redfield, al
referirse a las instituciones polticas asegura que stas:
operan en esa lnea limtrofe

de la formulacin y observacin
de las reglas donde ocurren
los conflictos o por lo menos
las diferencias de opinin, y el
cumplimiento e interpretacin
de las reglas ayuda a mantener
por lo menos a parte de la poblacin consciente de ellas. Las
instituciones polticas formales
no slo mantienen a las sociedades en lo que se considera el
buen camino; tambin provocan
una revisin de ese camino20.
En lo que no ha logrado haber

consenso es sobre la forma como
los actos polticos, administrativos del Estado y los jurdicos
inciden sobre las costumbres
morales. No obstante, la mayora
de los filsofos del Derecho o
de la Poltica, no dudan en afir
mar que una de las fuentes del
derecho y de las leyes proviene
de las tradiciones y las costumbres de los pueblos o surgen de
ellas:
el orden jurdico es esencialmente un orden moral, y, si no
se confunde pura y simplemente con el orden moral, es porque se comporta con relacin a
l como la parte integrante con
relacin al todo. () Podemos
decir que los valores jurdicos
crean las condiciones sociales
del buen orden, de la paz, que
20. Redfield, Op. cit., p. 467.

21. Simon, Ren. Moral. Barcelona: Editorial Herder, 1984, p. 398-399.
instauran el bien comn y que

desde este punto de vista son
morales, pues sabemos que el
bien comn es el bien de las
personas y que est ordenado
al fin ltimo del hombre21.
Se puede concluir hasta lo aqu

expuesto, que la aprobacin de
una ley o la toma de una decisin
administrativa por parte del
Estado, ejercen un efecto en los
sentimientos y las convicciones
de la sociedad. El castigo a un
transgresor de la ley es un gesto solemne de renovacin del
juicio moral colectivo respecto
a la conducta por la que fue
castigado. En ocasiones la ley
viene a representar una especie
de norma terica o ideal que la
sociedad no intenta aplicar en
realidad, al menos sin excepcin,
como cuando un jurado de hombres blancos declara inocentes a
quienes han violado los derechos
humanos de un negro. En este
caso la decisin expresa un juicio moral que es incongruente
con lo expresado en la ley sobre
la universalidad e igualdad de
los derechos humanos. Una decisin de esta magnitud agudiza
el conflicto entre los principios
generales y la excepcin, y ayuda, ya sea a eliminar la excepcin
155
o a debilitar el principio. Por
ejemplo, la decisin y el acto por
el cual los ciudadanos norteamericanos de ascendencia japonesa
fueron encerrados durante la
guerra, tuvieron el efecto de
fortalecer los prejuicios de aquellos que los tenan en contra de
los orientales, porque fue por
una accin pblica conspicua y
efectiva como se llev a cabo un
acto discriminatorio. Por otra
parte, despert y fortaleci los
sentimientos condenatorios de
ese acto. En sntesis, tan verdad
es que las costumbres hacen la
ley, como que los actos legales
y administrativos ayudan a
cambiar los juicios morales de
la sociedad.
El medio ambiente
del sistema poltico
Leonardo Boff, inspirado en la
tesis de Felix Guattari en Las
tres ecologas, escrito a finales de
los aos ochenta del siglo pasado, le da toda la trascendencia
al tema del medio ambiente, al
asegurar que
el ser humano y la sociedad
siempre establecen una relacin con el medio ambiente.
El ser humano proviene de un

largo proceso biolgico. Sin
los elementos de la naturaleza
de la que es parte y parcela,
sin los virus, las bacterias, los
microorganismos, el cdigo ge
ntico y los elementos qumicos
primordiales, no existira. Las
sociedades siempre organizan
sus relaciones con el medio
en el sentido de garantizar la
produccin y reproduccin
de la vida. Definen la relacin
entre campo y ciudad, deciden
cmo se hace una urbanizacin
que incluya la calidad de vida,
cmo se monta ecolgicamente
un hospital, una escuela, una
fbrica, cmo se ordena el trfico, se evita la violencia social,
se establece la relacin entre
lo pblico y lo privado, entre
trabajo y ocio, entre la produccin material y la cultura,
establece determinado tipo de
comunicacin social, qu forma de ciencia y tcnica puede
garantizar la calidad de vida
humana y natural, etc.22
El medio ambiente poltico se

refiere a todo el entorno que
envuelve externamente las organizaciones y las instituciones
polticas; en trminos estructu
ralistas, est constituido por el
conjunto de las otras organizaciones que forman la sociedad
y afectan a la poltica, en una
relacin de interdependencia,
interaccin e intercambio, pues
el sistema poltico como los dems que explicamos adelante,
es un sistema abierto, por lo
que tiene que adaptarse a esas
otras condiciones dadas. Para los
propsitos tericos y de acuerdo con la explicacin anterior,
tambin podemos referirnos a l
como al entorno poltico, como
lo llama, entre otros, Marcel
Merle23. Por consiguiente, el
ambiente poltico est cargado
de conflictos, los mismos que
generan cambios y desarrollo en
el sistema, significa compartir
ideas, sentimientos, actitudes e
intereses antagnicos. El conflicto es una condicin general
del mundo poltico y sobre l se
construy la civilizacin.
A la sociedad, globalmente considerada, es a la que denominamos, en trminos del ambiente
del sistema poltico, sistema o
ambiente extra-societario. Es
una unidad de anlisis externo
a cualquier sistema poltico particular o globalmente considerado, situado dentro del sistema
social en general, trascendental
en la medida en que afecta todo
el sistema intra-societario, de
22. Boff, Leonardo. Ecologa: grito de la tierra, grito de los pobres. Madrid: Editorial Trotta, 1997, p. 18-19.
23. Merle, Marcel. Sociologa de las relaciones internacionales. Madrid: Alianza Editorial, 1991, p. 159-163.
156
muchas y muy complejas maneras. Dicho esto, nos referimos,
conceptualmente hablando, a la
sociedad internacional y a los
subsist emas internacionales.
Dentro de estos sistemas se
dan sistemas polticos internacionales como la otan, la onu,
la oea, el Bloque Sovitico, el
Bloque Capitalista, etc., cada
uno de las cuales influye en la
esfera internacional en mayor
o menor medida. Los sistemas
polticos internacionales, el sistema ecolgico internacional,
el sistema econmico mundial,
la demografa global, el funcionamiento de los mercados
a nivel transnacional, son los
ambientes extra-societarios que
afectan el sistema poltico que
llamamos Estado. En relacin
con el tema de la poltica internacional, Merle hace la siguiente
aclaracin:
el entorno del sistema
internacional no es y no puede ser ms que un entorno
intra-societario. La ausencia de
entorno extra-societario con
el que pudiera comunicarse la
humanidad constituye uno de
los elementos especficos del
sistema internacional24.
Lo que debe quedar claro es que

para nosotros, tanto como para
Boff, el tema del ambiente poltico no se reduce a lo puramente
fctico. Por ejemplo, las ideologas predominantes, el clima
poltico del parlamento, pueden
llegar a ser de ms importancia
para entender la poltica en un
momento dado, que las condicio
nes puramente fsicas.
El trmino ambiente se refiere
tanto al ambiente social como
al ambiente fsico, fuera de los
lmites del sistema poltico pero
dentro de la misma sociedad,
en la actualidad, habitualmente dentro de la figura poltica
del Estado. A esos ambientes
los llamamos intra-societarios,
porque son fundamentales en
la subsistencia y cambios del
sistema poltico; stos son: el sistema ecolgico, biolgico, de la
personalidad, el sistema econmico, social y cultural, religioso
y, en general, el ambiente fsico
y orgnico. La poltica reconoce
su existencia y los problemas
tericos que plantean las redes
de relacin con ellos, pues es
innegable, no slo su existencia,
sino la incidencia y las tensiones
que le generan a todo el universo

de la poltica.
Los lmites de los ambientes del
sistema poltico, intra-societa
rios o extra-societarios, estarn
dados en trminos geogrficos,
humanos, a partir de otros sistemas sociales, por la historia y la
actualidad, principalmente. Para
el estudio de los factores internos y externos que afectan el
funcionamiento y las decisiones
polticas, en seguida elaboramos,
siguiendo a Merle 25, Kast y
Rosenzweig26, un listado de las
principales variables, entendiendo que en reiteradas ocasiones el
control de la poltica sobre estos
factores es difcil de asegurar
por los actores del sistema.
Desde este punto de vista y a
partir del anlisis poltico, se
consideran como los principales
factores del sistema poltico: el
clima poltico general de la sociedad, el grado de concentracin
del poder poltico, la naturaleza
de las organizaciones polticas
(el grado de descentralizacin,
la diversidad de funciones, etc.),
el sistema de partidos polticos
y los intereses polticos.
24. Ibid., p. 161.

25. Ibid., p. 164-338.
26. Kast, Fremont y Rosenzweig, James. Administracin en las organizaciones: enfoque de sistemas y de contingencias. Mxico: McGraw Hill,
1995, p. 142.
157
Entre las condiciones culturales
que afectan al sistema poltico
tenemos los antecedentes histricos, las ideologas imperantes, el
sistema de valores y de normas de
la sociedad y la identidad nacional.
Tambin hay que tener en cuenta
los puntos de vista sobre las relaciones de autoridad, los esquemas
de liderazgo, las relaciones inter
personales, el razonamiento y la
visin de mundo de cada cultura.
Con respecto a las condiciones
tecnolgicas, entendidas como
el grado en el que la comunidad
cientfica y tecnolgica es capaz de
desarrollar nuevos conocimientos
y aplicarlos, se deben considerar el
nivel de adelanto o progreso cientfico y tecnolgico de la sociedad,
incluyendo la base fsica (plantas,
equipo, instalaciones) y la base de
conocimientos de la tecnologa.
La ciencia y la tecnologa definen
la naturaleza de las instituciones
polticas.
Tambin las condiciones educativas perfilan la poltica, como el nivel general de alfabetizacin de la
poblacin, el grado de complejidad
y de especializacin del sistema
educativo, la proporcin de personas con un alto nivel profesional y
la capacitacin especializada.
Entre las condiciones legales
se cuentan las consideraciones
constitucionales, la naturaleza
del sistema legal, las jurisdicciones de las distintas unidades
gubernamentales, las leyes especficas acerca de la formacin,
tasas impositivas y control de las
organizaciones, las regulaciones
gubernamentales y el control a
la contaminacin.
Las ms importantes condiciones ecolgicas y de recursos
naturales que afectan el sistema
poltico son: el espacio, la naturaleza, la cantidad y disponibilidad de recursos naturales, incluyendo las condiciones climticas
y otras, la ecologa y el dominio
de la naturaleza.
En relacin con las condiciones
demogrficas tenemos varios
factores como la naturaleza de
los recursos humanos disponibles para la sociedad, su nmero,
distribucin, edad y sexo; la concentracin y urbanizacin de las
poblaciones; caracterstica de las
sociedades industrializadas; el
crecimiento y desplazamiento de
poblacin, tanto como la estructura social de la poblacin.
Hay que tener en cuenta las
condiciones sociolgicas, como
la estructura de clases y la movilidad social, la definicin de
las responsabilidades sociales,
la naturaleza de las organiza-
ciones sociales, el desarrollo de

las instituciones sociales y las
actitudes sociales.
Dentro de las condiciones econmicas, que segn algunos
analistas son las que ms afectan
el sistema poltico, tenemos el
marco econmico general, in
cluyendo el tipo de las organi
zaciones econmicas, la propiedad privada en oposicin a la
pblica, la centralizacin o descentralizacin de la planificacin
econmica, el sistema bancario,
las polticas fiscales, los niveles
de inversin en recursos fsicos,
las caractersticas del consumo,
las condiciones econmicas
y su efecto en la demanda de
productos o servicios, las oportunidades laborales, los niveles
de riqueza y de pobreza.
No considerar los factores ambientales es tanto como darle la
espalda a la poltica real, para
asumir una postura de ignorancia y necedad. Conociendo
estas variables, se incrementar
la capacidad de respuesta a los
problemas polticos, con el consecuente impacto positivo en la
sociedad. Es de los polticos, en
la toma de decisiones, mejorar
las condiciones de vida de la
gente a partir de la calidad en
el comp ortamiento de estos
factores.
158
Conclusiones
El desarrollo de la historia del hombre sobre la
tierra se encuentra atado a las relaciones de l
con la naturaleza, lo que lo ha condicionado a
constituir diferentes tipos de sociedades y culturas, siendo la poltica uno de sus resultados
ms grandiosos, al lado del arte, la religin,
la economa o el derecho. Esta relacin con
la naturaleza y de unos hombres con otros es
dinmica. La calidad de vida, el progreso, la
evolucin y nivel de desarrollo, han dependido
siempre del dinamismo de cada pueblo. Es por
ello que la sociedad y la poltica tendrn que
ser estudiadas siempre en forma holstica.
La relacin entre el entorno social y cultural en general y el entorno poltico, resulta
fundamental en el intento de cualquier estudio
que pretenda emitir juicios o proposiciones sobre la poltica. Esto hace que las instituciones
polticas estn mediadas por la cultura y el
momento histrico.
Se define la sociedad como la reunin de
personas que se entienden, que son solidarias,
se organizan para mejorar sus condiciones de
vida, perduran en el tiempo y comparten intereses bajo unos mnimos acuerdos. Del mismo
modo, quienes la componen cuentan con algn
criterio sobre el tipo de conducta que deben
adoptar en las relaciones con los dems.
Las ciencias sociales y la filosofa han
probado que, del mismo modo como las organizaciones sociales han sido fundamentales en
la comprensin de la civilizacin y el concepto
de civilidad, stas han sido determinantes para
entender la poltica, en su conjunto, como un
sistema organizado de relaciones humanas,
fenmeno que se inici, de manera compleja,

con la construccin de grandes obras pblicas.
Este presupuesto tiene su origen primitivo
en la organizacin bsica de la sociedad, la
familia, pasando histricamente por el clan, la
gens, la fratra, la tribu, y tiene su momento
histrico final con el nacimiento de los Estados
modernos. Tambin el dinamismo en la evolucin del lenguaje jug un papel preponderante.
Esta evolucin se dio gracias al dinamismo de
la sociedad, siempre presente en cada estado
de desarrollo humano, especialmente en lo
atinente al aumento de la produccin y la productividad de bienes materiales. Esto explica
la relacin dinmica entre trabajo, lenguaje y
organizacin social, con respecto al sistema
poltico.
Sociolgicamente hablando, el Estado,
que tuvo su origen en la necesidad de la crear
una identidad nacional, es la principal y ms
importante organizacin poltica y la de mayor
evolucin de la sociedad. ste se compone de
cinco elementos: el gobierno, la poblacin, el
territorio, la soberana y el uso legtimo de
la fuerza.
Para que la organizacin poltica evolucione, requiere de un sistema mnimo de valores
y objetivos compartidos por el conjunto de la
sociedad, valores y objetivos que regulan, de
fondo, la actividad poltica. El sistema poltico
entra en crisis cuando sus miembros no se
reconocen en los valores o, los que existen,
no cubren las expectativas o sus intereses, es
decir, los ciudadanos tienen que percibir que
los principios regulan las actividades huma-
159
nas, que motivan comportamientos positivos
y que satisfacen las necesidades bsicas de la
sociedad, como la supervivencia y el ordenamiento de grupo. Son las instituciones polticas
las encargadas de canalizar los requerimientos y exigencias que los ciudadanos hacen al
Estado, en trminos del mejoramiento de las
condiciones de vida.
De manera continua se debate el tema de
la integracin de los diferentes poderes del
Estado: el ejecutivo, el legislativo y el judicial.
Esta discusin es clave, pero si bien cada uno
tiene su independencia y autonoma, las menores contradicciones entre ellos hacen al Estado
ms gobernable y le dan mayor estabilidad a la
poltica, pues las instituciones polticas modernas estn relacionadas entre s, sus funciones
se complementan y entrelazan, y se les exige
permanente dinamismo y capacidad para adaptarse continuamente a las transformaciones de
una sociedad en continuo cambio.
Los partidos polticos y los grupos de
presin son, por principio, los protagonistas
naturales del sistema poltico moderno, pues
no resulta fcil buscar influir en el sistema en
forma individual o haciendo demandas particulares, en especial en un sistema democrtico
y participativo.
Si bien las sociedades ms primitivas no
cuentan con elementos sociales para admitir la
existencia de un sistema poltico, sin embargo,
podemos advertir que las instituciones polticas
modernas nacen en algunas sociedades tribales,
cuando stas contaban con la figura de un jefe o
con un grupo de lderes con poder de decisin
dentro de la comunidad o con autoridad reconocida para vigilar y castigar a los miembros de
la tribu. Este poder para la sancin y el castigo

es muy importante para entender el tema de
los comportamientos polticos; por ello decimos que, antes que jurdicamente, el castigo
se explica desde una perspectiva sociolgica,
psicolgica y moral.
En trminos polticos, en el Estado se centraliza y monopoliza la fuerza de la ley, por lo
que, a su vez, genera tanto las instituciones que
lo representan en el ejercicio del poder como
los mecanismos para hacerla cumplir.
Aunque no podemos confundir la moral
con el derecho, la relacin entre los dos es
definitiva, pues ambos son saberes prcticos
que intentan orientar los comportamientos de
las personas y de las instituciones y ambos se
sirven de normas para orientar esas acciones.
Las costumbres dan origen a las leyes, tanto
como los actos legales y administrativos del
Estado contribuyen al cambio en la manera en
que la sociedad emite juicios de valor.
Por ser sistemas abiertos, tanto el social como
el poltico, la relacin entre el medio ambiente
o el entorno (social o fsico) y el sistema poltico es definitiva para entender la poltica,
pues los estudios deben definir los factores, las
variables y los indicadores sociales y la manera
como stos se afectan mutuamente. Desde la
perspectiva del anlisis poltico, los principales
factores son las condiciones culturales, tecnolgicas, educativas, legales, ecolgicas y de
recursos naturales, demogrficos, sociolgicos,
econmicos y el clima poltico en general. Es
una relacin de interdependencia, interaccin
e intercambio; ello garantiza la produccin y
reproduccin de la vida.
160
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161
162
La inconstitucionalidad por omisin
Necesidad de reconocimiento de la figura en Colombia

como factor garantista de los derechos humanos
Luis Bernardo Daz Gamboa*
RESUMEN
Dieciocho aos despus de expedida la Carta Poltica en Colombia, se ha producido

una inaccin lesiva de su espritu y su letra por parte del poder Legislativo, dado
que a la fecha no se han desarrollado varios de los artculos constitucionales, como
la Ley de Ordenamiento Territorial, el Estatuto del Trabajo, la participacin de los
trabajadores en las utilidades empresariales, etc., con el grave deterioro de la credibilidad institucional que ello conlleva. La democracia es un proceso que precisa
su permanente y sostenido perfeccionamiento. No basta la expedicin de una Carta
poltica, hay que desarrollarla y enriquecerla. El autor propone incorporar el instituto de la inconstitucionalidad por omisin para evitar el fraude del legislativo y
como factor garantista de los derechos humanos.
PALABRAS CLAVE
Constitucionalismo, omisin legislativa, derechos fundamentales, mutacin constitucional, equilibrio poltico, eficacia constitucional, garantismo, derechos humanos.
* Profesor asociado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la uptc. Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid.
163
A todo principio de Derecho acompaa la seguridad
de que el Estado se obliga a s mismo a cumplirlo, lo cual
es una garanta para los sometidos al Derecho.
Jellinek
Introduccin
La Asamblea Nacional Constituyente colombiana
no aprob la figura de la inconstitucionalidad por
omisin, aunque s dio va libre a otras acciones
de gran importancia como la tutela, la accin de
cumplimiento, las acciones populares y de grupo,
entre otras, que buscan garantizar la Carta de
Derechos inserta en la Constitucin Poltica. La
norma constitucional supone el nacimiento de una
obligacin de desarrollo ulterior.
Dieciocho aos despus de expedida la Carta
Poltica, se ha producido una inaccin lesiva del
espritu y la letra de la misma por parte del poder
Legislativo dado que en la fecha no han desarrollado varios de los artculos constitucionales, como
la Ley de Ordenamiento Territorial, el Estatuto
del Trabajo, el derecho de huelga, entre otros, con
el grave deterioro de la credibilidad institucional
que ello conlleva. La democracia es un proceso
que precisa su permanente y sostenido perfeccionamiento. No basta la expedicin de una Carta
Poltica, si sta no se desarrolla y enriquece.
La efectividad, el funcionamiento, la aplicabilidad
y la vigencia sociolgica son factores fundamentales para la eficacia, validez o vinculatoriedad
de la Constitucin. Hoy las constituciones intentan cumplir con funciones de promocin y
redistribucin de bienestar social y econmico.

Se pretende con ello constituirlas en un motor
transformador de la sociedad. Cualquier inaccin,
inercia o quiescencia perturba esta funcin vital
que alimenta la propia democracia. Por ello se
habla del fraude del Legislativo cuando dilata
sine die la reglamentacin de un artculo de la Ley
de Leyes. Se requiere entonces una respuesta de
ndole constitucional efectiva que supere la crisis
del poder Legislativo en la materia, que lo disponga a actuar en forma gil en su propia funcin.
Se debe buscar que la voluntad del Constituyente
tenga plena realizacin, no que se desnaturalice.
La materializacin constitucional tiene su negacin en la desvalorizacin inercial de la Carta.
Puede existir una violacin por omisin en el
desarrollo de los tratados internacionales de
Derechos Humanos debidamente suscritos y ratificados por un Estado, pudiendo comprometer
el bloque de constitucionalidad.
Como ha dicho Jellineck: el Derecho se caracteriza por su eficacia. La actitud de rmoras
parlamentarias no favorece este apotegma. Como
dice Ihering: Slo merece la libertad y la vida el
que cada da sabe conquistarlas.1
La figura de la inconstitucionalidad por omisin
podra ser la espada que, empuada por la Corte
1. Ihering, Rudolf von. La lucha por el Derecho. Madrid: Civitas, 1985, p. 136.
164
Constitucional, o por la opinin pblica, obligase
al desarrollo de aquello que resta por hacer. De
esta manera, tal vez se lograran positivas consecuencias, sin duda un tanto imprevisibles, que
iran desde la realizacin del proyecto constitucional hasta la participacin en la bsqueda de
soluciones a la crisis del Estado social, crisis que
tambin fomenta la del Estado democrtico y la
del Estado de derecho. Ante tal planteamiento es
posible esgrimir importantes argumentos en su
contra, como lo veremos posteriormente. Entre
ellos brilla con luz propia la libertad de configuracin del Legislador. Tambin juega su papel la
posible atribucin al Alto Tribunal de una faceta
o funcin ms, que frisara con la de legislador
positivo, aunque sin entrar en ella, la cual se
vendra a aadir a las que ya posee, entre las que
destaca la de legislador negativo o monopolizador de la declaracin de inconstitucionalidad
de las leyes, exponente mximo de la funcin de
control que realiza.
Loewenstein se expresa as al referirse a la inapli
cacin de la Constitucin:
Una disposicin constitucional se puede presentar
desde el primer momento como irrealizable. Sin
embargo, en la mayor parte de los casos, las razones de esta inobservancia son de tipo puramente
poltico: el convencimiento del gobierno, actualmente dominador del poder, de que la aplicacin
de dicha disposicin ira contra sus intereses especficos; la aversin de la constelacin de partidos
que controlan la asamblea legislativa contra la
disposicin en cuestin; la presin social y econmica de determinados grupos de inters contra su
realizacin; factores de poltica exterior.2
La Constitucin, entonces, no puede concebirse

como un mero conjunto de principios polticos.
La idea de inconstitucionalidad por omisin en el
contexto de un concepto normativo de Constitucin ya no se traduce en un mecanismo que trata
de asegurar el carcter vinculante a los preceptos
del Texto Fundamental ni en un instrumento
que busca sujetar a ulteriores mayoras polticas,
sino que camina en torno a la consecucin de una
efectividad total de los preceptos constitucionales,
que ya son de por s vinculantes. Este aspecto se
liga nsitamente a la garanta de la supremaca
de la Constitucin, la defensa de los derechos
y libertades fundamentales, la idea de control y
equilibrio de los poderes y la integracin con base
en valores, razones que hablan por s mismas para
defender la legitimidad de un rgano de justicia
constitucional.
Para Bidart Campos,
nos empeamos en sugerir que los valores y
los principios constitucionales no solamente
deben operar cuando una norma o un acto infra
constitucionales los lesionan, sino tambin en
sentido positivo cuando no les dan desenvolvimiento, aspecto este que se equipara a la omisin
constitucional. La Constitucin se vulnera no
solamente cuando se hace lo que ella prohbe hacer,
sino tambin cuando se deja de hacer lo que ella
manda que se haga. No hay zona alguna de reserva
que el ejecutivo, el Congreso o la administracin
puedan invocar para eximirse de hacer lo que la
Constitucin manda que hagan.3
La ineficacia constitucional se erige como dis

valor. Una situacin de ineficacia predicada de un
2. Loewenstein, Karl. Teora de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 2. Ed., 1986, pgs. 223 y 224.
3. Bidart Campos, Germn. Algunas reflexiones sobre las omisiones constitucionales. En: Inconstitucionalidad por omisin. Vctor Bazn,
coordinador. Bogot: Temis, 1997, pp. 2-3.
165
precepto constitucional es algo censurable desde
los ms variados ngulos de anlisis. Desde la
tcnica del Derecho constitucional la ineficacia
supone un quebrantamiento, en ltima instancia,
de la cualidad de norma jurdica de los preceptos
constitucionales de que se trate, dado el sinsentido en el que recae, con el paso del tiempo, un
precepto vlidamente establecido pero alejado, a
causa del rasgo de ineficacia que presenta, de la
regulacin de la realidad para la que fue creado.
Al mismo tiempo, el fraude al proyecto constitucional y a la vinculatoriedad de la obra del poder
constituyente se hace tambin patente.
Una sencilla definicin de la inconstitucionalidad por omisin es la falta de desarrollo por
parte del poder Legislativo, durante un tiempo
excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo,
de forma tal que se impide su eficaz aplicacin.
Omisin significa no hacer aquello a lo que se
estaba constitucionalmente obligado. No basta
en s el deber general de legislar para tipificar
la omisin inconstitucional, sino que debe estar
vinculado con una exigencia constitucional de
accin.
Constitucin como norma

Con la figura de la inconstitucionalidad por
omisin se trata de hacerle frente a las llamadas
rmoras parlamentarias, por cuanto existe un derecho ciudadano a la legislacin pronta, oportuna
y conveniente. Es exigible, pues, la necesidad de
actuacin de los poderes constituidos.
4. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional.
Segn lo dicho por Loewenstein al referirse a la

inaplicacin de la Constitucin, surge la necesidad
de crear un instrumento procesal de salvaguardia
del derecho a la legislacin oportuna. La Constitucin no es un simple conjunto de principios
polticos. La idea de inconstitucionalidad por
omisin surge dentro del concepto de un contexto
normativo de Constitucin como brillantemente
nos lo presenta Garca de Enterra4 que gira en
torno a la consecucin de una efectividad total
de los preceptos constitucionales, que ya son per
se vinculantes; no podra entonces estar sujeto a
las variaciones y
veleidades de las Una sencilla definicin
mayoras polti- de la inconstitucionalidad
cas coyunturales, por omisin es la falta
salvo en el caso de desarrollo por parte
de una reforma del poder Legislativo,
constitucional que durante un tiempo
altere el sistema
excesivamente largo,
de fuentes y la
de aquellas normas
parte dogmtica y
constitucionales de
orgnica.
obligatorio y concreto
desarrollo, de forma tal
que se impide su eficaz
aplicacin.
Son diferentes los

preceptos constitucionales afectados con la omisin
constitucional y as mismo sern los grados de
inters. Podemos hacer una distincin, a guisa
de ejemplo. La afectacin al omitir el desarrollo
de un relevante derecho fundamental, cuando
tal desarrollo es necesario para su efectividad,
es decir, cuando requiere interpositio legislatoris,
puede tener una importancia que supere con creces, por ejemplo, el no desenvolvimiento de un
166
rgano previsto en la Norma Normarum pero de
efectividad escasa e inters relativo.
En la Carta colombiana del 91, veintitrs artculos
son de aplicacin inmediata como lo refiere el art.
85, ello aunado a las interpretaciones de la Corte
Constitucional amparando los derechos fundamentales, ha permitido un grado de desarrollo
importante, que pretendi ser desconocido por el
proyecto de Reforma a la Justicia presentado por
un ministro del Interior y de Justicia y que restringa la accin de tutela, en forma lesiva, contra los
derechos econmicos, sociales y culturales y las
propias sentencias, en un Estado que ni siquiera
puede pagar cumplidamente las prestaciones de
los defensores pblicos, como quiera que hace un
tiempo tuvo el defensor del pueblo que ir a mendigar a Palacio para que le apropiaran las partidas
necesarias para poder cumplir las obligaciones
legales a favor de la asistencia jurdica en ms de
70.000 expedientes como garantes de la defensa
tcnica. La legitimidad de la Corte Constitucional
parte de reconocer la garanta de la supremaca
de la Constitucin, la defensa de los derechos y
libertades fundamentales, la idea de control y
equilibrio de los poderes y la integracin con base
en las razones axiolgicas imperativas.
La Constitucin como norma se traduce en la
pretensin de validez de las normas materiales de
la Constitucin, que a todos los poderes vinculan
y a cuyo logro ltimo debe orientarse la actuacin
de todos los poderes pblicos. Ya no puede hablarse del viejo dogma de la soberana absoluta del
Parlamento, sino de la soberana popular basada
en la soberana constitucional.
La Carta Magna es una verdadera norma jurdica
y no una promulgacin de principios romnticos,
por lo cual tiene fuerza vinculante bilateral, y

obliga a los poderes pblicos tanto como a los
ciudadanos.
Constitucin dirigente
La Constitucin es vinculante o en trminos
de Gomes Canotilho Constitucin dirigente.
Con ella se alude a un programa de actuacin
futura que tiene que ser llevado a cabo por
los poderes constituidos y as llegar a una
sociedad ms avanzada bajo la inspiracin del
principio de igualdad material. El Derecho
constitucional es un derecho no dispositivo, no
es discrecional, sino que impulsa sus actuaciones por sendas prefijadas. El constituyente ha
diseado una estructura que debe respetarse.
La inconstitucionalidad por omisin aparece en
ese esquema como un poderoso instrumento, al
menos en el campo poltico, para el desarrollo
de los planes preconcebidos y con objetivos
establecidos.
Los preceptos de la Carta Magna no son meros
enunciados programticos que invitan a los
poderes pblicos a una actuacin determinada
sin imponrsela. Por el contrario, los preceptos
del Texto Fundamental son verdaderas normas
jurdicas, aunque no todas de igual significacin
y trascendencia, que imponen comportamientos
y modos de actuar de forma imperativa y no
sujetos al arbitrio de la voluntad de los poderes
constituidos, salvo que expresamente as lo prevea la misma disposicin constitucional. Ello es
especialmente palpable en aquellas normas que se
traducen en obligaciones que sujetan a esos rganos de poder. No en vano, todas las normas ya
sea inmediata o mediatamente son la expresin de
167
un mandato imperativo5. Los valores constitucionales se erigen como gua para la interpretacin
judicial y para el legislador.
cin activa, incorporando una potente carga de

progreso y desarrollo en libertad.
Un problema atinente a los tratados y relativo a

los derechos fundamentales, es el no cumplimiento de las obligaciones de desarrollo que impone la
normativa internacional de los derechos humanos,
y que en Colombia involucra el denominado bloque de constitucionalidad de claro arraigo francs.
Es el caso de las exigencias procesales que recoge
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (pidesc).
Interrogante y derecho comparado
El art. 3.2 de la Constitucin italiana establece

que:
es misin de la Repblica remover los obstculos
de orden econmico y social que limitando de
hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impiden el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana y la efectiva participacin de
todos los trabajadores en la organizacin poltica
y social del pas.
El art. 9.2 de la Carta espaola sigue tal enunciado, y en el art. 13 de la colombiana se expresa
que
El Estado promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a
favor de grupos discriminados o marginados.
Como vemos, la Constitucin cumple una funcin transformadora de la sociedad, que debe ser
respondida con altura por los poderes pblicos.
La Constitucin tiene funcin transformadora e
integradora. La existencia del Estado social de
derecho se traduce en una necesidad de actua-
5. Segura Ortega, Manuel. Teora del Derecho, p. 88.
Desde luego que en Colombia, ahora que se entreabre el teln nuevamente de la reforma poltica,
cabe formularnos los siguientes interrogantes:
Cul es el tiempo razonable para el desarrollo
de una norma? Cundo debe ser desarrollada
la Constitucin? Qu pasa cuando se hunde la
iniciativa legislativa? O cuando la iniciativa es
del Ejecutivo y no la presenta? Necesariamente
tendremos que aportar en ese anlisis algunas
visiones, que distancian a la figura de la accin de
tutela, de las populares y de la de cumplimiento,
mecanismos todos ellos de otra naturaleza indubitablemente, aunque si bien no pretendemos
agotar el tema en esta ocasin.
La doctrina clasifica la inactividad del Estado en
dos tipos:
1. La inaccin en general de los poderes pblicos,
que corresponde con la no emisin de actos administrativos y pblicas decisiones judiciales. Y,
2. La inaccin del Legislativo, o inercia del Congreso.
Evidentemente existe una violacin constitucional provocada por la inactividad del Legislativo,
que incide determinantemente en la prdida de
eficacia de la propia Lex Legum. La interpositio
legislatoris permite concretar el sentido general
de la Carta, que es norma de normas y garantizar
su eficacia.
168
La figura de la inconstitucionalidad por omisin
existi ya en la Constitucin de Portugal de
1976 y en la Carta brasilea de 1988; en nuestro hermano pas brasileo hay una figura muy
importante, el mandado de injuncao que se parece
a nuestra accin de cumplimiento, pero que se
diferencia de la inconstitucionalidad por omisin,
cuya declaratoria debe estar en cabeza del mximo
guardin de la Carta.
Como ha dicho la doctrina lusitana, es el debate entre la Constitucin-contrato y la Constitucinpromesa que contiene destacados elementos de
lirismo programtico poco exigibles del Estado,
situacin que debilita la credibilidad institucional.
La Constitucin abierta exige la compatibilidad
entre contenido y realidad social.
El Tribunal Constitucional espaol, por su parte,
en sentencia de 18 de noviembre de 1983, estableci que quienes ejercen los poderes pblicos tienen
(adems del deber general negativo de abstenerse
de cualquier actuacin que viole la Constitucin),
un deber general positivo de cumplir sus funciones de acuerdo con ella, y que la Constitucin
obliga a todos: ciudadanos y poderes pblicos. El
propio artculo 9,1 de la Carta espaola dice: Los
ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos
a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico. Tambin el art. 3 de la Constitucin
italiana es claro al afirmar que:
incumbe a la Repblica, remover los obstculos
de orden econmico y social que, limitando de
hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impidan el pleno desarrollo de la persona humana
y la efectiva participacin de todos los trabajadores

en la organizacin poltica, econmica y social
del pas.
En la pennsula Ibrica el Tribunal Constitucional ha recurrido a una serie de tcnicas con las
que ha enfrentado el problema de las omisiones
legislativas: recomendaciones al legislador, sentencias aditivas, declaracin de la inconstitucio
nalidad parcial de una norma por vulneracin del
principio de igualdad y sentencias que declaran
la inconstitucionalidad sin nulidad.6
La jurisprudencia alemana se ha manifestado en
el sentido de que pueden ser objeto del recurso de
queja constitucional las omisiones del legislador
tan solo en el supuesto de que se trate de omi
siones relativas, no admitiendo, por el contrario,
aquel recurso contra las omisiones absolutas, o
sea, contra la ausencia de la promulgacin de
una norma legal, al margen de cualquier otra
discusin.
Para el caso argentino, Bidart Campos en el caso
concreto de la inaplicacin de tratados internacionales, ha manifestado que como los tratados
prevalecen sobre las leyes, el incumplimiento de
un tratado por omisin legislativa puede asimilarse a una omisin inconstitucional.7
En el caso brasileo la Constitucin prev el
derecho de participacin de los trabajadores en
las ganancias y en la gestin de las empresas conforme a lo definido en la ley (y ahora ms con un
obrero en la Presidencia), pero, si ese derecho no
6. Ahumada Ruz, Mara ngeles. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. En Revista del Centro de Estudios Cons
titucionales, nm. 8, enero-abril de 1991, Madrid, pgs. 169 y ss.
7. Bidart Campos, Germn. Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. T. I. Buenos Aires: Ediar, 1993, p. 160.
169
se concreta por omisin del legislador en dictar
la ley necesaria para la aplicacin de la norma, tal
omisin se caracterizar como inconstitucional.
Al respecto, en el caso colombiano el profesor de
la uptc, Fabin Lpez, ha escrito un importante
trabajo8 donde reclama la necesidad de reglamentar el art. 57 de la Constitucin que dice: La ley
podr establecer los estmulos y los medios para
que los trabajadores participen en la gestin de
las empresas.
El autor present una accin de inconstitucio
nalidad por omisin ante la Corte Constitucional,
la cual en sentencia C-745 de 1998 se declar
inhibida para pronunciarse bajo el supuesto de no
estar el instituto consagrado en nuestro ordenamiento. Considero de la mayor importancia tales
argumentos para la propuesta presentada.
En los primeros cinco aos de decisin de la Corte
Constitucional colombiana no se encuentran pronunciamientos en torno al tema de las omisiones
legislativas inconstitucionales, abordadas slo de
forma indirecta en algunos de sus fallos, como en
las sentencias C-108 y C-024 de 1994, C-070 de
1996 y C-109 de 1995, entre otras.
Fue en la sentencia C-543 de 1996, con ponencia
de Carlos Gaviria y aclaracin de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes, Alejandro Martnez
y Jos Gregorio Hernndez, donde la Corte fija
una posicin respecto a su competencia para el
control abstracto de las omisiones legislativas
inconstitucionales, cuyas premisas se han mantenido inclumes posteriormente.
En la demanda que origin el pronunciamiento

de la corporacin se plante la inconstituciona
lidad legislativa por omisin derivada de la noexpedicin de las leyes que reglamentan las acciones de cumplimiento y las acciones populares,
consagradas en los artculos 87 y 88 de la Carta.
El actor solicit a la Corte sealar un plazo razonable al Congreso para dar cumplimiento a tales
preceptos constitucionales y de no cumplirse el
mismo, disponer que el Ejecutivo solicite facultades extraordinarias al Congreso, para que dentro
del plazo establecido por el numeral 10 del art.
150 de la Carta, regule la materia.
La Corte Constitucional defini la omisin legislativa como toda clase de abstencin del legislador
de disponer lo prescrito en la Constitucin o la
falta de actividad de ste en el cumplimiento de
una obligacin que le impone expresamente el
constituyente.
Adopt tambin la clasificacin doctrinaria de las
omisiones inconstitucionales: absolutas, que se
presentan cuando no se produce ningn precepto
legislativo encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitucin; relativas, las
que se producen en los siguientes supuestos:
- Cuando en cumplimiento del deber impuesto
por la Constitucin el legislador favorece a
ciertos grupos perjudicando a otros.
- Cuando en desarrollo del mismo deber el Congreso en forma expresa o tcita excluye a un
grupo de ciudadanos de los beneficios que le
otorga al resto.
- Cuando el legislador al regular o construir una
8. Lpez Guzmn, Fabin. El derecho de empresa. La participacin de los trabajadores. La cogestin. Bogot: Gustavo Ibez, 2001.
170
institucin omite una condicin o un ingrediente que de acuerdo con la Carta, sera exigencia
esencial para armonizar con ella.
En el mencionado fallo la Corte colombiana determin que las omisiones absolutas no hacen parte
del mbito de competencia de la justicia cons
titucional, reconociendo que el legislador tiene
libertad de configuracin frente a los preceptos
constitucionales.
La Corte presenta inicialmente los argumentos
que se exponen en la doctrina para oponerse al
control de las omisiones legislativas absolutas por
parte de los tribunales constitucionales:
- La inconstitucionalidad por omisin no est prevista en la Constitucin y, por tanto, no existe
accin encaminada a impugnar la inactividad
del legislador.
- La Constitucin no impone plazos para que el
legislador pueda cumplir con su obligacin de
legislar. En consecuencia, mal podra sostenerse el incumplimiento de una obligacin de
hacer si no se seala el tiempo dentro del cual
debe realizarse sta; requisito que tambin es
indispensable para determinar si la omisin es
justificable o no.
- En las acciones de inconstitucionalidad lo
que se controla es el texto mismo de la norma
y si se est ante una omisin, existe es un
vaco de regulacin, es decir, hay ausencia
de texto.
- Si con ocasin de la omisin se violan derechos
o libertades reconocidas por la Constitucin, es
ella misma la que contempla otras acciones para
protegerlos.
- Si el rgano controlador de la Constitucin ordena al Legislativo expedir una ley, est atentando contra la autonoma e independencia de ste
pues slo a l compete determinar el momento

