Curso de Derecho Internacional Privado - Antonio Boggiano

ANTONIO BOGGIANO
CURSO
DE DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
DERECHO DE LAS RELACIONES
PRIVADAS INTERNACIONALES
SEGUNDA EDICIN AMPLIADA Y ACTUALIZADA
ABELEDO-PERROT
BUENOS AIRES
'
ANTONIO BOGGIANO. Profesor titular ordinario de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires, y en la Pontificia
Universidad Catlica Argentina, Santa Mara de los Buenos Aires. Profesor
extraordinario de Filosofa del Derecho de la Universidad de Navarra. Representante ante la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI). Nueva York, Viena (1979-1986). Representante ante
la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Miembro del
Consejo de Gobierno del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho
.Privado. UNIDROIT, Roma. Fellow del Instituto Max-Planck para el Derecho
Extranjero y Derecho Internacional Privado, Hamburgo. Miembro del British
Institute of International and Comparative Law. Londres. Asociado del Instituto
Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del Institute of
International Business Law and Practice of the International Chamber of
Commerce, Pars. Miembrodel Consejo Argentino de Relaciones Internacionales
(CARI). Profesor i?ivitado por el Instituto Suizo de Derecho Comparado. Profesor
invitado por la Academia de La Haya de Derecho Internacional (1981, 1992).
ProfesorinvitadopOT la Universidad de Ginebra (1982,1985), por la Universidad
de Navarra (1983), por la Universidad Autnoma de Madrid (1985), por las
universidades Autnoma y Complutense de Madrid (1987), por la Universidad
de Florencia (1990), contratado por la Universidad de aples (1990), invitado
por el King's College, Universidad de Londres (1990), invitado como Visiting
Scholar por la Harvard Law School; "La Sapienza", Roma, Parma, Bologna,
Florencia (1999), Luis, Roma (2000).
Ex asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Miembro de
las delegaciones argentinas a la CIDIP II, Montevideo, 1979; CIDIP III, La
Paz, 1984 y jefe de la Delegacin argentina a la CIDIP IV, Montevideo,
1989. Delegado a la Conferencia Diplomtica de las Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, Viena, 1980.
Representante ante las conferencias diplomticas de La Haya sobre la Ley
Aplicable al Trust y su Reconocimiento (1984), sobre la Ley Aplicable a
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas (1985) y sobre
Ley Aplicable a las Sucesiones (1988). Sirvi en las diversas comisiones
especiales de la Conferencia de La Haya desde 1980 al 2000.
Jefe de la delegacin argentina a la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos, Viena (1993).
Ex arbitro ad-hoc de la Cmara de Comercio Internacional, Pars.
Ex arbitro del Tribunal de Arbitraje Generaf de la Bolsa de Comercio
de Buenos Aires.
Ex secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Ex juez de Primera Instancia y de la Exma. Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.
Ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
CURSO
DE DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Todos los derechos reservados

byABELEDO-PERROT S. A. E. e I.
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Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723
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El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su
traduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios
electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y
cualquier sistema de almacenamiento de informacin; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y de) editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o
copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, excepto el uso con fines didcticos de comentarios, criticas o notas, de hasta
mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del texto
indispensables a ese efecto.
Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y
concordantes del Cdigo Penal (arts. 2, 9, 10, 71, 72, ley 11.723).
IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA
AGRADEZCO especialmente a fas profesoras adjuntas Mara Elsa Uzaly Mara Susana Najurieta por
sus valiosos comentarios para esta edicin.
Tambin agradezco la actualizacin bibliogrfica y
de jurisprudencia argentina para esta edicin dirigida por el profesor adjunto Juan Jos Cerdeira y la
colaboracin de la jefa de trabajos prcticos Elsa Di
Stfano y los ayudantes Pablo Masud, Mariela Rabino,
Lucas Videla, Aurora Campos, Genoveva Heguy,
Nieves Rubaja y aspirantes a la carrera docente
Martn Alejandro Magua, Gabriela Caballero, Vanesa
Lowestein, Gisela Szwarc y Pilar Ymaz Videla.
Mariana Messuti y Jos Luis Amadeo han revisado
encomiablemente las pruebas.
Antonio Boggiano
PRESENTACIN A LA SEGUNDA EDICIN

Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos
Jurdicos y Derecho Internacional Privado
El Estado nacional preservar su posicin poltica clave en
el mundo de la globalizacin. Pero algunos Estados desaparecern. No podrn seguir aterrorizando a sus propias sociedades ni a
la sociedad internacional. Otros ya se adaptan a la globalizacin.
Retirndose de ciertas actividades no esencialmente estatales por
va de la privatizacin de empresas estatales y la desregulacin
de la actividad econmica. Unindose a otros Estados mediante
mltiples modos de cooperacin hasta la asociacin con transferencia de competencias estatales a organizaciones supranacionales. El modelo ms desarrollado de esta asociacin es la Unin
Europea. El Mercosur est en vas de constitucin definitiva. Pero
aun en las ms avanzadas organizaciones de integracin el Estado sigue siendo el ncleo poltico: las decisiones fundamentales
las toman los Estados, y siempre requerirn la disposicin de los
Estados para hacer efectivas las decisiones de la organizacin. De
ah la importancia de las jurisprudencias nacionales.
Parece que un ex law lord dijo en una conferencia pblica
que la Internet significa el fin del derecho internacional privado (Dicey-Morris, The Conflicto/Laws, 13a ed., editor general
Lawrence Collins, 2000, Preface).
Es probable que los negocios del comercio internacional se
deslocalicen cada vez ms. Pero aun as ser menester la previsin de mtodos de solucin de controversias, aun las arbitrales-jurisdiccionales, pues no existe arbitraje puro. El arbitraje est siempre conectado a una o ms jurisdicciones estatales.
ANTONIO BOGGIANO
De modo que el pluralismo metodolgico del derecho internacional privado subsistir, en esencia, aun cuando predomine el sustancialismo con ciertas restricciones de normas de
polica estatales. Muchas veces ser necesario recurrir al derecho de un Estado para encontrar la norma aplicable al caso.
Y esto se har mediante normas de conflicto.
Se advierte cierto sustancialismo o materialismo (ver cap. I,
IV) ms all del mbito comercial. La doctrina del favornegotiise
generaliza y el favor matrimonii, el favor divortium, el favorfiliationis, el favorfilii, el favor adoptionis, el favor testamenta, el
favor operara. Se advierte una tendencia general a proteger la validez de ciertos actos y a proteger ciertas personas dbiles, por
ejemplo los menores, los consumidores, los adultos indefensos,
los trabajadores, los comerciantes minoristas, las pequeas empresas. Son mbitos donde la lex mercatoria no da ni podra dar
respuesta. El derecho en todo el mundo buscar siempre la proteccin del indefenso. La reciente ley de divorcio suiza, incorporada al Cdigo Civil en 1999 protege en los bienes a la mujer divorciada. Estas valoraciones son tenidas en cuenta luego para
afinar las soluciones materiales de derecho internacional privado.
Los procesos de unificacin o armonizacin de derecho
privado e internacional privado recibirn una influencia regional y otra universal. En la primera se inscribe la Propuesta
de Cooperacin Tcnica de UNIDROIT a la secretara del MERCOSUR sobre el impacto de la regionalizacin y de la integracin
econmica regional diversificada en la armonizacin y la unificacin del derecho privado del l e de diciembre de 1999. En
la segunda puede considerarse la labor de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional. En este sentido est orientado mi curso de la Academia de La Haya de Derecho Internacional, The Contribution ofThe Hague Conference to the Prvate International Law in Latin America. Universality and
geniusloce, Recueil des Cours, 1992-11, vol. 233, 107. Sobre el
as llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en Jrgen
Samtleben, Das Internationale ProzeJSundPrivatrecht desMecosur, Ein berblik RabelsZ, T. 63 (1999), pgs. 1-69-
XI
La globalizacin del comercio no conduce, empero, al Estado mundial. Los Estados intervienen en el comercio internacional con normas estatales internas aplicables a casos o relaciones que trascienden un ordenamiento jurdico. Los jueces
del Estado que dictan estas normas deben aplicarlas. Son llamadas normas de polica imperativas en casos o asuntos internacionales. Algunas veces los Estados respetan normas de
este tipo dictadas por Estados extranjeros. De modo que es
necesario prever la eventual aplicacin arbitral o judicial de
estas normas restrictivas que las partes no pueden derogar.
Fuera de este tipo de normas el comercio internacional se desarrolla en virtud del derecho de los comerciantes. stos pueden derogar las normas estatales imperativas aplicables a casos internos. Los Estados fijan los lmites con las normas de
polica y los principios de orden pblico internacional. He
aqu la estructura del derecho internacional privado actual.
Normas de jurisdiccin internacional que definen el juez nacional competente. Normas de derecho aplicable, sean stas
normas de conflicto, normas materiales o normas de polica,
y normas de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras. Cada Estado tiene normas sobre estas cuestiones. Los
problemas cada vez se plantean ms en cuestiones de jurisdiccin y de reconocimiento de sentencias extranjeras.
Como miembro de la Comisin Decreto 685/95 para la Reforma del Cdigo Civil prepar un proyecto de normas de derecho internacional privado. Este proyecto no est terminado.
En el ao 2001 se celebrar la conferencia diplomtica en
el mbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado sobre Jurisdiccin, Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial
(ver el anteproyecto incorporado en esta edicin en pgs. 315
y sigs.).
El proyecto argentino debe tomar en cuenta este hito universal. Con todo, este Curso desarrolla las principales soluciones normativas del proyecto.
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado juntamente con la Universidad de Ginebra celebr una
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ANTONIO BOGGIANO
mesa redonda para discutir sobre jurisdiccin y derecho aplicable en materia de comercio electrnico y transacciones por
Internet, del 2 al 7 de septiembre de 1999- El informe sobre
esta mesa redonda puede verse en el websitede la Conferencia de La Haya http://tvww.hcch.net.
Este fenmeno se conecta a los problemas de las comunicaciones en el mbito jurdico. Hace omnipresente el mundo.
Aunque no suprime los conflictos de jurisdiccin y de leyes.
Los hace ms difciles. Como medios de comunicacin tambin tendrn una importancia enorme en el proceso judicial
y arbitral internacional. Por nuestra parte ya hemos anticipado
las posibilidades de "procesos interjurisdiccionales" con participacin directa de los tribunales de diversos pases (ver
nuestro estudio The Continuance ofa Legal System, Mlanges
en l'Honneur d'Alfred von Overbeck, Friburg, 1990, pg. 3).
Las comunicaciones electrnicas facilitan la realizacin de
esta propuesta (ver cap. II, VIII y las ediciones precedentes).
En el proceso penal internacional ya hemos considerado que
"la extradicin como mtodo de cooperacin penal internacional no deja de parecer un tanto arcaico. Hoy la cooperacin judicial penal bien podra hacerse sin que el acusado necesariamente est presente en el lugar del delito o del
proceso" (ver Apndice I, Vil sobre extradicin).
El proceso penal internacional puede lograr grandes avances por medio de las comunicaciones electrnicas, por telefona mvil, vinculada a Internet o por los medios que puedan
surgir en el futuro de los desarrollos de las comunicaciones.
Tambin hemos adelantado que igual cooperacin se requiere, con mayor razn, para enjuiciar los delitos iuris gentium. "No es necesario mover al acusado. Hay que hacer un
proceso multijurisdiccional basado enja cooperacin judicial.
As como hay un derecho comn sobre estos delitos debe haber un proceso comn". Este proceso se perfeccionar el da
en que funcione una Corte Penal Internacional. Nos hacemos
cargo de las implicaciones de estas doctrinas.
Los procedimientos de cooperacin judicial internacional
avanzan. Cabe recordar la sentencia de nuestra Corte en el c-
XIII
lebre caso "Osswald" {Fallos, 318:541) y vase la resonante

extradicin de "Priebke" {Fallos, 318:2148). Vase la autonoma de las partes en los contratos internacionales reconocidas
en "Tactician" {Fallos, 317:182). Vase la naturaleza federal de
las cuestiones de jurisdiccin internacional en "Mndez Valles" {Fallos, 318:2639).
En general sobre la jurisprudencia de nuestra Corte desde
su instalacin en 1863 al 2000 en la materia puede verse nuestro Derecho Internacional Pblico y Privado y Derecho del
Mercosur. En la jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia
de la Nacin, Buenos Aires, 1998-1999, 3 vols., y nuestro Derecho Internacional A.D. 2000, Buenos Aires, 2000.
Esta segunda edicin del Curso de Derecho Internacional
Privado debe ubicarse en el marco general de la teora del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos que
hemos expuesto en nuestros libros antes citados. La Introduccin presenta aqu una sntesis general. El derecho internacional privado debe verse desde aquella perspectiva.
Unas palabras finales. En la presentacin de la primer edicin de este Curso en 1993, luego de ilustrar el cambio de la
jurisprudencia de la Corte sobre tratados internacionales dijimos: "las implicancias de esta jurisprudencia son enormes.
Puede cambiar la faz del derecho argentino". Y cambi. La reforma constitucional de 1994 adopt esa jurisprudencia de la Corte.
Hoy la Argentina puede considerarse un "paraso del derecho internacional". Muchos son los llamados. Todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino, claro
est. Pero no slo los que quieran habitarlo, sino tambin los
que quiefanestar en contacto con l. Entrar, estar, salir, hacer
negocios, gozar de la propiedad... Ojal este libro sea un medio de propaganda del derecho internacional en la Argentina
del nuevo milenio. Y pueda ejercer influencia en el proceso
constitucional del Mercosur, an en curso.
Buenos Aires, 22 de febrero,
Cathedra Petri, 2000.
Antonio Boggiano
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PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN
LOS TRATADOS INTERNACIONALES

EN EL DERECHO ARGENTINO
ste es un curso de derecho internacional privado. Por tanto, un

derecho internacional privado de corrida. Un camino o carrera
que por los lugares o captulos elegidos haremos como corsarios acosados por el tiempo.
Este curso es tambin un acompaante de la tercera edicin de mi Derecho Internacional Privado, publicado en 1991
por ABELEDO-PERROT en tres tomos. Un compaero en el sentido ingls de companion como, por ejemplo, The Oxford Companion to the Supreme Court ofthe United States, editado por
Kermit L. Hall, compaero que tambin podra tener nuestra
Corte. Con este acompaante de urgencias se puede ir rpidamente a los asuntos centrales en este curso y, a la vez, al ms detenido tratamiento que de ellos se hace en aquellos tres tomos.
El Estado nacional difcilmente puede esgrimir hoy una
pretensin de plenitud social. Cada vez ms frecuentes relaciones entre los hombres hoy trascienden las fronteras de los
Estados. Hay una interdependencia econmica, biolgica y fsica. El conocimiento necesario puede requerir y requiere, especialmente para los hombres de algunos pases, tomar informacin, estudio, aprendizaje en o de otros pases. La vida
humana se internacionaliza. La familia, el trabajo, la profesin,
las relaciones de amistad, el comercio, la economa, la educacin, la salud, la justicia, la religin... Todo trasciende las fron-
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ANTONIO BOGGIANO
teras de los Estados. Parece sencillamente impensable la ciencia acantonada en un pas.

La nocin de bien comn, o de bienestar general o de Estado de Derecho no puede referirse slo a la comunidad nacional. Hay un bien comn internacional. En el sentido de que
el bien de las personas slo se puede alcanzar y garantizar en
la comunidad internacional. A sta hay que reconocerle fines
propios y la necesidad de instrumentos para realizarlos (R.
Ago, La Comunit Internazionale, 1970, 454).
Ahora bien, quiz de un modo incipiente, los distintos sistemas nacionales de derecho internacional privado implican
el reconocimiento de la comunidad internacional. Los matrimonios y los hijos se reconocen intemacionalmente. Las obligaciones y las sociedades tienen un desarrollo internacional
gracias a aquellos sistemas. El reconocimiento y ejecucin de actos y sentencias extranjeros prueba tambin esa comunidad.
En los diversos sistemas jurdicos internos se produce una
recproca apertura entre ellos que busca su coordinacin para
garantizar su continuidad. Los hombres no se limitan, digamos as, a una vida nacional. Si celebran un contrato relacionado con diversos sistemas jurdicos querrn garantizar la finalidad esencial del contrato en su realidad internacional. Si
una empresa planifica la produccin y comercializacin internacional de un producto requerir que su plan pueda realizarse. Una empresa con actividades multinacionales tendr,
no slo que prever cuestiones de derecho societario vinculadas a diversos sistemas, sino tambin cuestiones de derecho
fiscal, administrativo y aun penal internacional. Tal vez se presenten algunas cuestiones de derecho comunitario ms o menos desarrollado.
En realidad, se plantean problemas que originariamente
son de derecho interno de los distintos pases, pero destinados todos ellos a resolver cuestiones o casos internacionales.
Se trata de una pluralidad de derechos internos que se abren
para dar solucin a relaciones internacionales.
En ocasiones, los diversos pases se ponen de acuerdo para
celebrar un tratado internacional sobre, v.gr., aspectos de de-
XVII
recho fiscal o sobre extradicin o sobre normas de derecho

privado comunes o sobre ley aplicable o reconocimiento de
sentencias.
Se ve una cierta simbiosis entre diversos derechos internos
para asuntos internacionales y un derecho internacional, generalmente convencional, sobre los mismos casos. As, un tratado sobre doble imposicin internacional es derecho internacional, como lo es un tratado sobre responsabilidad en el
transporte areo o sobre compraventa internacional.
Ello significa que, al parecer gradualmente, la comunidad
internacional asume la regulacin de los casos internacionales
que conciernen a las personas. La regulacin no se limita a
unificar normas. Tambin establece procedimientos de coordinacin entre autoridades de aplicacin que se comunican
internacionalmente para el funcionamiento adecuado de las
normas. As, las Convenciones de La Haya sobre Sustraccin
Internacional de Menores, de Procedimientos Civiles, de Obtencin de Pruebas en el Extranjero y los trabajos en curso en
la Conferencia en materia de reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras. La simbiosis entre derecho internacional- pblico y privado se hace progresivamente intensa al
comps de la multiplicacin de las relaciones privadas internacionales y de los tratados internacionales que las rigen.
Los tratados internacionales van adquiriendo una extraordinaria relevancia jurdica actual.
En la Argentina, los tratados internacionales celebrados de
conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin Nacional prevalecen frente a las leyes
nacionales. Esta doctrina judicial puede considerarse establecida segn un reciente desarrollo de la jurisprudencia de la
Corte por va de una interpretacin sistemtica y dinmica de
los artculos 27, 31 y otros de la Constitucin Nacional.
Para precisar este desarrollo basta considerar dos jurisprudencias de la Corte. La primera, en el caso "Martn & Ca. Ltda.
S.A. c. Administracin General de Puertos", fallado por la Corte el de noviembre de 1963, juzg que corresponde establecer que ni el artculo 31 ni el 100 de la Constitucin Nacional
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ANTONIO BOGGIANO
(arts. 31 y 116, luego de la reforma de 1994) atribuyen prelacin o superioridad a los tratados con potencias extranjeras respecto de las leyes vlidamente dictadas por el Congreso de la
Nacin. Ambos leyes y tratados son igualmente calificados como suprema ley de la Nacin, y no existe fundamento
normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
La Corte reiter esta doctrina en el caso "Esso S.A. Petrolera
Argentina c. Nacin Argentina" el 5 de junio de 1968.
En cambio, en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", fallado el
7 de julio de 1992, la Corte consider "que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificacin internacional, es orgnicamente federal, pues el Poder
Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 4a, C.N.), el
Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyesfederales (art. 67, inc. 19, C.N.) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobadospor ley, emitiendo un acto federal
de autoridad nacional. La derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de
competencias impuesta por la misma Constitucin Nacional,
porque mediante una ley se podra derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado. Constituira un avance
inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nacin (art. 86, inc. 14, C.N).
"La Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados
aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el
5 de diciembre de 19 72ygn vigor desde el 27 de enero de 1980
confiere primaca a?derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra
el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna
prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna
en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento
de la primaca del derecho internacional por el propio derecho interno.
XK
"Esta convencin ha alterado lasituacin del ordenamiento

jurdico argentino contemplada en los dos precedentes antes
citados, pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la
cual no existe un fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artculo 27de la Convencin de Viena segn el cual
una parte no podr invocarlas disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
"La necesaria aplicacin del artculo 27 de la Convencin
de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar
primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier
norma interna contraria, o con la omisin de dictar normas
que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado
internacional en los trminos del citado artculo 27.
"La violacin de un tratado internacional puede acaecer
tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban
una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la
previa ratificacin internacional del tratado, dicho de otro
modo, significaran el incumplimiento o repulsa del tratado,
con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
"Ello resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina reconoce, yprevienen la eventual responsabilidad del Estado
por los actos de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena
la jurisdiccin de la Corte, en cuanto pueda constitucionalmente
evitarla pues debe velarporque las relaciones exteriores de la Nacin no resulten afectadas a causa de hechos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen
cuestin federal trascendente.
"En el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que
cuando la Nacin ratifica un tratado quefirm otro, se obliga
internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente
XX
ANTONIO BOGGIANO
concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su

aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est
dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba
establecer el Congreso".
Un ao despus, en el caso "Fibraca Constructora S.C.A. c.
Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande", el 7 de julio de
1993, la Corte juzg que "la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratadosaprobada por ley 19-865, ratificada
por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 19 72 y en
vigor desde el 27 de enero de 1980 es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que en su artculo 27dispone:
'Una parte no podr invocarlas"disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado'. La
necesaria aplicacin de este artculo impone a los rganos del
Estado argentinouna vez asegurados los principios de derecho pblico constitucionales asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria.
"Esta conclusin resulta la ms acorde a las presentes exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina ha hecho propias y elimnala eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus
rganos internos.
"Que la doctrina que emana de Fallos, 305:2150 no resulta
aplicable al caso toda vez que, en dicho precedente, el Tribunal
declar la inconstitucionalidad del artculo 4a de la ley 21.756
por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdiccin amparado por nuestra Constitucin Nacional en razn de que, al
momento de los hechos, la organizacin internacional no
contaba con procedimientos apropiadospara dirimirlos conflictos.
"Por el contrario, en el sub-exmine, la obligacin que trae
aparejada la inmunidad de jurisdiccin de contar con procedimientos convenientes para la solucin de las controversias
en las cuales sea parte la organizacin encuentra adecuada
satisfaccin en el tribunal arbitral creado para talesfines. No
XXI
puede, por tanto, alegarse vlidamente privacin de justicia

ya que existe una jurisdiccin internacional aceptada por
nuestro pas y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos an, pretender que esta Corte, sobre la base de las
argumentaciones desarrolladas por el recurrente revise la decisin del tribunal arbitral, pues ello entra en contradiccin
con el espritu de la norma internacional que ambas partes
acordaron. En efecto, las objeciones del apelante, que slo estn dirigidas a cuestionar la no aplicacin de determinado
rgimen legal al estimar su remuneracin por la tarea pericial
desarrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento
presupone la existencia de una jurisdiccin nacional.
"Que, en consecuencia, descartada la hiptesis que justific
la solucin de Fallos, 305:2150 y no habindose impugnado
constitucionalmente ni los tratados constitutivos de la organizacin intergubernamental, ni el acuerdo de sede, slo cabe
concluir que la inmunidad de jurisdiccin de que goza la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande impide la revisin del
laudo por este Tribunal".
Las implicancias de esta jurisprudencia son enormes. Puede cambiar la faz del derecho argentino.
Buenos Aires, 2 de octubre de 1993,
memoria de los Santos ngeles Custodios.
Antonio Boggiano
NDICE GENERAL
IX
XV
INTRODUCCIN
DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS
JURDICOS IUS NTER IURA
I DERECHO INTERNACIONAL (1US NTER GENTES; Y DERECHO DE LAS RELACLONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS
JURDICOS (2US NTER IURAj
II DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES ENTRE LOS
ORDENAMIENTOS JURDICOS
A) DISTINCIONES CONCEPTUALES
B) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL
C) DERECHO ECLESISTICO Y DERECHO CANNICO...
D) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO
E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL FISCAL
F) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL
i
G) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
III DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS
A) DERECHO INTERNACIONAL
B) DERECHO INTERNO
C) TERTIUMGENUS
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13
XXIV
NDICE GENERAL
*
CAPTULO I
CONCEPTO Y SISTEMA DEL DERECHO
I INTRODUCCIN AL CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A) EL FENMENO DE LA FRONTERA
B) CUANDO UN CASO ES MULTINACIONAL?
C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL
D) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA
E) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y JURISDICCIN...
F) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLICABLE
G) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
H) SISTEMA JURDICO
I) DERECHO INTERNACIONAL PBLICO, DERECHO NATURAL Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
II CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO....
A) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES
1. Localizacin multinacional de los casos
2. Casos multinacionales totales y casos
multinacionales
parciales
3- Proyecciones virtuales de la clasificacin propuesta...
4. Actualidad o eventualidad de los casos
5. Los intereses multi?iacionales controvertidos
6. La incidencia de intereses generales en los casos "jusprivatistas" multinacionales
B) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS
1. Principio de uniformidad.
2. Principio de efectividad
3. Una justa solucin uniforme
4. Eleccin, creacin, autolimitaiiin
C) LAS NORMAS Y SUS MTODOS
1. Las normas de conflicto y sus fundamentos
metodolgicos
2. La norma material y sus fundamentos
metodolgicos
3. La norma de polica y sus fundamentos metodolgicos
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NDICE GENERAL
5 III EL SISTEMA NORMATIVO
A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO
B) FUENTES
1. Normas de conflicto
2. Normas materiales
3. Normas de polica
C) CONCURRENCIA DE NORMAS
1. Concurrencia de normas que ordenan la misma consecuencia jurdica
2. Concurrencia de normas que ordenan diversas consecuencias jurdicas
3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente
4. Las normas de conflicto son generales; las tiormas materiales y las normas depolica son especiales
5. Concurrencia de normas de conflicto
6. Concurrencia de normas de conflicto y de polica
7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de
polica
8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto....
9. Concurrencia de normas de polica, materiales y de
conflicto
D) CARENCIA DE NORMAS
1. Causas de carencia
2. Elaboracin de normas
E) MBITOS JURISDICCIONALES
1. Jurisdiccin internacional argentina y reconocimiento
o ejecucin de sentencias o actos del Estado argentino
en el extranjero
2. Jurisdiccin internacional extranjera y reconocimiento o ejecucin de sentencias o actos de Estados extranjeros en la Argentina
3. Las soluciones de los casos en el mbito de una jurisdiccin estatal, de una pluralidaddejurisdicciones
estatales o de una jurisdiccin internacional
IV SISTEMA YPERSPECnVISMO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO...
V SISTEMA YAXIOLOGIA DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
:...
:
XXV
75
75
76
76
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92
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93
95
95
97
98
99
101
XXVI
NDICE GENERAL
A) JURISDICCIN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS
B) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA
CONTROVERSIA
1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos
:
2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos internos
3- Normas materiales coactivas aplicables a casos internos
4. Normas de polica exclusivas aplicables a ciertos casos
internacionales
5- Normas materiales coactivas a ser tenidas en consideracin en casos internacionales
6. Normas materiales coactivas que excluye?! una eleccin de derecho extranjero si no existe un inters en la
eleccin
7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internacionales
8. Normas materiales incorporadas por las partes en un
contrato internacional derogando normas coactivas
del derecho aplicable al contrato
9- Normas de conflicto
10. Normas que excluyen la aplicacin de ciertas normas
imperativas a casos internacionales
11. Delimitacin del mbito de aplicacin espacial de las
normas materiales.
C) ORIENTACIONES AXIOLGICAS ACERCA DE LAS
NORMAS PREVISTAS
1. El lugar de la norma de conflicto
2. Las orientaciones de la norma de conflicto
101
102
102
102
102
102
103
103
103
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104
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106
106
107
CAPTULO II
JURISDICCIN INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS
1 RELACIN DEL CASO CON EL FORO
.'.
II JURISDICCIN ARGENTINA Y DERECHO APUCABLE EN
CONTROVERSIAS MULTINACIONALES
111
113
NDICE GENERAL
XXVII
A) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE

;
B) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIN
INTERNACIONAL
1. Derecho Internacional Pblico yjurisdiccin internacional
2. Principios de independencia e interdependeficia
3. Principio de defensa: situacin de "grave dificultad de
la defensa enjuicio"
4. Principio de defensa: denegacin internacional de justicia
5. Principio de derecho internacional pblico y de derecho constitucional argentino
C) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y NORMAS DE CONFLICTO
1. Paralelismo en la eleccin del derecho aplicable y del
juez competente
2. jurisdiccin dependiente del derecho aplicable ("forum causae")
3. Jurisdiccin razonablemente previsible
4. El "forum causae" ms efectivo
5- Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae"..
6. Incerteza sobre el derecho aplicable
7. Interpretacin de las~normas de jurisdiccin internacional segn el principio de certeza
8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdiccin ("forum shopping")
9- Jurisdicciones exorbitantes
10. El "forum shopping"y la indefensiti sustancial
11. La "lexfori" copio socorro
D) NORMAS DE'JRISDICCIN INTERNACIONAL Y NORMAS DE POLICA
1. Jurisdiccin argentina dependiente de la "lexfori"....
2. "Lexfori" dependiente de la jurisdiccin argentina...
3. Jurisdiccin de los jueces extranjeros.
'
4. Aplicacin indirecta del derecho extranjero por va de
reconocimiento de una sentencia extranjera
5. La inaplicabilidad de la "lexfori" conduce a la ausencia de jurisdiccin argentina
113
114
114
116
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122
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125
125
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138
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141
142
142
XXVIII
NDICE GENERAL
E) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y NORMAS MATERIALES

111 AUTONOMA DE LAS PARTES EN LA ELECCIN DEJUECES
ARGENTINOS O EXTRANJEROS (ACUERDOS DE PRRROGA DEJURISDICCIN INTERNACIONAL)
A) REFORMAS AL ARTCULO l 2 DEL CDIGO PROCESAL
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
B) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD
1. Equidad de la eleccin
:
,
2. Certeza sobre la jurisdiccin internacional
3. Prevencin del "forum shopping"
4. Prevencin de cuestiones de litispendenciay de sentencias contradictorias
5. Identificacin de la "lexfori"y la ''lex causae".
6. Eleccin de un tribunal neutral
7. Efectividad de la jurisdiccin internacional
mediante
un foro de patrimonio acordado
8. Unidad concreta de la solucin para la controversia intentacional.
9. Promocin del comercio internacional
C) INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIALES
D) TIEMPO DEL ACUERDO
1. Prrroga "ante litem natam"
2. Prrroga "post litem natam".
E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRRROGA.
F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA
G) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE
LA PRRROGA
H) CLUSULAS DE PRRROGA EN CONTRATOS DE ADHESIN A CONDICIONES GENERALES PREDISPUESTAS
IV CONFLICTOS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL ANTE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN
A) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE INTERPRETACIN DE TRATADOS INTERNACIONALES
1. Interpretacin de tratados, si?i distingos.
2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crtica
144
147
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160
160
13
13
I3
165
NDICE GENERAL
V
VI
VII
VIII
3. El tratado como "ley de la Nacin" es orgnicamente federal

4. Las leyes no derogan tratados internacionales.
5. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
B) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA
REGLAS DE INTEGRACIN
;
"FORUM NON CONVENIENS"
"LIS ALIBI PENDENS".
PROCESOS INTERJURISDICCIONALES
A) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES
1. Acuerdos sobre jurisdiccin internacional
2. Acuerdos sqbre la solucin de fondo
B) PODERES IMPLCITOS DE ACTUACIN INTERJURISDICCIONAL
XXIX
168
169
171
171
172
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176
176
176
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178
CAPTULO III
PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL
I INTRODUCCIN
II LAS PARTES.
111 LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO
A) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRANJEROS
B) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES, MINISTROS Y CNSULES EXTRANJEROS
C) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES
D) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y COMP ETENCIA INTERNA
E) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FEDERAL - ASUNTOS DE INTERS FEDERAL
IV "CAUTIOfUDICATUM SOLV" ARRAIGO
V NOTIFICACIN DE DOCUMENTOS
VI LA CONVENCIN DE LA HA YA SOBRE NOTIFICACIN ENEL
EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES
EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL
VII MEDIDAS CAUTELARES.
VIII PRUEBAS
181
182
184
184
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187
187
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194
195
XXX
NDICE GENERAL
K OBTENCIN DE PRUEBAS ENEL EXTRANJERO

5 X LEGALIZACIN
197
198
CAPTULO IV
LA NORMA DE CONFLICTO
I
11
111
IV
-p
ESTRUCTURA DLA NORMA DE CONFLICTO

FUNCIN DE LA NORMA DE CONFLICTO
OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO
FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO
A) CALIFICACIONES
1. El cojiflicto lateyte o el problema de las calificaciones
>2. Calificacin segn la "lexfori"
3. Calificacin segn la "lex causae"
4. Calificacin basada en el mtodo comparado
5. Va media
6. Calificaciones y funcionamiento
de la norma de conflicto
7. Como interpretacin de los conceptos del tipo legal....
8. Como determinacin de los conceptos normativos indeterminados
9- Como elaboracin de la norma
10. Como definicin de los puntos de conexin
11. Como definicin del derecho extranjero
, 12. Como creacin autnoma de las partes?.
B) CUESTIN PREVIA
1. De qu se trata
2. Como interpretacin de las normas de conflicto
3- Como elaboracin de la norma carente
*-' C) PUNTOS DE CONEXIN
1. Definicin de los puntos de conexin
2. Determinacin
temporal de los puntos de conexin
(conflicto mvil)
*
D) DERECHO EXTRANJERO
1. Definicin del derecho extranjero
2. La probable y completa sentencia extranjera
3. Las normas de polica del D.I.Pr. extranjero
4. Las normas materiales delDJ.Pr. extranjero
5. Las normas de conflicto delD.IJ'r. extranjero
201
202
203
206
208
208
209
209
209
210
210
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219
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222
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226
226
229
237
237
239
239
240
240
NDICE GENERAL
6. Las normas de derecho pblico extranjero
...*.
7. Las normas sobre calificaciones del derecho extra?ijero
/ E) FRAUDE A LA LEY
1. Como interpretacin de los puntos de conexin
2. Como interpretacin de las conductas de las partes...
3. Elfraude a la ley en la eleccin del derecho aplicable y
del juez competente
4. Normas de polica y fraude a la ley
5. Fraude a la ley extranjera
6. Sancin del fraude a la ley.
F) ORDEN PBLICO
1. Como clusula de reserva en la norma de conflicto...
2. Como adaptacin del derecho extranjero a los principios del derecho argentino
G) ADAPTACIN
V EL MATERIALISMO EN ELfUNCIONAMIENTO DE LA NORMA
DE CONFLICTO
'.".'.
XXXI
241
242
242
242
243
244
245
246
246
247
247
252
253
254
CAPTULO V
LA NORMA MATERIAL
I ESTRUCTURA DLA NORMA MATERIAL
II FUNCIN DLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A) FUNCIN SUPLEMENTARIA
B) FUNCIN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIN
C) SUSTANCLALISMO MODERADO
111 NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO
A) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TPICA
"...
B) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES
:
C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES
D) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES
IV LAS NORMAS MATERLALES Y LA AUTONOMA DE LAS PARTES
A) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMA
DE LAS PARTES
259
26l
26l
262
263
266
266*
267
267
269 '
270
270
XXXII
NDICE GENERAL
B) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR LA AUTONOMA DE LAS PARTES

V FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MATERIALES
A) INTERPRETACIN
B) DETERMINACIN.
C) LAGUNAS..
D) APLICACIN
272
272
272
273
273
274
CAPTULO VI
LA NORMA DE POLICA
1 "LOISD'APPUCATIONIMMEDIATE", "NORME CONAPPOSITADEHMnAZIOmDELLA SILERA DI EFFICACIA", "SPAOALLY
CONDITIONEDRULES", "PEREMPIORYNORMS", "NORMASRIGIDAS", "EXKLUSWSTZE", "LOISDE PLICE".
II ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICA
A) PROTECCIN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA
B) PROTECCIN DE LA PARTE TPICAMENTE DBIL DEL
CONTRATO*.
C) ORGANIZACIN DE LAS PROFESIONES LIBERALES...
D) ORGANIZACIN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
III NORMAS DE POLICA ECONMICA
IV NORMAS DEPOLICA DE D.I.Pr. YNORMAS COACTIVAS DE
DERECHO PRIVADO
V NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLLCA
VI NORMAS DE POLICA Y NORMAS DE CONFLICTO
VII FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICA
A) INTERPRETACIN
B) DETERMINACIN
C) ELABORACIN
D) APLICACIN
VIII NORMAS DE POLICA EXTRANJERAS^
277
279
279
280
280
280
281
281
283
284
285
285
286
289
289
289
CAPTULO VII
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIJM
DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
SI EL TEMA EN EL SISTEMA
291
NDICE GENERAL
XXXIII
II TEORAS SOBRE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL DEL

JUEZ EXTRANJERO
A) CRITERIOS DE CONTROL
1. Teora dla unilateralidadsimple
2. Teora de la unilateralidad doble
3- Teora de la blateralidad
4. Hacia un multilateralismo crtico
B) JURISDICCIN ARGENTINA EXCLUSIVA
C) JURISDICCIN EXTRANJERA EXCLUSIVA
D) JURISDICCIN EXTRANJERA CONCURRENTE
E) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS
F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA
EXTRANJERA
,
G) GARANTA DE DEFENSA
H) LEGALIZACIN, AUTENTICACIN Y TRADUCCIN..
I) ORDEN PBLICO
J) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA
1. Arbitrariedadfctica
2. Arbitrariedad normativa
3. Arbitrariedad general
K) INCIDENTE DE "EXEQUTUR"
L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA
M) TRATADOS INTERNACIONALES
1. Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979
2. Convencin de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, del Ia de febrero de 1971
3. PreliminOry Drqft Convention onjurisdiction
andForeignjudgments in Civil and Commercial Matters, La
Haya, 1999
4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et lesjugements trangers en Matire Civile et Commerciale,
La Haya, 1999
293
293
293
293
294
298
301
302
302
303
304304
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305
308
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309
310
311
312
313
313
314
315
329
XXXIV
NDICE GENERAL
*
CAPTULO VIII
APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO
5I
11
II
W
APLICACIN DE OHCIO DE LAS NORMAS DE CONFUCTO

APLICACIN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO
MEDIOS DE PRUEBA
GRAVESDIFICULTADESENLA PRODUCCINDE LA PRUEBA
345
346
351
353
CAPTULO IX
PERSONAS
I PERSONAS HUMANAS
,
A) EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE DERECHO
B) CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO
C) EL ARTCULO 949 DEL CDIGO CIVIL
D) EL ARTCULO 949 DEL CDIGO CIVIL COMO NORMA
DE POLICA
E) CALIFICACIN Y CAMBIO DE DOMICILIO
1. Calijcatin segn la "lexfori"
2. Calificacin indirecta segn la ley del lugar de residencia
3. Calificacin material directa
A. Abandono de domicilio extranjero
F) CAMBIO DE DOMICILIO Y MAYORIDAD O EMANCIPACIN
1. La norma material del artculo 138 del Cdigo Civil..
2. Capacidad de mudar el domicilio
3. Orientacin material hacia el derecho ms favorable a
la capacidad
4. La norma material del artculo 139 del Cdigo Civil..
5- El caso "MaraBeatriz Vallehielan"
6. El caso "Evelina Geraldina Faiistina Berman"....
7. Extensin multilateral de los artculos 138y 139
8. El caso de "ida y vuelta"
G) MBITO DE LA LEY PERSONAL
1. Comienzo de la personalidad. El concebido "en ventre
de sa mere"
2. El nombre
3. La conmoriencia
355
355
355
355
356
358
358
358
358
358
360
360
360
36l
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363
363
363
364
364
364
364
NDICE GENERAL
XXXV
H) PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO
1. Ausencia y declaracin de muerte
2. Juez del ltimo domicilio argentino
3. Jurisdiccin argentina concurrente por foro de patrimonio
4. Efectos de la declaracin de auseticia
I) ARMONIZACIN DE SISTEMAS BASADOS EN LA LEY
NACIONAL Y LA LEY DOMICILIARIA
1. Reenvo y armona internacional de las decisiones....
2. Derecho internacional privado del domicilio
II PERSONASJURDICAS
A) LEY PERSONAL
"..'
1. Derecho aplicable a la existencia
2. Laguna en las fuentes internas
3 hitegracin del vaco: derecho de la sede real.
4. Tratado de Montevideo de 1889
B) ^MBITO DE LA LEY PERSONAL
1. Existencia, funcionamiento y extincin de la personalidad
2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su institucin
C) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS
POR EL ARTCULO 34 DEL CDIGO CIVIL
1. Normas materiales de reconocimiento
2. Normas materiales sobre la actividad
3. Reconocimiento como simples asociaciones
4. Autorizacin segn la ley local
5. Reconocimiento amplio
D) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS
1. Simples asociaciones civiles o religiosas
2. Exigenciasformales
E) PERSONAS JURDICAS EN EL NUEVO CDIGO DE DERECHO CANNICO
1. La Iglesia Catlica
2. Dicesis, parroquias y otras iglesias particulares
3. Prelaturas personales
4. Otras asociaciones
364
364
365
365
365
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370
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373
373
373
374
374
374
375
376
XXXVI
NDICE GENERAL
*
CAPTULO X
MATRIMONIO
I PANORAMA
A) EXCLUSIONES DE LA LEXLOCI CELEBRATIONIS
B) LA LEXLOCI CFJ.ERRA TJOMSY EL FAVOR MATRLMONII
C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES
DE LA LEXFORI...
D) LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRACIN Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE
LOS MATRIMONIOS, DEL 14 DE MARZO DE 1978
E) LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES
DE CUERPOS, DEL l 2 DE JUNIO DE 1970
F) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO
11 FORMA
A) PLAN
B) CARCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOCI CELEBRATIONIS
C) REENVO DE LA LEXLOCI A OTRO DERECHO
D) LOS CLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRIMONIOS POLACOS"
E) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS EX NECESSITATIS
F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO
G) PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO
H) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS CELEBRADOS EN LA ARGENTINA
I) APLICACIN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES
DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL
EXTRANJERO
J) MATRIMONIO A DISTANCIA
K) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEXLOCI
L) EL FAVORMATRIMOMI
...'...
III VALIDEZ SUSTANCIAL
A) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS
377
377
378
379
379
380
381
383
383
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385
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387
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389
395
396
397
397
398
399
399
NDICE GENERAL
XXXVII
IV NUUDAD INCIERTA DEL MA TRIMONIO EXTRANJERO POR

IMPEDIMENTO DEIIGAMEN...
417
A) LA DEFENSA EN JUICIO COMO FUNDAMENTO DEL
PRINCIPIO DISTRIBUTIVO DE LAS CARGAS DE CERTEZA
417
1. Elprincipio distributivo de las cargas de certeza es operativo
417
2. Principios creadores y transformadores
420
3. Cuestiones federales
422
B) CERTEZA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO COMO HECHO CONSTITUTIVO
424
1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo de la
apariencia de un derecho
424
2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero como
hecho constitutivo
425
C) INCERTEZA DE IMPEDIMENTO DE LIGAMEN COMO
HECHO IMPEDITIVO
426
1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo del impedimento de ligamen
426
2. Incerteza de la celebracin en la Argentina del matrimonio anterior.
427
3. Incerteza del estado civil de los contrayentes del matrimonio extranjero
427
4. Incerteza de la disolucin invlida del ligamen
428
5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior.
429
6. Carga de la certeza del impedimento de ligamen
430
7. Carga de la certeza o presuncin de la buena fe
432
D) CONCLUSIONES COMO TESIS
433
V LA SEPARACIN PERSONAL Y LA DISOLUCINDEL MATRIMONIO
,434
A) RELACIONES ENTRE LA JURISDICCIN INTERNACIO-" '
NAL, EL DERECHO APLICABLE Y EL RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
434
B) JURISDICCIN INTERNACIONAL
436
C) JURISDICCIN INTERNACIONAL CONCURRENTE
437
1. Conexiones concurrentes
437
2. Comentarios
437
3. Normas argentinas de jurisdiccin internacional
438
4. Reenvo de jurisdiccin
438
5. Alcances del artculo 104 dla Ley de Matrimonio .... 439
XXXVIII
VI
VII
VIII
IX
XI
NDICE GENERAL
6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces

extranjeros
7. Autorizacin para aplicar normas extranjeras de jurisdiccin
D) VALORACIONES SUBYACENTES EN LOS DIVERSOS
DERECHOS MATERIALES SOBRE EL DIVORCIO
E) VALORACIONES QUE INSPIRAN LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE DIVORCIO
LASSENTENCIASEXTRANJERASDESEPARACINODIVORCIO
RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES
A) LA NORMA DE CONFLICTO GENERAL
B) ALIMENTOS
C) MEDIDAS URGENTES
RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CNYUGES
DERECHO TRANSITORIO
A) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSITORIO
B) DERECHO MATRIMONIAL TRANSITORIO
MBITO DE APUCACION ESPACIAL DE LAS NORMAS DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (EL CDIGO CIVIL Y
LOS TRATADOS INTERNACIONALES)
NORMA YPRECEDENTE
A) ANALOGA Y PODER NORMATIVO DEL CASO.. _
B) LAS NORMAS COMO APROXIMACIONES PRESUNTIVAS
440
441
448
449
453
456
456
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459
460
460
462
462
464
464
465
CAPTULO X I
FILIACIN
1 EL PRINCIPIO MATERIAL DEL "FAVOR FILLATIONIS" EN EL
NUEVO DERECHO INTERNACIONM PRIVADO
II FILIACIN MATRIMONIAL
5 III FILIACINEXTRAMATRLMONIAL
IV PRLNCIPIODEL "FAVOR RECOGNITIONIS" YPRINCIPIO DE
PROXIMIDAD
...'.
469
470
471
471
NDICE GENERAL
XXXLX
CAPTULO XII
ADOPCIN
5 I JURISDICCIN INTERNACIONAL DERECHO APUCABLE Y
RECONOCIMIENTO DE ADOPCIONES EXTRANJERAS
II ESTATUTO ADOPTIVO Y ESTATUTO SUCESORIO
A) EL CASO "GRIMALDI, MIGUEL . S. SUCESIN"
'B) EL CASO "BAYAUD, ENRIQUE S. SUCESIN"
111 UNA NORMA DE CONFLICTO MATERIALMENTE ORIENTADA
ACUMULACIN Y ADAPTACIN DE DERECHOS DOMICILIARIOS
ADOPCIN
1. La convencin interamericana de La Paz de 1984....
Bibliografa sobre la Convencin Interamericana de La
Paz, 1984
'.
2. La adopcin internacional en la Convencin de La
Haya del 29 de mayo de 1993
Bibliografa sobre la Convencin de La Haya del 29 de
mayo de 1993 (la ms importante) y sobre adopcin
internacional
473
476
476
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487
CAPTULO XIII
PATRIA POTESTAD, TUTELA Y CRATELA
I PATRIA POTESTAD
II TUTELA Y CRATELA
489
492
CAPTULO XIV
SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES
A) CONVENIO SOBRE PROTECCIN INTERNACIONAL
DE MENORES ENTRE LA REPBLICA ARGENTINA Y LA
REPBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
B) UNA JURISPRUDENCIA ARGENTINA
C) CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES
DE LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES,
DEL 25 DE- OCTUBRE DE 1980
495
496
496
NDICE GENERAL
*
'
D) LA CONVENCIN DE LA CIDIP IV DEL 7 DE JULIO DE

1989
E) PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES
Bibliografa:
F) RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES
G) TRFICO INTERNACIONAL DE MENORES
497
498
500
500
502
CAPTULO XV
COSAS
I INMUEBLES
A) INTERPRETACIN RESTRICTIVA DEL ARTCULO 10
DEL CDIGO CIVIL
.'.
B) SERVIDUMBRES CON PREDIOS EN DISTINTOS PASES
C) PRIVILEGIOS. DESCONOCIMIENTO DEL MORTGAGE.
D) CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS
E) FORMA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO PARA TRANSMITIR DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA ARGENTINA
F) HIPOTECAS SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA REPBLICA
II MUEBLES
A) LEXSITUSY LEXDOMICIUI
' " B) CONFLICTO MVIL
O LEX srrus SUBSIDIARIA
D) CALIFICACIN DE LOS MUEBLES CON SITUACIN
PERMANENTE
503
503
504
504
504
505
505
505
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506
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CAPTULO XVI
SUCESIONES
I JURISDICCIN INTERNACIONAL. DERECHO APUCABLE Y
RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS (RECONSTRUCCIN SISTEMTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SUCESORIO)
,.
II MS ALL DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD EN LA
HERENCIA MULTINACIONAL
509
514
NDICE GENERAL
A) LA ARMONA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES
EN EL CONTEXTO DEL CASO
B) ARMONA Y EFECTIVIDAD DE LAS DECISIONES
C) REENVO
D) RECIPROCIDAD
E) LA COOPERACIN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
III CAUFICACION DE LA HERENCIA EN El DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
MS ALL DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA
A) EL CASO "DANIEL BAUTISTA LEMOS"
B) LA SOLUCIN DEL CASO (DETERMINACIN DE LAS
CONSECUENCIAS JURDICAS DE LAS PRETENSIONES)
1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento
2. Derecho aplicable a la validez formal del testamento
C) CRTICA DE LA SENTENCIA
1. Derecho aplicable a la validez substancial del testamento
IV NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO SUCESORIO INTERNACIONAL
MS ALL DE LA UNIDAD O PLURALIDAD MEDIANTE EL
REENVO
A) EL CASO "PABLO EINAR KLAUSEN ANDERSEN"
B) JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA EN JUICIOS SUCESORIOS
1. Normas especficas de jurisdiccin internacional.
2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas de
normas de derecho internacional privado
C) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIN INTERNACIONAL
1. Calificacin del concepto jurdico de "sucesin" segn
el derecho material sucesorio
2. Calificacin de la herencia segn el derecho internacionalprivado del ltimo domicilio del causante.
3- Sistemasen siderecho internacionalprivado comparado
4. El reenvo en el derecho internacionalprivado sucesorio
XLI
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XLII
NDICE GENERAL
D) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIN DANESA DE INMUEBLES ARGENTINOS

E) EXCLUSIN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO POR
NORMAS DE POLICA
F) DERECHO DANS Y ORDEN PBLICO INTERNACIONAL
G) JURISDICCIN ARGENTINA SOBRE LA HERENCIA DANESA
H) MS ALL DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD
SUCESORIA
1. Calificaciones de la herencia en el derecho internacional privado comparado
2. Reenvo en el derecho internacional privado sucesorio
argentino
3. El juez argentino debera considerar el derecho internacional privado de lospases en que estuvieren situados bienes relictos
I) CONCLUSIONES SOBRE EL CASO
V TESTAMENTOS
A) FORMA
.
1. Testamentos otorgados en la Argentina
2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero.
3. Testamento hecho por UJI extranjero domiciliado en la
Argentina
4. Formas alternativas en favor de la validez
B) SUSTANCIA
C) CAPACIDAD PARA TESTAR
D) INTERPRETACIN
-.
E) REVOCACIN
VI TESTAMENTOS ESPECIALES ESPAOLES EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO
A) TESTAMENTO DE CONFIANZA CATALN......:.B) TESTAMENTO EN FORMA ABIERTA
C) TESTAMENTO MANCOMUNADO ARAGONS
D) CODICILOS MALLORQUINES Y CATALANES
E) TESTAMENTO POR COMISARIO VIZCANO Y ARAGONS
VII PACTOS SUCESORIOS ESPAOLES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO..:.........::
A) ADOPCIN CON PACTO SUCESORIO
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NDICE GENERAL
S VIII
IX
X
XI
* """
XII
B) CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON PACTOS SUCESORIOS

LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ITALIANO Y ARGENTINO COMPARADOS
A) LA DONACIN Y LA HERENCIA.
B) LA NACIONALIDAD DOMICILIARIA
C) LEY NACIONAL
D) LEY DOMICILIARIA
E) ARMONIZACIN DEL DERECHO APLICABLE
"PRELVEMENT"
RECONSIDERACIONES METODOLGICAS A LA LUZ DEL
CASO "FRITZMANDL".
A) EL CASO "FRITZ MANDL"
B) EL "LTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE"'
C) RELEVANCIA JURISDICCIONAL DEL FORUM RH SITAE
D) ALCANCE RELATIVAMENTE TERRITORIAL DE LA SENTENCIA
E) LEXSITUS Y FRAUDE A LA LEY
F) GRAVES INCOHERENCIAS HISTRICAS Y AXIOLGICAS
=
G) LOS HIJOS DE LAS "TERCERAS NUPCIAS" Y LA "QUINTA CNYUGE" DEL CAUSANTE
H) LA SENTENCIA ARGENTINA Y SU PROBABLE EFICACIA INTERNACIONAL
REFERENCIA AL SISTEMA JURDICO DEL LTIMO DOMICILIO CONDICIONADA AL RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS LUGARES DE SITUACIN DE
LOS BIENES
A) REFERENCIA AL SISTEMA JURDICO DEL LTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE
B) RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA
EN LOS FOROS DE PATRIMONIO
C) EL CASO "MANDL" REVISADO
CONVENCIN SOBRE LA LEYAPUCABLE A LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE ADOPTADA POR LA 16a SESIN DE LA CONFERENCIA DLA HAYA DE 1988
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XLIV
NDICE GENERAL
CAPTULO XVII
TRUST
I JURISDICCIN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST"

11 DERECHO APUCABLE AL "TRUST"
A) DERECHO EXTRANJERO Y LEXFORI
B) TRUST HECHO POR TESTAMENTO
C) TRUSTINTER VIVOS
III RECONOCIMIENTO
IV LA CONVENCIN SOBRE LA LEY APUCABLE AL "TRUST" Y
A SU RECONOCIMIENTO ADOPTADA POR LA CONFERENCIA DE LA HAYA EL l3 DEJUHO DE 1985
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CAPTULO XVIII
SOCIEDADES COMERCIALES
I INTRODUCCIN
5 II ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURDICA
III CONSTITUCIN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
A) LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
1. Ley del lugar de constitucin y ley argentina de la sede
o principal objeto de explotacin (arts. 118, primera
parte, y 124 de la ley 19-550)
2. Sociedades constituidas en la Argentina cot sede o
"principal objeto" en el extranjero
3- Mltiple constitucin de las sociedades(mltiple
incorporation)
4. Reenvo (approach to the p r o p e > k w of corporations)
B) CONTRATO INTERNACIONAL D 'SUSCRIPCIN
1. Ley del lugar de constitucin y designacin
implcita
del derecho aplicable
.,
2. Normas de polica del lugar de la Bolsa
3. Accin directa de los acreedores de la sociedad contra
los suscriptores morosos....
4. Obligaciones del suscriptory del accionista
C) CONTRATOS INTERNACIONALES BANCARIOS VINCULADOS AL NEGOCIO DE SUSCRIPCIN
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NDICE GENERAL
1. Autonoma de las partes en las diversas relaciones jurdicas contractuales en que el banco ititerviene
2. Relacin entre el banco y la sociedad emisora
3. Relaciones de los bancos entre s (el sindicato financiero)
4. Relaciones entre el banco y los suscriptores (el trust)..
IV FUNCIONAMIENTO
A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
1. Derechos preferentes en la misma clase de acciones...
2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio
3. Principios fundamentales
del derecho societario argentino
B) DERECHOS DE PROMOTORES Y FUNDADORES
C) DESIGNACIN DE RGANOS SOCIALES
-.
D) FACULTADES Y RESPONSABILIDAD DE LOS RGANOS SOCIALES
1. Representacin
2. Responsabilidad
E) ACTOS AISLADOS OBRADOS EN LA ARGENTINA
1. Concepto gradual
2. Licitaciones
3. Ultra vires
4. Favor negotiorum patriae
5. Adquisicin de inmuebles
6. Emplazamiento y jurisdiccin argentina
F) CAPACIDAD DE ESTAR EN JUICIO ANTE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS
G) REPRESENTACIN PERMANENTE EN EL PAS....
1. Naturaleza de las normas aplicables
2. Concurso o quiebra de la sociedad respecto de la sucursal argentina
3. Diferencia entre representacin permanente y explotacin principal
4. Capacidad
5. Control
H) CONSTITUCIN DE SOCIEDADES EN LA REPBLICA
1. Interpretacin histrica del artculo 123 de la Ley de Sociedades.
:
2. Constitucin y fusin
3. Participacin en sociedades en el pas
4. Los representantes de la sociedad extranjera y el art. 123
XLV
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XLVI
NDICE GENERAL
*
I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIN

1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero ...T
2. Cambio de sede o centro de explotacin del extranjero
a la Argentitia
J) FUSIN INTERNACIONAL
1. Laguna
2. Validez de la fusin internacional
3. Revocacin
4. Rescisin
5. Efectos de la fusin....
6. Inadaptacin de las normas sobre fusin interna a la
fusin internacional
7. Unificacin internacional de normas de conflicto y de
normas materiales
K) ESCISIN INTERNACIONAL
L) FILIAL COMN
1. Caracterizacin
2. Protocolo y sociedad
3. Armonizacin del Protocolo con el derecho societario
aplicable
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CAPTULO XIX
CONTRATOS
I SISTEMA GENERAL DEL DERECHO INTERNACIONAL DE
LOS CONTRATOS
A) INFLUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO MATERIAL SOBRE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
B) AUTONOMA DE LAS PARTES
1. Autonoma conflictual("Kollisionsrechtiiche
Parteiautonomie", "pactum de lege utenda")
2. Autonoma material del derechb internacional privado
C) NORMAS DE POLICA
1. Interferencias estatales en elDJ.Pr. contractual.
2. Normas de polica delD.LPr. del juez ("lex fon")
3. Normas de polica extranjeras
...r.
D) NORMAS DE CONFLICTO SUBSIDIARIAS EN AUSENCIA DE AUTONOMA DE LAS PARTES
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696
NDICE GENERAL
1. Metodologa de normas generales
2. Punto de conexin
flexible
3. Laprestacin caracterstica
4. El domicilio del deudor de laprestacin ms caracterstica
5. Crtica del criterio de laprestacin ms caracterstica
6. Los contratos comerciales deslocalizados
7. mbito de la "lex loci solutionis"
8. mbito de la "lex loci celebrationis"
9- Escisin del derecho aplicable
E) CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES ESTNDAR
1. Problemtica de especial trascendencia
2. Contenido jurdico de las condiciones generales
3- Normas legales reguladoras de las cotidicioties generales
4. Normas legales extranjeras reguladoras de las condiciones generales y D.LPr. argentino
5. Las condiciones generales en el derecho
internacional
privado argentino
F) TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD..'.
G) MODALIDADES DE EJECUCIN
H) CESIN DE CRDITO
I) LA CESIN DE CONTRATO
J) TRANSFERENCIA LEGAL DE CRDITOS
K) "LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVTNIENTE"..'.
L) FORMA
M) JURISDICCIN INTERNACIONAL
N) LEX MERCATORIA Y CONTRATOS INTERNACIONALES
1. Lex mercatoria y derecho estatal
2. La lex mercatoria como ordenamiento de referencia?
3- La lex mercatoria incorporada por la autonoma material de DI Pr.
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CAPTULO XX
LETRA DE CAMBIO
1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO YJURISDICCIN'ARGENTINA.
719
xLvm
NDICE GENERAL
II FORMADELASDECLARACIONESCAMBIARIAS:
"LUGARDE
REALIZACIN DEL ACTO"
111 INDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARAS EN
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
IV RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO: "LUGAR
DE GIRO"
V RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO: "DOMICILIO
DEL GIRADO"
VI RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR: "LUGAR
DE ACEPTACIN"
..
VII EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONARIO: "LUGAR DE SUSCRIPCIN DEL ENDOSO"
VIII EFECTOS DE LA ACEPTACIN POR INTERVENCIN "LUGAR DE INTERVENCIN"
IX LETRA DE RECAMBIO
X EL AVAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIN"
XI PAGO
A) LA NORMA DE CONFLICTO. "LUGAR DESIGNADO DE
PAGO"
B) LAS NORMAS MATERIALES
XII A CCIONES CAMBIARAS: "LUGARDE CREACINDEL TTULO "
XIII PRESCRIPCIN: "LUGAR DE CREACIN DEL TTULO"
XIV ROBO, EXTRAVO, DESTRUCCIN O INUTILIZACIN "LUGAR DONDE DEBE PAGARSE"
XV INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES SBRELOS DERECHOS CARTULARES
XVI JURISDICCIN INTERNACIONAL
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CAPTULO XXI
CHEQUE
I DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TTULO DE CRDITO
<
11 DERECHO APUCABLE AL CHEQUE COMO TTULO EJECUTIVO
III JURISDICCIN INTERNACIONAL........:
A) APLICACIN ANALGICA DEL ARTCULO 3 a DE LA
LEY 24.452
;..:
...:...:
v.
1. La sentencia y sus problemas.
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742
743
NDICE GENERAL
2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas de
normas indirectas de exportacin
3. Deduccin de la norma de competencia territorial de la
norma de jurisdiccin internacional.
4. Deduccin de la norma de competencia territorial de
una norma de jurisdiccin internacional
multilateral.
5. Aplicacin de normas genricas de derecho procesal
interno
6. Criterio de mayor proximidad analgica
B) APLICACIN DEL ARTCULO 35 DEL TRATADO DE
MONTEVIDEO DE 1940
C) APLICACIN CONCURRENTE DEL ARTCULO 3 2 DE LA
LEY 24.452 Y EL ARTCULO 35 DEL TRATADO
XLIX
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CAPTULO XXII
HECHOS Y ACTOS ILCITOS
METODOLOGA DE ELECCIN MATERIALMENTE ORIENTADA
"LEX LOCIACTUS?"
A) TRATADOS DE MONTEVIDEO
B) EL CASO "SASTRE c. BIBILONI"
C) EL CASO "REGER DE MASCHIO WALLY D. Y OTRO c.
ANNAN GUILLERMO A."
D) RIGE EL ARTCULO 8 a DEL CDIGO CIVIL?
E) PRINCIPIO Y NORMA EN LA ELABORACIN JURISPRUDENCIAL
1. Modernas tendeticias
2. Distribucin razonable de riesgos
3. "Lex communis" y "lex fori"
4. Derecho de la relacin preexistente
5. Eleccin por las partes
RESPONSABIUDAD POR EL PRODUCTO
RESPONSABILIDAD DEL BANCO POR FINANCIACIN ABUSIVA
A) CONFLICTOS DE DERECHOS MATERIALES
B) CASO MULTINACIONAL DE FINANCIACIN ABUSIVA
C) JURISDICCIN INTERNACIONAL
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NDICE GENERAL
V
VI
VII
VHI
IX
D) DERECHO APLICABLE
1. Sede del beneficiario
2. Sede del banco
3. Ley ms favorable al damnificado
COMPETENCIA DESLEAL
RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA
DELITOS
A) JUSTICIA COMPENSATORIA
B) BUENA FE CONFLICTUAL...!
C) FUNCIN SANCIONATORIA
RESPONSABILIDAD POR DAOS NUCLEARES
EL CONTEXTO SOCIAL DE LA INDEMNIZACIN.
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CAPTULO XXIII
PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL
I ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE
LA PROPIEDAD INMATERIAL
II PATENTES.-,.
111 MARCAS
IV PROPIEDAD INTELECTUAL
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CAPTULO XXTV
CONCURSOS
I JURISDICCIN INTERNACIONAL DE LOSJUECES ARGENTINOS EN CONCURSOS Y QUIEBRAS
A) EL FORO DE PATRIMONIO
. ;
1. Comerciantes o sociedades comerciales
domiciliadas
en el extranjero
2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero
B) EFECTOS EN LA ARGENTINA >E LA DECLARACIN DE
CONCURSO O QUIEBRA EN EL EXTRANJERO
C) EFECTOS EN EL EXTRANJERO DE LA DECLARACIN
DE CONCURSO O QUIEBRA EN LA ARGENTINA
D) LAS REFORMAS DEL ARTCULO 161 DE LA LEY 24.522
E) EXTENSIN DE LA QUIEBRA A FILIALES ARGENTINAS
CONTROLANTES
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NDICE GENERAL
F) EXTENSIN DE LA QUIEBRA A LA MATRIZ EXTRANJERA
G) EJECUCIN DE LA EXTENSIN SOBRE ACCIONES O
CUOTAS DE LA FILIAL ARGENTINA PERTENECIENTES
A LA MATRIZ EXTRANJERA
II EFICACIA DLA SENTENCIA EXTRANJERA DEQUIEBRA EN
LA ARGENTINA. NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONCURSAL
A) LA SENTENCIA DESPRENDE DE LA TERRITORIALIDAD
ESTRICTA DE LA QUIEBRA EXTRANJERA LA CAUSA
DE OPOSICIN AL CUMPLIMIENTO DEL EXHORTO
BRASILEO
1. La sentencia extranjera como hecho
. 2. La sentencia extranjera como norma
B) LA UNIFICACIN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE
QUIEBRAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE QUIEBRAS
III CRDITOS PAGADEROS EN LA ARGENTINA Y CRDITOS
EXCLUSIVAMENTE PAGADEROS EN EL EXTERIOR ANTE EL
CONCURSO ABIERTO EN LA REPBLICA
IV. EFECTOS DE LA QUIEBRA ARGENTINA SOBRE LAS RELACIONESJURDICAS PREEXISTENTES
A) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA.
B) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL
EXTERIOR
V EFECTOS DE LA QUIEBRA EXTRANJERA SOBRE LAS RELACIONESJURDICAS EXISTENTES
VI PRIVILEGIOS DE LOS CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO EN EL CONCURSO ARGENTINO
A) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA.
B) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
CON LUGAR DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL
EXTERIOR
C) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
PERTENECIENTES A UN CONCURSO EXTRANJERO....
VII MBITO DE APUCACIN TEMPORAL DEL ART. 4S DE LA
LEY DE CONCURSOS
VIII ELART. 4 DE LA LEY DE CONCURSOS 19.551
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LII
NDICE GENERAL
*
A) UNA LARGA TRADICIN:.
B) LAS PREFERENCIAS LOCALES EN LOS TRATADOS DE
MONTEVIDEO
..
.
C) EL ART. 4 a DE LA LEY ARGENTINA 19-551
D) LA "DOCTRINA LITAL"..
E) LA CRISIS FINANCIERA Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL
F) LA REFORMA DEL ART. 4 a POR LA LEY 22.917
G) DIFICULTADES EN LA INTERPRETACIN DEL NUEVO
ART. 4 a
1. Pertenencia a un concurso extranjero
2. Qu es un concurso extranjero?.
3. Contradiccin entre los dos primeros prrafos del art. 44. La reciprocidad
5. Paridad en los dimdendos
6. La mejor solucin a seguir.
IX LA CRISIS HNANCIERA, UNA RECIENTE JURISPRUDENCIA
DE NUEVA YORK Y EL CONCURSO ARGENTINO
A) EL CASO "ALLIED BANK INTERNATIONAL ETAL c.
BANCO CRDITO AGRCOLA DE CARTAGO"
B) EL CASO "BRAKA c. BANCOMER, SNC"
C) SIGNIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA DE NUEVA
YORK ANTE EL ART. 4 a DE LA LEY 24.522 ARGENTINA
X JURISDICCIN INTERNACIONAL, DERECHO APUCABLE Y
MEDIDAS CA UTELARES EN LA ACCIN DE INEFICACIA
CONCURSAL
A) EL CASO "MEIJIDE"
B) EL CASO "FEDERAL S.A."
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CAPTULO XXV
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
1 TRASCENDENCIA DEL ARBITRAJE EJVEL COMERCIO INTERNACIONAL
11 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
III LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DLA COMISIN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA
EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI).....
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NDICE GENERAL
A) LA REPBLICA ARGENTINA Y LA LEY MODELO SOBRE
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ADOPTADA POR LA COMISIN DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL ....
B) CUNDO EL ARBITRAJE ES INTERNACIONAL?
C) INCORPORACIN AL CONTRATO DE CLUSULAS ARBITRALES
D) COORDINACIN DE LA JURISDICCIN ARBITRAL Y
ESTATAL
;
E) DERECHO APLICABLE
F) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DEL LAUDO
G) LA SIGNIFICACIN DE LA LEY MODELO EN LA ARGENTINA
IV AUTONOMA Y EFICACIA DLA CLUSULA ARBITRAL
V RECONOCIMIENTO YEJECUCINDE LAUDOS EXTRANJEROS
A) EL CASO "SCHNABEL GAUMER& CO. C. SEPSELON, ESTEBAN"
1. El caso
2. Derecho aplicable a la calificacin del laudo como sentencia o contrato
3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral
4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles a la sentencia arbitral en el incidente de exequtur
5. Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia arbitral
6. La pretensin de exequtur de la sentencia arbitral en
el derecho procesal de extranjera argentino
7. Revocado?! de la sentencia "exequaturada" en el proceso de ejecucin basado en la sentencia de exequtur.
B) EL NUEVO ARTCULO 519 BIS DEL CDIGO PROCESAL DE LA NACIN
*.....:
VI LA LEX MERCATORIA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
A) LA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA JURDICO?
B) LEX MERCATORIA Y DERECHOS NACIONALES
C) LEX MERCATORIA Y ORDEN PBLICO
D) LA AUTONOMA MATERIAL Y LA EXCLUSIN DE NORMAS IMPERATIVAS DEL DERECHO ELEGIDO
E) LA AUTONOMA MATERIAL Y LAS NORMAS DE APLICACIN INMEDIATA O EXCLUSIVA UOIS DE PLICE)
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LIV
NDICE GENERAL
#
F) LA AUTONOMA MATERIAL Y LOS "PRINCIPIOS DE DERECHO RECTORES DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS"
G) LEXMERCATORIA Y RECONOCIMIENTO DE LAUDOS ARBITRALES
1. Laudo arbitral y reconocimiento estatal
2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo
H) LA SOCIETASMERCATORUMY EL ARBITRAJE
VII LOS MTODOS DE DETERMINACIN DEL DERECHO APLICABLE SEGN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL
.'
A) EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CMARA DE
COMERCIO INTERNACIONAL
B) LA INVESTIGACIN DEL DERECHO ESTATAL MS ESTRECHAMENTE VINCULADO AL LITIGIO
C) PUEDE EL ARBITRO PRESCINDIR DEL MTODO CONFLICTUALISTA PARA ELEGIR UN DERECHO ESTATAL
APLICABLE?
D) LEXMERCATORIA, EQUIDAD Y DERECHO ESTATAL
E) LEXMERCATORIA Y ORDEN PBLICO
VII LA CONVENCIN DE NUEVA YORKDE 1958 SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS
'.
:
A) DECLARACIONES DE LA REPBLICA ARGENTINA
B) EL ACUERDO ARBITRAL ANTE EL TRIBUNAL DE UN
ESTADO CONTRATANTE
C) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS EXTRANJEROS
D) EL ORDEN PBLICO Y "LOS PRINCIPIOS INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS SOBRE DERECHO CONTRACTUAL"
E) ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DEL MERCOSUR Y ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL ENTRE EL
MERCOSUR, LA REPBLICA DE BOLIVIA Y LA REPBLICA DE CHILE
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NDICE GENERAL
LV
APNDICE
I.
DERECHO PENAL INTERNACIONAL
I CONCEPTO YSISTEMA
II AUTOLIMITACIN UNILATERAL DLA LEY PENAL SEGN
EL PRINCIPIO TERRITORIAL
III DELIMITACIN DE LA LEY PENAL APUCABLE SEGN EL
PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA
IV LEY NACIONAL DEL ACUSADO
V DELITOS "IURIS GENTIUM". EL CASO "PINOCHET"
VI RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS
VII EXTRADICIN
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911
913
913
914
915
II.
DERECHO FISCAL INTERNACIONAL
I
II
111
IV
V
VI
VII
,VIT
IX
X
CONCEPTO YSISTEMA
IMPUESTO A LAS GANANCIAS
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO
IMPUESTOS SOBRE BENEHCIOS EVENTUALES, CAPITALES
Y PATRIMONIO NETO
IMPUESTO SOBRE LOS BLENES PERSONALES NO INCORPORADOS AL PROCESO ECONMICO
IMPUESTO DE SELLOS
"TAX PLANNING"
"TREATY SHOPPING" Y ABUSO DE TRATADOS
INGRESOS PROVENIENTES DE PARASOS FISCALES
LA ESTRUCTURACIN DEL SLSTEMA NORMATIVO
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929
930
III.
DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
I CONCEPTO YSISTEMA
11 EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL..
933
936
LVI
NDICE GENERAL
111
IV
VI
A) EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO

B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL ....
VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
A) LAGUNA
B) JURISDICCIN SEGN EL DERECHO INTERNACIONAL
PBLICO
C) JUDICIABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
EXTRANJEROS
D) VALIDEZ'SUBSTANCIAL DEL ACTO
E) DISTINCIN CON LOS ACTOS DE DERECHO PRIVADO
EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
A) EFICACIA DE RECONOCIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
B) EFICACIA DE EJECUCIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
C) EXPROPIACIN DE COSAS
D) CONTROL DE ORDEN PBLICO
E) EXPROPIACIN DE CRDITOS
F) EXPROPIACIN DE PROPIEDAD INMATERIAL
G) EXPROPIACIN DE ACCIONES
H) LA ESCISIN
I) DISOLUCIN POR EXPROPIACIN
J) TRANSFORMACIN DEL CONCEPTO DE ORDEN PBLICO
INTEGRACIN DE LA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
A) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
COMO DERECHO INTERNO
B) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
COMO DERECHO INTERNACIONAL
CONTRATOS INTERNACIONALES DE DESARROLLO
A) ESTABILIDAD Y DESARROLLO
B) EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LAS PARTES
a) Autonoma conflictual
b) Autonoma material
C) CLUSULAS DE INTERNACIONALIZACIN
D) INTERPRETACIN Y APLICACIN DE ESTAS CLUSULAS EN LOS LAUDOS ARBITRALES ..'
..
E) DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
F) EL CONTRATO SIN LEY
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955
NDICE GENERAL
LVII
G) LA NUEVA LEXMERCATORIA
H) L NUEVA LEX MERCATORIA Y LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
I) CLUSULAS DE INOPONIBILIDAD DE DERECHO NUEVO
J) CLUSULAS DE INCORPORACIN
K) ELECCIN DE UN DERECHO "FLOTANTE"
L) EL ARBITRAJE
M) LAS CLUSULAS DE ESTABILIDAD Y EL DERECHO AL
DESARROLLO
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963
IV.
DERECHO DE LA INTEGRACIN
1 MTODOS DE COOPERACIN ECONMICA
II SUPREMACA DEL DERECHO DE LA INTEGRACIN O COMUNITARIO
III DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL .
IV DERECHO COMUNITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
V INCORPORACIN DEL DERECHO COMUNITARIO A LOS
DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS.
A) DERECHO CONSTITUCIONAL COMUNITARIO
B) DERECHO COMUNITARIO DERIVADO
C) LA CORTE DE JUSTICIA COMUNITARIA
VI DERECHO DEL MERCOSUR
A) EL MERCOSUR COMO PROCESO DE INTEGRACIN
COMUNITARIO
B) EL MERCOSUR COMO SUJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL
C) EL DERECHO DEL MERCOSUR...:
EL SISTEMA INSTITUCIONAL DEL MERCOSUR
1) Los rganos del Mercosur
2) El consejo
3) El grupo
4) La comisin
5) La comisin parlamentaria
6) El/oro consultivo
7) Lasecretara
.
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LVIII
NDICE GENERAL
#
SISTEMA DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS Y SU REVISIN
EL ORDENAMIENTO JURDICO DEL MERCOSUR
1. El derecho originario cotistituciotial
2. Derecho derivado
3. Jerarqua de las fuentes
RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR CON
LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS INTERNOS
1. La aplicabilidad directa
2. La primaca
RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR Y EL
DERECHO INTERNACIONAL
1. Tratados celebrados entre Estados Miembros del Mercosur
RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON
OTROS ORDENAMIENTOS COMUNITARIOS
RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON
OTROS ORDENAMIENTOS JURDICOS
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V.
DERECHO TRANSITORIO
'
I CONCEPTO Y SISTEMA
11 METODOLOGA NORMATIVA
A) NORMAS DE CONFLICTO
B) NORMAS DE APLICACIN EXCLUSIVA
C) NORMAS MATERIALES
III DERECHO TRANSITORIO Y DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
IV LA RETROACnVIDAD DE LOS PRECEDENTES
V HECHOS ILCITOS
VI CONTRATOS
VII MARCAS
*
A) LA NUEVA POLTICA LEGISLATIVA SOBRE RENOVACIN DE MARCAS
B) DISTINTOS SUPUESTOS
C) RECONSIDERACIN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES
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INTRODUCCIN
DERECHO DE LAS RELACIONES ENTRE LOS
IUS NTER IURA
1
DERECHO INTERNACIONAL (IUS NTER GENTES; Y
ORDENAMIENTOS JURDICOS aUS NTER IURAJ
El derecho internacional pblico, que aqu llamaremos a secas
derecho internacional, rige las relaciones entre los sujetos del derecho internacional. El derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos rige las relaciones entre los ordenamientos
jurdicos internos de los sujetos del derecho internacional. Sin
embargo, esta distincin est erizada de dificultades. En primer
lugar, esta distincin es convencional, esto es, la sugerimos nosotros, aunque inspirados en Oppenheim'sInternationalLaw, 9a
ed., Sir RobertJenningsy Sir Artur Watts, vol. I,pgs. 7 y 8: "...public international law arises out of the juxtapsition of states, prvate international law out of the juxtaposition of legal systems".
Que el derecho internacional rige las relaciones entre los sujetos
del derecho internacional es un concepto generalmente aceptado: ius intergentes. Nosotros proponemos el nombre, a falta de
otro, Derecho de las relaciones entre los ordenamientosjurdicos
internos de los sujetos del derecho internacional: ius inter iura
para regir todos los asuntos o relaciones que ponen en contacto varios ordenamientos jurdicos.
ANTONIO BOGGIANO
*
Hay normas de derecho internacional que rigen esas relaciones. Pero tambin hay normas de derecho interno de los
sujetos del derecho internacional que rigen las relaciones exteriores de esos ordenamientos, esto es, relaciones entre un
ordenamiento interno y otro. Todas estas reglas son unilaterales. No hay un derecho universal que rija todas esas relaciones con una autoridad superior a cada uno de los ordenamientos internos o del ordenamiento internacional. En rigor
no existe un derecho positivo universal y supranacional sobre
esas relaciones. Pero se advierten ciertos criterios o principios. Hemos considerado estos principios en diversos estudios: Introduccin al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1995,
comentado por Julio Oyhanarte, L.L., 1995-D, pg. 1606 y La
Nacin, 25/VI/1995 y Prof. Dr. Rainer Hofmann, Zeitschrift fr
Auslndishes ffenthches Recht und Volkerrecht, 1995, p.
1246; Teora del Derecho Internacional. Las Relaciones entre
los Ordenamientos Jurdicos. Ius nter lura, Buenos Aires,
1996, ver JaymerRabelsZ 61 (1997) 3 pgs. 581 y 582 nro. 4;
Derecho Internacional)) Derecho de las Relaciones entre los Ordenamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1997 y Derecho Internacinal Pblico y Privado y Derecho delMercosur. En laJurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nacin Argentina,
Buenos Aires, 3 vols. 1998-1999; The Law of the Relations between Legal systems. A methodological analysis, Lber Amicorum, Prof. Dr. Kurt Siehr, ed. Asser Institute, The Hague, 2000.
n
DERECHOS INTERNOS SOBRE RELACIONES
ENTRE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS
A ) DISTINCIONES CONCEPTUALES
Existen normas positivas en los derechos internos de los

sujetos del derecho internacional que se refieren a materias,
relaciones o casos que trascienden un ordenamiento interno
INTRODUCCIN
y se relacionan o conectan con otro u otros. Podramos llamar

a estos casos trascendentes porque trascienden un ordenamiento. En rigor, no son casos internacionales, multinacionales ni transnacionales porque no son slo casos entre derechos estatales. Tal vez se podra usar abreviadamente el
nombre de casos trans.
A los fines de acotar el objeto de estudio limitamos las relaciones a los derechos u ordenamientos internos de los sujetos del derecho internacional. Los casos transordenamientos
comprenden tambin los casos transnacionales o multinacionales. Un caso que relaciona el ordenamiento cannico y un
ordenamiento estatal es trascendente en el sentido aqu expuesto como lo son los que ponen en relacin ordenamientos
de organizaciones internacionales o el de una de stas y un
derecho estatal. Aqu equiparamos ordenamiento jurdico y
derecho objetivo.
Los casos, asuntos, causas o relaciones que ponen en contacto una pluralidad de ordenamientos jurdicos da origen al
derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos.
B ) DERECHO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL Y DERECHO
INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL
La Constitucin Nacional contiene disposiciones sobre las

relaciones exteriores de la Repblica, incluso relaciones de integracin y principios sobre relaciones internacionales entre
personas privadas. De ah que la Constitucin tenga incidencia sobre cuestiones de derecho internacional pblico, privado y derecho de la integracin. Sera apropiado iniciar estudios ms detenidos de lo que podra llamarse el derecho
constitucional de las relaciones internacionales.
El derecho constitucional internacionaltrata del posible alcance extraterritorial de la constitucin de un Estado o de otro
sujeto del derecho internacional, en otros ordenamientos jurdicos, sean stos estatales, de organizaciones internacionales o el propio ordenamiento internacional. En cambio, el derecho internacional constitucionaltrata de la constitucin del
ANTONIO BOGGIANO
ordenamiento internacional mismo, esto es, de la Carta de las

Naciones Unidas y, probablemente, de sus relaciones con el
tratado de la OTAN y su funcionamiento.
Se plantea el problema del alcance extraterritorial de los
derechos humanos reconocidos y garantizados por las constituciones nacionales. Y se suscita la cuestin de la eficacia de
las clusulas orgnicas de las constituciones en otros ordenamientos jurdicos.
Por ejemplo, en nuestro pas, el Presidente nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 7Q,
Const. Nac). Tambin "recibe sus ministros y admite sus cnsules" (inc. 11). Declara la guerra y ordena represalias, con autorizacin y aprobacin del Congreso (inc. 15). Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nacin (inc. 12).
Negocia, concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras (inc.-ll).
El Presidente negocia y firma tratados y concordatos. El
Congreso los aprueba o desecha. Su aprobacin es un acto
por el cual el Congreso autoriza al Presidente a ratificar el tratado y ponerlo as en vigencia tanto en el orden internacional
como en el mbito interno para la Nacin. Cuando el tratado
alcanza su vigencia internacional recin es parte del derecho
nacional (arts. 31 y 75, inc. 22, Const. Nac). Con la ratificacin
o adhesin en la esfera internacional los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. Aun firmado por el
Presidente y aprobado por el Congreso un tratado no es tal sin
su puesta en vigencia en el orden internacional por el Presidente en virtud de los actos de ratificacin o adhesin. De ello
se desprende que sin estos ltimos actos internacionales el
tratado no es fuente de derecho internacional ni de derecho
interno para la Nacin. No puede tener jerarqua superior a las
leyes, pese a ser aprobado por el Congreso, sencillamente
porque an no es un tratado. Ni tampoco ley, pues la aprobacin del Congreso no es una ley en sentido material sino for-
INTRODUCCIN
mal. Es un acto del Congreso que podra caracterizarse como

acto administrativo que autoriza al Presidente a ratificar o a
adherir al tratado y as ponerlo en vigencia. El Presidente, autorizado a hacerlo, no est obligado a hacerlo.
El Presidente tambin puede firmar negociaciones que suelen llamarse tratados ejecutivos sin autorizacin o aprobacin
del Congreso (art. 99, inc. 11 y art. 75, inc. 22, Const. Nac.) y
sin ratificacin o adhesin. La Corte Suprema de los Estados
Unidos ha reconocido a estos tratados ejecutivos la misma jerarqua normativa que los tratados aprobados por el Senado.
En la Argentina la cuestin no ha llegado a la Corte.
Los tratados sobre derechos humanos referidos en el art. 75,
inc. 22 de la Const. Nac. y aprobados por el Congreso, si obtienen
el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara, gozarn de jerarqua constitucional. As es
que, como las palabras lo dicen a las claras, estos tratados tienen la misma jerarqua normativa que la Constitucin.
El Congreso est facultado para aprobar tratados de integracin en los trminos del art. 75, inc. 24 de la Constitucin.
Estos tratados son firmados y ratificados por el Presidente
como los dems. Empero, los tratados de integracin requieren de la aprobacin del Congreso y no pueden celebrarse en
forma simplificada como los tratados ejecutivos.
Las normas derivadas de los tratados de integracin dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes
(art. 75, inc. 24). La aprobacin y denuncia de estos tratados
de integracin requerir las mayoras contempladas en el mismo inc. 24.
La especial previsin de los concordatos con la Santa Sede
(art. 74, inc. 22) responde naturalmente al sostenimiento por
el gobierno federal del culto catlico apostlico romano (art.
2S). De ah que la Nunciatura Apostlica en la Argentina pueda caracterizarse como una pequea Curia Romana que ejerce
una doble representacin de la Santa Sede: ante la Iglesia en
la Argentina y ante el gobierno federal.
En cuanto al Congreso, ste autoriza al Presidente para declarar la guerra y hacer la paz, y ordenar represalias; fija las
ANTONIO BOGGIANO
fuerzas armadas en tiempo de paz y de guerra; permite la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin
y la salida de las fuerzas nacionales fuera de l; legisla en materia aduanera, establece los derechos de importacin y exportacin con carcter uniforme para toda la Nacin; crea o
suprime aduanas; fija el valor de las monedas extranjeras; reglamenta el comercio con las naciones extranjeras; arregla y
establece los correos generales de la Nacin; arregla los lmites del territorio nacional; provee a la seguridad de las fronteras; promueve la inmigracin, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales
extranjeros; legisla para garantizar el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75, Const. Nac).
La Corte Suprema conoce y decide todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitucin en los trminos de su art. 116. De all recibe su jurisdiccin para decidir en
causas que versen sobre relaciones internacionales. Sobre la
prctica de la Corte en esta materia desde su instalacin hasta hoy
puede verse nuestro estudio, Derecho Internacional Pblico y
Privado y Derecho delMercosur en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, 3 vols., La Ley, 1998-9, La violacin manifiesta de una norma fundamental del derecho interno como lo sera una norma constitucional, puede
causar la nulidad de un acto en el derecho internacional (art.
46, Convencin de Vena sobre el Derecho de los Tratados).
Las provincias podrn celebrar convenios internacionales
en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la
Nacin y no afecten las facultades delegadas ^ gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del
Congreso Nacional (art. 124, Consf. Nac).
No es fcil establecer si los convenios internacionales que
pueden celebrar las provincias son tratados internacionales
regidos por el derecho internacional, pues las provincias argentinas no son sujetos del derecho internacional. No son estrictamente aplicables a tales convenios internacionales las
normas de la Constitucin Nacional sobre la formacin de los
INTRODUCCIN
tratados internacionales, siquiera por analoga. Habr que

aguardar el desarrollo de la prctica en esta materia.
El gobierno federal interviene en las provincias incluso
para repeler las invasiones exteriores (art. 6Q, Const. Nac).
Las provincias, como la Nacin, garantizan a los habitantes
el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino. Enrigor,el gobierno federal interviene en el territorio
de las provincias para garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitucin y los tratados internacionales, pues integran la forma republicana de gobierno (art. 62, Const. Nac).
El art. 20 de la Constitucin establece los principios generales del derecho de extranjera, entre los que se mantiene el
fomento de la inmigracin europea (art. 25, Const. Nac).
Es obligacin del gobierno federal "afianzar sus relaciones
de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin" (art. 27).
Ahora bien, todas las relaciones internacionales pblicas o
privadas deben ser regidas por el derecho ms razonablemente conexo a ellas sin que puedan ser alteradas por sus leyes
reglamentarias (art. 28, Const. Nac). Este principio general de
conexin razonable tiene tanto raz constitucional como fundamento en el derecho internacional. As, debe haber conexin razonable tanto para asumir jurisdiccin a fin de regular
o decidir acerca de esas relaciones internacionales, como para
determinar el derecho aplicable a ellas, y para reconocer o
ejecutar sentencias extranjeras pronunciadas por jueces con
contacto suficientemente prximo con el caso. Sobre este fundamento debe sustentarse la reforma de las normas de derecho internacional privado argentino que habr de tomar en
cuenta los tratados universales ms recientes negociados en la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.
C) DERECHO ECLESISTICO Y DERECHO CANNICO
Puede entenderse por derecho eclesistico la parte del derecho estatal que regula las relaciones del ordenamiento estatal con las iglesias y los fenmenos religiosos en general. La
ANTONIO BOGGIANO
Iglesia Catlica tiene un ordenamiento interno propio que es

el derecho cannico. Es universal en su mbito personal y material. El derecho cannico tambin contiene cnones que regulan la relacin del derecho cannico y los derechos estatales en algunas materias. Puede contemplarse las relaciones
entre el derecho de un Estado, por ejemplo, el Estado argentino con el derecho de la Iglesia Catlica.
Cabe advertir ante todo, que el Acuerdo entre la Santa Sede
y la Repblica Argentina tiene jerarqua superior a las leyes,
segn la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, Const.
Nac.) por consiguiente, jerarqua superior al Cdigo Civil, con
las mltiples implicancias que esto tiene.
El artculo I del Acuerdo contiene una norma de referencia al '
derecho cannico como sistema jurdico de la Iglesia en las materias propias de su jurisdiccin. De modo que las partes de aquel
tratado internacional han convenido el reconocimiento y la garanta "del libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y pblico
ejercicio de su culto, as como de su jurisdiccin en el mbito de
su competencia,-para la realizacin de sus fines especficos".
Tanto est reconocida la jurisdiccin interna de la Iglesia y
su eficacia en l ordenamiento argentino cuanto la jurisdiccin internacional con eficacia en el territorio argentino. Tambin habrn de reconocerse los actos obrados en el ejercicio
de su jurisdiccin reconocidos en otros ordenamientos jurdicos. Las cuestiones de competencia de la Iglesia se regirn por
su derecho. No por el derecho argentino. Es difcil prever cules podran ser los actos regidos por el derecho cannico que
susciten cuestin de orden pblico nacional consagrados por
la Constitucin Nacional (voto de la mayora de la Corte en la
causa "Rybar, Antonio c. Garca, Rmulo y/o Obispado de
Mar del Plata" del 16 de junio de 1992, Fallos, 315:1294).
Del art. 14, inc. l s del Cdigo Civil se desprende que el derecho de la Iglesia no es considerado simplemente como derecho
extranjero desde el punto de vista del orden pblico argentino.
Ahora bien, el artculo I del Acuerdo supera a mi juicio enteramente la doctrina de la jurisprudencia sentada en el caso
"Correa" por la Corte el 29 de julio de 1893 (.Fallos, 53:207).
INTRODUCCIN
La Corte, por mayora, consider en el caso Correa que es insostenible que la Iglesia Catlica constituya un poder poltico en
nuestra organizacin, con potestad de declarar leyes de carcter
civil como son las que estatuyen el "rgimen del matrimonio"
(consids. I a y 2S). La Corte se crey en la necesidad de decir que
la Iglesia no tiene jurisdiccin legislativa en la Argentina.
El artculo I del Acuerdo garantiza a la Iglesia el reconocimiento de su jurisdiccin que no produce ni podra producir
una invasin de jurisdiccin en la esfera de competencia del
Estado argentino.
La gran diferencia despus del Acuerdo es que existe una
relacin de referencia o remisin al derecho cannico de la
Iglesia establecida por un tratado internacional y un reconocimiento de su actividad jurisdiccional. sta es una relacin
particular que coloca al Acuerdo por sobre las leyes argentinas, lo cual no significa que todas las normas del derecho cannico, como derecho referido, tengan jerarqua superior a
las leyes argentinas (art. 75, inc. 22, Const. Nac).
En el caso "Rybar" el actor adujo que el celibato viola el orden pblico del derecho argentino. La mayora de la Corte juzg que no corresponde la intervencin o tutela por parte del
Poder Judicial si no aparece lesionado el orden pblico. En rigor este modo de ver las relaciones entre ambos ordenamientos es contradictoria, porque para ver si el celibato lesiona el
orden pblico, en realidad la Corte ejerci el control jurisdiccional, implcitamente la mayora y explcitamente la minora.
Fue especialmente en el caso "Lastra c. Obispado de Venado Tuerto" donde la Corte estableci la tesis de la referencia
al ordenamiento cannico. Y consider el artculo I del Acuerdo como la norma de referencia. Esta norma, que reenva al
derecho cannico, permite el reconocimiento de las personas,
actos o bienes del derecho cannico salvo el orden pblico o
la invasin de la jurisdiccin argentina.
La estructura de la norma de referencia contiene una reserva de orden pblico que puede funcionar contra ciertas normas del derecho cannico. As, v.gr., el art. 230 del Cdigo Civil contiene un principio del orden pblico que niega la
10
ANTONIO BOGGIANO
indisolubilidad del matrimonio cannico (ver nuestra disidencia en el caso "Sisto" del 5 de febrero de 1998, Fallos, 321:92).
Las relaciones personales con las instituciones propias del
derecho cannico han de ser calificadas, caracterizadas y regidas por las normas atinentes a los vnculos sagrados y no
puede desconocerse esa calificacin cannica para subsumirlas en las relaciones laborales del derecho estatal argentino
(vase el precedente de E.D., 127-306).
Algn eminente tratadista parece calificar "los bienes de la
Iglesia afectados al culto con bienes privados de la misma
pero sujetos al rgimen diferencial propio de todo bien o cosa
afectada a la prestacin de un servicio pblico" (Marienhoff,
Tratado de Derecho Administrativo, 2a ed., T. V, pg. 87).
Tambin sostiene que "el culto catlico, atendido por la Iglesia, desde el punto de vista jurdico implica la prestacin de
un servicio pblico" (pg. 87, nota 84 con cita de Bielsa y de
un fallo de la Corte de Fallos, 7:329 en el que se trataba de una
ejecucin de sentencia por cobro de pesos sobre "las habitaciones adheridas al templo destinado al servicio pblico como
oficinas del curato (!)", pg. 329, fallo 13/VII/1869).
Parece del todo inapropiado calificar el culto catlico como
servicio pblico. Basta advertir que todos los actos de culto se
rigen por el derecho de la Iglesia y jams podra el Estado interferir en ellos bajo la exorbitante nocin del servicio pblico. A menos que se piense en el concepto de un servicio pblico cannico que, si existiese, sera ajeno al derecho estatal
y, por ende, administrativo.
En cuanto a las calificaciones, cabe tener presente que las
distinciones de bienes eclesisticos, sagrados y dems bienes
de la Iglesia slo pueden desprenderse del derecho cannico,
que rige en todos sus aspectos esos bienes, incluso el rgimen
de la nulidad de los actos jurdicos relativos a ellos.
Por lo dems, segn la doctrina del fallo de la Corte en la
causa "Lastra" el vnculo que relaciona a los fieles catlicos
con la Iglesia se rige exclusivamente por,el ordenamiento cannico y, eventualmente, por el derecho particular de las instituciones a las que pertenezcan.
INTRODUCCIN
11
Segn el ordenamiento cannico, cabe a su vez distinguir

el mbito de aplicacin espacial y temporal de sus normas. No
siempre rige el principio territorial en aquel.ordenamiento.
Cabe pues la referencia ms plena al todo sistemtico del derecho cannico tal como lo aplicarn probablemente sus autoridades y jueces competentes. No se aplicar como lo entiendan las autoridades del Estado sino las de la Iglesia,
especialmente la Comisin de Interpretacin.
Lo propio ocurre con las decisiones de las Conferencias
Episcopales, los Ordinariatos militares, las Prelaturas personales. Todas las normas emanadas de estas fuentes se derivan de
las normas cannicas que les atribuyen competencia.
D ) DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL Y DERECHO
INTERNACIONAL ADMINISTRATIVO
Las normas de derecho administrativo de un ordenamiento interno que regulan casos trans son normas de derecho interno.
Por ejemplo, las normas internas sobre pasaportes, entre muchas
otras. En cambio, puede haber normas de derecho internacional
de ndole administrativa. Por ejemplo, un tratado sobre sanidad,
o un tratado de cooperacin administrativa internacional, por
ejemplo, el Convenio de la INTERPOL (ver Apndice).
E) DERECHO FISCAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL FISCAL
Existen normas estatales sobre casos fiscales trans y existen

tratados internacionales sobre doble imposicin. Puede tambin
haber normas estatales sobre doble imposicin (v. Apndice).
4
F ) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL
Existen normas de derecho estatal interno sobre extradicin, por ejemplo, y tratados internacionales sobre extradicin o
sobre delitos de derecho internacional (v. Apndice).
12
ANTONIO BOGGIANO
G ) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO

Existen normas de derecho interno sobre casos de derecho

privado y normas de derecho internacional sobre esos casos.
Aqu seguimos el nombre de derecho internacional privado
para tratar ambas fuentes. Hay tratados internacionales que
unifican normas de jurisdiccin internacional, normas de conflicto, normas materiales, normas de polica, de cooperacin
judicial internacional, de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras en materias civiles y comerciales. Cabe
destacar la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional de ndole universal y las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado realizadas en el mbito de la Organizacin de Estados Americanos.
Tambin existen tratados internacionales que unifican normas materiales de derecho privado, por ejemplo la Convencin de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas de 1980 y las convenciones que se
originan en el Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado, UNIDROIT y la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI.
, De este derecho trata este curso.
111
4
A ) DERECHO INTERNACIONAL
Existen normas de derecho internacionales sobre estas re- "

laciones; por ejemplo, las causas de nulidad de los tratados
por violacin de normas de derecho interno (Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 46).
INTRODUCCIN
13
B ) DERECHO INTERNO
Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre

las relaciones entre ordenamientos especialmente con el derecho internacional.
C ) TERTIUMGENUS
Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales

del derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos que pueden inferirse de los derechos internos y del derecho internacional (ver nuestros estudios antes citados en la
pg. 2) *.
Podra compararse el estudio del derecho de las relaciones entre los

ordenamientos jurdicos con las nuevas ciencias de la mente (ver por ejemplo,
From Braims to consciousness? Essays on the New Sciences of the Mind, Svsv&n
Rose, Pinguin Books, 1999)- El nmero de neuronas que componen el cerebro
humano es del orden de los 100 billones. Las neuronas tienen un cuerpo (soma)
y diversas fibras. El cuerpo con algunas fibras constituyen el rea de recepcin
de seales de llegada, y otras fibras, axones, se extienden lejos del cuerpo de la
neurona y transmiten las seales de salida hacia regiones ms o menos distantes
del cerebro, cuyo funcionamiento implica el flujo de informaciones a travs de
circuitos de redes de neuronas. La informacin se transfiere entre las neuronas
en especiales puntos de contacto o de conexin: la Synapsis. Cada una de los 100
billones de neuronas puede tener de unos miles a cien mil synapsis a travs de
las cuales pueden recibir informacin de cientos o miles de otras neuronas. El
cerebro contiene alrededor de 100 trillones de synapsis que constituyen el complejsimo sistema de computacin con que vivimos. Las informaciones se transmiten
a travs de synapsis qumicas, en forma de molculas llamadas neurotransmisores.
Tambin hay conexiones elctricas de transmisores no slo entre neuronas sino
entre glia, otras clulas nerviosas, y entre neuronas y gla. Para comprender el rol
de los neurotransmisores puede verse Trevor Robbins, ThePbarmacolagyofTbought
and Emotion, 1997 en, ob. cit., pgs. 33 y sigs.
Como indicacin para futuros estudiosos sugiero pensar comparativamente entre
este sistema y el derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos. Podra
ser apropiado imaginar los millones de puntos de conexin y synapsis entre los
ordenamientos del mundo jurdico como un vasto sistema de redes de comunicacin
en el que se insertan una creciente multitud de relaciones jurdicas trans.
CAPTULO I
CONCEPTO Y SISTEMA DEL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1
INTRODUCCIN AL CONCEPTO
A ) EL FENMENO DE LA FRONTERA
La manifestacin fenomenolgica de la vida internacional

de las personas ha sido captada con la simplicidad fascinante
del ingenio por el profesor Pierre Lalive, de la Universidad de
Ginebra: "La reflexin comienza desde que uno se enfrenta al
fenmeno de la frontera. El nio que viaja por primera vez
percibir del otro lado, concretamente, las diferencias de idiomas, de moneda, de uniformes, posiblemente de horarios, todos signos o smbolos de otras leyes y poderes. Es probable
que un nio comprenda instintivamente que a las leyes y reglamentos se los aplica a 'todo lo que pasa y se encuentra' sobre el territorio: comprender tan fcilmente que no siempre
es suficiente atravesar la frontera para escapar al efecto de las
leyes de su pas o para beneficiarse con las facilidades ofrecidas, sobre tal o cual punto, por una ley extranjera?". Lalive advierte que apenas se empieza a pensar sobre la diversidad de
derechos, se tropieza con la vieja oposicin entre los dos
grandes principios de la "territorialidad" y de la "personalidad" de las leyes (P. Lalive, "Tendances et mthodes en droit
16
ANTONIO BOGGIANO
international priv (Cours general)", Recueil des Cours de l'Academie de Droit International de La Hoye, 1977-11-155, pg. 15).
B ) CUNDO UN CASO ES MULTINACIONAL?
El D.I.Pr. ordena normativamente las soluciones justas de

los casos jusprivatistas multinacionales. He aqu el mbito de la
realidad social en que persigue instaurar un orden justo: las
controversias jusprivatistas multinacionales. Nada ms adecuado a la prudencia jurdica, entonces, que introducirnos en
el conocimiento preciso y objetivo de la realidad de aquellos
casos o controversias. La vida internacional de las personas da
lugar a conductas relacionadas con diversos territorios nacionales y, por tanto, con diversos territorios jurdicos, pues resulta obvio que cada Estado nacional organiza su propio derecho interno. Debido a la vinculacin del caso con una
pluralidad de sistemas jurdicos nacionales, aqul aparece social y normativamente multinacionalizado. Ahora bien: cuadra precisar con algn rigor desde ya, los modos y caractersticas de aquellas relaciones o conexiones nacionales mltiples
de los casos en examen.
C) EL CONTEXTO JURISDICCIONAL
Aqu se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser

examinada, incluso, desde la ptica de las probables jurisdicciones nacionales que pudieran decidirla, pues segn uno u
otro contexto jurisdiccional, el mismo caso puede ser internacional o no, por influencia de las conexiones relevantes para
el sistema de D.I.Pr. de aquel contexto jurisdiccional. Y ello
conduce a incluir la siguiente cuestin que no puede ser escindida de la anterior: un tribunal nacional, para considerarse
o no competente, examinar previamente la multinacionalidad del caso a esos efectos. Y podr ocurrir que una conexin
poco significativa sea suficiente para que el tribunal se considere con jurisdiccin. En cambio, una conexin muy significativa puede ser insuficiente para abrir una jurisdiccin naci-
CONCEPTO Y SISTEMA
17
nal. Desde la caracterizacin misma de los casos multinacionales se ve cuan ntima relacin existe entre las conexiones jurisdiccionales y las determinantes del derecho aplicable.
D ) LA MULTINACIONALIDAD OBJETIVA
Desde otro punto de vista, la alegacin de una de las partes

afirmando la existencia de una relacin internacional sobre la
base de conexiones objetivas con el extranjero, basta para
examinar esta alegacin del caso multinacional. As ocurri en
el caso "Cistern S.R.L. c. Jos Piccardo S.A.I.C.", en el cual la
actora demandaba una diferencia de precio por incumplimiento de un contrato de compraventa de carnes. La demandada aleg no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y
que la nica compradora fue la sociedad holandesa N.V.
Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en Rotterdam, segn la comisin reconocida documentadamente por la sociedad holandesa a la actora y por la clusula de embarque, en donde apareca el comprador legitimado para indicar el vapor que
transportara la carne. Haba que examinar, pues, si la sociedad de Rotterdam apoder a Cistern S.R.L. para emitir declaraciones de voluntad en su nombre. Ello, en buena metodologa,
requera examinar qu derecho era aplicable a la representacin alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese derecho, la existencia o no de la procura. La controversia sobre
la representacin aducida era incuestionablemente multinacional, considerando que mediaban elementos objetivos susceptibles de. ptntear la cuestin de resolver si hubo o no representacin internacional. No se trataba de una arbitraria o
antojadiza afirmacin, sino de una defensa sustentada en los
elementos objetivos del caso, antes referidos. Aquellos elementos acreditados en la causa, y no la mera afirmacin de
parte, configuraron una situacin, controversia o caso multinacional. Y ello as aunque luego resultara, conforme al derecho competente, que la representacin no exista.
18
ANTONIO BOGGIANO
E ) MULTINACIONAIiDAD OBJETIVA Y JURISDICCIN
El carcter internacional de la controversia adquiere relevancia decisiva respecto de la facultad de las partes para prorrogar la jurisdiccin en jueces o arbitros extranjeros segn el
art. I 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Tan
slo en casos de ndole internacional aquella norma concede
dicha facultad de prrroga. Consiguientemente, es decisivo
determinar si el caso reviste ese carcter a tal efecto. Si se puede considerar que un negocio posee elementos objetivos relevantes para suscitar un eventual conflicto de jurisdiccin internacional, cabe afirmar la internacionalidad del caso ya
desde esa primera perspectiva jurisdiccional. Ordinariamente,
esos elementos o conexiones de suficiente intensidad para internacionalizar el caso suelen tambin presentar relevancia
para caracterizar, por ejemplo, la multinacionalidad de un
contrato cuando su sinalagma funcional esto es, el desarrollo de su funcin econmica mediante el cumplimiento de sus
prestaciones pone en contacto dos o ms mercados nacionales. O, incluso, cuando su sinalagma gentico esto es, el
equilibrio de las promesas contractuales se relaciona, mediante las negociaciones, la oferta y la aceptacin, con diversos sistemas jurdicos nacionales. No basta la mera afirmacin
dogmtica de las partes, declarando que el caso es internacional, si no median aquellas circunstancias objetivas, jurisdiccionales o sustanciales, que lo vinculen a diversos contextos jurdicos nacionales independientemente de la sola voluntad de
las partes, quienes pueden elegir el juez y el derecho aplicable
a un caso internacional, pero no pueden determinar subjetivamente la multinacionalidad del caso.
En el caso "Cistern S.R.L. c. Josj Piccardo S.A.I.C", la multinacionalidad de la controversia era objetiva, pues resultaba
incontrovertible que una sociedad con sede en Holanda haba
reconocido documentadamente una comisin a la actora, con
sede en la Argentina.
CONCEPTO Y SISTEMA
19
F ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLICABLE
La intensidad o relevancia objetiva de las conexiones multinacionales del caso pueden depender de diversas apreciaciones valorativas de las normas convencionales, legales o jurisprudenciales.
G ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y RECONOCIMIENTO
Y EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
La internacionalidad objetiva influye tambin sobre el reconocimiento y ejecucin de una sentencia extranjera. Para
apreciar la jurisdiccin del juez extranjero a los fines de reconocer o ejecutar su sentencia ser decisivo establecer si exista
una conexin suficiente del caso con la jurisdiccin del juez
extranjero.
Si en un contrato sin internacionalidad objetiva se prorroga
la jurisdiccin, ser difcil el reconocimiento de dicha jurisdiccin prorrogada a la luz del art. l s del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin que requiere internacionalidad objetiva del asunto para que proceda la prrroga.
H ) SISTEMA JURDICO
El D.I.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales en el
mbito de una jurisdiccin estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdiccin internacional. He
aqu una concepcin amplia del D.I.Pr., que considera todos
los posibles mtodos de soluciones justas para aquellos casos
vinculados a una pluralidad de territorios jurdicos. Hay que
huir de la confusin en que se incurre, paradjicamente por
un exceso de geometra jurdica, cuando se identifica el
D.I.Pr. con uno de sus mtodosel conflictualista, o cualquier
otro. No sin satisfaccin recordamos nuevamente a Lalive,
quien participa de una concepcin amplia del D.I.Pr., pues
"no hay ninguna razn convincente, ni prctica ni terica,
20
ANTONIO BOGGIANP
para limitar su objeto slo a los conflictos de leyes"; su funcin

consiste en "aportar, o en contribuir a aportar, una reglamentacin adecuada a las cuestiones suscitadas por las situaciones
multinacionales" (El financiamiento externo argentino durante la dcada de 1990, Sudamericana, 1990).
Ahora bien: el funcionamiento yla aplicacin de las diversas clases de normas, con el fin de realizarlas soluciones de
los casos, vincula la realizacin de dichas soluciones a las circunstancias condicionantes de la jurisdiccin internacional,
de los eventuales conflictos de jurisdiccin, del procedimiento a seguir en los casos multinacionales ante un tribunal generalmente nacional, del auxilio judicial internacional y del
reconocimiento y ejecucin de sentencias judiciales y arbitrales, o de actos administrativos que directa o indirectamente
incidan en la solucin del caso. Aqu tambin parece adecuado a la naturaleza de los problemas adoptar una visin integral del objeto del D.I.Pr. Esta idea tambin es sostenida hoy
por un clsico como el profesor Pierre Lalive: "No se advierte
en absoluto el "inters o la ventaja que hay en aislar de tal
modo el derecho judicial internacional, o el procedimiento civil internacional, de los conflictos de leyes privadas y de problemas anexos. Se trata de materias estrechamente ligadas y
'cuyas relaciones parecen interesar ms y ms a la doctrina
contempornea" (o>. cit., pg. 34).
De ah que los casos no siempre, y ms bien con poca frecuencia, puedan ser resueltos ntegramente, es decir, efectivamente, erel mbito de una sola jurisdiccin estatal. Muy a menudo se requerir una coordinacin en el mbito de diversas
jurisdicciones estatales. Excepcionalmente la jurisdiccin de
un tribunal internacional podr dirimir un caso jusprivatista
multinacional. As ocurri, sin embargo, en el clebre caso
"Bol", fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1958,
al rechazar el reclamo de Holanda dirigido a que Suecia dejase
sin efecto el rgimen de "educacin protectriz", al cual estaba
sujeta, en este ltimo pas, una menor residente en l, hija de
padre holands y madre sueca, difunta. Holanda reclamaba la
aplicacin de la Convencin de La Haya del 12 de junio de
CONCEPTO Y SISTEMA
21
1902 sobre tutela de menores, entonces vinculante para ambos pases, segn la cual la tutela de menores est sujeta al Derecho del pas al que pertenecen y las autoridades de ese Estado tienen competencia para proceder a su organizacin
definitiva. En cambio, el rgimen sueco de vigilancia protectriz atribua la proteccin efectiva a los abuelos maternos suecos. La Corte sostuvo que la Convencin de La Haya enfoca
la proteccin y educacin de los menores, y la ley sueca tiende a salvaguardar a la sociedad de los peligros de la mala educacin de los menores, de la delincuencia de los menores, etc.
Por eso esta ley puede ser aplicada aun a menores extranjeros
habitantes en Suecia, con prescindencia de la aplicacin de
las normas de conflicto de la Convencin de La Haya de 1902.
La nueva Convencin de La Haya de 1961 no determina ya la
ley aplicable, sino las autoridades competentes, "tanto judiciales como administrativas", de la residencia habitual del menor
(art. 1Q) que pueden adoptar todas las medidas previstas por
la ley interna con efectos aun frente a terceros (art. 2S). En este
caso es fcil advertir la incidencia no slo de los intereses privados, sino tambin de los intereses generales de un pas, y
aun de la sociedad internacional (v. sentencia de la Corte en
"I.C.J. Reports", 1958, pg. 55, y en Revue Critique deDroitInternational Priv, 1958, pg. 713).
Sera imprudente estudiar las soluciones materiales de los
casos escindiendo dicho estudio de otros, a saber: quin realiza, y cmo, dichas soluciones.
Un sistema jurdico no es meramente una suma o conjunto
de normas. Un sistema jurdico requiere interrelaciones estructurales, fines y funcionamiento. Se requiere que las normas sean reconocidas como jurdicamente vlidas y aplicables institucionalmente. Los jueces generalmente hacen esto.
Hay jerarqua de jueces. La Corte es el intrprete final de las
normas. Hay institucionalizacin de la fuerza. El sistema implica coordinacin de actividades hacia ciertos fines. El sistema es finalista. Ello requiere proceso y funcionamiento. Por
ello continuidad. El sistema de D.I.Pr. tiene por fin y funcin
buscar la solucin justa de los casos multinacionales. Esto pa-
22
ANTONIO BOGGIANO
rece muy difcilmente dudoso. Aunque la palabra "justicia"

traiga problemas. La justicia es parte del sistema jurdico. Los
principios tambin, aunque no sean normas. Y la justicia es
condicin sine qua non de la continuidad de un sistema jurdico (ver un desarrollo en nuestro estudio "The Continuance
of a Legal System in Prvate International Law", en Lber Amicorum Prof. Alfred E. von Overbeck, Friburg, 1990).
I) DERECHO INTERNACIONAL PBLICO, DERECHO NATURAL
Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Como principio general, al parecer, es probable que el de*recho internacional pblico imponga a los Estados la obligacin de tener un sistema de D.I.Pr. de modo que stos no excluyan absolutamente la aplicacin del derecho extranjero en
sus territorios. Es verdad que slo se trata de un principio general que indica cierta tendencia a seguir por los Estados. No
es, ni podra serlo, una regla precisa con determinadas consecuencias jurdicas. No expresa qu reglas o normas de conflicto u otras de D.I.Pr. deben adoptar los Estados. No indica v.gr.
criterio preciso alguno sobre estatuto personal. Empero, con
palabras de Lipstein "It nerely reflects obedience to the general
principies ofPublic International Law wich requires the observation of mnimum standars ofjustice and abstention from
illegaldiscrimination"(Recueildes
Cours, t. 135, 1972-1, pg.
1695). Aparentemente se reconoce la existencia de "mnimos
standards de justicia." que deben observarse. Adems, los Estados deben abstenerse de discriminaciones ilegales.
La doctrina de la jurisdiccin legislativa en derecho internacional pblico se relaciona con el contenido y alcance de las
normas de D.I.Pr. El principio de proximidad de contacto del
derecho internacional pblico limita el alcance de jurisdiccin
legislativa en D.I.Pr. imponiendo adoptar una eleccin.
Mann sostiene que un Estado que prohibiese la aplicacin
de cualquier otro derecho que no sea el propio cometera un
ilcito internacional. Trtase de un principio, es de esperar, ge-
CONCEPTO Y SISTEMA
23
neralmente aceptado, invocando las enseanzas de Martin

Wolff desde 1933.
As, el derecho internacional pblico ejerce una funcin limitativa en relacin con el D.I.Pr. Los principios emergentes
de tratados que probablemente constituyen derecho internacional consuetudinario sobre derechos humanos cumplen
aquella funcin. Por ejemplo, prohibiendo discriminaciones
por razn del sexo.
Tales limitaciones tambin se imponen en materia de jurisdiccin judicial de los Estados y no slo respecto de su jurisdiccin legislativa. En ambas, el principio general limitativo de
derecho internacional pblico requiere un contacto razonable, un "mnimo standard de justicia".
Tal principio se deriva, segn Mann, de la totalidad de las
fuentes en que se funda el derecho internacional segn el art.
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Los tratados, la prctica universal de los Estados y substancial sustento
acadmico abonan aquel principio.
Ahora bien, el principio de contacto mnimo o razonable
suscita varias cuestiones. Una de ellas es su fuerza vinculante.
Otra, su mbito o alcance. Ambas se implican.
Examinemos qu significa o puede razonablemente significar que el derecho internacional pblico imponga, flexible e
indeterminadamente, un cierto sistema de D.I.Pr. que impida
la aplicacin exclusiva de la lexfori a todos los casos, cualquiera sea su vinculacin con derechos extranjeros.
Ello significa que los Estados, en casos multinacionales, deben establecer cundo se aplica su lexfori y cundo se aplica
un derecho extranjero. De aqu se sigue que los Estados no
deben aplicar siempre su lexfori como sistema cerrado. Pero
cabe preguntar si el principio impone aplicar un derecho extranjero en las mismas circunstancias en que se aplica la lex
fori. As v.gr. si el domicilio determina el derecho aplicable al
status de una persona domiciliada en el Estado que por ello
aplica su lexfori, el mismo Estado debe aplicar igualmente la
ley del domicilio cuando la persona se domicilia en el extranjero. Aparentemente privilegiar la lex fori no contradice el
24
ANTONIO BOGGIANO
principio, si se establece en qu circunstancias se aplicar el

derecho de un Estado extranjero. Empero, no parece conforme al principio acudir a la aplicacin de la lexfori siempre que
exista una laguna en el sistema de D.I.Pr. En caso de laguna
se impone investigar cul es el derecho ms prximo a la
cuestin a decidir. El contacto razonable debe prevalecer
frente al contacto con la lexfori. En casos de laguna hay que
elegir razonablemente el derecho aplicable a la cuestin jusprivatista multinacional. Tal eleccin razonable parece impuesta por el principio general del derecho internacional pblico sobre jurisdiccin legislativa que impone respetar el
contacto razonable y requiere observar el "mnimo standard
de justicia".
Las discriminaciones tambin pueden afectar el principio
de conexin razonable. Bajo esta luz parece harto discriminatorio aplicar al extranjero domiciliado en el pas el derecho del
domicilio y, en cambio, sujetar al nacional domiciliado en el
extranjero al derecho de la nacionalidad.
Adems, el derecho internacional pblico impone, segn
ciertas normas, criterios precisos que repercuten directamente
en el D.I.Pr. Fuera ya del principio que prohibe la denegacin
de justicia, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho a otra, y no puede ser
privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de
cambiarla (art. 20). La misma Convencin establece criterios
sobre el derecho de propiedad privada (art. 21), de circulacin y residencia (art. 22), proteccin judicial (art. 25).
Estos principios, criterios o reglas imponen una respuesta
positiva a la pregunta relativa al rnpdo de integrar el sistema
de D.I.Pr. No es suficiente acudir sistemticamente a la lexfori
en ausencia o silencio de normas de D.I.Pr. Por el contrario,
los jueces deben integrar el sistema recurriendo a la analoga
y a los principios generales del D.I.Pr. Estos principios generales, entre los cuales el principio de armona internacional de
las decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen lo
CONCEPTO Y SISTEMA
25
que puede caracterizarse como un derecho natural inmanente

al D.I.Pr. positivo de los distintos pases. Pero tambin y simultneamente tales principios pueden verse desde la ptica
del derecho internacional pblico. Ello es as pues si los principios generales del derecho internacional pblico y la prctica generalizada de los Estados imponen la exigencia de un
contacto razonable del derecho con el caso, este contacto
debe tenerse en cuenta a fin de posibilitar la armona internacional de las decisiones y las expectativas razonables de las
partes. Es decir que los principios del D.I.Pr. se orientan en la
misma direccin que el principio del derecho internacional
pblico en materia de jurisdiccin legislativa, esto es, la razonabilidad de contacto. La razonabilidad de contacto est ligada a la proximidad de contacto y a la idea del contacto suficiente o mnimo.
Bien es verdad que de estos principios no se derivan necesariamente normas de conflicto precisas ni de ningn otro tipo
en el D.I.Pr. positivo. En ste se requiere una concrecin o positivizacin de aquellos principios generales que se traduce en
reglas relativamente precisas, pues, en atencin al fenmeno
de la "textura abierta del lenguaje normativo" (Hart) tampoco
las reglas producen siempre consecuencias jurdicas precisas
e inequvocas. As v.gr. muchas normas de conflicto contienen puntos de conexin que son conceptos jurdicos indeterminados: dnde est el locus delicti en actos ilcitos multinacionales? Dnde est el locus celebrationis o solutionis en
contratos multinacionales?
En cambio, el principio de D.I.Pr. que permite la eleccin
por las partes del derecho aplicable al contrato internacional
puede caracterizarse como una prctica generalmente aceptada por los Estados y por ello como una regla consuetudinaria
internacional. Aquel principio general puede recibir diferentes limitaciones en los distintos pases.
Luego del proceso moderno de codificacin en D.I.Pr., es
posible establecer la prctica general de los Estados hacia un
sistema en el cual la lexfori es el principio y, la referencia al
derecho extranjero slo la excepcin. Por el contrario, las mo-
26
ANTONIO BOGGIANO
dernas codificaciones tienden a la determinacin del derecho

ms estrechamente conexo con el caso. Ello as aun cuando
se establezcan reglas particulares de autoimitacin de la lex
fori. Para los casos no regidos por la lexforila tendencia es hacia la determinacin normativa del derecho extranjero aplicable o la investigacin del derecho ms estrechamente conexo
por va de una clusula de escape que flexibiliza las conexiones generales. De modo que la lexfori no puede ser considerada ya como posible recurso subsidiario inmediato para establecer el derecho aplicable a un caso o a una cuestin no
especficamente contemplada en una norma de D.I.Pr. En
caso de laguna habr que indagar por analoga qu regla de
D.I.Pr. es ms prxima o qu derecho resulta conectado ms
razonablemente al aspecto a decidir.
En los modernos sistemas de D.I.Pr. la lexfori puede extender su mbito de aplicacin a casos multinacionales en virtud
de normas de aplicacin innecesaria y exclusiva, o bien, mediante normas materiales independientes de las normas de
conflicto. Adems, los principios fundamentales de la lexfori
suelen aparecer como control del derecho extranjero por el
orden pblico del D.I.Pr. del foro. Sin embargo, es necesario
despejar aqu cierta ambigedad que puede afectar a las palabras lexfori.
Tal ambigedad consiste en que generalmente se considera la lexfori como el conjunto de normas de derecho privado
del foro aplicables ordinariamente a casos nacionales, internos. Pero tambin puede entenderse por lexfori como comprensiva de todas las normas del foro, inclusive las normas de
aplicacin exclusiva y las normas materiales de D.I.Pr. del
foro. La aplicacin de ambas tambin requiere observar el
principio de contacto razonable omnimo. El contacto o los
contactos de las normas de aplicacin exclusiva y el foro deben ser tambin razonables. As el art. 604 de la Ley de la Navegacin adopta varios contactos alternativos: lugar de celebracin, lugar de cumplimiento o jurisdiccin de los tribunales
argentinos.
CONCEPTO Y SISTEMA
27
En los supuestos de normas materiales directamente aplicables a casos multinacionales, stas suelen determinar su
propio mbito de aplicacin espacial especfico, sobre todo
en las normas convencionales. Aqu su adecuacin al Derecho Internacional Pblico surge de los mismos tratados (v.gr.
art. l e , Convencin de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderas).
Cuando estas normas son internas, ellas pueden establecer
los contactos relevantes. Si no se establecen, el contacto est
dado por la jurisdiccin del foro mismo. ste ha de ser razonable internacionalmente.
Ha de existir un razonable contacto entre el foro y el caso
y entre el derecho aplicado en la sentencia y el caso. La razonabilidad de tales contactos torna plausible el reconocimiento
de la sentencia en extraas jurisdicciones si tal reconocimiento y eventual ejecucin resultan necesarias.
Segn lo expuesto, el principio de razonabilidad de contactos es inherente al derecho internacional pblico sobre jurisdiccin legislativa y al derecho natural subyacente o inmanente al D.I.Pr.
Por esta va puede superarse la escisin entre positivismo
y jusnaturalismo que conduce a establecer la incomunicacin
absoluta entre lo que el derecho es Y lo que debera ser. No es
real una separacin total entre el derecho que es y el que debera ser. En el proceso de establecimiento, interpretacin y
aplicacin de las normas se produce una continua reestructuracin y reelaboracin de los conceptos jurdicos. El legislador hace las normas como estima que. deberan ser. El juez al
interpretar y elaborar las normas aplicables se inspira en principios y valoraciones conducentes a soluciones que considera
como deberan ser. La decisin se aplicar retroactivamente
como si siempre hubiese sido el derecho vigente.
En el clebre caso "Vlasov" {Fallos, 246:87) la Corte redefini el concepto de "domicilio conyugal" a los fines de la aplicacin del art. 104 de la entonces Ley de Matrimonio Civil. Tal
reestructuracin normativa permiti respetar el "foro de necesidad" argentino aventando una posible denegacin dejusti-
28
ANTONIO BOGGIANO
cia que la Corte juzg contraria al derecho internacional pblico. La temida grave dificultad de un procedimiento en el extranjero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia a la
actora. No puede decirse que la Corte aplic en "Vlasov" la norma como era sino como ella estim que debera ser.
Los principios generales del derecho internacional pblico
y los principios generales del D.I.Pr., integran el derecho positivo, y pueden tambin verse como un derecho natural inmanente al derecho positivo (Francescakis, "Droit naturel et droit
international priv", MelangesMaury, 1.1, Pars, 1960, pgs. 75
y sigs.).
La positivizacin de esos principios generales no slo se
produce por va de regulacin normativa sino tambin por
obra de precedentes judiciales que, como el sentado en el
caso "Vlasov", han generado una jurisprudencia luego receptada por el nuevo art. 227 del Cdigo Civil argentino.
Finalmente cabe destacar como prctica internacional de
los Estados la celebracin de tratados sobre la determinacin
de la ley aplicable a casos de D.I.Pr. que suponen el principio
general de razonabilidad de contactos. Adems, aquella prctica se extiende a tratados sobre la determinacin de la jurisdiccin internacional de los tribunales nacionales y reconocimiento de sentencias extranjeras que excluyen la exorbitancia
o exceso de jurisdiccin entre los Estados partes, lo cual supone necesariamente admitir la bsqueda de contactos jurisdiccionales razonables. Ello implica un reconocimiento inequvoco del principio de razonabilidad de contactos.
CONCEPTO Y SISTEMA
29
II
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A ) LOS CASOS JUSPRTVATISTAS MULTINACIONALES
1. Localizacin multinacional de los casos

El caso concreto se presenta como un conjunto de hechos
productores de una situacin que requiere o reclama en justicia la realizacin de conductas encaminadas a solucionar tal
situacin. El caso vinculado al derecho privado, jusprivatista,
puede presentar hechos, situaciones, objetos, conductas relacionadas con varios Estados, cuyos sistemas jurdicos resulten
diversos. El caso jusprivatista aparece, entonces, ligado a varios sistemas jurdicos nacionales, por lo que puede, en este
sentido, llamrselo "multinacional", suscitando un problema
de derecho multinacional privado. La extranjera de uno o de
varios elementos del caso lo relacionan con una pluralidad de
sistemas jurdicos estatales. La problemtica planteada por estos casos es complejsima, y a esa complejidad no se la puede
soslayar, porque ello implicara traicionar su realidad. Y cuando esta realidad es traicionada por cualquier "teora simplificadora", se toma venganza, pues entonces se cierran los caminos de las justas soluciones. El legislador, el juez, el asesor
quedan presos por inadvertencia de los sutiles matices de la
problemtica; y como a ellos tambin, en su obrar, lo primero
que se les pide es que sepan, se les puede igualmente reprochar la insuficiencia de estudio y la prescindencia de consejo.
Aunque eso sea obvio en cualquier problema jurdico, no parece del todo innecesario destacarlo en esta materia.
2. Casos multinacionales totales
y casos multinacionales parciales
Ahora bien: en los casos jusprivatistas multinacionales se
puede distinguir dos dimensiones de su multinacionalidad.
Una dimensin atiende a la multinacionalidad de la situacin
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ANTONIO BOGGIANO
problemtica del caso, vinculada a varios sistemas jurdicos;

otra alude a la multinacionalidad de las conductas exigidas
para su solucin, que tambin puede prevrselas vinculadas
a varios sistemas. Por tanto, un caso puede ser multinacional
en ambas dimensiones o slo en la primera, pues si no se da
una situacin problemtica multinacional, no ser menester una
solucin de igual ndole.
Consiguientemente; a fin de ubicar un caso por su relacin
con un sistema jurdico nacional, parece prudente no slo la
localizacin de los hechos problemticos del caso, sino tambin la ubicacin de las conductas exigidas para su solucin.
La localizacin de las conductas que solucionan los casos podra obrar la localizacin del caso entero.
En otras palabras: hay dos preguntas que formular a fin de
una realista localizacin de los casos. Una es: dnde han ocurrido los hechos problemticos? Otra es: dnde tendrn que
acontecer las conductas de solucin?
Ambas nos hacen advertir, prudentemente, que no se puede examinar el caso tan slo en su dimensin temporal pasada, sino tambin en su proyecto de solucin futura. Tal anlisis puede conducir a diversas perspectivas de localizacin
espaciales. El caso real presenta siempre un despliegue temporal, en el cual tanto aparecen los hechos ptreos del pasado
que originan el problema, cuanto las plsticas posibilidades
de conductas que debemos seguir para solucionarlo. Hay que
seguir el desarrollo espacial del caso en su historia total.
Lo expuesto, me parece, viene exigido por la misma prudencia jurdica que impone fidelidad a lo real de los hechos
{memoria), flexibilidad para captar situaciones problemticas
nuevas (.solertid), incluyendo su dimensin ordinativa, que
orienta la mirada hacia lo que an np existe y estudia las conductas concretas por cuyo medio se realizar el fin de la solucin justa del caso iprovidentid) (cfr. Josef Pieper, Prudencia y templanza, Rialp, especialmente pgs. 51 a 74).
Nuevamente se observa la primera distincin entre casos
multinacionales que requieren una solucin hacedera mediante el cumplimiento de conductas en un territorio nacional,
CONCEPTO Y SISTEMA
31
y casos que reclaman una solucin por va de conductas a

cumplir multinacionamente.
Por ello, se propicia la siguiente clasificacin de los casos.
Hay casos multinacionales totales y casos multinacionales
parciales. En los primeros, tanto la situacin problemtica del
caso cuanto su solucin real se hallan vinculadas a varios sistemas jurdicos nacionales. En los segundos, slo la situacin
problemtica es multinacional, vinculada a mltiples sistemas
jurdicos nacionales, pero su solucin real, en cambio, es hacedera en el mbito de un solo sistema jurdico nacional, y
slo a ste se vincula.
Los ejemplos de la vida internacional de las personas son
elocuentes. Supongamos que un extranjero, domiciliado en el
exterior, es dueo de un cuantioso patrimonio multinacionamente radicado, y hacia el fin de su vida decide domiciliarse
en el pas y radicar todos sus bienes aqu. Si fallece dejando
sus herederos domiciliados en el extranjero, la sucesin mortis causae ser parcialmente multinacional, pues la transmisin de la herencia podr cumplirse ntegramente en el territorio nacional, donde se sita todo el patrimonio relicto. Qu
distinta es la situacin de una herencia totalmente multinacional cuyos herederos y bienes se domicilian y sitan en los lugares ms variados del mundo! La solucin de este caso reclama conductas a cumplir en cada sistema jurdico nacional de
radicacin de bienes.
Podr tal distingo dejar de traer consecuencias prcticas
concernientes a las vas de solucin que se pueda seguir para
hacer justicia en los diferentes tipos de casos multinacionales?
Los casos multinacionales totales no se identifican con los
casos absolutamente internacionales que concibi Jitta, pues
en stos lo multinacional puede tambin estar circunscripto a
la situacin problemtica del caso sin que su solucin deba
ser multinacional. Un caso absolutamente internacional (Jitta)
puede ser parcialmente multinacional en el sentido antes expuesto. La sucesin de herederos domiciliados en el extranjero respecto de un patrimonio ntegramente radicado en el pas
presenta un caso cuya situacin problemtica es multinacio-
32
'
i
ANTONIO BOGGIANO
nal, aunque su solucin es operable nacionalmente (caso parcialmente multinacional). Sin embargo, el caso, desde su origen (muerte del causante), se vincula con una pluralidad de sistemas jurdicos nacionales (caso absolutamente internacional).
El caso parcialmente multinacional puede tener solucin
nacional total; el caso totalmente multinacional puede tener
solucin nacional parcial. En el primero, la solucin del sistema jurdico nacional es autosuficiente; en el segundo, la solucin nacional es insuficiente. Una solucin nacional es autosuficiente cuando puede hacrsela efectiva plenamente; es
insuficiente cuando slo puede hacrsela efectiva parcialmente. Las soluciones nacionales que no se puede hacer efectivas siquiera parcialmente no son soluciones, sino, a lo sumo,
declaraciones abstractas que proyectan soluciones.
La clasificacin propuesta tiene tambin otra implicancia,
relacionada con los casos multinacionales totales. Existen casos de esta naturaleza que no requieren una solucin multinacional mediante la ejecucin de conductas impuestas por una
sentencia de condena. Sin embargo, se requiere que una solucin sea reconocida al menos en diversos sistemas jurdicos.
No se trata ya de prevenir el fraccionamiento de una herencia
multinacionalmente localizada, ni de posibilitar el cumplimiento de un pago que requiera ser enjugado con la realizacin de bienes situados en distintos territorios jurdicos,
sino, simplemente, de obtener que determinada situacin jurdica sea reconocida de modo uniforme en varios sistemas.
As, puede resultar necesario que la validez de un matrimonio,
de una adopcin, de una fusin societaria, sea reconocida
multinacionalmente, a fin de prevenir matrimonios, adopciones o fusiones internacionalmente claudicantes, esto es, vlidos en un pas e invlidos en otro. Aun sealando la diferencia de matiz, se mantiene el criterio divisorio en su plenitud,
pues ese reconocimiento tambin supone una conducta de
respeto y sumisin a la situacin jurdica declarada o constituida, de modo que se pueda silenciar a quien se jacte en su
contra o la impugne.
CONCEPTO Y SISTEMA
33
3. Proyecciones virtuales de la clasificacin propuesta

Esta clasificacin, en cuanto atiende a las probabilidades
multinacionales de solucin del caso, se relaciona con la cuestin atinente a la jurisdiccin internacional de los Estados a los
cuales se vincula la probable solucin. Los casos multinacionales parciales pueden ser solucionados en el mbito de una
jurisdiccin estatal; pero los totales requerirn una coordinacin de jurisdicciones estatales para su solucin. Tal coordinacin se pone de manifiesto, principalmente, en el problema
del reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras y en
las exigencias del auxilio judicial internacional.
Advierto que en los casos multinacionales totales, la determinacin de los Estados cuyos jueces asuman jurisdiccin internacional se hace importantsima. De ah que el caso requiera la previa elucidacin del Estado con jurisdiccin
internacional. Luego surge el problema de la determinacin
de la solucin sustancial del caso en virtud del derecho aplicable. Adems, ulteriormente habr que indagar el reconocimiento multinacional y, en su caso, la ejecucin de la solucin
adoptada en una jurisdiccin nacional. En estos casos, tanto el
desarrollo del proceso de solucin, cuanto las cautelas que
durante su curso se adopte, podrn requerir el auxilio judicial
en extraas jurisdicciones. Baste con lo expuesto sobre el
tema en este lugar. Volveremos a l desde otra perspectiva.
4. Actualidad o eventualidad de los casos
Siendo el caso una controversia actial eventual, su problemtica, como ensea Goldschmidt, "surge ya si la controversia es eventual". Hay que agregar que aun cuando la controversia sea extrajudicial, las partes no podran
prudentemente prescindir de la probable decisin judicial a
su respecto. Es verdad que el derecho resulta aplicado en mayor medida por los abogados en sus estudios que por los jueces, al menos en algunos pases. Ciertamente, el derecho no
slo se halla en las decisiones de los litigios judiciales. Empero, aun los asesores jurdicos preocupados por prevenir con-
34
ANTONIO BOGGIANO
troversias deben considerar la posibilidad de conflictos. Consiguientemente, ante una eventual controversia jusprivatista
multinacional, la determinacin de la hipottica lexfori es decisiva para ubicar el caso en el mbito de una o de varias jurisdicciones estatales. A fin de prever la hipottica decisin judicial ser menester, previamente, determinar la jurisdiccin
internacional de los posibles tribunales ante los cuales puede
ser presentado el caso. Esto, aun para el supuesto de que nadie quiera actualmente llevar el asunto a la decisin de un tribunal estatal. De ah que se haya asignado tanto una funcin
curativa como profilctica a las normas de conflicto y de jurisdiccin internacional.
Tales funciones son inherentes, en rigor, a todas las normas
de D.I.Pr. que ms adelante examinaremos, sean de conflicto,
materiales o de polica. Y sirven directamente a las previsiones de las partes interesadas. Ahora bien: lo que en este contexto destacamos es la necesidad de localizar la eventual controversia y, obviamente, tambin la actual en una
jurisdiccin estatal o en las concurrentes jurisdicciones estatales ante las cuales se pudiera plantear directamente la decisin
del caso o indirectamente el reconocimiento o ejecucin de
tal decisin. Esto es necesario porque cada jurisdiccin tiene
su propio sistema de normas para resolver el fondo de los casos jusprivatistas multinacionales, aun existiendo algunas normas comunes. No existe hoy una jurisdiccin judicial internacional para nuestros casos. De tal carencia se deriva la
necesaria intervencin de tribunales nacionales. Y la necesidad de contar co-hipotticas decisiones judiciales nacionales
no se excluye'ni aun en los supuestos de laudos arbitrales o
contratos "legislativamente inmunizados".
5. Los intereses multinacionales controvertidos
Los casos son conflictos entre partes con intereses contrapuestos en torno de una potencia, objeto de la controversia,
en cuanto ella atribuye un bien de la vida pretendido por un
interesado. Tal potencia controvertida debe ser entendida so-
CONCEPTO Y SISTEMA
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ciolgicamente como un aumento del poder vital en cualesquiera de sus dimensiones espirituales o materiales. De aqu
que el concepto de bien de la vida como potencia no lleva
consigo ninguna apreciacin valorativa del enaltecimiento vital que se alcanza por medio de aquel "bien". Si las controversias multinacionales cuestionan una potencia en cuanto es
pretendida por un inters, es necesario determinar el concepto de inters a que hacemos referencia y analizar los conflictos que originan los encontrados intereses multinacionales
en los casos.
Cabe precisar el concepto de inters, desde la perspectiva
jurdica, como la representacin de las potencias concretas
que las partes pretenden alcanzar como resultado de las controversias, sean stas actuales o se prevea la posibilidad de
que se actualicen en el futuro. Nuestro concepto de inters
arranca de Heck, quien lo conceba como "apetito o tendencia
apetitiva" encaminado a la satisfaccin de una necesidad vital
(cfr. Heck, "Gesetzeauslegung und Interessenjurisprudenz",
en Archivfr die zivilistischePraxis, 112, pg. 11). Sin embargo, halla su precisin exacta en el concepto de potencia que
ha definido Goldschmidt: "todo cuanto asegura, enaltece y
prolonga la vida" (cfr. Introduccin filosfica al derecho. Teora tralista del mundo jurdico y sus horizontes, 6- ed., 1981,
pg. 54). Nuestra tesis con relacin a estos dos autores y conceptos respectivos de inters y potencia afirma que el concepto jurdico de inters, segn Heck, debe ser reducido a la categora jurdica sociolgica de potencia, segn Goldschmidt.
Tal reduccin conduce a la consecuencia metodolgica de no
asignar al inters un valor de criterio decisorio de las controversias. El inters no valora: es valorado; el inters no proporciona el criterio de solucin del caso: es valorado por la justicia que ordenar los intereses en conflicto. Hay que reducir
el concepto de inters ordenador de soluciones (Heck) al concepto de inters reducido a su dimensin sociolgica dentro
del mundo jurdico como apetito de una potencia. En este orden de conceptos, el inters no es ordenador de soluciones; el
36
ANTONIO BOGGIANO
inters es ordenado por la solucin justa del caso. Para Heck,

el inters manda; para nosotros, es mandado.
Ahora bien: el inters no es la potencia, sino la representacin de la potencia por la parte que la pretende en una
controversia. Tal concepto de inters slo puede funcionar
como categora jurdica sociolgica, indispensable para el
anlisis realista de las controversias, pero esencialmente inepto para indicar los criterios de valoracin del orden que deben
guardar precisamente los mismos intereses en conflicto y, por
consiguiente, de la solucin justa de la controversia.
En los casos multinacionales jusprivatistas, las potencias se
hallan visualizadas como intereses privados, esto es, pretendidas como "suyas" por personas privadas. Por ello habr intereses "multinacionales" controvertidos si las partes tienen
intereses nacionales distintos. Empero, aqu los conceptos
pierden nitidez y manejamos palabras erizadas de multvocas
imprecisiones. Si hemos definido el inters, ahora se trata de
acotar la idea de "inters nacional". Nuevamente hay que partir de las personas privadas. Cabe entender que existe inters
nacional si la persona que persigue una potencia ostenta determinada nacionalidad, o se domicilia en determinado pas o
ha radicado capitales en un pas, o la potencia perseguida se
vincula a la economa de ese pas. Advirtamos desde ya la importante diferencia de matices. Si un exportador domiciliado
en Buenos Aires vende mercaderas a un importador de Mjico y se controvierte el pago de las mercaderas vendidas, la
potencia dineraria que persigue el exportador de Buenos Aires, puede ser calificada de "inters argentino"? Supongamos
que nuestro exportador es nacional argentino y dueo exclusivo
de su empresa exportadora. Aun as, est en juego un inters nacional argentino en la controversia? Parece indudable que est
en cuestin el inters de un nacional, argentino, aunque no
es claro si tambin lo est un inters nacional argentino.
Los Estados nacionales, con el fin de regular la organizacin del comercio exterior e interior, inciden en los intereses
privados de los comerciantes, limitndolos, condicionndolos
o prohibindolos en aras de intereses generales que los Esta-
CONCEPTO Y SISTEMA
37
dos defienden, al menos en el mbito de sus jurisdicciones nacionales. De tal modo, nuestro exportador podr verse impedido
de enviar cierto tipo de mercaderas que el inters general
imponga destinar exclusivamente al comercio interior. Paralelamente, el importador emplazado en Mjico podra sufrir, por
la preeminencia de intereses generales mejicanos, una interdiccin de importar o, en otros casos, una prohibicin de
transferir las divisas necesarias para pagar el precio de las
mercaderas al exportador de Buenos Aires. stas y otras muchas repercusiones de los intereses pblicos de los pases sobre
los intereses privados de los comerciantes dan lugar a una acumulacin de intereses (pblicos y privados) de diversa nacionalidad, que designamos aqu como "multinacionales".
La descripcin sociolgica de los intereses multinacionales
que se controvierte en el D.I.Pr. quedara desdibujada si no se
advirtiera los modos tpicos y atpicos de agruparse y fortalecerse que dichos intereses suelen presentar en un panorama
realista de los supuestos sociolgicos del D.I.Pr., esto es, de
los intereses que mueven la casustica del "mundo multinacional de los negocios". Los-comerciantes particulares se asocian
a fin de organizar y robustecer sus intereses profesionales comunes, en uniones de muy diversa ndole. Entran en el escenario sociolgico, entonces, intereses privados multinacionalmente asociados, cuyas fuerzas tambin inciden de modo
significativo sobre los negocios individuales del comercio internacional (cfr. Philippe Kahn, La vente commerciale internationale, Pars, 1961, especialmente pgs. 17 y sigs.).
Los grupos econmicos se organizan por medio de participaciones societarias y de negocios multinacionales entre sociedades tendientes a la celebracin de contratos de dominacin,
de transferencia de beneficios, de comunidad de beneficios, de
arriendo, de explotacin, de cesin de explotacin, de asociacin momentnea, de joint venture, de agrupacin de inters
econmico. La dimensin socioeconmica del D.I.Pr. debe
contar con estas realidades de nuestro tiempo.
Los Estados nacionales se unen tambin a fin de organizar
sus fuerzas de control del comercio internacional, guiados por
38
ANTONIO BOGGIANO
necesidades de defensa de sus intereses generales. Otras veces, adoptan conductas antagnicas frente a otros Estados.
Los Estados nacionales se han lanzado tambin a la prctica
de las actividades comerciales e industriales, y aparecen contratando con personas privadas extranjeras, dando origen a
controversias actuales o eventuales entre intereses generales
de los Estados nacionales e intereses privados de empresas
extranjeras co-contratantes.
Los organismos internacionales celebran contratos con
personas privadas que suscitan casos en los cuales pueden
entrar en colisin intereses privados con intereses de aquellos
"representantes de la humanidad".
Es verdad que resulta ambiguo llamar "intereses multinacionales", a los que se debate en la dimensin sociolgica del
D.I.Pr. actual. Pero no es menos imprecisa la terminologa de
"intereses internacionales", "transnacionales" o "supranacionales". En este aspecto del D.I.Pr., la palabra "multinacional"
parece ms adecuada para sealar la mltiple nacionalidad de
los intereses en conflicto. En todo caso, no es tan imprecisa la
descripcin que antecede de lo que se ha titulado "intereses
multinacionales". A esa realidad aluden estas palabras.
La dinmica concreta de los intereses que se vinculan a un
"caso real", no puede escindirse aislando los intereses privados de los pblicos. Se trata de una sntesis concreta y total en
la cual, slo de modo analtico, y no siempre con resultados
claros, se puede distinguir en aquella unidad real los aspectos
"jusprivatistas" de los "juspublicistas". En este orden de ideas,
cabe la referencia a Aristteles: "El todo es una misma-cosa
con lo que se compone de algo, pero no a la manera de un
montn, sino a la de una slaba, que tiene como un todo su
propio ser pues la slaba no es las letras..." (cfr. Metafsica, libro VII, cap. 17). As es el caso "jusprivatista" multinacional en
su realidad, y no como recorte ideal de la realidad impuesto
por cualesquiera categoras normativas. Es forzoso, pues, contemplar incluso las incidencias juspublicistas en los intereses
privados de los casos jusprivatistas multinacionales, si es que
se quiere ver su totalidad real. Djese hablar dcilmente el ju-
CONCEPTO Y SISTEMA
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rista por la vida del caso! Y no quiera encerrarlo sbitamente en

categoras normolgicas, antes de que los hechos puedan comunicarle las misteriosas fuerzas de su realidad incanjeable.
Las novsimas realidades del mundo jurdico jusprivatista
multinacional obligan tambin al jurista a enfrentarse con lo
sbito de casos sin precedentes. Sepa, entonces, saltar sobre
lo inesperado con objetiva perspicacia y flexible mirada, a fin
de hallar soluciones justas y crear las estructuras normativas
adecuadas.
6. La incidencia de intereses generales en los casos
"jusprivatistas" multinacionales
Cabe hoy ms que nunca padecer la ilusin del siglo pasado,
segn la cual el derecho privado nada tendra que ver con los intereses generales, sino slo con los intereses de las personas privadas. Ello puede conducir hoy, peligrosamente, a considerar
juspublicistas muchos aspectos de la vida jurdica de las personas
privadas influidos por intensos intereses generales. Aqu sostenemos que el derecho privado no se desentiende de regular incluso
intereses generales, desde el momento en que el legislador acta
siempre que la sociedad y su bien comn estn comprometidos.
Por tanto, no cabe calificar de juspublicistas las controversias
eventualmente emergentes de la vida internacional de las personas privadas porque en tales controversias incidan, repercutan,
intereses generales ms o menos intensos que alteren, limiten,
suspendan o de cualquier modo afecten la propia conducta debida por las partes en sus relaciones internacionales. Lo dicho
vale tambin para el derecho privado. En el D.I.Pr. son frecuentes
estas interferencias; pero en modo alguno producen una suerte
de novacin del derecho privado en derecho pblico. Siempre
existe inters social en la regulacin de las relaciones privadas.
Empero, segn una feliz observacin de Henri Batiffol, si con el
pretexto de cierto inters social se acude a calificaciones juspublicistas, desaparece el derecho privado.
40
ANTONIO BOGGIANO
B ) EL FIN Y LOS PRINCIPIOS
1. Principio de uniformidad
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos
jusprivatistas multinacionales. Realizar las soluciones justas,
no declararlas meramente. El caso tiende a su solucin justa,
como todas las cosas tienden a su perfeccin. En la justicia
que pueden obrar los hombres aparece la escisin entre su
esencia y su existencia, al modo en que la "creatura 'es' solamente su ser en germen {inpotentid); ella 'se hace' lo que es
al realizarse". La realizacin de la justicia requiere ese llegar a
ser quiz inalcanzable. La justicia, como bien del caso, tiene
carcter de meta y punto final. El bien o la justicia es, pues,
aquello hacia lo que el caso naturalmente tiende. La justicia es,
entonces, el fin y la perfeccin del caso. Pero no siempre; y
en nuestra materia difcilmente este fin se alcanza. La sindresis jurdica dictamina que el caso debe estar dirigido hacia lo
que naturalmente tiende.
En este orden de ideas, el fin del D.I.Pr. consiste en realizar
la solucin justa de la totalidad e integridad multinacional de
los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden naturalmente los
casos, y no a su mutilacin en diversas partes o aspectos nacionales. Tienden hacia una solucin de todo el caso. Por ello,
a tal unidad de solucin integral debe llegar. Sin embargo, frecuentemente slo es asequible la solucin de una parte nacional del caso o unas cuantas soluciones parciales de l. Generalmente, los casos multiftacionales son decididos y regidos
por autoridades nacionales de diversos pases. Si no existe
una coordinacin y cooperacin de estas autoridades nacionales, el fraccionamiento ser un lmite obstativo al perfeccionamiento de una solucin del caso. Le aqu, pues, el principio
de uniformidad de solucin del caso. La decisin ha de ser
siempre la misma, cualquiera que sea el pas donde la sentencia se hubiese pronunciado ( "ohne Unterschied, ob in diesem
oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde": Savigny,
System des heutigen rmischen Rechts, vol. VIII, Berln, 1849,
pg. 27; trad. francesa: Gunoux, Pars, 1881, pg. 30). Este
CONCEPTO Y SISTEMA
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principio fue descubierto por Savigny y actualmente se lo llama "principio de armona internacional de soluciones", "de
uniformidad", "de mnimo de conflictos", "de seguridad". Slo
l puede efectivamente prevenir la iniquidad del forum shopping, que permite a las partes especular con la eleccin de una
jurisdiccin nacional para sacar ventajas con la eleccin unilateral del derecho aplicable. He aqu una justificacin objetiva de la aplicacin de un derecho extranjero por un tribunal
nacional. Ahora bien-, tal uniformidad requiere reciprocidad,
pues sin recprocos reconocimientos de decisiones y aplicaciones de derechos, no habra unidad.
2. Principio de efectividad
El principio de uniformidad de solucin, en rigor, expresa
tambin, de modo implcito, el principio de integridad de solucin, pues no habra una solucin del caso si no fuera de la
totalidad de l. De ah que resulte insuficiente entender, "desde el punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del
D.I.Pr. consiste en el logro de la justicia dentro de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro de la comunidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos
totalmente multinacionales, tan frecuentes en la actualidad.
En cuanto tales casos requieren en justicia una solucin, habra que reconocer la insuficiencia sealada.
Una cosa distinta es determinar en qu medida es realizable la uniformidad de soluciones, en las variables circunstancias histricas del derecho positivo. Destaco que no siempre dichas circunstancias impiden la uniformidad. Y, sobre
todo, subrayo que muchas veces la favorecen. No cabe, pues,
necesariamente, adoptar una actitud pesimista o escptica. Al
menos, es dable confiar con razonable optimismo. El punto
de vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad
es de inspiracin internacional, pues se ajusta a la realidad objetiva de los casos antes estudiados: en rigor, esta realidad determina el principio de uniformidad. Al principio de la solucin justa en la comunidad nacional (Goldschmidt) podra
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ANTONIO BOGGIANO
considerrselo suficientemente adecuado a los casos multinacionales parciales, ya definidos; no a los casos multinacionales
totales. Hemos de ver luego que el advenimiento de convenios internacionales y los intereses en juego, suficientemente
poderosos para provocar la uniformidad convencional y consuetudinaria, impiden juzgar ya que el punto de vista internacional sea irreal. Afirmamos lo contrario: en algunos asuntos,
slo el punto de vista internacional es el real.
Consiguientemente, el principio de efectividad de la solucin reclama tambin un punto de vista internacional para garantizar la eficacia del principio de uniformidad. Cualquier declaracin universalista meramente nacional sera abstracta sin
una efectiva coordinacin internacional. De ello se desprende, a nuestro juicio, que al principio de efectividad no debe
considerrselo slo como lmite al principio de uniformidad,
sino especialmente como su complemento necesario. La uniformidad efectiva: he aqu el principio, pues de no haber efectividad en la solucin uniforme, sta no sera realizada.
3. Una justa solucin uniforme
Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solucin uniforme. Lo decisivo es realizar una justa solucin uniforme. Es necesario que reine la justicia en la solucin sustancial del caso. La exigencia parece demasiado apremiante; el
ideal, demasiado alto. Y en verdad es as. Se trata de alcanzar
un bonum arduum futurum con humilde magnanimidad.
El D.I.Pr. no puede desatender dicha exigencia y ha de ponerse en camino hacia su fin.
Podra parecer que la justicia material no interviene sino
excepcionalmente en el D.I.Pr. Es en la excepcin de orden
pblico, se dice, que aparece en casos excepcionales la prevalencia del ideal de la solucin materialmente justa del caso,
en detrimento de la localizacin internacionalmente justificada. Pero en realidad no es as.
En primer lugar, porque en algunas materias se procede a
unificar directamente la solucin sustancial de los casos jus-
CONCEPTO Y SISTEMA
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privatistas internacionales (v.gr., transportes, compraventa,

pagos internacionales).
En segundo lugar, porque los criterios de localizacin a veces persiguen una finalidad de justicia material. As, al lugar de
celebracin del matrimonio se lo elige como criterio localizador y selector del derecho aplicable a la validez de aqul con
miras al favor matrimonii y a la legitimidad de los hijos, 2I favor filiorum matritnonii. El mismo principio conservatorio
aparece guiando la eleccin del derecho aplicable a las formas testamentarias (v.gr., art. 3638, Cd. Civ. arg.) y contractuales (art. 1181, Cd. Civ. arg.). Destaco el favor negotiorum
patriae del art. 14, inc. 4 2 \del Cdigo Civil argentino. Generalmente, la ley personal err-materia de capacidad cede frente
a la ley del lugar de celebracin del contrato a fin de proteger
el comercio local. La exigencia de que los derechos domiciliarios del adoptante y el adoptado concuerden (art. 23, Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940) conduce al magis valet certitudo quam favor adoptionis. En cambio, la eleccin de derechos alternativamente aplicables tiende a favorecer la validez de los actos (v.gr., de la legitimacin de
los hijos).
En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptacin sustancial de diversos derechos aplicables a diferentes aspectos
de un caso.
Y, en definitiva, aun concibiendo el orden pblico como
clusula de reserva en la norma de conflicto, ciertamente los
principios de orden pblico inherentes al derecho vigente en
una jurisdiccin estatal siempre rigen los casos, pues aun tratndose de la aplicacin de un derecho extranjero, la solucin
que ste asigne al caso debe respetar aquellos principios.
Siempre ser necesaria la comparacin material, entre la solucin proyectada por el derecho aplicable y los principios de
orden pblico. Tal comparacin no es excepcional, sino precisamente normal. Lo excepcional ser la exclusin de la solucin extranjera por contradecir los principios de orden pblico. Dicha exclusin del derecho extranjero normalmente
competente, y su sustitucin por el derecho propio excepcio-
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ANTONIO BOGGIANO
nalmente competente, es lo que caracteriza la ndole excepcional de la clusula. Es decir que los principios siempre funcionan controlando, crticamente y sustancialmente, la solucin del caso proyectada por el sistema jurdico extranjero
competente segn las normas de conflicto del foro.
Al destacar el funcionamiento normal, general e incondicional de los principios sealados, creemos poner en evidencia que ningn D.I.Pr. del mundo se desentiende de la solucin sustancialmente justa del caso, ni aun cuando lo someta,
mediante una norma de conflicto, a un derecho eventualmente extranjero.
Se podra decir, entonces, que el D.I.Pr. de un pas, cuando
somete el caso a un derecho extranjero, acepta la solucin fornea derivada de la reglamentacin del derecho extranjero
competente que sepueda juzgar como una conclusin o deteryninacin derivada de los principios del derecho material propio-, tanta, es la importancia valorativa de los principios fundamentales de la lexfori. Se requiere, pues, una armona de
principios materiales en la lex causae y la lexfori.
Inviniendo la frmula conflictualista, podramos expresar
que todos los casos jusprivatistas multinacionales estn regidos por los principios fundamentales de la lexfori, determinados
e individualizados, segn las materias, por la solucin que
adopte la lex causae elegida en la norma de conflicto de la lex
fori. Es ms: aquellos principios prevalecen frente a estas soluciones en supuestos de conflicto material.
4. Eleccin, creacin,
autolimitacin
A fin de realizar una justa solucin uniforme del caso, caben tres posibles determinaciones del principio de uniformidad, siendo que este principio general es incompleto. Segn
una determinacin, se puede- buscar la justa solucin uniforme mediante la eleccin justa del derecho ms estrechamente
relacionado con el caso multinacional, y la ulterior solucin
material del caso en virtud de ese derecho. Segn otra determinacin, se puede hallar la solucin mediante la creacin de
CONCEPTO Y SISTEMA
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un derecho especialmente elaborado para adaptarse a la naturaleza del caso jusprivatista multinacional.
Es de advertir que aun la primera determinacin, que persigue la justa localizacin del caso mediante el hallazgo de su
"sede" (Savigny), de su "centro de gravedad" (Gierke) o del
derecho con el cual el caso "est ms estrechamente conectado" (Westlake), busca, indirectamente, la justa solucin material del caso. Esta idea localizadora se halla presente tambin
en la finalidad de "respeto positivo al derecho extranjero", en
la justicia indirecta de la eleccin del derecho aplicable al
caso, InternationalesprivatrechtlicheGerechtigkeit, y en la investigacin del derecho que presenta la relacin ms prxima
con el caso. Todas estas concepciones pueden ser consideradas una profundizacin de la tesis central de Savigny.
Todava cabe distinguir otra determinacin del principio
general. Se trata de la autolimitacin de los derechos estatales
con sus respectivas esferas de aplicacin a los casos. Si esta
autolimitacin fuese perfectamente coordinada, se podra alcanzar una solucin uniforme. As, por ejemplo, si todos los
pases autolimitasen su derecho aplicable a los inmuebles situados en sus territorios (v.gr., art. 10, Cd. Civ.), a un inmueble siempre se le aplicara el mismo derecho.
C ) LAS NORMAS Y SUS MTODOS
1. Las normas de conflicto y sus fundamentos
metodolgicos
a) Mtodo de eleccin justa

La norma de conflicto se caracteriza por dar solucin al
caso mediante la eleccin indeterminada del derecho material
nacional o de un derecho material extranjero. As, v.gr., cuando el art. 3283, Cdigo Civil argentino, somete la sucesin
multinacional al derecho del ltimo domicilio del causante,
elige indeterminadamente el derecho competente. La eleccin se determinar o precisar con la ubicacin concreta del
ltimo domicilio del causante. Lo tpico de la norma de conflicto radica en su eleccin alternativa e indeterminada del de-
46
ANTONIO BOGGIANO
recho aplicable, eventualmente extranjero. Mediante dicha

eleccin se localiza el caso multinacional, indicndose el derecho competente para solucionarlo. Se puede llamar a este
mtodo, pues, "localizador", "nacionalizador", "indirecto",
porque brinda indirectamente la solucin material designando el derecho que decidir sustancialmente el caso. Tambin
se lo puede llamar "mtodo de eleccin", siguiendo una tradicin inglesa muy significativa (choiceoflai). No se trata de
decidir la aplicabilidad o inaplicabilidad del derecho material
del juez {lexfori), sino la aplicabilidad del derecho material del
juez o la de un derecho material extranjero. La eleccin puede
determinarse tanto mediante la aplicacin de la lexfori cuanto
mediante la de un derecho extranjero. Lexfori y derecho extranjero estn en pie de igualdad para la eleccin indeterminada de la norma de conflicto y, en este sentido, tal eleccin
es neutral. Esta neutralidad de la eleccin indeterminada de
la norma de conflicto ha sido considerada una caracterstica
esencial del D.I.Pr. stricto sensu. Dicha neutralidad se refiere
a la falta de preferencia por el contenido de los derechos materiales que pueden ser objeto de eleccin.
Ahora bien: pese a que la lexfori y la ley extranjera estn
en pie de igualdad en cuanto a la eleccin del derecho aplicable, en cuanto a la aplicacin del derecho competente la ley
extranjera est subordinada a los principios fundamentales de
orden pblico de la lexfori.
El caso multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurdicos nacionales. Tales relaciones, empero, no son todas de igual importancia, por lo cual se hace necesario descubrir las razones que puedan sustentar un orden jerarquizado
de aquellas relaciones. Si un caso multinacional se relaciona
esencialmente con un pas, a pesar de sus mltiples relaciones
con otros, a esa relacin "esencial" se le reconoce una suerte
de poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, capaz de nacionalizarlo en un pas de los varios vinculados a l.
Desde esta ptica localizadora, "los casos pertenecen, segn
los diversos elementos que los componen, a un pas o a otro,
o a varios a la vez". Por tanto, el tratamiento de los casos debe
CONCEPTO Y SISTEMA
47
considerar esa pertenencia. Hay que encontrar, pues, la nacionalidad de los casos multinacionales. Es interesante subrayar este principio, segn el cual la solucin justa del caso multinacional debe ser buscada comenzando por indicar con
justicia la nacionalidad del caso. He aqu el principio de nacionalidad de los casos multinacionales. Pero qu razones
son las que justifican que una relacin, un contacto esencial
del caso, pueda erigirse en el imn rector de l?
Las partes o los terceros interesados en los casos pueden razonablemente considerar que algn gnero de casos se vincula
esencialmente a determinado pas, adoptando soluciones
prescriptas por el sistema jurdico de tal pas. He aqu el criterio de nacionalizacin de las\partes y algunos terceros que
sirve de justificativo para no apartarse luego de tal localizacin previa, por el grave riesgo de violar las previsiones de
aqullos y, por consiguiente, la defensa de los derechos basados en dichas previsiones.
Adems, es evidente, desde el punto de vista del derecho
internacional pblico, que cada Estado tiene derecho al ejercicio de su potestad jurisdiccional sobre las controversias que
caen bajo su mbito de validez estatal.
Sin embargo, el que los diversos pases puedan adoptar independientemente los criterios de nacionalidad, de los casos
multinacionales no deja de implicar una extraa paradoja, por
ms que el hbito con que nos enfrentamos al D.I.Pr. positivo
nos haya hecho perder esa capacidad de asombro. Si cada
pas adoptara sus criterios de nacionalidad de los casos, podra ocurrir que un caso multinacional fuese considerado
como perteneciente a dos o ms pases; he aqu el cas fcticamente multinacional y sometido a dos o ms derechos nacionales (jurdicamente multinacional). Puede tambin acontecer que un caso multinacional no sea juzgado como
perteneciente a ningn pas (caso multinacional apatrida).
Ahora bien: este camino puede conducir, entonces, a una acumulacin de soluciones o a un vaco de solucin; en ambos
casos se carece de una solucin. La raz de la paradoja reside
48
ANTONIO BOGGIANO
en que por medio de criterios de localizacin nacionales se

busca dirimir controversias multinacionales.
El derecho natural impone, en esta materia, una eleccin
justa del derecho nacional aplicable al caso. Se trata de una
eleccin, y no de varias. Y de una eleccin razonable. He aqu
un principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. positivo.
Tal principio, que seala lo justo natural, requiere el complemento de lo justo legal y positivo. Su evidencia no alcanza
a iluminar por s misma las soluciones particulares que se
debe adoptar para poner en funcionamiento el principio de
nacionalidad. Hay que investigar para ello el orden del ser
de los casos concretos, sean stos generales o individuales. El
principio de nacionalidad reparte o, mejor, sirve de criterio de
reparto de los casos multinacionales entre los diversos pases,
respetando la pertenencia esencial de los casos a los pases.
Asentado el principio de respeto al sistema jurdico nacional
en que gravita el caso, urge luego determinarlos criterios especiales de gravitacin o conexin en virtud del anlisis de la
naturaleza concreta de los casos. Esa determinacin del principio requiere la positiva decisin del arbitrio legislativo. La
razonabilidad de la determinacin se mide por la adecuacin
de lo positivamente decidido al fin que persigue el principio.
La eleccin de una conexin irrelevante del caso con un sistema jurdico destruira el fin que persigue el principio: la
eleccin de un derecho prximo. He aqu, tambin, un problema de gradualidad que admite un corte necesario para la
decisin legislativa.
En cuanto a las determinaciones del principio de mayor
proximidad, ellas slo requieren una probabilis certitudo,
pues no es dable alcanzar en esta materia ms que una certeza
jurdica basada en la probabilidad. -Si una determinacin del
principio es tan probable como otras, este equiprobabilismo
de las diversas determinaciones del principio autoriza una libre eleccin legislativa basada en la conveniencia prctica. Se
trata de analizar las razones de mayor o menor peso que puedan sustentar las conexiones probables. Habr que estudiar
concretamente por ejemplo, qu razones fundan la conexin
CONCEPTO Y SISTEMA
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domiciliara y compararlas con las que sostienen la conexin

de nacionalidad. Y as con las conexiones del lugar de celebracin, de cumplimiento, de produccin de un hecho.
En cuanto a la unidad de eleccin antes requerida, cabe observar que ella se alcanza por va de acuerdos multinacionales
entre los pases sobre la eleccin comn de un criterio nacionalizador. El caso multinacional se soluciona por aplicacindel mismo derecho nacional elegido por acuerdo multinacional. Hay un deber de actuar de los pases a fin de celebrar dichos acuerdos. He aqu un deber o una obligacin de celebrar
tratados impuesto por el derecho natural inmanente al D.I.Pr.
Cuando el mtodo de eleccin es nacional, seguido por el
D.I.Pr. de un solo pas, por un conjunto de pases en convenios internacionales o por un tribunal internacional, se presenta siempre una cuestin comn, que debe ser examinada previamente a toda otra consideracin de perspectivas nacionales,
internacionales o supranacionales del mtodo de eleccin.
Si el caso se relaciona con una pluralidad de sistemas jurdicos aplicables, se puede comenzar por un estudio de la ndole de tales relaciones o vinculaciones del caso con dichos
sistemas, a fin de hallar la relacin o vinculacin, o el conjunto
de relaciones, que resulte de importancia o gravitacin decisiva para la solucin del caso. Seleccionada, elegida, la relacin ms importante del caso con un sistema jurdico, la solucin del caso puede ser alcanzada mediante la solucin que
dara a un caso interno ese sistema jurdico. La relacin elegida indica el sistama jurdico del cual se podr extraer la solucin del caso. He aqu el mtodo localizador de las relaciones
jurdicas debido a Savigny. Este mtodo es indirecto, pues la
solucin que asigna al caso proviene de la eleccin de un derecho nacional, llamado a proporcionar la decisin de fondo,
sustancial, del caso.
Lo decisivo radica en hallar la conexin ms esencial o prxima del caso con un sistema jurdico, o, excepcionalmente,
con ms de uno. Por ello se plantea ya, en este aspecto, un
problema de verdadera raz jusfilosfica en torno de la cuestin de saber si la conexin o las conexiones esenciales del
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A^TON 10 BOGGIANO
caso aparecen dadas en la naturaleza del caso y, por consiguiente, slo faltar que el legislador las reconozca positivamente, plegndose a la naturaleza del caso regulable, o, contrariamente, si tales contactos slo se constituyen como
relevantes por obra de eleccin normativa y su valor resulta
dependiente de la voluntad del legislador. Una concepcin
jusnaturalista racionalista hace reposar el fundamento de las
conexiones concretas en normas particulares de derecho natural (von Bar, Frankenstein).
Sin intentar aqu una crtica exhaustiva de tales concepciones, es ste el lugar para asentar la tesis segn la cual los principios del derecho natural slo>imponen, en esta materia,
elecciones razonables de las conexiones concretas, dejando
librada, empero, la determinacin de las elecciones al legislador positivo, que las seleccionar con miras a las situaciones
histricas de la casustica, con flexibilidad prudencial (solertid). Este punto de vista clsico del jusnaturalismo puede esclarecer una cuestin importante de la metodologa actual del
D.I.Pr.: la que persigue la unificacin internacional de las conexiones por medio de tratados.
El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica
las que hacen depender la solucin de un caso multinacional
de un derecho carente de cualquier justificacin razonable
para darla. Tales conexiones arbitrarias perpetran o un secuestro del caso o un destrozo de l. Ninguna de ambas va
destinada al fin de hacer justicia en el caso multinacional; persiguen el sometimiento del caso al sistema jurdico propio por
considerar que resulta preferible a cualquier otro relacionado
con l, aunque sea ms prximo. Empero, no se puede sustentar tales conexiones en criterio de justicia alguno.
Hay que apresurarse a resaltar la diferencia que existe entre
la eleccin arbitraria de conexiones injustas de secuestro o
fraccionamiento y la eleccin de conexiones que persiguen la
sumisin del caso al sistema jurdico propio por razones de inters nacional. Frente a los casos multinacionales, los pases
necesitan, en determinadas materias, someter algn aspecto o
todo el caso al derecho propio, a fin de proteger intereses na-
CONCEPTO Y SISTEMA
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cionales vinculados a la organizacin poltica, familiar, econmica o social del pas, cuya observancia es requerida en todos
los casos y, con frecuencia, en casos multinacionales precisamente. Estas conexiones de remisin al propio derecho hallan
su justificacin en los fines pblicos de los Estados nacionales
con los cuales los casos multinacionales se relacionan. Modernamente, los pases de la comunidad internacional se reconocen incluso recprocamente este poder en la esfera interna,
que repercute en la casustica multinacional, ejercido para
cumplir los fines enunciados.
En todos los supuestos considerados, el mtodo de eleccin, que culmina con la sumisin del caso al sistema o a los
sistemas jurdicos nacionales elegidos7>e,sulta un mtodo indirecto porque no proporciona directamente la solucin de
justicia material (jusprivatista) del caso, sino por medio de la
seleccin del derecho justificado multinaconalmente para
darla. Por este mtodo se realiza la justicia sustancial jusprivatista slo mediante la funcin instrumental que cumplen las
conexiones justas. El profesor Gerhard Kegel, de Colonia, ha
llamado a esta justicia instrumental Internationalesprivatrechtliche Gerechtigkeit. Decididamente, hemos acogido la idea
de una justicia indirecta en el D.I.Pr., especial y previa a la justicia material de la solucin del caso. Hemos traducido el giro
alemn por la expresin castellana "justicia indirecta", pues
parece reflejar mejor su sentido original y, adems, no limita
la funcin de la justicia en el D.I.Pr. slo a la justicia indirecta,
que a nuestro juicio es una posible manera de operar la justicia en la materia, pero no la nica. Podramos tambin llamarla una justicia de conexiones, para distinguirla de la justicia de la solucin material conectada.
El fin del mtodo de eleccin es hallar una solucin del
caso multinacional o de alguno de sus aspectos mediante
el funcionamiento del derecho nacional ms justificado para
brindarla. Ahora bien: para que un caso totalmente multinacional pueda alcanzar una solucin, y no dos o ms soluciones distintas, se requiere que los pases en cuyo territorio se
deba operar la solucin concuerden en la eleccin de un de-
52
ANTONIO BOGGIANO
recho. nacional aplicable. La eleccin uniforme no excluye

que se elija dos derechos nacionales aplicables. As, v.gr., se
puede elegir de modo uniforme someter la validez de la adopcin a los derechos domiciliarios del adoptante y del adoptado acumulativamente, sin que ello quebrante la unidad de solucin del caso, pues la adopcin ser vlida para todos los
pases que hayan acordado la eleccin acumulativa siempre
que lo sea segn dos derechos.
Si se persigue el hallazgo de una solucin, es indispensable
que el caso sea resuelto por el mismo o los mismos derechos
aplicables en virtud de una eleccin nica o convergente. En
cambio, si a un caso totalmente multinacional se lo somete a
varios derechos distintos, segn las elecciones unilaterales de
sistemas jurdicos nacionales diversos, de modo que en un
pas el caso sea solucionado por un derecho y en otro por otro
derecho, entonces no habr una solucin del caso, sino varias
soluciones de partes nacionales del caso multinacional. Paradjicamente, el caso multinacional total se convertira, por
medio de las elecciones nacionales divergentes, en un caso
multinacional partido, pero no exactamente en un caso multinacional parcial, pues la solucin que se le dara no sera del
caso entero, como ocurre en este ltimo.
El caso multinacional partido sigue reclamando una solucin uniforme multinacional. Lo que ocurre es que las elecciones nacionales lo rompen en partes nacionales a las cuales se
les aplicar las soluciones nacionales. Aparentemente, ya no
existen ms que casos nacionales. El caso multinacional se ha
diluido bajo las aguas borrascosas de elecciones nacionales
contradictorias. El testador, por ejemplo, ya no podr meditar
en su herencia futura como si fuese una sola herencia (caso
multinacional total). Tendr que sacrificar su ptica unitaria y
pensar en tantas herencias futuras cuantos pases de radicacin de bienes relictos haya implicados. Ser mejor que abandone la ilusin de disponer de su herencia multinacional y se
atenga a la realidad del caso multinacional partido en que
aparecern los bienes relictos como herencias argentina, inglesa, alemana, italiana.
CONCEPTO Y SISTEMA
53
Hay que hacer resaltar aun la diferencia que hay entre un

caso nacional absolutamente interno (v.gr., una herencia absolutamente argentina) y un caso multinacional partido (parte
argentina de la herencia multinacional). Aqul es realmente
nacional; ste es multinacional, pero despedazado en varios
"casos" nacionales. El caso multinacional roto no se podr
convertir en una pluralidad de casos nacionales enteros, as
como una sociedad multinacional partida no es una pluralidad de sociedades nacionales enteras. He aqu la causa de justificacin de las elecciones conducentes a una solucin, pues
una pluralidad de soluciones del caso no configura ninguna
solucin si stas son contradictorias; si no son contradictorias,
en rigor, existe unidad de solucin. Es lrico suponer falta absoluta de contradicciones. Si hay concordancia internacional
(entre varios Estados) sobre la justicia de una eleccin, aunque esa concordancia sea relativa valdr ms que una eleccin ms justa pero nacional. Adems, si una eleccin internacional justa conduce a la aplicacin de un derecho nacional
que se estime materialmente injusto, siempre ser posible corregirla aposteriori.
Se observa elecciones nicas y elecciones convergentes. No
hay dificultades en comprender el funcionamiento de una eleccin nica (v.gr., se elige el derecho del lugar de celebracin, el
del domicilio). En cambio, la eleccin convergente opera mediante elecciones diversas pero que conducen, por circunstancias especiales de los supuestos de hecho, a la aplicacin de un
mismo derecho y, por tanto, de una solucin nica del casp.-Supongamos que se considera nacional de un pas a quien se domicilia en l y solicita su nacionalidad. Las elecciones del derecho
de la nacionalidad y del domicilio de esa persona conducen a la
aplicacin de un mismo derecho elegido, aunque por vas electivas diversas, pero convergentes. Se alcanza este resultado porque las cualidades personales de la nacionalidad y el domicilio se conectan a un mismo pas en la realidad concreta de
personas que se hallan en esa situacin.
Cada Estado nacional elige las conexiones que estima relevantes en los casos multinacionales. De aqu que las eleccio-
54
ANTONIO BOGGIANO
nes de los contactos sean, en primer lugar, nacionales, internas, unilaterales. Sin embargo, como se ha dicho, el principio
de razonabilidad puede unificar conexiones nacionales razonables, aunque diversas, de modo que la eleccin de una u
otra conexin sea fungible desde el punto de vista de la justicia de su eleccin.
Si diversos pases acuerdan elecciones uniformes de derechos nacionales para solucionar los casos multinacionales, los
jueces de aquellos pases elegirn concordantemente el mismo derecho nacional para desprender de sus normas la solucin del caso. Si se conviene someter la validez de un acto al
derecho del lugar de su celebracin por un grupo de Estados
nacionales, el acto ser juzgado segn el mismo derecho material privado por cualesquiera jueces nacionales competentes.
Desde esta perspectiva internacional (.convencional), resulta operativa la distincin formulada entre el principio de
derecho natural que exige una eleccin razonable y las determinaciones concretas que conducen a la eleccin particularizada en atencin a circunstancias cambiantes. Si slo es exigible una justa y razonable eleccin, nada impide adoptar las
elecciones concretas que puedan facilitar una mayor unificacin internacional de las referidas elecciones. As, las elecciores del derecho de la nacionalidad o del domicilio de las personas son ambas razonables, y razonable sera unificarlas
adoptando una o la otra. Lo que interesa de modo preponderante no es ya defender la justificacin de elecciones determinadas, sino la justificacin de una eleccin uniforme internacionalmente. Lo que se debe comparar, pues, no es una
eleccin razonable frente a otra arbitraria, sino dos elecciones
razonables. Es ms justificado unificar las elecciones razonables que mantenerlas en conflicto. Est justificado que las razones fundamentales de una eleccin cedan, no frente a las
razones tan bien o mejor fundadas de otra eleccin, sino frente a la razn que justifica la unificacin de las elecciones justas. Sera ms razonable alcanzar la unificacin del estatuto
personal mediante la ley de la nacionalidad, que mantener la
dualidad de conexiones personales nacionalidad-domicilio, a
CONCEPTO Y SISTEMA
55
pesar de las quiz mejores razones que inspiran a la conexin

domiciliar.
No hay que descartar tampoco, en otro orden de elecciones, la posibilidad de un acuerdo internacional entre Estados
sobre la eleccin uniforme de un derecho aplicable por razones de polica (incluso derecho pblico aplicable) de los distintos pases que cooperan respetndose recprocamente determinadas normas de polica (v.gr., cambiaras). As, los
contratos de cambio que impliquen la moneda de un pas,
contrarios a las disposiciones de polica cambiara del pas de
la moneda de que se trata, pueden ser ineficaces en otros pases en virtud de un acuerdo sobre la eleccirfuniforme del derecho cambiado aplicable.
Hasta aqu hemos considerado la razonabilidad de las elecciones uniformes por va de convenciones internacionales.
Empero, antes de concluir es preciso estudiar algunos posibles problemas que pueden suscitarse en la metodologa uniforme de eleccin. Para ello hemos de distinguir las elecciones rgidas de las elecciones flexibles. Ambas categoras de
elecciones pueden aparecer tanto en soluciones nacionales
unilaterales cuanto en soluciones internacionales uniformes.
La eleccin rgida se hace con miras a un conjunto de casos
supuestos que se somete a un derecho precisamente escogido
(v.gr., derecho del lugar de realizacin de un hecho ilcito). En
cambio, el mtodo de eleccin flexible deja al intrprete la determinacin del derecho aplicable dndole slo una eleccin
flexible. Este mtodo consiste en elegir, en cada caso, el sistema jurdico nacional que brinde la solucin ms justa del
caso (equitativa), en consideracin de todas sus circunstancias, y elegir, con ese criterio, las conexiones del caso que lo
vinculen a la solucin materialmente justa. He aqu la metodologa expuesta en el renombrado artculo del profesor de la
Harvard Law School, David F. Cavers, escrito en 1933. Ello es
el abandono ms claro de la neutralidad electiva. La eleccin
debe inclinarse por el partido del sistema jurdico que proyecte la solucin ms justa de los casos concretos. He aqu la eleccin flexible. Si el principio de eleccin razonable deja al le-
56
ANTONIO BOGGIANO
gislador nacional decidirse por las elecciones generales con

flexibilidad, el principio de eleccin equitativa deja al juez nacional decidirse por la eleccin individual con la flexibilidad
que el mismo legislador le permita.
En este orden de ideas, corresponde aludir al mtodo de
agrupacin de las conexiones mltiples en los casos concretos, a fin de ponderar la gravitacin de las conexiones decisivas. Un famoso estudio de Morris tiende a demostrar la insuficiencia de una conexin rgida y general, como el lugar de
comisin de un hecho ilcito, para decidir la solucin sustancial de algunos casos conectados por un cmulo de vnculos
a otro lugar decisivo.
Empero, este agrupamiento no puede funcionar sin la gua
de una finalidad que imponga un criterio material para decidir
el predominio de un grupo de conexiones. Brainerd Currie ha
basado precisamente aquella finalidad en la aplicacin de polticas legislativas tendientes a proteger determinados intereses gubernamentales del Estado del juez o de un Estado extranjero.
El mismo Currie se encarga de hacer resaltar que los jueces,
para defender los intereses gubernamentales de sus pases, han
de evitar "una determinacin demasiado egosta y chauvinista".
Por nuestra parte, quisiramos llamar la atencin sobre las
relaciones que existen entre este mtodo de eleccin flexible y
concreto y los mtodos de comparacin y creacin que sern
sucesivamente expuestos. No es posible hacerfuncionar el mtodo de eleccin flexible sin una adecuada tarea comparativa
-y una ulterior decisin sobre un criterio material creador de
una solucin del caso.
Ahora es importante sealar que el mtodo de eleccin flexible puede producir fracturas interpretativas aun cuando se
unifiquen elecciones genricas en,-convenciones internacionales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las elecciones uniformes pero flexibles podrn precisarlas con criterios materiales diversos, con lo cual habr desaparecido la
uniformidad de eleccin tan perseguida.
Esta cuestin nos lleva al planteo del mtodo de eleccin
supranacional. Sobre la multivocidad del concepto jurdico
CONCEPTO Y SISTEMA
57
de supranacionalidad se puede ver el estudio de Klaus von

Lindeiner-Wildau, "La supranationalit en tant que principe
de droit", Coleccin de Estudios sobre Integracin Europea,
Leyden, 1970, recomendado por el profesor Pierre Pescatore en
sus clases del Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de Ginebra de 1971, ahora en su "Derecho de la integracin: nuevo fenmeno de las relaciones internacionales", Bid-Intal, 1973, pg. 41. En nuestro orden de ideas, llamamos mtodo
supranacional de D.I.Pr. al que posibilita una concreta y uniforme solucin de los casosjusprivatistas multinacionales individuales en todos los territorios estatales a los cuales se vincula el caso
multinacional total. Es esta clase de casos la que el mtodo supranacional viene a solucionar muy especialmente. El fin tpico
del mtodo es proporcionar la uniformidad concreta de las
soluciones aplicables a los casos jusprivatistas multinacionales, superando as la uniformidad abstracta que consigue el
mtodo internacional por vas convencionales.
Esta supranacionalidad no requiere necesariamente institucionalizacin, sino una autonoma relativa de poder. Esto es,
que ciertos poderes efectivos puestos al servicio de objetivos
comunes gocen de cierta autonoma. Observamos que generalmente las asociaciones de comerciantes, o las mismas partes en una controversia, pueden efectivamente observar y
cumplir ciertas soluciones uniformes prescindiendo de los
poderes institucionales de los Estados nacionales. La relatividad de esa autonoma de poder radica en la necesidad de que
las decisiones sean cumplidas por los interesados con prescindencia de las instancias estatales de coaccin. Esta condicin
relativiza la autonoma de poder, pero no la suprime.
Tal autonoma relativa de poder, en un tribunal internacional constituido por un tratado entre varios Estados, en tribunales arbitrales o en los interesados directamente, puede
originarse en transferencias de poder estatal (tribunales internacionales) o de poder extraestatal (arbitros e interesados). A
las decisiones de los tribunales internacionales no les es esencial la inmediatez si pueden contar con "relevos de ejecucin"
estatales.
58
ANTONIO BOGGIANO
El mtodo supranacional no necesita de modo imprescindible contar con medios coactivos para imponerse a los Estados. La espontaneidad del cumplimiento de las soluciones
que aquel mtodo les asigna a los casos hace justamente prescindible la coaccin estatal. La imposicin es efectiva para decisiones de tribunales internacionales. La Argentina no comparte con otros Estados la constitucin de ningn tribunal
internacional que decida casos jusprivatistas multinacionales.
Las soluciones supranacionales suelen producir en las partes
una coaccin moral operativa, basada en imperativos del propio inters.
Es posible que un tribunal internacional aplique soluciones
de eleccin de un derecho nacional para dirimir la controversia. Supongamos la constitucin de un tribunal internacional
integrado por los pases ratificantes de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que aplicara, para solucionar casos multinacionales ocurridos en el mbito territorial de aquellos Estados, las soluciones uniformes de eleccin que los tratados
contienen. Si el tribunal supuesto aplicase las elecciones
uniformes de los tratados, realizara no ya una uniformidad
abstracta de solucin, sino una concreta, pues tales soluciones no podran fracturarse por interpretaciones nacionales discordantes.
El arbitro nacional, precisamente por ser extraestatal, puede solucionar el caso segn el derecho nacional elegido por
las partes (eleccin nica y concreta por los interesados). Podra tambin solucionarlo mediante la eleccin de un derecho
nacional aplicable hecha por el mismo arbitro.
La prctica parece demostrar que los arbitros acuden con
ms frecuencia que la imaginada al mtodo de eleccin. As
lo demuestran los trabajos de DebyGrard citados por Yvon
Loussouarn en "Cours general de droit international priv",
Recueil des Cours, t. 139 (1973), pgs. 301-302; de Yves Derain y Robert Thompson, "Chronique de sentences arbitrales de
la Chambre de Commerce International", en Ciunet, 1974, pgs.
876 y sigs., y de J.D.M. Lew, "Applicable law in international
CONCEPTO Y SISTEMA
59
commercial arbitration. A study in commercial arbitration

awards", 1978, Oceana Publication, Dobbs Ferry, New York.
Queda patente que la decisin arbitral, por cierto en cuanto
observada espontneamente, da al caso una solucin supranacional uniforme y concreta.
Expuesto hasta aqu el mtodo de eleccin desde sus perspectivas nacional, internacional y supranacional, se advierte que
su justicia reposa en la nacionalizacin del caso multinacional
mediante la eleccin razonable de un sistema jurdico nacional
aplicable. Como el mtodo de eleccin obra la nacionalizacin
del caso, su justicia depende de la justa eleccin del derecho
nacional que se considera comptente para regir el caso.
Sin embargo, la consideracin de elecciones flexibles nos
introduce ya en una cuestin de gran relevancia, al vincular la
justicia de la eleccin de un derecho aplicable con la justicia
de la solucin material que atribuye al caso el derecho elegido. Habra que destinar un estudio especial a las relaciones
existentes entre las dos formas de justicia, la justicia de la eleccin y la justicia de la solucin material elegida, en el D.I.Pr.
La justicia de las elecciones es condicin para alcanzar la
justicia de la solucin sustancial del caso? Desde luego que someter un caso multinacional a un derecho nacional totalmente
ajeno a l, mediante una eleccin arbitraria, compromete gravemente las expectativas de previsin de los interesados y terceros. Adems, dicha sumisin arbitraria podra comprometer
el trfico jurdico e impedir el despliegue de la vida internacional de las personas. Si los pases sometiesen los casos multinacionales a derechos nacionales arbitrariamente elegidos y
desconexos, por tanto, de aqullos, ahuyentaran el comercio
internacional de sus territorios o, al menos, lo excluiran de
sus rganos de justicia y administracin oficiales.
60
ANTONIO BOGGIANO
b) Rigidez o flexibilidad de la eleccin.

