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DICTAMEN N 9804
DESISTE RECURSO
Exma. Cmara:
Javier Augusto De Luca, Fiscal General ante la Cmara Federal de Casacin Penal,
a cargo de la Fiscala N 4, en los autos caratulados Fernndez de Kirchner, Cristina
y otros s/ encubrimiento (legajo de casacin), del registro de la Sala I de la Cmara
Federal de Casacin Penal, causa del Poder Judicial N CFP777/2015/CFC1,
Fiscalnet: 10789/15, me presento y digo:
1). Antecedentes.
Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de casacin
interpuesto por el representante del Ministerio Pblico Fiscal que me precede en
instancia, contra la resolucin de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal que resolvi por mayora confirmar la resolucin
apelada, en cuanto haba desestimado la denuncia que diera origen a las presentes
actuaciones por inexistencia de delito (art. 180 del C.P.P.N.), y ordenado remitir
testimonios pertinentes del sumario, y de la documentacin reservada, al Juzgado Federal
N 9, Secretara N 18, para su incorporacin a la causa N 11.503/14 del registro de
aquel tribunal.
En su recurso de casacin, el fiscal de cmara consider que la
resolucin atacada se apartaba de la solucin normativa que corresponda al caso, en
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argentino de la baja de las notificaciones rojas que fueron dispuestas por Interpol, a
pedido del juez de la causa en el ao 2007, sobre cinco de los imputados iranes a saber:
Imad Fayez Moughnieh, Ali Fallahijan, Mohsen Rabbani, Ahmad Asghari, Ahmad
Vahidi y Mohsen Rezai; y que continan vigentes en la actualidad. Esta cuestin se
habra materializado en el artculo 7 del referido instrumento.
Aquel proceder calificado de criminal habra estado inspirado en la
voluntad del Estado argentino en restablecer el vnculo comercial con Irn, para resolver
las necesidades energticas por las que atravesaba en aquel entonces la Argentina.
Los hechos e hiptesis sobre los cuales se basa la denuncia, fueron
sintetizados y mantenidos en el requerimiento de instruccin formulado el 12/02/15 por
el fiscal que le tocara intervenir en la denuncia de enero del fiscal Nisman.
b) La resolucin del Juzgado.
El 26/02/2015, el juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal
y Correccional Federal N 3 resolvi desestimar la denuncia que diera inicio al presente
expediente por inexistencia de delito (art. 180, prrafo tercero, CPPN) y remitir
testimonios de las partes pertinentes del expediente y de la transcripcin de las escuchas
telefnicas reservadas al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n 9,
Secretara n 18 para que, de acuerdo a los lineamientos sentados en la misma decisin,
fueran agregados a la causa n 11.503/2014, en la cual se investiga a Ramn Allan
Hctor Bogado por la presunta comisin de delitos de accin pblica.
Para as decidir, luego de un anlisis de la denuncia y de la prueba
acompaada y propuesta, concluy en que la plataforma fctica denunciada no constitua
delito sino que, por el contrario, todas las evidencias se contraponan de modo categrico
a la existencia de la hiptesis acusatoria delineada por el fiscal.
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denunciante y otro por el juez de grado), por lo que resultaba pertinente abrir a prueba la
investigacin para saber quin llevaba la verdad.
El fiscal seal que la decisin recurrida era prematura porque
restaban pruebas por producir para poder sostener que la creacin de la Comisin de la
Verdad no tuviera relevancia en el mbito penal o que no hubiera habido un accionar
orientado a dar de baja las circulares rojas.
Efectu un anlisis jurdico sobre las dificultades para diferenciar un
acto preparatorio del comienzo de ejecucin y reiter que se deba investigar para
descartar que la creacin de la Comisin de la Verdad no fuera un acto tpico de la
ayuda a la que se refiere el artculo 277 del Cdigo Penal.
En cuanto a las notificaciones rojas, refiri que, de acuerdo a su
interpretacin del artculo 81 inciso 2do. del Reglamento de Interpol sobre Tratamiento
de Datos, existira cuanto menos una opcin en la cual la cada de la vigencia de una
notificacin roja no estara condicionada a la voluntad del juez de la causa. Afirm que
sobre ese supuesto se habra cimentado la hiptesis del denunciante.
Para restarle conviccin a los dichos de Ronald Noble, afirm que
no era vlido para desestimar una denuncia el basarse en prueba constituida por correos
electrnicos y notas periodsticas sin que hubieran sido ratificadas en sede judicial.