y la oportunidad de legislar:
Lo que se pretende mediante la accin de incons
titucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar,
ha vulnerado o no los distintos cnones que conforman la Constitucin. Por esta razn, hay que
excluir de esta forma de control el que se dirige a
evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no
hay actuacin, no hay acto qu comparar con las
normas superiores; si no hay actuacin, no hay
acto que pueda ser sujeto de control.
Tal anlisis condujo a la Corte a declararse inhi

bida para pronunciarse de fondo frente al caso
objeto de la demanda.
Es de resaltar en el estudio de la sentencia C-543
de 1996 la aclaracin del voto de tres magistrados, quienes acertadamente segn nuestro
concepto se apartan de las consideraciones de la
Corte afirmando que la misma tiene actualmente
la facultad de pronunciarse sobre las omisiones
legislativas absolutas, lo cual se desprende de la
fuerza normativa de la Constitucin como norma
de normas, la definicin de Colombia como Estado social de derecho y la competencia de la Corporacin para conocer de la constitucionalidad
de las normas legales, con el fin de garantizar la
integridad y supremaca de la Carta (art. 241 ord.
4 C.P.). Para ellos la omisin legislativa no implica un vaco de regulacin sino una regulacin
diversa, pues en los ordenamientos jurdicos no
existen vacos normativos, ya que los principios
y la actividad judicial se encargan de llenarlos en
virtud de la plenitud hermtica del derecho. Dicha plenitud plantea que en los rdenes jurdicos
no existen lagunas mientras existen jueces (ver
sentencia C-083 de 1995). Cuando el legislador
no expide una normatividad sobre un tema, ello
no significa que la materia deje de estar regulada
171
sino que la regulacin es diferente a la que existira de haber sido expedida la correspondiente
legislacin.
De otra parte, los exhortos constitucionales se
originaron en Alemania y Espaa. Se trata de
exhortar al rgano legislativo para que d cumplimiento al deber de legislar con relacin a normas
constitucionales expresas.
El tribunal constitucional colombiano hizo uso
de tal recurso en las sentencias C-024 de 1994 y
C-473 de 1994 exhortando al legislador a expedir
la ley que d desarrollo al artculo 28 transitorio
de la Carta y 56 de la misma.
En la sentencia C-024 de 1994 la Corte analiz la
necesidad de que el legislador, en cumplimiento
del mandato contenido en el art. 28 transitorio de
la Constitucin colombiana, expida en un plazo
razonable la ley que atribuya la competencia a las
autoridades judiciales para el conocimiento de
las contravenciones especiales sancionables con
penas de arresto, cuyo conocimiento corresponda
a las autoridades de polica.
En la sentencia C-473 de 1994 la Corte hace evidente la omisin del legislador e incorpora en la
parte resolutiva del fallo, un exhorto al Congreso
para que expida la ley que defina los servicios pblicos esenciales respecto a los cuales se restringe
el derecho constitucional de huelga consagrado
en el art. 56 de la Carta.
Esta tcnica procesal sin efecto vinculante para
el legislador fue reiterada en sentencia T-348 de
1997, en la cual la Corte exhorta al legislador
para que defina el rgimen mnimo de beneficios
del sistema de seguridad social en salud de las
personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En las sentencias C-146 de 1998 y C-745 del
mismo ao, la Corte nuevamente analiza el tema
de las omisiones legislativas absolutas y se declara inhibida reiterando la tesis expuesta en la
sentencia C-543 de 1994.
En el primero de los fallos se revisa la omisin del
legislador en la actualizacin del poder adquisitivo
de las pensiones de jubilacin de los trabajadores
que se pensionaron con posterioridad a la Ley 4 de
1966 y antes de la Ley 100 de 1993. En el segundo
se somete a estudio la omisin del legislador en
la reglamentacin
La Corte Constitucional
del artculo 57 de
defini la omisin
la Carta Constitulegislativa como toda
cional, relativo a
clase de abstencin del
la participacin de
legislador de disponer
los trabajadores
lo prescrito en
en la propiedad de
las empresas.
la Constitucin o la falta
de actividad de ste en
el cumplimiento de una
obligacin que le impone
expresamente
el constituyente.
En la sentencia
C-543 de 1994 la
Corte admite plenamente su competencia para conocer de las omisiones legislativas relativas para
proteger el derecho a la igualdad o el derecho de
defensa. En el fallo de constitucionalidad C-407
de 1998 la Corte precisa que la omisin legislativa relativa no est restringida a los derechos de
igualdad y debido proceso, dado que la mencin
a estos derechos se realiza a manera de ejemplo y
la presentacin de la omisin legislativa relativa
permite una interpretacin amplia no limitada a
casos relacionados con dichos derechos. Otros
172
fallos que reiteran la posicin de la Corte son:
C-690 de 1996, C-146 de 1998 y C-067 de 1999.
La Corte Constitucional colombiana, igualmente,
mediante la sentencia C-188 de 1996 seal que
el art. 2 de la Carta fija los fines esenciales del
Estado, los cuales imponen al rgano legislativo
el deber de llevar a cabo, en un plazo razonable,
las reformas y desarrollos legales necesarios para
garantizar la efectividad de las decisiones del
Constituyente. En esa misma forma insisti en
la sentencia T-081 de 1993.
En la sentencia C-409 de 1997, sobre la extincin
de dominio, expres que el legislador puede desconocer los deberes que la Constitucin le impone
en tres formas:
1. Omisin legislativa absoluta: o sea que el Congreso no produce ningn precepto encaminado
a ejecutar el deber constitucional.
2. Omisin legislativa relativa: el Congreso cumple lo ordenado por la Carta, pero favoreciendo
a ciertos grupos o perjudicando a otros, o excluyendo a algunos. Y,
3. Cuando se omite un ingrediente esencial y
constitucional al regular una institucin, el
cual est previamente delimitado en la propia
Carta.
La Corte manifest entonces que el art. 241 de
la Carta no autoriza a la mxima guardiana de la
Constitucin para pronunciarse sobre las omisiones absolutas, pues segn ella si no hay
actuacin, no hay norma que comparar con las
normas superiores, en tanto s tiene competencia
para pronunciarse sobre las relativas, como por
ejemplo cuando se viol el principio de igualdad

o el debido proceso. Mediante sentencia C-451
de 1999 la Corte se declar inhibida. Lo cierto es
que la Corte fue poco audaz en la materia, como
s lo haba sido en otras actuaciones, verbigracia,
cuando apel a crear el mnimo vital, en un tpico acto de activismo judicial para algunos, y de
reconocimiento a los derechos de los ms pobres,
para otros. En conclusin, es exigible una reforma
constitucional para incorporar el instituto frente a
las omisiones absolutas y an en torno a las relativas, para comprometer a la jurisprudencia futura
si existiere una mutacin eventual, que parte de la
concepcin ideolgica de los magistrados.9
La Constitucin de 1991 propicia un rompimiento
con las categoras interpretativas clsicas, antes
incuestionables, y se inscribe dentro de una nueva
hermenutica encaminada hacia decisiones legales
y racionales que se orienten por los principios y
valores contenidos en la Carta Poltica.
La Corte Constitucional, siguiendo la jurisprudencia de los principales tribunales europeos, ha
entronizado en la teora constitucional colombiana diversas modalidades de decisin: sentencias
interpretativas o de rechazo, integradoras o aditivas, y ms recientemente de constitucionalidad
temporal, que determinan distintas maneras de
remediar las omisiones del legislador, contrarias
al orden constitucional.
Para la Corte el proceso de control de constitu
cionalidad implica siempre un juicio relacional
que busca determinar si una norma legal es o no
conforme con las normas constitucionales y si tal
9. Silva Garca, Germn. El mundo real de los abogados y de la justicia. Bogot: U. Externado-ILSA, 2002.
173
interpretacin es obligatoria en la medida en que
la Constitucin tiene vigor normativo.
A travs de la modalidad de sentencias inte
gradoras la Corte incorpora en el orden jurdico
los mandatos constitucionales, integrando su con
tenido normativo dentro de la regulacin legal,
con lo cual llena los aparentes vacos o hace frente
a las inevitables indeterminaciones de sta.
Expone la Corte:
Si el juez para decidir un caso se encuentra
con una indeterminacin legal, ya sea porque el
enunciado legal es insuficiente, ya sea porque el
enunciado es contrario a la Carta, el juez debe proyectar los mandatos constitucionales directamente
al caso, aun cuando de esa manera, en apariencia,
adicione el orden legal con nuevos contenidos
normativos. (C-470-97)
En la sentencia C-109 del 95 la Corte aplica analgicamente a la hiptesis normativa prevista en

el artculo 372 numeral 1 del Cdigo Penal, que
contempla la agravacin del delito de hurto en
cuanta superior a cien mil pesos, el art. 19 de la
Ley 190 de 1995 que adopta el ndice de salarios
mnimos legales mensuales como factor de determinacin de la cuanta, para agravar la pena del
delito de peculado y remediar la omisin legislativa en la actualizacin de la cuanta prevista
en el ao de 1980, reajustndola a 18,8 salarios
mnimos legales mensuales.
Esta tesis de la Corte fue reiterada en la sentencia
C-118 de 1996 para la actualizacin del inciso 2
del art. 357 del Decreto Ley 100 de 1980, que
estableca, igualmente, que la pena del delito de
emisin y transferencia ilegal de cheques se aumenta hasta en la mitad si la cuanta del cheque
fuere superior a cien mil pesos.
Las sentencias de exequibilidad temporal son otro

buen ejemplo de innovacin. En la sentencia C-221
de 1997 se utiliza la figura de la constitucionalidad
temporal o inexequibilidad diferida. En este fallo
la Corte advierte la inconstitucionalidad del art.
233 del Decreto 1333 de 1986, que fija impuestos
respecto a recursos naturales no renovables, con
ocasin de la omisin del legislador en cuanto a la
imposicin del pago de regalas en la explotacin
de los mismos, como lo establece el art. 360 de la
Carta; no obstante mantiene la norma dentro del
ordenamiento jurdico por un plazo de cinco aos,
a efectos de que el ente legislativo en el mismo
tiempo profiera la norma respectiva.
La temporalidad en la decisin de exequibilidad
permite que en un primer momento se confiera
prevalencia a la libertad legislativa, pero de persistir la omisin se entender que con su silencio el
Congreso ha renunciado a legislar la materia, por
lo cual no es contrario al principio de separacin
de poderes, que ese rgimen sea definido por la
Corte Constitucional.
El ordenamiento constitucional de Brasil consagra el instituto del mandado de injuncao como
accin procesal independiente de la inconstitu
cionalidad por omisin, con importantes efectos
frente a las omisiones. Esta accin faculta a la
persona que se considere afectada en sus derechos
por la ausencia de reglamentacin normativa del
precepto constitucional, para demandar ante el
rgano omitente la viabilizacin de su derecho.
Tal figura confiere inmediata aplicabilidad a la
norma constitucional que consagra los derechos
y prerrogativas lesionadas con la omisin.
La diferencia ms importante entre la inconstitu
cionalidad por omisin y el mandado de injuncao
174
radica en que la primera es un control abstracto
que pretende la salvaguarda de la Constitucin y
el segundo es un control para un caso concreto,
en defensa de derechos individuales. No obstante,
ambas figuras estn orientadas al control de las
omisiones inconstitucionales.
Omisin y afectacin de
derechos fundamentales
Una distincin que puede ser relevante es la que
diferencia las omisiones segn su incidencia en
los derechos fundamentales, lo cual lleva a confrontar las omisiones que afectan a derechos fundamentales y las omisiones que no los afectan. La
trascendencia de las primeras es necesariamente
mayor por el peso especfico que los derechos
fundamentales tienen en el concepto de Constitucin impuesto hoy en la doctrina. En efecto, una
Constitucin no es un mero texto que lleva ese
nombre, una simple hoja de papel subordinada
a la voluntad de los gobernantes de turno tal y
como reprochaba Lasalle a sus coetneos10, sino
que posee un contenido axiolgico determinado,
enlazando as con las races revolucionarias del
trmino y con el art. 16 de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 (toda sociedad en la cual la garanta de los
derechos no est asegurada, ni la separacin de
poderes determinada, no tiene Constitucin). A

mayor abundamiento a la hora de sealar el papel
determinante de los derechos fundamentales en
la actualidad, cabe decir que la doctrina acerca de
los mismos se muestra como base funcional de la
democracia11.
Por imperativo de las condiciones socioeco
nmicas seala Gmez Puente, la mayor parte
de los derechos fundamentales y libertades pblicas requiere, para su efectividad, de la intervencin
de los poderes pblicos, habiendo perdido nitidez
la vieja distincin entre derechos de libertad y
derechos de prestacin, dado que casi todos los
derechos y libertades tienen una dimensin prestacional difcilmente desvinculable de su ejercicio
individual.12
La gravedad de este tipo de omisin queda subrayada en los denominados derechos de segunda y
tercera generacin que requieren, como condicin sine qua non para su eficacia, la interposicin
del legislador. El fraude constitucional puede
alcanzar en estos casos cotas verdaderamente
inaceptables, lo que chocara con la acertada afirmacin de Hans Meter Schneider: Difcilmente
un Estado constitucional o cualquier otro orden
social puede renunciar hoy a garantizar los derechos fundamentales.13 De ah que podamos decir
que los derechos fundamentales vinculan al poder
pblico en todo su comportamiento, en su hacer
y dejar de hacer.
10. Las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas ms que cuando dan expresin fiel a los factores de poder imperantes
en la realidad social (Lasalle, Ferdinand. Qu es una Constitucin? 3 ed., Barcelona: Ariel, 1989, p. 119).
11. Hberle, Peter. Recientes aportes sobre los derechos fundamentales en Alemania. En: Pensamiento Constitucional, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1994, p. 50.
12. Gmez Puente, Marcos. La inactividad del Legislador: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 264. El
contenido esencial de los derechos es fuente de obligaciones legislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho a una
medida legislativa institucional (ibdem, pgs. 54 y ss.).
13. Schneider, Hans Peter. Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico. REP, nm. 7, enerofebrero 1979.
175
Un problema diferente, pero tambin relativo a los
derechos fundamentales, es el no cumplimiento
de las obligaciones de desarrollo que impone la
normativa internacional de los derechos humanos.
Es el caso de las exigencias procesales que recoge
el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
Gomes Canotilho aport el concepto de Constitucin dirigente aludiendo a un programa de actuacin futura que tiene que ser llevado a cabo por
los poderes constituidos y as llegar a una sociedad
ms avanzada bajo la inspiracin del principio de
igualdad material. Semejante planificacin supone
elevar la importancia de la estatalidad y reducir
el margen o libertad de maniobra de los poderes
pblicos, si bien se impulsa su actuacin, aunque
por sendas prefijadas. La gnesis del documento
constitucional se sita en un contexto polticosocial donde los hombres tienen determinadas
expectativas frente a ciertos problemas y a ciertas
posibilidades de accin.
La inconstitucionalidad por omisin aparece en
este esquema como un poderoso instrumento, al
menos en el campo poltico, para el desarrollo
de esos planes preconcebidos y con objetivos
establecidos. Tales posiciones son perfectamente
compatibles con el rasgo de la normatividad de
la Constitucin, por lo que rechazan lo que gene
ralmente se entiende por normas programticas
(principios polticos ms que normas jurdicas
vinculantes).
Los preceptos de la Carta Magna no son meros
principios prog ramticos que invitan a los poderes pblicos a una actuacin determinada sin
imponrsela. Por el contrario, los preceptos del
Texto Superior son verdaderas normas jurdicas,

aunque no todas de igual significacin y trascen
dencia, que imponen comportamientos y modos
de actuar de forma imperativa y no sujetos al arbitrio de la voluntad de los poderes constituidos,
salvo que expresamente as lo prevea la misma
disposicin constitucional. Ello es especialmente
palpable en aquellas normas que se traducen en
obligaciones que sujetan a esos rganos de poder.
No en vano todas las normas ya sea inmediata o
mediatamente son la expresin de un mandato
imperativo.
El gran peligro
El gran peligro de no
de no aceptar el
aceptar el instituto de
instituto de la
la infraccin de la Carta
inf raccin de la
Poltica por inactividad
Carta Magna por
legislativa reside en que
inactividad legisse abren las puertas al
lativa reside en
fraude constitucional,
que se abren las
es decir, al engao con
puertas al fraude
el que se lesiona todo
constitucional, es
el espritu del
decir, al engao
constituyente.
con el que se lesiona todo el espritu
del constituyente.
Tal engao al poder constituyente supone, en
una correcta lnea de pensamiento democrtico,
un atentado al pueblo detentador de la soberana,
en representacin del cual actu aqul poder. Los
valores, aspiraciones y anhelos de los ciudadanos, que fueron depositados en la Norma Bsica,
pueden quedar reducidos a vagas ideologas o
pensamientos altruistas, plasmados en unas hojas de papel, mientras que la Constitucin real
caminara por otro sendero. Ello es una burla, un
despropsito constitucional.
176
Afirmaba Loewenstein que
cada sociedad estatal, cualquiera que sea su estructura social, posee ciertas convicciones comnmente compartidas y ciertas formas de conducta
reconocidas que constituyen, en el sentido aristotlico de politeia, su constitucin. Consciente
o inconscientemente, estas convicciones y formas
de conducta representan los principios sobre los
que se basa la relacin entre los detentadores y
destinatarios del poder.14
Estas convicciones del pueblo soberano recogidas

por el poder constituyente no jugaran papel alguno si la inactividad impune del poder pblico,
especialmente del rgano legislativo, cobrase
tal dimensin que convirtiera en un espejismo
o falacia el texto constitucional. Se erosiona la
conciencia constitucional.
El mandado de injuncao brasileo, prescrito en
el inciso LXXI del art. 5 de la Constitucin de
Brasil de 1988, es una figura procesal garantista
de los derechos fundamentales, que se concede
siempre que la falta de norma reglamentaria
impida el ejercicio de los derechos y libertades
constitucionales y las prerrogativas inherentes
a la nacionalidad, la soberana y la ciudadana.
En este caso, para aplicar el instituto, nos encontramos con una persona titular de derechos
y libertades que no pueden materializarse por
la ausencia de una reglamentacin exigida o supuesta por la Constitucin. La finalidad estriba
en conferir inmediata aplicabilidad a la norma
superior portadora de aquellos derechos y libertades y que est en el vaco por la ausencia de
reglamentacin. Es clara la diferencia de esta
figura con la inconstitucionalidad por omisin,
pues esta ltima regula el modo de hacer efectivo
14. Loewnstein, Karl. Op. Cit., Pp. 149-150.
15. Jellinek, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin, p. 7.
un precepto constitucional, mediante la determinacin del Tribunal Constitucional para tal

efecto, ordenando al Congreso que la cristalice,
en tanto el mandado no pretende la elaboracin de las disposiciones reglamentarias, sino la
realizacin del acto, para materializar el derecho
abstracto.
Mutacin constitucional
La mayora de las constituciones actuales son
rgidas y se caracterizan por prever un mecanismo especial de reforma cuya dificultad es ms
exigente que la de un procedimiento de reforma
de las normas ordinarias. Con este mecanismo
se pretende compatibilizar la idea de supremaca
constitucional con el principio democrtico, ya que
aquella lleva al cimiento de la Ley Fundamental
y sta a la imposicin de la voluntad mayoritaria.
Surge as la denominada reforma constitucional.
De esta manera se conecta con la idea schmit
tiana de permanencia del poder constituyente.
Por lo tanto, la reforma de la Constitucin slo
podr, en principio, tener lugar a travs de este
procedimiento que contempla la propia Norma
Normarum. Cosa distinta ser elaborar otra Constitucin, lo que har entrar en escena la soberana
del nuevo poder constituyente.
Georg Jellinek distingue entre las nociones de
reforma y de mutacin constitucional:
Por reforma de la Constitucin entiendo la modificacin que deja indemne su texto sin cambiarlo
formalmente, que se produce por hechos que no
tienen que ir acompaados por la intencin, o
conciencia de tal mutacin.15
177
As, entonces, tenemos que la inercia o la inactividad puede convertirse en una causa de reforma
de la Carta Magna al margen de cualquier tipo
de legalidad constitucional. Una muy acusada
inercia de los poderes constituidos en concretizar
y desarrollar los valores y programas constitucionales puede provocar una alteracin real de la
Carta Magna, cuyos efectos seguramente sern
intolerables desde una ptica jurdica.
Una gran discusin acaece en Colombia con la
reforma constitucional que aprob la reeleccin
inmediata presidencial, as como la segunda reeleccin inmediata, y que est a consideracin de
la Corte Constitucional, por cuanto para algunos
se desconocen principios axiales de reglas del
juego polticas, tradicionalmente aceptadas en el
pas y coloca a los opositores del Presidente en
una condicin de infravaloracin al carecer del
manejo de los factores reales del poder.
El peso del Ejecutivo

Es indudable el fortalecimiento del poder Ejecutivo en detrimento de la divisin de los tres
poderes. La aprobacin en Colombia de la reeleccin inmediata presidencial as lo demuestra.
En el Derecho constitucional fueron apareciendo
nuevas figuras, como la legislacin delegada, el
Decreto-Ley o decretos legislativos, usadas de
forma abusiva en muchas ocasiones parapetndose
en cualificaciones tcnicas y estados de urgencia
manifiesta o de necesidad. La ley se convierte,
adems, en un concepto eminentemente formal
alejado de toda materialidad, que en ocasiones va
a regular casos particulares por lo que se utilizan
expresiones como leyes-medida y similares. Nos
preguntamos si no prevalecer la velocidad de la
gestin administrativa, ante lo cual el Parlamento

queda con la competencia de aprobar leyes con
amplios enunciados polticos pendientes de desarrollo posterior.
Asimismo, el creciente protagonismo de los Jefes
de Gobierno o de Estado desplaza el centro de
la confrontacin poltica fuera de las sedes parlamentarias. Cuando las urnas o los pactos postelectorales as lo establecen, se producen slidas
mayoras parlamentario-gubernamentales que
convierten en incontestable la preeminencia del
Ejecutivo, extendindose por todos los poderes
pblicos con la consiguiente disfuncionalidad que
ello entraa.
La inexistencia de la figura de la inconstitucio
nalidad por omisin legislativa incide en el
fortalecimiento del Ejecutivo al no presionar al
Parlamento con el objeto de que se emane la normativa de desarrollo necesaria. Lo que tena que
ser actividad del poder Legislativo se traslada al
Ejecutivo. De esta forma, el Ejecutivo se ve con
mayor libertad de movimientos ante la inactividad
impune del rgano legislativo, por lo que puede
llevar a cabo su programa de actuacin, que es
posible que est guiado ms por intereses electorales que por el contenido de la Carta Magna y
sus exigencias transformadoras.
Es necesario desarrollar una menor proyeccin
del Ejecutivo con base en pautas de legitimacin
del Estado democrtico y en el cumplimiento
de las funciones que constitucionalmente se le
asignan, de una manera general y que deben concebir al Congreso con un carcter preeminente.
El equilibrio de la divisin de poderes tiene que
seguir siendo una aspiracin nunca acabada,
porque el equilibrio en la distribucin del poder
178
forma parte de lo que debe ser una organizacin
poltica ideal. La participacin del pueblo en el
poder cumple una de las aspiraciones ms caras
de la democracia. Ello obliga a intentar que el
cuerpo legislativo, que asume una clara funcin
legitimadora, no pierda el protagonismo que debe
tener en la realizacin de los encargos constitucionales que activen el proyecto contenido en la
Carta Fundamental. La defensa de la inconstitu
cionalidad por omisin ayudar a ello.
El principio de separacin de poderes y el de
colaboracin armnica entra en discusin. En el
Estado social de derecho estos principios resultan
legitimados en virtud de la unidad en los fines
estatales, que hace necesario que los rganos pblicos realicen los mismos valores para el mantenimiento de un Estado de derecho garante de las
libertades fundamentales de los individuos.
En sentencia C-212 de 1994, la Corte Constitucional defini el alcance del postulado contenido
en el inciso segundo del art. 113 de la Carta
colombiana:
Ninguna funcin pblica encuentra en s misma
su fundamento. Todas ellas se justifican en razn
de los fines que persigue la organizacin estatal,
entre los cuales cabe destacar los esenciales indicados en el art. 2 de la Constitucin Los rganos
del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus
fines, con lo cual elimina todo criterio absoluto en
cuya virtud cada rama u rgano tenga que actuar
forzosamente dentro de marcos exclusivos, rgidos
e impermeables. Se trata, ms bien, de lograr un
equilibrio que impida la concentracin y el abuso
del poder pero que a la vez permita, en virtud de
una razonable flexibilidad, conjugar los esfuerzos

de quienes lo ejercen con miras al logro de las
metas comunes.16
Aminoracin del carcter

normativo de la Carta
El control de la inconstitucionalidad por omisin
descansa sobre el principio de supremaca normativa de la Constitucin, uno de cuyos postulados
propugna la sujecin a sta del legislador y dems
rganos del poder pblico. La teora constitucional moderna reconoce a la Constitucin como
norma jurdica de aplicacin directa, fuente formal
y material de todo el sistema normativo17.
La negativa a aceptar la verdadera infraccin de
la Ley Bsica por omisin legislativa se erige en
una desvalorizacin del carcter normativo de la
misma. Y es que los preceptos constitucionales,
como lo hemos dicho, son autnticas normas jurdicas, con una relevancia distinta por el mismo
hecho de ser constitucionales, pero que no pierden
ese carcter normativo.
Este carcter normativo reclama un tratamiento
represor de las vulneraciones que sufre el texto
de la Constitucin. Vulneraciones que son igualmente graves por accin que por omisin, es
decir, por un facere o actuacin positiva que por
un non facere o inactividad. Negar y desconocer
esta segunda manera de mostrar las infracciones
a la Lex Superior es tender hacia la negacin del
carcter normativo de la misma y hacia la afirmacin de su condicin de texto programtico que
16. Pueden verse otras sentencias sobre el particular: C-497 y C-592 de 1995, C-310 de 1996, C-283 de 1995 y C-229 de 1995.
17. Garca de Enterra, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Tecnos, 1981.
179
no vincula a los poderes constituidos, concepcin
que rechazamos de plano en las actuales ramas
de la ciencia jurdica del Derecho constitucional
y de la Teora de la Constitucin.
El derecho nace para cumplirse, para tener vigencia e integrarse en el devenir de la vida cotidiana.
Y la Constitucin forma parte del Derecho. La
plenitud del Estado de derecho no se agota en la
sola existencia de una adecuada y justa estructura
normativa general, sino que exige esencialmente
la vigencia real y segura del Derecho en el seno
de la comunidad y, por ende, la posibilidad de
hacer efectiva la justiciabilidad plena de las transgresiones a la ley y a los conflictos jurdicos. El
valor del Derecho radica en la posibilidad de su
realizacin prctica. Esto se relaciona con la idea
de que la funcin del derecho en general es la de
realizarse; lo que no es realizable, no podr ser
derecho, pues pierde la eficacia.
La reglamentacin del rgimen jurdico que desarrolle la omisin debe poseer dosis de flexibilidad
para hacer frente al elemento esencial del con
cepto de inconstitucionalidad por omisin, que es
el paso de un tiempo excesivamente largo desde
la promulgacin de la Carta Magna. Las opciones
son diferentes en funcin del sistema de control
de constitucionalidad que exista en el ordenamiento en cuestin. De un sistema concentrado
a uno difuso la variacin parece que tiene que ser
grande. La Corte Constitucional o los Tribuna
les Constitucionales sern los llamados a dar la
solucin a la casustica que se presente. En lneas
generales puede hablarse de tres grandes formas
que tendra el rgano de justicia constitucional
para resolver la problemtica. Una sera dictando
la norma legal que exige el encargo constitucional, teniendo tal norma una vigencia que tocara
a su fin cuando el
rgano legislativo
La Corte Constitucional,
emanase la disposiguiendo la
sicin a la que se
jurisprudencia de
encuentra obligalos principales
do por ese preceptribunales europeos,
to constitucional
ha entronizado en
incompleto. Esta
la teora constitucional
solucin pone ms
colombiana diversas
que en entredicho
modalidades de decisin:
la separacin de
sentencias interpretativas
poderes y el reo de rechazo, integradoras
parto de funcioo aditivas, y ms
nes actualmente
recientemente de
existente en los
constitucionalidad
organigramas estemporal, que
tatales. Otra va
determinan distintas
consistira en que
maneras de remediar
el Alto Tribunal
las omisiones del
ordenara el dictado
legislador, contrarias
de la ley de desaal orden constitucional.
rrollo constitucional. Una variante
de esta solucin
sera la recomendacin al legislador en el sentido
de mostrarle la conveniencia de dictarla. En tercer y ltimo lugar, el Tribunal podra solucionar
el caso concreto de acuerdo con las previsiones
constitucionales, integrando la laguna si sta
existiera. Esta ltima solucin es acumulable a
la anterior.
Existe el derecho a la legislacin oportuna?

Las normas constitucionales de eficacia limitada,
que contienen concretos encargos de desarrollo
legislativo ulterior, hacen nacer una obligacin
que pesa sobre el poder Legislativo y que consiste
180
en la emanacin de tal ley de desarrollo del precepto constitucional. De esta forma, junto al deber
global de legislar tenemos un deber concreto
originado en determinado precepto constitucional
que requiere un complemento posterior.
La imposibilidad de que la Ley Bsica, por sus
mismas funciones y caracteres, no pueda agotar
todas las instituciones que recoge, hace imprescindible la actuacin el poder Legislativo. Se suele
distinguir entre deber y obligacin, aqul ms
genrico, ste ms concreto. Existe el derecho a
la tutela judicial efectiva.
Garca de Enterra ha distinguido, dentro de las
situaciones jurdicas pasivas, entre sujeciones,
deberes y obligaciones. Y dentro de la genrica
categora de los poderes jurdicos, entre potestad,
derecho subjetivo e inters legtimo. A su vez,
establece relacin entre potestad y sujecin, ya
que sta supone la eventualidad de soportar los
efectos de una potestad de otro; y tambin entre
derecho subjetivo y obligacin, puesto que la obligacin est en estricta correlacin con un derecho
subjetivo de otro sujeto, sujeto que es parte de la
relacin y que tiene el poder de exigir el cumplimiento del comportamiento previsto.18
En torno a estas reflexiones nos surge una pre
gunta de gran importancia: a la obligacin de
desarrollo constitucional que sujeta al poder
Legislativo, le corresponde un derecho subjetivo
del ciudadano a la legislacin, o sea, un derecho
que le permita exigir la emanacin de una ley a
la que constitucionalmente se halla obligado el
legislador? Si ello es as, no cabe duda de que
ese derecho subjetivo exige el complemento de

mecanismos procesales de garanta.
La figura del derecho privado, que procede del
campo del Derecho privado, significa la existencia
de un poder ostentado por el titular de ese derecho
subjetivo con el cual puede imponer obligaciones o
deberes a otros sujetos. La garanta de tal posicin
reclama la necesaria tutela judicial. Con esta base
naci la doctrina de los derechos pblicos subjetivos en Alemania e Italia. Eran los derechos de
todo ciudadano frente al Estado, que era el ente
que despertaba desconfianza porque los poda
transgredir. Hoy en da se considera que hay un
fundamento tico de los derechos pblicos subjetivos en la medida en que se relacionan con los
derechos fundamentales. La necesidad de defensa
de los derechos de los ciudadanos lleva a postular
una institucionalizacin de formas democrticas
(acciones populares, iniciativa popular, peticiones
colectivas) que refuercen la proteccin contra
omisiones inconstitucionales.
El tema de la obligacin de legislar est abierto
a permanentes conceptualizaciones y comple
mentaciones, siendo necesario construir nuevas
perspectivas y postulados para analizar la procedencia de las pretensiones del ciudadano que se
vea perjudicado por la ausencia de normativa de
desarrollo constitucional. En la mayor parte de los
ordenamientos no existe positivizado el derecho a
la legislacin, pese a los mritos de una institucin
de tal naturaleza. De esta forma no existe accin
para articular la defensa de semejante derecho.
Por lo tanto, estaremos ante un deber-obligacin
de legislar que no se corresponde con ningn
18. Garca de Enterra, Eduardo. Curso de derecho administrativo. Vol. I, 5. Ed., Madrid: Civitas, 1990, Pp. 28 y ss.
181
derecho al dictado de normativa de desarrollo
constitucional. Pero an dentro de ese deberobligacin de legislar habra que distinguir uno
de carcter general que incumbe al legislador por
ser tal, y uno de carcter especial o particular, que
emana del concepto de encargo constitucional que
supone la norma incompleta.
Existen silencios legislativos que son constitucionales en el sentido en que no crean situaciones
jurdicas contrarias a la Constitucin, bien porque
sta dej a la voluntad poltica la regulacin o
bien porque la norma constitucional es siempre
susceptible de aplicacin directa y, por ende, la
tarea legislativa est limitada a definir elementos
no esenciales del supuesto normativo.
Nos encontramos en la primera hiptesis frente a
disposiciones que se positivizan bajo una frmula
potestativa. Tal es el caso, para algunos, del artculo 57 de la Constitucin colombiana: La ley
podr establecer los estmulos y los medios para
que los trabajadores participen en la gestin de
las empresas.
Casos potestativos podramos encontrar en los
artculos siguientes de la Carta colombiana:
26:
La ley podr exigir ttulos de idoneidad (a

las profesiones y oficios). La ley podr asignarles funciones pblicas y establecer los debidos
controles (a los colegios profesionales).
37: Slo la ley podr establecer de manera expresa los casos en los cuales se podr limitar el
ejercicio de este derecho (de reunin y manifes
tacin).
108: La ley podr establecer requisitos para
garantizar la seriedad de las inscripciones de

candidatos.
109: La ley podr limitar el monto de los gastos en las campaas electorales.
En estos casos el silencio legislativo tiene una
aceptacin constitucional y resulta difcil el control jurdico, aunque el poltico s cabe. La omisin
es inconstitucional cuando est referida a normas
imperativas frente a las cuales no puede discrecionalmente disponer en el tiempo.
Tampoco existe la omisin legislativa en los
casos de normas con eficacia directa, como los
derechos fundamentales con vigencia inmediata.
El artculo 53.1 de la Carta espaola, el 1 de la
alemana y el art. 85 de la Lex Legum colombiana,
son claros ejemplos.
El llamado reconocimiento del carcter normativo de la Constitucin deriva en la aplicabilidad
directa de los preceptos superiores, de ah que de
toda norma constitucional pueda derivarse un
contenido as sea mnimo de eficacia y vincu
latoriedad directa. En ese sentido, creemos que
existe un derecho subjetivo a la normacin o a
la legislacin.
No olvidemos que el propio Kelsen acepta la posibilidad de vulnerar la Constitucin por omisin:
19. Kelsen, Hans. Teora pura del Derecho. Madrid: Tecnos, 1995, p. 3.
La violacin de la Constitucin significa la verificacin de un hecho que contradice a la Constitucin, sea por accin, sea por omisin; esto ltimo
se da slo cuando se trata del incumplimiento de
una obligacin y no de una falta de reconocimiento de un derecho concedido por un rgano de la
Constitucin.19
182
La accin concreta de
inexequibilidad por omisin
La forma ms precisa de proteccin del instituto
de la inconstitucionalidad por omisin, y que a la
vez proporcione, al menos tericamente, mayor
eficacia, sera la ereccin de una accin directa
ciudadana presentada ante el rgano de justicia
constitucional que tuviera tal competencia. Los
requisitos de admisin tendran que hacer constar
que se trata de la vulneracin de una concreta
obligacin de desarrollo proveniente de especfica norma constitucional, vulneracin tanto
absoluta como relativa, esta ltima en el sentido
de legislacin de desarrollo parcial que no otorga
la eficacia que reclama el precepto de la Norma
Bsica. Igualmente, tendr que haber transcurrido
un tiempo demasiado largo desde la promulgacin
de la Ley de Leyes, salvo que el precepto constitucional vulnerado prevea expresamente un trmino
para el dictado de la legislacin de desarrollo, en
cuyo caso deber admitirse la accin pasado ese
perodo.
La legitimacin activa sera la misma que se seala
para plantear la accin de inexequibilidad contra
normas con rango de ley.
La inactividad legislativa, por tanto, tendra que
ser superada desde la Corte Constitucional instando vinculantemente al Legislativo, pues de lo
contrario sera inane cualquier recomendacin,
salvo los efectos polticos que eventualmente
acarreara la desatencin de la misma.
Tambin es dable la inquietud sobre omisiones
parciales o relativas, caso en el cual el tratamiento
podra ser distinto al de las omisiones absolutas.
Para el anlisis de un juez, y si en su labor inter-
pretativa del ordenamiento detecta una omisin

inconstitucional, podr aplicar directamente el
precepto constitucional no desarrollado, si fuere
permitido, pero no podr reemplazar al Legislativo en la creacin de la norma por el desconocimiento que entraara frente a la separacin de
los poderes pblicos.
Frente a la accin de defensa de los derechos
fundamentales, basada en la inconstitucionalidad
por omisin vulnerada por una omisin relativa,
ser la jurisprudencia la encargada de realizar la
interpretacin correspondiente. La legitimacin
activa estara en manos de aquel individuo o grupo que se viera excluido de una normativa concreta, con la consiguiente vulneracin del principio
de igualdad. La sentencia estimatoria tendra, en
trminos generales, que reponer los efectos de la
vulneracin atendiendo la norma a ese individuo
o grupo no considerado por ella. De esta forma
se resolvera el caso concreto.
Supuestos distintos a esta proteccin de la igualdad seran los casos de la vulneracin de un
derecho fundamental por omisin absoluta de
las medidas legislativas necesarias para dotarles de eficacia. Creemos que el sujeto lesionado
tiene que ostentar legitimacin para recurrir en
un caso as. La sentencia tendra que resolver el
caso concreto a travs de la directa aplicacin del
derecho fundamental, colmando de esta forma la
laguna existente en una cuestin como sta, que
posee mxima relevancia jurdica.
No olvidemos que los derechos fundamentales
son fin en s mismos y expresin de la dignidad
humana. Son simultneamente la condicin sin
la cual no podra operar el Estado constitucional democrtico, puesto que no pueden dejar de
183
ser materializados sin que peligre la forma de
Estado.
constitucionales son de obligatorio y concreto

desarrollo, el tiempo transcurrido sin que sta se
produzca y la ausencia de verdadera eficacia del
precepto de la Ley Fundamental.
Caractersticas primordiales de la figura