De la sede (Sitz) a la relacin ms significativa
("the most significant relationship")
La norma de conflicto legal o convencional puede adoptar
una eleccin relativamente rgida del derecho competente
(v.gr., el derecho del "lugar en donde se produjo el hecho lcito o ilcito" rige las obligaciones que nacen sin convencin-,
art. 43, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940). Tal rigidez, en cuanto aumenta la previsibilidad del
derecho aplicable, favorece sin dudas la seguridad jurdica internacional, y sta es ya justicia incipiente, porque, posibilitando la previsin del derecho eventualmente aplicable en el
mbito de una jurisdiccin nacional, garantiza la defensa o tutela de los derechos (arts. 18, Const. Nac, y 14, incs. l s y 2Q,
Cd. Civ. arg.). No se debera hacer soportar a las partes la incertidumbre del derecho aplicable a sus relaciones internacionales, salvo en supuestos excepcionales en que principios superiores hiciesen ceder o relajar la rigidez de la eleccin.
De modo que es razonable, subsidiariamente, hacer excepcin al principio de eleccin rgida y adoptar en la norma general el principio de derecho natural que impone una eleccin
razonable. As, el legislador puede omitir la determinacin del
principio y delegarla en la apreciacin prudencial de los jueces.
En tal orden de ideas, es dable introducir en la norma una
eleccin flexible e indeterminada que someta el caso al derecho con el cual se halle ms estrecha ^.significativamente relacionado. Destaco que adoptando tal frmula, la norma de
conflicto positiva slo se limita a incorporar el principio de derecho natural inmanente al D.I.Pr. que exige una eleccin razonable. Se trata de un relajamiento planificado de la vinculacin a la ley.
.
Se observa una tendencia a admitir, subsidiariamente, la
eleccin flexible del derecho aplicable. As, la convencin sobre el derecho aplicable a las obligaciones contractuales,
abierta a la firma en Roma el 19/VI/80 (80/934/CEE), elige, en
ausencia d e eleccin por las partes, la ley del pas con el cual
CONCEPTO Y SISTEMA
6l
el contrato presenta vnculos ms estrechos. Empero, se precisa algunos criterios de localizacin (art. 4S). En el Anteproyecto de Bruselas, el art. 10, en subsidio de la ley del pas en
donde se produce el hecho daoso, elega la ley del pas de
una "conexin preponderante" fundada normalmente en una
conexin comn a la vctima y al autor del dao y, eventualmente, a un tercero responsable. Las convenciones de La
Haya sobre la ley aplicable en caso de accidentes de circulacin por ruta y sobre ley aplicable a la responsabilidad por el
hecho del producto, tambin adoptan elecciones flexibles,
subsidiariamente en la primera y principalmente en la segunda.
c) Neutralidad o preferencia de la eleccin
En ciertas materias, la eleccin se inspira en una valoracin
sustancial de la solucin. As, la eleccin acumulativa de los
derechos domiciliarios del adoptado y del adoptante "en
cuanto sean concordantes" (art. 23, Tratado de Der. Civ. Int.
de Montevideo de 1940) tiene en miras el magisvalet certitudo
quam favor adoptionis. La acumulacin de derechos aplicables evidencia una eleccin guiada por la finalidad de mayor
exigencia material. Ello ocurre en la validez de la adopcin, de
las participaciones societarias. En cambio, el favor matrimonii
inspira la eleccin de la lex celebrationis (art. 59, Cd. Civ.).
La eleccin alternativa de varios derechos aplicables suele
perseguir la validez de un acto (v.gr., art. 3638, Cd. Civ. arg.).
La ley que favorece la validez formal del contrato es preferida
en el art. 1181, Cdigo Civil argentino. Y"el favor negotiorum
patriae inspira la preferencia del derecho argentino en el art.
14, inc. 4Q, Cdigo Civil argentino.
Cabe sealar tambin, en este orden de ideas, que la eleccin flexible permite, como antes se expuso, la preferencia
del derecho ms adaptado para dar una solucin equitativa del
caso, porque esta mayor adaptacin material puede ser considerada la "relacin ms significativa". La solucin material es,
entonces, determinante de la relacin ms estrecha, de la
most significant relationship.
62
AiNTONIO BOGGIANO
d) Adaptacin material de los derechos elegidos

Puede ocurrir que a diferentes aspectos del mismo caso se
les aplique distintos derechos (v.gr., art. 1214, Cd. Civ. arg.).
Esos derechos distintos parcialmente aplicables al caso pueden conducir a una contradiccin lgica {Seinswiederspructi)
o a un resultado injusto (Sollenswiederspructi). Uno de los mtodos para corregir las inadaptaciones sealadas no el nico consiste en una adaptacin correctora de un derecho
material a fin de armonizarlo sustancialmente con el otro u
otros. Tal adaptacin requiere una modificacin y, por ende,
una elaboracin o creacin de derecho especial para el caso,
cuya multinacionalidad exige la equitativa correccin expuesta.
Es muy necesario advertir que el problema de la inadaptacin puede tambin ser solucionado mediante correcciones
en la eleccin de los derechos nacionales. Tal solucin indirecta no se basa en una elaboracin material especfica. Kegel
distingue entre soluciones indirectas y materiales, directas. La
solucin indirectajDuede ser lograda mediante la sumisin de
los dos aspectos del caso (v.gr., sucesin del cnyuge y disolucin del rgimen patrimonial del matrimonio) a un solo derecho, y no a dos. As se modifican las normas de conflicto,
dejando intacto el derecho material elegido por la norma de
conflicto elaborada para el caso. Goldschmidt ltimamente
pensaba "que los problemas de la adaptacin no constituyen
problemas de la norma indirecta, aunque s son provocados
por el juego desafinado de varias de dichas normas. En efecto:
el mtodo sinttico-judicial se vincula indisolublemente a normas indirectas, pero no a una de ellas, sino al problema de su
convivencia armoniosa puesta en peligro por el mtodo analtico-analgico". Por otro lado, en la concepcin de Goldschmidt el mtodo sinttico-judicial s material.
A nuestro juicio, el problema de la adaptacin surge al configurarse la norma completa como conjunto de normas fragmentarias, incompletas, que se requiere tener en cuenta para
solucionar acabadamente el caso. Tal norma' completa se integra con las diferentes normas de conflicto que eligen dere-
CONCEPTO Y SISTEMA
63
chos materiales inadaptados. Y, adems, con la norma material que adapta los derechos elegidos. O, en su caso, con la
norma de conflicto elaborada judicialmente para reelegir, digamos, el derecho aplicable. Ahora bien: esta reeleccin, en
el sentido de Kegel, es efectuada atendiendo a la razonabilidad del resultado a que pueda conducir el derecho elegible.
Destaco, pues, la naturaleza sustancial de la adaptacin. Con
ella se perfecciona la norma completa.
Tambin se advierte la posible adaptacin del derecho material extranjero a los principios de orden pblico del derecho
nacional.
e) Mtodo de anlisis y de comparacin
en la norma de conflicto
El mtodo ms caracterstico, por decirlo de algn modo,
de la norma de conflicto es el mtodo localizador, indirecto,
de eleccin del derecho aplicable. El mtodo de eleccin resulta, sin embargo, secundado por el auxilio de otros mtodos
que tambin ofician en la elaboracin y funcionamiento de la
norma de conflicto.
El mtodo de anlisis de los hechos, situaciones y conductas que presentan los casos jusprivatistas multinacionales
afronta la consideracin de conceptos jurdicos pertenecientes a la pluralidad de sistemas vinculados a los casos. La elaboracin conceptual de los tipos legales de las normas de conflicto suscita ya la calificacin de los casos con miras a su
multinacionalidad jurdica. EL anlisis conceptual concierne
tambin a los conceptos jurdicos de los puntos de conexin
y de los derechos extranjeros eventualmente conectados.
El mtodo analtico de Goldschmidt descompone los distintos aspectos de un caso para someter cada uno de ellos a
su derecho propio.
A nuestro juicio, el mtodo analtico de Goldschmidt cumple una funcin ms restringida que nuestro mtodo de anlisis. En Goldschmidt slo funciona para descomponer los aspectos separables de los casos absolutamente internacionales
64
ANTONIO BOGGIANO
en el sentido de Jitta. Adems tal separacin analtica es tarea

preparatoria de la eleccin del derecho propio para cada aspecto del caso. El mtodo analtico aparece consustanciado
con el mtodo indirecto de Goldschmidt. En su orden de
ideas, hablaramos ms bien de un mtodo analtico-indirecto.
En nuestro orden de ideas, en cambio, el anlisis es requerible en todo caso jusprivatista multinacional, pues siempre se
presentar el problema de su calificacin. Por otro lado, nuestro anlisis no se limita al tipo legal, pues su amplitud funcional se extiende a los puntos de conexin y a los derechos extranjeros eventualmente conectados. A nuestro juicio, el
mtodo de anlisis debe ser distinguido claramente del mtodo de eleccin, y debe aplicrselo a toda la problemtica de
caracterizacin conceptual del caso.
Si el derecho nacional elegido para asignar la solucin material del caso resulta un derecho extranjero, habr que comparar la solucin concreta que el derecho extranjero (probable sentencia del juez extranjero) proyecta atribuir al caso
con los principios que constituyen el espritu del derecho nacional (orden pblico): Esa comparacin es siempre jusprivatista, sustancial, pues los trminos de comparacin son materiales. He aqu, pues, la comparacin material como culminacin
del mtodo de eleccin inicial.
La eleccin de un eventual derecho extranjero para solucionar un caso multinacional conduce a la consecuencia lgica de la extraterritorialidad de los derechos estatales. En efecto: si un Estado elige legislativamente someter la decisin de
un caso a un derecho nacional indicado mediante una referencia abstracta (lugar de celebracin, de ejecucin, etc.), es
evidente que si esos lugares elegidos se sitan en un territorio
extranjero, los jueces de aquel legislador tendrn que aplicar
un derecho extranjero. Sin embargo, el derecho elegido no
queda desvinculado de todo control por el derecho elector.
Este derecho se reserva la posibilidad de oponerse a la solucin de un caso multinacional que el derecho elegido proyecte, si tal proyectada solucin contrara las valoraciones sustanciales de justicia que emanan de los principios de orden
CONCEPTO Y SISTEMA
65
pblico del derecho elector. Si el D.I.Pr. es prioritariamente

elector (cfr., v.gr., arts. 6S, 72, 11, 12, 950, 1205 y sigs., 3283 y
312, Cd. Civ. arg.), es tambin fiscalizador (art. 14, Cd. Civ.
arg.). Este control que ejerce el orden pblico del derecho
elector es una valoracin de la solucin proyectada para el
caso por el derecho elegido segn los principios que expresan la concepcin de justicia que inspira y sirve de ltimo sustento al derecho elector.
En razn del funcionamiento de los mtodos analtico y de
eleccin, es posible que a un caso deba resolvrselo mediante
la aplicacin de diversos derechos nacionales a distintos aspectos de l. Ello hace necesario comparar las soluciones que
los diferentes derechos asignan a los respectivos aspectos del
caso, a fin de prevenir eventuales incongruencias lgicas o resultados injustos producidos por la desarmona entre las soluciones parciales suministradas por "partes" de sistemas jurdicos distintos, que p u e d e n no armonizar cuando se las
desconecta de las restantes normas del mismo ordenamiento.
Desde otro punto de vista, si se elige como aplicable un derecho nacional (propio o extranjero) en atencin a su contenido material, es forzoso comparar los derechos materiales
aplicables a fin de saber cul de los implicados cumple con la
condicin material requerida. Si se elige como aplicable el derecho ms favorable a la validez de un acto, si se escoge como
decisivo el derecho ms favorable a una persona que se estima justo proteger (art. 14, inc. 4S, Cd. Civ. arg.; antiguo art.
3S, ley 20.074), resulta ineludible el recurso al mtodo comparativo material.
La comparacin material es indispensable a fin de elaborar
conceptos jurdicos autnomos para el D.I.Pr., de suficiente
amplitud como para que en ellos queden comprendidos conceptos nacionales ms especficos.
Sin dudas, la comparacin material es previa a cualquier tarea de armonizacin y unificacin internacional de normas
sustanciales de diversos derechos nacionales. Aun para la
creacin de un derecho nacional material especialmente apli-
66
ANTONIO BOGGIANO
cable a casos multinacionales se puede recurrir a la comparacin entre varias soluciones.

La comparacin material se distingue de la comparacin de
elecciones. En aqulla se compara soluciones jusprivatistas
sustanciales; en sta, elecciones distintas adoptadas por varios
derechos de conflicto para indicar el derecho aplicable a un
caso. En aqulla se compara, v.gr., la validez o invalidez de
un acto, la capacidad o incapacidad de una persona; en sta
se compara, por ejemplo, la eleccin del derecho del lugar de
constitucin de una sociedad comercial con la eleccin del
derecho del lugar de su sede; el lugar de celebracin de un
contrato con el lugar de su ejecucin; la eleccin del derecho
domiciliar con la del derecho de la nacionalidad.
La comparacin de elecciones desde la perspectiva nacional conduce a que los jueces de un pas comparen la eleccin
del derecho aplicable que hacen las normas propias con la
que efectan las extranjeras a las cuales se remiten las propias.
As, v.gr., si un causante argentino fallece con ltimo domicilio en Italia, el juez* argentino debera aplicar el art. 3283 del
Cdigo Civil argentino, que elige el derecho del ltimo domicilio del causante para regir la herencia (derecho italiano).
Empero, el juez argentino deber comparar su eleccin con la
eleccin que el derecho italiano propicia. Este derecho elige
como aplicable a dicha sucesin el derecho de la nacionalidad
del causante (derecho argentino). Las elecciones de los derechos italiano y argentino difieren. Cul de las elecciones seguir en definitiva el juez argentino?
Desde la perspectiva internacional, el mtodo comparativo
es camino obligado para cualquier unificacin de elecciones
en convenios internacionales o de unificacin de soluciones
materiales jusprivatistas.
<
Aun unificadas las elecciones por va convencional, la comparacin entre la solucin que un derecho nacional, convencionalmente elegido, da a un caso y los criterios de justicia
material de un tribunal nacional, hace posible que la solucin
del derecho elegido sea desplazada por las concepciones de
CONCEPTO Y SISTEMA
67
justicia (orden pblico) del juez nacional de alguno de los Estados ratificantes del convenio unificador de elecciones.
Parece ocioso observar que no cabe comparar elecciones
convencionalmente unificadas. Pero esta observacin, precisamente, hace comprender que en un mtodo de elecciones
uniformes no cabe tampoco la posibilidad del reenvo, slo
comprensible en presencia de elecciones nacionales diversas
y encontradas que se envan y reenvan la solucin del caso.
2. La norma material y sus fundamentos metodolgicos
a) Mtodo de creacin
El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurdicos nacionales, puede ser resuelto segn un derecho nacional elegido. Empero, puede tambin ser solucionado
mediante la creacin de un derecho nacional especialmente
aplicable a casos multinacionales. No se trata ya de solucionar
el caso mediante la aplicacin de un derecho nacional comnmente aplicable a casos internos y multinacionales sin
discriminacin. Se trata de crear un nuevo derecho privado nacional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de
los casos jusprivatistas, exclusivamente aplicable a stos.
Esta creacin de soluciones materiales puede ser general o
individual. La creacin general de soluciones materiales para
casos multinacionales torna innecesario recurrir previamente
al mtodo de eleccin, pues al derecho aplicable se lo construye directamente de modo genrico para un conjunto de casos futuros. Supongamos que se crea una solucin general
que resuelve la mayora de edad de las personas que siendo
mayores en el pas de su domicilio anterior, constituyen domicilio en la Argentina sin cumplir an veintin aos. La solucin es all material (mayora de edad), y no de eleccin entre el derecho de un domicilio u otro.
Puede acontecer que la aplicacin de diversos derechos
nacionales a aspectos distintos de un caso produzca un resultado aberrante e injusto que haga ineludible corregir tal resultado, creando, por adaptacin de los derechos nacionales par-
68
'
/
)
ANTONIO BOGGIANO
cialmente aplicables, una solucin material especialmente

adaptada al caso concreto y, por ende, individual. Dado que
es el legislador quien brinda soluciones para casos genricos,
sus creaciones pueden ser calificadas como legislativas. La
creacin judicial produce, en cambio, soluciones individuales.
Hasta aqu hemos contemplado el mtodo de creacin desde la perspectiva nacional y unilateral de cada Estado. Cabe
ahora introducirnos en el camino de la creacin internacional.
Por esta va no se intenta ya unificar las elecciones de los derechos nacionales que proveern la solucin del caso en sentido sustancial, sino crear soluciones materiales adaptadas a
los casos multinacionales uniformemente aceptadas por un
conjunto de pases concordantes en las soluciones.
Esta unificacin material slo resulta practicable en determinadas materias, que pueden ser unificadas en virtud de no
ofrecer grandes resistencias nacionales basadas en ideas de
justicia inconciliables (orden pblico).
Las justificaciones de esta creacin de soluciones materiales son de diversa" ndole. Una razn de ellas radica en su especialidad: son soluciones creadas especialmente para los casos multinacionales, por lo cual cabe esperar que sean ms
ajustadas a la naturaleza de esos casos, logrando mayor justicia por determinacin en sus soluciones. Otra causa de justificacin reside en su internacionalidad y uniformidad: al ser uniformes sus soluciones en distintos pases, la totalidad del caso
puede ser solucionada de modo uniforme en cualquiera.
Adems, en algunos procesos de creacin material se persigue una justa limitacin de la autonoma de reglamentacin
contractual de las partes, mediante la incorporacin de soluciones que no pueden ser modificadas sin respetar ciertos lmites. He aqu una suerte de polica internacional uniforme rgidamente impuesta por va-convencional, tendiente a la
proteccin de la muchedumbre de contratantes desorganizados. Tales limitaciones slo pueden ser efectivas si se las impone internacionalmente y de modo uniforme.
En otro orden de fundamentos, la simplificacin y la seguridad de las soluciones materiales uniformes garantiza el valor
CONCEPTO Y SISTEMA
69
de previsibilidad que las partes persiguen, lo cual dinamiza y

multiplica el comercio internacional. Los comerciantes organizados se asocian y dictan sus reglas de usos. Estas soluciones creadas por los mismos comerciantes organizados generan un espontneo y ejemplar seguimiento, derivado de la
razonabilidad que dichas soluciones ostentan.
Sin embargo, el mtodo de creacin es limitado, aun desde
esta perspectiva internacional. La primera y decisiva limitacin de la creacin material uniforme viene impuesta por su
misma justificacin, esencialmente limitada por las siguientes
circunstancias.
La unificacin slo est justificada cuando en alguna materia existe un fondo comn de principios. S falta esa coincidencia de ideas de justicia material, no sera justo sacrificar algunas concepciones nacionales, aunque parezcan injustas
desde la perspectiva de las otras, en aras de estas ltimas. Se
opone a la unificacin, entonces, la independencia e igualdad
de cada sistema jurdico nacional frente a los restantes. Muy
agudamente, Hubert Bauer observa que las diferencias ideolgicas de los derechos materiales de los diversos pases hacen que normalement la solution d'un cas ne peut sefaire par
la recherche de la loi matriellement la plus juste.
No obstante la agudeza de las observaciones de Bauer, hay
que contemplar el problema no solamente desde una perspectiva esttica. En realidad, las diferencias de ideas materiales de justicia, en cuanto viven y son practicadas por determinadas sociedades, entran en el mbito de lo sociolgico y son,
exactamente, valoraciones de justicia. Ahora bien: estas valoraciones pueden ser objeto de trasformacin histrica. Es sencillo
y fecundo observar, a este respecto, cmo las mismas sociedades nacionales cambian de valoraciones en determinadas
materias jurdicas. Tales variaciones pueden ser producidas por
influencias valorativas, influencias que pueden ser externas.
El principio de independencia nacional debe ser armonizado con el principio de interdependencia de los sistemas jurdicos nacionales, si es que se persigue fines de cooperacin
internacional y solidaridad entre los pases. Tales influencias
70
ANTONIO BOGGIANO
pueden generar una asimilacin de soluciones ms justas. Hemos contemplado ya realidades de integracin nacional de ideas
de justicia. El Cdigo Civil suizo ha unificado leyes de veinticinco cantones y semicantones. La Repblica de Turqua lo
adopt como adecuado a las necesidades de la vida econmica moderna.
Los valores de cooperacin y solidaridad no son absolutos,
sino relativos al fin justo que persigan aquella cooperacin y
aquella solidaridad. Otro tanto cabe afirmar del principio de
independencia sustentado por el de soberana nacional. La
soberana no es un valor absoluto, sino relativo al valor absoluto de la justicia. Puede haber una soberana injusta. Las soberanas nacionales no valen ms que el ius cbgens del derecho internacional pblico.
No parece exento de justificacin declinar recprocamente
ciertas valoraciones nacionales de justicia en aras de una valoracin nueva y comn a varios pases, que la adoptan por
razones de mayor justicia uniforme. No se trata aqu de la declinacin de una valoracin nacional justa por adoptar otra injusta y contradictoria de principios intangibles, sino de una
suspensin de la justicia nacional por la adopcin de soluciones de justicia ms elevada, slo practicables mediante su
aceptacin" uniforme. Meditemos en un pas que tomase medidas laborales muy avanzadas en comparacin con otros pases de su mismo nivel econmico: se hallara en condiciones
de inferioridad, respecto de los restantes pases, en su comercio exterior. De ah que la elevacin uniforme de las mejoras
laborales sea justificada, y en cambio sea injusto que un pas
se perjudique lesionando, por va oblicua, tambin los intereses laborales porque sus competidores mantienen legislaciones menos favorables.
Empero, no se debe ocultar las materias en las cuales la unificacin sustancial es difcil de imaginar. En cuestiones familiares, arraigadas en costumbres y creencias locales, hereditarias, inmobiliarias, sera imprudente una ambiciosa tarea
unificadora.
CONCEPTO Y SISTEMA
71
En cambio, las imperiosas necesidades del comercio internacional han hecho realidad la creacin de soluciones materiales de casos sobre transportes, letras de cambio, compraventa, propiedad inmaterial. La naturaleza econmica de estas
materias proporciona bases fcticas uniformes, que habilitan
la armonizacin y unificacin de soluciones. No obstante, las
influencias de las concepciones econmicas de mercado y estatizadas, las situaciones desiguales de economas desarrolladas y en desarrollo, conspiran contra la unificacin de soluciones multinacionales totales.
Si el mtodo de eleccin busca respetar la nacionalidad
esencial de los casos multinacionales, adoptando criterios de
nacionalizacin de los casos por medio de conexiones justas,
respetando de ese modo los valores de las diferentes culturas
jurdicas nacionales, urge ahora poner en contacto los valores
nacionales, a fin de integrarlos, armonizados, en una sntesis
ms elevada. Es justo el respeto de las ideas de justicia vigentes en los diversos pases pero tambin es justo armonizar esas
valoraciones nacionales a fin de crear un nuevo derecho comn. Esta posibilidad es limitada, pues subsistirn valoraciones nacionales inconciliables; pero aun valoraciones inconciliables en una poca pueden ser conciliadas en otras.
Hay que enfatizar, en este orden de cosas, que la lucha de
los pases debe estar encaminada a la realizacin de las soluciones uniformes ms justas de los casos multinacionales.
Slo para estos casos adquiere fuerza de justificacin suficiente la armonizacin y conciliacin axiolgicas que sustenten la
creacin de un nuevo derecho comn. Los casos multinacionales son el material estimativo en el cual se abren los dilogos entre las valoraciones nacionales de justicia. Sobre tal realidad casustica se construyen nuevas soluciones materiales
consideradas por distintas sociedades nacionales como justas.
Ahora bien: la creacin de soluciones generales directas y
uniformes no garantiza, sin ms, soluciones uniformes concretas de los casos, porque la aplicacin de aquellas soluciones convencionales uniformes por tribunales nacionales puede introducir la desunificacin jurisprudencial de las
72
ANTONIO BOGGIANO
<
soluciones concretas, con lo cual aparecer una nueva problemtica de conflictos, no de leyes, sino de jurisprudencias nacionales.
A fin de alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones,
hemos de elevarnos a una perspectiva supranacional del mtodo de creacin. Si las soluciones generales uniformes fuesen aplicadas por tribunales internacionales con competencia
especfica, se garantizara la uniformidad de la solucin nica
de cada caso multinacional concreto en todos los territorios
jurdicos a los cuales l se vinculara.
Tambin los arbitros pueden laudar soluciones concretas uniformes. Claro est que tal concrecin de uniformidad slo sera
real si los interesados observasen espontneamente el laudo.
Como se advierte, la voluntad de las partes desempea un
gran papel en la consecucin de soluciones uniformes concretas de los casos, en virtud del cumplimiento voluntario de
lo acordado. Una aguda observacin del profesor Wilhelm
Wengler viene a iluminar el funcionamiento sociolgico de lo
que aqu llamamos "perspectiva supranacional del mtodo de
creacin". Refirindose al cumplimiento espontneo de lo
acordado, dice: Cette excution volontaire rsultera rarement
d'une decisin entirement libre de toute considration des
' consquencespossibles d'une non-excution. II existe en effet
diversespossibilits de contrainte. S'ils'agit de contratsfaisant
obligation chacune desparties defournir desprestations pour
une assez longue dure, cette rciprocit, a elle seule, entrame
leplus souvent une contrainte dont les effetspeuvent quivaloir
la crainte d'une saisie de tribunaux nationaux et d'une excution forcee par contrainte tatique. Une pression efficace
peut galement rsulter, pour lapartie qui rompt l'accord, du
dangerdeperdre le capital de confance ncessaire a la conclusin de nouveaux contrats l'avenir.
CONCEPTO Y SISTEMA
73
b) Mtodo de anlisis y de comparacin

en la norma material
El mtodo de creacin es caracterstico de la norma material, as como el de eleccin caracteriza a la norma de conflicto. Pero el mtodo de creacin resulta precedido, tambin,
por el mtodo de anlisis que describe tpicamente las situaciones jurdicas multinacionales regulables directamente sobre la base del mtodo de creacin.
Tanto en las normas materiales nacionales como en las
convencionales o consuetudinarias es preciso definir con
exactitud los casos multinacionales regulables. As se construyen los supuestos tpicamente multinacionales.
Adems, tanto la adaptacin de los diversos derechos materiales aplicables al caso cuanto la creacin de un nuevo
D.I.Pr. material y uniforme, especialmente adaptado a los casos en convenios internacionales, suponen una previa metodologa comparativa de los principios y las normas vigentes
en los derechos privados nacionales.
3. La norma de polica y sus fundamentos
metodolgicos
a) Mtodo de autolimitacin
La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un derecho extranjero como aplicable al caso.
As, por ejemplo, elige el derecho del lugar de celebracin de
un acto; si dicho lugar est en el territorio nacional, en el caso
concreto resultar aplicable el derecho nacional; si est en el
extranjero, ser aplicable el derecho extranjero del lugar de
celebracin. En cambio, la norma de polica autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso
multinacional. Tal autolimitacin se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional propio. Un ejemplo se halla en el art. 604 de
la ley de la navegacin argentina 20.094, segn el cual las disposiciones de esta ltima sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje "se aplican
74
ANTONIO BOGGIANO
2L todo contrajo d e transporte de personas por agua celebrado

en la Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en
puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales
argentinos'. H e aqu las circunstancias que vinculan el caso al
derecho argentino. S alguna se verifica, alternativamente, la
responsabilidad del transportador queda regida slo por el
derecho argentino.
Tales normas no proceden metodolgicamente a la eleccin de u n derecho competente indeterminado y slo determinable con la aparicin de las conexiones espaciales del
caso concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero queda excluida, as como la voluntad diversa de las
partes. Estas normas son exclusivas porque excluyen toda otra
regulacin c e la materia. Slo se ocupan de autolimitar la esfera de aplicacin espacial exclusiva del derecho material propio, sin determinar las circunstancias que puedan hacer competente a u n derecho extranjero.
Los fiincarnentos que puedan justificar tal exclusivismo del
derecho material propio radican en la consideracin del carcter insustituible de ciertas normas materiales internas para
proteger determinados intereses nacionales, Se trata de una
concepcin de orden pblico que considera determinadas
normas internas absolutamente necesarias para salvaguardar
dichos intereses. Tal necesidad justifica su exclusividad y,
consiguientemente. La exclusin inflexible de cualquier normativa diferente. Cabe decir que la autolimitacin del derecho
propio se alcanza mediante una eleccin (autoeleccin) invariable del derecho local.
b) Mtodo de anlisis y de comparacin
La norma de polica se caracteriza por su mtodo de autolimitacin c e : derecho material propio. Pero dicha autolimita- '4
cin se establece en virtud del anlisis de las circunstancias J
vinculantes al propio pas que el caso multinacional pueda -|
presentar, considerando irrelevantes sus vinculaciones ex- J
CONCEPTO Y SISTEMA
75
tranjeras. As, el art. 604 de la ley 20.094 contiene una norma

de polica cuyo tipo legal describe el caso multinacional y las
circunstancias que lo vinculan al pas. El anlisis de dichos
elementos, localizados hipotticamente en la Argentina, conduce a la sumisin del caso al derecho argentino. Se desestima
la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjera no
conmueve la argentinizacin si podemos expresarnos as
del caso. No interesa que el buque sea extranjero, ni que lo
sea el domicilio del transportador o su agente. Tampoco cuenta que en otros pases el caso sea sometido a otro derecho. La
armona internacional de la solucin del caso no preocupa al
autor de la norma de polica. Una norma como la del art. 604
de la ley 20.094 nunca podra erigirse en norma de validez
universal para los Estados, por las diversas alternativas que
justifican la aplicacin de la lexfori.
Es de suponer que el legislador haya comparado, antes de
adoptar una norma de polica, el contenido de los derechos
extranjeros que juzgar implcitamente excluidos al instaurar
una norma "exclusiva". Pero tambin cabe pensar que juzgando tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare
con otros forneos. Frente a normas de polica, ni los jueces
ni las partes deben atender otro derecho que el indicado por
dichas normas. Nada deben comparar. Pero esto es as slo
desde el ngulo visual de la jurisdiccin del pas que ha dictado la norma de polica. Nuestra tesis considera que esta ptica puede ser insuficiente ante la realidad de los casos multinacionales totales.
111
EL SISTEMA NORMA TIVO
A) EL SISTEMA COMO INSTRUMENTO
Este sistema no consiste en una unidad lgico-formal segn el modelo de la matemtica, sino en un orden fundado en
principios orientadores hacia el fin de las soluciones justas.
76
ANTONIO BOGGIANO
Estos principios fundamentales dirigen la equitativa correccin del funcionamiento de las normas generales para alcanzar
decisiones valiosas. Adems, los principios generan el desarrollo del sistema, abierto, mediante el proceso de elaboracin de normas carentes. Aunque no cabe aqu desarrollar
una teora del sistema, es pertinente destacar que el sistema
fundado en principios rectores establece normas cuyo funcionamiento debe producir decisiones justas. No hay sistemas
neutros. Hace falta justicia y equidad tanto en la genrica eleccin, creacin y autolimitacin del derecho aplicable cuanto
en la decisin sustancial de los casos concretos. Seguidamente presentamos una sntesis de los normas que rigen dentro
del sistema (fuentes), un estudio de la concurrencia de normas,
y otro destinado a diagnosticar las carencias de normas y a remediarlas mediante la elaboracin de normas con miras a integrar
el sistema, superando las insuficiencias de las fuentes.
B ) FUENTES
a) Normas de fuente
nacional
, Las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho

interno se hallan en diversos preceptos del Cdigo Civil (arts.
62 a 12,14, 81 a 85, 401, 410, 475, 487, 948, 950,1180 a 1182,
1205 a 1214, 1220, 3129, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634, 3635,
3638, 3825); de laLey de Propiedad Intelectual 11.723 (arts. 14
y 15); de la ley 24.452 sobre cheque; del Cdigo Aeronutico,
ley 17.285 (arts. 199 a 201); de los arts. 339 y 340 del Cdigo
Civil, sobre adopcin; de la ley 19-550, sobre sociedades comerciales (art. 118, primera parteVde la ley 20.091, sobre entidades de seguros y su control (art. 52, primera parte); de la
ley sobre navegacin 20.094 (arts. 597 a 6 l l ) . He aqu la regulacin normativa argentina del mtodo de eleccin nacional.
CONCEPTO Y SISTEMA
b) Normas de fuente
77
internacional
Entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Per rigen los tratados de Montevideo de 1889 sobre derecho civil, comercial,
penal, procesal, propiedad literaria y artstica, patentes de invencin, marcas de comercio y de fbrica, y ejercicio de profesiones liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay
rigen los tratados de Montevideo de 1940 sobre derecho civil,
comercial, terrestre, de navegacin comercial, procesal y ejercicio de profesiones liberales, junto con el protocolo adicional. Entre estos tres pases (Argentina, Paraguay y Uruguay) rigen an los tratados de Montevideo de 1859 sobre derecho
penal, patentes de fbrica, propiedad literaria y artstica, marcas de comercio y de fbrica y el protocolo adicional.
Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto
uniformes basadas en el mtodo de eleccin internacional expuestas supra, I, C), 1., d) (pg. 54). Slo los aplican las autoridades de los pases en que estn vigentes y, adems, nicamente a los casos multinacionales conectados a los
territorios de esos pases. Ello explica que las normas de conflicto de los tratados no tomen prescindibles las normas de
conflicto de fuente nacional que rigen los casos no vinculados
a los territorios de los Estados ratificantes de los tratados, cuya
significacin cuantitativa es sin dudas mayor. Si bien los tratados de Montevideo estn basados, primordialmente, en el
mtodo de eleccin, las calificaciones autnomas de conceptos jurdicos se apoyan en sendos mtodos analtico y comparativo; la valoracin de una solucin de derecho extranjero
por el orden pblico del juez (protocolos adicionales, art. 4S)
da lugar al mtodo de comparacin material. En su lugar, examinaremos normas de los tratados de Montevideo basadas en
el mtodo de creacin material.
Sobre los tratados internacionales vigentes ver tomo III.
78
ANTONIO BOGGIANO
2. Normas materiales
a) Normas de fuente nacional
Las normas materiales legislativas se hallan en las siguientes disposiciones: el art. 34 del Cdigo Civil, en cuanto reconoce a las personas jurdicas extranjeras con iguales condicionesa las impuestas materialmente en el art. 33; los arts. 138 y
139 del Cdigo Civil (cfr. nuestro libro La doble nacionalidad
en derecho internacional privado, cit., n s 174) y, adems, los
arts. 96, 97, 98, 3636, 3637; la ley 163, de intervencin de cnsules extranjeros en las sucesiones; la ley 18.248, art. 1-, sobre
el nombre de las personas; arts. 339 y 340 del Cdigo Civil, sobre adopcin, modificado por la ley 24.481 (cfr. su interpretacin en La doble nacionalidad, cit., nQ 185); la ley 24.481 y
sus modificatorias, a saber la ley 24.572 entre otras; cfr. art. 13
y la ley 24.766 complementaria; la ley 3975 sobre marcas de
fbrica de comercio y de agricultura fue derogada por la ley
22.362, cuyo art. 8S se remite a los tratados firmados por nuestro pas; la ley de prenda con registro 12.962 (arts. 1Q y 59); la
ley 19-550, de sociedades comerciales, art. 118, segundo y tercer prrafo (no hay que confundir la naturaleza material de la
norma del tercer prrafo del art. 118, que exige determinados
recaudos para el ejercicio habitual del comercio en el pas,
con las normas de conflicto y de polica que se requieren cumplidas en los incs. I 2 y 22, respectivamente, del mismo prrafo
tercero del art. 118; la norma de conflicto del primer prrafo del art. 118 se incorpora al tercer prrafo en su inc. 1Q con
carcter material, pues su cumplimiento es condicin de ejercicio habitual del comercio; lo mismo ocurre con la norma de
polica del inc. 2S, prrafo tercero, del art. 118); tambin son
materiales las normas de los arts. 119* 120 y 123; la ley 20.091,
sobre entidades de seguros (art. 5S, segundo prrafo, sobre representacin local); la ley de concursos 24.522, art. 4S (cfr.
nuestro estudio "Derecho extraterritorial de quiebras", JA.,
12-1971-217); la ley 18.250, sobre transporte de toda importacin con destino al Estado argentino en buques de bandera
CONCEPTO Y SISTEMA
79
nacional; la ley 19-982, sobre identificacin de mercaderas

(arts. 2- y sigs.).
Las normas materiales judiciales son tambin muy considerables. La jurisprudencia argentina ha operado una suerte de
"recepcin" de usos y prcticas uniformes sobre compraventas multinacionales, crditos documentados y transportes martimos. Urge desempolvar una importantsima sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que rio obstante su
trascendencia, ha pasado hasta hoy sin pena ni gloria. Se trata
de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1956 en la causa
"Per, Gobierno de la Repblica del, c. SIFAR Soc. Ind. Financ. Argentina s/incumplimiento de contrato" {Fallos, 236404). La Corte consider innecesario indagar si a una compraventa multinacional le era aplicable el derecho peruano o el
derecho argentino en virtud de las normas de conflicto del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1859, que rega la causa. Juzg que "el convenio libremente
pactado constituye el derecho aplicable y demuestra la improcedencia de la devolucin perseguida por la demandada".
Este breve considerando es de graves consecuencias. Significa que las partes pueden celebrar "contratos sin ley", inmunes a cualquier legislacin nacional y slo regidos por las normas materiales que aqullas acuerden? Me inclino a pensar
que la Corte ha dado por supuesto que el pacto sera aplicable
en tanto no viole el orden pblico argentino.
b) Normas de fuente internacional
4 ' Y) Normas convencionales. La Argentina ha ratificado convenios y tratados que unifican normas materiales aplicables a
partes especiales de la casustica jusprivatista multinacional,
principalmente en materia de transporte martimo y aeronutico. As, por ley 11.132 se adhiri al Convenio de Bruselas sobre Abordaje y al Convenio sobre Asistencia y Salvamento,
ambos de 1910. La ley 15.787 autoriz la adhesin de la Argentina a las convenciones de Bruselas sobre unificacin de
ciertas reglas relativas a conocimientos, de 1924, y sobre un-
80
ANTONIO BOGGIANO
ficacin de ciertas reglas relativas a privilegios e hipotecas martimas, de 1926.

El decreto-ley 12.359 adhiri a la Argentina al Convenio de
Ginebra de 1948 sobre reconocimiento de derechos sobre aviones. La ley 14.111 aprob el Convenio de Varsovia sobre unificacin de ciertas reglas relativas al transporte areo, y por ley
17.386 se la adhiri al Protocolo de La Haya de 1955 y al Convenio de Varsovia de 1929. La ley 17.404 ratific el Convenio
de Roma de 1952, sobre daos causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras.
Asimismo, la ley 17.011 aprob el Convenio de Pars para
la proteccin de la propiedad industrial, y por ley 17.251 la Argentina se adhiri a la Convencin de Berna para la proteccin de obras literarias y artsticas.
La ley 22.488 aprob la Convencin sobre la Prescripcin
en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas,
adoptada en la conferencia de Nueva York el 14 de junio de
1974. Cabe destacar muy especialmente que en los fundamentos del mensaje que acompa al proyecto de ley 22.488 se
consider que la Convencin:
"...ha sido elaborada sobre la base del mtodo de unificacin de normas
materiales especialmente adaptadas a la prescripcin en materia de compraventa
inernacional de mercaderas, con el fin de prevenir los graves conflictos de leyes
que se suscitan por las divergencias entre las normas de los diversos derechos
nacionales.
"Si bien no puede evitarse que algunos aspectos permanezcan sin regulacin
uniforme, que ciertas disposiciones remitan la solucin a la ley nacional aplicable
y que la uniformidad convencional puede enervarse por las interpretaciones y
aplicaciones diferentes adoptadas en las diversas jurisdicciones nacionales, la
unificacin promovera, sin duda alguna, la mayor armona posible en la decisin
de las controversias internacionales.
"Como premisa fundamental se destaca el art. 2S, que considera que un
contrato de compraventa de mercaderas es internacional cuando al tiempo de su
celebracin el comprador y el vendedor tengan su establecimiento en Estados
distintos, como as tambin se prescinde de la nacionalidad de las partes o del
carcter civil o comercial de ellas o del contrato.
"A travs de ella resulta una coordinacin adecuada del mtodo de unificacin
de ciertas normas materiales con el mtodo de eleccin del derecho nacional
competente, mediante normas de conflicto que diriman los supuestos en que no
se halla una solucin internacional sustancialmente unificada por va convencional. La coordinacin de ambas metodologas normativas en el D.I.Pr. tiende a
CONCEPTO Y SISTEMA
81
instaurar soluciones uniformes preventivas de conflictos de leyes y la determinacin del derecho competente para las hiptesis en que subsista una pluralidad
de soluciones nacionales en colisin.
"La diversidad de plazos de prescripcin en los distintos derechos nacionales
torna razonable adoptar un plazo uniforme aplicable a las controversias internacionales sobre compraventa de mercaderas. El que establece el art. 8S y las dems
disposiciones especiales resultan conciliables con los principios fundamentales
del derecho argentino.
"Es destacable tambin que los sistemas jurdicos nacionales difieren respecto
de la calificacin misma de la prescripcin. En algunos se la considera como
cuestin sustancial y sus disposiciones dependen entonces de la ley aplicable al
contrato. En otros se la califica como institucin de ndole procesal, sometida por
consiguiente a la ley del tribunal que entiende en la controversia. Tales conflictos
de calificaciones tornan an ms dificultosa la previsible determinacin del
derecho aplicable a la prescripcin, justificndose la unificacin de normas que
directamente resuelvan el problema convencionalmente con definiciones especficas y unificadas adoptadas por los Estados partes.
"Por otra parte, la unificacin convencional no slo aumenta la seguridad
jurdica en el comercio internacional, sino que tambin promueve la justicia y
equidad sustancial de las decisiones, pues evita que la aplicacin imprevista o
imprevisible de una norma nacional frustre inicuamente una pretensin razonable
o mantenga abierta por un lapso excesivamente prolongado la eventualidad de
una controversia. La inadecuacin de dichas normas internas a la naturaleza del
negocio internacional puede conducir a dichos resultados injustos.
"La Convencin se limita a regular la prescripcin en materia de compraventa
internacional de mercaderas y, por ende, adopta normas precisas, completas y
especficas. De este modo quedan reducidos a un mnimo los peligros de una
desunificacin por va interpretativa en la aplicacin de la Convencin".
La ley 22.765 aprob, el 24 de marzo de 1983 (B.O.,

30/111/1983), la Convencin de las Naciones Unidas sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas y el Protocolo por el que se enmienda la Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas,
firmados ambos en Viena el 11 de abril de 1980, cuyos textos en
idioma espaol forman parte de dicha ley (art. 1Q). Sobre esta
Convencin, ver en especial el captulo de esta obra relativo a los
contratos, en particular, a la compraventa.
La ley 22.718 aprob el Convenio de Atenas Relativo al
Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, adoptado en
la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y el protocolo
correspondiente a dicho Convenio, aprobado en la ciudad de
Londres el 19 de diciembre de 1976. Segn el art. 2S, al adherir
al Convenio se deber formular la siguiente declaracin de
82
ANTONIO BOGGIANO
*
aplicacin prevista por el art. 22: "La Repblica Argentina no

aplicar el Convenio cuando tanto el pasajero como el transportista sean nacionales argentinos". En la misma oportunidad se deber formular tambin la siguiente reserva: "La Repblica Argentina rechaza la extensin de la aplicacin del
'Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, 1974', adoptado en la ciudad de Atenas el
13 de diciembre de 1974, y del 'Protocolo correspondiente al
Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, 1974', aprobado en la ciudad de Londres
el 19 de diciembre de 1976, a las Islas Malvinas, notificada por
el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte al secretario de la Organizacin Consultiva Martima Intergubernamental (OCMI) al ratificar dichos instrumentos el 31 de enero de 1980,
bajo la errnea denominacin de FalklandIslands, y reafirma sus
derechos de soberana sobre dichas islas, que forman parte integrante de su territorio nacional". La ley 22.718 fue publicada por
el Boletn Oficial el 27 de enero de 1983.
Es necesario poner de relieve manifiestamente la existencia
de normas materiales de. D.I.Pr. en los tratados de Montevideo. Son materiales las normas de los arts. 2S, 4e (segundo prrafo), 20, 30, 43, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segundo
prrafo) y 50 (segundo y tercer prrafo) del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889- Tambin son
materiales las normas de los arts. 52 (segunda parte del primer
prrafo), 17 (segundo prrafo), 37, 38, 41, 44 y 47 del Tratado
de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889.
Asimismo, materiales son las normas de los arts. l s , 32, 4Q y 52
del Tratado sobre Patentes de Invencin de Montevideo de
1889; las de los arts. 2S, 32, 42, 5Q (calificacin), 62, 72, 8S, 92 y
10 del Tratado sobre Propiedad Literaria y Artstica de Montevideo de 1889; las de los arts. 2a y 3S (calificaciones) del Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fbrica de Montevideo de
1889, y la del art. 2S del Tratado sobre Ejercicio de Profesiones
Liberales de Montevideo de 1889.
-- '
En cuanto a los tratados de Montevideo de 1940, contienen
normas materiales los arts. 2Q, 4S (segundo y tercer prrafo), 23
CONCEPTO Y SISTEMA
83
(ltima parte), 34, 35, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segunda parte) y 50 (segundo y tercer prrafo) del Tratado de
Derecho Civil Internacional. Tambin los arts. 8Q (segunda
parte), 9S, 15,18, 21 y 43 a 53 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional. Tambin los arts. 10, 18, 34, 35,
36, 38, 40, 41 y 42 del Tratado de Navegacin Comercial Internacional (1940).
Las calificaciones autnomas de los tratados son conceptos
jurdicos materiales aplicables a casos multinacionales regidos
por los tratados.
2) Normas consuetudinarias: Los transportistas, aseguradores, vendedores, banqueros y comerciantes internacionales
crean usos especialmente adaptados para la resolucin de casos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la realidad, de la prctica observada espontneamente por las partes.
Es difcil negar a esta prctica la gravitacin sociolgica que
tiene en el mundo jurdico multinacional. Sera muy interesante estudiar las influencias que esas costumbres internacionales
ejercen sobre las convenciones internacionales unificadoras
de normas materiales. El profesor Batiffol ha dicho "sin ningn sentido peyorativo", en su ltimo curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, sobre el pluralismo de los mtodos en el D.I.Pr., que la LATA (International
Air Transpon Association), por ejemplo, ejerce una suerte de
dictadura sobre las condiciones del transporte areo, pues los
contratos entre las compaas de aviacin y los pasajeros son
establecidos siguiendo las importantes conferencias auspiciadas por la IATA.
Las condiciones generales de contratacin formuladas en
los contratos privados se incorporan materialmente a stos
como un "derecho autnomo" creado por las partes. No se trata ya de la autonoma de las partes que eligen un derecho nacional como aplicable a un contrato, sino, directamente, de la
adopcin de soluciones materiales por ellas que las independizan de cualquier derecho estatal eventualmente aplicable. Se tratara de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft
(Grossmann-Doerth), de un "derecho de la economa autosu-
84
ANTONIO BOGGIANO
ficiente", siendo autosuficiente el derecho de la economa

creado, no la economa.
Los autores de las reglas de York-Amberes sobre averas
comunes entendieron proponer un sistema material autosuficiente y excluyente de toda ley estatal (cfr. Rodire, Traitegeneraldedroitmaritime, pgs. 305 y sigs., segn cita de Batiffol
en el mencionado curso).
Estos usos y costumbres tienen tambin en la Argentina
una gravitacin decisiva.
Ahora bien: "es difcil pensar que normas jurdicas imperativas protectoras de los intereses de terceros, no partes en los
contratos, se formen por el uso del comercio" (cfr. Wilhelm
Wengler, Immunit lgislative des contrats multinationaux,
cit., pg. 655, nota 1 citando a Batiffol). Al parecer, no cabe esperar la elaboracin de tales normas sino por el legislador estatal. Por ello es harto dudoso que los usos del comercio internacional constituyan un "conjunto coherente" capaz de
prescindir por completo de los derechos estatales.
3- Normas de polica
a) Normas de fuente
nacional
/Las normas de polica argentinas se hallan en el Cdigo Civil

(v.gr., arts. 160, ll, lo, en cuanto a los impedimentos matrimoniales); en los arts. 409 y 949 del Cdigo Civil; en las normas de
la ley 111 (art. 2S) y de la ley 22.362, en cuanto someten la proteccin de patentes y marcas extranjeras a la ley argentina; en la
ley 19.550, arts. 120, segunda parte, 121 y 124; y en la ley 20.091,
sobre sociedades de seguros, art. 5Q, primer prrafo.
Existe una norma argentina que dispone la aplicacin por
los jueces argentinos de normas de/ polica extranjeras (art.
, 1208, Cd. Civ.; cf. nuestro estudio "El acto administrativo extranjero", e n / . A , 1973, Doctrina, pg. 485).
No parece que el derecho de inversiones extranjeras y de
) transferencia de tecnologa pueda ser calificado como derecho
) pblico de extranjera (Goldschmidt, ob. cit., prlogo, pg. X).
)
CONCEPTO Y SISTEMA,
85
Sustancialmente, se trata de derecho privado en aquellas

inversiones y transferencias, si bien influido por normas de
polica destinadas a asegurar la proteccin de intereses generales de orden econmico nacional. Pero no puedo coincidir
en que tales legislaciones tengan exclusivamente "en mira el
beneficio del elemento patrio". Qu es el elemento patrio? Si
se entiende por elemento patrio los intereses generales de la
economa argentina o los intereses de empresas o personas
locales, entonces resulta indudable que las normas de polica
de las leyes de inversiones extranjeras persiguen la proteccin
de tales intereses, pero ello en modo alguno significa que sean
pasibles de tacha valorativa por no inspirarse en el respeto positivo a los intereses del inversor extranjero.
Por otra parte, a este respecto se ha expresado que los beneficios del aporte de capitales extranjeros para complementar la inversin local, unido al aporte de tecnologa que trae
consigo, pueden ser aprovechados por el pas sin temor de
que su soberana o poder de decisin nacional sufra mengua
alguna, siempre que las normas de la ley sean claras y justas,
dado que el Estado moderno tiene a su disposicin instrumentos tan poderosos que no existe empresa o ciudadano, sea de
la nacionalidad que fuere, que pueda contrariarlo dentro de
los mrgenes establecidos por la ley.
Se advierte, pues, que esas normas de polica econmica,
dentro del mbito del D.I.Pr., persiguen una regulacin materialmente justa y equitativa de los casos jusprivatistas multinacionales, qfe presentan las inversiones extranjeras en el pas.
Slo algunas inversiones pueden suscitar cuestiones de
derecho pblico y derecho internacional pblico, como las inversiones de Estados extranjeros o personas jurdicas extranjeras de derecho pblico. Es innegable, adems, que en las leyes de inversiones extranjeras se incluye normas de
naturaleza fiscal y de ndole administrativa. Pero stas, en
cuanto no regulen aspectos vinculados a la validez y efectos
de las inversiones, no son normas de D.I.Pr.
86
ANTONIO BOGGIANO
As, por ejemplo, se sancion la nulidad de las inversiones

que debiendo obtener aprobacin previa del Poder Ejecutivo,
no cuenten con ella (art. 4S, ltimo prrafo, de la ley 21.382).
Esta norma puede ser caracterizada como norma de polica
de D.I.Pr. argentino, porque regula la validez sustancial de la
inversin, estableciendo como condicin de validez y eficacia
un acto administrativo de aprobacin del Poder Ejecutivo.
Tampoco tendra sentido regular las inversiones extranjeras, "segn su procedencia poltica, como francesa, inglesa,
etc."; sencillamente, porque ello significara no poder reglamentarla, pues no cabra una remisin conflictualista al derecho del domicilio del inversor. La conexin razonable es el lugar de radicacin de la inversin. Ahora bien: tampoco sera
imaginable que la ley argentina regulase la inversin de modo
distinto "segn su procedencia poltica". Ello conspirara contra el principio constitucional de igualdad ante la ley, por las
discriminaciones arbitrarias a que dara lugar. Se impone una
regulacin material argentina y uniforme para todas las inversiones extranjeras radicadas en el pas.
Naturalmente, en circunstancias especiales, derivadas de las
relaciones internacionales, pueden resultar aplicables normas de
polica destinadas a un trato retorsivo para capitales extranjeros
d determinado origen (ver R.T. Alemann, Lapoltica econmica
durante el conflicto austral. Un testimonio, Academia Nacional
de Ciencias Econmicas, Buenos Aires, 1982).
b) Normas de fuente internacional
La Argentina es parte en los Acuerdos de Bretton-Woods. En
virtud del art. VIII, 2, b, de los estatutos del Fondo Monetario Internacional, los contratos de cambio que impliquen la moneda de
un Estado-miembro y que sean contrarios a las reglamentaciones
de cambio de dicho Estado-miembro, aplicadas o establecidas
conforme a los trminos del acuerdo, no sern ejecutorios en los
otros Estados-miembros. (Sobre este recproco respeto de las normas de control de cambio nacionales, que son normas de polica, ver nuestro libro Obligaciones en moneda extranjera, 1987).
CONCEPTO Y SISTEMA
87
C) CONCURRENCIA DE NORMAS
1. Concurrencia de normas que ordenan

la misma consecuencia jurdica
El conjunto de normas fragmentarias requeridas para resolver el caso configura la norma completa.
Es posible que al mismo caso jusprivatista multinacional le
sean aplicables varios tipos legales de sus respectivas normas
de D.I.Pr. Ahora bien: esos diversos tipos legales concurrentemente aplicables al caso pueden ordenar una sola consecuencia jurdica, o distintas. Si ordenan exactamente la misma
consecuencia jurdica, sta aparece fundada mltiplemente
por varias normas jurdicas. No existe aqu desplazamiento de
normas, sino aplicacin acumulativa de ellas. Es lo que ahora
ocurre con el art. 1209 del Cdigo Civil y el art. 3Q de la ley 20.744,
sobre contrato de trabajo, modificada por la ley 21.297. Los contratos de trabajo, celebrados en la Argentina o fuera de ella,
que hay que cumplir en la Repblica se rigen por la ley 21.297
del lugar de ejecucin del contrato.
2. Concurrencia de normas que ordenan diversas
consecuencias jurdicas
En cambio, si las normas ordenan distintas consecuencias
jurdicas, existen diversas posibilidades. Una es la aplicacin
de las dos normas jurdicas conjuntamente, producindose
tanto las consecuencias jurdicas de una cuanto las de la otra.
Creo que se puede aplicar acumulativamente, en ese sentido,
los arts. 1208 y 1210 del Cdigo Civil. Tambin es posible una
aplicacin alternativa de normas, pudiendo las partes elegir
entre las consecuencias jurdicas de diferentes tipos legales.
As, creo que las partes pueden dejar que sus contratos multinacionales se rijan por los arts. 1209 o 1210, o bien elegir un
derecho aplicable al contrato fundndose en la norma de
D.I.Pr. argentino que autoriza a las partes para obrar aquella
eleccin (norma de conflicto o en blanco).
88
ANTONIO BOGGIANO
Pero es posible que slo una de las dos normas deba ser
aplicada. Ello ocurre si las consecuencias jurdicas son recprocamente'excluyentes. En este supuesto se plantea el verdadero conflicto entre normas de D.I.Pr. distintas, que slo
puede ser resuelto dando preferencia a una de ellas. Una norma es aplicable cuando, segn su sentido, que se habr de investigar mediante la interpretacin, desplaza a las otras o a la
otra. Desde otro ngulo visual, una norma es aplicable slo
para el caso de que la otra no sea aplicable, esto es, que sea
"subsidiariamente" aplicable.
3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente
Resulta decisivo, pues, determinar la concurrencia acumulativa de normas, distinguindola de la concurrencia excluyente, tarea propia de la interpretacin, determinacin e integracin de las normas. As, parece razonable entender que si
el legislador ha formulado un tipo legal especfico frente a
otro genrico, ha querido regular la consecuencia jurdica del
caso captado en el tipo especfico de un modo especial y distinto del modo en que ha regido los restantes en las consecuencias jurdicas de los tipos generales. Ahora bien: si las
consecuencias jurdicas de los tipos generales y especial son
en rigor excluyentes e incompatibles, no se puede aplicar sino
la ordenada para el especial, porque all el legislador ha evidenciado una voluntad concreta de excepcionar la consecuencia general. En cambio, si la consecuencia jurdica del
tipo especfico puede aplicarse junto a la consecuencia del
tipo genrico, no hay incompatibilidad de consecuencias jurdicas. Aqu, aunque existe especialidad de regulacin, no
hay exclusividad de regulacin, pues la consecuencia especial no va ordenada en lugar de la general, sino junto a sta.
1
La consecuencia especial es, entonces, tan slo complemen. taria de la general; no, en cambio, sustitutiva de sta.
As, v.gr., los arts. 138 y 139 del Cdigo Civil, que constituyen tipos especficos de la capacidad de hecho slo rigen
'' la mayora de edad o la emancipacin, complementan es)
CONCEPTO Y SISTEMA
89
pecficamente la consecuencia jurdica general de los arts. 6S

y 72 de dicho Cdigo. La capacidad de hecho se rige por la ley
domiciliaria, pero no en lo relativo a la mayora de edad o
emancipacin, que se rige por las normas materiales especficas de aquellos artculos. Es cierto que los aspectos especiales de la mayora o emancipacin quedan exclusivamente regulados por dichas normas materiales de D.I.Pr.; pero junto a
estas consecuencias especiales es dable aplicar tambin, y
acumulativamente, la ley domiciliaria para los aspectos extraos a la mayora y emancipacin. Por tanto, en cuanto reguladora de los aspectos especiales sealados, las normas materiales son excluyentes de las normas de conflicto conducentes
a la ley domiciliaria. El mtodo analtico se muestra aqu otra
vez decisivo, en tanto ha sido seguido por el legislador y en
tanto nuestra interpretacin deba desentraar su exacto deslinde de aspectos regulables.
4. Las normas de conflicto son generales; las normas
materiales y las normas de polica son especiales
Con lo expuesto, ahora podramos asentar la tesis de que
las normas de conflicto contienen tipos legales y consecuencias jurdicas generales en el D.I.Pr. argentino, tanto de fuente
nacional como internacional. Pero no generales slo en el
sentido de lo futuro, sino en su relacin con lo especfico. Gnero y especie se refieren, en este orden de ideas, a la materia
regulada: los casos o aspectos de ellos configuraivos del thema propio del D.I.Pr. Ello significa que las normas de conflicto regulan el campo ms amplio de la materia; en rigor, tienen
virtualidad normativa total, a no ser por las excepciones que
en determinadas materias especficas se establece mediante
normas materiales y de polica.
En la materia especfica que regulan, las normas materiales
y de polica son exclusivas y excluyen a las normas de conflicto, porque las consecuencias jurdicas de estas ltimas pueden remitir la solucin del caso a un derecho extranjero cuyo
contenido concreto el legislador forzosamente ignora y, por
90
ANTONIO BOGGIANO
tanto, no puede juzgarse compatible con las consecuencias jurdicas materiales de las normas de esta ndole ni con las consecuencias jurdicas de las normas de polica, cuya remisin es
siempre a derecho propio del legislador, que al momento de
dictar las normas de polica est en condiciones de conocer
concretamente. Ya se ha expuesto los fundamentos que pueden justificar ambas clases de normas excepcionales dentro
del D.I.Pr. No se ha de perder de vista la pauta interpretativa
segn la cual toda excepcin legal debe ser entendida restrictivamente, pues se ha de suponer que el legislador quiso limitar lo menos posible el mbito de aplicacin de las normas de
conflicto. Es lo que acontece con el art. 124 de la ley de sociedades 19-550, cuya interpretacin restrictiva se justifica en razn de ser norma de polica. Tal art. 124 desplaza la norma de
conflicto general del art. 118, primer prrafo.
Las normas de polica especficas pueden ser aplicadas permitiendo la aplicacin acumulativa de una norma de conflicto. As, por ejemplo, las normas de polica que establecen determinados impedimentos dirimentes especficos, como
aplicables a la validez del matrimonio, admiten la complementaria aplicacin acumulativa de la norma de conflicto que
somete la validez del matrimonio en general a la ley del lugar
de" celebracin (arts. 160 y 166, Cd. Civ.).
5. Concurrencia de normas de conflicto
Frecuentemente, la solucin de un caso requiere la aplicacin concurrente de diversas normas de conflicto. As, pues,
en un contrato internacional se debe aplicar a la capacidad de
derecho y de hecho de las partes sus respectivos derechos domiciliarios (arts. 6S, 1 y 948, Cd. Civ.); a su forma, el derecho
elegido por las partes o el derecho'que rige el fondo, reglamentado, a su vez, por el derecho del lugar de celebracin
(arts. 1211, 950 y 12, Cd. Civ.); a su validez sustancial, naturaleza y obligaciones, el derecho elegido por las partes (art. 1Q,
C.P.N; arts. 1209, 1210 y 1212, Cd. Civ.), o el derecho del lugar de cumplimiento (arts. 1209,1210,1212 y 1213, Cd. Civ.),
CONCEPTO Y SISTEMA
91
o el derecho del lugar de celebracin (art. 1205, Cd. Civ.), o

los derechos domiciliarios de los deudores a sus obligaciones
respectivas (art. 1214, Cd. Civ.). Aqu se trata de una aplicacin complementaria de normas de conflicto.
6. Concurrencia de normas de conflicto y de polica
Tambin pueden concurrir una norma de polica y una norma de conflicto. As, el art. 604 de la ley 20.094 se aplica inmediatamente a la responsabilidad de transportador con respecto al pasajero y a su equipaje en las circunstancias que
contempla dicha norma de polica. Empero, es de advertir
que no todos los aspectos del contrato de transporte de personas por agua estn regulados por la norma referida, que
slo alcanza a la responsabilidad del transportador. En tales
condiciones, dado que la ley 20.094 carece de norma de conflicto sobre transporte de personas ya que slo trae la norma
de polica del art. 604, cabe aplicar, analgica y complementariamente con el art. 604, el art. 26 del Tratado de Derecho Comercial de la Navegacin de Montevideo de 1940, que
somete el contrato de transporte de personas al derecho del
puerto de desembarque. El art. 26 citado se aplica a los restantes aspectos del contrato ajenos a la responsabilidad del transportador, exclusivamente regida por el art. 604. La norma de polica es exclusivamente aplicable en la materia que regula
en el caso, la responsabilidad del transportador, cuya regulacin queda excluida de la norma de conflicto general.
7. Desplazamiento de normas de conflicto
por normas de polica
Una norma de polica puede excluir ntegramente la aplicacin de una norma de conflicto. As, por ejemplo, el art. 124
de la ley 19-550 desplaza totalmente al art. 118, primera parte,
de la misma ley cuando aparecen configuradas las hiptesis tpicas del art. 124. Esta norma de polica especfica excluye a
la norma de conflicto que somete el estatuto personal de la sociedad a la ley de su constitucin.
92
ANTONIO BOGGIANO
8. Concurrencia de normas materiales y de conflicto

Una o varias normas materiales pueden ser aplicadas concurrente y complementariamente con normas de conflicto. En
un contrato de transporte terrestre internacional se puede
aplicar complementariamente las normas materiales creadas
por la autonoma de las partes, la norma material legal sobre
prescripcin del art. 855, inc. 2e, del Cdigo de Comercio argentino, y las normas de conflicto, que determinan el derecho
aplicable a las restantes cuestiones no regidas por normas materiales.
9. Concurrencia de normas de polica,
materiales y de conflicto
Tambin es dable una concurrencia complementaria de
normas de polica de aplicacin exclusiva en el aspecto que
regulan, de normas materiales y de normas de conflicto. As,
por ejemplo, la norma completa puede ser configurada en un
contrato internacional de prstamo celebrado entre "una empresa local de capital extranjero" y la "empresa que directa o
indirectamente la controle u otra filial de esta ltima". Pueden
regir las normas de polica del art. 20 de la ley 21.382 y de los
arts. 35 y 76 del decreto reglamentario 283/77, las normas materiales creadas por la autonoma de las partes y, complementariamente, la norma de conflicto que indica el derecho subsidiariamente aplicable. Tal norma de conflicto se puede
originar en la autonoma conflictual de las partes que eligen
el derecho aplicable, o en la ley que lo elige a falta de tal eleccin de partes.
D ) CARENCIA DE NORMAS
.;
i
1. Causas de carencia
La carencia normativa puede obedecer a la imprevisin del
legislador: as, el decreto-ley 5965/63 carece de normas de derecho internacional cambiario. Tambin se puede deber a la
)
CONCEPTO Y SISTEMA
93
imprevisibilidad del caso por l legislador; el autor del Cdigo

Civil no pudo prever el transporte areo internacional. Es tambin imprevisible la inadaptacin de los diferentes derechos
materiales aplicables en virtud de la aplicacin concurrente de
normas de conflicto reglamentarias.
Tal inadaptacin puede conducir a una carencia estricta
por contradiccin lgica de los derechos aplicables, o a la carencia de una norma completa sustancialmente justa aunque
de posible aplicacin.
Adems, la carencia puede estar motivada en una voluntad
deliberada de no regular un problema, como ocurri con la
regulacin de las obligaciones internacionales en el Cdigo
Civil alemn. En ciertas convenciones internacionales que
unifican normas materiales de D.I.Pr. suele aparecer limitada
la voluntad de reglar slo ciertos aspectos de los contratos internacionales.
En supuestos excepcionales, las normas legales aplicables
requieren una equitativa correccin, que las torne conciliables
con los principios de la Constitucin Nacional, como aconteca en el clebre caso "Vlasov". Otro tanto podra acaecer por
la aplicacin de la norma del art. 163 del Cdigo Civil. El derecho del primer domicilio conyugal podra* carecer de todo
contacto razonable, con una controversia patrimonial del matrimonio con un primer domicilio conyugal en el pas A y el
actual en el pas B. El primer derecho podra ser una eleccin
injusta.
2. Elaboracin de normas
Ante una situacin de carencia normativa para resolver un
caso jusprivatista multinacional, no cabe recurrir a la aplicacin analgica de normas de polica ni de normas materiales
nacionales, pues siendo estas normas de naturaleza especial,
carecen de vocacin para regir ms cuestiones que las contempladas en sus tipos legales.
Y ello se explica en razn del fin y los principios del D.I.Pr.
No es posible perseguir la uniformidad y armona internado--
94
ANTONIO BOGGIANO
nal de soluciones mediante la elaboracin unilateral de normas materiales o de polica que conduciran a un creciente enclaustramiento nacional. No es dable esperar que tales normas
puedan recibir acogimiento internacional. De modo que no
sera enderezada al fin de uniformidad la elaboracin analgica de tales normas. Se ha de considerar que el legislador nacional slo como excepcin y por razones particulares acude
justificadamente a dictar aquellas normas.
En este punto resulta fundamental observar que la funcin
integradora del D.I.Pr. est a cargo de tribunales nacionales.
No cabe, pues, una elaboracin de normas materiales desde
una perspectiva unilateral. Otra sera la conclusin si un tribunal internacional elaborase las normas carentes. Sera adecuada, entonces, la creacin de nuevas normas materiales especficas por dicho tribunal.
Consiguientemente, slo se justifica el recurso a la elaboracin analgica de normas de conflicto por tribunales nacionales. Y en subsidio, a la elaboracin basada en los principios
fundamentales del D.I.Pr.
Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional,
cabe aplicar la norma que regule el caso ms anlogo en la
misma fuente interna (v.gr., Cd. Civ.), el mismo caso en las
fuentes internacionales (v.gr., la aplicacin de las normas sobre letra de cambio del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, para colmar la laguna del dec.-ley 5965/63) o el caso ms anlogo en las fuentes
internacionales.
La carencia de normas que se advierte en tratados int,eracionales debe ser interpretada como la voluntad negativa de
los Estados contratantes de no reglar sino aquellos casos efectivamente normados convencionalmente. Por ello, los casos
no reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por
aplicacin directa o analgica de las normas de fuente interna.
CONCEPTO Y SISTEMA
95
E) MBITOS JURISDICCIONALES
1. Jurisdiccin internacional argentina y reconocimiento

o ejecucin de sentencias o actos del Estado argentino
en el extranjero
En los casos parcialmente multinacionales que pueden ser
solucionados eficazmente en el mbito de la jurisdiccin estatal argentina, no ser necesario el reconocimiento o ejecucin de la decisin argentina en el extranjero, pues la solucin
del caso ser ntegramente realizable en la esfera jurisdiccional del pas. En estos casos la jurisdiccin argentina es autosuficiente para imponer la solucin, aun cuando dicha solucin se funde en un derecho extranjero considerado aplicable
en jurisdiccin argentina en virtud de una norma de conflicto
que lo elija. Lo importante es que la decisin argentina ser
autosuficiente, porque la localizacin de las personas, conductas o bienes afectados por dicha decisin es argentina.
Algo muy distinto ocurre cuando los casos son totalmente
multinacionales, esto es, slo pueden ser objeto de solucin
uniforme mediante la coordinacin de decisiones en una pluralidad de jurisdicciones estatales. En dichos casos surgen
problemas de mayor gravedad.
En primer lugar, se suscita la cuestin relativa a la existencia o no de jurisdiccin internacional argentina para decidir el
caso, pues si ste se relaciona tambin con otras jurisdicciones
estatales, se podra considerar insuficiente su vinculacin con
el pas para atribuirle jurisdiccin internacional. Adems, admitiendo la existencia de jurisdiccin argentina, surge el problema de la exclusividad de nuestra jurisdiccin internacional
(v.gr., caso "Vlasov") o de su mera concurrencia con otras extranjeras (por ejemplo, arts. 1215 y 1216, Cd. Civ. arg.).
Ahora bien: tanto en la hiptesis de jurisdiccin internacional
argentina exclusiva cuanto en los supuestos de concurrencia,
en los casos totalmente multinacionales se plantea la cuestin
de la uniformidad o armona internacional de las decisiones.
Es verdad que un pas, por diversas razones, puede desor las
decisiones extranjeras sobre el caso. Pero ello no hace desa-
96
ANTONIO BOGGIANO
parecer el problema subsistente de decisiones nacionales

contradictorias sobre el mismo caso y, consiguientemente, la
eventual frustracin del fin del D.I.Pr. Desde otro ngulo visual, las partes, interesadas en la solucin del caso en todas las
jurisdicciones estatales conexas a l, no podrn prescindir,
ciertamente, de una prudente consideracin de las decisiones
adoptadas en cada jurisdiccin estatal con efectividad sobre la
controversia. Mientras los pases pueden adoptar una ptica
puramente nacional y unilateral del caso, las partes no pueden limitarse a igual visin porque sus intereses sern inexorablemente afectados por una pluralidad de decisiones nacionales uniformes o contradictorias. En atencin a esta
circunstancia, los pases tampoco pueden desentenderse, en
justicia, de la exigencia de uniformidad. Sin embargo, las concepciones fundamentales de orden pblico pueden exceptuar
la efectividad de tal exigencia de decisiones uniformes.
En este orden de ideas, cuando una decisin argentina necesite ser reconocida o ejecutada, as sea parcialmente, en una
jurisdiccin extranjera, aquella decisin no podr ser adoptada con absoluta prescindencia de las probabilidades de reconocimiento o ejecucin requeridos segn el derecho extranjero de los lugares en que tales reconocimiento o ejecucin
deban ocurrir.
El estudio de dichas probabilidades se har con miras a armonizar las soluciones del D.I.Pr. argentino y extranjero vinculadas al caso. Los resultados sern frecuentemente de armona relativa, segn tendremos ocasin de investigar en materia
de herencia, sociedades y concursos.
Lo importante ser configurar la decisin nacional armonizndola, hasta donde sea posible, con las probables decisiones que habrn de ser adoptadas err^jurisdicciones extranjeras
efectivas. A tal fin, ser necesario estudiar los sistemas vigentes en dichas jurisdicciones sobre reconocimiento y ejecucin
de sentencias y actos estatales extranjeros, en orden a establecer la probable extraterritorialidad de la decisin argentina.
CONCEPTO Y SISTEMA
97
2. Jurisdiccin internacional extranjera y reconocimiento

o ejecucin de sentencias o actos de Estados extranjeros
en la Argentina
Anloga problemtica surge cuando una decisin adoptada en el mbito de una jurisdiccin extranjera necesita de reconocimiento o ejecucin en la Argentina para solucionar una
controversia totalmente multinacional. Es frecuente que una
sentencia de divorcio sea presentada para su reconocimiento
en jurisdiccin argentina a fin de posibilitar la celebracin de
un nuevo matrimonio vlido en el pas, o para sostener la validez de un matrimonio ya celebrado en el extranjero luego de
la sentencia de divorcio. Dichos reconocimientos argentinos
sern necesarios porque las partes querrn vivir en la Repblica. Resultara superfluo enunciar hiptesis de reconocimientos necesarios. Otro tanto acontece cuando se pretende
ejecutar parcial o totalmente una sentencia fornea, ordenando conductas a cumplir en el pas o afectando bienes localizados en jurisdiccin argentina. Tambin se podra tratar de la
eficacia de reconocimiento o ejecucin de actos administrativos de un Estado extranjero en la Argentina. En tanto dichos
actos afecten la solucin de un caso jusprivatista multinacional, debe considerrselos en el D.I.Pr. As, se puede presentar
la hiptesis de la disolucin de sociedades comerciales nacionalizadas por un acto de Estado extranjero.
El derecho extranjero no slo se extraterritorializa mediante la aplicacin del derecho forneo por el juez nacional. Tambin se extraterritorializa en virtud del reconocimiento, por el
juez nacional, de sentencias y actos de Estados extranjeros
fundados en derecho extranjero. Consiguientemente, dichas
decisiones forneas, en tanto resuelven casos jusprivatistas
multinacionales vinculados a la jurisdiccin argentina, deben
integrar el mbito conceptual del D.I.Pr. Por cierto, no cuadra
aqu un desarrollo detallado del sistema argentino sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y actos de Estados extranjeros. Slo interesa fundar su incidencia en el concepto
del D.I.Pr. en el sentido antes expuesto.
98
ANTONIO BOGGIANO
Sin embargo, cabe destacar que en la Argentina los reconocimientos examinados no dependen de que las autoridades
extranjeras adopten normas de conflicto idnticas a las vigentes en el D.I.Pr. argentino. As, por ejemplo, si en una sentencia extranjera se elige como aplicable a un contrato internacional el derecho del lugar de su celebracin, cuando al
mismo contrato se le aplicara el derecho del lugar de cumplimiento en virtud de la norma de conflicto argentina, tal divergencia de normas de conflicto no obsta al reconocimiento de
la sentencia en la Repblica (art. 517, C.P.N.).
En tales condiciones, el rgimen para la solucin directa de
controversias en jurisdiccin argentina es diferente del rgimen
para las soluciones indirectas en virtud del reconocimiento o ejecucin de decisiones extranjeras en jurisdiccin argentina. Pero
ambos, en tanto solucionan casos jusprivatistas multinacionales,
deben quedar comprendidos en el concepto del D.I.Pr.
3. Las soluciones de los casos en el mbito
de una jurisdiccin estatal, de una pluralidad
de jurisdicciones estatales o de una jurisdiccin
internacional
Segn lo expuesto, resulta necesario determinar en cada
caso el mbito jurisdiccional en que eventualmente habr de
ser solucionado. Es verdad que no todos los casos, felizmente,
llegan a los estrados de tribunales estatales. Pero ello no excluye la eventual intervencin de dichos tribunales. Ahora
bien: tal eventualidad debe necesariamente ser considerada, en
todo prudente dictamen sobre la decisin de la controversia.
La grave trascendencia de la jurisdiccin internacional, en
orden a la solucin definitiva de los casos, se manifiesta en
que cada jurisdiccin estatal puede^doptary generalmente adopta un particular sistema normativo, destinado a
realizar aquellas soluciones, integrado por normas de conflicto, materiales y de polica. Ello significa que la determinacin
de la jurisdiccin internacional de los tribunales de un Estado
ser cuestin condicionante de la adopcin de tal o cual sistema normativo destinado a decidir la controversia.
CONCEPTO Y SISTEMA
99
IV
SISTEMA Y PERSPECTIVISMO
La consideracin sistemtica de los problemas del D.I.Pr.
ha de comenzar por el examen de la jurisdiccin internacionalpropia para decidir casos multinacionales. Si esta jurisdiccin existe, surgir despus el problema del derecho aplicable
para solucionar materialmente el caso, esto es, para darle una
solucin definitiva. A veces esta solucin se puede hacer cumplir ntegramente en la jurisdiccin local {casosparcialmente
multinacionales). Pero, cada vez ms frecuentemente, lavsentencia nacional requerir un reconocimiento o ejecucin en el
extranjero. Este tercer problema no debe ser desconsiderado
porque el caso no podr solucionarse ntegramente y efectivamente sin aquel reconocimiento o aquella ejecucin {casos
totalmente multinacionales). El foro, en estos casos, forzosamente debe considerar su decisin desde el punto de vista de
un ordenamiento o sistema jurdico extranjero o aun de varios
sistemas. Todo depende de dnde interese el reconocimiento
o ejecucin de la sentencia local.
Ahora bien, otro tanto ocurre con las sentencias extranjeras
consideradas desde el punto de vista de su reconocimiento o
ejecucin en el foro requerido. Surge en primer lugar, el problema de la jurisdiccin internacional del juez extranjero. Pero
no desde el punto de vista exclusivo del derecho del juez extranjero, sino desde el punto de vista del juez al que se pide
el reconocimiento o ejecucin de la sentencia extranjera. stos son casos totalmente multinacionales. En segundo lugar
surge el problema del derecho aplicable al caso. Pero no ya
desde el punto de vista de las normas que aplic el juez extranjero sino desde el punto de vista del juez del reconocimiento.
ste puede controlar, o no, el derecho aplicable al caso por el
juez extranjero. Si existe algn control habr que ver los criterios para realizar ese control. El control no necesariamente
implica sustituir las normas de D.I.Pr., aplicadas por el juez
100
ANTONIO BOGGIANO
extranjero, por las normas de D.I.Pr. del juez de reconocimiento. Jurisdiccin internacional y derecho aplicable no son
vistos aqu desde la perspectiva del juez que decide directamente el caso, sino desde la ptica del juez que reconoce o
ejecuta la decisin. Jurisdiccin internacional y derecho aplicable se ven, digamos, indirectamente, segn los ojos del juez
que cooperar o no con la decisin del juez originario. As, el
juez requerido se parece, respecto del juez originario, a un
juez apelado.
Como se ver, la interaccin entre substancia y procedimiento es intensa. Una decisin no puede desconsiderar el
problema de su posible necesidad de reconocimiento o ejecucin en el extranjero. En otro sistema jurdico o en varios
otros. ste es el carcter contextual del sistema de D.I.Pr. Es
un sistema necesariamente abierto que slo puede verse desde una determinada perspectiva o, ms an, desde diversas
perspectivas simultnea o sucesivamente. Pinsese en los casos de sucesiones p concursos multinacionales en los que simultneamente haya que tomar en cuenta diversos puntos de
vista de los sistemas en contacto con el caso. O en una sociedad comercial que ejerce su actividad empresaria sucesiva o
simultneamente en muchos pases. O en un matrimonio que
vive sucesivamente en diversos pases. O en una persona cuyo
estado civil tendr que reconocerse sucesivamente en varios
pases.
Todos estos casos exigen un sistema de D.I.Pr. perspectivista, esto es, un sistema que no pierde de vista el punto de vista
de otros sistemas con los que necesaria o eventualmente habr que contar.
Este perspectivismo internacional.podra ser superado, al
menos progresivamente, por va de n proceso de actuacin
supranacional directa. En el camino hacia un tribunal supranacional se encuentran otros mtodos de accin directa posibles. En nuestra edicin anterior hemos caracterizado cada
una de stas como procesos interjurisdiccionales. En su lugar
apropiado volveremos sobre el tema. Baste ahora con advertir
nuevamente la posibilidad, que se abre ya con los instrumen-
CONCEPTO Y SISTEMA
101
tos jurdicos actuales, de actuacin concertada y directa de los

tribunales nacionales de los pases a los que el caso se vincula
para darle una solucin supranacional. Los tribunales nacionales pueden acordar soluciones para los casos multinacionales de modo que tal solucin o decisin particular se reconozca y ejecute en todos los pases cuyos tribunales han
intervenido en la decisin..
Si bien esta ptica superara, aposteriori, el perspectivismo,
ste sera necesario para elaborar y alcanzar la decisin.
V
-,
SISTEMA YAXIOLOGA
A ) JURISDICCIN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE

Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS
Un sistema de D.I.Pr. ha de establecer reglas para determinar en qu casos multinacionales pueden asumir jurisdiccin
sus jueces (normas de jurisdiccin internacional). Si la asumen, debern decidir el fondo del caso por aplicacin de normas conducentes a su solucin definitiva (derecho aplicable).
Si una decisin extranjera intenta ser reconocida en un pas,
ste dispondr las reglas de reconocimiento y eventual ejecucin. Como se ha visto este fenmeno complejo puede tener
que contemplarse desde mltiples perspectivas o contextos
jurisdiccionales, segn los casos.
Ahora nos concentraremos en el segundo problema. Trataremos de distinguir las normas para la solucin de fondo que interese en el D.I.Pr., aunque no todas ellas pertenezcan al dominio
conceptual de esta materia. Sirve la distincin para ver mejor,
pienso, el panorama en que se inserta el problema del derecho
aplicable a un caso multinacional. Ello demuestra tambin las
relaciones entre el derecho material interno y el D.I.Pr.
As podramos distinguir las siguientes ciases de normas relativas al derecho aplicable.
102
ANTONIO BOGGIANO
B ) NORMAS DE DERECHO APLICABLES AL FONDO DE LA

CONTROVERSIA
1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos

internos
Estas normas dispositivas, porque estn a disposicin de. las
partes, pueden ser derogadas en casos internos. Los ejemplos
son muchos en materia contractual comn.
2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos
internos
Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispositivas, pueden ser consideradas semicoactivas en algunos sistemas jurdicos cuando aparecen en contratos internos predispuestas por las condiciones generales de una parte a las que
la otra slo adhiere (ver Hans Stoll, "Rechtliche Inhaltskontrolle bei intemationalen Handelsgeschften", en Festschrift Kegel, pg. 623, esp. pg. 656.)
3. Normas materiales coactivas aplicables a casos internos
Son las normas imperativas que se aplican a casos internos
o que, al menos, carecen de elementos de contacto que las
haga aplicables a ciertos casos internacionales tipificados. Son
la mayora de las normas coactivas de los cdigos normalmente aplicables a casos locales.
4. Normas de polica exclusivas aplicables a ciertos
casos internacionales
Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos
internacionales por conexiones especiales que extienden su
campo de aplicacin. Son aplicables con exclusin de las normas
de conflicto. Se llaman normas de polica, de aplicacin inmediata, de aplicacin necesaria, normas de aplicacin exclusiva o perentoria (v.gr. art. 604 de la Ley de la Navegacin). Vase tambin
ahora la particular norma del art. l6l, segundo prrafo del Cdigo Civil reformado por la ley 23-515 infra II, pg. 115.
CONCEPTO Y SISTEMA
103
5. Normas materiales coactivas a ser tenidas

en consideracin en casos internacionales
Estas normas no se imponen inflexiblemente, deben ser tenidas en cuenta. As, v.gr., el prrafo doce de la Ley Alemana
de Condiciones Generales de Contratos de 1976. No resulta
imperativa la aplicacin sino la consideracin de las normas
alemanas (ver nuestro "International Standard Contracts. A
Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, vol. 170, (1981I), pgs. 9-113).
Tambin el prrafo treinta de la ley noruega del 13 de junio
de 1980 requiere para decidir una adopcin "tomar en consideracin" si la adopcin ser vlida en el Estado de domicilio
del adoptante o del nio, de sus nacionalidades o de cualquier
manera tan estrecha que se seguiran dificultades significativas si
la adopcin no fuese all reconocida (v. Picone, "La mthode
de la rfrence a l'ordre juridique comptent", Recueil des
Cours, 1986-111. pg. 197).
6. Normas materiales coactivas que excluyen una
eleccin de derecho extranjero si no existe un inters
en la eleccin
As, v.gr., el pargrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condiciones Generales de 1976 excluye la eleccin por las partes de
un derecho extranjero aplicable si no existe un justificable inters en la eleccin de ese derecho (ver nuestro "International
Standart Contracts. A Comparative Study", Recueil des Cours,
t. 170, (1981-1), pgs. 9-113).
Es relevante la valoracin material o localizadora que pueda
hacer la jurisprudencia con el standard "inters justificable".
7. Normas materiales dispositivas aplicables
a casos internacionales
Son muy variadas. As los INCOTERMS, las normas de la
Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas. Todas las condiciones generales de con-
104
ANTONIO BOGGIANO
tratacin. Las normas consuetudinarias. Probablemente todas

las normas materiales precisas de la llamada lex mercatoria
son dispositivas. Vase por ejemplo el art. 855, inc. 2S, del Cdigo de Comercio argentino.
8. Normas materiales incorporadas por las partes en un
contrato internacional derogando normas coactivas
del derecho aplicable al contrato
Trtase de normas materiales elaboradas por la autonoma
material de las partes.
Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales
que indican un derecho internacional aplicable a un caso multinacional. ste puede ser el propio o cualquier extranjero conectado por un punto de conexin abstracto e indeterminado
(v.gr. domicilio).
10. Normas que excluyen la aplicacin de ciertas normas
imperativas a casos internacionales
As v.gr. la Seccin 27 (1) de la Unfair Contract TermsAct
del Reino Unido de 1977 autodeniega o excluye la aplicacin
de ciertas normas coactivas de aquella ley, cuando el derecho
aplicable a un contrato internacional es el derecho de alguna
parte del Reino Unido slo por la eleccin de las partes. En estos casos la ley restringe la aplicacin de las normas imperativas (ver nuestro "International Standard Contracts", cit.; tambin nuestro "The Continuance of a Legal System in Private
International Law", en Melanges von Overbeck, pg. 5).
Comparar funcionalmente esta ajitodenegacin de la ley
con la derogacin que opera la autonoma material.
CONCEPTO Y SISTEMA
105
11. Delimitacin del mbito de aplicacin espacial

de las normas materiales
Idealmente, cada norma material debera establecer expresamente su propio mbito de aplicacin en el espacio. Pero al
no ocurrir esto una norma material sin aquella determinacin
slo se aplica cuando las normas de conflicto bilaterales indican como aplicable el sistema normativo propio.
Ahora bien, si una norma material interna contiene su propia delimitacin de aplicacin en el espacio, esta norma especfica delimitadora prevalecer frente a la norma de conflicto
general.
En el D.I.Pr. argentino prevalece la metodologa de la limitacin por normas de conflicto bilaterales. Pero hay que tomar en
cuenta los sistemas extranjeros de D.I.Pr. en la solucin del caso.
La delimitacin espacial puede ser coactiva o no. Si es
coactiva se trata de una norma de aplicacin necesaria, inmediata, exclusiva. Generalmente lo son cuando proceden a esa
delimitacin especfica. Pero lgicamente no es necesario que
sea as. Podra haber una delimitacin espacial del campo de
aplicacin de una norma material que fuese derogable por las
partes. As por ejemplo el aft. 855 inc. 2S del Cdigo de Comercio argentino establece una norma material de prescripcin
de las acciones derivadas de un transporte dirigido a cualquier
lugar del exterior de la Repblica. Esta norma especial, si bien
desplaza la norma de conflicto general del art. 1210 del Cdigo Civil argentino, puede ser derogada tanto por la eleccin
de otro derecho aplicable a la prescripcin (autonoma conflictual) cuanto por una clusula que contenga un plazo de
prescripcin distinto.
Recordemos que Savigny (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ. arg.)
vio en el lugar de cumplimiento de la obligacin una conexin que obedeca a la sumisin voluntaria de las partes (par.
370, pg. 206; par. 360, pg. 110). Y que Huber, seguido por
Story, someta el contrato a la ley del lugar de celebracin (art.
1205, Cd. Civ. arg.) a falta de voluntad contraria de las partes:
"si las partes tienen otro lugar en mente" {sipartes luim in con-
106
, ANTONIO BOGGIANO
trahendo locum conspexerini) la lex locus celebrationis no prevaleca (ver Story, Conflicto/Laws, 8- ed. 1853, cap. 8, s. 280).
No se trata de una norma de polica o de aplicacin exclusiva sino de una norma material dispositiva de D.I.Pr.
Por lo expuesto cabe concluir que la estructura lgica de
delimitacin y conexiones es independiente del carcter coactivo o dispositivo de aquella estructura de delimitacin espacial.
Tampoco me parece adecuado llamar norma de conflicto
especial a una norma material que contiene su propia definicin de mbito de aplicacin espacial. Pero no veo conveniente entrar en querellas de estril nominalismo que no afecta lo esencial de los conceptos.>
C) ORIENTACIONES AXIOLGICAS ACERCA
DE LAS NORMAS PREVISTAS
1. El lugar de la norma de conflicto

Tras el examen precedente de las diversas clases de normas, que no pretende ni podra pretender exhaustividad, cabe
una ponderacin valorativa de esas tcnicas normativas para
el D.I.Pr.
., A nuestro juicio, y tal como lo hemos sostenido en ediciones precedentes {Revue Crit. dip., 1980, pg. 213; Rev. crit.
dip., 1985, Comentarios Batiffol), la norma de conflicto bilateral ha de ser la norma general. Esto sin mengua de los matices
que enseguida pondremos de relieve.
En cambio, las normas de polica o de aplicacin exclusiva
con estructura lgica unilateral y carcter imperativo han de
ser normas especiales, justificadas por intereses nacionales
fundamentales y por la certeza de que producen en materia de
orden pblico internacional, al acantonar este ingobernable
concepto en ciertas normas precisas que generan previsibilidad sobre puntos dudosos.- por ejemplo vase nuestra propuesta respecto de delimitar unilateralmente el carcter coactivo del art. 1277 del Cdigo Civil argentino. Esta delimitacin
precisa y especial del orden pblico por va de una norma de
CONCEPTO Y SISTEMA
107
aplicacin exclusiva, inmediata, perentoria, inflexible, imperativa: una norma de polica, para traducir la loi de plice. Con
este nombre ocurre algo parecido a lo que pasa con elforum
non conveniens. Pero no tengo ninguna pretensin de ayudar
a nadie con nuevos nombres para conceptos ya conocidos. La
loidepoliceha de ser lexspecialisen el sistema normativo. Habra que tenerlo en cuenta a la hora de la codificacin que no
parece inminente en la Argentina.
Adems, las normas materiales tambin han de ser especiales. Su campo ms adecuado es el de los tratados internacionales. Las leyes internas slo han de acudir a tal metodologa
de modo excepcional cuando la regulacin de algn punto
especfico lo justifique.
2. Las orientaciones de la norma de conflicto
La norma de conflicto no ha de caer en discriminaciones.
Por ejemplo fundadas en privilegios de nacionalidad. Nuestro
sistema parece a salvo de este peligro.
La norma de conflicto ha de ser ms especfica para ganar en
precisin y equidad. Por ejemplo, no se puede regular toda la
materia de los contratos internacionales con unas pocas normas
de conflicto generales (v.gr. arts. 1205 y sigs., Cd. Civ. arg.).
La norma de conflicto ha de estructurarse con puntos de conexin relativamente precisos. Pero subsidiados por otros contactos razonables o por el principio de la conexin ms estrecha
o prxima. No hay que dejarse vencer por la lexfori, como tal.
Las normas de conflicto materialmente orientadas, que algunos llaman "normas de conflicto materiales", suscitan consideraciones de diversa ndole.
En rigor aquellas normas orientadas por determinados fines materiales preferidos ponen en tela de juicio la neutralidad y bilateralidad pura que caracteriza a las normas de conflicto a secas.
Las normas de conflicto alternativas si bien persiguen una
finalidad material (v.gr. art. 3638, Cd. Civ. arg.) tendiente por
ejemplo a favorecer la validez de un acto, mantienen una es-
;
108
ANTONIO BOGGIANO
tructura conflictualista basada en puntos de conexin alternativamente aplicables.

Otras normas de conflicto persiguen ms radicalmente an,
la finalidad o el resultado material. As, por ejemplo, una norma puede indicar genricamente una preferencia por la ley local, la lexfori, si sta confiere validez a un acto (vase el art.
14, inc. 4S, Cd. Civ. arg.). El problema es que la lexforipuede
no tener ninguna conexin con el acto ms que la de ser una
ley convalidante. Se trata de una preferencia material puramente conectada por el foro, esto es, por el contacto jurisdiccional con el caso. Su razonabilidad en abstracto y genricamente es harto dudosa.
Por qu preferir la validez y no la invalidez del acto? De
cualquieracto.
En otro orden de ideas, la orientacin material puede estar influida fuertemente por las concepciones materiales de la lexfori.
En materia de obligaciones alimentarias hay que observar
con cautela que, mientras algunos pases prefieren favorecer
al acreedor alimentario otros pueden proteger al demandado
por alimentos.
Ahora bien, si el caso se conecta a dos sistemas con polticas legislativas divergentes, no sera razonable dar preferencia la que ms se aproxime a la lexfori. La proximidad material no puede funcionar en este caso sin menoscabo de uno
u otro derecho. Hay que buscar una razn para elegir el derecho aplicable que no se inspire en el canibalismo forista.
Anlogamente ocurre con la responsabilidad delictual. Si
un derecho favorece a la vctima y otro prefiere defender al
demandado, la lexfori, por s, jams debera ser dirimente.
Es indispensable el estudio comparativo de los derechos.
Pues bien, si de ese estudio surgiera que existe una tendeni cia internacional en determinado sentido material parecera
> razonable seguirla, especialmente si ya est consagrada por
convenciones internacionales vigentes. Si aquella tendencia
fuese suficientemente generalizada y concreta podra tal vez
) hablarse de ciertos principios comunes de derecho privado. Re)
CONCEPTO Y SISTEMA
109
conozco que estamos en una zona fronteriza. Podra hablarse

de ciertas tendencias de "derecho privado internacional"?
Ello significa que estas normas de conflicto materialmente
orientadas han de ser establecidas con suma cautela y con carcter especial.
En este contexto cabe citar el art. l6l, segundo prrafo del
Cdigo Civil argentino reformado por la ley 23-515, segn el
cual "el matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera
aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin.
Para ello cualquiera de los cnyuges deber presentar ante el
juez de su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada".
Aqu la norma de conflicto est materialmente orientada a
obtener la disolucin. Trata oblicuamente de no condenar expresamente la ley extranjera como contraria al orden pblico
del D.I.Pr. argentino. Pero, tambin podra caracterizarse
como una norma de aplicacin inmediata o de polica que remite a la ley local, el art. 21 del Cdigo Civil, cuando el matrimonio se hubiera celebrado en la Argentina y cualquiera de
los cnyuges tenga su actual domicilio en la Repblica. Estos
dos contactos acumulativos justifican la aplicacin inmediata
del art. 216 y la exclusin de la ley extranjera.
Como estructura lgica se trata de una norma de polica;
por su carcter imperativo tambin. Pero, claro est, al menosuno de los cnyuges debe pedir la disolucin. Si ninguno lo
hace el matrimonio no se disuelve de oficio. Es una especie
de norma de polica cuya imperatividad depende de la voluntad de una parte. "'
Por cierto, una norma as conduce conscientemente al matrimonio claudicante, disuelto aqu y no en el Estado donde se
decret la separacin.
Empero, estos resultados parecen inevitables por fractura
axiolgica.
110
ANTONIO BOGGIANO
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "El pluralismo metodolgico en el derecho internacional privado actual", E.D., 161-1064/1070
(ao 1995); Alberto Luis Zuppi, "El derecho imperativo (Jus cogens)
en el nuevo orden internacional", 147-863/874.
CAPTULO II
JURISDICCIN INTERNACIONAL
DE LOS TRIBUNALES ARGENTINOS
1
RELACIN DEL CASO CON EL FORO
La jurisdiccin del foro para decidir un caso multinacional
se funda principalmente en las relaciones o contactos del caso
con el foro. En primer lugar habr que ver la relacin de las
partes de la controversia con el foro. Tambin la relacin de las
circunstancias de hecho y las situaciones que sirvan de causa
a controversia. Y la relacin entre el objeto de la pretensin
con el foro. Adems, habr que examinar la relacin entre el
foro y el derecho aplicable al caso (forum etjus).
Razones de justicia procesal son dominantes. El foro es
apropiado o no para decidir un caso siempre que en l sea posible hacer justicia razonablemente a todas las partes. La relacin con los hechos controvertidos puede ser muy importante
para la actividad probatoria. Los contactos procesales y substanciales con el foro son decisivos de la jurisdiccin internacional. El valor en juego es el debido proceso que ha de resguardarse en el caso multinacional.
ste es un principio general que naturalmente requiere una
positivizacin en reglas o normas generales. El sistema jurdico contiene algunas. Pero hay carencia de normas. La elaboracin e integracin es tarea importante en materia de jurisdiccin internacional argentina. El principio que podramos
112
ANTONIO BOGGIANO
llamar de justicia procesal internacional, a diferencia de la

justicia substancial internacional, sirve de orientacin para
la elaboracin de las normas pero tambin para su interpretacin y aplicacin. En suma, para todo el proceso del funcionamiento de las normas de jurisdiccin internacional una interpretacin restrictiva por razones de conveniencia puede
conducir a considerar que el foro carece de jurisdiccin internacional. El parecido con la doctrina del forum non conveniens es manifiesta. La discrecin anglosajona puede ejercerse en sistemas de derecho civil por va de una discreta
interpretacin de las normas de jurisdiccin internacional.
Es ms an, por va de interpretacin ms restrictiva o ms
extensiva puede hacerse valer aspectos de conveniencia. As
es importante recordar que la Corte en "Eberth Clemens c. Buque Paulo" consider:
"Por lo expuesto, en general, la jurisdiccin internacional
es concurrente, no exclusiva. En cambio el derecho aplicable
tiende en general, a la unidad. La jurisdiccin puede ser exclusiva en determinados casos porque influyen valoraciones materiales de solucin de fondo del caso que el foro se considera
con derecho o poder para imponer. Son asuntos generalmente influidos por principios de orden pblico, normas de aplicacin exclusiva o normas materiales imperativas".
Adems, el principio de concurrencia de jurisdicciones
hace presente la necesidad de reconocimiento o ejecucin de
sentencias extranjeras.
Perp. ha de haber siempre un contacto razonable entre el
casd y el foro. De no haberlo, la jurisdiccin sera abusiva o
exorbitante, esto es, ejercida sin contactos razonables, siquiera mnimos, que la sustenten (ver el caso "Zapata c. Stehlin").
)
)
.)
113
11
JURISDICCIN ARGENTINA Y DERECHO APLICABLE
EN CONTROVERSIAS MULTINACIONALES
A ) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE
Existen relaciones muy considerables entre las normas de

jurisdiccin internacional que determinan el juez nacional
competente para conocer y decidir una causa jusprivatista
multinacional y las normas de D.I.Pr. que determinan la solucin material del caso. Tan prximas son esas dos cuestiones
distintas que no cabe excluir su tratamiento de la parte general
del D.I.Pr., aun cuando en sentido estricto quepa estudiar la
jurisdiccin internacional en el derecho procesal internacional. Es imposible dejar de ver que las soluciones de los casos
jusprivatistas multinacionales, mediante cualquier clase de
normas de D.I.Pr., dependen mucho de quin sea el juez que
individualizar la solucin, cuestin, sta, regulada por las
normas de jurisdiccin internacional. Generalmente, a falta de
normas uniformes de D.I.Pr., la determinacin del juez nacional condiciona la aplicabilidad de las normas nacionales, internas, de D.I.Pr. Si un caso taloargentino, por ejemplo, quisiera ser resuelto por las partes adecuando sus conductas a la
solucin jurisdiccional que pudiere alcanzar la controversia,
aqullas deberan antes preguntarse por el juez nacional competente (italiano o argentino), y slo luego de resolver esta
cuestin, que resulta un verdadero presupuesto procesal de la
solucin de fondo, podran determinar las normas nacionales
italianas o argentinas de D.I.Pr. aplicables al caso, pues cada
juez nacional aplicar las que su legislacin le ordene, a falta
de tratado unificador.
Empero, segn se expondr ms adelante, ni aun la unificacin internacional de las normas de D.I.Pr. (conflictuales o
materiales) hace desdeables o superfluas las cuestiones de
jurisdiccin internacional. Es preciso, pues, dar al estudio de
estas relaciones mutuas el lugar que le corresponde en la par-
114
ANTONIO BOGGIANO
te general del D.I.Pr., sin que ello signifique confundir la naturaleza procesal de las normas de jurisdiccin internacional
con la naturaleza sustancial de las normas de D.I.Pr. Precisamente a evitar esa confusin tienden las siguientes consideraciones, relativas a las conexidades de aquellas normas de
naturaleza y fundamentos distintos.
B ) FUNDAMENTOS DE LAS NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL
1. Derecho Internacional Pblico y jurisdiccin

internacional
La jurisdiccin internacional argentina es el poder de los
jueces argentinos para decidir casos jusprivatistas multinacionales. El derecho internacional pblico, como hemos visto, no
impone normas precisas de jurisdiccin internacional. Slo
contiene principios de orientacin. Se requiere una relacin
razonable entre el caso y el foro. Ha de haber un mnimo de
contacto razonable para que la jurisdiccin pueda asumirse
sin caer en exorbitancia o abuso jurisdiccional, cuya sancin
ms importante es el desconocimiento extranjero de la sentencia dictada por un tribunal que se arroga una jurisdiccin
exorbitante. Cabe recordar tambin en este contexto el caso
"Zapata c. Stehlin".
No hay dudas sobre el carcter limitativo de la soberana jurisdiccional argentina que tienen dichas normas de jurisdiccin internacional. Ese carcter fue inmediatamente advertido
en los primeros pronunciamientos de la Corte vinculados al
problema. As, en el caso "Marciano Molina c. Morton" (.Fallos, *
7:267) la Corte consider "que es un principio de derecho internacional que los tribunales de un Estado slo ejercen jurisdiccin directamente sobre las perdonas y cosas que se encuentran en su territorio, porque fuera de l carecen de poder
para hacer cumplir sus decisiones". En el caso "Gmez c.
Baudrix, s. ejecucin de sentencia" (Fallos,.!-.282) confirm la
sentencia de instancia que daba lugar a la ejecucin de una sentencia uruguaya en virtud de los principios del derecho inter-
115
nacional pblico y privado. Pero en el caso "Bustos c. Manterola" {Fallos, 8:58) volvi a negar eficacia a actos extranjeros
sobre la base de principios de territorialismo jurisdiccional. En
igual sentido interpretando el Tratado de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889, ratificado por la Argentina el ll/XII/1894, se pronunci tambin el tribunal en el
caso "Martinelli c. Panelo" (.Fallos, 89:388).
Estas sentencias tienen el mrito de vincular el problema de
la jurisdiccin internacional al mbito del derecho internacional pblico que garantiza la soberana jurisdiccional argentina. Ello conduce a replantear los fundamentos en que se apoyan las normas de limitacin de la jurisdiccin interna
nacional argentina. Por qu los tribunales argentinos no habrn de considerarse dotados de jurisdiccin para entender en
todas las controversias jusprivatistas del mundo? Hay que responder muy cuidadosamente a este interrogante si se quiere
comprender la naturaleza y funcionamiento de aquellas normas de jurisdiccin internacional. Surge a primera vista una
consideracin sensata. El Estado argentino coexiste con otros
Estados extranjeros. stos tambin ejercen la jurisdiccin.
Desde un punto de vista lgicamente abstracto (normolgico
puro), cada Estado nacional podra declarar, en sus disposiciones internas, la pretensin de conocer en todas las causas
del mundo. Desde una perspectiva realista y concreta (sociolgica), ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensin. El lmite de la jurisdiccin propia viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecucin de las sentencias
nacionales en pases extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducir a limitar la jurisdiccin propia en casos de
muy probable desconocimiento de sentencias nacionales. Tal
desconocimiento extranjero tornara lricas las sentencias nacionales dictadas en casos cuya realidad fctica escapase al
imperio de los jueces que las hubieren pronunciado. En suma,
el principio de efectividad de las decisiones limita la jurisdiccin de los Estados nacionales.
116
ANTONIO BOGGIANO
2. Principios de independencia e interdependencia

A fin de superar las dificultades sealadas, los Estados suelen obligarse internacionalmente, por medio de tratados, a reconocer y, en su caso, ejecutar sentencias extranjeras bajo determinadas condiciones. He aqu ya una limitacin positiva
impuesta por el derecho internacional pblico convencional.
No obstante, y con prescindencia de aquellos tratados internacionales, los Estados autolimitan por normas internas su jurisdiccin internacional. Ya hemos considerado el principio
de efectividad como fundamento de autolimitacin jurisdiccional. Empero, otro principio sustenta tambin dicha autolimitacin. Es el principio de independencia jurisdiccional. Podramos afirmar que nuestra problemtica se encuentra
signada por el juego bidimensional de dos principios. Uno es
el de independencia jurisdiccional. Segn ste, los Estados
consideran exclusiva y excluyeme su jurisdiccin en causas
propias y, recprocamente, se declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional). Otro es
el de interdependencia jurisdiccional. Segn ste, los Estados
conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio de extraas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sentencias, generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos de
las decisiones forneas.
Examinemos el principio de independencia. El Estado argentino tiene inters en que sus rganos jurisdiccionales se
abstengan de resolver controversias enteramente extraas a la
paz nacional. Supongamos que dos espaoles casados en
Barcelona y domiciliados en Madrid otorgasen poder para demandar y contestar demanda, en Buenos Aires, sobre la nulidad del matrimonio espaol. Es eviente que tal controversia
espaola nada tendra que ver con la vida social argentina.
Imaginemos que una empresa domiciliada en Nueva York celebrara un contrato con una sociedad transnacional europea
domiciliada en Londres, y que ante un conflicto surgido entre
ellas la empresa domiciliada en Londres demandara a un re-
117
presentante en Buenos Aires de la sociedad neoyorquina, que

por lo dems no ha intervenido en el contrato. Supongamos
que se entable dicha demanda ante los tribunales de Buenos
Aires, solicitndose embargo sobre bienes de la demandada
sitos en Buenos Aires. Qu vinculacin tendra aquel negocio
con el mundo jurdico argentino? Como se advertir, los dos
casos propuestos son distintos en orden a los principios que
limitan la jurisdiccin de los jueces argentinos. En el caso del
matrimonio espaol, evidentemente limita la jurisdiccin argentina el principio de efectividad de las decisiones, ya que la
sentencia de nulidad argentina ninguna probabilidad de reconocimiento tendra en Espaa.
En el caso del contrato euroangloamericano, tal principio
no sera fundamento bastante para limitar la jurisdiccin argentina, por la radicacin de bienes del demandado en el
pas, circunstancia que tornara ejecutable el fallo nacional. El
lmite, en cambio, nacer del inters del propio Estado argentino en no intervenir jurisdiccionalmente cuando la controversia verse sobre asuntos completamente ajenos a su territorio.
Sera interesante preguntarse por la situacin creada si un
tribunal argentino, a pesar de los argumentos expuestos, se
declarase dotado de jurisdiccin internacional para entender
en dicho caso.
3. Principio de defensa: situacin de
"grave dificultad de la defensa enjuicio"
Hemos anticipado ya que un eventual conflicto positivo de
jurisdiccin internacional podra conculcar, en circunstancias
especiales, la garanta constitucional de defensa. Precisamente en el caso imaginado, en el cual el demandado en Buenos
Aires no se domicilia en sta, ni celebr en ella el contrato que
causa la pretensin actora, ni se oblig a cumplir en tal ciudad
prestacin alguna por razn del negocio, puede configurarse
una sustancial privacin o grave dificultad de la defensa en
juicio del demandado, que no ha podido razonablemente prever la demanda en Buenos Aires, ni organizar, por tanto, su
118
ANTONIO BOGGIANO
defensa en extraa jurisdiccin. Mxime si el agravio se concreta en la inminente ejecutabildad de esa sentencia sobre sus
bienes sitos en el lugar del juez. Podra, en consecuencia, ponerse en "grave dificultad de la defensa en juicio" al demandado, en los trminos de la jurisprudencia de la Corte {Fallos,
189:306; 192:240, 308; 193.487; 256:602).
Con independencia de la eventual privacin de defensa
sustancial, es adems razonable que la autoridad jurisdiccional superior del pas decida, revisndolos en cada causa, los
lmites externos de la soberana jurisdiccional de la nacin,
esto es, los precisos alcances de los principios de interdependencia e independencia jurisdiccionales argentinos, sea interpretando normas internas, sea hacindolo con normas oriundas de tratados internacionales.
Por su funcin delimitadora de la soberana jurisdiccional
de los jueces argentinos, aquellas normas de jurisdiccin internacional revisten naturaleza federal autnoma, aun cuando
se hallen incorporadas a leyes comunes. El deslinde de la jurisdiccin de los jueces argentinos frente a la de tribunales extranjeros configura, de por s, cuestin federal. No interesa
que el juez argentino cuya jurisdiccin internacional se cuestiona sea un juez provincial, porque aun as est en juego la
jurisdiccin argentina. No es decisivo que las normas de jurisdiccin internacional se hallen incorporadas a un tratado para
que su interpretacin plantee cuestin federal, porque la
cuestin federal surge de la naturaleza propia de esas normas
delimitadoras de la jurisdiccin argentina frente a otras jurisdicciones extranjeras. No se trata de normas federales de extranjera: se trata de la jurisdiccin argentina vista desde el exterior y hacia el exterior del pas, y de la regulacin si nos
es lcito acudir a esta metfora del "servicio exterior" de la
jurisdiccin argentina. Es evidente para nosotros la naturaleza
federal de dicha reglamentacin en el derecho constitucional
argentino, cualquiera que sea la dificultad de hallar en la
Constitucin Nacional un texto normativo explcito para sustentar aquella afirmacin nuestra.
'
119
Es facultad implcita del Congreso Nacional dictar normas

de jurisdiccin internacional. Sera irrazonable que las autoridades provinciales dictaran esas normas, por la necesidad
esencial de regulacin argentina uniforme. Todos los jueces
argentinos deben aplicar las normas nacionales de jurisdiccin internacional que revisten naturaleza federal.
En supuestos de carencia de normas de jurisdiccin internacional especficas, se deber aplicar por analoga las normas nacionales de competencia territorial. A este fin ser
fuente de elaboracin muy importante la jurisprudencia de la
Corte Suprema sobre cuestiones de competencia.
Adems, las normas de jurisdiccin internacional argentinas debern ser aplicadas al problema del reconocimiento de
sentencias judiciales o arbitrales extranjeras. Los jueces provinciales argentinos requeridos de reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras apreciarn la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros que las hayan pronunciado
de conformidad con nuestras normas nacionales de jurisdiccin internacional, siempre que no resulten aplicables normas
de tratados.
Por otro lado, adems del inters de los Estados en no desplegar actividad procesal destinada, desde el comienzo, a producir sentencias abstractas y carentes de efectividad, el inters
del actor tambin tiende a entablar sus pretensiones ante el
juez del pas en el cual prev razonablemente que la sentencia
podr ser ejecutada. Tal pas ser aquel en el cual el demandado resulte efectivamente vulnerable (domicilio del demandado, lugar de situaciSn de sus bienes). El principio de efectividad consulta, pues, los intereses del demandante. Y
tambin los del demandado, cuando ste tiene el centro de
sus actividades en el lugar en que es demandado, pues no
puede, salvo excepciones, alegar indefensin ante el foro de
su domicilio. Desde luego, este principio puede ceder en las
particulares circunstancias que seguidamente sern estudiadas. Resaltemos antes otra importante relacin entre la proteccin de los intereses del demandante y la denegacin internacional de justicia.
120
ANTONIO BOGG1ANO
En ese orden de ideas, la defensa en juicio de los derechos

materiales del demandante quedara desvirtuada si ste no
pudiese demandar ante algn tribunal del mundo a un demandado nmade.
4. Principio de defensa: denegacin
de justicia
internacional
En el famossimo caso "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov" {Fallos, 246:87, o JA., 1960-III-216), la Corte resolvi un conflicto de jurisdiccin internacional no ya basada en
la interpretacin y aplicacin de normas incorporadas a un
tratado internacional, sino en virtud de normas internas incorporadas a una ley nacional de derecho comn (art. 104, L.
Matr.). La actora demand a su esposo por divorcio y separacin de bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. El matrimonio Vlasov haba sido celebrado en Rumania, y en Buenos
Aires constituyeron los cnyuges su domicilio tiempo despus. El esposo se traslad luego a Europa y, segn l, haba
constituido domicilio real en Genova (Italia), por lo que opuso la incompetencia de los jueces argentinos para conocer en
la causa de divorcio con base en los arts. 104, Ley de Matrimonio, y 90, inc. 92, Cdigo Civil argentino. El juez de primera
instancia rechaz la excepcin de incompetencia. La Cmara
de Apelaciones en lo Civil de la Capital la acogi declarando
la incompetencia de los jueces argentinos. La Corte revoc tal
decisin y declar competentes a los jueces de Buenos Aires.
Un anlisis de las razones decisorias de la sentencia de la Corte muestra el siguiente panorama, de profundos fundamentos.
En primer lugar, la Corte recuerda una vieja jurisprudencia
suya, cuyos buenos oficios para l decisin del conflicto se
evidencian en los argumentos del fallo. Se trata de la interpretacin extensiva del art. 9S, ley 4055, a "otros conflictos insolubles entre jueces", que da lugar a la intervencin de la Corte
para dirimirlos {Fallos, 153:55; 162:171; 179:202; 181:137, y
otros). En segundo lugar, aplic el criterio jurisprudencial
121
(sentado en Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653, y otros)

segn el cual, aun cuando no estuviese caracterizada una tpica cuestin de competencia, le incumbira intervenir a la
Corte si se llegara a producir una efectiva denegacin de justicia por la declaracin de incompetencia de los jueces a los
que se sometiera las controversias. Adems, se fundament
dicha intervencin en la necesidad de controlar la garanta de
la defensa en juicio comprometida {Fallos, 193:135). Es decir
que el tribunal desentra la ratio de la norma aplicada (art.
24, inc. 1-, decr.-ley 1285/58) y sus antecedentes definindola
como finalidad de prevenir la denegacin de justicia. He aqu
el fundamento general de aquella norma. Sin embargo, tras
descubrir dicha ratio genrica, la sentencia penetra en un aspecto especial y concreto de aquella razn: la finalidad de impedir tambin la denegacin internacional de justicia. Como
se advierte ya, tal fin qued inescindiblemente vinculado a la
garanta constitucional argentina de la defensa en juicio. Efectivamente: en tercer lugar, la Corte sent el principio de concrecin del concepto abstracto de privacin de justicia, al establecer que este concepto debe ser contemplado con
relacin a las circunstancias de tiempo {Fallos, 233:144; 244:67
y 467), lugar y personas del caso planteado (en la propia sentencia "Vlasov", Fallos, 246, especialmente pg. 115, consid.
14, no enumerado en el pronunciamiento).
Por la ndole de la materia aqu tratada, cabe considerar
particularmente la concrecin del concepto de privacin de
" justicia con miras a sus circunstancias espaciales. En este orden de cosas, el tribunal tuvo presente la circunstancia de que
el demandado tena "sus negocios en los centros financieros
industriales y comerciales ms importantes del mundo", especialmente en empresas de navegacin cuyos buques "pertenecen actualmente a la matrcula inglesa, italiana, panamea
y griega". Estos elementos espaciales de juicio tornaban en extremo dificultosa la posibilidad de entablar la demanda contra
Vlasov en el extranjero y, en cambio, fcilmente previsible el
cuestionamiento por el demandado de la jurisdiccin internacional de cualquier tribunal forneo ante el cual pudiese ocu-
122
ANTONIO BOGGIANO
rrir la actora, ya que el denunciado domicilio en Genova tambin poda mudarse o haberse ya mudado. En fin, escuetamente introduce la Corte una advertencia que en el caso parece
razonable, aunque podra adquirir alcances muy extensos en
otros. Dice, al concluir el considerando 14, que aquella dificultad de radicar la demanda en el extranjero se agrava, en el
caso,.ante la imprevisibilidad de la decisin del juez extranjero sobre su propia jurisdiccin internacional.
5. Principio de derecho internacional pblico
y de derecho constitucional argentino
En el caso "Vlasov", la doctrina de la privacin de justicia
aplicada en el orden jurisdiccional interno fue extendida, por
analoga de supuestos, a la esfera internacional. Destaca la obvia irrevisibilidad de tal hipottica decisin por la misma Corte.
Y ello en virtud del anlisis de la probable sentencia del
juez extranjero sobre su propia jurisdiccin. El resultado negativo de la jurisdiccin extranjera condujo a la conclusin de
que la actora quedaba privada internacionalmente de justicia
si no se abra para ella un foro nacional. Ahora bien: la sentencia conjuga admirablemente el principio de derecho internacional pblico que proscribe la denegacin internacional
de justicia con el principio de derecho constitucional argentino de la defensa en juicio.
Interesa destacar, adems, que en el conflicto de jurisdiccin internacional no existe, estrictamente, una contienda entre jueces de distintos pases por la inexistencia de un tribunal
supranacional hasta hoy que pueda dirimir aquel conflicto entre un juez argentino y otro extranjero, positivo o negativo, e insusceptible de decisin supranacional imperativa. Es
precisamente ante eventuales conflictos negativos de jurisdiccin
internacional que se agudiza el peligro para la defensa en juicio.
No obstante, segn intentaremos demostrar luego, tambin un
conflicto positivo puede conculcar la garanta de defensa.
Por ltimo, y con miras al estudio de eventuales conflictos
negativos de jurisdiccin que se pudiera plantear con jueces
123
italianos, creo interesante anotar dos sentencias italianas vinculadas al problema. La Corte di Cassazione, por sentencia en
sesiones unidas del 18/W1965 (n s 1259), en la causa "Schenardi c. Calestani di Schenardi", ha declarado la falta de jurisdiccin italiana en un juicio de separacin entre cnyuges no
residentes ni domiciliados en Italia, sobre la base del art. 76,
Cdigo Procesal, cuyo primer apartado dispone que "la demanda de separacin personal se presenta al tribunal del lugar en el que tenga residencia o domicilio el cnyuge demandado". La misma Corte italiana, por sentencia del 21/111/1967
(nQ 632), en la causa "Rossi di Montelera c. Forbes de Granard
e Porc. Rep. presso il Tribunale di Torino", ha decidido que la
jurisdiccin italiana subsiste aun en el caso en que slo el cnyuge actor tenga su domicilio o residencia en Italia. He tomado
noticia de estas decisiones en el libro tilsimo, elaborado segn
el modelo del casebook, del profesor ordinario de la Universidad
de Miln, Mario Giuliano, La giurisdizione civile italiana e lo
stranniero, en su segunda edicin ampliada, revisada y puesta al
da con la colaboracin del profesor Fausto Pocar (edicin Giuffr, 1970, pgs. 108,109,125 y 175). Ver tambin, al respecto, los
trabajos de Marmo, "I limiti della giurisdizione italiana nei giudizi
di separazione personale", en Rivista di Ditto Processuale(1948,
II, pgs. 96 y sigs.); Bonifazi, "Separazione di coniugi e competenza giurisdizionale del giudice italiano", en Rivista di Ditto Internazionale (1966, pgs. 203 y sigs.).
Tomando en cuenta las caractersticas de movilidad espacial continua del domicilio del demandado en el caso "Vlasov", aun habiendo supuesto una sentencia italiana como, la';
recada en la causa "Schenardi", nuestra Corte decidi muy
bien afirmar la jurisdiccin argentina ante la perspectiva de
demandar en el extranjero a un cnyuge con domicilio nmade. Si se compara la sentencia italiana en "Rossi di Montelera"
con el fallo en la causa "Vlasov", toma mayor fuerza de persuasin el pronunciamiento en "Vlasov" (ver, tambin, Bidart
Campos, "Problemas de jurisdiccin internacional italiana en
el reconocimiento de sentencias italianas de divorcio", en/.A,
secc. doctr., 1974-173).
124
ANTONIO BOGGIANO
El demandado errante no puede ostentar los intereses normales del demandado estable. A ste le interesa, justamente
ser demandado ante el juez de su fcil acceso, ante el cual
puede eficazmente organizar y ejercer su defensa. Parece sensato protegerlo ms que a su agresor. A ste no puede concedrsele que demande ante el juez que ms lo favorezca, procesalmente o, con mayor razn, materialmente, sobre el
mrito de su pretensin (forum shopping).
La garanta de defensa del demandado se une al principio
de independencia jurisdiccional de los Estados.
Las cuestiones de jurisdiccin internacional estn resueltas
en casi todos los,pases mediante normas especficas (cfr. Giuliano, ob. cit., pgs. 17 y sigs.) o por normas derivadas de la
competencia territorial interna (Giuliano, ob. cit., pgs. 10 y
sigs.). Tales disposiciones generales pueden provocar resultados injustos en algunos casos concretos. Ya Aristteles nos
ense sabiamente que "la causa de que no todo pueda determinarse por ley es que sobre ciertas cosas es imposible establecer una ley, sino que hace falta un decreto. Porque para
lo indefinido la regla debe ser tambin indefinida, como la regla de plomo usada en la arquitectura de Lesbos, regla que se
acomoda a la forma de la piedra y no permanece la misma.
Pues as tambin el decreto se acomoda a los hechos" (tica
aNicmaco, V. X). He aqu la sabidura de la norma indefinida
de jurisdiccin internacional que deja a las partes "decretar" la
eleccin del juez competente.
Sin embargo, no en todas las materias los Estados autorizan
a las partes para que stas decreten la eleccin del juez comi ptente. En juicios que afectan el estado de las personas, v.gr.,
el inters pblico prevalece sobre cualquier inters privado e
impide la prrroga de jurisdiccin internacional en jueces ele' gidos convencionalmente.
)
Se advierte, as, una coordinacin de intereses pblicos y
> privados que sirven de sustento a las normas de jurisdiccin
internacional.
J
Cabe recordar que la regla "Vlasov" es el actual art. 227, C) digo Civil, ref. ley 23.515.
JURISDICCIN INTERNACIONAL -
125
C ) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL

Y NORMAS DE CONFLICTO
1. Paralelismo en la eleccin del derecho aplicable

y del juez competente
Si las normas de jurisdiccin internacional tienen preponderantemente en cuenta la solucin que se persigue atribuir al
caso, las normas de conflicto contemplan, sobre todo, el problema que el caso jusprivatista multinacional plantea. Las normas de conflicto toman en cuenta los hechos de la causa. Las
normas de jurisdiccin internacional consideran, adems, las
conductas necesarias para la realizacin de las soluciones de
la causa.
En tales condiciones, ser posible justificar un paralelismo
en la eleccin del derecho aplicable y del juez competente?
Es razonable atribuir jurisdiccin internacional a los jueces
del pas cuyo derecho se elige para solucionar el caso? Este interrogante no debe ser confundido con otra cuestin estrictamente vinculada a l, pero diametralmente opuesta, a saber:
si tambin resulta justificado excluir la jurisdiccin internacional de los jueces en un pas en razn de no ser aplicable al
caso el derecho de ese pas. Si esta ltima cuestin fuese respondida afirmativamente, es evidente que los jueces slo se
consideraran dotados de jurisdiccin internacional cuando su
lexfori se aplicase para decidir sobre el fondo del caso. Ello
equivaldra a excluir radicalmente la posibilidad de aplicacin
de leyes extranjeras por los jueces nacionales. Empero, tal radicalismo es insostenible en la prctica.de las soluciones para
casos jusprivatistas multinacionales, pues conduce a resultados harto aberrantes.
Examinemos separadamente las dos cuestiones planteadas.
2. Jurisdiccin dependiente del derecho aplicable
C'forum causae")
En cuanto a la atribucin de jurisdiccin internacional concurrente a los jueces del pas cuyo derecho resulta aplicable
126
ANTONIO BOGGIANO
al caso, razones atendibles conducen a justificar la jurisdiccin

del forum causae (juez cuya ley rige la causa).
Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta
aplicable'al caso, las partes puedan dirimir la controversia
ante los jueces argentinos. Ahora bien: la jurisdiccin de los
jueces argentinos no puede excluir, en principio, la de otros
jueces extranjeros fundada en consideraciones procesales independientemente del derecho aplicable. Adems, aquel forum causae argentino quedara plenamente justificado si el
derecho argentino fuera aplicable al caso -no exclusivamente
por va de las normas de conflicto argentinas (aplicables siempre por los jueces argentinos), sino por la eleccin concordante de las normas de conflicto vigentes en los pases a los cuales
el caso se vincula sustancialmente, por los hechos de su causa. Tal armona de elecciones convergentes sobre el derecho
argentino aplicable sera, sin duda, razn suficiente para abrir
el forum causae argentino concurrente.
Empero, si el derecho material argentino es aplicado slo
por indicacin de las normas de conflicto argentinas, es razonable admitir igualmente la jurisdiccin internacional argentina, aunque sea concurrente?
3. Jurisdiccin razonablemente previsible
Imaginemos un contrato celebrado entre dos partes domiciliadas en pases cuyas normas de conflicto eligen como aplicable al contrato el derecho del lugar de su celebracin. Ese
contrato, no obstante, tiene su lugar de cumplimiento en la Argentina. Es razonable que una controversia sobre el contrato
pueda ser decidida por los jueces argentinos por la circunstancia de que, segn las normas de conflicto argentinas, el contrato se rige por el derecho material atgentino? A primera vista
parecera que no. Sin embargo, no es razonable exigir de las
partes la previsin de que el contrato podra sujetarse al derecho del lugar de ejecucin sobre la base de las normas de
conflicto de tal lugar? A mi modo de ver, la exigencia de esa
previsin no carece de razonabilidad, pues los intereses sus-
127
tanciales de las partes y los terceros se han vinculado al lugar

de ejecucin en donde el contrato desarrollar su funcin
econmica tpica, no resultando plausible que aqullas se desinteresen del derecho vigente (de colisin y material) del lugar que les interes econmicamente.
Desde una perspectiva nacional, es inobjetable que el legislador argentino atribuya jurisdiccin internacional a sus
jueces para decidir controversias multinacionales que aqul
considera sometidas al derecho material argentino. Ms justificado se presenta aquel paralelismo de competencias legislativa y jurisdiccional cuando se establece mediante acuerdos
entre varios pases. En los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, tanto de 1889 cuanto de 1940, los pases ratificantes han convenido que "las acciones personales
deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio" (art. 56). Empero, los
prrafos siguientes del mismo artculo admiten otros foros
concurrentes con el forum causae. Desde esta perspectiva
convencional, la eleccin del derecho material aplicable es
uniforme, de modo que todos los pases concuerdan en la individualizacin del derecho aplicable y, por ende, del forum
causae. La uniformidad de la norma de jurisdiccin internacional queda asegurada por la uniformidad de las normas de
conflicto convencionales.
No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpretaciones nacionales discordantes, se abrira nuevamente la
posibilidad de jurisdicciones internacionales divergentes, a
causa de que varios pases ratificantes podran juzgar aplicable al caso su derecho material propio, con lo cual cada uno
de ellos se considerara dotado de jurisdiccin internacional,
y podra acontecer que una de las partes entablase demanda
en un pas que se considerase coa jurisdiccin, mientras que
la otra entablara la accin ante otro pas que tambin se atribuyese la jurisdiccin. En estos casos, esa divergencia interpretativa sobre las normas de conflicto producira el peligro
de sentencias contradictorias.
128
ANTONIO BOGGIANO
Supongamos que los jueces argentinos consideran que la

eficacia de la prestacin de unos servicios contractuales se relaciona con Buenos Aires, mientras los jueces uruguayos entienden que se vincula a Montevideo (art. 38, inc. b del tercer
prrafo, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, diciembre de 1940). Cada uno de ellos se considerara con jurisdiccin internacional para dirimir la controversia
sobre el contrato (art. 56). Es evidente que en tales casos extremos el forum causae pierde relevancia prctica, pues quedar desplazado por el foro ms efectivo, esto es, por aquel
cuya sentencia tenga ms posibilidades de efectividad: de ordinario, el foro del domicilio del demandado, en el cual ste,
generalmente, posee bienes vulnerables.
4. El "forum causae" ms efectivo
Nuestra argumentacin no es enteramente ajena a la realidad
jurisprudencial relativa al Tratado de Montevideo de 1940.
En la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin de fecha 15/111/1968, en la causa "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Ro de la Plata de la ciudad de
Montevideo" {Fallos, 270:151, o JA., 1-1969-65), se trataba de un
contrato entre el actor y el banco demandado, celebrado por
correspondencia, cuyo objeto era gestionar la aceptacin por
Yacimientos Petrolferos Fiscales de un prstamo ofrecido por
el banco que comision al actor para tal gestin. La mayora
de la Corte juzg que el contrato se rega por el derecho del
lugar de su cumplimiento, que consider localizado en Buenos Aires (art. 38, tercer prrafo, b), por la eficacia de los servicios vinculada al domicilio de Y.P.F. En cambio, uno de los
jueces vot en disidencia, con serio&fundamentos interpretativos del Tratado, aunque insuficientes para desvirtuar la argumentacin de la mayora. El doctor Risola interpret que el
art. 42 del Tratado es especfico con relacin al 38 y lo desplaza en materia de contratos celebrados por correspondencia.
> Tal norma especial hara aplicable a esos contratos la ley del
i lugar del cual parti la oferta aceptada, pues la perfeccin de
)
129
los contratos que contempla queda implicada en el concepto

de existencia a que alude el art. 37 del mismo Tratado. En consecuencia, todo cuanto se refiere al contrato entre ausentes
quedara regido por la ley elegida en el art. 42. Pero, adems,
por si ello no fuera bastante, consider que aun aplicando la
norma de conflicto general del art. 37, el lugar de cumplimiento era Montevideo porque la comisin pretendida por el actor
deba pagarse en el domicilio del demandado. De modo que
para la disidencia el derecho aplicable era el uruguayo y, por
ende, el forum causae tambin.
Como se advierte, si un juez argentino pudo interpretar el
Tratado en aquel sentido, podran tambin hacerlo los jueces
uruguayos. Cul sera el resultado? Supongamos una sentencia condenatoria del banco demandado, que en realidad fue
absolutoria (sentencia de la C.S.J.N. en la misma causa, de fecha 26/XII/1974; cfr. E.D., 60-527, nota de Cassagne), dictada
en Buenos Aires. Los jueces uruguayos estaran obligados a
ejecutarla, pues gozara de la misma fuerza que en la Argentina (art. 5Q del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1940), pero a condicin de que hubiera sido
dictada por juez competente en la esfera internacional (art. 5Q,
inc. a, del mismo Tratado).
Ahora bien: los jueces uruguayos, a fin de establecer la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos, deberan interpretar las normas de conflicto convencionales sobre contratos. Si tal interpretacin condujese a los jueces uruguayos
a considerar aplicable al contrato el derecho material uruguayo, la sentencia argentina habra sido dictada por jueces incompetentes en la esfera internacional. Hay que resaltar que
el domicilio del banco demandado radicaba en Montevideo,
y que el banco no consinti voluntariamente la jurisdiccin argentina (art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional).
He aqu la dependencia de la jurisdiccin internacional respecto del derecho aplicable. Tal dependencia traslada las divergencias interpretativas de las normas de conflicto a las normas de jurisdiccin internacional. Es razonable someter una
cuestin procesal, que debera ser decidida con reglas eviden-
130
ANTONIO BOGGIANO
tes, a las dudas interpretativas propias del derecho aplicable?