Agreg que an existan fuertes dudas de los motivos por los cuales
se haba incorporado esa clusula 7ma. al Tratado de Entendimiento, que era operativa, y
que habra que investigar si, objetivamente, esa clusula haba constituido una ayuda a
los imputados iranes en tanto, a partir de su invocacin, los imputados iranes habran
podido obtener la baja de las alertas rojas.
d) La resolucin de la Cmara de Apelaciones.
Se trata de una resolucin compuesta por tres votos diferentes.
El primero de los jueces se apart del razonamiento del juez de
primera instancia, ya que consider que haba transitado todos los estadios requeridos en
la Repblica (suscripcin y ratificacin por parte del Congreso mediante la ley N
26.843).
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llevado a cabo durante el transcurso del ao 2013 (luego de la firma del Memorndum en
febrero de aquel ao).
Refut el razonamiento de los fiscales intervinientes acerca de que
las conversaciones que surgan de las escuchas daran cuenta de que el principal objetivo
de la firma del Memorndum habra sido la eliminacin de las circulares rojas por parte
de Interpol y que esa hiptesis se sustentara en la falta de ratificacin parlamentaria por
parte de Irn, la cual encontrara su causa en el fracaso de Timerman para negociar con el
Secretario General de Interpol la baja de las notificaciones. En efecto, al respecto, el juez
razon que, si el Memorndum estipulaba una serie de medidas que beneficiaran
nicamente a los imputados iranes, no tena sentido que la sola frustracin por la cada
de las notificaciones rojas hubiese devenido en el desinters de aquel Estado en su
ratificacin. Porque segn la denuncia, Irn estaba interesado en la constitucin de una
Comisin que siempre segn la denuncia pudiera introducir una nueva (y falsa)
hiptesis que desincriminase definitivamente a los iranes. Si Irn era el nico
beneficiario, por qu no lo ratific?, se pregunt el juez.
A su vez, seal graves contradicciones en la ilacin de los datos
sobre el inicio de las negociaciones calificadas como espurias, ya que por momentos se
ubicaban en 2011, luego en 2010 y hasta en 2006. Elabor un pormenorizado anlisis del
contenido de las conversaciones en las que se haba apuntalado la denuncia (cuyos
interlocutores principales eran: Luis ngel DElia, Jorge Alejandro Yussuf Khalil y
Ramn Allan Hctor Bogado) y los hechos de pblico conocimiento, y resalt que,
lejos de resultar medios probatorios de un acto delictual, daban cuenta de su
extemporaneidad ya que muchas de ellas eran posteriores a la informacin brindada por
las notas periodsticas que incluso haban sido citadas en la denuncia.
As tambin, puso de resalto las contradicciones lgicas de la
argumentacin de la denuncia. Dijo que, por un lado, en la denuncia se afirmaba que
las autoridades iranes haban expresado su histrico inters por comerciar. Les
resultaba indiferente la aprobacin o no del Memorando de Entendimiento y, a
continuacin, se afirmaba lo contrario: que Irn si tena inters en la suscripcin del
acuerdo.
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de fechas y horas, y unidas por puntos suspensivos, como si fueran continuas) de las
escuchas, que fueron transcriptas por el denunciante y que, a su vez, fueron combinadas
con otros discursos distanciados por meses, con el nico fin de que indujesen a pensar
que se haba hecho referencia al supuesto encubrimiento.
En las transcripciones de las escuchas, los interlocutores describan
una mesa chica de negociacin pero, sin embargo, reproducan las noticias
periodsticas que se fueron suscitando o bien una fabulada idea de ser operadores sin
poder de conviccin. Para luego reflexionar que: El Memorndum de Entendimiento
pudo ser un fracaso para la diplomacia argentina, un error para los anales legislativos,
una desilusin para quienes creyeron ver en su texto el avance de la investigacin por el
atentado, pero de all a ver forjado en l un maquiavlico plan por encubrir a los
responsables de las cientos de vctimas de la voladura de la AMIA existe un abismo.
Finalmente, el camarista explic que el intento de los acusadores es
abrir una investigacin para obtener la prueba de algo que ni el mismo acusador conoce.
Explic que los hechos y probanzas de un supuesto delito deban estar incorporados al
momento de delimitarse el objeto del proceso, de forma de evitar que la investigacin se
convirtiese en lo que se conoce como una excursin de pesca, para lo cual cit un
precedente de aquella misma Cmara en donde se dijo: nos encontraramos frente a
una paradoja de que, en lugar de profundizar una investigacin a fin de corroborar o
descartar una circunstancia sospechosa que pueda presentar relevancia jurdico penal,
lo haramos por las dudas, a fin de localizar algn elemento sospechoso. Esta
subversin del orden lgico de toda encuesta es la que se ha registrado en el caso () se
postula un minuciosa y detallada exploracin con la esperanza de que de ella brote en
algn momento alguna mcula que permita sospechar la comisin de un ilcito. Y de all
una reiteracin del ciclo. Idear nuevas diligencias que, en su curso, engendrarn otras,
con el caro precio de avasallar garantas constitucionales.