Doctrinariamente existen varios conceptos para
desarrollar este instituto. Para Gomes Canotilho la omisin legislativa inconstitucional es el
incumplimiento de mandatos inconstitucionales
permanentes y concretos.20 Francisco Fernndez
Segado la define como la inaccin de una obligacin constitucionalmente contemplada de legislar
una determinada materia para que la norma cons
titucional tenga eficacia plena21.
El Estado social de derecho exige la construccin de institutos que den respuesta eficaz a la
compleja y rica realidad de nuestro tiempo. Uno
de los principales desafos es la construccin de
la inconstitucionalidad por omisin, pese a que
la doctrina en general no le ha prestado mucha
atencin.
Consideramos a la inercia vulneradora de la Lex
Legum como la falta de desarrollo por parte del
poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales
de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal
que se impide su eficaz aplicacin. Tendramos
una actividad bifronte: por un lado una inactividad
y por otro una inconstitucionalidad.
La idea de inconstitucionalidad parte de reconocer varios factores causales como que las normas
El carcter normativo de la Carta Magna, su supremaca, la vinculatoriedad de la obra del poder

constituyente, la funcin transformadora que
entraan hoy en da los textos constitucionales
y la existencia de determinado tipo de normas en
la Constitucin (los llamados encargos al legislador), son poderosos argumentos jurdicos para
defender la introduccin en un ordenamiento de la
vulneracin de la Norma Superior por omisin.
En los textos constitucionales existe un tipo
de normas denominadas encargos al legislador,
enmarcables dentro de las que se denominan de
eficacia limitada (normas incompletas o incluso en
blanco), que se presentan como autnticas exigencias para el poder Legislativo al entraar verdaderas obligaciones jurdicas de desarrollo ulterior.
Slo con el instituto defendido podr otorgrseles
la eficacia o complitud que requieren.
Un encargo al legislador es una norma constitucional de eficacia limitada que resulta de obligato
rio y concreto desarrollo para que cobre eficacia
plena, dada la previsin explcita o implcita en
ella contendida.
El legislador no tiene libertad para exonerarse de
su responsabilidad de desarrollo legislativo de la
norma constitucional, la cual deber cumplir los
lmites constitucionales tratando de maximizar el
20. Gomes Canotilho, Jos Joaquim. Directo Costitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1987, p. 829.
21. Fernndez Segado, Francisco. La inconstitucionalidad por omisin Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconmica?
En: Inconstitucionalidad por omisin. Vctor Bazn, coordinador. Bogot: Temis, 1997, p. 25.
184
espritu del constituyente, y el legislador es libre
para decidir el momento en el que debe actuar,
sin dilatarse sine die de tal forma que enerve el
contenido de dicha obligacin.
Cuestiones econmicas, polticas y de otra naturaleza relacionadas en especial con los derechos
econmicos y sociales, deben estar presentes en el
momento de revisar una posible inactividad legislativa. Reconocemos en este factor un atenuante
del vigor del instituto.
Hay un debate sobre si existe o no un derecho
ciudadano a la legislacin, inclinndonos por la
respuesta positiva dentro del marco de un Estado
social de derecho y sus postulados bsicos.
Ms all de las simples sentencias que recomien
den al legislador subsanar su omisin, consideramos que debe existir un nivel de coercin
bsico que haga respetar el instituto. Siempre
tiene que ser posible la reclamacin en algunos
supuestos de omisiones absolutas o relativas que
afecten los derechos fundamentales y el principio
de igualdad, esenciales, ambos, en un sistema
democrtico.
ha incidido frente a las lagunas y permeado al

legislador de forma positiva.
El instituto conlleva el reconocimiento de la Constitucin como norma y su eficacia, consistente en
ser cumplida y aplicada. De lo contrario, resultara
inane la figura. La adecuada garanta de los derechos humanos y la realizacin progresiva de la
Carta exigen del Derecho constitucional la puesta
en marcha de mecanismos que como la inconstitucionalidad por omisin superen el anquilosamiento
en que puede convertirse la Norma Normarum.
Podramos sintetizar en tres aspectos las caractersticas de la omisin legislativa:
a. Una quiescencia o silencio del poder Legislativo.
b. La imperatividad constitucional de legislacin,
no general y abstracta, sino concreta.
c. La generacin de consecuencias inconstitucionales.
Inconstitucionalidad por
omisin e inexequibilidad
Existen numerosas disposiciones constitucionales

en la Carta colombiana que no han sido reglamentadas y que ameritan un examen (derecho de
peticin frente a particulares, Estatuto del Trabajo, Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial,
distribucin de la ganancia de las empresas para
trabajadores, derecho de huelga, etc.).
Es clara la diferencia entre la inconstitucionalidad

por omisin y la inexequibilidad tradicionalmente
aplicada. La inconstitucionalidad por violacin de
la Ley Fundamental tiene un carcter positivo,
en este caso existi una accin legislativa; entre
tanto, la inconstitucionalidad por omisin tiene
un carcter negativo, pues surge de la inaccin,
puesto que es la omisin de la obligacin constitucional contemplada la que provoca el vicio.
A pesar de que no est reglamentada la figura de

la inconstitucionalidad por omisin en Colombia,
es menester sealar ms adelante una serie
de ejemplos en los que la Corte Constitucional
Los enemigos del instituto apelan al principio de

discrecionalidad del Legislativo, a la imposibilidad
del activismo judicial y hasta al carcter antidemocrtico de la judicatura.
185
La inconstitucionalidad por omisin, repetimos,
se define como la falta de desarrollo por parte del
poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales
de obligatorio desarrollo, de forma tal que se
impide su eficaz aplicacin.
Para Jorge Miranda, profesor de la Universidad
de Lisboa,
enormes dficits presupuestales. Temas como el

de la seguridad social, las pensiones adeudadas
para la tercera edad, la defensa de los consumidores y usuarios, los servicios pblicos, entre
otros, muchas veces no hacen parte de la agenda
del Ejecutivo de turno, que tiene otras veleidades.
Aqu entrara la panoplia de derechos econmicos,
sociales y culturales.
la inconstitucionalidad se verifica desde que los

rganos del poder, por accin o por omisin, dejan
de respetar los imperativos de la Constitucin a la
cual estn adscritos.
La inconstitucionalidad por omisin tambin podra operar amparando las normas finalistas que
contienen mandatos abstractos: igualdad, derecho
de participacin democrtica, etc.
Tambin podramos, jugando a la sinonimia,

hablar de responsabilidad del poder Legislativo
por pretericin, negligencia, inercia, inaccin,
dejacin, resistencia, inactividad, indolencia,
abstencin, quiescencia. En general, sera la vulneracin del ordenamiento jurdico a causa de
un dejar hacer por parte de quien est obligado
a actuar.
Tambin es viable asemejar a la inconstitucio

nalidad por omisin con el denominado estado
de cosas inconstitucional que la Corte Constitu
cional colombiana ha establecido jurispruden
cialmente cuando encuentra que alguno de los
poderes pblicos, o varios, no han dado cumplimiento fctico a rdenes constitucionales o juris
prudenciales, como es el caso del hacinamiento en
las crceles y que en los ltimos aos se ha tratado
de paliar con ayuda norteamericana, concretamente del bur de prisiones de los EE.UU.
En Derecho penal existen delitos omisivos como

la omisin del deber de socorro o el prevaricato
por omisin.
Para el iuspublicista Gomes Canotilho ser el
incumplimiento de mandatos permanentes y
concretos22.
Muchas veces existen normas de las llamadas
programticas cuya materializacin tarda aos
en desarrollar el poder Legislativo, a veces a
causa de la responsabilidad del Ejecutivo que
debe afrontar las urgencias del da a da frente a
Ineficacia constitucional
Es importante recalcar en el disvalor que representa la ineficacia constitucional. Una situacin de
ineficacia constitucional es ciertamente censurable desde el ngulo en que se observe. La ineficacia
deriva en un quebrantamiento de la cualidad de
norma jurdica de los preceptos constitucionales,
dada la inanidad en que la preceptiva queda para
22. Direito Constitucional. 4. Ed., Coimbra: Livrara Almedina, 1987, p. 829.
186
el mundo jurdico. Se hace evidente, entonces, el
fraude legislativo.
Es pertinente establecer la conducta de hacer,
en una eventual reglamentacin del instituto,
para que la figura tenga relevancia jurdica y
as la omisin lesione el precepto. La omisin
entonces pasa de un no hacer nada a un no
hacer algo (como dice Stahler), siendo ese
algo lo que espera el orden jurdico. La filosofa del Derecho ha desarrollado muy bien el
tema de la validez y la eficacia en el Derecho y
particularmente me permito remitirlos al libro
de Kaufmann traducido por el maestro Luis
Villar Borda23. Una norma puede ser vlida
pero no eficaz. Para un sector de la doctrina
existen normas programticas cuya validez es
plena, pero que mientras no se desarrollen no
producen efecto alguno, siendo inaplicadas por
los operadores.
Por otra parte, como lo vimos con el art. 85 de
nuestra Constitucin, hay normas con eficacia
plena per se, apelando a los principios, valores y
normas marco.
Hemos visto, as, cuatro elementos caractersticos
de la inconstitucionalidad por omisin:
1. Inactividad del legislador.
2. El paso del tiempo generador del fraude.
3. La exigencia constitucional de actuar.
4. La ineficacia.
Sin embargo, es bueno precisar que pueden existir omisiones legislativas que no sean omisiones
constitucionales. Ese aspecto sera pertinente incorporarlo en la reglamentacin. Sobre el tiempo
para que opere el instituto, habr que observar las

circunstancias y el contexto sociopoltico, especialmente en un sistema multipartidista.
Omisin y laguna
El tema nos lleva a mirar tambin la figura de la
laguna, pues el ordenamiento debe tener unidad
y coherencia, no lagunas. La plenitud jurdica se
opone a la laguna. Lo no regulado significa que
est permitido o que no es obligatorio, dentro de
la rigidez de la lgica formal.
La laguna se refiere ms a situaciones imprevistas mientras que la omisin entra dentro de
las situaciones previstas; la omisin es producto
del incumplimiento de una obligacin, no ocurre
as con la laguna. Las omisiones son siempre el
resultado de una voluntad omisiva, las lagunas
son generalmente involuntarias. La sentencia que
aborda una laguna complementa el ordenamiento,
en tanto que la sentencia que declara la incons
titucionalidad por omisin puede originar una
laguna, como dice Mortati.
Para el caso colombiano, es bueno aclarar que la
inconstitucionalidad por omisin no tiene relacin
con la figura estatuida en el Derecho administrativo del silencio administrativo o negativo, pues
jurdicamente parten de dos troncos distintos.
Igual ocurre con la accin de cumplimiento regulada por la Ley 393 de 1997, cuyo objeto es el
que toda persona pueda acudir ante la autoridad
judicial definida en esta ley para hacer efectivo
el cumplimiento de normas aplicables con fuerza
material de ley o actos administrativos.
23. Kaufmann, Arthur. Filosofa del Derecho. Bogot: U. Externado de Colombia, 1999.
187
Se recoge la tradicin rousseauniana segn la cual
la ley es la expresin de la voluntad general y el
legislativo tiene responsabilidades jurdicas derivadas de sus actos polticos. El art. 6 de nuestra
Carta reza que los servidores pblicos son responsables por infringir la Constitucin y las leyes
y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de
sus funciones. Si el Ejecutivo es el responsable por
inercia, algunos hablan de ilegalidad por omisin,
cuando la ley prev la emisin de un reglamento
o de un acto administrativo, mas no es el caso de
un reglamento constitucional, donde tambin
tendra posibilidad de ser accionado.
Los llamados principios ticos del Derecho planteados por Heller en su monumental obra si
bien no tienen un desarrollo directo o exigible,
ofrecen el marco de las reglas interpretativas
para la decisin judicial y orientan el contenido
dentro del cual debe regirse la expedicin legal.
No son normas adorno o maquillaje. Otra cosa es
la anomia constitucional, tema que por obedecer
al mbito de la sociologa jurdica no tratar en
esta exposicin.
Clases de omisin
La omisin de un acto poltico, si no es obligatorio jurdicamente, no comporta una inconstitu
cionalidad por omisin.
Hay dos clases de omisiones:
omisin absoluta o total, y
omisin relativa o parcial.
La primera se refiere a la ausencia total de desarrollo de un precepto constitucional, lo cual indica

que falta de manera absoluta la disposicin que d
desarrollo legislativo al precepto constitucional.
En tanto, la relativa se refiere a la violacin del
principio de igualdad por olvido de ciertos grupos
en la legislacin o de situaciones que tambin deba regular y que crean o conservan una situacin
inconstitucional.
Otra omisin que puede entenderse relevante
es la que diferencia las omisiones que afectan a
derechos fundamentales y las omisiones que no
afectan a tales derechos. Como dijo Lasalle, una
Constitucin no es una simple hoja de papel,
subordinada a la voluntad de los gobernantes
de turno, sino que posee un carcter axiolgico
determinado, enlazando as con el art. 16 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789: toda sociedad que no asegure
los derechos de sus ciudadanos ni la separacin
de los poderes pblicos no tiene Constitucin.
Hoy los derechos fundamentales son la base de la
legitimidad, la gobernabilidad y en ltimas de la
democracia. Como seala Gmez Puente:
Por imperativo de las condiciones socioecon
micas, la mayor parte de los derechos fundamentales y libertades pblicas requieren, para su efectividad, de la intervencin de los poderes pblicos,
habiendo perdido nitidez la vieja distincin entre
derechos de libertad y derechos de prestacin,
dado que
casi todos los derechos y libertades tienen una
dimensin prestacional o institucional difcilmente
desvinculable de su ejercicio individual.24
24. Gomez Puente, Marcos. La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 264.
188
El contenido esencial de los derechos es fuente
de obligaciones legislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho a una medida
legislativa institucional.
En cuanto a la inexistencia del texto legislativo
como bice del control de las omisiones legislativas inconstitucionales, la doctrina coincide en
que en ellas se revisan los efectos normativos
producidos por el silencio. Por lo tanto, el objeto del control jurdico es la norma implcita
que emana del silencio del legislador, esto es,
la forma en que se regula la situacin ante la
ausencia de norma.
Aspectos procesales
El tema da para hablar de omisiones evitables e
inevitables, estas ltimas son imponderables que
podran disculpar o justificar un no actuar que
debe ser justificado, pero que corresponde a una
materia de la ciencia poltica. Fruto del encargo
constitucional al legislador, surge la necesidad
funcional para ste de concrecin de las normas
constitucionales para la complitud de las mismas. Como dijo Stern: Todas las normas de la
Constitucin son normas jurdicas vinculantes.
Hay una conexin directa entre la idea de encargo constitucional y la obligacin de legislar. La
legislacin no es solamente ejecucin de la Carta,
sino su desarrollo mismo. La Norma Normarum
exige la construccin de un Estado social. La in
constitucionalidad por omisin sera salvaguarda
de las garantas sociales. La Lex Legum nuestra
habla de dignidad humana apuntando hacia el
logro de un orden social justo. Los derechos sociales son derechos constitucionales y suponen
obligaciones. De no cumplirse las mismas, se
incurre en un fraude del poder constituido frente

al constituyente.
Por otra parte, la inercia o parlisis legislativa
nos puede llevar a una mutacin constitucional,
como dice Jellinek, sobre lo cual hice breve reflexin, aunque s resulta preocupante el decaimiento o desvalorizacin del carcter normativo
de la Carta. No olvidemos que los ciudadanos y
los poderes pblicos estamos sujetos a la Constitucin.
La sancin opera sobre la conducta omisiva.
Tambin sabemos que la responsabilidad poltica,
desde otra ptica, se vera seriamente lesionada,
teniendo el elector en sus manos el instrumento
del sufragio para la revocatoria.
Detengmonos en los requisitos de admisin de
la accin. La forma ms clara de proteccin del
instituto de la inconstitucionalidad por omisin,
y que a la vez proporcione, al menos en el plano
terico, mayor eficacia, sera la presencia de una
accin directa ciudadana residenciable ante la
Corte Constitucional, que tuviera por objeto el
estudio de tal omisin.
Los requisitos de admisin tendran que hacer
constar que se trata de la vulneracin de una
concreta obligacin de desarrollo proveniente
de especfica norma constitucional, vulneracin
tanto absoluta como relativa, esta ltima en el
sentido de legislacin de desarrollo parcial que
no otorga la eficacia que reclama el precepto de
la Norma Bsica. Asimismo, tendr que haber
transcurrido un tiempo largo a definir desde
la promulgacin de la Carta Magna, salvo que el
precepto constitucional vulnerado prevea expresamente un trmino para el dictado de la legisla-
189
cin de desarrollo, en cuyo caso deber admitirse
la accin pasado ese periodo.
La Corte Constitucional ser la llamada a dar la
solucin a la problemtica que se presente. La
Corte Constitucional, en su fallo, podra resolver
en tres sentidos distintos:
1. Dictando la norma omitida.
2. Ordenando que el Congreso en un trmino
prudencial dicte la ley omitida. Y,
3. Recomendando la expedicin de la ley al rgano competente.
Lo cierto es que la primera frmula vulnera la
tridivisin de poderes, mientras que la 2 o la 3
apoyado con mecanismos coercitivos (v. gr., un
proceso disciplinario o penal por prevaricato por
omisin) podra obligar a superar el fraude del
legislador. Si la omisin fuese parcial, tambin
operara por ejemplo en los derechos sociales que
afecten el derecho a la igualdad de una persona
o grupo social.
Otros recursos en los cuales podra pensarse frente a la quiescencia son el de la indemnizacin (co
mo sucede en la Provincia Federal de Ro Negro
en la Argentina), la iniciativa popular legislativa,
acciones populares, etc.
Es necesario detenernos a sealar que frente
a la aplicabilidad existen dos clasificaciones:
primera, normas constitucionales inmediatamente aplicables, y, segunda, normas constitucionales de aplicacin mediata. Las normas
constitucionales de eficacia plena son de aplicabilidad inmediata. En cambio, las de eficacia
limitada pueden ser de aplicacin inmediata o
mediata.
Conclusin
Visto el anterior anlisis, me permito insistir en
la necesidad de consagrar la inconstitucionalidad
por omisin en Colombia como factor garantista
de los Derechos Humanos. Creo que el debate del
referendo en el Congreso abarc temas insustan
ciales y ya debatidos en el pasado como la penalizacin de la dosis mnima de alucingenos, o la
congelacin salarial para los ingresos superiores
a dos salarios mnimos, o la prrroga ilegtima
de los periodos de mandatarios locales y regionales, o la escalada impositiva a las verduras y las
frutas, y hoy el debate debera preocuparse por
temas de mayor entidad que como el instituto de
la inconstitucionalidad por omisin garanticen la
verdadera eficacia de nuestra Carta Magna.
La introduccin de la inconstitucionalidad por
omisin podra activar los derechos sociales y
econmicos de manera pronta, puesto que los
mismos deben establecer concretas obligaciones
a cargo de los poderes pblicos. Son directrices
constitucionales y reglas de actuacin administrativa inexcusables frente a su cumplimiento por
parte de los sujetos responsables. En el desarrollo
prctico de la figura de la inconstitucionalidad
por omisin podra preverse una responsabilidad
patrimonial del Estado por daos causados por
la inercia legislativa. Es cierto que correlativa a
la obligacin del Congreso de legislar existe el
derecho subjetivo ciudadano a la legislacin, que
debe ser exigible por medio de este procedimiento
de garanta constitucional, hoy ausente del ordenamiento jurdico colombiano.
Slo quiero rematar este ensayo con las palabras
del iuspublicista Hans-Peter Schneider:
190
Los derechos fundamentales son fin en s mismos
y expresin de la dignidad humana (). Son simultneamente la conditio sine qua non del Estado
constitucional democrtico, puesto que no pueden
dejar de ser pensados sin que peligre la forma de
Estado o se transforma radicalmente.
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191
PROPUESTA DE ACTO LEGISLATIVO
Proyecto de acto legislativo N ____
Por el cual se establece la inconstitucionalidad por omisin
EL CONGRESO DE LA REPBLICA DECRETA
Artculo nico: Todo ciudadano podr presentar ante la Corte Constitucional la demanda de inconstitucionalidad por omisin, a fin de exigir del Congreso la regulacin de uno o varios artculos de
la Constitucin Poltica que durante el lapso de cuatro aos se haya abstenido de desarrollar. Igual
accin tendr el ciudadano frente al poder Ejecutivo renuente si tuviere la competencia si ste
durante un ao no reglamentare la disposicin constitucional o legal pertinente. La ley reglamentar
las sanciones contra los poderes pblicos y sus representantes incursos en la inconstitucionalidad
por omisin, si no subsanaran oportunamente su inaccin. En todo caso el Estado responder patrimonialmente si prospera la accin de inconstitucionalidad por omisin y podr repetir contra
los responsables de la inercia legislativa.
EXPOSICIN DE MOTIVOS
Presentamos a consideracin del Congreso de la Repblica el presente Proyecto de Acto Legislativo
en la necesidad de acabar con el llamado fraude del legislativo, que consiste en aplazar sine die la
reglamentacin de los artculos de la Carta Poltica necesarios para la buena marcha y la credibilidad
institucional. Curiosamente en las propuestas de Reforma Poltica presentadas por el Ejecutivo a
consideracin de las Cmaras no se observa un punto en este sentido, cuando lo evidente es que el
Congreso ha sido inferior a sus responsabilidades, como tambin lo ha sido el Ejecutivo, en muchos
casos, y en dieciocho aos de vigencia de la Constitucin an no han reglamentado los artculos 53,
57 y 60 de la misma, entre otros. Se requiere un instrumento coercitivo que fuerce al Legislativo
y al Ejecutivo dentro de sus competencias a desarrollar la totalidad de los artculos de la Carta
dentro de un plazo razonable, que en todo caso dejamos para el proceso de reglamentacin posterior.
Las instituciones se debilitan en la medida que la Constitucin no consagre sistemas de ingeniera
constitucional que coadyuven con el ciudadano en tener instrumentos de defensa de la Lex Legum.
Sectores de trabajadores se han visto profundamente afectados por la dilacin sin motivo razonable
en la expedicin del Estatuto del Trabajo ordenado por el art. 53 C.P., as como en la reparticin
de utilidades empresariales entre los trabajadores y el propio rgimen de ordenamiento territorial;
pareciera que razones de falta de voluntad poltica fueran las causantes de tal omisin por parte del
Congreso, lo cual contribuye al deterioro de su imagen, razn de ms para solicitar la aprobacin del
presente Proyecto de Acto Legislativo. Creemos que este proyecto es ms importante que discutir
si queremos o no un sistema parlamentario o una forma federal de organizacin poltica.
192
Cmo utilizar las herramientas del derecho laboral

en la gestin de los recursos humanos
Lydia Guevara Ramrez*
Resumen
El propsito de este artculo es, en primer lugar, incorporar el rostro humano a la

gestin de los recursos humanos, teniendo en cuenta el carcter protector del Derecho laboral en las relaciones de trabajo y, principalmente, alertar a los especialistas
del Derecho, as como a los representantes sindicales de los trabajadores, en las
intenciones muchas veces ocultas de las diferentes concepciones incorporadas a los
sistemas de gestin de rrhh e insistir en que los derechos laborales son derechos
humanos. La reflexin sobre las distintas teoras, en plena aplicacin en muchos
pases, responde al inters de mostrar la funcin de reforzamiento de la empresa
como centro, en detrimento del hombre y cmo, en ltima instancia, prevalece el
inters por aumentar las ganancias de las organizaciones ahorrando los costos de
personal, al igual que evidenciar la necesidad de adoptar nuevos paradigmas para
enfrentar exitosamente los profundos cambios que se estn generando.
Palabras clave
Derecho laboral, gestin de recursos humanos, dilogo social, reingeniera, teoras,

trabajadores.
* Secretaria general de la Asociacin Latinoamericana de Abogados Laboralistas en el mandato 2003-2005 y 2007-2009, vicepresidenta
de la ALAL en el mandato de 2005-2007, secretaria de la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Unin Nacional de Juristas de Cuba, profesora titular adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, profesora invitada
a cursos de maestra y diplomados en universidades de Amrica Latina (Mxico, Venezuela, Bolivia, Guatemala, Colombia, Ecuador,
Argentina y otros).
193
Tenemos corona de laureles pero andamos con los pies descalzos.
El hambre, el desempleo, la ignorancia, la inseguridad, la corrupcin,
la violencia, la discriminacin, son todava desiertos speros
y pantanos peligrosos de la vida iberoamericana.
Carlos Fuentes
Introduccin necesaria
Vivimos en tiempos de Poltica
y discurso neoliberal en la economa. Los tanques pensantes
de la sociedad capitalista apoyan
la aplicacin del discurso neoli
beral en las relaciones laborales
con nuevas teoras o mediante
la implementacin de forma
creadora de otras ya viejas
pero tanto en uno u otro caso,
con un fin especfico: hacer cada
vez ms eficiente la produccin
o prestacin de servicios de la
organizacin, abaratando los
costos mediante la reduccin
sensible de la fuerza de trabajo
o del personal, o a travs de
una superexplotacin velada de
aquellos que resulten elegidos
y no excluidos, para ser ms
competitivos en el mercado.
Tomando en cuenta el carcter
protector del derecho laboral
en las relaciones laborales, partimos del hecho que el hombre
debe ser el centro de la atencin

en lugar de la economa, la cual
en su acepcin de orden pblico econmico debe contribuir
como soporte productivo que
permita que el hombre real
mente se encuentre en el sitial
que histricamente le ha correspondido, como protagonista del
desarrollo y no al revs, como un
recurso ms a disposicin del
empresario, gastable y renovable
por reemplazo. Hemos decidido
en este material incorporar el
rostro humano a la gestin de
los recursos humanos con un fin
fundamental:
Mantener la proteccin de
los trabajadores en sus relaciones laborales y garantizar
que la aplicacin de algunas
de estas medidas no desemboque en conflictos producto
del despojo de los derechos
de los trabajadores, la inobservancia de las condiciones
de trabajo y la implantacin
de un ambiente de trabajo
que en lugar de atraer, disocie
a los miembros del colectivo,
convierta la organizacin en
un campo de batalla1 y conduzca a un enrarecimiento de
las relaciones de trabajo, hasta llegar al maltrato, abuso y
acoso hacia cualquiera de sus
integrantes.
Se ha elaborado este documento mediante una bsqueda
informtica online en diferentes sitios dedicados al tema
de los recursos humanos y la
gestin empresarial, revisando
diferentes soportes, tanto revistas, investigaciones y otras
publicaciones y lo que es ms
importante, mediante el dilogo y los debates en eventos
internacionales sobre derechos
humanos y economa, economa
y medio ambiente de trabajo,
los factores psicosociales y organizacionales y su influencia
sobre las condiciones de trabajo,
1. Recuerdo las palabras del psiclogo sueco H. Leymann que sealaba que el lugar de trabajo se convierte en un campo de batalla
donde se puede matar a alguien sin peligro de ser procesado.
194
la gestin empresarial y de los
recursos humanos, as como en
la imparticin del mdulo de la
maestra de Derecho del trabajo
y seguridad social, de la Universidad San Carlos de Guatemala,
dedicado al derecho empresarial
en el mundo del trabajo.
El fin ltimo que perseguimos
es alertar a los especialistas
del derecho, as como a los
represent antes sindicales de
los trabajadores, en las intenciones muc has veces ocultas
de las diferentes concepciones
incorporadas a los sistemas de
gestin de los recursos humanos y, una vez ms, insistir en
que no existen derechos difusos,
no hay derechos inespecficos,
sencillamente los derechos laborales son derechos humanos,
dentro del contexto de los econmicos, sociales y culturales
y de obligatorio cumplimiento
como normas ius cogens, por su
amparo tanto en la legislacin
intern a como en las normas
internacionales dedicadas a la
materia.
De esta forma vamos a aportar
nuestros modestos esfuerzos a
fin de que los pensadores europeos puedan comprobar que los
especialistas latinoamericanos
tambin conocen las teoras,
saben de sus ventajas y desven-
tajas y optan en ltima instancia

por el orden pblico social.
Algunas reflexiones
sobre el llamado
enfoque humanstico
Segn los principales cultores
de la direccin empresarial, se
produce un vuelco conceptual
en la teora de gerencia cuando
se aplica el enfoque humanstico,
pues se parte de las personas
que trabajan o participan en las
actividades laborales, cediendo
las mquinas, la tecnologa y
la economa el protagonismo a
los temas dirigidos a la preocupacin por el ser social visto
como un ser bio-psico-social. Se
modifica por tanto el entorno
tcnico y tecnolgico por el ambiente psicolgico y sociolgico
en el colectivo de trabajo. Este
enfoque empieza a utilizarse en
la dcada del treinta del siglo
pasado y debe su surgimiento
al desarrollo de las ciencias
sociales, principalmente de la
psicologa del trabajo, la cual se
orient hacia dos grandes temas
de investigacin:
Adaptar el trabajador a la
produccin, a las mquinas, a
la tecnologa, al entorno productivo
Adaptar el trabajo al traba
jador.
As las cosas, aparecen la ergo

noma, los conceptos de medio
ambiente laboral, el estudio de
la personalidad del trabajador
y del jefe, de la motivacin y de
los incentivos de trabajo, del li
derazgo, de las comunicaciones,
de las relaciones interpersonales
y sociales dentro de la organizacin.
Ante el empuje del rostro
humano en las relaciones laborales, la teora clsica de
la administracin empez a
desarrollar una nueva filosofa
empresarial, en que la tecnologa
y el mtodo de trabajo pasaran
a ser el centro de las ms importantes preocupaciones del
patrono. Hoy en da, la pugna
sigue, ante el embate de las con
signas dirigidas a la proteccin
de las relaciones laborales en el
colectivo y por tanto muchos especialistas siguen insistiendo en
poner la tecnologa en el centro,
invirtiendo los trminos, aunque
ya convencidos de que hay que
tomar en cuenta al trabajador
y en lugar del divorcio anterior
entre hombre y mquina, concebir al operador como parte integrante del proceso productivo
aunque lo siguen viendo como
un recurso gastable y renovable,
no como la pieza principal sin
la cual no hay ni ganancias ni
resultados.
195
Parecera como si todo
hubiese transcurrido en
total armona, pero en
realidad ha habido debates sobre tales principios
que no han sido aceptados
totalmente por los trabajadores y los sindicatos,
que interpretan el discurso actual como un medio
sofisticado de explotacin de los trabajadores
a favor de los intereses
patronales, porque an
todas esas nuevas teoras
de las relaciones humanas al aplicar la poltica
neoliberal buscan una
solucin eclctica en que
la economa no pierda su
papel rector. Por tanto
han aflojado en la posicin dura de la deshu
Ante el empuje del rostro humano

en las relaciones laborales, la teora
clsica de la administracin empez
a desarrollar una nueva filosofa
empresarial, en que la tecnologa
y el mtodo de trabajo pasaran a
ser el centro de las ms importantes
preocupaciones del patrono.
manizacin del trabajo, iniciada

con la aplicacin de mtodos
rigurosos, cientficos y precisos,
a los cuales los trabajadores
deban someterse forzosamente,
por cantos de sirena que posteriormente analizaremos y nos
convenceremos que persiguen el
mismo fin de superexplotacin
de la fuerza de trabajo.
Un poco de relaciones
humanas
Cada individuo es una personalidad que tiene rasgos diferencia-
cual tiene una actuacin

diferente en contacto con
el resto y al mismo tiempo recibe la influencia de
sus semejantes. El ser
humano es un ser social
que trata de compenetrarse con otros individuos y
grupos definidos, con el
fin de satisfacer sus intereses y aspiraciones ms
inmediatos. Por tanto en
su comportamiento tambin influyen el ambiente
y las diversas actitudes y
normas informales existentes en la colectividad
donde se desarrolla.
De esa forma se compene
tran los trabajadores, pudiendo los mejores constituir un ejemplo para
les con respecto a otros individuos an con igual calificacin,

antigedad, edad, etc., porque
los elementos que pueden diferenciarlos estn en el comportamiento, en sus habilidades, en
su conducta, modo de concebir
la tica y la moral, as como en
su manera de abordar las realidades. Es lo que actualmente se
llama competencias genricas,
buscando la calidad de idneo
del trabajador.
aquellos que se retrasan en la

asimilacin de nuevos mtodos
de trabajo, por lo cual, una de
las prioridades fundamentales
para las entidades hoy en da,
est en las actividades dirigidas
a mantener a los talentos, ya que
cada da se dificulta ms formar
y mantener un equipo humano
con la mayor profesionalidad,
altamente motivado y comprometido con los objetivos de la
empresa.
Existe una fuerte interaccin en

el colectivo de trabajo pues cada
Por tanto cualquiera de las nuevas teoras busca un fin especfi-
196
co, que la inversin de recursos
aporte el espacio de la empresa
en la competencia, le garantice
ocupar un lugar importante en
el mercado y obtener la cuota
de ganancia prevista. Al mismo
tiempo, como desea hacer ms
eficiente su negocio, tratar de
reducir el personal y que los
que se mantengan sean polivalentes. No importa la cantidad
de desplazados, lo que interesa
es la competitividad y la eficiencia, vista sta como una
mayor ganancia al menor costo
posible. En fin de cuentas, es el
Rey Mercado el que domina,
porque el Estado ha cedido su
lugar, ha dejado de ser empresario, la empresa pblica no
es competitiva, asume el rol
de espectador, no regula para
todos, deja la regulacin de las
relaciones laborales a las partes,
en tanto negociacin colectiva,
como fundamento del derecho
local.
Con razn uno de los postulados
defendidos por la Organizacin
Internacional del Trabajo oit
est en el dilogo social, al cual
definen como parte de los objetivos centrales de la organizacin,
como la negociacin, consulta
e intercambio de informacin
entre representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores
sobre temas de inters comn2,
reduciendo a cero el papel central de la autoridad laboral en
la regulacin de las normas de
trabajo. Donde no existe representacin sindical o sta no es
fuerte, el dilogo social es una
fantasa, un mero indicador de
relaciones interpersonales sin
resultado alguno, ya que el poder se ejerce por quien lo tiene
sin restriccin alguna.
El empresario se preocupa por
aplicar mtodos que logren la
motivacin y reconocimiento
del personal, para que se identifiquen y comprometan con
la misin, valores y objetivos
empresariales, en lo que se ha
dado en llamar sistemas integrados de gestin empresarial
vinculados a la gestin estratgica, ya que de lo contrario, un
personal preparado, calificado
por la empresa que invirti recursos en su formacin segn
las competencias especficas de
la entidad, desmotivado y no
identificado con sus valores,
representa un autntico riesgo,
porque casi siempre son aquellos
en edades comprendidas entre

los 30 y 45 aos, que poseen una
alta empleabilidad y adems son
los que podran liderar el trabajo
en equipo.
De esta forma, los consultores de gestin empresarial y
de recursos humanos que son
contratados por las empresas
para solucionar sus conflictos de
prdida de personal, enfrentan la
dinmica de resolver la permanencia de los mejores trabajadores y que se sientan satisfechos.
La empresa debe cumplir con las
necesidades especficas de cada
trabajador, siendo los directivos
los que tienen que demostrar
buenas dosis de humanidad e
inteligencia emocional, pero
nunca a favor de la masa trabajadora, sino solamente de los
que han sido escogidos por sus
habilidades, destrezas, especiales
cualidades, como recurso en el
cual se ha invertido para lograr
los fines antes mencionados.
Est comprobado que un empleado motivado, con una actitud positiva en su trabajo y
comprometido con lo que hace,
est menos predispuesto a abandonar la empresa, porque su
2. Al respecto ver la pgina web www.ilo.org donde se definen los objetivos interrelacionados de la OIT; adems se puede consultar
como agencia especializada de la misma para los temas de formacin profesional y competencias laborales, lo que se publica en www.
cinterfor.org.uy.
197
vinculacin con ella es mayor. Es
necesario fomentar una relacin
fluida y especial entre el empleado y su superior directo, ya que
esta relacin es la que realmente
sostendr su permanencia futura
en el lugar de trabajo. El trabajo
de un directivo o superior ser
identificar esas reas en las que
sus empleados son ms creativos, ms productivos y donde
se sientan ms satisfechos, para
luego buscar la forma de darles
cierta autonoma y hacer que
puedan concretar sus ideas en
esas reas3.
Se dice que una organizacin
lder en gestin de personas
ser aquella que fomente buenas
relaciones humanas, identifique
las necesidades y expectativas de
los trabajadores y sea consciente
de sus preocupaciones, porque
de otro modo slo conseguir
el xodo o fluctuacin del personal.
En realidad, no est de ms
agregar que la fidelizacin de los
trabajadores actualmente es la
excepcin y no la regla. Lograrla lleva un tiempo de esfuerzos
y dedicacin en la gestin de las
personas y el sistema integrado
de atencin a las mismas.
Los trabajadores se comprometen mucho ms cuando hay un

clima laboral de respeto de sus
derechos y necesidades, cuando
estn satisfechos, motivados, que
cuando llegan al convencimiento
de que son una mercanca ms,
pero de nuevo tipo y una especial
naturaleza, con necesidades no
cubiertas y cuando aparece un
competidor que llena esos espacios y aplica un tratamiento
diferenciado, mejor, cuyo clima
no est enrarecido; donde las
relaciones humanas son las de
confianza mutua, plena disposicin para conseguir el xito;
donde el estrs es parte del
ambiente, pero no lo es todo;
donde los derechos responden
a las normas vigentes, abandonan y buscan su lugar en ese
nuevo entorno y el patrono
anterior tendr que regresar
a la mediocridad.
Vistas las cosas de esta forma,
cualquiera entendera que somos
partidarios del discurso actual.
No, no es as del todo. Lo absoluto cede su lugar a lo relativo.
Reiteramos que la economa pu
ra no es el elemento formador de
conciencias. Hay escritos muy
interesantes sobre causas de la
movilidad de los trabajadores y

aparecen por su orden:
1. Insatisfaccin con el clima la
boral.
2. Imposibilidad de superacin.
3. Malas relaciones humanas,
entre ellos, entre jefe y subordinados.
4. Difcil acceso a las instalaciones por lejana.
5. Poca motivacin para alcanzar metas superiores.
6. Necesidad de aumentar el
ingreso salarial.
Y si a esto se suma la ausencia
de estrategias y de prevencin
en lugar de la aplicacin de soluciones, despus que los daos
pueden haber llegado a un nivel
en que son irreparables para la
salud y bienestar por haber alterado la capacidad laboral con
manifestaciones de depresin,
ansiedad y superexplotacin,
no quedar ms remedio que
ocuparse y preocuparse por
dominar las teoras y aplicar el
lado bueno desechando lo que
pueda ir contra la seguridad y
salud en el trabajo, lo que pueda
desconocer los derechos de los
trabajadores por no utilizarse
las herramientas ms idneas de
la psicologa, sociologa y psico
fisiologa del trabajo.
3. Las teoras de gestin de capital humano se pueden consultar para la regin en la pgina web de Argentina conocida como www.
sht.org.ar
198
Existe en la teora del cambio
el concepto de reingeniera, que
no es otra cosa que aplicar crea
doramente principios tcnicos,
tecnolgicos y productivos a la
gestin empresarial para ser
competitivos. De los 13 Con
ceptos Fundamentales de la Rein
geniera, nos interesa resaltar los
siguientes, de cuya aplicacin
estaremos tratando en la crtica
a las teoras de gestin de recursos humanos:

La divisin del trabajo ya no

funciona, porque es imposible
trabajar en solitario. El hombre, por naturaleza, es un ser
social y necesita compenetrarse con el colectivo, estudiar de
l las mejores soluciones y no
queda otra salida que aplicar
la llamada direccin integrada de proyectos, el networ
king, teamwork o el trabajo en
equipos. Adems cada parte
del colectivo debe ser capaz
de desempear ms de un rol,
en sntesis, ser polivalente,
multifuncional.
La reingeniera es enemiga de
la especializacin, porque esta
decisin requiere aumento de
personal o mantenimiento de
una plantilla de trabajadores,
cuyo contenido de trabajo y
fondo de tiempo no est ar
utilizado a un alto porciento y
quedar tiempo para la improvisacin y probablemente para

la indisciplina y no para el estudio y la preparacin. Dicen
los gerentes que la empresa
requiere flexibilidad, aunque
no entendemos si flexibilidad
significa poder de adaptacin
al entorno, abandono de los
marcos frreos, o sencillamente estamos hablando de
no ser maestro de nada para
ser aprendiz de todo.