Ello depende de un tema cada da ms atrayente: el de saber si
las normas de conflicto convencionales han de ser flexibles o
precisas. Si han de ser flexibles, no cabe abandonar la jurisdiccin internacional a las variantes determinaciones de las normas
flexibles; si han de ser precisas y evidentes, es razonable aquella
dependencia o paralelismo de competencias. Las normas de
conflicto de los tratados de Montevideo sobre contratos son altamente precisas. Sin embargo, como qued expuesto, no estn
exentas de toda necesidad de precisin, tal como se advierte con
la determinacin del lugar especial al que la prestacin de los servicios se vincula. Vemos la importancia que tiene la norma para
resolver contratos de trabajo internacional.
En este orden de ideas, es interesante observar que la valiossima Convencin de Roma de 1980 sobre la ley aplicable
a las obligaciones contractuales y no contractuales de los Estados miembros de la Comunidad Econmica Europea (cfr.
proyecto y relato de los profesores Mario Giuliano y Paul Lagarde y del director*del Ministerio de Justicia de los Pases Bajos, Th. van Sasse van Isselt, en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, n s 1, 1973, pgs. 189 a 260), que
contiene ciertas normas de conflicto flexibles, no regla la jurisdiccin internacional. Es claro que esas normas flexibles
mucho dependern de las normas de jurisdiccin internacional de los diversos pases de la Comunidad. No en vano el
profesor Batiffol ha tratado las teoras del profesor Cavers sobre normas de conflicto flexibles a continuacin de sus crticas
a las ideas foristas de Ehrenzweig, en elprimer captulo, "Conflits de lois et conflits de jurisdictions", de su curso en la Academia de Derecho Internacional sobre "Le pluralisme des
mthodes en droit international priv" (R.D.C.A., 1973-H, vol.
139, pgs. 100 y sigs.). Hay que destacar que desde el
1/II/1973 est en vigor la Convencin de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y ejecucin de sentencias en materia
civil y comercial en la Comunidad Econmica Europea. Por
ello, la precitada Convencin de Roma podr descansar, digamos, sobre las soluciones de esta Convencin de Bruselas (cfr.
131
Droz, "Comptence judiciare et effets des jugements dans le

March Commun", tude de la Convention deBruxelles du27
septembre 1968, Dalloz, Pars, 1972).
5. Pluralidad de derechos aplicables y "forum causae"
Cabe considerar aqu diversas cuestiones que se suscitan
con motivo de la deduccin de jurisdiccin internacional de
los tribunales del pas cuyo derecho resulta aplicable al fondo
de la controversia. A un caso concreto pueden resultar aplicables varios derechos nacionales, aunque por cierto a distintos
aspectos del caso (v.gr., capacidad de las partes, validez formal y sustancial del acto). En esta hiptesis, habr que considerar con jurisdiccin internacional a cuantos pases resulten competentes para regir los diversos aspectos del caso
mediante sus derechos nacionales?
6. Incerteza sobre el derecho aplicable
Adems, al entablar las pretensiones y defensas no siempre
es posible afirmar con certeza el derecho aplicable al caso,
que puede variar segn la investigacin de los hechos en el
curso del proceso de conocimiento. Cmo se podr, entonces, afirmar la jurisdiccin internacional de un tribunal por la
razn de ser aplicable su lexfori al fondo del asunto?
Estas objeciones tornan sin duda discutible la enunciada deduccin de la jurisdiccin internacional de las normas de D.I.Pr.
Y as como puede resultar embarazoso desprender la jurisdiccin internacional del derecho aplicable, tambin puede
llevar a graves dificultades la interpretacin y aplicacin de
normas de jurisdiccin internacional que indiquen el tribunal
competente por medio de referencias que implican conceptos
de derecho de fondo. Es lo que ocurre con el art. 3285, Cdigo
Civil. Para determinar si corresponde dirigir las acciones al
juez del domicilio del nico heredero del causante, es necesario saber si sustancialmente un solo heredero tiene derecho
a la herencia, lo cual no se conoce hasta la decisin del mrito
de las pretensiones de herencia.
132
ANTONIO BOGGIANO
>
7. Interpretacin de las normas de jurisdiccin

internacional segn el principio de certeza
Una dificultad anloga presenta la interpretacin del art.
1215, Cdigo Civil, una de las normas de jurisdiccin internacional en materia contractual multinacional. Dicha norma
abre la jurisdiccin argentina a los litigios relativos a contratos
que deban ser cumplidos en la Repblica, aunque el deudor
no est domiciliado en ella ni resida aqu.
Qu se entiende por "lugar de cumplimiento" a los fines
de la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos para
entender en litigios contractuales vinculados a mltiples sistemas jurdicos nacionales? No cabe entender lo mismo que a
los fines de conectar el derecho aplicable al contrato (arts.
1209, 1210, 1212 a 1214, Cd. Civ.). Goldschmidt juzga obvia
la razn del distingo: "En materia de derecho aplicable se evita, dentro de lo posible, el fraccionamiento subjetivo del contrato (lapetite coupure); al contrario, de la rbita de la jurisdiccin internacional, cuantas ms jurisdicciones se ponen a
disposicin de los interesados, tanto ms cmoda se hace la
realizacin de la justicia. Por ello, a los efectos de los arts. 1215.
y 1216, Cdigo Civil, 'lugar de cumplimiento' es cualquier lugar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vendedor puede deducir la demanda ante los jueces del pas en donde el comprador est obligado a pagar. Pero el actor no puede
entablar la demanda en el pas en el cual debi cumplir (y
cumpli), sino que debe demandar, o en el domicilio del demandado, o en el lugar en donde el demandado debi cumplir" (cfr. Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n e 315).
En otro lugar de la citada obra de Goldschmidt se expresa que
"el actor no debe ir a los tribunales del pas en donde se eje' cutara (o se habr ejecutado ya) la prestacin caracterstica
i por ser la caracterstica, sino que debe ir a los jueces del pas
, en donde el demandado debe llevar a cabo la prestacin con
miras a la cual la demanda fue incoada, y que puede, por
cierto, coincidir con la prestacin caracterstica; ello es as por
) la sencilla razn de que slo en este supuesto la localizacin del
)
133
tribunal brinda la ventaja de la fcil realizacin de una eventual condena" (cfr. n 2 321; la bastardilla es nuestra).
Como se advierte, Goldschmidt suministra en verdad dos
fundamentos de la distincin de conceptos de "lugar de cumplimiento". El primeramente enunciado, relativo a la comodidad de las partes a fin de realizar la justicia, y el segundo, concerniente a la efectividad de una condena eventual. Sin
perjuicio de las razones en que Goldschmidt apoya el distingo, cabe agregar otra, a mi juicio de jerarqua superior a aqullas. Es perentorio formular el distingo para asignar al art.
1215, Cdigo Civil, un sentido acorde con su funcin procesal
de hacer evidente, a las partes y a los jueces, los lugares en
que se puede entablar las pretensiones, y esto, antes de entablarlas. ste es el primer valor que interesa al orden jurdico
en esta cuestin: la seguridad de hallar un juez con jurisdiccin internacional en sitios preestablecidos con claridad y evidencia. En segundo lugar, interesa brindar comodidad a las
partes. stas, por lo dems, sabrn prever, segn las circunstancias, el foro ms efectivo, o podrn organizar, con prudente previsin, las garantas que tornen efectivo determinado
foro. Por ende, la primordial finalidad del distingo radica en
la necesidad de no embarazar el concepto procesal "lugar de
cumplimiento" que requiere evidencia con el mismo concepto sustancial "lugar de cumplimiento" que requiere proceso de
conocimiento.
En tales condiciones, no hallo razn para negarle al actor
la posibilidad de entablar la demanda en el pas en que l debi cumplir y cumpli, aunque* su" prestacin hubiese sido la
ms caracterstica, pues a los efectos del art. 1215, Cdigo Civil, "lugar de cumplimiento" significa cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o no el que incumbe a la prestacin tpica sustancialmente relevante para seleccionar el
derecho aplicable.
Supongamos que el actor ha obtenido una garanta o cautela en el lugar de la prestacin caracterstica que l ya cumpli a fin de asegurar e] cumplimiento de una obligacin atpica del demandado; v.gr., el vendedor obtuvo^garantas
134
ANTONIO BOGGIANO
*
suficientes por el pago de mercaderas vendidas. El vendedoractor podra reclamar el pago del precio de las mercaderas en
el lugar de cumplimiento de la obligacin tpica que l ya ejecut (transferencia del dominio de las mercaderas al comprador-demandado).
Imaginemos que el vendedor entrega mercaderas en Buenos Aires y un comprador de Londres debe pagar el precio en
Zurich, habiendo otorgado el comprador garantas suficientes
en Buenos Aires. No hay, a mi juicio, impedimento para que
el actor pueda demandar en Buenos Aires el pago que no se
cumpli como era debido en Zurich, sin necesidad de demandar en el domicilio del comprador en Londres.
En conclusin, es suficiente determinar cualquier lugar de
ejecucin del contrato para que se considere a los jueces de
tal sitio revestidos de jurisdiccin internacional. Generalmente, el eventual actor tomar a tiempo garantas en algn lugar
de ejecucin, a fin de robustecer su efectividad convirtiendo
un foro de cumplimiento en foro de patrimonio. Esta solucin
ha sido admitida por la jurisprudencia.
8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdiccin
("forum shopping")
Es hora ya de tratar el segundo de los problemas planteados.
Es razonable la regla segn la cual,-cuando los jueces de un pas
se consideran dotados de jurisdiccin internacional para decidir
un caso jusprivatista multinacional, pueden aplicar, sin ms, su
lexfon? Es difcil desvincular esta cuestin del nombre de Ehrenzweig, quien ha difundido, como principio general, la posibilidad
aqu sealada con el interrogante de la duda (cfr. Ehrenzweig,
"Specific principies of prvate transnational law", en Recueildes
Cours, t. 124, (1968-11), pgs. 167/375).
La aplicacin de la lexfori fue difundida por Ehrenzweig
como un standard jurdico, como una tendencia general, mas
no la lucidez y conocimiento del autor le impidieron comulgar con un radicalismo tan aberrante como una regla inflexible, excluyente de la posibilidad de aplicacin del derecho
135
extranjero en forma sistemtica. Hemos caracterizado su tendencia con el vocablo alemn Heim-wtsstreben, que Goldschmidt traduce como "afn hacia los pagos" (La doble nacionalidad en derecho internacional privado, Bs. As., 1973, n2
150). No sera inmoderado calificar la tendencia a la lexfori
como chauvinista.
Hay que reconocer, empero, que la tendencia a la aplicacin de la lexfori vive an vigorosamente en la conciencia jurdica de los jueces. Desde luego, la aplicacin del derecho
extranjero exige tareas arduas, costosas, de resultados a veces
inciertos y otras veces injustos e inadmisibles en el foro. Las
causas de aquella inclinacin general a la lexfori son graves.
Pero no menos graves son las dificultades e injusticias a las
que conduce la tendencia a la lexfori. El profesor Batiffol ha
puntualizado sobria y magistralmente las crticas a dicha tendencia (Lepluralisme des mthodes en droit internationalpriv, lug. cit., pgs. 88 y sigs.).
9. furisdicciones exorbitantes
La primera dificultad grave en la aplicacin prctica de
aquella concepcin radica en la diversidad de normas nacionales de jurisdiccin internacional, en la falta de un sistema
uniforme de distribucin de la jurisdiccin de los jueces nacionales. Ello conduce a una creciente multiplicacin de jurisdicciones exorbitantes. En materia contractual, por ejemplo,
puede haber jurisdiccin concurrente en los lugares de ejecucin del contrato, de celebracin, del domicilio del demandando-, de situacin de bienes del deudor. Ahora bien: esa concurrencia de jurisdicciones engendra, de admitir la aplicacin
cuasisistemtica de la lexfori, incerteza sobre el derecho aplicable al contrato y, adems, la posibilidad de que el actor elija
unilateralmente, al momento de demandar, el juez competente y, por esa va, nada menos que el derecho aplicable al fondo de su pretensin (forum shopping). La primera consecuencia destruye la seguridad jurdica; la segunda, sumada a la
primera, arruina la justicia.
136
ANTONIO BOGGIANO
Bien es verdad que el actor podra prevalerse de la jurisdiccin ms favorable a su demanda en razn de la diversidad de
normas de conflicto vigentes en los distintos foros y, por ende,
el forum shopping no quedara exclusivamente posibilitado
por la aplicacin de la lexfori. Empero, no deja de facilitar ese
forum shopping la tendencia de la lexfori. Mientras que por la
diversidad de normas de conflicto la eleccin unilateral del
derecho aplicable'es una posibilidad dudosa, tal eleccin por
la aplicacin de la lexfori es una posibilidad cierta para el actor.
Sobre jurisdiccin exorbitante ver el caso "Zapata c. Stehlin" (E.D., 133-589).
10. El "forum shopping"y la indefensin sustancial
Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que
los partidarios de la lexfori renunciaran razonablemente a
defender esa tendencia hasta dichas consecuencias. Tendran
que aceptar una excepcin al standardforista. Es que en tales
supuestos la aplicacin de la lexfori le causara indefensin
sustancial al demandado, si ste no pudo prever que sera
agredido ante un tribunal completamente ajeno a las previsiones razonables de las partes al momento de celebrar el negocio. No estara aqu en cuestin tan slo la garanta de defensa
en juicio procesal del demandado, sino precisamente su garanta de defensa sustancial, esto es, la posibilidad de que le
fuesen eficazmente tutelados sus derechos subjetivos materiales jusprivatistas. Tal garanta sustantiva se volatilizara, pues
una de las partes (el actor) podra, por su sola voluntad procesal, dejar al demandado sin normas materiales (lex causa)
que resguardaran sus intereses, pues regiran las inesperadas
i (para el demandado) normas materiales de la lexfori para decidir una cuestin que jams se vinculo a esas normas impuestas por el actor. Si el demandado fuera vulnerable en el pas
del juez, por tener bienes all, aqul sufrira un menoscabo di) recto y concreto de su defensa material.
)
Es tolerable ese menoscabo? Lo juzgo contrario al orden
pblico argentino, por violatorio de la garanta de defensa
;
137
consagrada en el art. 18, Constitucin Nacional, y, por ende,

comprendido en el art. 14, inc. l s , Cdigo Civil (cfr. nuestro
estudio "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por impedimento de ligamen. Carga de la prueba y defensa en juicio",
e n / A , Doctr., 1974-759).
En definitiva, la lexfori de los jueces argentinos no ser
aplicable si con ello se lesiona la garanta de defensa en sentido sustancial que la Constitucin Nacional confiere al demandado, argentino o extranjero. Me inclino a pensar que la
citada garanta es reconocida en el moderno derecho constitucional de los Estados nacionales. He aqu un interesante
tema de investigacin comparativa, obviamente tangencial al
objeto de las presentes consideraciones. Tal vez como resultado de dicha comparacin quepa afirmar aquella garanta
como un "principio general de las naciones civilizadas", con
el consiguiente alcance vinculado al ius cogens del derecho
internacional pblico.
Hay que admitir, adems (como se expondr ms detalladamente al considerar el funcionamiento de la norma de conflicto), que las calificaciones procesales de ciertas cuestiones
dudosas, el reenvo generalmente admitido al derecho propio
y el despliegue chauvinista del orden pblico (cfr. Martin
Wolff, Derecho internacional privado, pg. 17) contribuyen
en buena medida a la preponderancia de la lexfori.
11. La "lexfori" como socorro
En fin, no cabe omitir que motivos de urgencia y eficacia
inmediata tornen razonable la eleccin de la lexfori para decidir ciertos casos. As, v.gr., si los tribunales argentinos tienen
jurisdiccin para discernir la tutela o la cratela, el cuidado de
la persona protegida se rige por la lexfori (art. 409, Cd. Civ.).
Parece una solucin digna de encomio, mxime si se compara
la fecha de su adopcin (189) con la fecha de la Convencin
de La Haya (196l) sobre la "competencia de autoridades y la
ley aplicable en materia de proteccin de menores, actualmente en vigor en Alemania, Francia, Luxemburgo, Pases Ba-
138
ANTONIO BOGGIANO
jos, Portugal y Suiza, que somete las medidas de proteccin de

los menores a la ley interna de las autoridades competentes
para adoptarlas. Empero, si bien esas soluciones satisfacen la
necesidad de medidas seguras e inminentes, no escapan a
preocupaciones desde el punto de vista de la justicia de la
eleccin del derecho aplicable" (cfr. Batiffol, Recueil des
Cours, cit., pgs. 87/88; Batiffol-Lagarde, vol. II, n s 501; Mosconi; Von Steiger; Kropholler, cit. Batiffol).
D ) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL
Y NORMAS DE POLICA
1. Jurisdiccin argentina dependiente de la "lexfori"

Mediante las normas de polica, el legislador nacional elige
su derecho interno (.lexfori) como aplicable a un caso multinacional. He aqu la autoeleccin del derecho propio del legislador de normas de polica, inspiradas en el fin de proteger
ciertos intereses generales y pblicos del pas comprometidos
inmediatamente en los actos multinacionales. Se trata de la incidencia de los intereses nacionales en los casos multinacionales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importancia cuando los Estados se proponen organizar, controlar y
dirigir las estructuras jusprivatistas que repercuten, en conjunto, en la planificacin econmica de aquellos Estados. Ciertamente, no slo intereses pblicos econmicos dominan la finalidad de las normas de polica, sino tambin intereses
pblicos familiares, asistenciales, sociales. Nuestra problemtica se cie ahora a las relaciones que presentan esas normas
con las que regulan la jurisdiccin internacional.
En primer lugar, se puede establecer que en la materia en
que el legislador argentino dicte una norma de polica de
D.I.Pr., all tambin se debe afirmar la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos. He aqu el paralelismo de competencias que permite deducir la jurisdiccin internacional argentina de las normas de polica argentinas.
139
Resulta interesante dedicar, en este contexto, algunas consideraciones al art. 7Q, Ley de Matrimonio argentina 2393 derogada por la ley 23-515. Se trataba, indudablemente, de una
norma de polica destinada a la defensa de la indisolubilidad
del vnculo de los matrimonios celebrados en la Argentina,
que el legislador haba querido proteger sometiendo la disolubilidad de tales vnculos al derecho de familia argentino exclusivamente. Es incuestionable que los jueces argentinos tenan jurisdiccin para entender en las acciones de divorcio y
nulidad de los matrimonios celebrados en la Argentina si el
marido ha tenido algn domicilio en ella (art. 104). Empero,
si slo la celebracin del matrimonio vinculare a los cnyuges
con la jurisdiccin argentina, el art. 1 era base de jurisdiccin
bastante. Esta jurisdiccin no era exclusiva, como lo entrevea
claramente el mismo art. 7S al comienzo. El juez extranjero del
lugar del domicilio conyugal del matrimonio (art. 104), celebrado en la Argentina, deba aplicar estrictamente el derecho
argentino (art. 7S) para juzgar su disolucin con efectos en la
Argentina.
Era notable tambin el art. 82, Ley de Matrimonio. Esta norma de polica enfocaba el matrimonio extranjero disoluble,
segn las leyes del pas de su celebracin, por causas no reconocidas en el derecho argentino, y que slo se disolver en
la Argentina segn el derecho argentino. As se deber entender, sin duda, la autoeleccin del derecho propio mediante la
referencia al art. 81 que haca el art. 82.
Ello significa que los jueces y autoridades argentinas slo
reconoceran disoluciones en la Argentina de matrimonios forneos segn la lexfori. Un juez argentino no poda aplicar un
derecho divorcista extranjero para divorciar, en elpas, un matrimonio disoluble por divorcio, v.gr., en el pas de su celebracin. La jurisdiccin internacional argentina quedaba aqu
vinculada a la necesidad de aplicar la lexfori. En suma: en materia de disolucin de matrimonios, los jueces argentinos aplicaran siempre su lexfori.
Sin embargo, no deja de ser una curiosa paradoja la aplicacin, en la Argentina, de la lexfori a la resolucin de ma-
140
ANTONIO BOGGIANO
*
trimonios extranjeros y, por otro lado, el reconocimiento de

sentencias de disolucin de matrimonios extranjeros dictadas
por jueces extranjeros a los que se consideraba en la Argentina dotados de jurisdiccin internacional. La paradoja parece
radicar en que los jueces argentinos no aplicaban un derecho
extranjero de disolucin matrimonial en sus sentencias, pero
s, en cambio, reconocan eficacia en la Argentina a sentencias
forneas que disolvan matrimonios extranjeros segn un derecho familiar extranjero. Para reconocer esas sentencias, los
jueces y autoridades argentinas no necesitaban aplicar o imitar directamente un derecho extranjero, aunque s deban juzgarlo inofensivo del orden pblico argentino (arts. 517 y 519,
C.P.N.). Pero, qu clase de norma de polica resultaba el art.
82, Ley de Matrimonio, si se muestra tan flexible y tolerante
con sentencias extranjeras de divorcio, aunque no lo haca directamente con las leyes extranjeras en que tales sentencias se
fundaban? No cabe soslayar la autocontradiccin axiolgica
del orden pblico argentino.
En este orden d ideas, cuadra plantear las relaciones que
existen entre las normas de polica de D.I.Pr. matrimonial argentino y las normas argentinas de jurisdiccin internacional
en litigios matrimoniales. El estudio de dichas relaciones esclarece algunas dificultades en esta materia y resulta importante a fin de comprender la sealada autocontradiccin.
Siempre que los jueces argentinos tenan jurisdiccin internacional conforme al art. 104, Ley de Matrimonio, aplicaran
al fondo del asunto su lexfori (arts. 1- y 82, L. Matr.). He aqu
una norma'd'polica que se aplicaba tanto a matrimonios argentinos como a matrimonios extranjeros.
En cuanto a sentencias extranjeras de disolucin matrimonial, si ellas disuelven matrimonios argentinos se enfrentaban
con el art. 7Q, Ley de Matrimonio; si disolvan matrimonios celebrados en el extranjero se enfrentaban con el art. 104, Ley de
Matrimonio, y los recaudos del art. 517, Cdigo Procesal. Con
relacin a ellas no se oponan las normas de polica de los
arts. 7 s y 82.
2. "Lexfori" dependiente de la jurisdiccin
141
argentina
La cuestin quedaba, entonces, reducida a la disolucin de

matrimonios extranjeros. En estos casos, la lexfori argentina
estaba condicionada por la jurisdiccin internacional argentina (art. 104, L. Matr.). Si esta jurisdiccin argentina no era exclusiva, los jueces extranjeros dotados de jurisdiccin internacional podan dictar sentencias de divorcio vincular aplicando
el derecho que sus normas de conflicto les indiquen con plena
eficacia en la Argentina.
3. Jurisdiccin de los jueces extranjeros
Pero, cundo los jueces extranjeros estn dotados de jurisdiccin internacional segn el derecho argentino? sta es la
pregunta clave, de cuya respuesta depende el reconocimiento
de divorcios sentenciados en el extranjero de matrimonios celebrados en el extranjero.
Hay que tener en cuenta la trascendental sentencia recada
en la causa "Jobke, Alfredo J. c. Neidig, Carlos A.", fallada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 9/V/1975 (ver/.A,
29-1975-99, y E.D., 62-288, con nota de Werner Goldschmidt).
Esa sentencia brinda la respuesta a la cuestin planteada, interpretando la Ley de Matrimonio, art. 104.
Tienen jurisdiccin internacional concurrente los jueces
extranjeros de los siguientes lugares: a) ltimo lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cnyuges en el extranjero; b) domicilio del demandado; c) domicilio de los dos cnyuges separados; d) a falta de certeza sobre el domicilio del
demandado o de los cnyuges separados, cabe considerarlos radicados en el lugar de su residencia (art. 90, inc. 52, Cd. Civ.).
Hay que advertir una condicin esencial para que funcionen
tales jurisdicciones forneas concurrentes: que el matrimonio
celebrado en el extranjero no haya tenido ltimo domicilio
conyugal en la Argentina. En cambio, si la ltima e indiscutida
convivencia de los cnyuges tuvo lugar en la Argentina, la jurisdiccin de nuestros tribunales es exclusiva y excluyeme de
142
ANTONIO BOGGIANO
toda otra extranjera (cfr. consid. 8S de la sentencia de la Corte

en la causa recordada).
He aqu cmo una cuestin que normalmente debera ser
resuelta por la ley argentina indicando el derecho aplicable a
la disolucin de los matrimonios extranjeros, sea por normas
de conflicto, sea bilateralizando la norma de polica del art. 7Q
(derecho del lugar de celebracin), se resuelve indicando los
foros extranjeros que considera con jurisdiccin internacional. Los jueces de esos lugares decidirn segn su derecho de
colisin y material.
4. Aplicacin indirecta del derecho extranjero por va
de reconocimiento de una sentencia extranjera
Se trata de que el art. 104 contena una verdadera norma
de colisin, y no meramente de jurisdiccin internacional en
esos casos? En efecto: consideramos aplicable a la disolucin
y nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero el derecho del domicilio-conyugal o el derecho del ltimo domicilio
de la demandada o el derecho de los domicilios de los cnyuges separados (ver "Jobke"). Pero ese derecho aplicable lo
sera slo indirectamente por va de reconocimiento de una
sentencia extranjera.
5. La inaplicahilidad de la "lexfori"
conduce a la ausencia de jurisdiccin argentina
En esta materia es exacto afirmar que cuando la lexfori argentina no era aplicable (arts. 7a, 104 y 82), los jueces argentinos carecan de jurisdiccin internacional, y recprocamente,
cuando aqullos la tenan slo aplicaban su lexfori. He aqu
el unilateralismo ms absoluto de las normas de polica (arts.
7S y 82), que condicionadas a su vez por las normas de jurisdiccin internacional (art. 104), delimitaban el mbito de aplicacin espacial del derecho matrimonial argentino, desinteresndose de la cuestin por falta de jurisdiccin internacional
siempre que ese derecho matrimonial no resulte apriorsticamente aplicable. Cualquier aplicacin de un derecho matri-
143
monial extranjero quedaba abandonada a los jueces extranjeros (cfr. Loussouam, "Cours general de droit intrnational priv", en Recueil des Cours, t. 139, (1973-11), pg. 376).
En suma: mientras la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros (art. 104) no permita eludir la aplicacin del
art. 1 a la disolucin de matrimonios celebrados en la Argentina (derecho matrimonial argentino), aquella jurisdiccin fornea permita claramente eludir la aplicacin del art. 82 a la
disolucin de matrimonios celebrados en el extranjero (derecho matrimonial argentino). Cuando, el matrimonio era extranjero, la carencia de jurisdiccin internacional argentina
posibilitaba el reconocimiento en el pas de una sentencia extranjera e, indirectamente, del derecho que aplicase el juez extranjero competente (uso jurdico extranjero).
En cambio, un matrimonio extranjero no se disolva por los
jueces argentinos (art. 82), ya que la lexfori no prevea disolucin judicial (art. 82, y art. 31, ley 14.394). Siempre regir la
lexfori para el juez argentino.
Es justo que un matrimonio extranjero no pueda ser disuelto en la Argentina segn su derecho propio por jueces argentinos? Los jueces argentinos no disuelven aunque reconozcan la disolucin. Por qu? Este unilateralismo est
inspirado por una concepcin relativista del orden pblico argentino. Este considera contrario a dicho orden pblico el divorcio con relacinalos jueces argentinos, pero no con relacin
a las sentencias de jueces extranjeros. Ahora, una concepcin
relativista del orden pblico, apenas si podr subsistir como
concepcin de orden pblico.
En definitiva, se advierte que tanto las normas de jurisdiccin internacional del art. 104 como las normas de polica de
los arts. 7S y 82 se hallaban inspiradas por un criterio de valoracin materia/(jusprivatista): el orden pblico matrimonial
relativo a la defensa de los vnculos argentinos (art. 7S) y de
los vnculos extranjeros, slo cuando ellos se relacionasen
con la jurisdiccin argentina (arts. 104 y 82). He aqu la frmula de transaccin.
144
ANTONIO BOGGIANO
Se advierte en la transaccin una relacin de limitacin espacial de las normas materiales argentinas por las normas de jurisdiccin internacional, con lo cual ingresamos ya en el tema de
las relaciones existentes entre aquellas clases de normas.
Cuando el derecho material argentino no se halla delimitado en su aplicacin espacial por normas de polica que tienen
esa funcin delimitadora, entonces, las normas de jurisdiccin
internacional producen esa limitacin del derecho material argentino.
Empero, cuando una norma de polica argentina no indica
como aplicable el derecho material argentino, se debe considerar carente de jurisdiccin internacional la justicia argentina?
La situacin ha cambiado radicalmente con la ley 23.515 y
el nuevo art. l6l del Cdigo Civil argentino.
E ) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y NORMAS MATERIALES
Es innegable la gran afinidad que existe entre las soluciones que brindan las normas de polica y las que proporcionan
las normas materiales de fuente nacional. Ambas normas solucionan el problema del caso multinacional segn criterios
de justicia material de la lexfori. Con la diferencia, no obstante, de que las" normas de polica pueden remitir la solucin a
normas de la lexfori aplicables a casos internos como a casos
multinacionales, mientras que las normas materiales brindan
directamente soluciones especiales para casos multinacionales,
inaplicables, en cambio, a controversias puramente internas.
Las normas materiales de D.I.Pr. argentino de fwnte interna (v.gr., arts. 138 y 139, Cd. Civ.) slo son aplicables a casos
multinacionales en los que la jurisdiccin internacional incumbe a los jueces argentinos por aplicacin de normas de jurisdiccin internacional argentinas tanto internas como de
fuente internacional, siempre que no resulten aplicables normas materiales de fuente internacional (tratados de unificacin de derecho privado o costumbres internacionales). '
*
Las normas materiales, o algunas clusulas materiales inser, tas en el Tratado de Montevideo, uriificadoras de derecho pri\i
145
vado, dependen tambin de las normas de jurisdiccin internacional del mismo Tratado, pues los jueces nacionales podran asignar a dichas normas o clusulas una significacin relativamente forista. As, v.gr., la clusula de orden pblico
comn del art. l s del Tratado de Derecho Civil Internacional
depender significativamente de la lexfori en sus precisiones
necesarias para ser aplicada. Quin calificar si una incapacidad tiene carcter penal, religioso, racista, nacionalista o
ideolgico? A pesar de la concrecin de tales pautas, no siempre se las aplicar sin previas precisiones seguramente influidas por la lexfori. Los impedimentos del art. 13 no se eximen
de la misma dependencia de la lexfori del Estado que puede
desconocer el matrimonio celebrado con los impedimentos
de los incs. b, c, dy e.
Las normas materiales uniformes de fuente internacional se
relacionan tambin con las normas de jurisdiccin internacional que se suelen hallar en la misma fuente convencional. Es
un hecho que las normas materiales unificadoras de soluciones creadas especialmente para casos multinacionales tpicos
(contratos de transporte areo, martimo, venta) dependen
considerablemente del derecho vigente en el tribunal al que
se ha asignado jurisdiccin internacional. La lexfori puede llegar a desfigurar las normas materiales (cfr. Lagarde, "Les interprtations divergentes d'une loi uniforme donnent elles lieu a
un conflit de lois?", en Revue Critique de Droit International
Priv, 1964, pgs. 235 y sigs.), hasta el punto de que se ha hablado de una jurisdiccin supranacional (cfr. Riese, "Une jurisdiction supranationale pour l'interprtation du droit unifi",
en Revue Internationale de Droit Compar, 1961, pgs. 717 y
sigs.) y a fin de evitar la desunificacin material.
Por otra parte, algunos tratados de unificacin remiten la
solucin de determinados aspectos de los casos a la ley interna del tribunal dotado de jurisdiccin (arts. 2 1 , 2 2 y 2 5 d e l a
Convencin de Varsovia de 1929 sobre contratos de transporte areo). Ahora bien: la lexfori determina el convenio que ha
dejado indefinidas ciertas cuestiones que someti a las normas materiales del tribunal convencionalmente elegido. No se
146
ANTONIO BOGGIANO
puede negar que las normas de jurisdiccin internacional convencionales desempean el papel de normas de conflicto, al
elegir, mediante la seleccin del tribunal, las normas materiales nacionales del juez. De nuevo aparece en el horizonte la
posibilidad del forum shopping (vase nuestro estudio "Uniform Law in Practice. The Latin American Experience", Unidroit Congress 1987, Oceana 1989).
En cuanto a las normas materiales de fuente consuetudinaria internacional, sus relaciones con la jurisdiccin internacional son tambin considerables. Es evidente que las clusulas
de ventas martimas, de pagos bancarios internacionales, de
referencia a los usos profesionales, aparecen muchas veces
ante jurisdicciones nacionales. Cul no ser, pues, la importancia de saber qu normas de jurisdiccin internacional pueden conducir el litigio ante los jueces de uno u otro pas, a fin,
precisamente, de plantearlo ante los jueces que reciban, interpreten, limiten o nieguen tales normas materiales consuetudinarias conforme a..sus leyes internas nacionales del modo que
ms interese a las partes. Estas normas materiales pueden verse, a su vez, influidas por las normas de conflicto del juez, por
sus normas de polica y por sus normas materiales nacionales
relativas a casos multinacionales. Las partes harn bien en no
descuidar el problema de la jurisdiccin internacional aun
aqu y, por si acaso, ms all del arbitraje que pudiera merecer
la controversia.
147
111
A UTONOMA DE LAS PARTES EN LA ELECCIN
DE JUECES ARGENTINOS O EXTRANJEROS
(ACUERDOS DE PRRROGA
DE JURISDICCIN INTERNACIONAL)
A ) REFORMAS AL ARTCULO I a DEL CDIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIN
La Comisin integrada por los doctores Carlos J. Colombo,

Nstor D. Cichero y Jaime L. Anaya, a los efectos de elaborar
un proyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, y creada por resolucin 34, del 23 de noviembre
de 1978, tomada por el ministro de Justicia de la Nacin, proyect reformas trascendentes al art. I a del Cdigo, que ya haba sufrido una modificacin sustancial en virtud de la ley
21.305 (ED.LA., 66-891). Una de las reformas restringi el
mbito de la prorrogabilidad de la jurisdiccin en jueces extranjeros o arbitros que acten fuera de la Repblica a los
asuntos exclusivamente patrimoniales de ndole internacional; se requiere la internacionalidad de la controversia. La otra
suprimi la limitacin al ejercicio del derecho de prrroga por
razn del momento en que pueda acordrsela.
De modo que la prrroga no slo puede ser acordada antes
de los hechos que den origen a la controversia, tal como lo
dispuso la modificacin introducida por la ley 21.305, sino en
cualquier tiempo. Quedan a salvo las normas especiales de
los tratados internacionales, las prohibiciones legales y la jurisdiccin argentina exclusiva.
El art. l e del Cdigo Procesal est alineado ahora en la tendencia a autorizar la prrroga. As, la ley 20.461 (B.O., 14/W1973)
autoriz al Banco de la Nacin a prorrogar la jurisdiccin en
tribunales extranjeros, autorizacin que mantienen el art. 29, segundo prrafo, de la ley 21.351 y el art. 27, segundo prrafo,
de la ley 21.799. La ley 20.548 (B.O., 9/X/1973) autoriza al Poder Ejecutivo nacional a prorrogar la jurisdiccin en tribunales
extranjeros y en tribunales arbitrales con dirimente imparcial.
>
148
ANTONIO BOGGIANO
B ) FUNDAMENTOS DE LA PRORROGABILIDAD
Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, habamos destacado la insuficiencia de los fundamentos que se expres para sustentarla, considerando las siguientes razones
que justifican la prrroga de jurisdiccin internacional: la eleccin equitativa del tribunal competente, la certeza sobre jurisdiccin internacional, la prevencin del forum shopping, la
prevencin de cuestiones de litispendencia y de sentencias
contradictorias, la identificacin de la lexfori con la lex casete, la eleccin de un tribunal neutral, la efectividad de jurisdiccin internacional mediante un foro de patrimonio acordado, la unidad concreta de la solucin para la controversia
internacional, que en definitiva tienden a la proporcin del
comercio internacional. Estos fundamentos, invocados por la
Comisin con respecto al nuevo art. l s , han de ser analizados
ahora con particular inters, por su carcter de criterios interpretativos.
!
j
'
"El art. I a del proyecto mantiene la solucin de la ley 21.305 admitiendo la

prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdiccin
exclusiva, a lo que agrega los supuestos en que la ley argentina prohibe tal
prrroga. Adems, cie el mbito de la prorrogabilidad a los asuntos patrimoniales
de'ndole internacional. Esta restriccin se funda en que, si bien la prrroga a
favor de jueces extranjeros o arbitros que acten fuera del pas puede ser instrumento
adecuado para facilitar y promover el comercio internacional, especialmente a
travs de la armona y uniformidad en las decisiones que por su medio se alcancen,
tal justificacin slo concierne a las controversias de carcter internacional. Ha de
tenerse en cuenta que la exigencia de que el caso sea de carcter internacional
encuentra respaldo en el derecho comparado y en los fundamentos cientficos de
la prorrogabilidad. Cabe destacar, en tal sentido que, mediando conformidad de
las partes, esta prrroga puede actuar para prevenir la eleccin unilateral
de jurisdiccin que favorezca la pretensin sustancial del actor, esto es, lo que a
doctrina conoce como prevencin del forum sbopping: agrgase a ello tambin
la eliminacin de intrincadas cuestiones de fltispendencia internacional y de
sentencias contradictorias, la posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con
jurisdiccin efectiva para la ejecucin del fallo, la identificacin de la ley del tribunal
competente con la ley de fondo aplicable a la controversia y, especialmente, la
obtencin de la unidad concreta en la solucin del caso. Estos principios slo
alcanzan sus proyecciones ms relevantes en las controversias de carcter
internacional.
149
"En cambio, el proyecto se aparta de la solucin vigente en cuanto supone

toda limitacin al ejercicio del derecho de prrroga por razn del momento en
que pueda acordarse. La prohibicin de la prrroga durante o despus del
momento en que se producen los hechos que motivan la intervencin de jueces
extranjeros o arbitros que acten fuera de la Repblica, es susceptible de suscitar
graves incertidumbres, toda vez que suele ser difcil determinar y ms an probar
cundo se produjeron los hechos que dan lugar al litigio. Advirtase que, para
establecer el momento en que se desencadenan los aludidos hechos, tendrn que
apreciarse circunstancias de difcil valoracin y hacer mrito de elementos,
frecuentemente subjetivos, sobre las diferencias de las partes en la interpretacin
de los negocios o acerca de conductas, no siempre precisas, para fijar los hechos,
con los que se inicia la controversia.
"La conformidad de partes requerida por la norma y por el art. 2- es esencial
tanto para la prrroga interna como para la internacional. Es obvio que, no
mediando libre acuerdo de voluntades, carecer de eficacia, siendo suficiente a
tales efectos la aplicacin de la reglas genricas sobre el consentimiexito; es, por
tanto, innecesario que el artculo se refiera especialmente a esa circunstancia. Por
lo dems, no ha de perderse de vista que la regulacin propuesta en el art. l s
tiene su complementacin eventual cuando el laudo o sentencia deban ejecutarse en
la Repblica en los requisitos cuyo cumplimiento exigen los arts. 517 y 519 bis".
Ver: "Fundamentos de las reformas en particular", en E.D.L.A., 1980-816, han
de ser analizados ahora con particular inters, por su carcter de criterios
interpretativos.
1. Equidad de la eleccin
Las partes pueden acordar la eleccin del tribunal competente, con miras a la sustancia y circunstancias de la concreta
controversia, actual o eventual, que las normas legales slo
pueden contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero
los casos atpicos, y aun los tpicos en que puedan resultar
competentes tribunales alejados de los intereses de las partes,
requieren que ellas puedan convenir la competencia de los
jueces que "ms las satisfagan. No siempre el legislador est en
condiciones de determinar los tribunales ante los cuales ms
les conviene litigar a las partes. Y tratndose de controversias
exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer generalmente
la tutela de los intereses privados.
2. Certeza sobre la jurisdiccin
internacional
Los Estados nacionales a los que se vincula la controversia

internacional legislan, por lo general, unilateralmente sobre
150
ANTONIO BOGGIANO
jurisdiccin internacional (v.gr., arts. 1215 y 1216, Cd. Civ.).

De ah la posibilidad de conflictos positivos o negativos de jurisdiccin internacional, imposibles de dirimir supranacionalmente, pues son excepcionales los resueltos mediante tratados y aun a stos puede interpretrselos discordantemente.
Es ilustrativa de esta situacin la divergencia de votos en el
fallo de la Corte recado en la causa "Emilio L. Lamas c. Banco
Mercantil del Ro de la Plata de la ciudad de Montevideo", del
15 de marzo de 1968 (.Fallos, 270:151), cuyo estudio es aleccionador para la prevencin de incertidumbre sobre la jurisdiccin internacional reglada por el Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940. El acuerdo de prrroga
previene a las partes contra esta costosa e inicua incertidumbre, tornando evidente e indiscutible el tribunal ante el cual
aqullas debern discutir la controversia. De ah que el art.
1215 de nuestro Cdigo Civil tambin deba ser entendido persiguiendo esta finalidad de certeza. Tambin ha sido invocado
en el clebre caso fallado por la Corte Suprema de los Estados
Unidos el 12 de junio de 1972, "The Bremen etalv. Zapata off
Store Co.", 407 US \ (1972), el cual posee gran valor comparativo en el derecho argentino.
3. 'Prevencin del "forum shopping"
Tal como lo caracteriz la Comisin reformadora, el forum
shopping consiste en la eleccin unilateral del tribunal que
ms favorezca la pretensin sustancial del actor. El acuerdo de
prorrogatio fon suprime radicalmente tan rrita especulacin.
4. Prevencin de cuestiones de litispendencia
y de sentencias contradictorias
La prrroga elimina los problemas y conflictos procesales
originados por la multiplicidad de procesos en pases distintos, evitando que las partes recurran al doble proceso para
neutralizar las sentencias respectivas. Esta mltiple actividad
procesal internacional puede conducir a resultados reidos
con la defensa en juicio formal y sustancial. Ello es as por la
151
posibilidad de que una jurisdiccin extraa a la causa se haga

efectiva sobre bienes del condenado en un forum non conveniens. He aqu el peligro que la prrroga suprime, evitando
una eventual violacin al principio de defensa integrante de
nuestro orden pblico.
5. Identificacin de la "lexfori"y la "lex causae"
Si bien la eleccin del derecho aplicable no implica necesariamente la eleccin de los jueces del pas cuyo derecho se
ha elegido, es usual que ambas elecciones sean convergentes
a fin de identificar la ley del tribunal competente con la ley de
fondo aplicable a la controversia. De tal identificacin se siguen varias ventajas prcticas innegables. En primer lugar,
evita al tribunal competente la investigacin y aplicacin del
derecho extranjero, pues la lex causae es, por eleccin de las
partes, la propia lexfori. En segundo lugar, suprime las dificultades embarazosas a que conduce la distincin entre cuestiones procesales y sustanciales, como la prescripcin, la carga de la prueba, las presunciones legales. Finalmente, es claro
que esta identificacin simplifica y, por ende, acelera el proceso. La eleccin del tribunal adems, implica la eleccin del
D.I.Pr. del pas al que pertenece el tribunal, pues ste aplicar
como punto de partida su propio sistema de D.I.Pr.
6. Eleccin de un tribunal neutral
La posibilidad de elegir un tribunal de un pas neutral respecto de los intereses de las partes favorece la garanta de imparcialidad. Tal fue uno de los considerandos de la famosa
sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso "Zapata". Razones de prestigio pueden influir tambin, sobre
todo tratndose de partes pertenecientes a pases en vas de
desarrollo. No pudiendo retener la controversia ante los jueces del pas, pero no queriendo someterse por prestigio interno
e internacional a los tribunales de la otra parte, acuerdan una jurisdiccin neutral. He aqu la frmula de transaccin. Pero cabe
advertir que el argumento de neutralidad es vlido tambin para
152
ANTONIO BOGGIANO
el supuesto de controversias entre partes de equilibrado poder econmico, tal como ocurri en el caso "Zapata".
Es tambin comprensible esta eleccin de los tribunales de
un tercer Estado, por la resistencia de las partes a que slo una
de ellas se obligue a litigar en jurisdiccin extranjera por dificultades del desconocimiento de las normas procesales extraas, del idioma, de la representacin y asesoramiento que
tornan ms costoso el proceso en el extranjero. De ah que se
pueda distribuir estas cargas mediante la eleccin de un tribunal perteneciente a un tercer Estado. Empero, si aquellas dificultades conducen en el caso concreto a una manifiesta indefensin de cualquiera de las partes, habra que evitar
siempre una denegacin de justicia.
7. Efectividad de la jurisdiccin internacional
mediante un foro de patrimonio acordado
Las partes pueden acordar la jurisdiccin internacional de
un foro de patrimonio bilateral. Ello se logra afianzando ambas partes el cumplimiento de las obligaciones emergentes
del fallo. Esas garantas pueden ser muy diversas, pero lo importante es que pueda hacrselas efectivas por la misma jurisdiccin elegida.
Tales garantas tornan autosuficiente la jurisdiccin elegida y
su efectividad es plena para solucionar ntegramente la controversia, generalmente en pretensiones condenatorias, ya que en
dichos casos ser innecesario hacer reconocer el fallo ante los tribunales del domicilio del demandado o de los lugares en que el
condenado posea bienes. En estos casos, la eleccin puede ser
bien deliberada por las partes, especialmente con relacin a la
i onerosidad del negocio. Pero es claro que en algunos tipos de
contratos no es posible, econmicamente, acudir a la constitucin de garantas de cumplimiento del fallo eventual.
153
8. Unidad concreta de la solucin

para la controversia internacional
La solucin concreta asignada por un tribunal o arbitro
efectivo conduce a la uniformidad concreta de la decisin,
transformando una controversia multinacional total, esto es,
un caso que requiere una solucin hacedera mediante el cumplimiento de conductas a cumplir multinacionalmente, en un
caso multinacional parcial, cuya solucin es practicable ntegramente en un solo pas, aun cuando los hechos problemticos se vinculen a una pluralidad de sistemas jurdicos estatales. Con esa solucin, todo el caso se resuelve de modo
nico y concreto en el pas donde las partes lo localizaron.
9. Promocin del comercio internacional
"No basta, desgraciadamente, tener razn en la serena regin de los principios, mientras los deseos ms legtimos
permanezcan prcticamente irrealizables porque motivos puramente polticos persisten en obstaculizar la circulacin y las
comunicaciones de las personas y las mercaderas. Hasta hay
pases en que es erigida en sistema la entrega ms o menos absoluta de todo comercio en manos de la autoridad pblica. Digmoslo claramente: en ello hay una tendencia en oposicin
con el concepto cristiano de la economa social. La libertad de
actuacin de que el comerciante tiene necesidad vale lo mismo ms all que ms ac de las fronteras de su pas" (alocucin de Po XII, 28 de abril de 1950).
Todos los criterios expuestos son factores que promueven
el comercio internacional, necesitado de certeza y uniformidad concreta en las soluciones de los negocios, sean stas espontneas o litigiosas. Se hace para ello imperioso prevenir
conflictos de jurisdiccin internacional. Y es claro que las concepciones conducentes a investir a cada Estado nacional vinculado a un caso internacional de una jurisdiccin exclusiva
y exorbitante, como principio general, resultan reidas con la
facilitacin del comercio exterior. De modo que en un contrato internacional es ms valioso un acuerdo razonable sobre la
154
ANTONIO BOGGIANO
jurisdiccin que cualquier imposicin coactiva, porque puede

ser harto difcil solucionar adecuadamente las luchas y conflictos entre jurisdicciones y autoridades nacionales. Todos los
Estados tienen igual soberana para arrogarse jurisdiccin internacional, pero no todos pueden ejercer efectivamente dichas competencias jurisdiccionales con la misma intensidad
ante el caso. Las partes pueden acordar, con equitativa libertad, los tribunales'competentes. Y los Estados nacionales
siempre pueden subsidiarlas para garantizar condiciones
equitativas del acuerdo, porque de ste depende el debido
proceso. He aqu el principio que se debe preservar en toda
prrroga de jurisdiccin internacional. Preservado el debido
proceso, la seguridad que puede realizar la prrroga de jurisdiccin internacional es indudable instrumento promotor del
comercio internacional, en el cual ha de prevalecer aquella
certeza frente a restricciones locales que no reposan en estrictas exigencias del inters particular de los Estados nacionales.
Por lo dems, la celeridad y seguridad jurdica es un principio
fundamental que orient la reforma {Fundamentos de las reformas en general, I).
C),INTERNACIONALIDAD DE LOS ASUNTOS
EXCLUSIVAMENTE PATRIMONIALES
Con criterio encomiable, la reforma condiciona la prorrogabilidad de la jurisdiccin en jueces extranjeros o arbitros
que acten fuera de la Repblica a la internacionalidad de la
controversia eventual o actual. La Comisin afirma, con indudable acierto, que los enunciados fundamentos cientficos de
la prorrogabilidad conciernen en los casos internacionales. El
precedente desarrollo de tales fundamentos demuestra su estricta atinencia a las controversias de ndole internacional.
Slo en stas se justifica aquella prorrogabilidad. He aqu una
restriccin trascendente de la reforma, que lleva a sus justos
lmites el ejercicio de la prrroga en tribunales extranjeros y,
por consiguiente, lo dota de una razonabilidad tanto menos
discutible cuanto ms se despliegan las relaciones comercia-
155
les internacionales y se comprende los mutuos beneficios de

tal creciente y saludable expansin, cualesquiera que sean las
coyunturales incidencias que las normas de polica del comercio exterior reflejen sobre aquellas relaciones jusprivatistas.
En el derecho comparado se extiende la exigencia de la internacionalidad del asunto por la aparicin de elementos de
extranjera relevantes. Un asunto es internacional cuando aparece de tal modo conectado a mltiples sistemas jurdicos nacionales que puede suscitar un conflicto de jurisdiccin internacional. La posicin doctrinal, que tan meritoriamente ha
sido defendida en contra del requisito de la internacionalidad,
no parece haber prevalecido, pues el profesor Henri Batiffol,
en un comentario donde hace referencia a la autonoma conflictual de las partes, estrechamente vinculada a la prorrogabilidad que hemos reservado a los contratos de ndole internacional, afirma: Flicons-nous de ce que cette vue, quiparait
bien indispensable, gagne dcidment de terrain.
El art. l s introducido por la ley 21.305 autoriz la prrroga
de jurisdiccin internacional y de competencia territorial interna "en los asuntos exclusivamente patrimoniales". En cuanto a la prrroga de competencia territorial interna, cabe suponer que resulta autorizada en asuntos exclusivamente
patrimoniales absolutamente internos, esto es, sin elementos
de extranjera que tornen internacional la controversia.
Ahora bien: en el rgimen de la ley 21.305, la prrroga de
jurisdiccin internacional "a favor de jueces extranjeros o de arbitros que acten fuera de la Repblica" parece igualmente
procedente en controversias internas, pues en el texto del antiguo artculo no se requiere que el asunto sea internacional
para que pueda funcionar la prrroga en favor de jueces o arbitros extranjeros. De modo que aun en controversias derivadas de un contrato celebrado en la Argentina para cumplir en
el pas sin elementos objetivos de extranjera, se podra ejercer
la prrroga de jurisdiccin internacional.
La Convencin de La Haya del 15 de abril de 1958, sobre
compraventa internacional de mercaderas, permite la prrro-
' 156
>
ANTONIO BOGGIANO
^ ga en compraventas de carcter internacional (art. l s , primer

y segundo prrafo).
La Convencin de La Haya del 25 de noviembre de 1965
prev la eleccin del tribunal en relaciones internacionales
(art. 22).
Del examen comparativo surge, como regla general, que la
prrroga en favor de tribunales extranjeros es admitida en
controversias internacionales. La prrroga de jurisdiccin en jueces extranjeros tiene fundamento en la necesidad de facilitar
el intercambio y comercio internacionales. No parece justificada en casos absolutamente internos, sin conexiones de
extranjera que permitan caracterizar la internacionalidad
del litigio.
D ) TIEMPO DEL ACUERDO
1. Prrroga "ante litem natam "

Aunque la prrroga puede ser acordada separadamente
del contrato principal, lo usual es pactarla como clusula incorporada al mismo contrato, para dirimir las eventuales controversias que el negocio pudiese suscitar. Tales clusulas son
incorporadas tanto en contratos negociados cuanto en contratos de adhesin a condiciones generales predispuestas tpicamente. Sobre su inclusin en stos volveremos ms adelante.
La prrroga ante litem natam cumple paradigmticamente la
funcin preventiva de conflictos de jurisdiccin internacional.
Este tipo de prrroga ya haba sido admitido por la ley 21.305.
2. Prrroga "post litem natam"
Ante la mayor peligrosidad de la clusula compromisoria admitida por el art. 1Q de la ley 21.305, respecto del compromiso
prohibido por este mismo, se ha sugerido interpretar el nuevo ar< tculo mediante un argumento afortiori: si la ley admite la clu; sula compromisoria, con mayor razn ha admitido el compromi, so (ver Goldschmidt, "Modificacin del art. l s del decreto-ley
17.454 y su enjuiciamiento", E.D., 66-669, esp. pg. 672).
}
157
Empero, el art. 1Q estableca que el acuerdo ser vlido,

"nicamente, cuando haya sido celebrado con anterioridad a
los hechos que motivan la intervencin de stos" (jueces extranjeros o arbitros que acten fuera de la Repblica).
Frente a la prohibicin legal expresa de acordar la prrroga
durante o despus de ocurridos los hechos litigiosos, la interpretacin afortiori expuesta resulta una derogacin interpretativa de la prohibicin legal y, consiguientemente, una interpretacin que conduce a la prescindencia de la prohibicin
y que excede el marco de posibilidades interpretativas que el
sentido inequvoco de la norma expresaba con la palabra
"nicamente".
Es lo cierto, sin embargo, que la prohibicin de la prrroga
durante o despus de suscitarse los hechos que motivan la intervencin de los arbitros o jueces parece irrazonable y, adems, proclive a suscitar incertidumbre. Irrazonable, porque
no se advierte fundamento que la sustente, pues las partes de
una controversia ya suscitada pueden acordar con mejor conocimiento de causa una prrroga de jurisdiccin que los
contratantes enfrentados a una controversia slo eventual;
proclive a generar incerteza, porque en la realidad ser harto
difcil probar cundo se produjeron "los hechos que motivan"
la litis. Sera entrar en pruebas y calificaciones de elementos
generalmente subjetivos, pues los hechos generadores de la
controversia pueden consistir en diferencias interpretativas de
un negocio, de conductas sin precisin objetiva y temporalmente continuadas. Sera ingresar en un campo peligrosamente conjetural, erizado de presunciones, indicios y sospechas sobre el momento exacto en que naci la litis en los
hechos. Pues se alude a los hechos, y no a la introduccin de
la demanda o a la traba de la litis ante un tribunal cuya jurisdiccin fuera a ser consentida tcitamente mediante acuerdo
implcito de partes. Por estos fundamentos que dio la Comisin se introdujo una reforma en el art. I 2 , que faculta el acuerdo de prrroga en cualquier momento. Cabe as la prorrogatio
tacita post litem natam, generalmente mediante consentimiento de la competencia del tribunal por actos procesales
158
ANTONIO BOGGIANO
concluyentes. La reforma ha introducido una regla consagrada en el derecho comparado: se la admite en Francia, Inglaterra, Alemania, Holanda, Suiza, entre otros.
Empero, se ha de advertir que algunos sistemas extranjeros
slo admiten la prrroga post litem natam en forma escrita.
E) DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE PRRROGA
En el caso de clusulas de prrroga de jurisdiccin incorporadas a un contrato internacional {prorrogatio ante litem
natarr), el derecho aplicable al contrato rige la validez de la
prrroga. Es muy delicado establecer si la misma lex contractus rige la cuestin atinente a la disparidad de poder negociador (disparity of bargaining powef) y sus efectos. En cuanto
dichas clusulas sean consideradas parte integrante del contrato, sin autonoma propia, es lgico sujetar su validez, y todas las cuestiones a ella concernientes, a la lex contractus. As
lo hacen doctrinas y jurisprudencias muy atendibles.
Pero es dudoso*si debe regrselas por dicha lex contractus,
porque suele resultar una compleja cuestin de D.I.Pr. determinar la ley aplicable al contrato internacional, especialmente cuando las mismas partes no han elegido el derecho aplicable. Ahora
bien: la prrroga ha de regirse por un derecho indiscutible, inmediatamente evidente para las partes, a fin de no dificultar gravemente el acceso a la jurisdiccin. De ah que se haya propiciado
la aplicabilidad del derecho del pas al que pertenece el tribunal
elegido. En cambio, parece excesivo acumular la aplicacin del
derecho del tribunal prorrogado y la del o de los tribunales derogados; sih embargo, se ha propuesto esta acumulacin. La ley
del tribunal designado parece de insoslayable efectividad, porque de l mismo depende considerarle competente. Sin embargo, el derecho del tribunal ante el cual se intenta el reconocimiento o ejecucin de un fallo extranjero, si esto es necesario,
puede apreciar afectado su orden pblico ante una prrroga invlida segn su lexfori por violacin del principio de defensa.
Es un problema que debe ser estudiado en el contexto de los
159
casos concretos, y en el que no cabe afirmar una regla rgida

en el derecho argentino.
Pero el tema es de gran importancia, pues el derecho aplicable a la prrroga rige tambin su interpretacin, especialmente si la prorrogatio fori debe considerarse exclusiva o no,
si la eleccin de domicilio o la designacin del lugar de cumplimiento deben considerarse acuerdos tcitos de prrroga.
Me inclino a pensar que se debe buscar cul es el derecho
aplicable a la prrroga siguiendo el principio de mayor efectividad. Tambin sera deseable no subordinar la comptence
l'examen dufond, por lo que sera aconsejable independizar
lgicamente la lex contractus de la lex prorrogatio fori aunque
puedan resultar concurrentes. He aqu la relativa autonoma
del acuerdo de prrroga respecto del contrato.
Tratndose de una prrroga post litem natarn separada del
contrato, debera regrsela por la lex fori del tribunal prorrogado.
F) EXCLUSIVIDAD DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA
La prrroga sera invlida si estableciera la jurisdiccin de

un tribunal extranjero cuando la jurisdiccin argentina es exclusiva. As ocurre, v.gr., con el art. 6l4, ltimo prrafo, de la
ley 20.094 (E.D.LA., 50-687). Ahora bien: tal exclusividad y la invalidez de la prrroga en tribunales extranjeros slo podr hacrselas autnomamente efectivas en jurisdiccin argentina.
Pero se podra juzgar vlida la prrroga en una jurisdiccin
extranjera efectiva. He aqu la relatividad de la jurisdiccin argentina exclusiva, pues la prrroga podra ser juzgada nula en
nuestro pas pero vlida ante el tribunal extranjero prorrogado. Al parecer, tales reglas de exclusividad rigen tambin en
el extranjero; as, en los Estados Unidos de Amrica, la seccin
3 a (8) de la Carriage of Goods by See Act (46 U.S.C.A. 1303
[8]) invalida clusulas de prrroga en conocimientos relativos
al comercio con los Estados Unidos.
160
ANTONIO BOGGIANO
G ) NORMAS LEGALES ARGENTINAS PROHIBITIVAS DE LA PRRROGA
Generalmente, estas prohibiciones establecern la exclusividad de la juridiccin argentina. Pero cabe la prohibicin de
toda prrroga aun en tribunales argentinos. De ah que la improrrogabilidad se funde en el posible carcter imperativo de
normas argentinas de jurisdiccin internacional. Cabra entender que en contratos internacionales de seguros resulta nula
tanto la prrroga en tribunales extranjeros cuanto la prrroga
en tribunales argentinos (art. 16, primer prrafo, ley 17.418
[E.D.L.A., 20-920]); de modo que slo la competencia territorial interna sera prorrogable. Empero, la norma en cuestin
no prohibe expresamente la prrroga internacional, pues si
bien dice que "es admisible la prrroga de jurisdiccin dentro
del pas", no dice que slo y exclusivamente dentro del pas se
admite la prrroga. Sera tal vez excesivo interpretar extensivamente la norma, asignndole alcances prohibitivos de la
prrroga internacional. Sin embargo, la interpretacin restrictiva de la norma parece tornarla superflua. Pero si el contrato
es internacional y no se viola el art. 12 de la ley 12.988.
H ) CLUSULAS DE PRRROGA EN CONTRATOS DE ADHESIN
A CONDICIONES GENERALES PREDISPUESTAS
La sola circunstancia de tratarse de una clusula de prrroga incorporada a un contrato celebrado por la adhesin de
una de las partes a condiciones generales predispuestas, entre
las que se inserta aquella clusula;-no basta para desvirtuar la
eficacia de la prrroga. De modo que se habr de enjuiciar es, pecialmente si una irrazonable disparidad de poder negociador permitiera invalidar el consentirn/ento, pues la conformidad de partes requerida en el art. I 9 supone un libre acuerdo
de voluntades, regido por las reglas generales del consenti) miento aplicadas a la naturaleza particular de los pactos de
prrroga. Tal disparidad de poder negociador es indiciario.
No deja de resultar interesante destacar que en la jurispruden) cia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la prrroga
.)
161
debe ser acordada libre de fraude, violencia o abuso de poder

dominante; de modo que respete el derecho de defensa. Tambin ha subordinado la validez y eficacia de las cognovt clauses a la inexistencia de unfair disparity of bargaining power.
Adems del criterio de validez del consentimiento, es claro
que se puede acudir al principio federal del debido proceso
para apreciar si la prrroga coloca al adherente en tal situacin procesal que le impide o dificulta gravemente acudir a la
jurisdiccin con razonable posibilidad de defensa (art. 18,
Const. Nac).
Tratndose de contratos internacionales, ser infrecuente
que la prrroga, por la menor cuanta del asunto, conduzca a
una indefensin tal del adherente que importe, en los hechos, una clusula de exoneracin. De todos modos, las clusulas de prrroga no podrn ser incorporadas subrepticiamente, excluyendo la posibilidad razonable de su ponderada
deliberacin por las partes.
No deja de ser interesante que la jurisprudencia francesa
haya considerado la prrroga como "clusula anormal, tratndose de relaciones comerciales cumplidas localmente y celebradas por su sucursal local con un cliente local", cuando impone la jurisdiccin del tribunal de la sede social de la
sociedad. Este criterio puede resultar aplicable a algunos contratos nacionales en que se excluye la prrroga internacional
en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434.
Tambin se ha exigido que la prrroga resulte claramente
de la voluntad de las partes y tel n 'estpas le cas dans un contrat
d'adhsion. Concordantemente, en los Estados Unidos se ha
juzgado inoponible una clusula arbitral porque "se ha utilizado un contrato-formulario y la disparidad de poder econmico torna ilusoria la eleccin".
Desde una perspectiva doctrinal, se ha llegado a preconizar "la facultad del juez de rechazar la validez de la clusula
de arbitraje cuando los poderes de negociacin desiguales o
la utilizacin de formularios suscitan dudas sobre la existencia
de un consentimiento libre". He aqu un criterio extremo, que
abre camino a toda clase de suspicacias y que permitira, en
162
ANTONIO BOGGIANO
cualquier caso de duda, o de pretexto de dudas, ampararse en

una conciencia judicial escrupulosa o directamente discriminatoria.
La conformidad de las partes ha de ser juzgada segn las normas generales ilustradas porua doctrina acorde con las realidades de la moderna contratacin. De ah que se podra juzgar con
criterios concretos, atendiendo a la persona del adherente, la excusabilidad de su error. En este sentido, el art. 929 del Cdigo Civil
argentino, v.gr., establece una directiva suficientemente flexible,
especialmente cuando el error de una de las partes depende
de un hecho de la otra, como cabra considerar la predisposicin unilateral de las condiciones generales.
La naturaleza de las personas tambin es muy considerable. Recordemos que la Corte Suprema de los Estados Unidos
desestim la argumentacin del propio gobierno norteamericano, quejoso de haber sido obligado a adherirse a las condiciones impuestas por la Bethleem Steel Corporation, en razn
de necesidades de^guerra, sobre la construccin de transportes de tropa. La Corte juzg que el gobierno tena armas de negociacin, incluyendo la requisicin, y no poda cuestionar la
fuerza obligatoria del contrato.
Finalmente, cabe destacar que siempre se puede ejercer el
control jurdico sobre el contenido de las condiciones generales, adems del que concierne especficamente al acto de
adhesin a ellas.
163
rv
CONFLICTOS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL
ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN
CUESTIONES FEDERALES DE JURISDICCIN
INTERNACIONAL
A ) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SOBRE
INTERPRETACIN DE TRATADOS INTERNACIONALES
1. Interpretacin de tratados, sin distingos

En la caus'a "Constantino Lavalleja en autos con Agustn
Guerrero, sobre nombramiento de tutor a la menor Mara Cristina Guerrero" {Fallos, 111:121), se dirimi un conflicto entre
las jurisdicciones uruguaya y argentina para el discernimiento
de la tutela de una menor en virtud de las normas pertinentes
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 (art. 19 en relacin con el art. 7Q). La Corte consider procedente el recurso extraordinario en virtud del art. 14, inc. 3Q,
de la ley 48, por estar comprometida la interpretacin de un
tratado y ser contraria la sentencia recurrida al ttulo que se
fund en dicha interpretacin. Fij la recta inteligencia del
Tratado, decidiendo que sus arts. 9S, 24 y 64 resultaban inaplicables al caso. Es interesante sealar que el tribunal no juzg,
en cambio, las cuestiones de derecho civil argentino aplicable
por remisin de las normas de conflicto del Tratado.
En el caso "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Ro de
la Plata de Montevideo" {Fallos, 270:151), la Corte resolvi un
conflicto de jurisdiccin internacional planteado ante los tribunales comerciales de Buenos Aires por la demandada,
quien pretenda que se declarase incompetente el juez argentino por corresponder a los tribunales de Montevideo el conocimiento de la causa. Se pretenda el cobro de ciertas comisiones en cumplimiento de un contrato internacional. Por las
circunstancias espaciales del contrato, la Corte decidi el conflicto por aplicacin del art. 50 del Tratado de Derecho Civil
>
> 164
ANTONIO BOGGIANO
5.
*
\ Internacional de Montevideo de 1940. Ms que el contenido
principal de dicha sentencia, nos interesa analizar una cuestin
previa a ella: la jurisdiccin de la Corte para dictarla. En el primer considerando del pronunciamiento de Fallos, 270:151, la
Corte dice haber concedido el recurso extraordinario a fojas
297 del expediente. En efecto: el recurso extraordinario interpuesto ante la Cmara de Apelaciones en lo Comercial que declar la incompetencia de los tribunales de Buenos Aires, no
fue concedido. El actor ocurri, entonces, directamente a la
Corte mediante recurso de hecho. El Procurador General de
la Nacin produjo el siguiente dictamen: "El recurso extraordinario es procedente por hallarse en juego la interpretacin
y alcance de disposiciones de un tratado internacional (art. 14,
inc. 3S, ley 48). Corresponde, por tanto, hacer lugar a la queja"
(f. 296 del expediente, indito). Seguidamente, la Corte consider "que en los autos principales se ha cuestionado la interpretacin de disposiciones de un tratado internacional, y la
inteligencia a ellas atribuida por el tribunal a quo, de la que resultara la incompetencia de los tribunales de nuestro pas, es
contraria a las pretensiones que el recurrente funda en tales
normas; que en tales condiciones, media cuestin federal bastante" (f. 297 del expediente, resolucin indita).
Poco despus, en el caso "Toms Sastre c. Filiberto Narciso
Bibiloni y otro" (Fallos, 274:455), la Corte decidi un nuevo
conflicto de jurisdiccin internacional confirmando un pronunciamiento de la Suprema Corte de la provincia de Buenos
Aires, que declar la competencia de un juez argentino para
entender en una causa por cobro de daos y perjuicios ocasionados en un accidente de trnsito producido en la localidad de Punta del Este, Repblica Oriental del Uruguay, en razn de domiciliarse los d e m a n d a d o s en la Repblica
Argentina. La Corte fund tal decisin en el art. 56 del Tratado
-' de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En
> anlogas razones a las que motivaron la concesin del recurso
, extraordinario en la causa "Lamas" antes relatada, bas la Cor' te la procedencia de dicho recurso en el caso "Sastre".
)
165
No obstante la reiteracin de tan cercanos precedentes, se

ha de tener presente cierta jurisprudencia de la Corte que introduce una distincin en torno de supuestos que no constituan cuestin federal, a pesar de versar la solucin de tales hiptesis sobre la interpretacin de tratados internacionales. No
vacilamos en calificar de harto discutible aquella distincin.
En general, ha sido formulada, o al menos citada, en casos de
muy diversa ndole fetica y jurdica. As, en Fallos, 266:151 y
267:37, se cita los precedentes de Fallos, 100:25, 113:351
y 150:84 para sostener que cuando las normas de un tratado
internacional funcionan como preceptos de derecho comn, no
constituye cuestin federal la interpretacin de aquellas normas.
En el caso de Fallos, 100:25, la referencia al Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, hecha
por los demandantes, se limit a sostener que dicho Tratado
ratificaba la doctrina del art. 12 del Cdigo Civil, sin demostrar
que hubiese decisin en contra de una interpretacin del Tratado. En Fallos, 113:351, el caso resultaba totalmente ajeno a
los Tratados de Montevideo de 1889. Se trataba de un matrimonio celebrado en Turn (Italia) y divorciado en Suiza. Se
pretendi la aplicacin del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 para hacer derivar de ste efectos penales de bigamia en la Argentina. En Fallos, 150:84, se
consider que habiendo sido incorporadas al Cdigo de Comercio las normas de la Convencin de Bruselas aprobada
por la ley 11.132, su interpretacin no daba lugar al recurso
extraordinario.
2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crtica
En el ltimo pronunciamiento se insina la distincin formulada expresamente en Fallos, 189:375. En ste, aunque se
trataba de un caso brasileo enteramente ajeno a los tratados
de Montevideo invocados, la Corte consider que se arga la
modificacin del derecho local por va de los tratados alegados y, consiguientemente, distingui entre la discusin del
Tratado de Montevideo, "como acuerdo entre naciones inde-
166
ANTONIO BOGGIANO
pendientes" que pone en cuestin "las obligaciones contradas por la Repblica Argentina con los pases signatarios", y
otro tema distinto: "su inteligencia en el carcter de ley del
pas que se le atribuye, modificatoria de ciertas disposiciones
de derecho comn y procesal, aplicadas en el juicio", que no
da lugar al recurso extraordinario.
Adems, hay que separar esta distincin de otras, perfectamente atinadas, segn las cuales no constituye cuestin federal la interpretacin de las leyes comunes o locales que se dicta en virtud de la aplicacin de las normas de un tratado o se
aplica a un caso en virtud de una remisin de las normas del tratado a aqullas. As, por ejemplo, la Corte decidi que con arreglo al art. 7S del Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889, "el procedimiento que debe seguirse en los
juicios sobre cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales, ser
el que establezca la ley respectiva del pas en que se pida la
ejecucin, y la interpretacin y aplicacin de esa ley y la del
art. 559 del Cdigo invocado por el apelante es ajena al recurso extraordinario por l interpuesto" {Fallos, 118:127).
Otro tanto ocurrira si se pretendiese someter a la Corte,
como cuestin federal, la interpretacin de normas materiales
de derecho comn, argentinas o extranjeras, aplicables por remisin de una norma de conflicto de un tratado internacional
(v.gr., los de Montevideo). Empero, la interpretacin de la
norma de conflicto misma, perteneciente al tratado, configura,
de por s, cuestin federal bastante. La complejidad del problema expuesto quizs exija suministrar un ejemplo esclarecedor. Supongamos que se discute los arts. 36, 37 y 38 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940,
y las dudas recaen sobre si el derecho aplicable es el derecho
civil argentino o el uruguayo, esto esêl alcance de las normas
de conflicto que tienen por funcin indicar el derecho aplicable. En tal caso, la interpretacin de las citadas normas de conflicto del Tratado configura cuestin federal. En cambio, si no
se discute ya qu derecho civil ser aplicable, sino el contenido y alcance o interpretacin del derecho civil que indiscutidamente se debe aplicar, entonces, no hay interpretacin
167
sino de una norma que nuestro derecho constitucional califica

como de derecho comn (civil) y, por ende, tal problema hermenutico no constituye cuestin federal. (Ver la interesante
y antes citada sentencia de Fallos, 111:121).
Queda todava en pie el distingo de Fallos, 189:375, al que
hemos calificado de harto discutible. Abramos, pues, esta discusin. Cuando nuestro pas ratifica un tratado que firm con
otro, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el
tratado contemple. Claro est que esto slo puede ocurrir si
el tratado es operativo, o sea, si contiene descripciones suficientemente concretas de supuestos de hecho a lqs cuales
pueda aplicrselo inmediatamente. Si no lo es, nada pueden
aplicar los rganos aludidos, y nuestro problema de cuestin
federal no surge en absoluto. Si el rgano legislativo debe reglamentar el tratado para tornarlo operativo, ya hemos visto
que la interpretacin de esas leyes no ser cuestin federal si
no tienen sustancia federal propia. Al contrario, si el tratado es
operativo, la prescindencia de las disposiciones por nuestros
rganos jurisdiccionales o administrativos puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino. La mera posibilidad de que esta atribucin de responsabilidad internacional argentina se vea comprometida por la interpretacin y
aplicacin de un tratado con una potencia extranjera configura, de por s, cuestin federal bastante. Y ello aunque dicha
responsabilidad no llegue a ser imputada en concreto por el
Estado extranjero en razn de otras circunstancias. Esta ltima
consecuencia por lo dems, no siempre predecible deja
intacto el planteo de cuestin federal formulado.
En otro orden de crticas, la distincin que discutimos, de
Fallos, 189:375, se funda en una vieja idea divisoria de los tratados internacionales en tratados-leyes y tratados-contratos.
Estos ltimos, "como acuerdos entre naciones independientes", son los que daran lugar a cuestiones federales si se controvirtiese su interpretacin. Los primeros, "como leyes del
pas" que crean un orden normativo general, no plantean
cuestiones federales en su interpretacin. Bien se advierte que
168
ANTONIO BOGGIANO
en el fallo citado se distingue ambos aspectos de un mismo

tratado. Pero, aun as, el distingo es irrelevante para los fines
aqu estudiados. En rigor, el orden normativo general creado
internacionalmente por el tratado e incorporado como "ley
del pas" es, precisamente, contenido del "acuerdo entre las
naciones independientes" y es el objeto de la fusin de las voluntades diferentes de los Estados con un mismo contenido.
Con ello, interpretar el alcance del contenido del orden normativo general creado implica interpretar el objeto mismo del
acuerdo como tratado-contrato. (Ver un estudio general de
esta distincin por otros autores).
3. El tratado como "ley de la Nacin"
es orgnicamente federal
Por ltimo, el tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificacin internacional, es inmediatamente ley de la Nacin (art. 31, Const. Nac). Pero esta "ley
de la Nacin" es orgnicamente federal, pues el Poder Ejecutivo nacional concluye y firma tratados (art. 99, inc. 11, Const.
Nac), el Congreso nacional los desecha o aprueba mediante
leyes federales (art. 75, inc. 22, Const. Nac.; Fallos, 186:258) y
el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por
ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La naturaleza federal del tratado alcanza tambin a su contenido. Es
irrelevante que la materia que el tratado norma sea de las calificadas como de derecho comn, aun cuando se incorpore
las normas del tratado a una ley nacional comn, o cuando
ciertas normas de una ley nacional comn resulten sustituidas
por las contenidas en el tratado. Todo ello no puede enervar
la sustancia federal de dichas normas en virtud de su fuente
internacional. Por consiguiente, el pronunciamiento de Fallos,
150:84, en el que se neg que hubiese cuestin federal porque
la ley 11.132, que aprob la Convencin de Bruselas sobre
abordaje, asistencia y salvamento en el mar, se incorporaba al
Cdigo de Comercio, queda expuesto a esta crtica.
169
La ley 11.132, en cuanto aprobatoria de un tratado, es ley

federal. Esta ley es la misma que deben aplicar los rganos internos argentinos, ya que no se ha dictado hacerlo sera, tal
vez, inconstitucional una nueva ley nacional comn que incorpore el tratado al Cdigo de Comercio, y aquella ley, cuya
naturaleza federal no cambia porque la apliquen los rganos
internos, resulta operativa o de inmediata aplicabilidad. Las
razones que fundamentaran la inconstitucionalidad de una
nueva ley que incorporase el tratado al orden jurdico interno
exorbitan el tema ya demasiado extendido objeto de este
estudio. Pero digamos, sintticamente, que si una ley del Congreso incorporase las normas del tratado al orden jurdico comn interno, otra ley del Congreso podra derogar aquella incorporacin. Con lo cual una ley del Congreso posterior
podra derogar un tratado internacional. Esta consecuencia es
admitida por una conocida jurisprudencia de la Corte.
4. Las leyes no derogan tratados internacionales
Sin embargo, parece claro que la derogacin de un tratado
internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin nacional, porque mediante una ley nacional comn o local se
podra derogar el acto complejo federal de la celebracin de
un tratado. He aqu un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente
las relaciones exteriores de la pacin (art. 99, inc. 11, Const.
Nac). Ahora bien: tal poder d direccin implica tomar las iniciativas de vinculacin con las potencias extranjeras mediante
tratados, y tambin las tendientes a la desvinculacin del pas
de dichos compromisos internacionales. Resulta manifiesta,
entonces, la incompetencia constitucional del Poder Legislativo para interferir las atribuciones exclusivas del presidente
de la Repblica, derogando tratados por medio de leyes.
Y ms all de tales consideraciones de derecho constitucional positivo, es oportuno recordar los argumentos de derecho
170
ANTONIO BOGGIANO
natural, conducentes al mismo resultado interpretativo, que se

da en la encclica Summi Pontificatus, del 20 de octubre de
1939- Helos ac: "Cierto que en el decurso del tiempo, por un
cambio sustancial de las circunstancias que al firmar el pacto
no se prevean y quiz ni podan preverse, puede un acto ntegro o algunas de sus clusulas resultar o parecer injusto para
una de las partes estipulantes o, por lo menos, serle demasiado gravoso o no poderse, en fin, llevar a la prctica. Si esto sucede, no hay duda que debe oportunamente acudirse a una
leal y honrada discusin para modificar oportunamente el
pacto o sustituirlo por otro. Mas tenerlos por cosas transitorias
y caducas y atribuirse tcitamente el poder de rescindirlos
siempre que as parezca exigirlo el propio inters, por propia
cuenta, sin consultar y hasta despreciando al otro pactante, es
procedimiento que destruye infaliblemente la debida fe mutua entre los Estados y, por tanto, se trastorna fundamentalmente el orden de la naturaleza, y pueblos y naciones se separan entre s por abismos enormes, imposibles de llenar"
(conf. Denzinger, l magisterio de la Iglesia, 2282, Herder, Barcelona, 1963, pg. 580).
En nuestro pas, le incumbe al Poder Ejecutivo acudir a dicha discusin, tendiente a modificar o suprimir los tratados internacionales que el Estado argentino se oblig a cumplir
frente a otro, tanto en las relaciones interestatales cuanto en
las relaciones con las personas radicadas en el mbito de su
jurisdiccin territorial. Nuevamente se advierte, entonces, la
imposibilidad de separar el carcter convencional interestatal
de los tratados, del conjunto de normas que los tratados incorporan al ordenamiento jurdico nacional interno. Los Estados
se obligan, cuando los tratados son de por s operativos, a
cumplirlos en la realidadfctica que sus normas contemplen,
y si sta es interna, a ella deben ser aplicados por cada parte
contratante. Por ende, igualmente le compete ai Poder Ejecutivo conducir las relaciones exteriores, discutiendo los aspectos interestatales e "internos" del tratado, pues unos y otros se
vinculan con la vigencia del tratado y se plantean slo en virtud de su vigor.
171
5. La Convencin de Viena sobre el Derecho

de los Tratados
En la primera edicin de esta obra manifest: "No quisiera
dejar pasar la oportunidad, sin perjuicio de volver a profundizar el tema, para llamar la atencin sobre la ley 19.865, que ratifica la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En esta convencin, nuestro pas acuerda supremaca a
los tratados internacionales sobre las leyes internas.
"Art. 46:1) El hecho de que el consentimiento de un Estado
en obligarse haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia
para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado
como vicio de su consentimiento, a menos que sea manifiesta
y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
"2) Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y la buena fe". Para el momento de entrada en vigencia de la Convencin, podr decirse que haya
quedado desvirtuada la jurisprudencia contraria de la Corte
recin expuesta?
La Argentina firm la Convencin el 23 de mayo de 1969 y
la ratific el 5 de diciembre de 1972; entr en vigor el 27 de
marzo de 1980 todo ello, segn informacin oficial del Departamento de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. A nuestro juicio, la jurisprudencia de la Corte ha
perdido virtualidad, pues la Repblica se ha obligado internacionalmente a mantener la supremaca de los tratados frente
a las leyes. Ver la sentencia de la Corte en el caso "Ekmekdjian, Miguel ngel c. Sofovich, Gerardo y otros", del 7ATI/92.
B ) HACIA EL CONTROL DE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL
ARGENTINA POR LA CORTE SUPREMA
Como conclusin del anlisis jurisprudencial expuesto,

cabe afirmar el control de la jurisdiccin internacional argn-
172
ANTONIO BOGGIANO
tina por la Corte cuando tal jurisdiccin depende de la interpretacin de un tratado internacional, o cuando la interpretacin de normas internas relativas a dicha jurisdiccin puede
conducir a una privacin concreta de justicia en el orden internacional, cuestionando directamente, entonces, nuestra garanta constitucional de defensa en juicio.
Las normas de jurisdiccin internacional argentinas revisten naturaleza federal, sea que su fuente se halle en un tratado
(as, v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, arts. 56 y sigs.), sea que se encuentre en
leyes nacionales comunes (as, v.gr., arts. 1215 y 1216, Cd.
Civ., o art. 104, I*. Matr. Civil, art. 227, Cd. Civ. entre otros).
REGLAS DE INTEGRACIN
En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi juicio, las siguientes reglas:
1) ante carencias de normas sobre jurisdiccin internacional en las fuentes de derecho interno (leyes nacionales), se
debe aplicar por mayor proximidad analgica las normas de
jurisdiccin internacional de la materia en cuestin vigentes
en los tratados internacionales (v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940);
2) ante carencias de normas especficas de jurisdiccin internacional (lagunas), se debe recurrir a las normas nacionales de competencia territorial (art. 5S, C.P.N.) y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin elaborada
para la resolucin de cuestiones de competencia;
3) los jueces argentinos aplicarn-estas normas tanto para
apreciar la jurisdiccin internacional propia como para juzgar
la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros cuyas
> sentencias se somete a reconocimiento o se intenta ejecutar en
) la Argentina.
173
VI
"FORUM NON CONVENIENS"
INTERPRETACIN RESTRICTIVA
DE LAS NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL
Y "FORUM NON CONVENIENS"
Podra ocurrir que pese a existir un fundamento normativo
para asumir jurisdiccin internacional no exclusiva, los jueces
argentinos consideren que existe un foro extranjero indudablemente ms apropiado para hacer justicia a las partes en el
caso particular y por consiguiente que el foro argentino es un
forum non conveniens.
Esta doctrina naci en Escocia en el siglo XIX (Antn, Prvate International Law, A treatise from tbe standpoint of Scots
law, 1967, pgs. 148 a 154). Fue seguida en los Estados Unidos, "Gulf Oil Corporation c. Gilbert" 330 U.S. 501 (1947) (Scoles-Hay, Conflicto/Laws, 1982, pgs. 363 a 370). Y ms recientemente en Inglaterra (Dicey-Morris, Conflicts o/Laws, 11 ed.,
vol. I, pgs. 392 y sigs.).
La House ofLordszl decidir el caso The Spiliada [1986]3 All
England Law Reports, 843, estableci per Lord Goff of Chieveley el principio fundamental. Es de mucha importancia ilustrar
el pasaje central sobre el fundamento del forum non conveniens segn esa caracterizada fuente. Helo aqu:
"(5) The fundamental
principie
"In cases where jurisdiction has been founded as of rigbt, i.e. where in this
country the defendant has been served wihproceedings within the jurisdiction, the
defendant may nowapply to the court to exercise its discretion to stay the proceedings
on the gound which is usually called forum non conveniens. That principie has
for long been recognised in Scots law; but it has only been recognised comparatively
recently in this country. In The Abidin Daver [1984] 2 All ER 470 at 476, [1984]
AC398 at 411 Lord Diplock stated that, on thispoint, Englisb law and Scots law
may now be regarded as indistinguishable. It isproper therefore to regar the classic
statement ofLord Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19 R (ct ofSess) 665 at 668
as expressing tbe principie now applicable in both jurisdictions. He said:
'... theplea can never be sustained unless the Court is satisfied that there is some
other tribunal, having competent jurisdiction, in which the case may be tried more
suitablyfor the interests ofall theparties and for the ends ofjustice'.
174
ANTONIO BOGGIANO
*
"For earlier statements of the principie, in similar terms, see Longworth v Hope
(1865) 3 Macph (Ct ofSess) 1049 at 1053 per the Lord President (McNeill) and
Clements v Cacaulay (1866) 4 Macph (Ct of Sess) 583 at 592 per the Lord
Justice-Clerk Qnglis), and for a later statement, also in similar terms, see Socit
du Gaz de Pars v SA de Navigation 'Les Armateurs Francais' 1926 SC (HL) 13 at
22 per Lord Summer. Lfeel bound to say that I doubt whether the Latin tag forum
non conveniens is apt to describe tbis principie. For the question is not one of
convenience, but ofthe suitability or appropriateness ofthe relevant jurisdiction.
Hoivever, the Latin tag (sometimes expressed as forum non conveniens and
so met mes as forum conveniens) is so widely used to describe the principie, not only
in England and Scotland, but in other Commonwealth jurisdictions and in the
United States, that it isprobably seitsible to retain it. But it is almost important not
to allow it to mislead us into thinking that the question at issue is one of 'mere
practical convenience'. Such a suggestion ivas emphatically rejected by Lord
Kinnear in Sim v Robinow (1982) 19R(CtofSess) 665 at 668 and by Lord Dunedin,
Lord Shaw and Lord Summer in th'e Socit du Gaz case 1926 SC (HL) 13 at 18,
19, and 22 respectively. Lord Dunedin said, with referencetotheexpressionsomm
non competens and forum non conveniens:
"In my view, 'competent' is just as bad a traslation for 'competens' as
'convenient' is for 'conveniens'. The proper traslation for these Latin words, asfar
asthisplea is concerned, is 'appropriate'.
''LordSummer referred to aphrase used byLord Cowan in Clements v. Macaulay
(1866) 4 Macph (Ct ofSess) 583 at 594, viz 'more convenient and preferable for
securing the ends ofjusilce', and said:
'... one cannot think of convenience apartfrom the convenience ofthepursuer
or the defender or the Court, and the convenience offall these three, as the cases
show, is oflittle, ifany, importance. Ifyou read it as 'more convenient, that is to
say, preferable, for securing the ends ofjustice', I think the true meaning of the
doctrine is arrived at. The object, under the words forum non conveniens is tofind
that forum which is the more suitable for the ends of justice, and is preferable
because pursuit ofthe litigation in that forum is more likely to secure those ends'.
"In the light of these authoritative statements ofthe Scottish doctrine, I cannot
belp thinking that it is wiser to avoid use ofthe word 'convenience' and to refer
rather, as Lord Dunedin did, to the 'appropriate' forum".
No olvidemos que la doctrina naci en Escocia, un pas de

derecho civil.
Podr servir en otros pases? Pienso que s. Los jueces, al interpretar las normas de jurisdiccin internacional, no ignoran
cuestiones relativas a un foro extranjero ms apropiado para decidir el caso. Parece oportuno recordar que nuestra Corte Suprema lleg incluso a usar la palabra foro conveniente en el caso
"Eberth Clemens c. Buque Paulo", considerandos 5 y 6.
En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro
argentino, fundado en una norma de jurisdiccin, es manifies-
JURISDICCIN WTERNACIONAL
175
tamente inapropiado frente a un foro extranjero natural o

apropiado para proceder con el caso.
Habr que estudiar ante todo las circunstancias procesales
del caso, la proximidad de las partes, de las pruebas, los gastos, las dificultades de comunicacin, la probabilidad de auxilio procesal internacional, entre otras.
Tambin habr que ponderar las legtimas expectativas del
actor en obtener una ventaja jurdica ante el foro argentino. El
actor deber justificar esta expectativa, que no puede reducirse a un mero forum shopping. Estas ventajas y desventajas deben ser consideradas tanto procesal como substancialmente.
As, por ejemplo, habr que ponderar los distintos criterios
para determinar el valor de los daos, de las costas, para ordenar investigaciones ms o menos amplias.
No cabe caer en odiosas comparaciones acerca de la bondad de los distintos sistemas de administracin de justicia.
Pero a veces podr haber excepciones de sistemas notoriamente arbitrarios en los cuales el fin de una solucin justa de
la controversia no pueda perseguirse en absoluto. La duracin de
los procedimientos puede jugar un rol decisivo. Tambin puede
definir si un foro es o no apropiado la existencia de determinadas
acciones o remedios u otras efectivamente anlogas.
En este juicio sobre el foro ms apropiado se espera que las
partes muestren lealmente su juego, sus estrategias procesales
y substanciales. Es un riesgo. Pero de asumirlo o no puede depender que se reconozca como ms apropiado un foro extranjero.
SVII
"US ALIBI PENDENS "
Si una accin est pendiente simultneamente ante un foro
argentino y otro extranjero, podra plantearse al tribunal argentino que decline su jurisdiccin o que solicite al tribunal
extranjero que se inhiba de seguir entendiendo en la litis pendiente (fe alibi pendens).
'
176
ANTONIO BOGGIANO
)
Los principios y criterios que sirven para definir elforum
, non conveniens argentino y el foro extranjero ms natural o
apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi pendens.
S VIII
PROCESOS INTERJURISDICCIONALES
A ) ACUERDOS INTERJURISDICCIONALES
1. Acuerdos sobre jurisdiccin
internacional
En los casos multinacionales totales, las soluciones efectivas y acabadas son inasequibles en el mbito de una sola jurisdiccin estatal. La armona internacional de la decisin del
caso, como principio fundamental, requiere, pues, una cooperacin procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en
la controversia.
Cabe propiciar una coordinacin preventiva de las distintas
jurisdicciones estatales, a fin de hacer posible una decisin susceptible de reconocimiento en tales jurisdicciones y, adems,
susceptible de ejecucin en aquellos contextos jurisdiccionales
decisivos. Ello requiere de los jueces de la causa multinacional la
disposicin de los procedimientos con miras a ese fin.
Especialmente en los casos de jurisdicciones concurrentes,
los jueces podran comunicarse durante el curso de los respectivos procedimientos para armonizar las medidas de auxilio jurisdiccional.-Pero, adems y esto es lo ms importante
, es dable pensar en un procedimiento segn el cual los jueces
nacionales celebraran reuniones para acordar una solucin uniforme del caso con eficacia en cada jurisdiccin. Y aun en casos
de conflicto de jurisdiccin internacioria, tales acuerdos seran
deseables para dirimir las contiendas de esa ndole.
Pueden los jueces nacionales participar en aquellos
"acuerdos interjurisdiccionales" en el marco de las competencas que sus soberanas nacionales les confieren? Pienso que
s. Pueden hacerlo en virtud de competencias implcitas en sus
177
respectivas jurisdicciones internacionales para conocer y decidir aquellos casos. Parece razonable entender que si el ordenamiento les confiere poder para decidir esas causas, tambin los autoriza a ejercer dichas facultades del modo ms
efectivo y til posible, ya que la efectividad es uno de los fundamentos esenciales de la jurisdiccin internacional.
Sobre esta base, los jueces nacionales podran reunirse con
otros jueces extranjeros con jurisdiccin concurrente o pretendidamente exclusiva sobre el caso, a fin de establecer un
pronunciamiento que hiciera efectiva la armona internacional de las decisiones.
2. Acuerdos sobre la solucin de fondo
Llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto,
los jueces determinaran el derecho aplicable. Podran exami.nar directamente la solucin sustancial que sus respectivos
derechos nacionales asignen al caso, o bien afinar estas soluciones armonizando las estructuras de cada sistema con criterio comparativo funcional. Una estructura normativa nacional
podra ser armonizada con otra para alcanzar un mismo resultado (ver nuestro curso "International standard contracts. A
comparative study", en Recueil des Cours, vol. 170 (1981-1),
pgs. 9-H3, esp. pgs. 82 y sigs.). Este modo de armonizacin
material podra evitar la dilucidacin de un conflicto de leyes.
Se tratara de una decisin basada en un derecho material comn a los sistemas jurdicos implicados en el caso.
Sera, adems, un medio eficaz de progresiva aproximacin de los diversos sistemas jurdicos. La comparacin funcional podra conducir a una mayor efectividad del principio
de armona internacional de las decisiones {Recueil des Cours,
cit., pg. 94).
Si no se pudiera lograr la decisin por esta va de armonizacin material, cabra apelar a la armonizacin conflictual,
esto es, a que los jueces acordasen cul sera el derecho nacional que elegiran para resolver el caso. Al acuerdo sobre la
eleccin del derecho aplicable se lo hara siempre conside-
178
ANTONIO BOGGIANO
rando las normas de conflicto nacionales en vigor, que se tratara de armonizar hasta donde fuese posible. Empero, aun
este derecho nacional elegido debera ser interpretado y aplicado con el mayor grado de aproximacin a otras reglas nacionales equivalentes. La finalidad sera reducir al mnimo los
conflictos entre los sistemas conexos al caso.
Cualquiera que fuese el mtodo de determinacin del derecho aplicable y de la solucin de fondo, surgira el problema
del reconocimiento de esa solucin interjurisdiccionalmente.
Desde un punto de vista prctico, es razonable prever que los
jueces intervinientes en el acuerdo de decisin reconoceran la
solucin comnmente acordada sobre la base de sus propios actos. En los considerandos de los pronunciamientos de cada tribunal se debera hacer referencia a los fundamentos del acuerdo
interjurisdiccional. En tales condiciones, la decisin sera eficaz
en los lugares en que tal efectividad interesara, y probablemente
otros jueces de los mismos o de terceros pases reconoceran una
decisin adoptada en tales procedimientos.
Cuadra destacar*que cada juez nacional participara en ese
acuerdo aplicando los instrumentos de sus respectivos derechos nacionales como puntos de partida de la armonizacin.
Cada juez tendra presentes sus principios fundamentales de
orden pblico, y a la luz de estos lmites se examinara si una
solucin uniforme sera posible o no.
La deliberacin directa de los jueces nacionales podra hacer vislumbrar caminos ms seguros para una solucin uniforme, interjurisdiccionalmente aceptable.
4
B ) PODERES IMPLCITOS DE ACTUACIN INTERJURISDICCIONAL
Se ha de insistir en que los fundamentos de estos poderes

judiciales para actuar interjurisdiccionalmente se asientan en
los respectivos derechos internos, en tanto les confieren jurisdiccin para decidir casos jusprivatistas multinacionales y,
tambin, para auxiliar a tribunales extranjeros hasta el punto
de reconocer la eficacia o hacer ejecutar una sentencia extran-
179
jera. stas son las facultades expresas que autorizan, implcitamente, una actividad judicial interjurisdiccional.
Bien es verdad que a estos procedimientos podra convenrselos en tratados internacionales, y ello sera digno de encomio: pero aun careciendo de esos instrumentos, los jueces
podran sustentarse en sus derechos internos para la consecucin de tan alta finalidad.
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Prrroga abusiva de compe- .
tencia en un contrato de adhesin", E.D., 19-11-1999; Mara Susana Najurieta, "Conflicto de jurisdicciones en los casos que involucran consumidores. Trabajo presentado en las XIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (4/7 septiembre 199D", publicado en el libro de ponencias y en R.D.C.O., nro. 139/141, enero/junio de 1991; GermnJ. Bidart
Campos, "Un notable avance en la jurispaidencia de la Corte sobre inmunidad de los estados extranjeros", E.D., 162-83/89; Mara de Lujan
Claro, "Introduccin a la jurisdiccin iusprivatista internacional paraestatal", E.D., 171-815/829; Miguel . Ciuro Caldani, "Jurisdiccin internacional en materia matrimonial", Investigacin y Docencia, nro. 16,1990,
pg. 49; Miguel . Ciuro Caldani, "Bases iusfilosficas para la comprensin
de la jurisdiccin internacional en materia contractual", Investigaciny Docencia, nro. 20,1992, pg. 15; Noem L. Nicolau, "Aspectos para la regulacin jurdica de la competencia comercial en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22, 1994, pg. 203; Alicia Perugini, "Jurisdiccin
internacional en materia contractual en el Mercosur", Investigacin y Docencia, nro. 22,1994, pg. 207; Eduardo Tellechea Bergman, "El Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados parte del Mercosur",
Investigacin y Docencia, nro. 22,1994, pg. 217; Jorge Stahli, "La Jurisdiccin Internacional en materia de responsabilidad civil en el proyecto
de jeformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por decreto 468/93
del Poder Ejecutivo nacional", Investigaciny Docencia, nro. 23,1994,
pg. 67; Miguel . Ciuro Caldani, "Comprensin bsica de las tendencias del Derecho Internacional privado de nuestro tiempo y de la jurisdiccin internacional", Investigacin y Docencia, nro. 24, 1994,
pg. 9; sobre inmunidad de jurisdiccin, "Manauta, Juan Jos" {Fallos, 317:1880), ver tambin la ley 24.488 (B.O., promulgacin parcial
22/W1995; publicacin 28/VI/1995; Ral Alberto Ramayo, "Inmunidad de jurisdiccin", E.D., 182-553/564.
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CAPTULO III
SI
INTRODUCCIN
Habiendo afirmado su jurisdiccin internacional para entender en un caso el tribunal argentino tiene que proceder
para decidirlo. Ha de ordenarla litis para su decisin {Ad litis
ordenationem et ad litis decisionem, cap. I, pargrafo IV).
El procedimiento se rige por la lexfori.
La labor de la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. es de gran
importancia particularmente en esta materia. La Argentina ha
adherido a la Convencin sobre Procedimiento Civil de 1954
por ley 23.502. Adems la Conferencia adopt la Convencin
sobre la Obtencin de Pruebas en el Extranjero en materia civil y comercial el 18 de marzo de 1970 a la que adhiri la Argentina por ley 23-480. Tambin adopt la Convencin sobre
Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial y la Convencin sobre Acceso Internacional a la Justicia de 1980. La Argentina no
adhiri a estas dos ltimas. En cambio s adhiri a una Convencin que suprime la exigencia de legalizacin de documentos pblicos extranjeros de 1961.
En el mbito regional rigen los Tratados de Montevideo de
1889 y de 1940 y las Convenciones de las Conferencias Interamericanas Especializadas de D.I.Pr. (un ttulo muy largo) de
182
ANTONIO BOGGIANO
Panam, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo,

1989.
En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdiccin el
juez deber calificar una accin, calificacin que har segn
la lexfori. La calificacin de la accin ser condicionante respecto de la aplicacin de una u otra norma de jurisdiccin internacional.
Tambin deber examinar si una persona puede ser considerada como parte con legitimacin para demandar o ser demandada.
Los problemas de procedimiento internacional son muy
variados. Trataremos seguidamente los que pueden considerarse con alguna tipicidad. Los principios generales determinarn la solucin de las cuestiones ms atpicas. Reiteramos
que la lexfori ejerce un dominio indiscutible sobre las cuestiones procesales. Pero nunca estar dems advertir sobre el
peligro de calificar como procesal una cuestin con el fin de
secuestrarla para Ja lexfori.
As por ejemplo una sociedad disuelta y liquidada puede
no ser considerada como parte en virtud de la lexfori. Pero si
fue bien disuelta y liquidada se examina segn la lex societatis
(v.gr. art. 118, primera parte de la Ley de Sociedades).
11
LAS PARTES
Se presenta una primera cuestin importante: qu perso- .

as pueden estar en juicio en la Argentina? Quines pueden *
ser parte? En general con relacin a las personas humanas su
capacidad para acceder a la jurisdiccin argentina se funda en
principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con
relacin a los extranjeros su tratamiento en el proceso argentino ha tenido ciertas particularidades histricas, ciertamente
con el fin de favorecerlos y de reforzar sus'garantas de defensa. Consideraremos, en particular, el tratamiento privilegiado
# PROCEDIMIENTO INTERNACIONAL
183
de los extranjeros en el proceso argentino a quienes se confiere el fuero federal.

Pero aqu corresponde examinar si algunas personas como
las sociedades comerciales constituidas en el extranjero pueden estar en juicio en la Repblica sin cumplir requisito alguno. El problema se suscit en el clebre caso "Potos c. Cccaro" {Fallos, 256:263) en el cual la Corte reconoci a una
sociedad venezolana el derecho a estar en juicio sin condiciones en virtud de la garanta constitucional de defensa.
Tal solucin jurisprudencial fue recogida por el art. 118, segundo prrafo, de la Ley de Sociedades Comerciales.
La solucin ha de extenderse, segn el fundamento o ratio
decisionis en "Potos c. Cccaro" a toda persona jurdica.
Cuestin distinta es la de resolver si una persona es la que
tiene accin en la causa, si tiene legitimacin activa. Esta cuestin parece vinculada a la substancia de la pretensin y debe
juzgarse segn la lex causae.
Si una persona puede entablar una accin como representante de otra es un aspecto que tambin debe regirse por
la lex causae aplicable a la accin entablada. La lexfor slo
podra interferir en materias relativas al apoderamiento procesal. En ciertos casos sta podra ser una cuestin de intrincada
interpretacin. No es posible ilustrar aqu todos los detalles de
este punto, por cierto relativamente infrecuente en la prctica.
Baste considerar que la representacin en la titularidad de la
accin es un aspecto substancial que debe sujetarse a la lex
causae. Lo relativo al poder para actuar en juicio es otra cuestin sujeta a la lexfori.
Tambin habr que considerar el problema de la legitimacin pasiva, esto es, si la persona contra quien se dirige la accin es la que debe ser demandada. Rige la lex causae aplicable al fondo de la pretensin.
Consideraremos un captulo aparte el delicado asunto relativo a la inmunidad de jurisdiccin de ciertas personas, v.gr.
Estados extranjeros y otros sujetos del derecho internacional
pblico que no pueden ser demandados y sometidos a la jurisdiccin sin su oportuna aquiescencia.
184
ANTONIO BOGG1ANO
III
LOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO
A ) CAUSAS CONCERNIENTES A CIUDADANOS EXTRANJEROS
En las causas en que son partes un argentino y un extranjero existe competencia de los tribunales federales (art. 116,
Const. Nac.; art. 2S, inc. 2S, ley 48). Naturalmente ello supone
la existencia de jurisdiccin internacional de los tribunales
"argentinos", como tales.
El privilegio federal para los extranjeros, si bien se ha inspirado en garantizar la mayor confianza en la imparcialidad
del juicio, ante las dudas de localismo de los tribunales provinciales {Fallos, 190:517; 307:1822), siempre careci de fundamento suficiente en el pas. Ms an actualmente pues no
es susceptible de comprometerse la responsabilidad internacional de la Nacin por sus jueces locales ya que compete a
la Corte el control-definitivo de las garantas constitucionales
en el pas a fin de evitar cualquier denegacin internacional
de justicia y prevenir reclamaciones extranjeras, tanto ms si
se considera que el tribunal juzga a arbitrariedad de las sentencias definitivas de los tribunales ordinarios en resguardo
de la garanta de defensa {Fallos, 304:1877; 305:70). En asuntos de escasa importancia civil o penal o por cualquier motivo
que excluya el propsito del fuero federal, ste no se otorga
{Fallos, 306:368).
No se da entre extranjeros. Las sociedades constituidas en
el extranjero gozan, en principio, del fuero. Pero si una sociedad est integrada por socios extranjeros de la misma nacionalidad que la contraparte, no se da-el fuero {E.D., t. 25, pg.
258). Es muy razonable sostener que el privilegio slo se extiende a sociedades colectivas. No hay distinta nacionalidad ni
vecindad en sociedades de capital, segn el voto del juez de
la Corte Risola en "Avallone c. Sendra" {E.D., t. 25, pg. 258).
De gran importancia es la carga de la prueba de la nacionalidad extranjera. La Corte ha juzgado que el estado de incer-
185
tidumbre en que ha quedado la nacionalidad del demandado

debe ser soportada por l, pues a l incumba la carga de la
prueba de la extranjera, dado que la ndole renunciable del
fuero por razn de la persona obliga a pronunciarse a favor
del ordinario siempre que subsistan dudas en torno a los recaudos condicionantes del excepcional, cuya prueba ha de examinarse estrictamente, en congruencia con el principio de. interpretacin restrictiva de toda excepcin legal {Fallos, 295:24).
B ) ASUNTOS CONCERNIENTES A EMBAJADORES,
MINISTROS Y CNSULES EXTRANJEROS
El art. 107 de la Constitucin Nacional somete estos asuntos

a la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema.
El art. 24, inc. l e del decreto-ley 1285/58 (texto segn ley
21.708, art. 2S) dispone que la Corte conocer "de las causas
concernientes a embajadores u otros ministros diplomticos
extranjeros, a las personas que compongan la legacin y a los
individuos de su familia, de modo que una Corte de Justicia
puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las
causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cnsules extranjeros en su carcter pblico".
Tal competencia se funda en las altas funciones diplomticas que tiende a asegurar {Fallos, 220:1402; 280:89; 284:28).
Se requiere que la persona revista status diplomtico {Fallos,
241:43). No se extiende a los familiares o personal de la embajada que-ro tenga tal carcter {Fallos, 244:124). Se extiende
a los agentes diplomticos en trnsito {Fallos, 304:1946), pues la
garanta de cumplimiento de la funcin subsiste {Fallos,
305:2200). Cesante la funcin diplomtica, cesa la competencia
{Fallos, 306:104 entre muchos otros); lo que ocurre en caso de
ausencia definitiva del diplomtico del pas {Fallos, 295:59). El
estado diplomtico se establece requiriendo informe al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto {Fallos, 259:25).
La competencia de la Corte debe ser aceptada expresamente por los gobiernos respectivos segn el art. 24, inc. 1Q del de-
186
ANTONIO BOGGIANO
creto-ley 1285/58 y reiterada jurisprudencia de la Corte {Fallos, 294:282 y muchos otros anteriores y posteriores).
La competencia de la Corte es renunciable por los diplomticos con autorizacin de su gobierno {Fallos, 146:25; 209:365;
273:401; 294:282).
Es declinable la conformidad para someterse a jurisdiccin
de la Corte {Fallos, 226:516; 244:328).
La disconformidad con el sometimiento puede ser tcita
{Fallos, 215:418; 247:51; 257:328; 296:624; "Contreras", 22 de
diciembre de 1987, sumario 2421/87).
Segn la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, art. 31, inc. c, el agente no goza del privilegio cuando
ejerza actividad profesional o comercial fuera de sus funciones oficiales. Corresponde correrle traslado de la demanda sin
la conformidad de su gobierno {Fallos, 284:28).
Puede ser renunciada expresamente a favor de los jueces
de la Nacin con la conformidad de la embajada respectiva
{Fallos, 194:415; 218:765; 246:160).
No obsta a la competencia de la Corte la prrroga en los tribunales ordinarios en una demanda presentada por la Nunciatura Apostlica ante la Corte {Fallos, 203:160; 246:160).
,Curiosamente, los Estados extranjeros no gozan de la calidad de aforados {Fallos, 305:72; 1872; 304:1495), ni los gobiernos extranjeros {Fallos, 303:634) ni las embajadas extranjeras
{Fallos, 284:161). Pero el embajador puede intervenir en su calidad de representante del Estado extranjero {Fallos, 299:283).
No es competente la Corte cuando se demanda a una persona aforada y a otra que no lo es {Fallos, 276:310) ni siquiera
cuando los no aforados son citados como terceros {Fallos,
284:20).
En general la competencia originaria de la Corte por razn
de estas personas aforadas es de interpretacin estricta. Vase
Lino Enrique Palacio, "La competencia originaria de la Corte
Suprema frente a la citacin a juicio de terceros no aforados",
L.L., 1.151, pg. 214; v. tambin I. Eisner, L.L., 1.152, pg. 383En cuanto a los cnsules extranjeros hay que distinguir, a
los fines de la competencia originaria de la Corte, si la causa
187
se relaciona con privilegios o exenciones en su carcter pblico o con sus negocios particulares {Fallos, 210:380; 217:693).
En todo caso, antes de ejercer la competencia originaria de
la Corte o de los tribunales inferiores hay que establecer si
existe "jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos"
para entender en la causa. Son dos cuestiones diferentes.
C ) ORGANISMOS Y FUNCIONARIOS INTERNACIONALES
Los funcionarios de un organismo internacional, en virtud

de sus privilegios diplomticos (art. V, seccin 18, inc. a, de
la Convencin sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas) no gozan de la competencia originaria de la
Corte. No son aforados en el sentido estricto del art. 107 de la
Constitucin ("Bombau", 12 de junio de 1984).
No gozan de la calidad de aforados los organismos internacionales creados por los Estados ya que stos tampoco la tienen {Fallos, 306:586). Un caso interesante en que se neg tanto la competencia originaria de la Corte cuanto la inmunidad
de jurisdiccin del Centro de Informaciones de las Naciones
Unidas fue resuelto en Fallos, 221:703- Cabe remitir la consideracin de este caso al captulo anterior sobre inmunidad de
jurisdiccin.
D ) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA INTERNA
No parece ocioso insistir en que las cuestiones de competencia internas en \a$ -que un extranjero sea parte son posteriores a la cuestin preliminar acerca de la existencia o no de
jurisdiccin internacional de los tribunales argentinos para entender en la causa.
E ) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA FEDERAL ASUNTOS DE INTERS FEDERAL
Como se advertir, para que surja la cuestin de competencia federal u ordinaria, es previo que se haya dilucidado la ju-
)
188
ANTONIO BOGGIANO
#
risdiccin internacional de los jueces argentinos. De otro

modo aquella cuestin no surge en absoluto pues los tribunales nacionales, esto es, argentinos, carecern de poder para
embarcarse en el caso.
Ahora bien, la jurisdiccin internacional puede quedar absorbida como cuestin previa en una contienda acerca de la
competencia federal. Aquella cuestin tambin debera ser
considerada federal.
Segn la Corte los propsitos que informan la competencia
federal (.Fallos, 306:368) no se presentan "por la escasa importancia civil o penal de los asuntos o por otros motivos". He
aqu una frmula flexible.
Ello significa que la relevante importancia civil o penal de
los asuntos puede ser significativa y aun decisiva para la competencia federal en las causas en que un extranjero sea parte.
Si una sociedad extranjera, constituida en el extranjero o controlada por extranjeros, aunque sea una sociedad de capital, est en
juicio con un argentino o sociedad argentina en un asunto de no
"escasa importancia" la competencia federal funcionara.
Son los tribunales federales los que deben ponderar con
juiciosa discrecin "la importancia civil o comercial de los
asuntos".
S los intereses en juego son importantes parece abrirse el
fuero federal.
El intersfederal puede estar configurado porque se afecta
los intereses internacionales argentinos en determinados aspectos.
Ello depende de diversas circunstancias histricas. Si en un
contrato con una sociedad extranjera se encuentra comprometido el inters en las privatizaciones internacionales cabe
considerar que el asunto afecta, un inters federal (art. 75, inc.
13, Const. Nac). Esta clusula no debe interpretarse literal, mente. "La jurisdiccin martima tiene un alcance ms amplio
que la mencionada facultad del Congreso. Si bien entra dentro
de sus propsitos el proteger el comercio internacional e in' terprovincial que se realiza por los mares y los ros, no es sta
\ la nica finalidad ni la ms importante. Su finalidad principal
189
es ms vasta, desde que tiene por objeto poner bajo control

nacional al trfico de cualquier clase y objeto que se realice en
aguas que se hallen abiertas a todas las banderas, lo que puede dar lugar a presas y capturas, suscitar cuestiones que afecten a nuestras relaciones con pases extranjeros y comprometer principios de derecho internacional" (Gondra, Jurisdiccin
federal, Buenos Aires, 1944, pg. 150).
Esta interpretacin dinmica y flexible del artculo 75, inciso 13 de la Constitucin Nacional debe prevalecer para comprender cuestiones de inters federal de jurisdiccin internacional y la solucin de asuntos civiles internacionales de
relevancia {Fallos, 306:368).
IV
"CA UTJO JUDICA TUM SOL VI"
ARRAIGO
La Argentina, como se predijo, adhiri a la Convencin sobre Procedimiento Civil adoptada el l 2 de marzo de 1954 en
la Conferencia de La Haya (Ley 23.502) por la que se vincula
con la Repblica Federal de Alemania, Blgica, Espaa,-Francia, Italia, Luxemburgo, Suecia, Austria, Dinamarca, Finlandia,
Japn, Portugal y Suiza.
El art. 17 de la Convencin exime de toda cautio judicatum
solvi, incluso para garantizar las costas judiciales a las personas all contempladas. El art. 17 debe considerarse en el contexto de los arts. 18 y 19*
As se excluye la necesidad de arraigar que imponen las normas procesales argentinas en los trminos de la Convencin.
La Corte aplic la Convencin en el caso "Ruiz Fras de Mozarouski, Mara Rosario y otros c. Asociacin Civil Mater Dei",
en su fallo del 7 de marzo de 1989Llama la atencin que la Corte considere vigente la Convencin con slo invocar la ley 23.502 por la que el Congreso
autoriza al Poder Ejecutivo a adherir a la misma, sin citar el instrumento de adhesin,, ni la fecha de depsito ni si Espaa es
190
ANTONIO BOGGIANO
un Estado Miembro ni la fecha en que entr en vigor para los

dos Estados implicados en el caso ni si se hallaban reunidos
los extremos del art. 31 o era aplicable el art. 32 de la Convencin. Es de entender que a pesar de no hacerse expresa mencin
de estas cuestiones en el fallo, la Corte las consider sin expresarlo. Cabe pensar que ha hecho todas estas investigaciones, de oficio ante nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores
y Culto, competente para aquellas informaciones.
Otro fallo importante al respecto fue dictado pocos das antes por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de
la Capital Federal, Sala A en el caso "Miserocchi c. leer S.A.".
.. La mayora consider que el art. 17 es aplicable tanto a las
personas fsicas como jurdicas. Para la mayora el art. 17 de
la Convencin no hace ese distingo.
La disidencia del juez Jarazo Veiras hace el distingo.
Si alguna duda pudiese quedar, debera ser resuelta considerando que la Convencin de La Haya tendiente a facilitar el
acceso internacional a la justicia adoptada el 25 de octubre de
1980 expresamente extiende a los personas morales la exencin de la cautiojudicatum solv (art. 14). Ello significa que la
tendencia actual es hacia la exencin de las personas morales
ysera irrazonable interpretar la Convencin del 54 en modo
que entre sobre este aspecto su conflicto con la Convencin
del 80. La posible, aunque dudosa, ambigedad del art. 17 de
la Convencin del 54 debe resolverse por la va de una armonizacin de interpretaciones convencionales que no imponga
un extrasimo doble rgimen cuya razn de ser, actualmente,
no podra explicarse satisfactoriamente por criterio substancial ninguno. El distingo slo se apoyara en una posible interpretacin literal excluyente de las posibilidades interpretativas ms acordes con la finalidad del art. 17. Hoy son
muchsimas las partes que pueden calificarse como personas
jurdicas. Reducir la aplicacin a las personas fsicas es frustrar
el fin esencial de la Convencin.
Esta interpretacin amplia fue seguida en "Dr. Maag Ai-G.
c. Bagley S.A. s/oposicin de marca 'Dorado'", Juzgado Nacional en lo Federal, 6/30/1989.
191
Tal interpretacin fue reiterada en la resolucin del Juzgado Federal a cargo del juez Edmundo J. Carbone del 16 de noviembre de 1989, en "General Europea c. General Assistance",
del 16 de noviembre de 1989Ahora bien, fuera del mbito convencional referido sigue
siendo exigible la cautio judicatum solv.
Empero, antes de entrar al examen de la excepcin de
arraigo, conviene tener presente las modernas tendencias hacia la superacin de tales obstculos. Si en el pas extranjero
del actor hay procedimientos que garanticen una rpida ejecucin de las costas, habra que interpretar restrictivamente el
arraigo. Reparemos que no procede en el juicio ejecutivo en
la Argentina (art. 544, C.P.N. y su antecedente en C.Com., Sala
B, 9/VIII/1963 en "Andr et Compagnie S.A. c. Electrnica Industrial Eximarsg S.A.," E.D., t. 8, pg. 63).
A nuestro juicio debera conferirse o reconocerse ms discrecin a los tribunales argentinos para imponer o no la caucin segn las circunstancias del caso. En el fondo es una medida cautelar que no debe seguir sujeta a un rgido formalismo
abstracto.
As por ejemplo si el actor demuestra que tiene propiedad
suficiente en la Argentina, aunque no sea inmobiliaria, no debera funcionar el arraigo (art. 348, C.P.N.).
Tampoco parece adecuado imponerle el trmite de excepcin al arraigo. Podra ocurrir que despus de un tiempo el actor abandone el pas para vivir en el extranjero. La cautela podra imponerse despus de esta circunstancia.
Tampoco debera imponerse la caucin cuando el actor s'f
vio precisado a demandar ante nuestros tribunales, sea por
una prrroga de jurisdiccin previamente acordada sea porque el nico foro competente es el argentino. Esto ltimo ocurrira en materia societaria si una sociedad constituida en la Argentina tiene un socio domiciliado en el extranjero; las
acciones del socio por razn de la sociedad no deberan ser
susceptibles de excepcin de arraigo.
La jurisprudencia argentina ha admitido este principio en
casos de prrroga. En este sentido la Cmara Nacional de Ape-
)
)
192
ANTONIO BOGGIANO
laciones en lo Federal, Civil y Comercial, Sala II, resolvi el 11

de agosto de 1978 en la causa "Assucom N.V. y otra c. Capitn
y/o propietarios y/o Armadores del buque F.N. VII".
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm una
sentencia de la Cmara Federal en lo Contencioso-Administrativo, Sala I en el caso "Hctor J. Cmpora" segn la cual tiene
domicilio en la Argentina el asilado en una embajada extranjera en la Capital Federal.
El litigante domiciliado en el extranjero podra solicitar el
beneficio de litigar sin gastos, probando en el extranjero la imi posibilidad de obtener recursos (art. 369, C.P.N.).
No procede en el exequtur(CCiv. 2a. Cap., sentencia del
15/V/1922, enJ.A. 8, pg. 470). Tampoco en las terceras (C.N.
del Trabajo, 15/V/192, L.L., t. 107, pg. 208).
El reconviniente no debe arraigar pues ha sido obligado
por el actor a estar en juicio y la reconvencin debe tener conexidad con la demanda (Cmara Federal de la Capital, Sala
Civil y Comercial en "Qumica La Estrella S.A. c. CIBA," en/.A
1967-VI, pg. 110)."
Si el arraigo fue opuesto al contestar la demanda, debe ser
decidida en la sentencia definitiva y no se dar curso a la apelacin hasta que no se otorgue fianza, "The Garret Corporation c. Garef S.R.L.", sentencia de la Cmara Federal Civil y Comercial del 5/VIII/1960.
El extranjero domiciliado en el extranjero puede obtener el
beneficio de litigar sin gastos, "Spinelli c. Maraim de Spinelli",
Cmara Nacional en lo Civil, 4/X/1954, J.A. 1955-1, pg. 243,
Revue critique dipr., t. 44, pg. 302, nota Goldschmidt.
NOTIFICACIN DE DOCUMENTOS
La Convencin de La Haya sobre Procedimiento Civil de
> 1954 establece una regulacin particular para la transmisin
j de documentos judiciales y extrajudiciales (cap. I de la Convencin).
193
En la esfera regional cabe tener presente el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 en materia de exhortos y ciertas rogatorias que tengan por objeto
hacer notificaciones (art. 9Q)- Este tratado vincula a la Argentina con Bolivia, Colombia y Per. El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 contiene una regla
anloga (art. 11). Este tratado vincula a la Argentina con Paraguay y Uruguay.
La Convencin Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias firmada en Panam el 30 de enero de 1975 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr. (CIDIP-)
regula las notificaciones, citaciones y emplazamientos por va
de exhorto (art. 2S). Rige para la Argentina con Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mjico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
La Convencin de La Haya prev que la notificacin se har
por la va consular en los trminos del art. l s . Podr requerirse
la transmisin por va diplomtica. Los Estados contratantes
podrn acordar la comunicacin directa entre sus respectivas
autoridades. Cabe pensar en un acuerdo tcito por una prctica suficientemente establecida entre las autoridades. La Convencin no especifica una forma expresa de acuerdo.
VI
LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE NOTIFICACIN
EN EL EXTRANJERO DE ACTOS JUDICIALES Y
EXTRAJUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y COMERCIAL
Esta Convencin que tiene trmite parlamentario adelantado para su aprobacin legislativa establece un moderno mtodo de notificacin mediante la intervencin de una autoridad central o de autoridades judiciales o por va consular.
Recientemente una Comisin Especial de la Conferencia de
La Haya analiz el funcionamiento de esta Convencin (octubre de 1989).
194
ANTONIO BOGGIANO
Las conclusiones han sido las siguientes:

La eficacia de la notificacin debe examinarse desde diversas perspectivas que puedan ser de inters. As, por ejemplo,
en algunas jurisdicciones, si las partes han acordado contractualmente la forma de notificacin y el modo de practicarla,
v.gr. notificacin postal, en la jurisdiccin del proceso la notificacin ser vlida. En la Argentina la sentencia que se dicte
ser insusceptible de reconocimiento si no puede probarse
que el demandado fue personalmente citado (art. 517, inc. 2Q,
C.P.N.). En la Argentina, la sentencia extranjera podr desconocerse, pero si al demandado le interesa ver la eficacia de la notificacin desde la perspectiva del pas del juicio o de cualquier
tercer pas porque all tiene o probablemente tendr bienes, no
le basta adoptar el punto de vista del derecho argentino.
Puede discutirse si la notificacin puede hacerse en forma
distinta de la impuesta por el domicilio o residencia habitual
del demandado. Podra sostenerse que este pas tiene jurisdiccin para establecer los requisitos de la notificacin. Cualquiera sea la virtualidad de este argumento basado en la doctrina de la jurisdiccin internacional, sera imprudente
desconsiderar la eficacia de la notificacin en las jurisdicciones extranjeras interesantes, sea la del lugar del proceso o las
de" otros pases en los cuales se busque hacer reconocer la
sentencia dictada en el lugar del proceso.
La ley 25.222 (B.O., n 2 29.307 del 4/1/2000) aprob el
Acuerdo Complementario al Protocolo de Cooperacin y
Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral
y Administrativa suscripto con las Repblicas Federativa del
Brasil, del Paraguay y Oriental del Uruguay.
S vil
'
MEDIDAS CAUTELARES
Aun antes de la notificacin podra decretarse una medida
cautelar. La Convencin de La Haya sobre Procedimiento Civil
de 1954 no contempla especficamente el exhorto por medi-
195
das cautelares pero no est excluido por los trminos amplios

del art. 8S.
En cambio la Convencin Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares de 1979 aprobada en la CIDIPII establece que la ley aplicable a la procedencia de la medida
se rige por la ley del lugar del proceso. Pero la ejecucin de
la misma, as como la contracautela o garanta, sern resueltos
por los jueces del lugar donde se pida su cumplimiento segn
la ley de este lugar. La Convencin establece una regulacin
detallada (arts. 3 2 y sigs.).
El juez que dict la medida cautelar ha de ser "competente
en la esfera internacional'' (art. 2S). Esta competencia se juzgar segn "la ley del Estado donde deba surtir efecto" la medida
cautelar (Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, art.
22, inc. d).
Sin embargo, el cumplimiento de la cautelar por el tribunal
requerido "no implicar compromiso de reconocer y ejecutar
la sentencia extranjera en que se hubiere dictado" (art. 6S).
Pero la jurisdiccin quedara reconocida, segn lo antes
considerado.
VIII
PRUEBAS
En el procedimiento internacional es posible la necesidad

de obtener pruebas en el extranjero. Hay que coordinar aqu
distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene jurisdiccin
para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse
la prueba tienen jurisdiccin para que la obtencin de la prueba sea pertinente a la jurisdiccin extranjera que se ejerce y no
vaya ms all.
No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex
fori, los hechos controvertidos se determinan segn la lex
causae. Aun as la lexfori determina el procedimiento probatorio de los hechos controvertidos.
196
ANTONIO BOGGIANO
La admisibilidad y apreciacin de la prueba, segn los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de
1889 y 1940 se rige por "la ley a que est sujeto el acto materia
de proceso", salvo las que no estn autorizadas por la ley del
lugar donde se sigue el juicio (art. 2S). La admisibilidad y apreciacin se rigen por la lex causae, siempre que la lexfori no
autorice una prueba por su naturaleza, al parecer por razones
de orden pblico.
La apreciacin de un documento puede quedar regida por
la ley que rige el contrato en discusin (.lex causae). La imposicin de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda sujeta a la
lex causae.
En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la
diligencia probatoria debe regirse por la ley del juez requerido
(art. 3 2 , Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I).
Tambin ha de extenderse al diligenciamiento de las dems pruebas.
La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solucin de fondo para quien triunfa o sucumbe en la prueba
debe regirse por la lex causae (vase Goldschmidt, "Jurisdiccin y carga de la prueba en matrimonios internacionales",
E.D 62-287 y sigs.).
Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del
caso; deben pues quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex
causae las reglas sobre la carga de la prueba son procesales
hay que aplicar stas pues determinarn el resultado de la decisin. La lex causae se aplica con sus'normas procesales decisivas del fondo del asunto.
Las presunciones tambin afectan el derecho material controvertido. Deben ser regidas por la lex causae.
197
OBTENCIN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO

La Argentina ratific la Convencin Interamericana sobre
Recepcin de Pruebas en el Extranjero de 1975.
El art. 9S de esta Convencin faculta a los Estados requeridos a rehusar el cumplimiento de las rogatorias cuando tenga
por objeto la recepcin u obtencin de pruebas previas al procedimiento judicial o cuando se trate de procedimiento conocido en los pases del common law bajo el nombre de pretrial
discovery of documents.
La Argentina tambin adhiri a la Convencin sobre Obtencin de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil y Comercial
adoptada en La Haya el 18 de marzo de 1970 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. La Ley 23.480, al aprobar la Convencin dispuso que en el momento de depositarse el instrumento de adhesin deber formularse la siguiente declaracin: "La
Repblica Argentina no cumplir los exhortes que tengan por
objeto un procedimiento conocido en los Estados del common law por el nombre de Pretrial 'discovery of documents
(exhibicin de documentos antes del juicio)".
Hay que comprender un dato importante. Mientras que en
pases del common law la preparacin de un caso para el juicio es un asunto privado de las partes, en pases de derecho
civil la produccin de la prueba suele ser una funcin judicial.
La Autoridad Central Argentina es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nacin (art. 2Q).
La reserva del art. 23 que la Argentina formul puede ser interpretada adecuadamente y no en un sentido literal y categricamente excluyente.
Debera interpretarse que slo se dar curso a rogatorias
sobre "apropiada exhibicin de documentos antes del juicio"
cuando tal exhibicin tenga una atinencia y relacin estricta
con la materia que ser objeto de la litis, que deber precisarse
para que el tribunal requerido pueda apreciar la admisibilidad
de la prueba. Sugiero una revisin de nuestra reserva para
198
ANTONIO BOGGIANO
contemplar su verdadero sentido (Actes et Docments de la

Quatrozime Session, 420-1).
Adems, una parte puede pedir en un pas de common law
una exhibicin anticipada tan amplia como el tribunal requerido
la conceda, aun para presentarla ante un tribunal argentino.
Lo que ha de evitarse siempre es la llamada "exhibicin a
la pesca" (fishing expeditior) en la que no se persigue prueba
precisa como tal sino informacin general a la pesca de poder
hacer alegaciones de hecho. Debe haber una estricta particularizacin de documentos que ciertamente estn en poder del
demandado. Podra limitarse'el pedido, pero no reformularse.
Tambin es importante advertir que el procedimiento de
exhibicin documental anticipada debe provenir de un tribunal cuya jurisdiccin se reconozca. Pese al art. 12, segundo
prrafo, el ejercicio de una jurisdiccin internacional exorbitante puede afectar la soberana del Estado requerido segn la
interpretacin de sus tribunales (art. 12, b).
La Conferencia de La Haya de D.I.Pr. dedic en abril de 1989
una Comisin Especial para estudiar el funcionamiento de
esta Convencin. Su importancia para la Argentina es esencial.
X
LEGALIZACIN
La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es
frecuente causa de inconvenientes, demoras y gastos en los
procedimientos internacionales. As eLdecreto del 24 de julio
de 1918 (A.D.L.A. 1889-1919, pg. 1193) requiere la legalizacin por el cnsul argentino acreditado en el lugar de expedicin del documento. Tras aquella legalizacin, nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto certifica las firmas de
nuestros cnsules en el exterior.
Sin embargo, la Argentina adhiri a la Convencin que suprime la Exigencia de Legalizacin de los Documentos Pblicos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya el 5 de octubre
199
de 1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue aprobada por ley 23.458 (B.O. 21/IV/1987).
Esta Convencin aboli la legalizacin de los documentos
contemplados en el art. l s . En cambio, sustitutivamente, un
certificado que se llama apostille en un formulario standard
prescripto es expedido por una autoridad del Estado de donde proviene el documento; en la Argentina, el Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto.
Tal apostille basta para reemplazar la legalizacin. Pero es
exigida por los tribunales argentinos. Ver el caso "Voest Alpine Intertraiding c. Cargem S.A. s/exequtur", resuelto por la
. Cmara Nacional de Apelaciones en la Comercial de la Capital
'Federal el ll/X/1988.
Ver doctrina: Gualberto Lucas Sosa, "El derecho procesal internacional y el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para
Iberoamrica (Un hito hacia la integracin)", L.L., 1993-B1105/1131- Alejandro P. Radymisnki, "El rgimen de las notificaciones
provenientes del extranjero en el derecho procesal civil internacional
argentino", E.D., 141-549/561; Mara Elsa Uzal, "Obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial. Convencin de La
Haya del 18-111-1970. Convencin de Panam del 30-1-1975 [CIDIPI]", E.D., 155-817/840; Sara L. Feldstein de Crdenas y Hebe Leonardi de Herbn, "Demanda contra el Estado extranjero", E.D., 165853/856.
CAPTULO IV
1 >
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO
La norma de conflicto, como toda norma jurdica, presenta
una estructura bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal
describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y
la consecuencia jurdica dispone la reglamentacin del tipo
mediante la eleccin del derecho aplicable. Tal eleccin se
halla indicada en el "punto de conexin" de la consecuencia
jurdica (v.gr., domicilio). El derecho conectado o elegido requiere, a fin de su aplicacin en jurisdiccin argentina, el cumplimiento de dos condiciones negativas: que la eleccin no
haya sido fraudulentamente perseguida mediante negociacin de las partes (inexistencia de fraude a la ley), por un lado,
y que el derecho elegido no infrinja los principios de orden
pblico argentinos (reserva de orden pblico), por otro.
Ahora bien: la vinculacin que el legislador establece entre
el tipo legal y la consecuencia jurdica supone fundamentos
de justicia suficientes. El principio de razn suficiente debe
inspirar aquella vinculacin. Tales fundamentos de justicia
que sustentan la consecuencia jurdica de la norma de conflicto subyacen tcitamente bajo su estructura lgica. En rigor, dichos sustentos son diversos. Uno atae a la justificacin de la
eleccin del derecho aplicable; he aqu la justicia de la eleccin. Otro concierne, en cambio, a la justificacin sustancial
202
ANTONIO BOGGIANO
de la solucin que al caso asigne el derecho elegido comparada con los principios de orden pblico del derecho elector;
he aqu la justicia de la solucin material del caso. Este distingo en la indamentacin axiolgica de las normas de conflicto esclarece su funcin, obligatoriedad y funcionamiento.
11
FUNCIN DE LA NORMA DE CONFLLCTO
El fin del D.I.Pr. es realizar las soluciones sustancialmente

justas de los casos jusprivatistas multinacionales. La norma de
conflicto ha de funcionar con miras a tal fin, de modo que en
definitiva se persigue realizar la solucin jusprivatista, material y de fondo, del caso bien que atendiendo especialmente a la multinacionalidad del supuesto de hecho. Por tanto,
la funcin de las normas del D.I.Pr. "queda indisolublemente
vinculada a la del derecho privado" (Goldschmidt, Derecho
internacional privado, 4a ed., 1982, n2 88, pg. 81).
Empero, la caracterstica de la norma de conflicto estriba en
que la solucin del caso no viene directamente ordenada en
su consecuencia jurdica. Esta proyecta una solucin indirecta
mediante la eleccin de un derecho elegido para dar la solucin de fondo, sustancial. Hemos de reconocer como propiedad intelectual de Werner Goldschmidt la introduccin de la
voz y el concepto de "norma indirecta", en 1935 (La norma de
colisin como base de la sistemtica del derecho internacional
privado, Madrid, 1935, pg. 14).
La problemtica de los tipos legales de las normas de conflicto estriba en que la solucin del caso no viene directamente ordenada en su consecuencia jurdica de las normas del derecho privado interno. Surge la duda, v.gr., sobre la validez de
un contrato, de un matrimonio o de un testamento. Sus soluciones son indirectas en cuanto asignadas por normas de conflicto; indirectas pero materiales, sustanciales, jusprivatistas.
En ltima instancia, todas las normas de d.i.pr. incluso las
de conflicto son materiales. La distincin radica en la even-
203
tual aplicacin de soluciones basadas en un derecho extranjero, eventualidad que caracteriza a la norma de conflicto,
mientras que las otras normas de d.ipr. no pueden contener
referencia a derechos extranjeros.
Ahora bien: la norma de conflicto persigue la solucin materialmente justa del caso mediante la eleccin justa de un sistema jurdico competente, eventualmente extranjero. La justicia de estas elecciones tiene por fin respetar la localizacin del
caso en el pas a que pertenece.
Por tanto, la norma de conflicto no se limita a una funcin
delimitadora de competencias legislativas. No se limita su
consecuencia jurdica a elegir el derecho competente desentendindose del funcionamiento del derecho elegido en el
caso y de su comparacin con los principios de orden pblico
argentinos.
111
OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS DE CONFLICTO
En su famosa sentencia "Bisbal", la Corte de Casacin francesa juzg que les regles frangaises de conflit des lois, en tant
'du moins qu'ellesprescrivent l'application de la loi trangre,
n'ontpas un caractre d'ordrepublic, en ce sens qu'il appartient auxparties d'en rclamer l'application, et qu'on nepeut
pas reprocber auxjuges dufond de nepas appliquer d 'office la
loi trangre et defaire, en ce cas, appel a la loi interne frangaise laquelle a vocation regir tous les rapportes de droit priv
(sentencia "Bisbal", del 12 de mayo de 1959, Revue Critique de
Droit International Priv, 49, 1960, pgs. 62/66, con nota del
profesor H. Batiffol). Se trataba de un recurso contra una decisin que convirti en divorcio, segn la ley francesa, una separacin de cuerpos entre esposos espaoles. La mujer se
agravi porque el juez decidi el caso sin aplicar de oficio la
ley extranjera, espaola, aplicable segn la norma de conflicto
francesa entonces vigente. La ley espaola prohiba el divorcio, y la mujer sostena que los jueces franceses deban apli-
>
204
ANTONIO BOGGIANO
caria obligatoriamente, en virtud de la norma de conflicto

francesa*
'
Se ha llegado a presentar una tesis general sobre el carcter
i facultativo de las normas de colisin (A. Flessner, "Fakultatives Kollisionsrecht", RabelsZ., 34, 1970, pgs. 547/584; al parecer influenciado, K. Zweigert, "Zur Armut des internationales Privatrechts an sozialen Werten", RabelsZ., 37, 1973, pgs.
434/452).
Est fundada la tesis del derecho de colisinfacultativo (fakultatives Kollisionsrecht)? Esta tesis se apoya en algunas premisas: la calidad inferior de la justicia por aplicacin de oficio
de un derecho extranjero conectado por la norma de conflicto
del juez; la calidad superior de la justicia por aplicacin de la
lexfori; el inters comn de las partes en esta "superioridad".
Las partes pretenden obtener esta mejor justicia por la lexfori,
no invocando la norma de conflicto que conecta el caso a un
derecho extranjero. El profesor Pierre Lalive se ha ocupado
magistralmente de dirigir serias crticas a esta nueva tesis (ob.
cit., pgs. 169/180).A mi juicio, conviene precisar las siguientes observaciones.
En primer lugar, le incumbe al legislador, y no a las partes, determinar el carcter coactivo o facultativo de las normas de
conflicto. Es un problema sustancial, no meramente procesal,
de D.I.Pr. Hay que investigar el carcter derogable o inderogable por las partes de cada norma de conflicto. Establecido
esto, es irrelevante el argumento de la mejor justicia mediante
la lexfori cuando el propio legislador considera que la mejor
justicia se alcanza mediante la lex causae extranjera. Siguiendo esta tesis, tambin se podra considerar facultativas todas
las normas de jurisdiccin internacional (!), porque quien
puede lo ms puede lo menos. Si las partes pueden preferir la
lexfori, tambin pueden justificar por su comn voluntad el
forum conveniens y el forum non conveniens.
Habr que examinar, pues, en particular, la naturaleza
coactiva o dispositiva de cada norma de conflicto. As, v.gr.,
se puede concebir la famosa regla locus regit actum como facultativa, y no obligatoria. Adems, el D.I.Pr. argentino contie-
205
ne, en materia de contratos, normas de conflicto facultativas

(arts. 1205 a 1214, Cd. Civ. arg.) que las partes pueden desplazar mediante una eleccin del derecho aplicable al contrato internacional fundada en la autonoma que el legislador les
concede.
En cambio, es impensable que las partes puedan hacer
que un tribunal argentino aplique su lexfori para determinar
la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero, naturalmente si no resultan aplicables normas de polica del
juez argentino.
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato
internacional; por consiguiente, cabe pensar en una eleccin
tcita de la lexfori en el proceso. La jurisprudencia suiza, habituada a enfrentarse con problemas de contratos internacionales, ha elaborado muy refinados criterios para apreciar esta
cuestin, tan importante por sus implicancias prcticas y conceptuales.
El tribunal federal suizo ha juzgado que "no es suficiente
que las partes invoquen el mismo derecho en el curso del proceso. La eleccin de la ley a la cual se someten supone, como
la conclusin de todo contrato, que las dos partes tengan la
conciencia y la voluntad de ligarse por sus declaraciones, o,
al menos, que cada parte haya podido admitir de buena fe que
la otra ha hecho sus declaraciones con esta conciencia y esta
voluntad. Es necesario una eleccin consciente" (Thorwart c.
X, 5 de octubre de 1965, Clunet, 97, 1970, pg. 423, nota de
P. Lalive). Sin embargo, el tribunatfederal ha matizado el principio, "en s exacto, pero que no'significa que el comportamiento comn de las partes no debe ser tomado en consideracin. Segn las circunstancias, puede ser la expresin o la
consecuencia de una eleccin consciente tcita del derecho
aplicable, o al menos un indicio..." ("Vtgli c. Mller", 2 de
mayo de 1973, Clunet, 103,1976, pg. 715, con nota de P. Lalive; la bastardilla es nuestra).
A nuestro juicio, ste es el aspecto que adquiere relevancia:
la manifestacin real, expresa o tcita, de un acuerdo procesal
sobre ia eleccin del derecho aplicable al contrato. Si ambas
206
ANTONIO BOGGIANO
partes han fundado sus pretensiones y defensas en normas

del mismo derecho, cabe juzgar que admiten de comn acuerdo la aplicacin de este derecho, aunque sea la lexfori. Todava puede resultar que ese derecho, aunque no quepa considerarlo elegido mediante una voluntad real, pueda
considerrselo elegido por una voluntad hipottica de las partes, si no aparecen circunstancias que desvirten esta voluntad. Es el derecho que hubieran elegido las partes si se hubiesen planteado conscientemente la cuestin.
IV
FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA DE CONFLICTO
El funcionamiento de la norma de conflicto requiere, ante
todo, interpretacin de la norma, esto es, descubrimiento de
la voluntad real del legislador sobre el exacto alcance del tipo
legal y la consecuencia jurdica de la norma. Empero, a veces
el legislador slo le proporciona al juez una orientacin general, porque no quiere ordenar una consecuencia general precisa y rgida. Esta voluntad indeterminada del legislador requerir una investigacin fctica y valorativa para concretar
aquella orientacin general y precisarla en su ajuste a las circunstancias de los casos. He aqu la determinacin de la norma de conflicto.
La ley, adems, puede callar absolutamente sobre el caso.
Tal silencio del legislador se puede deber a su imprevisin del
caso o a la inactualidad de ste al tiempo de ser dictada la ley
(cfr. Goldschmidt, Introduccin filosfica al derecho, 5a ed., nQ
294). Otras veces, el legislador omite intencionalmente regular cuestiones an insuficientemente profundizadas por la
ciencia jurdica y, por tanto, deliberadamente abiertas a la investigacin jurisprudencial y doctrinal. Es lo que aconteca,
precisamente, con la regulacin de las obligaciones contractuales en el D.I.Pr. alemn (cfr. Enneccerus-Nipperdey, Derecho civil. Parte general, trad. de la 39a edicin alemana, por
Prez Gonzlez y Alguer, vol. 1, 53, 2a). Bien es verdad que
207
en estos casos existe voluntad del legislador; pero su voluntad

negativa (de no regular) conduce igualmente a una situacin
de insuficiencia del derecho positivo legal, que requerir integracin o complementacin jurdicas. He aqu las lagunas
voluntarias (cfr. Engisch, Introduccin al pensamiento jurdico, trad. Garzn Valds, Madrid, 1967, pg. 175).
En cambio, cuando el legislador regula mediante conceptos normativos indeterminados o clusulas generales, ya no
existen lagunas, sino un "relajamiento" planificado de la vinculacin a la ley (Engisch, ob. cit., pg. 175).
La complementacin jurdica se puede operar tanto mediante precisin, determinacin y concrecin de conceptos
normativos indeterminados y clusulas generales incluidos en
las proposiciones jurdicas de la ley, como mediante la elaboracin de la norma que la ley no contiene en absoluto. Observo, sin embargo, que la distincin entre determinacin y elaboracin puede resultar borrosa (cfr. Heck, Gesetzauslegung
undInteressenjurisprudenz, 1914, pgs. ll ysigs., pgs. 173
y sigs., quien califica como lagunas las indeterminaciones legislativas).
Finalmente, el funcionamiento de la norma de conflicto
culmina en su aplicacin al caso. La aplicacin de la norma
realiza la solucin del caso mediante el cumplimiento de las
conductas exigidas en la consecuencia jurdica de la norma
completa. Esta norma es el conjunto de normas fragmentarias,
incompletas, que se requiere tener en cuenta para solucionar
acabadamente el caso (cfr. Goldschmidt, Introduccin, n s
308). Tambin Larenz afirma que la^premisa mayor del silogismo de la determinacin pormenorizada de la consecuencia
jurdica est constituida por una proposicin jurdica "completa" {Metodologa de la ciencia del derecho, trad. Gimbernat
Ordeig, Barcelona, 1966, pg. 211 y nota 6).
Advertir que la norma completa resuelve el caso tiene importancia decisiva para el sistema normativo expuesto en la
presente obra. Una norma completa de D.I.Pr. puede integrarse mediante varias normas fragmentarias (incompletas) de
D.I.Pr. As, puede resultar necesario hacer concurrir con la
)
208
ANTONIO BOGGIANO
norma de conflicto otras normas incompletas materiales y de

' polica, a fin de completar la premisa mayor del silogismo de
, subsuncin.
De ah que nuestras tesis se orienten decididamente hacia
los mtodos de un D.I.Pr. del caso. Por ejemplo, en un contrato de prstamo celebrado entre una empresa local de capital
extranjero y la empresa que directa o indirectamente la controla u otra filial de esta ltima, las partes quedan sujetas inmediatamente a las normas de polica de la legislacin vigente
sobre inversiones extranjeras que puede variar segn las polticas econmicas, a las normas materiales fundadas en la autonoma material de las partes y a la norma de conflicto que indicar el derecho subsidiariamente aplicable, por eleccin de las
partes o por eleccin del legislador. Hay que tomar en cuenta las normas fragmentarias para determinar la norma completa.
Consiguientemente, expondremos la problemtica de la norma de conflicto desde la perspectiva del "D.I.Pr. del caso".
A ) CALIFICACIONES
1. El conflicto latente o el problema de las calificaciones

Para comprender el problema de las calificaciones parece
apropiado recordar que uno de sus descubridores, el jurista
alemn Franz Kahn, 30fhering'sfahrbcherl
(1891), lo plante como un problema de conflicto entre normas de conflicto.
Un conflicto patente puede aparecer cuando las normas de
conflicto difieren manifiestamente. As por ejemplo una norma de conflicto puede indicar como derecho aplicable a una
. sucesin mortis causae el derecho del domicilio ltimo del
causante. Otra, en cambio, el derecho- de la ltima nacionalidad. Este conflicto conduce al problema del reenvo. Adems,
las normas de conflicto pueden adoptar el mismo punto de
) conexin, v.gr., el domicilio. Pero domicilio puede significar
) cosas distintas en dos sistemas jurdicos. Se discute si ste es
un problema de reenvo, de calificaciones o es un problema
suigeneris. En tercer lugar, otro conflicto latente u oculto pue)
209
de presentarse cuando dos normas de conflicto de sistemas

diversos, aunque coinciden en la definicin del punto de conexin, difieren en la definicin de la cuestin que debe resolverse. As una norma de conflicto puede ver una cuestin
como sucesoria y la otra como una cuestin de rgimen patrimonial del matrimonio. Una como cuestin de forma, la otra
como cuestin de substancia. ste es estrictamente el problema de las calificaciones.
2. Calificacin segn la "lexfori"
Los descubridores del problema (Kahn, en Alemania y Bartin, en Francia) han sugerido resolverlo mediante las definiciones de la ley del foro. Las cuestiones contempladas en las
normas de conflicto deben definirse segn la ley del foro y no
otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepcin para calificar los muebles o inmuebles segn la lex situs y no segn la
lexfori (Clunet, 1897, pgs. 250-253)- Puede considerarse que
Vlez Sarsfield fue precursor en este punto al establecer criterios
de calificacin en los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil de 1869.
3. Calificacin segn la "lex causae"
Otros juristas (Despagnet, Clunet, 1898, pg. 253; M. Wolff, InternationalesPrivatrech) han sugerido que las definiciones o calificaciones deban tomarse del derecho indicado por la norma
de conflicto: lex causae. Martin Wolff deca que "toda norma legal
toma sus clasificaciones del sistema jurdico al que pertenece'.
Pero las dificultades de la calificacin segn la lex causae,
son serias. Cmo es posible sacar definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cul es la lex causae ? Ante posibles derechos aplicables diferentes, de cul se tomar la calificacin apropiada?
4. Calificacin basada en el mtodo comparado
Rabel (RabelsZ., 1931, 5, pg. 241 y Revue deDroitlnternationalPriv, 1933, 28, pg. 1), Beckett (Britisb Yearbook ofln-
210
ANTONIO BOGGIANO
#
ternational Law, 1934, 15, pg. 46) y la primera edicin de

Cheshire (pgs. 12-14) siguieron un mtodo nuevo. Las definiciones deban buscarse en la ciencia general del derecho,
basadas en los resultados del estudio comparativo de los derechos y en los principios generales de universal aplicacin.
Pero es muy difcil la prctica concreta de este mtodo y su
aplicacin para-resolver el problema de calificaciones encuentra lmites en el hallazgo de los principios generales suficientemente apropiados para unificar conceptos precisos.
Los jueces, por lo dems, no pueden realizar esta investigacin. La ciencia tampoco la ha llevado a cabo. El saldo positivo que^deja esta teora es su fuerte inspiracin internacionalista y la prevencin de todo parroquialismo conceptual.
5. Va media
Otra teora ha sido expuesta por Falconbridge (Selected Essays in the Conflict ofLaws, 1954, pg. 5862) llamada "va media". Segn l, habra que adoptar calificaciones provisionales
segn la lexfori y considerar las posibles leyes aplicables en
su contexto. La validez de un matrimonio celebrado en un
pas por personas domiciliadas en otro debera analizarse"
vie'ndo si la lexloci celebrationis contempla la forma. Ver luego si la ley de domicilio de las partes regula la capacidad para
casarse. Slo si el matrimonio es vlido segn la lex loci celebrationis en cuanto a la forma y segn la ley del domicilio en
cuanto a la capacidad el matrimonio sera vlido. Se tratara de
respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas segn las respectivas leyes aplicables.
6. Calificaciones y funcionamiento de la norma
de conflicto
En nuestra siguiente exposicin no tratamos de hallar una
teora aplicable a todas las cuestiones de calificaciones. En
cambio es importante advertir que presentamos el asunto bajo
el enfoque general del funcionamiento de la norma de conflicto. Primordialmente el problema de las calificaciones es un
211
problema de interpretacin de la norma de conflicto. Pero, en

rigor, una visin ms realista demuestra que muchas veces el
autor de la norma, al menos en algunos sistemas, no previo siquiera el problema. Es difcil entonces distinguir si estamos ante
un problema de interpretacin o integracin de la norma. A veces la norma aparece indeterminada. Se requiere ms bien precisar su sentido. Pero el autor de la norma no siempre brinda
una gua para la interpretacin o precisin del sentido.
As, cuando el art. 159 del Cdigo Civil se refiere al matrimonio, sin duda se refiere al matrimonio en el sentido del
D.I.Pr. actual porque el legislador de la ley 23.515 que reform el Cdigo Civil ha estado apropiadamente informado de
las problemticas de la norma de conflicto. Entonces, qu se
entiende o qu entendi el legislador de 1987 presumiblemente por matrimonio? A estar a los antecedentes no hay rastros de su consideracin del problema de la calificacin del
matrimonio en las normas de conflicto que la ley 23-515 introdujo en el Cdigo Civil de 1869. Se puede suponer que el legislador conoca el problema. Pero no hay manifestaciones o
evidencias de tal conocimiento.
Qu debe entenderse por matrimonio en el art. 159 nuevo
del Cdigo Civil argentino? Slo lo que el Cdigo Civil entiende por matrimonio? Me parece que no. Porque el art. 159,
como toda norma de conflicto, est destinado a la armona internacional de las decisiones de los diversos sistemas jurdicos
del mundo. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 tampoco auxilian sobre el punto. Empero, a nuestro juicio es posible establecer un punto de partida, nada ms. No es muy definitorio, pero al menos excluye una solucin inflexible. El
punto de partida es que las cuestiones de calificaciones no deben necesaria e inflexiblemente ser definidas de acuerdo a la
lexfori. Bien entendido que ello no significa tampoco excluir
la aplicacin de la lexfori. Slo significa excluir su aplicacin
exclusiva y apriorstica.
Tampoco puede ser razonable aplicar sistemticamente la
lexcausae. El art. 10 del Cdigo Civil puede calificar el inmueble segn la lexsitusesto es la lexcausae, porque no puede
212
ANTONIO BOGGIANO
haber ordinariamente dudas sobre cul es la lex situs, pues el

situs del inmueble es un concepto fcilmente materializable.
Ms problemtica es la calificacin especial o autnoma del
art. 11 del Cdigo Civil sobre muebles con situacin permanente o sin tal situacin permanente. El art. 11 del Cdigo Civil
requiere ahora una profundizada consideracin de los muebles del trfico moderno, incluyendo ttulos y acciones que
pueden considerarse muebles.
Las ideas de Falconbridge son muy aprovechables. Sobre
todo la idea de calificaciones provisionales o tentativas. Pero
tampoco hay que seguir esta teora rgidamente. No hay por
qu calificar provisionalmente segn la lexfori.
Hay que aprovechar tambin el enfoque de la teora comparatista de Rabel. Pero expurgndola de su aparente "mana
de grandeza". No hay por qu comparar los derechos del
mundo entero. A nuestro modo de ver basta comparar los derechos que concretamente estn en tela de juicio en cada
caso. Se trata de un.mtodo comparado relativo al caso, a los
derechos conectados al caso. Suelen ser dos o tres. Excepcionalmente ms. Nunca todos los derechos del mundo.
Supongamos que un catlico domiciliado en Malta se casa
con una inglesa domiciliada en Inglaterra ante un oficial del
registro en Londres. Segn el derecho maltes el matrimonio es
nulo porque no se celebr ante un presbtero catlico, como
requisito de capacidad. Segn el derecho ingls la presencia del
sacerdote catlico es un requisito deforma. Siendo de forma, la
lex loci celebrationis rige y el matrimonio fue vlidamente celebrado en Londres. l caso se ha presentado en la jurisprudencia inglesa, "Gray c. Formosa" [1963] pg. 259 (CA).
Cmo calificaramos las cuestiones en el D.I.Pr. argentino?
Supongamos que en la Argentina se discute la validez de este
matrimonio celebrado en Londres. La lex loci celebrationis califica la presencia del presbtero catlico como cuestin de
forma. La ley del domicilio de uno de los contrayentes califica
la cuestin como de capacidad regida por la ley del domicilio
del contrayente.
213
El alcance y la extensin de las cuestiones de forma deben

quedar sujetos al derecho del lugar de celebracin. Este derecho debe considerarse competente para definir cules son las
cuestiones de forma, precisamente para favorecer la regla lex
loci celebrationis, pues si un funcionario del pas de celebracin debiese investigar qu se entiende por requisitos de forma segn otro derecho, la celebracin del matrimonio se vera
subordinada a dificultades de investigacin de derechos extranjeros probablemente desconocidos y as la celebracin se
vera postergada o quizs impedida porque los contrayentes
no pueden aguardar la dilucidacin de tan complejas cuestiones. Podra colocarse as a los que quieren celebrar un matrimonio ante una dificultad grave equivalente a la imposibilidad de casarse. Tal resultado sera reido con la justicia. Se
privara a los que quieren casarse del derecho humano fundamental de poder celebrar un matrimonio vlidamente. El derecho natural de casarse vlidamente estara en peligro con
una calificacin de la forma que no estuviese de acuerdo con
la concepcin de las formas vigentes all donde el matrimonio
proyecta ser celebrado o quiz ya se haya celebrado. .
En ambas hiptesis sera muy gravoso hacer depender la
validez de ese matrimonio de conceptos de forma ajenos a la
lex loci celebrationis. Pero si esta ley entiende como concepto
de forma algo tan extenso que cae bajo normas del foro de
aplicacin necesaria y exclusiva como por ejemplo los impedimentos del art. 160 del Cdigo Civil argentino, estas normas
argentinas desplazarn a la lex loci celebrationis.
Como se advierte, la cuestin de las calificaciones no est
exenta de influencias valorativas materiales. No es una pura
cuestin de lgica jurdica. No cabe desentenderse de los
resultados materiales a los que puede conducir una u otra
calificacin.
As en el matrimonio del domiciliado maltes celebrado en
Londres la aplicacin de la calificacin inglesa de la forma encuentra un primer respaldo en el art. 159 del Cdigo Civil argentino ya que las condiciones extrnsecas e intrnsecas del
matrimonio se rigen por la lex loci celebrationis. La referencia
214
ANTONIO BOGGIANO ,
a la lex loci es muy amplia. Pero, luego hay que ver cmo extiende conceptualmente su campo de aplicacin la lex loci referida. Si la lex loci slo aplica su propia normativa a las cuestiones que ella califica como de forma y en cambio la ley
domiciliaria a otras cuestiones substanciales o intrnsecas, sera artificioso que en la Argentina se aplique la lex loci a cuestiones que ella misma excluye de su mbito de aplicacin.
Aqu vale la idea de Martin Wolff: la ley referida slo puede
ser aplicable en la medida y con el alcance que ella misma se
considera aplicable. No podemos aplicar la lex loci a una cuestin de fondo cuando ella aplica a esta cuestin otra ley. Si el
juez ingls aplica a la cuestin de fondo la ley del domicilio,
deberamos hacer lo que hara el juez ingls. Aqu la cuestin
de las calificaciones se relaciona con el reenvo. Por lo tanto
la calificacin lexfori argentina debera ser comparada con la
calificacin lex causae de la propia lex loci celebrationis del
matrimonio. En todo caso seguir la decisin que tomara el
juez del pas del lugar de celebracin aplicando eventualmente el derecho de otro pas a una cuestin que l calificara
como sujeta al derecho de ese tercer pas.
Si el matrimonio se hubiese celebrado en Malta el juez ingls probablemente aplicara la ley maltesa. Otra cosa es si
luego excluira la ley maltesa por otras razones (v.gr. orden
pblico: ver "Gray c. Formosa" precitado).
Ello significa que no es posible independizar el problema
de las calificaciones, como problema de funcionamiento de la
norma de conflicto, de los resultados a que pueda conducir
una solucin u otra. El resultado material es insoslayable y en
el caso analizado se trasluce una preocupacin por alcanzar
la validez del matrimonio. No es fcil ver en qu razones puede basarse una solucin conducente "a la nulidad del matrimonio celebrado en Londres entre un domiciliado en Malta y una
domiciliada en Inglaterra.
Supngase otro caso. Una obligacin est sujeta al derecho
ingls y se litiga a su respecto en la Argentina. El deudor opone la prescripcin. Para el derecho ingls, supongamos, la
215
prescripcin se califica como procesal y por ende sujeta a la

lexfori, esto es, la ley argentina.
El derecho argentino en cambio califica la prescripcin
como sustancial y sujeta a la ley inglesa. Sera aberrante declarar que la obligacin es imprescriptible, como ocurri en el
desventurado caso de las letras de Tennessee.
Ello conculcara los principios de ambos derechos. Supongamos que el plazo ingls es ms largo y favorece la exigibilidad del crdito. El juez argentino podra inclinarse por aplicar el plazo de prescripcin ingls como si fuera substancial,
no procesal. Pero podra restringir el mbito de aplicacin del
derecho ingls y admitir el reenvo al derecho argentino aplicando el plazo liberatorio ms breve como si fuera procesal.
Lo ms apropiado parecera respetar siempre el plazo de
prescripcin del derecho aplicable aunque ste lo califique
como procesal. Pero no puede perderse de vista que el juez
podra acudir a uno u otro mtodo de calificaciones guiado
por una finalidad material. Esta finalidad inspirara elegir el
derecho ms favorable a la conservacin del crdito o el derecho ms favorable a la liberacin del deudor.
Las influencias materiales, es decir, las influencias sobre la
solucin de fondo del caso pueden ejercer una incidencia
considerable en el proceso de las calificaciones de los trminos o conceptos utilizados en las normas de conflicto. Tambin podra hablarse de una calificacin-equidad o de una calificacin equitativa, considerando la atipicidad de los casos
problemticos.
7. Como interpretacin de los conceptos del tipo legal
El anlisis de los hechos, situaciones y conductas que los
casos presentan requiere del legislador la elaboracin de representaciones generales y conceptos en el tipo legal de la
norma de conflicto. Tal analtica de los supuestos de hecho
mediante conceptos plantea el problema de su interpretacin,
esto es, de la averiguacin del sentido que el autor de la norma ha querido asignar a tales conceptos. Puede ocurrir que el
216
ANTONIO BOGGIANO
legislador de la norma de conflicto proporcione definiciones

especiales de los conceptos que toma la norma; entonces encontramos calificaciones autnomas del D.I.Pr. As, el art. 11,
Cdigo Civil, califica especialmente, a los fines de la norma de
conflicto que contiene, los muebles de situacin permanente
distinguindolos de los muebles in transitu. Goldschmidt habla de "muebles inmviles" y de "muebles mviles" en el citado artculo, interpretando la movilidad con criterio subjetivo
especfico, que atiende a la intencin del dueo de transportarlos (Derecho internacional privado, nQ 239). He aqu calificaciones especiales para definir conceptos de la norma de
conflicto. Los tratados de Montevideo brindan algunas calificaciones autrquicas de puntos de conexin calificaciones
del domicilio comn (arts. 6 e a 9S, Tratado de Der. Civ. Int. de
1889; art. 38, Trat. de Der. Civ. de 1940). Los arts. 1212 y
1213 del Cdigo Civil brindan calificaciones especiales del lugar de cumplimiento de los contratos.
En tales condiciones, la tarea consiste en indagar el sentido
de dichas calificacfones autnomas segn la interpretacin
subjetiva basada en la reconstruccin de la voluntad del autor
de la norma de conflicto.
8. Como determinacin de los conceptos normativos
indeterm inados
,
1
'
,
J
J
)
./
La calificacin especial brindada por la norma de conflicto

es rara. Estas normas usan unos pocos conceptos normativos
generales (capacidad, forma, matrimonio, filiacin, legisla.1
cin, tutela, adopcin, contratos, sucesin por muerte, delitos). Dado que el legislador no puede definir precisamente
qu instituciones y reglas jurdicas extranjeras quedan comprendidas en los conceptos normativos del tipo, "est obligado a dejar un rea vaga" (Martin Wolff, Derecho internacional
privado, Barcelona, 1958,141, pg. 145). Tales conceptos tienen un "ncleo firme y estable" y una "periferia indistinta"
(Wolff). Pero no se trata de completar lagunas estrictamente
en estos casos, como parece ser la opinin de Wolff. En rigor,
217
la norma de conflicto proporciona conceptos normativos indeterminados. Tales conceptos dependientes de normas jurdicas (cfr. Engisch, Introduccin, pgs. 141 y sigs.) pueden ser
ms o menos indeterminados segn el grado de relajacin o
vinculacin a la ley (ius aequum - ius stricturri).
A nuestro modo de ver, se debe considerar siempre la amplitud e indeterminacin de tales conceptos con miras al fin
de la norma de conflicto, que persigue la solucin justa del
caso mediante el respeto de sus elementos extranjeros relevantes. Hay que mirar la finalidad multinacional de la norma
y ensanchar sus conceptos de modo que puedan comprender
tanto en sentido lgico cuanto, axiolgico las ms variadas instituciones y reglas forneas. Hay que interpretar dichos
conceptos como lo exige el fin de las normas en que se hallan
incursos. De ah que resulten indeterminados, amplios, flexibles. Esto es lo que ha querido Qo debido querer?) el legislador, cuya voluntad indeterminada ha querido contar con la ulterior determinacin de los jueces, quienes pueden apreciar
las particulares conexiones del caso y, por tanto, los diversos
derechos nacionales que a l se vinculan.
Ahora bien: tal amplitud de conceptos contenidos en el
tipo legal de la norma de conflicto conduce a subsumir bajo
aqullos, instituciones "similares" extranjeras, comparables
con las nacionales. De ah que los diversos regmenes extranjeros de bienes en el matrimonio puedan ser comprendidos y
subsumidos bajo el concepto general de efectos patrimoniales
del matrimonio. No se tratara aqu de la determinacin segn
la lex civilis causae, estrictamente, sino de una aplicacin del
concepto normativo indeterminado comprensivo de anlogos
conceptos comparados en los derechos extranjeros.
En cambio, cuando de la calificacin depende lgicamente
la subsuncin en una u otra norma de conflicto con puntos de
conexin distintos, hay que precisar y determinar con mayor
especificidad los conceptos de los distintos tipos legales. As,
v.gr., si la aceptacin en la donacin es un concepto relativo
a la forma del negocio, puede considerrsela sujeta a la norma
de conflicto sobre formas, y, por tanto, a la ley del lugar de ce-
218
ANTONIO BOGGIANO
lebracin. Si es un aspecto atinente a la validez sustancial del

consentimiento, debe regrsela por la autonoma de las partes
y el derecho domiciliario del donante. Para decidir esta concurrencia de dos normas de conflicto del juez, se ha dicho que
no cabe determinar el concepto de validez formal o sustancial
aplicando el derecho indicado en el punto de conexin (ius
civilis causa), pues no se podra determinar el derecho aplicable sin precisar, como cuestin previa y condicionante de la
aplicabilidad de la norma de conflicto, la calificacin de forma
o sustancia. Se ha dicho que no cabe sino recurrir a la ley civil
del juez (lex civilisfori). Sin embargo, no le sera lcito al juez
comparar el concepto formal o sustancial de la aceptacin
tanto en el derecho del lugar de celebracin como en el de
cumplimiento? Supongamos que tanto para el derecho del lugar de otorgamiento de la donacin como para el derecho del
lugar de ejecucin, de no haber elegido otro, las partes concuerean en calificar la aceptacin como cuestin de forma.
No sera ms justificado apelar, entonces, a la ley del lugar de
celebracin? Aunque tales calificaciones no concuerden con
la proporcionada por el ius civilisfori, seran de ms justificada aplicacin. Slo como remedio extremo se debera acudir
a definiciones basadas exclusivamente en la lex fori.
9. Como elaboracin de la norma
A veces, el juez no halla regulado el problema en sus propias normas de conflicto. En el caso "Grimaldi", la Cmara Civil no cont con normas de conflicto aplicables especficamente a la adopcin; hubiese sido adecuada la analoga con
la filiacin. Tratndose de la ultra vires agere del derecho angloamericano, habra que calificarla ânlogamente con la capacidad de ejercicio de los derechos. Si hubiese que calificar
un trust ingls en el D.I.Pr. argentino, debera considerrselo
como negocio fiduciario.
219
10. Como definicin de los puntos de conexin