Y de forma categrica concluy que: los recurrentes insisten en
mantener abierta y en actividad una persecucin penal con el anhelo de que, alguna vez,
en algn momento, algo demuestre que el Memorndum estuvo inspirado en una
voluntad delictiva. En rigor de verdad, una aspiracin semejante, frente a los
antecedentes repasados, slo puede traducirse en un nico plazo definitorio: la
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perpetuidad. Pues si nada existi en el ao 2013; si nada fue invocado en el 2014 y hoy,
2015, nada pudo ser acercado, qu esperanzas puede haber de que el transcurso del
tiempo logre revertir esta situacin? Por el contrario, cuanto ms uno se aleje del
momento en que habra tenido lugar ese alegado plan delictivo, menores pueden ser las
expectativas por obtener algo a lo cual pueden aferrarse los acusadores en pos de
conservar vigente su posicin.
Por su parte, el segundo juez emiti un voto concurrente, en el que
adhiri, en lo sustancial, a la opinin del colega que lo haba precedido, con lo cual
conformaron la decisin de la cmara de apelaciones por mayora.
Se distingui del colega preopinante en cuanto a la crtica que ste
le haba realizado al juez de grado en el tema de la falta de comienzo de ejecucin del
supuesto plan delictual.
Entendi que en forma alguna la creacin de la Comisin podra
configurar per se una ayuda en los trminos del delito de encubrimiento, debido a que
ninguna mejora en la situacin procesal de los imputados se producira a raz de ello.
Sino que, en la hiptesis acusatoria esa ayuda estara dada por la desnaturalizacin de la
legtima finalidad que se le asign a la Comisin de la Verdad, que se llevara a cabo a
travs de sus miembros (cuya identidad no se conoce, porque nunca se lleg a constituir),
quienes faltaran a la funcin que les sera encomendada, y sostendran falsamente una
hiptesis que les sera impuesta con la finalidad de desviar la investigacin del atentado.
Mencion la falacia en la que incurri el razonamiento acusatorio,
al intentar probar una hiptesis a travs de la unin de diferentes extractos de
conversaciones que a su vez haban constituido el punto de partida de aquella hiptesis,
as como tambin las contradicciones en las que incurri el acusador al sostener,
simultneamente, varias hiptesis alternativas. En este punto, hizo hincapi en que la
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denuncia fue presentada por un representante del Ministerio Pblico Fiscal, por lo que
constituye un acto de gobierno que, como tal, debi ajustarse a los requisitos formales
correspondientes.
Finalmente, en lo que aqu resulta relevante mencionar, el
magistrado record que la firma de un Tratado con una potencia extranjera es una de las
facultades que nuestra Constitucin Nacional reconoce al Poder Ejecutivo y que tal
conducta, de por s, no podra ser considerada constitutiva de un delito penal, salvo que
existiesen indicios serios que autorizasen a sospechar razonablemente lo contrario. Y
resalt que no es funcin de los magistrados fallar sobre la oportunidad, mrito y
conveniencia de los actos de gobierno de otro poder del Estado.
Por su parte, el juez que vot en disidencia, refiri que todos los
hechos que aparezcan como verosmiles o posibles deben ser investigados. Refiri que
la hiptesis acusatoria haba sido arbitrariamente desestimada toda vez que ella apareca
verosmil.
Adhiri al agravio fiscal en cuanto haba sostenido que resultaba
difcil establecer en forma tajante la divisin entre un acto preparatorio y el comienzo de
ejecucin y que, toda vez que se haba desestimado la posibilidad de investigar los
hechos, nunca se podr saber realmente si el hecho, de existir, habra adquirido principio
de ejecucin. Aadi que con las pruebas solicitadas por el fiscal en oportunidad de
requerir la instruccin iba a poder conocerse ms certeramente la intencin que haba
guiado la firma del Tratado.
Agreg que aun existan ciertas hiptesis sobre las cuales haba que
indagar previo a desestimar la denuncia como, por ejemplo, los motivos de la inclusin
del artculo 7mo. en el Tratado de Entendimiento; el hecho de que hacia el ao 2004 el
Comit Ejecutivo de Interpol haba anulado las difusiones rojas de las capturas de varios
imputados por pedido de Irn y pese a la oposicin de la Argentina; los motivos por los
cuales se haba pactado slo respecto a los imputados que registraban alertas rojas y no
respecto a los restantes de la causa; y las causas del diferente tratamiento en la creacin
de la Comisin de la Verdad en el Tratado de Entendimiento respecto a otras
comisiones de ese tipo que la tradicin jurdica internacional reconoce.