Lo ms importante es un
cambio de mentalidad o de
enfoque. Hay que preparar
al colectivo para asumir las
nuevas medidas, aceptar el
cambio y no atrincherarse
bajo las concepciones de antao. Se piensa en procesos
integrados, o sea, prevalece
el concepto integ rador.
En un primer momento debe

realizarse de arriba hacia
abajo. As sealan los consultores de gestin empresarial,
que el lder es el iniciador y
tras l seguir el colectivo,
en el entendido de que si no
hay voluntad y decisin, si no
se canaliza poder y recursos,
la mentalidad de cambio no
prosperar.
En un segundo momento,
la reingeniera requiere un
impulso en sentido inverso,

de abajo hacia arriba. En este
caso estaramos hablando del
llamado ciclo vital de la organizacin, cuando se deben
aplicar las iniciativas provenientes de los trabajadores.
Si no se involucra a todos los
miembros de la organizacin
fracasar cualquier intento de
aplicar iniciativas y cambios
en los cuales ellos no hayan
sido los protagonistas o los
creadores, porque estos la
boicotearn, la sabotearn o
harn su aplicacin ms angustiosa. El involucramiento
debe hacerse por convencimiento.
Es imposible el movimiento
en contra de las manecillas
del reloj, no son momentos de
involucin, pero consideramos
que cualquier posibilidad de
aplicar medidas que impliquen
reduccin de personal, para
mantener solamente los ms
idneos, no puede conducir ni
a la desproteccin de los que
resulten desplazados ni a la
explotacin desmedida de los
elegidos, los cuales conscientes
de un ejrcito de desempleados
que est esperando un cambio,
saben que stos pueden ocupar,
a la vez, su lugar en un constante
juego de oferta y demanda. Aumenta el espritu de docilidad,
199
la resistencia al enfrentamiento
contra el empleador, la ausencia de conflictividad y, en fin,
lo que podra ser una solucin
vanguardista, conducira a la
muerte de la representacin
sindical y la negociacin colectiva facilitando los intereses del
que ostenta el poder y posee los
atributos del mando.
Algunos conceptos que

deben ser explicados
previamente4
Solamente con un fin ilustrativo para poder entender las
opiniones que sustentamos y
las valoraciones que hacemos,
presentamos a continuacin
algunos conceptos de la vida
empresarial que constituyen
fundamento de muchas de las
teoras utilizadas.
tica empresarial: conjunto de
principios, derechos, deberes y
valores que sirven de referencia
para orientar y guiar el comportamiento organizacional interno
y externo de la empresa.
Inteligencia emocional: casos en

los que profesionales con un alto
grado de inteligencia, preparacin
y experiencia fracasan al asumir
nuevos puestos. El fenmeno, que
se da con cierta frecuencia entre
directivos, ha dado lugar al conocido principio de Peter, que propugna que los profesionales escalan
puestos en su carrera profesional
hasta alcanzar su nivel de incom
petencia. Por qu una persona es
incompetente en un puesto cuando
posee las capacidades intelectuales
y los conocimientos que un puesto
requiere?
M ercado laboral : situacin
de las principales variables laborales en un territorio dado,
as como de su interrelacin,
incluyendo los posibles desajustes entre oferta y demanda
de trabajo. Poblacin activa,
poblacin ocupada y poblacin
desempleada.
Motivacin: es el medio por el
cual se busca la satisfaccin de
los empleados a fin de mejorar
su rendimiento e identificacin
y por consiguiente la produc-
tividad de la empresa. Accin,

dinamicidad, pero tambin reaccin ante algo.
Crtica a las teoras

de la gestin
de recursos humanos
En la actualidad se est tratando de modificar en el mundo
el enfoque de la optimizacin
en el uso de los recursos de
cualquier naturaleza, ya sean
financieros, materiales, de know
how, los conocidos intangibles,
tecnolgicos, humanos, porque
persiste una idea de que el que
ms gasta es el hombre, invirtiendo los trminos, porque en
realidad l es el que produce lo
que se gasta, es el que proporciona a la entidad su ventaja
competitiva, as como el valor
agregado a sus servicios. Lo ms
doloroso es que esto ocurre no
slo con la anuencia sino con la
participacin de los gobiernos,
parlamentos e incluso de los
representantes de los trabajadores y de las organizaciones
internacionales.
4. Tomados de la Enciclopedia de gestin de recursos humanos, compilada por Mara Elena Domnguez, de la Universidad Pontificia de
Comillas, Espaa, aunque hay otros autores con otras opiniones pero ms o menos son coincidentes en cuanto a la importancia
del clima laboral y la motivacin, en el sentido de que un clima laboral de comprensin y de oportunidades genera motivacin y
la motivacin puede estar fundamentada en el uso de la inteligencia emocional de los jefes, que deben argumentar sus posiciones
y enfrentar el entorno con una tica empresarial que tome en cuenta al hombre en todas sus dimensiones, o sea, la biolgica como
ser humano, la psicolgica como ser pensante y la social, como parte de la colectividad, para vincular dos aspectos: el ser social y la
conciencia social. (Nota de la autora)
200
Urge despertar en los investigadores la necesidad de encontrar
en cada teora de gestin de
los recursos humanos el lado
oculto, que no es otro que aumentar la explotacin pero con
un ropaje diferente, un discurso
ms atractivo e incluso llegan
al extremo de que los propios
destinatarios se sienten atrados
y optan por vincularse a las mismas, sin darse cuenta que han
cado en la telaraa de donde se
har muy difcil salir.
El inventario no deja de ser sorprendente tanto por los temas
que aborda en el sistema de gestin de los recursos humanos,
como por la falta de regulacin
jurdica que existe para afianzar
los derechos en las relaciones
laborales. Incluso muchas de
estas cuestiones podran formar
parte de la negociacin colectiva, pero en algunas ocasiones
por desconocimiento, se dejan al
criterio del empleador y no se le
ponen mrgenes para evitar la
improvisacin. A continuacin
sealamos algunas de estas teoras y una breve explicacin de
su contenido con una pequea
crtica que no puede ser ms
exhaustiva por el mismo fin que
persigue este artculo:
Competencias laborales.
Evaluacin del desempeo de
180 y 360 grados.
Empowerment
o empodera
miento.
Direccin integrada de proyectos.
Formacin y desarrollo continuos.
Teletrabajo y telemarketing.
Trabajo a tiempo parcial.
Outsourcing /tercerizacin/
externalizacin .
Disponibilidad.
Fidelizacin del personal en
puestos claves.
Contrato psicolgico.
Direccin por valores.
Empleabilidad.
Equipos de alto rendimiento.
Movilidad funcional y poliva
lencia.
Outplacement.
Coaching.
Rotacin de personal.
Contratacin y subcontrata
cin.
Los mercadlogos y gestores de
sistemas empresariales sealan
que en el entorno en el que se
mueven las organizaciones, una
ventaja competitiva que se vislumbra primordial es la adaptabilidad de cada una de ellas a los
nuevos escenarios, la flexibilidad
de competir bajo nuevos retos y
ante las nuevas y variables exigencias de los clientes.
Y tratan de convencer a los em
pleados de que para poder lograr
esa capacidad de adaptacin

al medio, la organizacin debe
ser capaz de aprender, y para
aprender, en toda su expresin,
debe ser asimismo capaz de olvidar. Digamos, que aprendera
las nuevas teoras y olvidara su
forma de comportamiento hasta
el presente que no la ha conducido, al decir de sus empleadores,
al xito esperado.
Es cierto y no resiste una gran
reflexin, el hecho de que las
estructuras, comportamientos
y decisiones que fueron en su
momento tiles y decisivos para
el xito en el pasado, pueden
ser totalmente negativas en el
futuro porque hay nuevas condiciones y en algunos casos, diferentes actores; podra decirse
que en un caso fue la empresa
pblica, despus una empresa
privada hasta llegar a las grandes transnacionales, que tienen
sus tentculos extendidos por
diferentes pases con una Casa
Matriz que puede imponer sus
normas laborales a partir de
aplicar el derecho del emplea
dor o del patrono pues se basan
en el principio de que el que
paga, manda.
Las nuevas situaciones y retos
necesitan nuevas respuestas, y es
misin de la direccin orientar
las acciones para que las medidas
201
que se adopten estn en
correspondencia con
dichas situaciones.
laboral no es una probabilidad de xito en la

ejecucin del trabajo,
es una capacidad real
y demostrada.
La misin de la direccin como se ha tratado

En tal sentido, podrade decir hasta ahora, se
mos concebirla como el
basa inicialmente en la
ajuste de la calificacin,
percepcin del cambio
destrezas, habilidades
que debe producirse, y
y conocimientos de los
posteriormente, auntrabajadores a las neceque con la misma imsidades de la empresa,
portancia, en la prepaEl enfoque de competencia laboral
en un enfoque de traje
racin y dinamizacin
se ha mostrado til para generar
a la medida. Esto en
de toda la empresa para
mecanismos
de
mercado
que
valoran
gran parte es un enel logro de las nuevas
los conocimientos y habilidades de
foque de desarrollo y
metas. Pero cambio no
los trabajadores sin importar dnde y
positivo, pues iguala
quiere decir desechar
la teora a la prctica,
cmo fueron obtenidos.
lo que hasta ahora fue
le da igual valor a lo
positivo, involuc ion ar
obtenido mediante el
en cuanto al principio de aplicacin del derecho talizando las energas latentes entrenamiento prctico en el
puesto (concepto de experiencia
ms progresivo o de la ultra y del personal.
prctica del trabajador emprico)
retroactividad de la norma ms
progresiva. Entonces comienza A continuacin nuestras modes- que a la calificacin recibida por
un proceso de formacin que tas reflexiones sobre cada una de cursos en los diferentes centros
docentes.
puede estar argumentado en estas teoras.
el cambio de la administracin
de personal, por la direccin de Las competencias laborales. Las competencias, vistas como
personas, de la administracin Existen mltiples y variadas la calidad de ser idneo, podran
por objetivos a la direccin por definiciones en torno a la com catalogarse como el ncleo
valores. Involucrar la organiza- petencia laboral. Un concepto duro del sistema de gestin de
cin no es ms que involucrar generalmente aceptado la es- los recursos humanos, pues se
a todas las personas que tra- tablece como una mezcla de toman en cuenta para la selecbajan en ella, lo que significa conocimientos, habilidades y cin, permanencia, promocin y
poner en marcha un proceso destrezas movilizados para calificacin del personal. Tienen
de comunicacin para motivar, llevar a cabo exitosamente una vida propia y sirven para fundaimplicar y escuchar a todos los actividad laboral plenamente mentar la evaluacin del desemmiembros de la empresa, revi- ident ificada. La competencia peo y cualquier otra accin que
202
desee aplicar la administracin.
Algunos autores han identificado cinco categoras de competencias5, que complementan
las relativas directamente con
la pers ona y las denominan
competencias transversales o
complementarias para conformar la matriz de competencia de
un cargo. Adems de lo que debe
hacer la persona en su puesto de
trabajo, se requieren las siguientes habilidades de:
Gestin de recursos: referida
a la utilizacin del tiempo,
vinculado con las finanzas, los
materiales, el servicio prestado
y el personal, hasta llegar al
valor aadido al producto.
Relaciones interpersonales:
que accionan en el trabajo
en equipo, en el concepto de
ens e ar a otros, la calidad
en el servicio a los clientes,
el liderazgo, la capacidad de
negociacin y de involucrarse
con personas diversas.
Gestin de informacin: bsqueda y evaluacin de informacin, organizacin y
mantenimiento de sistemas
de informacin, el uso de los
leng uaj es computacionales
en todas las actividades de la
organizacin, integrndose la
informacin a la comunicacin
y la calidad.
Enfoque en sistemas: carcter
integrativo de las capacidades personales para poder
comprender interrelaciones
complejas, el enfoque en sistemas, monitorear y corregir
desempeos, mejorar o disear
diferentes sistemas.
Dominio tecnolgico: se refiere a la capacidad de seleccionar
tecnologas, aplicarlas en las
tareas, llegando incluso a la
posibilidad de dar mantenimiento y reparar equipos.
El enfoque de competencia laboral se ha mostrado til para
generar mecanismos de mercado
que valoran los conocimientos y
habilidades de los trabajadores
sin importar dnde y cmo fueron obtenidos.
Visto de esta forma, el enfoque
de las competencias sera un paso
de avance porque muchas personas tienen el know how pero les
falta la titulacin o calificacin
formal. Dnde est el dilema?
En que cada organizacin tiene
sus competencias, elabora su
matriz como se dice como un
traje a la medida, y es probable
que una persona con conocimientos y habilidades, destreza

y conducta intachable no responda a los mrgenes de idoneidad que dicha organizacin
se traz y, adems, puedan ser
utilizadas a la hora de despojarse
de un trabajador incmodo o
no haber sido valoradas como
condiciones del desempeo del
cargo a ocupar.
Las competencias se dan la ma
no con la formacin continua
pues es probable que el emplea
dor modifique las mismas en la
medida que cambien las exigencias y el mercado se replantee
nuevas posiciones. Sin embargo
el derecho laboral no reacciona
al mismo tiempo y con la misma
rapidez que la economa, por lo
cual hay que estar alertas ante
estas novedades y los derechos de estabilidad (aunque sea
relativa) y el carcter protector
que debe tomarse en cuenta en
la relacin laboral.
Evaluacin del desempeo. Segn la bibliografa consultada al
respecto, ste es el proceso me
diante el cual se reconoce el rendimiento general del trabajador
de cualquier categora ocupacio-
5. Tambin se dice que es un proceso de recoleccin de evidencias sobre el desempeo laboral de un trabajador con el propsito
de formarse un juicio sobre su competencia a partir de un referente estandarizado e identificar aquellas reas de desempeo que
requieren ser mejoradas mediante capacitacin para alcanzar la competencia.
203
nal, a travs de los resultados del
trabajo que evala el jefe sobre
un tiempo determinado de su
desempeo y que establece cada
organizacin segn lo estime
procedente, tanto pued e ser
de un trimestre, como de seis
meses, un ao, etc. Llegamos a
la conclusin de que constituye
un elemento de retroalimentacin tanto para el evaluado
como para el evaluador y para el
especialista de Recursos Humanos que prepara los sistemas en
cuanto a la forma en que se cumplen las tareas y funciones. Los
dirigentes que tienen a su cargo
la conduccin de personal deben
evaluar el desempeo individual
para decidir las acciones que
deben tomar.
trabajador est situado como

centro de la observacin pblica
tanto de los internos como de
terceros, en este caso los clientes, proveedores y autoridades
de otras instancias.
mada evaluacin del desempeo
Se puede implementar mediante

el llenado de un cuestionario
confidencial por parte de todas
las personas relacionadas con el
evaluado, ya sean internas o ex
ternas. Dicho cuestionario busca
conseguir la informacin acerca
del desarrollo de las competencias para el puesto de trabajo de
una manera objetiva y completa.
Es decir, los superiores, compaeros, subordinados, proveedores y alguna otra persona que
tenga relacin profesional con
el puesto evalan a la persona
con relacin a las competencias
necesarias en esta tarea.
180 y 360 grados. Se establece como una forma de medir

los resultados del trabajo no
slo en la relacin del jefe con el
subordinado y la percepcin que
ste tenga de los resultados del
trabajo y el ejercicio de las competencias laborales, sino que los
aportes del trabajador a la solucin de los problemas se mide
por un conjunto de personas:
los superiores, los subordinados,
los compaeros de trabajo, todos
ligados de una forma u otra a la
relacin laboral, por lo que el
Como podr observarse, el peligro fundamental que corre el

evaluado es ser el centro de la
atencin de personas que no
tienen una relacin laboral con
l. Los jefes deben evaluar de
acuerdo con diferentes par
metros, la legislacin debe recoger en el contrato de trabajo
las obligaciones de las partes y si
todava no son suficientes los resultados que haya coleccionado
de su propia observacin directa,
podr verificar por la documen-
El cambio se observa en la llade
tacin disponible lo relativo al

cumplimiento de tareas, objetivos, etc. Pero poner en manos
de un colectivo a un trabajador,
no es lo ms recomendable ni
tampoco est dentro de nove
dades en la gestin empresarial.
Si el colectivo tiene relaciones de
amistad, compaerismo y hay
una interdependencia entre los
resultados de cada uno de los
eslabones de la cadena, es factible que con ellos se investigue el
desempeo de un trabajador.
Pero encargar a otras personas,
sobre todo a los clientes, proveedores, por citar algn ejemplo, el
futuro de un trabajador, no est
vinculado a ninguna proteccin
de la relacin laboral. En este
caso, la representacin sindical
debe estudiar con detenimiento
los parmetros de evaluacin
que exige el empleador y asistir
al anlisis que se haga.
Sin embargo, poco hemos podido consultar sobre las experiencias relativas a la autoevaluacin
como una forma ms idnea de
medir las competencias de los
evaluados.
Nuestra preocupacin radica
en que en el perodo que se va
a tomar como referencia para la
evaluacin, el trabajador pueda ser sujeto de intimidacin
204
considerando como tal el trato
desfavorable que reiteradamente
recibe una persona por parte de
otra u otras, y que puede considerarse como una costumbre
inaceptable o inadecuada, por
ser un comportamiento que
atemoriza, ofende, degrada o
humilla a un trabajador, ya sea
ante la presencia de compaeros
de trabajo o la clientela. En este
caso, para evitar ser intimidado
el trabajador se traslada a la
sombra, desea no ser visto,
porque la intimidacin puede
ocurrir en cualquier momento
entre:
l y un gerente (o supervisor)
Con otros compaeros de trabajo, que le hacen saber que
ellos despus toman ventaja
en la evaluacin.
l y otra persona incluso ajena y no solamente tiene que
ser un cliente, pudiendo ser
cualquier autoridad de otra
institucin.
E mpowerment o empode r a
miento . Empowerment quiere
decir potenciacin o empode
ramiento, que es el hecho de
delegar poder y autoridad a los
subordinados y de conferirles el
sentimiento de que son dueos
de su propio trabajo. En ingls

empowerment y sus derivados se
utilizan en diversas acepciones y
contextos, pero en espaol la palabra se encuentra en pugna con
una serie de expresiones que se
aproximan sin lograr la plenitud
del sustantivo. Se homologan
empowerment con potenciacin
y To empower con potenciar,
mientras que caen en desuso
expresiones ms antiguas como
facultar y habilitar6.
Est catalogado como un proceso de direccin estratgica que
busca una relacin de socios o
iguales entre la organizacin y
las personas que la integran, aumentar la confianza, responsabilidad, autoridad y compromiso
para servir mejor al cliente.
En ltima instancia, el proceso
tiene una entrada y una salida
siendo la entrada o input el
servicio que se va a prestar, y la
salida o output la satisfaccin del
cliente con el servicio recibido.
El fin ltimo que se persigue es
por tanto un tema de mercado y
competitividad.
Para lograrlo, el empresario
trata de potenciar la motivacin
y los resultados de todos los
colaboradores de una empresa

convencindoles de que ha procedido a la delegacin y la transmisin del poder. Es una teora
a partir de la cual se le trata de
inculcar a los trabajadores la
doctrina de la solidaridad empresarial, basada en el traspaso
de poder de los jefes a sus subordinados con lo que estos ltimos
ganaran en participacin y comprometimiento. Provoca en los
receptores de las atribuciones y
facultades delegadas una fuerte
motivacin en el trabajo.
De todas las teoras sta es una
de las ms peligrosas porque
el personal se compromete,
se siente con poder de mando
y en algunas ocasiones puede
incluso hacer uso abusivo de
l, provocando malestar en sus
antiguos compaeros de trabajo
de su mismo nivel y categora
ocupacional.
Direccin integrada de proyectos. Es una forma de incorporar
en los trabajadores el concepto
de trabajo en equipo o grupo
teamwork, eliminando la individualidad por la colectividad
para que cada uno aporte su
especializacin en la solucin
de los problemas, en lugar de
6. Tomado de la Enciclopedia de 100 trminos referidos a la gestin de los recursos humanos.
205
acudir a una formacin amplia
del trabajador. Muchas veces
pugna especializacin con perfil
amplio.
Ciertamente entre las teoras
se dan conflictos reales y otros
por interpretacin, ya que unas
hablan de polivalencia, otras de
especializacin, en general se
trata de que todos los que se
integren a un equipo puedan
aportar tanto su especializacin,
como ganar en polivalencia al
impregnarse del conocimiento
de los dems. Vista as es una
solucin muy importante para
formar el colectivo, no genera
nuevos puestos de trabajo, pero
garantiza la formacin del personal. Sin embargo, en puridad
no es una solucin amplia a temas de empleo, sino que es ms
bien la forma de resolver problemas especficos que requeriran
hacerse por varias personas,
trabajar mucho ms y demorar
la entrega final del resultado.
Preocupante es que no hay mrito y reconocimiento individual
sino colectivo y si los resultados
no son los esperados, a pesar del
esfuerzo individual, solamente
se ve el resultado final y esto
puede traer aparejadas medidas
incluso de despido del personal
habiendo cumplido algunos de
los integrantes sus tareas espe-
cficas, pero no pudieron influir

en el cumplimiento del resto.
Formacin y desarrollo continuos. La fuerza de trabajo se
observa como un recurso ms
de la organizacin puesto que
el concepto utilizado es que la
capacitacin es una inversin,
no un gasto. El empleador invierte en su recurso formador de
recursos, garantiza la idoneidad
permanente adems de la plena
motivacin del trabajador por
adquirir nuevos conocimientos
o profundizar los actuales, siempre pensando en el multioficio o
polivalencia.
Pero a veces se exacerba este
concepto y el trabajador no
deja de estudiar, debe asimilar
nuevos y nuevos conocimientos,
llegando incluso al momento
en que deseando abandonar la
organizacin por falta de motivacin producto de un clima
laboral que no le satisface o
porque no se encuentra comprometido con las metas y valores
de su lugar de trabajo, es incluso
compulsado a pagar los gastos
en su formacin como si estas
acciones no prescribiesen nunca y se encuentra en una deuda
permanente imposible de saldar
con la organizacin. El derecho
no contempla hasta dnde llega
esa nueva modalidad de traba-
jo forzoso o esclavo que no le

permite al trabajador recurrir
al despido cumpliendo todos
los requisitos del aviso previo y
otros que la ley establece.
T eletrabajo . Es una forma
flexible de organizacin del trabajo que consiste en el desempeo de la actividad profesional sin
la presencia fsica del trabajador
en la empresa durante una parte
importante de su horario laboral. Engloba una amplia gama
de actividades y puede realizarse
a tiempo completo o parcial.
Implica el uso frecuente de m
todos de procesamiento electrnico de informacin y de algn
medio de telecomunicacin para
el contacto entre el trabajador y
la empresa. Comprende a los que
trabajan en el domicilio (programadores informticos), los
que trabajan desde el domicilio
(agentes de ventas), en algn
centro de telet rabajo (tele
centro), como las telecabaas
(telecottages), centros de trabajo
en medios rurales y las oficinas
relacionadas con ellos.
Dicho en otras palabras, consiste en reducir la presencia
fsica y por ende los gastos en el
sostenimiento de una plantilla,
a travs de la encomienda de
trabajos con uso de tic (tecnologas de la informacin y las
206
comunicaciones) a los
mismos trabajadores u
otros que no permanecen
en la organizacin, sino
a distancia se interrelacionan, eliminndose
de esta forma el concepto
de colectivo.
Ante los actuales cambios sociales y econmicos y la transicin de
una sociedad industrial
hacia una sociedad de
la informacin, los que
propugnan esta forma
de trabajar insisten en
la necesidad de que el
teletrabajo sea considerado un nuevo modo de
organizacin y gestin
del trabajo, y llegan hasta
no uno laboral, en una

suerte de extern al iz a
cin u outsourcing.
De todas las teoras,

la del empoderamiento es una de las
ms peligrosas porque el personal
se compromete, se siente con poder
de mando y en algunas ocasiones puede
incluso hacer uso abusivo de l,
provocando malestar en sus
antiguos compaeros de trabajo
de su mismo nivel y categora
ocupacional.
tratar de convencer al personal

de las cualidades que tiene para
determinadas personas como
son las madres solas, las personas con discapacidades y otras,
porque contribuye sustancial
mente a la mejora de la calidad
de vida, en tanto la persona
desde su hogar u otro lugar
puede trabajar sin necesidad de
desplazarse hacia una organizacin y constituye una prctica de
trabajo sostenible que propicia
la igualdad de participacin por
parte de los ciudadanos de todos
los niveles.
Muchas veces no se seala

que el teletrabajador debe
proporcionar los equipos, gastar su electricidad y pagar su
enlace con las tic y, por ltimo,
como muchas veces se considera trabajo a tiempo parcial, el
salario es inferior al que est
ocupado a tiemp o completo.
El contrato de trabajo podra
ser por tiempo indeterminado
aunque fuese a domicilio, pero
la mayora de las veces se usa
la falacia de considerar al tele
trabajador como un proveedor
de servicios y establecer con l
un contrato mercantil o civil y
T elemarketing . Consultando diferentes documentos hemos encontrado esta variante de

teletrabajo, fundamental
mente en las empresas de
asistencia telefnica y se
les considera encubridoras que degradan artifi
cialm ente la condicin
laboral de los trabajadores, ya que la casa matriz
no suscribe con ellos un
verdadero contrato de
trabajo sino de servicios
y puede concebirse como
cesin ilegal de trabajadores. As lo estima una
sentencia del Tribunal Supremo

espaol dictada el 3 de septiembre de 2004, que ha generado
gran polmica en el sector.
Los sindicatos llevaban aos denunciando la situacin laboral
de los ms de 70.000 profesionales que en Espaa trabajan
en telemarketing, porque incluso
no son sujetos de la negociacin
colectiva y no estn protegidos por convenio colectivo de
trabajo.
El Tribunal Supremo reconoce,
en una sentencia contra Air-
207
tel7, que la prctica de recurrir
a estas compaas, utilizada
sobre todo por operadoras de
telefona y entidades bancarias,
supone cesin ilegal de trabajadores cuando los empleados
subcontratados trabajan en la
propia empresa contratante
y son supervisados por sta,
pero tienen un convenio laboral
diferente.
Para la casa matriz es un negocio lucrativo toda vez que al

concluir la campaa, los trabajadores son despedidos sin
ninguna indemnizacin, porque
como hemos visto sus contratos
son temporales y la empresa
demuestra que por la reduccin
del servicio en el histrico de llamadas telefnicas debe despedir
al personal innecesario.
El modo de actuar es el siguiente: la empresa recurre a

la contratacin de cientos de
trabajadores para llevar a cabo
una campaa determinada de
promocin en el mercado a
travs de una compaa de tele
marketing. Los empleados firman
un contrato temporal con este
tipo de empresas, pero no estn
protegidos por el convenio de la
compaa principal, a pesar de
trabajar la mayora de las veces
en las instalaciones de dicha
empresa, utilizando ordenadores y telfonos propiedad de la
misma.
Las empresas contratantes mon

tan este subterfugio para no
tener que emplear a los trabajadores directamente y asumir
solidariamente los pagos de
impuesto por uso de la fuerza
de trabajo y los aportes a la seguridad social.
El convenio que se aplica a

estos trabajadores es el de tele
marketing, que es considerado
abusivo por los sindicatos y actualmente se encuentra en pleno
proceso de negociacin.
Otra variante del telemarketing

son los llamados Call Center, de
los cuales hay experiencia en Ar
gentina, Chile, Uruguay, Per y
Guatemala. An no se ha podido
desentraar su naturaleza, si
son trabajadores tercerizados o
trabajadores del comercio, pero
los teleoperadores argentinos
denuncian violaciones laborales
como la imposicin de horas ex
tras no pagadas, obligacin de
asistencia los das feriados (en
caso de ausencia, el trabajador es
penalizado con una suspensin),
7. Ahora est subrogada Vodafone en su lugar y parte.
negacin de faltas justificadas

(das de estudio y enfermedad
entre otras), prohibicin del
uso de los servicios sanitarios
en horario no establecido, incumplimiento de plazos de liquidacin, y discriminacin por
adhesin a sindicatos o partidos
polticos.
El gobierno guatemalteco ha
promovido activamente la inversin extranjera en Call Cen
ters, a travs de la Pronacom y
la Asociacin Guatemalteca de
Exportadores (A gexport ), y
actualmente la Agenda Nacional
de Competitividad 2005-2015
los incluye como sectores en
franco desarrollo. Invest in
Guatemala afirma en su pgina
web, que el pas es atractivo para
el establecimiento de centros de
llamadas porque es:
el mercado de telecomunicaciones ms liberalizado de
Latinoamrica, posee un 29%
de la densidad telefnica y tuvo
una de las ms exitosas priva
tizaciones de telefona estatal
en el mundo.
Guatemala cuenta con las tarifas de celular ms bajas de Am

rica Latina y adems con una
poblacin joven, una importante
parte de la cual es bilinge.
208
Mario Cuevas y Lisardo Bola
os, analistas del cien de Guatemala expresan que:
El desarrollo de los call centers incentivara un eventual
incremento en el capital humano y atendera las necesidades de empleo de algunos
segmentos de la poblacin
relegados anteriormente, acelerara y descentralizara el
desarrollo de infraestructura,
retroalimentara una reduccin
en el nivel de riesgo-pas y,
eventualmente, se convertira
en fuente generadora de recursos para bienes pblicos.
Entre las recomendaciones del

estudio para estimular el crecimiento del sector, cabe destacar
la flexibilizacin laboral y la reforma de la Ley de la Actividad
Exportadora y Maquila al igual
que la Ley de Zonas Francas.
Los autores consideran que:
Impuesto a los Sellos, los salarios se reduciran para competir

ms favorablemente con otros
pases, sobre todo los asiticos,
ya que los bajos salarios que
ofrecen estos pases constituye
su principal ventaja sobre Centroamrica.
En Centroamrica an no se
han realizado estudios sobre el
impacto de los Call Centers en la
economa y los indicadores de
desigualdad, pobreza e inestabilidad laboral. Sin embargo, son
muy reveladoras las experiencias de otros pases donde este
sector est ms desarrollado.
lo ideal sera que la totalidad

del clima de inversin en Guatemala fuese atractivo para
empresarios e inversionistas
sin tener que remitirlos a los
incentivos especiales.
En noviembre de 2005, trabajadores de Argentina, Chile, Uruguay, Paraguay, Brasil y Mxico,

se reunieron en Buenos Aires
para la realizacin del seminario
La situacin laboral en los Call
Centerssy los desafos para su
organizacin, realizado por el
Taller de Estudios Laborales,
siendo las conclusiones del mismo, las siguientes:
Esto significara que los Call

Centers, al igual que las maquilas y las empresas mineras,
estaran exentas del pago de
impuestos, como es el caso
en Argentina, donde los Call
Centers se ven eximidos del
pago de Ingresos Brutos y el
Los Call Centers, las maquilas

y dems sectores tercerizados
y deslocalizados no ofrecen
seguridad laboral, fcilmente
pueden transferirse a otros
pases que ofrezcan salarios
ms bajos. Al competir con
pases con una mano de obra
ms barata se produce lo que
los economistas llaman una
carrera hacia el fondo, los

salarios cada vez ms bajos y
las condiciones de trabajo ms
desfavorables (los teleopera
dores de Call Centers no gozan
de prestaciones ni tienen acceso
a seguridad social).
Trabajo a tiempo parcial. El derecho laboral tiene como objeto

regular todo lo que constituye
parte de las relaciones laborales que se establecen entre
dos sujetos, el trabajador y su
empleador, pero tambin es
dable el fin de proteger al trabajador en su relacin laboral.
Con el crecimiento del trabajo
a tiempo parcial, se reduce el
tiempo de trabajo y por ende el
salario, pero las compaas han
llegado al inslito de inculcar
en el trabajador la conciencia
del tiempo libre a su favor, para
satisfacer sus necesidades personales. Ayuda a la igualdad de
oportunidades, segn los tericos que plantean que la mujer
debe acudir a esta forma de
trabajo que le permite recuperar su funcin y papel central
en la familia y en la educacin
de los hijos, lo cual sera una
forma mayor de discriminacin
porque la sustrae del colectivo
y de su impronta en el entorno
laboral como ser social que
tambin es, para depositarla en
el mbito domstico y en lugar
de trabajar a tiempo parcial, su
209
jornada se convierte en tiempo
social, en plena disponibilidad
para su empleador.
Outsourcing. Teora segn la
cual cada persona se debe dedicar a lo que sabe hacer, en el
planteo de zapatero a sus zapatos. Consiste en la realizacin
externa a cargo de empresas
especializadas, de determinadas
funciones que la empresa principal decide no llevar a cabo en
su interior y por s misma. De
esta man era la organizacin
encomienda las tareas no vinculadas a la produccin, o sea,
las indirectas, a terceros que
probablemente eran los mismos
trabajadores dependientes, ahora convertidos en empresarios
por un contrato de naturaleza
mercantil o civil. El problema
radica en que la presin de los
costes, la necesidad de centrarse
en aquellos valores diferenciales
propios y la compet itiv idad,
entre otros factores, estn produciendo cambios estructurales
en las empresas con una tendencia clara a obtener mayor
flexibilidad.
Disponibilidad. Estamos ante
un trmino controvertido. Hablando todos en un mismo
lenguaje, llegamos a conclusiones diferentes que incluso
son contradictorias. En Cuba la
disponibilidad significa haber

sido sujeto de una medida de
racionalizacin a partir del redi
mensionamiento empresarial.
La fuerza de trabajo sobrante
queda disponible, o sea se despide y debe ser protegida hasta
su reubicacin definitiva. Llega
incluso la direccin anterior a
presentarle diferentes ofertas de
nuevos puestos de trabajo hasta
que concluye la obligacin de
atenderle si la persona no desea
ninguna de las opciones que se
le han brindado.
Sin embargo, nos referimos a
otro tipo de disponibilidad, o
sea, el carcter de estar siempre
disponible, presto para servir a
su empleador, mediante un alargamiento de la jornada laboral,
llegando casi a cerciorarse que
el domicilio sigue siendo parte
de la organizacin.
Para los cargos ejecutivos, tcnicos claves y otros que el patrn
escoja, el trabajador debe tener
entera disponibilidad o sea, estar
disponible para acudir a solucionar problemas en cualquier
momento en que se considere
imprescindible, posee un trabajo
sin lmite de jornada laboral, el
cual est dado en la necesidad
material de la organizacin. Al
presente no conocemos normas
de derecho laboral que regulen
esta figura de la gestin de los

recursos humanos.
Fidelizacin
del personal en
puestos claves .
Esta forma
de actuar est dada en el inters de garantizar que los
conocimientos transmitidos al
personal para completar sus
competencias se pierdan para la
empresa cuando dicho personal
decida abandonarla a partir del
robo de cerebros por parte de
la competencia, o de la fuga de
cerebro que practica el propio
trabajador cuando no est suficientemente comprometido con
su organizacin.
Las competencias entonces juegan un papel de individualidad,
son propias de una organizacin
como su traje a la medida y no
son adjudicables a otra. Se establecen actas de compromiso
de exclusividad a favor del
patrono en la prestacin de
los servicios. Claro est, hasta
dnde se puede extender la
fidelizacin que no sea comprometer al trabajador ms all de
su libertad de trabajo y de elegir
el lugar donde considere que
puede hacer uso de todas sus
capacidades.
Esta teora es captulo preferente de los cdigos de tica
empresariales, como parte de la
210
responsabilidad social de las empresas de garantizar que los trabajadores reciban la formacin
continua, como una inversin y
no un gasto, aunque tiene como
su contrario el hecho de que la
fidelizacin se pueda analizar
como una suerte de contrato de
exclusividad que atente contra
la libertad de movimiento del
trabajador.
Contrato psicolgico. Cons
tituye un trmino acuado
por el psiclogo social de los
Estados Unidos, E. H. Schein,
que se refiere al contenido no
escrito de cualquier relacin
laboral, que incluya aspectos
intangibles, que van desde los
elementos especiales de motivacin (como puede ser el trato
recibido) hasta los mecanismos
de lealtad y fidelidad. Tambin
se considera contrato psicolgico aquel acuerdo informal y
no escrito entre el empleado y
la empresa sobre lo que es razonable que se pueda esperar de
un empleado a cambio de lo que
figura en el contrato de empleo.
Sin perjuicio de su carcter no
escrito ni verbal, en general la
existencia de contratos psicolgicos se percibe, interna y
externamente, a travs de la
llamada cultura corporativa o
cultura de empresa.
Sobre esta teora comentarios

sobran. Est por estudiar hasta
qu punto un acuerdo informal y
no escrito, puede constituir una
prueba ante cualquiera recla
macin que se quiera hacer por
un trabajador ante las autoridades judiciales, si stas no poseen
los documentos donde se haya
determinado obligarse mediante
este tipo de contrato. A modo de
ejemplo, la ley cubana establece
taxativamente que el contrato de
trabajo siempre ser por escrito
y cumpliendo las formalidades
que la ley establece.
Direccin por valores: es una
nueva herramienta de liderazgo
estratgico. Hasta el presente
se utilizaba la administracin o
direccin por objetivos, segn la
cual anualmente se deciden los
objetivos o lineamientos estratgicos fundamentales que debe
cumplir la entidad en el orden
financiero, de la planificacin,
del sistema de los recursos humanos, del uso de las tecnologas
y la calidad en el servicio.
La direccin por valores ms
que una nueva moda de dirigir
empresas, es una nueva forma de
entender y aplicar conocimientos planteados por la psicologa
social y otras ciencias de la conducta, desde mediados del siglo
XX, que muchos directivos de
todo el mundo estn empezando a practicar, de una forma u