Se puede hallar, como ya hemos sealado, calificaciones
especiales de los puntos de conexin; la tarea consiste, entonces, en interpretarlos y, eventualmente, determinarlos judicialmente o convencionalmente. Pero no habiendo definiciones especiales, cabe recurrir, en principio, a las calificaciones
de la lexfori de los conceptos empleados en los puntos de conexin.
Empero, la cuestin decisiva radica en saber si se ha de tomar en consideracin la calificacin que del punto de conexin, segn la lexfori, hace el derecho extranjero conectado.
Tomar en cuenta esta calificacin extranjera de nuestro punto
de conexin puede conducir al reenvo o a la transmisin a
otro derecho. Se trata, en verdad, de una cuestin atinente a
la definicin o calificacin del derecho extranjero de sus propios puntos de conexin.
11. Como definicin del derecho extranjero
El problema de las calificaciones se puede plantear tanto
con relacin al tipo legal cuanto a la consecuencia jurdica,
salvo el orden pblico, que siempre se define segn la lexfori
(Goldschmidt, Derecho internacional privado, n- 98, pg. 87).
El mtodo de anlisis no concierne exclusivamente, en nuestro orden metodolgico, al tipo legal. Tambin es aplicable en
la analtica conceptual de los puntos de conexin y del derecho extranjero conectado.
Una vez elegido un derecho extranjero aplicable, urge calificarlo precisamente. Hay que decidir el caso tal como lo solucionara el juez del pas cuyo derecho sera aplicable si tuviese jurisdiccin {foreign court theory). Hay que imitar la
probable sentencia del juez extranjero teora del uso jurdico, debida a Goldschmidt (ver ms detalladamente este
punto al tratar sobre el derecho extranjero). Ahora bien: la
probable sentencia extranjera captar su derecho como un
todo sistemtico, actualizado concretamente en la decisin y,
por tanto, "sin muletas".
220
!
I
i
^
)
v
)
ANTONIO BOGGIANO
Ello conduce a pensar que el juez extranjero, muy probablemente tomar en cuenta y aplicar todas las reglas de su
sistema, incluso aquellas proposiciones jurdicas definitorias
que desarrollan conceptos de los tipos legales o las consecuencias jurdicas (v.gr., art. 90, Cd. Civ. alemn, y art. 2311,
Cd. Civ. arg.). Tambin, las proposiciones que remiten la
cuestin a una rama o a una materia dentro del derecho extranjero (v.gr, art. 515, Cd. Civ. alemn; anlogamente, art. 1325,
Cd. Civ. arg.). Todas las clasificaciones normativamente relevantes del derecho extranjero han de ser tenidas en cuenta, como
seguramente lo hara el juez del sistema forneo.
En este orden de ideas, el autor ha defendido la tesis segn
la cual el juez nacional no slo debe tomar en cuenta las calificaciones del derecho privado extranjero, o sea, las calificaciones segn la lex civilis causae (Despagnet), sino tambin
las calificaciones provenientes del D.I.Pr. extranjero que el tribunal forneo deba aplicar, o sea, calificaciones segn la lex
indirecta causae.
Werner Goldschmidt ha considerado, al respecto, que "es
aleccionador enfrentar calificaciones de derecho privado con
calificaciones del D.I.Pr., pudiendo ser ambas tomadas o de la
lexfor o de la lex causae. Bartin y Despagnet acuden, respectivztmente, a calificaciones jusprivatistas de la lexfor y de la
lex causae. Rabel y Boggiano ("Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional", e n / . A del 15/V1I/1975, diario
4791) recurren, respectivamente, a calificaciones jusprivatistas internacionales de la lexfor y de la lex causae {.Derecho internacionalprivado, A- ed., 1982, n9 110, pg. 98).
Sin duda, Goldschmidt hace un generoso y excesivo honor
a estas ideas con slo ubicarlas sistemticamente en comparacin con las de tan egregios autores* empero, el autor de la
tesis est persuadido de que las calificaciones propuestas son
solamente un despliegue original, si se quiere de la foreign court theory, de la teora del uso jurdico extranjero.
En verdad, luego de exponer la tesis en 1975, revisando las
siempre nutritivas ideas de Martin Wolff, el autor de la presnte obra se sorprendi al leer: "Por consiguiente, un juez que
221
aplica derecho interno extranjero est obligado a aplicar todas

aquellas reglas extranjeras que resultan de la calificacin
comprendida en aquel derecho extranjero, y a abstenerse de
aplicar determinadas reglas jurdicas extranjeras que serian
aplicables si la calificacin fuera diferente" (Wolff, Derecho
internacional privado, cit., 139, pg. 143). Bien se advierte
que Wolff se refera a la calificacin segn la lex civilis causae.
Pero el prrafo sugiere, a mi parecer, la aplicacin de todas las
reglas extranjeras que resultan de la calificacin del derecho
extranjero "en su totalidad", dans son ensemble, en una Gesamtverweisung (remisin al todo sistemtico del derecho extranjero), y tambin, por tanto, de las calificaciones autnomas del D.I.Pr. extranjero.
En el famoso caso de las letras de Tennessee, stas fueron
libradas en Estados Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que deban aplicar derecho de Tennessee
como derecho cambiarlo material, y derecho alemn (Jexfor) como
derecho aplicable al procedimiento. Segn la calificacin alemana, la prescripcin pertenece al derecho material cambiario; segn la anglosajona, al derecho procesal. Calificando el
derecho cambiario segn el derecho de Tennessee, las reglas
de prescripcin son inaplicables porque resultan procesales,
y las cuestiones procesales estn regidas por la lexfon alemana. Calificando el derecho procesal segn el derecho alemn,
tampoco se puede aplicar las normas de prescripcin alemanas, porque stas son de derecho cambiario. As, pese a que
tanto para el .derecho alemn como para el de Tennessee las
letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo alemn lleg a
la conclusin de que eran imprescriptibles (Coleccin Oficial
de Fallos, t. 7, pg. 21, y t. 24, pg. 383).
Siguiendo el mtodo expuesto, dicho caso debera haber
sido resuelto por aplicacin del derecho de Tennessee como
un todo sistemtico, considerando que el juez de Tennessee
habra aplicado sin hesitacin la calificacin de la prescripcin como cuestin procesal, segn su calificacin de D.I.Pr.
(calificacin internacional basada en la lex causae), concluyendo en la aplicacin del plazo de prescripcin proporcio-
222
ANTONIO BOGGIANO
nado por las reglas procesales del hipottico juez. El juez alemn deba, entonces, aplicar la prescripcin que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando el derecho de Tennessee
como el todo sistemtico de este derecho actualizado en la probable sentencia del juez extranjero (teora del uso jurdico).
12. Como creacin autnoma de las partes?
Pueden las partes elaborar calificaciones libremente? El
art. 1326, Cdigo Civil argentino, dice que el contrato no ser
juzgado como de compraventa, aunque las partes asilo estipulen, si para ser tal le faltase algn requisito esencial. En un
contrato internacional, las partes pueden elaborar la calificacin del negocio, pues pudiendo derogar las normas coactivas de los sistemas de derecho privado internos, pueden tambin acordar la calificacin con fines regulatorios del acto,
para que sea juzgado en subsidio a las estipulaciones de las
partes por las reglas del tipo acordado del derecho competente {lex causa).
B ) CUESTIN PREVIA
1. De qu se trata
Hay que reconocer de entrada que ste es un problema sutil que los acadmicos han sutilizado ms y ms. Sin evadir las
dificultades, pretendemos presentarlas lo ms clara y sencillamente posible. El problema surge, por ejemplo, cuando un tribunal argentino, para decidir un caso, debe resolver dos cuestiones: una principal y otra previa, incidental o preliminar.
Supngase que hay que resolver quin tiene derecho a una
herencia, pero para decidirlo antes hay que establecer si un
matrimonio es vlido o si una adopcin es vlida o una relacin de familia se debe reconocer, pues de la decisin de alguna de estas cuestiones previa o previas depende la decisin
de la principal del caso que es definir quin hereda. Supngase que un brasileo muere domiciliado en Brasil y su esposa sobrevive. Supngase que el matrimonio se celebr en la
LA NORMA DE CONFLICip
223
Argentina. Segn la norma de conflicto argentina la sucesin

se rige por el derecho brasileo del ltimo domicilio del causante. Qu norma del conflicto debe aplicarse para decidir la
validez del matrimonio? Debe aplicarse la norma de conflicto
argentina y el derecho argentino del lugar de celebracin del
matrimonio o la norma de conflicto del derecho brasileo, es
decir, del derecho brasileo que rige la cuestin principal, o
sea, la herencia. Si segn el sistema jurdico brasileo el matrimonio celebrado en la Argentina es nulo y segn el derecho
argentino es vlido, qu derecho rige el matrimonio?
Como vemos, para que el problema surja se requiere que
la cuestin principal dependa de otra cuestin previa que
tambin implique elementos extranjeros y que pueda decidirse por una norma de conflicto argentina distinta de la aplicable a la principal que conduzca a la aplicacin de un derecho
diverso del que resulte aplicable a la cuestin principal.
Lz discusin doctrinaria persigui durante mucho tiempo
una solucin. En nuestro ejemplo, una solucin exclua de la
herencia a la pretendiente porque segn el derecho brasileo
ella no era la esposa, y si no se aplicaba el derecho brasileo,
no se respetaba el derecho que deba regir la herencia segn
la norma de conflicto argentina. Otra solucin daba la herencia a la esposa pues de lo contrario no se respetaba la norma
de conflicto argentina aplicable a la validez del matrimonio.
La primera solucin pone nfasis en la armona internacional
siguiendo la solucin que probablemente dara el tribunal
brasileo. Vase a este respecto lo que luego tratamos acerca
del reenvi y la analoga con esta solucin. La segunda, da
ms importancia a la armona interna pues la peticionante
puede ser considerada esposa en el derecho argentino para
algunos efectos y no para otros, por ejemplo, sucesorios.
Actualmente el problema no se mira con criterios tan generales y rgidos, sino considerando la va que conduzca a la mejor solucin en cada caso. No hay un problema de cuestin
previa, sino tantos como puedan suscitarse en el contexto de
los diferentes casos. La orientacin material es innegable.
Aqu presentamos los siguientes enfoques metodolgicos,
224
ANTONIO BOGGIANO
considerando las preferencias materiales como por ejemplo el

favor filiationis y el favor matrimonii. Sobre la orientacin
material de la norma de conflicto ver infra VI, p. 254.
2. Como interpretacin de las normas de conflicto
El caso jusprivatista multinacional puede presentar cuestiones diversas pero lgicamente vinculadas, de modo que una
resulte condicionante de otra, condicionada. As, la validez de
una adopcin puede ser cuestin condicionante de una pretensin hereditaria. Pueden presentarse varias cuestiones
condicionantes. As, v.gr., una pretensin sucesoria puede depender de la validez de un matrimonio que se invoca como ttulo para fundar tal pretensin. A su vez, la validez de dicho
matrimonio puede depender de la validez de la disolucin de
un matrimonio anterior de uno de los contrayentes del ulterior, que se invoca como ttulo base de la pretensin hereditaria (ver el caso "fobke v. Neidig").
Se plantea, entonces, el problema de si el derecho elegido
por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestin relativa al objeto de la pretensin en la demanda (cuestin principal en virtud del criterio real) es tambin competente para
resolver las cuestiones previas o incidentales. El legislador ha
querido que el derecho elegido para solucionar la cuestin
principal absorba la solucin de las cuestiones incidentales?
Ante todo, hay que dar la palabra al autor de las normas de
conflicto. As, por ejemplo, un contrato accesorio (v.gr., fianza) puede estar sometido al mismo derecho que rige el principal (v.gr., prstamo); tales las reglas de los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1889, art. 36; 1940,
art. 41). La norma de conflicto puede^legir el derecho aplicable a la cuestin incidental. Cabra juzgar que "las normas que
imponen en el problema de la cuestin previa la doctrina de
la equivalencia o de la jerarquizacin son normas indirectas
que indican las normas indirectas pertinentes. Se trata de una
norma indirecta de segundo grado" (Goldschmidt, Derecho
internacional privado, 1982, nQ 119). Empero, quiz resulte
225
ms sencillo entender que la misma norma de conflicto elige

el mismo derecho como rector de todas las cuestiones.
Si las normas de conflicto callan respecto de las cuestiones
incidentales, no se debe an dar por agotada la tarea interpretativa y pasar a integrar lagunas. Antes hay que estudiar la interconexin sistemtica de las normas de conflicto comprendidas, a fin de descubrir la voluntad de su autor. Al parecer,
cuando nuestro legislador manda aplicar el derecho elegido
en la norma de conflicto a una cuestin descripta en el tipo legal, no quiere que ese derecho elegido sea aplicado tambin
a otra cuestin (incidental) descrita en el tipo legal de otra
norma de conflicto, que elige otro derecho aplicable.
Consiguientemente, cabe afirmar que a falta de regulacin especial de las cuestiones conectadas, el legislador ha querido
resolverlas independientemente sometindolas a sus respectivos derechos elegidos (Jexcausa) en los diversos tipos legales que ha construido. Bien se advierte que el derecho elegido
debe ser respetado tal cual es (uso jurdico extranjero) slo en
la materia para la cual es elegido. As, v.gr., el derecho del ltimo domicilio del causante es elegido para regir su herencia,
pero no para regirla validez de una adopcin en que se funda
una pretensin de herencia, regida por el derecho domiciliario del adoptado (art. 32, ley 19.134). En realidad, se pregunta:
cmo resolvera el juez del ltimo domicilio del causante las
cuestiones sucesorias tomando en cuenta la probable sentencia del juez del domicilio del adoptado sobre la validez de la
adopcin?
4
3. Como elaboracin de la norma carente

Un delicado problema se plantea, en cambio, cuando slo
la cuestin principal resulta regulada en un tipo legal, y no la
previa sobre la cual calla el legislador (laguna de norma de
conflicto).
Veamos qu interesante es, en este orden de ideas, el famoso caso "Grimaldi, Miguel A., suc", sentenciado por la Cmara
Civil 2- de la Capital Federal el 22 de diciembre de 1948 (v.
226
ANTONIO BOGGIANO
L.L., 54-413 y sigs.). En 1943 falleci el causante, de nacionalidad italiana, con ltimo domicilio en Italia, habiendo adoptado en 1937 a Concepcin Di Paola Grimaldi, tambin domiciliada en Italia y nacional italiana, y dejando en la Argentina
un inmueble y una cuenta corriente. La controversia se plante entre la hija adoptiva y el Consejo Nacional de Educacin.
Prescindamos por un instante de la metodologa con que la
Cmara y el juez resolvieron el caso. Examinemos el asunto
as. La cuestin principal relativa a la pretensin hereditaria de
la hija adoptiva deba ser regida por el derecho italiano del ltimo domicilio del causante (art. 3283, Cd. Civ. arg.). El juez
italiano, muy probablemente, aplicara el derecho italiano a la
herencia de un nacional italiano. En cuanto a la validez de la
adopcin, la Cmara careca por entonces de una norma de
conflicto directamente aplicable. Se presentaba, pues, el problema de colmar la laguna con el mismo art. 3283 o una norma
anloga del D.I.Pr. argentino. En esta hiptesis, parece razonable delegar en el derecho elegido para la cuestin principal
la resolucin de la previa, no regulada en la norma de conflicto del juez. Ahora bien: la norma de conflicto sobre adopcin
del juez cuya probable sentencia decidir la cuestin principal
debe regir la previa. En este caso, al derecha civil italiano debera habrselo aplicado a la validez de la adopcin como elegido por el D.I.Pr. del derecho conectado para regir la cuestin hereditaria. Por este camino se hubiese llegado al
derecho civil italiano para solucionar ambas cuestiones, logrndose as armona internacional y consistencia interna
(ver, sobre posibles contradicciones entre estos dos criterios,
M. Wolff, ob. cit., pgs. 198 y 199).
C) PUNTOS DE CONEXIN
1. Definicin de los puntos de conexin

El "punto de conexin" es el concepto que en la consecuencia jurdica de la norma de conflicto, elige y determina el
derecho aplicable al supuesto contemplado en su tipo legal.
2.27
La expresin fue originariamente acuada en lengua germana

con la palabra Anknpfungspunkt. En Francia se habla de
pointsderattachement; en Italia, de criteridi collegamento; en
el mundo jurdico anglosajn, de point ofcontact, testfactor,
localizer. El autor de la norma de conflicto ha de efectuar una
eleccin justa del derecho aplicable. No se trata, pues, de la
eleccin del derecho ms justo, sino de la eleccin justa del
derecho ms prximo. La justicia atae aqu a la eleccin, no
a lo elegido. Un derecho puede ser elegido justamente para
resolver el caso, y resolverlo, empero, injustamente. Esta decisiva cuestin ya viene planteada segn Neumeyer, Diegemeinrechtliche Entwicklung des internationalen Privatund
Strafrechts bis Bartolus, II, pgs. 66 y sigs. por el magister
Aldricus, al parecer, el primero en discutir el asunto, al final
del siglo XII. Aldrico preguntaba: Quaesitursi homines de versarum provinciarum quae diversas habent consuetudines sub
uno lodenque ndice litigan, utram earum (...) iudexsequi debiat. El juez debera aplicar el mejor derecho. Debetenim indicare secundum quod melius ei visumfuerit. Es difcil determinar si Aldrico aluda al derecho de contenido ms justo o al
derecho que tuviese la conexin ms estrecha con el caso (cfr.
Gutzwiller, "Le dveloppement historique du droit intemational priv", en Recueil des Cours, t. 29, 1929-IV, pgs. 14 y
sigs.). Aqu est la cuestin medular de la teora del punto de
conexin: con qu criterios se debe elegir el derecho aplicable.
En rigor, no se puede adoptar criterios absolutos. No cabe
apelar puramente al "derecho ms justo". Ni cabe tampoco
elegir el "derecho ms prximo" sin hesitaciones'-sobre la justicia del derecho elegido. La clusula de orden'pblico lo demuestra. La moderna doctrina que propone aplicar the better
law tiene ya su antecedente en Aldrico (cfr. Juenger, "Choice
of law in interstate torts", 118, en University of Pennsylvania
LawRev., 202, 220-235 (1969); id., "Zum Wandel des internationalen Privatrechts", en Schriften derjuristischen Studiengesellschaft. Karlsruhe, n s 113 (1974), con crtica de Kegel, pgs.
35-44).
) 228
ANTONIO BOGGIANO
En cambio, el proceso de seleccin del derecho aplicable,

en la doctrina ms influyente, se encauza por elecciones fle]
xibles mediante catlogos de "preferencias" u otros conneci ting factors no basados en razones territoriales. As, Cavers
{The choice of lawprocess, 1965) puede ser considerado el
adalid de las preferencias flexibles. La referencia a la mostsignificant relationship del nuevo Restatemet norteamericano es
prueba evidente de tales conexiones flexibles. Ahora bien: la
indeterminacin de los puntos de contacto conduce a plantear el ms importante interrogante de nuestra materia: el que
Willes Reese ha caracterizado como la cuestin principal del
D.I.Pr. contemporneo, que es la de saber si debemos (y podemos) tener reglas (cfr. "Choice of lw: 'Rules or approach'",
57, Corn. L. Rev., 315, 1972).
Se echa de ver, entonces, una disputada cuestin, que trasciende el marco de la ciencia del D.I.Pr. y atae a la filosofa
del derecho: la flexibilidad de los criterios generales rectores
de las situaciones tpicas, a fin de rectificarlos en los casos atpicos. Bien es verdad que los antiguos ya rectamente saban
que "los deberes propios de la virtud de la justicia son en mximo grado independientes del cambio de situaciones" (Santo
Toms, S. Th., II-II, 58,10; II-II, 6l, 2 ad. 1)y, portante, "la realizacin de esta virtud es ms susceptible que ninguna otra de
ser determinada de una vez para siempre" (5. Th., I-II, 64, 2).
Pero ello debe ser entendido en el contexto de un mundo en
el cual los casos jusprivatistas multinacionales nos enfrentan
con relativa frecuencia a lo atpico, a situaciones inditas en
el comercio internacional, que requieren soluciones "tpica1
mente atpicas". Se ha de buscar, pues, una armona razonable
i entre el rigor de la medida, sin la cual no hay derecho, y su
"relajamiento necesario para que imgere la equidad, sin la
cual el 'derecho' es slo apariencia, porque ha perdido su fun1
damento de justicia". Tambin los antiguos saban que en cier} tos casos es malo seguir la ley constituida. Mas es bueno, dejans. do a un lado laspalabras de la ley, seguir lo quepiden la razn
de justicia y la utilidad comn. Ya esto se ordena la equidad
' (Santo Toms, Comentario a la tica a Nicmaco, 1085). Sobre
229
el antagonismo entre seguridad jurdica y justicia en el D.I.Pr.

de contratos, cfr. Frank Vischer, Recueil des Cours, t. 142
(1974-11), pgs. 3 y sigs.
No es adecuado renunciar al hallazgo y establecimiento de
puntos de conexin razonablemente precisos. Lo contrario
exigira siempre la precisin judicial. Pero el derecho aspira a
regular las controversias con criterios preventivos, orientadores para las partes, de modo que stas puedan lograr la autocomposicin de sus intereses adecuada al derecho preestablecido. No formular con algn rigor criterios de conexin
sera sumir a las partes en el riesgo de la incertidumbre sobre
sus derechos subjetivos, con grave peligro para la defensa de
tales facultades, que vendran a quedar indeterminadas hasta
que la cosa juzgada las definiera, no ya declarativamente, sino
ms bien constitutivamente. No creo que el comercio internacional pueda soportar esta imprevisibilidad sistemtica.
En otro orden de ideas, cabe preguntar ahora qu derecho
definir los puntos de conexin de la norma de conflicto. Hay
que or primero al autor de la norma. Si l mismo ha definido
el concepto jurdico del punto de conexin con miras, especialmente, a la interpretacin de la norma de conflicto, tal calificacin autnoma prevalece indudablemente (arts. 6a a 9Q,
Tratado de Der. Civ. de 1889, sobre calificacin de domicilio
comercial; art. 34, Trat. Der. Civ. 1889; art. 38, Trat. Der. Civ.
1940, y arts. 1212 y 1213, Cd. Civ., sobre lugar de cumplimiento de los contratos).
A falta de calificacin especial de los puntos de conexin,
se debe acudir a los conceptos que proporciona la lexfori.
2. Determinacin temporal de los puntos de conexin
(conflicto mvil)
Las situaciones vitales, por su misma historicidad, son dinmicas, mudables. Y esta variabilidad de las situaciones acaece
tanto en sus mutaciones temporales como.en sus movimientos espaciales. Esto es lo que explica los movimientos migra-
230
ANTONIO BOGGIANO
torios, que en las situaciones jurdicas se producen por su trascurso de unos sistemas jurdicos a otros.
Una situacin jurdica constituida ciertamente bajo un sistema
jurdico A emigra al sistema B. Es el caso de la internacionalizacin de una situacin jurdica originariamente nacional.
Otra situacin jurdicamente problemtica, originariamente
constituida en conexidad con los sistemas A, By C, puede mudar la conexin de B a X, o'de B y C hacia Xy Z, o de A, B
y C hacia X, Y y Z. Las variaciones pueden ser mltiples. Son
supuestos de situaciones jurdicas internacionales nmades.
Aqu est, segn nuestro enfoque, el lugar sistemtico en
que se ha de ubicar el tratamiento de los conflictos mviles en
D.I.Pr., o el llamado, igualmente, problema del "cambio de estatuto". Pero observamos que en la situacin jurdica ha de
acontecer un mudamiento tal que sea capaz de variar su conexidad con un sistema jurdico. Se trata, precisamente, de la
mutacin del elemento de la situacin fctica problemtica
subyacente al punto de conexin de la norma de conflicto.
Esta necesidad'de que se trate del elemento subyacente al
punto de contacto de la norma de colisin pone de relieve
otro requisito de aquel elemento: debe ser constituido y determinado. Un hecho ilcito puede cometrselo continuadamente en lugares sometidos a diferentes sistemas jurdicos.
Pero el punto de conexin no se referir a ese "estado de comisin continuado", sino al lugar de comisin o perpetracin.
Habr que precisar, pues, cul es este lugar. Y slo entonces
tendremos fijado el elemento de la situacin requerido en el
punto de conexin.
Otras veces, el propio concepto jurdico localizador hace
referencia a un estado de la situacin fctica, eligindolo
como elemento de conexin. Seantejemplos la nacionalidad
o el domicilio. El concepto jurdico localizador (punto de conexin) de la norma de conflicto capta de modo lgico-neutral el elemento escogido de la situacin fctica. Que este elemento, a su vez, tenga cualidad normativa o fctica es otra
cuestin. Pero la eleccin de dicho elemento en el punto de
conexin pertenece al autor de la norma. Este autor suele de-
231
jar librada la precisin del punto de contacto a otra voluntad

integradora.
Ahora bien: aquel elemento constituido de la situacin fctica puede ser, en el orden temporal, instantneo o continuado. Son instantneos los que se agotan en el tiempo con su
acontecer mismo, como el "lugar de celebracin", el "lugar de
cumplimiento", el "lugar de perpetracin". stos no originan
conflictos mviles en el D.I.Pr.
Entre los elementos constituidos continuados se puede distinguir elementos permanentes y variables.. Son permanentes
los que se mantienen constantes, como la "situacin de un inmueble" o la "situacin de muebles inmviles", o sea, muebles de situacin permanente. Slo un cambio de soberana
podra afectar esta permanencia.
Son variables los elementos de la situacin fctica que habindose constituido bajo un sistema jurdico (A), pueden
abandonar aquella localizacin espacial y constituirla bajo
otro sistema (B), y de ste mudar a otros nuevos (C7y... X), o
retornar a los anteriores (C, B) hasta el primitivo (A). He aqu
la nacionalidad, el domicilio, la residencia, la situacin de
"muebles mviles", sean estos muebles de exportacin o de uso
personal. Estos elementos continuados variables son proclives
a suscitar los llamados "conflictos mviles".
Lo caracterstico de estos conflictos espaciales radica en su
pertinaz resistencia a resolverse con una primera localizacin.
De modo que al intentar la solucin del conflicto, conectndolo al elemento de la situacin fctica ya variado en el espacio, el conflicto se muestra rebelde porque an persiste la indeterminacin espacial. En rigor, no es mvil el conflicto, sino
el elemento de la situacin fctica captado en el punto de conexin. El conflicto es subsistente o ulterior.
El desplazamiento del elemento de conexin por lugares
sometidos a diferentes sistemas jurdicos origina una nueva
indeterminacin en el espacio de la situacin fctica que as
queda desprovista de una consecuencia jurdica precisa. Se
trata, entonces, de volver a localizar la situacin. Pero, y he
aqu otro rasgo tpico del conflicto subsistente, se buscar una
232
ANTONIO BOGGIANO
>
> nueva localizacin mediante el mismo elemento desplazado,

) sin recurrir a otro elemento de la situacin.
La nueva localizacin espacial es alcanzada determinando
un momento preciso en el curso del desplazamiento. Esta pre1
cisin temporal no modifica para nada la naturaleza del conflicto subsistente en el espacio, que no se transforma en un
conflicto en el tiempo.
Observamos, adems, otra distincin. Hay que discernir el
problema del cambio o desplazamiento del elemento localizador de la cuestin de su aniquilamiento o extincin. El primer
problema puede ser resuelto por determinacin temporal o
por una conexin no acumulativa condicional subsidiaria. Al
segundo slo puede dirimrselo por esta ltima. Si se califica
el "domicilio conyugal" como el Jugar donde los cnyuges "vi: ven de consuno" (Tratado de Der. Civ. Intern. de Montevideo
de 1940, art. 8S), acaece su extincin al liquidarse la efectiva
"convivencia". En este caso rige la conexin subsidiaria "domicilio del marido" (art. 8e). Pero, en ciertos supuestos (abandono de la mujer por el marido, v.gr.), la determinacin temporal se hace en el mismo momento en que se extingue el
domicilio conyugal, o sea, manteniendo ultraactivamente dicho domicilio la mujer abandonada aunque falte convivencia.
Las normas de jurisdiccin internacional de Montevideo en
materia de efectos personales del matrimonio, ante la extincin del domicilio conyugal como convivencia, eligen como
conexin el mismo domicilio en el momento de su propia extincin: "ltimo domicilio conyugal" (art.,59). En el D.I.Pr. in, temo argentino, la Corte Suprema de'la Nacin, previa calificacin integrada del concepto normativo de domicilio
conyugal, lo determin al efecto de hallar el contacto jurisdic! cional internacional en el lugar de la ltima efectiva conviven) cia de los cnyuges, en el famoso caso Vlasov (sentencia del
25/111/1960, en L.L., 98-287, comentario de Goldschmidt).
Se debe deslindar de los supuestos anteriores la aplicacin
) de una conexin subsidiaria por una "referencia media" (cfr.,
) sobre la construccin de las normas indirectas con puntos de
K conexin subsidiarios segn la "teora del desistimiento",
)
233
Werner Goldschmidt, Sistema y filosofa, cit., 1.1, pg. 353). En

todas estas hiptesis resulta el fracaso de la conexin originaria. Pero mientras en aquellos casos la causa del fracaso finca
en un desplazamiento o extincin del elemento localizador, en
ste la razn del malogro estriba en el "desistimiento", que un
D.I.Pr. extranjero hace de la aplicacin de su derecho material, frustrando as, segn la teora de la referencia media, la
conexin original.
Queda configurado, de tal manera, el problema del conflicto ulterior o meta-conflicto originado en la movilidad del elemento localizador de la situacin fctica captado en el punto
de conexin de la norma de conflicto. El hallazgo de los criterios de solucin del meta-conflicto debe remitirse a una investigacin axiolgica.
El interrogante es: en qu momento sera justo contemplar
el elemento localizador mvil? En otras palabras.- cul es el
"tiempo crtico" de la conexin en la norma de conflicto?
As planteado el problema, queda eliminada como criterio
de solucin "la metodologa de los derechos adquiridos" (cfr.
Francois Rigaux, "Le conflit mobile en droit international priv", RecueildesCours, 1.117, (1966-1), 329-444, n s 42, y la doctrina citada en notas 21 a 23; sobre la relacin entre la doctrina
de los vestedrightsy las teoras italianas de la "recepcin" del
derecho extranjero, cfr. Henri Batiffol, Droit international priv, cit., t. 1. nmeros 326 y 327).
Se trata, nuevamente, de hacer gravitar la situacin fctica,
cuyo primer elemento localizador se ha desplazado, a travs
de varios sistemas jurdicos, hacia el sistema ms razonablemente conexo a ella.
La situacin fctica problemtica captada por el tipo legal
suele presentar un hecho jurdico determinante, esencial. Ese
hecho tiene una suerte de fuerza rectora de la situacin fctica. Es el hecho jurdico que causa la constitucin, modificacin o extincin de la situacin descripta en el tipo.
Ahora bien: aquel hecho goza de una doble localizacin,
en el espacio y en el tiempo.
234
ANTONIO BOGGIANO
Precisamente su localizacin temporal determinar el momento crtico en que se habr de apreciar el elemento mvil
subyacente al punto de conexin.
El criterio de localizacin propuesto no constituye una norma de reparto no es ste el lugar para intentar delimitar la
norma de reparto del principio de reparto o de las llamadas
"clusulas generales" (cfr. Werner Goldschmidt, Introduccin, cit., n s 289; sobre la difcil separacin conceptual, cfr.
tambin Josef Esser, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961,
pgs. 63 y sigs., y 93 y sigs.; para un intento de esclarecimiento, cfr. nuestro estudio "Teora de la justicia", en D.J., peridico del 17 de marzo de 1972, nQ 64, pgs. 27 a 30). En cambio, slo funciona como criterio de valor orientando la
precisin normativa en cada caso.
En consecuencia, aquel criterio quedar excluido frente a
una valoracin del caso concreto que suscite un deber ser
ideal aplicado personal (en el juez) de separarse del criterio
de orientacin.
Esta valoracin decide la eleccin del sistema jurdico que
en justicia debe dar la solucin del caso. De ah que la valoracin persiga una justicia indirecta Qnternationalprivatrecbtliche Gerechtigkeit, Kegel).
Ahora bien: todo el problema finca en saber si la norma general de conflicto ha de contener en su consecuencia jurdica
la referencia al momento localizador en caso afirmativo, si habr que formular una norma general para todos los supuestos
de conflictos ulteriores, o.si cada norma de conflicto especial
(sobre cada gnero de casos) localizar su tiempo crtico.
Ambas cuestiones deben ser negadas. Slo le es dable al legislador orientar al juez mediante un .criterio de valoracin que
pueda ser excepcionado por valorizaciones concretas. El D.I.Pr.
positivo suele ofrecer, no obstante, normas de conflicto especiales con puntos de conexin temporalmente localizados.
Tomemos ahora, como punto de partida, una norma de
conflicto cuyo punto de conexin carezca de localizacin
temporal.
235
El problema consiste en: si se trata de fijar el sentido de la

norma (interpretacin), si se requiere colmar una laguna de la
ley (integracin) o si hay que precisar la voluntad deliberadamente incompleta del autor de la norma (determinacin). La
respuesta es: urge determinar con precisin el momento decisivo del elemento localizador en el punto de conexin de la
norma de conflicto incompleta.
La solucin del "conflicto mvil" por interpretacin de la
norma de conflicto (Frederic C. Savigny, Traite de droit romain, trad. Ch. Gunoux, Fermin Didot Frres, Pars, 1851, t.
VIII, 383, pg. 364; E. Bartin, ob. cit., 1.1, 78, pg. 195, nota
1; P. Arminjon, ob. cit., I, n s 155; H. Lewald, ob. cit., pgs. 94
y 95; W. Wengler, "Skizzen zur Lehre vom Statutenswechsel",
en Rabels Zeitschrift fr auslndisches und internationales
Privatrecht (1958), 538, 541, 56l, 569; id., "The general principies of prvate international law", en A.D.I. Recueil des
Cours, (1961-III), 1.104, pgs. 419 y sigs.; F.A. Mann, "The time
element in the conflict of laws", en British Yearbook of International Law, t. 31,1954, pgs. 222 a 224 y 246; J.K. Grodecki,
"Conflict of laws in time", en B.Y.I.L., 1959, t. 35, pg. 59;
J.H.C. Morris, "The time factor in the conflict of laws", en International and Comparative Law Quarterly, 1966, pg. 426;
J.G. Castel, "Comments: Conflicts of laws in space and in time,
conflict mobile...", en Canadian BarReview (Toronto), pgs.
608 y 609; A. Tommasi di Vignano, Lexfori e diritto straniero
(Padua, 1964), pg. ll, nota 36l; A.C.J. Mulder, "International Privatrech en over gangsrecht", en Weekblad voor Privatrecht, Notaris ambt en Registratie, 1929, pgs. 1 a 3; M.K.
Fahmy, "Le conflit mobile de lois en droit international priv
francais", tesis de doctorado presentada y sostenida en la Facultad de Derecho de Pars, el 11 de julio de 1951, bajo la presidencia del profesor Niboyet (dactilografiada), esp. nmeros
169 y sigs.; P. Graulich, Principes de droit international priv,
conflits de lois, conflits de juridictions, Dalloz, Paris, 1961, n2
176; C. Gavalda, Les conflits dans le temps en droit international priv, Sirey, 1955; F. Rigaux, Le conflit mobile, ob. cit., n a
46), la solucin, reiteramos, supone que se ha de investigar la
)236
ANTOJO BOGGIANO
âutntica voluntad del autor de la norma. Pero esa tarea, en

nuestro caso, sera insuficiente, ya que la voluntad del autor
de la norma ha sido dejar deliberadamente la determinacin
del momento crtico al juez.
i Es claro que cabr objetar, contra esta posicin, que supone ya resuelto lo que intenta demostrar: la autntica voluntad
del autor de la norma. Pero en el fondo no es as, pues la interpretacin, siempre imprescindible, es la que nos revela que
el autor, o bien no pens el problema (laguna), o quiso remi, timos a la determinacin del juez.
La carencia o ausencia de norma alguna en el ordenamiento jusprivatista internacional configura estrictamente una laguna de la ley.
En nuestro caso contamos con una norma; slo que se trata
de una norma incompleta. En estos supuestos de normas incompletas se ha visto el problema de "lagunas en sentido propio", o se ha hablado de "laguna de la norma". Pero generalmente se entiende por laguna la que fue llamada "laguna
impropia", o tambin "laguna de la ley" y, ms modernamente, "laguna de regulacin".
Es posible que a veces, a pesar de contar con una norma
determinada, nos hallemos frente a una laguna axiolgica por
oposicin a la laguna histrica (carencia de norma). Se abre
una laguna axiolgica si la norma conculca la justicia. En este
caso, una norma es "esperada" para corregir un "defecto", de
la ley. Ser posible que el juez se halle frente a este tipo de laguna cuando la regulacin del conflicto "mvil" venga predeterminada en normas generales.
Observo que las distinciones categoriales expuestas no
i slo cumplen una funcin gnoseolgica en este estudio. Tie, nen, adems, un fin de coordinacin ele las funciones legislativa (normacin general) y judicial (normacin individual).
Imprecisin judicial determina el vaco querido por el le} gislador, lo completa y colma. En esto tiene ligamen estrecho
j con las "lagunas de la norma", en cuanto que en ellas tambin
, el juez debe colmar el vaco. Pero aqu se trata de una carencia
no querida por el legislador.
)
237
En el supuesto de determinacin por precisin judicial no

es dable esperar una reaccin normativa general del legislador. En cambio, siempre cabe aguardar una norma general legislativa cuando nos enfrentamos con "lagunas de la norma"
no queridas.
A falta de una precisin temporal del punto de conexin de
la norma de conflicto, se sigue una facultad de determinacin
del juez atribuida a l por la propia abstencin legal.
El legislador puede darle al juez, sin embargo, ciertos criterios de precisin. As, se podr preceptuar: "El tiempo de la
conexin se determinar observando el momento de aparicin del hecho jurdico que causare la constitucin, modificacin
o extincin de la situacin captada'en el tipo. El juez podr
apartarse de este criterio cuando conduzca a un resultado irrazonable".
Frente a una norma indirecta cuyo punto de conexin se
hallare predeterminado legislativamente y que ante un caso
concreto condujese a una injusticia, sera dable esperar dos
soluciones. La primera, de sujecin estricta a la norma general; otra, de integracin axiolgica judicial, por elaboracin de
una norma individual justa.
Si las valoraciones concretas descriptas en normas individuales se generalizaran por ejemplaridad, cabra esperar la
sancin de una nueva norma legislativa ajustada a la ejemplarizacin judicial. Tambin sera de esperar una derogacin de
la norma general y la sancin de una norma de delegacin
de precisin.
D ) DERECHO EXTRANJERO
1. Definicin del derecho extranjero

El derecho de un pas extranjero es lo que probablemente
sus jueces diran que es. Tomando como precedente el caso
"Collier c. Rivaz" (1841), 2 Curt. 855, los tribunales ingleses desarrollaron, desde 1926, una construccin que adecuadamente fue llamada por Cheshire la foreign court theory. Herbert
238
ANTONIO BOGGIANO
Jenner deca, en tal caso: the court sitting here decidesfrom the
persons skilled in that (Belgian) law, and decides as it would if
sitting inBelgium (cfr. crtica en "Cheshire-North", Prvate international law, 9a ed., 1974, pgs. 62 y sigs.).
De modo que el juez nacional debe fallar "como lo hara"
el juez del pas cuyo derecho resulta aplicable. En 1935, Werner Goldschmidt formul su clebre teora del uso jurdico en
su fundamental tesis "La consecuencia jurdica de la norma del
derecho internacional privado". ltimamente, deca Goldschmidt: "Si se declara aplicable a una controversia un derecho
extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que
con el mximo grado de probabilidad le dara el juez del pas
cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia
podra haberse radicado si realmente se hubiese planteado en
aquel pas" {Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n s
142). Esta concepcin, proyectada sobre el funcionamiento
integral de la norma de conflicto, conduce a decisivas consecuencias.
Actualmente, el profesor Wilhelm Wengler considera que
aplicar un derecho X es, con relacin a una situacin particular, dictar la disposicin judicial que hubiese adoptado el juez
del pas X si ste hubiese sido competente para entender en
el caso ("Das Burgerliche Gesetzbuch mit Besonderer Bercksichtigung der Rechtsprechung des Reichgerichts und des
Bundesgerechtshofes Kommentar hrsg. von Mitgliedern des
Bundesgerichtshofes" 12.VI: Internationales Privatrecht,
bearb. von Wilhelm Wengler (auch ais Sonderausgabe), 1 und
2 Teilbd., Berln und New York, 1981, I, pgs. 40, 100, 183).
Es de destacar la sugerente idea de Wengler al presentar la
aplicacin de reglas de conducta extranjeras en un proceso civil como forma de asistencia judicial internacional prestada al
Estado extranjero Anwedung auslndischer Verhaltensnormen im Zivilprozess-ais Gewhrung von "Rechtshilfe" aus
fremdeStaaten... (pg. 40) por el Estado'del foro.
Cabe tener presente que el art. 2- de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de D.I.Pr. dispone que "los
239
jueces y autoridades de los Estados partes estarn obligados

a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces
del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada" (ver la Convencin de Montevideo de 1979). En cuanto a la prueba del derecho extranjero, ver el captulo IX de esta obra.
2. La probable y completa sentencia extranjera
En el aspecto del caso enfocado en el tipo legal de la norma
de conflicto, la remisin al derecho extranjero importa una referencia a la eventual decisin que concreta y efectivamente
tomara el juez extranjero. La imitacin de su probable sentencia requiere tomar en cuenta todas las disposiciones que l tomara. As, el juez argentino deber considerar la constitucionalidad de una norma extranjera segn lo hara el juez
forneo. Debe seguir sus reglas interpretativas e integradoras.
En suma: debe concretar la proyeccin del sistema jurdico
extranjero sobre el objeto de la remisin, esto es, sobre el tipo
legal sujeto al derecho extranjero.
3. Las normas de polica del D.LPr. extranjero
Consiguientemente, se habr de tomar en cuenta, tambin,
las normas de polica que el juez extranjero aplicara inmediatamente. Tales normas, en cuanto se refieren al derecho interno del juez extranjero, excluyen toda posibilidad de "transmisin" a otro derecho extranjero o de reenvo al nuestro.
Funcionan anlogamente a la "teora del desistimiento" (Von
Bar, Westlake, Lerebours-Pigeonnire), segn la cual, si el
D.LPr. extranjero conectado considera aplicable su propio derecho privado interno, ste se aplica. He aqu la teora de la
referencia media segn Goldschmidt (o>. cit., n s 137 y 144).
Empero, aun no existiendo normas de polica del D.LPr. extranjero conectado, cabe la referencia media si este derecho
acepta la remisin.
r
'
)
240
ANTONIO BOGGIANO
t 4. Las normas materiales del D.I.Pr. extranjero

'
Si el juez forneo dispone en su D.I.Pr. de una norma ma, terial que directamente decide el aspecto del caso, hemos de
tomar en consideracin su probable pronunciamiento basado
en tal norma sustancial.
5. Las normas de conflicto delDl.Pr.
I
->
)
,
extranjero
A fin de imitar la probable decisin del juez extranjero, hemos de seguirlo a travs de todas las transmisiones o remisiones que haga en virtud de sus normas de conflicto y de las normas de conflicto extranjeras que posiblemente tome en
cuenta. He aqu la referencia mxima o total. Pero siempre
imitaremos los pasos del juez extranjero para llegar con l a
su resultado. No imitaremos a jueces de terceros pases, sino
slo al juez del pas cuyo derecho indica como aplicable nuestra norma de conflicto. Si ste sigue transmisiones o reenvos,,
slo a ste imitaremos.
Si las normas d'conflicto del juez extranjero transmiten el
caso a un tercer derecho y ese juez sigue la transmisin, el juez
argentino tambin lo har. As tambin con transmisiones ulteriores que eventualmente siguiese el juez extranjero. Bien se
advierte que el juez extranjero aludido es el juez del pas cuyo
derecho declara aplicable nuestra norma de conflicto. Si las
normas de conflicto del juez extranjero reenviaran el caso a
la competencia del derecho argentino y aqul juzgara el caso
segn el derecho privado argentino, el juez argentino aplicara su derecho privado como lo hara el extranjero. Si ste, mediante un doble reenvo, probablemente concluyese aplicando
su propio derecho privado, el juez argentino aplicara este derecho imitando siempre al juez extranjero. Cuando mediante
el reenvo se puede alcanzar la armona de decisiones, su justificacin se funda directamente en el fin del D.I.Pr. La teora
del uso jurdico posibilita que el juez argentino imite al juez
extranjero y logre este fin. Qu ocurre si el juez extranjero
(v.gr., el juez ingls) tiene iguales propsitos? El asunto no
puede ser planteado en abstracto. Siempre hay que partir de
241
la controversia planteada en un pas. Los jueces del pas donde efectivamente se suscita el caso son quienes tienen la ltima palabra para imitar al extranjero. De modo que si el juez
ingls, aplicando el D.I.Pr. argentino, culminara aplicando el
derecho privado ingls, el juez argentino debera aplicar el derecho privado ingls. Cuando los dos jueces siguen igual mtodo, el juez que efectivamente debe resolver el caso debera hacerlo suponiendo que el juez extranjero fallara, en definitiva,
segn su derecho privado interno. Esta suposicin resulta
bastante confirmada por la tendencia general de los jueces a
aplicar su propia lex civilisfori.
Por tanto, frente al problema del reenvo no cuadran posiciones lgicas inflexibles. El juez de la efectiva decisin intentar hacer funcionar las normas de conflicto con miras a la armona de decisiones. Si tal armona no resulta hacedera, la
razn para que el juez argentino tome en consideracin las
normas de conflicto extranjeras estriba en la fidelidad a la
probable decisin fornea. Empero, se ha de perseguir tal armonizacin mediante el reenvo (cfr. Martin Wolff, Derecho
internacional privado, Barcelona, 1958, pg. 194).
6. Las normas de derecho pblico extranjero
El juez extranjero seguramente aplicar sus normas de derecho pblico relativas al caso. La inaplicabilidad del derecho
pblico forneo no es dogma ya (cfr. Pierre Lalive Sur l'application du droitpublic tranger, 1971, pgs. 103 y sigs.; Johannes
Schulze, DasffentlicheRechtimPriuatrecht, FrankfurtamMain,
1972, pgs. 46-57; Annie Toubiana, Le domaine de la loi du contrat en droit international priv (contrats internationaux et dirigismetatique), Pars, 1972, pgs. 171-173). "El juez debe aplicar
la legislacin econmica del derecho propio del contrato" (Ole
Lando, "The EC Draft convention on the law applicable to contractual and non contractual obligations", RabelsZ., 38 (1974),
pgs. 6 y sigs.). En cuanto tales normas de derecho pblico del
juez extranjero configurarn probablemente su decisin efectiva, debe imitrselas en jurisdiccin argentina.
242
ANTONIO BOGGIANO
7. Las normas sobre calificaciones del derecho extranjero

En tanto el juez extranjero muy probablemente aplicar las
categoras* conceptos y clasificaciones imperantes en su propio ordenamiento, la imitacin de su sentencia deber estar
fundada incluso en tales calificaciones, sean del D.I.Pr., del
derecho privado o de otra rama de su sistema, que resulten inmediatamente relacionadas con el caso sujeto al derecho del
juez extranjero.
E) FRAUDE A LA LEY
1. Como interpretacin de los puntos de conexin

El legislador de la norma de conflicto ordinariamente describe en el punto de conexin una situacin objetiva y real, no
artificialmente aparentada por las partes al solo fin de conseguir la aplicacin del derecho querido por ellas, escapando a
la imposicin del derecho querido por el legislador. Cuando
el legislador somete la capacidad de una persona al derecho
de su domicilio, no quiere ordenar la aplicacin del derecho del
pas en el cual dicha persona aparentemente constituye domicilio, porque no quiere que su capacidad se gobierne por el
derecho que l elige, contrariando la eleccin del legislador y
evadiendo con ello el derecho que el legislador quiso aplicar.
El fraude consiste en que se aparenta sometimiento a la eleccin del legislador, cuando en realidad se hace eleccin por
las partes del derecho aplicable. Es claro que este fraude no
cabe cuando el legislador permite libremente a las partes elegir el derecho aplicable (cfr. sobre autonoma de la voluntad
en los contratos internacionales). Pero cuando el legislador
elige, las partes no pueden adulterandicha eleccin mediante
la creacin artificial de los puntos de conexin. Esto es tanto
como desviarse realmente de la autntica voluntad del legislador so color de una aparente adecuacin a las palabras de
la norma de conflicto. Si un argentino de dieciocho aos constituye su domicilio en Italia y all adquiere la mayora de edad,
luego no puede volver a la Repblica con diecinueve aos y
243
alegar su mayora en virtud del art. 139, Cdigo Civil, si aquella "ida y vuelta" aparece slo motivada por la intencin de
obtener la mayora antes de los veintin aos, evadiendo as
la ley argentina normalmente aplicable de no sobrevenir
aquella radicacin fraudulenta en el extranjero.
Los puntos de conexin que el legislador no estableci
como negocios jurdicos de las partes no pueden ser manejados por ellas con el propsito de convertirlos en elecciones
del derecho aplicable realmente conseguidas. Muy agudamente, Goldschmidt dice que elfraude a la ley aplicable consiste en que los fraudulentos manejan la relacin de causa y
efecto que opera sobre el legislador como una relacin defin y
medio (ob. cit., nQ 120). En realidad, se quiere sustituir el fin
del legislador por el fin de las partes, pero guardando la apariencia de seguir el fin del legislador.
Se trata de una infidelidad voluntaria de las partes a la voluntad real del legislador. Aqullas, que deberan ajustar sus
conductas a lo que realmente ha querido ordenar el legislador, deliberadamente quieren aparecer obedeciendo al legislador siguiendo un mandato que ste nunca les ha dado en
realidad. Se pone de manifiesto la maniobra apenas se compara lo que el legislador entendi por punto de conexin (interpretacin subjetiva) y lo que las partes aparentaron hacer
pasar por tal (infidelidad al legislador). ste es el punto ms
arduo de la teora del fraude a la ley: la prueba de la intencin
fraudulenta de las partes.
2. Como interpretacin de-Ts conductas de las partes
Desde luego, la evidencia de la intencin fraudulenta tiene
que ser extrada de la conducta exterior de las partes. Goldschmidt caracteriza muy afortunadamente dos indicios tpicos
de la intencin fraudulenta (ob. cit., nQ 120). Uno es la expansin espacial de las conductas: las partes aparecen en un pas
extranjero a veces tan slo representadas donde no pueden justificar su actuacin; otro es la contraccin temporal: las
partes obran muy aceleradamente. El criterio general puede
244
ANTONIO BOGGIANO
ser establecido, a nuestro juicio, con la siguiente directiva: hay

que destruir las presunciones tpicas de fraude suministrando
razones objetivas que justifiquen las conductas aparentemente extraordinarias. Pero observamos que la presuncin legal
de buena fe de las partes (art. 16, Cd. Civ.), aun siendo una
presuncin relativa, se mantiene firme mientras no advienen
presunciones precisas, graves y concordantes que lleven al
juez a la certeza moral del fraude a la ley. La carga de la prueba
del fraude le incumbe a quien lo invoca. Sin aquella certidumbre sobre el fraude, no cabe a los jueces fundarse en meras
conjeturas o indicios escrupulosos, so pena de caer en arbitrariedad. Ahora bien: como en toda decisin jurdica, hay que
tener presente que "la certeza que acompaa a la prudencia
no puede ser tanta que exima de todo cuidado" (cfr. Santo Toms, S. Th., 11-11, 47, 9 ad. 2). No cabe sino una probabilis certitudo (S. Th., II-II, q. 70 ad. 2) sobre la conducta fraudulenta.
Pero los jueces tampoco deben dejarse influir por estados de
"conciencia escrupulosa", convirtindose en "cazadores de
brujas". Ello sofocara la proteccin del comercio internacional, pues las partes se veran arbitrariamente sujetas a un derecho ajeno al previsto para regir sus negocios internacionales. Lo expuesto vale especialmente en materias libradas al
derecho elegido y creado por las partes.
La intencin de las partes persigue la evasin de las normas
coactivas del derecho normalmente competente, mediante la
creacin artificial de elementos extranjeros que conduciran al
juez a la aplicacin de un derecho extranjero. He aqu el elemento normativo que torna razonablemente probable el fraude si no concurren circunstancias que al menos hagan incierta
la finalidad fraudulenta.
3. El fraude a la ley en la eleccin del derecho aplicable
y del juez competente
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a un contrato
si ste reviste carcter objetivamente internacional. No pueden crear artificialmente elementos de extranjera para evadir
245
las normas coactivas del derecho propio de un caso absolutamente interno (reiner Inlandsfalt). Otro tanto cabe afirmar
respecto de las prrrogas de jurisdiccin internacional en casos absolutamente internos (cfr., sobre elecciones abusivas de
jurisdiccin, H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire
de juridiction en droit intemationalpriv, n s 359 y sigs.).
4. Normas de polica y fraude a la ley
Al considerar las normas de polica se examinar su naturaleza excluyente de toda eventual aplicacin de derecho extranjero y de normas diversas creadas por la voluntad de las
partes. La finalidad de aquellas normas suele ser tambin la
prevencin del fraude a la ley nacional. Veamos que el art. 7Q
de la ley 2393, de matrimonio civil, declaraba aplicable a la disolubilidad de matrimonios celebrados en la Repblica exclusivamente la ley argentina. Las partes slo podan intentar el
fraude a esta norma celebrando artificialmente el matrimonio
en el extranjero, para evadir la aplicacin de la ley argentina
a la futura y eventual disolucin del vnculo. He aqu el fraude a la expectativa contra el art. 7S (cfr. Goldschmidt, ob. cit.,
nQ 126, 253, 254, 316). En cambio, no poda haber fraude retrospectivo al art. 7 e . Aunque la autoridad de Goldschmidt
avala esta tesis {ob. cit., ne 126), los cnyuges que han celebrado matrimonio en la Argentina ya no podan cometer fraude
al art. 7S, que se aplicaba inexorablemente, sin que resultara
para nada relevante que ocurriesen a domiciliarse o a crear
apariencia de domicilio en el extranjero.
Sencillamente, porque en el art. 1 el domicilio no es punto
de conexin decisivo del derecho aplicable a la disolucin de
dicho matrimonio. Las partes no podan siquiera intentar tilmente la creacin artificial de un punto de conexin que el legislador del art. 7S no contemplaba. Vase ahora el art. 160 del
Cdigo Civil.
Anlogas reflexiones merece la norma de polica del art.
124 de la ley 19-550. Si existe sede o exclusiva explotacin en
la Argentina, de nada les valdr a las partes constituir la socie-
246
ANTONIO BOGGIANO
dad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstancias de conexin se aplica exclusivamente la ley argentina.
Para evadjrla deberan crear ficticiamente la sede y una explotacin en el extranjero.
5. Fraude a la ley extranjera
Hay que poner nfasis en la norma del art. 1208, Cdigo Civil argentino, inspirada en la doctrina de Story, segn se puede apreciar en la nota de Vlez Sarsfield al artculo citado. Empero, es de justicia reconocer a Pothier, Traite du contrat
d'assurances (1847), 58, como primer censor de la prctica
reinante que asignaba eficacia a contratos contrarios a las leyes de otros pases. Luego lo siguieron muchos autores (cfr.
muy detalladamente en RabelsZ., ob. cit., II, pgs. 585 y sigs.).
Nuestra norma declara la ineficacia en la Argentina de los contratos celebrados en la Repblica para violar los derechos y las
leyes de una nacin extranjera. He aqu una norma argentina
fundada en un principio de validez universal. En rigor, su raz
ms profunda se halla en el mandatum novum de Jesucristo.
Observamos que nuestra norma es incondicional en un
sentido. No consideramos ineficaces los contratos contrarios
al derecho extranjero a condicin de que en dicho pas hagan
lo propio con los contratos contrarios a nuestro derecho (reciprocidad). Empero, juzgamos ineficaces en la Argentina los
contratos contrarios a un derecho extranjero con tal de que
este derecho no conculque, a su vez, los principios del orden
pblico argentino.
6. Sancin del fraude a la ley
La inexistencia del fraude a la ley es condicin de aplicabilidad del derecho extranjero conectado por la norma de
conflicto. De ah que Goldschmidt considere el fraude a la ley
como la caracterstica negativa del tipo legal de la norma de
conflicto. Si ella no se configura, la consecuencia de la norma
de conflicto se opera normalmente; si se presenta, paraliza la
consecuencia jurdica.
247
El fraude a la ley provoca la ineficacia de las consecuencias

fraudulentas perseguidas por las partes. Slo a ellas alcanza.
En definitiva, acreditado el fraude a la ley, se sanciona la evasin mediante la sumisin del acto a su derecho propio. Las
partes quisieron sujetar el acto, normalmente regido por el derecho X, a otro derecho Y. El legislador reacciona sancionando con la ineficacia la pretendida sumisin fraudulenta de las
partes. El acto o hecho instrumental del fraude debe caer tambin. As, la nacionalidad obtenida con fines fraudulentos carece de validez. Igualmente acaece con otros puntos de contacto artificiales. Son irreales; luego, debe juzgrselos no
ocurridos.
F ) ORDEN PBLICO
1. Como clusula de reserva en la norma de conflicto

a) El "espritu de la legislacin"
La imitacin del uso jurdico extranjero conectado por la
norma de conflicto argentina no es incondicional. Los jueces
argentinos lo imitan a condicin de que respete el "espritu de
la legislacin" de nuestro pas (art. 14, inc. 2Q, Cd. Civ.). Los
principios del derecho argentino actan como "clusula de reserva" frente a las soluciones del derecho extranjero. Tal clusula de reserva (Zitelmann) hace excepcin a la aplicacin del
derecho extranjero, funcionando como caracterstica negativa
de la consecuencia jurdica de la norma de conflicto (Goldschmidt). Ello significa que si se ofende tal clusula, que sintetiza los principios del derecho argentino, la proyectada imi-' tacin del uso jurdico forneo no se actualiza.
b) Elasticidad de los principios generales
La incompatibilidad con el "espritu de la legislacin" a que
alude el art. 14, inc. 2-, citado, debe resultar de la lesin a principios generales inferidos de normas positivas de la legislacin. No basta la contradiccin con una norma o disposicin
)
' 248
ANTONIO BOGGIANO
i particulares si no se contradice un principio. En algunos czsos

es clara la distincin, pero en otros las dificultades son graves.
La primera dificultad proviene de la vaguedad de los principios generales, la cual produce hesitaciones en los lmites del
principio. As, v.gr., una prescripcin liberatoria algo ms breve o ms larga que la vigente en una norma argentina no ataca
el principio de prescriptibilidad. Pero la dificultad se presenta
en la determinacin del quantum ms breve o ms largo conciliable con el principio. Una sensible diferencia del plazo de
la prescripcin puede significar una finalidad distinta de la
prescripcin, que atae ya a su "esencia espiritual". Otro tanto
acaece con el principio sucesorio de la legtima respecto del v
quantum de sus porciones, aunque el derecho comparado exhibe porciones razonables que no destruyen el principio mismo.
Se decidi que un plazo de prescripcin forneo ms largo
que el legislado en la Argentina no afecta nuestro principio
(Cm. Civ., 5/X/1903, Fallos, ll:36l; Cm. Civ. Ia, 31AW1929,
JA., 30-415, y G.F., 82-197, y dictamen del fiscal de Cmara,
Dr. Mackinlay Zapiola; juez Dr. Arrila, 30/IX/1925, y fiscal de
Cmara, Dr. Mackinlay Zapiola, en/.A, 27-734, y G.F., 74-147;
Cm. Com., ll/V/1940, JA., 70-512, con nota favorable de
Hugo Repetto Salazar, "El conflicto de leyes en la prescripcin
liberatoria de las obligaciones contractuales").
c) Obligaciones naturales
El testamento verbal del derecho foral cataln en que se
han dispuesto varosiegados de cosas ciertas, y que habiendo
sido otorgado en la*Argentina, es adverado sacramentalmente
, en Catalua y protocolizado en forma pblica, contrara el orden pblico argentino? Hay que desprender las respuestas del
art. 515, inc. 3 2 del Cdigo Civil argentino. El derecho civil ar) gentino, que repudia la forma testamentaria verbal, califica,
j no obstante, como obligacin natural la de pagar dichos legados . Ahora bien: una obligacin que el derecho civil argentino
califica de natural no puede contrariar el orden pblico argen)
249
tino. Parece que podramos afirmar genricamente que las

cuestiones formales no ofenden nuestro orden pblico.
d) Incerteza sobre los principios
La ley inglesa que mantiene la patria potestad de la madre
que contrae segundas nupcias sobre los hijos del primer matrimonio, no obstante que entre nosotros, antes de la sancin
de la ley 11.357, se produca la prdida de aqulla, conforme
al art. 308, Cd. Civ. arg., no fue juzgada contraria a nuestros
principios de orden pblico (Cm. Civ. \- La Plata,
17/IV/1918, J.A., 1-551, y nota de E.S. Zeballos).
En algunas materias el principio mismo no es claro. As, se
discute si la accin de simulacin de los actos jurdicos es o
no prescriptible (cfr. Llambas, Tratado de derecho civil. Parte
general, t. II, nmeros 1816 y sigs., pg. 530).
A veces cabe dudar de si una norma positiva configura la
expresin de un principio relativo al "nuevo espritu de la legislacin". As ocurre con nuestro art. 1277, Cdigo Civil.
e) Principios constitucionales
En cuanto a los principios declarados en la Constitucin
Nacional, pueden resultar excluyentes de soluciones forneas
que los desvirten. Vemos as, la influencia del principio de
defensa en juicio sobre la distribucin irrazonable de la carga
de la prueba (cfr. W. Goldschmidt, "Jurisdiccin y carga de la
prueba en matrimonios internacionales", en E.D., 62-287 y
291). Sobre la jurisprudencia alemana que somete el D.I.Pr.
alemn y los derechos privados extranjeros en su aplicacin
concreta a los derechos fundamentales de la Bundesverfassung, cfr. Erikjayme, Staatsvertrge Zum I. Pr., 1975, pgs. 7
y sigs. Adems, ver, Titto Ballarino, Costituzione e diritto internazionaleprivato, 1974; Alicia M. Perugini de Paz y Geuse y
Ral A. Ramayo, "Constitucin nacional, derecho extranjero y
orden pblico", L.L., 1978-D-925, Rui M.G. Moura Ramos, Direito internacional privado e constituigao, Coimbra, 1979. Si
una aplicacin de un derecho extranjero afectase un principio
250
ANTONIO BOGGIANO
*
constitucional argentino, infringira la clusula de reserva del

D.I.Pr. argentino (ver, sin embargo, las distinciones que hace
Goldschmidt, "Derecho internacional privado y Constitucin
nacional", en Estudios jusprivatistas internacionales, 1969,
pgs. 271 y sigs.).
Cabe afirmar el principio del valor patrimonial de la cosa
juzgada frente a una ley extranjera que desconoce la cosa juzgada extranjera recreando un impedimento dirimente para
contraer matrimonio. As lo resolvi la Direccin del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas (v. E.D.,
20/VHI/1970, res. director Bidart Campos, nota Goldschmidt).
Cfr. tambin, sobre el punto, nuestro trabajo "La doble nacionalidad en derecho internacional privado", cit., nQ 203.
0 Principios de derecho internacional pblico
Se puede afirmar que los principios de D.I. Pblico integran el orden pblico de los Estados nacionales? He aqu la interesante y actualsima cuestin: una ley extranjera que dispone la expropiacin de bienes de particulares de un tercer pas
sin indemnizacin, puede ser rechazada como contraria al orden pblico de un pas distinto del pas expropiado? El principio de enriquecimiento injusto se vera lesionado. Este principio de D.I. Pblico integra el orden pblico de los Estados
nacionales. Vuelve a ser decisiva cuestin la graduabilidad del
injusto enriquecimiento. Sin embargo, aqu me refiero a principios generales comunes al D.I. Pblico y al derecho interno.
En cuanto a principios especficos de D.I.Pblico, como la
' independencia de los Estados o la supremaca de los tratados
internacionales sobre las leyes internas, es interesante saber si
una violacin de ellos contrariara, el orden pblico en el
D.I.Pr. de los Estados nacionales.
g) La "clusula general"
Aqu entendemos por "clusula general" lo opuesto a una
configuracin "casustica" del supuesto de hecho. Se caracteriza por el alto grado de generalidad con que se refiere a la
251
realidad de los casos. Pero no es dable fijar una "media altura"

de generalidad.
Por "clusula general" de orden pblico, aqu se entiende
la "clusula de reserva". Esta clusula radica en el inc. 29 del
art. 14, Cdigo Civil argentino: se ha de juzgar la compatibilidad con "el espritu de la legislacin de este Cdigo". Sin
embargo, esta clusula podra ser todava ampliada por referencia al inc. 1Q del art. 14. As: en el espritu de la legislacin
se incluyen tambin los principios de derecho pblico argentino. La clusula queda extendida al espritu de la legislacin
argentina. De ser as, la averiguacin se extiende al espritu de
"toda legislacin", incluso "la nueva legislacin". Sera interesante contar con una investigacin jusfilosfica sobre lo espiritual de la legislacin. El primer problema radica en dar un
sentido preciso al concepto de "lo espiritual". Sera muy nutritivo poder aprovecharnos de las concepciones sobre el espritu de Hegel o Hartmann. Aunque sera tambin difcil lograr validez general para esas pautas de interpretacin.
Las transformaciones sociales, las modificaciones de las
concepciones polticas, morales y sociales que se van depositando lentamente en los puntos de la legislacin, rodean las
normas y principios antiguos de tal modo que no cesan de incidir sobre ellos hasta su absorcin. Cfr. sobre estos tpicos
los penetrantes estudios de Guastavino, "Estado actual de la
codificacin del derecho civil, en homenaje a Vlez Sarsfield",
en L.L., 29/LX/1969; tambin Borda, "Vlez Sarsfield, legislador
poltico", ob. cit., y Len, "Ideologas atribuidas al codificador", ob. cit.
h) Los conceptos indeterminados
El orden pblico puede estar directamente indicado en
conceptos indeterminados que requieren una determinacin
en virtud de valoraciones concretas para su operatividad. As,
los conceptos jurdico-valorativos de-"moral", "buenas costumbres", "tolerancia de cultos", "mero privilegio" en el art.
14; los "contratos inmorales", "reconocimiento injurioso para
252
ANTONIO BOGGIANO
los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus

habitantes" a que se refiere el art. 1206, Cdigo Civil argentino.
Todos estos conceptos graduables tienden a la flexibilidad
en la valoracin del uso jurdico extranjero. Permiten una justa
tendencia a la equidad, que aunque Kant tild de "divinidad
muda", habla elocuentemente en lo concreto del caso.
i) Las aplicaciones concretas del derecho extranjero
al caso
Corresponde destacar especialmente que la crtica por los
principios del derecho argentino versa slo sbrelas aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso en cuestin. Por
tanto, si bien las leyes extranjeras que toleran la poligamia,
v.gr., no pueden ser aplicadas en la Argentina para permitirle
al marido ejercer en nuestro pas el derecho de correccin que
aquellas leyes le confieren, los hijos nacidos de ese matrimonio gozaran en la Argentina de la calidad de hijos legtimos,
y la madre sera amparada en su derecho de alimentos. Estas
consecuencias no van contra nuestros principios, aunque s lo
conculcaran actos que no fueran cumplidos en el pas.
2. Como adaptacin del derecho extranjero
a los principios del derecho argentino
Si una solucin concreta del derecho extranjero competente lesionara algn principio argentino, no cabra la inmediata
sustitucin del derecho extranjero por el derecho privado argentino. Se ha de intentar una adaptacin o conciliacindel
derecho extranjero a nuestros principios. Tal adaptacin resulta ms valiosa que la directa exclusin del derecho extranjero. Si, v.gr., un derecho extranjeroconsiderase imprescriptible un crdito, antes que acudir a las reglas argentinas de
prescripcin de dicho crdito, sera atendible aplicar las normas de prescripcin extranjeras del crdito que mayor analoga presentaran con el que viene a decisin. En definitiva, habr que hallar una solucin basada en el derecho extranjero
competente que armonice con los principios generales del de-
253
recho (ver Esser, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, trad. Eduardo Valent Fiol, Barcelona, 1961, esp. sobre los principios universales como base de
comparacin funcional de las instituciones del derecho privado, pgs. 438 y sigs.).
Al menos, el orden pblico debe ser contemplado como un
factor de coexistencia de los sistemas jurdicos y, preservando
sus elementos esenciales, deben "investigarse las adaptaciones necesarias para hacerlos 'vivir juntos'" (Paul Lagarde, Recherches sur l'ordre public en droit internationalpriv, Pars,
1959, pgs. 174 y 175, y 201 y sigs.; Batiffol-Lagarde, Droit international priv, t. 1, 1981, n s 364 y nota 364, 6).
G) ADAPTACIN
El problema que se ha llamado por la doctrina de adaptacin, se suscita a raz del funcionamiento de varias normas de
conflicto concurrentemente aplicables. En esto se parece al
problema de la cuestin previa. Por ejemplo, si una norma de
conflicto indica como aplicable el derecho civil de un pas al
rgimen de bienes del matrimonio, esto es, a los efectos del
matrimonio sobre la propiedad y otra norma de conflicto seala como aplicable el derecho civil de otro pas a la herencia;
puede ocurrir que un cnyuge suprstite sea beneficiado excesivamente por ambos derechos que le atribuyen parte importante en el rgimen matrimonial y en la herencia del cnyuge causante. O puede ocurrir que ambos derechos lo
perjudiquen excluyndolo totalmente del rgimen matrimonial y de la herencia. Esto puede sobrevenir porque ambos
derechos civiles han armonizado interna y materialmente el
problema dando al cnyuge una posicin equilibrada. Pero
cuando los derechos civiles se desintegran por la diversa aplicacin de uno y otro a que conducen las normas de conflicto,
entonces se producen los resultados no previstos por ninguno
de los derechos civiles en cuestin. No es posible dejar funcionar as las normas de conflicto. Una solucin es hacer pre-
254
ANTONIO BOGGIANO
valecer una de las normas de conflicto y someter todo el caso

al derecho civil que ella indique. Otra solucin es adaptar
materialmente la solucin de derecho civil o material, por
ejemplo, ciando al cnyuge el tratamiento hereditario que le
correspondera si no recibiese nada en el rgimen matrimonial o viceversa. ste sera un procedimiento de bsqueda de
solucin material ad hoc. No contemplada en ninguno de los
derechos civiles originariamente, sino creada por una norma
especial para el caso que haga equidad al cnyuge suprstite.
La misma dificultad puede presentarse en otros asuntos por
aplicacin concurrente de diversas normas de conflicto a distintos aspectos de un mismo caso. Tambin aqu la doctrina ha
hecho gala de un refinamiento jurdico encomiable que habr
de tenerse en cuenta llegado el caso (ver. G. Kegel, Lnternationales Privatrecht, 7 ed., 1995, Mnchen, pgs. 259-269 y la
bibliografa citada).
Para nosotros se trata de un problema de correccin equitativa de la aplicacin de normas de conflicto que concurren
en someter un casona diversos derechos materiales discordantes.
V
EL MA TERIALISMO EN EL FUNCLONAMLENTO
DE LA NORMA DE CONFLICTO
As como la funcin de la norma de conflicto se relaciona

directamente a su fin o propsito, el funcionamiento de la
norma se relaciona con el procedimiento necesario para alcanzar el fin. Ahora bien, el fin de lanbrma de conflicto es material. No se limita a indicar el derecho aplicable. La aplicacin
de la norma de conflicto debe conducir a la solucin definitiva de la controversia. Y esta solucin definitiva slo puede
ser, y en realidad es, material, esto es, de derecho material o
substancial, de derecho privado. Es imprescindible comprender esta funcin para que el funcionamiento de la norma se
oriente hacia su funcin, su fin.
255
As pues la primera tarea que consiste en la individualizacin de la norma de conflicto aplicable dentro del sistema requiere definir el supuesto o tipo legal de la norma. Hay que
ver si un caso presenta una cuestin de capacidad, de forma,
matrimonial, sucesoria o atinente al rgimen de bienes del
matrimonio y as de seguido. La calificacin del caso puede influir decisivamente en su resultado material. No puede hacerse, en realidad no se hace, cerrando los ojos al resultado. Explcita o implcitamente se toma en cuenta. Cada vez con ms
explicitacin. Una calificacin segn la lexfori desvinculada
de la preocupacin por el resultado no es ms aconsejable
que cualquier otro mtodo de calificaciones.
Adems, la calificacin que define y delimita el caso no es
ajena al problema de la cuestin previa. Si una pretensin hereditaria depende de la validez de un matrimonio, como cuestin previa se plantea si ambas cuestiones deben tratarse independientemente para subsumirlas en las normas de
conflicto del foro o si ambas deben quedar comprendidas en
el mbito conceptual de alguna de las normas en juego. Y as
ver los resultados que las alternativas produciran. Tambin se
podra dejar al derecho competente para regir alguna de ellas,
sea la sucesoria sea la matrimonial, determinar si las regular
conjuntamente o si las separar aplicando a cada cuestin su
norma de conflicto especfica. Estamos ya en un campo relativo al mbito de referencia del ordenamiento competente. Supngase que el derecho del ltimo domicilio del causante
quiere regular la herencia pero regulando tambin sus cuestiones previas condicionantes; v.gr. la validez del o de los matrimonios que influirn en la pretensin hereditaria. Sera imprudente desconsiderar ciegamente los resultados a que
podran conducir procedimientos tcnicos tan variados. Los
tecnicismos lgicos no pueden independizarse de un discreto
mirar a las consecuencias materiales: quin hereda y cunto.
Las partes y sus consejeros estn interesados en estas cuestiones substanciales, aunque estos ltimos tambin han de interesarse en desarrollar maestra en aquellos tecnicismos conducentes.
256
ANTONIO BOGGIANO
El clebre problema del reenvo, tan plagado de cuestiones

de intrincada hermenutica, no es puro asunto de lgica. La
devolucin al foro o la transmisin a un tercer derecho u ordenamiento competente est muy estrechamente vinculada al
resultado material. Aqu la armona internacional de las decisiones puede resultar un valor ms apetecible que el fraccionamiento. Pero mucho depender de la cuanta de bienes relictos en cada jurisdiccin. Una fortuna inmensa en un pas
puede ser determinante para que la parte que est mejor situada frente a esos bienes pretenda hacer valer su punto de vista.
No es fcil predecir en abstracto si prevalecern consideraciones de armona internacional de decisiones o un fraccionamiento o ruptura de la unidad en favor del inters particular
ms fuerte. El expediente del reenvo puede conducir a la
aplicacin de uno u otro derecho que podra en definitiva elegirse por razones de equidad. No olvidemos que se habla de
reenvo-equidad.
La adaptacin de un derecho aplicable tambin est guiada frecuentemente por consideraciones materiales.
En cuanto al problema de la exclusin de un derecho extranjero, sea por fraude, sea por razones de orden pblico, las
consideraciones materiales son tambin decisivas. Si se pretende hacer aplicar un derecho para evadir otro, esta evasin
tiene por finalidad lograr la aplicacin de unas consecuencias
materiales que normalmente, es decir, sin el expediente fraudulento, no seran alcanzables.
La exclusin de un derecho extranjero por contrario al orden pblico tambin presenta una problemtica de conflicto
axiolgico material entre concepciones de justicia material inconciliables. Si no es posible cierta conciliacin o suavizacin
de las consecuencias prcticas que l derecho extranjero producira en el foro, la solucin fornea tendr que ceder. Los
principios fundamentales de justicia de la lexfori son los puntos finales de la tcnica conflictualista. Son las cruces de la solucin de los casos multinacionales en el foro. Sea directamente cuando los jueces del foro tienen jurisdiccin en el
257
caso, sea indirectamente cuando los jueces del foro son requeridos para reconocer o ejecutar un decisin extranjera.
Ahora, si a esta altura se interpretara lo antes expuesto
como una tendencia puramente substancialista en el funcionamiento integral de la norma de conflicto se equivocara.
Digo en cambio que tal tendencia hacia la consecucin de resultados materiales no puede desconsiderarse ni minimizarse.
Adems, lo expuesto nada tiene que ver con otro fenmeno distinto, cual es la problemtica de la norma de conflicto
materialmente orientada. ste es otro asunto.
Lo aqu considerado es la problemtica del substancialismo
o materialismo en el funcionamiento de la norma de conflicto,
digamos neutra, no materialmente orientada en su estructuracin inicial.
ste es simplemente un captulo del consecuencialismo jurdico conocido en la teora general del derecho y practicado
por los jueces en todo el mundo.
Segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia de
la Nacin, las leyes, y las normas legales de D.I.Pr. han de considerarse comprendidas, deben ser interpretadas considerando armnicamente la totalidad del ordenamiento jurdico
y los principios y garantas de raigambre constitucional, para
obtener un resultado adecuado, pues la admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin
comn tanto de la tarea legislativa como de la judicial {Fallos,
302:1284). De modo que el funcionamiento de las normas de
conflicto, que culmina con su aplicacin a los casos, no puede
conducir a soluciones notoriamente injustas, pues en el ejercicio de la funcin judicial no cabe prescindir de la preocupacin por la justicia {Fallos, 259:27).
La Corte tambin considera muy reiteradamente, que los
jueces como "servidores del derecho para la realizacin de la
justicia" no pueden arribar a "consecuencias concretas notoriamente disvaliosas" {Fallos, 302:1284).
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Fraude en el Derecho Internacional Privado", R.D.C.O., nro. 4, pg. 305/321, noviembre de
258
ANTONIO BOGGIANO
1993; Mara Susana Najurieta, "Orden pblico internacional y derechos fundamentales del nio", L.L., 1997-B-1436; Ral Alberto Ramayo, "La interpretacin de los tratados internacionales y la CSJN",
E.D., 177-930/933; Ral Alberto Ramayo, "Las normas directas e indirectas del derecho internacional privado", E.D., 180-1315/1330.
CAPTULO V
LA NORMA MATERIAL
1
ESTRUCTURA DE LA NORMA MATERIAL
El tipo legal o supuesto de hecho de la norma material de

D.I.Pr. enfoca un caso jusprivatista multinacionalo un aspecto de l y la consecuencia jurdica de dicha norma lo resuelve mediante una disposicin directa y substancial que establece las conductas de solucin definitiva de la controversia.
No indica un derecho competente del cual, a su vez, tendra
que desprenderse la solucin de fondo, tal como lo hace la
norma de conflicto. Crea directamente dicha solucin con especial consideracin de la multinacionalidad del supuesto.
Es el tipo legal de la norma material el que configura la multinacionalidad del caso con miras a los elementos de extranjera estimados relevantes para aquella caracterizacin. No es
dable asignar criterios generales y absolutos para definir la
multinacionalidad de los supuestos de hechos. Se requiere
una configuracin convencional, legal o judicial de los casos
jusprivatistas multinacionales que sern sometidos a soluciones materiales.
A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto,
que selecciona el elemento de extranjera relevante en el punto de conexin de su consecuencia jurdica, para someter el
caso al derecho indicado por dicho elemento, en la norma
material la seleccin de los elementos de extranjera queda
260
ANTONIO BOGGIANO
configurada en su tipo legal. As, por ejemplo, la prescripcin

bienal del art. 855, inc. 2e, Cdigo de Comercio argentino, slo
se aplica al supuesto especial de contratos de transporte con expediciones destinadas a cualquier lugar "fuera de la Repblica".
Tambin son materiales las normas de los arts. 138 y 139
del Cdigo Civil argentino, por las consecuencias sustanciales de
mayoridad o emancipacin que disponen. Vemos que aun asignando a dichas normas la apariencia de normas de conflicto que
eligen como aplicable el derecho "ms favorable" a la capacidad,
tales normas en realidad deben ser caracterizadas como materiales, porque el "criterio de eleccin" es material. El derecho
aplicable es elegido por su cualidad sustancial que favorece la
capacidad. No se trata de una eleccin neutral.
Viene muy a propsito la siguiente consideracin de Batiffol: "Enfin, on trouve aussi, dans ees conventions, des regles de
conflits de lois particulires qui ont parfois, sur la dure de la
protection du droit d'auteur par exemple, donn application a
la loi instituant la protection la plus longue, ce qui, pour de
bons interpretes, revient poser une regle matrielle sous la forme d'une regle de conflit; or le rsultat se rencontre avec celui
des instruments lgislatifs ou conventionnelles qui, posant des
regles de conflits de lois, donnent a certains d 'entre elles une
forme altemative qui revient aune regle matrielle " (cfr. "L'tat
du droit international priv en France et dans l'Europe continentale de l'Ouest" enJournal du Droit International, numero
du centenaire, pg. 30).
Entre las normas de conflicto con puntos de conexin alternativos a que alude Batiffol, se puede citar el art. 3638 del
Cdigo Civil argentino. He aqu el favor testamenti.
Adems, los puntos de conexin acumulativos de las normas de conflicto conducen a criterios materiales prevalecientes; v.gr., la adopcin sujeta acumulativamente los derechos
domiciliarios de adoptante y adoptado (art. 23, Trat. de D.C.I.
Montevideo de 1940). La acumulacin puede juzgrsela establecida con miras al favor minoris. Se impone la adaptacin
de los derechos, cuando no "sean concordantes" (art. 23, cit.),
a fin de posibilitar la adopcin convencionalmente vlida.
LA NORMA'MATERIAL
26l
Las consecuencias jurdicas de las normas materiales proyectan unas soluciones especialmente adaptadas a la naturaleza multinacional de los casos enfocados en sus tipos legales.
Esta adecuacin ajustada a los casos, de que gozan las soluciones materiales, las justifica como fundadas en la naturaleza
de las cosas.
11
FUNCIN DLAS NORMAS MA TERIALES EN EL SISTEMA
A ) FUNCIN SUPLEMENTARIA
El autor propicia la construccin de un sistema de D.I.Pr.

en el cual la normologa conflictualista, si bien goza de rango
privilegiado, no ejerce el monopolio metodolgico. Se ha de
admitir, en funcin suplementaria, las normas materiales. Dicha funcin suplementaria de tales normas ha sido aprobada
por muy prestigiosos catedrticos, a quienes se adhiere el autor en esta cuestin. Aqullos son Alfred E. von Overbeck,
"Les regles de droit internationa priv material", Nederlands
Tijdschrift voorInternationalRecht. Mlange offerts a R. D. Kollewijn et O. Offerhaus, 1962, nQ 9, pgs. 362-379; Adolfo Miaja
de la Muela, "Las normas materiales de derecho internacional
privado", en Revista Espaola de Derecho Internacional, 1963,
volumen XVI, n s 3, pgs. 425 y sigs.; W. Wengler, Recueildes
Cours, 1.104,1961, pgs. 451-459; G. Kegel, Recueildes Cours,
t. 112, 1964-11, pgs. 237-263, esp. pg. 251. , 7;
Desde esta perspectiva, las normas materiales funcionan
como normas especiales, excepcionales, en el sistema de D.I.Pr.
En cambio, el autor no concibe esta metodologa sustantivista
como exclusiva y excluyente, en modo absoluto, de las normas
de conflicto. No sera razonable la exclusin del derecho privado
extranjero comn, en materias en que el comercio internacional
no ha generado an normas materiales uniformes (cfr. Kegel,
Recueil des Cours, t. 112, (1964), pgs. 237-263).
262
ANTONIO BOGGIANO
B ) FUNCIN COMPLEMENTARIA. LA ADAPTACIN
Adems del carcter suplementario ya sealado, se advierte tambin una funcin complementaria de la norma material
con relacin a las normas de conflicto cuando los derechos
privados elegidos por stas resultan inadaptados y se requiere
armonizarlos materialmente, a fin de asignar una solucin
equitativa al caso. He aqu el problema de la adaptacin. Las
normas materiales creadas para corregir el funcionamiento riguroso de varias normas de conflicto demuestran el carcter
integrador que la norma material de adaptacin presenta,
complementando las conflictuales.
Imaginemos el siguiente ejemplo. Supongamos que se
debe aplicar el art. 1214 del Cdigo Civil argentino, y las obligaciones de las partes en un contrato internacional tienen que
estar regidas, "respecto a cada una de las partes, por las leyes
de su domicilio". Ahora bien: al tratarse de un contrato bilateral, con obligaciones conectadas recprocamente de modo
sinalagmtico, la consideracin aislada de cada obligacin resultara irrazonable. Si una empresa alemana debe entregar las
partes accesorias de una mquina a un comprador argentino
dando por sentado siempre la aplicabilidad del art. 1214,
Cdigo Civil argentino, cabra someter la responsabilidad
del vendedor por vicios al Cdigo Civil alemn, y, en cambio,
al derecho argentino el problema de la medida en que el comprador ha de responder por mora accipiendi (cfr., sobre soluciones conflictuales o materiales al problema de la adaptacin, Kegel, "Kommentar Zum EGBGB", Kohlhammer, 1970,
pgs. 36-37, Vorbem, 74 a 78, al art. 79).
Desde otra perspectiva, tambin se elabora una norma material de D.I.Pr. cuando al ser excluida la aplicacin de una
norma extranjera por efecto de los principios de orden pblico del juez argentino, ste, antes de aplicar irresistiblemente
su lexfori, aplica una norma extranjera del derecho conectado
que resuelve, sin ofender nuestro orden pblico, un caso anlogo al que hay que decidir. Aqu, nuevamente, una norma
material complementa el funcionamiento de la norma de con-
LA NORMA. MATERIAL
263
flicto. Sin tal adaptacin, el derecho extranjero competente

debera ser sustituido por la lexfori.
Las normas materiales siguen el mtodo de creacin. El
tipo legal de la norma material capta lgicamente el caso jusprivatista multinacional. La consecuencia jurdica directamente proyecta la solucin material del caso, sin recurrir a la eleccin de un sistema jurdico justificado del cual quepa, por va
indirecta, extraer la solucin material. El fundamento axiolgico de tal consecuencia jurdica directa se base en las consideraciones de justicia que justifican el mtodo de creacin.
Desde luego, tanto el anlisis como la comparacin materiales
constituyen tareas previas a la creacin de soluciones comunes. Cuando hay normas materiales reguladoras de un caso,
no cabe ya el recurso al mtodo de eleccin. Empero, si en un
conjunto de normas materiales un problema carece de regulacin por una norma material (laguna), se ha de retomar la
va de eleccin de las normas de conflicto. Si una norma material brinda una solucin incompleta del caso, hay que volver
a las normas de conflicto.
C ) SUSTANCIALISMO MODERADO
A pesar de que la coexistencia de normas materiales con

normas de conflicto resulta aceptada aun por los "sustantivistas moderados", como califica Kegel (en su curso "The crisis
of conflict of law", Recueil des Cours, t. 112, (1964), pgs. 91268) a Wengler, Von Overbeck, Miaja de la Muela y a l mismo, Werner Goldschmidt (ya en la;tercera edicin de su Derecho internacional privado, de 1977, que lleva el sugestivo
subttulo "Derecho de la tolerancia") excluye las normas materiales del D.I.Pr. y las enva al derecho privado de extranjera, al derecho privado internacional y al derecho pblico de
extranjera. Mientras el D.I.Pr. se basa, segn Goldschmidt, en
el valor del respeto positivo al derecho privado extranjero y
en el mtodo indirecto, el derecho privado y pblico de extranjera persiguen, segn Goldschmidt, "beneficiar el elemento patrio de manera directa".
264
ANTONIO BOGGIANO
Es verdad que las normas materiales persiguen "beneficiar

el elemento patrio"? Parece, ms bien, que dichas normas
crean una solucin directa del caso jusprivatista multinacional, tratando de respetar su particular naturaleza internacional de. modo ms adecuado y justo que mediante la aplicacin
de cualquier derecho privado nacional relacionado con el
caso. As ocurre con los arts. 138 y 139 del Cdigo Civil argentino, pues aunque se construya estos preceptos en la estructura de norma de conflicto cuya consecuencia remita a la ley
ms favorable, esta eleccin est orientada por un criterio de
valoracin sustancial: la favorabilidad. La solucin directa
de aquellas normas no busca beneficiar meramente el elemento patrio, pues a quien ingresa en la Argentina siendo mayor o emancipado, se le respeta la capacidad adquirida, y a
quien reside habitualmente en el pas se lo beneficia con la
mayora o emancipacin del derecho argentino aunque siga
juzgndoselo menor en el domicilio de sus padres o defensores. La solucin justa de difciles conflictos de leyes se logra
mediante tales normas materiales.
Materiales son tambin las clusulas FOB y CIF, entre otras,
y no benefician al elemento patrio sino, antes bien, persiguen
soluciones especiales en compraventas internacionales. Lo
mismo vale para otras normas materiales del comercio internacional (v.gr., reglas de York-Amberes, entre otras muchas)
incorporadas a la jurisprudencia argentina.
El art. 855, inc. 2S, del Cdigo de Comercio, en cuanto establece un plazo de prescripcin ms largo para las acciones
derivadas del transporte internacional, no tiende a beneficiar
elemento patrio alguno, sino a favorecer el ejercicio de las
pretensiones de un negocio de mayores complejidades que
los internos. Puede beneficiar perfectamente a cualquiera de
las partes radicadas en la Argentina o en el extranjero. No se
ve qu elemento patrio ira a beneficiar, si puede hacrselo
valer contra una empresa de transporte argentina por un cargador con sede en un pas extranjero cuyo derecho contuviese plazo de prescripcin ms breve. Mediante tal norma material, el legislador argentino persigue asignar al problema
LA NORMA MATERIAL
265
una solucin directa adecuada a la naturaleza internacional

del contrato. Es cierto que no distingue la procedencia poltica del caso, pero precisamente acontece que en algunos
casos totalmente multinacionales es ms intensa la plurnacionalidad concurrente que la pertenencia exclusiva a un
pas. En tales condiciones, las normas materiales proyectan
soluciones como si fueran uniformes a los derechos concurrentes. Bien es verdad que tales soluciones no son realmente
uniformes, pues no han sido acordadas por los pases en cuestin. Cabe afirmar, entonces, que las normas materiales de
fuente nacional persiguen respetar ms la internacionalidad
que la nacionalidad del caso. Sus soluciones pueden ser ms
justas que las reinantes en los derechos privados aplicables a
casos tpicamente internos. Las normas de conflicto solucionan materialmente los casos multinacionales como si fueran
casos absolutamente internosalemanes, espaoles, suizos,
etctera. No respetan la internacionalidad del caso, salvo
cuando proceden a la adaptacin de los derechos nacionales
para ajustados al caso internacional.
Ahora bien: las normas materiales aplicables a casos jusprivatistas multinacionales, en cuanto sean unificadas por va
convencional o consuetudinaria y "superen la diversidad de lo
nacional y lo extranjero mediante la uniformidad", inspirndose en el "ansia de integrar los pases de una regin o inclusive de toda la tierra" (Goldschmidt, prlogo a la edicin citada de 1977), no merecen tacha axiolgica por "intolerancia
con lo extranjero".
Comparemos el funcionamiento de las normas de conflicto
con la elaboracin de normas materiales uniformes. El derecho extranjero conectado por las normas de conflicto es aplicado por el juez nacional a condicin de que sus soluciones
respeten los principios generales del derecho del juez.
Ahora bien: las normas materiales son unificadas sobre la
base de principios comunes, crendose soluciones detalladas
uniformes expresivas de tales principios. No se advierte qu
disvalor puede atribursele a la aplicacin de un derecho uniforme, respetuoso de los principios nacionales comunes,
266
ANTONIO BOGGIANO
cuando se juzga vlida la aplicacin de un derecho nacional

extranjero igualmente tolerable.
Las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del D.I.Pr.: las necesidades del comercio internacional,
la armona internacional de decisiones, los fines de los derechos nacionales y las expectativas de las partes. No cabe reducir la axiologa del D.I.Pr. al "respeto positivo del derecho
privado extranjero" (Goldschmidt). Mediante aquellos objetivos tambin se alcanza primordialmente la solucin sustancialmente justa del caso, porque se hace posible la adopcin
multilateral de criterios de justicia sustancial ms elevados, impracticables en los confines del conflictualismo.
Estoy persuadido de que las normas materiales uniformes
de D.I.Pr. son instrumentos adecuados para realizar soluciones ms justas de los casos multinacionales que las asequibles
por la metodologa indirecta, conflictualista. Esta ltima no
puede hacer progresar el descubrimiento de soluciones materialmente ms justas en la casustica internacional.
111
NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE CONFLICTO
A ) MULTINACIONALIDAD CONVENCIONALMENTE TPICA
Las normas materiales uniformes creadas para casos multinacionales definen ms o menos precisamente los casos que
reglamentan; as, v.gr., el "transporte internacional" o la "venta internacional" convencionalmente tpicos (ver transporte
areo internacional, definido por la Convencin, de VarsoviaLa Haya o la venta internacional de mercaderas, definida por
la Convencin de Viena de 1980). Lds tipos legales definen la
multinacionalidad convencionalmente relevante de los casos.
LA NORMA MATERIAL
267
B ) NORMAS MATERIALES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES
Existen normas materiales o substanciales (nacionales) de

D.I.Pr. llamadas dependientes de las normas de conflicto, es
decir que se las aplica cuando resulta aplicable el derecho indicado por las normas de conflicto. Segn el ejemplo del profesor Lalive, el pargrafo 1944, I, del BGB (Cdigo Civil alemn) le concede al heredero un plazo de seis semanas para
repudiar la herencia desde la apertura de la sucesin, y la parte II del mismo pargrafo 1944 extiende el plazo a seis meses
si el causante alemn tena su ltimo domicilio en el extranjero. Esta regla de D.I.Pr. material se aplica porque la ley sucesoria alemana es aplicable en virtud del art. 24, EGBGB. La
regla de D.I.Pr. material es, pues, "dependiente" de la norma
de conflicto (Pierre Lalive, Tendances et mthodes en droit internationalpriv-Cours general-, Acadmie de Droit International, pg. 9D- Pero siguiendo al profesor Lalive, "dejemos
pues de lado estas reglas 'dependientes' de D.I.Pr. material,
que no son, adems, ni tan numerosas ni de un inters prctico considerable" (lug. cit.). Como a Lalive, "lo que nos interesa, desde el punto de vista de los mtodos, son las reglas
materiales de D.I.Pr. llamadas 'independientes' y, sobre todo,
la cuestin de saber si este procedimiento 'directo' de solucin a primera vista, ms adecuado y ms 'internacional'
es susceptible de suplantar el procedimiento clsico de la regla de conflicto" {iderri).
C) NORMAS MATERIALES INDEPENDIENTES
El tipo legal de la norma material de D.I.Pr., generalmente,

capta y describe un caso o un aspecto de un caso multinacional mediante una caracterizacin que define los elementos
nacionales y extranjeros relevantes para la situacin tpica.
As, por ejemplo, el art. 123 de la Ley de Sociedades Comerciales 19-550 contempla la hiptesis problemtica de la constitucin de sociedad en la Repblica por una sociedad constituida en el extranjero. Se trata de un supuesto o caso
268
ANTONIO BOGGIANO
multinacional especficamente caracterizado en el tipo legal o

antecedente de la norma material. Esa misma caracterizacin
requiere una adecuada interpretacin (ver constitucin de sociedad en Ta Repblica). Pero lo especfico radica en la especial consecuencia jurdica de la norma material que reglamenta
el caso conforme a su problemtica peculiar y a los intereses
internacionales comprometidos. El art. 123 citado impone
unas exigencias materiales tan slo comprensibles en atencin a la hiptesis contemplada en su tipo legal. Lo importante
es que esta hiptesis recibe una regulacin material especial
acorde con su naturaleza, y no queda sujeta al derecho material comn de la lexfori. Vuelve a ser interesante recoger un
prrafo del profesor Lalive: "Una prioridad se impone con
bastante facilidad: por definicin, la regla sustancial de D.I.Pr.
ha sido elaborada habida cuenta de las particularidades y las
necesidades especficas de reglamentacin de una situacin
internacional. De ah que se deba presumir mejor tal reglamentacin, ms adecuada que aquella (emanada del legislador del foro o de un* legislador extranjero) que es a la vez material y 'puramente interna' en el sentido de que no ha sido
elaborada con miras a situaciones internacionales" (o>. cit.,
pg. 97). "Esta presuncin de calidad superior contina Lalive- podra ser vinculada al 'carcter especial' de la regla
sustancial de D.I.Pr. y al adagio lexspecialis derogatgenerali.
El principio de no contradiccin impide admitir la hiptesis de
dos reglas simultneamente en vigor en el Estado del foro:
una, prescribiendo una reglamentacin sustancial, y la otra, la
conexin (de una misma situacin internacional, venta arbitraje, etc.) con una de las leyes internas en presencia" (ideni).
En el ejemplo antes presentado, sera absurdo que el legislador dispusiera la solucin especiai del art. 123 de la ley
19-550 y subordinase la aplicacin de este artculo a la circunstancia de resultar aplicable la ley argentina en virtud de la norma de conflicto del art. 118, primera parte, de aquella ley. Sera absurdo por imposible, porque la sociedad constituida en
el extranjero contina regida por la ley del pas de su constitucin (art. 118, primera parte, cit.), aunque constituya o par-
LA NORMA MATERIAL
269
ticipe en una sociedad regida por el derecho argentino. En pocas palabras, la aplicabilidad del art. 123 es especial y desplaza la aplicacin del art. 118, primera parte; por cierto, en lo regulado especficamente por el art. 123- El art. 123 se aplica
independientemente del art. 118, primera parte. El art. 123
desplaza la aplicacin del art. 118, primera parte, en cuanto
regula el art. 123- Adems, por su naturaleza societaria, el art.
123 es una norma material de D.I.Pr. inderogable. Pero esto
no la convierte en una norma de polica.
Anlogamente, el art. 855, inc. 2S, del Cdigo de Comercio
argentino capta el problema del plazo de prescripcin de las
acciones nacidas de un contrato de transporte terrestre internacional y, por su especialidad, la solucin material que esta-'
blece es aplicada independientemente de la aplicabilidad del
derecho argentino al contrato en virtud de las normas de conflicto argentinas. La razn es simple-, la situacin contemplada
en el art. 855, inc. 2-, Cdigo de Comercio argentino, es especial respecto de las normas de conflicto, y su solucin tambin
lo es. En nuestro sistema, las normas materiales de D.I.Pr. son
especiales y, por ello, desplazan a las normas de conflicto generales en las situaciones que contemplan aqullas. Pero, por
su naturaleza especial, las normas materiales son slo complementarias de las normas de conflicto generales.
D ) DISPONIBILIDAD DE LAS NORMAS MATERIALES
Hay que poner de realce que no todas las normas materiales de D.I.Pr. son inderogables y, por tanto, rgidas. Pese a que
algunos incurren esta desafortunada confusin, ciertas
normas materiales de D.I.Pr. son precisamente derogables por
las partes; as ocurre con el art. 855, inc. 2a, Cdigo de Comercio argentino. Pero destacamos muy especialmente que las
normas materiales sobre venta internacional de mercaderas,
regida por la Convencin de Viena de 1980, son, en general,
derogables por las partes (art. 6a).
Pensamos, adems, que cuando una norma material de
D.I.Pr. del foro fuese derogable por las partes, y otra norma
270
ANTONIO BOGGIANO
material de D.I.Pr. de un Estado extranjero vinculado con el

caso fuese presentada con la intencin de que se la aplique,
creando un eventual conflicto entre normas materiales de
D.I.Pr., habra que solucionar el caso aplicando la norma material de D.I.Pr. del pas indicado por las normas de conflicto
del foro. Lo mismo cabra hacer ante jurisprudencias contradictorias que aplicaran una misma convencin que unificara
normas materiales. Tal conflicto de jurisprudencias debera
ser resuelto mediante las normas de conflicto del foro, admitiendo ulteriores armonizaciones mediante el reenvo. As, por
ejemplo, si en un transporte terrestre argentino-brasileo hubiese una norma material de D.I.Pr. brasileo sobre prescripcin, habra que dirimir el eventual conflicto con el art. 855,
inc. 2Q, Cdigo de Comercio argentino, por aplicacin de las
normas de conflicto del tribunal competente (lex indirecta
fori). Pero si el juez brasileo aplicase el derecho argentino
(reenvo), el juez argentino debera aplicar el art. 855, inc. 2S,
Cdigo de Comercio. En cambio, las partes siempre podran
crear una norma material de D.I.Pr. fundada en la autonoma
material y establecer un plazo de prescripcin especialmente
adecuado al caso. He aqu normas materiales de D.I.Pr. creadas por las partes.-Los consejeros jurdicos deben advertir a
stas para que establezcan tales normas.
IV
LAS NORMAS MA TMALES Y LA A UTONOMA
DE LAS PARTES
A ) NORMAS MATERIALES CREADAS POR LA AUTONOMA
DE LAS PARTES
Tal como se considerar al tratar sobre los contratos internacionales, las partes son quienes gozan de mayores facultades para la creacin de normas materiales especialmente
adaptadas a sus negocios multinacionales, en los cuales no
cabe apegarse a esquemas normativos de los derechos priva-
LA NORMA MATERIAL
271
dos nacionales, muchas veces inadaptados a dichas relaciones. En algunos casos, "la utilidad y la moralidad del comercio
internacional imponen una derogacin del orden pblico interno" (Lerebours-Pigeonnire, Droit intemational priv, 8 a
ed., Yvon Loussouarn, 1962, pg. 603), como ocurri en Francia con las clusulas oro, slo admitidas en los pagos internacionales mediante normas materiales. En los contratos internacionales, las partes pueden crear las normas que los regirn
derogando todas las normas de los derechos privados internos a los cuales el negocio est objetivamente conectado, en
los lmites impuestos por el D.I.Pr.
Las condiciones generales y los contratos-tipo facilitan, sin
duda, el comercio internacional (sobre esto, ver el informe de
C.M. Schmitthoff en The International and Comparative Law
Quarterly, 1968, vol. 17, tercera parte, pgs. 551 y sigs.). Sin
embargo, no cabe imaginar ingenuamente la eliminacin de
toda incertidumbre por el mtodo de las condiciones generales y los contratos-tipo. As, puede sobrevenir lo que podramos llamar "conflictos de formularios" cuando vendedores y
compradores ofertan y aceptan tomando en cuenta su propio
contrato-tipo, que contiene normas materiales (condiciones
generales) incompatibles (ver, sobre esto, M. Meek e I. Feetham, "Foreign sales, distribution, licensing and joint venture
agreements", en De Paul Law Review, vol. XVII (1967), pg.
50). Aun los ms conspicuos representantes del sustantivismo
radical reconocen que "si bien los esfuerzos por dar formulacin jurdica a las prcticas del comercio internacional obedecen al deseo de eliminar la incertidumbre y la inseguridad, no
puede negarse que han dado lugar a la creacin de numerosos
y diversos contratos-tipo, que por la falta de principios comunes, a menudo conducen a las partes contratantes a situaciones inesperadas" (ver A. Goldstajn, "International conventions
and standard contracts as means of escaping from the application of municipal law", en The sources ofthe law intemational
trade, editado por C.M. Schmitthoff, Londres, 1964, pg. 116).
Es muy sugerente la opinin de Schmitthoff en el sentido
de que se extraiga de los contratos-tipo un ncleo comn (cfr.
272
ANTONIO BOGGIANO
Unification ofthe law governing international sale ofgoods,

editado por J. Honnold, Pars, 1966, pg. 398). Ese ncleo comn debe ser delimitado, fundamentado, y hacer derivar de
l mayor uniformidad de condiciones generales.
B ) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR
LA AUTONOMA DE LAS PARTES
Algunas normas materiales de D.I.Pr. son derogables por la

autonoma de las partes v.gr., los usos y reglas uniformes relativos a los crditos documentados de la Cmara de Comercio Internacional, y no lo son, por ejemplo, los arts. 118, tercera parte, y 123 de la ley de Sociedades Comerciales 19.550.
Las propias normas materiales suelen establecer pautas con
respecto a su derogabilidad. La materia en la cual se las establece suele ser criterio de distincin. As, v.gr., en materia societaria no son derogables, y s lo son, en cambio, en materia
contractual. De ah que al art. 855, inc. 2- del Cdigo de Comercio argentino, pueda juzgrselo derogable.
V
, FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS MA TERLALES
A ) INTERPRETACIN
El intrprete, como siempre, ha de atenerse al fin perseguido por la voluntad del autor de la norma, sea sta contractual,
legal, convencional o judicial. La interpretacin requiere fidelidad del intrprete a la voluntad real del autor de la norma.
Si se trata de la interpretacin de una norma material incorporada a un convenio internacional, el intrprete ha de entender la norma en el sentido que ms garantice la finalidad de
unificacin sustancial perseguida, cuidando de no desvirtuarla con inteligencias apoyadas en el derecho comn interno o
en el derecho de otras convenciones. Slo si la interpretacin
que conduzca a la uniformidad conculcase principios genera-
LA NORMA MATERIAL
273
les del derecho interno, sera lcito hacer prevalecer una interpretacin adaptada a dichos principios. De lo contrario se debe
fidelidad al espritu uniformista de las normas materiales.
En cuanto a las condiciones generales y contratos-tipo, se
debe respetar, primordialmente la voluntad concordante de
las partes. Si sta no pudiera ser restablecida, ser necesaria la
complementacin de las normas materiales indeterminadas.
B ) DETERMINACIN
Si el autor de la norma material ha manifestado una voluntad incompleta, ser menester determinarla. As, v.gr., en la
Convencin de Varsovia-La Haya, cuando el transportador
pruebe que la persona lesionada produjo el dao o contribuy a l, el tribunal podr, conforme a su lexfori, descartar o
atenuar la responsabilidad del transportador (art. 21). La propia convencin delega dicha cuestin en las facultades direccionales del juez competente segn su lexfori. Otro tanto
acontece con la posibilidad de fijar indemnizaciones en forma
de renta, delegada en la lexfori (art. 22). Se deja librada a la
determinacin de las partes un lmite de indemnizacin ms
elevado (art. 22,1). La falta equivalente al dolo queda a determinacin del tribunal competente (art. 25,1). Por lexforise debe
entender el derecho material del tribunal. En rigor, se puede
conceptuar estas delegaciones del convenio en la lexfori
como normas de conflicto convencionales, pues eligen como
derecho aplicable al aspecto no regulado en el convenio el
derecho del tribunal competente. Destaco nuevamente el p a "
ralelismo entre normas de jurisdiccin internacional y normas
de conflicto.
C) LAGUNAS
Debemos distinguir entre la voluntad negativa de no reglar,

la voluntad incompleta de delegar la determinacin de las
normas reglamentadas y la omisin involuntaria de reglar
normas. En las convenciones internacionales sobre unifica-
274
ANTONIO BOGGIANO
cin de normas materiales suelen aparecer reglados algunos

aspectos, v.gr., del contrato internacional de transporte. Se
evidenciar as una voluntad de limitar la unificacin a ciertos
aspectos. He aqu una voluntad negativa de no reglar los aspectos no contemplados en los convenios. Como antes se expuso, otros aspectos quedan delegados a la determinacin de
las normas materiales uniformes por la lexfori (supra, B).
Slo cuando media omisin involuntaria de reglar cabe hablar estrictamente de lagunas. Empero, trataremos aqu tambin de las omisiones de regulacin voluntarias. No se trata,
entonces, de la integracin o complementacin de los convenios, sino de deslindar los mbitos de aplicacin convencionales de los mbitos de aplicacin de las normas de conflicto
de fuente internacional (v.gr., Trat. de Navegacin Comercial
Internacional de 1940) o de fuente interna (v.gr., arts. 597 y sigs.
de la ley 20.094, de la navegacin).
Los aspectos no regidos por normas materiales convencionales quedan sometidos a la aplicacin de las normas de conflicto. Estas, en cuanto son generales, resultan aplicables al no
haber norma material especial que las desplace. He aqu la
coordinacin sistemtica de las normas materiales con las normas de conflicto.
A nuestro criterio, en los convenios no se da la omisin involuntaria de regulacin (ver, admitiendo lagunas, el estudio
precursor de Antonio Malintoppi, "Les rapports entre droit
uniforme et droit intemational priv", en Recueil des Cours
(1965-III), pgs. 66-79).
4
D ) APLICACIN
Las normas materiales convencibnalmente unificadas son

aplicadas por tribunales nacionales. Por interpretaciones divergentes de las mismas normas materiales, los tribunales nacionales al aplicarlas, pueden generar jurisprudencias diversas. Tales conflictos de jurisprudencias deben ser dirimidos
mediante el recurso a las normas de conflicto del juez. No sera lcito aplicar directamente el criterio imperante en la juris-
LA NORMA MATERIAL
275
prudencia propia. Habra que respetar la jurisprudencia del

pas indicado por las normas de conflicto del juez competente. Desunificado jurisprudencialmente al derecho material
uniforme, vuelven a regir las normas de conflicto generales.
En cuanto a las normas materiales consuetudinarias y creadas por la autonoma de las partes, su aplicacin espontnea
derivada de la observancia de los mismos interesados torna
realidad el fin de "igualdad y equidad", que persiguen. Si no
hay tal, si se presentan divergencias o conflictos de formularios, la adaptacin material mediante la conciliacin o el arbitraje
de las diferencias resulta el mtodo unificador ms oportuno.
No queda excluida, empero, la metodologa conflictualista en
el arbitraje.
Hay que tener en cuenta, tambin, que las normas materiales
consuetudinarias o creadas por la voluntad de las partes pueden
recibir interpretaciones o correcciones por los los jueces nacionales (ver Vischer, Recue des Cours, t. 142 (1974-11), pg. 35).
CAPTULO VI
LA NORMA DE POLICA
1
"LOIS D 'APPLICA TJONIMMED1A TE",
"NORME CONAPPOSITA DELMITAZIONE
DELLA SFERA DIEFFICACIA",
"SPACIALL Y C0NDII70NED RULES",
"PEREMPTORY NORMS",
"NORMAS RGIDAS",
"EXKLUSIVSTZE",
"LOIS DE PLICE"
Se han propuesto diversas terminologas para denominar a
una categora de normas que, inspiradas en rigurosas consideraciones de orden pblico, excluyen el funcionamiento de las
normas de conflicto y de toda otra norma.
Se las ha llamado lois d'application immdiate (cfr. Francescakis, "Quelques prcisions sur les lois d'application immdiate et leurs rapports avec les regles de conflits de lois", en
Revue Critique de Droit International Priv, 1966, pgs. 1 y
sigs.), norme con apposita delimitazione della sfera di efficacia (ver De Nova, "I conflitti di legge e le norme con apposita
delimitazione della sfera di efficacia", en Diritto Internazionale, 1959, pgs. 13 y sigs.), spacially condioned internal rules
(ver Nussbaum, Principies of prvate international law, Oxford University Press, 1943, pg. 71), peremptory norms (ver
Hilding Eek, "Peremptory norms and prvate international
278
ANTONIO BOGGIANO
law", en Recueil des Cours, 1.139 (1973-II), pgs. 1-74), "normas

rgidas" (ver Goldschmidt, Sistema y filosofa del derecho internacional privado, Buenos Aires, 1952,1.1, pgs. 445 y sigs., y Derecho internacional privado, 1982, n2154 a), "Exklusivstze" (ver
Kegel, InternationalesPrivatrecht, 1977, pgs. 87), "lois de police" (Batiffol, "Le pluralisme de mthodes", cit., Recueil des Cours,
1.139 (1973-H), pg. 74; Loussouam, "Cours general", cit., Recueil
des Cours, t. 139 (1973-H), pg. 376; y otros). .
Esta exuberante terminologa, con su variacin entre diversos autores, indica ya las dificultades para la precisa conceptualizacin de esta clase de normas de D.I.Pr.
Adoptamos aqu la expresin "normas de polica" con ciertas dudas, quiz disipables al atribuirle el contenido conceptual que precise su alcance con algn rigor y la preserve de la
vaguedad y excesiva latitud de que parece adolecer.
En tal orden de ideas, la norma de polica capta en su tipo
legal un caso jusprivatista multinacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su mbito de
aplicacin espacial. As, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094, de la navegacin, somete a dicha ley la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, en todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la
Repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto
argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean
competentes para entender en la causa los tribunales de la Repblica. He aqu las conexiones alternativas argentinas que
llevan a la aplicacin de la ley 20.094.
El art. 7B de la Ley de Matrimonio someta la disolubilidad de
los matrimonios celebrados en la Argentina a la ley argentina.
La norma de polica presenta la estructura de una norma de
conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio
exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el derecho extranjero ni para la autonoma de las partes. (Vase el actual art.
ll, Cd. Civ.).
Ahora bien: hemos sealado ya que tas normas de polica
son especiales en el sistema normativo del D.I.Pr. Desplazan
por ello a las normas de conflicto generales y, por tanto, ex-
LA NORMA DE POLICA
__
279
cluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicacin

del derecho extranjero en el aspecto que rigen. Son normas
excluyentes de toda otra regulacin.
Cul es la razn que inspira tal exclusivismo?; la defensa
de la organizacin poltica, social, familiar o econmica del
pas (Francescakis, "Quelques prcisions", cit., n s 137). La medida y alcance de este proteccionismo es cuestin muy delicada de poltica legislativa. Las normas de polica, obviamente, debern estar adecuadas a los principios, garantas y
normas constitucionales sobre esto, ver la crtica constitucional del art. 124 de la ley 19.550Dichas finalidades de las
normas de polica deben concretarse en estructuras normativas de la mayor precisin posible.
11
ESFERAS EN QUE APARECEN NORMAS DE POLICA
A) PROTECCIN DE UN SISTEMA DE LIBRE CONCURRENCIA
Las normas de polica suelen aparecer en materias jurdicas

en las cuales se requiere hacer cumplir determinados objetivos aun en casos multinacionales. As, pueden perseguir la
proteccin de un sistema econmico de libre concurrencia. Se
suele tipificar conductas punibles. Y de esta tipificacin es razonable desprender consecuencias que afectan la validez de
clusulas incorporadas a un contrato con el fin de restringir la
competenciarEn este orden de ideas, la ley 22.262, de defensa
de la competencia, sanciona conductas restrictivas de la libertad de concurrencia.
Cabe tener presente que en los fundamentos del mensaje que
acompa al proyecto de ley 22.426, de transferencia de tecnologa, se consider: "En lo que respecta a las clusulas restrictivas
que puedan incluirse en los contratos respectivos, no corresponde la sancin de un rgimen especial para regularlas, toda vez
que ellas caen dentro del mbito de aplicacin de la ley 22.262,
de defensa de la competencia" (B.O., 23/111/1981).
280
ANTONIO BOGGIANO
B ) PROTECCIN DE LA PARTE TPICAMENTE DBIL DEL CONTRATO
El consumidor es considerado la parte tpicamente ms dbil del contrato. De ah que se considere como normas de polica las normas imperativas del domicilio del consumidor que
aseguran un nivel mnimo de proteccin. As ocurre con el
Proyecto de Convencin sobre la venta internacional al consumidor de la Conferencia de La Haya (acta final de la decimocuarta sesin de la Conferencia de La Haya, 1980).
En el art. 604 de la ley 20.094, de la navegacin, se tiende
a proteger al pasajero tpicamente dbil.
Sobre el tema, ver nuestro curso sobre "Contratos internacionales standard^, dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, Recueil des Cours, t. 170 (1981-1),
pgs. 9-H3.
C) ORGANIZACIN DE LAS PROFESIONES LIBERALES
Los Estados nacionales suelen interferir dictando normas de

polica exclusivamente aplicables para la habilitacin del ejercicio de una profesin liberal en el mbito de sus territorios.
D ) ' ORGANIZACIN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
Es interesante destacar que la regla lex rei situs parece gozar de cierto reconocimiento universal. De modo que se puede ver en ella una norma de conflicto perfectamente bilateral.
Pero el origen de esta norma reside, sin duda, en una norma
que autolimita exclusivament,e-'1 mbito de aplicacin del derecho propio imponindolo a los inmuebles que estn situados en territorio nacional. El art. 10, Cdigo Civil argentino, es
prueba de este primitivo unilateralismo. Ahora bien: aun
cuando cada Estado se limitara a aplicar unilateralmente esta
regla, se coordinara perfectamente la armona de decisiones,
pues en cada Estado slo se juzgara sobre inmuebles locales.
LA NORMA DE POLICA
281
Adems, la forma de transmitir derechos reales sobre inmuebles argentinos est sujeta a la norma de polica del art.
1211 del Cdigo Civil argentino.
111
NORMAS DE POUCA ECONMICA
Por otro lado, los Estados nacionales suelen interferir en el
comercio internacional mediante normas de polica econmica destinadas a satisfacer intereses locales. Algunas de estas
normas son indirectas, puesto que no afectan directamente
las conductas de los agentes econmicos; as, los aranceles,
gravmenes, tasas a la exportacin e importacin, no impiden
la contratacin ni la afectan directamente. En cambio, ciertas
normas de polica econmica directas repercuten directamente sobre las conductas de los agentes econmicos en sus negociaciones; es lo que ocurre con las prohibiciones para importar o exportar, o con la prohibicin genrica derivada del
establecimiento del control de cambios, que hace necesario
un permiso de cambio como excepcin a la regla general prohibitiva. Estas normas, cuando estn en vigor, no pueden dejar de ser cumplidas en el comercio internacional; de ah que
resulten de aplicacin exclusiva frente a toda otra regulacin.
IV
NORMAS DE POUCA DE D.I.Pr.
Y NORMAS COACTIVAS DE DERECHO PRIVADO
Es urgente distinguir las normas de polica propias del D.I.Pr.
de las normas coactivas del derecho privado que las partes, en
controversias puramente internas, no pueden derogar. Las normas de polica contemplan casos multinacionales tpicos, especficos. Las normas coactivas se refieren a casos internos.
Existe un peligro grave: el de considerar a las normas coactivas del derecho privado como normas de polica de D.I.Pr.,
282
ANTONIO BOGOTANO
*
multiplicando as el nmero de stas y sofocando el funcionamiento pleno de las normas de conflicto generales. ste es el
peligro de la doctrina que concibe a las normas de polica sin
determinacin precisa de su propio mbito de aplicacin (cfr.
Toubiana, "Le domaine de la loi du contrat en droit international priv", cit., na 255, pg. 225).
No cabe, a nuestro criterio, dejar librada a la interpretacin
judicial la determinacin de cules son las normas de polica
examinando los fines de las normas coactivas del derecho privado. No es dable, sin referencias o conexiones nacionales
expresas, extender el mbito de aplicacin de las normas
coactivas a la casustica internacional con vagas alusiones a
tont lment d'organization juridique qui intresse directement la socittatique (Francescakis, "Rep. Dalloz Droit Int.",
V, Conflicts des lois, nQ 126), a tipos de organizacin de "importancia vital para el Estado" (Francescakis, ob. cit., n s 127),
a la estructura de organizacin material (Francescakis, Quelques prcisions, cit., pgs. 17 y sigs.).
Observamos que es una cuestin distinta la de considerar
que una norma coactiva de derecho privado interno encarna
un principio general de este derecho. Entonces, el principio
general ser lmite a la aplicacin del derecho extranjero y a
la autonoma de las partes como "clusula de reserva" (ver supra, pg. 353). Pero no se lo puede tomar como norma de polica de D.I.Pr. As, por ejemplo, el art. 1380, Cdigo Civil, que
prohibe la venta de cosas muebles con pacto de retroventa, se
inspira en el principio de proteccin del trfico y la buena fe
de los terceros. Si ahora concebimos nuestro art. 1380 como
una prohibicin fundada directamente en el principio general
expuesto, deberamos rechazar como contrarias a l las soluciones contrarias que imperan en algunos derechos extranjeros (art. 1659, Cdigo Civil francs; arts. 1881 y 1882, Cdigo
Civil chileno; arts. 1500 y 1501, Cdigo Civil italiano de .1942,
entre otros derechos). Entonces, lo que ocurre es que se aplica
el principio, y no la norma coactiva del art. 1380, como si fuera
norma de polica del D.I.Pr. argentino.
LA. NORMA DE POLICA
283
En cambio, el lmite temporal del art. 1381 (tres aos como

mximo para la retroventa de inmuebles) no encarna un principio general ni configura una norma de polica. Si se trata de
un pacto de retroventa por ms de tres aos de un inmueble
sito en el extranjero, se aplicarn dichos plazos, aunque sean
mayores, si no afectan el principio tenido en mira por el legislador de nuestro art. 1831 en su nota: la incertidumbre de la
propiedad. Slo un plazo tan largo que conculcase al principio sera rechazado por nuestra "clusula de reserva".
V
NORMAS MATERIALES Y NORMAS DE POLICA
Hay normas materiales de D.I.Pr. que las partes no pueden
derogar; otras, en cambio, son derogables. Pero la inderogabilidad de las normas materiales no las toma normas de polica. La diferencia estructural es neta. Mientras la norma material crea una solucin directa y sustancial especialmente
aplicable al caso multinacional (v.gr., arts. 118, segundo y tercer prrafo, 120 y 123 de la ley 19.550), la norma de polica remite el caso multinacional tpico a la solucin del derecho material propio, pero comn. Esto es, no crea nuevas y
especiales soluciones para el caso multinacional. Lo trata
como si fuera absolutamente interno (v.gr., art. 604, ley
20.094; arts. 121 y 124, ley 19-550).
Las normas materiales inderogables son tambin rgidas,
inflexibles y exciuyentes del derecho extranjero y de-la autonoma de las partes. Tambin podra caracterizrselas como
normas "exclusivas" (Exklusiwtze). Cabra llamarlas normas materiales inderogables, simplemente (v.gr., art. 123 de
la ley 19.550).'
Las normas materiales de D.I.Pr. contemplan, en sus tipos
legales, descripciones de casos multinacionales sin atender
exclusivamente a conexiones del caso con el derecho propio.
As, por ejemplo, el art. 855, inc. 2S del Cdigo Comercio argentino, contempla un contrato de transporte con expedicio-
284
ANTONIO BOGG1ANO
nes destinadas a cualquier lugar fuera de la Repblica. Esta

descripcin no privilegia en absoluto ninguna conexin vinculada a Ig lexfori argentina. Es perfectamente posible aplicarla analgicamente a un transporte con expediciones del extranjero destinadas a la Repblica y, en general, a transportes
con expediciones de un pas destinadas a otro. As acontece con
la aplicacin analgica de los arts. 138 y 139, Cdigo Civil argentino. En las normas materiales de D.I.Pr., las conexiones
con la lexfori no se hallan privilegiadas ni preferidas respecto
de contactos con otros derechos extranjeros. En la norma de
polica, en cambio, la conexin especial adquiere relevancia
por su relacin exclusiva con la lexfori. En las normas materiales de D.I.Pr. convencional se suelen construir caracterizaciones tpicas de los casos mediante conexiones que pueden
ser relacionadas con la lexfori o con un derecho extranjero
(v.gr. definiciones de venta internacional, transporte areo internacional, entre muchas otras). Consiguientemente, las normas materiales de D.I.Pr. no comulgan con elforismo. Las normas de polica construyen sus tipos legales contemplando
exclusivamente las conexiones del caso multinacional con la
lexfori. Las normas de polica hacen del forismo, preciso o no,
su tcnica y su credo. Las normas materiales, no.
VI
NORMAS DE POLICA Y NORMAS DE CONFLICTO
Las normas de polica autolimitan el mbito de aplicacin
del derecho material del juez (lexfori). Esta autolimitacin se
consigue tcnicamente mediante la indicacin de conexiones
del caso multinacional con el territorio nacional. As, la indicacin de las conexiones es concreta y referida al territorio de
la lexfori; por ejemplo, las normas materiales comunes de la
ley 20.094 son aplicadas a la responsabilidad del transportador, con respecto al pasajero y su equipaje, en todo contrato
de transporte de personas por agua celebrado en la Repblica,
o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino,
LA NORMA DE POLICA
285
sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes los tribunales de la Repblica. En cambio, la norma de conflicto, en sentido estricto esto es, bilateral, elige conexiones variables indeterminadas y abstractas que no hacen
referencia a ningn derecho en particular. As, v.gr., si la herencia es regida por el derecho del ltimo domicilio del causante, este domicilio podr radicar en la Argentina o en el extranjero, y depender de los hechos del caso la determinacin
y concrecin del derecho elegido por la norma de conflicto.
sta permite, generalmente, una referencia a un derecho extranjero que se halla, respecto de la lexfori, en pie de igualdad. No se privilegia ninguna conexin por la circunstancia
de vincular el caso a la lexfori.
La finalidad de la norma de polica exclusiva es proteger
determinados intereses mediante la aplicacin de la lexfori
comn. La finalidad de la norma de conflicto es dar una justa
solucin uniforme al caso multinacional. Aqu no consideramos la justificacin de ambas.
vn
FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS DE POLICA
A ) INTERPRETACIN
Las normas de polica son normas excepcionales en el

D.I.Pr. argentino. Por tanto, debe interpretrselas restrictivamente. ste es el principio de interpretacin rector de las normas de polica. Las calificaciones de los conceptos empleados
en estas normas deben ser juzgadas segn la lexloci. Si existen
calificaciones especiales para los conceptos de las normas de
polica, ha de aplicrselas previamente.
En cuanto a la interpretacin restrictiva del art. 124 de la ley
19.550, ver captulo XI, II, A, 1, q y sigs. Las conexiones utilizadas
por la norma de polica son definidas, obviamente, por la lexfori.
286
ANTONIO BOGGIANO
B ) DETERMINACIN
No se debe legislar normas de polica indeterminadas. Si a

pesar de "ello se las legislara voluntariamente para delegar en
los jueces su ulterior precisin, se ha de tener presente que la
precisin judicial debe guiarse siempre por el criterio de adecuacin a las circunstancias del caso. La equidad es el criterio
de precisin.
Supongamos que se adoptase un criterio de conexin con
la lex fon indeterminado: el "inters nacional", los "intereses
o conveniencias del Estado o de sus habitantes" (art. 1206,
Cd. Civ. arg., aunque no est formulado como norma de polica) o criterios de gran latitud. "En tales casos, de la precisin
de dichos criterios dependera la sumisin exclusiva a la lex
fori, con exclusin directa del funcionamiento de las normas
de conflicto. Son criterios muy peligrosos, que siembran de incerteza el D.I.Pr. y que amenazan con una localizacin excesivamente chauvinista del caso, por el impulso casi irresistible
a la lex fori.
Bien es verdad que tales normas pueden ser consideradas
peligrosas (Goldschmidt, Derecho internacional privado,
1982, n s 154a, compartiendo el criterio de Vitta). El peligro
consiste en una chauvinista interpretacin extensiva de las
normas de polica, que contrariara el fin del D.I.Pr., segn
aqu se lo define. Tal posibilidad puede ocurrir si se concibe
una interpretacin de las normas coactivas del derecho privado como normas de polica de D.I.Pr.
sta es la posible peligrosidad de las normas de polica
pero no la mezcla de elementos heterogneos de derecho pblico y derecho privado que denuncia Goldschmidt. No son
convincentes los tres ejemplos que suministra en su ltima
edicin citada, en las pgs. l6l y 162. No se advierte la aplicabilidad de normas de polica de D.I.Pr. en derecho penal.
No se trata de casos jusprivatistas multinacionales en el derecho penal. Tampoco parece que se pueda aplicar las normas
propias sobre legtima forzosa si stas no contienen una indicacin que las torne normas de conflicto unilaterales aplica-
LA NORMA DE POLICA
287 -
bles a casos multinacionales con excepcional extensin del

derecho propio (exklusiimormen). Por ltimo, el ejemplo del inquilino que trae Goldschmidt da lugar a interesantes precisiones. Se tratara de un "inquilino domiciliado en nuestro pas
de un inmueble situado en otro, habindose estipulado el
pago del alquiler en dlares, lo que en nuestro pas, a diferencia del de la situacin del inmueble, estaba prohibido. Nuestro
juez aplica de entrada, considerndola como una ley de aplicacin inmediata, nuestra prohibicin del pago en dlares".
Este caso es muy aleccionador. Pero vuelve a resultar desconocida la ndole de la norma de polica, confundindosela
con las normas coactivas del derecho privado propio. Una
norma de polica requiere un tipo legal que capte un caso jusprivatista multinacional o un aspecto de l. Por tanto, se requiere que mediante alguna referencia concreta capte un caso
internacional. No basta una norma coactiva del derecho privado propio aplicable a casos internos. Por ello, la norma de
polica deber estar referida a una circunstancia o conexin
que justifique la extensin del derecho privado propio. En el
ejemplo, tal conexin ser, normalmente, la situacin del inmueble alquilado en el propio pas, porque parece extravagante pensar que una norma de polica extendera la aplicacin del iusfori si el inmueble sobre el cual versa la locacin
radicase en el extranjero, por la sola circunstancia, en verdad
"turstica", de que el inquilino se domicilie en el pas, distinto
de aquel de la situacin del inmueble. En todo caso, se requerira que el domicilio del inquilino en el pas que dictase la
norma de aplicacin inmediata fuese incluido en sta como
la conexin de la norma de conflicto unilateral que es toda
norma de polica. Es atpica la hiptesis, pues el domicilio del
inquilino no resultar indicado en tal conexin. Por lo dems,
la lexsitus parece decisiva, apenas se piense que el inquilino,
de ordinario, tendr bienes en el inmueble que alquila o habr
constituido garantas en la jurisdiccin de tal sitio. Desde luego, una norma de polica como la imaginada sera exorbitante,
y quizs inefectiva, abstracta. No es dable esperar que el legislador, y tampoco los jueces, lleguen a tales extremos.
288
ANTONIO BOGGIANO
Es verdad que si fuera necesario demandar al inquilino

ante los tribunales de su domicilio y stos concibiesen una
norma de polica tan exorbitante, sera indudablemente de
aplicacin. Pero el foro del domicilio del inquilino, situado en
pas distinto del de la radicacin del inmueble, ser siempre
subsidiario, porque se predeterminar seguramente un foro
efectivo en el pas del inmueble o del domicilio del locador.
Pensar otra cosa es apartarse un tanto del desenvolvimiento
ordinario de los negocios.
El profesor Frank Vischer, en su curso "The antagonism between legal securty and the search for justice in the field of
contracts", Recueildes Cours, t. 142, (1974-11), pgs. 6l y sigs.,
consider que el Estado de la situacin del inmueble es competente para proteger al inquilino, proponiendo el profesor
de Basilea una regla subsidiaria para el caso en que el locador
y el locatario se domiciliaran en un mismo pas y el contrato,
por su objeto, no estuviese sujeto a las normas coactivas de la
lex situs. El derecho del pas en que se hallan aquellos domicilios debera ser aplicado, entonces, como por ejemplo dice Vischer, en casos de locacin de un departamento de vacaciones.
Lo importante es, pues, hallar la conexin que justifique racionalmente la extensin excepcional del derecho propio: By
chosing the close-enough connection as the normal connectionfactor the unilateral conflict rule is bilateralised; by this the
justified rational behind the doctrine ofthe 'lois d'application
inmdiate' is taken up andgeneralised hr (ob. cit, pg. 62).
Sin considerar la bilateral izacin mencionada, insistimos en
que no se han de identificar las normas coactivas del derecho
privado interno sin virtualidad internacional con las normas
de polica inmediatamente aplicables a casos jusprivatistas
multinacionales, o a alguno de sus aspectos, en virtud de conexiones razonables. Ver, concretamente, la diferencia que
existe entre la norma de polica de D.I.Pr. del art. 604 de la ley
20.094 y la norma coactiva de derecho interno del art. 339 de
la misma ley. La nulidad de las clusulas contractuales dispuesta por el art. 339 slo rige en el mbito de aplicacin especial que le determina el art. 604: As, a un contrato de trans-
LA NORMA DE POLICA
289
porte de personas no celebrado en la Repblica y cuyo cumplimiento no se inicie ni termine en puerto argentino (inexistencia de las conexiones del art. 604) no se aplica la nulidad
del art. 339C) ELABORACIN
No cabe la elaboracin analgica de normas de polica por

los jueces. A falta de normas de polica, de naturaleza especial, se debe aplicar las normas generales de conflicto.
D) APLICACIN
La efectiva aplicacin al caso de la norma de polica, como

de las normas de conflicto y las materiales, requiere la existencia, en el mbito de a jurisdiccin argentina, de las personas
o cosas afectadas por la actualizacin de dichas normas. No
deja de ser interesante observar que la aplicacin efectiva de
las soluciones a los casos jusprivatistas multinacionales requiere, al menos, que una parte de la realidad operable de dichos casos est localizada en la jurisdiccin del juez que fall
la controversia. De otro modo se requerir el reconocimiento
o ejecucin del pronunciamiento en el lugar efectivo. En la
aplicacin de las normas de D.I.Pr., la efectividad de la jurisdiccin internacional vuelve a ser la piedra de toque.
VIII
NORMAS DE, POLICA EXTRANJERAS
Hasta aqu hemos considerado las normas de polica del
D.I.Pr. argentino. Pero cabe interrogarse por la extraterritorialidad de normas de polica extranjeras en jurisdiccin argentina. Sealamos las siguientes posibilidades: 1) si la norma de
polica pertenece al derecho del pas que una norma de conflicto argentina indica como aplicable a un caso, tal norma de
polica fornea ser tenida en cuenta en la Repblica Argn-
. 290
ANTONIO BOGGIANO
tina pues sera aplicada por el juez extranjero; 2) s la norma

de polica extranjera pertenece a un pas cuyo derecho se ha
querido evadir fraudulentamente en un contrato, ste no tendr eficacia en la Repblica (art. 1208, Cd. Civ.).
Ahora bien: para que sea aplicable una norma de polica
extranjera, no debe existir norma de polica argentina que enfoque el mismo aspecto del caso, pues las normas de polica
argentinas son exclusivas y excluyentes de toda otra. Adems,
se requiere que la norma de polica extranjera no lesione principios de orden pblico argentinos. Por ltimo, se justifica el
respecto de normas de polica extranjeras a fin de establecer
un espritu de cooperacin internacional entre pases dispuestos a recproca solidaridad (Ver Zweigert, "Droit intemational
priv et droit public", en Revue Critique de Droit International
Priv, 1965, pg. 654; Toubiana, ob. cit, nmeros 195 a 238,
quien trata ampliamente el tema).
CAPTULO VII
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN
1
EL TEMA EN EL SISTEMA
Ms que en todos los captulos cabe advertir especialmente
en el presente que un tratamiento detallado de todos los matices y pormenores del reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras requiere un amplio estudio especial. Muchos
se han hecho con excelencia. Sern tomados en cuenta. Pero
con cierta economa de citas doctrinarias y jurisprudenciales.
Especialmente conviene citar a Bartin, tudes sur les effects internationauxdejugements, 1907; Piggeot, Foreignjudgments,
1908; Read, Recognition and Enforcement of Foreignjudgments,
1938; Condorelli. La Funzione del Reconoscimento de Sentenze Straniere, 1967; Geimer, Zur Prfung der Gerichtsbarkeit
und der internationalen Zustndigkeit bei der Anerkennung
auslndiscben Urteile, 1966; Holleaux, Competence dujuge
tranger et reconnaisance desjugements, 1970; Droz, Competence judiciaire et effets de jugements dans le March Commun, 1972, von Mehren, "Recognition and Enforcement of
Foreignjudgments - General Theory and the Role of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours, t. 167 (1980-11); Patchet, Recognition of Commercial Judgements and Awards in
the Commonwealth, 1984; Basedow, Die Anerkennung von
Auslandsscheidungen, 1980; Calvo Caravaca, La sentencia ex-
292
ANTONIO BOGGIANO
tranjera en Espaa y la competencia del juez de origen, 1986 pref.

Gonzlez Campos y la literatura citada en esta excelente obra.
Es destacable el nuevo lugar que asignamos a este captulo
en la presente edicin. Responde a la idea de un sistema perspectivista del D.I.Pr. que contemple las correlaciones e implicancias de la jurisdiccin internacional, el derecho aplicable y
el reconocimiento o ejecucin de sentencias extranjeras. Las
interrelaciones se indican en cada contexto de esta obra. Esta
visin estructural de la materia proviene de la preocupacin
por prever las soluciones de los casos. Estas ponen en contacto
la aplicacin de las normas con el reconocimiento y ejecucin
de sentencias argentinas en el extranjero y extranjeras en el
pas y en* otros lugares extranjeros.
Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan
slo son susceptibles de reconocimiento, las sentencias de
condena pueden recibir reconocimiento y, adems, ejecucin. Solamente para preparar la va ejecutiva de una sentencia extranjera se exige el trmite incidental del exequtur. En
cambio, se puede reconocer la eficacia de una sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos
a este efecto, sin necesidad de promover el incidente de exequtur. Consideraremos enseguida los recaudos para el reconocimiento en general, ya que la ejecucin supone este reconocimiento previo de la sentencia extranjera.
El reconocimiento y la eventual ejecucin de las sentencias
extranjeras son necesarios para realizar la armona internacional de las decisiones, principio fundamental del D.I.Pr. comparado. Ahora bien: el valor de una justa solucin uniforme
exige cierto control de la decisin extranjera, porque es razonable que los Estados no reconozcan cualquier solucin fornea dispuesta aun por sentencia judicial. Por consiguiente, el
control de las sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho comparado (Batiffol-Lagarde, Derecho internacional privado, t. II, 6a ed., 1976, n s 711, pg. 466).
SENTENCIAS EXTRANJERAS
293-^
TEORAS SOBRE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL

DEL JUEZ EXTRANJERO
A ) CRITERIOS DE CONTROL
Se presenta la delicada cuestin acerca de los criterios que

debe seguir el juez requerido de reconocimiento o ejecucin
de una sentencia extranjera respecto de la jurisdiccin internacional del juez extranjero. Ante todo: debe controlar la jurisdiccin internacional del juez originario? Si la respuesta es
afirmativa, con qu criterios?
1. Teora de la unilateralidad simple
Una primera concepcin, llamada de la unilateralidad simple, considera que el juez requerido debe aplicar las normas
de jurisdiccin internacional del Estado del juez sentenciante
(ver una exposicin en D. Holleaux, Comptence dujuge
trangeretreconnaissancedesjugements, Pars 1970, pg. 915).
Como se advierte y en realidad se ha advertido (Von Mehren,
"Recognition and Enforcement of Foreign Judgments. General
Theory of Jurisdictional Requirements", Recueil des Cours,
pg. 56) esta teora, con cierta apariencia de lgica, conduce
al abandono total del control de la jurisdiccin del juez extranjero. Aun los ms fervientes unilateralistas, admiten cierto
control de orden pblico acerca de los criterios de jurisdiccin
extranjera (Holleaux, ob. cit., pg. 125).
2. Teora de la unilateralidad doble
Otra concepcin, conocida como la de unilateralidad doble, slo desconoce la jurisdiccin del juez extranjero cuando
ste hubiese invadido la jurisdiccin internacional exclusiva
del juez requerido.
294
ANTONIO BOGGIANO
3. Teora de la bilateralidad
Otra teora, la de la bilateralidad, controla la jurisdiccin
internacional del juez extranjero segn las normas de jurisdiccin internacional que el juez requerido aplicara para asumir
jurisdiccin (Holleaux, ob. cit., pgs. 121 y sigs.). sta es la llamada Spiegelbildgrundsatz en D. Martiny, Handbuch des Internationalen Zivilverfabrensrcchts, Bd. III-l, Ns 600).
En esta concepcin se encuentra alineado el derecho argentino (art. 517, inc. l s , C.P.N.) al establecer un control sobre la base
de las "normas argentinas de jurisdiccin internacional".
Modernamente esta concepcin, aparentemente rgida, ha
sido matizada por va de interpretaciones ms flexibles. Se
ha sostenido que las normas de jurisdiccin internacional deben ser entendidas de modo especial a los fines del reconocimiento de sentencias extranjeras. No siempre los criterios
que sirven para asumir jurisdiccin internacional han de servir para tolerar la jurisdiccin internacional ya asumida por
otro juez extranjero.
Las normas propias para asumir jurisdiccin pueden ser interpretadas con ms amplitud o flexibilidad con miras a su fin
y no estrictamente a su tcnica normativa.
El problema ms delicado que presenta la concepcin bilateralista es que puede conducir al desconocimiento de una
sentencia extranjera fundada en una conexin jurisdiccional
razonable, pero no admitida o regulada por las normas de jurisdiccin internacional del juez requerido.
As, por ejemplo, supngase que se dicta sentencia por el
juez del lugar donde se negoci y celebr un contrato internacional. No estara basada esa jurisdiccin en las normas argentinas del art. l s del C.P.N. ni en los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil. Habra, que desconocerla. Pero estcnpodra resultar gravoso.
La parte que ha cuestionado aquella jurisdiccin y fue sometida
a la misma debera demostrar que el foro extranjero fue impropiado para hacer justicia en el caso y que el debido proceso
no fue razonablemente garantizado. Si hubiere consentido la
jurisdiccin nada podra argumentar (art. I 9 , C.P.N.).
295
El.problema se vio en el caso "Indyka c. Indyka" fallado por

la House ofLords [1969] 1 A.C. 33 (H.L. 1967). Una sentencia
checoeslovaca de divorcio fue llevada ante los tribunales ingleses. Checoeslovacos se haban casado en su pas donde vivieron durante unos aos. Despus de comenzada la Segunda
Guerra Mundial, el marido estableci su domicilio en Inglaterra. Casi diez aos despus, la esposa, que haba vuelto a casarse en Checoeslovaquia, obtuvo all una sentencia de divorcio. Al tiempo en que se requiri el reconocimiento en
Inglaterra, una ley haba conferido jurisdiccin a los tribunales
ingleses en virtud del abandono a la esposa con tres aos de
residencia. El principio de equivalencia o bilateralidad se satisfaca en virtud de esta disposicin. Pero la Cmara de los Lores fund el reconocimiento del divorcio declarado en la residencia de las esposas cuando "exista una conexin real y
substancial" entre el actor y el Estado que decret el divorcio.
Despus de este caso (1967) los tribunales fueron dejados
a su juicio para andar el camino de las incertezas acerca de
qu constitua una conexin real y substancial. Pronto se hizo
obvio que tal criterio no era suficientemente especfico para
basar un reconocimiento sin la necesidad de un recurso constante a los jueces (Dicey-Morris, The Conflict of Laws, 11 ed.,
1987, Gen. Ed. L. Collins; editors T. Haltley, J.D. McClean,
C.G.J. Morse vol. II, pg. 693).
Es muy importante advertir a lectores desprevenidos con
relacin a "Indyka c, Indyka". Me remito a las pgs. 693 a 695
del volumen II de Dicey-Morris antes citado. All puede verse
la historia posterior. La regla "Indyca c. Indyca" fue^derogada:
The effect ofthis importantprovisin is retrospectivly to abolish
the rules in "Travers c. Molley"and "Indyka c. Indyka andalso
topreclude the courtsfrom developingfurtherjudge-made rules of' recognition"'(pg. 695, el nfasis es nuestro).
La etapa de la flexibilidad fue superada en virtud del establecimiento de reglas bastante precisas en materia de reconocimiento de divorcios y separaciones en el derecho ingls.
En la Argentina la jurisdiccin internacional del tribunal extranjero es decidida, en definitiva, por las reglas del Estado
296
ANTONIO BOGGIANO
ante el cual se pide el reconocimie'nto. Este principio general

es admitido umversalmente (Batiffol-Lagarde, ob. cit., t. II, n s
718, nota 19-1); ha sido incorporado en el art. 2S, d, de la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, aprobada por la
Argentina mediante ley 22.921 (B.O., 27/IX/1983), segn el
cual la jurisdiccin internacional del tribunal extranjero es juzgada por la ley del Estado donde deban surtir efectos las decisiones de aquel tribunal {Apndice). Y es comprensible, entonces, que se lo haya incorporado al art. 517, inc. I 2 , del
Cdigo Procesal Nacional, en virtud de la reforma introducida
por la ley 22.434, al requerir que la sentencia extranjera emane
de un tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional. Se ha sostenido que este criterio es
defendido exclusivamente por el autor de la presente obra
(as, Belluscio, Derecho defamilia, t. III, pg. 740). Considero
haber demostrado no ser el autor de tan general y reconocido
principio.
La regla del art. 517, inc. I a del Cdigo Procesal no puede
eludirse. No cabe prescindir de ella sin caer en arbitrariedad.
Sin dudas, el legislador ha querido referirse a las normas de jurisdiccin internacional que permiten a los tribunales argentinos asumirXsX jurisdiccin. o se trata de "normas argentinas
de jurisdiccin internacional" al solo efecto de apreciar la jurisdiccin de los jueces extranjeros. Si as se entendiese el art.
517, inc. l s se referira a un enorme vaco normativo pues no
hay tales normas indirectas de jurisdiccin internacional en el
derecho argentino. No existen normas especficas sobre control deja jurisdiccin de jueces extranjeros.
la Corte en "Jobke c. Neidig" busc fundamento a la jurisdiccin del juez mejicano en normas argentinas de jurisdiccin internacional.
*
As es el derecho actual.
No excluyo la posibilidad de establecer normas relativamente precisas sobre jurisdiccin internacional del juez extranjero. Pero parece imprudente dejar al arbitrio del juez del
reconocimiento valorar en cada caso si el foro extranjero guar-
297
daba con el caso una "vinculacin substancial, real o suficientemente prxima". Admitir este temperamento sera, al menos, seguir una lnea irreconciliable con el art. 517, inc. 1Q, Cdigo Procesal.
Empero, no cabe adoptar una interpretacin absolutamente mecanicista del art. 517, despreocupada de sus consecuencias. Hay que partir de las normas argentinas para asumir jurisdiccin. stas controlan la jurisdiccin del juez extranjero.
La posible interpretacin finalista de estas normas ha de respetar las siguientes condiciones.
Primero, que el juez extranjero no invada la jurisdiccin exclusiva argentina.
Segundo, que el juez extranjero no haya asumido una jurisdiccin exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta
(ver el caso "Zapata c. Stehlin", E.D., t. 133, pgs. 589 y sigs.).
Tercero, que en foro extranjero se relacione con el caso por
el contacto que ms se aproxime a la norma argentina.
Cuarto, que la sentencia extranjera sea reconocida en el
pas cuyo derecho sera aplicable a la controversia segn las
normas argentinas.
Estas condiciones son acumulativas.
Naturalmente sta es una posicin doctrinaria. Habr que
aguardar la reaccin de la jurisprudencia. Al parecer no hay
dudas con respecto a la jurisdiccin argentina exclusiva (v.gr.
si las partes en un contrato internacional han elegido la jurisdiccin exclusiva de los tribunales argentinos).
Adems, hay que poner nfasis en el desconocimiento de
jurisdicciones exorbitantes. En la Argentina, al parecer, no
existen normas que confieran jurisdicciones exorbitantes slo
basadas, por ejemplo, en la presencia fsica del demandado,
en la nacionalidad del actor, en el foro de patrimonio, en el
foro de secuestro. Como valor comparativo puede verse la lista
de foros exorbitantes excluidos por el art. 3Q de la Convencin de
Lugano paralela a la Convencin de Bruselas sobre competencia judicial y ejecucin de decisiones en materia civil y comercial firmada el 16 de septiembre de 1988 en Lugano (ver
texto en la Revue critique dipr., 1989, pg. 149 y estudio de
298
ANTONIO BOGGIANO
George A.L. Droz "La Convention de Lugano parallle la

Convention de Bruxelles concemant la competence judiciaire
et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale
[relations entre Communaut conomique europenne et Association europenne de libre change]" en Revue critique
dipr., 1989, pgs. 1 y sigs.). Toda jurisdiccin exorbitante debe
ser desconocida, aun cuando la decisin del foro exorbitante
sea reconocida en el lugar indicado por las normas de conflicto argentinas. No se trata de defender este derecho. Se trata de
desconocer el ejercicio de una jurisdiccin exorbitante en defensa de los intereses del trfico internacional. El foro exorbitante debe ser sancionado con el desconocimiento.
Adems, si hay un conflicto entre dos jurisdicciones extranjeras o una asume jurisdiccin debe preferirse la que ms se
aproxime a la regla argentina de jurisdiccin internacional.
Tambin hay que controlar la eficacia de la decisin del
foro extranjero desconocido por nuestras normas de jurisdiccin en el lugar donde interese desplegar efectos de decisin.
Ello generalmente 'curre en el lugar indicado por nuestra norma de conflicto. Pero este anlisis puede ser insuficiente. La
cuestin debe ser en cada caso: dnde interesar el reconocimiento de la decisin? Podra haber varios lugares de inters
en si reconocimiento. Este inters se vincular ordinariamente
con el o los lugares en donde a las partes les interese obtener
el reconocimiento. El principio de efectividad juega aqu un
rol importante.
4. Hacia un multilateralismo crtico
As podramos preconizar un bilateralismo relativamente
abierto, esto es, un multilateralismo crtico. En todo caso el
foro extranjero debe posibilitar la efettiva defensa de los derechos controvertidos. La jurisdiccin internacional extranjera
debe haber sido asumida de tal modo que no signifique colocar a una parte en una grave dificultad para la defensa. Si en
el foro extranjero no es posible un justo juicio por razones ju-
299
risdiccionales, el juez extranjero carece de jurisdiccin. No

cabe el apego a un fetichismo jurisdiccional.
El foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la justicia.
Esto lleva a una cuestin importante. El bilateralismo abierto en materia de jurisdiccin extranjera lleva a una correlacin
con la flexibilidad o apertura que pueda afirmarse respecto de
la jurisdiccin internacional directa o propia. Porque si nuestras normas de jurisdiccin internacional para decidir deben
estar abiertas a posibles correcciones, el bilateralismo se mantiene coherente.
As, por ejemplo, podra ocurrir que a pesar de existir un
contacto normativo suficiente para asumir jurisdiccin resultara indudable que un foro extranjero sera el ms apropiado
para decidir el caso y el nuestro sera un foro legtimo pero
inapropiado (Jorum non conveniens).
Una situacin tal podra conducir a dar preferencia al foro
ms apropiado.
Inversamente, podra ocurrir que nuestro foro no estuviese
justificado por contacto normativo alguno con el caso, pero si
se cerrase el caso podra producirse una probable denegacin
de justicia. El nuestro sera entonces un foro de necesidad que
debera abrirse. Medtese las analogas de esta hiptesis con el
caso "Vlasov c. Vlasov" {Fallos, 246:87). All la Corte ampli
el concepto de domicilio conyugal para poder considerar con
jurisdiccin al foro argentino. Bien es verdad que lo hizo mediante la tcnica de una interpretacin extensiva y finalista de
nuestra norma de jurisdiccin internacional. Pero lo cierto es
que abri un foro de necesidad.
Ahora bien, visto el asunto desde la perspectiva de la jurisdiccin internacional indirecta, si el foro extranjero es apropiado debera reconocrsele jurisdiccin aunque sta no surja
estrictamente de una norma argentina de jurisdiccin internacional. Aqul ha de ser bien apropiado.
En suma, todas "las normas argentinas de jurisdiccin internacional" (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.) deben interpretarse con
una prudente consideracin de los resultados o consecuencias a que pueda conducir su aplicacin a las particulares cir-
300
ANTONIO BOGGIANO
cunstancias del caso. El consecuencialismo es doctrina bien

conocida en la interpretacin y aplicacin de las normas.
Nuestra Corte lo ha reconocido reiteradamente. Tal doctrina
se despliega, en este contexto, en la jurisprudencia que admite la intervencin de la Corte para prevenir una "efectiva denegacin de justicia" {Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653
y otros). Y ms ampliamente an en la jurisprudencia de la
Corte, que cabe aplicar tanto tratndose de tribunales argentinos como de tribunales extranjeros, segn la cual debe preservarse la garanta de los jueces naturales {Fallos, 234:482;
238:141 y muchos otros).
La garanta del juez natural ha de concederse tanto respecto
de los tribunales argentinos cuanto de los extranjeros. Con miras a esta jurisprudencia de la Corte es razonable interpretar
y aplicar una norma argentina de jurisdiccin internacional
observando que la atribucin del caso a un tribunal argentino
no conculque aquella garanta de los jueces naturales. Ciertamente tampoco puede interpretarse una norma argentina de
jurisdiccin internacional para atribuir el caso a un tribunal
extranjero cuando de ese modo se producira una "efectiva
privacin de justicia" ("Vlasov", Fallos, 246:87).
Correlativamente, si una norma argentina de jurisdiccin
internacional conducira a desconocer la jurisdiccin de un
juez natural extranjero debera interpretarse de forma tal que
su aplicacin no conduzca a un resultado reido con la garanta federal argentina del juez natural.
La garanta del juez natural, como el juez ms apropiado
para hacer justicia en el caso, ha de hacerse^ valer tanto respecto de la jurisdiccin internacional de un* juez argentino como
de un juez extranjero.
De aqu se sigue que lo que da contenido federal a un pronunciamiento no slo es que la garanta de los jueces naturales se atribuya a un juez o tribunal extranjero {Fallos, 234:146;
238:141; 239:436). A mi juicio, no puede considerarse correcto
el criterio jurisprudencial segn el cual para que la garanta de
los jueces naturales resulte ajena a las decisiones sobre competencia es requisito que sta se atribuya a tribunales del pas
301
(fallos de la Corte precitados). Esta jurisprudencia unilateralista, digamos, no es convincente, pues la garanta de los jueces naturales se halla en juego tanto cuando se atribuye jurisdiccin a un "tribunal del pas" como a un extranjero. As
pienso que debera interpretarse el contenido federal del conflicto jurisdiccional. Segn expuse anteriormente las normas
no slo han de estudiarse como hoy son aplicadas sino tambin como se razona que deberan ser interpretadas y aplicadas.
Porque no sera prudente desconsiderar una posible interpretacin doctrinara que podra tener algn eco en la jurisprudencia.
Los abogados y los jueces hemos de considerarnos copartcipes en la comn tarea de desarrollar el derecho.
' Tambin considero unilateral la reciente jurisprudencia de la
Corte que considera sentencia definitiva al pronunciamiento que
priva de la jurisdiccin de los tribunales argentinos ("Narbaitz c.
Citibank NA" fallo de la Corte del 17/XX/1981, E.D., 16/111/1988).
Asimismo, es irrazonable el unilateralismo de considerar
cuestin federal al pronunciamiento que importa discutir la privacin de jurisdiccin de un Tribunal argentino ("Zapata c. Stehlin"). Si se discute la jurisdiccin de un tribunal extranjero tambin puede estar en tela de juicio la garanta de los jueces
naturales y configurarse una cuestin federal.
Es conveniente distinguir entre la jurisdiccin internacional
exclusiva de los tribunales argentinos y otras hiptesis de jurisdiccin argentina slo concurrente.
B ) JURISDICCIN ARGENTINA EXCLUSIVA
Si una norma de jurisdiccin internacional argentina les

confiere a los jueces nacionales la jurisdiccin exclusiva para
extender en un caso, no cabe reconocer ninguna sentencia
extranjera que invada la jurisdiccin argentina, ni aun en el supuesto del llamado "reconocimiento involucrado", como sera,
para Goldschmidt, el de la sentencia de divorcio de un matrimonio celebrado en Alemania con domicilio en la Argentina,
y con posterior matrimonio celebrado en Alemania. La invasin a la jurisdiccin argentina exclusiva, establecida en el art.
302
ANTONIO BOGGIANO
104 de la ley matrimonial, no puede ser soslayada por haber sido

celebrado un segundo matrimonio en el extranjero. Si esta tesis fuese admitida, quedara implcitamente derogada la regla
sentada Tu el caso "Vlasov". Ver el art. 164 del Cdigo Civil.
C) JURISDICCIN EXTRANJERA EXCLUSIVA
Si las partes han pactado la jurisdiccin exclusiva de los

jueces de determinado tribunal extranjero sobre la base de
nuestro art. l s del Cdigo Procesal, ser insusceptible de reconocimiento la sentencia dictada en otro tribunal extranjero
sin el consentimiento del demandado.
D ) JURISDICCIN EXTRANJERA CONCURRENTE
Puede haber jurisdiccin extranjera concurrente con la jurisdiccin argentina. Ello ocurre si un contrato internacional
tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el demandado
se domicilia en la-Argentina. Segn los arts. 1215 y 1216 del
Cdigo Civil, concurre la jurisdiccin de los diferentes lugares
de ejecucin y la del domicilio del demandado. De ah que les
reconozcamos jurisdiccin a los jueces extranjeros de algn
lugar de cumplimiento o del domicili del demandado si ste
radica en el extranjero.
La concurrencia se podra producir entre diversos tribunales extranjeros por ejemplo, de distintos lugares de cumplimiento del contrato. En cambio, si el juez extranjero entiende en el litigio contractual sobre la base de una conexin
jurisdiccional diferente v.gf./de los bienes que el demandado posee en el pas de aquel juez, su sentencia no ser pronunciada segn las reglas argentinas de jurisdiccin internacional. Empero, si en los lugares en que existe jurisdiccin
segn las reglas argentinas se admite la jurisdiccin del
juez del lugar de los bienes, deberemos tambin admitir el
reenvo a esa jurisdiccin. En cambio, si los jueces que consideramos con jurisdiccin no admiten reconocer el foro de
patrimonio, tampoco habremos de reconocer la jurisdiccin
303
de un tribunal por la sola circunstancia de la radicacin de bienes del demandado.

En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determin las diversas
jurisdicciones concurrentes para entender en el divorcio de
un matrimonio celebrado en el extranjero con ltimo domicilio conyugal tambin en el extranjero. Puesto que no se prob
que el ltimo domicilio conyugal haba radicado en la Argentina, y como pareca verosmil que hubiese estado en Alemania, la Corte admiti concurrentemente la jurisdiccin de los
tribunales alemanes y los de la residencia del demandado,
considerando que no era cierto el domicilio de este ltimo al
momento de ser entablada la demanda.
E ) CONFLICTOS DE JURISDICCIONES EXTRANJERAS
Puede ocurrir que dos o ms jurisdicciones extranjeras entren en conflicto para entender en un caso. Si las reglas argentinas las consideran concurrentes, se reconocer la sentencia
pronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones
derivada de reglas argentinas prevalece sobre la exclusividad
de jurisdiccin derivada de reglas extranjeras. Es lo que aconteca en el caso "Jobke c. Neidig", en el cual la jurisdiccin alemana era considerada exclusiva y excluyente de la mejicana,
mientras que segn la Corte, ambas eran concurrentes. Es claro que cuando dos o ms jurisdicciones extranjeras entran en
conflicto se debe aplicar, para dirimirlo, las reglas argentinas
de jurisdiccin internacional.
Ante un eventual conflicto negativo de jurisdicciones extranjeras esto es, un caso en el cual ninguna asuma jurisdiccin, es probable que los jueces argentinos deban asumirla
sobre la base de contactos locales suficientes, a fin de evitar
una denegacin internacional de justicia (ver la situacin del
caso "Vlasov").
304 -
ANTONIO BOGGIANO
F) AUTORIDAD DE COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA
La sentencia extranjera ha de ser definitiva, e insusceptible

de impugnacin por va de recursos ordinarios segn la ley
del lugar de su pronunciamiento. Si la sentencia es definitiva,
aunque se la pueda impugnar por va del recurso extraordinario, como ocurre en nuestro pas, puede reconocrsela. Sin
embargo, si en virtud del recurso extraordinario interpuesto
contra la sentencia extranjera, el tribunal que entiende en la
instancia adopta alguna medida de suspensin de la ejecucin, se puede seguir en la Argentina el procedimiento incidental del exequtur, pero suspendiendo el pronunciamiento
de la sentencia argentina que lo ordene hasta tanto no medie
decisin del recurso extraordinario sustanciado en jurisdiccin extranjera. En cambio, la mera concesin de un recurso
extraordinario en el extranjero no priva a la sentencia de su
carcter definitivo.
G ) GARANTA DE DEFENSA
La citacin personal requerida es una exigencia particular

del principio general de defensa (art. 517, inc. 2Q, C.P.N.). De
este principio general se desprende, tambin, la exigencia de
una representacin regular del demandado, y que ste haya
podido ejercer razonablemente sus medios de defensa. El demandado gozar de un tiempo razonable para contestar la
demanda; se ha de respetar el audi alteram partem; los procedimientos han de ser conducidos de modo que no se frustre
su finalidad esencial; ha de haber tanta libertad en los medios
y remedios como sea necesario para que las partes puedan
hacer valer sus defensas. As, se juzg insusceptible de reconocimiento una sentencia extranjera que mandaba anular una
inscripcin matrimonial en jurisdiccin del tribunal extranjero, porque la esposa, domiciliada en la Argentina, fue citada
por edictos, aunque slo como tercero interviniente (Cm.
Civ., Sala B, L.L., 84-494).
305
H ) LEGALIZACIN, AUTENTICACIN Y TRADUCCIN
La sentencia extranjera tiene que estar legalizada por el

cnsul argentino acreditado en la jurisdiccin del tribunal extranjero, segn el decreto del 24 de julio de 1918 (A.D.L.A.,
1889-1919, pg. 1193). Ahora bien: es indispensable tener presente que al cnsul argentino se le prohibe legalizar documentos si stos se refieren a un acto contrario a la legalizacin
de su pas (art. 225 del dec. 8714, 3/X/1963, o Reglamento
consular). El cnsul argentino en el extranjero debe examinar
en su esfera administrativa, si est o no prohibida la legalizacin
de la sentencia extranjera, como de cualquier otro documento,
en virtud de aquella norma del Reglamento Consular que tiene
la obligacin de aplicar. Por ello, se puede advertir un primer
control administrativo de legalidad en sede consular.
Contra el rechazo de legalizacin por el cnsul cabe un recurso jerrquico y judicial. Sin embargo, nos preguntamos si
es admisible iniciar el exequtur o solicitar el reconocimiento
con la constancia de haber sido negada la legalizacin por decisin consular. A mi juicio, sera admisible. El juez del reconocimiento o del exequtur es el competente para revisar inmediatamente la decisin consular negativa, esto es, que
deniegue la legalizacin.
Los documentos en que conste la legalizacin de la sentencia extranjera por los cnsules argentinos acreditados en la jurisdiccin del tribunal que dict el fallo han de ser autenticados por nuestra Cancillera, con certificacin de las firmas de
nuestros cnsules que hayan legalizado la sentencia.
Si el fallo fue pronunciado en lengua extranjera, debe presentrselo traducido por traductor pblico autorizado segn las normas argentinas. No se requiere la nacionalidad argentina del traductor (Cm. Civ. en pleno, 2/VIII/1977, E.D., 74-247).
I) ORDEN PBLICO
La sentencia extranjera no debe afectar los principios de orden pblico del derecho argentino, segn el art. 517, inc. 4Q,
306
ANTONIO BOGGIANO
Cdigo Procesal. Se trata de los principios de orden pblico

que controlan la aplicacin del derecho extranjero en la norma de conflicto. No cabe, pues, una revisin sobre elfondodel
pronunciamiento extranjero. Ni siquiera cuando el juez extranjero ha aplicado el derecho material argentino su decisin
es revisable por va de reconocimiento o exequtur, tampoco
procede revisar las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. As, no es condicin de reconocimiento que se
haya aplicado las normas de conflicto argentinas; ni siquiera
se requiere la aplicacin de normas de conflicto equivalentes.
El respeto a la decisin extranjera comprende tambin el de
las normas de conflicto aplicadas por el juez que la dict.
Tampoco son revisables los mtodos de calificarla controversia, el tratamiento de las cuestiones previas, ni, en general, la
interpretacin, integracin y aplicacin de las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige, asimismo, reciprocidad para el reconocimiento.
El control concierne a la solucin material de la controversia en cuanto a su eficacia o ejecucin en el pas estrictamente.
De ah que se requiera una comparacin sustancial entre
aquella solucin y el espritu del derecho argentino. Desde
este punto de vista material, no cabra reconocer una solucin
extranjera contraria a la que impondra una norma de polica
de aplicacin exclusiva argentina. No se cuestiona que la sentencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, materiales o de polica que se consider competentes; se revisa la
solucin de fondo. Y si sta es contraria a la que impone una
norma de polica de D.I.Pr. argentino, entonces hay que hacer
respetar esta norma en jurisdiccin argentina. Si se intentase,
por ejemplo, el reconocimiento de una sentencia extranjera
que impusiese una solucin contraria a la ley argentina exclusivamente aplicable en las hiptesis del art. 604 de la ley
20.094, de la navegacin, habra que sustituir la solucin fornea por la solucin argentina de aplicacin exclusiva.
En este mismo orden de ideas, si un matrimonio celebrado
en la Argentina fuese divorciado por sentencia de un tribunal
extranjero, esta decisin, en tanto violaba la norma de polica
307
del art. 72 de la Ley de Matrimonio, no poda ser reconocida

en el pas. En realidad, estas normas expresan principios fundamentales. En tal sentido, se haba juzgado que el principio
de indisolubilidad del vnculo matrimonial contrado en nuestro pas sobre el cual estaba vertebrado entre nosotros el
matrimonio era de orden pblico y afectaba al fundamento
mismo de la organizacin de la familia (Cm. Civ. en pleno,
JA., 1961-11-584).
Tambin obstara al reconocimiento o ejecucin de una
sentencia extranjera el hecho de que sta dispusiese una solucin contraria al principio sentado en el art. 1208, Cdigo Civil argentino. La nota al art. 1208, siguiendo a Story, considera
la solucin del artculo "como un principio de moral que deban reconocer todas las naciones" y, adems, "sera una resolucin extraa de un tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales contratos". Es claro, pues, que el principio en que se
funda el art. 1208 del Cdigo Civil, concierne al espritu de
nuestro derecho (art. 14, inc. 29, Cd. Civ.) y, por ende, a los
principios de orden pblico del derecho argentino (art. 517,
inc. 4a, C.P.N.).
Plantear ahora una cuestin que no ha sido considerada,
a mi saber, por la jurisprudencia ni por la doctrina. La sentencia extranjera no debe afectar nuestros principios de orden
pblico. El principio del debido proceso integra nuestro orden pblico (art. 14, incs. Ia y 2Q, Cd. Civ.), pero la garanta
de defensa es un requisito que el art. 517, inc. 2e, Cdigo Procesal, le impone al procedimiento extranjero en el cual se
haya dictado la sentencia que viene a reconocimiento.
Puede ocurrir que la violacin del debido proceso y de la
garanta de defensa en sentido federal sustantivo provenga,
no ya del procedimiento seguido, sino de la arbitrariedad en
que podra incurrira misma sentencia definitiva. Me pregunto
si es posible desconocer una sentencia extranjera por arbitrara y, por ello, violatoria del principio de orden pblico del debido proceso. Si la sentencia extranjera fuese susceptible de
ser calificada de arbitraria en el sentido que ha elaborado la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
308
ANTONIO BOGGIANO
le causara indefensin a la parte afectada por la arbitrariedad.