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competencia para investigar las conductas de las personas sin ms, sino slo aquellas que
son delito.
Y en esta causa, por ms que se recorran todas sus hiptesis una y
otra vez, de la denuncia, del requerimiento de instruccin, de la apelacin y del recurso
de casacin, no se logra encontrar delito alguno a averiguar y demostrar.
Las extensas y oportunas argumentaciones del juez de primera
instancia y de los jueces que conformaron la mayora de la decisin de la cmara de
apelaciones, no han sido refutadas. Con todo tipo de argumentos, alternativos,
subsidiarios y complementarios, demostraron por distintas vas que no hubo delito
alguno, consumado ni tentado.
Pero debo agregar algunas consideraciones.
c) La hiptesis fctica no constituye delito. El Poder Legislativo en
ejercicio de su competencia constitucional, no puede cometer delitos.
[c.1]. La firma de un Tratado Internacional entre dos potencias
soberanas nunca puede ser la base fctica ni jurdica de un delito y, las motivaciones o
mviles o ultraintenciones que pudieran tener los distintos actores que intervinieron en
las negociaciones previas, redaccin y sancin, aprobacin o ratificacin, tampoco (arts.
27; 74, inc. 24, y 99, inciso 11). Su acierto, conveniencia o error no es asunto que
incumba al Poder Judicial, porque son cuestiones polticas, no justiciables. Pues, lo
contrario implicara menoscabar las funciones que corresponden a otros poderes.
Los legisladores, los asesores, los funcionaros del Poder Ejecutivo,
etctera, podrn cometer delitos a ttulo personal durante el trmite o desarrollo de la
sancin de leyes, pero no por el acto de sancionar y promulgar una ley en s mismo.
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forma parte de ese proceso complejo de la formacin de las leyes, sean internas o
tratados con potencias extranjeras. Actuando en el marco de esa competencia
constitucional, as como pueden incriminar conductas, pueden derogar las que hoy lo
son. Por ejemplo, la ley 23.521 de obediencia debida (ms all de su inconstitucionalidad
o posterior nulidad), signific en su momento la impunidad de varios cientos de
personas, y no es posible considerar que ese fue un acto de encubrimiento por
favorecimiento personal de parte de quienes la proyectaron, los legisladores que la
votaron, el presidente que la promulg y los jueces que en su momento la aplicaron en
los casos sometidos a su jurisdiccin.
En el mbito federal, adems, los legisladores nacionales son
quienes dictan los procedimientos a seguir para la realizacin de la ley penal. Pueden
establecer uno o varios procedimientos distintos, inclusive con posterioridad a los hechos
de la causa (que sern aplicados en tanto no vulneren los derechos adquiridos de las
partes). Por ejemplo, puede modificarse el rgimen de excarcelacin y su inmediata
aplicacin generar que cientos de personas en prisin preventiva recuperen
inmediatamente la libertad y sigan as bajo proceso (as, leyes 23.050, 23.070, 24.390,
etctera).
En dicho contexto se enmarca la tradicional y para nada excepcional
prctica de los tratados de extradicin que dejan fuera de sus previsiones a una serie de
personas y delitos, especialmente, los que tienen bajas penas; de modo que para los
imputados de esos delitos nunca se dar curso a un pedido de extradicin cuando ese
delito haya sido cometido en el extranjero y el sujeto se encuentre en nuestro pas (por
ejemplo, tratado de extradicin con la Repblica de Italia, aprobado por ley 23.719,
articulo 3, una pena cuyo mximo sea inferior a dos aos).
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respecto, ni para darles el alta ni para darles la baja. A su vez, este organismo se ha
reservado cierto mbito de discrecionalidad o poder de decisin acerca de si da curso a
una solicitud de captura y, luego, de que esa captura se intensifique mediante la
instalacin de una alerta roja. Y lo mismo para su baja, para lo cual, adems, tiene
previsto un procedimiento con audiencias, etc. Es decir, nada de esto es automtico, pero
lo que s est claro es que no existe el mecanismo de solicitudes u rdenes de los poderes
ejecutivos o legislativos de los Estados, que simplemente se limitan a designar
representantes para la conformacin del organismo.