otra, aunque en muchos casos de
forma intuitiva y todava defectuosa, para conseguir sobrevivir
y diferenciarse en la carrera
hacia el futuro. La organizacin
ha declarado su misin, visin,
valores y su Mega, entonces nos
queda claro, que la direccin por
valores afianza no solo el comprometimiento con la direccin
ms all de los objetivos, sino
con las estrategias, la forma de
actuar, los proyectos, etc.
E mpleabilidad . Dcese de la
capacidad de un trabajador de
desarrollar y obtener el mximo
rendimiento de su perfil (formacin, experiencia, competencias,
momento profesional) dentro
del mercado laboral. Una buena
empleabilidad del trabajador
quiere decir que ste suscitar
mayor inters en el mercado
laboral y que su posicin para
la bsqueda o para un eventual
cambio de empleo sea ms slida. Por eso, aunque incide directamente en el trabajador, es algo
que implica tanto al individuo
como a la empresa y de manera
activa en ambos casos.
La vieja relacin ad finitum entre
empresa y trabajador, por la que
los vnculos laborales entre ambos se crean con intencin de ser
211
permanentes, ha quedado
obsoleta. De eso tenemos
pruebas suficientes con
los criterios de flexibilizacin que han conducido a
la precarizacin de dichas
relaciones. La norma es la
temporalidad y la excepcin es la estabilidad.
E quipos
de alto ren -
dimiento .
Se trata de
grupos de profesionales
de alta calificacin, que
consiguen resultados excepcionales. Las organizaciones actuales, en los
grupos de trabajo ms
avanzados, rotan cerca
de las ideas de los gruLas organizaciones quiepos de alto rendimiento.
ren renovar regularmente
Las consignas y teoras
su capital humano, intromodernas de direccin y
ducir nuevos puntos de
recursos humanos asigvista, diferentes capacidanan al trmino equipo
des, distintos aportes de
una connotacin cualitaEl derecho norma lo que existe en la
los que viene nutrindose
tiva que trasciende a la
realidad. Estas teoras estn en plena
hasta el momento para
del grupo propiamente
aplicacin en muchos pases
garantizar una actualidicha. De tal manera
y sin embargo hay retraso entre la
zacin continua ante los
que equipo es sinnimo
garanta del derecho y la economa que
cambios del sector, y todo
de esfuerzo y sinergias
a pasos acelerados va implementando
ello independientemente
coordinados y motivados
nuevas formas de gestin y cuando
de las razones que hayan
hacia metas compartidas
se presenta el conflicto, el trabajador
llevado a la empresa a
y deseadas, obteniendo
anda desamparado y el representante
adoptar las estructuras
en la mayora de los casos
legal intenta valerse de cualquier
de trabajo flexible.
el triunfo planeado. Los
elemento probatorio que le posibilite
equipos de alto rendi
argumentar
una
justa
defensa.
Si se leen con detenimien
miento se compatibilizan
to los argumentos de la
con la direccin integraempleabilidad estamos ante una envejecer con criterios anti- da de proyectos, o sea, buscar los
figura de lo imposible. El empre- cuados o fuera de la moda de la de mayor capacidad y resultados
sario prepara sus trabajadores modernidad. Pugna con la esta- para un tema especfico y cuan
en una formacin continua y en bilidad en el empleo, ms bien es do se cumple la tarea, la misin
sus competencias especficas y defensora del contrato temporal dada, puede darse por concluida
cuando tiene ajustado el trabajo y de ponerle fin a los contratos la relacin de trabajo.
y al colectivo respondiendo a sus por tiempo indeterminado, para
objetivos, intereses y expectati- conferirle una total inseguridad Movilidad funcional y polivalencia. Refiere al cambio, dentro
vas, se hace necesario renovar a la relacin de trabajo.
del mismo grupo profesional, de
al capital humano para no
212
las funciones habitualmente desempeadas por el trabajador, que
no impliquen desplazamiento de
residencia del mismo. Se cambian funciones, no se produce
ningn traslado o movimiento
territorial. Dicen los defensores
de la movilidad funcional que
hay que ordenarla para que se
respeten los derechos de los
trabajadores y las demandas y
necesidades empresariales, con
lo cual se contribuya a flexibilizar el trabajo, ahorrar costes
y utilizar mejor los recursos
humanos.
La movilidad funcional se liga a
la polivalencia, la cual podemos
definir como la posibilidad de
que un trabajador desarrolle
funciones diferentes al tener
capacidades profesionales que
le permitan realizar tareas de
ms de una de las especialidades de un grupo profesional
determinado, desempendolas
en ms de un puesto de trabajo.
Se trata del llamado utilitario,
no es un especialista, es un conocedor de varias cuestiones,
pero desconocemos si estamos
ante una persona excepcional
que puede desempear con suficiente dominio de la actividad
diferentes funciones dentro de
una gama diversa de cargos, que
puedan incluso ser de la misma
o diferente familia.
O utplacement . Consiste en
un conjunto de tcnicas y soluciones que la empresa ofrece
a los trabajadores que causan
baja de la misma para de una
manera planificada prestarles
asesoramiento al objeto de llevar a cabo su recolocacin en
otra empresa, de acuerdo con su
perfil profesional y en un plazo
de tiempo lo ms breve posible.
El outplacement o recolocacin es
un proceso con una metodologa
y tcnicas propias que tienen
en cuenta las caractersticas del
individuo y del mercado laboral
en el que se encuentra.
Con una adecuada gestin empresarial es posible transformar
un proceso de reestructuracin
en una oportunidad de cambio
para las personas y una adecuacin y mejora de los recursos
humanos de las compaas. Cada
vez ms, el capital humano es un
valor diferencial y la clave del
xito empresarial. Cada proceso
de cambio presenta unas caractersticas propias y nicas que
suponen adaptar los servicios de
outplacement a cada caso.
Las necesidades de la empresa
pueden implicar outplacement individual o grupal. En el primer
caso suele tratarse de niveles
directivos. El personal de Re
cursos Humanos debe asesorar
al desplazado sobre el out

placement individual con las habilidades suficientes del momento
idneo y la forma mejor para
transmitirlo.El directivo toma
conciencia de la nueva situacin,
desarrolla un balance de competencias en el que se valoran
sus puntos fuertes y dbiles
junto con una evaluacin de su
potencial a partir del cual se
planificar su proyecto profesional. Una orientacin adecuada y
una formacin tanto acadmica
como en tcnicas de bsqueda
de empleo completan una etapa que, una vez encontrado el
nuevo puesto, pasa a una fase de
continuidad a partir de la cual el
individuo gestionar, de forma
ms consciente y planificada, su
futuro laboral.
Outplacement grupal. Existen empresas que se dedican al
outplacement y desarrollan un
programa de motivacin, orientacin y desarrollo en el que
las personas implicadas siguen
diferentes ciclos de formacin
y aprendizaje de tcnicas de
bsqueda de empleo. En los
procesos grupales se utilizan
tcnicas mencionadas anteriormente: balance profesional,
evaluacin de competencias,
proyecto profesional y reorien
tacin. Para el acceso al nuevo
puesto se utilizan las vas que
213
proporcionan el networking, el
mailing, los anuncios, Internet
u otros. Incluso, se puede llegar
a acuerdos con entidades locales
o empresas par a la insercin
laboral de colectivos con unas
caractersticas propias.
Nuestra crtica se basa en lo siguiente: el outplacement grupal
es nada ms ni nada menos que
un nuevo nombre al despido
colectivo. Si la organizacin
sindical no est preparada,
deja pasar el momento propicio
para consultar e informarse
de su contenido y propender
a la defensa de los intereses
de sus afiliados y sujetos del
convenio colectivo de trabajo.
Y nos cuestionamos: realizara el empresario anterior las
mismas gestiones y aplicara la
misma poltica de balancear las
competencias de todos los desplazados para buscarles nuevas
ubicaciones? Aparece otro actor
nuevo en las relaciones laborales, una empresa cuyo objeto
social es dedicarse a recibir a los
outplacer, a los desempleados con
nuevo nombre y darles opciones
de empleo.
En este entorno de subempleo,
empleo a tiempo parcial y de
sempleo, dudamos de que tales
gestiones pudieran surtir efecto
en un porciento elevado. Llame-
mos las cosas por su nombre:

despido colectivo y argumento
de la causa que lo provoca,
ya que puede producirse un
outplacement grupal en los supuestos del telemarketing como
pudimos ver con antelacin al
explicar esa forma de contratar
personal en algunas entidades
del servicio telefnico y de la
difusin.
Coaching. En los ltimos aos
se utiliza, cada vez con mayor
frecuencia, una tcnica que parte
de unos principios casi socrticos
ya que aplica una metodologa
de escucha que lleva al directivo
a la toma de sus propias decisiones: el coaching. Este trmino,
adoptado por su similitud con
la relacin entre un deportista y
su entrenador, es un proceso que
se inicia en un diagnstico de
situacin y en una evaluacin
de 360 dirigida al directivo.
El coaching, en este caso, prepara al directivo para el nuevo
proyecto profesional y acorta
el tiempo de consecucin de los
logros personales y los objetivos
empresariales. Se vincula con el
Mentoring, otra teora dirigida
a la colocacin de tutores o
mentores para que contribuyan
a la realizacin exitosa de los
trabajos y a los resultados de la
empresa, basada su consultora
en la experiencia acumulada y
en sus conocimientos sobre el

mercado en que incursionan.
Quizs el coaching se perfila cada
vez ms en nuestros das como
un enfoque de gestin del talento humano, que adecuadamente
incorporado a nuestros estilos
de liderazgo personal, contribuye a los resultados del negocio y
porque adems ayuda a generar
esa lealtad tan apetecida dentro
de los esquemas de retencin
de talento sobre los que tanto
escuchamos hoy.
Podramos agregar que esto
sucede porque los directores necesitan un espacio y una buena
oreja, para pensar en voz alta.
Porque son gente, y necesitan
decir lo que piensan sin tapujos
a alguien que escuche de manera
experta, y que pueda adems
guiarlos hacia una mayor auto
conciencia, autocontrol y en de
finitiva a un mejor performance
para que su desarrollo de carrera
no se estanque.
Ser verdad todo esto? El principio de la duda razonable nos
cabe en esta ocasin. Utilizamos
el coaching y el mentoring y posteriormente por una necesidad
coyuntural de la competitividad
en lugar de aplicar otras medidas, recurrimos al outplacement
individual y la competencia se
214
hizo a un personal altamente
calificado sin haber invertido y
tendremos que volver a empezar
con las mismas acciones y nuevo
personal.
La rotacin del personal. Consultada la informacin disponible tanto en soporte papel como
por Internet, comprobamos que
es un accionar conocido en las
empresas pero ahora tiene un
enfoque diferente. Existe desde
que los principios del derecho
laboral coadyuvaban a la proteccin del trabajador en sus
relaciones laborales. El ncleo
de la rotacin del personal era
el aumento de la motivacin y
la reduccin de la monotona.
Se aspiraba a la satisfaccin del
trabajador con su labor y su em
presa a partir de una poltica de
mejoramiento de las condiciones
de trabajo, sobre todo en el uso
del entrenamiento en el puesto
de trabajo y la posibilidad del
reemplazo mutuo en puestos
afines de un mismo contenido.
Esta forma de trabajar se sigue
usando mucho en las industrias
y tiene a su favor que la ampliacin y el enriquecimiento
del cont enido del puesto de
trabajo, a partir de la rotacin
de puestos, sirve para combatir
la falta de variedad en el trabajo
y los consiguientes sentimientos
negativos de aburrimiento y mo
notona que ella comporta. Pero
requiere la llamada polivalencia
aunque sea incipiente para que el
hombre pueda rotar por puestos
de diferente complejidad.
Hay autores que sealan que las
razones que pueden justificar la
opcin de rotar por diferentes
puestos de trabajo son muy
variadas: desde la garanta de la
seguridad de equipos y personas,
la imposibilidad momentnea
de suprimir o modificar cierta
tarea tediosa o pesada, repartir
la fatiga que puede producir
el desempeo de las tareas de
determinado puesto, hasta una
mayor motivacin del personal
para coadyuvar a la fidelizacin
y la permanencia de las personas
en el centro. Es comprobable
que las empresas con trabajos
tediosos o que provocan fatiga
tienen una mayor fluctuacin
del personal.
La rotacin de puestos puede
vincularse con la ampliacin
de tareas constituyendo ambas
mod ificaciones de tipo orga
nizativo que se adoptan como
forma de prevencin de algunas patologas relacionadas
con mov im ientos repetitivos
(tendos in ovitis, epicondilitis,
sndrome del tnel carpiano, ...),
siempre y cuando impliquen un
cambio real de los movimientos

que se realizan y no se someta
a las personas a otros factores
de riesgo incluso provocados
por factores fsicos, qumicos,
organizacionales y psicosociales
como son el estrs, el ruido, las
vibraciones u otros que puedan
ocasionar patologas similares o
consecuencias ms nocivas para
los trabajadores.
Otros autores inciden en el te
ma indicando que cuando algn
puesto de trabajo por su propio
contenido es especialmente repetitivo y pesado, mientras no
sea modificado convenientemen
te, se debe recurrir a la rotacin
de puestos entre varias personas,
sobre todo cuando uno de los
puestos es especialmente fatigante o peligroso y los posibles
errores pueden llegar a tener
graves consecuencias. En estos
casos, la rotacin de puestos se
aconseja como una solucin de
carcter urgente y transitorio,
mientras se encuentra una alternativa mejor.
Antes se acuda fundamentalmente a la rotacin intrade
partamental, que conllevaba a
una ampliacin del horizonte
estrecho de la especializacin
y dotaba al hombre de un enriquecimiento del contenido de su
trabajo, a travs del multioficio.
215
Su uso se concentraba en la produccin para el personal directamente vinculado a la generacin
de ingresos.
Pasa el tiempo y la modificacin
del concepto se observa en lo
siguiente: se adiciona la rotacin
del personal gerencial, tcnico y
administrativo del nivel no productivo ubicado en los llamados
puestos claves o que afectan la
calidad. Entonces se vincula el
concepto de puestos claves al
sistema de gestin de la calidad,
cuyo fin ltimo es la satisfaccin
del cliente.
La rotacin se produce mediante
un movimiento interno o hasta
interdepartamental para que las
personas conozcan no slo aquellos cargos de la misma familia
sino del llamado proceso desde
la entrada hasta la salida, segn
el flujo que se haya trazado la
organizacin, con el objetivo
del mximo reemplazo y ampliacin de funciones, incluso de
facultades.
Este sistema de trabajo requiere
identificar las oportunidades y
debilidades internas para trabajar en la determinacin de las
competencias funcionales, en
una buena organizacin del flujo
productivo, garantizar que los
jefes se involucren plenamente
en la evaluacin del desempeo

del personal y, por ltimo, un
excelente sistema de formacin
y desarrollo.
De lo contrario puede conducir
a desorden, falta de control y
de responsabilidad ya que el
personal responde por el cargo
principal solamente y el resto lo
observa como una posibilidad de
trabajo cuando haya interrupcin o ausencia del titular.
C ontratacin y sub c on t ra
tacin. El problema de la contratacin externa de las empresas se encuentra en la posibilidad de que puedan peligrar
los derechos econmicos de los
trabajadores, as como las obligaciones con la seguridad social,
al intervenir terceras personas
en la actividad empresarial. Por
ese motivo la ley, si bien permite
dicha contratacin, tambin establece las garantas necesarias
para defender esos derechos que
se pueden ver alterados.
Mediante la contrata, una parte
llamada contratista asume la
obligacin de realizar una obra
o servicio determinado para
otra parte, que es el empresario principal, tambin llamado
comitente. La subcontrata es el
encargo del contratista a otro
para la ejecucin de determinada
obra o servicio que son parte

del encargo general que se ha
comprometido a realizar.
De este modo el contratista se
compromete con el empresario
principal, o el subcontratista
con el contratista, a llevar a
cabo la realizacin de una obra
o servicio determinado, a su
propio riesgo, con sus propios
medios y por un precio fijado de
antemano.
El contrato que se suele firmar
entre las partes, en estos casos,
es el de obra o de arrendamiento de servicios. Ha establecido
que ser propia actividad la
indispensable para conseguir
el fin de la empresa principal,
por lo que no sern calificados
como tal los servicios y obras
desconectados de la finalidad
productiva o de las actividades normales, as como las
actividades complementarias
o auxiliares no absolutamente
esenciales. Obsrvese que se
trata de la actividad productiva
que puede ser subcontratada en
su totalidad o en parte, pero no
se habla de la subcontratacin
de personal, ya que el objeto de
la subcontrata no puede ser el
hombre, a tenor de los propios
principios de la oit, que seala
que el trabajo no es una mercanca, por tanto el prestatario
216
del servicio tampoco
puede analizarse como
tal.
con el trabajo, la confrontacin de ideas, el

benchm ark ing.
Como podr comprobarse, todas stas y otras

teoras a las cuales no
nos referiremos para no
hacer inacabable la lista,
constituyen un reforzamiento de la empresa
como centro en detrimento del hombre, que
al parecer est en esa
posicin pero cuando
se busca el fundamento
de su existencia, se demuestra que en ltima
instancia prevalece el
inters por aumentar las
ganancias de las organizaciones a toda costa,
aunque ahorrando los
costos de personal.
Qu es benchmarking?
Xerox lo defini como el
El derecho laboral tiene como objeto

regular todo lo que constituye parte
de las relaciones laborales que se
establecen entre dos sujetos,
el trabajador y su empleador, pero
tambin es dable el fin de proteger
al trabajador en su relacin laboral.
Tambin se observan con

tradicciones entre ellas mismas;
en unas se busca la total disponibilidad de la persona, en otras
la reduccin de su presencia y
la disponibilidad online, otras se
refieren al desmantelamiento
de las relaciones laborales y un
uso abusivo de relaciones mercantiles, todas tienen un sello
impreso: convertir al hombre en
un recurso ms, no es el actor
principal, sino un postproducto
de una gestin empresarial.
Todo pasa por el concepto de

la inversin del empresario
para garantizar la recuperacin
ms rpida de su inversin en
el negocio, mxima eficiencia y
eficacia, con un entendimiento
nocivo de hacer ms con menos,
hacer ms con menos hombres, obtener ms con menos
gastos.
Ventajas, desventajas? Hay
ventajas en todas ellas, en la
gran mayora producto del
aumento de la motivacin, de
la calificacin, de la capacidad personal; en otras crecen
la autoe st ima, la satisfaccin
proceso continuo de
medir y comparar los
productos, servicios y
prcticas con las empresas lderes, tanto del
mismo sector como de
otros, para aprender e
identificar iniciativas
vlidas para el negocio
y establecer planes de
accin.
La definicin sigue los

postulados de Tom Peters: El aprendiz aje
es la base fundamental
para conseguir ventajas competitivas.

Al margen del contenido ms o
menos terico de estas definiciones nos interesa resaltar que
el benchmarking es, fundamentalmente, una herramienta para
identificar, determinar y lograr
estndares de excelencia basados en la realidad del mercado
y un medio para conocer la com
petencia. No hay que olvidar que
para competir globalmente se
necesita liderazgo en todos los
procesos y no solamente ante los
recursos humanos, por lo cual
habr resultados si se logra:
217
Reduccin
de costes.
Motivacin.
Trabajo en equipo.
Mejora de la formacin.
Conocimiento de nuevas herramientas, tecnologas, tendencias, prcticas, etc.
Mejora de la comunicacin.
Conocer las mejores prcticas:
Best in Class.
Crear una cultura empresarial diferente.
Conocer lo que quieren los
clientes y la importancia que
ello tiene.
Optimizar los recursos.
de la atencin. La empresa y la
economa ocupan el lugar cimero por la accin del comercio.
Como resultado del discurso
neoliberal en la economa, se
ha flexibilizado la legislacin,
el Estado ha dejado de regular
centralmente, ha descentralizado hacia las organizaciones la
elaboracin normativa, dejando
en manos de las partes el establecimiento de las relaciones y
la negociacin de los problemas. Se olvida que entre partes
desiguales no se puede lograr
equilibrio.
Una ltima interrogante sera:

por qu hay polticas y procedimientos utilizados hace aos
que cobran ahora una inusitada
validacin y son tan demandados por los empresarios?
Cuando buscamos informacin,
encontramos ofertas de seminarios, consultoras, cursos, otras
acciones formativas dirigidas
a implantarlas, porque ahora
tienen otra representacin ms
atractiva con nombres que hablan de futuro y no del pasado
ni del da de hoy. Ofertas de ser
lo que hoy no se es. Posibilidades
de transformarnos en lo que
pudiramos ser para satisfacer
al capital.
El orden pblico econmico

gira a favor del comercio, de la
empresa y los negocios, supeditando el orden pblico social
dentro del cual aparece el derecho laboral a las exigencias del
mercado y la inversin.
No desmayamos en reiterar
que se ha desplazado el centro
El respaldo a los trabajadores

est argumentado en la legislacin interna, a partir de que
el emp res ario establezca los
parm etros de cmo determinar su actividad y dejan
de tener vigencia los prin
cipios y derechos reconocidos
internacionalmente y al nivel
nacional, siendo el fundamental, el carcter protector de
la legislacin laboral que por
ser de orden pblico, debe ser
tutelada por el Estado.
Conclusiones
Se ha analizado la necesidad
que tienen las organizaciones de
adoptar nuevos paradigmas para
enfrentarse exitosamente ante
los profundos cambios que se
estn generando en el entorno.
Para tal reto, es preciso pasar de
estructuras piramidales rgidas y
lentas hacia modelos dinmicos
y flexibles, totalmente nuevos,
que superen los inconvenientes
de las estructuras verticales y
fomenten la innovacin constante y la participacin plena de los
empleados.
El camino para lograr tal propsito implica tener una concepcin sistmica del cambio en
s y ver a la organizacin como
una totalidad o como sistema
que posee a su vez diversos sub
sistemas que interactan entre
s y con el medio ambiente al
que pertenecen.
Cada teora plantea un modelo
ideal conformado por una serie de
valores a adoptar por la empresa,
que le sirve, asimismo, para comparar la situacin actual en que
se encuentran las organizaciones
e identificar los elementos que se
deben trabajar.
Finalmente, hay que tener siem
pre presente que la base para
218
sentar el cambio hacia una
cultura de nuevos valores
desde una perspectiva integral o sistmica implica
sensibilizar y habilitar
a las personas que conforman la organizacin,
ya que ellos son los que
pueden impulsar o frenar
el xito ante el proceso de
cambio.
Pero queda algo por decir muy importante. El
derecho norma lo que
existe en la realidad.
Estas teoras estn en
plena aplicacin en mu-
Como resultado del discurso neoliberal en la economa,

se ha flexibilizado la legislacin, el Estado ha dejado
de regular centralmente, ha descentralizado hacia
las organizaciones la elaboracin normativa, dejando
en manos de las partes el establecimiento
de las relaciones y la negociacin
de los problemas.
chos pases y sin embargo hay

retraso entre la garanta del derecho y la economa que a pasos
acelerados va implementando
nuevas formas de gestin y
cuando se presenta el conflicto,
el trabajador anda desamparado
y el representante legal intenta
valerse de cualquier elemento
probatorio que le posibilite
argumentar una justa defensa.
Experiencias hay con los casos
de acoso moral en el trabajo en
que como dice el cantor se hace
camino al andar.
direccin de las organizaciones

y el derecho de trabajo y seguridad social, para incorporar al
carcter protector de esta rama
del derecho, las situaciones en
que los trabajadores de diferentes categoras y que estn en una
relacin laboral de dependencia
o subordinacin, por cuenta
ajena con su empleador, puedan
reconocer las normas en qu
argumentar cualquier tipo de
reclamacin ante el desconocimiento o el mal uso que pueda
hacerse de la ley.
Se hace necesario promover debates tanto en seminarios como

mediante el intercambio de documentos sobre las nuevas teoras de gestin empresarial, la
Recordemos que en la actualidad

la figura del fraude de ley es
muy socorrida cuando se trata
de fundamentar la relacin laboral en normas del derecho
mercantil y civil en lugar de las

herramientas tpicas del derecho
laboral.
En estas conclusiones quisiramos mencionar parte del Anexo
No.1 de la Resolucin No. 297 de
2003 del Ministerio de Finanzas
y Precios de la Repblica de
Cuba, contentiva de las Normas
de Control Interno que nos da
una interesante solucin al control de las polticas y prcticas
en personal cuando seala que:
La conduccin y tratamiento
del personal de la entidad debe
ser justa y equitativa, comunicando claramente los niveles
esperados en materia de integridad, comportamiento tico
y competencia.
219
Los procedimientos de contratacin, induccin, capacitacin y adiestramiento,
calificacin, promocin y
disciplina, deben corresponderse con los propsitos
enunciados en la poltica.
El personal es el activo ms
valioso que posee cualquier
entidad y se debe tratar y

conducir de forma tal que
se obtenga su ms elevado
rendimiento. Debe procurarse su satisfaccin personal
en el trabajo que realiza,
propendiendo a que en ste
se consolide como persona
y se enriquezca humana y
tcnicamente. La direccin
asume su responsabilidad
en tal sentido y en diferentes momentos como son a
la hora de la seleccin, la
capacitacin, la promocin,
la rotacin, la evaluacin, el
reconocimiento de la labor
realizada y la aplicacin de
una medida de sancin8.
8. La responsabilidad de la direccin se da en los siguientes supuestos:

Seleccin: al establecer requisitos adecuados de conocimiento, experiencia e integridad para las incorporaciones a la entidad.
Induccin: al preocuparse para que los nuevos empleados sean metdicamente familiarizados con las costumbres y procedimientos
del organismo.
Capacitacin: al insistir en que sean capacitados convenientemente para el correcto desempeo de sus responsabilidades.
Rotacin y promocin: al procurar que funcione una movilidad de organizacin que signifique el reconocimiento y promocin de
los ms capaces e innovadores.
Sancin: al aplicar, cuando corresponda, las medidas disciplinarias que transmitan con rigurosidad que no se tolerarn desvos del
camino trazado. (Nota de la autora)
220
La esencia de la democracia es
la alternacin en el poder
Por: Csar Rodrguez Garavito* Mara Paula Saffon Sann**
(Tomado de El Espectador)
El famoso constitucionalista estadounidense Stephen

Holmes estuvo en Colombia y sus
planteamientos cuestionan la posibilidad de que
lvaro Uribe aspire a una segunda reeleccin.
Foto: Gabriel Aponte-El Espectador
Holmes insiste en que ofrecer seguridad a la

poblacin es fundamental, pero es una base insuficiente para la legitimidad de un gobierno.
Una de las autoridades mundiales en el estudio de la democracia, el profesor estadounidense
Stephen Holmes, particip en das pasados en un
congreso organizado por el Programa de Justicia
Global y Derechos Humanos de la Universidad
de los Andes y prio de Noruega.
Holmes es profesor de ciencia poltica y derecho de la Universidad de Nueva York (nyu). Ha
sido catedrtico de las universidades de Chicago,
Harvard y Princeton. Es uno de los expertos
internacionales ms reconocidos en los estudios
sobre la democracia. Sus libros recientes se han
centrado en los lmites constitucionales a la lla-
mada guerra contra el terrorismo, la transicin

a la democracia en Europa Oriental, la justicia internacional y la teora de la democracia liberal.
El 5 y 6 de junio particip en el seminario De
la justicia transicional a la justicia social y trat
el problema de tierras y la reforma agraria en la
resolucin del conflicto armado colombiano. Lo
acompaaron, entre otros, Albert Berry, de la
Universidad de Toronto; Jon Elster, del College
de France; Elisabeth Wood, de la Universidad de
Yale; Morten Bergsmo, de prio (Noruega) y destacados investigadores nacionales como Rodrigo
Uprimny, Ana Mara Ibez y Alejandro Reyes.
A su paso por Bogot, Holmes nos concedi esta
entrevista en la que analiz la situacin actual
de la democracia colombiana, la coyuntura de la
reeleccin y el impacto de la concentracin de
poderes sobre el Estado de Derecho.
Un argumento de los defensores de la reeleccin en Co
lombia es que la Constitucin no puede ser un obstculo
para la democracia, entendida como la voluntad de la
mayora. Qu opina de esta visin de la democracia
y la Constitucin?
El debate sobre la relacin entre Constitucin
y democracia es muy viejo. En el siglo XVIII en
Estados Unidos, Thomas Jefferson se preguntaba por qu la mayora debera ser limitada por
* Director del Programa de Justicia Global de la Universidad de
los Andes y columnista de El Espectador.
** Investigadora del Centro de Investigaciones de Derecho,
Justicia y Sociedad (DeJuSticia).
221
la Constitucin. La respuesta de James Madison
fue que el propsito de la Constitucin no era
limitar la democracia, sino asegurar que sta
perdure. Por tanto, las reglas constitucionales
de funcionamiento de la democracia no deben ser
consideradas restricciones, sino ms bien normas
que facilitan la democracia y que maximizan sus
posibilidades de sobrevivir.
La principal amenaza a la supervivencia de la
democracia es que el mandatario de turno impida
a sus rivales que ganen la siguiente eleccin aprovechando su poder. La democracia puede definirse
como un sistema en el cual los partidos gobernantes pueden perder las elecciones. La esencia de la
democracia es la alternacin del poder.
Lo que la Constitucin protege no es la mayora en un momento determinado, sino la capacidad
de la poltica de generar nuevas mayoras a lo
largo del tiempo.
Las reglas constitucionales que lo hacen
posible son las que protegen garantas como la
libertad de prensa y la libertad de criticar al gobierno sin ser tildado de enemigo del Estado. Por
ejemplo, la Constitucin estadounidense tiene una
definicin muy restrictiva de la traicin a la patria,
que no puede ser fcilmente utilizada contra los
rivales polticos domsticos. Para que sobreviva
la democracia, debe prohibirse constitucionalmente el lenguaje de enemigos del Estado. Ese
lenguaje envenena la democracia porque saca a la
oposicin del campo poltico.
Cules cree que seran las consecuencias de un segundo
cambio a la Constitucin colombiana?
En general, si cada vez que uno encuentra un
obstculo, corre a cambiar las reglas, eventualmente mina el prestigio de esas reglas. Se genera
la sensacin de que las reglas son oportunistas,
que no hay respeto hacia ellas, que no tienen
poder para limitar a nadie y que son slo una

fachada. Promueve la hipocresa, y eso es malo
para la cultura legal. Si el gobierno obedece las
reglas, es ms probable que la gente las obedezca
tambin.
Otro argumento a favor de una segunda reeleccin
es que la propia Constitucin colombiana permite
convocar un referendo para que el pueblo la reforme, y
que esto se justifica porque es el pueblo quien debe darle
contenido a la Carta.
La voluntad del pueblo siempre ser interpretada por algn tipo de lite. Y en los referendos,
la voluntad popular es momentnea. Si uno es
un poltico astuto, formula el asunto de una manera particular, con frecuencia recurriendo a las
emociones.
No estoy negando que, en un sentido ideal y
filosfico, el pueblo sea soberano. Pero dado que
la voluntad popular es moldeada por el momento
del referendo, las emociones, los medios de comunicacin, etc., la manera en que la gente se expresa
sobre un asunto es ms un efecto que una causa.
No es vox populi ni vox dei; es el producto de la
formulacin institucional de la pregunta.
Hablando de emociones, una que es muy influyente en
la poltica colombiana (y tambin en la estadounidense)
es el miedo. Es el temor al terrorismo, el miedo y el re
chazo a los actos brutales de los violentos. Cmo puede
afectar este sentimiento colectivo el funcionamiento de
la democracia?
Obviamente el miedo es una emocin muy
fuerte. La seguridad fsica es un valor muy importante que puede ahogar muchos otros valores.
Creo que un rgimen cuya fuente primaria de
legitimidad es brindar la seguridad es inestable,
en parte porque el miedo es algo muy fcil de
manipular. El nivel de miedo no es una emocin
222
racional. La gente exagera el peligro, o lo subestima, todos lo hacemos.
Ofrecer seguridad a la poblacin es fundamental, pero es una base insuficiente para la legitimidad de un gobierno. La existencia de lmites
claros a los gobiernos es una fuente de legitimidad
distinta al miedo. Est basada ms en la esperanza
que en el temor.
Puede ser que Uribe est subestimando estos tipos de lmites. La legitimidad tradicional
consista en que quien mandaba lo haca porque
era el padre del pas, porque era el nico que nos
poda salvar. La legitimidad liberal es distinta:
usted manda porque es contingente. Puede ser que
despus no est en el poder, que el ao prximo
est por fuera del gobierno.
Uno de los temas ms espinosos de la poltica colom
biana hoy en da es la relacin entre el Gobierno y el
poder judicial. Qu papel tienen los jueces en una
democracia?
El poder judicial es el garante de principios
que han sobrevivido durante siglos de poltica
democrtica. Esos principios no fueron inventados
por hurfanos o indigentes, sino por lites polticas que buscaban disear un sistema estable.
Por ejemplo, un sistema en el que las personas
de clase alta no respondan por sus crmenes sera
muy inestable. Por eso existen sistemas judiciales
independientes ante los cuales los pobres pueden
acusar a los ricos. Eso estabiliza el orden poltico
y democrtico en general y, de hecho, protege
los intereses de las mismas clases altas. As como
el Ejrcito protege a la sociedad de amenazas
externas, los jueces la protegen del riesgo de
una guerra civil al brindar una instancia para
tramitar conflictos y evitar que la gente acuda a
la venganza privada. Si el poder judicial es muy

politizado y slo es un instrumento del poder, no
puede cumplir esa funcin de estabilizacin.
Pero los perodos de crisis, de emergencia, no justifi
caran hacer excepciones a esos principios?
No creo, y para eso es bueno ver el ejemplo
de las salas de urgencias de los hospitales. En las
salas de urgencias hay muchsimas reglas, porque
no hay tiempo para pensar. Las reglas son usadas
para evitar errores.
Lo mismo pasa con la democracia. Hay reglas
como no torturar, garantizar un debido proceso,
no encarcelar a personas inocentes, etc. Estas
reglas han surgido porque crean confianza en el
orden poltico y aumentan la voluntad de cooperar
con el sistema.
Despus de estar algunos das en Colombia y observar
la coyuntura poltica, qu impresin se lleva?
En realidad todo esto me gener un choque.
Antes de venir, haba visto a lvaro Uribe tres
veces en Nueva York, en el Consejo de Relaciones
Exteriores, y siempre me haba parecido articulado, respetuoso. Pero lo escuch ac y me abrum
su falta de autocontrol. Se me pareci a Putin.
Putin gana su legitimidad en Rusia por hablar
con un lenguaje vulgar, que para los rusos es una
muestra de que no se somete a las normas occidentales. Obviamente Uribe es diferente, pero hay
una similitud impresionante en la entrevista con el
periodista argentino (de la BBC), por ejemplo.
Fuera de Colombia, Uribe tiene fama de ser un
caudillo elegante. Pero ac en Colombia muestra
otro rostro, es como Doctor Jekyll y Mister Hyde.
Supongo que eso es muy poltico; probablemente
obtiene rditos polticos actuando as.
223
224
Inspeccin corporal
Nstor Armando Novoa Velsquez*
Resumen
La inspeccin corporal es una medida residual, es la ultima ratio para obtener elementos de prueba, lo que se debe buscar nicamente en el material probatorio es
su demostracin fsica necesaria para la investigacin, no pueda ser obtenida por
otros medios. El investigador debe explicar al juez de garantas las razones que
muestran la conveniencia, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, y la
importancia del material probatorio revisado como elemento de la investigacin.
Palabras clave
Inspeccin corporal, elemento probatorio, investigacin.

Abstract
The corporal inspection is a residual measurement, is the last ratio for the obtaining
of test elements, to her it must be only gone when the search of that probatory
material or demonstrates necessary physics for the investigation, cannot be obtained
by other means. The public prosecutor must explain to the judge of guarantees
the reasons that show the suitability, the necessity and the proportionality of the
measurement, as well as the importance to him of the looked for probatory element
for the investigation.
Key words
Corporal inspection, probatory element, investigation,
* Profesor hora ctedra en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Colombia. Especializado en Derecho penal y criminologa, actualmente se desempea como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogot. Autor de obras jurdicas como
actos y nulidades procesales, y notificaciones en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal.
225
a Corte Constitucional mediante sentencia C-822 de

2005, con ponencia del doctor
Manuel Jos Cepeda Espinosa,
declar la constitucionalidad del
artculo 247 de la Ley 906 de
2004, que regul la inspeccin
corporal.
Dispone el artculo 247 de la Ley
906 de 2004 que cuando el fiscal general o el fiscal delegado,
tengan motivos razonablemente
fundados, de acuerdo con los
medios cognoscitivos previstos
en el cdigo, para creer que en el
cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios y
evidencia fsica necesarios para
la investigacin, podr ordenar
la inspeccin corporal de dicha
persona. En esta diligencia deber estar presente el defensor
y se observar toda clase de
consideraciones compatibles con
la dignidad humana.
Requisitos
Conforme la interpretacin
constitucional, los requisitos
para que proceda la inspeccin
corporal son los siguientes:
i) La existencia de motivos
fundados en medios cognos
citivos, para creer que en el
cuerpo del imputado existen
elementos materiales pro-
batorios y evidencia fsica

necesarios para la investigacin.
ii) La obtencin del consentimiento del imputado, libre
de cualquier tipo de coercin, informndole sobre
las consecuencias que puede
traer para la investigacin
del delito y para la determinacin de su responsabilidad
el permitir la realizacin de
la medida.
iii) La orden previa del juez de
garantas cuando no se logre
obtener el consentimiento
del imputado, y ste persista en oponerse a la prctica
de la inspeccin corporal,
es necesario que el juez de
control de garantas revise
la legalidad de la medida y
defina las condiciones bajo
las cuales puede ser llevada a
cabo la inspeccin corporal,
a fin de que en su prctica se
reduzca al mnimo posible la
incidencia de la medida.
iv) La presencia del defensor durante la peticin y la prctica
de la inspeccin corporal.
v) La actuacin cuya autorizacin judicial previa se requiere, debe serlo en desarrollo
del programa metodolgico
de la investigacin.
vi) Observar toda clase de consideraciones compatibles
con la dignidad humana. La
inspeccin corporal siempre

se realizar en condiciones
de seguridad, higiene, con
fiabilidad, y humanidad para
el imputado.
vii) De ser necesario, el juez de
garantas har un control
de legalidad posterior para
determinar si se cumplieron
las condiciones bajo las cuales orden la prctica de la
inspeccin corporal, y si en
su realizacin se redujo al
mnimo posible la incidencia de la medida sobre los
derechos fundamentales del
imputado.
i. La existencia de motivos
fundados en medios cognos
citivos, para creer que, en el
cuerpo del imputado existen
elementos materiales probatorios y evidencia fsica necesarios para la investigacin.
Este primer requisito tiene varias exigencias:

La existencia de motivos fundados.
El fundamento de esos motivos debe encontrarse en
medios cognoscitivos legales.
Slo puede aplicarse en personas que han adquirido la condi
cin de imputados (Art. 126).
226
La creencia, con base en los

elementos cognoscitivos descubiertos, de que en el cuerpo
del imputado existen elementos materiales probatorios
o evidencia fsica necesarios
para la investigacin.
La existencia de motivos fundados
En razn de algunas interpretaciones que han surgido en la

prctica acusatoria, debe indicarse que la existencia de mo
tivos razonablem ent e fundados, no se refiere a la responsa
bilidad del imputado, sino a los
criterios objetivos con base en
los cuales existiran razones
para creer con probabilidad,
que en el cuerpo del imputado
se encuentra algn elemento
material probatorio necesario
para la investigacin.
Esos motivos razonables no son
intangibles o subjetivos para el
fiscal, por supuesto tampoco
para el juez o el polica, es decir,
no pueden consistir en simples
sospechas, suposiciones o creencias sin ninguna base fctica o
circunstancial; es necesario que
se expongan las razones por
las cuales el fiscal o el polica
le solicita al juez de control de

garantas que autorice la medida en cada caso concreto, o las
razones por las cuales el juez
de garantas considera que debe
ordenar la intromisin, es decir,
todos deben tener en cuenta
que esos motivos fundados son
hechos objetivos, realmente
percibidos por el sujeto cog
noscente, que no descartan la
posibilidad de analizarse junto
con otros medios cognoscitivos
disponibles.
Le corresponde al juez de control de garantas determinar si
esas razones constituyen fundamento suficiente para autorizar
la medida a la luz de los principios de idoneidad, necesidad
y proporcionalidad en sentido
estricto. El juez de garantas
jams debe pronunciarse sobre
aspectos relativos a la responsabilidad del imputado esta
apreciacin escapa a su rbita
de competencia; es al juez de
conocimiento a quien en una
etapa posterior del proceso, le
corresponde decidir al respecto
con plena independencia e imparcialidad. Adems, los resultados de la inspeccin corporal
no constituyen prueba en contra
del imputado mientras no sean
presentados y sometidos a contradiccin en el juicio oral.