En este sentido, me inclino a pensar que no puede ser reconocida una sentencia extranjera arbitraria.
Ciertamente, la arbitrariedad de la sentencia extranjera debera surgir del mismo pronunciamiento, pero sera admisible
requerir la remisin de la causa para examinar si se ha incurrido en ese vicio. Se ha de atender el planteo, como tradicionalmente lo tiene sentado la Corte, con criterio restrictivo; y en
cuanto a la remisin de la causa extranjera, habr que apreciar
con igual criterio estricto la verosimilitud de la arbitrariedad
alegada para requerirla, previniendo toda conducta procesal
maliciosa, o sancionndola aposteriori si se hace evidente la
finalidad de obstruir o dilatar el reconocimiento o la ejecucin
de la sentencia.
La revisin por arbitrariedad no debe ser confundida con la
revisin sobre el fondo. As, no cabe revisar la interpretacin
de la norma aplicada en la sentencia, pero s la arbitraria prescindencia de la norma aplicable al caso sin dar razn alguna
de la omisin de aplicarla. Si existi la posibilidad de plantear
un recurso por arbitrariedad aun siendo tal recurso de carcter extraordinario y no se hizo ejercicio de l, no se debera admitir el planteo en el exequtur o el reconocimiento
argentinos. En cambio, si se ha interpuesto el recurso en el
pas del fallo, aunque ste siga siendo definitivo, se puede
suspender precautoriamente el reconocimiento o exequtur,
siendo verosmil la impugnacin por la va extraordinaria. Y
aun habiendo sido desestimado el recurso en el extranjero, es
dable revisar la arbitrariedad de la sentencia fornea segn los
criterios de la jurisprudencia de nuestra Corte, a fin de salvar
el principio del debido proceso.
J ) ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA EXTRANJERA
Si una sentencia extranjera afirma que una persona est domiciliada en su jurisdiccin y tal conclusin es arbitraria: puede revocarse este aspecto de la sentencia? O si afirma la prueba de un
documento que no existe, debe admitirse tal conclusin?
309
Si una sentencia extranjera prescinde de una norma aplicable que hubiera conducido a una solucin diametralmente
opuesta del caso: cabe silenciar tal prescindencia?
Si la sentencia extranjera incurre en una doble arbitrariedad
fctica y normativa: es insusceptible de desconocimiento?
1. Arbitrariedad fctica
Una conclusin del fallo extranjero sobre el domicilio de
una parte puede entraar una cuestin de jurisdiccin. Si se
demuestra que tal conclusin es arbitraria, el asunto podra
convertirse en una cuestin acerca de la jurisdiccin del tribunal sentenciante.
No cabe una revisin ordinaria de las conclusiones fcticas
del fallo. Pero si la sentencia incurre en una afirmacin o negacin arbitraria sobre el punto de hecho decisivo para la causa, la sentencia quebranta el debido proceso en sentido substancial. De qu servira a las partes poder ofrecer y producir
pruebas si stas luego sern manipuladas arbitrariamente en
el fallo. No puede caber una completa revisin del fondo del
fallo. Pero s una revisin de su razonabilidad.
2. Arbitrariedad normativa
Como arbitrariedad normativa puede enfocarse el caso en
que la sentencia extranjera incurriese en una arbitraria eleccin del derecho aplicable.
Recordemos por ejemplo el caso "Gray c. Formosa" (1963),
pg. 259 (C.A. 192) en el cual la Corte de Apelaciones de Inglaterra desconoci una sentencia maltesa que declar nulo
un matrimonio entre un catlico maltes casado en Inglaterra
con una inglesa domiciliada en Inglaterra. El tribunal de Malta
a instancias del marido declar nulo el matrimonio porque segn el derecho de Malta el marido slo pudo casarse ante un
presbtero catlico.
La Corte de Apelaciones inglesa desconoci la sentencia
maltesa. Lord Denning, Master of the Rolls, se content con
"decidir este caso sobre la simple base de que los tribunales
310
ANTONIO BOGGIANO
de este pas no estn obligados a reconocer el decreto de una

sentencia de otro pas cuando sta ofende nuestras ideas de
justicia" (cit. pg. 269; accord id., pg. 270, Donovan L.J.; id.
pg. 271, Pearson L.J.).
Estamos de acuerdo con Von Mehren cuando sostiene que
la arbitrariedad no estaba aqu en el derecho material de Malta
sino en la arbitraria eleccin del derecho de Malta para juzgar
su validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra con una
inglesa domiciliada all que razonablemente slo pudo pensar
que el matrimonio sera juzgado por la ley inglesa como lex
loci celebrationis, aplicable a la forma del matrimonio (Von
Mehren, Recognition, cit., pg. 42).
La eleccin arbitraria de un derecho aplicado en la sentencia puede causar indefensin a quien jams, en su sano juicio,
pudo pensar que sera juzgado por el derecho aplicado. Esta
arbitrariedad produce indefensin. Debe ser desconocida. Es
verdad que afecta la idea de justicia. Vanse nuestros desarrollos sobre nulidad-incierta de un matrimonio celebrado en el
extranjero.
3. Arbitrariedad general
' En ocasiones, todo un sistema de administracin de justicia
puede fallar. As, en "Banco Minero c. Ross", los tribunales de
Texas concluyeron en 1915 que el sistema de justicia administrado en el Estado Mexicano de Chihuahua no provea afull
andfair trial. La Corte dijo: the entireproceeding appears to
have been arbitrary in its nature and summary in its execution... (106 Tex. 537, 172 S.W. 715).
En este contexto cabe mencionar el caso "Zapata c. Stehlin"
fallado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
sobre el cual la Corte Suprema desestim una queja por denegacin de un recurso extraordinario el 3/XI/1988 con valioso
estudio de Radzyminsky, efectuado con las "valiosas apreciaciones crticas y sugerencias" del Dr. Dieter Martiny del MaxPlanck-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht de Hamburgo.
311
K ) INCIDENTE DE "EXEQUTUR"
La ejecucin de una sentencia extranjera debe ser solicitada

ante el juez de primera instancia que corresponda, segn las
normas de competencia por razn del lugar y la materia (arts.
518 y 5S, C.P.N., y dec.-ley 1285/58; Palacio, Derecho procesal
civil, t. VII, pg. 327). La demanda de exequtur puede ser requerida por la parte interesada o por exhorto. Es importante
destacar que no habiendo un tratado que autorice al juez del
exequtur a designar de oficio un procurador, la incomparecencia del interesado a impulsar el trmite paraliza la rogatoria
(ver Palacio, lug. cit.). Reviste inters el decisivo impulso de
parte. Cabe advertir que la regla general no determina el trmite de oficio de los exhortos; de ah que suele haber, por esta
razn, paralizaciones en la prctica judicial. Bien vale, pues,
la advertencia.
Es menester agregar las piezas que acrediten los requisitos
del art. 517, si stos no surgen de la sentencia misma. El juez
deber examinar si se han acompaado dichas actuaciones
antes de correr el traslado del art. 180, Cdigo Procesal. Sin
embargo, si fuere manifiesto el incumplimiento de alguno de
los recaudos del art. 517, el juez deber rechazar el pedido in
limine (art. 179).
Para la posible produccin de pruebas, el magistrado puede disponer plazos acordes con la naturaleza del asunto, sobre la base de sus facultades ordenatorias e instructorias, aun
excediendo el lmite de diez das que impone el art. 181. Ha
de disponer lo judicialmente prudente, atendiendo a las circunstancias del exequatur'y no del incidente. Se trata de un
proceso de conocimiento que el juez del exequtur debe conducir garantizando la defensa.
La resolucin que concede o deniega el exequtures apelable en relacin y en ambos efectos (art. 243, C.P.N.). La resolucin definitiva es impugnable por la va del recurso extraordinario si se dan los recaudos para su procedencia
formal, ya que puede considerrsela como sentencia definitiva, a los efectos del recurso federal. Si se debaten cuestiones
312
ANTONIO BOGGIANO
federales de jurisdiccin internacional, se abre el recurso extraordinario sobre la base de esas cuestiones.
L) RECONOCIMIENTO DE EFICACIA
Cuando se invoca en un proceso la autoridad de una sentencia extranjera, su eficacia depende del examen que se haga
de los requisitos del art. 517. Dicho examen puede ser efectuado sin necesidad de ocurrir al trmite del exequtur. Al
pronunciarse sobre alguna cuestin ventilada en el proceso,
el juez debe considerar si se ha reunido aquellos recaudos, de
modo que puede dictaminar sobre la eficacia de la sentencia
extranjera, sin ms trmite si el estudio de las exigencias del
art. 517 lo consiente. Empero, puede ocurrir que para pronunciarse sobre la eficacia de la sentencia en el proceso principal
se torne necesario tramitar un incidente de la cuestin relacionada con el objeto principal del pleito. En tales condiciones,
se promovera un incidente de reconocimiento de eficacia de
la sentencia extranjera, que tramitara en pieza separada, segn los arts. 175 y sigs. del Cdigo Procesal.
Puede ser necesario el reconocimiento de eficacia incidental a fin de garantizar el debido proceso con relacin, especficamente, a la eficacia de la sentencia extranjera sobre las
pretensiones del proceso principal. En general, ser menester
or a la parte que puede resultar afectada por aquella sentencia. Ello implica la eventualidad de promover un incidente sobre
las cuestiones que se controvierte respecto de los requisitos
exigidos por el art. 517 para el reconocimiento de eficacia.
Esta va garantiza la defensa, y el magistrado debe ordenar el
incidente con tanta amplitud de debate y prueba como las
particulares cuestiones discutidas 1Q requieran. Es aplicable
aqu lo antes considerado sobre el incidente de exequtur.
El reconocimiento de eficacia incidental es planteado, generalmente, con miras a sentencias extranjeras declarativas o
constitutivas, pero nada obsta a que una sentencia de condena sea sometida a un mero reconocimiento de eficacia. Entiendo que si al reconocimiento se lo pronuncia previo trmite
313
incidental, ese reconocimiento equivale a la sentencia de exequtur. Consiguientemente, se podr iniciar la ejecucin de la
sentencia extranjera reconocida en la forma prevista para las
sentencias pronunciadas por jueces argentinos (art. 518, tercera parte, C.P.N.).
M ) TRATADOS INTERNACIONALES
Los Tratados de derecho procesal internacional de Montevideo de 1889 (arts. 5Q a 82) y de 1940 (arte. 52 a 10) regulan el
reconocimiento y la ejecucin de sentencias extranjeras de modo
anlogo al establecido en las normas antes consideradas.
El convenio entre Italia y la Argentina sobre auxilio judicial
internacional y ejecucin de sentencias, del l e de agosto de
1887, aprobado por ley 3983, del 5 de noviembre de 1901, establece un exequtur por la va del proceso sumario.
La convencin de Viena sobre responsabilidad por dao
nuclear, aprobada por ley 17.048, regula el reconocimiento y
la ejecucin de sentencias en el mbito de la convencin, en
su art. XII.
1. Convencin Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros de Montevideo, del 6 de mayo de 1979
Esta convencin establece como principios destacables, en
materia de requisitos para el reconocimiento, que la jurisdiccin del juez sentenciante ser apreciada segn la ley del Estado en donde la sentencia deba surtir efecto (art. 2Q, inc. d),
y que la sentencia no tiene que afectar los principios y las leyes
de orden pblico del Estado de reconocimiento (art. 2e, inc.
h). Se trata de leyes de orden pblico en casos internacionales.
Son las normas de polica de aplicacin exclusiva del Estado de reconocimiento las que no pueden ser contrariadas por
las sentencias extranjeras. Es importante restringir a este alcance el sentido de la convencin. Las "leyes" aludidas no son
las normas coactivas de derecho privado interno del pas de
314
ANTONIO BOGGIANO
*
reconocimiento. Se exige una notificacin o emplazamiento

sustancialmente equivalente al aceptado por la ley del Estado
en que habr de surtir efectos (art. 2Q, inc. d). Se admite la eficacia parcial de la sentencia o laudo extranjero (art. 4e; ver el
texto de la convencin aprobada por ley 22.921; B.O.,
27/1X71983 en el t. III de esta obra).
2. Convencin de La Haya sobre Reconocimiento
y Ejecucin de Sentencias Extranjeras en Materia Civil
y Comercial, del Ia de febrero de 1971
El mbito de aplicacin de esta convencin est circunscrito adecuadamente en sus tres primeros artculos. En cuanto a
los decisivos aspectos concernientes a los requisitos exigidos
para el reconocimiento, la convencin exige, en primer lugar,
que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal competente segn las propias normas de la convencin (art. 4.1 y
arts. 10 y 11). Los criterios adoptados a tal efecto son admisibles en el respectivo marco convencional especfico, sin perjuicio de las normas argentinas de jurisdiccin internacional
aplicables al reconocimiento y la eventual ejecucin de sentencias dictadas por tribunales de pases no partes de la convencin (art. 517, inc. 1Q, C.P.N.). En lo que atae a las acciones relativas a un inmueble, se reconoce la jurisdiccin de los
tribunales de su situacin, de modo que puede considerrsela
congruente con el art. 10 del Cdigo Civil argentino.
Tambin se requiere que la sentencia extranjera haya pasado en autoridad de cosa juzgada material (art. 4.2), en armona
con el inc. 1Q del art. 517, antes citado. Adems, para declarar ejecutoria a la sentencia extranjera se exige que sta sea ejecutable
en el pas de origen (art. 4Q, ltimo prrafo, de la convencin).
Nada obsta a admitir el posible rechazo del reconocimiento
por fraude cometido en el procedimiento (art. 5.2), pues entonces no se respeta el debido proceso como garanta constitucional argentina (art. 517, inc. 2S). Los,dems recaudos de
los arts. 52 y 6a de la convencin son compatibles y armonizan
con los requeridos por el art. 517 ya citado.
315
En cuanto al art. 72, la revisin sobre el fondo, que l no autoriza, para rechazar el reconocimiento, tampoco es exigida
por nuestro art. 517. Empero, puede rechazrselo por la aplicacin del derecho aplicable a la cuestin previa de la capacidad o a otras materias excluidas por la convencin. As,
v.gr., la Argentina podra rechazar el reconocimiento de una
sentencia extranjera que aplica el derecho de la nacionalidad
para regir una cuestin de capacidad, si segn las normas de
D.I.Pr. argentino se debe regir dicha cuestin por el derecho
domiciliario (arts. 6S, 7a y 948, Cd. Civ.); tambin podra ocurrir a la inversa. Esto queda al arbitrio del pas de reconocimiento. Aqu se podra aplicar el principio de reciprocidad. La
revisin sobre la solucin material tampoco resulta factible,
en congruencia con nuestro sistema (art. 8S).
La jurisdiccin internacional exclusiva del pas de reconocimiento est a salvo en el art. 12. Tambin se respeta la jurisdiccin exclusiva de un tercer pas, y se reconoce la jurisdiccin exclusiva reconocida a los arbitros. En estos casos se
puede denegar el reconocimiento. El sistema es compatible
con el art. 517, inc. l s , que tambin defiende la jurisdiccin de
los tribunales de un tercer pas, y el art. 1Q del mismo Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que faculta la prrroga de jurisdiccin exclusiva en jueces o arbitros extranjeros.
3. Preliminary Draft Convention on Jurisdiction
and Foreign Judgments in Civil and Commercial
Matters * (La Haya, 1999)
CHAPTER I - SCOPE OF THE CONVENTION
Anide
1. The
extend in
2. The
1 - Substantive scope
Convention applies to civil and commercial matters. It shall not
particular to revenue, customs or administrative matters.
Convention does not apply to:
* The Special Commission has considered whether the provisions of the

preliminary draft Convention meet the needs of e-commerce. This matter will be
further examined by a group of specialists in this field who will meet early in the
year 2000.
316
ANTONIO BOGGIANO
a) the status and legal capacity of natural persons,b) mainte nance obligations;
c) matrimonial property regimes and other rights and obligations
arising ou of marriage or similar relationships;
d) wills and succession;
e) insolvency, composition or analogous proceedings;
f) social security;
g) arbitraton and proceedings related thereto;
h) admiralty or maritime matters.
3- A dispute is not excluded from the scope of the Convention by the
mere fact that a government, a governmental agency or any other person
acting for the State is a party thereto.
4. Nothing in this Convention affects the privileges and immunities of
sovereign States or of entities of sovereign States, or of internacional
organisations.
Article 2 - Territorial scope
1. The provisions of Chapter II shall apply in the courts of a Contracting
State unless all the parties are habitually resident in that State. However,
even if all the parties are habitually resident in that State:
a) Article 4 shall apply if they have agreed that a court or courts of
another Contracting State have jurisdiction to determine the dispute;
b) Article 12, regarding exclusive jurisdiction, shall apply;
c) Articles 21 and 22 shall apply where the court is required to
determine whether to decline jurisdiction or suspend its proceedings on
the grounds that the dispute ought to be determined in the courts of
another Contracting State.
'2. The provisions of Chapter III apply to the recognition and enforcement
in a Contracting State of a judgment rendered in another Contracting State.
CHAPTER II - JURISDICTION
Article 3 - Defendant'sforum
1. Subject to the provisions of the Convention, a defendant may be
sued in the coarts of the State where that defendant is habitually resident.
2. For th prposes of the Convention, an entity or person other than
a natural person shall be considered to be habitually resident in the State-.
a) where it has its statutory seat,
,
b) under whose law it was incorporated or formed,
c) where it has its central administration, or
d) where it has its principal place of business.
Article 4 - Choice of court
1. If the parties have agreed that a court or courts of a Contracting State
shall have jurisdiction to settle any dispute which has arisen or may arise in
317
connecton with a particular legal relationship, that court or those courts

shall have jurisdiction, and that jurisdiction shall be exclusive unless the
parties have agreed otherwise. Where an agreement having exclusive
effect designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in
Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless
the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction.
2. An agreement within the meaning of paragraph 1 shall be valid as
to form, if it was entered into or confirmed:
a) in writing;
b) by any other means of communication which renders information
accessible so as to be usable for subsequent reference;
c) in accordance with a usage which is regularly observed by the
parties;
d) in accordance with a usage of which the parties were or ought
to have been aware and which is regularly observed by parties to contracts
of the same nature in the particular trade or commerce concerned.
3- Agreements conferring jurisdiction and similar clauses in trust
instruments shall be without effect if they conflict with the provisions of
Arricie 7, 8 or 12.
Article 5 - Appearance by the defendant
1. Subject to Article 12, a court has jurisdiction if the defendant proceeds
on the merits without contesting jurisdiction.
2. The defendant has the right to contest jurisdiction no later than at
the time of the first defence on the merits.
Article 6 - Contracts
A plaintiff may bring an action in contract in the courts of a State in
which:
a) in matters relating to the supply of goods, the goods were supplied
in whole or in part;
b) in matters relating to the provisin of services, the services were
provided in whole or in part;
c) in matters relating both to the supply of goods and the provisin
of services, performance of the principal obligation took place in whole
or in part.
Article 7 - Contracts concluded by consumers
1. A plaintiff who concluded a contract for a purpose which is outside
its trade or profession, hereafter designated as the consumer, may bring
a claim in the courts of the State in which it is habitually resident, if
a) the conclusin of the contract on which the claim is based is
related to trade or professional activities tJiat the defendant has engaged
in or directed to that State, in particular in soliciting business through
means of publicity, and
318
ANTONIO BOGGIANO
*
b) the consumer has taken the steps necessary for the conclusin of
the contract in that State.
2. A claim against the consumer may only be brought by a person who
entered into.the conrracr in the course of its trade or profession before
the courts of the State of the habitual residence of the consumer.
3- The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by
an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a
choice of court:
a) if such agreement is entered into after the dispute-has arisen, or
b) to the extent only that it allows the consumer to bring proceedings
in another court.
Article 8 - Individual contrais of employment
1. In matters relating to individual contracts of employment:
a) an empioyee may bring an action against the employer,
i) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries
out his work or in the courts of the last State in which he did so, or
ii) if the empioyee does not or did not habitually carry.out his work
in any one State, in the courts of the State in which the business that
engaged the empioyee is or was situated;
b) a claim against an empioyee may be brought by the employer
only,
i) in the courts of the State where the empioyee is habitually resident, or
ii) in the courts of the State in which the empioyee habitually carries
out his work.
2. The parties to a contract within the meaning of paragraph 1 may, by
an agreement which conforms with the requirements of Article 4, make a
chce of court:
a) if such agreement is entered into after the dispute has arisen, or
b) to the extent only that it allows the empioyee to bring proceedings
in courts orher rhan those indicared in this Article or in Article 3 of the
Convention.
Article 9 - ranches [and regular commercial activity]
A plaintiff may bring an action in the courts of a State in which a branch,
agency or any other establishment of the defendant is situated [or where
the defendant has carried on regular commercial activity by other means],
provided that the dispute relates directly t<5 the activity of that branch,
agency or establishment [or to that regular commercial activity].
Article 10 - Torts or delcts
1. A plaintiff may bring an action in tort or delict in the courts of the
State:
a) in which the act or omission that caused injury occurred, or
319
b) in which the injury arse, unless the defendant establishes that

the person claimed to be responsible could not reasonably have foreseen
that the act or omission could result in an injury of the same nature in that
State.
2. Paragraph 1 b) shall not apply to injury caused by anti-trust
violations, in particular price-fixing or monopolisation, or conspiracy to
inflict economic loss.
3. A plaintiff may also bring an action in accordance with paragraph 1
when the act or omission, or the injury may occur.
4. If an action is brought in the courts of a State only on the basis that
the injury arse or may occur there, those courts shall have jurisdiction
only in respect of the injury that occurred or may occur in that State, unless
the injured person has his or her habitual residence in that State.
Article 11 - Trusts
1. In proceedings concerning the validity, construction, effects, administration or variation of a trust created voluntaly and evidenced in
writing, the courts of a Contracting State designated in the trust instrument
for this purpose shall have exclusive jurisdiction. Where the trust instrument designates a court or courts of a non-Contracting State, courts in
Contracting States shall decline jurisdiction or suspend proceedings unless
the court or courts chosen have themselves declined jurisdiction.
2. In the absence of such designation, proceedings may be brought
before the courts of a State:
a) in which is situated the principal place of admiistration of the
trust;
b) whose law is applicable to the trust;
c) with which the trust has the closest connection for the purpose
of the proceedings.
Article 12 - Exclusive jurisdiction
1. In proceedings which have as their object rights in rem in immovable
property or tenancies of immovable property, the courts of the Contracting
State in which the property is situated have exclusive jurisdiction, unless
in proceedings which have as their object tenancies of immovable
property, the tenant is habitually resident in a different State.
2. In proceedings which have as their object the validity, nullity, or
dissolution of a legal person, or the validity or nullity of the decisions of its
organs, the courts of a Contracting State whose law governs the legal person
have exclusive jurisdiction.
3. In proceedings which have as their object the validity or nullity of
entries in public registers, the courts of the Contracting State in which the
register is kept have exclusive jurisdiction.
320
ANTONIO BOGGIANO
*
4. In proceedings which have as their object the registration, validity,

[or] nullity, [or revocation or infringement], of patents, trade marks, designs
or other similar rights required to be deposited or registered, the courts
of the Contractng State in which the deposit or registration has been
applied for, has taken place or, under the terms of an international
convention, is deemed to have taken place, have exclusive jurisdiction.
This shall not apply to copyright or any neighbouring rights, even though
registration or deposit of such rights is possible.
[5- In relation to proceedings which have as their object the infringement of patents, the preceding paragraph does not exelude the jurisdiction
of any other court under the Convention or under the national law of a
Contractng State.]
16. The previous paragraphs shall not apply when the matters referred
to therein arise as incidental questions.]
Article 13 - Provisional and protective measures
1. A court having jurisdiction under Articles 3 to 12 to determine the
merits of the case has jurisdiction to order any provisional or protective
measures.
2. The courts of a State in which property is located have jurisdiction
to order any provisional or protective measures in respect of that property.
3- A court of a Contractng State not having jurisdiction under paragraphs 1 or 2 may order provisional or protective measures, provded that:
a) their enforcement is limited to the territory of that State, and
b) their purpose is to protect on an interim basis a claim on the
merits which is pending or to be brought by the requesting party.
Article 14 - Mltiple defendants
1. A plaintiff bringing an action against a defendant in a court of the
State in which that defendant is habitually resident may also proceed in
that court against other defendants not habitually resident in that State if.
a) the claims against the defendant habitually resident in that State
and the other defendants are so closely connected that they should be
adjudicated together to avod a serious risk of inconsistent'Jodgments, and
b) as to each defendant not habitually resident in that State, there is a
substantal connection between that State and the dispute involving that
defendant.
*
2. Paragraph 1 shall not apply to a codefendant invoking an exclusive choice
of court clause agreed with the plaintiff and conforming with Article 4.
Article 15 - Counter-claims
A court which has jurisdiction to determine a claim under the provisions of the Convention shall also have jurisdiction to determine a
counter-claim arising ut of the transaction or oceurrence on which the
original claim is based.
321
Article 16 - Thirdparty claims

1. A court which has jurisdiction to determine a claim under the
provisions of the Convention shal also have jurisdiction to determine a
claim by a defendant against a third party for indemnity or contribution
in respect of the claim against that defendant to the extent that such an
action is permitted by national law, provided that there is a substantial
connection berween that State and the dispute involving that third party.
2. Paragraph 1 shall not apply to a third party invoking an exclusive
choice of court clause agreed with the defendant and conforming with
Article 4.
Article 17 -Jurisdiction based on national law
Subject to Articies 4, 5, 7, 8,12 and 13, the Convention does not prevent
the application by Contracting States of rules of jurisdiction under national
law, provided that this is not prohibited under Article 18.
Article 18 - Prohibited grounds of jurisdiction
1. "Where the defendant is habitually resident in a Contracting State,
the application of a rule of jurisdiction provided for under the national
law of a Contracting State is prohibited if there is no substantial connection
between that State and the dispute.
2. In particular, jurisdiction shall not be exercised by the courts of a
Contracting State on the basis solely of one or more of the following:
a) the presence or the seizure in that State of property belonging to
the defendant, except where the dispute is directly related to that property;
b) the nationality of the plaintiff;
c) the nationality of the defendant;
d) the domicile, habitual or temporary residence, or presence of the
plaintiff in that State;
e) the carrying on of commercial or other activities by the defendant
in that State, except where the dispute is directly related to those activities;
f) the service of a writ upon the defendant in that State;
g) the unilateral designation of the forum by the plaintiff;
h) proceedings in that State for declaration of enforceability or
registration or for the enforcement of a judgment, except where the dispute
is directly related to such proceedings;
i) the temporary residence or presence of the defendant in that State;
j) the signing in that State of the contract from which the dispute
arises.
3- Nothing in this Article shall prevent a court in a Contracting State
from exercising jurisdiction under national law in an action [seeking relief]
[claiming damages] in respect of conduct which constitutes:
322
ANTONIO BOGGIANO
[ Variant One:
[a) genocide, a crime against humanity or a war crime, [as defined in
the Statute of the International Criminal Court]; or]
ib) a serieus crime against a natural person under intemational law; or]
[c) a grave violation against a natural person of non-derogable fundamental rights established under intemational law, such as torture, slavery,
forced labour and disappeared persons].
[Sub-paragraphs [fe) and] cjabove apply only if the party seeking relief
is exposed to a risk of a denial of justice because proceedings in another
State are not possible or cannot reasonably be required.]
. Variant Two:
a serious crime under intemational law, provided that this State has established
its criminal jurisdiction over that crime in accordance with an intemational treaty
to which it is a party and that the claim is for civil compensatory damages for
death or serious bodily injury arising from that crime.]
Article 19 - Authority ofthe court seised
Where the defendant does not enter an appearance, the court shall
verify whether Article 18 prohibits it from exercising jurisdiction if:
a) national law so requires; or
b) the plaintiff so requests; or
[c) the defendant so requests, even after judgment is entered in
accordance with procedures established under national law; or]
id) the document which instituted the proceedings or an equivalent
document was served on the defendant in another Contracting State.]
or
[d) it appears from the documents filed by the plaintiff that the
defendant's address is in another Contracting State.]
Article 20
1. The court shall stay the proceedings so long as it is not established that
the document which instituted the proceedings or an equivalent document,
including the essential elements of the claim, was nstified to the defendant
in sufficient time and in such a way as to enaBle him to arrange for his
defence, or that all necessary steps have been taken to that effect.
[2. Paragraph 1 shall not affect the use of intemational instruments
conceming the service abroad of judicial aftd extrajudicial documents in
civil or commercial matters, in accordance with the law of the forum.]
[3- Paragraph 1 shall not apply, in case of urgency, to any provisional
or protective measures.]
Article 21 - Lispendens
1. When the same parties are engaged in proceedings in courts of
different Contracting States and when such proceedings are based on the
323
same causes of action, irrespective of the relief sought, the court second
seised shall suspend the proceedings if the court first seised has jurisdiction
and is expected to render a judgment capable of being recognised under
the Convention in the State of the court second seised, unless the latter has
exclusive jurisdiction under Article 4 or 12.
2. The court second seised shall decline jurisdiction as soon as it is
presented with a judgment rendered by the court first seised that complies
with the requirements for recognition or enforcement under the Convention.
3. -Upon application of a party, the court second seised may proceed
with the case if the plaintiff in the court first seised has failed to take the
necessary steps to bring the proceedings to a decisin on the merits or if
that court has not rendered such a decisin within a reasonable time.
4. The provisions of the preceding paragraphs apply to the court
second seised even in a case where the jurisdiction of that court is based
onthe national law of that State in accordance with Article 17.
5. For the purpose of this Article, a court shall be deemed to be seised:
a) when the document instituting the proceedings or an equivalent
document is lodged with the court, or
b) if such document has to be served before being lodged with the
court, when it is received by the authority responsible for service or served
on the defendant.
[As appropriate, universal time is applicable.]
6. If in the action before the court first seised the plaintiff seeks a
determination that it has no obligation to the defendant, and if an action
seeking substantive relief is brought in the court second seised:
a) the provisions of paragraphs 1 to 5 above shall not apply to the
court second seised, and
b) the court first seised shall suspend the proceedings at the request
of a party if the court second seised is expected to render a decisin
capable of being recognised under the Convention.
7. This Article shall not apply if the court first seised, on application by a
party, determines that the court second seised is clearly more appropriate to
resolve the dispute, under the conditions specified in Article 22.
Article 22 - Exceptional circumstances for declining jurisdiction
1. In exceptional circumstances, when the jurisdiction of the court
seised is not founded on an exclusive choice of court agreement valid
under Article 4, or on Article 7, 8 or 12, the court may, on application by
a party, suspend its proceedings if in that case it is clearly inappropriate
for that court to exercise jurisdiction and if a court of another State has
jurisdiction and is clearly more appropriate to resolve the dispute. Such
application must be made no later than at the time of the first defence on
the merits.
2. The court shall take into account, in particular-.
324
ANTONIO BOGGIANO
a) any inconvenience to the parties in view of their habitual

residence;
>J the nature and location of the evidence, including documents and
witnesses, and the procedures for obtaining such evidence;
c) applicable limitation or prescription periods;
d) the possibility of obtaining recognition and enforcement of any
decisin on the merits.
3. In deciding whether to suspend the proceedings, a court shall not
discrimnate on the basis of the nationality or habitual residence of the parties.
4. If the court decides to suspend its proceedings under paragraph 1,
it may order the defendant to provide security sufficient to satisfy any
decisin of the other court on the merits. However, it shall make such an
order if the other court has jurisdiction only under Article 17, unless the
defendant establishes that sufficient assets exist in the State of that other
court or in another State where the court's decisin could be enforced.
5. When the court has suspended its proceedings under paragraph 1,
a) it shall decline to exercise jurisdiction if the court of the other
State exercises jurisdiction, or if the plaintiff does not bring the proceedings
in that State within the time specified by the court, or
b) it shall proceed with the case if the court of the other State decides
not to exercise jurisdiction.
CHAPTER III - RECOGNITION AND ENFORCEMENT
Article 23 - Definition of "judgment"
For the purposes of this Chapter, "judgment" means:
a) any decisin given by a court, whatever it may be called, including
a decree or order, as well as the determination of costs or expenses by
an officer of the court, provided that it relates to a decisin which may be
recognised or enforced under the Convention;
b) decisions ordering provisional or protective measures in accordance with Article 13, paragraph 1.
Article 24 -Judgments excludedfrom Chapter III
This Chapter shall not apply to judgments based on a ground of
jurisdiction provided for by national law in accordance with Article 17.
Article 25 -Judgments to be recognised or enforced
1. A judgment based on a ground of jurisdiction provided for in Articles
3 to 13, or which is consistent with any such ground, shall be recognised
or enforced under this Chapter.
2. In order to be recognised, a judgment referred to in paragraph 1
must have the effect of resjudicata in the State of origin.
3- In order to be enforceable, a judgment referred to in paragraph 1
must be enforceable in the State of origin.
325
4. However, recognition or enforcement may be postponed if the

judgment is the subject of review in the State of origin or if the time limit
for seeking a review has not expired.
Anide 26 -Judgments not to be recognised or enjorced
A judgment based on a ground of jurisdiction which conflicts with
Articles 4, 5, 7, 8 or 12, or whose application is prohibited by virtue of
Article 18, shall not be recognised or enforced.
Article 27 - Verification of jurisdiction
1. The court addressed shall verify the jurisdiction of the court of origin.
2. In verifying the jurisdiction of the court of origin, the court addressed
shall be bound by the findings of fact on which the court of origin based
its jurisdiction, unless the judgment was given by default.
3- Recognition or enforcement of a judgment may not be refused on
the ground that the court addressed considers that the court of origin
should ha ve declined jurisdiction in accordance with Article 22.
Anide 28 - Groundsfor refusal of recognition or enforcement
1. Recognition or enforcement of a judgment may be refused if:
a) proceedings between the same parties and having the same
subject matter are pending before a court of the State addressed, if first
seised in accordance with Article 21;
b) the judgment is inconsistent with a judgment rendered, either in
the State addressed or in another State, provided that in the latter case the
judgment is capable of being recognised or enforced in the State addressed;
c) the judgment results from proceedings incompatible with fundamental principies of procedure of the State addressed, including the right
of each party to be heard by an impartial and independent court;
d) the document which instituted the proceedings or an equivalent
document, including the essential elements of the claim, was not notified
to the defendant in sufficient time and in such a way as to enable him to
arrange for his defence;
e) the judgment was obtained by fraud in connection with a matter
, ofprocedure;
f) recognition or enforcement would be manifestly incompatible
with the public policy of the State addressed.
2. Without prejudice to such review as is necessary for the purpose of
application of the provisions of this Chapter, there shall be no review of
the merits of the judgment rendered by the court of origin.
Anide 29 - Documents to beproduced
1. The party seeking recognition or applying for enforcement shall
produce:
a) a complete and certified copy of the judgment;
326
ANTONIO BOGGIANO
b) if the judgment was rendered by default, the original or a certified

copy of a document establishing that the document which instituted the
proceedings or an equivalent document was notified to the defaulting
party;
c) a documents required to establish that the judgment is res
judicata in the State of origin or, as the case may be, is enforceable in
that State;
d) if the court addressed so requires, a translation of the documents
referred to above, made by a person qualified to do so.
2. No legalisation or similar formality may be required.
3. If the terms of the judgment do not permit the court addressed to
verify whether the conditions of this Chapter have been complied with,
that court may require the production of any other necessary documents.
Article 30 - Procedure
The procedure for recognition, declaration of enforceability or registration for enforcement, and the enforcement of the judgment, are
governed by the law of the State addressed so far as the Convention does
not provide otherwise. The court addressed shall act expeditiously.
Article 31 - Costs of proceedings
No security, bond or deposit, however described, to guarantee the
payment of costs or expenses shall be required by reason only that the
applicant is a national of, or has its habitual residence in, another
Contracting State.
Article 32 - Legal aid
Natural persons habitually resident in a Contracting State shall be
entitled, in proceedings for recognition or enforcement, to legal aid under
the same conditions as apply to persons habitually resident in the
requested State.
Article 33 - Damages
1. In so far as a judgment awards non-compensatory, including
exemplary or punitive, damages, it shall be recognised at least to the extent
that similar or comparable damages could have been awarded in the State
addressed.
2. a) Where the debtor, after proceedings in which the creditor has the
opportunity to be heard, satisfies the court adressed that in the circumstances, including those existing in the State of origin, grossly excessive damages
have been awarded, recognition may be limited to a lesser amount.
b) In no event shall the court addressed recognise the judgment in an
amount less than that which could have been awarded in the State addressed
in the same circumstances, including those existing in the State of origin.
327
3- In applying paragraph 1 or 2, the court addressed shall take into

account whether and to what extent the damages awarded by the court
of origin serve to cover costs and expenses relating to the proceedings.
Article 34 - Severability
If the judgment contains elements which are severable, one or more
of them may be separately recognised, declared enforceable, registered
for enforcement, or enforced.
Anide 35 - Authentic instruments
1. Each Contracting State may declare that it will enforce, subject to
reciprocity, authentic instruments formally drawn up or registered and
enforceable in another Contracting State.
2. The authentic instrument must have been authenticated by a public
authority or a delgate of a public authority and the authentication must
relate to both the signature and the content of th document.
[3- The provisions concerning recognition and enforcement provided
for in this Chapter shall apply as appropriate.]
Article 36 - Settlements
Settlements to which a court has given its authority shall be recognised,
declared enforceable or registered for enforcement in the State addressed
under the same conditions as judgments falling within the Convention, so
far as those conditions apply to settlements.
CHAPTER IV - GENERAL PROVISIONS
Article 37 - Relatiotisbip with other conventioiis
[See annex]
Article 38 - Uniform interpretation
1. In the interpretation of the Convention, regard is to be had to its
international character and to the need to promote uniformity in its application.
2. The courts of each Contracting State shall, when applying and
interpreting the Convention, take due account of the case law of other
''Contracting States.
{Article 39
1. Each Contracting State shall, at the request of the Secretary General
of the Hague Conference on Prvate International Law, send to the
Permanent Bureau at regular intervals copies of any significant decisions
taken in applying the Convention and, as appropriate, other relevant
information.
2. The Secretary General of the Hague Conference on Prvate International Law shall at regular intervals convene a Special Commission to
review the operation of the Convention.
328
ANTONIO BOGGIANO
3. The Commission may make recommendations on the application or

interpretation of the Convention and may propose modifications or
revisions of the Convention or the addition of protocols.]
[Article 40
1. Upon a joint request of the parties to a dispute in which the
interpretation of the Convention is at issue, or of a court of a Contracting
State, the Permanent Bureau of the Hague Conference on Prvate International Law shall assist in the establishment of a committee of experts to
make recommendations to such parties or such court.
[2. The Secretary General of the Hague Conference on Prvate International Law shall, as soon as possible, convene a Special Commission to
draw up an optional protocol setting out rules governing the composition
and procedures of the committee of experts.]]
Article 41 - Federal clause
ANNEX
Article37 -Relationship wh other conventions
Proposal 1
1. The Convention does not affect any intemational instrument to
which Contracting States are or become Parties and which contains
provisions on matters governed by the Convention, unless a contrary
declaration is made by the States Parties to such instrument.
2. However, the Convention prevails over such instruments to the
extent that they provide for fora not authorized under the provisions of
Article 18 of the Convention.
"3- The preceding paragraphs also apply to uniform laws based on special
ties of a regional or other nature between the States concemed and to
instruments adopted by a community of States.
Proposal 2
1. a) In this Article, the Brussels Convention [as amended], Regulation
[...] of the European Union, and the Lugano Convention [as amended] shall
be collectively referred to as "the European instruments".
b) A State party to either of the above Conventions or a Member
State of the European Union to which the above Regulation applies shall
be collectively referred to as "European instrument States".
2. Subject to the following provisions [of this Article], a European
instrument State shall apply the European instruments, and not the Convention,
whenever the European instruments are applicable according to their terms.
3. Except where the provisions of the European instruments on:
a) exclusive jurisdiction;
b) prorogation of jurisdiction;
>
329
c) lispendetis and related actions;

d) protective jurisdiction for consumere or employees;
are applicable, a European instrument State shall apply Anieles 3, 5
to 11, 14 to 16 and 18 of the Convention whenever the defendant is not
domiciled in a European instrument State.
4. Even if the defendant is domiciled in a European instrument State,
a court of such a State shall apply:
a) Article 4 of the Convention whenever the court chosen is not in
a European instrument State;
b) Article 12 of the Convention whenever the court with exclusive
jurisdiction under that provisin is not in a European instrument State; and
c) Articles 21 and 22 of this Convention whenever the court in whose
favour the proceedings are stayed or jurisdiction is declined is not a court
of a European instrument State.
Note. Another provisin will be needed for other conventions and
instruments.
Proposal 3
5. Judgments of courts of a Contracting State to this Convention based on
jurisdiction granted under the terms of a different intemational convention
("other Convention") shall be recognised and enforced in courts of
Contracting States to this Convention which are also Contracting States to
the other Convention. This provisin shall not apply if, by reservation
under Article..., a Contracting State chooses:
a) not to be governed by this provisin, or
b) not to be governed by this provisin as to certain designated other
conventions.
4. Avant-Projet de Convention sur la Competence et les

Jugements trangers en Matire Civile et Commerciale *
(La Haya, 1999)
adopt par la Commission spciale le 30 octobre 1999
CHAPITRE I - CHAMP D'APPLICATION BE LA CONVENTION
Article premier - Champ d'application matriel
1. La Convention s'applique en matire civile et commerciale. Elle ne
comprend pas, notamment, les matires fiscales, douanires et administratives.
* La Commission spciale a examin le fonctionnement des dispositions de
cet avant-projet de Convention pour les besoins du commerce lectronique. Cette
question sera nouveau examine par un Groupe d'experts spcialiss reuns au
debut de l'anne 2000.
330
ANTONIO BOGGIANO
2. Sont exclus du domaine de la Convention-.

a) l'tat et la capacit des personnes;
b) les obligations alimentaires;
c) les rgimes matrimoniaux et les autres effets du mariage ou de
relations analogues;
d) les testaments et successions;
e) l'insolvabilit, les concordis et procdures analogues;
f) la scurit sociale;
g) l'arbitrage et les procdures y affrentes;
h) les matires maritimes.
3. Un litige n'est pas exclu du domaine de la Convention du seul fait
qu'un gouvernement, une agence gouvemementale ou toute autre personne agissant pour le compte de l'tat y est partie.
4. La Convention n'affecte pas les privilges et immunits dont jouissent
les tats souverains, leurs manations ou les organisations internationales.
Article 2 - Champ d'application territorial
1. Les dispositions du chapitre II s'appliquent devant les tribunaux d'un
tat contractant sauf si toutes les parties ont leur rsdence habtuelle dans
cet tat. Toutefois, mme si toutes les parties ont leur rsidence habituelle
dans cet tat:
a) l'article 4 s'applique si elles sont convenues d'un tribunal ou des
tribunaux d'un autre tat contractant pour connatre du diffrend;
b) l'article 12, relatif aux comptences exclusives, s'applique;
c) les articles 21 et 22 s'appliquent lorsque le tribunal doit dterminer
s'il y a lieu de renoncer a exercer sa comptence ou de suspendre la
procdure au motif que les tribunaux d'un autre tat contractant devraient
statuer sur le litige.
2. Les dispositions du chapitre III s'appliquent la reconnaissance et
a l'excution dans un tat contractant d'un jugement rendu dans un autre
tat contractant.
CHAPITRE II - COMPTENCE
Article 3 - For du dfendeur
1. Sous reserve des dispositions de la Convention, un dfendeur peut
tre attrait devant les tribunaux de l'tat de sa rsidence habituelle.
2. Aux fins de la Convention, une entit QU une personne autre qu'une
personne physique est rpute tre habituellement residente dans l'tat:
a) de son sige statutaire,
b) selon la loi duquel elle a t constitue,
c) de son administration cntrale, ou
d) de son principal tablissement.
331
Article 4 - lection defor

1. Si les parties sont convenues d'un tribunal ou des tribunaux d'un
tat contractant pour connaitre des diffrends ns ou a naitre l'occasion
d'un rapport de droit determin, ce tribunal ou ees tribunaux sont seuls
comptents a mons que les parties n'en aient decide autrement. Si une
conventon designe a titre exclusif un tribunal ou des tribunaux d'un tat
non contractant, les tribunaux des tats contractants se dclarent incomptents ou sursoient statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis
se sont eux-mmes declares incomptents.
2. Une telle conventon au sens du paragraphe premier est valable en
la forme si elle a t conclue ou confirme-.
a) par crit;
b) par tout autre moyen de communication qui rende rinformation
accessible pour tre consulte ultrieurement;
c) conformment a un usage rgulirement suivi par les parties;
d) conformment un usage dont les parties avaient ou taient
censes avoir connaissance et rgulirement observ par les parties a des
contrats de mme nature dans la branche commerciale en cause.
3. Les conventions attribuves de juridiction ainsi que les stipulations
similaires d'actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont contraires
aux dispositions des anieles 7, 8 et 12.
Article 5 - Comparition du dfendeur
1. Sous reserve de l'article 12, est comptent le tribunal devant lequel
le dfendeur procede au fond sans contester la comptence.
2. Le dfendeur a le droit de contester la comptence du tribunal au
plus tard au moment de sa premire dfense au fond.
Article 6 - Contrats
Le demandeur peut introduire une action contractuelle devant les
tribunaux de l'tat dans lequel:
a) en matire de fourniture d'objets mobiliers corporels, ceux-ci ont
t fournis en tout ou en partie;
b) en matire de prestaton de servic_e.s, les services ont t rendus
en tout ou en partie;
c) en matire de contrats portant a la fois sur une fourniture d'objets
mobiliers corporels et une prestaton de services, l'obligation principale a
t excute en tout ou en partie.
Article 7- Contrats conclus par les cowommateurs
1. Le demandeur qui a conclu un contrat pour un usage tranger a son
activit professionnelle ou commerciale, ci-apres dnomm le consommateur, peut introduire une action devant les tribunaux de l'tat de sa
rsidence habituelle, si
332
ANTONIO BOGGIANO
a) la conclusin du contrat sur lequel la demande est fondee est lie

aux activits professionnelles ou commerciales que le dfendeur a exerces dans cet tat, ou dirige vers cet tat, en particulier en sollicitant des
affaires par des moyens de publicit, et
b) les dmarches ncessaires la conclusin du contrat ont t
accomplies par le consommateur dans cet tat.
2. Une action intente contre le consommateur ne peut tre portee par la
personne qui a conclu le contrat dans le cadre de ses activits professionnelles
ou commerciales que devant les tribunaux de l'tat de la rsidence
habituelle du consommateur.
3- Les parties un contrat au sens du paragraphe premier peuvent
convenir d'une lection de for dans une convention conforme aux dispositions de l'article 4:
a) si leur convention est postrieure au diffrend; ou
b) seulement dans la mesure o elle permet au consommateur de
saisir un autre tribunal.
Article 8 - Contrats individuis de travail
1. En matire de contrat individuel de travail:
a) le travailleur peut introduire une action contre l'employeur,
i) devant les tribunaux de l'tat dans lequel le travailleur accomplit
habituellement son travail ou devant les tribunaux de l'tat du dernier lieu
o il a accompli habituellement son travail, ou
ii) lorsque le travailleur n'accomplit pas ou n'a pas accompli son
travail habituellement dans le mme tat, devant les tribunaux de l'tat
o se trouve ou se trouvait l'tablissement qui a embauch le travailleur;
b) l'employeur peut introduire une action contre le travailleur,
i) devant les tribunaux de l'tat de la rsidence habituelle du
travailleur, ou
ii) devant les tribunaux de l'tat dans lequel le travailleur accomplit
habituellement son travail.
2. Les parties a un contrat au sens du paragraphe premier peuvent
convenir d'une lection de for dans une convention conforme aux dispositions de l'article 4:
a) si leur convention est postrieure a la naissance du diffrend, ou
b) seulement dans la mesure o elle permet au travailleur de saisir
d'autres tribunaux que ceux indiques au prsent article et l'article 3 de
la Convention.
Article 9 - Succursales [et activit commerciale habituelle]
Le demandeur peut introduire une action devant les tribunaux de l'tat
dans lequel est situ une succursale, agence ou tout autre tablissement
du dfendeur [ou dans lequel le dfendeur a exerc par d'autres moyens
une activit commerciale habituelle], si le litige est directement li a
333
l'activit de cette succursale, agence ou cet tabissement [ou cette

activit commerciale habituelle].
Article 10 - Dlits
1. Le demandeur peut introduire une action dlictuelle devant les
tribunaux de l'tat:
a) dans Iequel a eu lieu l'acte ou l'omission a l'origine du dommage, ou
b) dans Iequel le dommage a pris naissance, sauf si le dfendeur
tablit que la personne dont la responsabilit est invoque ne pouvait
raisonnablement prvoir que l'acte ou l'omission tait susceptible de
produire un dommage de mme nature dans cet tat.
2. Le paragraphe 1 b) ne s'applique pas aux prjudices rsultant de
pratiques anti-concurrencielles, notamment les prix imposs ou les abus
de position dominante, ou rsultant des ententes visant a provoquer des
penes conomiques.
3- Le demandeur peut galement introduire une action conformment
aux dispositions du paragraphe premier lorsque soit l'acte ou l'omission,
soit le dommage est susceptible de se produire.
4. Si une action est introduite devant les tribunaux d'un tat en vertu
seulement du lieu o le dommage a pris naissance ou est susceptible de
se produire, ees tribunaux ne sont comptents que pour le dommage
survenu ou pouvant survenir dans cet tat, sauf si la partie lse a sa
rsidence habituelle dans cet tat.
Article 11 - Trusts
1. Dans les actions concernant la validit, l'interprtation, les effets,
l'administration ou la modification d'un trust cre volontairement et dont
la preuve est apporte par crit, sont seuls comptents les tribunaux d'un
tat contractant choisis a cet effet dans l'acte constitutif du trust. Lorsque
l'acte constitutif du trust designe un tribunal ou des tribunaux d'un tat
non contractant, les tribunaux des tats contractants se dclarent incomptents ou sursoient a statuer, sauf si le tribunal ou les tribunaux choisis
se sont eux-mmes declares incomptents.
2. En l'absence d'une telle lection de for, une action peut tre intente
devant les tribunaux de l'tat:
a) dans Iequel est situ le lieu principal d'administration du trust;
b) dont la loi est applicable au trust;
c) avec Iequel le trust a les liens les plus troits aux fins de l'action.
Article 12 - Comptences exclusives
1. Si l'action porte sur des droits rels immobiliers ou des baux
d'immeubles, sont seuls comptents les tribunaux de l'tat contractant o
Pimmeuble est situ, sauf si, en matire de baux d'immeubles, le locataire
a sa rsidence habituelle hors de cet tat.
334 .
ANTONIO BOGGIANO
*
2. Si l'aetion porte sur la validit, la nullit ou la dissolution d'une

personne morale ou la validit ou la nullit des dcisions de ses organes,
sont seuls comptents les tribunaux de l'tat contractant dont la loi rgt
la personne morale.
3. Si l'aetion porte sur la validit ou la nullit des inscriptions sur les
registres publics, sont seuls comptents les tribunaux de l'tat contractant
dans lequel ees registres sont tenus.
4. Si l'aetion porte sur l'inscription, la validit, [ou] la nullit [la
rsiliation ou la violation des droits rsultant] de brevets, marques, dessins
et modeles, et autres droits analogues donnant lieu a un dpt ou
enregistrement, sont seuls comptents les tribunaux de l'tat contractant
dans lequel le dpt ou l'enregistrement a t demand, a t effectu ou
est reput avoir t effectu aux termes d'une convention internationale.
Cette regle ne s'applique pas aux droits d'auteur ni aux droits voisins
mme si ees droits peuvent faire l'objet d'un dpt ou enregistrement.
[5- En ce qui concerne les actions portant sur la violation d'un brevet,
le paragraphe prcdent n'exclut pas la comptence de tout autre tribunal
en vertu de la Convention ou du droit national d'un tat contractant.]
[6. Les paragraphes prcdents ne s'appliquent pas lorsque le tribunal
est saisi de ees questions titre incident.]
Article 13 - Mesures-provisoires et comervatoires
1. Le tribunal comptent pour connatre du fond du litige en vertu des
anieles 3 12 est comptent pour prononcer toute mesure provisoire ou
conservatoire.
2. Les tribunaux de l'tat de la situation des biens sont comptents pour
prononcer toute mesure provisoire ou conservatoire limite ees biens.
3. Le tribunal d'un tat qui n'est pas comptent en vertu des paragraphes 1 et 2, peut prononcer des mesures provisoires ou conservatoires:
a) si leur excution est limite au territoire de cet tat, et
b) si elles sont destines a la protection temporaire d'une action au
fond deja pendante ou a former par le requrant.
Article 14 - Pluralit de dfendeurs
1. Le demandeur qui introduit une action contre un dfendeur devant
un tribunal de l'tat de la rsidence habituelle de ce dfendeur peut agir
galement devant ce tribunal contre d'autres cjfendeurs qui n'ont pas leur
rsidence habituelle dans cet tat lorsque:
a) la demande dirige contre le dfendeur qui a sa rsidence
habituelle dans cet tat et la demande dirige contre les autres dfendeurs
sont si troitement lies qu'elles doivent tre dcides ensemble afn
d'viter un risque srieux de jugements inconciliables, et
335
b) pour chacun de ceux qui n'ont pas leur rsidence habituelle dans
cet tat, il existe un lien substantiel entre cet tat et le litige concernant
ce dfendeur.
2. Le paragraphe prcdent ne s'applique pas au codfendeur qui
invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le
demandeur et conforme a l'article 4.
Article 15 - Demande reconventionnelle
Le tribunal qui est comptent pour connatre d'une demande selon les
dispositions de la Convention l'est galement pour connatre d'une
demande reconventionnelle rsultant de la relation contractuelle ou des
faits sur lesquels la demande originaire est fondee.
Article 16 - Appel en garantie et intervention
1. Le tribunal qui est comptent pour connatre d'une demande selon
les dispositions de la Convention l'est galement pour statuer sur un appel
en garantie ou une intervention, si le droit national le permet, condition
qu'il existe un lien substantiel entre cet tat et le litige concernant le tiers.
2. Le paragraphe premier ne s'applique pas a l'gard du tiers qui
invoque une clause attributive de juridiction exclusive convenue avec le
dfendeur et conforme l'article 4.
Article 17 - Comptence fondee sur le droit national
Sous reserve des anieles 4, 5, 7, 8, 12 et 13, la Convention ne porte
pas atteinte l'application des regles de comptence des tats contractants
prvues par leur droit national, a condition qu'elle ne soit pas interdite en
vertu de l'article 18.
Article 18 - Comptences interdites
1. Lorsque le dfendeur a sa rsidence habituelle dans un tat
contractant, l'application d'une regle de comptence prvue par le droit
national d'un tat contractant est interdite lorsqu'il n'y a pas de lien
substantiel entre cet tat et le litige.
2. En particulier, une comptence ne peut tre mise en oeuvre par les
tribunaux d'un tat contractant si elle est fondee uniquement sur un ou
plusieurs des critres suivants, notamment:
a) la prsence ou la saisie dans cet tat de biens du dfendeur, sauf
si le litige est directement li a ees biens;
b) la nationalit du demandeur;
c) la nationalit du dfendeur;
d) le domicile, la rsidence habituelle ou temporaire, ou la prsence
du demandeur dans cet tat;
e) la poursuite d'activits commerciales ou autres par le dfendeur
sur le territoire de cet tat, sauf si le litige est directement li ees activits;
f) l'assignation dlivre au dfendeur dans cet tat;
336
ANTONIO BOGGIANO
g) la dsignation unilatrale du tribunal par le demandeur;

h) la procdure d'exequatur, d'enregistrement ou d'excution d'un
jugement dans cet tat, sauf si le litige est directement li a ees procdures;
i) la rsidence temporaire ou la prsence du dfendeur dans cet tat;
j) le lieu de signature du contrat dont derive le litige.
3- Cet article n'exclut pas qu'un tribunal d'un tat contractant exerce
sa comptence, en vertu du droit national, dans le cadre d'une action
[tendant la rparation] [en indemnit] fondee sur un comportement qui
constitue:
[Variante No. L
[a) un gnocide, un crime contre l'humanit ou un crime de guerre [,
tels que dfinis par le Statut de la Cour pnale internationale]; ou]
[b) un crime grave selon le droit intemational contre une personne
physique; ou]
[c) une grave violation des droits fondamentaux inalienables d la
personne reconnus par le droit intemational, telle que la torture, l'esclavage, le travail forc et la disparition de personnes].
[Les alineas \b) et] c) ci-dessus ne s'appliquent que si la partie
demandant rparation est expose au risque d'un dni de justice au motif
qu'une procdure dans un autre tat se revele impossible ou qu'il ne peut
tre raisonnablement exige qu'elle y soit introduite.]
Variante No. 2.
un crime grave selon le droit intemational, si cet tat exerce sa
comptence pnale sur ce crime en vertu d'un traite intemational auquel
il est Partie et que la demande tend obtenir une indemnisation civile
d'un dcs ou d'une grave blessure corporelle rsultant de ce crime.]
Article 19 - Autorit du tribunal saisi
Lorsque le dfendeur ne comparat pas, le tribunal vrifie qu'il ne lui
est pas interdit d'exercer sa comptence en vertu de l'article 18:
a) si le droit national l'exige; ou
b) la demande du demandeur; ou
[c) la demande du dfendeur, mme aprs que le jugement a t
rendu, selon la pfocdure du droit national; ou]
[d) si l'acte introductif d'instance ou un acte quivalent a t signifi
ou notifi au dfendeur dans un autre tat contractant.]
ou
[d) s'il apparat des documents produits par le demandeur que
l'adresse du dfendeur se trouve dans un autre tat contractant.]
Article 20
1. Le juge est tenu de surseoir a statuer aussi longtemps qu'il n'est pas
tabli que l'acte introduaif d'instance ou un acte quivalent contenant les
337
lments essentiels de la demande a t notifi au dfendeur en temps

utile et de telle maniere qu'il puisse se dfendre, ou que toute diligence
a t faite cette fin.
[2. Le paragraphe premier ne fera pas obstacle l'application des
instruments intemationaux relatifs a la signification et a la notification
l'tranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matire civile ou
commerciale, conformment a la loi du for.]
[3- Le paragraphe premier ne s'applique pas, en cas d'urgence, aux
mesures provisoires et conservatoires.]
Article 21 - Litispendance
1. Lorsque les mmes parties sont engages dans des procdures
devant des tribunaux d'tats contractants diffrents et que ees procdures
ont la mme cause et le mme objet, quelles que soient les prtentions
des parties, le tribunal saisi en second lieu suspend la procdure si le
tribunal premier saisi est comptent et s'il est a prvoir que ce tribunal
rendra un jugement susceptible d'tre reconnu en vertu de la Convention
dans l'tat du tribunal saisi en second lieu, sauf si ce dernier est
exclusivement comptent en vertu des articles 4 ou 12.
2. Le tribunal saisi en second lieu renonce a exercer sa comptence
aussitt qu'un jugement rendu par le tribunal premier saisi lui est present
qui remplit les conditions de reconnaissance ou d'excution en vertu de
la Convention.
3. A la demande d'une partie, le tribunal saisi en second lieu peut
statuer sur le litige si le demandeur devant le tribunal premier saisi n'a pas
entrepris les dmarches ncessaires pour obtenir une decisin au fond ou
si ce tribunal n'a pas rendu une telle decisin dans un dlai raisonnable.
4. Les dispositions des paragraphes prcdents s'appliquent au tribunal
saisi en second lieu mme si sa comptence est fondee sur le droit national
de cet tat conformment a 1'article 17.
5. Aux fins de l'application de cet article, le tribunal est reput saisi:
a) lorsque l'acte introductif d'instance ou un acte quivalent est
dpos auprs du tribunal, ou
b) si l'acte doit tre signifi ou notifi avant d'tre dpos auprs du
tribunal, lorsqu'un tel acte est, soit recu par l'autorit charge de la
signification ou de la notification, soit signifi ou notifi au dfendeur.
[Le cas chant, le temps universel est dterminant.]
6. Si, devant le tribunal premier saisi, l'action du demandeur tend a
faire dclarer qu'il n'a pas d'obligation a l'gard du dfendeur et que,
devant le tribunal second saisi, a t intente une action sur le fond,
a) les dispositions des paragraphes 1 5 ne s'appliquent pas au
tribunal second saisi, et
338
ANTONIO BOGGIANO
b) le tribunal premier saisi suspend la procdure la demande d'une

partie s'il est a prvoir que le tribunal second saisi rendra une decisin
susceptible d'tre reconnue en vertu de la Convention.
7. Cet article ne s'applique pas si le tribunal premier saisi, la demande
d'une partie, determine que le tribunal saisi en second lieu est clairement
plus appropri pour statuer sur le litige dans les conditions mentionnes
a l'article 22.
Article 22 - Circonstances exceptionnelles pour refuser d'exercer la
comptence
1. Dans des circonstances exceptionnelles et lorsque sa comptence
n'est pas fondee sur une clause exclusive d'lection de for valide en vertu
de l'article 4, ou sur les articles 7,8 ou 12, le tribunal saisi peut, a la requte
d'une partie, suspendre la procdure si, en l'espce, il est clairement
inappropri pour ce tribunal d'exercer sa comptence et que le tribunal
d'un autre tat ayant comptence est clairement plus appropri pour
statuer sur le litige. Cette requte doit tre prsente au plus tard au
moment de la premire dfense au fond.
2. Le tribunal prend en considration, notamment:
a) tout inconvnient qui en rsulterait pour les parties, compte tenu
de leur rsidence habituelle;
b) la nature et le.lieu de situation des moyens de preuve, y compris
les documents et les tmoins, ainsi que les procdures pour leur obtention;
c) les dlais de prescription applicables;
d) la possibilit d'obtenir la reconnaissance et l'excution de toute
decisin au fond.
J>. En dcidant de suspendre la procdure, le tribunal ne procede
aucune discrimination fondee sur la nationalit ou la rsidence habituelle
des parties.
4. Lorsque le tribunal decide de surseoir a statuer en vertu du
paragraphe premier, il peut exiger du dfendeur qu'il dpose une caution
suffisante pour satisfaire toute decisin au fond de l'autre tribunal.
Toutefois, le tribuaal doit exiger une telle caution si l'autre tribunal est
comptent seuleinent en vertu de l'article 17, sauf si le dfendeur tablit
qu'il existe suffisamment de biens dans l'tat de cet autre tribunal ou dans
un autre tat o la decisin serait susceptible d'tre excute.
5. Lorsque le tribunal a sursis a statuer enverna du paragraphe premier,
a) il renonce a exercer sa comptence si le tribunal de l'autre tat
se declare comptent ou si le demandeur n'entame pas la procdure dans
cet tat, dans le dlai determin par le tribunal, ou
b) il statue sur le litige si le tribunal de l'autre tat renonce a exercer
sa comptence.
339
CHAPITRE II - RECONNAISSANCE ET EXCUTION

Article 23 - Dfinition du terme "jugement"
Aux fins de ce chapitre, le terme jugement comprend
a) toute decisin rendue par un tribunal, quelle que soit la denominaron qui lui est donne telle qu'arrt ou ordonnance, ainsi que la fixation
par le greffier du montant des frais du procs affrant une decisin
susceptible d'tre reconnue ou excute en vertu de la Convention;
b) les dcisions prononcant des mesures provisoires ou conservatoires 'conformment l'article 13, paragraphe premier.
Article 24 -Jugements exclus du chapitre III
Ce chapitre ne s'applique pas aux jugements fonds sur une comptence prvue par le droit national en vertu de l'article 17.
Article 25 -Jugements reconnus ou excuts
1. Un jugement fond sur une comptence prvue aux articles 3 13
ou conforme ees comptences est reconnu ou excut en veftu du
prsent chapitre.
2. Pour tre reconnu, le jugement vis au paragraphe premier doit
possder l'autorit de la chose juge dans l'tat d'origine.
3. Pour tre declar excutoire, le jugement vis au paragraphe premier
doit tre excutoire dans l'tat d'origine.
4. Toutefois, la reconnaissance ou l'excution peut tre diffre si le
jugement fait l'objet d'un recours dans l'tat d'origine ou si le dlai pour
exercer ce recours n'est pas expir.
Article 26 -Jugements qui nepeuvent tre reconnus ou excuts
Un jugement fond sur une comptence non conforme aux articles 4,
5, 7, 8 ou 12, ou dont la mise en oeuvre est interdite en vertu de l'article
18, ne peut pas tre reconnu ni excut.
Article 27 - Vrification de la comptence
1. Le tribunal requis vrifie la comptence du tribunal d'origine.
2. Lors de I'apprciation de la comptence du tribunal d'origine, le tribunal
requis est li par les constatations de fait sur lesquelles le tribunal d'origine
a fond sa comptence, moins qu'il ne s'agisse d'un jugement par dfaut.
3. La reconnaissance ou l'excution d'un jugement ne peut tre refuse
au motif que le tribunal requis considere que le tribunal d'origine aurait
d refuser d'exercer sa comptence conformment a l'article 22.
Article 28 - Motifs de refus de reconnaissance ou d'excution
1. La reconnaissance ou l'excution du jugement peut tre refuse si;
a) un litige entre les mmes parties et ayant le mme objet est
pendant devant un tribunal de l'tat requis, premier saisi conformment
a l'article 21;
340
ANTONIO BOGGIANO
*
b) le jugement est inconciliable avec un jugement rendu, soit dans

l'tat requis soit dans un autre tat, pour autant qu'il soit, dans ce dernier
cas, susceptible d'tre reconnu ou excut dans l'tat requis;
c) le jugement resulte d'une procdure incompatible avec les
principes fondamentaux de procdure de l'tat requis, y compris le droit
de chaqu partie d'tre entendue par un tribunal impartial et indpendant;
d) l'acte introductif d'instance ou un acte quivalent contenant les
lments essentiels de la demande n'a pas t notifi au dfendeur en
temps utile et de telle maniere qu'il puisse se dfendre;
e) le jugement resulte d'une fraude commise dans la procdure;
f) la reconnaissance ou l'excution est manifestement incompatible
avec l'ordre public de l'tat requis.
2. Sous reserve de ce qui est ncessaire pour l'application des
dispositions de ce chapitre, le tribunal de l'tat requis ne procede aucune
revisin au fond du jugement rendu dans l'tara'origine.
Anide 29 - Pices a produire
1. La partie qui invoque la reconnaissance ou qui demande l'excution
doit produire:
a) une copie complete et certifie conforme du jugement;
b) s'il s'agit d'un jugement par dfaut, 1'original ou une copie certifie
conforme du document tablissant que l'acte introductif d'instance ou un
acte quivalent a t notifi la partie dfaillante;
c) tout document de nature tablir que le jugement possde
l'autorit de la chose juge dans l'tat d'origine ou, le cas chant, qu'il
est excutoire dans cet tat;
d) si le tribunal requis l'exige, une traduction des documents
mentionns ci-dessus, tablie par toute personne habilite cet effet.
2. Aucune lgalisation ni formalit analogue ne peut tre exige.
3- Si le contenu du jugement ne permet pas au tribunal requis de vrifier
que les conditions de ce chapitre sont remplies, ce tribunal peut exiger la
production de tout autre document utile.
Article 30 - Procdure
La procdure tendant obtenir la reconnaissance, l'xquatur ou
l'enregistrement aux fins d'excution, ainsi que l'excution du jugement,
sont rgies par le droit de l'tat requis sauf si la Convention en dispose
autrement. Le tribunal requis agir rapidement.
Article 31 - Frais de procdure
Aucun dpt ni caution, sous quelque dnomination que ce soit, ne
peut tre exige pour garantir le paiement des frais et dpens raison
seulement de la possession par le requrant de la nationalit d'un autre tat
contractant ou de sa rsidence habituelle dans un autre tat contractant.
341
A rticle 32 -A ide judiciaire

Les personnes physiques ayant leur rsidence habituelle dans un tat
contractant sont admises au bnfice de l'aide judiciaire pour les procdures
de reconnaissance ou d'excution dans les mmes conditions que celles
applicables aux personnes ayant leur rsidence habituelle dans l'tat requis.
Article 33 - Dommages et intrts
1. Dans la mesure o un jugement accorde des dommages et intrts
non compensatoires, en ce compris des dommages et intrts exemplaires
ou punitifs, il est'reconnu au moins a concurrence du montant des
dommages et intrts similaires ou comparables qui auraient pu tre
accords dans l'tat requis.
2. a) Lorsque le dbiteur convainc le tribunal requis, aprs que le
crancier a eu la possibilit d'tre entendu, que dans les circonstances en
ce compris celles existant dans l'tat d'origine, des dommages et intrts
manifestement excessifs ont t accords, reconnaissance peut tre donne pour un montant infrieur.
b) En aucun cas, le tribunal requis ne peut reconnatre le jugement
pour un montant infrieur a celui qui aurait pu tre accord par les
tribunaux de l'tat requis, dans les mmes circonstances, en prenant en
considration galement celles existant dans l'tat d'origine.
3. Pour i'application des paragraphes 1 et 2, le tribunal requis prend
en considration le montant ventuellement accord par le tribunal
d'origine pour couvrir les frais et dpens du procs.
Article 34 - Divisibilit
Si le jugement statue sur plusieurs chefs de demande dissociables, la
reconnaissance, l'exequatur ou l'enregistrement aux fins d'excution, ainsi
que l'excution du jugement, peut tre accord pour I'un ou plusieurs
d'entre eux.
Article 35 - Actes authentiques
1. Chaqu tat contractant peut dclarer qu'il excutera, sous reserve de
rciprocit, les actes authentiques recus et excutoires dans un autre tat contractant.
2. L'acte authentique doit avoir t tabli par une autorit publique ou
un dlgataire de l'autorit publique et l'authentification doit porter non
seulement sur la signature mais aussi sur le contenu de l'acte.
[3- Les dispositions concernant la reconnaissance et l'excution figurant
dans ce chapitre sont applicables, en tant que de besoin.]
Article 36 - Transactions
Les transactions homologues par un tribunal seront reconnues ou
dclares excutoires ou enregistres aux fins d'excution dans l'tat
requis aux mmes conditions que les jugements vises par la Convention
pour autant que ees conditions leur sont applicables.
342
ANTONIO BOGGIANO
CHAPITRE IV - DISPOSinONS GENRALES

Article 37- Rapport avec d'autres conventions
[voir annexe]
Article 38 - Interprtation uniforme
1. Pour Pinterprtation de la Convention, il sera tenu compte de son
caractre international et de la ncessit de promouvoir l'uniformit de
son application.
2. Les tribunaux de chaqu tat contractant tiennent dment compte,
lors de l'application et de l'interprtation de la Convention, de la jurisprudence des autres tats contractants.
[Article 39
1. Sur invitation du Secrtaire general de la Confrence de La Haye de
droit international priv, chaqu tat contractant adresse priodiquement
au Bureau Permanent toute decisin pertinente rendue en application de
la Convention et, le cas chant, toute information utile.
2. Le Secrtaire general de la Confrence de La Haye de droit
international priv convoque priodiquement une Commission spciale
afn d'examiner le fonctionnement de la Convention.
3. Cette Commission peut formuler des recommandations sur l'application
ou l'interprtation de la.Convention et faire la proposition de modifier ou de
rvser celle-ci ou de la complter par un protocole.]
[Article 40
1. A la demande conjointe des parties a un litige mettant en cause
l'interprtation de la Convention ou a la demande d'un tribunal des tats
contractants, le Bureau Permanent de la Confrence de La Haye de droit
international priv contribue la mise en place d'un Comit d'experts charg
de formuler des recommandations a l'attention des parties ou du tribunal.
[2. Le Secrtaire general de la Confrence de La Haye de droit
international priv convoque, dans les meilleurs dlais, une Commission
spciale charge d'laborer un Protocole facultatif contenant les regles
relatives a la composition et au fonctionnement des Comits d'expefts.]]
Article 41 - Clause fedrale
ANNEXE
<
Article37- Rapport avec d'autres conventions

Premiere proposition
1. La Convention ne droge pas aux instruments internationaux
auxquels des tats contractants sont ou seront Parties et qui contiennent
des dispositions sur les matires rgles par la Convention, moins qu'une
dclaration contraire ne soit faite par les tats lies par un tel instrument.
343
2. Toutefois, la Convention l'emporte sur de tels instruments dans la

mesure o ceux-ci prconisent des fors non autoriss aux termes de
l'article 18 de la Convention.
3. Les paragraphes prcdents s'appliquent galement aux lois uniformes reposant sur l'existence entre les tats concernes de liens spciaux,
notamment de nature rgionale, ainsi qu'aux instruments adoptes au sein
d'une communaut d'tats.
Deuxime proposition.
1. zjDans cetarticle, la Convention de Bruxelles [rvise], le Rglement
[sur la comptence judiciaire, la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale] de l'Union europenne, et la
Convention de Lugano [rvise] seront designes globalement comme les
instruments europens.
b) Un tat partie- l'une ou l'autre de ees Conventions ou un tat
membre de l'Union europenne auquel le Rglement susmentionn
s'applique seront globalement designes comme les tats soumis aux
instruments europens.
2. Sous reserve des alineas suivants [de cet article], un tat soumis aux
instruments europens doit appliquer ees instruments et non la Convention, des lors que ees instruments sont applicables conformment leurs
dispositions.
3. Sauf lorsque sont applicables les dispositions des instruments europens sur:
a) les comptences exclusives;
b) la prorogation volontaire de comptence;
c) la litispendance et la connexit;
d) les comptences protectrices des consommateurs ou des salaries;
un tat soumis aux instruments europens doit appliquer les arricies
3, 5 11, 1 4 l 6 e t l 8 d e a Convention iorsque le dfendeur n'a pas de
domicile dans un tat soumis aux instruments europens.
4. Mme si le dfendeur est domicili dans un tat soumis aux
instruments europens, un tribunal d'un tel tat doit appliquer:
a) l'article 4 de la Convention des lors que le tribunal choisi ne releve
pas d'un tat soumis aux instruments europens,
b) l'article 12 de la Convention des lors que le tribunal auquel l'article
12 donne comptence exclusive ne releve pas d'un tat soumis aux
instruments europens,
c) les anieles 21 et 22 de la Convention des lors que chaqu fois
que le tribunal au bnfice duquel la procdure est suspendue ou la
comptence dcline ne releve pas d'un tat soumis aux instruments
europens.
Note : Un autre article sera ncessaire pour les relations entre la
prsente Convention et d'autres Conventions ou autres instruments.
344
ANTONIO BOGGIANO
*
Troisieme proposition (disponible en anglais seulement)

5. Judgments of courts of a Contracting State to this Convention based
on jurisdiction granted under the terms of a different international
convention ("other Convention") shall be recognised and enforced in
courts of Contracting States to this Convention which are also Contracting
States to the other Convention. This provisin shall not apply if, by
reservation under Article..., a Contracting State chooses:
a) not to be governed by this provisin, or
b) not to be governed by this provisin as to certain designated other
conventions.
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia civil entre la Repblica Argentina y la
Repblica Italiana", E.D., 141-929/948; "Conflicto de jurisdicciones
en los casos que involucran consumidores", trabajo presentado en
las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7 septiembre 199D,
publicado en el libro de ponencias y en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 139/141, enero/junio de 1991; Nerina
A. Da Rin, "Embargo del Buque 'Glaciar Viedma' en Holanda. Reconocimiento y ejecucin de sentencia argentina en el extranjero",
E.D., 144-762/764. -
VIII
CAPTULO
[
APCACINDE OFICIO DE LAS NORMAS DE CONFLICTO
En el captulo IV, al tratar sobre la norma de conflicto, se
distingui ya entre normas de conflicto imperativas y dispositivas. Respecto de stas, las partes pueden elegir un derecho
aplicable distinto del que resultara competente en virtud de
la norma de conflicto, incluso la lexfori. No as respecto de las
imperativas. Sera absurdo que el juez argentino prescindiese,
por ejemplo, de la norma de conflicto del art. 159 del Cdigo
Civil, que somete la validez del matrimonio al derecho del lugar de celebracin, para declarar inexistente un matrimonio
segn la lexfori argentina, sencillamente, porque las partes no
han invocado ni probado la lexlocicelebrationis, segn la cual
el matrimonio es vlido. La inexistencia del matrimonio por
no haber sido celebrado ante el oficial pblico, en virtud de
la 4e'y- argentina, constituira un resultado aberrante y una arbitraria prescindencia de la norma de conflicto aplicable al
caso. Ahora bien: segn reiterada jurisprudencia de la Corte,
no cabe prescindir de la norma aplicable al caso sin previo debate y declaracin de inconstitucionalidad. Tal prescindencia
tornara arbitraria la sentencia que incurriese en la omisin.
La tendencia de leyes y proyectos ms modernos demuestra la aplicacin de oficio de las normas de conflicto (ver A.E.
von Overbeck, "Les questions genrales du droit international
346
ANTONIO BOGGIANO
priv a la lumire des codifications et projets rcents. Cours

general de droit international priv", en Recueil des Cours, t.
176 (1982-III), pgs. 53 y sigs.).
La aplicacin de oficio de la norma de conflicto conduce
necesariamente a la aplicacin de oficio del derecho extranjero, cuando ste sea competente por imperio de aquella norma. Y, a la vez, la inaplicabilidad del derecho extranjero indicado por la norma de conflicto significa, prcticamente, la
inaplicabilidad de la norma de conflicto. Resulta decisivo,
pues, determinar si el derecho extranjero por cierto, en tanto est conectado por la norma de conflicto del juez es aplicable de oficio.
H
APLICACIN DE OFICIO DEL DERECHO EXTRANJERO
Si bien un antiguo precedente de la Corte Suprema consider que la parte interesada no haba probado, segn lo impona el art. 13 del Cdigo Civil, la ley italiana que admita
pruebas supletorias del nacimiento de las personas (Fallos,
56:419, sentencia del 24/VII/1894), la evolucin ms reciente
de la jurisprudencia argentina evidencia la aplicacin de oficio del derecho extranjero en determinadas circunstancias.
As en "Testai c. Papa", el juez en lo comercial de la Capital
hizo valer en su fallo del 11 de julio de 1933 sus conocimientos
personales de derecho italiano acerca de la ausencia de la
clusula "a la orden" en una letra librada en Italia, concluyendo que no se afectaba la calificacin italiana de ttulo a la orden. Es un interesante caso, tal vez el primero en la jurisprudencia argentina, en el que la calificacin de un ttulo a la
orden se desprende de la lex causae, aplicable a la cambale
italiana (JA. 42-1172).
Cabe destacar aqu el descollante voto del juez Argentino G.
Barraquero en "R. de A.B.V.A.F." (CC de la Cap. 27/VI/1941,
L.L. 26-39) propiciando la aplicacin oficiosa del derecho
francs. Clebre sentencia, cada da ms ejemplar.
347
En "P.L. de G.R.R.F." la Cmara Civil, Sala B en su fallo del

8 de mayo de 1953 (L.L. 70-597) aplic la teora del derecho
extranjero como hecho notorio con relacin al Cdigo Civil
del Paraguay que, por ser el mismo que rige en nuestro pas,
aplic de oficio. Esta sentencia es acertada en su fundamento
pero dbil al suponer que un derecho extranjero equivale a
un Cdigo Civil extranjero, sin cerciorarse de la aplicacin jurisprudencial extranjera del cdigo.
Es loable la preocupacin de algunos magistrados por establecer el derecho extranjero. As el juez Argibay Molina en
"Atro" (C.C. y Corree, 4/X/1960, L.L., 101-371) orden una
medida para mejor proveer para probar el derecho extranjero.
En la misma direccin de valiosos precedentes cabe citar el
caso "Patrioli c. Mezzardi" en el que la Cmara Nacional en lo
Comercial, Sala B en sentencia del 22 de diciembre de 1965
(JA. 1966-IV-525) ante la alegacin del demandado que se
opona a la ejecucin de una letra librada en Italia porque la
omisin de la clusula "a la orden" la descalificaba como letra
de cambio, se requiri informe del Consulado General italiano, de oficio por el juez de primera instancia. Segn el informe no era necesaria la clusula para que el ttulo se considerara una letra en.el derecho italiano. Un nuevo caso de
calificaciones segn la lex causae.
La Cmara Nacional en lo Civil, Sala F, aplic de oficio derecho cannico vigente en Espaa en el caso "Paleo de Rochi,
Mariana, snc." el 4 de agosto de 1988. La Sala realiz la investigacin de oficio.
Compare-el lector esta sentencia con la llamada "desnaturalizacin" del derecho extranjero en el caso "Zapata c. Stehlin" (ver E.D., t. 133, pg. 589 sobre el fallo de la Corte con
nota valiosa de Radzyminski, "El reconocimiento de sentencia
extranjera en la Argentina. Reconstruccin sistemtica de la
doctrina de la jurisdiccin internacional indirecta a partir del
in re'Z. c. S.'").
En el caso "Estudios Espndola c. Bollati", el juez aplic de
oficio derecho chileno, aplicacin que "no debe verse frustra-
348
ANTONIO BOGGIANO
da por la actividad de los interesados" (E.D., 33-26 nota Goldschmidt; JA. 8-1970-101 nota Boggiano).
En "Ocerin c. TAIM", indito, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N2 13 consider el 12 de abril
de 1976 que: "No se trata ya de que las partes discrecionalmente descartaran, consciente o inconscientemente, la aplicacin del derecho extranjero. Se trata de que ellas derogaran
con su inadvertencia o negligencia las mismas normas de conflicto". El autor de esta obra seal esta consideracin pues en
casos de normas de conflicto disponibles las partes pueden,
a sabiendas, referirse a la lexfori (vase el fallo, indito en las
colecciones).
En el caso "Kogan c. Quintana", la Cmara Nacional en lo Civil Sala A, 14 de marzo de 1977, aplic de oficio derecho extranjero considerndose "con las ms amplias facultades", "aunque
las partes no hubiesen arrimado el texto..." (E.D., 76-455).
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala
E, en "Deutsches Reisburo c. Speter" el 17 de febrero de 1984,
(L.L. 1984-D-563 nota Perugini de Paz y Geuse) distingui la
aplicacin de derecho extranjero cuando debe aplicarse una
norma de conflicto imperativa o facultativa. En el primer caso
los jueces deben aplicar de oficio el derecho extranjero.
En el caso "Gmez" se consider aplicable de oficio el derecho del Estado de Florida (Juzgado Nacional en lo Civil,
1Q/IV/1986, L.L., 1987-A-339, nota Gustavo Pardo).
Tambin la Cmara Comercial, Sala E, en el caso "Rhodia
Argentina S.A." el 11 de octubre de 1988 juzg que corresponde la aplicacin de oficio del derecho extranjero del domicilio
del banco girado, al cual remite la norma de conflicto argentina, aun no mediando alegacin yprueba del derecho extranjero. El nfasis es nuestro. Se trataba de una norma de conflicto inderogable (ver E.D., 7/III/1989, nota Radzyminsky).
El 3 de diciembre de 1958, la Cmara Nacional en lo Federal
de la Capital, Sala en lo Civil y Comercial, en el caso "Etablissement de Constructions Mcaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A." (.., 97-25), aplic de oficio derecho francs. Se haba
opuesto la excepcin de falta de personera, mediante la cual
349
se impugnaba un poder firmado en Francia sin respetar as

formas impuestas por el derecho argentino, y el tribunal consider innecesaria la prueba de un derecho extranjero de fcil
conocimiento, como el francs, en lo que atae al mandato y
sus formas. Sin requerir escritura pblica, juzg suficientes las
certificaciones acreditadas en la causa.
La Cmara Nacional de Paz, Sala III, sentenci el 22 de diciembre de 1959 el caso "R.G. de C, M. M., y otras c. B. y
otros". Segn las constancias, en 1919 se haba celebrado cannicamente en Espaa un matrimonio entre J.C.R. y M.R.G.,
el cual fue inscripto en el Registro Civil en 1952. J.C.R. se cas
en Buenos Aires con D.B.U. Del primer matrimonio nacieron
hijos; de la segunda unin, una hija. J.C.R. muri en 1953. En
1954, M.R.G. pidi la nulidad del segundo matrimonio de
J.C.R. Se juzg que el matrimonio cannico celebrado en Espaa produca efectos retroactivos al da en que se lo celebr,
desde su inscripcin en el Registro, segn la interpretacin de
la jurisprudencia espaola de los arts. 76 y 77 del Cdigo Civil
espaol, que sigui la Cmara (ver L.L., 99-70, con nota de
Goldschmidt).
El 7 de agosto de 1979, en el caso "Menndez, Enrique J. c.
Drago, Alejandro R. A.", la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil juzg un contrato de mutuo celebrado en el distrito
federal de Columbia (EE.UU.), en que se opuso la prescripcin a la pretensin de cobro. Se aplic una jurisprudencia del
distrito de Columbia cuyo derecho era aplicable segn la
cual el plazo para reclamar es un tiempo razonable. Se consider que nueve aos excedan el "tiempo razonable" (E.D.,
84-460).
'-"
En los casos "Oreiro Miones" y "Ocern c. T.A.I.M." se aplic de oficio derecho espaol. En el caso "Espinla c. Bollati",
el juez aplic de oficio derecho chileno. Cabe una remisin al
estudio crtico de aquel caso, especialmente en lo que atae
a la aplicacin oficiosa del derecho extranjero, cuyas consideraciones generales corresponden a este contexto.
Segn el art. 377 del Cdigo Procesal de la Nacin, reformado por la ley 22.434, "si la ley extranjera invocada por al-
350
ANTONIO BOGGIANO
guna de las partes no hubiera sido probada, el juez podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia
del litigio". Bien es verdad que la norma enfoca el caso en que
la ley extranjera hubiera sido invocada, pero en modo alguno
cabe entender que se excluya inflexiblemente la posibilidad
de aplicar esa ley extranjera de oficio en la hiptesis de falta
de alegacin. No se impone una carga subjetiva de alegacin.
Esta interpretacin amplia del art. 377 parece ms adecuada a
una armonizacin de este texto con las normas de conflicto de
carcter imperativo. Insistimos en que sera irrazonable tolerar
que las partes oculten o impidan al juez la posibilidad de aplicar el derecho extranjero con su falta de invocacin de ste en
materias no disponibles para aqullas. Ello podra afectar
principios fundamentales argentinos. Si una filiacin es legtima segn el derecho extranjero que consideramos aplicable,
pero ilegtima segn la lexfori argentina, sera gravemente injusto omitir la aplicacin de aqul porque no fue invocado por
la parte interesada, hiptesis que no cabe descartar absolutamente.
La facultad de investigar y aplicar de oficio el derecho extranjero no es discrecional para el juez; constituye un poder
que debe ejercer razonablemente. Aqul puede requerir la colaboracin probatoria de las partes; la norma parece haber dejado un grado de flexibilidad en la investigacin oficial. El juez
deber agotar los esfuerzos para investigar el derecho extranjero, pero tendr en cuenta los gastos que puedan requerir y
las demoras que puedan producirse en relacin con la trascendencia del asunto. Ser importantsimo advertir si la prescindencia de la aplicacin del derecho extranjero conduce a
una injusticia manifiesta.
La norma no exige imprescindiblemente la invocacin del
derecho extranjero, pero tampoco impone inexorablemente
la investigacin judicial del derecho forneo, a cualquier costa. No sera plausible que el juez demore irrazonablemente el
proceso con la averiguacin del derecho extranjero, denegando justicia. El poder de investigar la ley fornea no puede desviarse de su fin razonable. El deber correspondiente a ese po-
351
der tambin est subordinado a aquel fin. La norma ha querido dejar espacio para una ponderada y razonable atencin
de las circunstancias del caso. La aplicacin de oficio es la regla, y la dosis de flexibilidad ha de ser mnimamente excepcional.
La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de
D.I.Pr., aprobada por ley 22.921 CB.O, 27/IX/1983), dispone
que "los jueces y autoridades de los Estados partes estarn
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran
los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada".
111
MEDIOS DE PRUEBA
No es suficiente la agregacin de textos, citas jurisprudenciales y libros de doctrina. Mucho menos la referencia bibliogrfica de "dos medios renglones" que sirvieron para decidir
el caso "Zapata c. Stehlin".
El experto no necesariamente ha de ser un abogado en
ejercicio profesional en el pas cuyo derecho se investiga.
Puede ser un acadmico con relevantes ttulos.
Si un abogado no experto o un testigo cita un pasaje de un
libro, ello no significa conferir a ese pasaje el valor de una
prueba. Aun cuando un experto cite una fuente extranjera el
tribunal no est obligado a seguirlo cuando sea obviamente
incompleta, falsa o absurda.
Si distintos expertos estn en conflicto el tribunal debe decidir el "conflicto de expertos".
Cuando los precedentes judiciales extranjeros estn en
conflicto, el tribunal decidir siguiendo la decisin extranjera
ms probablemente aplicada.
Si bien es cierto que en algn caso se ha tomado declaraciones a juristas argentinos sobre un derecho extranjero (Cm.
Civ. 2a, 13/111/1925, in re "O'Brien Williams y otros", en G.F.,
352
ANTONIO BOGGIANO
55-138), se ha reaccionado contra este precedente, exigiendo

que los expertos tengan ttulo acadmico del pas sobre cuyo
derecho dictaminan (Cm. Civ. 2a, 15/111/1926, in re"Obermeyer", en/.A, 23-866). He aqu lo que Goldschmidt califica, invocando la doctrina de los socilogos, como "observacin por
medio de un informante" (Derecho internacional privado, 4ed. 1982, pg. 508).
Hay que adoptar un criterio amplio en la admisibilidad de
los medios de prueba, aunque las pruebas de peritos e informes tienen una importancia especial. Lo importante radica en
determinar precisamente el objeto de la prueba. No se ha de
entender que hasta obtener el texto de una norma o algunas
normas vigentes para considerar probado el derecho extranjero. Aqu, el problema de los medios se vincula con el del objeto y, en particular, con el de la apreciacin de la prueba. Es
insuficiente tomar conocimiento de los textos legales; resulta
decisivo averiguar el funcionamiento efectivo de esas normas
generales. Si a un juez extranjero se le presentase el Cdigo
Civil argentino, probablemente considerara que no son reajustabes las deudas de dar sumas de dinero; pero la jurisprudencia argentina lo ilustrara sobre todo el proceso de creacin judicial de la indexacin de esas deudas. As, pues, lo
decisivo radica en conocer con el mayor grado de certeza asequible cul sera la probable sentencia que pronunciara el
juez extranjero si hubiese de fallar el caso (Goldschmidt). El
estudio del derecho extranjero y, por ende, la comparacin de
derechos, es insuficiente si se lo limita al estudio exegtico de
textos legales. As se conocer "leyes" comparadas, no "derechos" comparados.
En este orden de ideas, el Convenio de Brasilia sobre informacin en materia jurdica respecto*del derecho vigente y su
aplicacin, aprobado por ley 21.447 (B.O., 4/XI/1976), y que
rige entre Espaa y la Argentina por haber sido ratificado en
Madrid el 25/1/1977 obliga a informar sobre la legislacin, jurisprudencia y doctrina pertinentes. La informacin no tiene
carcter vinculante y puede negrsela por razones de seguridad o soberana del pas requerido (ver Alicia Perugini de Paz
353
y Geuse, "Algunas novedades sobre la aplicacin del derecho

extranjero", L.L., 1976-C-556).
Ral Alberto Ramayo, "Aplicacin del derecho extranjero
en el mbito de los Tratados de Montevideo de Derecho Internacional Privado", E.D., 167-152/171.
Entre la Argentina y Uruguay se celebr un convenio sobre
informacin y aplicacin del derecho extranjero, aprobado
por ley 22.411 (B.O., 6/III/1981) y ratificado el 12/V/1981.
IV
GRA VES DIFICULTADES
EN LA PRODUCCIN DE LA PRUEBA
Cuando las dificultades en la produccin de la prueba del
derecho extranjero son graves, no es razonable exigir del juez
o las partes la prosecucin de una investigacin sin fin que
puede arruinar la garanta de defensa. Hay que hallar soluciones de substitucin.
No es posible en esta substitucin establecer un criterio absolutamente rgido. Segn las circunstancias de ciertos casos
el recurso a la lexfor como remedio ms seguro, rpido y econmico ser razonable. Por su aplicacin podra evitarse una
denegacin de justicia.
En otros casos, en cambio, ser posible atender al derecho
ms prximo, esto es, al derecho que guarde la relacin ms estrecha con el caso, aunque no sea la lexfori, en aras de conseguir,
en cierta medida, la armona internacional de las soluciones.
Quienes hemos tenido cierta experiencia judicial y profesional podemos testimoniar que an hoy, y sobre todo en pases de escasa informacin y recursos, un gran obstculo al
magno principio de la armona internacional de soluciones es
la dificultad, muchas veces grave, de producir razonablemente prueba del derecho extranjero ("Zapata c. Stehlin"). Pensons aux lenteurs et aux aleas de lajustice (Batiffol).
354
.
#
ANTONIO BOGGIANO
Sobre las graves dificultades ver O. Lando, The eternal crisis, en Festscrift Drobing, Tubinga, 1998, pg. 363; ver tambin, Maaritjnter-Jareborg, Svenk donstol och utlandskrtt,
Uppsala, 1997 con anlisis de la jurisprudencia escandinava,
alemana, francesa e inglesa; Fentiman, Foreign Law in English
Courts, Oxford, 1998.
CAPTULO IX
PERSONAS
PERSONAS HUMANAS
A ) EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE DERECHO
Segn el derecho natural, el derecho internacional pblico

y el derecho comparado, la persona humana, como sujeto de
derecho, ostenta genricamente capacidad de derecho. Pero
los sistemas jurdicos ya entran en conflicto a la hora de precisar el comienzo y el fin de la personalidad humana como sujeto jurdicamente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. De aqu nace la necesidad de establecer el derecho
competente para regular determinadamente la personalidad.
B ) CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO
No hay dudas en torno del derecho aplicable a la capacidad

e incapacidad de hecho: es el derecho del domicilio de la persona (arte. 6Q, 72 y 948, Cd. Civ.).
C ) EL ARTCULO 949 DEL CDIGO CIVIL
En cambio, ha resultado cuestin de intrincada hermenutica la armonizacin de los textos legales citados con el art.
949. Me inclino a pensar siguiendo la tesis de Vico, que
356
ANTONIO BOGGIANO
Goldschmidt acepta que el art. 949 es aplicable exclusivamente a ciertas prohibiciones, consistentes, por lo general, en
casos particulares de las mal llamadas "incapacidades de derecho". Es oportuno recordar, como interpretacin oficial de
esta norma, que el criterio expuesto, segn el cual tanto la capacidad como la incapacidad de hecho y de derecho estn regidas por la ley domiciliaria, fue sostenido por la delegacin
argentina al Congreso de Montevideo de 1939/40, el cual lo
adopt, y que tambin fue propiciado por la delegacin argentina ante la segunda Conferencia Especializada de D.I.Pr.
convocada por la Organizacin de los Estados Americanos en
Montevideo, en 1979. El autor, como miembro informante de
la delegacin, sostuvo la tesis tradicional argentina.
D ) EL ARTCULO 949 DEL CDIGO CIVIL COMO NORMA DE POLICA
El art. 949 en examen es una tpica norma de aplicacin exclusiva, fundada en la proteccin de concepciones estimadas
de orden pblico internacional, pero con la caracterstica especial de desplazar el funcionamiento normal de las reglas de
conflicto. A su respecto, se impone una interpretacin estrictamente restrictiva, a fin de no desvirtuar la eficacia normativa,
precisamente, de las normas de conflicto. Se desvirtuara este
rgimen si todos los aspectos expresamente incluidos en el
art. 949 hubiesen de ser regidos exclusivamente por la lexfori
argentina. As pues, el objeto y los vicios de los actos no pueden quedar sometidos a la ley material argentina, como literalmente expresa eri la norma criticada, sin introducir una extravagante excepcin en las normas de conflicto sobre
contratos, testamentos, matrimonio y convenciones matrimoniales, entre otros, regidos por sus respectivos derechos propios conectados por las normas de colisin de los arts. 1205
a 1214, 3612 y 1220 del Cdigo Civil y por los arts. 160 y 166
del mismo Cdigo. Es imperativo hallar la inteligencia ms
restrictiva de la norma en cuestin, que amenaza con sofocar
el fin mismo del D.I.Pr., esto es, la armona internacional de
PERSONAS
357
las decisiones, primordialmente perseguido mediante el respeto al derecho conectado por las normas de conflicto.
Fuera ya de esta restriccin impuesta por una interpretacin sistemtica de las normas en examen, estas prohibiciones
no afectan el estatuto personal concerniente al conjunto de los
actos, y se las impone, ms bien, en razn de determinado carcter de la persona, como, por ejemplo, la profesin mdica.
De ah que en doctrina se defienda la sumisin de tales prohibiciones especiales al derecho de la materia en la cual aparece impuesta la prohibicin, como el derecho sucesorio en el
caso de la prohibicin a los mdicos.
Sin embargo, en el sistema del Cdigo considero inautntico calificar dichas prohibiciones como concernientes a la
materia de donde surge la regla prohibitiva, pues el art. 949 las
califica como inherentes al estatuto personal. Y no cabe entender la referencia a "las leyes de este Cdigo" como reenvo
interno a las restantes normas de conflicto sobre cada materia
de prohibicin, pues la nota al texto del art. 949 dice en su ltima parte: "El artculo se refiere a aquellas personas que estn
declaradas incapaces de ejercer ciertos actos jurdicos, las cuales se hallan designadas en varios ttulos del primer libro". A
mi juicio, la voluntad del legislador ha sido someter esas llamadas "incapacidades" a la lexfori argentina exclusivamente.
Es una tpica norma de aplicacin exclusiva, necesaria e inmediata. En la literatura francesa tambin se las llama "normas de
polica" (regles de plice), pero quizs el nombre ms significativo es el de "normas exclusivas", pues su efecto es excluir
la aplicacin de las reglas de conflicto generales sobre estatuto personal (arts. 62, 7S y 948 Cd. Civ.) y, por consiguiente,
la aplicacin de cualquier eventual derecho extranjero posiblemente conectado por dichas normas de conflicto. El derecho material argentino se impone as excluyen temen te. Se ha
pensado que al respecto seran intolerables soluciones extranjeras distintas de las oriundas de la lexfori.
358
ANTONIO BOGGIANO
E ) CALIFICACIN Y CAMBIO DE DOMICILIO
1. Calificacin segn la "lexfori"

La definicin del domicilio est regida, por la ley argentina,
conforme al principio general segn el cual la calificacin de
los puntos de conexin de las normas de conflicto se rige por
la lexfori.
2. Calificacin indirecta segn la ley del lugar
de residencia
Ello es as siempre que no existan calificaciones especficas. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889 somete la definicin del domicilio en general al derecho del lugar de residencia (art. 5S).
3. Calificacin material directa
En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de
1940 califica especfica y materialmente el domicilio de una
persona fsica como el lugar de su residencia habitual. A falta
de tal elemento, el Tratado proporciona definiciones subsidiarias (art. 5Q) siguiendo los principios de necesidady unidad o.
domicilio (art. 6S).
4. Abandono de domicilio extranjero
Si una persona domiciliada en el extranjero abandona su
domicilio sin anuncio de volver a l, tiene el domicilio de origen (art. 96). Se ha sugerido una plausible distincin: si la persona que abandona su domicilio extranjero se propone tener
una situacin ambulante, debera considerrsela domiciliada
en su residencia (art. 90, inc. 52); pero s se hallara en viaje con
nimo de constituir un nuevo domicilio en otro lugar, debera
prevalecer el ltimo domicilio. Es convincente esta distincin,
fundada en el principio segn el cual no se pierde el domicilio
mientras no se constituye otro nuevo. Adems, el carcter excepcional de esta norma justifica su interpretacin restrictiva
y congruente con el principio sentado para el caso de aban-
PERSONAS
359
dono de un domicilio argentino (art. 98). Si ni siquiera el ltimo domicilio fuese conocido, habra que acudir a la residencia. Slo si no se pudiese aplicar el art. 90, inc. 59, habra que
recurrir al domicilio de origen, es decir, el domicilio legal de
los hijos en el da de su nacimiento. Si el padre no fuese conocido, el domicilio de origen debera ser fijado en el domicilio de la madre natural que hubiese reconocido al hijo, o en
el lugar de nacimiento o en el hospicio o lugar en que fueron
recogidos los hijos. Sigo, pues, la tesis de Busso y sus coautores fundada en la doctrina de Freitas.
El principio general est en el art. 98: el ltimo domicilio
conocido prevalece ante el desconocimiento del nuevo. He
aqu otra manifestacin del principio de necesidad de un domicilio. El ltimo domicilio conocido es la regla general, que
cede tan slo en el supuesto excepcional del art. 96, segn la
interpretacin antes expuesta. Si no hubiera ltimo domicilio
conocido y no se pudiera fijar la residencia, habr que recurrir
al domicilio de origen. De esta armonizacin de los arts. 96 y
98 resulta que el primero establece el principio general, y el
segundo, criterios de excepcin que slo funcionan como ltimo remedio para sostener la necesidad de un domicilio en
aras de la proteccin del trfico. La idea de favorecer un domicilio de origen argentino, en la hiptesis del art. 96, tropieza
con la dificultad de asignar una solucin poco acorde con el
principio de efectividad, que conduce a preferir el ltimo domicilio conocido frente al domicilio de origen. Sutilizando ia
cuestin, cabra afirmar que si un pas anglosajn acude al domicilio de origen, tambin acudiramos a l para armonizar internacionalmente las decisiones. As, v.gr., si una persona que
abandonara su ltimo domicilio en Francia fuese juzgada por
un tribunal ingls con domicilio de origen alemn, aceptaramos esta solucin con miras a no contradecir intencionalmente la decisin inglesa. Pero, en rigor, el pas del ltimo domicilio (Francia) debera admitir tambin esta solucin. Es
irrazonable asignarle al art. 96 un amplio alcance derogatorio
del art. 98. Slo cabe admitir el mnimo efecto de excepcin
antes precisado.
360
ANTONIO BOGGIANO
En el art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de

1940, el cambio de domicilio no contiene recurso alguno al
domicilio de origen. Atiende a las declaraciones del residente
ante las autoridades del lugar adonde llega y, en su defecto,
a las circunstancias del cambio.
F) CAMBIO DE DOMICILIO Y MAYORIDAD O EMANCIPACIN
1. La norma material del articulo 138 del Cdigo Civil

El supuesto del art. 138, Cdigo Civil, se refiere al cambio
de domicilio, de un pas extranjero a la Repblica, de un menor o no emancipado segn el derecho de su domicilio anterior, que ser considerado mayor o menor emancipado si lo
fuese segn la ley argentina. Esta disposicin puede ser considerada como una norma que resuelve el caso de cambio de
estatuto o conflicto mvil determinando el momento decisivo
del punto de conexin en el domicilio actual de la persona.
En dicho precepto se. puede ver, tambin, una norma material
que directamente dispone, en las circunstancias contempladas en su tipo legal, la consecuencia jurdica de la mayoridad
o emancipacin.
2. Capacidad de mudar el domicilio
El punto crtico radica en determinar si el menor segn el
derecho de su domicilio anterior es capaz de mudar por actos
propios su domicilio al territorio argentino. No tiene esta capacidad segn su anterior derecho domiciliario. Pero para
apreciar dicha capacidad no es aplicable el derecho del domicilio anterior, sino las normas materiales del derecho argentino. Es interesante destacar que dichas disposiciones argentinas
funcionan, a los efectos del art. 138, como normas materiales
de D.I.Pr. argentino, pues se aprecia el cambio de domicilio
con un criterio especial y prescindiendo de la incapacidad derivada del derecho domiciliario anterior. Basta que la persona
menor segn el derecho de su antiguo domicilio traslade su
residencia a la Argentina con nimo de permanecer en ella
PERSONAS
36l
(art. 97, Cd. Civ.). Si estos presupuestos fcticos concurren y,

adems, segn el derecho argentino la persona es mayor o
menor emancipada, entonces se la considera domiciliada en
la Argentina y mayor o menor emancipada.
3. Orientacin material hacia el derecho
ms favorable a la capacidad
La norma es razonable, pues contempla un caso de vaguedad temporal y transicin de capacidad. Si la ley argentina
considera mayor a la persona cuando siempre ha residido en
el pas, la considera capaz entonces, de radicar su domicilio
real por actos propios, desestimando la incapacidad del derecho domiciliario anterior. Bien se advierte el espritu que anima a la norma. Se trata de aplicar el derecho que ms favorezca, en casos de transicin, la adquisicin de la capacidad. Si
fuese lcita la expresin, se tratara de una norma "futurista''.
Aun considerando esta disposicin como una norma de conflicto, lo cierto es que bajo su apariencia lgica conflictualista
late la idea material tendiente a favorecer la capacidad. Su criterio de eleccin del derecho aplicable es material.
4. La norma material del artculo 139 del Cdigo Civil
Esta idea tambin anima el art. 139. Un mayor o menor
emancipado segn el derecho de su domicilio anterior sigue
sindolo aunque las leyes argentinas no lo juzguen as. La norma, pese a aludir al domicilio anterior, no exige el cambio de
domicilio del extranjero a la Repblica. Y esto es lgico, pues
segn las normas generales (arts. 6S, 1 y 948), si una persona
es mayor o menor emancipada por su derecho domiciliario,
no deja de serlo al transitar o residir actualmente en la Repblica. Empero, la misma consecuencia jurdica se sigue para el
caso de cambio de domicilio del extranjero a la Argentina. Si
un mayor de dieciocho aos segn, v.gr., el derecho alemn
de su domicilio actual o anterior, transita, reside actualmente
o tiene nuevo domicilio en la Argentina, es mayor de edad, a
362
ANTONIO BOGGIANO
pesar de que conforme al derecho civil argentino solamente

alcanzara la mayoridad al cumplir los veintin aos.
No es acertado acudir a la doctrina del reconocimiento internacional de los derechos adquiridos para fundar la solucin del art. 139- Para establecer precisamente si se ha adquirido la mayora de edad o emancipacin, es lgicamente
previo establecer el derecho aplicable a dicha cuestin, pues
lo esencial radica en deslindar la concurrencia de dos derechos eventualmente aplicables. No se puede dar por adquirida
la mayora de edad sin determinar cul de los derechos involucrados es competente para juzgar sobre dicha adquisicin.
La doctrina de los derechos adquiridos queda expuesta a esta
consabida crtica, pues procede prejuzgando el derecho competente. Es ms fundado sistemtica y axiolgicamente recurrir a la tesis de la preferencia por el derecho ms favorable a
la capacidad. Se trata del mismo principio fundante del art.
138. La norma elige el derecho cuyo contenido material, esto
es, la mayoridad o ^mancipacin, satisface en justicia la continuidad de la personalidad jurdica y las exigencias del trfico
internacional.
5. El caso "Mara Beatriz Valle Incln"
En el famoso caso "Mara Beatriz Valle Incln", la Cmara
juzg mayor a la hija del clebre escritor que haba llegado a
la Argentina y cumplido veintids aos en el pas. La madre
requera la repatriacin de su hija a Espaa, pero sta tena
nimo de permanecer en la Repblica, y la Cmara la consider domiciliada por sus actos propios en el pas y mayor de
edad. A los efectos del art. 138, la Cmara consider que la capacidad para establecer domicilio en la Argentina se rige por
la lexfori. Pero se debe advertir que las normas materiales argentinas fueron aplicadas como presupuesto del domicilio requerido por el art. 138. Ciertamente, la constitucin del domicilio de un menor en la Argentina, fuera de la hiptesis del art.
138, se rige por el derecho domiciliario de quien ejerce la patria potestad. De ah que el art. 138 tambin asigne preferencia
PERSONAS
363
material a la constitucin del domicilio en la Argentina con miras a favorecer la mayoridad o emancipacin.
6. El caso "Evelina Geraldina Faustina Berman"
En cambio, en el caso "Evelina Geraldina Faustina Berman", la seorita Berman lleg a Tel Aviv siendo mayor de
dieciocho aos. A fin de requerir la venia judicial para contraer matrimonio por disenso del padre, la hija requera judicialmente la expedicin de un pasaporte para viajar a la Argentina. La Cmara la juzg mayor. La capacidad para
constituir domicilio en Tel Aviv fue juzgada implcitamente segn el derecho ms favorable a dicha capacidad. En realidad,
la Cmara no resolvi esta cuestin previa. Parece, sin embargo, que dio preferencia a la cuestin principal. Si segn el derecho israel era capaz, hay que suponer que el derecho israel
la consideraba capaz para constituir domicilio. El derecho ms
favorable a la capacidad absorbi materialmente la cuestin
previa.
7. Extensin multilateral de los artculos 138 y 139
Estos arts. 138 y 139 pueden ser aplicados analgicamente
con un alcance multilateral. As, se puede establecer la regla
segn la cual se da, ante un cambio de domicilio, la mayora
de edad o emancipacin. He aqu el principio fundamental, sea
que el cambio se opere del extranjero a la Repblica, viceversa o en el extranjero.
8. El caso de "iday vuelta"
Es interesante plantear otra hiptesis tpica. Si un menor de
dieciocho aos viaja, v.gr., a Alemania, establece all su domicilio durante dos aos, gana la mayora de edad y luego vuelve a la Argentina, sin fraude, con veinte aos, en nuestro pas
debe juzgrselo mayor de edad. Rige el derecho ms favorable a la capacidad.
364
ANTONIO BOGGIANO
G ) MBITO DE LA LEY PERSONAL
1. Comienzo de la personalidad. El concebido

"en ventre de sa mere"
El derecho domiciliario rige la personalidad en general.
As, ese derecho determina el momento exacto en que comienza la personalidad y la situacin del concebido en ventre
de sa mere.
2. El nombre
Tambin rige el nombre de la persona, aunque la lexfori
argentina puede imponer exclusivamente ciertas normas de
control. As, los nombres de extranjeros no podrn ser inscriptos en el Registro del Estado Civil, salvo los castellanizados
por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres
del inscripto, si fueren de fcil pronunciacin y no tuvieren
traduccin en el idioma nacional. Esta prohibicin no se aplica al nombre de los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomticas o consulares
acreditados ante nuestro pas, ni a los de los miembros de las
misiones pblicas o privadas que tengan residencia transitoria
en el territorio argentino (art. 3S, inc. 2S, de la ley 18.248).
3- La conmoriencia
La conmoriencia tambin debe estar sujeta al derecho personal domiciliario, aunque la jurisprudencia sucesoria puede
imponer un fraccionamiento a su respecto. La ausencia merece consideraciones especiales.
H ) PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO
1. Ausencia y declaracin de muerte

La ausencia est vinculada a todos los aspectos de la personalidad, y es razonable juzgarla unitariamente segn el derecho del ltimo domicilio del ausente. La declaracin de
muerte presunta a que da lugar justifica un tratamiento unita-
PERSONAS
365
rio respecto de los presupuestos de tal declaracin. Sera contrario al fin mismo del D.I.Pr. que una persona pudiera ser juzgada presuntivamente fallecida y viva segn diversas leyes
aplicables. Si diversos aspectos del estatuto personal estn regidos por la ley domiciliaria (arts. 6Q, 7Q y 948, Cd. Civ.), es
admisible inferir el principio general domiciliario en el sistema argentino, para luego aplicar este principio a otros aspectos no especficamente reglados. As, la muerte, tanto comprobada como presunta, debe estar regida por el derecho
domiciliario de la persona.
2. Juez del ltimo domicilio argentino
El juez del ltimo domicilio argentino del presunto fallecido tiene jurisdiccin internacional exclusiva para declarar la
presuncin de fallecimiento (art. 110, Cd. Civ., y art. 57, Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889
y 1940). La exclusividad de la jurisdiccin argentina en caso
de domicilio postumo en el pas debe afirmrsela, a fin de pro-teger la estabilidad de las relaciones jurdicas preexistentes;
v.gr., el vnculo matrimonial disoluble por nuevo matrimonio
luego de la muerte presunta declarada.
3. Jurisdiccin argentina concurrente
por Joro de patrimonio
Si el ausente posee bienes en la Argentina, los tribunales
nacionales tambin tienen jurisdiccin internacional concurrente (art.j6, ley 14.394).
4. Ejectos de la declaracin de ausencia

a) Norma aplicable
En cuanto a los efectos de la ausencia, se presenta el problema de carencia de norma especfica en el Cdigo Civil,
mientras que aparece la norma del art. 12 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. A fin de colmar la laguna del D.I.Pr. de fuente interna, cabe recurrir ana-
366
ANTONIO BOGGIANO
lgicamente a dicho artculo 12, o al principio general de la

ley domiciliaria consagrado en la fuente interna? He aqu una
delicada cuestin de integracin del sistema normativo del
D.I.Pr. argentino. Considerando dicho sistema integrado con
los Tratados de Montevideo, siendo stos comunes, hay que
acudir por analoga al antes citado art. 12, segn el cual los
efectos de la declaracin de ausencia respecto del ausente son
determinados por la ley del lugar de situacin de los bienes
con miras a los efectos sobre dichos bienes. Pero las dems relaciones seguirn siendo gobernadas por la ley que anteriormente las rega. Este artculo presenta diversas dificultades de
interpretacin.
b) Efectos sobre los "bienes"
En primer lugar, el art. 12 alude a "esos bienes", pero antes
no se refiere a ellos. No se dice, pues, cules son "esos bienes". Es una falla de construccin gramatical y jurdica, mxime que el art. 11 est absolutamente desconectado con el art.
12. Parece que falta la frase "de los bienes" entre las palabras
"respecto" y "del ausente", de modo que el artculo pueda decir que los efectos de la declaracin de ausencia respecto "de
los bienes" del ausente son determinados por la ley del lugar
de la situacin de los bienes. Pero habra que restringir la calificacin de los bienes a las propiedades.
c) Efectos sobre las relaciones personales
Las relaciones personales resultan afectadas por la muerte
presunta segn el derecho de cada relacin (art. 12). As, v.gr.,
los efectos de la muerte presunta sobre un contrato quedaran
determinados por la lex contractus; sobre una sociedad, por
la lex societatis; sobre el matrimonio, por la ley que rige la disolubilidad del vnculo; sobre la herencia, por la ley que rige
la sucesin.
Los efectos de la muerte presunta quedan reglados no ya
por el derecho personal del presunto fallecido, sino por el derecho que rige la relacin jurdica sobre la cual desplegar
PERSONAS
367
efectos la presuncin. Se presenta, as, una escisin entre el

derecho que rige la declaracin de muerte presunta y el derecho rector de sus efectos. As, por ejemplo, si un alemn con
ltimo domicilio en Alemania es declarado presuntivamente
fallecido por un juez alemn, los efectos de dicha presuncin
sobre un matrimonio celebrado en la Argentina sern regidos
por la ley argentina que se aplica exclusivamente para determinar la disolubilidad de un matrimonio celebrado en el pas
(art. 7Q, LMC). Conforme al art. 31 de la ley 14.394, una vez declarado el fallecimiento presunto, el cnyuge presente podra
contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo anterior cuando se contraen segundas nupcias. El cnyuge casado se casaba descasndose al casarse. La ley que rige la disolubilidad del vnculo tambin rige los efectos de la reaparicin
del presunto fallecido.
I) ARMONIZACIN DE SISTEMAS BASADOS EN LA LEY NACIONAL
Y LA LEY DOMICILIARIA
1. Reenvo y armona internacional de las decisiones

Los argentinos domiciliados en la Argentina no suscitan
conflictos. Los argentinos domiciliados en el extranjero deberan tambin quedar sujetos a la ley domiciliaria. Si un pas extranjero insistiese en aplicar la ley de la nacionalidad argentina
rechazando el reenvo del D.I.Pr. argentino al extranjero
(v.gr., Italia), deberamos aplicar la ley argentina. Si el pas extranjero aceptase el reenvo (v.gr., Alemania) en la Argentina,
en Alemania y en un tercer pas, se debera aplicar la ley domiciliaria. Cabra sugerir el mtodo del reenvo con el fin de
armonizar internacionalmente las decisiones.
2. Derecho internacional privado del domicilio
Tambin se podra sugerir la aplicacin del D.I.Pr. del pas
en que se halla el domicilio de la persona. Si el juez alemn
considera a un italiano domiciliado en Alemania sujeto al derecho italiano, en la Argentina podramos considerarlo, asi-
368
ANTONIO BOGGIANO
mismo, sujeto al derecho italiano. Habra que aplicar la ley

que aplicara el juez del domicilio de la persona. Un alemn
domiciliado en Nueva York debera estar sujeto a la ley neoyorquina; as, tambin, un francs domiciliado en la Argentina. Pero el juez alemn y el juez francs deberan acudir al
D.I.Pr. del domicilio sobre la base del "principio de efectividad de las decisiones".
11
PERSONAS JURDICAS
A ) LEY PERSONAL
1. Derecho aplicable a la existencia

La extraterritorialidad de las personas jurdicas presenta un
problema previo, atinente a la determinacin de la ley aplicable a la existencia misma de aquella persona jurdica. Con respecto a los Estados extranjeros, sus provincias o municipios,
el problema queda oculto o se disipa porque coinciden la ley
del pas de constitucin y la ley domiciliaria. Pero con respecto a las personas jurdicas civiles de derecho privado, la cuestin puede acarrear un conflicto, porque una persona jurdica
puede haber sido constituida en un pas y tener su domicilio
en otro. En tal hiptesis se torna necesario precisar el derecho
competente para definir la existencia de la persona jurdica. El
reconocimiento extraterritorial de la personalidad es una consecuencia de la existencia misma de dicha personalidad, segn el derecho que se considere aplicable para resolver si una
agrupacin tiene personalidad jurdica. De aqu el carcter
previo del problema concerniente aja eleccin del derecho
aplicable a la personalidad.
2. Laguna en las fuentes internas
En este orden de ideas, es de advertir una laguna en nuestro sistema de D.I.Pr. de fuente interna respecto de la eleccin
PERSONAS
369
del derecho aplicable a la existencia y capacidad de las personas jurdicas en general.

3- Integracin del vaco: derecho de la sede real
Cabe indagar, entonces, la posible aplicacin analgica de
los arts. 118, primera parte, y 124 de la ley 19-550, de sociedades comerciales, como la regulacin ms anloga. Empero,
esta aplicacin analgica tropieza con el obstculo de extender el mbito del art. 124, tpica norma de polica de aplicacin exclusiva, adems de no proceder la aplicacin analgica de este tipo de normas. Me inclino a pensar que conforme
al espritu del Cdigo Civil (art. 16), se debe recurrir al principio domiciliario. Consiguientemente, la existencia y capacidad de las personas jurdicas deben estar regidas por el derecho de su domicilio. A los efectos de calificar el domicilio, hay
que acudir a los arts. 44 y 90, incs. 32 y 4a, del Cdigo Civil; a fin
de precisar un concepto realista de domicilio, se ha de atender
al lugar en donde se gobierna la persona jurdica (art. 44, Cd.
Civ.), huyendo de conexiones susceptibles de localizacin fraudulenta. A nuestro juicio, no sera suficiente considerar domiciliada a la persona jurdica en el lugar meramente designado en
sus estatutos. Se ha de entender que el legislador supone que el
domicilio sealado en los estatutos coincide, ordinariamente,
con "el lugar donde est situada su direccin o administracin", segn reza el art. 90, inc. 32, Cdigo Civil.
En el sentido expuesto, el reconocimiento extraterritorial
de las personas jurdicas es concedido sobre la base de la aplicacin extraterritorial de su ley personal, esto es, su derecho
domiciliario.
En cambio, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 somete la existencia y capacidad de las personas
jurdicas de carcter privado a la ley del pas en el cual han sido
constituidas y reconocidas como tales (art. 4D). El Tratado se inspira, as, en la doctrina anglosajona de la incorporacin.
370
ANTONIO BOGGIANO

Sin embargo, el Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940 adopta el punto de conexin domiciliario. La existencia y capacidad de las personas jurdicas estn
regidas por el derecho de su domicilio, definido como asiento
principal de los negocios (arts. 4S y 10). Segn Goldschmidt,
no est muy claro si el Tratado califica el domicilio como
asiento principal de los negocios o como sede principal de la
administracin, o si mezcla ambos lugares. En cuanto al asiento principal de los negocios entendido como centro principal
de explotacin, cabe reiterar las crticas que hemos fundado
respecto del "objeto principal destinado a cumplirse en la Repblica" a que alude el art. 124 de la ley 19-550. Pero cabra
sugerir otra va interpretativa de tan importante criterio localizador. As, se debera localizar el asiento de los negocios
como el lugar en el cual se dirige y decide dichos negocios de
la persona jurdica. No cabe, pues, la sola referencia a los lugares de celebracin y ejecucin de los negocios, porque entonces sobrevendra la dispersin del criterio localizador, que
requiere precisin espacial. Tampoco cabe acudir a la localizacin de cada negocio desde el punto de vista de su derecho
aplicable. Basta con acudir al centro desde el cual los negocios son resueltos por quienes tienen el gobierno de la persona jurdica. De este modo, la localizacin del gobierno de los
negocios de la persona jurdica est en su sede, es decir, en
sus direcciones o administraciones centrales.
B ) MBITO DE LA LEY PERSONAL
1. Existencia, funcionamiento y extincin

de la personalidad
*
La ley personal rige tanto la existencia y capacidad de las personas jurdicas como los aspectos atinentes a su funcionamiento:
en particular, las relaciones entre la persona.jurdica y sus miembros y las cuestiones de disciplina interna. Tambin la extincin
PERSONAS
371
de la persona jurdica est regida por su ley personal, incluso

las consecuencias patrimoniales de su extincin.
2. Ejercicio habitual de los actos comprendidos
en el objeto especial de su institucin
Sin embargo, segn los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institucin, las personas jurdicas de carcter privado se sujetarn
a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos (art. 4S).
Hay que precisar el alcance de la sujecin a las prescripciones del Estado en el que se intenta desarrollar la actividad permanente, a fin de deslindar las esferas de aplicacin de la "ley
personal" y de la "ley local" del Estado en cuyo territorio se intenta realizar aquel ejercicio habitual del objeto, segn lo que
se establece en el art. 4S de los mencionados Tratados de Montevideo.
a) Establecimiento, sucursal o agencia
Cabe deslindar el concepto de ejercicio habitual de actos
comprendidos en el objeto especial de institucin de la persona jurdica (art. 4S), por un lado, y el concepto de asiento
principal de los negocios (art. 10, Tratado de 1940), por el
otro. El primero est referido a una actividad habitual de la
persona y concuerda, ordinariamente, con la idea de establecimiento, sucursal o agencia de la persona. Segn el art. 10 del
Tratado de 1940, no se identifica el domicilio (asiento principal de los negocios) con dichos establecimientos.
b) Domicilios especiales de los establecimientos
Sin embargo, cada uno de dichos establecimientos "se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan, en lo
concerniente a los actos que all practiquen" (art. 10, Tratado
de 1940). Al parecer, se trata de domicilios especiales de los
372
ANTONIO BOGGIANO
establecimientos. Pero esto no altera el domicilio de la persona jurdica en su asiento principal de negocios (sede, conforme a la interpretacin antes expuesta). Por tanto, la persona
jurdica contina regida por su ley personal, pese a la actividad habitual es al solo efecto de la regulacin especfica de tal
actividad en las mismas condiciones impuestas a las personas
jurdicas locales. Es por razn de la peculiaridad de la actividad ejercida que rige, entonces, la ley local.
C) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS POR
EL ARTCULO 34 DEL CDIGO CIVIL
1. Normas materiales de reconocimiento

Las asociaciones y fundaciones a que alude el art. 33, segunda parte, inc. l s , del Cdigo Civil, existentes en el extranjero en iguales condiciones que las impuestas por la referida
norma del art. 33, son reconocidas extraterritorialmente en la
Argentina (art. 34, Cd. Civ.). Si segn la ley personal extranjera de dichas asociaciones y fundaciones, stas renen los requisitos del art. 33, segunda parte, inc. l s , son reconocidas en
nuestro pas. Han de tener por objeto principal el bien comn
y estar autorizadas para funcionar segn su ley personal. Consiguientemente, no resulta exigible una nueva autorizacin
concedida en nuestro pas.
2. Normas materiales sobre la actividad
Cabe aclarar, sin embargo, que la actividad especfica de tales asociaciones y fundaciones extranjeras ejercida en la Repblica estar sometida al rgimen local que exista, respecto
de la misma actividad, para asociaciones y fundaciones del
derecho local. Es razonable admitir sta equiparacin respecto de la actividad, a fin de no consagrar una situacin de privilegio para las asociaciones y fundaciones extranjeras.
PERSONAS
373
3. Reconocimiento como simples asociaciones

Si conforme a su ley personal las asociaciones y fundaciones no requieren autorizacin estatal para funcionar, slo podra reconocrselas como simples asociaciones conforme al
art. 46.
4. Autorizacin segn la ley local
Empero, nada obsta a que dichas asociaciones y fundaciones obtengan autorizacin para funcionar del Estado argentino conforme a la ley nacional. A nuestro juicio, esta autorizacin local puede ser integrada a los dems recaudos exigidos
para el reconocimiento. Se aplicara as, de modo acumulativo, la ley personal y la ley local.
5. Reconocimiento amplio
En cambio, las sociedades civiles y comerciales o entidades
a que alude el art. 33, segunda parte, inc. 22, son reconocidas
sin condicionamiento. Por cierto, queda siempre a salvo el
control de fraude a la ley y al orden pblico.
D ) CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO IMPUESTAS
1. Simples asociaciones civiles o religiosas

Las simples asociaciones civiles o religiosas sujetas a una ley
personal extranjera pueden ser consideradas susceptibles de reconocimiento en la Argentina si renen las condiciones requeridas por el art. 46. Ha de considerrselas sujetos de derecho segn
su ley personal, y deben acreditar la constitucin y designacin
de autoridades por escritura pblica o instrumentos privados de
autenticidad certificada por escribano pblico.
2. Exigencias formales
Cabe aplicar analgicamente el art. 1211, Cdigo Civil, respecto de las exigencias formales. As pues, basta que aquella
374
ANTONIO BOGGIANO
acreditacin sea efectuada por instrumento pblico, cuya calificacin y regulacin detallada debe ser regida por el derecho del lugar de su otorgamiento. La certificacin tambin
pueden hacerla funcionarios autorizados en el mbito local,
aunque no sean escribanos pblicos (ver nota al art. 1211,
Cd. Civ.).
Si tales requisitos formales no son cumplidos, no se puede
conceder el reconocimiento.
E) PERSONAS JURDICAS EN EL NUEVO CDIGO DE DERECHO CANNICO
1. La Iglesia Catlica
En la constitucin jerrquica de la Iglesia, el Romano Pontfice, obispo de la Iglesia Romana en quien permanece la
funcin que el Seor encomend singularmente a Pedro, primero entre los Apstoles, y que habra de transmitirse a sus
sucesores, es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de
Cristo y Pastor de-La Iglesia Universal en la Tierra. Por tanto,
tiene, en virtud de su funcin, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede
siempre ejercer libremente, segn el texto del canon 331 del
Cdigo de Derecho Cannico promulgado por Su Santidad
Juan Pablo II el 25 de enero de 1983, el cual entr en vigor
para la Iglesia latina el 27 de noviembre de ese mismo ao. La
Iglesia universal representada por el Papa goza de personalidad jurdica en virtud del art. 33, inc. 4S, del Cdigo Civil argentino.
2. Dicesis, parroquias y otras iglesias particulares
La personalidad de la Iglesia tambin ha sido predicada de
las "dicesis" y "parroquias", a las cuales se les reconoce el carcter de personas jurdicas pblicas en el derecho argentino,
sin vacilar. As, se decidi que el Obispado de Tucumn no
deba el pago de contribuciones que afectaban al templo de
la Catedral, por ser una deuda de la parroquia respectiva.
Cada iglesia o parroquia tiene capacidad para adquirir u obli-
PERSONAS
375
garse con independencia de cualquier otra entidad o superior

jerrquico (Suprema Corte de Tucumn, sentencia del
2/VIII/1937, L.L., 7-1135). Tambin se resolvi que los fondos
de propiedad de la Parroquia de Montserrat no respondan
por deudas de otros entes eclesisticos, aunque la representacin legal de unos y otros le incumba al mismo obispo
(Cmara Civil 2a, JA., 1942-III-911).
En el nuevo Cdigo de Derecho Cannico, las iglesias particulares, en las cuales y desde las cuales existe la Iglesia Catlica una y nica, son principalmente las dicesis, a las que
son asimiladas, si no se establece otra cosa, la prelatura territorial y la abada territorial, el vicariato apostlico y la prefectura apostlica, as como la administracin apostlica erigida
de manera estable (canon 368). De ah, pues, que a estos sujetos deba reconocrseles personalidad jurdica en virtud del
mismo inc. 42 del art. 33 citado.
3. Prelaturas personales
Adems, la Sede Apostlica, odas las conferencias episcopales interesadas, puede erigir prelaturas personales que
consten de presbteros y diconos del clero secular (canon
294 del nuevo Cdigo). La prelatura personal es regida por los
estatutos dados por la Sede Apostlica, y su gobierno se confa a un prelado como ordinario propio, a quien le corresponde la facultad de erigir un seminario nacional o internacional,
as como incardinar a los alumnos y promoverlos a las rdenes a ttulo de servicio a la prelatura (canon 295, 1). El prelado debe cuidar de la formacin espiritual de los ordenados
con el mencionado ttulo, as como de su conveniente sustento (canon 295, 2). Mediante acuerdos con la prelatura, los laicos pueden dedicarse a las obras apostlicas de la prelatura
personal pero en los estatutos se ha de determinar adecuadamente el modo de cooperacin orgnica y los principales
deberes y derechos anejos a ella (canon 296). Los estatutos
determinarn las relaciones de la prelatura personal con los
ordinarios locales de aquellas iglesias particulares en las cua-
376
ANTONIO BOGGIANO
les la prelatura ejerce o desea ejercer sus obras pastorales o

misionales, previo el consentimiento del obispo diocesano
(canon 297).
Las prelaturas personales constituidas por la Sede Apostlica,
al igual que las prelaturas territoriales o las dicesis, derivan su
personalidad jurdica del acto de su institucin. Prueba de la personalidad jurdica de las prelaturas personales es que stas pueden establecer relaciones con los ordinarios locales (canon 297).
La universalidad extraterritorial de las prelaturas personales implica una superacin de la estructura pluriestatal del mundo.
Tanto las prelaturas territoriales como las prelaturas personales,
por analoga con las dicesis, han de ser reconocidas sobre la
base del art. 33, inc. 4Q, del Cdigo Civil.
4. Otras asociaciones
Las asociaciones de fieles (cnones 298 a 329), los institutos
de vida consagrada (cnones 573 a 730), los institutos seculares (cnones 710 a.730), los institutos religiosos (cnones 607
a 709) y las sociedades de vida apostlica (cnones 731 a 746)
reciben especial regulacin en el Cdigo actual. Cabe recordar que en la Repblica Federal de Alemania las dicesis han
celebrado convenios de naturaleza concordataria (Hollerbach, Vertrgez-wischen Staat undKirche in der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt am Main, 1965, pgs. 24 y sigs. y
189 y sigs.). Al parecer, la Iglesia ha celebrado esos convenios
por medio de rganos descentralizados suyos, pese a estar subordinados a la aprobacin del Romano Pontfice (ver Barberis, "Sujetos del derecho internacional vinculados a la actividad religiosa", Anuario de Derecho Internacional Pblico, vol.
1,1981, pg. 20 y nota 16, y tambin Nouveauxproblem.es concernant lapersonnalitjuridique international, curso dictado
en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en agosto de 1983).
CAPTULO X
MATRLMONIO
1
PANORAMA
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO
EST SUSTANCIALMENTE INFLUIDO
POR EL DERECHO MA TRLMONIAL
A ) EXCLUSIONES DE LA
LEXLOCICELEBRATIONIS
El sistema de D.I.Pr. argentino sobre el matrimonio aparece, sin duda, materialmente orientado. Y esta orientacin material o sea, de derecho matrimonial material est dada
por el derecho civil argentino. Podramos decir que todo
D.I.Pr. del foro est sustancialmente influido por el derecho
material del foro. Pero esta influencia es ms intensa en materia matrimonial. Aqu tan slo cabe trazar las lneas generales que luego sern seguidas, a fin de mostrar el panorama de
aquella ntima relacin entre el tratamiento de los "matrimonios multinacionales y los matrimonios nacionales" en los foros argentinos, esto es, en jurisdiccin internacional argentina
competente para decidir directamente los casos o para reconocer o desconocer decisiones provenientes de una jurisdiccin extranjera.
Es preciso destacar que ya en el art. 159 del Cdigo Civil,
la norma de conflicto general que somete la validez del ma-
378
ANTONIO BOGGIANO
trimonio al derecho del lugar de su celebracin est excluida

en los casos en que se aplica las normas de polica que el art.
l60 del Cdigo Civil contiene. Por ende, si aparece uno de los
impedimentos definidos especficamente en los incs. l s , 2S, 3S,
4S, 6S o 7Q del art. 166, al que hace referencia el art. 160, rige la
ley argentina, y el matrimonio es invlido en jurisdiccin argentina aunque sea vlido segn la ley del lugar de celebracin.
La armona internacional de las decisiones est subordinada a las valoraciones del derecho matrimonial argentino.
Emerge en el horizonte el matrimonio claudicante, vlido all,
invlido aqu. En los Tratados de Montevideo, como seguidamente se ver, tambin aparece esta constante interrelacin
entre la eleccin del derecho aplicable y la consideracin material del derecho elegido.
En este orden de ideas, no deja de ser llamativo que el mismo Savigny haya considerado que "la verdadera sede del
vnculo conyugal no da lugar a ninguna duda: est en el domicilio del marido, quien, segn el derecho de todos los pueblos y de todos los tiempos, es reconocido como el jefe de la
familia" {Sistema, VIII, 379). Y en la nota b agregaba Savigny:
"No es sa una regla del Derecho Romano, ni una prescripcin positiva, sino el reconocimiento de una relacin fundada
sobre la naturaleza del matrimonio". Destaco, pues, que Savigny basaba la eleccin del derecho aplicable al matrimonio
en fundamentos sustanciales de derecho material.
B ) LA LEXLOCICELEBRATJOMSYEL FAVOR^MATRIMONII
El criterio de la lex loci celebrationis tiende tambin a favorecer la validez formal y sustancial del matrimonio. Sin embargo, se advierte en general que este criterio est sujeto a excepciones, que en nuestro sistema configuran normas de polica,
destinadas a mitigar aquella regla mediante exigencias materiales del derecho de la comunidad a la que pertenecen los
contrayentes: en nuestro sistema, del derecho domiciliario.
MATRIMONIO
379
C) INFLUENCIAS DE LAS VALORACIONES MATERIALES

DE LA LEXFORI
En lo concerniente al divorcio, ya Savigny as como sus

predecesores, por l mismo citados (Schffner, Wchter)
consideraba que "las leyes sobre esta materia se relacionan
con el elemento moral del matrimonio, y de all tienen el carcter de leyes rigurosamente obligatorias. As, el juez llamado
a pronunciarse sobre un divorcio no puede sino seguir las leyes de su pas, sin perjuicio de otras relaciones entre los esposos. Pero este principio nos reenva a la ley vigente en el
domicilio del marido, pues all solamente se encuentra la jurisdiccin competente para conocer del divorcio" {Sistema,
VIII, 379, n s 6). Cabe destacar especialmente la influencia del
derecho material en las consideraciones de Savigny sobre el
derecho aplicable y la jurisdiccin competente relativos al
divorcio.
Pero incluso actualmente esta interdependencia es manifiesta. As, en el D.I.Pr. ingls se considera que la disolucin
del matrimonio "afecta fundamentalmente las concepciones
inglesas sobre moralidad, religin y orden pblico", y est regida "exclusivamente por reglas y condiciones impuestas por
la legislatura inglesa" (Cheshire-North, Prvate intemational
law, 9a ed., 1974, pg. 369 y notas 3 y 4; P. M. North, "Development of rules of prvate intemational law in the field of family law", Recueildes Cours de l'Acadmie deDroitInternational de La Haye, t. 166 (1980), pgs. 9-118, esp. pgs. 52 y sigs.
y 82 y sigs.).
D ) LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LA CELEBRACIN
Y EL RECONOCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS,
DEL 14 DE MARZO DE 1978
En la Convencin sobre la Celebracin y el Reconocimiento de la Validez de los Matrimonios, del 14 de marzo de 1978,
concluida en la Conferencia de La Haya de D.I.Pr., rige el principio general de la lex loci celebrationis (art. 9e). Pero cada Es-
380
ANTONIO BOGGIANO
tado contratante puede rechazar el reconocimiento de la validez de un matrimonio fundada en dicha ley solamente si, segn el derecho del Estado que lo rechaza, uno de los esposos
era ya casado, o estaba en grado de parentesco en lnea directa con el otro esposo, o era hermano o hermana por sangre o
adopcin, o no haba cumplido la edad mnima para casarse
y no haba obtenido la dispensa necesaria, o no era mentalmente capaz de prestar su consentimiento, o no haba consentido libremente el matrimonio. Empero, no cabe desconocer
aquella validez cuando, en caso de impedimento de ligamen,
el matrimonio ha devenido ulteriormente vlido por la disolucin o anulacin del matrimonio anterior (art. 11). Vemos
aqu el balance entre la lex loci celebrationis y las causas materiales de desconocimiento del Estado en que se pretende hacer valer el matrimonio.
E) LA CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE EL RECONOCIMIENTO
DE LOS DIVORCIOS Y LAS SEPARACIONES DE CUERPOS,
DEL l 2 DE JUNIO DE 1970
Segn la Convencin de La Haya sobre el Reconocimiento

de los Divorcios y las Separaciones de Cuerpos, del 1Q de junio
de 1970, el reconocimiento de los divorcios y separaciones
queda sujeto a las condiciones de residencia habitual especficas del Estado que decret el divorcio o la separacin (art.
2S). En definitiva, se persigue que el pas que decrete el divorcio o la separacin sea el que ms estrechamente se relacione
con la vida real, y no ficticia, de los esposos. Se trata de llevar
el principio de efectividad al mayor grado posible en el con- *
texto de la aplicacin de la lexfori. El criterio de efectividad
est relacionado con las condiciones que requerir el Estado
en donde sea necesario un reconocimiento de eficacia del divorcio o la separacin. Por tanto, las condiciones procesales
y materiales de este Estado son efectivamente decisivas.
MATRIMONIO
381
F ) INFLUENCIAS DEL NUEVO DERECHO MATRIMONIAL

EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL MATRIMONIO
La ley 23.515, sancionada el 3 de junio de 1987 y promulgada segn el decreto 884 del 8 de junio del mismo ao (B.O.,
12/VI/1987), reform hondamente el derecho matrimonial argentino. "El vnculo matrimonial se disuelve: ... 3) por sentencia de divorcio vincular" (art. 213). En verdad, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 27 de noviembre de 1986 haba
"sentenciado" el divorcio vincular en la causa "Sejean, Juan B.,
c. Zacks de Sejean, Ana M.", declarando la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393- Este estrepitoso e histrico pronunciamiento precipit la ley 23.515. Sobre este fallo publiqu un opsculo, El divorcio en la Corte, a principios de mayo
de 1987. La filosofa de este acto institucional de la Corte presagiaba el espritu de la nueva ley, aun cuando cabe sostener
que aquella filosofa y este espritu (art. 14, inc. 2S, del Cdigo
Civil) no se identifican. Aqulla es liberal, ste es dogmtico.
Aqulla abri el camino del matrimonio disoluble por divorcio vincular. sta impone absoluta, universal y dogmticamente el divorcio vincular (art. 230, Cd. Civ. ref.). Sobre este
cerrado dogmatismo contrario a la libertad ideolgica y al derecho a la independencia moral escrib una Nota preliminar a
la ley 23-515, que Depalma public apenas promulgada sta.
Se presentan ahora cuestiones de enorme trascendencia
para el nuevo D.I.Pr. argentino del matrimonio. La norma segn la cual "es nula toda renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad de pedir la separacin personal o el divorcio
vincular al juez competente, as como tambin toda clusula
o pacto que restrinja o ample las causas que dan derecho a
solicitarlos" (art. 230), constituye una norma coactiva de orden pblico interno, una norma de aplicacin inmediata y exclusiva propia del D.I.Pr. o un principio relativo al "espritu de^
la ley" 23-515 y, por ende, un principio de orden pblico internacional?
Tambin surge la cuestin acerca del reconocimiento de
una ley extranjera que, designada por nuestra norma de con-
382
ANTONIO BOGGIANO
flicto para regir la disolubilidad (art. 164, Cd. Civ. ref.), "negase" el divorcio vincular o "restringiese o ampliase" las causas que den derecho a solicitarlo. Tambin se plantea con ocasin del reconocimiento de una sentencia extranjera que
negase, restringiese o ampliase el divorcio vincular.
Al parecer, el captulo del matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina se ha terminado. Al parecer, ya no hay necesidad de fraude. Empero, cabe an pensar
en un divorcio en el extranjero de un matrimonio celebrado
en la Argentina o aun en el extranjero ms liberal que el argentino, esto es, fundado en causales ms amplias o en condiciones menos restrictivas, por ejemplo, sin el rgido requisito de dos aos de antigedad en el estado de matrimonio.
Como se advierte, existe una interdependencia ntima entre
el derecho matrimonial y el D.I.Pr. del matrimonio. El nuevo
derecho mantiene la filosofa del matrimonio mongamo (art.
l60), dado que no se reconoce el matrimonio celebrado con
subsistente impedimento de ligamen.
Tambin se desconoce el matrimonio celebrado con impedimento de adopcin (art. 160). No deja de ser axiolgicamente interesante desde el punto de vista material que el
vnculo de adopcin plena se considera irrevocable y el matrimonio revocable. El impedimento es perpetuo, el matrimonio no. La adopcin plena es ms firme que el matrimonio.
Por otra parte, subsisten fuertes "restricciones" a la lex loci
celebrationis en cuanto a ciertos impedimentos que rigen con
exclusin y no obstante lo que determine la lex loci (art. 160).
Puede suscitarse la cuestin de saber si algn otro derecho
distinto de la lex loci puede liberalizar los impedimentos impuestos por esta ley.
La ley del lugar de la celebracin patece tener un imperioso
y rgido dominio de la validez formal y sustancial del matrimonio. Me propongo desvirtuar esta vieja ilusin. Si bien este
asunto no es trra incgnita, es apropiado roturar crticamente el
campo aparentemente inexpugnable de la lex loci. Veamos.
MATRIMONIO
383
11
FORMA
A ) PLAN
Examinaremos la norma de conflicto general que consagra

el principio de la lex loci celebrationi&y su carcter imperativo
o facultativo. Consideraremos en seguida si cabe admitir excepciones al principio de la lex loci aun en materia de forma.
Si la ley del lugar de celebracin admite la validez por reenvo
a otro derecho, hemos de seguir el reenvo? Si la ley del lugar
de celebracin juzga nulo el matrimonio por reenvo a otro
derecho, hemos de seguir este "reenvo", pese a que conduce
a la invalidez formal del matrimonio. En otras palabras, hemos
de seguir el reenvo sin mirar el resultado a que nos conduzca
o ms bien perseguiremos un refinado reenvo-equidad signado por una valoracin material determinada.
Si el matrimonio es nulo segn la lex loci, pero ha sido juzgado vlido en otro pas por sentencia judicial, reconoceremos esta sentencia o nos atendremos rgidamente a la nulidad? Pero aun si no hubiere sentencia y en ese tercer pas el
matrimonio sera vlido, examinaramos si ese tercer pas tiene una conexin tan estrecha con el matrimonio que justifique
desplazar la lex loci?
Si las partes no han podido en absoluto sujetarse a la lex
lociy necesitaban casarse all, debera an regir la ley del lugar
de celebracin. Si en este lugar no hubiese ley? O ley practicable?
Las pruebas directa y supletoria quedan sujetas a la lex loci.
Este principio es rgidamente insuperable? Cabe acudir supletoriamente a la lexfori como tendencia a favorecer la validez normal? Los jueces han acudido a menudo a este recurso? La Corte en algunos casos de matrimonios celebrados en
la Argentina ha morigerado el rigor formal, particularmente
tratndose de la validez matrimonial como cuestin preliminar o previa para decidir sobre beneficios previsionales.
384
ANTONIO BOGGIANO5
Este criterio de flexibilidad no sera tambin aplicable para

suavizar el rigor de la lex loci, tratndose de matrimonios celebrados en el extranjero sobre los cuales se pretende fundar
un beneficio previsional en la Repblica?
Adems, cabra recurrir a esta jurisprudencia de la Corte
para probar matrimonios celebrados en el extranjero a todos
los efectos, y no slo a los fines previsionales?
Estas cuestiones suscitan una plausible preocupacin por
esclarecer los contornos del principio bsico de la lex loci.
Esta regla puede hallarse sujeta a un nmero considerable de
excepciones en casos de "imposibilidad" o de "irrazonabilidad manifiesta" en cumplir la ley local. La experiencia del
common law puede ser aleccionadora como auxilio en la reconstruccin de nuestra verdadera norma aplicable (muy ilustrativo es en este sentido el curso en la Academia de Derecho
Internacional del prof. P. M. North, "Development of rules of
prvate intemational law in the field of family law", Recueildes
Cours (1980-1), pgs. 69 y sigs.; Cheshire y North, Prvate intemational law, Londres, 11a edicin, 1987, pgs. 555 y sigs.;
Dicey-Morris, Conflicto/laws, 11a ed., 1987, editada por Lawrence Collins, vol. 2, cap. 17, pgs. 597 y. sigs.).
Es importante, pues, establecer la relacin entre el principio general contenido en la norma de conflicto que apunta a
la lexlociy las excepciones fundadas en otro derecho, en ciertos casos la lexfon argentina, aunque orientada materialmente a favorecer la validez o directamente en alguna norma material especfica adaptada a esos casos extraordinarios.
Las funciones de la forma en la proteccin del consentimiento, en la certificacin y publicidad del matrimonio, son
de significativa repercusin en las soluciones. Tambin la forma dirime el conflicto entre ceremonia civil o religiosa. Pero
parece haber en la fundamentacin ms o menos consciente
de muchas decisiones una preocupacin por salvar la validez
del matrimonio, particularmente cuando concurren circunstancias que justifican aquella salvacin. Pienso que los casos
seguidamente ilustrados sustentan esta afirmacin.
MATRIMONIO
385
B ) CARCTER IMPERATIVO DE LA REGLA LEXLOC1CELEBRATIONIS
Las condiciones de validez extrnsecas del matrimonio (art.