Si el acuerdo dice que su celebracin se notificar a Interpol, ello
podr o no tener alguna incidencia en este organismo, la misma que podra tener el poder
de lobby de cualquier Estado involucrado, o no, en el asunto. Y adems, ello no tendra
ninguna influencia en el trmite de la causa bajo la potestad de un juez argentino, que
mantendra o no los pedidos de capturas hasta que los considerase pertinente, porque no
tiene potestad alguna para mantener las alertas rojas. Slo para hacerlas caer, mediante la
respectiva comunicacin de que no le interesa ms la captura de tal o cual persona,
porque se ha satisfecho el fin para el que fueron dispuestas o cualquier otra razn
procesal de la causa.
El procedimiento de alta y baja de las alertas rojas es, inclusive,
distinto al de los tratados de extradicin y cooperacin internacional, en donde el Poder
Ejecutivo Nacional tiene potestades constitucionales para no dar curso a un pedido de
extradicin de un juez argentino respecto de un imputado que se encuentra en el
extranjero o, a la inversa, para no dar curso al pedido de extradicin de un juez extranjero
(a travs de su respectivo poder ejecutivo de su pas) respecto de una persona que se
encuentra en nuestro pas.
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causa no puede tener otra naturaleza. Y debe recordarse que basta con que los imputados
se sienten ante el juez, sin necesidad de que declaren, para dar por cumplido el acto.
Ahora bien, si de acuerdo con el Memorndum, a esa indagatoria pueden concurrir y
preguntar otras personas, eso podr ser interpretado como una modificacin del
procedimiento pero en tal caso, se encuentra dentro de las facultades del Congreso y del
Poder Ejecutivo nacionales.
La historia judicial argentina est plagada de soluciones creativas
de polticas de estado en materia criminal para la realizacin de los fines que el derecho
procesal persigue (eminentemente instrumental), porque no se trata de un conjunto de
normas ptreas, sino de la reglamentacin de postulados constitucionales para la
realizacin del derecho penal en cada caso concreto. Los poderes del Estado competentes
buscan e instauran un mecanismo que destrabe una situacin, que permita avanzar hacia
el objetivo de descubrir la verdad procesal. De modo que la consagracin de un
mecanismo distinto al corriente no tiene nada de extraordinario. Es la clsica diferencia
entre lo deseable y lo posible, entre lo ideal y lo real. Y la solucin puede ser criticada por
los polticos, la doctrina, las partes, etctera, pero es lo que pudieron y supieron concretar
quienes dirigen las polticas exterior y criminal de la Repblica.
De hecho, de la lectura misma del Memorndum surge que el juez y
el fiscal a cargo de la etapa de investigacin no estn obligados ni vinculados por las
acciones y conclusiones de la llamada Comisin de la Verdad, de modo que no tiene
efectos sobre el proceso porque siempre dependern de la decisin autnoma que tomen
los magistrados a cargo. Su concrecin no puede ser considerada una ayuda en los
trminos del art. 277 CP. La intervencin de la Comisin no tiene mayor valor que el que
pudieran tener las infinitas opiniones, estudios, investigaciones y conclusiones que sobre
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extranjera con el fin de favorecer a unos prfugos. Como se ve, esas negociaciones o
gestiones no constituyen delito en la Argentina, porque no est previsto el delito de
conspiracin o complot o confabulacin para el encubrimiento, ni tampoco para lograr
algo que no es delito, porque el objetivo a alcanzar es algo que el Poder Ejecutivo y el
Poder Legislativo pueden constitucionalmente hacer.
Es que el verbo ayudar en el artculo 277 CP que reprime el
encubrimiento mediante el favorecimiento personal, nunca puede ser interpretado del
modo amplio e impreciso en que se lo hace en la hiptesis del requerimiento fiscal de
instruccin, sino que debe tener contornos precisos y funcionar dentro de un sistema,
donde juegan gran cantidad de disposiciones que deben quedar con valor y efecto. Vase
que con ese razonamiento, todo grupo de personas que presentase un proyecto de ley de
derogacin de un delito, como tal nueva ley favorecera a los imputados y personas que
estn cumpliendo condena por l (retroactividad de la ley penal ms benigna), deberan
ser considerados reos de encubrimiento por ayudar a esos delincuentes a eludir la accin
de la justicia. Y tambin quienes intervinieron en las discusiones y redacciones antes de
presentar el proyecto, que ya deberan ser punibles por esa suerte de conspiracin para tal
fin.
4). Consideraciones finales, respuestas y consecuencias.
a). Las capturas nacionales e internacionales de los sospechosos las
orden el juez de la causa, y no alguna otra autoridad.
b). Carece de relevancia tpica si una de las razones del acuerdo fue
el restablecimiento o intensificacin de las relaciones comerciales o de otro tipo con la
Repblica Islmica de Irn.
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