Cuando la inspeccin corporal
haya sido practicada con grave
violacin de los derechos fundamentales o sin que se renan las
condiciones esenciales legales
y constitucionales propias del
debido proceso, se aplicar la
regla de exclusin.
Si la polica judicial, en los casos
del artculo 246 de la Ley 906 de
2004, encuentra en el aeropuerto
a una mujer que no lleva equipaje, excesivamente nerviosa, que
luego de observarla por ms de
dos horas1 no ingiere ningn alimento, tampoco ingresa al bao,
procura no moverse del lugar en
donde se encuentra sentada y
cuando se inicia la fila para exhibir el documento de identidad
y el pasabordo, as como para
despojarse de algunas prendas y
pasar por el escner deja avanzar
a otros viajeros quedndose casi
de ltima, y se niega a someterse
al escner alegando un embarazo que no es perceptible en ese
momento, existen razones objetivas suficientes, para considerar
en forma razonable, con cierta
probabilidad y plausibilidad,
que posiblemente lleve escon-
1. Este seguimiento no requiere que se observen todas las garantas del artculo 239 porque no existe expectativa razonable de intimidad.
227
dida dentro de su cuerpo alguna
sustancia prohibida.
ficos buscados en el programa

metodolgico.
Con estos motivos razonables

es imperativo acudir ante el juez
de control de garantas para que
analice si la finalidad concreta
que lleva a la polica judicial o
al fiscal, segn el caso2, en circunstancias excepcionales que
ameriten extrema urgencia, a
solicitar autorizacin para realizar la medida de intervencin
corporal es legtima e imperiosa.
Igualmente, habr de examinar
si la medida especfica, en las
cond iciones particulares del
caso, es o no pertinente y, de
serlo, si es idnea para alcanzar
dicho fin; si adems de idnea, es
necesaria porque no existe otro
medio alternativo menos restrictivo de los derechos, con eficacia
semejante para obtener los elementos materiales probatorios y
evidencias materiales dentro del
programa de investigacin; y si
al ponderar los derechos y las
finalidades buscadas, la medida
en concreto no resulta desproporcionada, teniendo en cuenta
la naturaleza y gravedad de los
delitos investigados, el grado de
Ese juicio que impone el principio de idoneidad relaciona la

causalidad de la medida restrictiva con sus fines, exigiendo que
su ejecucin, esto es, la intromisin en los derechos fundamentales de la persona imputada, se
encamine a la obtencin del fin
perseguido o cuando menos a
que ste se facilite, teniendo en
cuenta su adecuacin cualitativa
(el anlisis de la aptitud de la
medida para la obtencin del
fin) y cuantitativa (la intensidad y duracin de la injerencia
que tambin deben adecuarse
a la obtencin del fin); el ente
acusador no puede intentar
conseguir una finalidad distinta
de la que subyace en la norma
cuya invocacin pretende aplicar
con la autorizacin del juez de
garantas, dicho de otra manera,
la Fiscala no puede tratar de
adoptar una medida restrictiva
de los derechos fundamentales
que, amparndose en unos motivos razonablemente fundados,
persiga una finalidad distinta de
la que la aplicacin de la norma
Inspeccionar se refiere
al interior del cuerpo
humano, a un
reconocimiento
exhaustivo; el
registro es un examen
superficial de alguien
para encontrar algo
que puede estar oculto
en la superficie de su
cuerpo.
afectacin de los derechos que
supone la medida en concreto,
los intereses y objetivos espec-
2. Conforme el artculo 246, las actividades que adelante la polica judicial en desarrollo del programa metodolgico de la investigacin,
diferentes a las previstas en el captulo anterior y que impliquen afectacin de derechos y garantas fundamentales, nicamente se
podrn realizar con autorizacin previa proferida por el juez de control de garantas, a peticin del fiscal correspondiente. La polica
judicial podr requerir autorizacin previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten
extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deber ser informado de ello inmediatamente.
228
entraa, as sean fines loables
para la investigacin penal3.
Como cuando la polica judicial
limita a una persona de su libertad individual por un periodo
muy corto de tiempo4, para prevenir la ocurrencia de un delito y
encuentra elementos materiales
que as lo corroboran, aquella
adquiere en ese momento la
condicin de imputada conforme
el artculo 126 de la Ley 906 de
2004, y debe ser llevada de ma
nera inmediata o dentro de las
36 horas siguientes ante el juez,
para que controle la legalidad
de su privacin de libertad y
disponga lo pertinente sobre la
prctica de la inspeccin corporal, porque con probabilidad
construida en motivos razonablemente fundados el polica
est seguro de que en el interior
de su cuerpo lleva escondidos
elementos de conocimiento o
evidencia fsica.
Esos motivos fundados necesariamente deben preexistir y

considerarse tanto por la polica,
el fiscal y el juez de garantas.
Sera una ligereza pensar que el
nico que tiene que ver con los
motivos fundados es el juez de
garantas, l es el receptor, es
quien realiza el examen final y
definitivo, pero es apenas natural
que cuando el polica o el fiscal
solicitan audiencia preliminar
para que autorice la inspeccin
corporal, deben tener muy claros, por supuesto, con los mrgenes de error propios del ser
humano, los criterios objetivos
para considerar que en el cuerpo
del imputado se encuentra algn
elemento material probatorio
necesario para la investigacin;
lo contrario sera creer que la
Fiscala General de la Nacin
simplemente relaciona un cmulo de situaciones objetivas y
circunstancias para que el juez
los analice y concluya si consti-
tuyen los motivos fundados para

autorizar la inspeccin corporal,
nada ms simplista y desconocedor del papel constitucional que
igualmente le compete al ente
acusador. Obviamente, lo que s
debe distinguirse es que lo que
el fiscal o el polica consideren
como motivos razonablemente fundados, no constituye un
imperativo categrico para el
juez de garantas, quien puede
apartarse de esas consideraciones y negar la medida por no
encontrar motivos razonablemente fundados para ordenar la
invasin al cuerpo del imputado,
bien porque no es urgente, idnea y necesaria o porque resulta
desproporcionada.
El cuerpo del imputado
La expresin en el cuerpo que

utiliza el artculo 247, indica que
la inspeccin corporal envuelve
3. Huertas Martn, Mara Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Barcelona: J.M. Bisch, 1999, pgs. 188
a 190.
4. La Corte Constitucional en la sentencia 024 de 1994, con ponencia del Dr. Alejandro Martnez Caballero, defini los motivos fundados para la captura gubernamental como los
hechos, situaciones fcticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relacin mediata con el momento
de la aprehensin material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detencin. El motivo fundado que justifica
una aprehensin material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona
que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infraccin o partcipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la
simple conviccin del agente policial no constituye motivo fundado.
Ms all de la simple sospecha, la detencin debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta
probabilidad y plausibilidad que la persona est vinculada a actividades criminales.
229
una exploracin del cuerpo del
imputado, de sus orificios corporales naturales, de su interior.
Ello armoniza con la denominacin del procedimiento: se trata
de una inspeccin, o sea de un
examen o reconocimiento
fsico del cuerpo del imputado,
ms all de la superficie de la
piel.
Varios elementos permiten tal
inferencia. En primer lugar, el
empleo de la preposicin en,
que a veces se la emplea como
sinnimo de la preposicin sobre, pero tambin suele significar dentro de5.
En segundo lugar, la expresin
en el cuerpo del imputado (in
side the body), es un ingrediente
normativo que puede interpre
tarse a la luz de la ciencia mdica, en concreto, de la anatoma
humana o antropotoma, que es
un campo especial de la anato

ma que se ocupa del estudio de
los rganos y sistemas orgnicos del cuerpo humano, slo
tiene que ver con los sistemas
muscular, nervioso, cardiovas
cular, respiratorio, digestivo,
sensorial, endocrino, linftico y
genitourinario.
Este concepto tcnico en ocasio
nes tiene que referirse al armazn de la anatoma humana que
soporta el cuerpo y protege sus
rganos internos (las cavidades
del esqueleto)6, de manera que
el enunciado cuerpo humano
visto desde esta ptica, su
pone las cavidades que forman
el esqueleto del ser humano y
la interioridad del cuerpo del
hombre, dejando el estudio de
los tejidos a la histologa (anatoma externa) y de las clulas
a la citologa.
El legislador tuvo en cuenta estos conceptos de la ciencia mdica; regul la inspeccin corporal
pensando en que los elementos
materiales de prueba y las evidencias fsicas necesarios para la
investigacin se buscaran en el
interior del cuerpo del imputado o en sus orificios corporales
(cualquier abertura natural del
cuerpo, as como la superficie
externa del globo ocular, o una
abertura artificial creada de
forma permanente, como una
estoma)7 o cavidades naturales
(la boca, los odos, las ventanas
o fosas nasales, la uretra, el recto
o ano, la vagina)8, a travs de la
introduccin de instrumental
mdico, agujas, sondas (minisondas cnicas, en bola, pla
nas, cervicales), mini-cmaras,
etc., intervenciones que por lo
general deben ser realizadas
por personal mdico o especializado en ciencias de la salud,
5. Diccionario de la Lengua Espaola, 19 ed., T. III, pg. 523, segunda acepcin.

6. Una sencilla visin de las cavidades del cuerpo humano puede consultarse en el Atlas fotogrfico de anatoma del cuerpo humano. Chihiro
Yokochi, Johannes W. Rohen y Eva Lurie Weinteb, 1991, Ed. McGraw-Hill Interamericana Editores S.A. del C.V., pgs. 2 y 3.
7. La estoma es la abertura que se hace en la intervencin quirrgica que se conoce como ostoma y que consiste en crear una comunicacin artificial entre dos rganos o entre una vscera y la piel abdominal, para abocar al exterior los productos de desecho del
organismo.
8. En algunos aeropuertos y crceles del mundo se utiliza el examinador de orificios B.O.S.S. que consiste en una silla firme, con una
configuracin que provee ptimas medidas geomtricas para efectos de la revisin. Contiene sensores estticos de no-movimiento y
ultra sensibles. Sus resultados son non-intrusive y tardan menos de un segundo en hacer la deteccin. Los objetos pequeos metlicos
y no-metlicos ocultos en cavidades anales y vaginales sern detectados consistentemente. Un segundo sensor viene colocado en la
parte lateral de la silla para efectos de la revisin en cavidades orales. Cada sensor est diseado con un canal de deteccin, ajuste
de sensibilidad, alarma visual y auditiva, todos de forma independiente. Los exmenes de zonas orales y anales pueden proceder
simultneamente, permitiendo as el proceso de la bsqueda en dos personas al mismo tiempo. En www. lenex. Net.
230
en condiciones de limpieza e
higiene. Pero el legislador tambin tuvo en cuenta el registro
personal, para que esa bsqueda
se hiciera en la parte exterior
del cuerpo humano, a nivel de
sus ropas y piel, sin invadir las
cavidades u orificios corporales
naturales. Desde 1996, los Ranger Securitys Boss (escner de
seguridad de orificios corporales) y las sillas Big Boss, se
han utilizado en las crceles y
prisiones ms duras de Amrica
para detectar objetos metlicos
de contrabando ocultos en las
cavidades corporales de los detenidos y los condenados.
En tercer lugar, el legislador
distingui las conductas que definen cada una de las actuaciones
descritas en los artculos 247 y
248 de la Ley 906 de 2004, para
la primera emple el verbo inspeccionar y para el segundo registrar. Conforme el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua una de las dos acepciones de
registrar es mirar una cosa con
cuidado y diligencia, en tanto
que inspeccionar es examinar,
reconocer atentamente una co
sa9. Inspeccionar se refiere al
interior del cuerpo humano, a
un reconocimiento exhaustivo;
Cuando la inspeccin
corporal haya sido
practicada con
grave violacin
de los derechos
fundamentales o
sin que se renan
las condiciones
esenciales legales
y constitucionales
propias del debido
proceso, se aplicar
la regla de exclusin.
el registro es un examen superficial de alguien para encontrar

algo que puede estar oculto en
la superficie de su cuerpo.
En cuarto lugar, en tanto el artculo 247 emplea la expresin
cuerpo, el 248 se refiere a per
sona, vocablo ms restringido,
referido a un individuo de la
especie humana, sin compren
der, como lo hace el concepto de
cuerpo, el conjunto de las partes
materiales que componen su organismo, permitiendo distinguir
que con la inspeccin al cuerpo
se quiere escudriar o buscar
elementos materiales y evidencias al interior del organismo
humano, y con el registro, bus-
9. Dcimo Novena Edicin, tomos IV y V, pgs. 757 y 1130.
car elementos de conocimiento

que la persona lleve consigo en
la parte exterior de su cuerpo,
de all que el registro personal
sea muchos menos invasivo que
la inspeccin corporal. En algunos casos para la inspeccin
corporal es necesario el empleo
de producto invasivo de tipo
quirrgico, es decir, instrumentos que penetran parcial o
completamente en el interior
del cuerpo bien por un orificio
corporal natural o a travs de
la superficie corporal por medio
de una intervencin quirrgica
(orificio artificial).
Esta diferencia exige, como lo
indica la Corte Constitucional,
una precisin: mediante la inspeccin corporal al imputado,
se buscan elementos de conocimiento que no hacen parte natural del ser humano, tales como
cocana, herona, fajos de dinero,
armas, etc., porque cuando se
quiere obtener elementos de
conocimiento que forman parte
del ser humano, como sangre,
semen, saliva, su voz, su grafa,
las impresiones dentales o de
sus pisadas, debe acudirse al artculo 249 y no a la norma 247,
no obstante, uno y otro pueden
englobarse bajo la expresin
231
inspeccin corporal, slo que
el legislador distingui si los
elementos que se van a obtener
forman o no parte natural del
cuerpo del imputado.
Grado de vulneracin de los derechos fundamentales
En la inspeccin corporal el
grado de vulneracin de los
derechos fundamentales de la
persona variar, teniendo en
cuenta los fines de cada investigacin en particular, adems,
segn el tipo de orificio que se
quiera explorar, la necesidad
de practicar una intervencin
quirrgica o de introducir en
el organismo instrumental
quirrgico, la profundidad del
examen, etc. As, en principio es
bastante invasiva la inspeccin
de los orificios anales, vaginales, o cualquier exploracin
relativa a los rganos sexuales.
Es menos invasiva la bsqueda
en las cavidades bucales, nasales o auriculares (otoscopia),
salvo que conlleve el empleo
de aparatos que deban introducirse profundamente como
ocurre con una endoscopia y
en el uso del rinolaringoscopio
o del fibroendoscopio flexible.
Tambin es altamente invasiva
la exploracin bajo la superficie de la piel que deba hacerse
mediante un procedimiento
quirrgico.
Stricto sensu el concepto de imputado se emplea por el legislador
en dos sentidos: i) para indicar
que la inspeccin corporal slo
puede autorizarse respecto de
personas que tengan jurdicamente la calidad de imputados,
condicin que conforme el artculo 126 se adquiere desde
su vinculacin a la actuacin
mediante la formulacin de la
imputacin o desde la captura,
si sta ocurriere primero; y,
adems, para afirmar que la
inspeccin corporal excluye de
su prctica a las vctimas y a los
terceros.
Lato sensu, imputado en el sentido del artculo 247 sera om
nicomprensivo porque podra
abarcar al acusado y tambin al
condenado, cuando por motivos
razonablemente fundados deba
solicitarse al juez de control de
garantas una inspeccin corporal, v. gr., si la persona que tiene
alguna de estas dos condiciones,
ingiere alguna clase de sustancia para provocarse la muerte y
evadir el proceso penal, caso en
el que seguramente la Fiscala
deber acudir de inmediato ante
un juez de garantas para que
autorice una inspeccin corporal, o quien teniendo alguna
de estas dos calidades en forma

directa o por solicitud del fiscal,
acude ante el juez de garantas
para que ordene una inspeccin
corporal porque durante una
diligencia anterior y de igual
naturaleza, no le extrajeron la
totalidad de la droga que llevaba
en su estmago y su salud est
siendo afectada.
Los elementos materiales

probatorios y evidencia
fsica deben ser necesarios
para la investigacin
Se trata de una exigencia bsica que limita la actuacin

de la Fiscala, por ello, el fiscal le debe indicar al juez de
garantas en forma clara cul
es el material probatorio que
busca, qu relacin tiene con
la investigacin y explicar por
qu cree que ste se encuentra
en el cuerpo del imputado.
Nunca debe acudirse al juez,
por ausencia de las exigencias
materiales, para ejecutar las
denominadas pescas milagrosas o inspecciones corporales masivas, como tampoco
cuando no se tiene idea clara
de qu es lo que se va a buscar
en el cuerpo del imputado o
cuando los elementos materiales o evidencia fsica resulten
inocuos o intrascendentes para
232
la investigacin o ya se hayan
conseguido a travs de otros
medios legales.
La inspeccin corporal es una
medida residual, es la ltima
ratio para la obtencin de elementos de prueba; a ella debe
acudirse slo cuando la bsqueda de ese material probatorio o
evidencia fsica necesaria para
la investigacin, no pueda ser
conseguida por otros medios.
El fiscal debe explicarle al juez
de garantas las razones que
muestran la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de
la medida, as como la importancia del elemento probatorio
buscado para la investigacin.
ii. El consentimiento
del imputado
Como la norma no exige el consentimiento del imputado para

materializar la medida, debe
preguntarse si cuando el imputado de manera voluntaria,
libre, consciente, expresa y por
escrito, manifiesta su consentimiento para que se le practique
una inspeccin corporal, debe
acudirse al juez de control de
garantas?
La respuesta es evidente: la
obtencin del consentimiento
del imputado, libre de cualquier
coercin, consciente e informa
do sobre las consecuencias que
puede traer para la investigacin
penal y para la determinacin de
su responsabilidad el permitir
la materializacin de la medida,
siempre debe ser la primera
alternativa para la prctica de
la inspeccin corporal. No obstante, cuando ello no se logre,
y el imputado se oponga a la
prctica de la inspeccin corporal, es necesario que el juez de
control de garantas examine la
legalidad de la medida y puntualice las condiciones bajo las
cuales puede ser llevada a cabo
la inspeccin corporal, para que
en su prctica se disminuya al
mnimo posible la incidencia de
la medida sobre el derecho a su
autonoma.
Cuando se trata de practicar una
inspeccin corporal a un imputado que ha consentido, para
buscar elementos materiales de
prueba o evidencia fsica, puede
ocurrir que a solicitud del imputado deba acudirse ante el juez
de garantas, no en bsqueda
de su autorizacin, porque sobre ella existe consentimiento
del titular de los derechos por
afectar, sino para que determine las condiciones en las que la
inspeccin debe practicarse, por

ejemplo, si se trata de inspecciones a las cavidades vaginales,
genitales o anales, o cuando se
requiere del empleo de instrumentos quirrgicos o no, que
deban ser introducidos en el
cuerpo del imputado, el juez
debe ordenar que la diligencia
slo sea ejecutada por personal mdico; impedir que con la
inspeccin corporal se causen
dolores innecesarios, o se usen
procedimientos o instrumentos
que pongan en riesgo la vida o la
salud del imputado; que durante
su prctica se observe el mayor
decoro y respeto por la persona
del imputado; que la medida se
realice en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado, como
lo prev la Corte Constitucional
en el fallo que se examina. De todas maneras el juez de garantas
deber verificar si la obtencin
del consentimiento fue legal o se
encuentra viciado.
Si el imputado se niega a la prctica de la inspeccin, no obstante
que es el titular de los derechos
fundamentales por comprometer, no impone su autonoma de
la voluntad al Estado. El inters
estatal en la persecucin penal
y la proteccin de los derechos
de las vctimas a la verdad, la
justicia y la reparacin no pue-
233
La inspeccin corporal
es una medida residual,
es la ltima ratio para la
obtencin de elementos
de prueba; a ella debe
acudirse slo cuando
la bsqueda de ese
material probatorio
o evidencia fsica
necesaria para la
investigacin, no
pueda ser conseguida
por otros medios.
den quedar al arbitrio, a la libre
voluntad del imputado. La falta
de consentimiento, o la negativa
del imputado para realizar la
inspeccin corporal exige con
mayor razn que se acuda ante
el juez de control de garantas,
quien debe hacer un examen
mucho ms juicioso, teniendo
en cuenta,
entre otros factores, la finalidad concreta buscada, la idoneidad y necesidad de la medida,
el grado de afectacin de los
derechos que vulnera la inspeccin corporal, la gravedad del
delito que se investiga teniendo
en cuenta la importancia de
los bienes jurdicos tutelados,
la pena que podra imponerse
en caso de demostrarse la responsabilidad del imputado, el
nmero de vctimas y las condiciones de vulnerabilidad de las
mismas, as como otras razones
extraordinarias expresadas por
el imputado para justificar su

negativa (Corte Constitucional, C-822/05).
Puede ocurrir que despus de

que el juez de garantas ha
autorizado la prctica de la inspeccin corporal, el imputado
se niegue a permitir la inspeccin. En este evento es preciso
distinguir dos situaciones: la
primera es aquella en la cual la
negativa del imputado se funda
en circunstancias conocidas que
ya fueron tenidas en cuenta por
el juez al momento de conferir la
autorizacin para que la medida
fuese practicada. En este caso,
las autoridades podrn proseguir con la diligencia an en
contra de la voluntad del imputado, respetando los principios
sealados anteriormente para
garantizar su dignidad humana
y no someterlo a tratos crueles,
inhumanos o degradantes, entre otras garantas. La segunda
situacin es aquella en la cual el
imputado invoca circunstancias
extraordinarias que no fueron
tenidas en cuenta por el juez
al conferir la autorizacin. Ello
puede presentarse, por ejemplo, cuando han sobrevenido
hechos con posterioridad a la
autorizacin judicial que puedan
conducir a que de practicarse la
intervencin corporal se derive una afectacin grave de los
derechos del imputado. En este

evento se deber acudir de nuevo
al juez de control de garantas
que autoriz la medida para que
ste defina las condiciones bajo
las cuales la inspeccin corporal
se podr practicar, o la niegue.
De todos modos, la obtencin
del consentimiento del imputado, libre de cualquier tipo de
coercin e informndole sobre
las consecuencias que pueden
traer para la investigacin del
delito y para la determinacin
de su responsabilidad el permitir la realizacin de la medida,
siempre debe ser la primera
alternativa para materializar la
inspeccin corporal. No obstante, cuando ello no se logre, y el
imputado persista en oponerse
a la prctica de la inspeccin
corporal, es necesario que el
juez de control de garantas
revise la legalidad de la medida
y defina las condiciones bajo las
cuales puede ser llevada a cabo
la inspeccin corporal, a fin de
que en su prctica se reduzca al
mnimo posible la incidencia de
la medida sobre este derecho.
iv. La presencia del defensor

Conforme el contenido del art
culo 247 es exigencia sustancial
234
la presencia del defensor del
imputado tanto para la solicitud
de la inspeccin corporal, como
durante su prctica. Lo normal
y jurdico es que el abogado que
est presente en el curso de cada
diligencia sea el de confianza del
imputado, pero si por alguna razn el abogado trata de impedir
con su ausencia la prctica de la
actuacin, debe garantizarse el
derecho con un letrado de la defensora, obviamente, agotando
todas las diligencias necesarias
para que el abogado de confianza
asista.
v. La actuacin cuya autorizacin judicial previa se requiere, debe serlo, por regla
general, en desarrollo del
programa metodolgico de
investigacin
Conforme el artculo 250 de la
Constitucin Nacional, la Fiscala General de la Nacin est
obligada a adelantar el ejercicio
de la accin penal y realizar la
investigacin de los hechos que
revistan las caractersticas de
un delito; a solicitar al juez que
ejerza las funciones de control de
garantas las medidas necesarias
que aseguren la comparecencia
de los imputados al proceso
penal, la conservacin de los
contradiccin, sino que en caso

de requerirse medidas adicionales que impliquen afectacin de
derechos fundamentales, deber
obtenerse la autorizacin del
juez que ejerza las funciones de
control de garantas.
La obtencin del
consentimiento del
imputado, libre
de cualquier tipo
de coercin
e informndole sobre
las consecuencias que
pueden traer para
la investigacin
del delito y para la
determinacin de su
responsabilidad el
permitir la realizacin
de la medida, siempre
debe ser la primera
alternativa para
materializar la
inspeccin corporal.
medios de prueba y la proteccin

de la comunidad, en especial,
de las vctimas, y cuando se
trata de asegurar los elementos
materiales probatorios, no slo
se debe garantizar la cadena de
custodia mientras se ejerce su
No cabe duda que para el cumplimiento de estos fines constitucionales, el juez debe afectar,
previa peticin de la Fiscala,
derechos fundamentales de las
personas, no de otra forma se
podra realizar la investigacin
de los hechos que revistan las
caractersticas de un delito,
asegurar los elementos materiales de prueba y proteger a
la comunidad, en especial, a las
vctimas.
Esta norma, al igual que las
dems disposiciones que hacen
parte de la Ley 906 de 2004, estn orientadas, entre otras cosas,
a las finalidades de asegurar
la investigacin de los hechos
que revistan las caractersticas
de un delito, a asegurar la
conservac in de la prueba,
a proteger a la comunidad,
particularmente, a las vctimas
del delito y a garantizar que la
investigacin penal se realice
con el pleno respeto del debido
proceso y el derecho de defensa,
de conformidad con lo que establece expresamente el artculo
235
250 Superior. Se trata, por lo
tanto, de fines no slo legtimos
y constitucionalmente importantes, sino adems imperiosos,
puesto que propenden por la
garanta de derechos y principios esenciales del Estado y el
aseguramiento de la convivencia
pacfica. En concreto, estos fines
se traducen en el objetivo de
identificar evidencias materiales
que se encuentran en el cuerpo
del imputado en desarrollo
del programa metodolgico
de investigacin, elementos de
conocimiento sin los cuales el
esclarecimiento de los hechos,
la proteccin de los bienes jurdicos tutelados penalmente y la
garanta de los derechos de las
vctimas se veran seriamente
truncados.
vi. Observar toda clase de

consideraciones compatibles
con la dignidad humana. La
inspeccin corporal siempre
se realizar en condiciones de
seguridad, higiene, confiabi
lidad, y humanidad para el
imputado
La materializacin de la medida
debe cumplir ciertas condiciones
que permitan cumplir la finalidad originaria de la misma,
impidiendo que se sacrifique
el derecho del imputado por la

consecucin de una finalidad que
resulte inferior. Debe garantizarse que el sometimiento de la
persona a la inspeccin corporal
no constituya un trato indigno,
cruel, inhumano o degradante.
Se debe comprender, como una
consideracin compatible con la
dignidad humana, el hecho de
que el juez al ordenar la medida
disponga que sea practicada por
personal calificado, mediante el
empleo de instrumentos o ele
mentos idneos; generalmente
intervendr un profesional de
la medicina o de la enfermera y
seguramente un instrumentista
que complemente el equipo de
trabajo.
Si se trata de medidas altamente
invasivas o de intervenciones
peligrosas, sin excepcin deben
ser practicadas por un mdico
especialista, quien de todos
modos actuar conforme la lex
artis, esto es, conforme las reglas
propias de su profesin. Las
tomas de sangre o extracciones
sanguneas no necesariamente
exigen la intervencin de un mdico, una enfermera o enfermero
experto puede hacerlo.
Un residente o estudiante de
medicina podra realizar ciertas
inspecciones corporales, siempre
bajo la orientacin y control de

un mdico; igual trato deber
dispensarse cuando se trate de
una enfermera o enfermero,
siempre que se trate de inspecciones altamente invasivas.
En lo posible y aunque la norma
no lo exige, las inspecciones
corporales deben efectuarse
por personas del mismo sexo,
especialmente cuando la persona objeto de la diligencia lo
exija por razones de pudor, por
ejemplo.
Cuando se trate de mujeres o
varones que acaban de cumplir
la mayora de edad y estn en ese
trnsito, pueden exigir que una
persona allegada o un familiar
los acompae, exigencia que
deber ser respetada por el juez,
siempre que la persona no interrumpa o dificulte la prctica de
la inspeccin corporal.
Si la intervencin, conforme las
opiniones de los expertos, implica un grave riesgo para la salud
o la vida de la persona, la medida no debe ordenarse, prima
el respeto a la salud y a la vida,
ser necesario que se acredite de
manera suficiente por parte del
experto los riesgos a que puede
verse abocada la persona, en
todo caso, si se llegare a presentar un conflicto entre deberes y
236
derechos, primarn estos sobre
aquellos.
Basta que el experto diagnostique la posibilidad de un serio
peligro para que el juez se abstenga de ordenar la medida, jams puede resolverse en disfavor
de la persona la probabilidad del
peligro para su vida o su salud, y
para resolver la situacin puede
el juez solicitar informes periciales que le permitan resolver
la peticin de manera acertada,
valorando la conveniencia de la
inspeccin corporal en el caso
concreto. De todos modos, si
la vida de la persona no est en
juego y no existen otros medios
para sacar del cuerpo del im
putado los elementos materiales
de prueba, el juez debe autorizar
la intervencin quirrgica.
Es natural que cuando la vida
o la salud de la persona corre
serio peligro, el consentimiento
que la misma exprese carece de
valor, porque definitivamente
la probabilidad de ese peligro
puede impedir que se realice la
inspeccin corporal o que no se
prctica de la inspeccin corporal, en casos como el examen de

alcoholemia10, la persona debe
participar de manera activa inflando el etilmetro.
Un residente o estudiante
de medicina podra
realizar ciertas
inspecciones corporales,
siempre bajo la
orientacin y control
de un mdico, en especial
cuando se trate de
inspecciones altamente
invasivas.
alcance a obtener la autorizacin
previa del juez.
Aunque por regla general no
puede exigirse de la persona
una conducta activa durante la
vii. De ser necesario, el juez

de garantas har un control
de legalidad posterior para
determinar si se cumplieron
las condiciones bajo las cuales orden la prctica de la
inspeccin corporal y si en
su realizacin se redujo al
mnimo posible la incidencia de la medida sobre los
derechos fundamentales del
imputado
Aunque el Cdigo de Procedimiento Penal en su Captulo III

relaciona aquellas actuaciones
que requieren autorizacin judicial previa para su realizacin,
no existe bice alguno para que
en aquellas situaciones difciles
en las que el juez hubiere aprobado su realizacin, para el caso
la inspeccin corporal, condicio-
10.La prueba de alcoholemia es una prueba que cuantifica aproximadamente el contenido de alcohol en la sangre por medio de la medicin de la cantidad de alcohol en el aire exhalado. Existen varias pruebas de alcoholemia y cada una utiliza un mtodo diferente
para evaluar el nivel de alcohol en el aliento. El dispositivo puede ser electrnico o manual. Un medidor manual comn requiere
que la persona infle un globo con un solo soplo continuo hasta que est lleno y luego se libera el aire dentro de un tubo de vidrio, el
cual est lleno de bandas de cristales amarillos. El color cambia dependiendo del contenido de alcohol. Se deben contar las bandas
en el tubo que han cambiado de amarillo a verde. www.umm.edu.
237
ne a la fiscala para que regrese
despus de que se practique la
diligencia para controlar las
condiciones y limitantes bajo
las cuales autoriz la medida;
no obstante, aqu deberamos
tratar de aplicar la buena fe,
presumiendo la actuacin legal
de la Fiscala y slo provocar ese
control a posteriori, a instancia
del sujeto pasivo de la medida
que considere que se le han vio-
lado derechos fundamentales,

indicacin que le har el juez de
garantas al imputado en el momento de autorizar la inspeccin
corporal.
En estos casos surgira una
presuncin iuris tantum, porque si el imputado que ha sido
advertido por el juez de garantas para que concurra ante
l nuevamente en audiencia
preliminar para que controle

ex post la prctica de la inspeccin corporal, al considerar
que se le violaron sus derechos
fundamentales, porque una
o varias de las condiciones y
limitantes que el juez orden
no se cumplieron o no lo fueron a cabalidad, no lo hace, se
presume que existi legalidad
y acierto en la prctica de la
diligencia.
238
La competencia en materia de servicios pblicos

Crtica a la jurisprudencia reciente de la Seccin Tercera
del Consejo de Estado en materia de servicios pblicos
Leonardo Augusto Torres Caldern*
Resumen
Con ocasin de la modificacin introducida al artculo 82 del Cdigo Contencioso

Administrativo, la Seccin Tercera de Consejo de Estado expidi dos providencias
en las cuales, para definir las controversias que son de competencia de la jurisdiccin
de lo contencioso administrativo dio plena aplicacin al criterio orgnico sobre el
material. Es decir, para determinar si una controversia es de competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo ya no es necesario establecer si la entidad
ejerce o no una funcin administrativa sino nicamente determinar si en el litigio
hace parte una entidad pblica. Esas dos providencias se presentan con la respectiva
crtica y argumentaciones.
Palabras clave
Cdigo Contencioso Administrativo, competencia, servicios pblicos, crtica.
* Abogado rosarista, especializado en Derecho procesal, administrativo y en negocios y relaciones internacionales. Doctor de Estado en
Derecho por la Universidad de Aix-Marsella III, Francia. Profesor en la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario.
Magistrado de la Seccin Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
239
a Ley 1107 de 2006 modific el artculo 82

del Cdigo Contencioso Administrativo, en
dos aspectos, a saber:
a) Defini el objeto de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, como el consistente en
juzgar las controversias y litigios originados
en la actividad de las entidades pblicas, en
lugar de juzgar las controversias y litigios
administrativos, es decir, suprimi el adjetivo
administrativos, el cual fue cambiado por la
frase originados en la actividad de las entidades pblicas;
b) Le adicion al primer inciso del artculo 82, despus de la expresin originados en la actividad
de las entidades pblicas, la expresin: incluidas las sociedades de economa mixta con
capital pblico superior al 50%, sociedades a
las que la norma original no haca referencia.
Con ocasin de la modificacin introducida al artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo,
la Seccin Tercera de Consejo de Estado expidi
dos providencias, en las cuales para definir las
controversias que son de competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo dio plena
aplicacin al criterio orgnico sobre el material.
Es decir, segn el Consejo de Estado, para determinar si una controversia es de competencia de la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo ya
no es necesario establecer si la entidad ejerce o
no una funcin administrativa (criterio material),
sino nicamente determinar si en el litigio hace
parte una entidad pblica (criterio orgnico). Esas
dos providencias son las siguientes:
Auto del 8 de febrero de 2007, expediente No.
1997-02637-01. C.P. doctor Enrique Gil Bo
tero, demanda en la que una unin temporal
solicit la nulidad de una resolucin expedida

por el gerente de Aguas de Rionegro S. A. E. S.
P., mediante la cual seleccion como operador
del sistema de alcantarillado del municipio de
Rionegro a la sociedad Lysa. El Tribunal Administrativo de Antioquia declar la nulidad
de todo lo actuado por falta de jurisdiccin
y orden remitirlo a los juzgados civiles del
circuito; el Consejo de Estado revoc el auto
apelado y lo remiti al Tribunal de origen. En
esta providencia se consider que con ocasin
de la Ley 1107 de 2006, que modific el artculo
82 del Cdigo Contencioso Administrativo,
deben considerarse derogados los numerales 5
del artculo 132 y 134B del Cdigo Contencioso
Administrativo, reformados por la Ley 446 de
1998. As mismo, el Consejo de Estado asimil
las empresas de servicios pblicos de carcter
mixto a las sociedades de economa mixta,
cuando poseen un capital superior al 50%. En
consecuencia, por considerar que la empresa
demandada, Aguas de Rionegro S.A. E.S.P.,
tena un capital pblico superior al 90%, deba
considerarse que cumpla con las condiciones
establecidas en la Ley 1150 de 2006, y que
sus controversias deben ser conocidas por la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo,
excepto en lo referente a facturas de servicios
pblicos. En este auto salv voto la consejera
de Estado Ruth Stella Palacio, por considerar
que no existe ningn fundamento legal para
asimilar a las E.S.P. mixtas con las sociedades
de economa mixta, en especial porque la Ley
142 de 1994 estableci una tipologa de empresas muy diferente a la tipologa de entidades
pblicas regulada en la Ley 489 de 19981.
En auto del 18 de julio de 2007, expediente No.
1. Ver Jurisprudencia y Doctrina No. 426, junio de 2007, pgs. 959-1001.
240
29745, C.P. doctora Ruth Stella Correa Palacio,
el Consejo de Estado se refiri a la Ley 1107
de 2006 y a su exposicin de motivos, y consider que la mencionada ley adopt un criterio
orgnico. En dicha providencia se consider
que puesto que en el artculo segundo de la
Ley 1107 de 2006 expresamente se derog el
artculo 30 de la Ley 446 de 1998, y las dems
normas que le sean contrarias, haba derogatoria tcita de los numerales quinto del artculo
132 del Cdigo Contencioso Administrativo y
del artculo 134B del mismo Cdigo, que haban
sido modificados por los artculos 40 y 42 de
la Ley 446 de 1998. En esta oportunidad, se
consider que
La jurisdiccin administrativa conocer de todos
los contratos de las entidades prestadoras de servicios pblicos de carcter estatal, tengan ellos o
no vinculacin directa con el servicio, en tanto en
que esta exigencia desapareci del ordenamiento
jurdico al adoptarse el criterio orgnico por el
artculo primero de la Ley 1150 de 2006.