159, Cd. Civ.) se rigen por la lex loci celebrationis imperativamente. Las partes deben ajustarse al derecho del lugar de
celebracin. No es que puedan facultativamente hacerlo o someterse a otro derecho. Ello es as aun frente a la apariencia
del texto de aquella norma que podra sugerir la aplicacin alternativa del derecho del domicilio de los contrayentes.
Las partes no pueden disponer de la norma de conflicto,
que en este sentido es imperativa, y no dispositiva. Los jueces
no pueden prescindir de ella, ni siquiera en casos en que las
partes no hubiesen probado el derecho del lugar de celebracin si fuese extranjero. La investigacin de oficio por el juez
resulta exigible por la ndole imperativa de la misma norma de
conflicto que indica la lex loci.
Se ha juzgado que si el derecho del lugar de celebracin
impone como forma una ceremonia civil, no es vlida la forma
matrimonial celebrada mediante una ceremonia religiosa. As
lo decidi la Cmara Civil 2a, considerando que la partida de
matrimonio religioso no suple el matrimonio civil impuesto
por la lex loci (13/X/1933;/.A, t. 43, pg. 1107). He aqu el rigor imperativo de la .lex loci celebrationis.
C ) REENVO DE LA LEX LOCI A OTRO DERECHO
Si el derecho del lugar de celebracin contiene una norma

de conflicto que reenva al derecho argentino o transmite la
cuestin a un tercer derecho, parece atinado respetar la probable decisin del juez del lugar de celebracin. Si tal decisin
juzgase nulo o vlido el matrimonio habra que respetarla,
cualquiera que sea el resultado. Empero, podra suscitarse
una preocupacin del juez argentino por favorecer la validez
del matrimonio. Parecera atendible acudir al art. 14, inc. 42,
del Cdigo Civil si el acto fuese vlido segn la lex loci, pero
nulo segn un tercer derecho indicado por la misma lex indirecta loci. Nos movemos, sin embargo, aqu en un terreno de
386
ANTONIO BOGGIANO
probabilidades en el cual las circunstancias del caso podran

inclinar la solucin segn se juzgue ms equitativo sostener la
validez del acto o hacerlo caer en virtud de otras valoraciones.
No es posible desconocer cierto manejo del reenvo con miras
a la equidad de la solucin. Este manejo corre el riesgo de dejar influir en la solucin las valoraciones prevalecientes en la
lexfori. Al contrario, sera plausible dejar que prevalezcan las
valoraciones del derecho que tenga la relacin ms estrecha
con el matrimonio en el momento que la lexfori juzgue decisivo. He aqu un posible marco para el anlisis de estas cuestiones de intrincada hermenutica conflictual y material que
slo las elocuentes circunstancias de estos raros casos permiten discernir con razonable certeza.
D ) LOS CLEBRES CASOS PECULIARES DE LOS "MATRIMONIOS POLACOS"
En un orden de ideas que aparecen vinculadas a las expuestas, cabe recordar por su valor comparativo para nuestro
derecho los casos de matrimonios polacos que se han presentado ante los tribunales ingleses. Los exponemos, no como
mera curiosidad, sino como elementos de orientacin para
eventuales situaciones que pudieren presentarse, anlogamente, en la jurisprudencia argentina, ya que ste es el fin primordial que perseguimos con el mtodo de la jurisprudencia
comparada. He aqu los casos.
Dos polacos domiciliados en Polonia se casaron en Italia
en 1946 ante un capelln polaco, ordenado episcopalmente
sacerdote de la Iglesia Catlica y consiguientemente vlido segn el common law ingls. La ceremonia no cumpla con la
lex loci italiana, pero hubiera sido vlido segn el D.I.Pr. italiano {lex indirecta loci) si hubiera sidp vlido segn la ley nacional de las partes. Pero no era vlido segn el derecho polaco. Las partes fueron a Inglaterra en 1947 y convivieron
hasta 1950. En 1955 la esposa pidi la nulidad fundada en el
incumplimiento de las formas impuestas por la lex loci. Siguiendo esta decisin en el caso "Taczanowska c. Taczanowski", [1957] All ER 563, los tribunales ingleses sostuvieron la
MATRIMONIO
387
validez de numerosos matrimonios polacos (Cheshire-North,

Prvate international law, 11a ed., pg. 569-).
Si despus de estas sentencias inglesas se controvirtiera en
la Argentina la validez formal de estos matrimonios habra que
reconocer la eficacia de aquellas sentencias (arts. 517 a 519,
C.P.N.).
Si no hubiese una sentencia, cabra, a mi juicio, aplicar tambin la doctrina del common law mariage si el matrimonio se
relacionara estrechamente con alguna jurisdiccin de common law que probablemente lo hubiese convalidado al momento en que debiera decidirse su validez en la Argentina.
sta sera una solucin excepcional con respecto al principio
de la lex loci. Cabe la duda de la aplicacin retrospectiva de
un derecho estrechamente conexo al matrimonio. Pero es
cierto tambin que las partes al momento de la celebracin no
tenan la menor intencin de sujetarse a la lex loci. Aqu aparece una aplicacin facultativa excepcional de la lex loci, con
la consecuencia de admitir la aplicacin de otro derecho porque las partes no entendan someterse a la lex loci. En estos
casos excepcionales, admitir la validez del acto en la Argentina sera conforme al criterio del favor matrimonii y,
especialmente, al principio de la armona internacional de las
decisiones.
E ) EL DERECHO NATURAL Y LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS
EX NECESSTTATIS
Tambin se ha juzgado razonable hacer excepcin a la lex

loci cuando hubiesen mediado "insuperables dificultades"
para cumplir con la ley local. No basta que esta ley haya sido
considerada inconveniente, embarazosa o desagradable por
las partes. Ha de haber una situacin de imposibilidad o de
virtual imposibilidad en cumplir con la ley local. Los tribunales austracos juzgaron que exista insuperable dificultad en
Alemania en 1945 cuando no estaban abiertos los registros y
sus oficiales haban abandonado sus oficinas ("Savenis c. Savenis", [1950] SASR 309) y en Rusia durante la invasin del
388
ANTONIO BOGGIANO
ejrcito alemn ("Kyklycz c. Kyklycz", [1972] VR 50). En estos

casos los matrimonios religiosos conformes al common law
fueron juzgados vlidos. Los tribunales de la Repblica Federal de Alemania tambin sostuvieron la validez de matrimonios religiosos, que no haban podido sujetarse a la ley local,
celebrados ex necessitatis sobre la base del iusgentium y del
derecho natural.
F) MATRIMONIO RELIGIOSO CALIFICADO
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, ha

juzgado el 30 de junio de 1965 que una partida parroquial que
certifica un matrimonio religioso celebrado ante un ministro
del culto catlico en Roma, en la Parroquia de Santa Mara
Maggiore, con la constancia de que "el acto civil se ha cumplido en Alemania, constituye un valioso antecedente que
'unido a otras circunstancias', lleva a afirmar la celebracin del
matrimonio".
No reconoci la Cmara efectos civiles al matrimonio religioso celebrado en Italia. Tampoco lo reconoci como matrimonio concordatario. Tampoco reconoci el matrimonio celebrado antes en Alemania, "desde que no es la autoridad
eclesistica italiana la habilitada para certificar los matrimonios celebrados en otro pas". Se trata de reconocer efectos al
matrimonio religioso circunstanciado. Ahora bien, si el analista de esta sentencia intentara seleccionar las "circunstancias
relevantes" que condujeron a reconocer el matrimonio, debera para ser fiel al fallo describir "todas las circunstancias consideradas en l". Ello equivaldra a repetir el fallo. Porque no
sera mtodo muy seguro ni una "seleccin" de las circunstancias ni una "enunciacin completa" pero aislada del "contexto
de la sentencia".
Es esencial ilustrar el caso con el mismo precedente (ver
nuestro Derecho Internacional Privado, 3 a ed., 1991,1.1, pg.
669 y sigs.).
El estudio de este precedente tiene gran importancia. Cabe
analizar ante todo qu derecho aplic la Cmara a la prueba
MATRIMONIO
389
del matrimonio celebrado en el extranjero. No aplic la ley italiana. Tampoco la ley alemana. Aplic la lexfo, aunque no
a la prueba supletoria, como veremos en otros pronunciamientos. Aplic la lexfo a la prueba directa, aunque apreciando refinadamente las circunstancias que juzg relevantes
con un criterio materialmente orientado no a salvar la validez
del matrimonio, sino precisamente a anular el matrimonio
controvertido, haciendo valer el impedimento de ligamen
como cuestin de orden pblico. El impedimento de ligamen
causaba la nulidad del matrimonio en cuestin. Esta nulidad
se rega por la ley argentina. Pero al parecer la sentencia tambin aplic la ley argentina a la prueba de la causa de la nulidad, esto es, el ligamen anterior no disuelto. Al parecer, aplic a la cuestin previa o preliminar, esto es, la validez formal
de un matrimonio anterior constitutivo del impedimento de ligamen, el mismo derecho que a la cuestin principal, esto es,
la validez o nulidad del segundo matrimonio. Esta absorcin
de la cuestin previa por la principal es discutible, pero no
deja de tener apoyo doctrinal. La particularidad del caso obliga a la mayor prudencia en la aplicacin analgica de este
precedente. Aunque esta aplicacin no queda absolutamente
excluida. Se presenta la cuestin de saber a qu otros casos se
puede aplicar la doctrina de este precedente. En primer lugar,
puede independizarse esta doctrina de la aplicacin a un impedimento de ligamen? No parece que deba restringirse slo
a una hiptesis idntica al holding o la ratio decidendi de esta
sentencia. Cabe afirmar la posibilidad de admitir la eficacia de
un matrimonio religioso si anlogas circunstancias convalidantes concurren a sustentarlo.
' La problemtica se vincula con la prueba del matrimonio
celebrado en el extranjero.
G).PRUEBA DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO
Parece lgico admitir que la misma ley que rige las condiciones de validez extrnsecas del matrimonio tambin se aplique a su prueba. Este principio ha sido admitido por reiterada
390
ANTONIO BOGGIANO
jurisprudencia y autorizada doctrina (Carlos Alberto Lazcano,

"Inscripcin en el pas de un matrimonio consensual contrado en China", JA., 1942-III-310; Santiago Carlos Fassi, "El matrimonio celebrado en el extranjero". "Su forma, prueba e inscripcin segn la ley argentina", en L.L., t. 27, pg. 718; Vctor
N. Romero del Prado, "Formas de los actos jurdicos". "Formas
y medios de prueba del matrimonio". "Prueba supletoria".
"Leyes aplicables", en L.L., t. 50, pg. 218; Carlos Alberto Lazcano, "Rgimen internacional de la prueba supletoria del matrimonio", L.L. t. 84, pg. 493; Nstor Cichero, "Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero", E.D., t. 60, pg. 497).
Ahora bien, la lex loci es aplicable tanto a la prueba directa
como a la indirecta o supletoria. Rige, pues, las condiciones
de admisibilidad y la realizacin de la prueba supletoria. El
juez Cichero, en su clebre sentencia del 10 de marzo de 1955
{L.L., t. 84, pg. 493), expres con notable claridad este principio: "El rgimen de la prueba supletoria, como todo lo que
se vincula a la forma de los actos jurdicos, debe regirse por
la ley del lugar de celebracin" (pg. 499), y se pregunt en
ese caso con singular coherencia: cules son las normas del
derecho islmico, vigentes en Siria, que regulan la integracin
de la prueba matrimonial? (lug. cit.). Tras constatar que "la actorajaa omitido (art. 13, Cd. Civil) acreditar en actos la existencia de la ley extranjera que rige la prueba supletoria del
matrimonio", consider aplicable subsidiariamente la lexfori
invocando la autoridad de calificada doctrina y el precedente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Fallos, 56:419.
El juez Martnez, al votar por la confirmatoria de la sentencia del juez Cichero y considerar el agravio relativo a la falta
de prueba del derecho extranjero, hizo las siguientes reflexiones: "Si ese rgimen fuera ms liberal ê perjudica la actora
por no haberlo probado y si fuera vedado o, si admitido, ms
restringido y riguroso, sera de aplicacin la ley argentina, de
conformidad con lo preceptuado por el art. 14, inc. 42, del Cdigo Civil (confr. voto de Snchez de Bustamante en G. delF.,
t. 207, pg. 240, y Busso, t. 2, pg. 355)"- He aqu un considerando capital, pues el razonamiento es que rige en principio
MATRIMONIO
391
la lex loci. A falta de prueba de la lex loci extranjera sobre

prueba indirecta rige la lexfori. Pero aun cuando se hubiese
probado la lex loci, la lexfori argentina sera aplicable para favorecer la validez del matrimonio. Como segn la lexfori el
matrimonio es vlido, resulta abstracto considerar la lex loci.
Porque una de dos: o la lex loci coincide con la lexfori y entonces no hay conflicto o en caso de conflicto prevalece la lex
foripoT una razn material, esto es, porque favorece la validez
del matrimonio. El holding o ratio decidendi de la sentencia
parece ser: rige la ley ms favorable a la validez del matrimonio, sea sta extranjera o argentina. Con este criterio, habra
que examinar primero si la lex loci da validez al acto. Si ello
es as, no hay que examinar nada ms. Si la lex loci niega la
validez, hay que hacer el test con la lexfori. Si sta da validez
al matrimonio, desplaza la lex loci. Segn este fallo, el favor
matrimonii es decisivo, al menos en lo que atae a la prueba
supletoria.
Esta sentencia me parece paradigmtica. Sigue la lnea de
precedentes que juzgaron probado el matrimonio segn la lex
fori argentina. Puede hallarse un viejo precedente de la Cmara Civil ya el 12 de septiembre de 1895. Esta jurisprudencia
puede ser considerada tan firme que suscita la cuestin de replantear la identidad de la verdadera regla en la materia. Pero
antes de reconstruir lo que llamamos "la verdadera regla",
conviene, teniendo presente esta jurisprudencia (Cm. Civ.,
12/IX/1895,/r. Civ., 15-31; 3/XII/1897, fur. Civ., 98-308.
Cm. Civ. I a , 23/IV/1918, JA., 1-419; 16/111/1922,/.A, 8-108;
21/VH/1926,/A, 21-166; 16/X/1931 JA., 36-1361; 4/IV/1932,
JA., 37-1296; 7/XII/1933, JA., 44-553; 31/VIl/1934,y.A, 47147; 27/XII/1940,/.A, 73-701; 2/XII/1942, L.L., 29-154;
17/11/1943, JA., 1943-1-632; 21/111/1945,/.A, 1945-111-19.
Cm. Civ. 2a, 9/X/1918, JA., 2-607; 30/111/1927, JA., 24-326;
28/XII/1931,/.A 37-348; 23/X/1939, L.l.; 16-665; 26/X/1942,
L.L., 28-527, y JA., 1942-IV-691; 16/XI/1942, L.L., 28-706;
25/IV/1944, G.F., 170-571; 13/VII/1945, L.L., 39-444, y JA.,
1945-III-757. Cm. Nac. Civ., Sala-D, 19/VIII/1952, G.F., 207235; 27/V/1954, L.L., 75-288. Cm. I a Civ. y Com. La Plata,
392
ANTONIO BOGGIANO
10/XII/1940, L.L., 22-400. Cm. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 1,

31/XII/1943, L.L., 33-221; Sala II, 6/X/1967, L.L., 129-203. Cm.
Ap. Mercedes, 12/111/1918,/.A, 1-291; 4/VIII/1922,/.A, 9351), estudiar los dems problemas enunciados en el plan A.
En el caso "San Pablo de Aprile, Berta C. c. San Pablo de
Breuer, Mara D.", la Cmara I a Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, el 11 de junio de 1974 (E.D., t. 60, pg. 497), consider no probado un matrimonio celebrado en Viena en
1926, de cuya unin naci un hijo en 1928 en Buenos Aires.
El matrimonio al parecer fue contrado "en manera imperfecta
a la manera de rito religioso, sin solemnidad ni eficacia, en
Viena". Por razones procesales la Cmara desconoci el matrimonio vienes. Pero uno de los jueces consider inadecuado
exigir la partida en virtud del reconocimiento expreso del
contrayente sostenido por la confesada intencin de disolverlo, pues en 1951 contrajo nuevo matrimonio en Montevideo.
Nstor Cichero coment el fallo en su nota "Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero" (E.D., t. 60, pg. 497),
considerando que se debi haber apreciado prueba supletoria del matrimonio religioso vienes en virtud de circunstancias
muy relevantes: el nacimiento de un hijo, la separacin despus
de ocho aos de convivencia y las gestiones de divorcio promovidas por ambos contrayentes, la celebracin del segundo matrimonio en Montevideo, y no en Buenos Aires. No es ocioso recordar que el sabio magistrado argentino cit la clebre frase del
juez Marshall: "Cada caso debe ser decidido segn su propia
circunstancia", citada, a su vez, en Fallos, 172:21.
Es interesante comparar el caso del matrimonio vienes con
el del matrimonio sirio, que fall el juez Cichero, y el caso del
matrimonio romano. Es importante el estudio comparativo de
las circunstancias especiales apreciadas como pruebas indirectas o supletorias sobre la base de la ley argentina ms favorable a la validez.
Parece haber cierta norma material para la apreciacin de
la prueba supletoria de matrimonios celebrados en el extranjero. En primer lugar, hay que probar que el matrimonio se celebr, pese a tratarse de pases distantes. No basta acreditar la
MATRIMONIO
393
posesin de estado matrimonial. En segundo lugar, el principio fundamental consiste en admitir, cuando al menos la ley
argentina lo permita, la prueba extraordinaria para evitar que
se desconozcan matrimonios reales (Busso, t. II, pg. 353, n2
9). En tercer lugar, la apreciacin de esa prueba ha de disipar
toda duda razonable, considerando, empero, las circunstancias que rodearon el acto y las subsiguientes que pudiesen esclarecer retrospectivamente la verdad material de la celebracin. La apreciacin de estas circunstancias internacionales ha
de hacerse con adecuacin a los elementos extranjeros del
caso. De ah que pueda haber cierta norma especial o material
para valorar tales circunstancias. As, v.gr., en el caso "Trajtemberg de Simonovich, Clara, y otros c. Dora Berman de
Trajtemberg y otro" (G.F., t. 207, pg. 235), el juez de Cmara
Snchez de Bustamante apreci testimonios acerca de ceremonias con procesin pblica, msica y acompaamiento popular como forma de publicidad de la unin (pg. 241). En
este caso el juez Borda en primera instancia haba juzgado suficiente la prueba. La Cmara no.
En el caso "Wong Iog Tang de, y otro" (J.A., 1942-III, pg.
309, con nota de Lazcano precitada) el juez de Cmara Tobal
no consider probado un matrimonio pretendidamente celebrado en Hong Kong, pues no se acredit que en China no
hubiera registro civil y el matrimonio se celebrase conforme
a la costumbre extranjera. No se ha recordado, aparentemente, que al tiempo de la celebracin invocada (29 de julio de
1932) Hong Kong estaba en poder de Gran Bretaa por el tratado de Nankin de 1842. Tobal compar la eventual costumbre china con el derecho romano prejustinianeo que admita
el matrimonio justas nuptias, pero requera prueba de la affectio maritalis para distinguirlo de! concubinato, permitido por
el Derecho Romano.
Se plantea la cuestin, particularmente en este caso, de saber
si ante la ausencia de prueba del derecho chino, deba aplicarse
directamente la lexfori argentina o considerar antes la posibilidad
de aplicar otros derechos afines, o los principios del derecho
ms anlogo o los principios generales del Derecho.
394
ANTONIO BOGGIANO
Considerando que el matrimonio pretendido se haba celebrado en Hong Kong en 1932, es razonable vincularlo con el
derecho ingls por la circunstancia de derecho internacional
pblico antes expuesta. Ahora bien, sera importante vincular
el matrimonio chino en cuestin a la doctrina del common law
marriage. Si el matrimonio se hubiese reconocido en Gran
Bretaa por aplicacin del D.I.Pr. ingls, cabe preguntar si en
virtud del derecho ingls ms prximo a la celebracin del
acto no se debera preferir la validez a la insuficiencia de prueba formal. Aqu no se trata de la aplicacin analgica del art.
14, inc. 4Q, del Cdigo Civil argentino. Pero la tendencia a favorecer la validez podra influir en la admisibilidad de la aplicacin del derecho extranjero ms prximo. Creo, en definitiva, que en este caso la consideracin del reconocimiento del
matrimonio chino en Gran Bretaa deba prevalecer frente al
desconocimiento de la lexfori argentina.
Existe otra cuestin de gran significacin jurdica. En la ya
citada nota de Cichero comentando el caso del matrimonio
vienes (E.D., t. 60, pg. 497) se critica la proclividad de los jueces argentinos a la aplicacin directa de su lexfori, desconsiderando las normas de conflicto del D.I.Pr. positivo argentino.
Empero, admite que las partes hayan podido acordar expresa
o tcitamente el derecho aplicable a la forma y prueba del matrimonio celebrado en el extranjero, desplazando asila lexloci
por va de un pacto de lege utenda. Si bien soy uno de los ms
firmes defensores de la autonoma conflictual y material de las
partes en el D.I.Pr.'(Derecho internacional privado, t. II, cap.
XXVI), no comparto esta posicin con respecto a la norma de
conflicto sobre la forma del matrimonio (lexlocicelebrationis,
segn el art. 159 del Cdigo Civil reformado). Esta norma del
conflicto es imperativa, y no dispositiva. Las partes no pueden
desplazarla. No tiene carcter facultativo. Las partes no pueden elegir el derecho aplicable a la forma y prueba del matrimonio. Pueden ir a celebrarlo adonde les plazca. Pero una vez
all, deben celebrarlo segn la lex loci.
MATRIMONIO
395
Pero es indudable que existe una tendencia a flexibilizar la

lex loci. El acierto de la flexibilizacin depende de una equitativa apreciacin de la matriz fctica y jurdica del caso.
Particularmente delicado es el punto relativo a la apreciacin de la imposibilidad de presentar la partida extranjera.
Esta primera apreciacin tambin debe hacerse considerando
las circunstancias extranjeras que tornan imposible o virtualmente imposible la presentacin. No ya la lex fon, sino la sana
crtica del juez ha de adecuarse a la extranjera o internacionalidad de las circunstancias del caso.
Pero lo ms censurable es embarcarse directamente en la
consideracin de la prueba supletqria, sin reparar siquiera si
est probado que el matrimonio sea invlido segn la lex loci.
Si en el caso del matrimonio vienes se hubiese intentado una
somera investigacin de la lex loci, muy probablemente se hubiese determinado la validez del matrimonio religioso. Vase
la aproximacin al derecho austraco de Cichero en el prrafo
8 de su nota, segn la cual el "rito religioso" no implica apartamiento de las formas requeridas por la lex loci.
H ) MATRIMONIOS RELIGIOSOS CALIFICADOS
CELEBRADOS EN LA ARGENTINA
En algunos casos de matrimonios religiosos argentinos la

Corte Suprema, en atencin a circunstancias excepcionales,
ha reconocido efectos previsionales de aqullos como si fueran civiles. As en el clebre caso "Bartolom Snchez" {Fallos,
239:429).
ste es un caso previsional y no debe perderse de vista este
contexto de su cuestin principal. La cuestin previa era la validez de un matrimonio celebrado en la Argentina.
Tratbase de un matrimonio religioso calificado por las circunstancias. Circunstancias que el procurador fiscal de la Corte Suprema puntualiz en otro caso que la Corte juzg anlogo: en "Kravetz, Linda Loiterstein de" {Fallos, 294:91).
En "Kravetz" la Corte consider tambin relevante una larga posesin de estado matrimonial.
396
ANTONIO BOGGIANO
Un caso pretendidamente anlogo fall la Corte el 12 de

agosto de 1982, en la causa "C, L.A.".
El mtodo seguido por el procurador general es digno de
estudio. Consider que pese a "cierta similitud" entre la doctrina de los casos anteriores y la sometida a su dictamen, tal
similitud "no es a mi juicio bastante para configurar una situacin fctica anloga que suscite el anlisis sobre la subsistencia del criterio normativo sustentado en aquel precedente,...".
Como en este primer paso desestim la analoga, consider
que no se presentaba la cuestin de saber si el criterio normativo del precedente subsista en el caso dictaminado. De
modo que no abri juicio sobre el criterio normativo del precedente.
Slo destacar otra circunstancia que, obiter, expresa la
mayora de la Corte. Que la peticionante gozaba de otro beneficio previsional.
I) APLICACIN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES
DE LA CORTE A MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO
Supngase que se trata de matrimonios celebrados en el

extranjero en circunstancias anlogas a las que se presentaban
en Jos precedentes de Fallos, 239:429, y Fallos, 294:91. Planteo
la cuestin de saber si, a los fines previsionales en el pas, no
sera aplicable la referida doctrina sin necesidad de acudir a la
lex loci ni a la prueba extraordinaria fundada en la lex loci o
en la lex fon.
Si se invocara la aplicacin directa de los precedentes, stos, que expresan el derechoafgentino declarado por la Corte,
seran ms favorables a la validez del matrimonio que la eventual lex loci o la lexfori sobre prueba supletoria que condujeran a la invalidez (art. 14, inc. 42, Cd. Civ.). Por tanto, en virtud del art. 14, inc. 4S, del Cdigo Civil, estos precedentes son
aplicables aun a matrimonios celebrados en el extranjero.
En cambio, la ratio decidendi de estos fallos no parecera
regir si se invocara matrimonios extranjeros a otros fines no
previsionales. Pero esto no me parece exento de toda duda.
MATRIMONIO
397
Si entre las circunstancias relevantes se demuestra el incumplimiento, por parte de las autoridades de la comunidad
bajo cuyo rito se celebr el acto, de la obligacin de cumplir
con la lex loci, si esta obligacin existiera, se podra presumir
la buena fe de los contrayentes y del propsito de formalizar
la unin segn la lex loci, aunque lo hubieren hecho slo en la
forma religiosa.
Si la aplicacin de esta jurisprudencia condujera a un resultado ms favorable a la validez que la aplicacin de la ley argentina sobre la prueba supletoria, habra que aplicar aqulla
(art. 14, inc. 49, Cd. Civil).
J ) MATRIMONIO A DISTANCIA
El lugar de celebracin, como punto de conexin de la norma de conflicto, se define segn el concepto jurdico que determine la lexfori. La forma se rige por la lex loci, pero la definicin del lugar de celebracin se rige por la lexfori.
Ahora bien, segn el art. 174 del Cdigo Civil, reformado
por la ley 23.515, "el matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto".
K ) IMPOSIBILIDAD DE OBSERVAR LA LEX LOCI
Habindose probado la imposibilidad de cumplir con la lex

loci (vase supra, E), se debe aplicar directamente la norma
material que consagra el derecho humano fundamental de
toda persona a contraer matrimonio. No es necesario en estos
casos acudir a la prueba extraordinaria. Porque aqu se trata
de la imposibilidad de cumplir la lex loci, y no de la imposibilidad de presentar los instrumentos de prueba (art. 197, Cd.
Civ. reformado). A estos casos es adecuada la opinin de Lazcano: "Bastar, pues, que un matrimonio pueda considerarse
amparado por el derecho natural para que se lo admita como
vlido en todo el mundo. Esto es lo que se desprende de la
opinin de Amancio Alcorta, Curso de derecho internacional
398
ANTONIO BOGGIANO
privado, tomo 2, pgina 83, para el cual, siendo el matrimonio

un acto juregentium, debe ser reconocido por todas las legislaciones, con tal de que sea mongamo y entre personas capaces de cumplir sus fines, no tenga lmite de duracin en el
tiempo, y sea exclusivo en el sentido de que mientras no se
disuelva legalmente, ninguno de los cnyuges pueda contraer
otras nupcias" (JA., 1942-III, pg. 309, esp. pg. 314).
L) EL FAVOR MATRIMONII
Reiteradamente surge el recurso al derecho ms favorable

a la validez del matrimonio en conexin, sobre todo, con una
aplicacin equitativa del art. 14, inc. 42, del Cdigo Civil. Es
verdad que "el matrimonio goza del favor del derecho". Este
criterio debe aplicarse con suma prudencia. Las dudas, a veces frutos de la comodidad y pereza intelectual, no han de ser
expediente fcil para resolver en favor de la validez desconociendo la realidad matrimonial. Slo la duda con fundamento
probable puede dar*lugar a la presuncin relativa en favor de
la validez. Las dudas pueden ser de hecho, relativas a circunstancias internacionales, o de derecho, vinculadas a la probable validez que se reconociera al matrimonio en el lugar de
su presunta celebracin. Aunque pueden equipararse las dudas de derecho extranjero a la duda de hecho. En rigor, hay
una innegable diferencia que confiere caractersticas propias
a las dudas sobre derecho extranjero. Ante el dubiumjurissobre la existencia y alcance de normas o precedentes extranjeros, el magistrado debe hacer todo lo posible por disiparlo, no
necesariamente infavorem matrimonii, sino porque est en
juego la validez del matrimonio. Debe disipar las dudas para
no hacer caer un matrimonio que pudiera ser vlido. Segn el
art. 377, Cdigo Procesal, aunque las partes no prueben el derecho extranjero invocado, el juez podr investigar su existencia y aplicarlo. A esta facultad conferida al juez ha de considerrsela como un verdadero deber, particularmente cuando
est en tela de juicio la validez de un matrimonio. El juez debe
usar con prudencia el poder que le confiere el art. 377 citado,
MATRIMONIO
399
considerando especialmente la trascendencia que reviste el

estado civil de las personas.
111
VADEZ SUSTANCIAL
A ) VALIDEZ E INVALIDEZ DE LOS MATRIMONIOS
I. Tratado de Derecho Civil Internacional

de Montevideo de 1889
a) mbito espacial de aplicacin
Es un tratado comn y abierto, aplicable en los territorios
de la Argentina (ratif.: ll/XII/1894), Bolivia (ratif.: 5/XI/1903),
Colombia (adhesin: 2/XII/1933) y Per (ratif.: 4/XI/1889). El
tratado internacional es comn, y no universal, porque los Estados ratificantes y adherentes no han suprimido sus normas
de fuente interna de derecho civil internacional. Sin embargo,
el tratado no contiene norma alguna que determine precisamente dnde se han de realizar los supuestos de hecho para
que aqul resulte aplicable. Tampoco se puede observar una
costumbre internacional, en virtud de jurisprudencias uniformes de los Estados vinculados, que origine aquella norma de
delimitacin del mbito espacial de validez del tratado. Hay
que elaborar la norma de delimitacin del mbito espacial pasivo del tratado conforme al siguiente criterio. Al tratado lo
aplican las autoridades de los Estado^ vinculados (mbito espacial activo) en casos que tengan un contacto de fondo (no
slo procesal) con cualesquiera de los dems Estados vinculados, con tal de que el mismo tratado considere el contacto
como determinante del derecho aplicable al supuesto controvertido (mbito espacial pasivo). Queda a salvo, no obstante,
el caso de reconocimiento de sentencias de separacin y divorcio de matrimonios celebrados en uno de los Estados vinculados dictadas por jueces de un Estado no vinculado, reconocimiento que ha de ser juzgado tambin por el tratado. As,
400
ANTONIO BOGGIANO
un matrimonio celebrado en Colombia que pretende ser disuelto por sentencia de divorcio de un juez mejicano (Estado
no vinculado) queda sometido, en cuanto a la validez o invalidez de la sentencia de divorcio, al tratado. Por ende, el derecho del domicilio conyugal (art. 13), en la Argentina, Bolivia
y Per, rige la disolubilidad del matrimonio colombiano. Adems, en estos tres pases hay que considerar con jurisdiccin
internacional al juez del domicilio conyugal, en virtud del tratado (art. 62).
Se ha controvertido la aplicabilidad del tratado al divorcio
de un matrimonio, celebrado en Colombia, decretado por un
juez suizo del lugar del domicilio conyugal. El criterio doctrinal del director general del Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires excluye el caso del mbito de aplicacin del tratado.
Suponiendo la jurisdiccin internacional del juez suizo en virtud de la radicacin del domicilio conyugal jurisdiccin internacional fundada tanto en el art. 62 del tratado cuanto en
el art. 104 de la Ley de Matrimonio argentina, el criterio del
director general propicia considerar como contacto de fondo,
determinante del derecho aplicable al divorcio, el del domicilio conyugal, con desacumulacin excluyente del contacto del
lugar de celebracin colombiano. Por ende, suponiendo un
domicilio conyugal real suizo, la disolucin del matrimonio
celebrado en Colombia no debera ser juzgada en la Argentina
con arreglo al tratado de 1889, sino por nuestro D.I.Pr. de
fuente interna.
Ahora bien: una valoracin del criterio doctrinal en cuestin hace necesario esclarecer si dicho criterio acepta o no la
tesis general de circunscribir el mbito de aplicacin del tratado, con miras al contacto del caso que el tratado elige para
conectarlo a su derecho aplicable.-Si esta tesis es admitida (e
interpretamos que lo es), entonces urge reconocer que el contacto decisivo en el caso examinado es acumulativo igual. Esto
es, que el tratado somete la validez del divorcio no slo al derecho del lugar del domicilio conyugal, sino, adems, y acumulativamente, al derecho del lugar de celebracin (art. 13,
inc. b), ya que la causal de disolucin debe ser admitida en el
MATRIMONIO
401
derecho matrimonial del pas de celebracin. Esta exigencia

de admisibilidad de la causal por ambos derechos (lugar de
domicilio conyugal y lugar de celebracin) hace que la acumulacin sea igual, ya que la causal ha de ser igualmente admitida por los dos derechos matrimoniales. Esto significa que
no existe ninguna jerarquizacin de las conexiones: ambas se
acumulan en pie de igualdad.
Ahora corresponde que nos preguntemos si la aplicabilidad del tratado slo aparece cuando los dos contactos acumulativos iguales radican en uno de los pases vinculados por el
tratado, o si es suficiente que un solo contacto decisivo se ubique territorialmente en un pas vinculado. Esta cuestin debe
ser solucionada habida cuenta del carcter acumulativo igual
de la conexin. As. tanta importancia tiene, a fin de juzgar la
validez de la disolucin, el derecho del domicilio conyugal
como el del lugar de celebracin. Por tanto, el tratado resulta
aplicable aunque slo uno de los contactos acumulados est
localizado en un pas vinculado.
Cabe tambin observar que no procedera aplicar por analoga el tratado de 1940 a fin de lograr la desacumulacin de
las conexiones en favor del contacto domiciliario. Juzgamos
que la improcedencia de la aplicacin analgica se basa en el
siguiente fundamento. No se est ante un caso no contemplado normativamente ni tampoco frente a un supuesto normado
injustamente; al contrario, el caso queda justamente normado
en el propio tratado de 1889. Es este tratado el competente
para determinar su mbito espacial de aplicacin. Por otra
parte, en un caso colombiano no pueden quedar dudas en
cuanto a la aplicacin del tratado de 1889, teniendo presente
que el caso no presenta ninguna vinculacin material ni procesal (salvo la Argentina) con otro pas vinculado al nuestro
por el tratado de 1940. En fin, por va analgica, podramos
tambin transformar la solucin del caso recurriendo al D.I.Pr.
interno nuestro; pero este camino no sera indudablemente
seguido por la tesis analizada. Ahora bien: por qu razn debemos recurrir al tratado de 1940, al que Colombia no ha querido adherirse, y no a nuestra ley matrimonial? Hay que aplicar
402
ANTONIO BOGGIANO
*
el tratado de 1889. De lo contrario no se integrara el D.I.Pr.

argentino, sino que, so color de integracin por va de analoga, se transformara. Sin embargo, no juzgamos que sea ste
un caso justificado de transformacin.
b) Derecho aplicable a la validez e invalidez
del matrimonio
Validez e invalidez son conceptos recprocos, pues la ausencia de validez conduce a la invalidez, y recprocamente.
De esta conexidad lgica surge que el mismo derecho aplicable a la validez se aplica a la ausencia de validez (invalidez).
La invalidez del matrimonio se rige por el derecho del lugar
de su celebracin (art. 11). Invalidez comprende, aqu, invalidez formal y sustancial (consentimiento y capacidad).
c) Obligacin internacional de reconocer la validez
de matrimonios celebrados con arreglo al tratado
Los Estados vinculados por el tratado quedan internacionalmente obligados a reconocer la validez de los matrimonios
celebrados en su mbito espacial de aplicacin si son vlidos
segn la lex celebrationis (art. 11, prr. 2Q, a contrario sensti).
Esta obligacin de derecho internacional pblico hara surgir una responsabilidad internacional de los Estados vinculados por el tratado en todo supuesto de violacin. Lo decisivo
radica en determinar qu actos violatorios se pueden imputar
al Estado mismo (Verdross). El derecho pblico interno de
cada Estado decide qu personas se consideran rganos representativos suyos. El Estado podra ser internacionalmente
responsable por actos de sus rganos administrativos; as, la
Argentina, por decisiones de sus cajas de jubilaciones, Instituto Nacional de Previsin Social, Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, Direccin General Impositiva.
Esta responsabilidad podra derivar tambin de sentencias
de sus tribunales violatorias del tratado. Lostribunales, a pesar
de ser independientes de otros rganos del Estado, no son independientes del Estado mismo; de aqu que ste deba res-
MATRIMONIO
403
ponder por sentencias que violen el tratado. Otra cuestin difcil radica en saber si una sentencia interna que viole un tratado internacional puede quedar justificada por un principio
de derecho internacional pblico distinto de las leyes de orden pblico internas a que alude el art. 4Q del protocolo adicional. En fin, una ley interna podra tambin provocar una
violacin de una obligacin internacional de fuente convencional o consuetudinaria. Empero, todava resultan exactas las
palabras de Melchior segn las cuales todas las violaciones del
derecho internacional pblico en materias de D.I.Pr. no han
ocasionado "el ms ligero fruncido de cejas de un diplomtico". Sin embargo, cabra axiolgicamente recordarle al diplomtico su "deber de actuar" ante violaciones del derecho internacional pblico en materias de D.I.Pr. "institucionales".
d) Clusula especial de orden pblico
Aquella obligacin internacional de reconocimiento queda
excepcionada si el matrimonio es celebrado en algn Estado
vinculado transponiendo el lmite mnimo que seala el propio tratado en su art, 11, segundo prrafo, incs. a, b, c, dy e.
Este lmite a las obligaciones internacionales de los Estados de
reconocimiento funciona como norma material de D.I.Pr. uniforme. He aqu la unificacin convencional especfica. Esta
clusula especial de orden pblico, como conjunto de normas
lmite, marca un tope a la aplicabilidad del derecho extranjero, por debajo del cual resulta inaplicable. Las normas lmite
permiten comparabilidad y flexibilidad. As, se podra comparar y eventualmente aplicar una norma extranjera que requiriese ms edad, si sta no conculcase los principios generales
de orden pblico de cada Estado; pero habra que descartar
normas extranjeras ms tolerantes que las contenidas en las
normas lmite. Esta clusula especial de orden pblico impide
a la lexfori rechazar un matrimonio vlido segn la lex causae
(lexcelebrationis) si no se infringe las normas lmite de la clusula especial. La lexfori debe comparar la validez del matrimonio a la luz de la clusula especial y con miras a la clusula
404
ANTONIO BOGGIANO
general. Si el matrimonio vlido en el Estado de celebracin

no conculca la clusula especial lmite, la lexfori debe reconocer el matrimonio. Si el matrimonio invlido segn la lexcelebrationis no infringe la clusula especial lmite, la lexfori
debe reputar invlido el matrimonio segn la lexcausae, salvo
que sta conculque la clusula general de orden pblico. Si el
matrimonio vlido en el Estado de celebracin infringe la
clusula especial de orden pblico, la lexfori puede reconocerlo si a pesar de violar la clusula especial de orden pblico
del tratado no ataca la clusula general de orden pblico de
la lexfori.
e) Matrimonio vlido en el Estado de celebracin no
ofensivo de la clusula especial de orden pblico
La lexfori no puede invocar su clusula general de orden
pblico (art. 42, protocolo adicional), para invalidar matrimonios vlidos segn la lex celebrationis, si no ofenden la clusula especial convencional. No podra la lexfori, por otros impedimentos que los contemplados en la clusula especial,
invalidar el matrimonio. La regla es: en supuestos de matrimonios vlidos segn la lex celebrationis, la clusula especial
convencional lmite prevalece sobre las clusulas generales
de orden pblico de cada Estado vinculado. Se descarta, as,
leyes de Estados de celebracin demasiado tolerantes.
f) Matrimonio invlido en el Estado de celebracin no
En virtud del carcter de normas lmite (como mnimo de
exigencias) de la clusula especial, la lexfori debe respetar la
lex celebrationis ms exigente que la misma clusula especial
convencional.
Aquella lex celebrationis ms exigente que la clusula especial quedara descartada si violase la clusula general de orden pblico interno.
As, v.gr., por decreto-ley 10.426/72 fue aprobado el Cdigo de Familia de Bolivia, que comenz a regir el 2/IV/1973,
MATRIMONIO
405
el cual establece como impedimento dirimente y en algunos de los supuestos, dispensable judicialmente el provocado por los vnculos de adopcin (art. 49). Este impedimento
no est contemplado en la clusula especial del tratado, pero
hay que aplicarlo en virtud del derecho del lugar de celebracin. Esta mayor exigencia no ofende la clusula general de
orden pblico interno para la Argentina.
g) Matrimonio vlido en el Estado de celebracin
Los Estados vinculados "no quedan obligados a reconocer
el matrimonio" celebrado contra la clusula especial de orden
pblico. Pero, desde luego, no quedan obligados a invalidarlos. Es facultativo para los Estados reconocer o no los matrimonios extranjeros a pesar de la clusula especial? La respuesta, segn nuestro juicio, debe contemplar dos hiptesis.
1. Matrimonio vlido en el Estado de celebracin ofensivo de
la clusula especial y de la clusula general de orden pblico.
Un matrimonio tal no puede ser reconocido, porque la violacin de la clusula especial implicara tambin violacin de la
general. En este supuesto, los jueces ya no aplicarn una facultad
internacional con fuente en el tratado, sino una obligacin interna con fuente en la clusula general de orden pblico interno
reconocido en el tratado (art. 4S, protocolo adicional).
2. Matrimonio vlido en el Estado de celebracin ofensivo de
la clusula especial del tratado, pero no de la clusula general
de orden pblico interno. En este supuesto funcionar en toda
su plenitud el carcter facultativo de la clusula especial convencional.
Ahora bien: qu significado tiene esta facultad? Pueden
los jueces, discrecionalmente, aplicar en unos casos la clusula y dejarla inaplicada en otros?
Sera razonable que el rgano encargado de los asuntos exteriores de los Estados determinara aquella facultad discrecional en el sentido de la validez o invalidez.
406
ANTONIO BOGGIANO
En el D.I.Pr. argentino la cuestin carece, hoy por hoy, de

relevancia prctica, pues los impedimentos contemplados en
las normas de polica de fuente interna (arts. 160 y 166, Cd.
Civ.) son ms exigentes que la clusula especial de fuente internacional (tratado).
Sin embargo, la cuestin podr ser de significado normativo para otros Estados vinculados.
h) Los impedimentos en la clusula especial
de orden pblico
Los conceptos jurdicos que utiliza la clusula especial de
orden pblico son uniformes en el derecho de familia comparado de los Estados vinculados; de ah que no originen conflictos de calificaciones. En cuanto al impedimento de crimen,
cabra pensar en eventuales dificultades fcticas y procesales.
Pero interesa, sin duda, por su tpica frecuencia sociolgica,
detener el examen en las complejas cuestiones que suscita el
impedimento de vnculo matrimonial anterior no disuelto vlidamente.
i) Impedimento de ligamen
Êste impedimento queda caracterizado en la clusula especial con la frmula: "el matrimonio anterior no disuelto legalmente". Literalmente, la clusula slo excluye la bigamia
como poligamia sucesiva, aunque no la poligamia simultnea.
Habra que desprender de la interpretacin histrica del tratado la soluciaxontraria. Pero, se podra afirmar que una
poligamia simultnea celebrada en un Estado debiera ser invalidada por la clusula, sobre todo, cuando no la repudie la
lexfori? Limitemos el estudio a la bigamia como poligamia sucesiva.
1. Matrimonio anterior aparentemente vlido
Ha. de existir matrimonio anterior. La existencia del matrimonio anterior est regida por el derecho del lugar de su celebracin (art. 11). La anterioridad del matrimonio es un con-
MATRIMONIO
407
cepto temporal evidente una vez acreditada la existencia del

primer matrimonio. El matrimonio anterior ha de gozar de
apariencia de validez segn la lex celebrationis. No hay impedimento si la lex celebrationis califica el matrimonio de inexistente. No hay impedimento de ligamen si el primer matrimonio es evidentemente invlido segn la ley de celebracin. La
evidencia est regida por la ley del juez o autoridad competente (lex for).
2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente
"Disuelto legalmente" significa "disuelto segn el tratado".
Hay que advertir una cuestin previa. La disolucin vlida del
primer matrimonio es cuestin lgicamente condicionante
(previa) de la validez del segundo matrimonio. Comencemos
el anlisis, pues, por la disolucin vlida del primer matrimonio.
di. Jurisdiccin internacional. Para la disolucin, divorcio o
nulidad del matrimonio son competentes los jueces del domicilio conyugal (art. 62). Si el matrimonio carece de domicilio,
se califica de domicilio conyugal el del marido (art. 82). Esta
jurisdiccin es exclusiva y excluyente.
b. Derecho aplicable. A la disolucin del matrimonio se le
aplica el derecho del domicilio conyugal, siempre que la causal alegada sea admitida por la lex celebrationis (art. 13, inc.
b). Se controvirti, en este punto, la interpretacin del tratado.
Una interpretacin propiciaba la facultad de los tribunales del
domicilio conyugal para disolver matrimonios celebrados en
otro Estado vinculado si la causal de disolucin era, al menos,
causa de separacin en los Estados no divorcistas de celebracin.
En contra, stos no admitan el divorcio absoluto de los matrimonios celebrados en sus territorios por tribunales del domicilio
conyugal tribunales que eran, adems, muy flexibles en la
apreciacin de la prueba del domicilio conyugal. As surgi,
bajo la aparente uniformidad del D.I.Pr. normolgico abstracto
del tratado, una honda problemtica de conflicto de jurisprudencias que interpretaban discordantemerite el mismo tratado. La -
408
ANTONIO BOGGIANO
unificacin general abstracta era slo el velo del enfrentamiento de jurisprudencias nacionales concretas.
La nulidad del matrimonio anterior est regida por el derecho del lugar de celebracin de aquel matrimonio en virtud
del propio tratado (art. 11), porque el mismo derecho que rige
la validez decide la invalidez.
j) Sentencia de disolucin o nulidad invlida
La sentencia de algn Estado vinculado por el tratado dictada con violacin del art. 62 (ver supra, i, 2, a.) ha de ser calificada, en todos los Estados vinculados, como invlida y no
como inoponible ni eficaz. La invalidez es provocada por el
tratado, que es ley de la Nacin (art. 31, Const. Nac), y obliga
a todos los Estados vinculados.
k) Acto administrativo extranjero matrimonial
El acto administrativo extranjero con efecto jusprivatista
est regido por eWerecho administrativo del Estado al cual
pertenece el rgano que lo dict. Pero su eficacia de reconocimiento depende del Estado en el que pretende ser reconocido. El acto administrativo extranjero vlido es ineficaz en la
Argentina si ataca el orden pblico argentino.
II. Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940
a) mbito especial de aplicacin
Es un tratado comn y abierto, aplicable en los territorios
de la Argentina (ratif.: 18/VI/1956), el Paraguay (ratif.:
29/1/1958) y el Uruguay (ratif.: 12/XI/1942). Rige slo en los
pases ratificantes y en los casos que se desarrollen en sus territorios conforme el criterio sealado para el tratado de 1889.
b) Remisiones
El derecho aplicable a la validez e invalidez del matrimonio, la obligacin internacional de reconocimiento, la clusula
MATRIMONIO
409
especial de orden pblico, los impedimentos en general, la

validez o invalidez de sentencias y actos administrativos extranjeros, reciben la misma solucin que en el tratado de 1889Hay que dedicar, sin embargo, algunas meditaciones especiales al impedimento de ligamen y a la exclusin del delito de
bigamia.
c) Impedimento de ligamen
De nuevo hay que poner de relieve la cuestin previa: la disolucin vlida del matrimonio anterior es cuestin condicionante (previa) de la validez del segundo matrimonio.
1. Matrimonio anterior aparentemente vlido
Sobre este punto, basta la remisin a a), I, i, 1.
2. Matrimonio anterior no disuelto legalmente
Hay que distinguir entre el problema de la jurisdiccin internacional para una sentencia de disolucin vlida y la cuestin del derecho aplicable a la disolucin para su validez.
a. Jurisdiccin internacional. Tienen jurisdiccin internacional, en materia de nulidad, divorcio y disolucin de matrimonios, los jueces del domicilio conyugal. Esta jurisdiccin es
exclusiva y excluyen te. Pero hay una nueva calificacin de
domicilio conyugal en el tratado de 1940. El domicilio conyugal radica en el lugar en donde los cnyuges viven de consuno. En defecto de esta convivencia localizada, hay que acudir
al domicilio del marido (art. 8S). La mujer casada abandonada
por su marido conserva, no obstante, el domicilio conyugal,
salvo la prueba de la constitucin de un nuevo domicilio por
ella en otro pas (art. 92)- La delegacin uruguaya ha hecho reserva respecto de los arts. 92 y 59, por entender que conduciran al abandono del principio general domiciliario. Esta reserva no es clara. La delegacin peruana hizo reserva de su
competencia judicial y legislativa en materia de personas, derecho de familia, relaciones personales conyugales y rgimen
de bienes en favor de nacionales peruanos.
b. Derecho aplicable. La disolucin est regida por el derecho del domicilio conyugal (art. 15, b). Sin embargo, el Estado
410
ANTONIO BOGGIANO
en cuyo territorio se ha celebrado el matrimonio disuelto por

el juez del domicilio conyugal no est internacionalmente
obligado a reconocer la validez de la disolucin si la causal de
disolucin alegada fue el divorcio vincular y el derecho del
Estado de la celebracin no admite el divorcio ad vinculum.
Aqu se disip la duda interpretativa que se originaba en el tratado de 1889- Por causal se ha de entender "causal de disolucin" segn la letra del nuevo tratado. Sera interesante preguntar si la nueva redaccin del tratado de 1940 puede influir
en la interpretacin del anterior de 1889- Para ello habra que
saber si la voluntad de las partes fue interpretar autnticamente el tratado de 1889, o dictar una norma originaria y opuesta
a la anterior. El problema es de solucin harto difcil. Nos inclinamos a pensar que la norma del tratado de 1940 fue una
norma de transaccin entre las antiguas interpretaciones enfrentadas. Admiti que por causal se entendiera "causal de disolucin", pero limit la facultad de no reconocer la disolucin decretada por el juez del domicilio conyugal slo al
Estado en que el matrimonio se hubiese celebrado cuando
en el tratado de 1889, cualquier Estado deba juzgar invlida
la disolucin cuya causa no fuese admitida por el Estado de
celebracin.
c'. Unificacin internacional de derecho penal. Observamos que el inc. >del art. 15, en su ltima parte, contiene una
norma de derecho penal: el subsiguiente matrimonio celebrado vlido en un Estado no puede originar delito de bigamia
en ningn Estado vinculado. Y como esta norma de derecho
penal tiene su fuente en un tratado internacional, constituye
una norma de derecho penal internacional (de fuente internacional). Y como, adems, esta norma internacional unifica una
solucin material (de fondo) de derecha penal, es una norma de
unificacin internacional de derecho penal. Se debera estudiar
con independencia las relaciones de aquella norma con el derecho penal interno de cada Estado vinculado.
MATRIMONIO
411
III. La convencin sobre el consentimiento para

el matrimonio, la edad mnima para contraer matrimonio
y el registro de los matrimonios de Nueva York de 1962
a) mbito espacial de aplicacin
Es tratado universal y abierto. La Argentina adhiri a l por
ley 18.444 (B.O., 24/XI/1969) y rige en ella desde el 27/V/1970
(art. 62 de la convencin).
b) El matrimonio entre ausentes y por representantes
Se trata de matrimonios por representantes en la declaracin de voluntad, y no en la voluntad. El segundo prrafo del
art. I a de la convencin dispone que "no ser necesario que
una de las partes est presente cuando la autoridad competente est convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del
modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento
sin haberlo retirado". Uno de los contrayentes, al menos, debe
estar presente en la celebracin del matrimonio. Sin embargo,
si a pesar de la prohibicin el matrimonio es celebrado en un
pas extranjero adherido a la convencin, el impedimento no
dirime y solamente puede obstar a la celebracin (impedimento impediente). En pases no vinculados a la convencin,
ni siquiera funciona la prohibicin como impedimento impediente. Un matrimonio celebrado en el extranjero por representantes de ambos contrayentes no ataca el orden pblico internacional argentino, de suerte tal que no podramos
invalidarlo en virtud de la convencin.
IV. Costumbre internacional
La cuestin es si hay normas de D.I.Pr. en la fuente consuetudinaria del derecho internacional pblico; qu significa "si
hay" tales normas? Segn nuestros conocimientos, no existen
protestas diplomticas por violacin de esas normas. Tampoco cabe decir con seguridad que exista una uniformidad en
los derechos civilizados que permita hablar de una prctica in-
412
ANTONIO BOGGIANO
ternacional. Pero hay, s, decisiones de tribunales internacionales relativas a cuestiones de D.I.Pr. Es justo admitir un principio de distribucin de competencias legislativas por medio
del derecho internacional pblico que determina el lmite de
las normas estatales de D.I.Pr.
A fin de precisar aquel principio, es justo admitir que ningn Estado pueda imponer sus normas materiales sobre el estado y capacidad a las personas que slo sean residentes temporarios. Si este criterio es justo, hay que imponerlo en la
prctica internacional hasta que cristalice la norma consuetudinaria. El argumento comnmente esgrimido, acerca del
poco inters internacional de las cuestiones de D.I.Pr. para
que merezcan la intervencin de los funcionarios internacionales, puede sufrir una ruinosa quiebra cuando las cuestiones
de D.I.Pr. se tornan de gran "inters" (econmico o institucional). Que un Estado se dedique a provocar apariencias de
estado civil de nacionales o domiciliados de otros Estados,
apariencias que estos Estados luego deban destruir con esfuerzos procesales administrativos, podra tal vez hacer
fruncir las cejas de algn diplomtico sensible a la injusticia. Aqu tendramos pues, cristalizada la norma consuetudinaria tan esperada.
V. Derecho internacional privado argentino
de fuente interna
El D.I.Pr. argentino de fuente interna (Cd. Civ. y leyes especiales) es aplicado en territorio argentino (art. 1Q, Cd. Civ.)
por las autoridades argentinas (mbito espacial activo) y a situaciones de hecho (casos) desarrolladas en territorios de pases no vinculados a los Tratados de Montevideo de 1889 y de
1940 y en la Argentina.
*
El D.I.Pr. matrimonial argentino de fuente interna y no convencional es territorial. He aqu el justo alcance que corresponde atribuirle al art. l s , Cdigo Civil. Las normas de conflicto argentinas han de ser comprendidas en el concepto de
"leyes obligatorias", nsito en el art. I a , Cdigo Civil argentino.
Esta interpretacin explica la posible aplicacin de la ley ar-
MATRIMONIO
413
gentina de fondo, pblica y privada, a personas que no habitan el territorio de la Repblica. De ello se desprende que
aquel artculo no determina la territorialidad del derecho civil
argentino, sino la del D.I.Pr. argentino, posibilitando as tanto
la extraterritorialidad del derecho privado argentino en el extranjero como la del derecho extranjero en la Repblica. Ahora bien: a las sentencias de los jueces argentinos se las reconoce y ejecuta en la Repblica conforme al derecho procesal
argentino nacional y provincial, y en pases extranjeros, cuando stos las reconocen o declaran ejecutivas con arreglo a sus
propios derechos procesales internacionales. Otro tanto cabe
decir para las sentencias extranjeras cuya ejecucin se persigue en la Repblica (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.). Por esto hay
que contradecir enrgicamente la afirmacin de que las sentencias argentinas no pueden declarar la nulidad de matrimonios celebrados en el extranjero "porque sera llevar muy lejos
la doctrina de la extraterritorialidad". Tampoco es cierto que
"el mutuo respeto de las naciones debe impedir el juzgamiento de sus instituciones". Y se contradice la tesis que luego de
asentar lo transcripto dice que "un ttulo 'importado' debe pasar por la 'aduana' de nuestro bsico estatuto jurdico". Esta
"aduana" es, ni ms ni menos, el exequtur o el reconocimiento implcito de sentencias extranjeras en la Repblica; y en el
extranjero, la "aduana exterior" que tenemos reside en la denegacin de autenticacin de documentos probatorios de actos jurdicos contrarios a la legislacin argentina, a que estn
autorizados los agentes consulares argentinos por el art. 225
del reglamento consular aprobado por decreto 8714, del
3/X/1963 CB.O., 24/XII/1963). Esto es rigurosamente as tambin en las reas de los tratados de Montevideo que no constituyen una "zona de libre trfico jurdico" (cfr. Tratados de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, arts.
52 a 12, y de 1940, arts. 5S a 15). La doctrina de Barraquero y
la teora de la ineficacia extraterritorial, en cuanto acogen en
sus fundamentos aquel obiter dictutn de Legn, merecen
idntica crtica.
414
ANTONIO BOGGIANO
El nuevo art. 159 del Cdigo Civil sigue la regla tradicional:

"Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen". Rige, pues, la lex loci. Pero
as como hemos visto, en materia de forma, que el principio
de la lex loci se halla ms o menos intensamente exceptuado
por la lexfon, particularmente cuando, en singulares circunstancias, la ley argentina conduce al favormatrimonUy al favor
fiorum matrimon, en materia de sustancia la lex loci sufre
fuertes y expresas restricciones impuestas por la lexfor.
As, el nuevo art. 160 del Cdigo Civil dispone: "No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero
si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. l s , 29,
3S, 4S, 6S o 7S del art. 166".
Estos impedimentos funcionan como normas de aplicacin
exclusiva y excluyeme de la lex loci. Se aplican inmediatamente en jurisdiccin argentina. No slo se aplican si los contrayentes estn domiciliados en el pas. Tambin rigen si ellos
se domicilian en el extranjero o son extranjeros. Se aplican
aun si el matrimonio pudiere considerarse ms significativamente conexo con cualquier otro derecho extranjero. La calificacin o definicin y alcance de aquellos impedimentos se
rige tambin por la ley argentina que impone las excepciones
a la lex loci.
Los precedentes anteriores a la reforma, en general se relacionan con la validez de un matrimonio extranjero controvertida por la subsistencia de un impedimento de ligamen no
disuelto vlidamente segn la ley argentina, aunque divorciado vincularmente en el extranjero. Como la disolucin vlida
de un matrimonio anterior es cuestin, previa para decidir la
validez de un matrimonio ulterior, tal cuestin previa es decisiva. Pero ms adelante estudiaremos la disolucin del vnculo en el nuevo D.I.Pr. argentino. Resulta fcil comprender que
la introduccin del divorcio vincular en la Argentina torna relativamente histrica la consideracin de aquella jurisprudencia, aunque conserva un inters de D.I.Pr. transitorio.
MATRIMONIO
415
El nuevo art. 160 usa las palabras "no se reconocer". Pero

cabe recordar aqu la observacin de Goldschmidt, segn la
cual el "no reconocimiento" no es una tercera categora al lado
de la inexistencia y la nulidad, sino un concepto genrico que
comprende a ambas. E insiste en la obvia pero al parecer an
necesaria advertencia: "nada obsta a que en un pas se considere inexistente o nulo lo ocurrido en otro, ya que siempre se
sobreentiende que esta consideracin slo produce efectos
en el propio territorio" {Derecho internacional privado, 5a ed.,
n2 251, pg. 291).
Ahora bien, los impedimentos del art. 160 del Cdigo Civil
no constituyen el nico lmite a la lex loci. Siempre juega la
clusula de reserva de orden pblico del art. 14, inc. 2S, del
Cdigo Civil, y tambin potencialmente el favor matrimonii,
que permite alcanzar equitativamente el art. 14, inc. 42, del
mismo Cdigo.
Nos preguntamos si la privacin de la razn que constituye
el impedimento del art. 166, inc. 8S, no debiera haberse incluido entre las excepciones a la lex loci. Quiz la clusula de orden pblico (art. 14, inc. 2S, Cd. Civ.) limite la lex loci en determinados casos. Al parecer, la falta de discernimiento
excluye el "pleno y libre consentimiento" indispensable para
que exista matrimonio (art. 172). Cabe plantear entonces la
cuestin relativa a si la ausencia de los requisitos necesarios
para la existencia del matrimonio no autorizan la aplicacin
inmediata del art. 172, excluyendo la norma de conflicto de la
lex loci, salvo en lo que atae a la autoridad competente para
celebrado, cuestin que sigue sujeta a la lex loci que puede
admitir la validez formal por el solo consentimiento de los
contrayentes (ver/.A, t. 29, pg. 727). Si la falta de consentimiento que no puede ser sino "pleno y libre" y la homosexualidad de los contrayentes hace inexistente el matrimonio celebrado en la Argentina, parece coherente afirmar que un
matrimonio celebrado en el extranjero en tales hiptesis conculca nuestro orden pblico (art. 14, inc. 2-, Cd. Civ.). Desde
el punto de vista de los valores materiales comprometidos, los
implicados en el art. 172 al menos son tan importantes como
416
ANTONIO BOGGIANO
los protegidos en los impedimentos considerados excluyentes

de la lex loci en el art. 160.
La lexfori, pues, puede operar restringiendo la lex loci ms
liberal o liberalizando la lex loci ms restrictiva.
No es posible desconocer esta interconexin material entre
la lex loci y la lexfori. Cabe la tentacin de formular la siguiente pregunta: si cuando la lex loci es ms liberal, la lexfori restringe con las excepciones o normas exclusivas antes expuestas y, adems, con la clusula de orden pblico y, por otro
lado, cuando la lexfori es ms liberal, sta podr aplicarse in
favorem matrimonii, cundo se aplicar realmente la lex loc9.
Por cierto, no cabe un escepticismo tan radical que excluya la
aplicacin de la lex loci. Pero lo cierto es que las valoraciones
dominantes en la lexfori justifican la duda acerca del verdadero principio y las excepciones. No es fcil resistir a la tentacin o a la comprobacin de pensar que en general, en principio, las condiciones intrnsecas del matrimonio se rigen por
la lexfori, y sus principios axiolgicos fundamentales. En la
periferia, fuera de los ncleos decisivos, la lex loci reina como
en las actuales monarquas.
En vista de los arts. 160 y 172, en qu casos realmente gozan los contrayentes de la posibilidad de viajar al paraso de
la lex loci, aunque hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen? Parece que en pocos casos marginales actualmente.
MATRIMONIO
417
IV
NULIDAD INCIERTA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO
POR IMPEDIMENTO DE UGAMEN
(DEFENSA ENJUICIO Y CARGA DE LA PRUEBA)
A ) LA DEFENSA EN JUICIO COMO FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO
DISTRIBUTIVO DE LAS CARGAS DE CERTEZA
1. El principio distributivo de las cargas de certeza

es operativo
El derecho a la jurisdiccin concebido como pretensin de
tutela jurdica en sentido juspublicista est consagrado en el
art. 18 de la Constitucin Nacional, que garantiza la defensa
en juicio de la persona y los derechos. De ah que la referida
pretensin de tutela jurdica tenga su fundamento positivo en
dicha norma constitucional argentina y, consiguientemente,
sta se imponga en su predominio jerrquico sobre cualesquiera normas de procedimiento locales o federales. El derecho a la tutela jurdica tiene, en el derecho argentino, raz
constitucional, y no meramente procesal; con lo cual las discusiones de las doctrinas procesales en torno de si la exigencia de proteccin jurdica reconoce naturaleza procesal, debe
ser decidida negativamente con arreglo al criterio constitucional expuesto.
Ahora bien: el derecho a la jurisdiccin no se agota con la
mera posibilidad de acceso y pretensin ante los rganos jurisdiccionales. Es necesario'que exista efectiva posibilidad de
defensa del derecho material desconocido o violado. Para que
esa posibilidad sea efectiva se requiere una probabilidad razonable de defensa exitosa. Y para la probabilidad de una defensa exitosa se necesita una justa distribucin de la carga de
la prueba. Con ello intento demostrar el vnculo de fundamentacin directa que media entre el derecho de defensa en juicio
y la distribucin de la carga probatoria. sta se basa inmediatamente en aqul.
418
ANTONIO BOGGIANO
Si el demandante que solicita la proteccin jurisdiccional

pretendiendo una sentencia favorable tuviese que producir
toda la prueba de los hechos eventualmente controvertidos,
se ceira sobre l la perspectiva de una sentencia desfavorable, porque el demandado se erigira en el dueo de la evidencia del derecho del actor. Todas las obligaciones quedaran condicionadas a la voluntad del deudor. ste podra
destruir la efectiva defensa del derecho del actor mediante
afirmaciones o negaciones arbitrarias insusceptibles de prueba por el actor e improbables por el demandado eximido de
toda carga. As, el demandado al cumplimiento de una obligacin contrada podra oponer un hecho extintivo inexistente afirmando arbitrariamente el pago, afirmacin que el actor
no podra desvirtuar probando la falta de pago inexistente y
que el demandado podra oponer siempre que no tuviese que
probarla.
De ello surge la necesidad, no meramente procesal, sino
esencialmente constitucional, de proveer una norma de distribucin de la carga de la prueba, que ya Wach vea como "una
de las instituciones ms necesarias o deseables del orden jurdico". Esta conclusin queda fundada por las consecuencias
a que conducira la falta de distribucin antes imaginada: la indefensin de los derechos materiales con el consiguiente quebrantamiento del trfico econmico-jurdico.
Si la demanda lleva consigo la expectativa procesal de una
sentencia favorable, se debe a que el demandante puede provocar la evidencia del derecho material protegido y, con ella,
la certeza subjetiva del juez sobre la existencia del derecho defendido. Sin embargo, es interesante destacar que slo mediante una norma general distributiva de la carga de la prueba
es posible a las partes prever, antes de la demanda, las expectativas exitosas de sus pretensiones. Es razonable que las partes puedan formar un juicio adecuado sobre las expectativas
de sus pretensiones o excepciones mediante la previsin de
las actividades probatorias que debern desarrollar, aun antes
de demandar o contestar la demanda. Ello es as porque del
xito en la produccin de certeza sobre el derecho controver-
MATRIMONIO
419
tido depende nada menos que el xito de la defensa del derecho y, por tanto, el triunfo del derecho material mismo. Por
todo ello se establece normas generales abstractas que "regulan" la distribucin de la carga de las certezas a fin de prevenir
a las partes sobre cul de ellas soportar, con el fracaso de su
pretensin, la ausencia de certeza de un hecho controvertido.
Baste considerar las normas del art. 377 del Cdigo Procesal.
Adems, dichas normas reguladoras del principio distributivo de las cargas de certeza no slo se dirigen al juez determinando el contenido de su sentencia como normas de derecho justicial material. Tampoco se ubican en el derecho
procesal, al no condicionar el procedimiento procesal. Tampoco pertenecen al derecho material, porque no se dirigen a
la constitucin, modificacin o extincin de los derechos sustanciales. En cambio, se dirigen a las partes y al juez conjuntamente. A las partes desde antes de la demanda y contestacin, otorgndoles la regla para la organizacin de la
defensa del derecho sustancial en el proceso por medio de la
previsin de las pruebas. Al juez, en el momento de sentenciar
como regla de juicio. Dichas normas parecen integrar el mismo derecho de defensa como exigencia de tutela jurdica de
las partes contra el Estado, obligado a administrarles justicia.
Sin embargo, se torna ahora exigible una nueva distincin:
la norma constitucional de la defensa en juicio slo impone el
principio de distribucin de la carga de la prueba, pero no la
norma concreta de reparto de cargas. La norma constitucional
slo exige una razonable distribucin. Incumbe luego a las
normas procesales determinar por va de reglamentacin normativa el reparto concreto de las cargas probatorias entre las
partes.
A este reparto concreto de cargas probatorias se refieren y
disponen las normas procesales ya citadas. Por ellas el reparto
se opera vinculando a las partes no con relacin a sus posiciones de actor o demandado en el proceso, sino con referencia
a las normas materiales invocadas. Cada parte carga con la
prueba de los hechos tpicos constitutivos, modificativos, im-
420
ANTONIO BOGGIANO
peditivos o extintivos de la norma material en que funda su

pretensin u oposicin.
Con ello, las partes saben que sus previsiones probatorias
debern ser construidas con miras a las normas del derecho
material controvertido.
Pero este reparto concreto de las cargas no pertenece ya a
la norma constitucional de la defensa en juicio; lo cual no obsta a que una violacin de la norma de reparto concreta vulnere tambin el principio de distribucin implcito en aquella y,
consiguientemente, la norma de defensa en juicio que impone el aludido principio.
El principio de la distribucin de las cargas probatorias
contenido en la norma constitucional de la defensa en juicio
constituye un principio operativo, y no meramente programtico, con arreglo al siguiente distingo.
2. Principios creadores y transformadores
Hay principios jurdicos creadores y principios jurdicos
transformadores. Los segundos captan una realidad social
concreta preexistente y se dirigen a su transformacin mediante regulaciones indeterminadas que necesitarn reglamentacin. Los primeros captan una posibilidad abstracta inexistente an en la realidad social y decretan su creacin. Las
normas operativas contienen principios transformadores: las
normas programticas encierran principios creadores. Sobre
esta base de distincin de principios se puede alcanzar, segn
veo, una ms clara diferencia entre normas constitucionales
operativas y programticas.
Tpica norma constitucional programtica es la del art. 24,
de la Constitucin Nacional. Segn el principio creador que la
inspira, se ordena al Congreso la promocin de la reforma del
derecho, esto es, la creacin de un nuevo derecho, inexistente
al tiempo de entrar en vigor la citada norma constitucional. Es
otro tema si el nuevo derecho debera estar basado en el antiguo. Lo mandado es la creacin o construccin de un derecho objetivo nuevo. Adems, aquel artculo ordena el estable-
MATRIMONIO
421
cimiento del juicio por jurados. Ambas ordenanzas fueron dirigidas a una posibilidad abstracta an inexistente en la realidad social, ya que contenan un principio creador como norma programtica. Tanto fue y es as que uno de los programas
creadores se realiz y concret: la reforma del derecho objetivo. El otro jams se instaur en la realidad social: el juicio por
jurados. Generalmente, las normas programticas van dirigidas a
los rganos de gobierno como imperativos de planificacin.
En cambio, la norma constitucional de la defensa en juicio
contiene un principio transformador. Segn ste, la norma resulta operativa porque enfoca situaciones ya preexistentes en
la realidad social a la cual fue dirigida. Aquellas situaciones
objetivas preexistentes eran los derechos y los juicios. La norma impuso, aposteriori, la garanta de la defensa de los derechos en los juicios. Es otra cuestin, que deja intacto el distingo formulado, el que se pueda establecer nuevos derechos
materiales y tipos de procesos, luego de dictada la norma de
defensa en juicio. Tampoco excluye nuestra distincin propuesta la circunstancia de que la norma de defensa en juicio
operativa pueda y deba recibir reglamentaciones procesales
ulteriores. La naturaleza operativa de la norma de defensa posibilita su funcionamiento y aplicacin inmediata aun antes de
la reglamentacin procesal. Esta reglamentacin de la norma
de defensa es determinada respetando el criterio de valoracin contenido en la norma constitucional que ostenta superior rango normativo e invalida cualquier reglamentacin destructiva de aquel criterio de valoracin consagrado.
En cuanto el principio de distribucin de las cargas probatorias integra la norma de defensa, goza de su operatividad in-
mediata y carcter transformador ya expuestos.
Pero cuadra todava precisar en qu sentido el principio
distributivo abstracto de las cargas probatorias "integra" la
norma constitucional de la defensa en juicio: en el sentido de
que ambos se implican inescindiblemente, ligados por su na- ._
turaleza y funcin propias. Ello es as por la siguiente razn:
no hay defensa en juicio de los derechos sin distribucin previa de las cargas probatorias. Creo haber demostrado suficien-
422
ANTONIO BOGGIANO
temente esta implicancia al considerar el estado de indefensin y denegacin de justicia a que conducira la ausencia absoluta de distribucin de la carga probatoria.
Resta ahora estudiar la relacin en que se halla el principio
de distribucin de la carga de certeza abstracto con la norma
de reparto concreto de las cargas de pruebas, como es la determinada en el art. 377, Cdigo Procesal. Esta relacin es de
inters decisivo. El principio de distribucin integra el derecho de defensa en juicio normado en el art. 18 de la Constitucin Nacional. La norma de reparto concreto de las cargas
"reglamenta el ejercicio" de aquel derecho de defensa que involucra el principio distributivo abstracto mentado. Se trata,
entonces, de una relacin determinativa por reglamentacin
(arts. 14 y 28, Const. Nac). Esto origina varias consecuencias
relevantes.
3- Cuestiones federales
En primer lugar, las controversias relativas a la interpretacin y aplicacin de la norma procesal de reparto de la carga
probatoria (art. 377, C.P.N.) no constituyen, de por s, cuestin
federal susceptible de examen por la va del recurso extraordinario. Esta primera consecuencia es arreglada a una firme
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
sentada en Fallos, 262:432; 263:100; 135, 335, 469; 265:156,
204, especialmente 268:129, entre otros.
No obstante, segn mi exclusivo parecer, apoyado en las
construcciones elaboradas sobre la base de ciertos principios
jurisprudenciales que sern citados, se abre la instancia del recurso extraordinario federal en los siguientes supuestos:
1) cuando se impugna la norma procesal de reparto de las
cargas, concerniente a un derecho local, tachndola de inconstitucional por violar el principio distributivo de las cargas
inherente a la norma constitucional de defensa en juicio (art.
18, Const. Nac), siempre que del restablecimiento de la garanta constitucional violada dependa directa'y exclusivamente la decisin de la causa (Fallos, 262:459, consid. 5Q);
MATRIMONIO
423
2) cuando se ataca por arbitrariedad la interpretacin o

prescindencia de la norma procesal de reparto de las cargas
invocando el principio distributivo de las cargas nsito en la
norma constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const.
Nac), siempre que del restablecimiento de la garanta constitucional vulnerada dependa directa y exclusivamente la decisin de la causa (Fallos, 112:384 y 267:228, y los citados en el
ltimo);
3) cuando por sentencia judicial se le impone a una parte
la carga de la prueba de todos los hechos controvertidos invocados y no invocados por ella, y no existe una norma legal
de reparto de cargas (laguna de la ley), se conculca directamente el principio distributivo de cargas implcito en la garanta de defensa en juicio.
En ios tres supuestos anteriores ha de mediar una sustancial privacin o grave dificultad de la defensa en juicio, segn
la doctrina de Fallos, 189:306, 391; 192:240, 308, o d e / . A.,
1942-11-803; 193:487; 256:602. Si alguno de estos extremos
aparece en cualquiera de las tres hiptesis puntualizadas, es
dable afirmar la relacin directa e inmediata entre la garanta
constitucional y la decisin de la causa.
4) cuando se impugna la interpretacin o aplicacin de la
norma procesal de reparto de cargas de la prueba de presupuestos fcticos contenidos en las hiptesis de normas federales.
Cuando se le impone a una parte toda la carga, segn se
dijo en el punto 3, y esa imposicin resulta de una norma legal
procesal, puede quedar configurada la cuestin federal contemplada en el primer supuesto (violacin legal).
Cuando dicha imposicin proviene de la violacin judicial
de una norma procesal legal, puede aparecer la segunda hiptesis de cuestin federal (violacin judicial indirecta del
principio distributivo constitucional).
Cuando la imposicin emana de una sentencia judicial dictada en ausencia de norma procesal legal (laguna de la ley),
puede quedar caracterizada la tercera cuestin federal (violacin judicial directa del principio distributivo).
424
ANTONIO BOGGIANO
La cuarta cuestin federal queda constituida por estar en

juego los presupuestos de una norma federal a los efectos de
la fundabilidad de la pretensin basada en ellos.
Teniendo presentes estas perspectivas constitucionales del
derecho de prueba y certeza, puede examinarse el problema
de la nulidad incierta del matrimonio celebrado en el extranjero por impedimento de ligamen no probado y, por ende insusceptible de provocar la certeza de la nulidad del matrimonio extranjero.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de tratar estas cuestiones al fallar la causa "Dolores Josefina de Cambn", el 14 de marzo de 1974.
B ) CERTEZA DEL MATRIMONIO EXTRANJERO COMO HECHO
CONSTITUTIVO
1. El matrimonio extranjero como hecho constitutivo

de la apariencia de un derecho
El matrimonio celebrado en un pas extranjero puede ser
invocado en jurisdiccin argentina como hecho constitutivo
de una norma jurdica material civil, comercial, administrativa en la cual se fundamenta la pretensin de obtener una
consecuencia jurdica alimentaria, sucesoria, previsional, que
se traduzca en un beneficio o potencia concreta objeto del
proceso.
El matrimonio extranjero invocado ha de ostentar apariencia de validez ante el D.I.Pr. argentino aplicable. De no contar
aquel matrimonio con esta apariencia de validez, no ser suficiente para provocar la apariencia del derecho que se pretende fundar en el hecho constitutivo matrimonial. Este hecho
constitutivo, como acto jurdico matrimonial celebrado en el
extranjero, queda sometido, en cuanto a su validez, al D.I.Pr.
argentino. Adems, aquel hecho constitutivo, como acto administrativo extranjero por el que consta la celebracin del
matrimonio, est regido por el derecho administrativo internacional argentino (cfr. mi ensayo "El acto administrativo extran;
MATRIMONIO
425
jero", en JA., Doctrina, 1973-485). De la aplicacin de estas

normas objetivas depende la apariencia de validez del matrimonio extranjero.
Si resultare que la instrumentacin probatoria del matrimonio extranjero tornase evidente su invalidez, aqul no servira
como hecho constitutivo, porque ste sera simultneamente
neutralizado por el hecho impeditivo de la invalidez evidente.
Pero si en el instrumento no aparece con evidencia el hecho
impeditivo y luce slo, en cambio, el hecho constitutivo, ste
provoca la aparente validez matrimonial.
2. Carga de la certeza del matrimonio extranjero
como hecho constitutivo
En toda controversia, sea contencioso-administrativa o civil,
la parte que pretende valerse de la celebracin de un matrimonio
extranjero debe producir la certeza de su celebracin. La prueba
del matrimonio celebrado en el extranjero est regida por la ley
del lugar de celebracin (C.S.J.N., 24/VH/1942J.A, 1942-III-310).
La documentacin extranjera debe reunir las exigencias de la legalizacin y certificacin para su eficacia probatoria en la Argentina. Es interesante saber si se puede invocar un matrimonio
celebrado en un pas cuyas leyes no imponen ninguna instrumentacin documental, sino el mero consentimiento (.marrage
bycohabitationandreputatiori). La respuesta debe ser afirmativa
si se adquiere la certeza de la ley extranjera que lo permiti y del
consentimiento prestado, aunque sea por medio de la cohabitacin y reputacin, que han de ser calificadas como posesin de
estado. Un matrimonio extranjero celebrado por ceremonia privada, sin acta ni registro, como se estila en los pases musulmanes, podra considerrselo probado si se acredita la ceremonia.
Tambin se debe admitir la prueba local de matrimonios religiosos extranjeros. Es dudosa, en cambio, la admisibilidad de
"formas matrimoniales" usadas en ceremonias de tribus "incivilizadas". Son admisibles pruebas supletorias del matrimonio
extranjero por imposibilidad o grave dificultad de obtener su
documentacin.
426
ANTONIO BOGGIANO
C) INCERTEZA DE IMPEDIMENTO DE LIGAMEN COMO HECHO

IMPEDITIVO
1. Incerteza del matrimonio anterior constitutivo

del impedimento de ligamen
El primer hecho constitutivo del impedimento de ligamen
matrimonial es el matrimonio anterior. El ligamen anterior es
el hecho impeditivo de la validez del ulterior matrimonio celebrado pese al impedimento dirimente del vnculo. De modo
que el matrimonio anterior puede ser invocado como hecho
impeditivo de la validez del matrimonio ulterior y, por ende,
impeditivo de las consecuencias jurdicas que se pretenda derivar de dicho subsiguiente matrimonio. Pero el impedimento
de ligamen queda incierto si no se prueba el matrimonio anterior constitutivo del impedimento. Si se invoca un matrimonio anterior celebrado en la Argentina, habr que probarlo segn el derecho argentino. Si se invoca un matrimonio anterior
en el extranjero, habr que certificar su celebracin conforme
a la ley del pas en"que haya tenido lugar. As, la constancia
simple, en el acta de matrimonio extranjera, de que uno de los
contrayentes se declara divorciado no prueba, por s sola, el
matrimonio anterior de quien se declara divorciado. A lo
sumo, aquella mencin podr provocar una "presuncin de
hecho" del matrimonio anterior, absolutamente insuficiente
para generar certeza positiva del vnculo anterior. Tampoco
surge suficiente certeza, sobre el anterior ligamen, de sentencias extranjeras que disuelven dicho ligamen si los jueces forneos que las dictan careceacle jurisdiccin internacional segn nuestras normas internas o convencionales.
En cambio, se alcanza certeza del matrimonio anterior si
una sentencia argentina declara la separacin de los cnyuges
que lo contrajeron. Dicha sentencia prueba por implicancia el
matrimonio que separa.
MATRIMONIO
427
2. Incerteza de la celebracin en la Argentina

del matrimonio anterior
La certeza de la celebracin del matrimonio anterior en territorio argentino slo se adquiere probando dicho matrimonio por el acta respectiva o su testimonio y, supletoriamente,
por todos los medios probatorios, si se acredita los extremos
que abren la va de la prueba supletoria. Cuadra aqu una remisin general a la doctrina civilista. No obstante, conviene
precisar que nunca se podra tener por ciertamente celebrado
en la Repblica Argentina un matrimonio sobre la base exclusiva de una constancia del estado civil de divorciado hecha en
el acta matrimonial extranjera que instrumenta el matrimonio
de quien se dice divorciado con un tercero en el extranjero.
Esa constancia, unida a la mencin del domicilio argentino del
divorciado, podra causar una "presuncin de hecho" de que
quien se declara divorciado haya sido antes casado en territorio argentino. Pero esta presuncin no causa certeza.
3. Incerteza del estado civil de los contrayentes
del matrimonio extranjero
Al estado civil de casado o divorciado slo se lo acredita,
ante nuestro D.I.Pr., mediante la prueba del matrimonio o la sentencia de divorcio susceptibles de reconocimiento en la Argentina. El estado de divorciado no puede ser justificado con
la mera referencia declarativa en un acta matrimonial extranjera; se requiere una sentencia que vlidamente divorcie al
que invoca tal estado. Sin embargo, aquella constancia de divorciado no puede causar siquiera una mera presuncin de
hecho de que el contrayente sea divorciado, porque para que
alguien sea de estado civil divorciado se requiere una sentencia de divorcio vlidamente dictada, extremo ste que no sera
prudente presumir mucho menos, cuando haya constancia
del domicilio argentino del contrayente que ostenta ser divorciado. Y menos an se puede apoyar una presuncin de divorciado en base al acta de un matrimonio extranjero que juzga invlido .quien extrae del acta, no obstante, la presuncin:
428
ANTONIO BOGGIANO
esto es, extraer una presuncin vlida de un acto juzgado invlido. No digo que haya en ello contradiccin lgica, porque
bien se puede juzgar nulo el acto con independencia de una
declaracin hecha en el acto que se da por cierta. Sin embargo, me parece excesivo tomar por cierta una declaracin concerniente a la habilidad nupcial hecha en la celebracin de un
matrimonio que se tiene por invlido, justamente, en base a la
inhabilidad nupcial del declarante. No se debe extraer aquella
presuncin.
4. Incerteza de la disolucin invlida del ligamen
La certeza de la disolucin invlida del primer matrimonio
depende, en primer lugar, de la existencia del primer matrimonio. Supuesto ste y celebrado en la Argentina, no se disolva sino por la muerte o las segundas nupcias del cnyuge
presente luego de la presuncin de fallecimiento del ausente.
Si el matrimonio hubiese sido celebrado en el extranjero, la disolucin por sentencia de divorcio vlida en nuestro derecho
internacional procesal causara el restablecimiento de la aptitud nupcial. Mientras no se excluya con certeza la celebracin
en la Repblica, no se podr afirmar con certeza la disolucin
invlida del ligamen. Quedar la posibilidad de una disolucin vlida del vnculo anterior supuesto. Tampoco se adquiere certeza de disolucin invlida por la constancia de domiciliado en la Argentina de quien se dice divorciado. Porque del
hecho de que est domiciliado en la Argentina al contraer el
segundo matrimonio no se puede extraer el hecho de que se
hallaba domiciliado en la Repblica cuando se disolvi su primer matrimonio, en cuyo caso habra sido'competente el juez
argentino, exclusivamente. Podra ser congruente la conducta
de una persona divorciada vlidamente en el extranjero que,
domicilindose en nuestro pas, quiera contraer matrimonio
con otra persona, tambin aqu domiciliada, en un pas extranjero que admitiese el divorcio, a la expectativa de una posible disolucin futura en el pas de la celebracin ("fraude a
la expectativa"). No juzgamos invlido el matrimonio celebra-
MATRIMONIO
429
do con fraude a la expectativa, sino vlido y celebrado en la

Argentina. Obviamente esto ha cambiado con la introduccin
del divorcio vincular. Pero mantiene un valor comparativo.
5. Incerteza de la subsistencia del ligamen anterior
El ligamen anterior, para que constituya impedimento de
vnculo, ha de ser subsistente al tiempo de la celebracin del
matrimonio ulterior. Esta subsistencia requiere, salvo el divorcio, la supervivencia de ambos cnyuges. Desaparece la subsistencia del vnculo con la muerte de uno de los contrayentes. La muerte debe ser probada mediante la respectiva acta de
defuncin o su testimonio: a falta de ella, por los dems medios supletorios legales. Fuera de los supuestos de excepcin,
hay que recurrir al juicio de presuncin de fallecimiento, sin
que sea suficiente acreditar el trascurso del trmino medio
mximo de la vida de un ser humano para tener por probada
su muerte. Slo la sentencia presuntiva de fallecimiento constituye la presuncin de muerte. Por ende, parece que se puede afirmar una presuncin legal implcita de supervivencia de
una persona humana nacida. Si ello es as, al impedimento de
vnculo subsistente se lo acredita slo con el acta del matrimonio anterior unida a dicha presuncin legal tcita de supervivencia. Sin embargo, esta presuncin legal de supervivencia
debera ceder frente a una presuncin de hecho grave de
muerte. sta queda constituida cuando el trmino entre el nacimiento y el momento de la presuncin hace inverosmil la
supervivencia conforme a una regla de experiencia indudable. Si un testador de ochenta aos, casado en terceras nupcias,
otorg testamento en 1814, y en 1920 no se hallaba probada
su muerte, los cien aos transcurridos desde el otorgamiento
del testamento arraigaron el convencimiento de que ya no viva en 1920 (Cm. Civ. 23 Cap., 5/111/1920,/.^, 4-116). En
nuestro caso, se debera acreditar un lapso de supervivencia
inverosmil entre el anterior matrimonio y el ulterior del cnyuge que habra contrado el primero con el presunto muerto.
430
ANTONIO BOGGIANO
Cabe plantear otra cuestin, que me parece de relevante inters: la atinente al reconocimiento en la Argentina de sentencias extranjeras declarativas de ausencia con presuncin de
fallecimiento. Su sola enunciacin me excusa de insistir en su
importancia para el tema aqu en examen. Empero, sealemos
ahora los puntos decisivos del reconocimiento de dichas sentencias vinculados a la materia matrimonial que nos ocupa. El
juez investido de jurisdiccin internacional para declarar la
ausencia presuntiva de muerte es el radicado en el domicilio
o residencia del ausente al tiempo de su desaparicin o de la
ltima noticia que se tuvo de su existencia (art. 15, ley 14.394,
y art. 57, Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940). Sin embargo, aunque el ausente no
haya tenido domicilio ni residencia ltimos en el pas, el juez
argentino del lugar de radicacin de bienes abandonados ser
competente (art. 16, ley 14.394). De modo que si no hay bienes en el pas, el juez extranjero del domicilio o residencia ltima del ausente ser considerado, por el derecho argentino,
dotado de jurisdiccin internacional. Probablemente, el juez
extranjero aplicar su lex civilisfori para determinar las condiciones suficientes de presuncin de fallecimiento. Surge,
entonces, el problema de saber si esa sentencia extranjera podra, ser reconocida en la Argentina a los efectos probatorios
de la presuncin de muerte y al fin consiguiente de hacer recobrar la capacidad nupcial del cnyuge casado con el ausente. Digamos slo y genricamente aqu que dicha sentencia
ser reconocida s se ajusta a las exigencias del art. 517, Cdigo Procesal, o a las equivalentes de los cdigos provinciales, en su caso.
6. Carga de la certeza del impedimenta de ligamen
No existe norma legal de fondo que imponga, a quien invoca un matrimonio aparentemente vlido, la prueba de la
inexistencia de los impedimentos dirimentes del vnculo. No
sufre, pues, la carga de la prueba de la inexistencia del impedimento de ligamen. Aun el art. 68 bis, L. Matr., impona a la
MATRIMONIO
431
parte que impugnaba la validez del matrimonio celebrado en

el extranjero la carga de "la justificacin sumaria" de la radicacin del domicilio en el pas al tiempo de celebrarse el matrimonio extranjero y del impedimento de ligamen en la Repblica. Al parecer, en esa norma se ha querido decir:
impedimento de ligamen derivado de un matrimonio celebrado en la Repblica. Cabra entender, tal vez literalmente, que
la norma comprende tambin el impedimento de ligamen
causado por un matrimonio no celebrado en la Repblica,
pero tampoco disuelto vlidamente segn el D.I.Pr. de la Repblica, en cuyo caso subsistira impedimento de vnculo
tambin en la Repblica. v
La parte que pretende un efecto jurdico basado en la invalidez de un acto matrimonial carga con la prueba de los presupuestos de las normas que contienen las causas de dicha invalidez. El hecho de que el acto matrimonial haya sido
celebrado en el extranjero no excepta esta regla.
En torno del impedimento de ligamen, habr que producir
la certeza sobre los siguientes hechos impeditivos para hacer
evidente el impedimento.
En primer lugar, hay que acreditar el matrimonio anterior.
Este matrimonio debe ser probado con certeza plena. Basta la
remisin a normas de ndole comn y local concernientes a la
prueba de los matrimonios celebrados en la Argentina y en el
extranjero. Debe aparecer con evidencia la anterioridad del
referido matrimonio. El matrimonio anterior ha de ostentar
apariencia de validez. Si fuese evidentemente invlido no causara impedimento.
Adems, el matrimonio anterior debe subsistir al momento
de la celebracin del ulterior. No hay que probar, a mi juicio,
dicha subsistencia. Su certeza se extrae de la presuncin legal
implcita de supervivencia antes admitida. Advierto que este
punto puede suscitar dudas, a mi entender disipables.
En cambio, la parte que pretende un efecto jurdico en virtud de la insubsistencia de un vnculo matrimonial acreditado
debe probar su disolucin vlida. As, puede invocar la presuncin de hecho de la muerte de uno de los contrayentes
432
ANTONIO BOGGIANO
fundada en la gfave inverosimilitud de supervivencia de ste.

Tambin hemos examinado ya esta presuncin. De no poder
invocar esta presuncin, debe probar la disolucin vlida por
sentencia de divorcio o nulidad argentina, o por sentencia extranjera susceptible de reconocimiento en la Repblica, o por
el matrimonio ulterior precedido por sentencia de muerte presunta argentina o extranjera con recaudos de eficacia en la Argentina. Si no triunfa en alguna de estas pruebas, entonces fracasa su pretensin fundada en la disolucin del primer
matrimonio.
7. Carga de la certeza o presuncin de la buena fe
Hemos de examinar si procede afirmar la presuncin de
buena fe de los contrayentes, o de uno de ellos, a fin de otorgar los efectos del matrimonio putativo. En esta materia son
excepcionales los casos en que la duda del juez sobre la buena o mala fe de los contrayentes tiene que ser superada mediante el recurso a las reglas de la carga de la prueba. Por eso,
precisamente, la presuncin de buena o mala fe ha de ser establecida con miras a tales casos extremos, en los que la regla
de la valoracin crtica de las pruebas suministradas o dejadas de suministrar haya sido intil para el esclarecimiento
de las dudas del juez. En este orden de ideas, creo razonable
afirmar la presuncin de buena fe. La fuente de dicha presuncin no se halla en la Ley de Matrimonio; tampoco sera correcto fundarla en presunciones legalmente establecidas en
materias muy distintas (posesin, prescripcin, crditos). En
cambio, debe fundrsela en el principio general del derecho
privado que supone la buena fe de las conductas, salvo presuncin expresa en contrario, as como el derecho penal y
procesal penal presume la inocencia. Aquel principio general
sustenta la presuncin de buena fe de los contrayentes de un
matrimonio invlido (art. 16, Cd. Civ.).
Ello es razonable, porque en la duda del juez, no disipable
mediante la apreciacin de las pruebas, debe presumirse la
buena fe a causa de la grave dificultad que entonces surge,
MATRIMONIO
433
para las partes, de probar circunstancias negativas, esto es, la

ignorancia del impedimento. No obsta a tal conclusin el que
las partes estn incursas en una situacin objetivamente ilcita.
Precisamente porque esa objetiva ilicitud (nulidad matrimonial) no puede afirmrsela como querida a sabiendas; por
ello, no puede considerrsela subjetivamente ilcita, y sobre
esta materia versa el tema de la prueba. La falta de suministracin de toda prueba por parte de quien pretende las consecuencias del matrimonio putativo puede ser juzgada, sin embargo, como una "presuncin de hecho" contraria a la buena
fe alegada. Esto, en el mbito de apreciacin crtica de la prueba. Si aquella grave dificultad de suministrar la prueba de la
ignorancia del impedimento se configurar en un caso concreto y es muy probable su configuracin en supuestos de
duda judicial, la presuncin de mala fe causara indefensin
a la parte que ha demostrado no poder disipar por ms pruebas las dudas del juez.
D ) CONCLUSIONES COMO TESIS
En las consideraciones precedentes cabe, a mi juicio, fundar las siguientes conclusiones a modo de tesis:
I a ) Si se construye la prueba del impedimento de ligamen
sobre la base de presunciones de hecho, afirmando sobre dicha base la invalidez del matrimonio extranjero por aquella
causa, se cae en valoracin arbitraria de la prueba, violando
la regla de la sana crtica {Fallos, 238:501, o J.A., 1958-11-265,
566; 248-.700; 258:199, o JA., 1964-VI-172).
* "-2a) Si se hace pesar sobre la parte que invoca y prueba un
matrimonio celebrado en el extranjero la carga de la certeza
de la inexistencia del impedimento de ligamen que invalide
dicho matrimonio, cuando la carga de esa prueba debe pesar
sobre la contraparte que se funda en l, entonces se viola la
regla de la carga de la prueba, dejando indefenso a quien no
pudo prever que se le impondra una prueba que la ley no le
cargaba, con la consecuencia de la prdida de su derecho basado en el matrimonio extranjero que acredit. La aplicacin
434
ANTONIO BOGGIANO
arbitraria de la norma de reparto de las cargas probatorias,

equivalente a su prescindencia, conduce al menoscabo directo de la defensa en juicio.
3a) Si se controvierte la interpretacin de la norma procesal
de reparto de las cargas probatorias vinculada a presupuestos
de hecho contemplados en normas federales de fondo, existe
cuestin federal. El fundamento de esta conclusin radica en
que la pretensin basada en una norma federal depende de la
certeza sobre los hechos constitutivos de la hiptesis normativa federal. Y de la determinacin de la parte que deba soportar la carga de aquella certeza depende, a la vez, el xito o fracaso de la pretensin federal directamente.
4a) Si por sentencia judicial se impone a la parte que invoca
y prueba un matrimonio extranjero la prueba de todos los hechos controvertidos que podran fundar la invalidez del matrimonio por impedimento de vnculo anterior, no habiendo
norma legal de reparto de cargas (laguna de la ley), se vulnera
el principio distributivo de las cargas probatorias nsito en la
norma constitucional operativa de la defensa en juicio.
5a) Si una norma impusiera a la parte que invoca y prueba
un matrimonio celebrado en el extranjero la carga de la certeza de la inexistencia de impedimento de vnculo dirimente
de dicho matrimonio, violara el principio de justa distribucin de las cargas de la prueba (carencia de norma justa).
V
LA SEPARACIN PERSONAL
Y LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
A ) RELACIONES ENTRE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL,
EL DERECHO APLICABLE Y EL RECONOCIMIENTO
Antes de la ley 23.515 no haba en la ley 2393 una norma

de conflicto que indicara el derecho aplicable a la disolucin.
sta slo contena una norma unilateral de aplicacin exclu-
MATRIMONIO
435
siva, en virtud de la cual un matrimonio que pudiere disolverse segn la lex loci celebrationis, no se disolver en la Repblica sino por la muerte (art. 82). As es que era crucial determinar en qu casos un juez extranjero poda asumir
jurisdiccin para disolver un matrimonio celebrado en el extranjero con eficacia en la Argentina. Jurisdiccin internacional y reconocimiento de sentencias extranjeras eran piezas
claves para determinar cundo se reconocera o no un divorcio en la Argentina.
El cambio profundo viene del nuevo derecho material que
admite el divorcio vincular en el pas. Veamos cmo incide
este cambio en el nuevo D.I.Pr. matrimonial que ahora contiene una norma de conflicto en el art. 164 del Cdigo Civil reformado, en virtud del cual "la separacin personal y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley del ltimo domicilio
de los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 161".
Este artculo dispone, en su prrafo segundo, que "el matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya
sido legalmente decretada en el extranjero, podr ser dsuelto
en el pas en las condiciones establecidas en el art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Para ello, cualquiera de
los cnyuges deber presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada". He aqu la
norma material que dispone la disolucin del matrimonio celebrado en la Repblica que se ha internacionalizado luego.
Se trata de una norma especial en favor del divorcio del matrimonio celebrado,en la Argentina. Al parecer, alguno de los
cnyuges tiene que estar domiciliado en el pas al tiempo de
pedir el divorcio.. Se trata de una hiptesis algo rara.
Adems, el art. 227 del Cdigo Civil reformado por la nueva
ley, establece una norma de jurisdiccin internacional que
dispone as: "las acciones de separacin personal, divorcio
vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos
del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge
demandado".
436
ANTONIO BOGGIANO
El ltimo domicilio conyugal es la conexin decisiva. El art.

164 no usa la palabra "efectivo", como lo hace el art. 227.
Hay alguna diferencia? Creo que no. Lo importante es que
se elige el ltimo domicilio conyugal, y el ltimo ha de ser
efectivo a la luz de los precedentes "Vlasov" (Fallos, 246:87)
y "Jobke c. Neidig" CFa//os, 291:540). Se trata del lugar de la
ltima e indiscutida convivencia conyugal, y esta convivencia de ordinario ha de ser efectiva: Por los precedentes que
parece haber recibido la norma, me inclino a pensar que no
hay diferencia conceptual entre la conexin jurisdiccional y
la que determina el derecho aplicable. Existe, pues, un paralelismo entre derecho aplicable y jurisdiccin internacional, salvo en lo que toca a la accin de nulidad que ha de juzgarse por la lex loci celebrationis (art. 159). Este paralelismo
es de gran significacin terica y prctica, porque permite ordinariamente al juez competente aplicar su lexforia una cuestin
tan influida por las valoraciones del foro como el divorcio.
B ) JURISDICCIN INTERNACIONAL
Aparentemente, el criterio del ltimo domicilio conyugal

efectivo sigue la jurisprudencia originada en el caso ejemplar
"Vlasov". El criterio del domicilio del demandado tiene antecedente en "Jobke c. Neidig". Si el domicilio del demandado
no se lo pudiere determinar, habr que acudir a las normas supletorias del Cdigo Civil. Pero este criterio ha de manejarse
con mucha prudencia, porque el juez argentino que asumiese
jurisdiccin sobre esta base, que puede ser ms o menos tenue, ha de aplicar el derecho del ltimo domicilio conyugal
extranjero (art. 164). Por eso, creo que toda cautela es poca
para asumir jurisdiccin en una causa de divorcio sabiendo
que habr que juzgarla por un derecho extranjero. Pero puede haber una razn superior para asumir jurisdiccin, como,
v.gr., el peligro de una denegacin de justicia.
Sobre esta sentencia rectora de la Corte, ver nuestra doctrina expuesta en el cap. II.
MATRIMONIO
437
C ) JURISDICCIN INTERNACIONAL CONCURRENTE
1. Conexiones concurrentes ;
En el caso "Jobke c. Neidig", la Corte determin las conexiones jurisdiccionales concurrentes en supuestos de no haber mediado en la Argentina el ltimo lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cnyuges. Tales conexiones
concurrentes son: el ltimo lugar de efectiva convivencia de
los cnyuges en el extranjero, el domicilio del demandado al
momento de ser entablada la demanda, el domicilio de los dos
cnyuges separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del
demandado o de las partes, el lugar de sus residencias.
2. Comentarios
Esta sentencia ha merecido dispares juicios crticos. Werner
Goldschmidt, en su nota "Jurisdiccin y carga de la prueba en
matrimonios internacionales" (cfr. E.D., 62-287 y sigs.), concluye valorndola "perfectamente justa".
Augusto C. Belluscio, en su nota "Examen de la competencia del juez extranjero para decretar el divorcio de matrimonio
extranjero" (cfr. L.L., 1975-D-328 y sigs.), dice que la jurisdiccin concurrente admitida por la Corte no lo convence."La afirmacin no es convincente, pues en principio la
competencia de los tribunales extranjeros est librada a su propia
legislacin y no a la aplicacin de las reglas que rigen o pudieran
regir en nuestro pas" (pg. 333). Y contina Belluscio: "Aquella
legislacin puede atribuir competencia por otras razones indiscutiblemente serias aunque no sean las, qie tiene en cuenta la
legislacin argentina, como la nacionalidad de las partes, el lugar de celebracin del matrimonio, o el primer domicilio conyugal; si tiene alguno de esos fundamentos y no se viol la competencia de los tribunales argentinos, no habra razn alguna para
desconocer la validez del divorcio vincular decretado". Y concluye: "De cualquier manera, si el divorcio emana de tribunal extranjero, la regla para determinar su competencia ha de buscarse en s propia ley, y no en la Argentina".
438
ANTONIO BOGGIANO
3. Normas argentinas de jurisdiccin internacional

En verdad, el principio general difiere del que enuncia este
distinguido crtico, pues la jurisdiccin internacional de los
jueces que decretan divorcios en el extranjero debe ser examinada en la Repblica con arreglo a las normas de jurisdiccin internacional del juez argentino a quien se solicita el reconocimiento de la sentencia de divorcio fornea, y no, como
lo sostiene Belluscio, conforme a las normas de jurisdiccin del pas del juez que dict la sentencia. Por consiguiente, siempre sern aplicables las conexiones jurisdiccionales argentinas (art. 104, L. Matr.). No se debe confundir
este principio con la posibilidad de admitir un reenvo de
jurisdiccin.
4. Reenvo de jurisdiccin
Siempre se parte de las conexiones de jurisdiccin internacional que fijan las normas argentinas. Ahora bien: si una conexin contemplada en la norma argentina se halla en el extranjero v.gr., el domicilio conyugal, slo entonces se
puede estudiar la posibilidad de tener en cuenta si las normas
de jurisdiccin internacional del domicilio conyugal reenvan
la jurisdiccin al juez de un tercer pas.
Pero este reenvo no puede ser tenido en cuenta en la Argentina si el art. 104 (L. Matr.) o el art. 227 (Cd. Civ.), no son
aplicados, en primer lugar, a fin de indicar cul es el juez competente segn la norma argentina. Si ese juez es extranjero y
sus normas no le confieren jurisdiccin internacional, lo ms
probable es que no tengamos en la Argentina una sentencia
de ese juez, porque es de suponer que no la dictara violando
sus propias normas de jurisdiccin internacional.
Salvo un tratado internacional, cada pas aplica inmediatamente sus propias normas de jurisdiccin internacional. ste
es el principio general, y no el opuesto, segn el cual la jurisdiccin internacional del juez extranjero que dict la sentencia est regida por sus propias normas. Si ste fuese el principio, deberamos reconocer todas las sentencias extranjeras
MATRIMONIO
439
de divorcio, a no ser que se demuestre la hiptesis extrema de

que el juez extranjero sentenci violando sus propias normas
de jurisdiccin internacional.
5. Alcances del artculo 104 de la Ley de Matrimonio
Al parecer, segn Belluscio, los lmites de la aplicacin del
art. 104 conducen a imponer la jurisdiccin de los tribunales
argentinos cuando el domicilio conyugal est en la Argentina,
"pero no puede establecer umversalmente la competencia de
los jueces del domicilio conyugal, pues no puede regir situaciones que carecen de todo punto de conexin con nuestro
pas" (pg. 333). Destaco lo interesante del enfoque, aunque
no lo considero convincente.
El art. 104 o el art. 227 del Cdigo Civil no slo son aplicables cuando el domicilio conyugal est en la Argentina; el fallo
"Vlasov" lo demuestra, porque en l se trataba de un domicilio
conyugal en Italia, invocado precisamente en virtud del art.
104, y no de las normas italianas. En cambio, el segundo prrafo de dicho artculo tiene carcter unilateral, pues slo se
refiere al juez del ltimo domicilio que hubiere tenido en la
Repblica el marido, si el matrimonio se hubiese celebrado en
la Repblica y actualmente aqul no tuviese su domicilio en
el pas.
Aqu s el art. 104 es unilateral, esto es, el juez del ltimo
domicilio argentino del marido confiere jurisdiccin argentina
si el matrimonio fue celebrado en el pas.
Tan slo para supuestos de matrimonios celebrados en la
Repblica se abre la jurisdiccin internacional argentina pr"el
ltimo domicilio que hubiese tenido el marido en ella (art.
104, segunda parte). Empero, ello no significa que podamos
considerar con jurisdiccin internacional al juez del ltimo
domicilio del marido en el pas extranjero en que el matrimonio se hubiese celebrado. He aqu la cuestin relativa a extender analgicamente la segunda parte del art. 104 bilateralizando la norma. As podramos considerar con jurisdiccin
internacional concurrente al juez alemn si al matrimonio se
440
ANTONIO BOGGIANO
lo celebr en Alemania, en razn del ltimo domicilio que el

marido hubiese tenido en Alemania. Juzgo razonable esta extensin analgica desde luego, si se atribuye a ese juez jurisdiccin concurrente con la del ltimo domicilio conyugal
extranjero y las sealadas en la causa "Jobke c. Neidig".
De ello se desprende que a falta de jurisdiccin internacional argentina exclusiva para entender en la causa matrimonial
en ausencia del ltimo domicilio conyugal en el pas (doctrina
"Vlasov"), la jurisdiccin internacional de los jueces extranjeros no se determina aplicando directamente las normas del tribunal extranjero (as, en cambio, lo propone la tesis de Belluscio, pg. 334, n s 8).
Hay que aplicar nuestras normas de jurisdiccin internacional. Lo que s cabe admitir es considerar con jurisdiccin internacional concurrente a los jueces de un tercer pas si las
normas del pas a que se refieren las nuestras lo indican. He
aqu el reenvo de jurisdiccin. Por tanto, en el caso "Jobke c.
Neidig", si las normas alemanas del ltimo domicilio conyugal
indicasen la jurisdiccin del juez de un tercer pas, podramos
admitir el reenvo y considerar al juez de este pas dotado de
jurisdiccin internacional. Pero ello no excluye las "otras jurisdicciones concurrentes determinadas por la ley argentina". En
todo caso, la jurisdiccin del juez extranjero indicado portas
normas alemanas sera una jurisdiccin concurrente ms^.
6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces
extranjeros
Otra cuestin se presentara si las normas alemanas, para
seguir con el caso planteado, considerasen a los jueces alemanes con jurisdiccin exclusiva si el ltimo domicilio conyugal
estaba en Alemania. Aqu nos hallamos' frente a una pluralidad
de jurisdicciones concurrentes admitida por la ley argentina y
a una exclusividad de jurisdiccin determinada por la ley alemana a la que la Argentina estima concurrente. Qu norma
prevalece: la de concurrencia internacional impuesta por la
ley argentina (art. 104, L. Matr.), o la de exclusividad alemana
MATRIMONIO
441
impuesta por la ley alemana, cuyos jueces la Argentina estima

de jurisdiccin concurrente?
Me inclino a pensar que prevalece la concurrencia de jurisdiccin dispuesta por la ley argentina, cuya amplitud se vera
desvirtuada al admitirse que una jurisdiccin considerada slo
concurrente con otras por las normas argentinas se convirtiese
en exclusiva porque as lo determinan las normas del juez que
la Argentina estima de jurisdiccin concurrente. Se derogara
la concurrencia impuesta por las normas argentinas de jurisdiccin internacional.
Tales conclusiones se ajustan, a m juicio, al art. 517, inc. l s ,
del Cdigo Procesal, pues esta norma requiere que la sentencia extranjera "emane del tribunal competente en el orden internacional...". Ahora bien: un tribunal es competente en el orden internacional cuando as lo reconocen nuestras normas
de jurisdiccin internacional, aun cuando stas admitan reenvos de jurisdiccin. Y s nuestras normas de jurisdiccin internacional no atribuyen competencia exclusiva ni concurrente
a un tribunal argentino, hay que ver a qu tribunal extranjero
la atribuyen, pero no, al revs, examinar si el tribunal extranjero ha dictado sentencia segn sus normas de jurisdiccin internacional.
7. Autorizacin para aplicar normas extranjeras
de jurisdiccin
A qu ttulo comenzaramos por aplicar esas normas de jurisdiccin internacional extranjeras? Qu normas argentinas
habilitaran al juez argentino a hacerlo? Tan slo normas argentinas de jurisdiccin internacional que admitan el reenvo
de jurisdiccin.
Por ello, tampoco cabe examinar "si el criterio de atribucin de competencia internacional de esta ley es alguno de los
admitidos por el D.I.Pr., excluyndose la sumisin expresa o
tcita de quienes no tienen ningn punto de contacto con el
pas a cuya judicatura se someten" (Belluscio, pg. 334, na 8).
Se refiere a a ley del tribunal extranjero. No corresponde
442
ANTONIO BOGGIANO
apreciar si el criterio de la ley del tribunal extranjero responde

a alguno de los admitidos en el D.I.Pr. porque no existe un
D.I.Pr. universal, uniforme, al cual referir el criterio de atribucin de la ley del tribunal extranjero. Existe el D.I.Pr. del juez
extranjero, el argentino o el convencional si media tratado,
que en este caso es comn a ambos pases. Pero no cabe la
referencia a los criterios de D.I.Pr. en abstracto. Por tanto quedan las posibilidades referidas, y es claro que se habr de juzgar si el criterio con que la ley del tribunal extranjero le atribuye jurisdiccin es o no uno de los criterios que las normas
argentinas de jurisdiccin internacional escogen. Si no lo es,
el criterio del juez extranjero no basta para hacer que su sentencia sea reconocida en la Argentina como emanada de tribunal competente en el orden internacional.
Por estas razones no podemos compartir la tesis de Belluscio, a quien le cabe, empero, nuestro reconocimiento por habernos hecho ahondar, quizs, en estas complejas cuestiones.
Belluscio contest a esta crtica que habamos expuesto
ya en la primera edicin de esta obra en su Derecho de familia (t. III, pgs. 740 y sigs.), bsicamente: 1) que la doctrina
general de los autores est acorde con su tesis; 2) lo contrario
llevaba un "universalismo jurisdiccional abusivo e irreal"; 3) insiste en la existencia de un criterio de atribucin serio, "admitido como tal por la doctrina de los jusprivatistas"; 4) el caso
"Cavura de Vlasov c. Vlasov" no puede ser invocado como
precedente de la interpretacin sentada en "Jobke c. Neidig".
Ante todo, debo decir que la jurisprudencia sentada por la
.^Corte Suprema en el caso "Jobke c. Neidig", as como el criterio sustentado por el autor de esta obra, contrariamente a lo
que afirma Belluscio, s se apoyan en doctrina. Es ms an: se
apoyan en la doctrina comn de los autores, en la jurisprudencia comparada y, tambin, en normas legales argentinas que
tan slo han expresado aquella doctrina y jurisprudencia comn. Bien es verdad que la norma legal vigente, que analizaremos al final, fue establecida luego de la sentencia de la Corte, ya citada, pero antes de la crtica de Belluscio. Empero, no
quisiera basarme cmodamente ahora en una norma positiva.
MATRIMONIO
443
Aspiro a demostrar, ms bien, que esta norma, por cierto dependiente del poder de legislar, est fundada en la doctrina
nacional y comparada y en la jurisprudencia comparada dominante. Y principalmente, en lo que es, o al menos en general parece, razonable.
En la universalmente conocida obra de Rabel, The conflict
oflaws.AcomparativestudyiyoX. I, 2- ed. preparada por el actual director del Instituto Max-Planck para el Derecho Privado
Extranjero y el Derecho Internacional Privado de Hamburgo,
profesor U. Drobnig, Ann Arbor, 1958), al tratar sobre el reconocimiento del divorcio extranjero, en el captulo 12 (pgs.
530 y sigs.), se puede leer lo que ahora transcribo al espaol:
"a) Jurisdiccin exclusiva. Ningn decreto de divorcio extranjero es reconocido cuando se pretende jurisdiccin exclusiva por el foro ante el que se persigue el reconocimiento. ste
es el caso de Inglaterra, Argentina, etc., si el domicilio conyugal est en el mbito del foro; de Hungra, Unin Sovitica,
Polonia, etc., con respecto a nacionales de estos pases, y de
muchos pases, si las partes estn domiciliadas y son nacionales de tales pases.
" b)Jurisdiccin internacional. A pesar de muchas diferencias que traen confusin con respecto a los requerimientos jurisdiccionales del reconocimiento en las disposiciones y doctrinas del mundo, hay una condicin
universalmente
observada, y es que el tribunal que juzg debe tener jurisdiccin en el sentido internacional, esto es, conforme a las concepciones del foro ante el que se persigue el reconocimiento.
Una frmula mejor considerada exige solamente que los tribunales del pas del juicio, no slo el tribunal del caso juzgado, sean competentes segn el derecho del foro" (la bastardilla
es nuestra). La ltima frase dice textualmente en ingls: be
competent in the eyes ofthe law oftheforum (pg. 531).
Pero el mismo Belluscio reconoce, en la nota 65 de la pgina 741 de su obra antes citada, que tal era el criterio de Pillet,
Niboyet y Bartin. Ello no deja de parecer una autocontradiccin, pues antes Belluscio afirm categricamente, y aun dogmticamente, que "ni el criterio fijado por la Corte Suprema ni
444
ANTONIO BOGGIANO
el expuesto por el mencionado profesor se apoyan en precedente doctrinal alguno" (pg. 741). Lneas abajo de la misma
pgina se ve bien que ello no es as.
Belluscio invoca la doctrina del profesor Batiffol (en la pg.
741 y notas 64 y sigs.). Antes que nada, conviene poner de relieve que en el prrafo 719 de la obra de Batiffol-Lagarde (t.
II, 6a ed., 1976) slo se trata de cas o la loifrangaise ne donne
pas comptence auxtribunauxfrangais; de modo que este prrafo concierne a casos de carencia de jurisdiccin francesa.
Por lo dems, no se analiza ntegramente. Considerando las
normas de jurisdiccin del juez extranjero, dicen seguidamente los autores franceses:
"No se sigue, sin embargo, que el juez francs aceptar esas
reglas sin reserva, porque hay que prever, al menos, el caso
en que dos jueces extranjeros pertenecientes a dos pases diferentes se declaren simultneamente competentes: uno, por
ejemplo, en razn del lugar de la apertura de una sucesin, y
el otro, del domicilio del deudor. Sin duda, se podr estimar
que el primer pronunciamiento deber ser el preferido, pero
es ms jurdico, dado el punto de partida expuesto, determinar cul de las dos reglas extranjeras expresa ms racionalmente el derecho internacional, y vale ms no privilegiar la
parte ms apreciada e las relaciones internacionales teniendo la eleccin del juez tan serias consecuencias. Ahora es claro que la ley francesa da aqu una interpretacin del orden internacional que, en la duda, debe guiar al juez; no le impide
seguir normalmente la regla extranjera, aun diferente de la
nuestra, porque ej. orden internacional se realiza bajo modalidades legtimamente diversas segn los pases en cuestin;
pero si esas modalidades se contradicen, el juez francs puede considerar, para repartirlas, que k ley francesa expresa la
concepcin ms general, porque son apriori, a. sus ojos, las
ms justas del orden internacional. El preferir, pues, la regla
de competencia segn la regla francesa o la que ms se le
aproxime.
"Por otra parte, hay que hacer reserva del caso en que una
ley extranjera admita una conexin demasiado 'ligera', sea en
MATRIMONIO
445
derecho pues el orden pblico puede siempre obstar a la

aplicacin de un derecho extranjero, sea sobre todo en los
hechos porque los jueces extranjeros se pueden mostrar demasiado poco exigentes sobre la justificacin, por ejemplo,
del domicilio del demandado, o de la aceptacin de jurisdiccin por parte de ste. Estas 'facilidades', especialmente en
materia de divorcio, avecinan puros y simples fraudes a las leyes de procedimiento y de fondo que seran normalmente
aplicables, y el orden pblico, en sentido general, difcilmente
permite admitirlos, tratndose de fraude a la ley extranjera
(n2 373). Los tribunales franceses se reconocen entonces un
poder de control, pero cuya amplitud queda aun imprecisa.
Algunas jurisdicciones se conforman con deshacer fraudes
evidentes, otras se esfuerzan en poner reglas francesas precisas de competencia indirecta (24-1). La Corte de Pars, en una
remarcada sentencia, exige solamente 'que el litigio se relacione de una manera suficiente al pas del juez, es decir, que la
eleccin de la jurisdiccin no sea ni arbitraria, ni artificial, ni
fraudulenta' (10 nov. 1971)".
Como se puede ver, la doctrina de Batiffol-Lagarde es mucho ms matizada de lo que puede parecer por la exposicin
que ha hecho Belluscio. Hay algo de razn y fidelidad en esta
exposicin. Pero falta, a mi modo de ver, una transmisin integral del pensamiento de estos autores. Y precisamente esta
visin completa da lugar a interesantes reflexiones crticas de
la posicin del mismo Belluscio.
En primer lugar, en el caso "Jobke c. Neidig" se presentaba
el conflicto positivo supuesto por Batiffol-Lagarde, pues los
tribunales alemanes se consideraban con jurisdiccin exclusiva para entender en el divorcio de sus nacionales, y el tribunal
mejicano tambin se consider con jurisdiccin y decret el
divorcio, que fue expresamente desconocido por los jueces
alemanes. Ahora bien: Cmo aplicar en este caso las reglas
del juez extranjero? Por qu preferir las reglas de competencia mejicanas a las reglas de competencia alemanas? Con qu
criterios o reglas hemos de dirimir ese conflicto? No basta limitarse a las reglas del juez extranjero que de hecho dict la
446
ANTONIO BOGGIANO
sentencia? Hay que ver tambin las de otros jueces de otros

pases que se consideran competentes? Ser bien difcil establecer el lmite de nuestra labor comparativa en abstracto. Habr que ver caso por caso, lo cual representa ya un punto dbil de la doctrina en examen. Como se ha visto, los autores
citados proponen para estos casos aplicar las reglas francesas.
Es lo que la Corte ha hecho en el caso "Jobke c. Nedig": aplic
las normas argentinas de jurisdiccin internacional all determinadas. Vemos bien que juzg sobre la base de muy valiosa
doctrina y precedentes. Cabr afirmar que lo hizo sin saberlo?
Podra afirmrselo, pero tambin se podra llegar a demostrar lo
contrario. Esto no pasara de ser un asunto de interpretacin
histrica de la sentencia, cuya relevancia es harto discutible.
Interesa, s destacar, que la Corte de Pars se reserv el control de la jurisdiccin de los jueces extranjeros sobre la base
de "criterios franceses". Cundo el ejercicio de la jurisdiccin
o la eleccin de la jurisdiccin ser "arbitrara, artificial o fraudulenta"? La Corte de Pars tiene la palabra. Al menos, la decisiva. Llegamos aFmismo resultado al que nos haba conducido Rabel: hace falta que el juez extranjero "sea competente
a los ojos del derecho del foro". La lexfori del pas al cual se
le solicita el reconocimiento determina las condiciones que
requerir para conceder ese reconocimiento eficaz. Esto es razonable, simple y efectivo. Ciertamente, no es un "universalismo jurisdiccional abusivo e irreal". No es universalismo,
porque slo rige en el pas de reconocimiento. No es abusivo, porque cada pas tiene derecho a controlar las sentencias
extranjeras que se quiera hacer valer e.n-l. No es irreal, porque lo real ser lo que digan los jueces del pas donde interesa
el reconocimiento. Es bien real, porque la eficacia de la sentencia extranjera viene a desplegarseen la Argentina. Entonces, es razonable y efectivo que los jueces argentinos controlen la sentencia extranjera con normas argentinas de control
de la jurisdiccin internacional de los jueces que dictaron o
hubiesen podido dictar la sentencia. Nada ms lejos de lo abusivo e irreal. Quizs abusivo e ineficaz resulte lo contrario.
MATRIMONIO
447
Vuelvo a insistir en que no existe una doctrina universal y

abstracta que indique "un vnculo serio con el Estado de que
se trata". La seriedad del vnculo habr que precisarla, porque
hablar de vnculo serio es decir bien poco. Es decir una frmula indeterminada que depender en su funcionamiento de
cules sean los vnculos serios decisivos. Y los decisivos a los
efectos del reconocimiento. Y stos sern precisados en cada
caso por el tribunal al cual se le pida el reconocimiento. Es
preferible que haya reglas, y no una frmula cuya excesiva latitud la torna peligrosa, susceptible de aplicaciones imprevisibles y, tal vez, basadas en criterios arbitrarios y dogmticos de
.,quien haya de precisar tal clusula general. Vemos que el profesor Belluscio no afirma que la Corte haya fijado criterios irrazonables, ni presenta cules seran los vnculos serios o ms
serios que los determinados por la Corte. De esto se trata, y no
de la frmula de seriedad, cuya latitud no permite decir prcticamente nada. A no ser que la sola frmula no basta.
Nadie ha sostenido, a mi saber, que el caso "Vlasov" sea un
precedente del caso "Jobke c. Neidig". Son casos distintos,
para los cuales la Corte dio soluciones diferentes.
Finalmente hemos de destacar particularmente que el propio Belluscio, en el mismo tomo de su obra (pg. 747), transcribe el nuevo art. 517 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, reformado por la ley 22.434; segn el inc. l s de
ese artculo, para el reconocimiento de una sentencia extranjera es requisito "que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente 'segn las normas argentinas de jurisdiccin
internacional'y sea consecuencia del ejercicio de una accin
personal o de una accin real sobre un bien mueble, si ste
ha sido trasladado a la Repblica durante o despus del juicio
tramitado en el extranjero".
Toda la argumentacin del profesor Belluscio parece prescindir de esta norma legal, que l mismo transcribe en el lugar
citado de su obra.
Las consideraciones precedentes valen para el art. 227, Cdigo Civil.
448
ANTONIO BOGGIANO
D ) VALORACIONES SUBYACENTES EN LOS DIVERSOS DERECHOS

MATERIALES SOBRE EL DIVORCIO
En Inglaterra se ha considerado que el derecho sobre el divorcio debe "(i) defender, ms que minar, la estabilidad del
matrimonio; y (ii) cuando, lamentablemente, un matrimonio
ha quebrado irreparablemente, permitir que la vaca envoltura legal sea destruida con la mayor limpieza (fairness), y el mnimo de amargura, disgusto y humillacin" {Report ofthe Law
Commission, on "Reform ofthe grounds of divorce: The Field
of Choice" (1966), Cmmd. 2123, par. 15).
Se puede establecer un sistema mixto de divorcio basado
en la culpa y en la ausencia de culpa (sistema ingls, Matrimonial Causes Act, 1973, sig. 1); otro puede fundarse slo en
un perodo de separacin (sistema australiano, Family Law,
art. 1975, sig. 48). As, puede suscitarse el conflicto de derechos si las partes estn domiciliadas en un pas que admite el
adulterio como causal de divorcio, pero se domicilian en otro
que no lo admite-cuando se entabla la accin de divorcio.
Con la reforma introducida por la ley 23.515 coexisten causas culpables con causas, digamos, objetivas (arts. 203, 204,
205, 214 y 215, Cd. Civ.). Por un lado, se permite disolver un
matrimonio objetivamente fallido. Pero tambin se permite al
cnyuge inocente obtener una reparacin del cnyuge culpable
del divorcio por va de alimentos o de compensacin econmica.
Se ha intentado una armonizacin de ambas concepciones (ver
Zannoni, Rgimen de matrimonio civil y divorcio, ley 23-515"Revisado y comentado", Astrea, 1987, pgs. 61 a 64).
Se ha de tener en cuenta esta poltica legislativa, efl'la posible incidencia sobre el D.I.Pr. del divorcio y su posible influjo en la inclinacin a aplicar lexfori, pese a la norma del art.
164. Por eso es tan importante estudiar bien, en todo caso, la
jurisdiccin internacional del juez argentino o extranjero que
entender en la accin del divorcio.
MATRIMONIO
449
E) VALORACIONES QUE INSPIRAN LAS NORMAS DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE DIVORCIO
Si se parte del sistema del divorcio castigo por causa y se

considera esta causa como un hecho ilcito, se puede sostener
que debe regir el derecho del domicilio conyugal en el momento de la pretendida perpetracin del acto (ver, en este
sentido, Goldschmidt, Derecho internacional privado, nQ 281,
pg. 339)- Segn el mismo clebre autor, si se admite el divorcio como remedio corresponde aplicar la lexfori, porque
"ningn hecho del pasado tiene importancia decisiva: lo nico que urge saber es si en este momento la convivencia parece hacedera o si el desequilibrio (breakdown) es tan grande
que no se puede pedir a los cnyuges que sigan en la comunidad matrimonial" (o>. cit., lug. cit.).
Me animo a decir, empero, que la tendencia a la lexfori es
casi irresistible en ambos sistemas, pues, como otra celebridad dice,"to requireEnglish courtsto disolve marriages on exoticforeign grounds would be distasteful to thejudges and unacceptable to public opinin" (Morris, Conflict oflaws, 2- ed.,
pg. 139)- Pero esto tambin es harto discutible como lo es
pretender la aplicacin en todo caso de la lexfori.
Supngase que el ltimo domicilio conyugal hubiese estado en el extranjero (art. 164) y que el juez argentino asumiese
jurisdiccin sobre la base del domicilio del demandado (art.
227), pero considerando suficiente una residencia relativamente inestable. En hiptesis como stas parece razonable
aplicar la ley del ltimo domicilio conyugal. Y aunque el domicilio del demandado sea de la mayor estabilidad en la Argentina, el juez argentino competente (art. 227) no puede
prescindir de la norma de conflicto del art. 164. Supngase
ahora el domicilio del demandado en el extranjero. El art. 227
autoriza la jurisdiccin de este lugar. Podra el juez aplicar su
lexfori acaso para evadir el derecho argentino del ltimo domicilio conyugal en materia de causas de divorcio o de plazos
para demandarlo? No cabe excluir absolutamente una posible
evasin del derecho argentino, aunque el juez extranjero fue-
450
ANTONIO BOGGIANO
se competente segn nuestra norma de jurisdiccin internacional (art. 227).

Ello demuestra que aun en el sistema de divorcio remedio
la aplicacin de la lexfori, en s misma, no est justificada.
El paralelismo entre forum etjus que establecen como principio los arts. 164 y 227 del Cdigo Civil, parece justificado y
obliga al juez argentino a una doble consideracin de conexiones. Una, a la prudente certificacin de que el ltimo domicilio conyugal efectivo o el domicilio y no otra cosa del
cnyuge demandado en el pas sustenten su jurisdiccin. As
ha de evitar asumir jurisdiccin sobre bases tenues o dbiles.
Si lo evita, en la mayora de los casos podr asumir jurisdiccin sabiendo que aplicar su propio derecho, pero no como
lexfori meramente, sino como derecho del ltimo domicilio
conyugal. Son criterios de conexin fuertes que garantizan
aquel paralelismo sobre cuyas bondades hemos tratado en el
captulo VI. Otra, a ser estricto en asumir jurisdiccin, pero no
inflexible en casos de excepcional gravedad o peligro de denegacin de justicia. En estos casos no se ha de prescindir del art.
164, so pena de arbitrariedad. El art. 164 es imperativo, por la naturaleza de los derechos materiales en juego, y las partes no pueden elegir expresa o tcitamente la aplicacin de la lexfori.
Ahora corresponde examinar otro paralelismo de gran significacin. Las reglas de jurisdiccin internacional del art. 227
son bilaterales, esto es, se aplican sin distincin tanto para
conferir jurisdiccin al juez argentino como al extranjero. De
ah que al examinar el reconocimiento de eficacia de una sentencia de divorcio, la jurisdiccin del juez extranjero debe ser
apropiada tambin segn nuestro art. 277, como impecablemente lo establece el art. 517, nc. l s , del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin. Sobre esta problemtica y nuestra
polmica con el profesor Belluscio recomiendo, por razones
de brevedad, nuestra duplica a Belluscio, incontestada hasta
hoy, en este captulo. La crtica a nuestra posicin parti de
Belluscio, en su Derecho de Familia (t. 111,'pgs. 740 y sigs.).
Belluscio sostuvo, con relacin a la doctrina del precedente
"Jobke c. Neidig" (E.D., t. 62, pg. 287, nota Goldschmidt; L.L.,
MATRIMONIO
451
1975-D, pg. 328, nota Belluscio), que "ni el criterio fijado por
la Corte Suprema ni el expuesto por el mencionado profesor
se apoyan en precedente doctrinal alguno" {Derecho de familia, t. III, pg. 741). Adems, de la crtica antes referida, quisiera agregar que el precedente citado se apoya no slo en
doctrina sino en derecho comparado de gran valor. La doctrina de la Spiegelbildgrundsatz (D. Martiny, Handbuch deslnternationalenZivilverfahrensrechts, v-ol. II/l, nQ 600) se halla
positivizada en el derecho de la Repblica Federal de Alemania en el art. 328, ZPO:
"El reconocimiento de una sentencia de un tribunal extranjero se excluye: 1) cuando los tribunales del Estado al cual
pertenece el tribunal extranjero son incompetentes segn las
leyes alemanas; ...".
Comprese este texto con el art. 517, inc. l s , del Cdigo
Procesal argentino.
Este sistema es adoptado tambin en Austria, Italia, Portugal, Japn, entre otros (ver Martiny, ob. cit., n s 609 y sigs.).
Parece claro que no soy el inventor del sistema, cuya propiedad intelectual me atribuye Belluscio (ver, adems, Kegel,
Internationales Privatrecht, 5a ed., pg. 652). En honor a la
verdad, debo decir que en Alemania este sistema ha encontrado crticas (ver Jrgen Basedow, Die Anerkennung von Auslandsscheidungen, Frankfort, 1980), entre otros.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su sentencia
del 4 de septiembre de 1984 en la causa "Miguel Mauricio Rosenfeld c. Iraida Wassin" {Fallos, 306:1230), invoc, como rano decidendi, el precedente "Jobke c. Neidig", de Fallos,
291:540, lo cual le confiere una gravitacin jurisprudencial
que parece superar, la controversia doctrinal antes referida,
pues el criterio de la Corte en Fallos, 291:540, ha sido seguido
y suscripto por su crtico.
El art. 164 del Cdigo Civil reformado, en conexin con el
art. 517, inc. I 2 , del Cdigo Procesal, es importante porque
permite desconocer sentencias extranjeras dictadas sobre criterios de jurisdiccin extremadamente frgiles, efmeros o fie-
452
ANTONIO BOGGIANO
ticios y combatir as elforum shopping hacia los "parasos del

divorcio" que an subsisten.
Se advierte as un paralelismo fundado en el ltimo domicilio conyugal que (a) atribuye jurisdiccin internacional para
decretar divorcio en la Argentina, (b) determina el derecho
aplicable al divorcio, (c) controla la jurisdiccin de los jueces
extranjeros para dictar sentencia de divorcio (arts. 227, 164,
Cd. Civ., y 517, inc. l s , C.P.N.). El paralelismo entre forum et
jus configura un principio estructural en el nuevo D.I.Pr. argentino del divorcio.
Ahora bien, el criterio localizador del ltimo domicilio conyugal, al lugar de la ltima convivencia, atiende presumiblemente a la causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo
del matrimonio que la ley supone localizados en aquel lugar
decisivo. Este criterio parece adecuado tanto a la concepcin
del divorcio-sancin como a la del divorcio-remedio. Con relacin al domicilio del demandado del art. 227, no existe
aquel paralelismo estructural. El juez argentino con jurisdiccin por el domicilio del demandado aplicar el derecho del
ltimo domicilio conyugal (art. 164), pero el juez extranjero
del domicilio del demandado no necesariamente aplicar el
derecho del ltimo domicilio conyugal. Aplicar el derecho
que sus normas de D.I.Pr. le indiquen. Puede ser otro derecho. Su sentencia no puede ser desconocida en la Argentina
porque aplique otro criterio de conexin, pues en nuestro sistema no se exige que el criterio para determinar el derecho
aplicable del pas del juez extranjero coincida con el nuestro
(art. 517, C.P.N.). Slo habr control de orden pblico, no de
las normas del D.I.Pr. del juez extranjero. Es por ello que aunque el juez extranjero tuviese jurisdiccin por el ltimo domicilio conyugal, siempre podra dictar sentencia aplicando otro
derecho, y no su lexfori. Es interesante examinar la posibilidad de que el juez argentino con jurisdiccin por el domicilio
del demandado aplique no ya el derecho del ltimo domicilio
conyugal (art. 164), sino el derecho que aplicara el juez del
ltimo domicilio conyugal, que poda ser otro, el argentino
(reenvo) o un tercer derecho (transmisin). Para hacerlo de-
MATRIMONIO
453
bera tener en cuenta si con ello logra mayor armona internacional de las decisiones: por ejemplo, si el juez del pas del ltimo
domicilio conyugal aplicara el derecho de un tercer pas X y los
jueces de X tambin aplicaran su lexfori, el juez argentino podra
aplicar el derecho de X y lograr ms armona de decisiones.
VI
LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS
DE SEPARACIN O DIVORCIO
La jurisdiccin internacional del juez extranjero se rige por
la norma bilateral del art. 164, Cdigo Civil (art. 517, inc. l e ,
C.P.N.). Ver supra, D. Cabe admitir el reenvo de jurisdiccin.
Rigen las normas generales sobre reconocimiento de eficacia
de las sentencias extranjeras. Con relacin a los principios de
orden pblico internacional, el art. 230 del Cdigo Civil reformado no es un principio de tal ndole, sino slo una norma
imperativa de derecho argentino interno, pues el segundo prrafo del art. l6l slo autoriza a disolver ante el juez argentino
matrimonios celebrados en la Repblica cuya separacin personal haya sido decretada en el extranjero, aunque el divorcio
vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decret la separacin. Ello significa que la sentencia de separacin de un matrimonio celebrado en un pas que no acepta el
divorcio vincular o admite un pacto de indisolubilidad, no
puede convertirse en divorcio vincular en la Argentina. Si la
sentencia admite causas de separacin o divorcio ms restrictivas,otns amplias que el derecho argentino, no puede, por
ello solamente, considerarse contraria a nuestro orden pblico
internacional (art. 14, inc. 2-, Cd. Civ.). Particularmente, ello
es as con los plazos necesarios para solicitarlos, salvo que se
apliquen plazos irrazonables comparados con los nuestros.
Cabe, s, el desconocimiento de una sentencia extranjera si se
prueba que se ha dictado en fraude a las exigencias de la ley
argentina que se intent evadir. Esto puede ocurrir con la evasin de plazos.
454
ANTONIO BOGGIANO
Afecta nuestro orden pblico una sentencia dictada en un

proceso en el cual no se haya dado oportunidad de probar
"no haber dado causa a la separacin" o al divorcio (arts. 204
y 214, Cd. Civ.) y, por ende, que imponga una equiparacin
objetiva de conductas cerrando la posibilidad de establecer la
culpabilidad de uno de los cnyuges y las ventajas que pudiere gozar el inocente. "No es indiferenteno debe serlo que
un matrimonio se disuelva o no, y si se disuelve por causas
realmente imputables a uno de los cnyuges, no debe ser indiferente para el derecho la situacin gravosa que sufre quien
no dio causa al conflicto, porque eso sera atentar contra el
principio general del derecho, el neminen laeder' (Zannoni,
ob. cit., pgs. 63 y sigs.). No olvidemos que el divorcio como
ultima ratio no ha de ser el remedio legal que haga imposible
revelar la injusticia. De ah que no pueda haber en rigor debido proceso si se impide a una parte dejar probada su inocencia. Ahora bien, si el derecho a probar la culpa de otro
cnyuge constituye un principio de orden pblico internacional (arts. 14, inc. 2% Cd. Civ., y 517, inc. 4a, C.P.N.), una irrazonable distribucin de la carga de la prueba puede conculcar
la garanta del debido proceso (art. 517, inc. 2-, C.P.N. y nuestro estudio, "Nulidad incierta del matrimonio extranjero por
impedimento de ligamen", f.A., ll/VII/1974), que tambin
constituye un principio de orden pblico (concordantemente,
Goldschmidt, "Jurisdiccin y carga de la prueba en matrimonios internacionales", E.D., t. 62, pg. 287, nota de la sentencia
"Jobke c. Neidig"). La Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala F, dict sentencia el 28 de diciembre de 1987 en la
causa "Zapata Timberlake, Marta Mara Guadalupe, c. Stehlin,
Carlos Jos Federico, s/ nulidad de matrimonio". La Corte el
3/XI/1988 desestim la queja por denegacin del recurso extraordinario (E.D., t. 133, pgs. 589 y sigs.). Comprese con la
sentencia de la Corte del 5 de septiembre de 1989 en "S.R.P."
(L.L. 15/XII/1989, fallo N2 88.051) que, por mayora, consider la
intervencin de terceros no legitimados (cons. 7Q).
En el mbito del tratado de 1889 (Argentina, Bolivia, Colombia y Per), la ley del domicilio matrimonial rige la diso-
MATRIMONIO
455
lubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea

admitida por el derecho del lugar donde se lo celebr (art. 13,
inc. b). Tiene que haber coincidencia entre la lex domicilii y
la lex loci celebrationis en cuanto a la causal de disolucin;
v.gr., el divorcio. Esta acumulacin de ambos derechos persigue una finalidad material: preservar la indisolubilidad del
vnculo y restringir la disolucin tan slo a los casos en que
los dos derechos conectados admitan la causal. As, pues, un
matrimonio celebrado en la Argentina no puede divorciarse
por sentencia de un juez boliviano, colombiano o peruano. A
lo sumo, una sentencia de divorcio de estos jueces podra ser
reconocida como sentencia de separacin (Cm. Civ. I a , sentencia del 14/VII/1941, L.L., 23-690, y JA., 75-588; Cm. Civ.
2a, 14/XII/1932, G.F., 101-100, y 27/111/1935, JA., 49-600).
Por ello, aun los jueces del domicilio conyugal no deben
decretar el divorcio si ste no es admitido como causal de disolucin en el pas de celebracin; slo as, y no como parece
ocurrir en la jurisprudencia, se puede alcanzar la armona internacional de las decisiones que el tratado persigue mediante
la unificacin del derecho aplicable. No cabe, pues, insuflar
una interpretacin "divorcista" al tratado, con mengua de
aquel fin unificador. Empero, es de esperar que por influencias "sustanciales" divorcistas las jurisprudencias nacionales
provoquen nuevamente el fraccionamiento territorialista.
En el mbito del Tratado de 1940 (Argentina, Paraguay y
Uruguay), la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad;
pero su reconocimiento no ser obligatorio para el Estado en
donde se celebr el matrimonicxsi la causal de disolucin invocada fue el divorcio y las leyes" locales no lo admiten como
tal. En ningn caso, la celebracin del subsiguiente matrimonio, realizado conforme a las leyes de otro Estado, puede dar
lugar al delito de bigamia (art. 15, inc. b). La regla ha sido modificada respecto del art. 15, inc. b, del Tratado de 1889, restringiendo la acumulacin de la lex domicilii y la lex loci ce- <
lebrationis tan slo para el Estado del lugar de celebracin.
Slo ste puede desconocer el divorcio de un matrimonio celebrado en su territorio. As, pues, si un matrimonio celebrado
456
ANTONIO BOGGIANO
en la Argentina se divorcia en Uruguay, en donde se domicilia

segn la ley uruguaya, el divorcio puede ser desconocido por
la Argentina pero no por el Paraguay. El fin de armona internacional ha sido sacrificado al "fin sustancial" de favorecer territorialmente el divorcio en el pas que lo decreta y en los pases distintos de aquel en que se celebr el matrimonio. As, en
el ejemplo anterior, Uruguay y Paraguay juzgaron divorciado
el matrimonio argentino; la Argentina, no. Y ello aunque los
jueces paraguayos no lo hubiesen divorciado.
Slo al pas del lugar de celebracin le confiere el Tratado
la potestad de desconocer el divorcio decretado en otro pas
con jurisdiccin internacional segn las normas convencionales, pero a condicin de que el derecho del pas de celebracin no admita el divorcio como causal de disolucin.
S vil
RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES
A ) LA NORMA DE CONFLICTO GENERAL
El art. 162, Cdigo Civil reformado, somete las relaciones

personales de los cnyuges al derecho del domicilio efectivo,
entendindose por tal el lugar donde ellos viven de consuno.
En caso de duda o desconocimiento de ste se aplicar la ley
de la ltima residencia.
El primer punto de conexin es el domicilio conyugal efectivo, pero la norma no resuelve el posible conflicto mvil que
suscita el eventual cambio de domicilio de un pas a otro. La
norma no indica en qu momento debe determinarse el domicilio conyugal. Consideramos que se lo habr de apreciar al
momento en que se plantee una discusin o controversia sobre las relaciones matrimoniales.
Es interesante vincular esta norma de conflicto con las normas materiales generalmente adoptadas en diversos derechos
matrimoniales, segn las cuales los esposos deben convivir en
una misma casa, salvo circunstancias excepcionales (v.gr., art.
MATRIMONIO
457
199, Cd. Civ. ref.). Si el derecho material no impusiere esta

obligacin sera imposible aplicar el derecho del domicilio
conyugal efectivo. Al igual que en casos de duda o desconocimiento habra que acudir a otro criterio. El art. 12 se remite.
en subsidio del domicilio conyugal efectivo a la "ltima residencia". Cmo debe interpretarse este punto de conexin
subsidiario? Al parecer se refiere a la residencia comn. Ello
porque as se desprende del primer prrafo, porque se refiere
a la "ltima" residencia, que razonablemente hace alusin al
ltimo lugar en que han residido los cnyuges, y adems porque si se quera aludir a la ltima residencia de cualquiera de
los cnyuges, esto no tendra mayor sentido, porque entonces
sera preferible estar a la residencia actual. Por ltima residencia entiendo el ltimo lugar conocido de indiscutida convivencia (Fallos, 246:87). Esta interpretacin conduce a un resultado razonable en casos de abandono, de cambio abusivo
de domicilio o de simple distanciamiento de uno de los cnyuges que genere una situacin en la cual se justifica proteger
al otro cnyuge. Si nunca ha existido convivencia, creo que el
juez debera juzgar el caso no contemplado segn el derecho
ms significativamente conexo con la particular relacin personal controvertida, indagando la localizacin objetiva o sede
de la relacin (art. 16, Cd. Civ.).
B ) ALIMENTOS
El segundo prrafo del art. 12, Cdigo Civil, dispone que

"el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regular por el derecho del domicilio del demandado
si fuera ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario".
Hay que relacionar, ante todo, estas normas de conflicto
con las normas de jurisdiccin internacional del art. 228, Cdigo Civil, que establecen la jurisdiccin del juez de la separacin, divorcio o nulidad (inc. l s ), y a opcin del actor, el
juez del domicilio conyugal o del domicilio del demandado,
458
ANTONIO BOGGIANO
el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligacin o el del lugar de celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere
con la residencia del demandado, si se planteare como cuestin principal (inc. 22).
Se ve claramente que el legislador ha querido favorecer al
peticionante de alimentos en el art. 228 no se debi hablar
de "acreedor alimentario" confirindole una amplia gama
de foros alternativos ante los cuales puede ocurrir. Ello no debiera hacer temer elforum-shopping, porque el art. 166 indica
cul debe ser el derecho aplicable. Pero ello slo en apariencia es as. Porque el art. 162 vale para el juez argentino, no
para el extranfero. En cambio, el art. 228 es aplicable para juzgar la jurisdiccin del juez extranjero a los efectos de reconocer la eficacia de su sentencia en la Repblica (art. 517, inc. l s ,
C.P.N.). Vuelvo a destacar como mtodo general la importancia de interrelacionar jurisdiccin, derecho aplicable y reconocimiento de sentencias extranjeras.
Ahora bien, el ju"z extranjero con jurisdiccin sobre la base
de nuestro art. 228, Cdigo Civil, aplicar el derecho que en
su pas se considere competente para juzgar sobre alimentos.
En la Argentina no revisamos las normas de conflicto que aplique el juez extranjero. Basta que tenga jurisdiccin segn
nuestras normas (art. 517, C.P.N.). Consecuentemente, el actor puede elegir el foro cuyo derecho sea ms favorable a su
pretensin alimentaria.
Este favor al peticionante de alimentos tambin se halla en
nuestro art. 162, segundo prrafo, Cdigo Civil, pero slo ante
las alternativas del derecho del domicilio conyugal o del domicilio del demandado. En cambio, el favor a obtenerse por
la va del art. 228 es mucho ms amplio. Basta pensar en la posibilidad de que el peticionante establezca su residencia habitual en un pas cuyo derecho lo favorezca. Siempre se podr
invocar el fraude a la ley. Pero ste ha de probarlo quien lo invoca y sufrir todas las dificultades de su cabal acreditacin. No
se h de perder de vista que la materia de alimentos puede ser
juzgada con criterios muy distintos en diferentes jurisdicciones.
MATRIMONIO
459
Es justo el favor al alimentado. Pero no se ha de caer en la

probable indefensin del alimentante. Tngase presente que
elforum-shopping que alienta el art. 228 puede conducir a un
abuso de difcil correccin, por lo antes expuesto. Por cierto,
esta observacin no se limita slo a la esfera internacional; el
art. 228 puede dar origen a un forum-shopping interprovincial
argentino.
Segn nuestra investigacin de la jurisprudencia, los casos
de alimentos planteaban generalmente conflictos relativos a la
inexistencia o nulidad del matrimonio en que se sustentaba
la pretensin alimentaria. Con la reforma esta problemtica
previa tender a desaparecer. En cambio, podr sustentarse la
cuestin puramente alimentaria principal con ms frecuencia.
C ) MEDIDAS URGENTES
Estas medidas se rigen por el derecho del pas del juez que
entienda en la causa (art. 162, tercer prrafo, del Cd. Civ.
ref.). Si consideramos estas medidas urgentes como materias
que alcanzan a los actos del matrimonio, rige el art. 227 para
la determinacin del juez en jurisdiccin internacional, aunque no excluyentemente.
VIII
RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CNYUGES
Las convenciones matrimoniales de las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer
domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la ley
aplicable (art. 163, Cd. Civ. ref.). Todo lo dems que dice el
art. 163 parece sobrar. Los jueces llamados a resolver controversias de esta ndole son los indicados en el art. 227. Como
se advertir, para obtener la jurisdiccin hay que ir al ltimo
domicilio conyugal o al domicilio del demandado y, en cambio, all rige el derecho del primer domicilio conyugal. Esta retrospectividad del derecho aplicable, histricamente (art. 16
460
ANTONIO BOGGIANO
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1940), se ha justificado con el fin de proteger al cnyuge abandonado o afectado por un cambio de domicilio abusivo o
fraudulento del otro cnyuge, que intenta someter el rgimen
de bienes a otro derecho que l elige mediante el cambio de
domicilio. sta es la explicacin que daba Goldschmidt, aunque en su Derecho internacional privado no lo expuso as.
Sin embargo, parece inadecuado -establecer una norma
para casos anormales, pues de ordinario los matrimonios que
cambian de domicilio conyugal lo hacen de buen acuerdo y
sin expectativa de fraude. Ahora supngase que un matrimonio tiene su primer domicilio en un pas por breve lapso y despus lo cambia a otro pas en el cual viven los cnyuges toda
su vida. Es razonable aplicar el derecho del primer domicilio?
Al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal por separacin, divorcio, nulidad o muerte de un cnyuge parece ms
vinculado a la relacin el ltimo domicilio, y no el primero.
Cabe destacar que el art. 1277, Cdigo Civil, se aplica siempre y cuando se aplique el derecho argentino en virtud del art.
163, Cdigo Civil.
.
IX
DERECHO TRANSITORIO
A ) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSITORIO
Lo ideal hubiese sido establecer normas de derecho transitorio especialmente aplicables a las normas de D.I.Pr. Una defensa valiosa de esta tesis se halla en el libro del profesor Andrea Giardina, Successionedinormediconflitto, Milano, 1970.
Pero lo cierto es que la ley 23.515 no ha introducido aquellas normas especiales de derecho transitorio. En realidad, se
abre aqu una laguna de D.I.Pr. transitorio.
En tales condiciones, creo que la solucin ms adecuada es
aplicar analgicamente la doctrina de la lex transitus civilis
fori, esto es, la aplicacin del derecho transitorio que en el
MATRIMONIO
461
pas del juez rige la sucesin de las leyes civiles. Esta solucin
parece aceptable porque tratndose de la aplicacin del
D.I.Pr. "del juez", es razonable la aplicacin analgica del derecho transitorio "del juez" en el campo del derecho privado.
En este orden de ideas hay que estar al art. 3S del Cdigo Civil.
Consiguientemente, considero que la validez del matrimonio
se rige por las normas de D.I.Pr. vigentes al tiempo del acto.
En materia de forma y prueba no hay cambios, pero s en materia de condiciones intrnsecas (ver supra, III). Los efectos
personales y patrimoniales pueden ser considerados como
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Por consiguiente, rigen las nuevas normas de D.I.Pr. a
su respecto.
Aqu hay cambios importantes. Se deroga el art. 1220, Cdigo Civil. Cabe preguntar si una convencin matrimonial hecha durante la vigencia del art. 1220 citado y regida por la lex
loci celebrationis (ver sentencia de la Cmara Civil I a del 27 de
junio de 1941, con voto del juez Barraquero, en L.L., t. 26, pg.
38, que aplica derecho francs a una convencin celebrada en
Francia), sigue regida por esa ley o queda ahora sujeta al derecho del primer domicilio conyugal. Me inclino a pensar que
las convenciones matrimoniales que las partes han celebrado
conforme a la lex loci no deberan cambiar de derecho aplicable por un cambio de normas de conflicto ulterior. Cul es el
momento decisivo para apreciar la aplicacin temporal de la
norma de conflicto? El tiempo del acto o el tiempo de la liquidacin del rgimen de bienes en virtud del contrato? El tiempo
del acto parece decisivo porque la lex loci se justifica aqu por
la presunta voluntad de las partes. La cuestin no est exenta
de dudas. El rgimen legal de bienes parece tener su centro
de gravitacin temporal en el momento de su liquidacin.
Pero en realidad no es as, porque se requiere prever la ley
aplicable desde que nace el rgimen de bienes tanto por los
cnyuges como por los terceros. Es ms acorde con este valor .
de previsibilidad no cambiar el derecho aplicable.
La separacin y el divorcio se rigen por las normas de
D.I.Pr. vigentes al tiempo de su decisin judicial.
462
ANTONIO BOGGIANO
B ) DERECHO MATRIMONIAL TRANSITORIO
Como se advertir, ste es un problema atinente a las normas de derecho matrimonial aplicables en virtud de las normas
de D.I.Pr. matrimonial.
Si aquel derecho fuese extranjero rigen sus normas de derecho transitorio (lex transitus legis civilis causa).
Si rige el derecho matrimonial argentino, se aplican ante
todo las "normas materiales de derecho transitorio" de la ley
23-515. As, el art. 8S regula la conversin de las sentencias de
separacin anteriores a esta ley en divorcio vincular. En los casos de juicios en trmite rige el segundo prrafo del art. 8S.
Esta regla material adapta la situacin jurdica vieja a la nueva
por medio de una regulacin especial.
Parece plausible entender que en todo lo no regulado por
normas materiales de derecho transitorio se aplicar el art. 3S
del Cdigo Civil, con tendencia a hacer prevalecer la aplicacin inmediata del nuevo derecho, siempre que circunstancias especiales no impongan la aplicacin del viejo.
X
MBITO DE APLICACIN ESPACIAL DE LAS NORMAS

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(EL CDIGO CIVIL Y LOS TRATADOS
INTERNACIONALES)
As como existe un problema de mbito de aplicacin temporal de las-normas de D.I.Pr., tambin hay un problema de
mbito de aplicacin espacial de aquellas normas. Este problema consiste en determinar "en qu casos" son aplicables
las normas del Cdigo Civil reformado* antes consideradas y
"en qu casos" rigen los tratados internacionales (Tratados de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a la Argentina, Bolivia, Colombia y Perj. y de 1940, que
vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay). Cada fuente tiene un mbito de aplicacin espacial propio, porque de lo con-
MATRIMONIO
463
trario se producira la derogacin de las normas de la ley interna por las de los tratados y, segn algunos, una derogacin
de los tratados por la ley interna posterior.
Segn la prctica argentina los Tratados de Montevideo son
comunes, no universales, porque no se aplican a todos los casos sino slo a los casos que se vinculan a dos Estados miembros. Por este carcter relativo, y no universal, de los tratados
no se presenta el conflicto intertemporal entre tratado y ley.
Pero la cuestin ms delicada es saber qu vinculaciones
entre el caso y los Estados miembros se requieren para que el
tratado sea aplicable al caso.
Slo Goldschmidt ha intentado una respuesta especfica
que tiene las caractersticas de precisin y razonabilidad. Se
requiere que el caso tenga un contacto procesal con la Argentina, y el contacto que el tratado considera decisivo del derecho aplicable debe estar en un Estado miembro {Derecho internacional privado, n2 51).
En rigor, la jurisprudencia implcitamente requiere una
vinculacin con el tratado, pero no hay criterio fijo, para definir la vinculacin. La respuesta ms razonable parece requerir que se trate de una vinculacin estrecha, significativa.
Pero significativa segn qu criterio? Lgico es responder
segn el criterio que el propio tratado considera significativo
en sus puntos de conexin. Es difcil apartarse de los puntos
de conexin decisivos segn el tratado para sustituir este criterio por lo que el juez competente considere como la vinculacin ms estrecha del caso con el tratado. Como los tratados son relativos, hay que respetar sus propios criterios de
conexin para deslindar sus mbitos de aplicacin en el espacio con relacin a los casos que rige.
464
ANTONIO BOGGIANO

xi
NORMA Y PRECEDENTE
A ) ANALOGA Y PODER NORMATIVO DEL CASO
Es un principio de justicia solucionar igualmente casos

iguales y desigualmente los desiguales. Tambin es necesario
evitar la aplicacin mecnica de las normas a casos extraordinarios que conduzca a una solucin notoriamente injusta (Carri, Cmo estudiar y cmo argumentar un caso, 1987, pgs.
72 a 74). Pero qu es lo igual y qu lo desigual? Y qu es lo
extraordinario del caso en razn de lo cual podr exclurselo
de la aplicacin de la norma para asignarle una solucin justa?
No se trata de que el "caso extico" caiga bajo otra regla especial, porque entonces sta sera adecuadamente aplicable.
Se trata de una interpretacin restrictiva de la norma y, a causa
de su inaplicabilidad, de la existencia de una laguna que se
debe colmar. Lo que produce la restriccin de la norma es el
potencial resultado injusto que se producira en las circunstancias anmalas. Ahora bien, esto hace necesario "controlar
siempre" si el resultado es tan injusto por aquellas circunstancias. Parece que es lo extraordinario del caso lo que provocara la solucin injusta. Cmo distinguir lo ordinario de lo extraordinario? La comparacin entre lo particular y lo particular
muestra lo anlogo. Ahora bien, por una curiosa paradoja, en
esta zona del D.I.Pr. los casos "exticos" son bastante frecuentes. Lo normal es lo anormal. Por eso es tan difcil manejarlo
con reglas fijas, y por eso es hecho en gran medida por los jueces. Y por eso tambin modernamente se ha abandonado la
rigidez normativa por la flexibilidad de las regulaciones y las
clusulas de escape. Aqu parece plausible hablar del "poder
legisferante del caso". Por cierto, esta observacin tambin
est sujeta a excepciones. Hay mbitos de casos tpicos (sobre
tipologa de casos ver nuestro estudio "Invalidez o ineficacia
de matrimonios celebrados en el extranjero", JA., 14-1972,
pgs. 219 a 231).
MATRIMONIO
465
Al considerar los matrimonios religiosos calificados por circunstancias extraordinarias (supra, II), hemos visto que en
determinadas circunstancias excepcionales los jueces han
dado soluciones particulares a los casos, generalmente favorables a la validez formal. Pero aun en circunstancias extraordinarias, en algunos casos se ha decidido por la invalidez o la
falta de prueba. Tambin hay "distintas apreciaciones" de las
circunstancias extraordinarias (ver E.D., t. 60, pg. 497). Los
jueces no pueden decidirse por elegir una u otra alternativa
arbitrariamente. En estos casos se exige el ejercicio de ciertas
virtudes judiciales caractersticas. Se requiere imparcialidad y
neutralidad en el examen de las alternativas, consideracin de
todos los intereses afectados y una valoracin de estos intereses fundada en algn principio general que haga de la decisin una "derivacin razonada del 'derecho' vigente". Y aunque no se pueda demostrar que la decisin adoptada es la
nica correcta desde un punto de vista lgico-formal, tal decisin ha de ser aceptable as the reasonedproduct ofinformed
impartialchoice.Inallthiswehavethe "weighing" and "balancing " characteristic ofthe effort to dojustice between competing
interest (H.L.A. Hart, The concept oflaw, Sixth E.L.B.S. impression, 1983, pg. 200).
Este "esfuerzo en hacer justicia entre intereses en conflicto"
muestra lo que podra llamar un derecho natural inmanente
en el derecho judicial. Cuando aquellas "virtudes caractersticas" estn ausentes, la decisin puede ser tachada de arbitrariedad. Parece innecesario detenerse aqu en la doctrina de la
arbitrariedad que nuestra Corte ha construido para controlar
si una decisin es "descalificable como acto judicial".
B ) LAS NORMAS COMO APROXIMACIONES PRESUNTIVAS
La relacin entre norma y precedentes descubre la incapacidad humana de controlar todas las circunstancias de los casos. La norma puede contemplar los casos que se han presentado, pero no los que podrn venir. A veces el legislador ni
siquiera cuenta con precedentes, sino con algunos casos muy
466
ANTONIO BOGGIANO
aislados y otras veces con ninguno. Sabe que legisla a ciegas.

Slo imagina la hiptesis normativa. En tales condiciones, no
puede determinar exactamente las consecuencias normativas,
esto es, lo que las normas disponen. As, las normas son generalmente aproximaciones presuntivas. Cuando las normas
no cuentan con el respaldo de un curso de precedentes se torna mucho ms difcil de saber lo que "significan" realmente.
Salvo en materia de forma y prueba, sta es la situacin con las
nuevas normas. Ahora bien, es plausible que si alguien carece
de experiencia en algn asunto que necesita resolver consulte
a otro. De aqu el enorme valor que tendr para nosotros el
D.I.Pr. comparado y el derecho matrimonial comparado. De
estos recursos no sacaremos todo, por lo antes expuesto. Pero
s algo que nos sirva de gua. De gua, no de dueo. Se ha de
tener muy presente, adems, que esta "indeterminacin normativa", si bien debe ser reconocida no puede ser exagerada,
hasta caer en un nihilismo tal que ponga sobre las espaldas
del juez la enorme carga de legislar "en todos los casos". Sencillamente, los jueces no ven en las normas legales una delegacin de tal latitud.
Si con esta ptica se analiza la norma que somete las convenciones matrimoniales y el rgimen de bienes al derecho
del primer domicilio conyugal, se puede entender que la norma ha establecido una "presuncin" segn la cual los cnyuges generalmente localizan sus intereses patrimoniales en el
pas de su primer domicilio. sta es otra interpretacin de la
que se expuso en supra VIII.
Pero si esta norma se considera como aproximacin presuntiva, puede ceder en casos en los cuales el primer domicilio no corresponda a una verdadera localizacin de aquellos
intereses.
*
As, se ha admitido la aplicacin del derecho de la nueva
residencia habitual comn de los cnyuges, al trmino de diez
aos o bien inmediatamente segn los lazos de los esposos
con el Estado de la nueva residencia habitual (art. 7Q, prr. 2Q,
de la Convencin de la Haya del 14 de marzo de 1978, sobre
la ley aplicable al rgimen matrimonial).
MATRIMONIO
467
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "La Convencin de La Haya

de 1978 sobre regmenes matrimoniales y la reforma del derecho internacional privado de fuente interna", L.L., 1984-D-1316; Osvaldo
Onofre lvarez, "Jurisprudencia: competencia. Divorcio, art. 227 del
Cdigo Civil, opcin, puntos de conexin: sentencia dictada en el
extranjero", E.D., 164-244/245; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita
N. Saracho Cornet, "Las convenciones matrimoniales en el derecho
internacional privado. (Un importante precedente jurisprudencial)",
L.L., 1998-C-1125/H31; Alejandro P. Radzymisnki, "La ley aplicable
a los efectos patrimoniales del matrimonio en el derecho internacional privado argentino", E.D., 156-863-915; Mara Susana Najurieta,
"La reforme du droit international priv introduite par la loi 23-515",
Revue Qritique de Droit International Priv, nro. 2, avril-juin 1989,
t. 78, pgs. 425 y sigs.; Jorge Adolfo Mazzinghi, "Ineficacia del ttulo
con que se pretende acreditar el matrimonio", comentario al fallo de
la CNCiv., Sala K, 15-XII-1995, L.L., 1996-B-171/177.
CAPTULO XI
FILIACIN
- 1
EL PRINCIPIO MATERIAL
DEL "FAVOR FILIATIONIS" EN EL
NUEVO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La reciente ley 23-264 fortalece el principio del fauorfiliien
el derecho civil argentino. Adems, equipara los efectos de la
filiacin matrimonial, extramatrimonial y adoptiva (art. 240,
Cd. Civ. ref.). Conserva, empero, las calificaciones de la filiacin tradicionales. Corresponde, pues, estudiar las normas de
D.I.Pr. aplicables a las distintas situaciones de filiacin teniendo presente el nuevo espritu de aquella ley (art. 14, inc. 2a,
Cd. Civ.).
El Cdigo Civil no contena ni contiene normas de D.I.Pr.
sobre filiacin. Adems, la ley 23.264 ha derogado los arts. 312
a 315 del Cdigo Civil, sobre derecho aplicable a la legitimacin (art. 18).
A primera vista cabe recurrir por analoga a las normas de
los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
sobre filiacin. Pero antes es necesario hacer un fuerte llamado de atencin. El Tratado de Montevideo de 1940 reitera los
textos del Tratado de 1889 en esta materia. Consiguientemente, es razonable preguntarse si las normas, bastante parcas, de
1889 son adecuadas a las realidades actuales y a las nuevas valoraciones materiales prevalecientes en el derecho de filia-
470
ANTONIO BOGGIANO
cin. Creo que no sera plausible una aplicacin analgica

mecnica de las normas de 1889 sin examimar su adecuacin
a las nuevas orientaciones materiales. Lo que aqu se propone
es una interpretacin y aplicacin de aquellas normas, nicas
referencias positivas que ahora subsisten, a los futuros casos,
guiadas por los nuevos principios. Porque estamos en presencia de una laguna en las fuentes internas (art. 16, Cd. Civ.) y
de una regulacin insuficiente en los Tratados. Insuficiencia
que debe considerarse a la luz del art. 15 del Cdigo Civil.
FILIA CINMA TRIMONIAL

La filiacin legtima y la legitimacin por subsiguiente matrimonio quedan regidas, segn los tratados (art. 16 del de
1889 y 20 del de 1940), por la ley aplicable a la celebracin del
matrimonio. Ahora bien, segn se ha examinado, no siempre
la validez del matrimonio queda sujeta a la lex loci celebrationis. Habr que determinar el derecho aplicable a la validez
tanto formal como substancial del matrimonio. Si se aplicaran
varios derechos qu ley regira la filiacin? Opino que hay
que elegir el derecho ms favorable a la filiacin. El favor matrimonii ha de armonizarse con el favor filiationis.
En cambio, las cuestiones sobre legitimidad de la filiacin que
no slo dependan de la validez del matrimonio, se rigen por el
derecho del domicilio conyugal en el momento del nacimiento
del hijo (arts. 17, Tratado de 1889, y 21, Tratado de 1940).
Si en este momento no hay domicilio conyugal efectivo,
creo que habra que aplicar alternativamente el derecho del
ltimo domicilio conyugal o el domicilio de cualquiera de los
cnyuges que favorezca la legitimidad de la filiacin.
FIHACIN
471
111
FILIACIN EXTRAMATR1M0NIAL
Los derechos y obligaciones concernientes a lafiliacinilegtima se rigen por el derecho del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos (arts. 18, Tratado de 1889, y 22, Tratado de 1940).
Ahora bien, tanto el reconocimiento voluntario como el contencioso habrn de hacerse efectivos en diversos pases. De lo
contrario no se tratara de un caso de filiacin internacional. Ordinariamente en el domicilio o la residencia habitual del hijo o de
uno de los progenitores. Tambin de ordinario en el lugar de reconocimiento voluntario y en el lugar del proceso de reconocimiento, que por lo general coincidir con el domicilio del pretendido padre demandado. La norma no individualiza
exclusivamente alguno o varios de estos lugares. Por consiguiente, rigen alternativamente estos derechos, esto es, ser aplicable
el derecho ms favorable al reconocimiento de la filiacin'.'
Segn estos criterios de derecho aplicable, corresponde
admitir la jurisdiccin internacional concurrente de los jueces
de los lugares antes indicados para entender en el proceso de
reconocimiento de filiacin. Empero, si una sentencia extranjera de aquellas jurisdicciones rechazase la demanda de reconocimiento, se debera admitir la filiacin si fuese reconocida
segn alguno de los derechos antes referidos o segn la ley argentina ms favorable, ya que si la sentencia extranjera pretende hacrsela valer en la Repblica ello significa que la filiacin pretende desplegar eficacia en el pas, segn el criterio
* de efectividad seguido por la norma precitada de los Tratados.
IV
PRINCIPIO DEL "FA VOR RECOGNITIONIS"
Y PRINCIPIO DE PROXIMIDAD
Es de suma importancia destacar la tendencia del D.I.Pr.

comparado segn la cual ha de perseguirse una normativa
472
ANTONIO BOGGIANO
materialmente orientada a la aplicacin del derecho ms favorable a la validez del reconocimiento.

El principio del favorfii inspira la nueva ley francesa del
3 de enero de 1972 (ver Batiffol-Lagarde, Droit intemational
priv, t. II, 7- ed., 1983, nQ 458 y sigs., y la literatura all citada).
Ley hngara de 1979 (art. 46); ley austraca de 1978 (art. 25);
ley turca de 1982 (arts. 16 y 17); ley polaca de 1965 (art. 19);
ley checoslovaca de 1963 (art. 23).
Ahora bien, el principio del favorfiliationis debe ser coordinado con el principio de proximidad. As, la filiacin extramatrimonial ha de referirse a los derechos de su eventual reconocimiento de eficacia. Sin embargo, no cabe alentar una
referencia indiscriminada a cualquier lugar de posible reconocimiento, multiplicando indefinidamente las alternativas de
derecho aplicable. Hay que delimitar estas alternativas razonablemente segn el principio de mayor proximidad. Una positivizacin de este principio a la luz de la norma vigente es la
construccin que se ha expuesto precedentemente.
Desde un punto de vista de poltica legislativa se podra establecer otra estructura normativa coordinando estos principios.
As se podra someter la filiacin extramatrimonial al derecho
ms favorable a su reconocimiento, salvo que segn las circunstancias del caso resulte manifiesto que la situacin aparezca exiguamente vinculada con aquel derecho favorable al reconocimiento y ms estrechamente conexa con otro derecho.
CAPTULO XII
ADOPCIN
1
JURISDICCIN INTERNACIONAI
DERECHO APLICABLE Y RECONOCIMIENTO
DE ADOPCIONES EXTRANJERAS
La norma del art. 339 del Cdigo Civil slo se refiere expresamente al derecho aplicable a la adopcin "conferida en el
extranjero", que resulta el del domicilio del adoptado. Qu
ley rige la adopcin conferida en la Argentina? Esta cuestin
no deja de ser interesante. En nuestro pas, la accin debe ser
interpuesta ante el juez del domicilio del adoptante (art. 321,
inc. a], Cd. Civ.). Es una norma de competencia territorial interna. Pero, debe considerrsela, analgicamente, norma de
jurisdiccin internacional, a falta de una norma especifica de esta
ndole? Si as fuera, podra ocurrir que la accin de adopcin
de un menor domiciliado en Chile, v.gr., se entablara en la Argentina ante el juez del domicilio del adoptante. Ahora bien:
Qu ley aplicara el juez argentino a la adopcin: la ley chilena del domicilio del adoptado, extendiendo analgicamente
la norma del art. 339, o la lex civilisjor argentina?
Por otra parte, la persona que se pretende adoptar puede
estar transitoriamente en la Argentina aunque su domicilio radique en Chile.
A mi juicio, hay que deducir una norma de jurisdiccin internacional de la norma de conflicto del art. 339 del Cdigo Ci-
474
ANTONIO BOGGIANO
vil. Con ello se puede afirmar que los jueces del domicilio del
adoptado tienen jurisdiccin internacional para entender en
el juicio de adopcin si el adoptado se domicilia en el extranjero. Si se domicilia en la Repblica y el adoptante tambin, el
domicilio de ste fija la competencia interna. Empero, la jurisdiccin del domicilio del adoptante en el extranjero debe ser
admitida tambin concurrentemente, siempre que la adopcin se ajuste al derecho del domicilio del adoptado (art. 339,
Cd. Civ.). De all se sigue que en la Argentina tambin se
puede tramitar el proceso de adopcin, siempre que el adoptante tenga domicilio en ella y se respete la ley del domicilio
del adoptado (arts. 321, inc. a], y 339, Cd. Civ.).
Ahora bien: el juez argentino puede tener en cuenta las
normas de conflicto del pas en que el adoptado se domicilia,
y si ellas, por cualquier punto de conexin, conducen a la
aplicacin de la ley argentina, el juez argentino podr aplicar
su lex civilisfori si as lo hiciese el juez del domicilio del adoptado (reenvo). Si este juez aplicase otro derecho extranjero
por remisin de sus normas de conflicto, deberamos imitarlo
aplicando la solucin del derecho extranjero que l probablemente aplicara.
En suma, existe concurrencia alternativa de jurisdiccin internacional de los domicilios de adoptado y adoptante, sea
que ellos se radiquen en la Argentina o fuera de ella. En cualquiera de ambos se puede iniciar el proceso de adopcin en
las condiciones de derecho aplicable antes expuestas.
Estn investidos de jurisdiccin argentina los jueces del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorg la guarda
(art. 321, Cd. Civ.). Ahora bien, aparentemente, los jueces argentinos con jurisdiccin internacional aplican la lexfori para
conferir la adopcin. Esto surge, al parecer, del art. 339 del
Cdigo Civil, que somete la adopcin conferida en el extranjero al derecho del domicilio del adoptado. No deja de llamar
la atencin que en jurisdiccin argentina el domicilio del
adoptante o del lugar de otorgamiento de la guarda sean decisivos para habilitar la jurisdiccin, y de all el derecho aplicable argentino y, en cambio, el domicilio del adoptado sea
ADOPCIN
475
decisivo para regir la adopcin otorgada en el extranjero. As,

un domiciliado en el extranjero podra ser adoptado en la Argentina conforme al derecho argentino del domicilio del
adoptante. En cambio, un domiciliado en el extranjero o en la
Argentina podra ser adoptado en el extranjero segn el derecho extranjero o argentino del domicilio del adoptado. En la
Argentina aplicamos el derecho del domicilio del adoptante,
pero slo reconocemos que en el extranjero se confiera la
adopcin segn el derecho del adoptado. Parece advertirse
cierta anarqua teleolgica. Por qu este manejo desigual de
las conexiones? No es fcil descubrir ni el fin ni el espritu de la
ley. Es un mal sistema. Aun cuando se admitiera formular una
norma unilateral para determinar el derecho aplicable a las
adopciones otorgadas en la Repblica, no parece congruente
formular una norma omnilateral para las adopciones conferidas en el extranjero. Enseguida se plantea la cuestin de saber
si cuando en el domicilio del adoptado extranjero se confiriese o reconociera una adopcin basada en el derecho del domicilio o la nacionalidad del adoptante, no deberamos reconocer la adopcin. La respuesta es positiva, basta que la
adopcin se reconozca en el domicilio del adoptado para que
la reconozcamos en la Argentina. Por qu no hacer lo mismo
con la adopcin conferida en la Argentina? En cualquier caso
el juez argentino no debera conferir la adopcin prescindiendo de su reconocimiento en el domicilio del adoptado. Sera
injusto crear una adopcin coja en la Argentina si ella "no puede caminar" en el domicilio del adoptado, generalmente coincidente con el de sus padres naturales. Ello no sera conveniente para el adoptado. Tampoco sera efectivo s se piensa
que para sacar lcitamente al adoptado de su domicilio all se
debe reconocer la adopcin. Para superar esta dualidad de
mtodos y valoraciones sera necesario respetar, en jurisdiccin argentina, el reconocimiento o no de la adopcin en el
domicilio del adoptado. As se conjugara el valor de proteccin de los intereses del adoptado, a quien no puede convenirle una adopcin claudicante, y el principio de efectividad,
si el adoptado se domicilia o reside en el extranjero. Si se halla
476
ANTONIO BOGGIANO
en la Argentina pero su domicilio es extranjero, igualmente

habra que considerar el derecho de su domicilio. Imponer el
derecho argentino en este caso podra significar un secuestro
del caso, por prescindencia del derecho domiciliario del eventual adoptado. Cundo reconocemos una adopcin extranjera? Cuando se hubiese conferido conforme al derecho del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin (art. 339, Cd.
Civ.). Al parecer, en jurisdiccin argentina habr que examinar la competencia de la autoridad extranjera con el criterio de
nuestro art. 321 del Cdigo Civil aplicado analgicamente (art.
517, inc. l s , C.P.N.). Pero adems, y esto es lo peculiar, el juez
argentino debera reconocer la adopcin extranjera si ella fuese reconocida en el sistema jurdico del domicilio del adoptado, es decir, si las autoridades judiciales de este sistema reconocen la adopcin, aunque sta se hubiese conferido en otro
lugar del extranjero. De modo que se trata de un caso excepcional en el cual se controla el derecho aplicado por la autoridad extranjera que confiere la adopcin. Es una regla particular que ha de agregarse al art. 517, Cdigo Procesal, sobre
reconocimiento de sentencias extranjeras.
ste es el resultado de una armonizacin sistemtica de los
arts. 321 y 339 del Cdigo Civil, y 517 y 518 del Cdigo Procesal.
11
ESTATUTO ADOPTIVO Y ESTATUTO SUCESORIO
A ) EL CASO "GRIMALDI, MIGUEL . S. SUCESIN"
En el caso "Grimaldi, Miguel A. s. sucesin", la Cmara Nacional Civil de la Capital sentenci^ el 22 de diciembre de
1948, las pretensiones hereditarias de una hija adoptada en
Italia, entretanto en la Argentina no se haba an legislado en materia de adopcin (L.L., 54-413). La cuestin dio lugar a interesantes planteos de D.I.Pr.
La Cmara juzg vlida la adopcin, sometindola al derecho italiano. Empero, a la vocacin sucesoria de la hija adop-
ADOPCIN
477
tiva le aplic el derecho argentino, que la desconoca. En verdad, el derecho argentino no la rechazaba, sino que omita reconocer la vocacin sucesoria' del adoptado por la sencilla razn de no recibir la institucin de la adopcin (institucin
desconocida en la poca). Pero habiendo sido admitida en el
caso "Grmald" la validez de la adopcin segn la ley italiana, se
debi haber colmado la laguna del derecho sucesorio argentino
sobre la vocacin sucesoria del adoptado, pues admitida la validez de la adopcin, resultaba incongruente negarle los efectos
propios que le reconoca el derecho aplicado a la validez.
Frente a tal situacin, Goldschmidt propone aplicar "el derecho sucesorio que la Argentina habra tenido si hubiese aceptado la adopcin, teniendo en cuenta el derecho anterior al Cdigo Civil, los proyectos de reforma, la ley 13.252 y el derecho
comparado" (Derecho internacional privado, 1982, n s 13).
Cabra tambin calificar la vocacin sucesoria del adoptado
como cuestin relativa a los efectos de la adopcin. Ahora
bien: admitido por la Cmara que el derecho aplicable a la validez de la adopcin era el italiano, tambin los efectos de
aqulla deban ser sometidos a este derecho. He aqu una solucin al problema de la adaptacin alcanzada por el mtodo
de eleccin o indirecto, previa calificacin de la cuestin principal (vocacin sucesoria del adoptado) como aspecto comprendido en la cuestin previa (validez y efectos de la adopcin). Consiguientemente, resultara aplicable a la vocacin
sucesoria el derecho italiano, armonizndose la solucin material del caso.
Otro camino sera colmar la laguna que se abre en el derecho sucesorio argentino, no ya recurriendo al probable derecho
argentino vigente en la hiptesis de aceptar la adopcin
(Goldschmidt), sino aplicando directamente, para colmar el
vaco de derecho sucesorio argentino aplicable por la situacin del inmueble no entro aqu a criticar esta interpretacin del art. 10, Cd. Civ. arg. el derecho sucesorio ms prximo al caso que tenga legislada la adopcin. Es indudable
que ese derecho sucesorio es el italiano. Con ste cabe integrar la laguna del derecho sucesorio argentino.
478
ANTONIO BOGGIANO
B ) EL CASO "BAYAUD, ENRIQUE S. SUCESIN"
En el caso "Bayaud, Enrique, s. sucesin", la Suprema Corte

de la provincia de Buenos Aires dict sentencia el 25 de marzo
de 1981 declarando heredera a Susana Lagarde Bayaud, adoptada el 22 de mayo de 1962 ante el tribunal de Pau (Francia)
por Marta Bayaud, en forma simple. Habiendo fallecido la
adoptante el 13 de enero de 1971, tambin falleci su hermano Enrique Bayaud el 19 de agosto de 1975 en Pau. La adoptada solicit se dictara declaratoria de herederos a su favor en
la sucesin de su to adoptivo ante los jueces de la provincia
de Buenos Aires, sobre la tercera parte indivisa de los bienes
inmuebles sitos, en esta provincia.
El juez de primera instancia y la Cmara por aplicacin del
art. 10 del Cdigo Civil y del art. 20 de la ley 19.134 rechaz
la vocacin hereditaria de la adoptada. La Suprema Corte de
la provincia declar a la adoptada nica heredera sobre la
base del derecho francs.
Lo interesante de la sentencia es la sumisin de los derechos hereditarios de la adoptada al mismo derecho aplicable
a la adopcin. Es decir, el derecho civil aplicable a la cuestin
previa tambin se aplic a la principal. As super la norma
fraccionadora del art. 10, Cdigo Civil. Este precedente abre
una esperanza en la materia sucesoria. Es indudable que la
Corte provincial consider una injusticia rechazar la pretensin hereditaria de la sobrina adoptiva y sigui la interpretacin que evitara un resultado notoriamente injusto. Esta valoracin material implcita no puede perderse de vista. En rigor,
los efectos sucesorios de la adopcin deben regirse por la ley
aplicable a la sucesin (art. 24 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Pero la Corte prefiri no
enfrentar la jurisprudencia en ma'teria sucesoria internacional
que ella misma estableci en el caso "Andersen".
El ltimo domicilio del causante estaba en Francia y el art.
3283, Cdigo Civil, conectaba la sucesin al derecho francs.
Hay que advertir, sin embargo, que el juez francs hubiese
aplicado el derecho francs respecto de los inmuebles sitos en
ADOPCIN
479
nuestro pas si el D.I.Pr. argentino reenviase al derecho francs (Pierre Mayer, Droit International priv, Pars, 1983, nros.
771 y sigs.). Empero, lo cierto es que los jueces de la provincia
de Buenos Aires aplican la lexsusa la sucesin de los inmuebles sitos en la provincia. Los jueces franceses deberan haber
aplicado derecho argentino. Con esta construccin la sobrina
adoptiva no heredara los inmuebles argentinos. El reenvo en
este caso conduce a una solucin injusta. Habra que prescindir del reenvo en este caso y recurrir directamente al derecho
sucesorio francs, porque el juez francs, si hubiera podido
hacerlo eficazmente, hubiese aplicado su derecho sucesorio
aun con respecto a los inmuebles argentinos. El estatuto personal de todas las partes era francs. En este caso, simplemente habra que aplicar derecho civil francs para resolver los derechos hereditarios de la sobrina adoptiva (art. 3283, Cd.
Civ.). El abandono del mtodo del reenvo permita en este
caso alcanzar una justa solucin uniforme (sobre este valor,
ver las consideraciones de Neuhaus a su respecto). El reenvo
hubiese conducido a una solucin uniforme basada en derecho argentino. Pero no a una justa solucin uniforme que reconociera los derechos sucesorios de la sobrina adoptiva. En
este caso muestra la grave injusticia a que hubiese podido
conducir una "coherente" aplicacin de la lex situs tanto argentina como francesa al estatuto sucesorio.
Por otro camino, se podra considerar que el derecho que
rige la adopcin rige tambin los efectos de ella con respecto a
la vocacin sucesoria de las partes. Si en el derecho francs la vocacin sucesoria del adoptado es una cuestin resuelta por el derecho de adopcin (art. 368, ley francesa de adopcin), hay
que acudir al derecho que rige la adopcin, comprendiendo
incluso sus efectos con relacin a la vocacin sucesoria.
Cabe recordar que la Cmara I a Civil y Comercial de La Plata, Sala 2a, someti los derechos hereditarios de un adoptado
en Espaa a la ley argentina del ltimo domicilio del causante
(JA., 1963-IV, pg. 91).
480
*
ANTONIO BOGGIANO
-
111
UNA NORMA DE CONFLICTO

MATERIALMENTE ORIENTADA
ACUMULACIN Y ADAPTACIN
DE DERECHOS DOMICILIARIOS
Corresponde destacar, finalmente, una cuestin metodolgica de gran relevancia que suscita, a mi juicio, el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.
Dicha norma somete la adopcin a los derechos domiciliarios
de las partes "en cuanto sean concordantes" y exige, por ende,
una aplicacin acumulativa de los derechos civiles conectados. Tal acumulacin puede conducir a la necesidad de armonizar y adaptar las soluciones dadas por los diversos derechos
aplicables, si stos resultaren "discordantes". Este requerimiento de adaptacin ser ms urgente si se juzga invlida la
adopcin multinacional por falta de estricta "concordancia" o
ajuste de aquellos derechos. Las adaptaciones se harn, principalmente, mediante normas materiales individuales. Cabe,
pues, preguntar: es autntica norma de conflicto el art. 23 antes, citado? Esta norma no elige entre los derechos implicados:
los acumula en pie de igualdad. He aqu un tema que merece
profundizacin comparativa.
La aplicacin acumulativa de dos derechos conduce a un
resultado material restrictivo respecto de la validez de la adopcin, ya que habr de cumplrsela con las exigencias de la ley
rrt's severa, para que la adopcin resulte vlida en cualesquiera de los pases que adoptan el criterio de conexin acumulativo. Bien es verdad que existe cierta tendencia a convertir
la aplicacin acumulativa en aplicacin distributiva, aplicando la ley del adoptado a los requisitos exigidos a l atinentes,
a su familia y a las disposiciones del derecho en donde convivirn adoptado y adoptante por lo general, en el domicilio
de este ltimo (ver De Nova, "Adoption in corriparative pri-
ADOPCIN
481
vate intemational law", Recueil des Cours, 1.104, pg. 96). Pero
esta distribucin no siempre es posible (ob. cit., pg. 97).
Las responsabilidades del adoptante en el derecho material
se reflejan en la norma de conflicto que da preferencia al derecho del domicilio o la nacionalidad del adoptante (ob. cit.,
pg. 100). Pero considerando materialmente la adopcin con
la finalidad de proteger a los menores (ver A. Dav, "L'adozione nel diritto intemazionale privato italiano", t. I, Conflitti di
legge, Milano, 1981, pgs. 10 y sigs.), se puede elegir el derecho del adoptado con miras a beneficiar al nio. Sin embargo,
una norma de conflicto materialmente orientada hacia la mayor tutela del menor puede constrursela con un punto de conexin alternativo, permitiendo a quien invoca la adopcin
basarse tanto en el derecho del adoptante como en el suyo.
Habra que distinguir entre el derecho ms favorable a la validez de la adopcin y el derecho ms favorable a la parte que
merece proteccin. La regla que conduce a preferir la validez
de la adopcin parece funcional. En cambio, es ms difcil admitir una norma de eleccin del derecho ms favorable a los
intereses de aquella parte. Cabe admitir una norma en favor
de la validez de la adopcin y, adems, otra que elija el derecho aplicable, a los efectos de la adopcin, que resulte ms favorable al adoptado. El favor adoptionis reposa en consideraciones de derecho material. No obstante, se ha de ponderar
cuidadosamente la necesidad de preservar un adecuado equilibrio entre los intereses del adoptante y los del adoptado, precisamente a fin de favorecer el otorgamiento de la adopcin.
A pesar de la finalidad material, el favor adoptionis debe ceder
al menos sobre la base de razones de efectividad. Habr que
cumplir con las normas de aplicacin exclusiva con finalidad
protectriz del domicilio del adoptado, pues de lo contrario el
adoptante no podr llevar al menor a vivir a su pas, ya que
lo impedirn las autoridades de la jurisdiccin del adoptado.
De todos modos, se vislumbra el ocaso del criterio acumulativo basado en el famoso magis valet certitudo quam favor
adoptionis. El favor a la adopcin responde a las nuevas tendencias del derecho material.
482
ANTONIO BOGGIANO
ADOPCIN
En ocasin de ratificar la Convencin sobre los Derechos
del Nio, la Repblica Argentina efectu la siguiente reserva:
"...la Repblica Argentina hace reserva de los incisos b, c, d y
e del art. 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y
manifiesta que no regirn en su jurisdiccin por entender que,
para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso
mecanismo de proteccin legal del nio en materia de adopcin internacional, a fin de impedir su trfico y venta".
Esta reserva refleja el disfavor con que el legislador argentino ve el desplazamiento de un nio argentino o domiciliadp
en la Argentina a un pas extranjero con el propsito del otorgamiento en el extranjero de una adopcin internacional. Alguna decisin de los tribunales argentinos ha considerado
que toda adopcin internacional resulta violatoria de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Juzgado de Primera Instancia de la Familia y del Menor de la la. Circunscripcin Judicial, Santa Rosa, sentencia del 14/IX/1995, "Defensor
general s/guarda art. 4Q, ley 1565". La Cmara de Apelaciones en lo Civil Comercial Laboral y de Minera de Santa
Rosa revoc por sentencia del 1/III/1995 lo resuelto en primera instancia y otorg la guarda con fines de adopcin al
matrimonio domiciliado en el extranjero. Ver nota de Mara
Susana Najurieta, "La adopcin internacional", en E.D., 1711997-905/931).
La nueva Ley de Adopcin 24.779, vigente desde ei 9 de
abril de 1997, se ha, limitado a repetir los artculos 32 y 33 de
la ley 19.134 (qu*e son actualmente los arts. 339 y 340 del Cd.
Civ.). No se ha incorporado ninguna norma de jurisdiccin internacional por lo cual se han de repetir las incoherencias sealadas con motivo de la ley 19-134. El disfavor hacia la adopcin internacional se refleja en una mayor exigencia con
respecto a los candidatos a adoptar nios en la Repblica Argentina. El artculo 315, prrafo primero,'del Cdigo Civil,
dice: "Podr ser adoptante toda persona que rena los requisitos establecidos en este Cdigo cualquiera fuese su estado
ADOPCIN
483
civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable,

residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de
cinco aos anterior a la peticin de la guarda". La norma parece destinada a impedir que extranjeros o incluso argentinos
domiciliados en el extranjero, soliciten adopcin de menores
en la Repblica Argentina.
1. La convencin interamericana de La Paz de 1984.
En 1980 la Organizacin de los Estados Americanos aprob
la siguiente resolucin: "Recomendar al Consejo Permanente
para que en el proyecto de temario de la prxima Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional
Privado, incluya el tema relativo a la adopcin de menores".
La Convencin Interamericana sobre Conflictos de leyes en
materia de adopcin de menores suscripta en La Paz en mayo
de 1984 en la CIDIP III, es una convencin que sigue esencialmente el mtodo conflictual, combinado con normas materiales de derecho internacional privado (por ejemplo, los arts. 5S,
7a, 14 segundo prrafo). Actualmente est vigente entre Balice, Brasil, Colombia, Mxico y Panam.
Segn la Convencin, la ley de la residencia habitual del
menor regir la c^-addad, consentimiento y dems requisitopara ser c"--pcado, asi L-^LZZ :~" ;
... . .*des extrnsecas necesarias para la constitucin ae; v':.....
(art. 32)- La ley del domicilio del adoptante (o adoptantes) se
aplicar a la capacidad para ser adoptante, a los requisitos de
edad y estado civil del adoptante; al consentimiento del cnyuge del adoptante, si fuera el caso, y a los dems requisitos
para ser adoptante (art. 42). Agrega la norma: "En el supuesto
que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean
manifiestamente menos estrictos a los sealados por la ley de
la residencia habitual del adoptado, regir la ley de ste".
La Convencin contiene normas sobre juez competente
y sobre ley aplicable en caso de anulacin de la adopcin
(arts. 14 y 16).
484
ANTONIO BOGGIANO
El art. 19 dice: "Las leyes aplicables segn la presente Convencin y los trminos de sta se interpretarn armnicamente en favor de la validez de la adopcin y en beneficio del
adoptado".
Con el propsito de evitar adopciones claudicantes, dispone el art. 5S: "Las adopciones que se ajusten a la presente Convencin surtirn sus efectos de pleno derecho, en los Estados
Partes, sin que pueda invocarse la excepcin de la institucin
desconocida".
Bibliografa sobre la Convencin Interamericana de La Paz,
1984:
Operti Badn, Didier, Comentarios a la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de adopcin de menores,
Instituto Interamericano del Nio, Montevideo, 1986.
Wilde, Zulema, La adopcin nacional e internacional, AbeledoPerrot, 1996.
2. La adopcin internacional en la Convencin de La Haya
del 29 de mayo de 1993
Con el propsito de que una convencin sobre la adopcin
internacional tuviera aceptacin en los Estados" de origen de
los nios, la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado convoc a participar en los
trabajos de la futura convencin a Estados no miembros de la
Conferencia, a organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales y a personalidades preocupadas por la proteccin de la infancia. Entre los Estados n miembros asistieron
a las reuniones preparatorias: Brasil, Colombia, Ecuador, Costa Rica, El Salvador, Honduras y Per;^ms tarde se agregaron
Bolivia, Hait, Panam y Paraguay.
La orientacin general fue establecer un mbito de cooperacin entre los pases de origen y de recepcin de los menores, crear un sistema de supervisin de los procedimientos
que se llevaran a cabo en ambos Estados y emplazar al menor
ADOPCIN
485
en un estatuto filiatorio que fuera reconocido por los Estados

partes.
,
En el prembulo se declara el propsito de garantizar que
las adopciones internacionales tengan lugar en el inters superior del nio y en respeto de sus derechos fundamentales,
as como el propsito de prevenir el secuestro, la venta o el
trfico de nios.
. El principio de subsidiariedad de la adopcin internacional
con relacin a la adopcin nacional aparece en el prembulo
de la Convencin y en el art. 49, inciso b), que establece la
obligacin de las autoridades competentes del Estado de origen de constatar que la adopcin internacional responda al inters superior del nio, "despus de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocacin del nio en su
Estado de origen".
La Convencin de La Haya del 29 de mayo de 1993 comprende las adopciones que: a) importen desplazamiento del
menor de su Estado de origen a un Estado de recibimiento (ya
sea que la adopcin se haya pronunciado en el Estado de origen o que se otorgue con posterioridad al desplazamiento, en
el Estado de origen o en el de recepcin) y b) emplacen al
nio en un vnculo de filiacin.
Se trata de un instrumento que no regula el conflicto de leyes ni el conflicto de jurisdicciones sino que instaura un sistema de cooperacin, centrado en un reparto de responsabilidades entre los Estados involucrados.
Corresponde a la "autoridad competente" del Estado de
origen verificar:
a) el estado de adoptabilidad del nio: este aspecto debe
ser objeto de un informe que la Autoridad Central del pas de
origen transmitir a la Autoridad Central del pas de recibimiento;
b) que la colocacin del nio en una adopcin internacional satisfaga su inters;
c) los consentimientos necesarios a los fines de la adopcin, incluso el consentimiento del menor, en concordancia
con el art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
486
ANTONIO BOGGIANO
En el Estado de recibimiento las "autoridades competentes"

deben asegurarse de que los futuros padres adoptivos cumplen las condiciones legales y sociopsicolgicas para la adopcin, que han sido convenientemente asesorados y que el
nio ha sido o ser autorizado a entrar y a residir permanentemente en el Estado de recepcin.
El procedimiento instaurado por la Convencin comporta
etapas que se cumplen separadamente en ambos Estados hasta llegar a una toma de decisin conjunta. Las autoridades
competentes se interrogan sobre la adecuacin de tal nio a
tales adoptantes y se cercioran de que las Autoridades Centrales de ambos Estados estn de acuerdo en confiar el nio a los
futuros padres adoptivos (art. 17, inc. c , de la Convencin).
Una de las mayores preocupaciones de quienes elaboraron
la Convencin fue asegurar un emplazamiento filiatorio estable. Segn el artculo 23, una adopcin constituida mediante
el procedimiento de la Convencin ser reconocida de pleno
derecho en los dems Estados contratantes. Para ello, est
prevista la expedicin de un certificado por parte de la autoridad competente judicial o administrativa del Estado
donde la adopcin se ha otorgado, que especifique cules
han sido las Autoridades Centrales que han tenido las responsabilidades del caso.
A diferencia de lo que ocurre en otras convenciones elaboradas en el seno de la Conferencia de La Haya, las funciones
de las Autoridades Centrales con algunas excepciones
pueden ser delegadas en autoridades pblicas o en organismos acreditados segn la ley del Estado de que se trate (arts.
8 e y 22.1 de la Convencin).
"
La han ratificado veintinueve Estados (la informacin es a
marzo de 1999 y ha sido publicada en la Revue Critique de
Droit International Priv1999', t. 88, r3g. 187).
ADOPCIN
487
Bibliografa sobre la Convencin de La Haya del 29 de

mayo de 1993 (la ms importante) y sobre adopcin
internacional:
Actes et documents de la Dix Septime Session de la Confrence de
La Haye. Adoption Cooperation, t. II, Bureau Permanent, Pays Bas,
1994.
Parra, Aranguren G., Explanatory Report, convention of29May
1993 on protection ofchildren and cooperation in rsped ofintercountry adoption. Confrence de La Haye de Droit International Priv, 1994.
Meyer-Fabre, Nathalie, "La convention de La Haye du 29 mai
1993 sur la protection des enfants et la cooperation en matire d'adoption internationale", Revue Critique de Droit International Priv 1994, pgs. 259/295.
Muir, Watt - Bourel, Horatia, La Convention de La Haye du 29 mai
1993 sur la protection des enfants et la cooperation en matire d'adoption internationale. Travaux Comit Francais de Droit International Priv, 1993-1994-1995, Pedone, Pars, 1996, pgs. 49 y sigs.
Uriondo de Martinoli, Amalia, Adopcin internacional. Rgimen en
el derecho internacional privado argentino, Tesis, Crdoba, 1993Najurieta, Mara Susana, "Adopcin internacional", E.D., 1711997-905 y sigs.
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "La adopcin en derecho
internacional privado", Revista Prudentia Juris, nro. 14, diciembre
de 1984; "Adopcin internacional", E.D., 171-905/931; Jos Ral Velazco, ngel del Carmen Castello y Beatriz Pribluda, "La adopcin
internacional en el derecho argentino", L.L., 1991-C-848/856; Mara
Fontemachi, "La adopcin internacional. Las convenciones (Los derechos personalsimos del nio)", L.L., 1999-A-918/927; Celina Ana
Perrot y Femando Daz Cantn, "Algunas reflexiones acerca del trfico de menores y la adopcin internacional", L.L., 1993-D-920/922.
CAPTULO XIH

1
PATRIA POTESTAD
Segn el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 los jueces del domicilio de los padres tienen jurisdiccin para entender en "acciones que procedan del ejercicio de la patria potestad" (art. 59). Los padres tienen su
domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen
las funciones que desempean (art. 2). Y la patria potestad en
lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la
ley del lugar en que se ejerce (art. 14). La jurisdiccin depende
del derecho aplicable, pues el lugar de cumplimiento de la patria potestad es el lugar de desempeo de las funciones que
le son inherentes y el lugar del domicilio de los padres.
En el Tratado de 1940 la patria potestad, en sus aspectos
personales, se rige por el derecho del domicilio de quien la
ejerce (art. 18). A quienes ejercen la patria potestad se los considera domiciliados en el lugar de su representacin (art. 7S).
En definitiva, la patria potestad se rige por la ley del lugar
de su ejercicio, y este lugar es el de la residencia habitual del
hijo, porque no se puede ejercer aquel poder sino en el lugar
en donde se halla la persona sujeta a la potestad. De ah que
el domicilio de quienes la ejercen se considera localizado en el
lugar de su representacin.
490
ANTONIO BOGGIANO
Las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria

potestad se rigen por el derecho de la residencia de los padres
(art. 30, Tratado de 1940) y son competentes los jueces de la
residencia de las personas (art. 6l). Se ha entendido que una
accin de reclamo de la guarda y restitucin de una hija menor es una medida urgente y que "la residencia de las personas" en el caso signific el lugar donde estaba la menor con
su madre antes de que el padre la trasladara desde Montevideo a Buenos Aires. La Cmara Civil de la Capital dio cumplimiento a un exhorto que solicitaba la restitucin de la menor
considerando que el juez uruguayo era competente para ordenar la medida urgente (L.L., t. 86, p. 184, con nota de Lazcano, "Medidas urgentes sobre patria potestad en el Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940", Cm.
Civ., Sala D, sentencia del 6/XI/1956).
En el D.I.Pr. argentino no convencional parece pertinente
la aplicacin analgica de las normas de los Tratados de Montevideo, ya que no hay en las leyes internas normas de D.I.Pr.
sobre patria potestad. Aun as, la reglamentacin de los Tratados es bastante complicada. Sera ms sencillo atenerse a la
ley y jurisdiccin de la residencia habitual del hijo. ste es el
resultado de la armonizacin de las normas de jurisdiccin y
derecho aplicable. No es fcil, empero, definir si la jurisdiccin es exclusiva. Al parecer, no existe bice para admitir alternativamente la jurisdiccin del domicilio del titular de la patria potestad demandado en virtud del art. 56 del Tratado que
resulta aplicacin de un razonable principio general.
Ahora bien, admitir esta jurisdiccin alternativa abre una
nueva perspectiva, pues entonces habr que reconocer las decisiones del juez del domicilio del titular de la patria potestad
demandado. Probablemente este juqz aplicar su lexfori o al
menos una solucin de derecho extranjero conciliable con los
principios fundamentales de su lexfori. Consecuentemente,
reconocer la decisin del juez del domicilio del titular de la
patria potestad implicar reconocer el derecho que en definitiva aqul aplique. Advirtese la posibilidad de una alternativa en el derecho aplicable. El derecho de la residencia habi-
491
tual del hijo o el del domicilio del titular de la patria potestad.

Surge as la posibilidad de aplicar el derecho ms favorable a
la proteccin del hijo y, consecuentemente, la necesidad de
comparacin de distintos derechos materiales para la eleccin
del derecho aplicable. Para ver qu derecho es ms favorable
a la proteccin es preciso investigar los diferentes sistemas de
solucin, y no meramente normas aisladas. Por ejemplo, habr que comparar el sentido sistemtico de la patria potestad
en los diversos derechos. En inters de quin se estructura?
En un derecho puede estructurarse con primaca de potestad
paterna. En otro derecho con primaca de proteccin de los
hijos. ste es el sentido que ahora expresa el nuevo texto del
art. 264 del Cdigo Civil, reformado por la ley 23-264, que
asigna a la patria potestad una finalidad de proteccin y formacin integral de los hijos desde su concepcin hasta su mayora de edad o emancipacin.
Supngase que se tratara de un pedido de alimentos del
hijo al padre. Si algn derecho extranjero de la residencia habitual del hijo reconociese el deber de alimentar a los hijos
slo con los bienes de los hijos, el derecho argentino del domicilio del padre sera ms favorable a la proteccin del hijo,
pues establece la obligacin de alimentos, "no slo con los
bienes de los hijos," sino con los suyos propios" (art. 265, Cd.
Civ.). El juez extranjero de la residencia habitual del hijo debera aplicar el derecho argentino del domicilio del padre y el
juez argentino obviamente su lexfori, no por ser la lexfori sino
por ser el derecho ms protector. Cabe aclarar que aqu se trata de la ob!i5c:c~ S^z':..".?"':^ ~~ -^----'-- o'e h -'-^ r-;;.-..
u;d. La obgacin alimentaria ele ios HJOS pî _. '..-._
nace del vnculo paternofilial, no de la patria potestad.
Tambin el derecho del domicilio de quien ejerce la patria
potestad, que est "en el lugar de su representacin" (arts. 7Q
y 18, Tratado de 1940), rige los efectos de la patria potestad
respecto de los bienes de los hijos. Particularmente en esta
materia cabe inclinarse por el derecho ms favorable a la proteccin del hijo: el de la residencia habitual del hijo en donde
492
ANTONIO BOGGIANO
se debe considerar localizada la representacin, o el del domicilio de quien ejerce patria potestad.
La localizacin de la patria potestad adolece de cierta ambigedad pues el lugar de la representacin (art. 7Q) parece ser
el lugar donde se ejerce la patria potestad, cuyo derecho determina la remuneracin de los padres (art. 31). La cuestin,
pues, radica en precisar el lugar de ejercicio de la patria potestad. Si el ejercicio se relaciona, como parece normal, con la
residencia habitual del hijo, este lugar determina el derecho
aplicable. Pero si el ejercicio se multinacionaliza porque el domicilio del padre est en un pas y el hijo tiene residencias en
diversos pases, parece apropiado seleccionar el derecho aplicable que ms garantice la funcin de proteccin de la patria
potestad. As, cuando por la imprecisin de la norma y la internacionalidad de las circunstancias del caso, el juez deba
elegir el derecho ms prximo a la patria potestad, debera hacerlo guiado por el criterio material y no conflictual antes expuesto, esto es, la eleccin del derecho ms favorable a la proteccin y formacin integral de los hijos. Este criterio
substancial prevaleciente en el derecho comparado puede ser
gua objetiva para determinar el derecho aplicable en. casos
dudosos, frente a una norma relativamente imprecisa en la
eleccin del derecho competente para regir la patria potestad.
11
TUTELA Y CRATELA
La obligacin de ser tutor o curador y las excusas se rigen

por el derecho del domicilio de la persona llamada a la representacin (art. 26, segundo prrafo, d^l Tratado de 1940). Hay
que distinguir aquella cuestin del discernimiento de la tutela
o cratela que constituye un acto procesal por el cual el juez
pone al representante en posesin del cargo. El discernimiento se rige por el derecho de domicilio de los incapaces
(art. 25). Al parecer este derecho define o califica las cuestiones que deben considerarse propias del discernimiento. Pero
493
con el lmite del art. 26, segundo prrafo. El cargo discernido

en un pas signatario ser reconocido en los dems (art. 26,
primer prrafo). El derecho del domicilio de los incapaces rige
los derechos y obligaciones de los tutores y curadores y sus facultades respecto de los bienes de los incapaces (arts. 27 y 28).
La hipoteca legal que se otorgue a los incapaces slo tiene
efecto si se reconoce en el derecho del Estado en donde se
ejerce la representacin y en el derecho donde estn situados
los bienes afectados (art. 29). Los jueces del domicilio de los
incapaces son competentes para conocer en el juicio de rendicin de cuentas (arts. 58 y 25).
El domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales, y el de stos, el lugar de su representacin (art. 7S).
Cul es, despus de tanto rodeo, el lugar de la representacin? Es el domicilio real del representante o el lugar
donde se ejerce la representacin? Habr que examinar si en
el acto de discernimiento se fija el lugar de representacin.
Pero su competencia est determinada, a su vez, por el "domicilio de los incapaces" (art. 25). El juez de la residencia habitual del incapaz parece, al fin, el ms prximo al discernimiento
y, por ende, a la representacin. Parece razonable que el representante constituya domicilio especial para el ejercicio de su representacin en el lugar de la residencia habitual del incapaz.
En el mbito del Cdigo Civil hay que tener en cuenta los
arts. 400 a 405. El juez competente para discernir la tutela regir todo lo concerniente a ella por su lexfori (art. 404). La capacidad y la obligacin de ser tutor debera regirse por su derecho personal (aplicacin analgica art. 26, segundo prrafo,
Tratado de 1940).
CAPTULO XIV
. SUSTRACCIN INTERNACIONAL
DE MENORES
A ) CONVENIO SOBRE PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES
ENTRE LA REPBLICA ARGENTINA Y LA REPBLICA ORIENTAL
DEL URUGUAY
La ley 22.546 aprob el Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre la Repblica Argentina y la Repblica
Oriental del Uruguay, suscripto en Montevideo el 31 de julio
de 1981 (B.O., 4/III/1982). Dicho Convenio persigue asegurar
la pronta restitucin de menores que se hallen indebidamente
fuera del Estado de su residencia habitual y en el territorio de
otro Estado parte (art. 1Q). La presencia de un menor en el territorio del otro Estado parte ser considerada indebida cuando se produzca en violacin de la tenencia, guarda o derecho
que ejerzan, sobre l o a su respecto, los padres, tutores o
guardadores.
Los titulares de la accin de restitucin sern las;personas
mencionadas precedentemente (art. 2S). Por residencia habitual se entiende el "centro de vida" (art. 3Q), y el derecho del
centro de vida define qu personas son calificadas como menores (art. 4Q). Los jueces del Estado de la residencia habitual
centro de vida son competentes para conocer en la accin de restitucin de los menores (art. 5Q). No se dar curso
al pedido de restitucin cuando sea entablado despus del
ao de la fecha en que el menor se halle indebidamente fuera
del Estado de su residencia habitual (art. 10). Slo se podr re-
496
ANTONIO BOGGIANO
tardar la restitucin en caso de riesgo grave para la salud del

menor (art. 7S). Luego se establecen procedimientos de cooperacin binacional destinados a efectivizar la restitucin.
B ) UNA JURISPRUDENCIA ARGENTINA
Una reciente jurisprudencia argentina somete la tenencia

de los hijos a la jurisdiccin y al derecho de la efectiva residencia del menor. As lo ha resuelto la sentencia del juez en lo civil y comercial de la 5a nominacin de Crdoba, doctor Pedro
Baquero Lascano, del 20 de noviembre de 1980 {Comercio y
Justicia, Crdoba, 27/111/1981).
C) CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES
DE LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL DE MENORES,
DEL 25 DE OCTUBRE DE 1980
Las soluciones a adoptar en jurisdiccin argentina pueden

armonizar razonablemente con las frmulas de la reciente
Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, concluida en la Conferencia de La Haya
de D.I.Pr. el 25 de octubre de 1980. Esta Convencin persigue
asegurar el retorno inmediato de los nios desplazados o retenidos ilcitamente en un Estado contratante, y hacer respetar
efectivamente en los otros Estados contratantes los derechos
de guarda y de visita existentes en un Estado contratante (art.
l s ). El ncleo de la Convencin est en su art. 3 e , segn el cual
el desplazamiento o la retencin es considerado ilcito cuando
ha tenido lugar en violacin de un derecho de guarda, atribuido a una persona, una institucin o cualquier otro organismo,
individual o conjuntamente, por el derecho del Estado en el
cual el nio tiene su residencia habitual inmediatamente antes
de su desplazamiento o retencin, y cuando ese derecho sea
efectivamente ejercido individual o conjuntamente al tiempo
del desplazamiento o retencin, o hubiera sido ejercido si no
fuera por el desplazamiento o retencin. El derecho de guarda
puede resultar, en particular, de una atribucin legal, minis-
497
teo legis, de una decisin judicial o administrativa, o de un

acuerdo con efectos jurdicos segn el derecho de un Estado
("Wilner c. Oswald", Fallos, 318:1269).
El derecho de guarda comprende, segn el art. 5Q de la
Convencin, incluso los derechos relativos al cuidado del
nio y, en particular, el derecho a determinar el lugar de residencia del menor.
La Convencin establece un sistema de cooperacin obligatoria de las autoridades administrativas y judiciales a travs
de las fronteras, para la consecucin de los objetivos de aqulla (ver sus caps. II y III).
La Convencin ha encontrado una frmula de conciliacin
en su art. 13, por el cual la autoridad judicial o administrativa
del Estado requerido no est obligada a ordenar el retorno del
nio si la persona, institucin u otro organismo que se opone
al retorno establece que.- a) la persona, institucin u organismo
que tena a su cuidado al nio o ejerca efectivamente el derecho
de guarda al tiempo del desplazamiento o retomo, haba consentido o dado aquiescencia posteriormente al desplazamiento o retencin, o b) existe un riesgo grave de que el retorno del nio
lo exponga a dao fsico o psquico, o de cualquier otro modo
conduzca al nio a una situacin intolerable.
La autoridad judicial o administrativa puede tambin negar
la orden de retorno del nio si constata que ste se opone al
retorno y ha alcanzado una edad y un grado de madurez tales
que tornan apropiado tener en cuenta esta opinin.
En la apreciacin de las circunstancias contempladas en
este art. 13, las autoridades administrativas o judiciales debern tomar en cuenta las informaciones proporcionadas por la
autoridad central, o toda otra autoridad competente del Estado de la residencia del nio, sobre su situacin social.
D ) LA CONVENCIN DE LA CIDIP IV DEL 7 DE JULIO DE 1989
Esta convencin se inspira en la Convencin de La Haya,

aunque con ciertos particularismos regionales.
498
*
ANTONIO BOGGIANO
*
E) PROTECCIN INTERNACIONAL DE MENORES
Convencin de La Haya del 19 de octubre de 1996 concerniente a la competencia, a la ley aplicable, al reconocimiento,
la ejecucin y a la cooperacin en materia de responsabilidad
parentaly medidas de proteccin de nios.
Esta Convencin se elabor en la 18- Sesin de la Conferencia de La Haya, con la participacin de 35 Estados miembros, 15 Estados observadores, 8 organizaciones intergubernamentales y 9 organizaciones no gubernamentales. El 19 de
octubre de 1996 fue firmada por Marruecos.
El extenso ttulo de la Convencjn da cuenta de las materias
que regula. El mbito de aplicacin est definido en los arts.
l s a 4Q. Se aplica a nios desde su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 aos. El objeto de la Convencin comprende: a) determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar las medidas tendientes a la proteccin de
la persona o biene.s del nio; b) determinar la ley aplicable por
esas autoridades en ejecucin de sus competencias; c) determinar la ley aplicable a la responsabilidad parental; d) asegurar el reconocimiento y la ejecucin de las medidas de proteccin en todos los Estados contratantes; e) establecer entre las
autoridades de los Estados contratantes la cooperacin necesaria
para el cumplimiento de las finalidades de la Convencin.
Por su parte, el art. 4S enumera aspectos excluidos del mbito
de aplicacin de la Convencin; ellos son: el establecimiento y la
impugnacin de la filiacin, la decisin sobre la adopcin y las
medidas preparatorias as como la anulacin y la revocacin de
la adopcin; el apellido y nombre del nio; las obligaciones alimentarias, los trusts y los derechos sucesorios; las medidas que
sean consecuencia de infracciones periales cometidas por nios;
la emancipacin; la seguridad social; las medidas pblicas de carcter general en materia de educacin y de salud; las decisiones
sobre el derecho de asilo y en materia de inmigracin.
El principio general es que las autoridades tanto judiciales como administrativas del Estado contratante de la resi-
499
dencia habitual del nio son las competentes para tomar las
medidas relativas a la proteccin de su persona o de sus bienes. Si la residencia habitual se cambia de un Estado a otro,
son competentes las autoridades de la nueva residencia habitual, con excepcin del supuesto de desplazamiento o retencin ilcitos (contemplado en el art. 7Q).
En el ejercicio de sus competencias, las autoridades de los
Estados contratantes aplican su lexfori(art. 15.1). "Sin embargo, en la medida en que la proteccin de la persona o de los
bienes lo exijan, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en
consideracin la ley de otro Estado con el cual la situacin
presente un lazo estrecho" (art. 15.2).
Por su parte, el art. 16 dispone: "1. La atribucin o la extincin de pleno derecho de la responsabilidad parental, sin intervencin de una autoridad judicial o administrativa, se rige
por la ley del Estado de la residencia habitual del nio".
La Convencin establece el principio del reconocimiento
de pleno derecho en todos los Estados contratantes, de las
medidas tomadas por la autoridad de un Estado contratante
(art. 23.1-). Sin embargo, existen ciertas causales que justifican
la impugnacin del reconocimiento: a) que la medida haya
sido tomada por autoridad incompetente segn la Convencin; b) que en caso de urgencia la medida haya sido tomada
en el marco de un procedimiento judicial o administrativo en
el cual el nio no ha tenido la posibilidad de ser odo, en violacin de los principios fundamentales del Estado requerido;
c) que la medida haya sido tomada en violacin del derecho
de defensa de la persona a la que afecta; d) si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden pblico del Estado
requerido, habida cuenta el inters superior del nio; e) si la
medida es incompatible con otra tomada posteriormente en el
Estado no contratante de la residencia habitual del nio, y resulta que esta ltima rene las condiciones para ser reconocida en el Estado requerido; 0 si no se ha respetado el procedimiento que la Convencin prev en el artculo 33 (el cual
exige una serie de consultas previas entre las autoridades involucradas cuando la medida se oriente a la colocacin del
500
ANTONIO BOGGIANO
nio en una familia sustitua o en un establecimiento o en la

modalidad de proteccin que el derecho musulmn conoce
como kafald).
La Convencin contiene normas especficas sobre la proteccin de nios refugiados (art. 6S), sobre nios que estn expuestos a grave peligro (art. 36) y sobre la organizacin y el
ejercicio del derecho de visita (art. 35).
Est previsto que cada Estado contratante designe una Autoridad Central para facilitar las comunicaciones y la cooperacin y para favorecer la relacin entre las autoridades competentes con miras al cumplimiento de los fines del convenio.
Bibliografa:
El texto en francs de la Convencin de La Haya del 19 de octubre de 1996 est publicado en Revue Critique de Droit International
Priv, 1996, t. 85, pgs. 813/829Actes et documents de la six-huitime session de la Confrence de
La Haye de droit intemational priv, T. II, "Protection des enfants,
Protection of children", Bureau Permanent de la Confrence, La
Haye, 1998.
Lagarde, Paul, "La nouvelle convention de La Haye sur la protection des enfants", Revue Critique de Droit International Priv, 1997,
t'86, pgs. 217 y sigs.
F ) RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES
De junio de 1991 (fecha d e la entrada en vigor de la Convenciu de La Haya del 25 de octubre de 1980 en la Repblica
Argentina) hasta junio de 1999, la Autoridad Central de la Repblica Argentina ha tramitado ms de 180 solicitudes entrantes y salientes basadas en la^Convencin de La Haya.
El 14 de junio de 1995, la Corte Suprema de Justicia fall el
caso "W., E.M. c. O.M.G." (publicado en JA., 1995-III-430 y
sigs.), en el cual se declar ilcita la conducta de una madre
que haba retenido a su hija en Buenos Aires negndose a regresar al Canad tras un perodo de vacaciones, y orden su
restitucin al padre, al Estado de la residencia habitual que la
501
nia tena con anterioridad a la retencin en la Repblica. Dijo

la Corte Suprema en esa oportunidad: "...la resignacin a la invocacin del orden pblico interno, que la Repblica acepta
al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convencin sobre los derechos del
nio y procurar que la vigencia de un tratado de aplicacin rpida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los
padres que cometen sustracciones o retenciones ilcitas en
atropello de los derechos del nio...".
El 14 de septiembre de 1995, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, resolvi otro interesante caso de
restitucin (caso "S.Z.A.A. c. A.D.D. s/exhorto", L.L., 1996-E165). El tribunal calific de ilcita en el sentido de la Convencin de La Haya del 25/X/1980 la conducta de la madre
que se haba desplazado desde Londres a la Argentina con su
hijo matrimonial sin contar con el consentimiento del padre.
A pesar de ello, neg el regreso del nio al Reino Unido, desde donde su padre lo reclamaba, con fundamento en el art. 20
de la citada Convencin. El tribunal entendi que la vida del
nio correra un grave peligro si se ordenaba su restitucin,
habida cuenta de que el propio padre haba manifestado en
el expediente judicial que se hallaba expuesto a riesgo permanente a causa de persecuciones religiosas por parte de grupos
fanticos que deseaban atentar contra su vida.
Sobre la configuracin de la conducta ilcita por violacin de
un derecho de guarda otorgado con delimitacin geogrfica,
puede verse: CorteSuprema de Canad, 20/X71994, "Thomson c. Thomson", Revue Critique de Drit IntefnationaPriv,
1995, pgs. 342 y sigs., con nota de B. Ancel y H. Muir Watt.
Sobre las dificultades prcticas que puede entraar la definicin de residencia habitual del nio a los'fines de la aplicacin de la Convencin: Trib. Grande Instance Niort, 9/1/1995,
Clunet, 1995, pgs. 36l y sigs., con nota de Helne Gaudemet
Talln.
Sobre la incompatibilidad entre el sistema de la Convencin de La Haya del 25/X/1980 y el principio del inters supe-
502
ANTONIO BOGGIANO
rior del nio (art. 3 S de la Convencin sobre los Derechos del

Nio): Full Court of the Family Court of Australia at Sydney,
6/X/1993, "Murray G.F. v. Director Family", Family Law Cases,
192-416.
G ) TRFICO INTERNACIONAL DE MENORES
En la V Conferencia Especializada en Derecho Internacional Privado, en Mxico, 1994, se elabor la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, que regula aspectos penales (jurisdiccin internacional, tipificacin del
delito, obligacin de extradicin del delincuente) y tambin
aspectos civiles (localizacin e inmediata restitucin, responsabilidad civil del delincuente, etc.). En los ltimos aos fue
ratificada por Belice, Brasil, Paraguay y Uruguay. El Congreso
Nacional ha aprobado esta Convencin por ley 25.179, publicada en el B.O. del 26/X/1999, y ha dispuesto que, al momento de depositar el instrumento de adhesin, la Repblica Argentina debe efectuar las declaraciones contempladas en los
artculos 23 y 26 de la Convencin.
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Sustraccin y retencin internacional de menores. Convencin de La Haya del 25 de octubre
de 1980", revista Campus, ao II, nro. VII, septiembre de 1995 (editada por estudiantes de Derecho de la Universidad Catlica Argentina); Ins M. Weinberg de Roca, "Sustraccin y restitucin internacional de menores", L.L., 1995-C-1281/1285; Jos Carlos Arcagni, "La
Convencin de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin
internacional de menores y el prcho internacional privado tuitivo", L.L., 1995-D-1024/1036; Ignacio Goicoechea y Mara del Carmen Seoane de Chiodi, "Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores (ley 23-587)", L.L.,
1995-D-1412/1423; Soraya Nadia Hidalgo, "Restitucin internacional de menores en la Repblica Argentina", L.L., 1996-C-1393/1407;
Victoria Basz y Sara Lidia Feldstein de Crdenas, "El derecho internacional privado y la restitucin internacional de menores", comentario al fallo de la CNCiv., Sala H, 2-III-1995, L.L., 1996-B-609/623.
CAPTULO XV
COSAS
1
INMUEBLES
A ) INTERPRETACIN RESTRICTIVA DEL ARTCULO 10
DEL CDIGO CIVIL
V
El art. 10 del Cdigo Civil somete los bienes races situados

en el pas exclusivamente a la ley argentina en cuanto a "su calidad de tales", es decir, su calificacin, "a los derechos de las
partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar a esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser
adquirido, transferido o pedido de conformidad con las leyes
de la Repblica". Se trata de una norma de aplicacin exclusiva, como su letra lo indica. Ello significa que no se puede
aplicar otro derechv r-jie el 'irgentir>o a los asnear-- - = <-e--la. Pero ahora se presenta el prooiema interpretativo. Como
toda norma de polica o de aplicacin exclusiva, debe interpretrsela restrictivamente, conforme a su naturaleza de lex
specialis, que desplaza a las normas de conflicto generales.
Por tanto, la calificacin de los bienes en inmuebles o muebles est regida por la ley de su situacin; si se sitan en el
pas, rigen los arts. 2311 a 2323 del Cdigo Civil. Adems, respecto de estos ltimos rigen tambin los arts. 2337, inc. 2-,
1364, 2612 y 2613. Ahora bien: los derechos de las partes so-
504
ANTONIO BOGGIANO
bre los inmuebles son los derechos reales calificados segn la

ley material de la situacin del inmueble en el pas. La ley argentina califica los derechos reales admisibles.
B ) SERVIDUMBRES CON PREDIOS EN DISTINTOS PASES
En servidumbres con predios dominante y sirviente situados en distintos pases, la doctrina da preferencia al predio sirviente (Busso-Petracchi, Cdigo Civil anotado, I, art. 10, n2 39,
y doctrina all citada).
C) PRIVILEGIOS. DESCONOCIMIENTO DEL MORTGAGE
La lex rei sitae rige tambin los privilegios: por ello se ha

desconocido el privilegio de un crdito garantizado con mortgage'Y legal mortgage sobre inmuebles sitos en el pas, por ser
una garanta del derecho ingls ajena al sistema del Cdigo Civil
argentino (nota al art. 3115). As lo decidi la Cmara Civil 2- en
sentencia del 26 de julio de 1939 (JA., 67-60, y L.L., 15-109).
D ) CAPACIDAD DE ADQUIRIR DERECHOS
( 'En cuanto a la "capacidad de adquirirlos", se ha de admitir,
por razones intrasistemticas, el recurso interno a las normas
de los arts. 69 y 1 del Cdigo Civil, interpretando en esto el
art. 10 conforme a las ideas de Savigny, que inspiraron al codificador. El art. 10 est restringido a las materias de estricto
carcter real; de lo contrario, producira una suerte de derogacin virtual de todo el sistema de normas de conflicto del
Cdigo. Es un resultado que no se puede considerar querido
por el codificador ni por el espritu de las normas que l mismo incorpor al Cdigo. Pero aun cuando se pudiera juzgar
dudosa esta cuestin de hermenutica, habra que recurrir a
los principios generales del D.I.Pr., uno de los cuales la armona internacional de las decisiones disipa toda duda en
favor de la interpretacin restrictiva del art. 10.
COSAS
505
E ) FORMA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

PARA TRANSMITIR DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES
SITUADOS EN LA ARGENTINA
El art. 1211, Cdigo Civil, impone para estos contratos la

forma de instrumentos pblicos legalizados. Si por medio de
ellos se transmite el dominio, la tradicin requiere protocolizacin de los contratos por orden de un juez competente.
La calificacin del instrumento pblico queda librada a la
ley del lugar de otorgamiento de dicho instrumento.
F) HIPOTECAS SOBRE INMUEBLES SITUADOS EN LA REPBLICA
El art. 3129 del Cdigo Civil, impone requisitos de forma y

registro a los instrumentos otorgados en el extranjero para
constituir hipoteca sobre inmuebles sitos en el pas. Impone
el rgimen del art. 1211.
Adems, el art. 3129 contiene una norma de polica que impone la aplicacin del derecho argentino a la causa de la hipoteca. Debe ser causa lcita segn el derecho argentino. Nada se
dice sobre la aplicabilidad del derecho que rige la obligacin. Al
parecer, la causa ha de ser lcita tanto para el derecho que rige
la obligacin garantizada, que puede ser extranjero, como para
la ley argentina de la situacin del inmueble. Si fuese invlida la
causa segn la lex obligationis, me inclino a pensar que no sera
convalidatoria la lexsitus argentina ms favorable a la validez. Sin
embargo, si la obligacin pudiera ser juzgada vlida segn la ley
argentina, no cabra excluir la posibilidad de aplicar, en materia
obligacional, el art. 14, inc. 4Q, del Cdigo Civil.
11
MUEBLES
A ) LEXSnVSY LEXDOMICIUI
Segn el art. 11 del Cdigo Civil, "los bienes muebles que

tienen situacin permanente y que se conservan sin intencin
506
ANTONIO BOGGIANO
de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que

estn situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueo". Se adopta una calificacin autnoma, propia
para el D.I.Pr., de muebles con situacin permanente y que
pueden ser llamados "muebles inmovibles" (Goldschmidt).
Estn regidos por la lexsusen todo lo que concierne a los derechos reales sobre ellos.
En cambio, los "muebles mviles" (Goldschmidt) los que el
dueo lleva consigo o "que son de su uso personal" quedan
regidos por la lex domicil del dueo. Los muebles en trnsito,
en sentido subjetivo, se rigen por la ley del domicilio del dueo.
B ) CONFLICTO MVIL
En cuanto al cambio de situacin de las cosas muebles, o problema de conflicto mvil, en general, no cabe la referencia a derechos adquiridos, porque para saber si fueron adquiridos hay
que determinar el derecho bajo el cual se los adquiri. Hay que
aplicar el derecho del lugar de la situacin de la cosa al momento
en que se cuestiona la adquisicin, modificacin o extincin de
un derecho. Lo mismo cabe juzgar con relacin al momento crtico en que se debe apreciar el domicilio del dueo.
C) LEXSnVS SUBSIDIARIA
Si la cosa carece de dueo por estar abandonada, o porque

se ignora quin es el dueo, o por ser perdida, debe regrsela
por la lex situs. As ocurri con moneda extranjera hallada a
bordo de un buque mercante surto en un puerto argentino,
que se consider situada en el pas (Cm. Nac. Civ., Sala D, en
el caso "Argemar S.A.", sentencia del 16/IX/1963, L.L., 112313, con nota de Goldschmidt).
COSAS
507
D ) CALIFICACIN DE LOS MUEBLES CON SITUACIN PERMANENTE
La jurisprudencia argentina, que generalmente somete la

herencia sobre inmuebles y muebles con situacin permanente al derecho del lugar de su situacin (lexsus), ha calificado
los muebles con situacin permanente distinguindolos de los
muebles en trnsito o "muebles mviles".
En lo que respecta a crditos hipotecarios, se ha negado su
situacin permanente (Cm. Civ. 2a Cap. Fed., 13/XL/1931,/A,
36-1467), pero en otro caso se ha afirmado aquella situacin
(Cm. Civ. I a Cap. Fed, 30/XTI/194l,/.A, 1942-1-717 a 815).
Las acciones de sociedades annimas no han sido juzgadas
con situacin permanente porlas cmaras civiles en pleno de
la Capital Federal (27/VIII/1914; Fallos de la Cm. Civ, serie
7a, pg. 272). Sin embargo, fueron consideradas con situacin
permanente acciones de un banco de prstamos hipotecarios,
en virtud del capital inmobiliario representado por esas acciones (Cm. Civ. I a Cap. Fed, 20/111/1922,/.^, 8-125). Se ha juzgado decisiva la intencin del dueo de las acciones de transportarlas o no (Cm. Nac. Civ, Sala D, 22/XII/1957, JA.,
1958-11-93). La intencin del dueo de transportar las cosas
tambin ha sido juzgada decisiva respecto de cuotas de una
sociedad de responsabilidad limitada y de fondos de una
cuenta bancaria (Cm. Civ, Sala B, E.D., 6-975, y Journal du
Droit International, 1964, pg. 651, con estudio de Goldschmidt). Estas calificaciones son autnomas, esto es, especficas para el D.I.Pr. argentino.
CAPTULO XVI
SUCESIONES
1
JURISDICCIN INTERNACIONAL. DERECHO APLICABLE
Y RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
(RECONSTRUCCIN SISTEMTICA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO SUCESORIO)
Los jueces argentinos tienen jurisdiccin si el ltimo domicilio del causante est en el pas o el domicilio del nico heredero que acepta la herencia radica en la Argentina (arts. 90,
inc. J-, 3284 y 3285, Cd. Civ.). Tambin hay jurisdiccin argentina en razn del fuero de patrimonio. El art. 3285 slo enfoca
el supuesto del inc. 4 S del art. 3284, segn dictamin la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Himmelspacher,
Carlos E." fallada el 31 de julio de 1968 (JA., 1968-V-342, con
estudio de Guastavino).
Para establecer si existe heredero nico, habra que estar,
a los efectos de la jurisdiccin, al derecho sucesorio argentino,
que el juez puede conocer ms inmediatamente. Si se suscitase un conflicto de pretensiones hereditarias o resultare controvertido el carcter de heredero nico, habra que abando 'liar el criterio de conexin jurisdiccional basado slo en el
domicilio del controvertido heredero nico.
La jurisprudencia admite el forum causae y deriva la jurisdiccin del derecho aplicable. Esto es razonable. Lo que se
puede impugnar es la determinacin del derecho aplicable
510
ANTONIO BOGGIANO
con tendencia a la lexfori. Esto es censurable. Acogen el/orum casetela sentencia "Andersen", y la sentencia fallada por
la Cmara Nacional Civil, Sala C, en la causa "Snchez y Rodrguez de Martnez", del 10 de abril de 1980 (E.D., 88-675).
La Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata, en el caso "Cordani", se declar incompetente porque el
causante tena ltimo domicilio en Francia, pese a que haba
dejado un inmueble en Mar del Plata (ver Hooft, Sucesin hereditaria. Jurisdiccin internacional y ley aplicable, Buenos
Aires, 1981, pg. 37). El mismo Hooft advierte que de haberse
declarado con jurisdiccin, la Cmara, en virtud del foro de
patrimonio, hubiese podido aplicar el D.I.Pr. francs, que
reenviaba al derecho argentino en la sucesin sobre un inmueble argentino (pgs. 45 y sigs.). Es el camino que el autor
de la presente obra haba sealado al estudiar el caso "Andersen". Mediante el reenvo se hubiese logrado armnicas decisiones franco-argentinas.
Segn nuestra concepcin, conviene estudiar coordinadamente en qu casos los jueces argentinos pueden decidir una
sucesin multinacional (jurisdiccin internacional), qu derecho aplicarn a la sucesin si son competentes y en qu condiciones reconocern una sentencia extranjera en materia sucesoria.
Consideraremos estas tres cuestiones de modo sinttico
para despus examinarlas en sus relaciones recprocas.
El ltimo domicilio del causante determina la jurisdiccin
(art. 3284, Cd. Civ.). Ahora bien, se ha decidido que si el ltimo domicilio del causante estuviese en el extranjero y hubiera bienes en la Repblica sujetos a la ley argentina, se debe
abrir la sucesin en el pas (Cm. Civ. Cap., G.F., 19/VII/1954).
Muchos otros fallos han seguido explcita o implcitamente
este criterio. As, no slo los inmuebles sitos en el pas (art. 10,
Cd. Civ.), sino tambin los muebles con situacin permanente en l (art. 11, Cd. Civ.) se consideran sujetos a la ley sucesoria argentina por reiterada jurisprudencia. Esto significa
que se admite la jurisdiccin porque el derecho aplicable es
argentino. El lugar de situacin de los bienes determina la ju-
SUCESIONES
511
risdiccin argentina para entender en la sucesin internacional. He aqu una primera relacin entre forum etjus.
En cambio, la jurisprudencia que aplica el derecho del ltimo domicilio del causante reconoce en general la jurisdiccin del juez de aquel domicilio (arts. 3283, 3612 y 3284,
Cd. Civ.).
Hay un antiguo e influyente plenario de la Cmara Civil de
la Capital del 27 de agosto de 1914 (JA., t. 5, pg. 29) sobre
reconocimiento de sentencia extranjera. Cabe indagar si una
sentencia dictada por el juez del ltimo domicilio del causante
o del lugar de otros bienes sitos en el extranjero podr ser reconocida en la Argentina segn los arts. 517 y 518 del Cdigo
Procesal. Parece que no si la sentencia pretende hacrsela valer sobre bienes argentinos y decide cuestiones sucesorias en
contra del derecho argentino.
Esto no debera ser as para los tribunales argentinos que
asumen jurisdiccin sobre la base de la situacin de bienes en
el pas. Al parecer, consideran esa jurisdiccin argentina exclusiva y excluyente. Esto es lo que parece coherente con
aquellos fallos, pero difcilmente pueda extraerse del art. 517,
Cdigo Procesal.
Ello es as porque, segn el inc. l s , la jurisdiccin extranjera
asumida segn las reglas argentinas, debe ser reconocida. Habiendo bienes en el extranjero, los jueces extranjeracompetentes. Pero al parece1"
~ con rebr : - ' :;:,. -- tos en el extraniero. Ir^rid: Li.^..^'.'./.c .-:_-.._ e.occ;- ia sentencia ext^:::.-rr porque no aplique las mismas normas de
coo,:~"Ctw argentinas, ni.el derecho argentino si no se afecta
nuestro orden pblico internacional.
Reconsiderando ahora el plenario de la Cmara Civil de la
Capital del 27 de agosto de 1914, en la causa "Walter de Hahn
y otros", antes citado, es importante destacar que una sentencia rusa pronunciada en el lugar del domicilio del causante
(declaratoria de herederos) fue reconocida en la Argentina
con respecto a bienes depositados en un banco en el pas,
consistentes en "dinero y acciones al portador de sociedades
annimas". No tratndose de inmuebles sitos en la Repblica
512
ANTONIO BOGGIANO
(art. 10) ni de bienes muebles con situacin permanente, que

se conservan sin intencin de transportarlos (art. 11, primera
parte), sino de muebles sin situacin permanente, corresponde "reconocer" la sentencia extranjera pronunciada en el domicilio del causante.
Al parecer el reconocimiento de la declaratoria de herederos rusa result condicionada a que "no tena eficacia en la Argentina sobre inmuebles o muebles con situacin permanente
en nuestro pas". Los votos de los jueces de Cmara Ramn
Mndez y E. Gimnez Zapiola ilustran la ratio decidendi del
plenario.
Este plenario es de gran significacin porque ha fijado la jurisprudencia posterior, en modo que la referencia a aqul ha
facilitado la falta de profundizacin de la problemtica. Pero,
adems, aquella decisin ha puesto en contacto el problema
del derecho aplicable por el juez argentino, el de la jurisdiccin argentina basada en el derecho aplicable (forum causa)
y el del reconocimiento de sentencias extranjeras. Tratemos
de sistematizar estas relaciones recprocas entre los tres problemas conexos.
Por qu se reconoce una sentencia extranjera? Porque el.
juez extranjero del domicilio ltimo del causante es competente tratndose de muebles con situacin mvil.
Y lo es porque a aquellos bienes se aplica el derecho sucesorio del ltimo domicilio del causante (art. 3283, Cd.
Civ.). Existe una coordinacin interna entre las tres cuestiones
perfectamente coherente que produce un resultado de escisin en el derecho aplicable. Unidad basada en el domicilio
del causante para los muebles mviles (art. 3283, Cd. Civ.).
Pluralidad con base en la lex situs pzra los inmuebles y los
muebles inmviles. De estas normas de conflicto se deducen
las normas de jurisdiccin internacional. Y estas reglas de jurisdiccin internacional determinan la incompetencia del juez
extranjero con relacin a inmuebles y muebles inmviles argentinos, con el consiguiente desconocimiento, de sentencias
extranjeras en estas hiptesis y reconocimiento slo en caso
de sentencias del ltimo domicilio del causante con relacin
SUCESIONES
513
a muebles mviles situados en cualquier lugar del mundo. He

aqu el sistema. El derecho aplicable domina los otros dos
problemas: competencia y reconocimiento de sentencias
extranjeras.
Esto hace necesario tambin advertir la autorrestriccin de
las sentencias argentinas con relacin a aquellos bienes argentinos. Y examinar si el sistema extranjero de D.I.Pr. adoptar
este mismo modelo u otro.
Lo esencial sera entonces justificar la jurisdiccin exclusiva
de los jueces argentinos para entender en sucesiones con bienes sitos en el pas a las cuales se aplica la ley argentina. Las
normas sobre derecho aplicable a la sucesin cuando hubiere
inmuebles o muebles permanentes en la Argentina seran absolutamente coactivas aun frente a una sentencia extranjera.
Seran normas de aplicacin exclusiva. De lo contrario, habra
que reconocer dos sentencias extranjeras, y aquella jurisprudencia argentina fraccionadora caera. Para mantenerla hay
que "defenderla" aun frente a sentencias extranjeras a las cuales habra que desconocer. Ello conduce a considerar a los
arts. 10 y 11, Cdigo Civil, como normas de polica que aseguran la aplicacin exclusiva de la ley sucesoria argentina por
fuertes motivos de orden pblico y soberana. Slo as puede
justificarse el desconocimiento de sentencias extranjeras en
materia sucesoria. Se trata de un control del derecho aplicable
por los jueces extranjeros que actualmente es excepcional en
el derecho comparado (Paul Lagarde, "Le principe de proximit en droit international priv contemporain", Cours General de Droit International Priv, Recueil des Cours (1986-1),
pgs. 182 y sigs.).
* \'
Consiguientemente, hay dos mtodos para hacer valer la solucin jurisprudencial que aplica la ley argentina a la sucesin sobre inmuebles y muebles permanentes sitos en el pas. Uno es
afirmar en estos casos la jurisdiccin exclusiva de los jueces argentinos (art. 517, inc. Ia, C.P.N.). Otro es considerar aquellas
normas como aplicables inmediata y exclusivamente con exclusin apriorstica de todo derecho extranjero, disposiciones espe-
514
ANTONIO BOGGIANO
dales de orden pblico que la sentencia extranjera no puede

afectar de modo alguno (art. 517, inc. 4S, C.P.N.).
Ambos mtodos son de muy difcil justificacin. Pero son
los que permiten dar coherencia lgica a la jurisprudencia
fraccionadora que prevalece en la Argentina. Esta jurisprudencia debe cambiar. Nuevos mtodos para el cambio de esta
jurisprudencia hemos propuesto durante los ltimos quince
aos sobre la base de una comprensin sistemtica de los
principios y mtodos del D.I.Pr. Tambin propiciamos la unificacin convencional de las normas de derecho aplicable. Y
cabe ahora destacar con beneplcito la Convencin sobre la
ley aplicable a las sucesiones que adopt la Conferencia de La
Haya de D.I.Pr.
11
MS ALL DE LA ANTLNOMLA UNLDAD-PLURALLDAD
EN LA HERENCIA MULTINACIONAL
A ) LA ARMONA INTERNACIONAL DE LAS DECISIONES
EN EL CONTEXTO DEL CASO
La unidad del derecho aplicable a la herencia multinacional

est de acuerdo con el principio de uniformidad y armona internacional de las decisiones, pues preserva a la unidad multinacional de la herencia del fraccionamiento que puede imponerle una pluralidad de jurisdicciones estatales soberanas,
haciendo de una herencia multinacional varias herencias nacionales rotas. El principio de la unidad del derecho aplicable
hace posible una justa solucin uniforme. El principio de unidad es deseable; pero, es posible? La respuesta a esta cuestin no puede drsela en abstracto; depende del caso. Depende de la multinacionalidad concreta de la herencia, es decir, de
los sistemas jurdicos con los cuales est relacionada en la realidad concreta de cada caso. Comprender esto es importante.
Tratar luego el famoso caso de la herencia danesa-argentina
"Pablo Andersen", fallado por la Suprema Corte de la Provin-
SUCESIONES
515
cia de Buenos Aires el 10 de septiembre de 1974 (ver E.D., 58541, con comentario de Goldschmidt).
Estudiando ese caso, intent demostrar que en l la unidad
del derecho aplicable no slo era deseable, sino tambin, y me
interesa destacarlo, posible. El profesor Alian Philip, de Copenhague, con la amabilidad que lo caracteriza, me obsequi en La
Haya el captulo XVIII, "Prvate international law", separata de su
obra Danish law. A general suruey, Copenhague, 1982.
Al considerar el derecho aplicable a la herencia, deja bien
en claro que la ley del ltimo domicilio del causante rige, en
principio, todos los problemas del derecho hereditario (pg.
344). De modo que mi anterior investigacin sobre D.I.Pr. dans viene a ser ahora confirmada por la autoridad del profesor
Philip. En el caso de la sucesin danesa-argentina, la unidad
del derecho aplicable era posible. El ideal de Savigny poda
realizarse, el caso poda haber sido decidido aplicando derecho dans tanto en jurisdiccin argentina como en Dinamarca. La respuesta depende, pues, de los casos.
B ) ARMONA Y EFECTIVIDAD DE LAS DECISIONES
En otros casos, aplicar el derecho material sucesorio del ltimo domicilio del causante no estara de acuerdo con el principio de la armona internacional de las decisiones o, al menos, con el principio de una decisin efectiva. Imaginemos el
caso de una persona que fallece con ltimo domicilio en Londres y deja un inmueble en la Argentina. Si el juez argentino
aplicase el art. 3283 del Cdigo Civil, y, por ende, el derecho
ingls, debera considerar que el D.I.Pr. ingls, reenviar r
caso al derecho argentino, porque aplicara la lexsitus a la herencia sobre inmuebles. De modo que aplicando derecho argentino, la herencia sobre el inmueble argentino sera regida
armnicamente tanto en jurisdiccin inglesa como en la Argentina. Pero supongamos por un instante que en el caso anterior el inmueble estuviese en Pars. Si el juez argentino aplicara el derecho material ingls en virtud del art. 3283 del
Cdigo Civil argentino, su decisin sera abstracta. Tanto en
516
ANTONIO BOGGIANO
jurisdiccin inglesa como en jurisdiccin francesa aplicaran

la lexsitus. El juez argentino debera aplicar derecho francs.
Supongamos ahora que el inmueble sigue en Pars, pero el
causante es italiano y fallece con ltimo domicilio en Italia. El
juez argentino, en virtud del art. 3283 citado, aplicara derecho
italiano. El juez italiano tambin aplicara derecho italiano.
Pero, seran reconocidas las sentencias argentina o italiana en
Francia, pas en donde est radicado el inmueble? Esta cuestin es decisiva desde el punto de vista de la efectividad de las
sentencias pronunciadas. Si los jueces franceses no reconocieran sentencias extranjeras fundadas en otro derecho que no
sea el francs para determinar la sucesin sobre un inmueble
francs, que sentido tendra pronunciar una sentencia sobre
la base del derecho italiano? Seran pronunciamientos abstractos, es decir, no seran soluciones. Veremos seguidamente
qu procedimientos tcnicos podran conducirnos a una decisin efectiva o, al menos, a no pronunciar una sentencia intil.
C ) REENVO
Estas ideas han sido expuestas por el autor de la presente obra

en su estudio "Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional. Ms all de la antinomia unidad-pluralidad a travs
del reenvo", publicado e n / A , diario del 15 de julio de 1975. Hemos podido comprobar que estas ideas tuvieron ya algn eco en
el IVa Congreso Ordinario de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional, realizado en Santa Fe en septiembre de 1977
(ver Hooft, Sucesin hereditaria. Jurisdiccin internacional y ley
aplicable, Buenos Aires, 1981, pg. 61). El-rrasmo profesor Hooft,
de Mar del Plata, presta particular atencin al principio de efectividad {ob. cit., pgs. 64 y sigs.). Cabe esperar ahora la palabra
decisiva de la jurisprudencia.
*
D ) RECIPROCIDAD
Resulta difcil pensar en un sistema adecuado de armona

internacional de decisiones sin reciprocidad. El fundamento
. SUCESIONES
517
de la reciprocidad no radica aqu en la cortesa internacional,

sino en el principio de efectividad, pues cmo lograramos
armona internacional de decisiones sin ciertas reglas concertadas, de reconocimiento recproco? El ideal de Savigny es
an actual: hay que unificar normas de conflicto que determinen de modo uniforme el derecho aplicable a la herencia.
Ser tan difcil esto? Si los pases quisieran, creo que no. Hemos de propiciar una armonizacin internacional, porque si
bien es cierto que el "ambiente de tolerancia es el resultado de
las medidas de tolerancia" (Goldschmidt), estas medidas no
pueden ser adoptadas slo por alguno o por unos pocos. Sencillamente, porque entonces tampoco se alcanzara el am' biente de tolerancia. Es preciso unificar. As se ve cuan horroroso
es que en un tratado internacional (Tratados de Montevideo
de 1889 y 1940) se adopte el ms crudo criterio fraccionador de
la herencia latinoamericana.
E) LA COOPERACIN DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Esperemos que la quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre D.I.Pr. (CIDIP V), convocada por la Asamblea
General de la Organizacin de los Estados Americanos, d comienzo a esta necesaria labor. Sin unificacin efectiva no habr D.I.Pr. posible. Insisto nuevamente en construir el futuro
D.I.Pr. mediante la cooperacin de las organizaciones nternacionales. El tratamiento de la herencia multinacional reclama esta ptica y este esfuerzo de cooperacin. Para solucionarla adecuadamente, esto es, conforme a su naturaleza, slo
el punto de vista internacional es el real. Las perspectivas nacionales son fraccionadoras por su tendencia a la lexfori.
Tienden a contemplar la herencia multinacional como un conjunto de herencias nacionales partidas. Pero como la herencia
multinacional no es as, la perspectiva puramente nacional,
unilateral, es irreal. Considera la parte como si fuera el todo.
518
ANTONIO BOGGIANO
5 III
CALIFICACIN DE LA HERENCIA
EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
MS ALL DE LA ANTINOMIA
UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA
A ) EL CASO "DANIEL BAUTISTA LEMOS"
Daniel Bautista Lemos otorg en la ciudad de Vigo, Espaa,

testamento por acto pblico. Por l dispuso de sus bienes en
Espaa, ordenando que "pasen a los Hermanos de San Juan
de Dios de Vigo", y de todos los bienes radicados en territorio
argentino sin excepcin alguna, mandando que pasen al Patronato de la Infancia de dicha Nacin en Baha Blanca. Por
aqul tambin nombr un albacea para ejecutar su testamento
en Espaa con relacin a los bienes all radicados, y otro en
la Argentina, con el mismo fin, para la masa de bienes en ella
situada, concedindoles amplias facultades de administracin
y disposicin. El testador igualmente prohibe a dicho Patronato de la Infancia de Baha Blanca, pueda exigir cuentas al citado comisario, Martn Miravallesel albacea instituido para
los' bienes argentinos, bajo ningn pretexto, por ser igualmente tal seorpersona de la total confianza del otorgante. En
el mismo testamento, Bautista Lemos lega al albacea Miravalles la cuarta parte de los bienes sitos en la Argentina.
El ll/X/1969, domiciliado en Espaa, fallece el testador.
Erjevia declaracin de validez formal del testamento, se inicia
* l proceso testamentario ante los tribunales del Departamento
judicial de Baha Blanca (Argentina).
El Patronato de la Infancia se presenta aceptando la herencia bajo beneficio de inventario, y pretende, a) la posesin de
la herencia como heredera instituida; b) la presentacin por el
albacea de la documentacin que permita establecer el caudal
relicto en la Repblica y el suministro de otras informaciones,
SUCESIONES
519
y c) la protocolizacin del testamento en el registro que propone en la Repblica.

El albacea se opone a las peticiones del Patronato de la Infancia, pretendiendo: a) la conservacin de la posesin de la
herencia sobre la base de calificar a la pretensora como legataria y de verificar la inexistencia de herederos legtimos ni
instituidos (art. 3854, Cd. Civ. arg.); b) la improcedencia de
los requerimientos de rendicin de cuentas y suministro de informaciones, fundada aqulla en la disposicin testamentaria
prohibitiva, y c) la improcedencia de la protocolizacin del
testamento, por ser ste otorgado en acto pblico.
B ) LA SOLUCIN DEL CASO (DETERMINACIN DE LAS
CONSECUENCIAS JURDICAS DE LAS PRETENSIONES)
1. Derecho aplicable a la validez substancial

del testamento
a) Sucesin por muerte
El D.I.Pr. argentino somete la validez substancial del testamento y la sucesin por causa de muerte ab intestato al derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte (arts.
3283 y 3612, Cd. Civ. arg.). Pero aqu me refiero al D.I.Pr. argentino de fuente interna iegislativo-abstracta interpretado
por la doctrina jusprivatista internacional predominante. En
cambio, el D.I.Pr. argentino judicial-concreto aplica derecho
argentino a inmuebles y muebles situados en la Repblica
(pluralidad), a salvo excepciones. He aqu la celebrrima antinomia en el D.I.Pr. argentino interno sucesorio.
b) Calificacin de la sucesin por muerte
Aqu hemos de preguntarnos por el sentido del concepto
jurdico abstracto "sucesin" inserto en la norma indirecta del
art. 3283 del Cdigo Civil. Qu derecho define el concepto
"sucesin"? Esta pregunta (calificacin) carece de respuesta
normativa en el D.I.Pr. interno legislativo-abstracto. Y, segn
520
ANTONIO BOGGIANO
mi saber, esta carencia debe predicarse tambin del D.I.Pr. judicial-concreto. No responde a la cuestin la calificacin de
derecho material sucesorio interno contenida en la norma del
art. 3279- Obviamente, esta norma no se refiere a un conflicto
de calificaciones, sino tan slo a una calificacin puramente
interna. Por ello he aqu un supuesto de laguna histrica.
La cuestin de saber si el autor de la norma quiso realmente
(interpretacin histrica) establecer una calificacin de la situacin social problemtica (sucesin) captada en el tipo legal
de la norma indirecta (art. 3283), o si, al contrario, no previo
el problema de calificaciones (laguna histrica) por carecer de
voluntad en absoluto sobre este punto especfico de calificacin sucesoria, es muy dudosa. Si se admite la primera alternativa, cabra afirmar que la norma indirecta misma ha establecido una calificacin autnoma elaborada por el mtodo
comparativo (derecho comparado). Ahora bien: aun con esta
calificacin autnoma, la norma indirecta no podra ofrecer
ms que un concepto jurdico de sucesin abstracto-general
con miras a la dualidad de sistemas en el derecho comparado
sucesorio, que s conoca el autor de la norma, que luego se
determinara en un concepto especfico de sucesin; o un concepto especfico de los dos sistemas ofrecidos concluido por
mayora de pases que lo adoptasen en sus derechos sucesorios. Pero, Cmo sabemos si el autor de la norma decidi el
cmputo por uno u otro concepto especfico (personal o
real)? Parece que ha jugado un papel decisorio el concepto especfico argentino (iusfori) en dirimir el cmputo (sucesin
personal). Esta suposicin es razonable, pero lleva irremisiblemente a teir la calificacin pretendidamente autnoma
de calificacin fori. De modo que o bien concebimos la calificacin autnoma como concepto abstracto-general sucesorio, o bien la determinacin autnoma especfica es el velo de
una calificacin fori. En el primer supuesto habra que determinar el concepto abstracto segn un criterio de ius causae.
Es en este sentido que a la calificacin autnoma puede compadecrsela con la tesis del texto y sus consecuencias. En esta
direccin, tambin cabe afirmar que el autor de la norma tuvo
SUCESIONES
521
una voluntad imprecisa o inespecfica determinable por especificacin (cfr., sobre precisin de la norma, Goldschmidt, Introduccin filosfica al derecho. La teora trlista del mundo
jurdico y sus horizontes, 6a ed., n2 290; y sobre especificacin
de conceptos jurdicos abstractos, Karl Engisch, La idea de
concrecin en el derecho y en la cienciajurdica actuales, trad.
Juan Jos Gil Cremades, Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1968, cap. VI, pgs. 277 y sigs.). Si se admite la laguna histrica (juzgo ms probable que el autor de la norma haya carecido directamente de una voluntad de calificacin), la
elaboracin de la "norma" debe estar arreglada al texto. Pero
he aqu un caso lmite, porque no se trata estrictamente de la
elaboracin de una norma entera carentje en el ordenamiento.
Ms correcto parece afirmar que se trata de la determinacin
por precisin de la norma indirecta imprecisa (3283)- Pero
esto supone una voluntad imprecisa del autor de la norma, y
hemos concluido en la probable carencia de voluntad suya en
este punto. Es difcil enmarcar, no slo la solucin, sino tambin el problema del caso. Parece que hay una laguna histrica chica en la norma indirecta. Pero esta cuestin merece un
estudio ms detenido y profundo. Si hoy tuvisemos que dictar la norma indirecta (conociendo los estudios actuales sobre
calificaciones en D.I.Pr.), no se podra pensar en carencia de
voluntad de su autor o, por lo menos, no se podra suponer
(interpretacin histrica) tal carencia. La calificacin autnoma debera establecer un concepto abstracto "sucesin por
muerte" y dar un criterio para especificar aqul segn iusfori
o ius causae (este segundo es el ms justo, en mi opinin,
' " como criterio especificador; cfr. mi estudio "Problemas de Derecho Internacional Privado", en JA., 8-1970-101, "II. Calificaciones"). En nuestro caso, una calificacin autnoma sobre
derecho sucesorio comparado argentino-espaol (v. estudio
cit.) es posible sobre la base de dos calificaciones analgicas
civiles espontneamente unificadas: ambos derechos sucesorios califican la "sucesin por muerte" como "sucesin personal universal".
522
ANTONIO BOGGIANO
Cmo se ha de colmar esta laguna?

Hay que recurrir, por analoga, a una norma de D.I.Pr. interno que contenga una solucin de un conflicto eventual de
calificaciones. Es posible hallar tal norma? Juzgo que s: la
norma del art. 10 del Cdigo Civil, que resuelve la calificacin
de los inmuebles por el derecho del lugar de su radicacin. Y
como es este derecho el aplicable al inmueble ut singuli, la calificacin se resuelve por ei ius causae. Trasplantemos ahora la
solucin de ius causae al conflicto de calificaciones sucesorio.
El derecho sucesorio material del ltimo domicilio del causante define el concepto jurdico abstracto "sucesin" de la
norma indirecta argentina (ius causae). El criterio de calificacin en el D.I.Pr. interno argentino es el ius causae.
Ahora bien: este ius causae (del ltimo domicilio) puede estructurar la sucesin por muerte ya por el sistema romano personalista de sucesin universal, ya por el sistema adquisitivo germnico singular. En aqul, la transmisin de las relaciones
jurdicas del causante a los sucesores (herederos) se obra activa
y pasivamente antes de la efectiva liquidacin de la herencia,
aunque sujeta a renuncia. En el sistema adquisitivo, la "herencia",
es el "claro balance de la propiedad que se dej despus de que
las deudas y legados han sido pagados, y que tiene que ser entregada por el ejecutor (o administrador) al heredero"; ste "es
simplemente un legatario residual". En el sistema romano hay
un patrimonio en conservacin y a la espera de refundirse con
el del sucesor a ttulo universal. En el sistema adquisitivo hay
un patrimonio en liquidacin, que el ejecutor propietario
transmite singularmente a los beneficiarios.
La norma de conflicto sucesoria capta el elemento normativo del tipo legal "sucesin al patrimonio" en sentido indeterminado abstracto. Pero su calificacin ha de ser hallada por
la determinacin especficadora segn un criterio directivo de
delimitacin. As, el concepto jurdico general "sucesin al patrimonio" de la norma (art. 3283) ser determinado segn el
criterio directivo del ius causae (del ltima domicilio del causante) como concepto jurdico especfico "sucesin personal"
o "sucesin real".
SUCESIONES
523
Esta determinacin especificadora permite alcanzar soluciones normativas ms ajustadas al caso (desfraccionamiento
de la justicia). Con ella, adems, se intenta trascender ms all de
la antinomia unidad-pluralidad sucesoria internacional para
trasladarla y enclavarla en su mbito propio: los derechos
materiales sucesorios. Se quiere eliminar con aquella determinacin calificativa por especies la antinomia unidad-fraccionamiento, que se refleja en el D.I.Pr. por influjo e incidencia
directa de calificaciones sucesorias materiales en conflicto
("sucesin personal", "sucesin real"). Es cierto que por este
camino no podemos eliminar la escisin sucesoria en el propio D.I.Pr., pero ello no se le ha de objetar a este mtodo concretamente.
Un sistema sucesorio conflictual unitario, sin perder este
carcter, podra atender la escisin de un sistema conflictual
extranjero acudiendo al reenvo, imitando la probable sentencia del juez extranjero.
Calificada la situacin del tipo segn su iuscausae civil, es
posible luego aplicar un D.I.Pr. extranjero? Fallece una persona con domicilio postumo en Buenos Aires, dejando un inmueble en la Argentina y otro en Francia. El juez argentino califica la sucesin por muerte como "sucesin personal"
(derecho sucesorio argentino del ltimo domicilio). Esta calificacin como transmisin personal universal y abstracta de
relaciones jurdicas, impide tomar en cuenta, en la consecuencia de la norma indirecta argentina aplicable (3283), el
propio D.I.Pr. argentino judicial que contiene la solucin de
fraccionamiento, y aplicar al inmueble situado en Francia
D.I.Pr. francs (reenvo) y, en consecuencia, derecho sucesorio francs, ya que el D.I.Pr. francs sucesorio contiene la escisin para los inmuebles? La respuesta, en el caso, parece negativa. Cmo se habra de partir de un D.I.Pr. argentino
abstracto y unitario (3283) y de un D.I.Pr. argentino concreto
pluralista? No es este caso un ejemplo apropiado. Si aquella
persona muere domiciliada en Espaa y deja un inmueble en
Francia, el juez argentino califica la sucesin como personal,
pero supuesta la nacionalidad francesa del causante, podra
524
ANTONIO BOGGIANO
admitir la escisin del D.I.Pr. francs, al que probablemente se

remitira el juez espaol luego de haber calificado la herencia
por derecho sucesorio espaol? sta es la cuestin que se afirma en el texto precisamente. Confrontar, con respecto a
D.I.Pr. comparado (imprescindible para la casustica), la obra
de Vicente L. Sim Santonja, Derecho sucesorio comparado.
Conflicto de leyes en materia de sucesiones, Madrid, 1968; adems, Alfred E. von Overbeck, "Divers aspects de l'unification
du Droit International Priv, spcialement en matire de successions", en Recueil des Cours de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, t. 104 (1961-III), pgs. 259 a 631; M.
Ferid y K. Firsching, Internationales Erbrecht, 5 vols., 2a ed.,
Munich, 1967; M. Ferid, VorschlgeundGutachtenzurReform
des deutschen internationalen Erbrechts, Berlin-Tubinga,
1969; el mismo autor, "Le rattachement autonome de la transmission successoral en droit international priv", en Recueil
des Cours, cit., t. 142 (1974-11), pgs. 71 a 202, y la bibliografa
citada en las pgs. 200 a 202.
Comparemos esto con lo expuesto infra, V.
c) Calificacin de la sucesin testamentaria espaola
La sucesin testamentaria espaola es calificada por especificacin del concepto general "sucesin al patrimonio" de la
norma indirecta argentina (art. 3283, Cd. Civ.) segn el derecho del ltimo domicilio del testador (a su muerte). Supuesto ste en Espaa, se la califica por derecho espaol. El derecho espaol reglamenta y califica.
Supuesta la vecindad civil local del causante en Vigo (Pontevedra, Galicia), con arreglo al art. 15, Cdigo Civil espaol,
hay que remitirse al derecho interregional espaol (art. 14,
Cd. Civ. esp.) sucesorio, deducido del D.I.Pr. espaol sucesorio
(art. 10, ap. 2S, Cd. Civ. esp.), que somete la sucesin al derecho foral gallego ordenado en la Compilacin de Derecho
Civil Especial de Galicia del 2/XII/1963 y, supletoriamente, al
derecho civil espaol uniforme (Cd. Civ. esp. del 24/VII/1889).
La citada Compilacin carece de norma de calificacin mate-
SUCESIONES
525
rial de la herencia. En cambio, s la contiene el derecho comn

espaol supletorio. ste califica la sucesin espaola como
"los derechos a la sucesin de una persona..." (art. 657, Cd.
Civ. esp.; la bastardilla es nuestra).
Ahora, nuestro concepto general "sucesin al patrimonio"
est determinado por el concepto especfico "sucesin de una
persona".
d) Reglamentacin de la sucesin testamentaria espaola
Una vez calificada la testamentara espaola como sucesin personal universal, cabe juzgar el contenido de las disposiciones testamentarias por el derecho espaol.
Ensayemos la construccin del silogismo de subsuncin
del caso juzgado en la norma indirecta sucesoria argentina.
1) La validez substancial del testamento est regida por el derecho (conectado) del domicilio del testador (punto de conexin) al tiempo de su muerte (determinacin temporal del punto
de conexin), calificndose la sucesin testamentaria por el mismo derecho domiciliario en el momento decisivo (norma construida sobre la base de los arts. 3283 y 3612, Cd. Civ. arg.).
2) El Patronato de la Infancia pretende la declaracin de
heredera y la posesin de la herencia en la sucesin testamentaria de una persona domiciliada en Espaa al tiempo de su
muerte. El albacea instituido en el testamento pretende la declaracin de legataria de la Asociacin del Patronato de la Infancia y la conservacin de la posesin de la herencia.
3) Luego, las pretensiones estn regidas por el uso jurdico
espaol, ya que ataen a la validez material de la sucesin testamentaria.
Ahora bien:
1) Si las pretensiones estn regidas por el uso jurdico espaol;
2) el juez espaol, muy probablemente, declarar a la Asociacin legataria departe alcuota, manteniendo al albacea en
la posesin de la herencia;
526
ANTONIO BOGGIANO
3) el juez argentino debe imitar la probable sentencia del

juez espaol.
El testador ha distribuido la herencia (bienes y derechos,
deudas y obligaciones como totalidad; art. 659, Cd. Civ. esp.)
en dos legados. Por un legado, los bienes sitos en Espaa; por
el otro, "todos los bienes radicados en territorio argentino sin
excepcin alguna...". De este ltimo desprende una cuarta
parte, legada al albacea en la Repblica. El testador omite sin
embargo, establecer reglas de contribucin en las deudas y
gravmenes de la herencia. Hay que colmar esta laguna del
testamento.
Nuevamente hay que recurrir al derecho espaol sucesorio
judicial-concreto. Segn ste, "se prorratean las deudas y gravmenes de ella entre los legatarios a proporcin de los herederos...", resolucin tomada en virtud del decisivo precepto
normativo del art. 891, Cdigo Civil espaol: "Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearn las deudas y gravmenes de ella entre los legatarios a proporcin de sus 'cuotas', a no ser que l testador hubiera dispuesto otra cosa".
La necesidad de fijar esta proporcin en la contribucin de
bajas obliga a establecer la cuota partead legado con relacin
a la totalidad del acervo activo. De aqu que sean calificados
de' legatarios de partes alcuotas. El legatario de parte alcuota
es adjudicatario de la fraccin del activo que resulte despus de
pagar las deudas del causante y las obligaciones hereditarias.
Jurisprudencia espaola sobre el legado departe alcuota: a)
Calificacin del legado de parte alcuota: "Dentro de la dogmtica de nuestro Cdigo Civil, para que pueda ser calificado
de heredero el llamado a una sucesin ha de reunir un doble
requisito: a) carcter universal del llamamiento, y b) que tenga
lugar el mismo a ttulo de herencia y no de legado, es decir,
voluntad evidente de asignar al sucesor nombre y carcter de
heredero (art. 668), de tal forma que si el primer requisito no
mediare, y en lugar de atribucin universal el llamamiento se
limita a circunscribirse a cosa cierta y determinada, no habra
heredero sino legatario (art. 768), y si falta el nomenjuris, es
decir, la expresin formal en el testamento de asignar este ca-
SUCESIONES
527
rcter de universalidad al sucesor, estaremos en presencia de

un legado que, si estriba en una cuota, ser el legado de parte
alcuota de tradicin en nuestro derecho, tesis confirmada por
la ms reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, especialmente en la sentencia del 16/X/1940, corroborada por la
sentencia del 11/1/1950, en la que sin dejar de valorar el criterio objetivo latente en el derecho comparado, se reafirma el
carcter espiritualista de la sucesin en nuestro sistema civil
tradicional y actual, en el cual la voluntad del causante tiene
rango de ley en la sucesin, y a ella, y a la intencin evidente
del testador, ha de supeditarse para definir la naturaleza del
derecho de los llamados a la herencia" (sentencias del
30/VI/195 y 22 y 24/1/1963, cit. en Bonet Ramn, pgs. 513
y 514). "El legatario de parte alcuota adquiere una condicin
asimilable a la de heredero a beneficio de inventario, porque
si con relacin a los sucesores est constituida la herencia por
el haber lquido que resulta despus de deducir las cargas, necesariamente el legatario de parte alcuota, supeditado, como
el derecho, a la liquidacin del caudal hereditario, habr de
participar en ellas proporcionalmente a su cuota hasta el lmite de su haber lquido y nada ms" (sentencia del 16/X/1940).
Cfr. crticas en Ossorio Morales, en Rev. Gen. de Leg. yjur.,
1941,1, pg. 148; Bonet, Rev. Der. Pr., 1941, pgs. 40 y sigs.;
Puig Brutau, ob. cit., pg. 91, tilda la sentencia del Tribunal Supremo de "imprecisa y excesiva", b) Consecuencias jurdicas
de la calificacin: 1) La pretericin de un legitimario produce
la nulidad de la institucin de heredero y slo provoca la re^. duccin del legado de parte alcuota para mantener la integridad de las legtimas (sentencia del 15/1/1918, enjur. Civ., t.
60, ne 18, pg. 110). 2) Participa el legatario de parte alcuota
de los gastos de particin (sentencia del 11/1/1950, enjur.
Aranzadi, 1950, n2 21). 3) Se le anteponen los crditos contra
el testador, las legtimas y sus suplementos y los legados de
otra clase (art. 887), porque no estn supeditados a la liquidacin. 4) No pueden ser demandados ni demandantes por los
acreedores o contra los deudores del causante. 5) Intervienen
en la particin (art. 1083, Cd. Civ. esp.) en operaciones de
528
ANTONIO BOGGIANO
avalo, liquidacin y comprobacin del valor de las hijuelas.

Es dudoso si pueden discutir la composicin del lote que se
les adjudique. Doctrina en contra facultando al albacea o herederos. 6) Derecho de acrecer: 6a) si toda la herencia se ha
distribuido en cuotas, la vacancia de una no acrecer a las
otras (arts. 764, II; 982, 983, Cd. Civ. esp.), pasando a los herederos ab intestato; 6b) si se ha instituido toda la herencia al
as nombrado, pero gravndolo con algn legado de parte alcuota, la caducidad de este legado beneficia al gravado. Entre
legatarios parciarios el derecho de acrecer es igual que para
los herederos (art. 987, Cd. Civ. esp.). 7) Si todos son legatarios de partes alcuotas, podra funcionar entre ellos el retracto sucesorio del art. 1067, Cdigo Civil espaol (doctrina
Vallet de Goytisolo; no he registrado jurisprudencia especfica). 8) No acta para ellos la transmisin posesoria llamada civilsima. 9) Hace suyos los frutos de su cuota. 10) Carga con
el commodum y periculum de su alcuota parte.
Doctrina espaola: Muy especialmente he seguido a Puig
Brutau, ob. C'.;"*adems la bibliografa de derecho sucesorio
espaol citada en Puig Brutau, y, en especial, ngel Olavarra,
"Notas sobre el legado de parte alcuota", Rev. Der. Pr, mayo
1953, pg. 414; Juan Latour Brotons, "El legado de parte alcuota", Rev. Der. Esp.yAm., enero-marzo 1960, pgs. 3 y sigs.
La manutencin del albacea en la posesin de la herencia
es una consecuencia de la calificacin anterior. Sobre l pesa,
segn el derecho espaol, la "conservacin y custodia de los
bienes" (art. 901, ap. 4Q); en nuestra hiptesis, sin injerencia de
herederos. Pero esta conclusin debe estar fundada en las
consideraciones siguientes.
e) Calificacin del albaceazgo 4e testamentara espaola
Puesto que el derecho espaol califica la sucesin como
transmisin personal universal de un patrimonio, es aquel derecho el llamado igualmente a calificar el albaceazgo de una
testamentara espaola. La calificacin se har segn el uso jurdico espaol.
SUCESIONES
529
El albacea es un representante del testador en todas sus relaciones jurdicaso en las formales si existe heredero, que
es el representante material, representacin que tiene su
origen en un negocio jurdico unilateral, no en un mandato,
y a la que se le reconoce efectos jurdicos cuando se ha extinguido la personalidad del causante con su muerte.
"Aun cuando la naturaleza jurdica del albaceazgo es una
de las ms debatidas en el terreno cientfico, existiendo sistemas que consideran al albacea como sucesor mortis causa
(teoras del fideicomiso, de la fiducia y de la institucin modal), algunos basados en los conceptos del rgano y del oficio
(teoras del rgano, de la tutela y del oficio), otros fundados
en la idea del mandato (teoras del arbitraje, del mandato en
sentido estricto y del cuasicontrato), y muchos ms que descansan en la idea de representacin (teoras de la representacin de los legatarios, de los herederos, de la herencia y
del testador), si bien la ms aceptable sea la que ve en el albacea un representante del testador en todas sus relaciones jurdicas o en las formales si existe heredero, que es el representante material, representacin que tiene su origen en un
negocio jurdico unilateral, no en un propio mandato, a la que
se reconocen efectos precisamente cuando ya se ha extinguido la personalidad del causante por su muerte, anlogamente
a la hiptesis de representacin del nasciturus reconocida por
la ley, en la cual, segn nuestro Cdigo, tampoco existe personalidad, esta controversia necesariamente ha tenido que
trascender a la doctrina legal, que no ha seguido en la apreciacin del problema una orientacin invariable, habiendo
sostenido esta Sala con alguna reiteracin que los albaceas
son verdaderos mandatarios del testador, y no de los herederos, sindoles por tanto aplicables los preceptos del Cdigo'
Civil relativos al mandato, y en otras ocasiones haciendo salvedad a esta doctrina, ha declarado que el albaceazgo es un
mandato de naturaleza especial, y por tanto no puede aplicrsele los artculos que regulan el mandato propiamente tal, ni
cabe establecer para ese cargo las relaciones que existen entre
mandante y mandatario, habiendo cerrado el ciclo evolutivo
530
ANTONIO BOGGIANO
la sentencia del 2/III/1935, al afirmar que la tesis de que el albacea sea mandatario del testador no es rigurosamente exacta
y est hoy abandonada o muy atenuada por la doctrina cientfica y por la misma jurisprudencia" (sentencia del
18/XII/1958, tomada de Bonet Ramn, ob. cit., pg. 690, pero
registrada tambin en R. Aranzadi, nQ 4200).
El albacea universal est autorizado para ejecutar totalmente el testamento. El particular es nombrado sin otorgamiento
de facultades; tiene slo las legales (art. 894, Cd. Civ. esp.).
A mrito de esta calificacin, las facultades y obligaciones de
ambos albaceas instituidos estn regidas por el derecho sucesorio espaol.
f) Reglamentacin del albaceazgo ejercido
en la Argentina
Dado que el testador no ha establecido claramente la solidaridad de los albaceas nombrados, limitndose a su designacin, se los ha de entender nombrados mancomunadamente
(art. 897, Cd. Civ. esp.).
Segn el derecho espaol reglamentador, en nuestro caso,
los albaceas debern dar cuenta de su encargo al juez, por ausencia de herederos. Una disposicin del testador que sea
contraria a esta obligacin de rendir cuentas es nula (art. 907,
Cd. Civ. esp.).
La cuarta parte del legado conferida al albacea tambin tiene carcter de alcuota, y ha de ser calificada, adems, como
remuneratoria (art. 908, ap. 2, Cd. Civ. esp.). Esto origina otra
consecuencia jurdica importante. En caso de no haber bienes
de la herencia para cubrir todos los legados, el legado remuneratorio ocupa un rango prioritario en el pago con relacin
a los dems legados (art. 887, Cd. Civ. esp.).
SUCESIONES
531

a) El testamento como ttulo abstracto
El testamento otorgado en Vigo, Espaa, resultara formalmente vlido en el D.I.Pr. argentino judicial-concreto si fuese
hecho en las formas ordenadas por el derecho del lugar de residencia; al parecer, por el derecho foral gallego (pero ste carece de normas pertinentes), o por el derecho de su nacin
derecho espaol, o por las formas legales argentinas, segn aplicacin de la norma indirecta abstracta del art. 3638.
Sin duda, el testamento otorgado por acto pblico en forma
abierta, ante notario autorizante territorialmente competente
(arts. 694 y conc, Cd. Civ. esp.) segn el derecho sucesorio
comn espaol (nacionalidad del otorgante presupuesta), el
cual coincide con su derecho domiciliario por ser aqul supletorio del foral gallego en la materia, es vlido.
El testamento no individualiza, en el caso del juzgado, bienes muebles ni inmuebles ciertos, operando tan slo una
transmisin abstracta de partes alcuotas. Por l no se constituye ningn derecho real sobre cosa determinada alguna, sino
participaciones abstractas de una eventual fraccin lquida.
Por esta razn, no corresponde ordenar en la Argentina la protocolizacin de un testamento que ha sido otorgado en Espaa en forma vlida.
b) La particin como ttulo concreto
La particin es, en cambio, determinativa o especificativa
de derechos. La particin oprala modificacin de un derecho impreciso en otro que se individualiza y concreta sobre
bienes ciertos. En el caso, slo por la particin aparecen titularidades reales concretas sobre cosas ciertas.
La calificacin y las consecuencias jurdicas de la particin
hereditaria tambin estn regidas por el derecho sucesorio espaol. Las cuestiones procesales de la particin se rigen por
el iusfori. Son cuestiones procesales de la particin: el nombramiento de partidor, plazos de presentacin de la particin
'
532
ANTONIO BOGGIANO
(cuenta particionaria), desempeo del cargo, su notificacin y

plazos para su impugnacin; pero la resolucin de !a impugnacin del contenido de la particin ser juzgada por el ius
causae. En nuestro derecho procesal sucesorio, el partidor deber tener ttulo de abogado. Y en casos jusprivatistas con elementos extranjeros, sera loable el nombramiento de abogados con especial versacin en D.I.Pr.
Salvo convenio privado de particin presentado en instrumento privado al juez de la sucesin, las particiones extrajudiciales de herencia sern formalizadas en escritura pblica
(art. 1184, Cd. Civ. arg., reformado por ley 17.711).
C) CRTICA DE LA SENTENCIA
1. Derecho aplicable a la validez substancial

del testamento
a) Calificacin de la sucesin
La sentencia (consid. 49 del voto a la I a cuestin del juez Dr.
Plner) califica la sucesin al patrimonio determinando el "patrimonio" por el concepto jurdico argentino (fon) de la norma
del art. 2312 del Cdigo Civil argentino. Comparmoslo crticamente con lo expuesto.
b) Reglamentacin de la sucesin
La sentencia escoge correctamente, siguiendo el D.I.Pr. legislativo-abstracto y doctrinal y los precedentes de ese mismo tribunal, la norma indirecta aplicable a la sucesin mortis causa: el art.
3283 del Cdigo-Civil argentino. sta deba conducir a la aplicacin del uso jurdico espaol. Pero el mismo considerando se
aparta de esta remisin y aplica llanamente derecho argentino
sucesorio, calificando de legataria de Sienes ciertos a la Asociacin del Patronato de la Infancia sobre la base del art. 3718 del
Cdigo Civil argentino. En cambio, segn nuestra subsuncin
propuesta llegamos a la "aplicacin" del art. 891 del Cdigo Civil espaol, calificndola de legataria de parte alcuota.
SUCESIONES
533
La sentencia (consid. 5Q) aplica al albaceazgo de la sucesin

espaola, a cumplir en la argentina, derecho sucesorio argentino. El albacea de la sucesin personal espaola no es el ejecutor fiduciario de la liquidacin mortis causa anglosajona de
bienes. Debe regirse por la ley de la sucesin.
La calificacin del legado como de bienes ciertos conduce
a la sentencia a considerar el testamento otorgado ante notario
en Espaa como ttulo traslativo de un derecho real sobre inmuebles radicados en la Argentina (consid. 6 a ). De este supuesto se seguira correctamente la consecuencia jurdica de
protocolizacin (arts. 10 y 1211, ambos del Cd. Civ. arg.).
Pero el derecho espaol aplicable al testamento y particin
considera a sta como ttulo individualizador de derechos reales sobre cosas. A la forma de la particin s hay que aplicarle
derecho argentino, en cuanto adjudique dominio de inmuebles sitos en la Argentina. Y la cuenta particionaria deber, entonces, ajustarse a la forma de la Repblica, porque adems
ser muy probablemente presentada ante el juez argentino en
Baha Blanca.
IV
NUEVAS PERSPECTIVAS
EN EL DERECHO SUCESORIO INTERNACIONAL
MS ALL DE LA UNIDAD O PLURALIDAD
MEDIANTE EL REENVO
A ) EL CASO "PABLO EINAR KLAUSEN ANDERSEN"
Soren Henning Molgaard, por sus nietas Lisbeth y Brigitte

Klausen Andersen, otorg mandato al doctor Toms Fuentes
Bentez para promover el juicio sucesorio de los padres de
aqullas, Pablo Einar Klausen Andersen, fallecido en Aarhus,
534
ANTONIO BOGGIANO
Dinamarca, y'Lilian Molgaard de Andersen, fallecida en Copenhague. El apoderado se present ante los tribunales de
Mar del Plata y solicit que se declarase abierto el juicio sucesorio de los causantes domiciliados en Dinamarca al tiempo
de fallecer, dejando como nicos bienes relictos ciertos inmuebles en la ciudad de Necochea. El juzgado de primera instancia se declar incompetente para entender en la causa sucesoria, en razn de que los domicilios postumos de los
causantes s hallaban en Dinamarca, pas tambin del domicilio de los herederos. La Cmara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirm la decisin de primera instancia. La Suprema Corte de la
provincia.de Buenos Aires revoc, por la sentencia que estudiamos, el pronunciamiento apelado, declarando competente
al tribunal argentino de Mar del Plata para entender en el juicio sucesorio. Bien se advierte la ndole binacional, argentinodanesa, del caso sucesorio, y el problema principal planteado,
esto es, la jurisdiccin internacional del juez argentino del lugar de radicacin de inmuebles para conocer en el caso. Sin
embargo, por la vinculacin que hicieron los jueces de la causa entre aquel problema jurisdiccional y otro, relativo al derecho aplicable a la herencia internacional, no podremos dejar
de estudiar ambos, cualquiera que sea el acierto o error alcanzado al vincular aquellas cuestiones distintas. Adelantemos
desde ya que aun siendo diferentes tales cuestiones, las relaciones que las unen y distinguen conciernen a la existencia y
razn de ser mismas del D.I.Pr., por lo que no cabe desconsiderar aquellas relaciones.
Tambin es fcil advertir que al caso debe resolvrselo segn las normas de jurisdiccin internacional argentinas y de
D.I.Pr. argentino. No obstante, de entrada surge una preocupacin razonable: nada tendr que ver el derecho dans con
el caso binacional? Sin duda, un estudio profundizado del
caso contara con fuentes de conocimiento comparativas,
aunque slo sea para contemplar desde las dos perspectivas
nacionales las posibles soluciones del conflicto. Empero, hemos de confesar directamente que un estudio comparativo
SUCESIONES
535
adecuado nos obliga en esta hiptesis a una labor extraordinaria. Si ya nos exige cierto esfuerzo investigar el derecho espaol, francs o alemn, cunto ms acercarnos siquiera al
derecho dans!
De todos modos, veamos, lo ms de cerca posible para m,
algunas fuentes de conocimiento del derecho dans. La ya citada obra de Sim Santonja, contiene dos captulos relativos
al derecho material sucesorio dans y noruego (pgs.
461/479). Para normas de conflicto danesas se puede recurrir
al libro de Alian Philip, Dansk International privatog procesret, Copenhague, 1971, ya la obra deMakarov, Quellendesinternationalen Privatrecht, Berlin-Tubinga, 1953, t. I, "12. Dnemark", y la bibliografa citada. En francs, M. Synnestvedt,
Le droit internationalpriv de la Scandinavie, Paris, 1904.
Adems, Holger Federspiel, Den internationale Privatret i
Dammark, Copenhague, 1909; Ernst Rabel, The conflict of
laws.A comparative study, vol. IV, 1958, pg. 257. Ver Revue
de Droit International Priv (Parras), 1910, pg. 508.
B ) JURISDICCIN INTERNACIONAL ARGENTINA EN JUICIOS
SUCESORIOS
1. Normas especficas de jurisdiccin internacional

Al caso en examen no se lo resuelve en el mbito de aplicacin espacial de los tratados de Montevideo, sencillamente
porque Dinamarca no es parte en ellos. Hemos de recurrir al
Cdigo Civil argentino. Su art. 3284 podra ser interpretado literalmente como si fuese slo una norma de competencia territorial interna. Pero por su ubicacin sistemtica en el cdigo
junto a las normas indirectas de los arts. 3283 y 3286, por la
misma nota al art. 3284 y por la inconstitucionalidad de esta
norma, que invadira las competencias provinciales si se la entendiese como disposicin procesal de competencia interna
(ver Goldschmidt, Derecho internacional privado. Basado en
la teora trialista del mundo jurdico, Depalma, 4a ed., 1982,
pg. 381, n e 310), es razonable concluir que se trata de una
536
ANTONIO BOGGIANO
norma de jurisdiccin internacional. Ahora bien: la jurisdiccin internacional del juez del ltimo domicilio del causante
no puede concebirse como exclusiva y excluyente de toda
otra. Por consiguiente, resta an saber qu contactos pueden
determinar otras jurisdicciones concurrentes con la del juez
del ltimo domicilio del causante. ;
No parece dudoso que tienen gran fuerza localizadora de
la jurisdiccin los lugares en los cuales se asientan bienes. Se
puede fundar esta jurisdiccin con base patrimonial en el art.
16, ley 14.394. Tal "foro de patrimonio" y su fundamento normativo slo podra alcanzrselos por aplicacin analgica de
la norma recin citada a las causas sucesorias, ya que especficamente se la dict para determinar la jurisdiccin, y de
modo subsidiario, en causas de ausencia con presuncin de
fallecimiento. Ante la carencia de normas que indiquen especficamente diversos foros concurrentes en la esfera internacional para juicios sucesorios, creo ms ajustado el procedimiento analgico que integra el vaco con las normas de
jurisdiccin internacional relativas a procesos sucesorios
de los tratados de Montevideo (art. 66 del Tratado de Derecho
Civil Internacional de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940). Dichas normas abren tantos foros sucesorios cuantos lugares de
.radicacin de bienes hereditarios existan. Y, adems, son d
mayor proximidad analgica con la materia lacunosa (causas
sucesorias internacionales). (Sobre proximidad analgica, ver
nuestro estudio "Jurisdiccin internacional y competencia interna", en/.A, 11-1971-195 y sigs.).
2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas * de normas de derecho internacional privado
Las normas de conflicto o indirectas de D.I.Pr. indican el
derecho aplicable al caso. Ante carencias de normas de jurisdiccin internacional, se ha recurrido a deducir estas normas
de jurisdiccin de aquellas normas de conflicto. As, si una
controversia est regida por el derecho material de un pas, los
jueces de ese pas tienen jurisdiccin internacional para cono-
SUCESIONES
537
cer en la causa. Al revs, de la circunstancia de que un juez nacional resulte dotado de jurisdiccin internacional en un caso
no se sigue, necesariamente, la consecuencia de que aplicar
al caso el derecho material del pas al que dicho juez pertenece (sobre este delicado problema, cfr. nuestro estudio citado,
"Jurisdiccin internacional y competencia interna", lug. cit.).
Por ende, cuadra investigar qu derecho material (civil) resulta aplicable a la sucesin de los causantes daneses iniciada
en Mar del Plata segn nuestro D.I.Pr. As, ingresamos nuevamente en el campo de batalla que se ha dado en llamar una
"guerra de trincheras" (cfr. Werner Goldschmidt, "Guerra de
trincheras. Unidad o pluralidad en el derecho sucesorio internacional", en E.b., 58-541, y el texto de la sentencia de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires que alude a anteriores frases de Goldschmidt). Hemos recurrido al smil de
"antinomia" para referirnos a la vexata quaestio de la unidad
o pluralidad sucesoria (ver nuestro estudio "Calificacin de la
herencia en el D.I.Pr. Ms all de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria", en/.A, 12-1971-592 y sigs.). Hay que destinar todos los esfuerzos para superar dicha "antinomia", firmando la paz en la "guerra de trincheras". A ese fin tienden
las propuestas del presente estudio. Qu derecho rige la herencia en el D.I.Pr. argentino?
C ) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIN INTERNACIONAL
1. Calificacin del concepto jurdico de "sucesin"

segn el derecho material, sucesorio
Parece muy claro que antes de aplicar nuestras normas de
conflicto relativas a las sucesiones (arts. 3283 y 3612, Cd.
Civ.), hemos de cercioramos de que la "cuestin jurdica a resolver" sea una cuestin sucesoria, y no de otra naturaleza. He
aqu, en su misma raz funcional, el problema de la calificacin del caso en D.I.Pr. Cmo hemos de saber si un caso multinacional planteado ante un juez argentino es un "caso" de
sucesiones o del rgimen patrimonial del matrimonio, o de
538
ANTONIO BOGGIANO
donacin mortis causa, o de contrato de herencia, o sencillamente de transmisin individual de un derecho real o personal? Antes de poder aplicar el art. 3283 del Cdigo Civil, v.gr.,
se necesita saber si el caso planteado responde a la descripcin del tipo legal o antecedente de esa norma de conflicto.
El "derecho a la sucesin del patrimonio del difunto" debe ser
definido (calificado) precisamente, a fin de subsumir una pretensin cuyo fundamento normativo, se basa en aquel tipo legal.
Comencemos por sealar que la norma del art. 3283 del
Cdigo Civil, es de D.I.Pr. Est destinada a funcionar en casos
sucesorios multinacionales, o sea, en casos con conexiones
nacionales mltiples. Es posible que deba aplicrsela a sucesiones definidas jurdicamente por otros derechos civiles vinculados al caso de modo distinto al que el derecho civil argentino las califica. Reparemos en que el art. 3283 integra el
primer ttulo de la seccin primera del libro cuarto del Cdigo
Civil. Esa seccin primera trata de "la transmisin de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondan". Y
el art. 3283 se refiere al "derecho de sucesin al patrimonio del
difunto". Analticamente, se observa claramente una causa de
transmisin de derechos-, la muerte de una persona fsica. Heios alcanzado afortunadamente un punto firme. La muerte
natural (biolgica) de una persona fsica es un concepto jurdico descriptivo, y no puramente normativo. Ahora bien: si no
queremos llevar las sutilezas hasta lmites intolerables de bizantinismo, debemos reconocer la uniformidad jurdica del
concepto biolgico de la muerte en el derecho civil comparado. J3e"modo que siempre que se trate de una sucesin jurdica monis causa, hemos de recurrir a los arts. 3283 o 3612 del
Cdigo Civil. He aqu una calificacin amplia de sucesin, especial para funcionar en el D.I.Pr., autnoma, que concibe
aquella "sucesin" como una relacin jurdica relativamente
indeterminada, esto es, slo determinada por la causa (muerte
de una persona fsica) e indeterminada por lo que se relaciona
con el objeto de la transmisin sucesoria. Examinemos ahora
esta indeterminacin.
SUCESIONES
539
El art. 3283 del Cdigo Civil, define el objeto de la transmisin sucesoria como "el patrimonio del difunto". Tambin
aqu hay que buscar una interpretacin de la norma adecuada
a su funcionamiento internacional. Por ello no es posible entenderla en sentido restringido al concepto jurdico civil argentino de patrimonio y definirlo como el conjunto de derechos activos y pasivos del difunto (art. 3279, Cd. Civ.). Tal
calificacin, por la lex civilisfori argentina, excluira del concepto jurdico sucesorio otras transmisiones mortis causa, no
universales sino singulares, como efectivamente se transmite
los derechos por causa de muerte en el sistema jurdico anglosajn (ver nuestro trabajo Calificacin de la herencia en el derecho internacional privado, lug. cit.). Aquella interpretacin
ha de ser lo suficientemente extensiva para hacer que el tipo
legal del art. 3283 del Cdigo Civil, capte una relacin jurdica
indeterminada de transmisin de derechos por causa de
muerte. Esa relacin jurdica indeterminada es una definicin
genrica nacida por virtud jurdica de la propia norma indirecta de D.I.Pr. en cuestin (art. 3283, Cd. Civ.). He aqu una calificacin construida especialmente para la funcin del D.I.Pr.
sobre la base de un estudio comparativo de los derechos civiles que contienen ambos conceptos jurdicos de transmisin
sucesoria: universal y singular.
Ahora bien-, es el derecho del ltimo domicilio del causante
(ius causae) el que debe calificar si la sucesin mortis causa
es universal o singular. El derecho que reglamenta la herencia, segn nuestro D.I.Pr., tambin determina si la sucesin es
universal o singular.
Sin embargo, cabe en este punto una distincin de importancia decisiva. Hemos dicho que el derecho aplicable a la herencia, segn nuestro art. 3283 del Cdigo Civil, califica la sucesin como universal o singular. Pero, qu parte del
derecho aplicable debe proporcionar la definicin: el derecho
civil sucesorio del ltimo domicilio del causante, o el D.I.Pr.
del pas en que el causante falleci con domicilio postumo?
Examinemos el resultado a que se podra llegar calificando
la herencia directamente segn el ius civilis causae, esto es, el
540
ANTONIO BOGGIANO
derecho civil del lugar en el cual se domiciliaba el causante al

morir. Si ese derecho civil concibiese la herencia como transmisin universal, podramos aplicarlo directamente a nuestro
caso sucesorio internacional. Mas si aquel derecho civil estructurase la sucesin por muerte como una pluralidad de
transmisiones singulares, deberamos aplicar nuestras normas
de D.I.Pr. relativas a la transmisin singular de cada especie
de derechos, reales o personales. Por consiguiente, los inmuebles seran transmitidos segn la ley del lugar de su situacin
(art. 10, Cd. Civ.); los muebles, segn las normas del art. 11
del Cdigo Civil; las obligaciones contractuales, segn el derecho que gobierne individualmente cada contrato (arts. 1205
a 1214, Cd. Civ.); las obligaciones legales, las propiedades
inmateriales, segn su derecho propio, y as de seguido. En
suma: se llegara a la dispersin de las transmisiones.
Sin embargo, esta dispora de la herencia internacional origina toda clase de incongruencias e injusticias.
2. Calificacin de la herencia segn el derecho
internacional privado del ltimo domicilio
del causante
La primera tarea, a fin de prevenir esa explosin atmica de
la herencia, radica en la bsqueda de un concepto jurdico autnomo, propio del D.I.Pr. y no deducido del derecho civil
aplicable, de la sucesin por muerte. Tal concepto permitira
cortar el cordn umbilical que une la calificacin internacional de la herencia a sus definiciones materiales sucesorias civiles; en una palabra, suprimir el mtodo calificatorio: sucesin mortis causa genrica (calificacin autnoma), sucesin
universal o singular (calificacin ius causa), y suplantarlo
por el mtodo autnomo puro (total). Segn ste, deberamos
partir de nuestro concepto indeterminado de herencia y, aplicando el art. 3283, examinar qu concepto de herencia internacional tiene el D.I.Pr. del ltimo domicilio del causante, y
no qu concepto de herencia tiene el derecho civil de tal pos-
SUCESIONES
541
trer domicilio. Creo que aqu se abren nuevos horizontes de

nuestro clebre problema.
Empero, hay que responder desde ahora la objecin que
seguramente nos har el escepticismo: cuentan los sistemas
de D.I.Pr. con conceptos propios de herencia internacional?
Segn mi parecer, que ser sustentado en la siguiente investigacin comparativa, es dable hallar en los distintos sistemas
conflictuales una imagen tpica de herencia internacional en.
cuanto a la sumisin del objeto transmitido a un derecho o a
varios derechos aplicables. No se trata ahora de saber si el objeto transmitido es una pluralidad de derechos aislados o una
universalidad jurdica. Se trata de saber si esa transmisin est
regida por un derecho en cuanto a todos o algunos bienes,
formando una universalidad determinada por un solo derecho aplicable, o por varios derechos en cuanto a otros bienes
que no forman conjuntos y que son regidos por un derecho
distinto para cada bien. Esta tesis se esclarece con el anunciado anlisis comparativo que ya emprendemos.
3. Sistemas en el derecho internacional privado
comparado
En el D.I.Pr. comparado se puede distinguir algunos sistemas conflictuales que reglamentan la herencia sometindola
ntegramente a un solo derecho. As, algunos sistemas la someten al derecho personal del difunto. A su vez, de entre
ellos, unos la gobiernan por el derecho domiciliario del causante. Por ejemplo, siguen dicha sumisin la Argentina (segn
las normas de los arts. 3283 y 3612, Cd. Civ., y su interpretacin doctrinal prevaleciente), Brasil (art. 10 de la ley de introduccin al Cd. Civ. de 1942), precisamente tambin Dinamarca (ver una aplicacin concreta en la sentencia de la Corte
de Apelaciones de La Haya del 23/11/1942, en Weekbladvan
hetRecht, Holanda, 1947, n s 327), Guatemala (art. 823, Cd.
Civ.), Nicaragua (art. 939, Cd. Civ.), Noruega (ver literatura
escandinava y otra precitada), Paraguay, Quebec (art. 7a, Cd.
Civ.), El Salvador (art. 956, Cd. Civ.). En cambio, otros la ri-
542
ANTONIO BOGGIANO
gen por el derecho nacional del causante. As, v.gr., Albania

(art. 7Q, ley de introduccin Cd. Civ.), Checoslovaquia (cfr.
Bystricky, "Les traits gnraux de la codification tchcoslovaque en droit international priv", Recueil des Cours, t. 123
(1968), pgs. 409 y sigs., esp. 482/3), China (arts. 20 y 21 de
la Ley de Derecho Internacional Privado, 1918), Cuba (art. 10
Cd. Civ.), Egipto (art. 17, Cd. Civ., 1948), Grecia (art. 28,
Cd. Civ., 1945), Holanda (jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de La Haya, en Weekhlad van het Recht, 1942, pg.
237; 1942, n9 202; cfr. de Winter, en la misma, 1948, pg. 405),
Italia (art. 23, disp. prel. Cd. Civ.), Japn (art. 25, Ley de Derecho Internacional Privado), Per (art. 8e, Cd. Civ.), Polonia
(art. 28, Ley de Derecho Internacional Privado), Portugal (art.
62, Cd. Civ. de 1966), Espaa (art. 10, ap. 2, Cd. Civ.), Suecia
(arts. 1Q y 2Q de la ley del 5/III/1957, "excepto con los pases
escandinavos"), Vaticano (art. 8e, Cd. Civ. italiano de 1865).
Desde otra perspectiva totalmente opuesta a la anterior,
ciertos sistemas someten la herencia a tantos derechos aplicables cuantos bienes relictos haya dejado el causante en distintos pases. Dicho con mayor rigor conceptual: se hace la sumisin a tantos derechos aplicables cuantos rijan en los
distintos lugares de situacin de los bienes relictos. Es posible
que en un pas coexistan varios derechos aplicables; en estos
casos, la remisin se hace al derecho vigente en el punto de
radicacin de los diferentes bienes. Este territorialismo fraccionador tan absoluto slo parece regir con seguridad el estado de Mississippi y en los Tratados de Montevideo de 1889
y 1940. Sin embargo, al parecer, en Mjico (art.,14, Cd. Civ.),
Panam (art. 631, Cd. Civ.), Uruguay (art. 2400, Cd. Civ.),
Venezuela (art. 10, Cd. Civ.), aunque el territorialismo se impone a los bienes sitos en esos pases, esta regla suele extenderse a los bienes radicados en el extranjero. Se advierte tambin que pases cuyos derechos civiles califican la herencia
como transmisin universal, internacionalmente la destrozan
sometindola a una pluralidad de derechos dispersos.
Por ltimo, examinemos la importante concepcin fraccionadora de las sucesiones internacionales que reina, sobre
SUCESIONES
543
todo, en los pases anglosajones. Este fraccionamiento de la

herencia internacional nada tiene que ver con la concepcin
germnica de transmisin singular hereditaria. Ha nacido ms
bien por razones histricas, consolidadas en firmes tradiciones jurisprudenciales. Se puede caracterizar aquella concepcin como una transmisin hereditaria de "patrimonios separados" en casos internacionales. Se trata de una concepcin
que funciona para el D.I.Pr. sucesorio de aquellos pases, y no
para su derecho sucesorio interno. Esa calificacin de "patrimonios separados" se apoya en una distincin clsica en el
derecho romano-germnico, segn la cual las cosas son clasificadas en muebles e inmuebles. En el D..Pr. ingls, y a fin
de alcanzar una base comn para la discusin de casos con
elementos extranjeros, se adopt ese distingo, extrao al common law (ver, acerca de esto, la aguda observacin de Goldschrnidt, en su Sistema y filosofa del derecho internacional privado, Buenos Aires, 1962, t. I, pg. 268; ms detalladamente,
en Cheshire, Prvate international law, Londres, 9a ed., por P.
M. North, 1974, pgs. 487 y sigs.). Tal distincin puede ser
considerada como una calificacin autnoma del D.I.Pr. ingls frente a las calificaciones analgicas del derecho civil ingls (common lata) en las propiedades realty andpersonalty.
Segn la calificacin de mueble o inmueble que la propiedad reciba, se separa una de la otra. A su vez, los muebles integran un "patrimonio separado" que se transmite "universalmente" segn el derecho personal del causante. Los
inmuebles se transmiten "singularmente" segn el derecho
del lugar de su situacin. Ahora bien: los muebles integran
una universalidad a los efectos internacionales de la transmisin sometida a un solo derecho. El sistema ingls de conflictos somete la sucesin por muerte de los muebles del causante al derecho de su ltimo domicilio (caso "O'Keefe", 1940,
Chancery Divisin, English Law Reports, 124). Tambin Australia (Australian Digest, 17, 404 y sigs.), Canad (caso "Stuart
c. Prentiss", 1861, en Upper Canad, Queen'sBench Reports,
20, 513), Louisiana (caso "Lewis' State", 1880, LouisianaAnnual Reports, 385), Estados Unidos (Mr. Justice Holmes, en
544
ANTONIO BOGGIANO
"Bullen c. Wisconsin", 1916, United States Reports, 240, pgs.

625, 632), Blgica y Francia (cfr. Batiffol-Lagarde, Droit International priv, II, 1971, pgs. 301 y sigs.).
Otros sistemas someten el "patrimonio separado" de muebles al derecho nacional del causante. Asv.gr., Austria (Verlassenschaftpatent, 22 y 23), Bolivia (arts. 463 y 464, Cd.
Civ.), Irn (arts. 7S y 8e, Cd. Civ.), Turqua (ley sobre derechos y obligaciones de los extranjeros en el Imperio Otomano, de 1915, art. 4Q).
Estamos en condiciones de construir una sntesis comparativa en la que aparezcan las estructuras tpicas de la herencia
segn los distintos sistemas de D.I.Pr.
Con esta perspectiva, se pueden distinguir las siguientes estructuras o concepciones autnomas de las sucesiones por
muerte:
a) una sucesin multinacional universal pura: se concibe
la herencia como universalidad internacional sometida a un
solo derecho derecho ste que puede, a su turno, ser individualizado como el derecho domiciliario o nacional del causante;
b) una sucesin multinacional singular pura: en esta estructura, la herencia internacional se concibe como una pluralidad sometida a tantos derechos cuantos haya vigentes en
cada lugar de radicacin de bienes;
c) una sucesin multinacional mixta;
d) una sucesin multinacional universal mobiliaria, separada de una pluralidad de derechos aplicables a las transmisiones inmobiliarias singulares y aquella universalidad, dominada por la ley domiciliara o nacional del causante.
Es fcil observar que al tener en cuenta una calificacin autnoma de la sucesin internacional construida especialmente en un D.I.Pr. extranjero (v.gr., sucesin de un patrimonio
mobiliario separado de la sucesin singular inmobiliaria del
D.I.Pr. anglosajn), el problema de las calificaciones se identifica, en su segundo aspecto funcional, con el problema del
reenva. En efecto: partiendo de una calificacin amplia, indeterminada, de herencia en el derecho internacional privado
SUCESIONES
545
argentino, hay que buscar su determinacin en las concepciones de la herencia internacional que presente el D.I.Pr. del ltimo domicilio del causante (arts. 3283 y 3612). Ahora bien:
esta determinacin se logra por medio del reenvo, no mediante la especificacin del concepto de herencia suministrado por los diversos derechos civiles internos, cuyas posibilidades de dispersin son graves en sistemas singularistas, y
cuyas posibilidades de efectividad son lricas en sistemas universales, que luego deben enfrentarse con conceptos fraccionados de la herencia en el mismo D.I.Pr. de los pases con los
cuales el caso se vincula.
4. El reenvo en el derecho internacional privado
sucesorio
Si "la finalidad del D.I.Pr. consiste en salvar la unidad de las
relaciones jusprivatistas del peligro de su fraccionamiento a
causa de la divisin de la tierra en diversos pases soberanos"
(Goldschmidt), la metodologa del reenvo persigue la mayor
armona posible de las decisiones nacionales internas en causas internacionales, con lo cual se camina hacia la armonizacin espontnea de los sistemas de D.I.Pr. judiciales. Resulta
evidente que si los jueces nacionales persiguen armonizar sus
decisiones con las de otros jueces extranjeros por medio del
reenvo, se prepara, por esa va inorgnica y espontnea, una
base para la unificacin del D.I.Pr. judicial de los pases cuyos
jueces aplican el reenvo o dejan de aplicarlo en consideracin a la mejor armona de las decisiones. En otro orden de
ideas, el reenvo asegura el autntico respeto al derecho-extranjero declarado aplicable por nuestro D.I.Pr., pues lo capta en
su integridad: como D.I.Pr. y privado extranjero, sin adjuntar al
derecho privado extranjero las muletas del D.I.Pr. propio.
Frtiles pueden ser los resultados a alcanzar en el D.I.Pr.
sucesorio acudiendo al reenvo con miras a la mayor efectividad de las decisiones judiciales. Como es sabido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido desde antiguo
que no les compete a los jueces argentinos "hacer declarado-
546
ANTONIO BOGGIANO
nes generales o abstractas" {Fallos, 2:254, y muchos otros hasta el presente).

Veamos ahora algunos supuestos en los que se llegara a decisiones parcial o totalmente abstractas si en causas sucesorias internacionales no se tuviese en cuenta el D.I.Pr. extranjero.
Imaginemos los siguientes casos:
a) Un argentino domiciliado en Italia muere dejando inmuebles en Roma y en Buenos Aires. Segn el juez italiano,
que aplicara el derecho argentino, X hereda los inmuebles sitos en la Argentina y en Italia. Segn el juez argentino, que
aplicara derecho italiano, Fhereda todos los inmuebles. Qu
perspectivas de efectividad pueden tener ambas sentencias
argentina e italiana con relacin a los inmuebles radicados en
Italia y la Argentina, respectivamente?
Recurramos al reenvo. El juez argentino aplicara D.I.Pr.
italiano, que reenva al derecho argentino (nacionalidad argentina del causante). El juez italiano no acepta el reenvo del
D.I.Pr. argentino al D.I.Pr. italiano. El juez argentino podra
aplicar el derecho civil argentino y adjudicar toda la herencia
a X, quien, supongamos, se domicilia en Italia. Se llegara a la
aplicacin del derecho argentino pero en perjuicio de los intereses de Y, a quien suponemos domiciliado en la Argentina.
'He aqu cmo la aplicacin del derecho sucesorio argentino
podra perjudicar los intereses de un domiciliado en el pas. El
resultado es armonioso, pero quedan graves dudas sobre la
justicia substancial de tal armona.
b) Un argentino domiciliado en Austria muere dejando inmuebles en la Argentina y Austria y muebles en Suiza. El
D.I.Pr. austraco aplica a los inmuebles el derecho de su situacin, y a los muebles, el derecho argentino. El D.I.Pr. argentino debe aceptar el reenvo aplieando derecho sucesorio argentino a los inmuebles sitos en la Argentina y a los muebles
sitos en Suiza, dejando los inmuebles austracos al derecho
austraco.
c) Una persona domiciliada en Londres muere dejando
campos en la Argentina y acciones depositadas en Suiza y en
la Argentina. El D.I.Pr. ingls reenva al derecho argentino la
SUCESIONES
547
transmisin de los campos. El D.I.Pr. argentino debera aceptar el reenvo. El D.I.Pr. ingls admite la referencia del D.I.Pr.
argentino para regir los muebles sitos en la Argentina y Suiza
(derecho ingls).
d) Un ingls domiciliado en Alemania deja inmuebles en la
Argentina y en Alemania, y acciones en Londres. El D.I.Pr. argentino remite al derecho alemn; el D.I.Pr. alemn reenva al
D.I.Pr. ingls, que somete los inmuebles a la ley de su situacin, y las acciones inglesas, al derecho alemn, que a su vez
reenviara al derecho ingls, y ste aceptara el reenvo. El
D.I.Pr. argentino debera admitir el reenvo en los muebles y
en los inmuebles.
D ) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIN DANESA
DE INMUEBLES ARGENTINOS
Tanto el derecho material sucesorio dans como el D.I.Pr.

dans conciben la sucesin por muerte como una universalidad (en cuanto al derecho sucesorio, ver Arminjon, Nolde y
Wolff, Traite de droit compar, t. II, 1950, n s 659, pg. 483; en
cuanto al D.I.Pr. dans, ver supra, A). El D.I.Pr. argentino concuerda con el D.I.Pr. dans, por cuanto ambos someten la sucesin por muerte al derecho del ltimo domicilio del causante. Esta armona conduce a la aplicacin del derecho dans
para regir la herencia de inmuebles argentinos, que por esta
razn calificamos de herencia danesa.
Ello sentado, cabe desterrar cualquier temor de que se pueda perjudicar intereses nacionales al aplicar el derecho dans
para "determinar quines heredarn los inmuebles, en qu
proporciones y dems aspectos jusprivatistas. Ambos herederos aparecen, tambin, domiciliados en el pas cuyo derecho
se aplica (Dinamarca) (art. 3286, Cd. Civ. arg.).
Adems, los intereses nacionales (morales, sociales, econmicos, administrativos) cuentan con adecuada proteccin en
normas de polica y en los principios de orden pblico internacional argentinos que limitan la aplicacin concreta del derecho extranjero (art. 14, inc. 2a, Cd. Civ.). Examinemos,
548
ANTONIO BOGGIANO
pues, las estructuras normativas de dichas protecciones, cuya

aplicacin perentoria hace que los arts. 3283, 3286 y 3612 del
Cdigo Civil, funcionen en orden a sus finalidades internacionales, respaldados siempre por aquellas protecciones y reservas.
Pero antes cabe puntualizar que no es posible desprender,
en este caso, la jurisdiccin internacional de los jueces argentinos de nuestras normas relativas al derecho aplicable a la herencia, pues stas remiten al derecho dans. Este derecho
debe respetar los siguientes lmites.
E ) EXCLUSIN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO POR NORMAS
DE POLICA
Cuando se trata de la sucesin monis causa de inmuebles

radicados en el pas, antes de averiguar qu derecho resulta
aplicable a la herencia segn nuestras normas de conflicto sucesorias (arts. 3283 y 3612, Cd. Civ.) se debe investigar la siguiente cuestin, que por razones metodolgicas tratamos
aqu, y no al principio de esta crtica. Existen en el derecho
argentino normas de aplicacin necesaria o inmediata, o de
polica, relativas a los inmuebles que se radican en el pas, vinculadas a la transmisin hereditaria eventualmente sujeta a un
derecho extranjero? Dichas normas imponen perentoriamente
la necesidad de ser aplicadas con exclusin total o parcial de
las normas de conflicto de D.I.Pr. argentinas. As, por ejemplo,
sera posible que determinadas tierras, sometidas a un rgimen
de organizacin agroeconmica especial, deban ser transmitidas
hereditariamente respetando ciertas normas perentorias. Trae. "."mos a colacin la ley 13-995, que facultaba al propietario para
designar, en caso de fallecimiento, a la persona a quien deba
adjudicrsele el predio para continuar la explotacin, la cual
deba reunir condiciones especiales. A falta de esa designacin, el cnyuge o herederos del propietario lo elegan por mayora de votos, y a falta de mayora lo designaba el Poder Ejecutivo. He aqu el llamado "mayorazgo rural" (art. 14).
Estas disposiciones no podran ser desechadas ni modificadas por un derecho extranjero eventualmente aplicable a la
SUCESIONES
549
herencia. Por ende, los aspectos reglados por dichas normas

de polica no pueden ser regidos por nuestras normas de conflicto, quedando stas desplazadas por la especialidad de
aqullas en cada caso.
En nuestro supuesto, parece muy improbable por la ubicacin de los inmuebles y los domicilios del causante y sus
eventuales herederos que normas tales estn en juego.
F) DERECHO DANS Y ORDEN PBLICO INTERNACIONAL
El mbito de las normas de polica es especial, de modo

que aun cuando se deba aplicar alguna norma de tal naturaleza, las normas de conflicto funcionan para indicar'el derecho aplicable no contenido en las normas de polica. De
modo que stas y aqullas pueden ser aplicadas acumulativamente, aunque siempre a aspectos distintos del caso. Se abre
as una nueva cuestin, que es la de adaptar las normas acumulativamente aplicables, contradictorias o desarmoniosas en
sus resultados.
De todos modos, el derecho dans eventualmente aplicable a la herencia binacional en anlisis debe conciliarse con el
"espritu del derecho sucesorio argentino" (art. 14, inc. 22,
Cd. Civ.) que se concreta en sus principios. stos no pueden
ser desconocidos por la solucin que el derecho dans brinde
a las diversas cuestiones sucesorias.
Los lmites impuestos al derecho dans tornan razonable
hacer funcionar en el caso el art. 3283; de otro modo se dejara
de aplicar una norma positiva especfica sobre sucesin por
muerte, sin que razones de superior ndole jurdica sustenten
aquella prescindencia.
G ) JURISDICCIN ARGENTINA SOBRE LA HERENCIA DANESA
Segn el estudio que antecede, no es posible deducir del

derecho aplicable a la sucesin danesa (derecho dans), la jurisdiccin internacional argentina para conocer en ella.
550
ANTONIO BOGGIANO
Hemos de recurrir a las normas especficas de jurisdiccin

internacional.
Por consiguiente, son de aplicacin analgica las normas
de los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de
1889 y de 1940 (arts. 66 y 63, respectivamente), que confieren
jurisdiccin a los jueces de los lugares donde estn situados los
bienes hereditarios y, en nuestro caso, a los jueces argentinos del
lugar en que se sitan los inmuebles denunciados.
Ser conducente plantear todava los distintos mbitos de
aplicacin de las normas de jurisdiccin internacional y de las
normas de competencia interna argentina. Analicemos dichos
mbitos en el problema del caso. Supongamos que hubiera
bienes situados en Crdoba, Mar del Plata y Buenos Aires. La
norma de jurisdiccin internacional slo indica que para los
bienes sitos en la Argentina entendern los jueces argentinos.
Pero no resuelve cul de los jueces argentinos es territorialmente competente (competencia interna) para entender en la sucesin. El art. 3284 no resulta de aplicacin al caso, por radicar el
ltimo domicilio del causante en el extranjero. En nuestro caso
tampoco media domicilio argentino de los herederos.
En tales condiciones, cuadra aplicar el art. 5S, inc. I a , ltima
parte, del Cdigo de Procedimientos, segn el cual, ante controversias sobre cosas inmuebles sitas en diferentes jurisdicciones, ser competente el juez de cualquiera de ellas, a eleccin
del actor, si no concurre en ninguna el domicilio del demandado. En suma: es competente el juez del lugar de la situacin de
cualquiera de los inmuebles relictos al que se pide la apertura
del juicio sucesorio. En nuestro caso, los herederos han promovido conjuntamente dicho juicio, en el que no parece haber otros inmuebles. En casos de varias iniciaciones, hay que
estar a la competencia del juez que haya prevenido en la causa, que normalmente ser la ms adelantada en el trmite.
SUCESIONES
551
H ) MS ALL DE LA ANTINOMIA UNIDAD-PLURALIDAD SUCESORIA
1. Calificaciones de la herencia en el derecho

internacional privado comparado
Partiendo del concepto general e indeterminado de transmisin de derechos por causa de muerte, corresponde examinar qu estructura confiere a la herencia internacional el
D.I.Pr. del ltimo domicilio del causante (arts. 3283 y 3612,
Cd. Civ. arg.). He aqu una calificacin apoyada en un D.I.Pr.
extranjero, que persigue en algunos casos mantener la unidad
de reglamentacin de ciertos bienes hereditarios. As, v.gr., en
el D.I.Pr. francs se transmite los muebles como universalidad
segn la ley del domicilio del causante. Es oportuno transcribir un pasaje decisivo de Batiffo-Lagarde (ob. cit., II, n e 637,
pg. 305): On veut appliquer la loi du domicile du dfunt "pour
assurer l'unit du rglement de la succession", au moins mobilire. C'est que la succession est envisage, non pas simplement comme une serie de transmissions de proprits particuliers, soumises la loi de leur situations respectives, mais
comme la transmission d'un patrimoine qui forme un tout et
doit done tre soumis aune loi unique. Pero no hay dudas de
que a cualquier D.I.Pr. extranjero se puede recurrir slo cuando se puede aplicar el art. 3283, esto es," cuando el ltimo domicilio del causante radic en el extranjero. Esta limitacin es
razonable, pues sera arbitrario tomar en cuenta una calificacin de la herencia de un D.I.Pr. extranjero si nuestra norma
de conflicto sucesoria no indicase tal derecho como aplicable.
S fallece una persona con ltmq^domiclo en la Argentina,
dejando inmuebles en Mjico yNueva York, es imposible llegar, por el art. 3283, a las calificaciones del D.I.Pr. mejicano y
neoyorquino, ya que el causante se domiciliaba en la Argentina. En resumidas cuentas: no es dable construir una calificacin autnoma universal de la herencia en el D.I.Pr. comparado, porque no existe uniformidad de calificaciones. Lo que
se puede hacer es partir de la calificacin indeterminada del
D.I.Pr. (sucesin por muerte) y luego tomar en cuenta la calificacin autnoma del o de los derechos de colisin extran-
552
ANTONIO BOGGIANO
jeros eventualrente llamados por nuestras normas indirectas

(arts. 3283 y 3612, Cd. Civ.). Podramos designar este procedimiento como una calificacin autnoma relativa de la herencia segn los sistemas de conflicto en cuestin conectados
por el D.I.Pr. argentino^ *
2. Reenvo en el derecho internacional privado
sucesorio argentino
Se debe tomar en consideracin la estructura de la herencia
internacional que contiene el D.I.Pr. del domicilio del causante
y, a su vez, las estructuras de los sistemas de conflictos extranjeros a los cuales el D.I.Pr. del domicilio del causante se remita.
3. El juez argentino debera considerar el derecho
internacional privado de los pases en que estuvieren
situados bienes relictos
En aras del principio de efectividad de las decisiones argentinas, siempre que una herencia tramitada en el pas versara sobre bieneg'situados en el extranjero, el juez argentino
debera tomar en cuenta lo dispuesto por el D.I.Pr. del lugar
de situacin de esos bienes. Si este D.I.Pr. extranjero les aplica
el derecho sucesorio del lugar de su situacin y desconoce
cualquier sentencia extranjera que no aplique la lex situs, el
juez argentino tiene que aplicar prudentemente el derecho de
la situacin de aquellos bienes con respecto a su transmisin
hereditaria, a fin de que pueda tener eficacia su decisin en tales sitios.
Aunque en el D.I.Pr. argentino naliay norma que directamente autorice a tomar en cuenta l D.I.Pr. de la situacin de
bienes relictos en el extranjero si el causante se domiciliaba en
la Repblica, indirectamente, el art. 470 autoriza a ms, porque permite tener en cuenta el derecho extranjero excluyeme
de la sucesin de bienes (muebles o inmuebles) extranjeros a
argentinos o domiciliados en la Argentina. Ahora bien: si el
juez argentino debe conceder en la Argentina el derecho de
retorsin en favor de argentinos o domiciliados en el pas,
SUCESIONES
553
slo puede hacerlo apreciando el derecho extranjero discriminatorio y excluyente del lugar en que estn los bienes forneos. Por consiguiente, con prescindencia del lugar del ltimo
domicilio del causante, el juez argentino puede tener en cuenta al D.I.Pr. de los pases en que haya bienes relictos, precisamente a fin de establecer si un derecho extranjero aplicable a
la transmisin sucesoria de esos bienes da lugar a la aplicacin del art. 3470 del Cdigo Civil argentino. La consideracin
de aquel derecho extranjero es un presupuesto lgico de aplicabilidad de nuestra norma de retorsin. Es claro que ante un
derecho extranjero no discriminatorio, nuestra norma es inaplicable. Pero tambin es evidente que su apicabilidad depende del conocimiento de aquellas "leyes o costumbres locales" (art. 3470, Cd. Civ.) que el juez argentino tendr que
apreciar, aunque slo sea como un hecho. Puede quedar todava la duda acerca de si la discriminacin extranjera pertenece al D.I.Pr. extranjero o al derecho sucesorio forneo. Pero
me parece prudente concluir que si es dable atender al derecho sucesorio extranjero en el cual se normativiza la discriminacin, tambin lo es considerar el D.I.Pr. del pas cuyo derecho sucesorio contiene la discriminacin (argumento a
maiore ad minus).
Si fallece una persona con ltimo domicilio en Buenos Aires,
dejando inmuebles en la Argentina y en Mjico y, adems, muebles en la Argentina e Inglaterra, segn nuestra tesis se debera
aplicar el art. 3283 del Cdigo Civil argentino. Pero con relacin
a los bienes sitos en Mjico hay que consultar el D.I.Pr. mejicano.
Los inmuebles mejicanos son transmitidos segn el derecho
sucesorio mejicano. En cuanto a los muebles ingleses, se los
rige, segn el D.I.Pr. ingls, por el derecho sucesorio argentino
del ltimo domicilio del causante. Por ende, se debera aplicar
a toda la herencia el derecho sucesorio argentino, salvo en lo
que respecta a los inmuebles sitos en Mjico.
Si fallece un argentino con ltimo domicilio en la Argentina, dejando muebles e inmuebles en Italia, hay que consultar
el D.I.Pr. italiano. ste somete la transmisin hereditaria de los
bienes sitos en Italia al derecho sucesorio argentino. Hemos
554
ANTONIO BOGGIANO
de aplicar, pues, a toda la herencia el derecho hereditario nacional. En cambio, si muere un italiano con ltimo domicilio
en la Argentina, dejando un inmueble en Italia, y consultado
el D.I.Pr. italiano la transmisin sucesoria del inmueble es regida por el derecho sucesorio italiano de la nacionalidad del
causante, hemos de admitir que al inmueble italiano, en este
caso, se lo hereda segn el derecho sucesorio italiano. Y ello
con miras al principio rector de la efectividad de las decisiones
argentinas, sin perjuicio de aplicar, cuando la situacin lo requiera, el art. 3470 del Cdigo Civil argentino.
I) CONCLUSIONES SOBRE EX CASO
El anlisis de un caso concreto puede conducir a la revisin

crtica de toda una materia jurdica "consolidada". Esta consolidacin slo puede ser entendida, en la materia de nuestro
caso, como expresin de puntos de vista antitticos, irreconciliables, frente a los cuales cabra exclusivamente tomar postura en favor de uno u otro. He aqu la llamada "guerra de trincheras" (Goldschmidt y la sentencia, glosando a
Goldschmidt). En esta obra se invita a los estudiosos querellantes del derecho civil y del D.I.Pr. a que abandonen sus
"puestos de combate" ("lugares comunes" de la discusin) y
se renan en torno de las ideas armonizadoras del reenvo y
las calificaciones. Si las categoras de la parte general del
D.I.Pr. no ejercieran influencia en toda la problemtica especial de la materia, aquellas construcciones generales no pasaran de ser "muertos sin sepultura".
En el caso examinado cuadra llegar, despus de todo lo expuesto, a las siguientes conclusiones:
1) Los jueces de Mar del Plata tienen jurisdiccin internacional para conocer en la herencia danesa, pero no en virtud
del art. 10 del Cdigo Civil, sino por las normas de los tratados
de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940
(arts. 66 y 63, respectivamente), aplicables analgicamente.
SUCESIONES
555
2) Tanto el D.I.Pr. argentino como el D.I.Pr. dans someten

la herencia internacional al derecho del ltimo domicilio del
causante: derecho dans.
3) Si existieran normas de polica sucesorias aplicables a los
inmuebles argentinos, ellas deberan ser aplicadas antes que
nuestras normas de conflicto, que indican como aplicable el
derecho dans.
4) El derecho sucesorio dans debe respetar los principios
del orden pblico inherentes al D.I.Pr. argentino para que
pueda ser aplicado en la Argentina (art. 14, inc. 2a, Cd. Civ.).
5) Armona internacional de las decisiones efectivas. En el
caso tratado se ha puesto de relieve la armona existente entre
el D.I.Pr. argentino y el dans. Ambos concuerdan en someter
la herencia internacional al derecho domiciliario del causante.
Se ha partido de las normas de los arts. 3283 y 3612 del Cdigo
Civil argentino, para analizar las posibilidades de calificaciones y reenvo. Dos fines han presidido la investigacin: la armona internacional de las decisiones y la efectividad de las
decisiones argentinas. Ahora bien: aquellas normas de los
arts. 3283 y 3612 se refieren especficamente a las transmisiones de derechos por causas de muerte. Esta causa es especial,
y especiales son tambin dichas normas. Pero las normas especiales desplazan a las disposiciones generales. La directa
prescndencia de las normas especficas de los arts. 3283 y
3612 sofocara todo esfuerzo por alcanzar armona en los conflictos sucesorios internacionales. Y cuando las normas de
conflicto coinciden, como en el caso; cuando las calificaciones de la herencia igualmente concuerdan; cuando se asegura
la aplicacin prioritaria y perentoria de las normas nacionales
de polica que hubiere, y cuando, en fin, el orden pblico custodio guarda el "espritu de la legislacin" argentina, sera
prescindir de nuestro D.I.Pr. positivo aplicar siempre, a los inmuebles sitos en el pas, slo la ley civil argentina en lo que
respecta a su transmisin sucesoria por muerte. En otros tiempos, cuando la propiedad inmobiliaria determinaba el poder
poltico y la principalsima fuente de riqueza, el rango social
y la cohesin familiar, la ley de la situacin de los inmuebles
556
ANTONIO BOGGIANO
adquira otras bases de justificacin, ms localizadoras. Pero

aquellos tiempos han pasado. El inmueble no es ya la exclusiva fuente de poder y riqueza; el rango social nunca ha contado en el derecho argentino y tampoco ya en el extranjero;
el desarrollo de los valores mobiliarios es hoy econmicamente decisivo; la tierra no es ya el lugar del domicilio de sus
dueos y tampoco localiza la organizacin familiar. Nuestro
caso dans es un vivo ejemplo de ello. Por fin, todas las razones que sustentan la aplicacin del derecho local hallan adecuado acogimiento en la prioritaria aplicabilidad de normas
de polica que tienen por meta organizar y salvaguardar la
funcin social de la propiedad inmobiliaria argentina.
En otro orden de ideas, cuando la herencia internacional
resulta fraccionada por derechos extranjeros vinculados a los
bienes relictos, la pretensin de someter toda la sucesin a un
mismo derecho, que normalmente persiguen las normas de conflicto argentinas, es ineficaz. Consiguientemente, habr que
consultar en cada caso los sistemas conflictuales en presencia.
6) La armona como justicia. Si es posible la sumisin a un
solo derecho de toda la herencia internacional segn todos los
derechos de colisin, quebrantar la unidad significa de por s
una injusticia. Y si no se alzan contra aquella unidad razones
de polica concretas o de orden pblico internacional, la injusticia del fraccionamiento es insalvable, porque no concurren
causas que hagan necesario padecer esa injusticia en holocausto a otras valoraciones de preponderante jerarqua. En
cambio, si aquella sumisin a un solo derecho no es posible
a la luz de los sistemas de conflicto vinculados al caso, es intil declarar en la Argentina la unidad de la herencia internacional, que extraos derechos habrn de fraccionar. He aqu
la efectividad como lmite de la justicia. Hay que medir el grado de eficacia internacional de nuestras normas de conflicto,
comparndolas con las normas extranjeras de igual naturaleza, mediante el reenvo.
SUCESIONES
557
V
TESTAMENTOS
A ) FORMA
1. Testamentos otorgados en la Argentina

Los testamentos hechos en territorio de la Repblica Argentina deben serlo en alguna de las formas establecidas por el
derecho argentino (art. 3634, Cd. Civ.), es decir, en forma
olgrafa, por acto pblico, con testamento cerrado (art. 3622).
No es formalmente vlido el testamento hecho en la Argentina
ante un cnsul extranjero. As, la Cm: Civ. 2- de la Capital Federal, por sentencia del 16 de septiembre de 1929 en la causa
"Taboada Snchez" (J.A., 31-225), desconoci un testamento
hecho en el consulado espaol.
2. Testamento hecho por un argentino en el extranjero
Un argentino puede testar en pas extranjero segn las formas establecidas por la ley del lugar de otorgamiento (art.
3635). Tambin puede hacerlo ante un ministro plenipotenciario argentino, un encargado de negocios o un cnsul y dos
testigos domiciliados en el lugar de otorgamiento, con el sello
de la legacin o consulado (art. 3636). Si no lo hace ante un
jefe de legacin, es necesario el visto bueno de ste: en el testamento abierto, al pie de l, y en el cerrado, en la cartula. El
abierto ser rubricado por el jefe al principio y fin de cada pgina, o por el cnsul si no hubiera legacin. Si no hubiese consulado o legacin argentinos, esta diligencia ser cumplida
por un ministro o cnsul de una nacin amiga. El jefe de la legacin o, a falta de ste, el cnsul remitir copia del testamento abierto, o de la cartula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica, y ste, abonando la firma del
jefe de la legacin o del cnsul en su caso, la remitir al juez
del ltimo domicilio del difunto en la Repblica, para que la
haga incorporar a los protocolos de un escribano del mismo
558
ANTONIO BOGGIANO
domicilio. Si no se conoce el domicilio del testador en la Repblica, el testamento ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital,
para su incorporacin a los protocolos de la escribana que el
mismo juez designe (art. 3637).
3. Testamento hecho por un extranjero domiciliado
en la Argentina
En este caso, se puede acudir a las autoridades indicadas y
en las condiciones prescriptas por los arts. 3636 y 3637 del Cdigo Civil. Pero sera irrazonable no permitir que una persona
otorgue testamento en las formas autorizadas a un argentino
en el exterior.
4. Formas alternativas en favor de la validez
Segn una interpretacin sistemtica, el art. 3638 contempla la hiptesis de un extranjero que testa fuera de su pas,
pero no en la Argentina (arts. 3634 y 3635). En ese caso, el extranjero puede testar segn las formas del lugar en que reside
o de la nacin a que pertenece, o por las formas legales argentinas. Tales alternativas persiguen favorecer la validez formal
del testamento. Esta finalidad material que persigue la norma
de conflicto, con eleccin alternativa de varios derechos aplicables, aparece tambin en la Convencin sobre los Conflictos
de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones Testamentarias, del 5 de octubre de 1961, celebrada en la Conferencia
de La Haya de D.I.Pr^la cual est en vigor en Alemania Federal, Austria, Blgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Irlanda,
Israel, Japn, Luxemburgo, Noruega, Pases Bajos, Portugal,
Reino Unido, Suiza y Yugoslavia, entre ios Estados miembros
de la Conferencia, y frica del Sur, Botswana, Fidji, Isla Mauricio, Polonia, Repblica Democrtica Alemana, Suazilandia y
Tonga, al 3 de diciembre de 1982. La Argentina debera adherir a esta Convencin, que somete la validez formal del testamento, alternativamente, al derecho interno del lugar donde
el testador lo otorg, o de la nacionalidad del testador, sea al
SUCESIONES
559
momento de disposicin o de su muerte, o de lugar del domicilio del testador, sea al momento de testar o de morir, o del
lugar de la residencia habitual del testador al momento de testar o morir, o, para los inmuebles, del lugar de la situacin (art.
I 2 ). Sobre esta Convencin, ver H. Batiffol, "Une succession
des mthodes. La forme des testaments en droit international
priv", en Festschrift GntherBeitzke, 1979, pg. 429, y la bibliografa citada en Bibliographie relative aux travaux de la
Confrence de La Haye de Droit International Priv (19451982), pg. 1-288-290.
A nuestro modo de ver, se debe extender el mbito de aplicacin del art. 3638, que contiene un rgimen anlogo al de
la Convencin de La Haya, a las hiptesis que sostienen incoherencias sistemticas. As, no se ve razn para prohibir que
un testador teste en la Argentina segn las alternativas del art.
338 y pueda hacerlo en el extranjero. Adems, tambin habra que aplicar el art. 3638 al extranjero que testa en su pas
(Cm. Civ. 2a Cap. Fed., sentencia del ll/IX/1945, en JA.,
1945-IV-386).
B ) SUSTANCIA
El contenido y la validez o invalidez substancial del testamento estn regidos por la ley de domicilio del testador al
tiempo de su muerte (art. 3612, Cd. Civ.). Las fuentes de esta
norma los pargrafos 383 y 393 del octavo volumen del Sistema de Savigny orientan hacia la unidad del derecho aplicable, en que la lex situs tenga un dominio propio en la sucesin por causa de muerte. La causa de la transmisin es
especfica, y la norma de conflicto desplaza a la lexsitus, por
serla lexdomiciliila lexspecialis.
El derecho del ltimo domicilio del testador rige la responsabilidad de los herederos por las obligaciones del causante
y las cargas sucesorias. En cambio, la existencia de una obligacin y los efectos de la muerte del causante sobre la obligacin estn regidos por la lex obligationis (Goldschmidt, ob.
cit., n 308). He aqu un problema de calificaciones: todo lo
560
ANTONIO BOGGIANO
que se califique como cuestin sucesoria queda regido por la

ley del ltimo domicilio del causante. Por cierto, el hecho de
que un testamento pueda ser anulado parcialmente depende
de la ley domiciliaria del causante.
C) CAPACIDAD PARA TESTAR
La capacidad para testar est regida por el derecho del domicilio del testador al tiempo de hacerlo (art. 3611, Cd. Civ.).
La calificacin de esta capacidad depende slo del tiempo de
otorgamiento (art. 3613)- La norma persigue, en realidad, preservar la validez del testamento, otorgado cuando el testador
era capaz, contra una invalidez sobreviviente provocada por
una causa de incapacidad ulterior. Tambin en el texto de la
nota del codificador al art. 3613 palpita la idea del favor testamenta.
Dejndonos guiar por el espritu de Savigny, es difcil justificar que la capacidad del testador pueda depender de un
derecho desconocido para l al momento de otorgar el testamento.
D ) INTERPRETACIN
Ante todo, hay que descubrir la intencin real del testador

teniendo en cuenta el derecho que ste parece haber contemplado en las circunstancias del caso. A falta de certeza sobre
aquella voluntad, la interpretacin puede ser sometida al estatuto sucesorio preservando la unidad de sentido del testamento (Goldschmidt, ob. cit., ne 308). Pero no se puede prescindir del derecho del domicilio del testador al momento de
otorgar el testamento, porque cabe presumir, relativamente,
que l lo tuvo en cuenta al testar, y manifest su voluntad en
el contexto de ese derecho.
Naturalmente, la lexsitus es decisiva en cuanto a los derechos reales que se pudiera intentar constituir mediante disposicin testamentaria (arts. 10 y 11, Cd. Civ.). Se ha decidido
que la interpretacin de un testamento que dispone sobre un
SUCESIONES
56l
inmueble argentino, o sobre muebles con situacin permanente en la Argentina, est regida por el derecho argentino, (Cm.
Civ. I a Cap. Fed., sentencia del 30/XII/194l,/.A, 1942-1-806).
E) REVOCACIN
La revocacin de un testamento est regida por el derecho

argentino si al testamento revocado se lo otorg en la Argentina o si el revocador tiene domicilio en la Repblica al tiempo
de la revocacin (Goldschmidt, ob. cit., n2 308). En este sentido, el art. 3825 del Cdigo Civil argentino parece contener,
para las hiptesis descriptas, una norma de polica que impone exclusivamente el derecho argentino a la revocacin.
En cambio, si el testamento revocado fue hecho en el exterior y es revocado por el testador domiciliado en el extranjero en el momento de la revocacin, esta ltima es regida por
el derecho del lugar en que se otorg el testamento o por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de otorgado (art.
3825, Cd. Civ.). Para estos supuestos, el art. 3825 contiene
una norma de conflicto con eleccin alternativa de los derechos aplicables antes sealados. Segn la nota al pie de dicho
artculo, el codificador se inspir en el Cdigo de Nueva York,
554. La disposicin contiene una reglamentacin complicada y de dudosa razonabilidad, porque no toma en cuenta conexiones contemporneas al acto de la revocacin. Se prefiere el derecho del testamento revocado al derecho del lugar de
la revocacin actual. Sera ms justo permitirle al testador que
revoque su testamento segn el derecho de su domicilio al
tiempo de la revocacin, como si fu e?a'a-otorgar un nuevo testamento, mxime que el Cdigo acoge el principio segn el
cual el testamento posterior revoca al anterior (art. 3828) y la
revocacin slo puede ser efectuada por testamento posterior
(art. 3827). Estas ideas estaran ms de acuerdo con un tratamiento de la revocacin como si fuera un nuevo testamento.
562
ANTONIO BOGGIANO
VI
TESTAMENTOS ESPECIALES ESPAOLES EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO
A ) TESTAMENTO DE CONFIANZA CATALN
Pongamos por caso el de un espaol aforado cataln que

estando domiciliado en Barcelona otorga un testamento de
confianza con prohibicin de revelarlo, conforme a la Compilacin del Derecho Civil Especial de Catalua del 21 de julio
de 1960, promulgada por la ley 40 de esta fecha y publicada
en el Boletn Oficial del Estado, del 22 de julio, en sus arts. 118
al 121; adquiere nueva nacionalidad argentina, conservando
la suya de origen espaol en virtud del Convenio de Nacionalidad entre la Repblica Argentina y Espaa del 23 de marzo
de 1971, y con domicilio constituido en Buenos Aires fallece
sin revocar aqul. Calificando el citado testamento como cuestin relativa a la capacidad del testador, la solucin del D.I.Pr.
argentino es favorable a su validez, en virtud de la individualizacin del punto de conexin domiciliario, que rige la capacidad del testador "al tiempo en que se otorga el testamento"
aunque "falte la capacidad al tiempo de la muerte" (solucin
del art. 3613, concordante con los arts. 948 y 3611, todos del
Cd. Civil). Iguales conclusiones valen para definir la capacidad de quien test, con clusula de confianza, domiciliado en
la isla de Ibiza o en la isla de Formentera, en virtud de las disposiciones aplicables en ellas con arreglo a la Compilacin
del Derecho Civil Especial de las Islas Baleares del 19 de abril
de 1961, promulgada por la ley 5 de esta fecha y publicada en
el Boletn Oficial del Estado, Gaceta de Madrid, del 21 de abril
de 1961, art. 77.
B ) TESTAMENTO EN FORMA ABIERTA
Otro caso: un espaol domiciliado en Madrid testa en forma abierta (Cd. Civ. esp., art. 679), a los diecisiete aos de
SUCESIONES
563
edad. Aos ms tarde adquiere la doble nacionalidad espaola-argentina. Fallece en Rosario sin revocar su acto de ltima
voluntad. Hay que aplicar la ley del domicilio del testador al
tiempo de la celebracin del acto para averiguar su validez en
cuanto a la capacidad del agente. En efecto: el art. 662 del Cdigo Civil espaol considera que "pueden testar todos aquellos a quienes la ley no se lo prohibe expresamente". Y el art.
663 tiene por incapacitados para testar: "1) los menores de catorce aos de uno y otro sexo; 2) el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio". El testamento resulta
vlido.
C) TESTAMENTO MANCOMUNADO ARAGONS
Ser tambin vlido, en cuanto a la capacidad de los otorgantes, el testamento que los cnyuges aragoneses celebrasen
de mancomn, si estando domiciliados en Aragn al testar se
trasladasen ms tarde a la Argentina a los efectos de la doble
nacionalidad, en virtud del derecho foral aragons sistematizado en la Compilacin del Derecho Civil Especial de Aragn
del 8 de abril de 1967, promulgada por la ley 15 de esta fecha
{Boletn Oficial del Estado, Gaceta de Madrid, del 11 de abril
de 1967), en los arts. 17 y siguientes, aunque se lo otorgue
en provincias espaolas distintas del antiguo Reino y tambin en
pas o a bordo de buques extranjeros, "atemperndose en cada
caso a las solemnidades exigidas legalmente en el lugar de
otorgamiento" (art. 17, segundo prrafo). He aqu calificado el
testamento de mancomn como instituto inherente a la capacidad personal del aforado aragons, claramente distinguido
de las formalidades que localmente pueda tomar. No ataca el
orden pblico en D.I.Pr. argentino, ya que no conculca el
principio de libertad y ultimidad testamentario, al ser pasible
de revocacin bilateral o unilateral aun despus de la muerte
del otro cnyuge, si el suprstite renuncia enteramente a los
beneficios que le provengan de las disposiciones del finado
(art. 19, Compilacin).
564
ANTONIO BOGGIANO
D ) CODICILOS MALLORQUINES Y CATALANES
Valdr en la Argentina el codicilo mediante el cual un domiciliado en la isla de Mallorca adiciona o reforma su testamento, si el mallorqun binacional mantena al otorgar aqul
su domicilio en la isla. Ello as por el juego de los arts. 3611
y 3613 del Cdigo Civil argentino, y el art. 17 de la Compilacin especial de las Islas Baleares.
Es interesante preguntarse por la validez de esos codicilos
hechos en la Repblica para adicionar o reformar un testamento otorgado en Espaa por aforados mallorquines o catalanes conforme a sus fueros. En primer lugar, se debe excluir
la aplicacin del an\ 3825 del Cdigo Civil argentino, concerniente a la revocacin negocial testamentaria. El codicilo debe
ser calificado segn los derechos forales citados. En el codicilo no se podr instituir heredero, ni revocar la institucin anteriormente otorgada, ni excluir algn heredero testamentario
de la sucesin, ni establecer sustituciones, salvo las fideicomisarias y las preventivas de residuo, ni desheredar al legitimario, ni imponer condiciones al heredero (art. 105, Compilacin de Catalua, y art. 17, Compilacin de Baleares).
El codicilo no es un testamento revocatorio de otro anterior, sino una reforma adicional de ste. Sera injusto mantener la validez del testamento antecedente del codicilo por los
fundamentos ya expuestos y negarle efectos al ltimo. Un
fraccionamiento tal de las disposiciones de ltima voluntad
vendra a cuestionar seriamente el principio de ultimidad de
disposicin que tanto defiende, precisamente, nuestro orden
pblico. Si nos aferrramos al normologismo puro, deberamos pronunciarnos, en cambio, por su invalidez por la conexin domiciliaria, supuesta ya en la Repblica, al tiempo del
otorgamiento del codicilo. Mas la casustica jusprivatista internacional, por la grande especialidad y concrecin de los casos, reclama fuertemente una honda penetracin de equidad.
En la especie, urge conectar testamento y codicilo, sometiendo ambos al punto de conexin domiciliario ms favorable a
la capacidad del otorgante.
SUCESIONES
565
E ) TESTAMENTO POR COMISARIO VIZCANO Y ARAGONS
Incluimos en esta seleccin de casos el mismo supuesto

que venimos analizando, pero con referencia al testamento
por comisario en Vizcaya, regulado en los arts. 15 a 70 de la
Compilacin de Derecho Civil Foral de Vizcaya y lava del 30
de julio de 1959, promulgada por la ley 42 de esta fecha {Boletn Oficial del Estado del 31 de julio de 1959). La solucin es
por la validez si el otorgante se domiciliaba en Vizcaya al tiempo del acto. Otros decimos del testamento por comisario en
Aragn, mediante el cual el testador puede encomendar a su
cnyuge, solo o con asistencia de determinados parientes,
que ordene y regule la sucesin de aqul, elija herederos y
distribuya los bienes, libremente o dentro de los lmites posibles sealados por el testador y conformes al derecho natural
(art. 29, Compilacin de Aragn). He aqu una referencia positiva al derecho natural. Prima facie, esas condiciones no
conculcarn nuestro orden pblico. En lo atinente a la capacidad del testador, vale la regla que venimos aplicando: el derecho domiciliario al tiempo del acto. La especificacin del
punto de contacto indicador de la ley aplicable a la capacidad
para suceder, o sea, l ley del domicilio de la persona del sucesor, se hace al tiempo de la muerte del autor de la sucesin
(art. 3286, Cd. Civ. arg.).
SVII
PACTOS SUCESORIOS ESPAOLES EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO
A ) ADOPCIN CON PACTO SUCESORIO
Al negocio jurdico de la adopcin puede unrsele un pacto

sucesorio en el derecho espaol comn, pacto, ste, de sucesin contractual, autorizada en el art. 174 del Cdigo Civil espaol, haciendo excepcin al principio del ap. 2- de su art.
1271. Supuestamente domiciliados adoptante y adoptado en
566
ANTONIO BOGGIANO
la Repblica al tiempo de la muerte del adoptante, resulta vlido aquel pacto? Si lo calificramos como institucin testamentaria, la respuesta sera forzosamente negativa, porque el
derecho argentino del domicilio del causante al tiempo de su
muerte desconoce la sucesin paccionada. Pero ocurre que
hay que calificarlo precisamente como pacto sucesorio conforme al derecho comn espaol (calificacin ius causa). Sin
embargo, por el contacto argentino, habra que someterlo al
derecho del lugar de cumplimiento del pacto, que estara en
la Argentina por el domicilio en ella del adoptante a su muerte, o al derecho del lugar de la celebracin, por carecer el contrato de lugar preciso de ejecucin? En ambas soluciones quedara en pie el problema de si aquel pacto ataca los principios
del derecho sucesorio argentino (orden pblico argentino).
El antiguo art. 1217, inc. 4Q, derogado por la ley 17.711, del
14 de abril de 1968, facultaba a los esposos para celebrar convenciones cuyo objeto fuese establecer las donaciones que
ellos hicieren de los bienes que dejasen por su fallecimiento.
Sera vlida aquella convencin, celebrada antes de la ley
17.711, en el momento actual? El derecho transitorio argentino
da una respuesta afirmativa (arts. 4046 y 4049), pese a la duda,
a mi juicio no decisiva, que pudiera despertar el art. 4048 del
Cdigo Civil argentino. Ahora bien: si aquella convencin resulta ultraactiva, no ataca el orden pblico argentino. Tampoco lo atacara un pacto sucesorio de derecho comn espaol.
B ) CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON PACTOS SUCESORIOS
Se pueden ordenar pactos sucesorios por capitulaciones

matrimoniales, tanto en el derecho foral de Aragn (art. 58 del
Apndice), como de Vizcaya y lava (art. 30 de la Compilacin), de Catalua (arts. 1 y sigs. de la Compilacin) y de Mallorca (art. 62, Compilacin de Baleares).
SUCESIONES
567
VIII
LA HERENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ITALIANO Y ARGENTINO COMPARADOS
A ) LA DONACIN Y LA HERENCIA
El art. 24 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil

italiano somete las donaciones al gobierno de la Ley Nacional
del Donante. La determinacin temporal de la Ley Nacional del
Donante debe ser fijada al momento en que la donacin se
hubiese perfeccionado. El conflicto mvil queda solucionado
con la eleccin del apropiado tiempo crtico del punto de conexin (Ley Nacional del Donante). Es una solucin razonable (cfr. Balladore Pallieri, Diritto internazionaleprivato italiano, 1974, n s 133, pg. 337, modificando su anterior opinin;
ver tambin nuestro trabajo La doble nacionalidad en derecho
internacional privado, n s 163, sobre la frmula general de solucin de los conflictos mviles, que se adapta perfectamente
a la materia de donaciones).
La justificacin de una norma de conflicto especial para las
donaciones se halla, segn el profesor Balladore Pallieri, en
las eventuales dificultades de calificacin que podran presentar las diversas modalidades de donaciones an existentes en
el derecho civil italiano (v.gr., art. 785, Cd. Civ.). Al parecer,
segn Balladore, es inexcusable la calificacin de la donacin,
aun extranjera, conforme al derecho civil italiano {lex civilis
causa). La colacin de las donaciones est regida por la ley
que gobierna la,sucesin (cfr. Monaco, L'efficacia della legge
nellospazio, 1964, n2 121, pgs. 253/254). Siguiendo a Monaco, se puede decir que la jurisprudencia italiana adopt esa
solucin (Monaco, pg. 254, en la nota I, donde aparecen citados Morelli, Bartolomei, Migliazza, Fedozzi y Venturini en la
misma doctrina). En cambio, Balladore Pallieri, antes de dar
una respuesta al problema, plantea la cuestin de si es posible
que la reglamentacin de la donacin sea modificada imprevistamente por el hecho de la muerte del causante-donante en
568
ANTONIO BOGGIANO
virtud de otra ley: la qu rige la sucesin. Tal posibilidad depende, para Balladore, de lo que admita a su respecto la ley
que rige la donacin. La ley sucesoria puede disponer que se
impute al patrimonio hereditario, y se considere como ya recibido, el valor de los bienes adquiridos por donacin a los fines de la divisin hereditaria, siempre que no se afecte la validez de aqulla; pero no puede obligar, en contra de la ley de
la donacin, a la restitucin del objeto donado, slo admisible
si lo dispone la ley de la donacin.
En el D.I.Pr. argentino, la donacin debe ser, ante todo, calificada adecuadamente. La calificacin contractual se impone, sobre la base de una investigacin emprica de derecho
privado comparado. Hay que considerar como derecho propio de la donacin el uso jurdico del domicilio del donante.
Esta conclusin se funda en que la ley aplicable a la validez
y obligaciones contractuales resulta la del lugar de cumplimiento contractual (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ. arg.). Sin embargo, por lugar, de cumplimiento se debe entender el lugar
del domicilio del deudor de la obligacin que tipifica y caracteriza el contrato (cfr., para el desarrollo de esta tesis, nuestro
estudio "Oferta y aceptacin de los contratos internacionales",
en/.A", 14-1972-420). Ahora, tal punto de conexin concuerda con el adoptado por el art. 39 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, que est en vigor entre
la Argentina, el Paraguay y el Uruguay. Tal art. 39 dispone que
los actos de beneficencia estn regidos por la ley del domicilio
del benefactor. En cambio, a nuestro modo de ver, la colacin
de los bienes.donados se rige por la ley sucesoria del ltimo
domicilio del causante, mientras que la donacin de tales bienes se rige por el derecho de ese domicilio, pero al momento
de ser perfeccionado el contrato de donacin.
B ) LA NACIONALIDAD DOMICILIARIA
Comparar las soluciones de ambos sistemas de D.I.Pr., italiano y argentino, es poner nuevamente de resalto las diferentes concepciones del estatuto personal (nacionalidad y domi-
SUCESIONES
569
cilio). El Convenio de Nacionalidad entre la Argentina e Italia

del 29 de octubre de 1971 permite la solucin de tal conflicto
entre normas de conflicto italiana y argentina mediante la nacionalidad efectiva, o sea, la nacionalidad domiciliaria. Fuera
de tal solucin convencional, queda el recurso unilateral argentino que mediante el reenvo posibilita que el juez argentino tome en cuenta el estatuto personal italiano (ley de la nacionalidad), a fin de aplicar a una donacin de un argentino
domiciliado en Italia a ley argentina. Esta aplicacin del derecho privado argentino se alcanza por la aplicacin del derecho
italiano del domicilio del donante, interpretando por "derecho
italiano" incluso el D.I.Pr. italiano sobre donaciones (art. 2S,
disp. prelim., Cd. Civ.), que reenva la solucin material al
derecho civil argentino, pues los jueces italianos, como se
sabe, no pueden tomar en cuenta el reenvo doble que haran
del caso las normas de conflicto argentinas, al remitir al derecho italiano del domicilio del donante (art. 30, disp. prelim.,
Cd. Civ. ital.). En cambio, si el donante fuese italiano y domiciliado en la Argentina, el conflicto de leyes materiales (derecho privado) sera insalvable, pues el juez italiano no dejara
jams de aplicar la lexpatriae del donante, mientras que el
juez argentino se vera obligado a aplicar el derecho civil argentino del lugar del domicilio del donante, sin posibilidades
de tener siquiera en cuenta el derecho italiano. No habra, en
esos casos, posibilidad de coordinacin, ni aun mediante el
reenvo.
C) LEY NACIONAL
En el D.I.Pr. italiano, las sucesiones mortis causa estn regidas por la ley nacional del causante al momento de morir
(art. 23, disp. prelim.). Interesante resulta saber exactamente
el mbito de aplicabilidad de esta norma. Balladore Pallieri
excluye de su esfera la transferibilidad, genrica o mortis cansa, de cualquier relacin. Dicha transferibilidad sera regida
por la ley que rige cada relacin (pg. 267). Tampoco enfoca
los modos de transmisin de relaciones. El art. 23 slo capta
570
ANTONIO BOGGIANO
la formacin del acervo sucesorio, la posicin de los pretendientes a los bienes del acervo, sus porciones sobre stos. La
designacin de los herederos y sucesibles es regida por la lex
patriae del causante, as como la peticin de la herencia o
cualquier pretensin de reconocimiento de calidad hereditaria; y la capacidad e incapacidad de suceder, por la ley de la
sucesin (Corte de Casacin, 13 de mayo de 1965, n a 921,
"Besso c. Besso")- La colacin y la divisin hereditarias se rigen por la ley de la sucesin; y tambin los actos jurdicos de
aceptacin con o sin beneficio de inventario, la renuncia, la
peticin substancial de la herencia, la divisin convencional,
se gobiernan por la misma ley. El testamento se rige, substancialmente, por el derecho de la nacionalidad del causante al
tiempo de su fallecimiento.
D ) LEY DOMICILIARIA
En el D.I.Pr. argentino, las sucesiones monis causa estn

regidas, segn los arts. 3283 y 3612, por la ley del ltimo domicilio del causante, sean ab intestato o testamentarias. La
doctrina sigue fiel a la ley personal que rige la herencia como
universalidad. La jurisprudencia argentina aplica la lexreisitae
a la sucesin de inmuebles argentinos, invocando el art. 10 del
Cdigo Civil, y de muebles con situacin permanente en la Argentina, en virtud del art. 11 del Cdigo Civil. He aqu el clebre divorcio entre ctedra y jurisprudencia argentinas. Esta
jurisprudencia, desinteresada del fin a que tienden las normas
del D.I.Pr., fracciona casi sistemticamente las herencias internacionales, sin averiguar siquiera qu solucin se le asigna a
la herencia en el pas del domicilio del causante o en los pases de radicacin de bienes. En nuestra opinin, hay que acudir al reenvo, comparando siempre las normas de conflicto
argentinas con las extranjeras de igual naturaleza, a fin de alcanzar un resultado internacionalmente armonioso, cuando
ello sea posible.
SUCESIONES
571
E) ARMONIZACIN DEL DERECHO APLICABLE
En este orden de ideas, en las herencias talo-argentinas, si

el causante argentino se domiciliaba en Italia al morir, los jueces argentinos deberan aplicar el derecho civil argentino siguiendo la probable sentencia del juez italiano. Si el causante
fuese italiano y falleciese en la Argentina dejando bienes en
Italia, los jueces argentinos deberan tomar en cuenta al derecho de la nacionalidad del causante en relacin con los bienes
sitos en Italia. Ello, mediante una interpretacin especial del
art. 3470 del Cdigo Civil argentino. La binacionalidad convencional puede, en esta materia tambin, conducir a una unificacin binacional de la eleccin del derecho sucesorio aplicable a las herencias talo-argentinas.
IX
"PRELVEMENT"
El art. 3470 se basa en el droit deprlvement francs. Los

argentinos o domiciliados en la Argentina tomarn, de los bienes situados en la Repblica, una porcin igual al valor de los
bienes situados en el extranjero de que ellos fuesen excluidos
en virtud de leyes o costumbres extranjeras. Se tratara de una
retorsin si las personas contempladas en el art. 3470 fuesen
excluidas en el extranjero, "por cualquier ttulo que sea"; el
excluido puede tomar el valor que le corresponda, segn la
ley argentina, sobre bienes situados en la Argentina. La medida de esa retorsin y su valor los determina la ley argentina.
La norma es muy desgraciada en su actual redaccin. Quiz
slo se debera admitir la retorsin frente a una discriminacin
extranjera, fundada en la nacionalidad o domicilio del heredero o legatario, y no por cualquier ttulo. Empero, parece una
institucin en s misma anacrnica (ver Batiffol-Lagarde, t. II,
nros. 647 a 649). Tan slo cabra justificarla como compensacin. El heredero, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio, que no haya podido obtener en el extranjero la parte que
572
ANTONIO BOGGIANO
le otorga la ley que rige la herencia, aunque sea extranjera,

puede reclamar una preferencia compensatoria sobre los bienes sitos en la Argentina.
Pero la supresin de esta norma, de todos modos, no obstara al debido control de la forma en que son respetados, en
el extranjero, los derechos hereditarios de las partes segn los
principios de orden pblico argentinos.
El art. 3470 permite, por el momento, tomar en cuenta las
soluciones que se dara a la herencia multinacional en las diversas jurisdicciones en las que hubiese bienes relictos, con el
propsito de medir la efectividad de nuestras decisiones y,
eventualmente, de dotarlas del mximo grado de eficacia razonable en jurisdiccin argentina sobre el patrimonio aqu localizado acerca de esta funcin del art. 3470, ver nuestras
consideraciones precedentes. El art. 3470 tiene la estructura
de una norma material de D.I.Pr. que los beneficiarios pueden
no hacer valer y a cuyos derechos pueden renunciar.
Segn nuestra interpretacin, las normas de conflicto funcionaran plenamente, y esta norma, tan slo como una norma material de compensacin, tambin renunciable por las
partes beneficiadas. No se trata de una norma de polica de
D.I.Pr. argentino.
X
RECONSIDERACIONES METODOLGICAS
A LA LUZ DEL CASO "FRTTZMANDL"
A ) EL CASO "FRITZ MANDL"
* "'
La Cmara nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, fall

el 3 de marzo de 1981 el caso "Mandl, Fritz A. M.". El testador
Mandl era al parecer nacionalizado argentino domiciliado en
Buenos Aires. Al descubrir su grave enfermedad se traslad a
Viena. Obtuvo la nacionalidad austraca. Estuvo en Austria
aparentemente entre marzo o abril hasta su fallecimiento, en
septiembre de 1977. Test instituyendo nica heredera a su
SUCESIONES
573
quinta esposa. Tena hijos de matrimonios anteriores domiciliados en la Argentina. Haba bienes relictos en la Argentina.
La Cmara afirma la jurisdiccin del juez argentino y considera
aplicable el derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Cdigo
Civil, y en la doctrina del fraude a la ley. La Corte desestim
un recurso de queja por denegacin de un recurso extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cmara.
B ) EL "LTIMO DOMICILIO DEL CAUSANTE"
El ltimo domicilio est influido por la aparente intencin

de evadir el derecho sucesorio argentino. Hay dos cosas que
estudiar aqu. Una es si haba o no domicilio en Austria al momento de la muerte. Otra es determinar si ese domicilio austraco era fraudulento. La primera es lgicamente previa. No
hay que confundirlas.
La Cmara parece considerar admisible "que el causante
pasaba largas temporadas en las distintas residencias que posea en varios pases...", pero entendi que el asiento principal
de sus negocios era Buenos Aires, apreciando "lo bien provisto que se encontraba el departamento de Avenida del Libertador 2234 de esta capital, piso 2, no slo en cuanto a mobiliario, sino especialmente la cantidad de ropa...". Hay adems
otros elementos: la constancia de domicilio en Buenos Aires
del pasaporte argentino y el reconocimiento de que "en marzo de 1977 el causante cay gravemente enfermo y fue internado en el Sanatorio de la Pequea Compaa". Esto parece
tener una importancia decisiva, pues ordinariamente una internacin se hace en el pas del domicilio. Empero, esta hospitalizacin debe ser apreciada conforme a las dems circunstancias del caso. Hubiera sido interesante saber con quin
viva el causante. La convivencia con la "quinta esposa" era un
dato relevante, a los efectos de probar su ltimo domicilio, no
la validez del ltimo matrimonio. Este dato normativo era importante a los fines de determinar el fraude a la ley, no el domicilio. Y an cabe plantear la cuestin relativa a saber si no
era necesario enjuiciar la validez de aquel matrimonio en la
574
ANTONIO BOGGIANO
Argentina para probar una intencin fraudulenta efectiva. No

est claro si exista realmente un impedimento de ligamen. El
quinto matrimonio era puesto en duda. Pero estas dudas eran
fundadas?
Ante las posibles "largas temporadas en las distintas residencias que posea en varios pases", no era necesario ahondar ms acerca de la verdadera realidad de esta vida internacionalizada? Cules eran aquellas residencias? Qu vnculos
tena el causante con aquellos "varios pases"? Cunto tiempo
viva en ellos? Con quines? Cules eran sus actividades? En
definitiva, con qu pas el causante tena /zzosfamiliares, personales, profesionales, culturales, econmicos, ms estrechos!
Cul era el centro real de su vida? (arts. 89, 91, 92, 93, 94, Cd.
Civ.). La residencia en el lugar de internacin fue voluntara?
(art. 95, Cd. Civ.). Exista abandono de algn domicilio extranjero? (art. 96, Cd. Civ.). Como el domicilio es el lugar
adonde gravita la vida, se funda en el principio de proximidad
(Paul Lagarde, ob. cit., pg. 194). 'Le principe de proximit
n 'est certespasplusproche de la vrit que ne l'estpar exemple
le principe de souverainet. Mais tout simplement, il est plus
proche de la vie et c'est son titre de noblesse".
Con qu pas estaba ms prxima la vida de Mandl? Habra
que saber las respuestas a las preguntas anteriores. Si no hay
respuestas, se tratara de una persona con domicilio desconocido (art. 90, inc. 5S, Cd. Civ.). La residencia vienesa hubiese
sido decisiva. No hay que llegar fcilmente a la aplicacin de
esta norma, aunque tampoco cabe afirmar un domicilio sin
certeza sobre l, ni siquiera el ltimo (art. 98, Cd. Civ.).
C ) RELEVANCIA JURISDICCIONAL DEL FORUM RESITAE
La Cmara reitera el valor de su propio precedente R.