En el caso en concreto, se consider que por
cuanto la demandada era una empresa de servicios pblicos oficial, definida como estatal en
el artculo 38 de la Ley 489 de 1998, el juez del
contrato era la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo. Aclar voto el consejero de
Estado, doctor Ramiro Saavedra, en el sentido
de que la Ley 1107 de 2006, solamente poda
aplicarse a procesos que se iniciaran con posterioridad a la vigencia de dicha ley y que la
jurisdiccin contencioso administrativa no es
la competente para dirimir litigios derivados de
la actividad comercial de una E.S.P. oficial2.
An cuando las providencias en comento tienen

valiosos argumentos jurdicos que las fundamentan, considero importante hacer la respectiva
crtica, pues en materia de competencia es el
legislador la fuente obligada de referencia, en
aplicacin del principio de legalidad consagrado
en los artculos 6 y 122 de la Constitucin, crtica
que se fundamenta en las siguientes razones:
1. En los dos autos antes mencionados se sostiene que con la modificacin del artculo 82,
introducida por la Ley 1107 de 2006, quedaron
derogados parcialmente los artculos 132.5 y
134B.5 del Cdigo Contencioso Administra
tivo, normas que disponan lo siguiente,
habiendo quedado derogado lo resaltado en
gris:
Artculo 40.- Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. El artculo
132 del Cdigo Contencioso Administrativo,
quedar as: ().
Artculo 132. Los Tribunales Administrativos
conocern en primera instancia de los siguientes
asuntos:
()
5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos rdenes, y de los
contratos celebrados por entidades prestadoras
de servicios pblicos domiciliarios, cuando su
finalidad est vinculada directamente a la prestacin del servicio, cuando la cuanta exceda
de quinientos (500) salarios mnimos legales
mensuales. ()
Artculo. 42.- Competencia de los jueces administrativos. Adicinase el ttulo 14 del libro 3
2. Ver Jurisprudencia y Doctrina No. 432, diciembre de 2007, pgs. 2169-2188.
241
del Cdigo Contencioso Administrativo con un
captulo III del siguiente tenor:
Artculo 134B. Los Jueces Administrativos conocern en primera instancia de los siguientes
asuntos:
()
5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos rdenes, y de los
contratos celebrados por entidades prestadoras
de servicios pblicos domiciliarios, cuando su
finalidad est vinculada directamente a la prestacin del servicio, cuando la cuanta no exceda
de quinientos (500) salarios mnimos legales
mensuales. ()
La afirmacin antes mencionada no tuvo en

cuenta que con posterioridad a la expedicin
de la Ley 446 de 1998, se expidi la Ley 689
de 2001, que modific la Ley 142 de 1994.
Por ser la Ley 689 de 2001, norma posterior
y especial, debe considerarse que modific las
normas antes mencionadas de la Ley 446 de
1998. Para entender mejor esta tesis, se transcriben las normas de la Ley 142 de 1994 y de
la Ley 689 de 2001 relacionadas con el tema.
A. El artculo 31 de la Ley 142 de 1994 dispona:
ART. 31. Los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios pblicos
a los que se refiere esta ley, y que tengan por
objeto la prestacin de esos servicios, se regirn
por el pargrafo primero del artculo 32 de la
Ley 80 de 1993, y por la presente ley, salvo que
la misma disponga otra cosa.
Las comisiones de regulacin podrn hacer
obligatoria la inclusin, en ciertos tipos de
contratos de cualquier empresa de servicios
pblicos, de clusulas exorbitantes y podrn
facultar previa consulta expresa que se incluyan
en los dems. Cuando la inclusin sea forzosa,
todo lo relativo a tales clusulas se regir, en
cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la

Ley 80 de 1993, y los actos en que se ejerciten
esas facultades estarn sujetos al control de la
jurisdiccin contencioso administrativa.
Pargrafo primero del artculo 32 de la Ley 80

de 1993:
Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre
fiducia y encargo fiduciario, los contratos que
celebren los establecimientos de crdito, las
compaas de seguros y las dems entidades
financieras de carcter estatal que correspondan
al giro ordinario de su objeto social, no estarn
sujetos a las disposiciones del presente estatuto
y se regirn por las disposiciones legales y reglamentarias a dichas actividades. (destacado
en gris fuera de texto)
B. El artculo 3 de la Ley 689 de 2001 modific

el artculo 31 de la Ley 142 de 1994, en la
siguiente forma:
ART. 31. Rgimen de la contratacin. Los
contratos que celebren las entidades estatales
que presten los servicios pblicos a los que se
refiere esta ley, no estarn sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratacin
de la Adminsitracin Pblica, salvo en lo que
la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulacin podrn hacer obligatoria
la inclusin, en ciertos tipos de contratos, de
cualquier empresa de servicios pblicos, de
clusulas exorbitantes, y podrn facultar, previa
consulta expresa por parte de las empresas de
servicios pblicos domiciliarios, que se incluyan
en los dems. Cuando la inclusin sea forzosa,
todo lo relativo a tales clusulas se regir, en
cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la
Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los
que se utilicen esas clusulas y/o se ejerciten
esas facultades estarn sujetos al control de la
jurisdiccin contencioso administrativa.
Pargrafo: los contratos que celebren los entes
territoriales con las empresas de servicios pbli-
242
cos, con el objeto de que estas ltimas asuman
la prestacin de uno o varios servicios pblicos
domiciliarios, o para que sustituyan en la prestacin a otra que entre en causal de disolucin
o liquidacin, se regirn para todos sus efectos
por el Estatuto General de Contratacin de la
Administracin Pblica, en todo caso la seleccin siempre deber realizarse previa licitacin
pblica, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
(Destacado en gris, fuera de texto)
De la simple lectura de lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley 689 de 2001, que modific

el artculo 31 de la Ley 142 de 1994, se desprende que a todos los contratos celebrados
por entidades estatales que presten servicios
pblicos no se les aplica el Estatuto General
de Contratacin de la Administracin Pblica, Ley 80 de 1993, salvo que en el texto del
contrato se pacten clusulas exorbitantes; y,
en consecuencia, no se les aplica el artculo
75 de la Ley 80 de 1993, que es la norma que
estableci la competencia de la jurisdiccin de
lo contencioso administrativo para conocer
de las controversias derivadas de contratos
estatales. Es decir, con la expedicin del
artculo 3 de la Ley 689 de 2001, todos los
contratos celebrados por entidades pblicas
que presten servicios pblicos, sin tener en
cuenta si estn vinculadas o no directamente
a la prestacin del servicio, no se rigen por
la Ley 80 de 1993, por lo que no se les aplica
el artculo 75 de la mencionada ley, de suerte
que sus controversias pasaron a ser de conocimiento de la jurisdiccin ordinaria civil, en
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 12
del Cdigo de Procedimiento Civil, norma
que atribuye a dicha jurisdiccin todo asunto
que no est atribuido por la ley a otras jurisdicciones.
2. En los dos autos del Consejo de Estado antes

mencionados, se sostiene que con la modificacin del artculo 82 introducida por la Ley
1107 de 2006, el criterio orgnico se aplica a
las empresas de servicios pblicos oficiales y
mixtas (en el auto con ponencia del doctor Enrique Gil Botero), o solamente a las empresas
de servicios pblicos oficiales (en el auto con
ponencia de la doctora Ruth Stella Correa).
Dicha afirmacin no tiene en cuenta que el
artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo no derog las referencias que se hacen
al criterio material en otras normas del mismo
cdigo, a saber: el artculo 1 que menciona
que las normas del cdigo son aplicables a las
entidades pblicas y privadas cuando cumplan
funciones administrativas, el artculo 83 que
establece que el control que ejerce la jurisdiccin de lo contencioso administrativo se hace
sobre las entidades pblicas y las personas privadas que ejercen funciones administrativas
y en el mismo artculo 82, se menciona que a
la jurisdiccin de lo contencioso administrativo
le compete juzgar las controversias y litigios
originados en la actividad de entidades pblicas y de personas privadas que desempeen
funciones propias de los distintos rganos del
Estado. Adems, las sociedades de economa
mixta ya estaban incluidas en la Ley 489 de
1998 como sociedades que hacen parte de la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico,
y el pargrafo del artculo 2 de la misma Ley
1107 de 2006, expresamente mantuvo la vigencia en materia de competencia de la Ley 689 de
2001, tal como se explicar a continuacin:
A. Si bien la Ley 1107 de 2006 elimin de la
redaccin del artculo 82 del Cdigo Con-
243
tencioso Administrativo el adjetivo administrativos, la mencionada ley no derog
expresamente la parte del artculo 83 del
Cdigo Contencioso Administrativo que
seala que la extensin del control de la
jurisdiccin cobija a las entidades pblicas
y a las personas privadas que ejerzan funciones administrativas.
B. La inclusin de sociedades de economa
mixta con ms del 50% de capital pblico
como entidades estatales, no es en nada
novedosa, en la medida que la Ley 489 de
1998, ya consagraba las sociedades de economa mixta con capital superior al 50%
como integrantes de la estructura de la ra
ma ejecutiva del orden nacional; en efecto,
en el literal f del numeral 1 del artculo
38 de la Ley 489 de 1998, se menciona que
pertenecen al sector central las sociedades
pblicas y las sociedades de economa mixta, y en el artculo 97 de la Ley 489 de 1998,
se define la nocin de sociedad de economa
mixta y se menciona que cuando sta tenga
un capital pblico superior al 90%, se rige
por el rgimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado.
C. El pargrafo del artculo segundo de la
Ley 1107 de 2006, expresamente mantuvo
la vigencia en materia de competencia, de
las leyes de servicios pblicos, leyes 142 de
1994 y 689 de 2001. Por lo que, si el artculo 31 de la Ley 689 de 2001 menciona
que por regla general, a los contratos de
las entidades estatales que presten servicios
pblicos no se les aplica el Estatuto General
de Contratacin Estatal, Ley 80 de 1993,
no puede, en consecuencia, aplicrseles el
artculo 75 de la misma ley, que es la norma

que le atribuye competencia a la jurisdiccin
de lo contencioso administrativo. En las dos
providencias antes mencionadas, la Seccin
Tercera del Consejo de Estado no realiz un
anlisis detenido del pargrafo del artculo
segundo, por lo que no precis el alcance de
la excepcin establecida en el mencionado
pargrafo, cuya aplicacin es clara de su
simple lectura. En efecto, la Ley 1107 de
2006, que modific el artculo 82 del Cdigo
Contencioso Administrativo, establece:
Artculo 1o. El artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo modificado por el artculo
30 de la Ley 446 de 1998, quedara as:
Artculo 82. Objeto de la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo. La jurisdiccin de
lo contencioso administrativo est instituida
para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas,
incluidas las sociedades de economa mixta
con capital pblico superior al 50% y de las
personas privadas que desempeen funciones
propias de los distintos rganos del Estado. Se
ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales
administrativos y los juzgados administrativos
de conformidad con la Constitucin y la ley.
Esta jurisdiccin podr juzgar, inclusive, las
controversias que se originen en actos polticos
o de Gobierno.
La jurisdiccin de lo contencioso administrativo
no juzga las decisiones proferidas en juicios de
polica regulados especialmente por la ley. Las
decisiones jurisdiccionales adoptadas por las
Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos
Seccionales de la Judicatura, no tendrn control
jurisdiccional.
Artculo 2o. Dergase el artculo 30 de la Ley
446 de 1998 y las dems normas que le sean
contrarias.
244
Pargrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el
presente artculo, se mantiene la vigencia en
materia de competencia, de las leyes 142 de
1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.
Artculo 3o. La presente ley tiene vigencia a
partir de su promulgacin. (Destacados en gris
fuera de texto)
D. No pueden asimilarse las empresas de servicios pblicos mixtas a las sociedades de

economa mixta, pues su reglamentacin
legal es muy diferente. En efecto, las sociedades de economa mixta estn reguladas
en los artculos 97 a 102 de la Ley 489 de
1998, y hacen parte de la estructura de la
rama ejecutiva del poder pblico del orden
nacional, de conformidad con el artculo
38 de la misma ley; por el contrario, las
empresas de servicios pblicos mixtas estn
definidas en el artculo 14.6 de la Ley 142
de 1994, su rgimen jurdico est definido
integralmente en el artculo 19 de la misma,
se deben constituir como sociedades por
acciones, de conformidad con el artculo
17 ibidem, y no hacen parte de la estructura
de la rama ejecutiva del poder pblico, por
no estar enumeradas en el artculo 38 de la
Ley 489 de 1998.
E. Es de anotar que hay cierta diferencia entre
el rgimen jurdico de las empresas oficiales
de servicios pblicos (en las cuales el capital
debe ser 100% pblico, de conformidad con
el artculo 14.5 de la Ley 142 de 1994), con
las empresas de servicios pblicos mixtas.
En efecto, las primeras hacen parte de la
rama ejecutiva del poder pblico, de conformidad con el literal d del numeral 2 del
artculo 38 de la Ley 489 de 1998, mientras
que las empresas de servicios pblicos mix-
tas no hacen parte de la misma; as mismo,

las empresas oficiales de servicios pblicos
tienen jurisdiccin coactiva para el cobro
de facturas de servicios pblicos, mientras
que las E.S.P. mixtas no tienen jurisdiccin
coactiva.
Conclusin
An cuando el legislador al expedir la Ley 1107 de
2006 pretendi establecer como criterio nico de
competencia de la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo el criterio orgnico, en desmedro
del criterio material, lo cierto es que el legislador no logr su objetivo en lo relacionado con
la competencia para conocer de conflictos en
los cuales una de las partes involucradas es una
empresa de servicios pblicos estatal (oficial o
mixta), por cuanto no derog la referencia a las
funciones administrativas de que trata el artculo 83 del C.C.A. (criterio material), y porque
expresamente en el pargrafo del artculo 2 de
la misma ley, se mantuvo la vigencia de la Ley
689 de 2001, en la cual, en su artculo 3, taxativamente se excluy de la aplicacin del Estatuto
General de Contratacin de la Administracin
Pblica (Ley 80 de 1993), a todos los contratos
celebrados por entidades estatales que presten
servicios pblicos, independientemente de que su
finalidad est o no vinculada a la prestacin del
servicio, salvo que en esos contratos se incluyan
clusulas exorbitantes.
Es decir, se deben entender subrogadas y derogadas parcialmente las normas de competencia previstas en los artculos 132.5 y 134B.5 del C.C.A.
(modificadas por los artculos 40 y 42 de la Ley
446 de 1998), en lo referente a la competencia de
245
la jurisdiccin contencioso administrativa para
conocer de los contratos celebrados por entidades
estatales que presten servicios pblicos, pues si el
artculo 3 de la Ley 689 de 2001, expresamente
las excluy de la aplicacin de la Ley 80 de 1993,
no se les puede aplicar el artculo 75 de la misma
ley, norma que fue la que atribuy competencia a
la jurisdiccin de lo contencioso administrativo
para conocer de conflictos de contratos estatales,
de suerte que su competencia debe corresponder
a la jurisdiccin ordinaria civil, en aplicacin del
artculo 12 del C.P.C.
BIBLIOGRAFA
Colombia. Ley 1107 del 2006.
Colombia. Cdigo Contencioso Administrativo, artculos
82, 132 y 134B.
Colombia. Ley 446 de 1998.

Colombia. Ley 142 de 1994, artculo 31.
Colombia. Ley 80 de 1993, pargrafo primero del
artculo 32.
Colombia. Seccin Tercera del Consejo de Estado. Auto del 8 de febrero de 2007, expediente
No. 1997-02637-01. C.P., doctor Enrique Gil
Botero.
Colombia. Seccin Tercera del Consejo de Estado. Auto del 18 de julio de 2007, expediente
No. 29745. C.P., doctora Ruth Stella Correa
Palacio.
246
Jos Manuel martnez Malaver*
RESUMEN
El presente artculo pretende realizar una presentacin sucinta sobre el intenso

debate acadmico que ha suscitado en nuestro pas, el ms reciente fallo de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia1. Este pronunciamiento, desarrolla dogmticamente la figura de la coautora en el delito culposo, que genera a su vez, unas
profundas consecuencias dentro del contorno de la teora del delito.
Palabras clave
Coautora, delito culposo, delito imprudente, coautora culposa, coautora imprudente.
* Abogado. Estudiante de mastra en Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia. Especializacin en Ciencias Penales y
Criminolgicas y en Procesal Penal de la misma institucin. Docente del rea de Penal de la Universidad Autnoma de Colombia.
Asesor Penal de la Sociedad Colombiana de Anestesiologa y Reanimacin (SCARE).
1. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso No. 27388. Sentencia M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. Noviembre 8 de 2007.
247
anto en nuestro ordenamiento jurdico penal, co

mo en otras legislaciones forneas -la espaola y la alemana,
por ejemplo- se dan pociones
dismiles en torno a esta figura
dentro del mbito del injusto
penal.
Adems, frente al delito culposo, la dogmtica contempornea
delibera intensamente respecto
a superar la diferenciacin tradicional de la culpa con representacin y sin representacin,
y partir de una graduacin de la
culpabilidad, entre grave y leve.
En este sentido, las tesis funcionalistas, que rechazan un derecho penal de proteccin de bienes jurdicos por una que tenga
como funcin la vigencia de la
norma, influencian notoriamente en mayor proporcin a nuestra jurisprudencia nacional, conduciendo a una fundamentacin
objetivista del derecho penal.
El profesor alemn Gunther
Jakobs, exponente mximo del
funcionalismo radical, afirma
que el aparato estatal penal,
no tiene como fin la proteccin
de bienes jurdicos, sino que la

pena misma debe ser entendida
como una contradiccin de la
desautorizacin de la norma; lo
que preconfigura como resultado: la pena no asegura bienes
jurdicos, y mucho menos aun
los repara, sino que asegura la
vigencia de la norma.2
Para entrar en materia, es necesario determinar los conceptos
explicativos de la coautora, definir el delito imprudente y, finalmente, fusionar estos elementos
para explicar la coautora en el
delito culposo.
Teoras explicativas de la intervencin delictual

En primera lugar, se encuentra
el denominado concepto unitario de autor, segn el cual no
es posible distinguir entre los
distintos intervinientes en el
delito3, pues todos ponen una
condicin para la produccin
del resultado, y todas las condiciones deben tratarse de la
misma manera por ser de igual
importancia para la realizacin
del hecho punible (teora de la

equivalencia de las condiciones). En este sentido, se renuncia al principio de la accesoriedad y no se diferencia entre
autores y partcipes (cmplice
y determinador).
Actualmente la dogmtica alemana y espaola aplica y defiende este concepto unitario de autor para el delito imprudente4.
Para los finalistas, el criterio
esencial del dominio del hecho
(teora aplicada para el delito
doloso), no resuelve el problema en el delito culposo. Efectivamente, tal como lo afirma el
padre de la escuela finalista, el
profesor Hans Welzel5, la accin en el delito imprudente no
es el ejercicio de actividad final,
dado que quien no dirige el resultado de modo final tampoco
puede dominar el hecho; se dificulta diferenciar entre autor y
partcipe, ya que el autor dirige
su accin final hacia un objeto
que no es de recibo del derecho
penal.
En este concepto unitario de
autor, no se entra a jerarquizar
2. Jakobs, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2004.
3. Hernndez Esquivel, Alberto. Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2002.
4. Surez Snchez, Alberto. Autora. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2007.
5. Welzel, Hans. Derecho penal alemn. Santiago de Chile: Jurdica, 1987.
248
ni a diferenciar los comportamientos autnomos e independientes en el delito culposo; por
cuanto ser autor el que infrinja
el deber objetivo de cuidado y
jams se presentar la coautora y mucho menos las formas
de participacin.
En segundo lugar, existe el concepto diferenciador de autor,
adoptado por nuestro estatuto
penal en los arts. 29 y 30 del Cdigo Penal. En ste s se jerarquizan los distintos comportamientos autnomos y principales que
confluyen en la actividad penal,
cuyo referente es el principio de
accesoriedad.
co mediante la infraccin a un
deber objetivo de cuidado en
la que el sujeto debi haberlo
previsto o, habindolo previsto,
confi en poder evitarlo.
De la anterior definicin se
puede deducir que para la existencia del delito imprudente, es
necesario que concurra el desvalor de accin en cuanto a la
infraccin al deber objetivo de
cuidado y desvalor de resultado
en cuanto al resultado que lesione el bien jurdico tutelado.
Por lo tanto, indefectiblemente
siempre debe existir una imputacin objetiva y una imputacin subjetiva.
En efecto, podr predicarse el

fenmeno de la coautora (se
explicar ms adelante) y la
participacin, donde la suerte del cmplice y el inductor
devienen de la accesoriedad o
dependencia de lo que haga el
autor, que acta de manera autnoma e independiente.
Ahora, para el funcionalismo, se

realiza el tipo objetivo en el delito imprudente, cuando un hecho
causado por el agente le es jurdicamente atribuible a l, si con
su comportamiento ha creado
un peligro para el objeto de la
accin no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se
realiza en el resultado concreto.
El delito imprudente
Precsamente, una conducta cul

posa solo puede ser atribuida a
un sujeto cuando ste ha creado
un riesgo jurdicamente desaprobado, que se concreta en
El art. 23 del C.P. defini la

conducta culposa como aquella
que produce un resultado tpi-
la produccin del resultado tpico.

El cumplimiento del deber objetivo de cuidado excluye la tipicidad, y el que produce un resultado en el mbito del riesgo
jurdicamente permitido, como
el riesgo es permitido, necesariamente tambin es permitido
el resultado; luego no comete ni
siquiera conducta tpica; la conducta ser atpica totalmente.
Para el delito imprudente se
requiere que el resultado sea
la materializacin u objetivizacin del peligro no permitido,
una conexin jurdica entre la
infraccin al deber objetivo de
cuidado y el resultado, lo que se
conoce como nexo de antijuricidad; as se completa la tipicidad.
Frente a la antijuricidad, sta
funciona igual que en el delito
doloso, y la culpabilidad es la
constatacin del cumplimiento
del deber subjetivo de cuidado,
esto es, si a la persona en esa situacin concreta le era o no exigible otra conducta, incluyendo
la culpa con representacin y sin
representacin, si se infringi el
deber objetivo de cuidado de manera inconsciente o consciente6.
6. Gmez Pavajeau, Carlos Arturo. Estudios de dogmtica en el nuevo Cdigo Penal. Bogot: Giro Editores Ltda, 2005.
249
Finalmente, se establecen unas
fuentes de infraccin al deber
objetivo de cuidado, donde se
encuentran: la ley (como es el
caso del Cdigo Nacional de
Trnsito en materia de trfico automotor); los reglamentos tcnicos, que son normas
que se erigen en el mbito de
ciertas actividades peligrosas,
expresadas por gremios o asociaciones o las que establecen
ciertas comunidades cientficas para su adecuado desempeo (lex artis); la experiencia
decantada de la vida; la jurisprudencia y el derecho consuetudinario; y el modelo del
hombre prudente.
de Roxin, es necesario que concurra un elemento objetivo y

otro subjetivo; el primero est
dado por el aporte esencial en
la fase ejecutiva y, el segundo,
por el plan comn.
El aspecto importante de esta
figura est dado por la teora
funcional del dominio de hecho, donde se presentan dis
tintas imputaciones recprocas,
que consisten en que, como
ninguno de los coautores realiza ntegramente el tipo, la
parte que realiza uno de los intervinientes se le imputa a l y
a los dems, y la que llevan a
cabo los dems coautores tambin se les imputa de manera
recproca.
La autora y participacin
Establece el Cdigo que concurren en la realizacin de la
conducta los autores y los partcipes (art. 28), y separa en los
arts. 29 y 30 estos dos fenmenos, depositando para el concepto de autora la directa, la
mediata y la coautora; y para la
participacin la determinacin
y la complicidad.
Frente a la coautora, siguiendo

la teora del dominio de hecho
Igualmente, se presenta el fenmeno de la coautora, pero
7. Cfr. Supra, p. 546.
En Colombia aplicamos un concepto diferenciador de autor, en

lo referente a la coautora en el
delito culposo. Eso significa que
puede predicarse el principio de
accesoriedad y presentarse los
fenmenos de la participacin
(complicidad y determinacin).
frente al elemento subjetivo del

plan comn, este no est dirigido para producir un resultado (estaramos en presencia
del delito doloso), sino que el
acuerdo comn est dirigido
para la realizacin de una actividad riesgosa que produce un
resultado tpico.
Por lo tanto, no basta que exista la infraccin al deber objetivo de cuidado, se requiere producir un resultado tpico.
Ahora, cada coautor puede violar el deber objetivo de cuidado
o puede suceder que cada coautor infrinja deberes de cuidado
distintos, adquiriendo la infraccin la misma dimensin, donde se realizaran imputaciones
recprocas en una unidad, ya
que el conjunto de infracciones reunidas constituye dicha
unidad.
Frente al elemento subjetivo,
que es el acuerdo comn, ste
puede ser expreso o tcito7. El
doctrinante nacional Alberto
Surez Snchez, explica que
ste no se refiere a la voluntad
conjunta hacia la produccin
del resultado lesivo, dado que
slo se dirige al deseo colectivo
250
de llevar a cabo la accin que infringe el deber objetivo de cuidado. Slo hay coautora si los
intervinientes tienen la voluntad conjunta de llevar a cabo la
conducta descuidada infractora
de la norma de cuidado.
Los intervinientes en el injusto
imprudente, son conscientes de
que su actuacin puede ser por
accin o por omisin al lesionar
el deber objetivo de cuidado
donde se suman las infracciones propias y ajenas. El acuerdo comn radica en un actuar
conforme a la infraccin del deber objetivo de cuidado, donde
el acuerdo versa sobre la actividad peligrosa o que crea un
riesgo jurdicamente desaprobado y no sobre el resultado.
8. Cfr. Supra, p. 548.
Finalmente, se encuentra el ele

mento objetivo, que se concreta
en la realizacin conjunta, con
divisin del trabajo, de la actuacin constitutiva de infraccin
del deber objetivo de cuidado,
donde las imputaciones reciprocas son los aportes materialmente realizados8.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia seala que
para la realizacin de un mismo
resultado, pueden concurrir en
la creacin del riesgo de manera individual o conjunta el
comportamiento de varias personas, y citando al profesor alemn Jakobs, expresa:
Los riesgos no necesariamente han de ser atribuidos
en todo caso a una sola per-
sona, sino que puede darse el

caso de que deben ser administrados por varias personas.
En este sentido, puede que sea
bastante claro que un riesgo
competa conjuntamente a dos
autores diferentes; por ejemplo, si el propietario de un vehculo no est en condiciones
de circular, ambos responden
conjuntamente del riesgo del
trayecto.
Finalmente, a modo de conclusin, podemos afirmar, que en

Colombia nuestra legislacin y
jurisprudencia permiten predicar la coautora y participacin
imprudente, a partir de una
concepcin diferenciadora del
concepto de autor, incluyendo
el principio de accesoriedad.
251
252
Cooperacin, alianzas estratgicas

e internacionalizacin de la
universidad colombiana
Julio Armando Rodrguez Ortega*
Resumen
Este artculo identifica una de las ms importantes tendencias de la educacin superior en la actualidad, asociada con la acreditacin de calidad, con el prestigio de
las instituciones, con la viabilidad econmica de sus programas. Se materializa en
la existencia de contenidos y mtodos docentes, actualizados e innovadores y en
la generalizada valoracin y reconocimiento institucional a nivel internacional. Se
precisa cmo el nfasis de dicha internacionalizacin se expresa fundamentalmente
en la movilidad de estudiantes y docentes, a travs de convenios de cooperacin y el
desarrollo de programas de estudio conjuntos, a travs de alianzas estratgicas.
Palabras clave
Acreditacin, internacionalizacin, alianzas estratgicas, convenios de cooperacin, acreditacin de calidad, programas conjuntos, intercambio de docentes
y estudiantes.
* Profesor universitario, especialista en Cooperacin Internacional, magster en Ciencias Polticas.
253
n la actualidad, la mayor
parte de las universidades
han incluido en sus planes de
desarrollo, polticas institucionales de internacionalizacin,
alianzas estratgicas para el desarrollo conjunto de programas,
y convenios de cooperacin con
mltiples entidades pblicas y
privadas con miras a lograr la
internacionalizacin del currculo, el incremento del bilingismo, el intercambio de estudiantes y docentes, la proyeccin
internacional de los egresados,
la conformacin y participacin
en redes internacionales de investigacin y publicaciones conjuntas, sistemas de informacin
y muchos otros aspectos.
Se observa en este proceso la
adopcin de instrumentos esenciales de valor estratgico para
enfrentar exitosamente los desafos de la globalizacin, mediante la cooperacin internacional
en la formacin de profesionales
con una nueva mentalidad, capaces de construir una sociedad
ms justa y abierta basada en el
respeto, en la solidaridad y en el
uso compartido de los bienes del
desarrollo1.
Las polticas institucionales de

internacionalizacin se reflejan
en dependencias encargadas
de estudiantes extranjeros as
como en diversos mecanismos
y estrategias para apoyar y
facilitar convenios y alianzas
estratgicas que posibilitan la
integracin de programas y
el avance en la formulacin de
maestras y doctorados.
En igual forma se aprecia el esfuerzo que hacen las instituciones de educacin superior para
internacionalizar el currculo
incluyendo pasantas y realizacin de investigaciones en el
extranjero. En la mayor parte
de los reglamentos estudiantiles de postgrado se encuentran
referencias a homologacin y
prog ramas con doble titulacin
o programas conjuntos, lo cual,
permite la posibilidad de tratar
problemticas de carcter internacional. En este sentido se
ha incrementado el requisito de
lengua extranjera y la exigencia
de competencias comunicativas
en ingls (lectura y escritura),
que son objeto de seminarios y
cursos con reiterada frecuencia
en temas relevantes para los
programas objeto de convenio.

El ms importante indicador
de la internacionalizacin de
estudiantes y profesores son
las estadsticas de estudiantes
extranjeros en las universidades
colombianas y su participacin
tanto en la investigacin como
en las publicaciones. Cada vez
son ms numerosos los convenios de intercambio activos con
universidades de otros pases,
las experiencias de homologacin, el incremento de profesores visitantes y de graduados en
universidades del exterior, las
becas y los proyectos financiados
con recursos de cooperacin
internacional.
Los egresados tienen en la actualidad una proyeccin internacional que se puede apreciar
en el nmero de estudiantes que
han sido admitidos en programas en el extranjero: maestras,
doctorados, post doctorados,
pasantas y profesores visitantes. Otro importante indicador
de la internacionalizacin es el
relacionado con la investigacin,
pues hoy en da son numerosas
las redes que involucran inves-
1. Consejo Nacional de Acreditacin (CNA). Lineamientos para la acreditacin de alta calidad de programas de maestra y doctorado. Bogot,
2008.
254
tigadores y grupos de investigacin nacionales y extranjeros,
los proyectos de investigacin
conjuntos con universidades
o centros de investigacin del
exterior, tesis de doctorado
o de maestra dirigidas por
profesores forneos, incluso el
acceso a laboratorios, centros
de investigacin y centros de
informacin as como la participacin en eventos y programas
internacionales.
Finalmente, la internaciona
lizacin de las universidades
en esta poca de globalizacin
acadmica se observa, de manera particular, en los sistemas
de informacin que permiten el
acceso a bases de datos extranjeras por parte de estudiantes y
profesores, publicaciones conjuntas con programas de otras
universidades, y particularmente la realizacin de alianzas
estratgicas para el desarrollo
de maestras y doctorados, que
junto con la doble titulacin dan
cuenta de un proceso en el que
se est consolidando el carcter
internacional de las instituciones de educacin superior.2
Todo lo anterior se trabaja sobre la base de que la educacin
se fortalece con los principios
2. Ibidem.
de cooperacin internacional,
fundada en la solidaridad, el reconocimiento y el apoyo mutuo
que permite poner en comn
potencialidades, conocimientos
tericos y prcticos, experiencias de progreso y sobre todo los
esfuerzos por lograr la equidad
y la justicia social.
La cooperacin internacional
ha sido un sostn importante de
las instituciones de educacin
superior en Amrica Latina, por
cuanto ha ayudado a afianzar
modelos forneos de generacin
de conocimientos y ha acumulado valiosas experiencias que
pueden ser transferidas va
nuevos esquemas de ayuda, para
asumir los retos del desarrollo.
Contrario a lo anterior, se evidencian numerosos obstculos
enraizados en las mal llamadas
democracias de Amrica Latina,
en las cuales la corrupcin, los
privilegios y la discriminacin
son ostensibles.
Se vislumbra la necesidad de
asegurar la formacin de profesionales competentes para un
mundo globalizado, que se inserten efectiva y positivamente
en la comunidad internacional,
obligando a las instituciones de
educacin superior a retomar el
fundamento inicial de la formacin universitaria, que implica

educar ciudadanos del mundo
inmersos en la bsqueda de
conocimientos universales. La
universidad juega un papel esencial al fortalecer la formacin de
hombres y mujeres capaces de
interactuar globalmente dentro de un marco de convivencia
ciudadana y de asumir retos
profesionales en el contexto de
una economa abierta y globalizada.
La internacionalizacin, que
durante largo tiempo fue un
asunto de inters marginal, ha
cambiado de sentido y en la
actualidad la cooperacin como
poltica y como actividad es
un asunto que prevalece en las
polticas sociales y econmicas
lo mismo que en la educacin
superior, y seguramente ganar
ms importancia en los aos
por venir. Avances concretos se
han logrado en Latinoamrica,
obviamente ms en algunos
pases.
Acerca de los beneficios de la
int ernacionalizacin y de la
cooperacin no ha habido consenso; algunos acadmicos y
profesionales administrativos
han credo casi ciegamente en
255
sus beneficios, mientras que
un grupo de escpticos sigue
formulando dudas sobre su importancia, aunque casi siempre
su voz se pierde en el desierto,
en los nacionalismos y en las
burocracias estatales. En consecuencia, se ha desarrollado
un debate crtico acerca de las
bondades de la cooperacin y de
la internacionalizacin, aunque
ciertamente estas dos variables
no han logrado en muchas instituciones de Amrica Latina
constituirse en elemento central
de los planes de desarrollo.
La cooperacin interregional latinoamericana, como una de las
actividades de la internacionali
zacin, contribuye eficazmente
en todos los campos a log rar
mejores niveles de desarrollo.
El campo de la educacin, por
ejemplo, se ha dicho que es
internacional por naturaleza,
pues a travs de la movilidad
y el intercambio estudiantil
y de doc entes se transmiten
competencias claves, tales como
el aprendizaje de una lengua
extranjera y la experiencia
int erc ultural necesaria para
funcionar de manera exitosa en
otras latitudes.
La cooperacin internacional ha sido un sostn importante

de las instituciones de educacin superior en Amrica Latina, por cuanto ha ayudado a afianzar modelos forneos
de generacin de conocimientos y ha acumulado valiosas
experiencias que pueden ser transferidas va nuevos esquemas de ayuda, para asumir los retos del desarrollo.
Se observa, sin lugar a dudas,

los comienzos de un mercado
competitivo de la educacin
superior en una escala global,
la cual es probable que coloque
las consideraciones econmicas
en un puesto preponderante de
la agenda al lado de los desafos
acadmicos tradicionales. Como
resultado de lo anterior, entre
un nmero cada vez mayor de
instituciones de educacin superior la tendencia a exportar
la educacin como un servicio
parece ganar terreno.
Las universidades en algunos

pases han concentrado su inters
en la actividad internacional y,
por lo tanto, en los estudiantes
extranjeros, quienes representan
una importante fuente de ingresos. Algunas han perfeccionado
sus estrategias de mercado internacional y desarrollan investigaciones para mejorar la direccin
de sus esfuerzos de reclutamiento. Otras se han asociado para
constituir entes que se encargan
de mercadear sus servicios educativos en el exterior3.
3. Restrepo, R.; Snchez, M; Uribe, A. Aseguramiento de la calidad en los programas de posgrado. Medelln: Universidad de Antioquia,
segunda edicin, 2006.
256
Adems de las consideraciones
acadmicas y econmicas, la
cooperacin interregional y
la internacionalizacin de la
educacin superior han sido
fuertemente apoyadas como
un medio de la poltica cultural
internacional. Esta situacin
no es solo una preocupacin de
superior sino tambin de los
gobiernos. Para ellos la cooperacin en un amplio rango de
campos culturales y educativos
es un elemento de la poltica
exterior como un todo, por
cuanto contribuye a desarrollar
no solo lazos de amistad sino
que, tradicionalmente, las polticas culturales se expresan
en acuerdos bilaterales en los
cuales se identifican proyectos
y actividades especficas, que en
el campo de la educacin toman
forma en la homologacin y
convalidacin de ttulos y cursos
acadmicos.
Gracias a la cooperacin y
a la internacionalizacin de
los servicios del conocimiento
se rompen las fronteras y las
universidades ofrecen sus programas tanto en sus pases de
origen como en otros, a travs
de convenios de colaboracin o
alianzas estratgicas, y por tanto

en sus funciones sustantivas de
docencia, investigacin y extensin, debe estar implcita la
responsabilidad de formar para
el mundo. As mismo es condicin importante tener intrnseco
el concepto de calidad en todas
las acciones que se desarrollen,
para ocupar una posicin importante y competitiva en el mundo
globalizado.
En cuanto a la internacionali
zacin de la investigacin, se
mira como una proyeccin para
solucionar problemas reales iniciando con los que contribuyan al
mejoramiento del entorno, como
una fuente de conocimiento que
mide el nivel internacional que se
tiene, y los resultados obtenidos a
debatir en escenarios nacionales
e internacionales, con una visin
universal que deben tener las instituciones de educacin superior,
bajo un esquema de internacio
nalizacin desde lo global4.
La cooperacin cientfica y
tecnolgica internacional constituye actualmente un instru
mento estratgico en el diseo
de las polticas cientficas y
tecnolgicas de un Estado, en
el desarrollo institucional de las
universidades y centros de investigacin y desarrollo, y en la

competitividad de las empresas.
La cooperacin es, adems, un
elemento intrnseco en los procesos de generacin del conocimiento cientfico, del desarrollo
tecnolgico, de los procesos de
difusin y transferencia tecnolgica y de la innovacin.
Las instituciones de educacin
superior se definen en su poltica de internacionalizacin y
cooperacin a travs de alianzas
o convenios internacionales, con
el fin de desarrollar iniciativas
conjuntas de colaboracin que
beneficien y fortalezcan la calidad acadmica y el desarrollo y
consolidacin de sus esfuerzos
de internacionalizacin. Esta
colaboracin puede enmarcarse
en iniciativas que promuevan la
construccin de redes temticas,
el intercambio de informacin
bibliogrfica, el desarrollo de
programas conjuntos y el diseo de programas de movilidad
acadmica.
La cooperacin e internaciona
lizacin es de carcter regional
cuando la accin de los programas de cooperacin se desarrollan en una zona geogrfica
4. Para un anlisis ms detallado del proceso de internacionalizacin y de sus implicaciones, ver CNA: Estrategia de internacionalizacin
del Consejo Nacional de Acreditacin (CNA) de Colombia. Bogot: CNA, junio del 2007.
257
determinada y en ellos concurren
las instituciones de educacin superior (ies) para hacer operativo
y dar continuidad al desarrollo
educativo. Un ejemplo es el programa Scrates que es el resultado de la unin del Plan de accin
de la Comunidad Europea para
la movilidad de los estudiantes
universitarios (erasmus
1987) y
el programa Lingua 1990 para
la promocin de la enseanza y
el aprendizaje de lenguas, en la
Comunidad Europea.
En igual sentido es de carcter
global, cuando las instituciones de educacin superior se
incorporan en programas que
tienen como fin la integracin y
cooperacin inter-universitaria
a escala mundial a travs de
sistemas que cubren casi todos
los campos del conocimiento y
un nmero considerable de pases de todas las regiones. Como
ejemplo de esta relacin global,
est el programa unitwin de
la Unesco, que promueve la
creacin o el fortalecimiento
de numerosas ctedras y redes
que despliegan actividades de
enseanza e investigacin en
mltiples campos del saber.
Los medios de cooperacin in
terinstitucional de la educacin
superior se definen por intermedio de la aplicacin de acciones
multiculturales y bilaterales que

integran grupos regionales, mediante la construccin de redes.
En este sentido, los proyectos
de movilidad, la internaciona
lizacin de los programas, la
conectividad o sistemas de enlace y la aplicacin de tecnologas
de comunicacin e informacin,
constituyen las formas para que
superior desarrollen acciones de
cooperacin basadas en principios de inters comn, respeto
mutuo, credibilidad recproca,
solidaridad en la produccin y
aplicacin del saber como apoyo
al concepto de la comunidad fundada sobre la diversidad.
El progreso y desarrollo de la
humanidad se ha caracterizado
en la actualidad por el incremento de las relaciones mundiales, el
comercio, la poltica, los inter
cambios culturales, la permeabilidad entre los Estados, la nueva
media y las nuevas posibilidades
que el mundo ofrece, acciones
que han determinado en las instituciones de educacin superior
la exigencia de crear nuevas
condiciones de aprend izaje,
enseanza e investigacin en
concordancia con los adelantos
del mundo globalizado.
La internacionalizacin est basada en los procesos de apertura
y en la evolucin de la dinmica
del mercado que hoy principalmente es una respuesta a los
cambios trados por la globalizacin. En el lenguaje acadmico,
el trmino globalizacin no est
dirigido a las distintas disciplinas, sino a todas las perspectivas
que se abren en los discursos
transnacionales. Al principio
de la dcada de los cincuenta
se relacionaba globaliz ac in
con lo econmico, pero con el
transcurrir de los aos se vio
como una oportunidad de apertura que permitira desarrollar
a la persona como ciudadano del
mundo y dejar las tensiones y
los conflictos creados por esta
misma realidad.
El proceso ms avanzado en la
globalizacin actual, que incide
directamente en la educacin, es
el del desarrollo de la informacin y las comunicaciones, que
se encuentran en pleno progreso
e innovaciones, causando pro
fundas repercusiones en todas
las esferas de la sociedad. La
forma como se transmite la informacin, le da el acceso a ella a
cualquier individuo sin importar
idioma, raza o lugar donde se
encuentre.
Las instituciones de educacin
superior tienen el compromiso
de orientar y educar fortalecien-
258
do y creando nuevos valores, a
travs de la cooperacin para
atender los reclamos de la sociedad actual. Los cambios que
se han producido en lo poltico,
en las empresas, en la educacin
en s y en la sociedad en general, refuerzan la necesidad del
clima intelectual y cientfico de
superior ya que a travs de dicha informacin, se podr dar el
verdadero sentido y orientacin
a los pases, ante el reto que
imponen la globalizacin de la
economa y su injerencia en la
educacin.
Amrica Latina tiene como punto de partida en este proceso de
internacionalizacin los cambios forzosos de la economa,
lo social, lo poltico y el medio
ambiente cultural, causado por
las competencias globales, la
integracin de los mercados, el
aumento de las redes de comunicacin y la informacin que
influyen a travs de la movilidad.
Igualmente se debe tener en
cuenta que ste es un proceso incontrolado, determinado
principalmente por competencias entre fuerzas econmicas a
una escala global y por rpidos
avances en la informacin y las
tecnologas de la comunicacin,
cuyo mayor impacto de la globa
lizacin se ha dado en los cam-
bios que permanentemente est

sufriendo la educacin superior
para afrontar y preparar profesionales idneos para el mundo
que se les presenta a futuro.
As mismo, la globalizacin como
tal exige que las instituciones de
educacin superior se presenten
al mundo con altos niveles de
pertinencia y calidad, modernizacin, autonoma y gestin
tanto en lo acadmico como en
lo financiero, lo mismo que en
lo relativo al desarrollo de la
ciencia, la tecnologa, la produccin y socializacin, para poder
competir en el entorno mundial.
El hecho de vivir en una aldea
global exige el compromiso de
superior en todo su entorno.
La cooperacin requiere que los
actuales gobiernos, con el aliento democrtico de los pueblos,
impulsen la creacin y el funcionamiento de entidades multila
terales adecuadas para encausar
sus esfuerzos a favor de la paz,
de la equidad de trato entre
los Estados, de procedimientos
concertados para la solucin de
controversias, de soluciones racionales propuestas por las instituciones de educacin superior
con un mayor dinamismo en los
proyectos econmicos y sociales
de integracin regional.
La tarea de Amrica Latina es,

pues, promover una poltica que
desarrolle de manera prioritaria
la cooperacin internacional, co
mo un medio para promover el
mejoramiento de la educacin, el
entendimiento entre los pueblos,
la solucin de sus problemas, la
formacin de recursos humanos
y la actualizacin cientfica, y
que alternativamente canalice
fondos de las agencias donantes
y cooperantes con las universidades en proyectos prioritarios
de la regin.
Los programas internacionales de cooperacin cientfica y
acadmica deben obedecer a
prioridades nacionales e internacionales claramente formuladas; considerar la formacin
de recursos humanos a lo largo
de todo el proceso como un ele
mento integral de todo el programa, para lo cual es necesario
conocer las potencialidades nacionales y promover a travs de
las relaciones internacionales,
sistemas cooperativos en materia de informacin cientfica
y tecnologa para enfrentar la
escasez de divisas y limitaciones
presupuestarias, contando con
publicaciones peridicas y libros
cientficos necesarios para mantener actualizada la cooperacin
y evitar el regreso a pocas de
atraso.
259
Amrica Latina necesita ingresar
resueltamente en la cultura y la
civilizacin cientfica, pero el desarrollo cientfico y tecnolgico
no puede producirse independientemente del contexto social
y sin el concurso integral de la
cooperacin internacional, dentro de una poltica de desarrollo
integral y autnomo que fomente
la capacidad creativa y el espritu
cientfico, para fortalecer la infraestructura investigativa y poder
generar modelos de tecnologa
apropiada a nuestras realidades
sociales econmicas y culturales.
En los procesos de desarrollo
superior han tenido que superar diferentes obstculos, entre
ellos uno de los que ha tenido
mayores implicaciones y que la
universidad como tal ha tenido
que enfrentar en las ltimas
dcadas, es la transformacin
masiva del sistema de educacin
superior. En los comienzos del
siglo XXI, Amrica Latina registra un crecimiento progresivo
del desempleo, de la pobreza y de
la miseria, razn por la cual es
ms urgente que nunca consolidar programas de cooperacin,
para abordar imperativamente
el crecimiento con equidad, la
proteccin del ambiente y la
construccin de la paz, pues desarrollo humano, democracia y
paz son inseparables.
Sin reales programas de cooperacin internacional no es

posible el desarrollo econmico
y social, en esta particular etapa
histrica caracterizada por la
emergencia de un nuevo paradigma productivo basado en el
poder del conocimiento y en el
manejo adecuado de la informacin, para asumir con realismo
las necesidades y carencias especficas de Amrica Latina.
ces de construir una sociedad

ms justa y abierta, basada en
la solidaridad y respeto de los
derechos humanos y el uso compartido del conocimiento y de
la informacin. Se trata de dos
elementos insustituibles para el
desarrollo social, el crecimiento
econmico, el fortalecimiento de
la identidad cultural latinoamericana y la lucha mancomunada
contra la pobreza.
Los procesos simultneos y a

veces contradictorios de globali
zacin, regionalizacin e integracin por una parte, y los de
marginacin y fragmentacin
por otra, inciden en los programas de cooperacin latinoamericana, al tiempo que el peso de
la deuda externa, el incremento
de las importaciones de bienes y
servicios, son factores generadores de desigualdad social, que los
pases de Amrica Latina buscan
enfrentar mediante programas
de cooperacin regional o subre
gional como con la instrumentacin de polticas sociales.
Las instituciones educativas de

Amrica Latina deben generar
en sus graduados la conciencia
latinoamericana, promoviendo
los procesos que conduzcan a la
integracin regional y situando
la integracin cultural y educativa como bases de la integracin
poltica y econmica, frente a la
formacin de nuevos espacios
econmicos en los actuales
contextos de globalizacin y de
regionalizacin.
Frente a esta situacin es evidente el papel que los sistemas educativos en general y la educacin
superior en particular, cumplen
como instrumentos esenciales
para enfrentar exitosamente los
desafos del mundo moderno y
para formar ciudadanos capa-
La cooperacin latinoamericana
se materializar en el esfuerzo
de las instituciones de educacin
superior para asumir con energa el proyecto de integracin
econmica, poltica, social y
cultural como tarea fundamental, con un tratamiento inter
disciplinario de sus problemas.
La cooperacin no se lograr
con el esfuerzo de los gobiernos,
sino con las acciones silenciosas
260
de organismos supranacionales,
liderados por las instituciones
de educacin superior. Son stas
quienes deben esbozar los lineamientos para armonizar las mltiples actividades que se estn
realizando en la regin en aras
de la cooperacin, con el fin de
aumentar su eficacia y eficiencia,
evitar la duplicacin innecesaria
de esfuerzos y movilizar nuevos
recursos hacia ellas5.
En este sentido, la cooperacin
tiene como finalidad lograr la
concurrencia de los diversos
actores e instituciones, para
impulsar los cambios que respondan a los desafos planteados
en los procesos de globalizacin,
regionalizacin e integracin,
pero sobre todo para dar una
respuesta clara frente a la vulnerabilidad de las democracias y el
derrumbe de los nacionalismos
que aparecen como smbolo de
la regin.
Es necesario contar con la participacin productiva y concertada de gobiernos y parlamentos,
pero su liderazgo y protago
nismo estar a cargo de las instituciones de educacin superior,
los actores sociales, las ong y
organismos internacionales y
supranacionales interesados en
mejorar la capacidad de las sociedades para hacer frente a los
retos de la pobreza y la margi
nalizacin social, pero sobre
todo para ayudar a generar y
fortalecer proyectos educativos
que respondan a los cambios
profundos de la sociedad, y a los
desafos identificados en cada
uno de los pases.
porque cambios de naturaleza

tan compleja como los cambios
de mentalidad, de referentes
ticos y valores, la necesidad
de nuevas competencias sociales y cognoscitivas frente a los
avances del conocimiento, slo
son posibles por la accin de la
educacin y sta se materializa a
travs de la prctica pedaggica
de los educadores.
La construccin de sociedades
ms equitativas y humanas,
como tarea prioritaria en el continente, es difcil de realizar sin
el compromiso de quienes como
formadores, ensean a aprender
y ensean a pensar a los nios y
jvenes. Educadores que a travs
de un conocimiento profundo y
reflexivo de su prctica pedaggica, faciliten la aproximacin
fecunda al conocimiento, las
oportunidades de crecimiento
autnomo y responsable y las
condiciones del ejercicio de la
ciudadana.
El reconocimiento de que la fun

cin social de mayor importancia en las sociedades democrticas la cumplen los educadores,
los convierte en protagonistas
esenciales de los procesos de
cambio. Esta misin en la historia contempornea de Amrica
Latina implica una participacin
activa de los ciudadanos del
continente, en las deliberaciones
sobre los cambios en educacin
y un compromiso tico y poltico
surgido de su condicin de nacionales latinoamericanos, para
trabajar por las transformaciones sociales necesarias.
El desarrollo de las sociedades

latinoamericanas en el marco de
una estrecha cooperacin inter
regional supone el desarrollo
continuo de sus educadores,
En este sentido es importante

destacar que en Amrica Latina
solo hay una nacionalidad, materializada en numerosos Estados,
que como tales deben contri-
5. Crdenas Colmenter, Antonio y Otros. El Maestro Protagonista del Cambio Educativo. Bogot: Cooperativa Editorial del Magisterio,
2000.
261
buir a la construccin de una
perspectiva poltica, educativa
y cultural de la integracin latinoamericana, creando espacios
de reflexin y de debate sobre la
teora y la prctica integ racio
nista, en torno a un eje temtico
singular que es el de las reformas y los procesos de cambio de
la estructura econmica, social
y poltica.
Las anteriores recomendaciones
o propuestas son el resultado
de una observacin crtica y un
cuidadoso proceso de anlisis
colectivo, por el cual se infiere
que el mayor nmero posible
de intelectuales, acadmicos,
empresarios, gremialistas, docentes de base, comunicadores
sociales y otros representantes
de la sociedad civil, contribuyen
mejor que nadie a la renovacin
del pensamiento integracionista para generar las polticas y
acciones de la integracin que
requieren las sociedades actuales, tomando como uno de los
fundamentos de su trabajo el
desarrollo de los procesos de
cambio de mentalidad y sustitucin de nacionalismos desintegradores.
Para hacer posible el proceso integracionista es necesario que se
haga ms efectiva la cooperacin
interregional y se sugiere que se

avance en la homologacin de
ttulos universitarios, en especial de todo lo relacionado con
la formacin humana y social.
Se sugiri la organizacin de un
currculo original para estudios
de pregrado en el que, al menos, un 40% sea de contenidos
comunes.
De lograr esto ser posible fortalecer y ampliar los programas
de pasantas, de Ao Sabtico,
establecer mecanismos de intercambio docente con posibilidades de servicio en otros pases,
e incorporar en los sistemas
de estudio la dimensin de lo
latinoamericano. Solo en esta
forma se podr contrarrestar
la dimensin imprevisible de la
globalizacin en el sentido de
que la multilateralizacin de
las instituciones de poder y la
descentralizacin de la autoridad a los gobiernos regionales
y locales producen una nueva
geometra de poder.
Bibliografa
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nalizacin de las instituciones de
la educacin superior. Bogot:
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Bogot: UPN, 2004.
______ En nuestra Amrica. Aportes
a la historia de la cultura y de
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Crdenas Colmenter, Antonio y
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del cambio educativo. Bogot:
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Colciencias. Ciencia, tecnologa y
desa rrollo. Coleccin completa.
Ciencia y Poltica. Revista Tri
mestral para Amrica Latina
y Espaa. Bogot, Coleccin completa aos 1991 a
2005.
262
Transitando por la complejidad del marco

multidimensional de la participacin poltica
Deissy Motta Castao*
RESUMEN
El proceso de globalizacin y el surgimiento de nuevos paradigmas, formulados al

amparo del Consenso de Washington, reconfiguran las nociones polticas de Estado,
nacin, partidos polticos, sujetos sociales y, por consiguiente, una nueva lgica de
mando y de soberana que, a su vez, ha motivado la aparicin de lderes polticos
empeados en convencer sobre la factibilidad de crear nuevos espacios y tiempos
para la sociedad. Los medios masivos de comunicacin y el nivel de informacin que
propician complementan este escenario multidimensional. Los partidos polticos,
ante la prdida de identidad como canales de expresin de la ciudadana recurren
a estrategias de acercamiento a travs de los mass media en procura de vigencia
poltica.
Palabras clave
Imperio, Estados-nacin, partidos polticos, multitud, Consenso de Washington,

representacin.
* Docente e investigadora. Magster en Estudios Polticos, estudiante de maestra en derechos humanos, especialista en derecho pblico,
abogada. Estudios en docencia universitaria, investigacin, formador de formadores en derechos humanos, derecho internacional
humanitario y Corte Penal Internacional. Directora del grupo de investigacin Derecho pblico horizonte autnomo, inscrita en
Conciencia CvLAC y GrupLAC. Invitada como juez al 12 Concurso Interamericano de Derechos Humanos, en Washington D.C.
263
l siglo XXI se peculiariza por el surgimien

to de nuevos paradigmas polticos confrontados por el doctor Antonio Negri con las
categoras analticas Imperio y multitud que
explican, impactan e incorporan a la categora
poltica los atributos de destino trgico y de
ignorancia; atributos que gestan el ncleo de
la incertidumbre social y se vislumbra en el
ejercicio del poder expresado en trminos de
mercado. De otro lado,
aun cuando algunas elites
polticas son incapaces de
pensar el mercado en sus
dimensiones sociopolti
cas, los participantes del
escenario pol tico com
parten el argumento de
que la evidencia configura
una perspectiva donde la
situacin real, expresada
en trminos econmicos,
induce a interpretar el
sin de que el ejercicio del voto no modifica

las condiciones del sistema.
Estas nociones pretenden esclarecer, ratificar y
evidenciar que los derechos de los ciudadanos
funcionan sobre un ordenamiento preestablecido
que limita la produccin de opciones, es decir, al
perpetuarse las pautas distributivas consolidan
la categora de esclavo, categora a la que se adi-
cionan algunos atributos

en funcin de su actividad,
En la expectativa de que recuperar
gestin y ubicacin en el
la credibilidad es cuestin de tiempo,
espectro poltico. En este
los partidos polticos han optado por
sentido, se configuran dos
aceptar y canalizar las demandas de
categoras de esclavos: los
los movimientos independientes y/o
primeros, de izquierda
de apoyar institucionalmente algunas
insatisfechos respecto a
acciones de carcter popular que les
las experiencias registragarantice la presencia en los mass
das en practicidad real de
media, como instrumento
su ideologa y, los segunque coadyuve a su vigencia poltica.
dos, de derecha, que se
muestran satisfechos por
administrar un poder delegado, pero lo asumen
surgimiento de un transitar subjetivo del esclavo
como componente del sacrificio para modificar
del capital internacional hacia un nuevo esclavo
su estatus; insatisfaccin y dependencia constitudel Imperio.
yen los ejes sobre los que se sustentar la nueva
participacin poltica. De lo expuesto, inferimos
En el marco del Estado democrtico, el ejerque el voto es un acto fundamentalmente estatal,
cicio del voto como instrumento operativo
que garantiza y compromete al individuo para
y cuantificador de la seleccin de opciones,
perpetuar el sistema poltico, en tanto que el voto
no tiene como norma el argumento de que la
como acto poltico es sustancialmente marginal
decisin adoptada ha sido seleccionada por
y carece usualmente de la potencia para crear
ciudadanos libres e iguales, situacin que conuevos tiempos y espacios.
rrobora el principio del velo de la ignorancia;
asimismo, en su extensin, el elector no es
La concepcin y creacin de nuevos tiempos y
libre por cuanto el espacio, el tiempo y funespacios polticos, exigen conocer el entorno
damentalmente la asimetra de las distancias
sistmico nacional e internacional; sus puntos
socioeconmicas condicionan las pautas de
de inflexin, la dinmica de sus estructuras y,
comportamiento. De otro lado, el aprendizaje
fundamentalmente, sus criterios autopoiticos
social ha contribuido a consolidar la aprehen-
264
tradicionales que se convierten en factores de
y conduce a redefinir lo comn, lo pblico y
aceleracin y multiplicacin. Por consiguiente,
lo privado. Simultneamente, el Estado-nacin
la creacin de nuevos tiempos y espacios estara
observa un proceso de extrema dependencia y
condicionada a las exigencias de la economa
de marginalidad de su poder real, que tiende a
globalizada y/o las estrategias diseadas para
concentrarlo en gestiones de administracin
la cooptacin de las necesidades democrticas
y de represin social; situacin que se torna
que contribuyan a reducir el riesgo de crisis de
irreverente cuando constata que su capacidad y
gobernabilidad y de identidad. Asimismo, en una
potencia de negociacin tambin est afectada;
concepcin de Estado democrtico subalterno,
este hecho se torna crtico cuando las asociase observa que la creacin
ciones privadas formulan
Los
partidos
polticos
y
sus
elites
de escenar ios polticos
consultas al Estado luego
est pautada por marcos diligenciales, acorde con su finalidad de de haber imp lem ent ad o
legales, que en funcin de
conquistar el poder, ejercern acciones y ejecutado sus deci
su aprendizaje disearon
destinadas a cooptar progresivamente siones.
mecanismos de control
los movimientos, constituyndose
que categorizan y sancioDe otro lado, los partidos
de esta manera en una modalidad
nan la discrepancia con el
polticos como instrumen
de partidos atrapa todo.
rgimen gubernamental
tos de canalizacin acusan
entre rangos extremos de desobediencia civil
un acelerado deterioro como medio de expresin
y subversin. Estos criterios diferenciales conde necesidades y oportunidades, por cuanto sus
ducen a confrontaciones, por cuanto el proceso
lderes no vislumbraron el horizonte del cambio
de globalizacin que privilegia la racionalidad
econmico y su impacto en la nueva configuradel libre mercado, contrasta con la nocin prin
cin geopoltica. En este sentido, se valida la
cipista esgrimida en el rgimen democrtico,
nocin concreta de transferencia involuntaria e
que exige que el cambio estructural est susinconsciente del poder de representacin de la
tentado por el voto de la mayora; mecanismo
ciudadana hacia los nuevos movimientos polinstitucionalizado y que tiende a evitar las crisis
ticos, que presionan sobre la ejecucin de una
de gobernabilidad.
agenda especfica, puntual y de corto plazo. Sin
embargo, es necesario reconocer que las tcticas
El anlisis sistmico complejo requiere identifiadoptadas en el marco de la reproduccin de las
car algunos elementos que permitan evaluar las
elites, unidas a su slido aprendizaje institucio
restricciones estructurales que limiten la confinal, han permitido que los partidos apliquen re
guracin de un nuevo tiempo y espacio poltico.
formas destinadas a flexibilizar sus reglamentos
En este sentido podemos priorizar y destacar las
internos, para aceptar como miembros o como
categoras siguientes: Estado-nacin, partidos
integrantes de coaliciones a las asociaciones,
polticos y multitud. Cabe subrayar que en los
clubes, e instituciones multiculturales; tcticas
ltimos aos, la expresin y categora de Imperio
cuyo objetivo es preservar su poder y presencia
quiebra la estructura soberana del tradicional
en el espacio poltico.
Estado-nacin, minimiza el tamao del Estado
265
La multidimensionalidad del escenario descrito
En este marco que reconfigura el espacio y
permite formular algunas hiptesis de trabajo:
tiempo histrico, surge y acta una corriente
la primera, referida a que el surgimiento del
de pensamiento que propicia la aparicin de
Imperio y la crisis generada en la soberana de
nuevos paradigmas formulados al amparo de las
los Estados-nacin, impactan en la ubicacin
recomendaciones consignadas en el denominado
ideolgica de los partidos polticos; y, la segunda,
Consenso de Washington. Recomendaciones que
se centra en que los partidos polticos y sus elites
corroboran lo expuesto por el doctor Neg ri de
que los grados de liberdiligenciales, acorde con
El aprendizaje social ha contribuido
tad de la nueva soberana
su finalidad de conquistar
a consolidar la aprehensin de que
estaran pautados por
el poder, ejercern accioel ejercicio del voto no modifica las
los organismos supra
nes destinadas a cooptar
nacionales.
progresivamente los mocondiciones del sistema.
vimientos, constituyndose de esta manera en una
El paradigma econmico del Consenso de
modalidad de partidos atrapa todo.
Washington como nocin argumental de
poltica econmica del Imperio, se expresa
Lo anterior, de acuerdo con lo expresado por
en sustentar la versin de que el capitalismo
el profesor Antonio Negri en el prlogo de su
triunfante requiere abordar los temas siguienlibro Imperio:
tes: disciplina presupuestaria, priorizacin de
los gastos del Estado en funcin de la renta... el Imperio se est materializando ante
bilidad; liberalizacin del mercado financiero
nuestros ojos. Durante las ltimas dcadas,
mientras los regmenes coloniales eran derroy de productos, liberalizacin del mercado
cados, y luego, precipitadamente, tras el colapde inversiones extranjeras, privatizacin de
so final de las barreras soviticas al mercado
empresas pblicas y garantizar el derecho de
capitalista mundial, hemos sido testigos de una
la propiedad.
irresistible e irreversible globalizacin de los
intercambios econmicos y culturales, junto
con el mercado global y los circuitos globales
de produccin ha surgido un nuevo orden, una
nueva lgica y estructura de mando, en suma,
una nueva forma de soberana. El Impero es
el sujeto poltico que regula efectivamente
estos cambios globales, el poder soberano que
gobierna el mundo
En estos trminos, formula la hiptesis de que

la soberana ha tomado una nueva forma, compuesta por una serie de organismos nacionales
y supranacionales unidos bajo una nica lgica
de mando.
Es indiscutible la trascendencia poltica que

gener la formulacin del Consenso de Washington, por cuanto su concepcin est orientada a
expresar que los conflictos y la confrontacin entre la teora y la prctica econmica desarrollada
en los pases con menor desarrollo econmico
haban desaparecido. Esta relativa unanimidad
intelectual pretenda desarrollar un proceso de
legitimacin para encargar la formulacin, ejecucin y control de las polticas pblicas a los
organismos financieros internacionales, creando
las condiciones para que en las agendas pblicas
la temtica ideolgica quedara rezagada a una
266
nocin marginal y fuera de un contexto de realidad contempornea.
pero s exiga solucionar problemas inmediatos,

y trastocaba su exigencia de la nocin de razo
nabilidad en lugar de la racionalidad. De otro
lado, indujo a que surgieran nuevos lderes con
importantes mensajes de confianza, capaces de
convencer sobre la factibilidad de crear nuevos
espacios y tiempos para la
sociedad.
La singularidad de la vigencia del Consenso de

Washington es que ha permitido que las discusiones de poltica se ubiquen fundamentalmente
sobre matices, prioridades
y maximizaciones o miLa carencia de soberana econmica
nimizaciones, es decir, el
de los pases de menor desarrollo
ncleo de la discusin de la
En este marco de refeeconmico,
unida
a
sus
niveles
de
poltica pblica radica en la
rencia, donde se privileendeudamiento
pblico
y
privado,
evaluacin de la viabilidad
gia una visin estrecha
aument la brecha del intercambio
de los mecanismos e insy agnica de la poltica,
desigual y limit los tiempos y los
trumentos que conduzcan
surgen polticos que dea garantizar una cultura
muestran la viabilidad de
espacios para crear poltica.
de estabilidad, cuya insticrear nuevos espacios de
tucionalizacin permitir
poltica y tiempos histricos. Entre ellos cabe destacar los gobiernos de
optimizar el aprovechamiento de las ventajas que
Hugo Chvez en Venezuela, Luiz Incio Lula
irradian los mecanismos de libre comercio.
da Silva en Brasil y Evo Morales en Bolivia. El
primero con una dimensin regional basada en
Estos acontecimientos colisionaron con la insti
el integracin y apoyada financieramente por sus
tucionalizacin y la ideologa de los partidos
ingresos petroleros; el segundo, sustentado en
polticos, observndose en trminos generales
la administracin social de las recomendaciones
que la carencia de soberana econmica de los
establecidas por el Consenso de Washington y
pases de menor desarrollo econmico, unida a
en programas orientados a reducir la pobreza
sus niveles de endeudamiento pblico y privay garantizar la legitimidad del sistema; y, por
do, aument la brecha del intercambio desigual
ltimo, Evo Morales con su dimensin tnicay limit los tiempos y los espacios para crear
cultural fundamentada en la reivindicacin de la
poltica; situacin que permiti, claramente, que
justa distribucin de sus riquezas.
los partidos polticos optaran tradicionalmente
por privilegiar los intereses de sus clases diriEn lo relativo a la multitud como sujeto social y/o
gentes en vez de la colectividad de sus miembros;
categora conceptual diferente a pueblo y a clase
lenta y progresivamente, ante la agudizacin
social, en tanto el primero privilegia la unidad y
de las crisis econmicas, los partidos polticos
ubicacin geogrfica, y el segundo busca la idendejaron de constituirse en canales de expresin
tificacin y cohesin en funcin a la actividad ecode la ciudadana, trasladndose este principio a
nmica, diremos que la multitud est compuesta
los movimientos de reivindicacin, por cuanto
por innumerables diferencias internas que nunca
la ciudadana expresada en la multitud no difepodrn ser reducidas a unidad de identidad; es
renciaba ideologas, clase ni estratos culturales,
267
decir, la multitud es la multiplicidad de las diferencias. En este sentido, la categora de multitud
contiende la posibilidad de operar en los trminos
de la democracia actual, involucrando aspectos
econmicos y de organizacin poltica futura.
En relacin con su dimensin econmica, la
nocin multitud marca las diferencias entre lo
pblico y lo privado, procediendo a nuclear su
cuantificacin y calificacin en lo comn; es decir,
Durante las dcadas del 60 y del 70, en los pases de menor desarrollo econmico relativo,
cuya caracterstica comn era la de ser integrantes de los pases con capitalismo tardo,
la crisis econmica producto de la crisis de
racionalidad gener crisis de institucionalizacin, crisis de representacin y transit
adems por la crisis de identidad. En este
escenario se evidenci la capacidad de la crisis
de representacin, gestada por el fenmeno
acumul at iv o ejercido
como una nueva funcin
La concepcin y creacin de nuevos
por las elit es partidade produccin social, o
tiempos y espacios polticos, exigen
rias que mermaban las
como denominan algunos
estudiosos, produccin conocer el entorno sistmico nacional e oportunidades de los
biopoltica. De otro lado, internacional; sus puntos de inflexin, miembros de los partidos, que coadyuv a su
en lo relativo a su nocin
la dinmica de sus estructuras
distanciamiento con la
de organizacin poltica
y fundamentalmente sus criterios
ciudadana en general.
futura, su desarrollo se
autopoieticos tradicionales que
valida en la gnesis de los
se convierten en factores
De otro lado, la intervenmovimientos de resistencia
de aceleracin y multiplicacin.
cin de los mass media y de
y/o de reivindicacin, que
acusan una tendencia a
sus anlisis, contribuy a optimizar los niveles
organizarse en forma centralizada, pero creando
de informacin, identific y divulg los intereses
un sistema de redes donde las decisiones son
que contenan las diversas propuestas, pautas
adoptadas democrticamente.
elaboradas y sustentadas por los lderes polticos.
En general, se puede inferir que el surgimiento
del Imperio y sus expresiones legales e institu
cionales condicionan los trminos en los cuales
se debe ejercer la poltica como expresin de
creacin de espacios y tiempos. Sin embargo,
depende de la calidad de los lderes polticos el
desarrollo de tcticas y estrategias que coadyuven a crear nuevos tiempos y espacios polticos
acorde con el tiempo histrico de cada pas,
situacin que demuestra la viabilidad del ejercicio democrtico a travs de la eleccin de los
gobiernos de Hugo Chvez, Luiz Incio Lula y
Evo Morales.
La difusin de las desventajas de las propuestas

pautadas propici un clima de incredulidad;
situacin que tendi a agudizarse en la medida
en que la ciudadana tom conciencia de que
la implementacin de las recomendaciones del
Consenso de Washington, en el horizonte econmico y social, solo vislumbraban un futuro de
incertidumbre, factor que unido a la sancin de
un marco jurdico que expresamente castigaba
drsticamente todas las acciones que pudieran
desestabilizar el rgimen democrtico tradicional, despej las dudas de lo limitado del ejercicio
de la libertad.
268
Esta escena multidimensional contribuy a
correr el velo de la ignorancia y evidenci que
la creacin, institucionalizacin y consolidacin
del tradicional modelo de partido de masas
sustentado en instituciones y gremios laborales e identificados bajo la estructura clasista
careca de fuerza poltica dentro del trnsito
hacia la instauracin de un Estado Mnimo o un
Estado Gendarme. De otro lado, el proceso de
urbanizacin masivo carente de planificacin
urbana gener una mayor movilidad geogrfica
y propici renovadas formas de socializacin,
donde se crearon nuevas redes sociales con inte
reses diferentes a los del partido poltico. En lo
relativo a niveles de interrelacin y dependencia
observamos que se crea un mayor grado de inde
pendencia respecto a los intereses y opiniones
del partido, privilegiando un inters individual
respecto a un colectivo que mostraba agota
miento como instrumento de representacin;
esta nueva dinmica acusa una singular prdida
del afecto, as como de identificacin con su par
tido poltico; criterios que explican parcialmente
la reduccin de sus miembros inscritos.
De otro lado, es importante sealar que la representacin del partido tiene caractersticas
multidimensionales, donde las interrelaciones
generan dependencias que contribuyen a
explicar los acontecimientos; sin embargo,
podemos indicar que la prdida de representatividad aparentemente fue causada por la
ausencia de una representacin dinmica y
la confrontacin informtica de propuestas
electorales de polticos tradicionales que solo
blindaban sus intereses desamparando los

intereses ciudadanos.
En la perspectiva de escenario poltico de colisiones, confrontaciones y en la expectativa de que
recuperar la credibilidad es cuestin de tiempo,
los partidos polticos han optado por aceptar
y canalizar las demandas de los movimientos
independientes y/o de apoyar institucional
mente algunas acciones de carcter popular
que les garantice la presencia en los mass media,
como instrumento que coadyuve a su vigencia
poltica.
De lo expuesto se infiere que los partidos polticos que han perdido su identidad como canal
de expresin de la ciudadana optan por ejecutar tcticas y estrategias de acercamiento a los
movimientos de masa indiferenciando categora,
estrato social, distanciamiento geogrfico y propiciando un acercamiento del marco ideolgico;
en este sentido cabe destacar que tambin la
institucionalidad y estructura orgnica de los
partidos polticos acusan serias restricciones
pautadas expresamente en el marco jurdico
del proceso electoral, que de diversas maneras
condicionan su accionar en el ejercicio puro de
la poltica.
BIBLIOGRAFIA
H ardt , Michael; N egri , Antonio. Traduccin:
Eduardo Sadier. Cambridge, Massachussets:
Harvard University Press, 2000.
Negri, Antonio. Multitud. Longseller, 2005.
Lineamientos generales
269
Revista
La Facultad de Derecho de la
fuac se caracteriza por desarrollar polticas acadmicas
tendientes a fortalecer el pensamiento autnomo y a promover
el reconocimiento de la universi
dad por su calidad en el anlisis
reflexivo, auto reflexivo, crtico
y autocrtico, fundamentado en
un compromiso humanista con
profundo nfasis en lo socio jurdico y en la formacin integral
de los estudiantes, egresados y
profesionales del derecho.
En este marco conceptual
y prog ramtico nace la revista
Criterio Jurdico Garantista con
el objetivo principal de difundir la produccin intelectual y
la investigacin acadmica de
nuestros docentes, de docentes
invitados a nivel nacional e
internacional y del cuerpo administrativo que se encuentre
participando en el desarrollo de
investigaciones, as como la produccin socio jurdica y jurdica
que motive reflexin, anlisis,
discusin y aporte conocimiento a la comunidad acadmica
institucional, local, nacional,
regional e internacional.
En consecuencia, cada edicin reflejar el inters de toda

la comunidad acadmica por divulgar y promover el quehacer,
los retos y los logros de unos
y otros; tambin el participar
a los lectores trabajos, fuentes
y desarrollos de otras latitudes
que, a la vez que nos sirvan de
referencia nos den nuevas luces
en nuestro pensar y actuar,
como se muestra en el mapa

conceptual.
En desarrollo de esta filosofa, la coordinacin de la revista
hace un llamado a la colaboracin permanente de todos. Los
objetivos, antes que fijar un
fin, son una invitacin abierta a hacer de Criterio Jurdico
Garantista el medio de expresin
democrtico, reflexivo, crtico,
270
propositivo y actual que venamos esperando.
Objetivos:
Promover, incentivar y consolidar la cultura de la investigacin formativa, cientfica,
humanstica, interdisciplinaria
y transdisciplinaria hacia un
paradigma nuevo de conocimiento.
Construir, crear y mantener
un espacio de reflexin, autorreflexin, crtica y autocrtica
acadmica e investigativa de la
Facultad de Derecho.
Generar un espacio para
la discusin, el debate y la
profundizacin en permanen-
te construccin acadmica,
sobre temas de las diferentes
disciplinas en coherencia con
el pei de la universidad y de
la Facultad de Derecho, de
su misin, visin y malla cu
rricular.
Contribuir a la construccin
y estructuracin permanente
de la comunidad acadmica, de
cara a la misin y visin de la
Universidad y de la Facultad
de Derecho.
Aportar nuevos enfoques, conocimientos y dilogo de sabe
res sobre diversos aspectos de
la realidad sociojurdica, local,
regional, nacional e internacional.
Al logro de los anteriores

objetivos contribuir el equipo
editorial encabezado por el decano de la Facultad en calidad
de director de la publicacin; el
Comit Editorial conformado
por los jefes de rea y pares
externos del mbito acadmico
e investigativo en las ciencias
sociojurdicas y humanistas; y
la coordinadora editorial.
Los artculos y contribuciones avalados favorablemente por
el Comit Editorial, son evaluados luego por especialistas, quienes determinan la originalidad,
calidad y pertinencia para ser
considerados como conocimien
to certificado.
Reglas para la publicacin de los artculos

La revista Criterio Jurdico Ga
rantista es una publicacin de la
Facultad de Derecho de la Fundacin Universidad Autnoma
de Colombia, cuyo objetivo es
la divulgacin de artculos y
documentos, preferiblemente
inditos, de carcter cientfico
producidos por investigadores,
docentes, egresados, invitados
nacionales y extranjeros, y
personal administrativo, preferentemente de las reas jurdica,
sociojurdica, poltica, relaciones
internacionales y humanidades,
en las siguientes categoras:
Artculo
de investigacin de
grupos y lneas: presenta avances o resultados originales de
proyectos de investigacin, a
partir de una breve introduccin en que se contextualiza
el proyecto, la metodologa
aplicada, los resultados y las
conclusiones.
Artculo
de investigacin
formativa o curricular: elaborado desde una perspectiva
analtica, investigativa, crtica
o de reflexin del autor, sobre
un tema especfico de inters
de los docentes de la Facultad

de Derecho, con el recurso de
fuentes originales.
Artculo
de investigacin externa: documento de anlisis

reflexivo, crtico y propositivo que analiza, sistematiza
e integra los resultados de
investigaciones publicadas o
no publicadas de invitados
externos, sobre un campo en
ciencia o tecnologa. Se caracteriza por presentar una
reflexin del autor sobre un
tema de su inters.
271
Artculo
de investigacin
y anlisis jurisprudencial:
documentos de docentes
y estudiantes a partir de
la produccin de g rupos
y lneas de investigacin,
as como la construccin
de lneas jurisprudenciales.
constitucionales sobre hechos y circunstancias similares (casos) va creacin de
subreglas que conforman la
jurisprudencia, son un aporte al significado y alcance de
los instrumentos jurdicos y
exigen una metodologa de
investigacin rigurosa sobre
el avance de las altas cortes
en la aplicacin de criterios
tendientes a generar una
integracin normativa que
aporte a la epistemologa del
derecho garantista.
de investigacin
doctrinal. La hermenutica
es uno de los mtodos de
produccin del conocimiento
acadmico del Derecho que
ms contribuye a organizar
y sistematizar las reflexiones
que docentes, en comunicacin permanente con los estudiantes, producen a partir de
la docencia y que se convierten en creacin metodolgica
a partir de identificar una
metodologa problmica.
Requisitos para el envo

de colaboraciones
Todos
los trabajos deben remitirse a la coordinacin editorial, en medio magntico y

dos copias impresas marcadas
y foliadas. Debe adjuntarse,
necesariamente, el formato
de Cesin de derechos que se
incluye al final de estos linea
mientos, totalmente diligen
ciado.
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fuente Arial de12 puntos a
doble espacio. Las tablas y grficos que se incluyan debern
estar numeradas secuencial
mente, tener el ttulo corres
pondiente y la indicacin de si
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defecto, la fuente de donde se
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o peridico en cursiva.
Para
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artculo o documento
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272
(American Psychological
Association) y haber sido veri
ficadas en su totalidad por el
autor.
apa
En
la parte final del artculo

se deben referenciar las obras
consultadas en orden alfab
tico, segn el primer apellido
del autor, teniendo en cuenta
los datos para la presentacin
de citas bibliogrficas.
Es
importante que el ensayo

descriptivo establezca las discusiones que dominaron los
distintos acontecimientos y no
se limite a una simple mencin

de expositores y conferencias.
La colaboracin deber proveer criterios de reflexin y
pensamiento que fomenten
el estudio a profundidad de
temas especficos.
Por
tratarse de una publicacin con arbitraje, el Comit

Editorial designar pares eva
luadores y decidir, con fundamento en el concepto que ellos
emitan y en los criterios de
rigor cientfico, la publicacin
o no de los artculos. Este Comit tiene adems la facultad
para solicitar modificaciones,

decidir si un material se publica totalmente o por entregas,
o si se publica un extracto.

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273
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__________________________________________________________________________________
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_________________________________
_________________________________
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como autor(es) del mismo y no alterar el texto sin mi (nuestro) consentimiento.
Por ltimo, como autor(es) me (nos) reservo (amos) igualmente el derecho de realizar copias de todo
o parte del trabajo para uso personal, incluyendo presentaciones, la enseanza en aulas por s o por
parte de otros, procurando que las copias no sean puestas a la venta o distribuidas de un modo sistemtico afectando la novedad y originalidad del artculo.
274
Asimismo, como autor(es) podremos utilizar todo o parte del artculo, despus de la publicacin en
la revista Criterio Jurdico Garantista en un libro propio o en una coleccin de trabajos del (los)
autor(es).
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los firmantes y manifiesto(amos) que estoy (amos) de acuerdo con su publicacin.
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