259-161, del 10 de abril de 1980. En rigor, hubiera bastado afirmar la jurisdiccin argentina en virtud de la localizacin de los
bienes. La apelante haba expresado sus agravios sobre este
fundamento. Era necesario el excursussobre el fraude a la ley
argentina? Al parecer la Cmara dio carcter de ratio deciden-
SUCESIONES
575
di a la sancin del fraude a la ley, pero admitiendo el otro fundamento como corroborante. Es decir que si no hubiese habido
fraude, igualmente seran competentes los jueces argentinos.
D ) ALCANCE RELATIVAMENTE TERRITORIAL DE LA SENTENCIA
El pronunciamiento da por supuesto que su eficacia ser

relativa, esto es, limitada a los bienes argentinos. La sentencia
supone esta autolimitacin de la misma eficacia. Ello est de
acuerdo con el principio de la pluralidad en ciertos bienes.
Aparentemente no haba muebles sin situacin permanente
en la Argentina (ver "Walter de Hahn", JA., t. 5, pg. 29).
Ninguna preocupacin muestra el fallo consiguientemente
por su reconocimiento de eficacia en otros pases, particularmente en los pases en donde dice que el causante tena otros
bienes. La decisin, siendo de efectos unilaterales, no se ocupa de la sucesin multinacional, sino slo de la parte argentina de la masa hereditaria. Si este criterio se generaliza, todos
los jueces extranjeros deberan hacer lo mismo. La pluralidad
de jurisdicciones y leyes aplicables frustra el fin del D.I.Pr.
Todo el desarrollo sobre el fraude a la ley argentina tiene
sentido slo si se admite la posibilidad de la aplicacin de un
derecho extranjero en virtud de una norma de conflicto afectada por el fraude.
La sentencia incurre as en autocontradiccin metodolgica de grave ndole. Aparentemente luchan en la sentencia
concepciones universales y territoriales. Es de esperar que en
esta implcita lucha incipiente la concepcin internacional
privatista gane terreno. De lo contrario es mejor no hablar de
fraude a la ley ni de D.I.Pr. siquiera. La ley del foro es todo.
E) LEXSITUSY FRAUDE A LA LEY
Es interesante hacer ver que la aplicacin absoluta y sistemtica de la lex rei sitae puede alentar curiosamente el fraude
a la ley con ms facilidad que el cambio de domicilio. Basta
pensar en el hombre de negocios que escapa a su ley personal
576
ANTONIO BOGGIANO
adquiriendo en la Argentina inmuebles o muebles con situacin permanente. Aqu el juez argentino aplicar sin ms su
lexfori, sin preocuparse en absoluto de un fraude a la ley extranjera prxima al causante cuya aplicacin descarta y excluye de plano con su imperiosa lexfori. As se cierra todo camino hacia la coordinacin de diversos sistemas jurdicos, sin la
cual el D.I.Pr. no existe en realidad, sino como mero artificio
conceptual para saber cundo se aplica la lexfori y para aplicarla casi siempre, o al menos, siempre que se asuma jurisdiccin. Mala poltica.
F) GRAVES INCOHERENCIAS HISTRICAS Y AXIOLGICAS
El sistema examinado reposa en la incoherencia histrica

que supone ms importantes los inmuebles y los muebles con
situacin permanente en el pas (arts. 10 y 11, primera parte,
Cd. Civ.). Recurdese lo que pensaba el juez Ramn Mndez
en "Walter de Hahn":
"Ni por razn de los bienes ni por razn de las personas,
encuentro motivo que justifique la necesidad de imponer la
apertura de un juicio sucesorio local, 'ya que no pueden quedar afectados en ningn caso la soberana nacional, ni los
principios econmicos que han servido de gua al legislador
en materia de sucesiones...'".
Recurdese que en este caso se trataba de dinero y acciones de sociedades annimas depositadas en un banco en la
Argentina. Hoy estos bienes son de la mayor significacin
econmica. Acaso el paquete accionario de control de una
sociedad annima argentina de inters para la economa puede quedar sujeto a la ley en el ltimo domicilio del causante
y, en cambio, un modesto inmuebles automvil debe quedar
sujeto a la ley argentina por razones de soberana y por principios econmicos?
Pero la raz del asunto est en que las leyes sucesorias no
se han dictado guiadas por principios econmicos ni de soberana nacional, sino por transmitir la herencia con justicia en-
SUCESIONES
577
tre los particulares, sin perjuicio de los principios de orden pblico sucesorio, como, v.gr., la legtima.
Esta confusin ideolgica o axiolgica perturba el razonable tratamiento de la herencia totalmente multinacional. Estas
consideraciones tienen por destinatarios primordialmente a
nuestros jueces y abogados. Ruego una reflexin sobre estos
puntos. Estoy seguro de que por sus eminentes virtudes en la
magistratura sabrn, en un sentido o en otro, tenerlas en cuenta. En definitiva, creo que ste es el papel que se debera exigir
a lo que suele llamarse la doctrina. Aspiro, y creo con algn
derecho, a este dilogo con los jueces, a quienes tengo razones para valorar y venerar.
^
G ) LOS HIJOS DE LAS "TERCERAS NUPCIAS" Y LA "QUINTA
CNYUGE" DEL CAUSANTE
Aparentemente, los hijos de las "terceras nupcias" del causante, iniciaron el juicio sucesorio en la Argentina refirindose
a la incidentista como "quinta cnyuge" de su padre. La Cmara sostiene que "esos hechos permiten comprender el alcance
de la clusula 7a del mencionado testamento". A qu hechos
se alude? No a las afirmaciones, sino a las terceras nupcias y a la
"quinta cnyuge". Pero stos no son hechos sino situaciones jurdicas que requeran anlisis sobre su legalidad. Por lo dems,
la clusula 7- aluda a las dudas de ciertas partes sobre la "validez de matrimonios posteriores que he contrado y tambin la
legitimidad de algunos de mis descendientes". Juzgar sobre el
fraude a la ley-hubiese requerido apreciar la validez de los matrimonios en cuestin y la legitimidad de los descendientes.
As, pues, haba varios problemas. Uno era determinar ante
todo si el verdadero y real ltimo domicilio estaba en la Argentina. Otro, era averiguar la situacin jurdica de matrimonios y descendientes segn el derecho argentino si el ltimo
domicilio realmente haba estado en la Argentina. Creo que ni
uno ni otro fueron examinados con suficiente rigor, mxime
si de tales situaciones se dedujo el fraude a la ley, lo cual requiere un detenido anlisis de las circunstancias fcticas y de
578
ANTONIO BOGGIANO
las normas contra las que se dirigi la intencin evasiva o fraudulenta. En realidad, lo decisivo era la aplicacin de la lexsitus. Tampoco se identific a qu muebles hubiese sido aplicable la ley del ltimo domicilio extranjero. Aparentemente se
consider aplicable el derecho del ltimo domicilio, pero
como ste haba estado realmente en la Argentina segn la
sentencia, igualmente conduca a la lexsitus, de la cual se desprendi la jurisdiccin argentina.
H ) LA SENTENCIA ARGENTINA Y SU PROBABLE EFICACLA
INTERNACIONAL
Supngase que la sentencia argentina hubiese resuelto la

sucesin por la conexin domiciliar, y no por la situacin de
los bienes. En aquella hiptesis cabe considerar que la sentencia hubiese tenido vocacin de reconocimiento de eficacia internacional. Era necesario examinar el grado de reconocimiento
internacional de la sentencia en los pases en donde haba bienes. Recordemos que eran varios los bienes y los pases. A fin de
dictar una sentencia til, hay que examinar su posible reconocimiento extranjero y adoptar las soluciones que puedan alcanzar
el grado ms amplio de reconocimiento, a fin de resguardar la arrona de las decisiones hasta donde fuera posible. Las partes harn eso porque les interesar saber en qu pases podrn hacerla
valer. Los jueces no pueden desentenderse de la preocupacin
por el grado de eficacia internacional de sus sentencias. Un juez
extranjero no debiera ignorar que su sentencia no se reconocera
en la Argentina si su decisin no fuese igual a la que en la Argentina se dara en la sucesin de inmuebles y muebles situados permanentemente en el pas. Se requiere una comparacin de probables decisiones a fin de coordinadas con el mayor grado de
armona posible, es decir, efectiva. Un paso importantsimo hacia
esta armona es la unificacin internacional de las normas de
conflicto. Pero este paso no basta. Los jueces deben estar persuadidos de la justicia que pueden hacer aplicando un derecho para dar una solucin al caso, aun cuando exista una pluralidad de jurisdicciones sucesorias concurrentes.
SUCESIONES
579
XI
REFERENCIA AL SISTEMA JURDICO
DEL LTIMO DOMICILIO CONDICIONADA
AL RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA
ARGENTINA EN LOS LUGARES
DE SITUACIN DE LOS BIENES
A ) REFERENCIA AL SISTEMA JURDICO DEL LTIMO DOMICILIO
DEL CAUSANTE
La conexin del art. 3283, del Cdigo Civil, a la ley del ltimo domicilio del causante ha de ser entendida como referencia al sistemajurdico de aquel domicilio. Consiguientemente,
hay que admitir la decisin que en aquel sistema se adopte sobre la sucesin, sea esta decisin basada en una escisin del
derecho aplicable, en una transmisin o reenvo al derecho de
la nacionalidad, en la solucin basada en su propio derecho
material, porque tambin aplica la conexin del ltimo domicilio. En definitiva, la decisin que adoptara el juez del ltimo
domicilio del causante. Esta tesis se desarroll ampliamente
en las precedentes ediciones de nuestro Derecho internacionalprivado (1978, pgs. 335 y sigs.; 1983,1, pgs. 528 ysigs.).
B ) RECONOCIMIENTO DE LA SENTENCIA ARGENTINA EN LOS FOROS
DE PATRIMONIO
Pero adems se debe considerar que la referencia a la solucin del sistema del ltimo domicilio ser adoptada si es reconocida la Sentencia argentina basada en aquel sistema en
los lugares donde existan bienes. Si en estos lugares fuese desconocida, el juez argentino aplicar a los bienes de esos lugares
la solucin que all se reconozca. Esta construccin que habamos propuesto en nuestro artculo "Nuevas perspectivas
en el derecho sucesorio internacional", JA., t. 21-1975, pgs.
466-476, y retomada en nuestro Derecho internacional privado, encuentra un fundamento metodolgico de alto vuelo
580
ANTONIO BOGGIANO
cientfico en la teora del reenvo al "ordenamiento competente" del profesor ordinario de la Universidad de aples Paolo
Picone, en sus libros Norme di conflitti specialiper la valutazione deipresupposti di norme materiale, Napoli, 1969, pgs.
98 y sigs., 167 y sigs.; el mismo autor, "II rnvio al 'ordinamento
competente' nel diritto internazionale privato", en Rivista di
Diritto InternazionalePrivato eProcessuale, 1981, pg. 309; el
mismo autor, Ordinamento competente e diritto internazionale privato, Padova, 1986, pgs. 52 y sigs.
En un orden de ideas que aparentemente guarda cierta afinidad, porque confieso que no conoca el pensamiento de Picone hasta ahora, sobre todo por su curso en la Academia de
Derecho Internacional de La Haya de julio de 1984 ampliado
y profundizado en su libro precitado Ordinamento competente e diritto internazionale privato, con las del ilustrsimo profesor de aples, la concreta creacin de la situacin jurdica
de heredero en el foro argentino debe tener en cuenta el modo
unitario y simultneo al reconocimiento del carcter de heredero en los lugares de situacin de los bienes, para que aquella situacin jurdica tenga efectiva probabilidad de despliegue internacional concreto y til. Por este mtodo se trata de
no crear una situacin jurdica de heredero o derechohabiente
sucesorio claudicante, evitando el conflicto concreto en los lugares donde necesariamente debe producirse el reconocimiento de eficacia de aquella situacin jurdica creada en el foro argentino, los lugares de radicacin de los bienes.
Esta metodologa de coordinacin produce una situacin
jurdica consolidando, de modo unitario y simultneo, el punto de vista de uno o ms ordenamientos extranjeros en bloque,
en concreto (Picone, Ordinamento, cit., pgs. 52 y sigs., pg.
56). Los "puntos de referencia" son, en este contexto, los lugares de situacin de los bienes. Hay que tomar en cuenta el
reconocimiento de la sentencia argentina en aquellos puntos
de referencia necesaria para la eficacia internacional de la
sentencia.
La tesis de Picone no ha sido, a mi juicio, apreciada en su
verdadera dimensin en el curso general de Lagarde en la
SUCESIONES '
581
Academia antes citado, porque trata el mtodo de Picone

como criterios para determinar la jurisdiccin propia o extranjera de modo aislado sin considerar que aquella tesis tiene por
fin un tratamiento de la situacin jurdica consolidando puntos
de vista de diversos ordenamientos a coordinar. No es un mtodo slo de conflicto de jurisdicciones, sino de prevencin
anticipada de conflictos de diversos ordenamientos con relacin al reconocimiento de una situacin jurdica material.
C) EL CASO "MANDL" REVISADO
Con esta metodologa y la que ya usamos al estudiar el caso

"Andersen", volvamos a revisar el caso "Mandl" con algunos
agregados respecto de la localizacin de los bienes. Supngase que hubiera habido bienes muebles e inmuebles en la Argentina y tambin en Francia, Austria, Italia y Mjico.
Supongamos que en Viena estuviese el ltimo domicilio
real del causante y que ste haya obtenido la nacionalidad
austraca sin fraude. El juez argentino debera resolver como
lo hara el juez de Viena (art. 3283, ltimo domicilio). El juez
austraco aplicara derecho austraco a la herencia de un austraco. Entonces habra que ver si en Italia, Francia y Mjico se
reconoce la sentencia basada en derecho austraco. En Italia
se reconocera por la nacionalidad del causante. En Francia se
reconocera con respecto a los muebles, pero no con respecto
a los inmuebles en Francia. Con respecto a stos la sentencia
argentina debera resolver conforme al derecho material francs para que la sentencia pudiese ser reconocida en Francia.
No as con los inmuebles italianos que se transmiten SQguj derecho austraco. En Mjico todos los bienes deben abandonarse al imperio de la lex situs porque no hay ms remedio.
Ahora hay ms: qu podemos hacer en la Argentina con
los herederos que seran beneficiados por la aplicacin de la
lex situs francesa y la lex situs mejicana, produciendo un desequilibrio en la reglamentacin concreta que da el derecho
austraco? Se podra equilibrarlos con los bienes radicados en
la Argentina. Pero lo mejor sera encontrar un procedimiento
582
ANTONIO BOGGIANO
coordinado para lograr ese equilibrio con respecto a los bienes en Austria, Italia y la Argentina. Para ello se podra recurrir
a una aplicacin analgica del derecho de prlvement (art.
3470, Cd. Civ.), no en virtud de la nacionalidad del beneficiado, sino por el privilegio que ste saca en virtud de la lex
situs, cualquiera que sea la nacionalidad o el domicilio del privilegiado por la lex situs con referencia a la reglamentacin
multinacional de la sucesin. Los abogados tienen o deberan
asumir un rol importante en convencer a los jueces de la necesidad de adoptar una solucin multinacional equilibrada,
suprimiendo los desajustes que pudiere provocar la lex situs;
esto sera una justa solucin uniforme por adaptacin material.
XII
CONVENCIN SOBRE LA LEY APLICABLE
A LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE
ADOPTADA POR LA 16a SESIN DE LA
CONFERENCIA DE LA HAYA DE 1988
La Convencin dirime la ley aplicable segn un sistema de
conexiones complejo, subsidiario yflexible.Rige la ley de la residencia habitual del causante al tiempo de su muerte si era nacional del Estado de residencia en aquel tiempo o si su residencia
dur un perodo no menor de cinco aos, inmediatamente precedente a su muerte. Empero, en circunstancias excepcionales,
si al tiempo de su muerte l estaba manifiestamente ms estrechamente conectado con el Estado del que entonces era nacional, la ley de este Estado es aplicable (art. 3Q, prrs. I 2 y 2Q).
En otros casos, la sucesin se rige por la ley del Estado de
la nacionalidad del causante al tiempo de su muerte, a menos
que en ese tiempo el causante estuviere ms estrechamente
conectado con otro Estado, en cuyo caso esta ltima ley es
aplicable (art. 3S, prr. 32)Se admite una designacin del derecho .aplicable para regir
la totalidad de su sucesin (professio juris) con ciertas limitaciones (art. 5Q).
SUCESIONES
583
Sobre la Convencin vase Actes et documents de la Seizime session, tomo II, Succesesions loi applicable y la participacin en la Conferencia de la delegacin argentina.
Una consideracin ms detallada de esta crucial Convencin, como de muchas otras, llevara el volumen de esta obra
a un conflicto de intereses con el editor que prefiero evitar en
atencin a su encomiabe esfuerzo en la Argentina...
Ver doctrina.- Marcos M. Crdoba, "Convencin sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte. (Adoptada en La Haya
el 20 de octubre de 1988)", L.L., 1993-D-970/980; Alejandro P.
Radzyminski,"La herencia vacante en el derecho internacional privado argentino", E.D., 182-316/327; "El rgimen de los bienes vacantes en el derecho internacional privado argentino", E.D., 16324/32; Ins M. Weinberg de Roca, "Sucesiones internacionales",
E.D., 179-1025/1032; "Eficacia en la Argentina de una Declaratoria
de Herederos dictada en el Lbano. Causales y consecuencias de su
desconocimiento (unidad del fraccionamiento)", R.D.P.C., nro. 21,
septiembre 1999, pgs. 495-503; "Domicilio de menores adultos",
R.D.P.C, nro. 20, mayo 1999, pgs. 499-505.
V
)
XVII
TRUST
CAPTULO
SI
JURISDICCIN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST"
Naturalmente, no consideraremos aqu la historia ni el moderno derecho material del trust, vocablo que preferimos no
traducir: sobre estos aspectos, se puede consultar D. B. Parker
y A. R. Mellous, The modern lawof trusts, 4a ed., 1979- El trust
puede suscitar cuestiones de D.I.Pr. argentino y, por consiguiente, es necesario ofrecer en esta, obra algunos enfoques
del asunto, recordando, con Rabel, que "si hay alguna parte
de los conflictos de leyes libre de 'confusin' no es el tratamiento de los trust' (Rabel, IV, pg. 445). De modo que no
pretender grandes esclarecimientos, sino, ms bien, aportar
algunas orientaciones sobre cmo tratar un trust en jurisdiccin argentina.
La jurisdiccin argentina se puede ver ante el conocimiento
y la decisin de cuestiones vinculadas a un trust, ya sea porque los bienes o propiedades estn localizados en el pas o
porque las personas de los trustees, que podramos calificar
como propietarios legales de confianza y administracin, se
domicilian en la Argentina. Dado que el trust se funda en la
caracterstica esencial de ser obligatorio en conciencia para el
trastee, la presencia de ste en el pas puede ser decisiva para
jurisdiccin argentina.
586
ANTONIO BOGGIANO
11
DERECHO APLICABLE AL "TRUST"
A ) DERECHO EXTRANJERO Y LEXFORI
La cuestin del derecho aplicable al trust se relaciona,

esencialmente, con el problema de determinar si el trust constituido segn un derecho extranjero' determinado ofende el
orden pblico o normas de polica del D.I.Pr. argentino. ste
es el punto crucial. Calificado y regido el trust por un derecho
extranjero, es esencial investigar si ese trust resulta conciliable
con el orden pblico, si no es excluido por normas de polica
o de aplicacin exclusiva.
B ) TRUST HECHO POR TESTAMENTO
En cuanto a los trusts creados por testamento, ha de regrselos por el derecho aplicable a la herencia. Cabe reiterar las
posibles objeciones de orden pblico ante instituciones fideicomisarias en contra de los principios del derecho sucesorio
argentino o, incluso, ante la creacin de un trust testamentario
evasivo de las normas argentinas prohibitivas de las disposiciones fideicomisarias por testamento.
C ) TRUST NTER VIVOS
En lo atinente a los trusts nter vivos sugiero el siguiente enfoque. Los aspectos obligacionales del trust, basados en una
relacin de confianza, deben ser regidos por el derecho elegido por el creador de aqul. Ese derecho generalmente coincidir con el derecho del lugar de administracin del trust. Si
no media eleccin del derecho aplicable, el lugar de administracin central (v.gr., domicilio del banco que administra el
trust) parece la conexin objetiva ms relevante y caracterstica. All est el lugar en donde se ha depositado la confianza.
Empero, sugiero no adoptar en esta materia un punto de
conexin demasiado rgido. An ms: se debera adoptar en
TRUST
587
un caso los criterios antes expuestos si condujesen al derecho

ms estrechamente relacionado con el trust, estudiado ste
prestando particular atencin a las peculiares circunstancias
de personas, bienes y conductas comprometidas en la consecucin del fin esencial para el que fue instituido. Es verdad
que este criterio flexible deja librada la cuestin, en gran medida, a la apreciacin judicial del caso. Pero las exigencias de
justicia material han de prevalecer especialmente ante el trust
frente a criterios de localizacin excesivamente rgidos y conducentes quizs, a un derecho materialmente insatisfactorio,
es decir, ajeno a las expectativas razonables de una solucin
justa sobre el fondo de la cuestin controvertida. Siendo el
trust, esencialmente, una institucin de equidad, ha de regrselo por una norma de conflicto de equidad.
Por cierto, esta regla concierne tan slo a las obligaciones
relacionadas con el trust, y no a las cuestiones de derechos
reales sobre las cosas afectadas por ste. La distincin entre
derechos reales o personales depende de la lex rei sitae, y no
del derecho que rige el trust.
Este criterio se ajusta a una elaboracin por analoga con
las normas de conflicto sobre contratos. Pese a que el trust no
presenta gran similitud con los contratos, s se relaciona, en
cambio, con el derecho de las obligaciones en general. Se ha
sostenido que aunque el derecho ingls no tiene una clasificacin como el derecho de las obligaciones, "si tuvisemos
esa clasificacin reconoceramos que el trust es parte del derecho de las obligaciones, porque la esencia del trust es una
obligacin personal" (ver el excelente estudio de A. L. Diamond, "The trust in English law", en Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, nQ 2, 1981, pgs. 289-308, esp.
pg. 289)- No deja de implicar una alentadora paradoja el hecho de que una categora del derecho civil pueda auxiliar en
la caracterizacin nada menos que del trust.
Sobre esa base, cabe tener en cuenta la naturaleza de la obligacin segn el art. 1212 del Cdigo Civil argentino, para determinar con flexibilidad cul ser el derecho propio del trust.
588
ANTONIO BOGGIANO
111
RECONOCIMIENTO
Es interesante destacar que la invalidez de un trust ingls segn el derecho argentino fue tomada en cuenta, en jurisdiccin
inglesa, en el caso "Brown c. Gregson" (1920), A.C. 860 H.L.
En cambio, fue reconocido en jurisdiccin inglesa un trust
de Irlanda del Norte por el cual se designaba dos trustees residentes en Uruguay y la Argentina. La auditora de las cuentas
administradas era llevada en Uruguay; los rditos eran acumulados por los trustees y luego distribuidos a los beneficiarios
en Inglaterra como capital. En este caso se juzg que esos ingresos no deban tributar segn la ley inglesa ("Vestey c. Inland Revenue Commissioners" (1979), 3 All. E. R. 976).
En Colombia, Chile, Mjico y Venezuela se han establecido
normas legales sobre instituciones fideicomisarias parecidas al
trust (ver M. A. Carregal, Elfideicomiso. Regulacin jurdica y posibilidades prcticas, Buenos Aires, 1982, pgs. 179-199). Habra
que determinar aTn si estos anlogos latinoamericanos pueden
ser considerados como trusts o como negocios fiduciarios de
caracterizacin romana. De todos modos, a estas regulaciones
latinoamericanas habra que aplicarles, en principio, los criterios sobre eleccin del derecho aplicable antes expuestos.
IV
LA CONVENCIN SOBRE LA LEY APLICABLE
AL "TRUST" YA SU RECONOCIMIENTO ADOPTADA POR
LA CONFERENCIA DE LA HAYA EL ls DE JULIO DE 1985
La Convencin establece en su aru 6e, que el trustcaracterizado en su art. 2 S ser regido por el derecho elegido por el
constituyente (settlor). La eleccin debe ser expresa o surgir implcita de las disposiciones del instrumento del trust o del escrito
que lo pruebe, interpretado, si fuese necesario, a la luz de las
circunstancias del caso.
TRUST
589
Cuando la ley elegida segn el prrafo anterior no contempla el trust o la categora de trust en cuestin, la eleccin no
ser eficaz y se aplicar la ley determinada en el art. 7S.
Segn este artculo, cuando no se hubiese elegido el derecho aplicable, el trust ser regido por el derecho con el cual
el mismo est ms estrechamente conectado.
Para determinar este derecho, se tiene en cuenta, en particular:
a) el lugar de administracin del trust designado por el
constituyente;
b) el lugar de situacin de los bienes del trust;
c) el lugar de residencia o establecimiento del trastee;
d) los objetivos del trust y los lugares donde deben ser
cumplidos.
Sobre esta convencin ver "Hague Conference of Prvate
International Law, Preoceedings of the Fifteenth Session", T.
II, Trust-Applicable Law and Regulation, La Haye, 1985.
No hay lugar aqu para mayores desarrollos particulares.
Vase la bibliografa referida en el tomo II, citado, pgs. 103
y sigs.; y el estudio de Adair Dyer y Hans Van Loon, pg. 1055;
Hayton and Marshall, Cases and Comentary on the Law of
Trusts, 8a ed., London, 1986.
El trust puede presentarse en pases que no lo conocen legislativamente. As en un caso decidido por el Tribunal Federal de
Suiza, ste sostuvo que un trust de bienes en Suiza con un banco
suizo como trastee se relacionaba con el derecho de las obligaciones, como un contrato mixto de mandato, donacin, de transferencia fiduciaria de propiedad y de contrato a favor de un tercero ("Harrison c. Credit Suisse", A.T.F. 96, 1970, 11, 79). El
profesor Hayton, quien relata este caso en su fascinante y breve
libro The Law of Trusts, London, 1989, pg. 13, puntualiza que tal
contrato mixto puede servir como categora para dar efecto al
trust que no fue nulo ni anulable. Ello permiti a la esposa de Harrison reclamar la propiedad como nica legataria, segn el testamento de su marido, pero no dara derechos de propiedad a los
beneficiarios segn el trust, si v.gr., el trustee cayese en insolvencia o la propiedad pasara a terceros.
590
ANTONIO BOGGIANO
No ha de'olvidarse que: The trust is the guardin ngel of

the Anglo-Saxon, accotnpanying him everywhere, impassively,
from the eradle to the grave.
Hemos de tratar bien a estos ngeles custodios.
XVIII
CAPTULO
1
INTRODUCCIN
El panorama actual del D.I.Pr. societario ya no puede ser
descripto exclusivamente, a nuestro modo de ver, mediante
las normas de conflicto bilaterales. Si bien esta estructura normativa capta una parte importante de la materia, no monopoliza ya la metodologa del D.I.Pr., pues las soluciones justas
de los casos societarios multinacionales no son buscadas hoy,
ni en el derecho positivo siquiera, por el nico camino de las
normas de conflicto referidas. Urge advertir la existencia de
normas materiales y de polica en D.I.Pr. societario. Y la urgencia en advertirlas se torna perentoria por la sencilla razn
de estar incorporadas a la ley 19-550 (t.o. decr. 841/84; B.O.,
30/XII/1984), en vigor. En tales condiciones de derecho positivo, sera imprudente la desconsideracin crtica de las normas ltimamente citadas.
Bien es cierto que las normas materiales podran ser tratadas independientemente en el llamado "derecho privado de
extranjera" y el "derecho privado internacional" (as, Werner
Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nQ 5, pg.
6), manteniendo el derecho de colisin su valor especfico de
respeto al elemento extranjero del caso multinacional realizado mediante la extraterritorialidad del derecho privado extranjero. Empero, a las normas de polica o de aplicacin in-
592
ANTONIO BOGGIANO
mediata o normas de conflicto unilaterales no puede tratrselas fuera del derecho de colisin. Adems, no se justifica independizar en materias distintas normas destinadas, aunque
por vas diversas, a solucionar casos societarios con elementos extranjeros relevantes.
En D.I.Pr. societario interesa atenerse a los problemas que
plantean los casos jusprivatistas multinacionales, o sea, casos
que "debido a su vinculacin con una pluralidad de sistemas
jurdicos nacionales aparecen socialy normativamente multinacionalizados". He ah el supuesto de hecho del cual debe
partir el D.I.Pr., para la bsqueda de las soluciones justas. Lo
que interesa a todos a las partes, a los terceros, a sus asesores, al legislador y a los jueces es la solucin concreta de
tales controversias mediante los mtodos y las normas que
fueren. Ahora bien: no veo la utilidad prctica de independizar los mtodos y normas constituyendo con unos el
D.I.Pr., con otros el derecho privado de extranjera y con
otros, el llamado derecho privado internacional, remitiendo a
los interesados a lugares, fuentes y literaturas distintas para resolver el mismo problema. Si una sociedad extranjera quiere
constituir una filial en la Argentina, habr que dar una respuesta prctica teniendo en cuenta todas las normas de con'flicto, materiales y de polica que concurren a conformarla, y
los mtodos en que se fundan dichas clases de normas. Qu
sentido tendra dar varias respuestas segn la aplicacin de dichas normas? Un sentido meramente analtico-jurdico, aun
cuando enteramente inservible si las abstractas respuestas
parciales no fuesen integradas en una concreta respuesta total. La concrecin y la sntesis justifican incluir la indicada pluralidad metodolgica y normativa en la misma materia del
D.I.Pr. societario, cuyo conceptorlebe ser ampliado.
Las normas de conflicto bilaterales solucionan un problema
societario mediante la eleccin de un derecho {choice oflaiv)
argentino o extranjerojustificado para brindar la solucin
de fondo del caso (v.gr., art. 118, primer prr., ley 19-550). Las
normas de polica unilaterales eligen como aplicable a un problema el derecho local argentino (v.gr., art. 124 de la citada
593
ley). Las normas materiales de D.I.Pr. crean directamente una

solucin substancial del problema que suscita el caso multinacional y especficamente aplicable a ste (as, v. gr., el problema de la constitucin de una filial en la Argentina por una sociedad constituida en el extranjero se resuelve directamente
en la norma material del art. 123 de la mencionada ley).
Las valoraciones "materiales" adquieren particular relevancia en la solucin de las controversias societarias multinacionales. As, cobra creciente atencin por la moderna doctrina
el estudio de los contenidos materiales de las normas elegidas
en las reglas de conflicto (H. G. Koppensteiner, Internationale Unternebmen im deutschen Gesellschaftrecht, Frankfurt a.
M., 1971, pgs. 94 y sigs.). De la'estructura "unilateral" de las
normas sobre los grupos societarios multinacionales se han
desprendido importantes consecuencias metodolgicas en el
derecho alemn de sociedades por acciones (H. F. Luchterhandt, Deutsches Konzernrecht bei grenzberschreitenden
Konzemverbindungen, Stuttgart, 1971, pgs. 69 y sigs.).
La coordinacin de las metodologas normativas conflictuales y materiales se ha puesto de relieve tambin en el derecho de los grupos multinacionales. La norma de conflicto
que elige como criterio localizador la "sede administrativa"
como centro de efectiva direccin de los negocios sociales,
tiende a un resultado material sustentado en la finalidad valorativa de privilegiar el derecho del lugar donde la sociedad
controlante del grupo establece su estrategia y direccin unificada (O. Sandrock, "Die Multinationalen Korporationen im
Internationalen Privatrecht", en Berichte derDeutschen Gesellschaftfr Vlkerecht, vol. 18, Karlsruhe, 1978, pgs. 182 y
sigs.; Koppensteiner, ob. cit., pg. 122; H. Wiedemann, "Internacionales Geselschaftrecht", en Festschriftfr Kegel, Frankfurt a.M., 1977, pg. 196). Y aun la valoracin de los criterios
localizadores o puntos de contacto de las normas de conflicto
aparecen influidos por consideraciones de derecho societario
material. El Tribunal Federal Supremo de Alemania Occidental, en una sentencia del 23 de marzo de 1979, juzg que una
sociedad de Licchtenstein no se puede considerar que tenga
594
ANTONIO BOGGIANO
su sede en el lugar del cual provienen las directivas de quien

tiene su control (Internationalen Privatresprechung 1979,
nro. 5, pg. 25).
Tambin est impregnada de valoracin material la distincin que se ha formulado entre grupos verdaderamente "multinacionales" y otros en los cuales la sociedad dominante controlada eficazmente en el ordenamiento al que se incorpor,
opera en realidad como instrumento de su poltica econmica
(ver acerca del clebre caso "Fruehauf", comentando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Pars, 22 de mayo de
1965, R. Contin, "L'arrt Fruehauf et Pvolution du droit des
socits", en Dalloz-Sirey, 1968, Chr., pg. 45; tambin W. L.
Craig, "Application of the trading with the Enemy Act to Foreign
Corporations Owned by Americans: reflections on Fruehauf vs.
Massardy", en 83 Harvard Law Review 1970, pg. 579).
Los valores e intereses a coordinar imponen una metodologa normativa integrada. Desde esta perspectiva tambin se
justifica la posicin pluralista adoptada.
Con estas precisiones metodolgicas previas, cuadra pasar
seguidamente al tratamiento tanto de los tradicionales como de
los nuevos problemas que se plantean con motivo de la actividad
multinacional de las sociedades de hoy. Ocurre que la constitucin misma de las sociedades puede estar vinculada a una pluralidad de derechos estatales, y desde ella, a lo largo de su actividad o funcionamiento hasta su liquidacin y particin, pueden
presentarse "casos totalmente multinacionales" concernientes
a dichas sociedades. Cuadra examinarlos a la luz del rgimen
establecido por la ley 19-550 y las normas que la complementen y puedan colmar las lagunas que en ella se abren.
II <
ESTRATEGIA EMPRESARIA Y ESTRUCTURA JURDICA
Hay grados de desarrollo empresario entre el envo de un
gestor, de un comisionista, la designacin de un agente o re-
595
presentante hasta el establecimiento de una sucursal para el

"ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto social", el establecimiento de una representacin permanente o
"sede secundaria". En estos ltimos supuestos, la sociedad
constituida en el extranjero se insina en otro pas mediante
el establecimiento de una sucursal que, de modo caracterstico, tiene capacidad para contratar con terceros y obligar a la
sociedad por su representante, pero carece de personalidad
jurdica alguna, sea independiente, vinculada o controlada.
Al parecer, esta carencia de personalidad jurdica de la sucursal es el elemento negativo que la distingue de la filial. La
sucursal no tiene personalidad jurdica alguna. Por tanto, la
sucursal asa misma sociedad constituida en el extranjero que
"ejerce habitualmente los actos comprendidos en su objeto
social" en el pas (art. 118, prr. tercero, de la Ley de Sociedades Comerciales, texto ordenado por el decreto 841/84).
Ahora bien, esta estructura jurdica tiene una significacin
organizativa y econmica substancial. En la sucursal, el capital, la organizacin empresaria, su administracin y empleados y su misma actividad se hallan en relacin directa con la
sociedad constituida en el extranjero, porque no existe otra sociedad. La nica personalidad jurdica es la que ostenta la sociedad constituida en el extranjero.
No existe, pues, separacin deriesgosentre la gestin de la
sucursal y de la sociedad o entre las gestiones de las sucursales de la misma sociedad. La suerte de una comprometer la
responsabilidad de las otras y de la sociedad, si es lcita esta
manera de expresin, porque no hay ms que una sociedad.
Tampoco podr haber "liquidaciones separadas", con lo cual
ser necesario prever el grado de perturbacin del funcionamiento de la estructura de la empresa que pueda sobrevenir
por la cada o la crisis de una de las sucursales. Aqu no se trata
siquiera de una situacin de grupo de subordinacin. No hay
grupo, la empresa multinacional acta con una sola estructura
jurdica societaria y las sucursales tan slo pueden caracterizarse como centros de explotacin empresaria con poderes
para vincular a la sociedad con terceros, quienes no se rea-
596
ANTONIO BOGGIANO
cionan con las sucursales sino con la sociedad, pese a las conexiones jurisdiccionales y aun de derecho aplicable que pueda justificar la radicacin de una sucursal, cuyo establecimiento abre un frente de representacin ante terceros que es la
nica caracterstica de autonoma de la sucursal. Pero esta autonoma aparente se refiere al poder de obligar o no a la sociedad, mas nunca a la creacin de un nuevo centro de imputacin jurdica, de una distinta personalidad. La direccin
unificada es jurdicamente simple, directa e intensa. Aunque
el representante a cargo de la sucursal pueda llegar a desviarse o contradecir las lneas directrices de unificacin empresaria de la nica sociedad. ste es un captulo de la representacin, y no del derecho societario propiamente, el que
est en discusin.
En nuestro derecho no cabe la posibilidad de constituir relaciones intersubjetivas entre las sucursales de una misma sociedad ni entre aqullas con sta. El mismo principio fundamental ha sido afirmado expresamente por la jurisprudencia
italiana, considerando "il vincolo orgnico esistentefra Vente
societ e le sue ramificazioni secondarie, l'unicit di interessi
economici e giuridici fra le vare sedi ...di una stessa societ"
(Corte di Cassazione, sentencia del 6/IX/1968, n s 2881, Giur.
IL, 1969, I, 1, c. 1738).
No ocurre lo mismo con las filiales. Entre stas cabe reconocer relaciones intersubjetivas. Y tambin entre las filiales y
la sociedad matriz. La filial es otra sociedad. Tiene personalidad jurdica distinta, como una hija la tiene con respecto a su
madre. En cambio, la sucursal, si no abusamos del lenguaje
metafrico, es an como un concebido "en ventresa mere'. Es
por ello que habiendo filiales con personalidad jurdica diferenciada, puede presentarse la hipjesis de desviacin del inters social propio de la filial dependiente y consiguientemente de abuso de la personalidad (ver la obra importante de Juan
Dobson, El abuso de la personalidad, Buenos Aires, 1985).
ste es un tema clsico del grupo. Se puede hablar en las relaciones contractuales dentro del grupo de una "autorregulacin intrasubjetiva", a diferencia de una "autorregulacin in-
597
tersubjetiva". As, podra distinguirse el contrato intersubjetivo

en el cual concurren intereses contrapuestos, del contrato intrasubjetivo en el cual intervienen intereses internos del grupo
econmico que deben coordinarse en una llamada autonormazioneprogramatoria (Ruffolo, "II parallelismo colpa aquileana - volont negoziale nella pianificazione privata", Riv.
Trim. Dir. Proc. Civ., 1978, 1, pg. 49). Puede verse una trama
de intereses convergentes en la autonoma privada de las filiales que deben atender las directivas de programacin de la
sociedad madre. Comparativamente, estas hiptesis pueden
ser consideradas relativamente anlogas a las que suscitan los
contratos standard, en los que pese a una disparidad de bargainingpower de las partes y de las sutiles posiciones de fortaleza y debilidad, hay contrato (ver nuestro "International
standard contracts. A comparative study", Recueil des Cours, t.
170 (1981), pgs. 9 113)- Es decir, el seguimiento de directivas
programticas del grupo o de la matriz, no aniquila la existencia del inters propio de la filial. Estos intereses autnomos
son coordinados para cooperar segn las directivas programticas uniformes en contratos intragrupos, pero intersubjetivos. As explicaremos la aparicin del control externo de derecho fundado en relaciones contractuales, entre otras (art.
33, Ley de Sociedades Comerciales reformada). Es creciente la
configuracin de grupos transnacionales mediante relaciones
contractuales (ver Naciones Unidas, Centro de Sociedades
Transnacionales, Les socits transnationales dans le dueloppement mondial -doc. ST/CTC/46-, New York, 1983, pgs. 46 y
sigs., y 183 y sigs.). Si admitirnos la existencia de una relacin
contractual constitutiva de una situacin de control societario
y de configuracin de grupo, es congruente admitir que entre
las partes que celebraron aquel negocio puedan seguir celebrando nuevos contratos en el futuro como sujetos de derecho distintos, cualquiera que sea la relacin de control intersocietaria e intergrupo. En la Argentina el grupo, por ello, no
es sujeto de derecho. Es diferente la situacin de una sociedad
con sus sucursales y la de una sociedad matriz controlante con
sus sociedades filiales controladas. Esta diferencia estructural
598
ANTONIO BOGGIANO
de orden jurdico permite el establecimiento de relaciones

contractuales entre las filiales y la matriz que se traducen en
posiciones de regulacin de las actividades de las distintas sociedades sobre el mercado.
Se ha considerado como instrumento ms seguro de control y direccin de la actividad de las sociedades extranjeras
desde una perspectiva global, la constitucin del grupo con
control total de la sociedad matriz. Esta metodologa era tpicamente seguida en el pasado por las multinacionales norteamericanas e inglesas, segn los informes de las Naciones Unidas {Les socits multinationales et le dveloppement mondial,
pg. 15). Pero hacia 1983, segn este documento, esta tendencia se muestra orientada a reducir el porcentaje de participacin en las filiales extranjeras. El holding era el prototipo jurdico de esta metodologa.
Se ha recordado que en el caso de IBM, en el que las subsidiarias extranjeras eran generalmente participadas en el 100
por ciento por la matriz, la explicacin era dada as: "to really
get going intemationally you need to plough back a lot into
them (foreign subsidiarles), and localpartners wh o are interested in dividends don't always want to do this" (R. E. Tindall,
Multinational enterprises, Dobbs Ferry, New York-Leiden,
1975, pg. 149).
Se advierte una tendencia actual en los Estados Unidos dirigida a constituir joint subsidiarles, operacin menos costosa
que la wholy owned Corporation (J. F. Brodley, "Joint ventures
and antitrust policy", 95 HarvardLawReview 1982, pgs. 1535
y sigs.). Desde otra ptica, mientras eljointventureen contextos industrializados puede facilitar la cooperacin de diversas
tecnologas para obras de alta complejidad, tambin sirve
para sectores en desarrollo como regulacin de las inversiones extranjeras favoreciendo la participacin local. En los pases de economa socialista ei joint ventura es la estructura exclusivamente admitida para la inversin extranjera.
Habra que ver cul ser la experiencia argentina de la regulacin de las."agrupaciones de colaboracin" y las "uniones
transitorias de empresas" que introdujo la ley 22.903- stas son
599
inequvocas estructuras jurdicas contractuales. Pero su relacin con las estrategias empresarias justifica su tratamiento en
el presente estudio cuando los contratos de colaboracin empresaria sean multinacionales. Los consorcios de exportacin,
as llamados por el decreto 174/85, tienen una estructura jurdica societaria, y las compaas de comercializacin internacionales tambin pueden responder a tales bases. Estas figuras, sin embargo, estn dominadas por la finalidad de poltica
de promocin de las exportaciones.
Prrafo aparte merece la consideracin de las multinacionales japonesas. La estrategia mundial no slo se basa en la
propiedad del capital. La direccin unificada se inspira en una
solidaridad con la empresa y en vnculos de cooperacin que
hunden sus races en la historia milenaria y en la filosofa japonesas. Dice Tindall, por ejemplo, que la "Mitsubishi cohesin
is based on cross-holding of stocks, a community of interest,
and a tradition of cooperation" (Multinational enterprses,
New York-Leiden, 1975, pg. 53)- Ms que en la estructura de
la sociedad dominante hay quienes sostienen la inexistencia de sociedades dominantes en el Japn, yo no puedo afirmarlo tan categricamente, la unidad de gestin parece asegurada ms bien por la Kinyo kay o Friday Conference, que
parece ser un consejo de pares representantes cada uno de
una sociedad independiente. El consejo rene anualmente a
las ms grandes sociedades. Esos representantes dan preeminencia al inters de cada una de sus empresas por sobre el inters del grupo. Estn dispuestos a cooperar slo en tanto y en
cuanto tal colaboracin sea beneficiosa para su propia empresa. Pero usualmente lo es, y aunque el consejo carece de autoridad decisiva, sus directivas rara vez son ignoradas por un
gerente de una sociedad miembro (Tindall, ob. cit., pg. 455).
No deja de ser interesante advertir la posible analoga con
nuestras ms recientes frmulas jurdicas de colaboracin
empresaria introducidas por la ley 22.903. Pero entre ambas
realidades empresarias podra haber un abismo.
Es fascinante el espritu nipn de espontnea adecuacin a
intereses comunes. Despus de la Segunda Guerra, una em-
600
ANTONIO BOGGIANO
presa familiar ha evolucionado hacia un accionariado difuso.

De un sistema de filiales hacia sociedades independientes,
con desaparicin de los vnculos familiares de propiedad y
subsidiariedad. En cambio, se acentuaban entrecruzamientos
de capital, tratamientos recprocos en la produccin, ventas y
desarrollo tecnolgico. He aqu la Mitsubishi. He tratado de
controlar este esquema de Tindall (pgs. 44-45), y aunque lo
encuentro bsicamente acertado, me parece que la realidad
no es tan simple y transparente, sino algo ms sofisticada,
compleja y, quiz, oculta.
III
CONSTITUCIN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
A ) LA LEY PERSONAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
1. Ley del lugar de constitucin y ley argentina de la sede o

principal objeto de explotacin (arts. 118, primera parte,
y 124 de la ley 19.550)
a) La ley del lugar de constitucin rige la existencia,
forma, validez substancial, objeto y capacidad
El art. 118, primer prrafo, de la ley 19-550 somete la "existencia y forma" de las sociedades al derecho del lugar de constitucin. La primera cuestin que se plantea, relativa a la interpretacin de esta norma de conflicto, es su mbito de
aplicacin material. Literalmente, slo se la aplica a la existencia y forma de las sociedades. Nada se dice en cuanto a la validez substancial del acto constitutivo ni a la capacidad de la
sociedad. Quedan tambin estas materias comprendidas en
el tipo legal de la norma en examen, o debe juzgrselas excluidas y sometidas a otra ley?
A fin de esclarecer este grave problema interpretativo, es
preciso, ante todo, definir el concepto de lugar de constitucin. Qu derecho define el concepto jurdico de "constitucin"
de una sociedad? Es el derecho societario argentino (lexfori),
601
comnmente aplicable para resolver la calificacin de los

puntos de conexin contenidos en normas de covicto argentinas? No es as. Hay que atenerse al concepto de constitucin
societaria en vigor en el lugar en que ella se proyecta o se ha
cumplido. Esto significa que el derecho del lugar de constitucin define qu se ha de entender jurdicamente por "constitucin". El derecho que reglamenta es el derecho que define
(ex causa). Por tanto, es el derecho del pas de constitucin
el que define cundo la sociedad adquiere personalidad jurdica y, por ende, existencia.
El art. 118, primera parte, somete la existencia y forma de
las sociedades constituidas en el extranjero al derecho del lugar de su constitucin. Nada dispone respecto de la capacidad de dichas sociedades. El art. 114 del Proyecto, correspondiente al 118 de la ley 19-550, someta la capacidad de las
sociedades a la ley del lugar de su constitucin (Halpern, Sociedades comerciales, 1966, pg. 135, nQ 13, a). Empero, la capacidad fue excluida del texto en vigor. Por consiguiente, ninguna norma positiva se refiere al derecho aplicable a la
capacidad de las sociedades constituidas en el extranjero.
En tales condiciones, juzgo adecuado integrar el vaco legal
en virtud de las siguientes consideraciones.
Hay que aplicar inmediatamente el art. 124. Si la sede o el
centro exclusivo de explotacin de la sociedad constituida en
el extranjero radica en la Argentina, la capacidad de la sociedad locales regida por el derecho societario argentino. Esta
interpretacin me parece razonable desde el punto de vista
del sentido del art. 124, pues aunque su texto no somete la capacidad al derecho nacional literalmente, su sentido conduce
a este resultado si se tiene en cuenta que la norma en examen
califica de local a la sociedad que se halla en la situacin tpica
ya expuesta.
Si la sociedad constituida en el extranjero no tiene en la Repblica ni su sede ni su exclusivo centro de explotacin, hay
que investigar cul ser la norma de conflicto que indique el
derecho aplicable a la capacidad.
602
ANTONIO BOGGIANO
*
Para llevar a cabo tal integracin se pueden estudiar las siguientes posibilidades.
La primera posibilidad sera aplicar analgicamente el art.
118, primera parte, y someter la capacidad al derecho de incorporacin de la sociedad. Esta integracin contrara, a primera vista, la voluntad legislativa de excluir la capacidad del
gobierno de esa ley (lugar de constitucin), pues de lo contrario no se hubiese suprimido la palabra "capacidad", que se
inclua expresamente en el art. 114 del Proyecto. Si se suprimi la palabra fue, razonablemente, porque no se quiso dejar
la capacidad regida por el mismo derecho aplicable a la existencia^ forma.
Ahora bien: esa voluntad negativa no fue completada por
ninguna voluntad positiva. Hay que pensar que los autores de
la ley incurrieron en una imprevisin legislativa (laguna), o
que dejaron la cuestin para que fuera resuelta por los jueces
(norma incompleta). Me inclino a pensar que en una materia
de tanta importancia no se pudo dejar el punto a la interpretacin judicial. Hay que colmar la laguna con una norma general estable y fija. Sera posible bilateralizar la norma de polica unilateral del art. 124, esto es, aplicarla analgicamente a
las sociedades constituidas en el extranjero sin sede ni centro
exclusivo de explotacin en el pas?
Por lo pronto, tal bilateralidad conducira a someter la capacidad a dos derechos alternativamente: el de la sede en el
exterior o el del centro de explotacin exclusivo en el extranjero. Es convertir la conexin alternativa de una norma de polica en punto de conexin de una norma de conflicto bilateral. Pero, qu ocurrira si la sociedad extranjera tuviese en un
pas la sede y en otro su centro de explotacin? El derecho de
qu pas sera aplicable? Se tratara de un caso de indudable
acumulacin de derechos aplicables. Habra que aplicar los
dos derechos acumulativamente? Es razonable un resultado
de tanto rigor? Si dos derechos son aplicables habr que respetar, indudablemente, el de mayores exigencias materiales.
ste ser el que restrinja ms la capacidad. Me parece dudosa
esta restriccin desde el punto de vista valorativo.
603
Adems, cuando el centro de explotacin fuese multinacional, habra que aplicar exclusivamente el derecho de la sede,
ya que de lo contrario se tornara arduo determinar el centro
principal de explotacin, con eventual menoscabo de garantas constitucionales, por lo que luego se ver.
Por ello, parecera ms satisfactorio, desde el punto de mira
de la proximidad analgica y de la seguridad jurdica, recurrir a
las justas normas de conflicto que nos brinda el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940.
La capacidad de las sociedades comerciales extranjeras para
realizar actos aislados en el pas est regida por el derecho de su
sede en el exterior (arts. 8Q y 3Q, Tratado de Montevideo, 1940).
La capacidad de las sociedades comerciales constituidas en
el extranjero para ejercer en el pas el comercio habitual, establecer representacin, agencia o sucursal, se rige por el derecho argentino para las operaciones vinculadas con el centro
de explotacin local. Es la solucin concordante del art. 3S del
Tratado de Montevideo de 1940, segunda parte, y del art. 90,
inc. 4S, del Cdigo Civil argentino.
Empero, una sociedad no puede ser constituida sin ajustara formal y substancialmente a los requerimientos del pas en
que se perfecciona la constitucin mediante la registracin.
Consiguientemente, es necesario cumplir con los recaudos de
tal lugar para adquirir personalidad. Ningn pas la confiere a
asociaciones que no renan las condiciones legales necesarias para que nazca la existencia societaria. La duda radica en
saber si, cumplida la ley del pas de constitucin, se ha de entender que los requisitos de fondo del acto constitutivo y la ca- t
pacidad de la sociedad deben regirse, adems, por otra ley
aplicable. Esto es, si el contenido del acto constitutivo y la capacidad societaria estn regidos tambin por un derecho independiente del vigente en el lugar de constitucin, v.gr., el
de la sede social o el del centro de explotacin.
En nuestro art. 118, si la "existencia" social se rige por el derecho del lugar de constitucin, todo el acto constitutivo en
sus aspectos formales y substanciales tiene que sujetarse a la
ley de la existencia. Por tanto, el objeto de la sociedad tam-
604
ANTONIO BOGGIANO .
bien, como requisito de fondo del acto. Pero el objeto social es

la medida de la capacidad societaria, por lo que sta debe gobernarse por el mismo derecho que aqul. Y de all se sigue, por va
de una interpretacin intrasistemtica de la norma del art. 118,
que la forma y contenido del acto constitutivo, la existencia y la
capacidad societarias se rigen por el derecho del pas de constitucin. Si los autores de la ley hubiesen querido realmente sujetar
el objeto y a capacidad a otro derecho, a ms del elegido en el
art. 118, tendran que haberlo manifestado as en el articulado legal. Al no haberlo hecho, no estamos autorizados a imponer otra
ley aplicable a esos aspectos de la constitucin de la sociedad. En
suma: la ley del lugar de constitucin rige ntegramente el acto
constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurdica
y su capacidad de obrar. Dada la extensin que asignamos a la
ley del lugar de constitucin, es necesaria la mayor precisin del
punto de contacto selector del derecho aplicable. En este orden de ideas, cuadra el siguiente examen comparativo.
b) Constitucin y domicilio en la concepcin
angloamericana
En el D.I.Pr. ingls, "a company is domicilied where it is incorpprated' (Cheshire, Prvate intemational law, 9a. ed., por P. H.
North, Fellow ofKeble College, Oxford, Londres, Butterworths,
1974, pg. 198, y doctrina del caso citado en nota 2). Y ms precisamente an, la ley personal de una sociedad "depends not
upon theplace at which its center ofadministrative business issituated, butupon tbeplace at which itisregistered' (Edward Hilton
Young, tFofeign companies and other corporations, Cambridge,
1912, pg. 205, comentario al caso clsicamente citado: "Attorney
General c. The Jewish Colonization Ass'n", 1900, 2 Q. B. 556, C.
A., 1901, K. B. 123). La obra de Young y la sentencia no me han
sido directamente asequibles. Me valgo de la cita absolutamente
confiable de Ernest Rabel, The conflict oflaws. A comparative
study, vol. 2,2- ed., por Ulrich Drobng, Ann Arbor, Universty of
Michigan Law School, 1960, pg. 32, nota 6 (esta obra ser citada, en adelante, slo con el nombre de Rabel).
605
Para decirlo con palabras de lord Wright:

Englishcourtshavelongsincerecognizedasjuristicpersons,
corporations established byforeign law in virtue ofthefact of
their creation and continuance under and by that law... But
ifthe creation depends on the act ofaforeign State which created them, the annulment ofthe act of creation by the samepower will involve the dissolution and non-existence ofthe Corporation in the eye ofEnglish law. The will ofthe sovereign power
which created it can also destroy it (caso "Lazard Brothers &
Co. c. Midland Bank Ltd.", 1933, A. C. 289, pg. 297, segn cita
de Cheshire-North, ob. cit., pg. 198, nota 1).
Adems de tan grave consecuencia se registra otra, no menos importante. Dado que el domicilio de la sociedad es el lugar donde se la ha incorporado, no puede cambirselo. As,
" the domicil oforign, or the domicil ofbirth, usingwith respect
to a company a familiar metaphor, clings to it throughout its
existence" ("Gasque c. Innand Revenue Comrs.", 1940, 2, K.
B. 80, pg. 84; "Kuenigl. c. Donnersmarck", 1955, i Q. B. 515,
pg. 535, cit. por Cheshire-North, ob. cit., pg. 198, nota 3).
He aqu expuesto el criterio domiciliario de las sociedades
en el derecho angloamericano.
c) Constitucin y sede efectiva en Europa continental
En Francia, la ley personal es determinada por la sede efectiva {sige effectij) de la sociedad, que se individualiza segn
criterios jurisprudenciales flexibles (Loussouarn-Bredin, Droit
du commerce international, Pars, 1969, n9 264, pgs. 285 y
sigs.). Los terceros, sin embargo, pueden prevalerse de la sede
aparente sin que la sociedad pueda, en cambio, invocarla si la
sede real se halla en otro sitio. Tal es la solucin del art. 3S de
la ley del 24 de julio de 1966. Adems de real, la sede ha de ser
seria, esto es, no fraudulenta. En rigor, la sede efectiva es un
requisito para la constitucin de la sociedad. Ello explica que
una sociedad extranjera que fija en Francia su sede real deba
reconstituirse en una nueva sociedad (Loussouarn-Bredin, ob.
cit., pg. 297).
606
ANTONIO BOGGIANO
Tambin es ilustrativo un viejo fallo de la Corte Suprema de

Alemania, que en un caso de sociedad constituida en Washington con el objeto de explotar ciertas minas en Mjico,
pero controlada por un directorio con sede en Hamburgo juzg negndole personera a la sociedad por no haber cumplido
los recaudos de constitucin en Alemania; la calific como
asociacin no incorporada (Rabel, II, pg. 39, nota 22, en que
cita la referida sentencia del Reichsgericht, del 31 de marzo de
1904, en el Deutsche Juristenzeitung, 1904, pg. 555).
En un caso de sociedad constituida en Kenya, bajo el derecho ingls, pero administrada en Pars, con slo representacin y gerencia tcnica en Kenya, aquella sociedad no
sera reconocida ni en derecho francs ni en otros sistemas
conflictuales del continente europeo (conf., sobre el caso, von
Steiger, ZeitschriftdesBernischenjuristerivereins, Suiza, 1931,
67, pg. 307).
d) Lugar de adquisicin de la personalidad jurdica
Tales consideraciones de D.I.Pr. comparado revisten una
significacin importante para la interpretacin y precisin del
punto de contacto "lugar de constitucin" a que alude nuestro
art. 118. Cabe entenderlo, con un criterio amplio, como el lugar de adquisicin de la personalidad jurdica. Habr que precisar luego qu contenido concreto tiene ese concepto segn
las exigencias especficas requeridas por el derecho vigente
en el pas de tal adquisicin (conf. nuestro mtodo de calificaciones en "Oferta y aceptacin en los contratos internacionales",/.^., 1972-14, pgs. 420 y sigs., ep. pg. 426, y en "Nuevas perspectivas en el derecho sucesorio internacional (Ms
all de la unidad-pluralidad sucesoria a travs del reenvo)",
J.A., 27-975, pg. 466; se puede vei*tambin la caracterizacin
de nuestro mtodo en Goldschmidt, Introduccin filosfica al
derecho, 6- ed., pg. 283, nota 32). Ello no significa admitir el
concepto angloamericano exclusivamente (en ese sentido:
Berta Kaller de Orchansky, "Las sociedades comerciales en el
D.I.Pr. argentino", L.L., 147-1206). En ese sistema jurdico, una
607
sociedad registrada en Delaware, con sede real y efectiva en

Pars, sera considerada en Europa sujeta al derecho francs y,
por tanto, inexistente. En cambio, en los Estados Unidos se la
juzgara sometida al derecho de Delaware y, por ello, perfectamente constituida (Rabel, II, pgs. 38 y sigs.).
Si en la Argentina calificamos el punto de contacto "lugar
de constitucin" conforme al derecho del lugar del mero registro, se la juzgar constituida. S por dicho concepto entendemos la adquisicin de la personalidad en el lugar de la sede
(Pars), habramos de tenerla por inexistente. Por tanto, la
cuestin decisiva es: en qu lugar se debe examinar si se adquiri la personalidad: en el lugar del registro o en el de la
sede efectiva? Hay que atenerse al lugar del registro y aplicar
en la Argentina la calificacin de constitucin y, por ende, de
adquisicin de la personalidad, vigente en el pas o lugar
de registro. Es el derecho de ese lugar el que indica en qu
condiciones formales y substanciales una asociacin adquiere
personalidad societaria. Tal calificacin es importante. Recordemos que el sistema continental europeo exige registro y,
adems, sede real en el pas de constitucin. El domicilio no
suple a la "incorporacin", y sta tampoco a aqul. As, en la
Argentina se debe juzgar que si una sociedad fue constituida
en Francia, es en Francia donde la sede efectiva debi radicar
al momento de la constitucin. Sin la sede all no se la habra
podido constituir. Por ello, lugar de constitucin y lugar de la
sede son concurrentes a conectar el mismo derecho. Tengamos presente tambin que el pas de registro podra cancelarlo por falta de sede en el mismo pas. Baste recordar el caso
de Suiza, que cancel los registros de numerosas sociedades
controladas desde sedes francesas con slo aparente y nominal establecimiento en Ginebra.
Aqu se atisba ya el problema que examinaremos posteriormente: el cambio de sede de un pas a otro.
Hay que atenerse al derecho del pas de registro cuando no
s ha reconstituido la sociedad en el extranjero mediante nuevo registro. sta es la interpretacin que me parece ms ajus-
608
ANTONIO BOGGIANO
tada al art. 118. Aquel derecho dice si el cambio de sede extingue la personalidad o no.
e) Personalidad jurdica
La existencia de la sociedad constituida en el extranjero se
rige "por las leyes del lugar de constitucin" (art. 118, primera
parte). He aqu la norma de conflicto. Existencia significa aqu
capacidad de derecho (personalidad jurdica). Las leyes del
lugar de constitucin indican si el grupo social en cuestin es
o no una sociedad. Sin embargo, las leyes del lugar de constitucin podran conferir la personalidad de la sociedad conforme al derecho del lugar en que se establecer la sede social
o el establecimiento de su actividad principal. En tales supuestos, en la Argentina reconoceramos a la sociedad constituida
en el extranjero ya sea segn el derecho comercial del lugar
de constitucin, ya sea segn el derecho comercial de la futura sede o establecimiento de negocios aplicado por las autoridades del lugar de constitucin. En suma, rige el uso jurdico efectivo en el lugar de constitucin para reconocerle
personera en la Repblica.
Empero, no rige el derecho del lugar de constitucin de
una sociedad comercial que se constituy en el extranjero teniendo su sede en la Argentina, o cuando su principal objeto
est destinado a cumplirse en el pas. En tales casos rige la
norma de polica argentina del art. 124 de la ley 19-550, que
considera sociedad argentina a la que con aquella finalidad se
constituy en el extranjero sometindola exclusivamente al
derecho comercial argentino (autolimitacin de la norma de
polica).
f) Forma y prueba del acto constitutivo
Las leyes del lugar de constitucin rigen la forma del acto
constitutivo de la sociedad. Tambin deben regir la prueba en
contra del acto constitutivo, sea entre los socios, sea de los terceros contra el acto. Aquella ley rige tambin los efectos del
incumplimiento de las formas que ella impone. Si tal ley ca-
609
lifica la forma ad solemnitatem, el incumplimiento de los recaudos formales resulta impediente de la existencia societaria,
con lo cual el cumplimiento de las formas es previo y condicionante de la existencia de la persona. Aquel derecho decide
tambin si el posterior cumplimiento de las formas produce y
en qu condiciones la regularizacin de la sociedad. Pero
antes habr que establecer si por la violacin o inobservancia
de las formas ha podido nacer siquiera una sociedad irregular,
o si directamente se carece de sociedad irregular (inexistencia
de personera, alguna).
En el concepto jurdico de forma queda comprendido tambin el problema de la publicidad e inscripcin, sus medios,
la autenticidad del acto a ser publicado e inscripto, los efectos
de dichas publicidades e inscripciones. La ley de la forma determina si las diferencias entre el acto y su publicacin o inscripcin producen la consecuencia de la ineficacia de lo no
publicado o inscripto. Si en materia de forma la ley del pas de
constitucin se remite a otra ley, habr que aplicar las soluciones jurdicas que en definitiva adopten las autoridades del lugar de constitucin.
Si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede en la
Repblica, o su objeto social est destinado a cumplirse en el
pas, no rige la ley del lugar de constitucin, sino las formalidades de constitucin o de su reforma argentinas en virtud
de la norma de polica del art. 124 de la ley en examen.
g) El artculo 124 como norma de polica
Por aplicacin de la primera parte del art. 118, se reconoce
en la Argentina la existencia y forma de sociedades constituidas en el extranjero conforme al derecho del lugar de su incorporacin, aunque la sede o su principal objeto radiquen en
otro pas extranjero, mientras que si tales elementos (sede u
objeto principal) se localizan en la Argentina, es la ley local la
que se aplica aun a la existencia y forma de la sociedad, que
en el art. 124 se califica de "local". Estamos en presencia de
una norma de polica de D.I.Pr. argentino en virtud de la cual
610
ANTONIO BOGGIANO
se defiende la aplicacin del derecho argentino con todo rigor

y exclusividad cuando la sede o el principal objeto social se
localizan en la Repblica. En cambio, si tales elementos se
ubican en el territorio de otro pas extranjero, en la Argentina
no se defiende la aplicacin del derecho de la sede o del principal objeto, sino que se acepta la aplicacin de la ley del lugar
de constitucin. Se advierte el carcter unilateral de la norma de
polica del art. 124, que slo enfoca dos conexiones alternativas en el territorio nacional: la sede o el objeto principal, y
producindose en los hechos cualquiera de esas dos hiptesis, la aplicacin del derecho societario argentino es perentoria y excluyente de cualquier eventual derecho extranjero
aplicable.
h) Definiciones o calificaciones de "sede"
y "principal objeto "
Dada la naturaleza de la norma de D.I.Pr. del art. 124, el derecho argentino es el competente para proporcionar las definiciones jurdicas*(calificaciones) de lo que se ha de entender
por "sede" y por "principal objeto". Pero en vano buscaramos
una definicin de sede o domicilio social en la ley 19.550. Hubiera sido muy encomiable una definicin precisa del domicilio comercial de las sociedades, brindada por la ley, a fin de
asegurar soluciones ntidas en una cuestin de tanta importancia. Sin embargo, habr que recurrir a la investigacin y construccin analgicas para apoyar un concepto jurdico de sede.
i) Sede real
El domicilio o la sede de la sociedad que interesa en este
contexto es el real. Por ello, el domicilio real de las sociedades
comerciales es el lugar donde tienen establecido el asiento
principal de sus negocios (art. 89, Cd. Civ. arg.). ste es el criterio calificador que debe prevalecer en materia de D.I.Pr. societario. No, en cambio, el concepto de domicilio legal de las
"corporaciones", que las considera domiciliadas en el lugar
sealado en sus estatutos o en la autorizacin que se les hu-
611
biese dado (art. 90, inc. 3Q, Cd.. Civ. arg.), y en subsidio, el lugar en que estuviese situada la direccin o administracin.
Cul es la razn para prescindir del domicilio legal de las
sociedades comerciales en D.I.Pr.? La razn estriba en hacer
posible el funcionamiento til, nada menos, que del art. 124
de la ley 19-550.
Si se calificase la "sede" como domicilio estatutario, aqulla
podra ser creada mediante la sola declaracin aparente de las
partes o las autoridades intervinientes en la constitucin de la
sociedad. Pero ello sera tanto como autorizar directamente el
fraude a la norma de polica del art. 124, pues las autoridades
argentinas deberan estar a lo que en los estatutos se hubiese
declarado, con lo cual las partes podran esquivar a su voluntad la aplicacin de la ley argentina que impone precisamente
el art. 124. Por sede hay que entender el centro de direccin
o administracin general de la sociedad, cualquiera que sea el
domicilio estatutario.
j) Principal objeto a cumplir en la Argentina
Lleno de dificultades interpretativas y prcticas aparece, en
cambio, el giro "objeto principal est destinado a cumplirse en la
misma" (Repblica) que trae el texto del art. 124. Intentemos
una inteligencia razonable de tan importante conexin legal.
Se puede entender que el principal objeto de una sociedad
constituida en el extranjero estara destinado a cumplirse en la
Argentina cuando el centro de explotacin radicase en el pas,
cuando las operaciones o labores materiales se ejecutaran,
v.gr., explotando un tambo, o fabricando automviles, o investigando en un laboratorio qumico comercial. Pero, es
realmente en el centro de explotacin donde se cumple el
principal objeto social? Esa actividad de explotacin, en cuanto no se localice en la sede social, depende de las directivas
de contratacin que no se cumple en el centro de explotacin.
Cul es, entonces, el real centro de explotacin? Serias dudas
me inclinan a sostener que no puede estar localizado, ciertamente, en el lugar en que se cumplen las actividades materia-
612
ANTONIO BOGGIANO
les meramente. Sin embargo, es alcentro de explotacin al

que parece aludir el art. 124, s es que se quiere distinguir el
"principal objeto" social de su "sede".
Pero las perplejidades ms serias en torno del "principal
objeto" provienen del supuesto, frecuentsimo en el comercio
internacional de nuestro tiempo, segn el cual el "principal
objeto" social se cumple en una pluralidad cada da mayor de
pases. En todos ellos se realiza hoy el "principal objeto". Qu
sentido tiene, entonces, el texto normativo?
k) Improcedencia de la distincin entre objeto principal
y objeto accesorio
Si el objeto mide la capacidad social y est constituido por
los actos o categoras de actos que la sociedad puede llevar a
cabo (Halpern, Curso de derecho comercial. Parte general,
vol. I, pg. 230), todos los actos o categoras de ellos que integran el objeto delimitan por igual la capacidad societaria. De
aqu que no se pueda distinguir jurdicamente "objeto principal" de objeto, digamos, "accesorio".
1) La distincin slo puede estar referida a la explotacin
del objeto
Algunas actividades, como ejercicio efectivo del objeto, s podran ser consideradas principales y otras, secundarias. En este
sentido, "principal objeto destinado a cumplirse en la Repblica"
indica principal ejercicio, actividad o explotacin, pues el art. 124
dice "destinado a cumplirse en la Repblica". Si en el pas no se
ejercitara el objeto, qu jurisdiccin argentina efectiva habra
para reglar el objeto de sociedades constituidas en el extranjero? Es al ejercicio del objeto social que alude el art. 124.
En este orden de ideas, no parece del todo comprensible la
autorizada opinin de Halpern segn la cual el art. 124 no se refiere "al lugar de efectiva explotacin, sino a que su principal
objeto est destinado a cumplirse en la Repblica" (Curso,
cit., pg. 296).
613
m) Explotacin multinacional sucesiva

La explotacin multinacional de la sociedad puede ser sucesiva o simultnea. La sociedad puede tener su centro de explotacin en sucesivos pases, con lo cual aqulla cambiara
de ley aplicable cada vez que trasladase ste, o puede tenerlo
en varios pases simultneamente, con lo cual la sociedad estara regida por todas las leyes, acumulativamente, de los pases en los que radicase un centro de explotacin. Ninguna de
ambas opciones conduce a un resultado razonable. La seguridad econmica del comercio internacional no admite tales
caprichos jurdicos.
Cabra entender como "principal objeto a cumplirse en la
Repblica" el principal objeto a cumplirse exclusivamente en
el pas? Esta interpretacin parece tener un sentido ms preciso si se advierte que entonces no se podra considerar incluida en el "principal objeto" a cumplirse en la Argentina la explotacin multinacional de las sociedades constituidas en el
extranjero, sino slo la explotacin argentina de tal sociedad. Se
debera tratar de una sociedad constituida en el extranjero con
sede real en el extranjero y con objeto principal destinado a ejecutarse exclusivamente en la Argentina. La realidad actual ms frecuente de las explotaciones comerciales no es exclusivamente
nacional sino multinacional, sucesiva o simultneamente.
Otra posibilidad interpretativa es entender el "principal objeto" como el principal establecimiento de explotacin. Ello
implica la necesidad de elegir un centro de explotacin, de
entre varios, como el centro principal.
Una dificultad considerable para hacer efectiva dicha eleccin se presenta en los supuestos de explotacin multinacional sucesiva, pues, cmo saber cul ser el centro de explotacin principal cuando se instalen otros en el futuro? Habra
que determinarlo al momento de cada controversia. Pero qu
ventajas podra traer esta eleccin para nadie?
614
ANTONIO BOGGIANO
n) Explotacin multinacional simultnea

Examinemos el caso de explotacin multinacional simultnea. Ante todo, una observacin preliminar: una explotacin multinacional simultnea en los pases A, B, C, DyEno
excluye sino que al revs, incluye la posibilidad de nuevos centros de explotacin en F, G, Hj sucesivamente. Con
relacin a los centros futuros, vale la misma crtica antes expuesta contra la eleccin en casos de explotacin sucesiva.
Imaginemos por un momento una explotacin multinacional simultnea y, digamos, esttica (esto es, sin eventuales
nuevos centros de explotacin). Cmo determinar el centro
de explotacin principal? Qu significa principal? El de ms
volumen econmico. Empero, este criterio puede dejar algunas dudas, segn mi parecer. Supongamos una sociedad con
dos centros de explotacin: en uno se cumple la industrializacin y venta de un producto; en otro se realiza la investigacin
cientfica que brinda la tecnologa de produccin. Cul es el
centro principal? No resulta fcil, a mi juicio, despejar este interrogante.
o) Prueba del centro principal y garanta de defensa
Sin embargo, aceptemos el criterio de mayor volumen econmico, aunque esta determinacin depende de la prueba
contable real y objetiva. Ahora bien: la contabilidad podra reflejar igualdad de importancia econmica, una igualdad relativa por cierto, pero suficiente para tornar contablemente improbable el centro principal. Otras pruebas seran posibles.
Pericias practicadas en los distintos centros de explotacin
podran arrojar resultados positivos. Pero esas pericias, en definitiva, recaeran sobre la contabilidad.
En tales condiciones, la sociedad podra preconstituir la
prueba del centro principal de explotacin, a la cual prcticamente deberan atenerse los terceros. A stos les incumbira la
carga de la prueba de que el centro principal se localiza en
nuestro pas. Empero, esta prueba quedara muy probablemente condicionada por la contabilidad de la sociedad,
615
contabilidad que habra que analizar crticamente con relacin a las contabilidades separadas de cada centro de explotacin. No es esta carga probatoria excesivamente pesada
para los terceros?
La situacin expuesta podra colocar a dichos terceros en
situacin de falta de razonable defensa. En efecto: los terceros
quedaran seriamente dificultados para probar el centro principal del establecimiento. Ello conculcara la garanta constitucional de defensa substancial, esto es, la garanta de defensa
de los derechos subjetivos materiales de los terceros (ver
nuestro estudio "Nulidad incierta de matrimonios celebrados
en el extranjero. Defensa en juicio y carga de la prueba", en
J.A., secc. doctr., 1974, pgs. 758 y sigs., y'la jurisprudencia de
la Corte all citada), con lo cual se llegara al absurdo de que
la norma del art. 124 sera contraria a la garanta constitucional
argentina del art. 18 de la Constitucin Nacional (!).
p) Antecedentes de derecho italiano. El artculo 2505
del Cdigo Civil italiano
A los fines de la interpretacin del art. 124, no se debe perder de vista su fuente, que se reconoce en el art. 2505 del Cdigo- Civil italiano de 1942 (ver Halpern, Sociedades comerciales. Parte general, pg. 135, nota 29).
Ahora bien: la doctrina italiana considera la interpretacin
del art. 2505 del cdigo italiano en trminos concordantes (ver
Monaco, L'efficacia della leggenellospazio, 2- ed., 1964, pgs.
140 y sigs.).
, "" El art. 2505 del Cdigo Civil italiano de 1942 establece: Societ costituite all 'estero con sede nel territorio dello Stato. Le societ costituite all'estero, le quali hanno nel territorio dello Stato
la sede dell'amministrazione
ovvero l'oggetto principale
dell 'impresa, son soggette, anche per i requisiti di validitd dell'atto costitutivo, a tutte le disposizioni della legge italiana.
La comprensin de esta norma requiere una investigacin
interpretativa de los criterios relativos a la "sede de la administracin" y "objeto principal de la empresa".
616
ANTONIO BOGGIANO
La doctrina italiana ha entendido que el significado de la

sede de la administracin consiste en "la sede de la administracin como el lugar en el cual efectivamente se organiza y
se dirige la gestin social" (D. Gregorio, Corso di diritto commerciale, Milano-Roma-Napoli- Citta di Castello, 1969, pg. 375). O
bien "el lugar desde el cual provienen los impulsos volitivos
inherentes a la actividad administrativa de la sociedad" (Simonetto, Delle societ; trasformazione e fusione delle societa
constituite all'estero ed operante all'estero (art. 2498-2510), in
commentario del Cdice Civile, al cuidado de A. Scialoja y G.
Branca, Bologna-Roma, 1965, pgs. 221 y sigs.; conforme el
Tribunal de Genova, sentencia del 31/111/1967 en la causa
"Rizzutto c. Amministrazione del Tesoro e Amministrazione
delle finanze", en Rivista di'Diritto internazionale Privato e
Processuale, 1967, pgs. 802 y sigs. a 806). Asimismo, Greco
(Le societ nelsistema legislativo italiano-, lineamentigenerali,
Torino, 1959, pgs. 495 y sigs.) caracteriza la sede de la administracin como el lugar en el cual el rgano administrativo de
la sociedad ejerce efectiva y establemente sus poderes y sus
funciones de gestin unitaria de toda la actividad social en sus
varas ramas y en sus distintos lugares en que se pueda subdistinguir y ejercer el objeto social, sea ste simple o complejo.
/ El hecho de que el art. 2505 se refiera a la sede de la administracin no puede sino hacer considerar que el legislador ha
querido poner el acento sobre la actividad administrativa, y no
sobre la persona que deba desarrollar tal actividad. Sobre el
elemento objetivo, en otros trminos, y no sobre el elemento
subjetivo. As, en la misma sentencia del Tribunal de Roma del
2 de mayo'de 1963, Giustizia Civile, 1964,1, pg. 702, se considera que la sede de la administracin no puede absolutamente ser confundida con el lugar de residencia de los administradores o, ms an, de uno de ellos, aun si estuviesen
dotados de poderes de representacin. Simmonetto (ob. cit.,
pg. 222) ha precisado que no se debe aceptar que es el administrador o los administradores sociales, sino aquellos que
en concreto efectan la actividad administrativa de la cual
provienen los impulsos para orientar la sociedad y su activi-
617
dad concreta. A este fin, no ocurre que se trate de administradores o de otros presupuestos de administracin en va meramente formal. Y esto porque lo que cuenta es la actividad administrativa independientemente de aquel que la cumple.
Es relevante, adems, que la sede de la administracin se
refiera, segn la doctrina y la jurisprudencia concordantes, a
la sede real de la sociedad, coincida o no con la sede indicada
en los estatutos (Balladore Pallieri, Diritto internazionale pvato, Milano, pg. 117; Capotorti, La nazionalit delle societ,
Napoli, 1953, pg. 214). En cuanto a la expresin "objeto principal de la empresa", que es el otro factor de conexin del art.
2505, ha sido criticada por la doctrina por su grave imprecisin tcnica (Zanelli, Nozione di oggetto sociale, Milano, 1962,
pgs. 26 y sigs.; Simmonetto, ob. cit., pg. 224). Capotorti {ob.
cit., pg. 214, y "11 trasferimento di sede di una societ da uno
Stato aH'altro", en Foro Italiano, 1958, IV, pg. 213) juzga la
"infeliz" expresin. Se ha observado que el trmino "objeto"
debera en este contexto ser interpretado en el sentido de scopo social, es decir, de mbito social, con la consecuencia de
que no podra ser localizado en el espacio (Capotorti, La nazionalit delle societ, ob. cit.; pgs. 214 y sigs., nota 691; en
el mismo sentido, Simmonetto, ob. cit., pg. 224). Otra parte
de la doctrina ha entendido que por objeto de la empresa
debe entenderse conceptualmente el ejercicio en concreto de
la actividad econmica prevista en el mbito u objeto social.
As, "la identificacin del objeto de la empresa social, o sea, de
la actividad econmica de la sociedad y, por consiguiente, el
lugar en donde sa se desenvuelve, no puede ser hecha sino
en relacin a la naturaleza y a la extensin del mbito social,
que no es sino el elemento cualificante. mbito social que sea
slo formalmente identificado como objeto social segn el art.
2328, Cdigo Civil, constituye uno de los elementos indefectibles del acto constitutivo y, por ende, de toda sociedad" (Tribunal de Roma, 2/V/1963, Giustizia Civile, 1964,1, pg. 703).
En sentido conforme, Simmonetto considera que la expresin
"objeto de la empresa" hace referencia a la actividad empresarial. Anlogamente, Capotorti, La nazionalit delle societ,
618
ANTONIO BOGGIANO
Napoli, 1953, pg. 215 y "II trasferimento di sede di una societ da uno stato all'altro", Foro Italiano, 1958, IV, pg. 213- Aun
en este caso, como en el que ha sido precedentemente examinado, no se trata de un concepto abstracto de una genrica
previsin del objeto social, tal como viene indicada en el estatuto de la sociedad, el que importa a los fines del art. 2505;
antes bien, el lugar donde objetivamente se desarrolla la actividad propia de la empresa social (Tribunal de Roma,
2/V/1963): "como punto de partida de toda indagacin en esta
materia, siempre la previsin contenida en el objeto social, en
el sentido segn el cual tal previsin suministra tambin indicacin de naturaleza territorial relativamente a los lugares de
realizacin de la empresa social y al mismo hay que hacer referencia para localizar la sede del objeto principal de la empresa social, valorndose, se entiende, en su aspecto complejo". El art. 2505 requiere que el objeto de la empresa sea
ejercido en Italia en modo principal. Ser necesario un anlisis
de todos los elementos de hecho del caso concreto. Tal indagacin consistir en combinar los criterios cuantitativos con
aquellos cualitativos, como la prevalecencia valorstica, la
eventual accesoriedad o instrumentalidad de sta o aquella
actividad empresarial, etctera (Simmonetto, ob. cit., pg. 25;
Greco, ob. cit., pg. 497). La Corte de Casacin (sentencia del
26/V/1969, n s 1857, en la causa "George S. Mary International
Co. c. Jrgen Dieter Krabo", en Foro italiano, 1969, I, pgs.
2538 y sigs., y en Rivista Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1970, pgs. 359 y sigs.) exclua que ia sociedad actora constituida en el extranjero y teniendo all la sede de la
administracin tuviese en Italia el objeto principal de la empresa. A base de la argumentacin segn la cual"... la relacin
cuantitativa entre las sedes extranjeras y las italianas conduce
a retener en ausencia de toda prueba en contrario, que tambin su actividad se desarrolle prevalecientemente en el extranjero".
Se ha destacado que el grado de dificultad de investigacin
que el juez tendr que desenvolver depende del tipo de la actividad que una sociedad desarrolla en concreto. As, ninguna
619
dificultad se advierte evidentemente en el caso de la sociedad

con negocio nico; en esta hiptesis, en efecto, la localizacin
del objeto principal de la empresa est en el lugar en el cual
se ha desenvuelto o est en curso de desarrollo el singular negocio social, es decir, all donde ha estado o est por ser ejecutada la actividad dirigida a la realizacin del objeto social.
Igualmente, es fcil el juicio del juez en el caso en que el ejercicio de la actividad se desarrolle en varios lugares, todos en
la esfera territorial del mismo Estado. Tan slo la hiptesis de
amplio y genrico desarrollo de la actividad social, es de difcil
solucin. En este caso, como se ha dicho, el aprehender este
concepto queda librado al juez en la indagacin de todos los
elementos del caso concreto.
El objeto de la empresa hace referencia a la actividad concreta que la sociedad desarrolla en el mundo econmico,
mientras que con relacin a la sede de la administracin se
quiere hacer exclusiva referencia a la actividad inherente a los
impulsos volitivos necesarios para que la verdadera ejecucin
sea realizada. Pero esto no significa que los dos factores de conexin previstos en el art. 2505 no puedan ser reconducidos
a un nico y ms amplio criterio de conceptualizacin que los
comprenda a ambos. En realidad, la sede de la administracin
y el lugar de ejercicio principal de la empresa social tienen la
idntica funcin de determinar, bajo el perfil de la formacin
de la voluntad social el primero, y bajo el perfil de la ejecucin
concreta de tal voluntad el segundo, que est localizado en
Italia el centro principal de la actividad de una sociedad constituida en el extranjero. Cuando esto se verifica en ambos casos, las consecuencias expresamente establecidas en la ley segn el art. 2505.
Una sentencia del Tribunal de Roma del 2 de mayo de 1963
(Giustizia Civile, 1964,1, pg. 698), consider que a los fines
del art. 2505, debe tenerse en cuenta, no tanto los lugares donde se efectan los singulares negocios sociales, sino principalmente el lugar donde sea fijada, en el mbito general de la
gestin social, la sede central de la direccin, del control y de
620
ANTONIO BOGGIANO
impulso de la mltiple y compleja actividad econmica de la

sociedad como sujeto empresario.
Cabe plantear esta cuestin de derecho comparado funcional: puede entenderse el art. 124 de la ley argentina siguiendo la interpretacin jurisprudencial del art. 2505 del Cdigo
Civil italiano que le sirvi de fuente? Creo que ste es el verdadero valor del derecho comparado como elemento de
orientacin y auxilio en la interpretacin del derecho propio.
Ciertamente aquella jurisprudencia no es vinculante para el
juez argentino, pero puede tomar en cuenta sus elementos racionales. El derecho comparado ensancha nuestro horizonte
de posibilidades interpretativas, que los tribunales nacionales
debern valorar para dar al caso la solucin ms justa.
En otro caso, a una sociedad panamea con sede de la administracin y objeto principal de la empresa en Italia, se la
consider sujeta al derecho italiano (art. 2505) y, por tanto, como
inexistente, ni siquiera como irregular, con la consiguiente responsabilidad personal ilimitada de quienes actuaron por la sociedad (Trib. Genova, 31 marzo 1967, en Rivista di Diritto Internazionale Privatoe Processuale, 1967, pg. 802).
Similares normas se hallan en los cdigos de Egipto (Cd.
Civ. de 1948, art. 11, segundo prr., segunda parte), Siria (Cd. Civ.
de 1949, art. 12, segundo prr., segunda parte) y Japn; admirablemente parecida a nuestro art. 124 es la norma del art. 482
del Cdigo Civil japons, segn la cual "una sociedad que establece su principal sede en el Japn o cuyo principal objeto
se destina a comprometer negocios comerciales en el Japn
ser, aunque se la hubiese constituido en el extranjero, requerida de cumplir con las mismas normas que ua sociedad
constituida en el Japn" (traduzco del texto ingls cit. por Rabel, II, pg. 48).
q) Interpretacin restrictiva
De los antecedentes comparativos expuestos se puede
concluir que la interpretacin ms coherente del giro normativo "principal objeto destinado a cumplirse en la Repblica"
621
lo entiende como el centro de explotacin empresarial exclusivamente radicado en la Argentina. Ello evita las gravsimas
dificultades prcticas y jurdicas sealadas y, adems, guarda
congruencia con las restantes disposiciones de la ley 19.550.
En efecto: cuando el objeto social se cumpla en el pas no exclusivamente, sino concurrentemente con otros lugares de
ejercicio habitual del objeto, tal supuesto de sucursal debe
quedar regido por el art. 118, tercera parte, y las disposiciones
siguientes. Para que funcione el art. 124 debe mediar exclusividad de ejercicio comercial del objeto social en el pas. Si no
existe dicha exclusividad y, al contrario, se est en presencia
de varias explotaciones, no es posible dar sentido jurdicamente relevante y til a la palabra "principal" a fin de investigar si la explotacin en la Argentina es principal con relacin
a otras explotaciones, digamos, no principales, o sea, secundarias. Si se hiciese depender de tal investigacin nada menos
que el derecho aplicable a la existencia de la sociedad constituida en el extranjero (!) y a la jurisdiccin para entender en
controversias intrasocietarias (ya que las controversias entre la
sucursal y terceros en el pas pueden ser sometidas a los jueces del domicilio de la sucursal en la Repblica; arts. 122, inc.
b, y 118, segunda parte, inc. 2Q), se arruinara directamente la
seguridad jurdica comercial y, segn mi parecer, se podra
llegar a lesionar o dificultar gravemente la defensa en juicio
(art. 18, Const. Nac).
Tal como nos ha enseado ya una slida y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, la interpretacin de las normas jurdicas debe ser efectuada cuidando siempre que los resultados
de tal hermenutica no violenten principios o normas constitucionales, sino que sean los que ms se avengan a la Constitucin
Nacional (.Fallos, 258:171; 281:146, entre otros).
r) Eventual inexistencia
As, la pluralidad de socios puede ser juzgada "indispensable para que la sociedad alcance existencia" (Halpern, Sociedades annimas, 197'4, pg. 150). Halpern funda tal inexis-
622
ANTONIO BOGGIANO
tencia en los arts. 1Q y 94, inc. 8S, de la ley 19-550, invocando

el fallo de la Corte Suprema en el caso "Parke Davis y Ca.,
S.A." (.>., 49-486, fallo 22.829), considerando 11, del 31 de
julio de 1973 (pg. 150, nota 9). Con tal criterio, una wholly
owned subsidiary constituida en el extranjero que tuviese su
"principal objeto destinado a cumplirse en la Repblica" (art.
124, ley 19-550), sera inexistente (!). Advirtamos las consecuencias a que puede conducir una irrestricta inteligencia del
art. 124.
s) Eventual nulidad
Por otra parte, si la sociedad constituida en el extranjero
con "objeto principal" en el pas no se ajustase estrictamente
a las normas societarias argentinas sobre capacidad de los socios, consentimiento, objeto, caera en vicio de nulidad, pues
estando regida por la ley argentina (art. 124), le seran aplicables sus normas al respecto.
t) Sociedad irregular
En fin, los vicios de forma no acarrean la nulidad de la sociedad (arts. 21 y 294, ley 19-550). Empero, " la sociedad que
sepersigui crear no alcanza existencia, pero se crea una comunin negocial cuya actividad, disolucin y liquidacin se
regulan, centradas las normas en algunas disposiciones esenciales" (Halpern, ob. cit., pg. 168). Por tanto, la sociedad
constituida en el extranjero con "objeto principal" en la Repblica adolece de un vicio de forma que la torna inexistente
como sociedad annima o del tipo que fuere y, por aplicacin
de las normas argentinas, sociedad irregular. Es ms: la subsanacin del vicio de forma no opera la transformacin de la
sociedad irregular, sino que obra la constitucin de una nueva
sociedad (Halpern, ob. cit., pgs. 169 y sigs.). Insisto en las
consecuencias a que puede conducir el art. 124: a la inexistencia, nulidad o irregularidad de la sociedad constituida en el
extranjero. Obviamente, tales consecuencias slo se limitan
en su aplicacin a la jurisdiccin argentina.
623
u) La interpretacin restrictiva est acorde con garantas

constitucionales
Ahora bien: si se tomara en serio la palabra "principal" del
art. 124, los terceros en la Repblica no sabran con seguridad,
previo a las negociaciones con sociedades constituidas en el
extranjero, si ellas son o no sociedades (existencia), ya que si
no han cumplido con las formalidades puede considerrselas
inexistentes (art. 124). Los socios de tal sociedad constituida
en el extranjero caeran en las mismas incertezas con relacin
a los bienes sitos en el pas. No condice este resultado con la
garanta constitucional de ejercer el comercio conforme a la
reglamentacin de leyes razonables {Fallos, 262:502; 263:460,
264:416; 269:293, entre otros).
v) Otras posibilidades interpretativas construidas
sobre la base de comparaciones
Tratndose en el art. 124 de una seudo sociedad extranjera
(E. R. Latty, "Pseudo-foreign corporations", 65 Yale Law Review, 1955, pgs. 137 y sigs.), ya el autor citado consideraba
que "in most cases the local law, giving more protection than
theforeignone, would besuperadded' (pg. 162). El nfasis ha
sido agregado por lo siguiente. En la doctrina alemana se
ha expuesto una berlagerungstheorie, segn la cual a la ley
del lugar de constitucin habra, que acumularla ley del lugar
de la sede efectiva si es necesario salvaguardar intereses particularmente merecedores de tutela mediante esta superposicin(Q. Sandrock, DieMultinationalenKorporationen, ya citado, pgs. 191 y sgs.; id., "Ein amerikanisches Lehrstck fr
das Kollisionsrecht der Kapitalgesellschaften", en RabelsZ.,
1978, pgs. 227, 246 y sigs.; "Die Kronkretisierung der berlagerungstheorie in einigen zentralen Einzelfragen", en FestschriftfrBeitzke, Berlin-New York, 1979, pgs. 669 y sigs.).
Recurriendo a la teora de la acumulacin, podran perfilarse diversas posibilidades interpretativas de la norma positiva
del art. 124. De paso, cabe decir que no es posible acudir en
abstracto a la aplicacin de las teoras, sino considerando con-
624
ANTONIO BOGGIANO
cretamente los textos vigentes ante los cuales sera dable hacerlas funcionar. En este sentido, cabra interpretar que la aplicacin del derecho argentino es exclusivo, al menos inforo argentino, a los efectos del control a que alude el texto del art.
124. Esta inteligencia de la norma conducira, empero, a un
vaciamiento del contenido internacional privatstico del art.
124: la sociedad seguira regida por el derecho del lugar de su
constitucin, aunque su sede o explotacin radicase en el
pas, y tan slo su fiscalizacin quedara sujeta exclusivamente al derecho societario argentino.
Otra posibilidad interpretativa sera acumular el derecho
societario argentino en los supuestos del art. 124, si este derecho confiriese un mayor grado de proteccin que el del lugar de incorporacin, siguiendo as la sugerencia de Latty en
su doctrina antes citada. El mayor grado de proteccin debera juzgarse con respecto a los intereses de los socios, de la sociedad o de los terceros? La cuestin requerira una respuesta
detalladamente fundada, porque parece simplista afirmar la aplicabilidad del derecho argentino slo en favor de los terceros.
x) La aplicacin del art. 124 desplaza al art. 118, prr.
1. Nuestra doctrina ha sido seguida en el caso
"Inspeccin General de Personas jurdicas c. Inversora
Yelinko S.A. y otros"
La sentencia del 27 de noviembre de 1987 del seor juez en
lo comercial doctor Carlos A. Villar ha decidido una causa de gran
inters institucional en el pas, lo que hace de este pronunciamiento, un caso de examen obligado al considerar el art. 124.
2. Sociedades constituidas en la Argentina con sede
o "principal objeto " en el extranjero
a) Fraude a la ley extranjera
Cul es la ley personal de una sociedad constituida en la Argentina con sede o "principal objeto" destinado a cumplirse en
el extranjero? Antes cabe otra pregunta: se puede constituir en
625
la Argentina una sociedad con sede en el extranjero, o cuyo

"principal objeto" se destine a cumplirlo exclusivamente en
el exterior?
La Argentina no persigue constituir sociedades exclusivamente destinadas al consumo externo: en rigor, para dirimir
esta cuestin se debe aplicar analgicamente el art. 124 de la
ley 19-550. Si a una sociedad constituida en el extranjero la sometemos al derecho argentino por tener su sede o su exclusiva explotacin en el pas, simtricamente hemos de combatir
el fraude a la ley extranjera, as como combatimos al perpetrado contra la nacional, consiguientemente, se deber exigir
para la constitucin en la Argentina que la sociedad tenga
sede o centro de explotacin aqu.
b) Consideracin del derecho de la sede o explotacin
extranjeras
Otra alternativa vlida sera constituir la sociedad en la Argentina con sujecin al derecho de la sede extranjera o del centro de
explotacin forneo. Si el juez de la sede, empero, no admite que
a una sociedad con sede all pueda constitursela en el extranjero,
no podremos vlidamente constituirla en nuestro pas segn el derecho de la sede. Lo mismo cabe decir del centro de explotacin.
En este orden de ideas, qu ocurre si se persigue constituir
una sociedad en la Argentina con sede en Ginebra y centro de
explotacin en el Brasil? Si no se considerase incompetentes
a las autoridades argentinas para constituir tal sociedad, a qu
derecho deberan ajustar su constitucin? Si el control efectivo
de k'sociedad ser ejercido en Ginebra, el derecho suizo
probablemente registrar la sociedad; si, al contrario, resultara
controlada desde el Brasil, seguramente cancelara el registro
que le hubiere otorgado (ver Directivas del Ministerio Federal
de Justicia suizo para el cantn de Ginebra, en Walter Burckhardt, Schweizerisches Bundesrecht, Frauenfeld, t. 3, pg.
1022). El Brasil reconocera la sociedad argentina segn la ley
del pas de su constitucin (Argentina); empero, juzgara en
fraude a la ley brasilea tal constitucin, por funcionar indi-
626
ANTONIO BOGGIANO
rectamente en el Brasil sin autorizacin brasilea (caso "C.

Fuerst & Ca. Ltda.", decidido por el Tribunal Superior Federal
el 26/VIII/1936; ver Haroldo Valladao, Direito internacional
privado, 4a ed., vol. 1, 1974, pg. 447). Habra que tener en
cuenta, sin embargo, el art. 64 del decreto-ley brasileo 2627,
que permiti a las sociedades annimas extranjeras tomar acciones de sociedades brasileas (Valladao, ob. cit., lug. cit.).
Pero ste es un problema diferente, que estudiaremos ms
adelante. En suma, no parece lcito constituir una sociedad en
la Argentina para explotar su objeto exclusivamente en el Brasil si las autoridades argentinas toman en cuenta el derecho
brasileo que lo niega.
3. Mltiple constitucin de las sociedades (mltiple
incorpora tion)
a) Principio de efectividad y sede real
Gran perplejidad puede causar el principio anglosajn
"constitucionalista" en supuestos de sociedades constituidas
en varios Estados (ver Foley, "Incorporation. Mltiple incorporation and the conflicts of laws", 42 Harvard Lato Review,
1929, pg. 516). Cabe considerar que la sociedad creada
(constituida) y recreada (reconstituida) es la misma? Mi parecer es que s, pues lo contrario conducira a un doble rgimen
jurdico aplicable a una nica realidad asociativa, generndose situaciones de conflictos insolubles. Comparto en esto el
punto de vista de Henderson, segn el cual se ha de aplicar
el derecho del-stado de constitucin de la sociedad donde
los rganos de decisin efectiva se sitan (Gerard Cari Henderson, The position offoreign corporations in American constitutional law, Cambridge, 1918, pgs. 191 y sigs.). Es una solucin muy oportuna de los conflictos de doble o mltiple
constitucin, que se resuelve en definitiva segn el principio
de efectividad, cuya ratio tambin ilumina diversas materias
del D.I.Pr. (ver nuestro ensayo La doble nacionalidad en derecho internacional privado, Bs. As., 1973, esp. pg. 87, sobre
la nacionalidad domiciliaria de las personas fsicas).
627
b) Constitucin y sede convergentes

Aqu tambin se opera mediante puntos de conexin o
elecciones convergentes, que en s son diversos pero conducentes a la aplicacin de un mismo derecho. Los puntos de conexin diversos son el "lugar de constitucin" y la "sede" de
la sociedad. Ahora bien: si se establece la aplicacin del derecho del lugar de constitucin donde tambin se localiza la
sede, las distintas conexiones conducen a un mismo derecho
conectado, porque los hechos contemplados por las conexiones se localizan en un mismo Estado. Bien se advierte que con
ello no se sacrifica en modo alguno el principio de incorporacin al de la sede, pues en la sede la sociedad tambin debe
estar registrada (incorporated). Con esta inteligencia del problema nos acercamos, en buena medida, al sistema adoptado
por los pases que exigen radicacin de sede efectiva en sus
territorios para conceder registro a las sociedades. Es una va
que armoniza con admirable perspicacia las conexiones en
conflicto (constitucin-sede) y da una solucin feliz a la perplejidad inicialmente aludida.
4. Reenvo (approach to the proper law of corporations)
a) Las conexiones ms estrechas
Un estudio del profesor Willis L. M. Reese, "Choice of law: rules or approach" (57 Cornell Law Revietv, 1972, pgs. 315-334),
sintetiza la nueva moda metodolgica de eleccin del derecho
aplicable, no ya ceida a los rgidos cnones de las normas de
conflicto, sino ms bien inclinada a indicar elecciones flexibles e
indeterminadas, cuya precisin se debe practicar frente a las concretas circunstancias del caso. Tal nuevo mtodo tiene mucho
que ver con el clsico reenvo. Ambas posturas metodolgicas
tienden a tomar en cuenta los derechos que se vinculan al caso
segn sus conexiones ms preponderantes, prximas y estrechas
desde el punto de vista funcional y econmico.
628
ANTONIO BOGGIANO
b) Reenvo
Si una sociedad constituida en Francia tiene sede efectiva
en el Brasil y se le presenta a un tribunal argentino el problema de determinar la ley personal de la sociedad, sera muy
considerable una aproximacin al caso comenzando por un
anlisis comparativo de los derechos francs y brasileo. Ahora bien: tanto uno como el otro coinciden en someter a la sociedad en cuestin al derecho brasileo de la sede real y efectiva. Por tanto, para esos dos pases la conexin ms prxima
de la sociedad la vincula al Brasil. En dichas condiciones, si
los jueces argentinos deben aplicar el derecho del pas de
constitucin, no pueden aplicar un derecho ficticio del pas
de constitucin. Cuando el art. 118 de la ley 19-550 se remite
a la ley del lugar de constitucin, no puede sino referirse al derecho verdadero de ese pas, esto es, al efectivo uso jurdico
all vigente, y no a meras normas abstractas que pudieran haber quedado derogadas por jurisprudencia o costumbre contraria, o a interpretaciones de esas normas sin ninguna recepcin en la realidad del derecho francs. Ello sera tanto como
facultar al juez argentino a crear derecho francs para el caso.
No es esto lo que ha querido el autor de la norma de conflicto
argentina. ste ha querido que se aplique el derecho del lugar
de constitucin (francs) tal cual rige e impera de hecho all,
pues de lo contrario no tendra ningn sentido la remisin si
luego no se respetara el derecho del lugar elegido tal cual es,
y no como los jueces argentinos quisieran que fuese. Si no se
respetara as el derecho aplicable, se juzgara en contra del fin
de la norma de conflicto, que persigue respetar la extranjera
del caso resolvindolo como lo haran en el pas a que pertenece. Por tanto, si los jueces franceses juzgan la referida sociedad segn el derecho brasileo, no hay modo de respetar el
derecho francs ms que aplicando a la sociedad derecho brasileo tal cual los jueces franceses lo haran. Hay que admitir
el reenvo del derecho francs al derecho brasileo, tomando
en cuenta las normas de conflicto francesas.
629
c) Aceptacin
Si una sociedad constituida en Nueva York tiene sede en
Hamburgo, ante un tribunal argentino slo podra juzgrsela
sometida al derecho de Nueva York, porque los jueces neoyorquinos no aplicaran nunca derecho alemn de la sede,
sino siempre el derecho del lugar de constitucin. No hay
reenvo del derecho elegido a otro derecho. Hay que estar a
la decisin del juez de Nueva York, que sujetar a su lexfori
la sociedad constituida y registrada all.
Si una sociedad es constituida en Hamburgo y tiene luego
sede en Nueva York, habr que examinar si los jueces alemanes admiten el reenvo del derecho neoyorquino al derecho
alemn, pues si acaban aplicando el reenvo de retorno, slo
imitaramos efectivamente el derecho alemn aplicando este
derecho, y no el neoyorquino. Las remisiones seran as: el art.
118 remite al derecho alemn (lugar de constitucin); ste
reenva al derecho de la sede (Nueva York); a su vez, ste devuelve el caso al derecho alemn del lugar de constitucin y,
aceptando la devolucin, el juez alemn terminara aplicando
su lexfori. Entonces, el juez argentino debera aplicar derecho
alemn. Me inclino a pensar que los jueces alemanes aceptaran la devolucin (ver sentencia alemana citada en Rabel, cit.,
pg. 50, nota 70, citando a su vez a Raape).
B ) CONTRATO INTERNACIONAL DE SUSCRIPCIN
1. Ley del lugar de constitucin y designacin implcita

del derecho aplicable
, -'"
Como regla general, ei derecho del lugar de constitucin
de la sociedad rige el contrato internacional de suscripcin de
acciones. Juzgo aplicable el primer prrafo del art. 118 de la
ley 19.550. Es de advertir que este punto de conexin puede
funcionar con resultados prcticos substancialmente anlogos
a la autonoma de las partes en la eleccin del derecho aplicable, pues los promotores podrn recurrir al lugar de constitucin cuyo derecho les resulte ms adecuado. Ese derecho
630
ANTONIO BOGGIANO
rige la validez substancial y formal del contrato y las obligaciones emergentes de ste para promotores y suscriptores.
Hay en esto un punto que requiere esclarecimiento. En el contrato de suscripcin de acciones, los promotores se obligan a
constituir regularmente la sociedad; consiguientemente, no
existe an lugar de constitucin de la sociedad regular futura
y todava incierta. Cmo aplicar la ley del lugar de constitucin? Las partes no podran elegir otra ley aplicable?
A los efectos de responder a estas cuestiones, se ha de tener
en cuenta que para la constitucin regular de la sociedad los
promotores debern ajustarse a las condiciones en vigor en el
lugar de registro, so pena de no poder registrarla y de caer,
por ende, en incumplimiento del contrato de suscripcin. Por
otra parte, la oferta generalmente resulta sujeta al control de
las autoridades del lugar de futura constitucin y se requiere
aprobacin de ellas (as, v.gr., art. 168 de nuestra ley).
En otro orden de ideas, las partes no han podido tener en
mira otro derecho aplicable que el vigente en el pas donde se
proyectaba constituir la sociedad, por lo que cabe entender, a mi
modo de ver, que ha habido designacin implcita del lugar de
cumplimiento del contrato por las mismas partes, y con ella, eleccin del derecho aplicable en los trminos del art. 1212, Cdigo
' Civil. Se sigue de all la consecuencia de que los contratos internacionales entre ausentes como pueden serlo los de suscripcin de acciones con lugar determinado de cumplimiento (expreso o implcito) estn regidos no por el art. 1214,
Cdigo Civil, sino por los arts. 1209 y 1210 del mismo cdigo.
Por tanto, hay que aplicar el derecho del lugar de constitucin
proyectada de la sociedad en el contrato de suscripcin.
2. Normas de polica del lugar de la Bolsa
Se ha de considerar tambin la posibilidad de que una emisin de acciones de una futura sociedad, a constituir en el extranjero o ya constituida fuera del pas, tenga lugar en la Bolsa
de Comercio de Buenos Aires. En este caso, los ttulos debern ajustarse a las normas de aplicacin inmediata y exclusiva
631
que la Comisin Nacional de Valores exige, y que sern examinadas al estudiar el control de las sociedades constituidas
en el extranjero por dicha Comisin y la Bolsa.
3. Accin directa de los acreedores de la sociedad
contra los suscriptores morosos
No es el derecho que rige el contrato de suscripcin el
competente para establecer si resulta admisible la accin directa de los acreedores de la sociedad contra los suscriptores
incursos en mora. Rige ese problema el derecho aplicable al
crdito de los acreedores que pretenden la accin directa. Si la
obligacin es de fuente contractual, la sociedad y el acreedor
pueden convenir la accin directa contra los suscriptores. Tal posibilidad puede tambin surgir del derecho aplicable al contrato
que admita la accin. As, v.gr., si el crdito contra la sociedad se
rige por el derecho francs, el acreedor tendr accin directa
contra un suscriptor localizado en la Argentina (Loussouarn-Bredin, ob. cit., ns 330). No hay reparos de orden pblico contra dicha va directa en nuestro pas (art. 14, inc. 2S, Cd. Civ.).
4. Obligaciones del suscriptor y del accionista
En general, tanto las obligaciones del suscriptor como las
del accionista-socio quedan regidas por el derecho del lugar
de constitucin de la sociedad.
C ) CONTRATOS INTERNACIONALES BANCARIOS VINCULADOS
AL NEGOCIO DE SUSCRIPCIN
1. Autonoma de las partes en las diversas relaciones

jurdicas contractuales en que el banco interviene
a) Autonoma conflictual del derecho internacional
privado
El anlisis de estos contratos vinculados al negocio de suscripcin exige distinguir: a) la relacin entre el banco y la sociedad emisora; b) las relaciones entre distintos banqueros
632
ANTONIO BOGGIANO
que se unen en consorcio; y c) las relaciones entre el banco

y los suscriptores. Para todas estas relaciones contractuales
valen las siguientes consideraciones preliminares sobre la autonoma de las partes. Se ha distinguido el papel de la autonoma de las partes en el derecho privado del papel que juega
en el D.I.Pr., por un lado, y del rol que desempea como fuente suprema del derecho, por el otro (Werner Goldschmidt, "La
autonoma de la voluntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268
y sigs.; "Autonoma universal de voluntad", en Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XXV, nQ 14, pgs. 181-192;
Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, nros. 179-183 y
315; y "La autonoma de las partes y clusulas conexas desde
el punto de vista notarial", en Revista del Notariado, ne 746,
marzo-abril 1976, pgs. 285 y sigs.). Nos interesa en este contexto la autonoma en el D.I.Pr., que segn Goldschmidt consiste en poder elegir el derecho privado aplicable a un contrato con contacto extranjero. Pero esa eleccin ha de ser un
punto de conexin de una norma de conflicto en blanco, podramos decir; ha de ser una kollisionsrechtliche Parteiautonomie, un Verweisungsvertrag o pactum de lege utenda.
Hemos propiciado en la doctrina argentina la distincin autonoma conflictualy materiales el D.I.Pr. especficamente
(yer nuestro Derecho Internacional Privado, I a ed., 1978,
pgs. 463 y sigs., y 2a ed., 1983, t. II, pgs. 699 y sigs.; adems,
ver nuestro "International standard contracts. A comparative
study", Recueildes Course la Academia de Derecho Internacional de La Haya, 1.170 (1981-1), pgs. 9-113; tambin "International contracts in Argentina", en RabelsZ., 1983, pgs. 43 y
sigs.). La jurisprudencia argentina y autoridades como Goldschmidt han aceptado la distincin. As, la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala-E, 20/X/1981, "Banco de
Ro Negro y Neuqun c. Independencia Trasportes Internacionales" (E.D., t. 97, pg. 604, con nota de Manuel E. Malbrn
en E.D., t. 98, pg. 865; 19/11/1982, in re "Cicerone c. Banco
de Entre Ros", E.D:, t. 101, pg. 179, nota de Manuel E. Malbrn; 27/11/1984, in re"Deutsches Reiseburo G.M. c. Speter
Armando", E.D., t. 108, pg. 233, y L.L., 19/XI/1984, con nota
633
de Alicia Perugini de Paz y Geuse; 1/III/1984, in re "Arrebillaga, Arturo Ernesto, y otra c. Banco de la Provincia de Santa
Cruz", E.D., 1.109, pg. 715, con nota de W. Goldschmidt, "La
autonoma conflictual: su alcance y forma"; 7/V/1984, in re
"Expreso Mercurio S.A. c. Maupe", Doctrina Judicial, 2/1/1985,
con nota de Mara Susana Najurieta). Estos fallos han admitido
la autonoma conflictual y material en los contratos internacionales y han definido el lugar de cumplimiento como derecho
subsidiariamente aplicable segn el criterio del domicilio del
deudor de la prestacin ms caracterstica.
b) Autonoma material del derecho internacional privado
Quisiramos sugerir una nueva distincin en el D.I.Pr. de
la autonoma de las partes. As como un caso jusprivatista multinacional puede ser solucionado mediante la eleccin de un
derecho privado nacional ya formulado, tambin puede ser
resuelto mediante la creacin de un derecho privado por las
partes, especialmente concebido para el contrato internacional en este caso, hecho a la medida del contrato, ajustado a l
(ad boc). He aqu la autonoma material de las partes dentro
del D.I.Pr. (Es de advertir que no atribuyo a Vischer esta autonoma en nuestra materia, que suscribo por mi cuenta).
La autonoma material de las partes, a diferencia de la autonoma conflictual que ellas pueden ejercer para elegir un
derecho nacional aplicable al caso, puede incorporar al contrato las clusulas directamente rectoras del negocio en virtud
de la creacin normativa privada. Tal creacin tambin se presenta cuando las partes regulan un contrato multinacional
combinando normas materiales de diversos derechos nacionales que incorporan al texto del acto. Pero generalmente las
partes crean nuevas y especiales clusulas normativas para el
caso, que resultan adaptadas al negocio, muchas veces singularsimo. De esta autonoma material proceden tambin las
condiciones generales de contratacin, como normas generalizadas por la prctica usual de negocios en masa. Empero, estas condiciones generales pueden haber alcanzado ya el valor
634
ANTONIO BOGGIANO
de costumbre observada, cuya fuerza normativa podra considerarse independizada de la voluntad de las partes en los
contratos individuales. Por ello es dable distinguir entre efectos normativos individuales y generales de la autonoma material de las partes creadora de soluciones para casos multinacionales. Tal distingo, que resulta de oportuna aplicacin a la
materia de los contratos bancarios, torna comprensible que
Haupt (.DieAllgemeinen Geschaftsbedingungen derdeutschen
Banken, 1937, pg. 34, cit. por Garrigues, Contratos bancarios, 1958, pg. 21) haya podido decir que las condiciones generales se convierten en una codificacin del derecho bancario, sustitutiva, modificatoria o integradora de la ley. He aqu
el pretendido derecho autnomo de nuestro tiempo (Hedermann, Grossmann-Doerth, Haupt, La Lumia, Colagrosso).
Aun dentro de la autonoma material se puede subdistinguir, pues, la remisin a los usos y prcticas del comercio internacional, que se incorporara al contrato, de la reglamentacin directa e inmediata de las obligaciones contractuales por
normas materiale's de aplicacin exclusiva al contrato multinacional celebrado. En la primera hiptesis cabe entender que
hubo eleccin del derecho aplicable en sentido conflictualista; en la segunda hay autonoma material sin pacto de eleccin (Verweisungsvertrag). Mas en las consecuencias, lo aplicable es siempre derecho privado especialmente creado para
casos multinacionales, que a nuestro criterio integra el D.I.Pr.
en sentido concreto, esto es, en sentido comprensivo de todas
las soluciones atribuibles a los casos jusprivatistas multinacionales. No se debe perder de vista, adems, que cierta jurisprudencia muy calificada ha entendido que "todo contrato internacional se conecta necesariamente a la ley de un Estado".
Ello impedira calificar como puntp de conexin la eleccin
de los usos y prcticas internacionales.
c) La autonoma material de DJ.Pr. no es suprapositiva
- En materia bancaria, la autonoma material de las partes es
decisiva, en ambos sentidos. Pero en los negocios que ahora
635
consideramos, estimo ms oportunas y frecuentes las regulaciones materiales especiales para cada caso. Aun stas deben
ser compatibles con el espritu del derecho estatal de los pases en que se las intenta hacer valer, y no han de contrariar el
orden pblico. Ello tambin es vlido con respecto a las condiciones generales de contratacin y los usos generalizados:
deben armonizar con el orden pblico del D.I.Pr. de los pases
en que pretende efectivizrselos. De aqu su indiferencia con
la autonoma universal que se considera independiente de
todo derecho estatal y del derecho internacional pblico
(Goldschmidt, ob. cit. suprd).
d) Las condiciones generales bancarias
Las condiciones generales constituyen el contenido normativo del contrato bancario internacional y derivan su vigor directamente del negocio concreto (Raiser, Das Recht der allgemeiner Geschaftsbedingungen, Hamburg, 1960, pgs. 78, 81,
147, 175). Tambin en la jurisprudencia y doctrina suiza las
condiciones generales slo adquieren valor jurdico por su incorporacin a un contrato concreto (Kleiner, Die allgemeine
Geschftsbedingungen der Banken, Zrich, 1963, pgs. 9 y
sigs.). Desde mi punto de vista, las condiciones generales tienen su fundamento jurdico en la autonoma material de las
partes ejercida en contratos multinacionales. Mediante ella,
las partes pueden derogar tanto las normas dispositivas cuanto las coactivas del derecho estatal que sera normalmente
aplicable segn las normas de conflicto del D.I.Pr. Las condiciones .generales estn limitadas por el orden pblico del
D.I.Pr* del juez (v.gr., art. 14, inc. 2S, Cd. Civ. arg.). Esto es
as en virtud del siguiente razonamiento. Si las partes pueden
elegir un derecho estatal aplicable distinto del que indican las
normas de conflicto, desplazando normas dispositivas y coactivas de tal derecho estatal, por qu razn no podran desplazarlas mediante la incorporacin de condiciones generales,
que son normas materiales especialmente aplicables al negocio concreto, respetando siempre el orden pblico en el sen-
636
. ANTONIO BOGGIANO
tido antes indicado? No veo razn alguna que lo impida. La

autonoma conflictual y la autonoma material de las partes
tienen la misma fuerza.normativa individual (para el contrato)
en el D.I.Pr. Adems la autonoma material debe respetar las
normas de polica argentinas y extranjeras en los trminos del
art. 1208 del Cdigo Civil argentino. Me parece sutil y exacta
la distincin de Garrigues entre condiciones generales de la
contratacin y condiciones generales de los contratos. Mientras estas ltimas slo tienen validez contractual relativa al negocio, aqullas pueden ser consideradas como usos y costumbres generales y, en nuestro caso, internacionales. Un ejemplo
despeja el distingo. En un crdito documentado concreto, las
partes pudieron pactar determinadas condiciones generales
del banco contratante. He aqu condiciones generales del
contrato. En cambio, a ese mismo crdito documentado puede considerrselo regido supletoriamente por las reglas y usos
uniformes de la Cmara de Comercio Internacional, que constituyen una costumbre internacional objetiva y general.
Hasta aqu, las normas materiales directas reguladoras del
contrato bancario internacional. Empero, a fin de complementarlas en caso de lagunas, es preciso determinar el derecho estatal aplicable a ellos segn las normas de conflicto de
D J.Pr. Examinemos seguidamente el derecho aplicable a las
diversas relaciones contractuales posibles en que los bancos
intervienen (sobre esta problemtica, ver nuestro curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, "International standards contracts", en Recueil des Cours, t. 170
(1981-1), pgs. 9 a 113).
4
2. Relacin entre el banco y la sociedad emisora

Generalmente se est en presencia de un contrato de comisin con obligacin del banco de colocar en el pblico los ttulos de la emisin, a la cual suele ir unida otra obligacin de
garantizar el xito de la emisin por el banco. En primer lugar,
rige la autonoma conflictual: las partes pueden elegir la lex
contractus. Si no se ha previsto esta eleccin hiptesis, en
637
verdad, inslita, hay que aplicar el derecho del domicilio

del deudor de la obligacin ms caracterstica (ver nuestro estudio Oferta y aceptacin, cit., nros. 17 y 18, y arts. 1209,1210,
1212 y 1213, Cd. Civ.), es decir, el derecho del domicilio del
banco que debe cumplir las obligaciones de colocacin y de
garanta contra el pago de comisiones y gastos enteramente
atpicos, carentes de virtualidad caracterizadora del negocio.
Es sta una regla de conflicto de indudable razonabilidad.
3. Relaciones de los bancos entre s (el sindicato financiero)
Rige aqu en plenitud la autonoma de los banqueros para
elegir la ley aplicable al pacto tendiente a repartir los ttulos de
la emisin y los riesgos de la operacin entre los banqueros
sindicados. La calificacin del sindicato de emisin tambin se
regira, entonces, por la lex contractas elegida. Esta ley rige, asimismo, para los acuerdos ocultos entre el gerente del sindicato
y los dems banqueros sindicados. Es difcil precisar qu derecho
rige supletoriamente el acuerdo a falta de autonoma material y
conflctual de los banqueros. En rigor, es una hiptesis prcticamente de gabinete, porque en estos casos la autonoma material
no falta y en el pacto consorcial se regular materialmente la parte que asumen en la emisin los distintos bancos, el nombramiento de un gerente que representar a los dems sindicatos
frente a la sociedad, sus facultades, las comisiones de los bancos
copartcipes y lo que sea menester. Pero aun suponiendo lagunas y faltas de eleccin de la ley aplicable y, lo que es ms raro
an, falta de arreglo directo y material de cualquier diferencia interbancaria, entonces, es propicio aplicar el derecho del domicilio del banco gerente del sindicato, que presta las obligaciones ms tpicas del sindicato.
4. Relaciones entre el banco y los suscriptores {el trust)
a) La ley del banco trustee como arbitro-garante
En tanto el banco acta como mandatario de la sociedad
emisora, sus relaciones con los suscriptores estn regidas, na-
638
ANTONIO BOGGIANO
turalmente, por el derecho vigente en el domicilio del banco

que ejecuta el mandato. Al derecho de ese lugar es razonable que se atengan los suscriptores. En la intermediacin ordinaria, el banco acta efmeramente con motivo de la suscripcin. Pero puede ocurrir que la intervencin internacional
de los bancos no se limite a la suscripcin. Los bancos pueden
asumir el carcter del trustee anglosajn, siendo mandatarios
a la vez de los accionistas (o de titulares de debentures o de
obligaciones) y de la sociedad emisora con obligaciones de administrar los intereses de ambos mandantes. Calificando el
trust como contrato y viendo en l un doble mandato (?), parece claro que a falta de lex contractus electa ser aplicable la
ley del lugar en que se ha de cumplir el mandato de las dos
partes al banco, esto es, la ley del domicilio del banco trustee
que ha de desempear el papel de un arbitro-garante.
Surge la duda sobre la validez de la representacin de intereses contrarios en el derecho argentino, si en el pas se domicilia el banco mandatario.
No parece ilcito el acuerdo de ambos mandantes y el mandatario en el cual se predisponga que el banco mandatario
debe dar preferencia a los intereses de los accionistas si se
produce eventual colisin de sus intereses con los de la sociedad. El banco ya no podra favorecer a uno de sus mandantes
a su arbitrio. Empero, aun sin tal pacto de favorabilidad, el
banco puede actuar como arbitro o componedor de los intereses contrapuestos. No advierto obstculo insalvable al
acuerdo de doble mandato convergente en el banco, mxime
cuando la voluntad de las partes se exterioriza claramente,
confiriendo al banco facultades de arbitrador o componedor
permanente en las negociaciones. Se tratara de un compromiso previamente acordado entre los^ mandantes, autorizando
al mandatario comn para gestionar los intereses eventualmente contrarios de aqullos, dirimiendo previamente el conflicto y llevando adelante las gestiones en virtud de las decisiones del banquero mandatario, en quien los mandantes han
puesto su confianza para administrar sus intereses al punto de
autorizarlo a componerlos y ajustados a criterio del banquero
639
mismo. Es posible tambin que los mandantes hayan reglado

con criterios generales las pautas a seguir por el banco para
armonizar o dirimir intereses.
b) El stock trust agreement
Si una sociedad constituida en Londres o en Nueva York
organiza un trust con un banco de esas plazas (.trustee), y por
medio de un banco depositario en la Argentina atrae suscripciones de inversores argentinos y extranjeros, tal negocio, llamado stock trust agreement, puede ser reconocido en nuestro
pas? Tratndose de una sociedad constituida en el extranjero,
el derecho ingls o neoyorquino del lugar de constitucin rige
todo lo atinente a la ley personal de la sociedad (art. 118, primer prr., ley 19-550). Damos por supuesto que tal sociedad
no tiene su sede o exclusivo centro de explotacin en el pas
(art. 124, ley 19-550). En tales condiciones, aquel negocio slo
podra ser rechazado como contrario a nuestro orden pblico
en el sentido del art. 14, inc. 2Q del Cdigo Civil. Es contrario
dicho stock trust agreement al espritu de nuestra Ley de Sociedades Comerciales? Me inclino a pensar que se trata ms
bien de una institucin desconocida, que no por ello lesiona
el orden pblico a la luz de lo considerado sobre la funcin
de arbitro garante que los banqueros estn llamados a cumplir
en la operacin. Arbitro, en tanto componedor directo de intereses eventualmente contrapuestos de accionistas o inversores en general y la sociedad emisora obligada; garante, por la
solvencia del banco que atrae la confianza del inversor. ste
da crdito a la capacidad de negociacin y responsabilidad de
los bancos. He aqu lo que podramos llamar el arbitraje multinacional permanente que los bancos desempean en el derecho societario actual. Frente a l son inslitas las controversias diccionales. De nuevo rigen las normas materiales
directamente aplicables al negocio (Cavers, "Trusts inter vivos
and the conflict of laws", 44 Harvard Law Review, 1931, pg.
l6l; Graveson, Theconflictsoflaws, 1969, pgs. 561 y sigs.; De
Wulf, The trust and the corresponding institutions in the civil
640
ANTONIO BOGGIANO
law, 1965; ver tambin el cap. XVI de nuestro Derecho internacional privado, 1.1, 2- ed., 1983, pgs. 579 y sigs.), aunque
por cierto en los lmites de las disposiciones imperativas de la
lex societatis (art. 118, ley 19.550).
c) Mandato de accionistas a directores
Es interesante resaltar que la norma prohibitiva de carcter
imperativo del art. 239 de nuestra ley 19-550 no puede ser
considerada norma de polica en el D.I.Pr. societario argentino. Si un derecho extranjero permitiese el mandato de los accionistas a los directores para representarlos en las asambleas,
tal derecho extranjero no podra ser desconocido como contrario a nuestro orden pblico. El art. 239 citado es una norma
coactiva del derecho societario argentino y se aplica en los lmites de los arts. 118 y 124 de la ley 19-550, esto es, si la sociedad est constituida en el pas o tiene su sede o exclusivo
centro de explotacin aqu.
IV
FUNCIONAMIENTO
A ) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
1. Derechos preferentes en la misma clase de acciones

Normalmente, los derechos y obligaciones de los socios estn regidos por la ley personal de la sociedad {lex societatis:
arts. 118, primera parte, y 124, ley 19-550). Empero7l derecho
del lugar de constitucin en el exterior puede contener reglamentaciones de los derechos y obligaciones de los socios de
dudosa conciliacin con nuestro orden pblico (art. 14, inc.
2-, Cd. Civ.). Puede presentarse, entonces, el problema del
reconocimiento de tales reglamentaciones extranjeras de la
lex societatis en nuestro pas. Es admisible reconocer derechos preferentes en la misma clase de acciones? Tai preferencia resulta prohibida por el art. 207, segundo prrafo, de la ley
641
argentina 19.550. Sin embargo, a esta norma coactiva del derecho societario argentino no puede calificrsela como "rigurosamente prohibitiva" an en el comercio internacional, y si
una ley extranjera admitiese la preferencia, habra que examinar si ella resulta lesiva del principio de igualdad razonable de
los socios en circunstancias anlogas.
2. Doble preferencia en el voto y en el patrimonio
En nuestra ley, "el privilegio en el voto es incompatible con
preferencias patrimoniales" (art. 216, primer prr.). La doble
preferencia en el voto y en el patrimonio, es contraria a nuestro orden pblico internacional? La emisin de acciones de
voto privilegiado posterior a la autorizacin de la sociedad
para hacer oferta pblica, lesiona el espritu de nuestro derecho societario? (art. 216, segundo prr.; art. 14, inc. 2S, Cd.
Civ.). He aqu algunas cuestiones, de las tantas que pueden
suscitarse sobre la restriccin de la ley extranjera del lugar de
constitucin por la clusula de reserva del orden pblico que
funciona en la norma de conflicto societaria (art. 118, primer
prr., Ley de Sociedades, y art. 14, inc. 2S, Cd. Civ.).
La Cour d'Appelde Pars, en una sentencia del 19 de marzo
de 1965, juzg la nulidad de una asamblea general de la Socit "Banque Ottomane" en virtud de la ex societatis turca
(Revue Critique de Droit International, Priv, 1967, pg. 85,
con nota de Lagarde; Clunet, 1966, pg. 118, con nota de
Goldman, y Revue Trimestrielle Droit Comm., 1967, pg. 322,
con nota de Loussouarn) y descart la aplicacin de la ley
francesa, invocada por razones de orden pblico.
3. Principios fundamentales del derecho societario argentino
En nuestro derecho societario internacional, los principios
fundamentales no podran ser desplazados por una ley extranjera que los desvirtuase desde luego, aplicable en virtud
del art. 118, primer prrafo, de nuestra ley 19-550. El desarrollo de estos criterios requiere una investigacin dirigida a
descubrir los principios referidos en nuestra ley y a comparar-
642
ANTONIO BOGGIANO
los con las soluciones concretas que un derecho societario extranjero dara a una controversia. Slo de esa comparacin es
dable extraer conclusiones, pues resultara inadecuada una
valoracin que prescindiese de las circunstancias fcticas y
normativas de los casos. No obstante, al derecho societario
material le incumbe investigar y presentar los principios fundamentales. Se advierte aqu el papel decisivo que los principios substanciales de la materia en cuestin en este contexto, societaria desempean en el funcionamiento de las
normas de conflicto del D.I.Pr. No se puede eludir la tarea de
comparacin material entre los principios que inspiran la ley
del lugar de constitucin y la nuestra. Slo excepcionalmente
cabe desplazar al art. 118, primer prrafo, y su consecuencia:
el derecho conectado, cuando este derecho sea intolerable
por las ideas de justicia que inspiran nuestros principios societarios; as, v.gr., los que inspiran los arts. 13, 18 y 19 de la ley
19-550. Es casi innecesario decir que estos problemas no se
plantean cuandoja sociedad en cuestin es alcanzada por el
tipo legal del art. 124 de la ley 19-550, pues la consecuencia
jurdica es, entonces, la aplicacin del derecho argentino.
B ) DERECHOS DE PROMOTORES Y FUNDADORES
En el derecho societario comparado, los promotores y fundadores no siempre gozan de beneficios o participaciones (v.gr., prohibicin del art. 264 de la ley francesa del 24 de julio de 1966). El
art. 185 de nuestra ley prohibe cualquier beneficio de promotores
y fundadores que menoscabe el capital social, siendo nulo todo
pacto en contrario. Se admite, en cambio, una participacin hasta
del 10% de las ganancias por el trmino mximo de diez ejercicios en los que se las distribuya. Hay que establecer si contradice
un principio societario argentino una ley extranjera que admita
una participacin lesiva del capital social. La respuesta debe ser
afirmativa, a la luz del principio argentino de intangibidad del
capital (art. 14, inc. 1-, Cd. Civ.). Sin embargo, una participacin
mayor en las ganancias es tolerable si no lesiona otros principios generales, consagrados en el art. 13 de la ley 19-550.
643
C ) DESIGNACIN DE RGANOS SOCIALES
En principio, la lex societatis (arts. 118, primer prr., ley

19,550) rige la designacin de los rganos sociales. No hay
que perder de vista, sin embargo, las influencias del derecho
social, que en algunos pases han instituido los comits de
empresas (ordenanza francesa del 22 de febrero de 1945, modificada por la ley del 16 de mayo de 1946) o las cogestiones
empresarias. Tales normas, de existir, seran calificables como
de polica y resultaran aplicables aun a sucursales de sociedades constituidas en el extranjero (Rouast, "La loi sur les comits d'entreprises et les socits trangres", Droit Social,
1947, pg. 67).
D ) FACULTADES Y RESPONSABILIDAD DE LOS RGANOS SOCIALES
1. Representacin
La ley personal rige la representacin de la sociedad (lexsocietatis). Sin embargo, si una sociedad constituida en el extranjero celebra un acto jurdico aislado (art. 118, segundo
prr., ley 19-550) en el pas mediante un rgano cuyos poderes estn restringidos segn la lex societatis, la sociedad fornea resulta vinculada si la ley argentina no impone la restriccin de la ley personal extranjera y si, adems, el tercero que
contrat en el pas desconoca inculpablemente la restriccin
de la lex societatis. Se trata de una aplicacin especial del principio que somete la representacin especial al derecho del lugar en que el representante declara su consentimiento en
nombre del representado. Ello, en lo que atae a la relacin
externa de la representacin. En cuanto a la relacin interna
(representante-sociedad), rige plenamente la lex societatis. En
cambio, en el supuesto sealado es decisivo el favor negotiorumpatriae recibido por nuestro Cdigo Civil, art. 14, inc. 4Q,
que beneficia la validez del acto por la ley argentina, debiendo entenderse que tal validez se beneficia vinculndose al tercero con la sociedad extranjera a la cual entenda vincularse
por intermedio del rgano aparente. Si ste obra actos que no
644
ANTONIO BOGGIANO
aparecen como notoriamente extraos al objeto de la sociedad extranjera, la obliga en la Argentina segn el art. 58, primer
prrafo, de la ley 19-550, que a mi juicio cabe considerar como
una regla material aplicable tambin a las sociedades regidas
por una ley extranjera que obran actos aislados en el pas.
La notoriedad, en cuanto concepto dependiente de apreciacin, est regida por la ley del juez, el cual, sin embargo,
debera valorar las circunstancias en que fue celebrado el acto
en el pas. No se debe perder de vista sin embargo, que una
decisin argentina necesitar, probablemente, ser llevada a
ejecucin en el pas de la sociedad extranjera. En este caso, un
previo examen comparativo de los derechos en cuestin no
puede juzgarse ocioso, sino muy til, en cuanto se dirige a dictar una sentencia argentina con las mayores probabilidades de
reconocimiento en el lugar decisivo de su efectividad.
2. Responsabilidad
a) La lex fori
Es sorprendente la norma de polica consagrada en el art.
121 de la ley 19.550, que somete la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en el extranjero a la
ley argentina. El mismo art. 121 contiene otra norma, de naturaleza material, que sujeta la responsabilidad de los rganos
de sociedades atpicas en el pas a las normas que rigen la responsabilidad de los directores de sociedades annimas en la
ley argentina. Se trata, sin duda, de la concepcin ms enrgica y apriorstica del orden pblico en el D.I.Pr. societario,
pues no se admite otra regulacin de responsabilidad que la
normada en el derecho societario argentino. De all que el art.
121 imponga a los representantes dejas sociedades constituidas fuera del pas "las mismas responsabilidades" que la ley
argentina impone a los administradores. Hay que entender, siguiendo la naturaleza del art. 121, que se aplica la norma general del art. 59 de la ley 19-550 para toda hiptesis.
1
645
b) Jurisdiccin internacional
Empero, no hay que omitir que estas normas materiales y
de polica estn limitadas por la jurisdiccin internacional argentina. Es muy importante tener en cuenta esa limitacin: se
podrn hacer efectivas tales responsabilidades en jurisdiccin
nacional, pero habra que examinar el grado de efectividad
que decisiones argentinas basadas en nuestras normas podran tener en el lugar de constitucin, sede o explotacin de
la sociedad extranjera. Tampoco aqu la comparacin de derechos societarios es vana, para prever las probabilidades de
reconocimiento de una sentencia nacional en el extranjero.
Adems, dichas normas resultan condicionadas por la jurisdiccin internacional argentina para entender y decidir las acciones de responsabilidad. Es difcil pensar que la accin social de responsabilidad contra los directores v.gr., de una
sociedad annima constituida y con sede en el extranjero
pueda ser regida por la ley argentina (art. 121, ley 19-550), si
los jueces argentinos no tienen jurisdiccin internacional para
entender en ella. Es razonable que las acciones de responsabilidad estn sujetas a los arts. 276, 277, 278 y 279 de la ley
19-550 cuando la sede se halla en el exterior? Fuera de las hiptesis del art. 124, es dudosa la razonabilidad del art. 121. Al
examinar la jurisdiccin internacional argentina para entender
en controversias societarias, volveremos a enfocar estos problemas del art. 121.
c) Responsabilidad por quiebra
Laviolacin de las normas de responsabilidad de la ley argentina (art. 121, ley 19.550) puede dar lugar a responsabilidad de los representantes por la quiebra de la sociedad representada (art. 166, ley 19.551). Decretada la quiebra en la
Argentina de una sociedad constituida en el extranjero (art. 3S,
inc. 5Q, ley 19-551), los representantes de la citada sociedad
pueden ser responsabilizados en los trminos del art. 166 de
la ley concursal argentina, por la ndole de la norma de polica
que se incorpora en el art. 121 de la ley societaria. En esta hi-
646
ANTONIO BOGOTANO
ptesis, la responsabilidad podr hacerse efectiva si subsisten

los bienes situados en el pas a que alude el art. 3S, inc. 52, de
la ley 19.551.
E ) ACTOS AISLADOS OBRADOS EN LA ARGENTINA
1. Concepto gradual
Las sociedades constituidas en el extranjero pueden obrar
en el pas actos aislados (art. 118, segundo prr.). El reconocimiento de tal capacidad es incondicional. Empero, es fluida
la caracterizacin o tipologa de los "actos aislados". Como en
los Estados Unidos, se puede afirmar en la Argentina ciertas
reglas o principios sugestivos y ejemplificativos, ms que definitorios {suggestive and illustrative rathertban definitive-, ver
Rabel, II, pg. 149). Lo aislado es gradual. Por tanto, es fluido
el lmite entre el ejercicio habitual, substancial y continuado
de negocios y la celebracin de actos aislados, ocasionales,
que no alcanzan a ser parte substancial de los negocios. No
hallo razn para apreciar restrictivamente el concepto de actos aislados, tal como lo propicia el valioso estudio de Alfredo
L. Rovira, "Reflexiones acerca del rgimen de las sociedades
extranjeras que acten en la Repblica" {L.L., 155-983, II, 1).
Precisamente, el ejemplo que cita este autor, proporcionado
por Enrique Zaldvar {Rgimen de las empresas extranjeras en
la Repblica Argentina, ed. 1972, pg. 84), debe ser considerado con mayor flexibilidad.
2. Licitaciones
Bien se advierte que la presentacin en un concurso o licitacin pblica puede ser calificada como acto aislado. Pero
si la sociedad constituida en el extranjero resulta adjudicataria,
no se deriva de ello a nuestro criterio, por cierta que necesariamente, y en virtud de la adjudicacin, deba juzgrsela incursa en la norma del art. 118, tercera parte,,de nuestra ley. Tal
subsuncin depender de la naturaleza de la licitacin, pues
tampoco parece razonable una interpretacin extensiva de di-
647
cha norma, de modo que se la aplique a actividades no significativas de cierto grado de permanencia y habitualidad, a juzgar por los propios trminos de la norma en cuestin. Puesto
que esta norma es material, y no de conflicto, sus conceptos
flexibles deben ser precisados con arreglo a la lexfori argentina. Es lo que acontece con los conceptos indeterminados de
habitualidad y permanencia. Mucho depende de la casustica,
pero la apreciacin no debe conducir a la derogacin implcita del segundo prrafo del art. 118 por va de una interpretacin substancialmente extensiva del tercer prrafo, que no
se ajusta, por lo dems, a la voluntad de los autores de las normas en examen. De ah que cuando fue necesario despejar
dudas introdujeron una disposicin especial (art. 123).
3. Ultra vires
Ahora bien: no se debe perder de vista que la capacidad de
la sociedad constituida en el extranjero para obrar actos aislados en nuestro pas es reconocida dentro de los lmites que
le impone la ley personal (art. 118, primera parte). La sociedad
puede obrar actos aislados en el pas, pero la categora de tales actos resulta impuesta por el objeto social regido por la lex
societatis. Los tribunales norteamericanos dicen: "Comitydoes
notaddpowers but only recognizesexisting ones". Es el criterio
general en el D.I.Pr. comparado (ver Rabel, II, pg. 158, citas
comparativas de la nota 165). No puede actuar en la Argentina
ultra vires secundum lex societatis.
4. Favor negotiorum patriae
Sin embargo, un contrato celebrado ultra vires por la sociedad constituida en el extranjero con un tercero en la Argentina
puede ser vlido, segn el favor negotiorum patriae (art. 14,
inc. 4S, Cd. Civ.), si la incapacidad de la sociedad extranjera
derivada de su ley personal no resulta tambin impuesta por
la ley argentina.
648
ANTONIO BOGGIANO
5: Adquisicin de inmuebles
La adquisicin de inmuebles en el pas no fue juzgada acto
aislado, y no se consider procedente la inscripcin, en el Registro de la Propiedad, de la escritura de compraventa otorgada con la sola transcripcin del poder extendido por el representante de la sociedad que no fue previamente registrada
(Cm. Civ,, en pleno, 30/X/1920, J.A., 6-461
6. Emplazamiento y jurisdiccin argentina
Si bien el emplazamiento en juicio de una sociedad extranjera puede ser cumplido en el pas, originndose la controversia en un acto aislado de aqulla (art. 122, inc. a]), es de todo
acierto la observacin de Rovira (o>. cit., II, 1) en el sentido
de que el art. 122, inc. a], no conduce al sometimiento necesario a la jurisdiccin de los tribunales argentinos. Se requiere
que exista jurisdiccin internacional argentina para entender
en la controversia a que el acto aislado dio lugar (art. I 2 ,
C.P.N.; arts. 121'5'y 1216, Cd. Civ.). Podra lesionarse el principio de defensa en juicio si el representante de una sociedad
extranjera constituido a otros fines, fuese llevado a un proceso
cuyo contenido fctico no domina (CNCom., Sala A, JA.,
1994-III, pg. 365).
F) CAPACIDAD DE ESTAR EN JUICIO ANTE LOS TRIBUNALES
ARGENTINOS
En el caso "Potos S.A. c. Cccaro, Abel F.", fallado por la

Corte el 31 de julio de 1963 {Fallos, 256:263), se le reconoci
el derecho a estar en juicio a una sociedad venezolana, con
fundamento en la garanta constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. Nac). He aqu el valor decisivo de dicha
sentencia, y tal era el problema central que motiv el recurso
de hecho ante la Corte, pues no era la cuestin relativa a la
constitucin de una filial en el pas la que se vinculaba directamente con el tema decisivo de la causa, sino tan slo el reconocimiento de la capacidad de las sociedades extranjeras
649
para estar enjuicio en el pas sin necesidad de cumplir las condiciones requeridas para establecer sucursal o filial. Se trataba
de una cuestin procesal, y no substancial, que la Corte decidi con todo acierto, pese a declarar a nuestro juicio, slo
obiter que la constitucin de la filial en el pas era acto aislado en los trminos del art. 285 del Cdigo Comercial entonces en vigor.
Cuestin distinta es la de sociedades que sin cumplimentar
los condicionamientos legales operan en el pas permanentemente. Aun en tales supuestos se le debe reconocer a la sociedad extranjera capacidad de estar en juicio.
Lo decisivo de la doctrina de la Corte en el caso "Potos" fue
recibido en el art. 118, segunda parte, de la ley 19.550, pese
a las enrgicas quejas de Halpern (Sociedades comerciales.
Parte general, 1966, pg. 132, nota 22).
G ) REPRESENTACIN PERMANENTE EN EL PAS
1. Naturaleza de las normas aplicables

Para que una sociedad constituida en el extranjero pueda
establecer cualquier especie de representacin permanente,
debe cumplir las condiciones impuestas por la norma material
del art. 118, tercer prrafo. Si la sociedad constituida en el extranjero es atpica en nuestro pas, para establecer sucursal deber ajustarse a las formalidades que en cada caso determine
el juez de la inscripcin. ste debe fijarlas con el criterio de
mximo rigor previsto en la ley argentina (art. 119). Deber
llevar contabilidad separada en el pas y someterse al control
correspondiente al tipo de sociedad (art. 120). Fuera de la imposicin material y especial de contabilidad, los arts. 119 y 120
funcionan como normas de polica que conducen exclusivamente a la aplicacin de la Ley de Sociedades argentina comnmente aplicable en el pas. En cambio, el requisito sealado de contabilidad separada, en cuanto es especialmente
exigido a sucursales de sociedades extranjeras, configura una
norma material de D.I.Pr. societario.
650
ANTONIO BOGGIANO
El art. 121, en cuanto somete la responsabilidad de los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero a
nuestra ley, es otra tpica norma de polica. Si bien no utilizando la metodologa de esta clasificacin normativa de D.I.Pr.,
Halpern {Curso de derecho comercial, 1973, pg. 300) es concordante en reconocer que estas normas son de orden pblico, considerndolas como "el lmite local del orden pblico al
principio de extraterritorialidad, ejecutado mediante el poder
de polica del Estado".
En nuestro concepto, en cambio, las normas de polica no
constituyen ningn lmite al principio de extraterritorialidad,
sino, directamente, la exclusin del derecho extranjero normalmente aplicable por remisin de nuestras normas de conflicto. En nuestra materia, el art. 121 desplaza al art. 118, primer
prrafo, de modo que la responsabilidad de los representantes queda slo regida por la ley argentina, cualquiera que sea
el lugar de constitucin en el extranjero de la sociedad representada. Desde luego, razones de orden pblico inspiran la
norma; pero no de orden pblico en sentido principista (art.
14, inc. 2Q, Cd. Civ.), sino en sentido especfico dirigido a la
defensa del comercio local.
2.''Concurso o quiebra de la sociedad respecto
de la sucursal argentina
La sociedad constituida en el extranjero no requiere ninguna autorizacin administrativa para instalar sucursal en la Argentina, impuesta por la ley 19-550 y, salvo respecto de las
normas materiales y de polica citadas, su representacin onC."
el pas se rige por la ley personal de la sociedad (art. 118, primer prr.). En materia de concursos, cabe advertir que la sociedad domiciliada en el extranjero* puede ser declarada en
concurso o quiebra respecto de la sucursal, agencia o representacin argentina en que tenga bienes radicados (art. 2Q,
inc. 2Q, ley 24,522).
651
3. Diferencia entre representacin permanente

y explotacin principal
Desde otro enfoque, insisto en deslindar ntidamente el supuesto de sucursal o representacin permanente argentina,
contemplado en la norma del art. 118, tercer prrafo, de la hiptesis normativa del art. 124 en cuanto se refiere al "principal
objeto destinado a cumplirse en la Repblica". Aqulla es una
norma material que regula especficamente el ejercicio habitual en la Argentina de los actos comprendidos en el objeto
social de la sociedad constituida en el extranjero, en cuanto tal
ejercicio de su sujeto configure sucursal, asiento o cualquier
otra especie de reppesentacin permanente. Esta representacin lo es de la sociedad constituida en el extranjero, sin
personalidad societaria argentina, y slo especialmente regida
por algunas normas materiales de D.I.Pr. societario argentino
que le imponen determinadas condiciones legales. Pero de
ningn modo nacionalizan la sucursal sometindola al derecho societario argentino, como lo hace la norma de polica del
art. 124, que implica una localizacin argentina de la sociedad
constituida en el extranjero (domesticatiori). Ya se ha expuesto el alcance restrictivo con que se debe entender el art. 124,
a fin de impedir que una exorbitante aplicacin de esta norma
conduzca a la derogacin del art. 118, tercer prrafo, y, por
consiguiente, a la eventual lesin de garantas federales argentinas.
4. Capacidad
La sociedad constituida en el extranjero no tiene capacidad
para ejercer en la Argentina actos no comprendidos en su objeto social, regido por la lex societatis (art. 118, primer prr.).
Empero, si sus representantes obran ultra vires en el pas, contrae las responsabilidades que para los administradores prev
la ley argentina 19550 (art. 121).
Se puede responsabilizar a la sociedad constituida en el
extranjero? En cuanto a la validez de los negocios obrados ultra vires, hay que aplicar el favor negotiorum patriae (art. 14,
652
ANTONIO BOGGIANO
inc. 42, Cd. Civ.), que conduce a la validez de aqullos si lo

son segn el derecho privado argentino. Consiguientemente,
si el representante celebr negocios que no fueron notoriamente extraos al objeto de la sociedad extranjera, la obliga
en el pas (art. 58, ley 19-550). Rige tambin esta norma para
la infraccin de la organizacin plural.
Ahora bien: tengamos presente que tal responsabilidad de
la sociedad fornea ser limitada a la representacin argentina
y sus bienes, pues a fin de ejecutar tal responsabilidad en el
pas de su constitucin se requiere el reconocimiento de la
eventual decisin argentina.
5. Control
Merece cuidadoso anlisis la obligacin, impuesta a la sociedad constituida en el extranjero, de sumisin al control que corresponda al tipo, segn lo establece el art. 120. Parecen atinadas
las observaciones que Sergio Le Pera formula al respecto (Cuestiones de derecho comercial moderno, 191 A, pg. 226). A nuestro
entender, se trata de una norma de polica la que dispone el art.
120 en este aspecto del control. Y aunque trataremos el punto en
materia de fiscalizacin administrativa, precisamos desde ya que
ppr la naturaleza y finalidad de la norma slo puede entendrsela
destinada a someter la sociedad extranjera al control administrativo argentino respecto de la representacin argentina, cualquiera que sea su especie, en sus representantes, negocios y bienes
vinculados a ella. No habra jurisdiccin argentina para extender
el control a la sociedad en su sede o centros de explotacin extranjeros. Y ello es as aunque se exorbite el mbito de aplicacin del art. 124, pues en este caso el resultado sera el de localizar o nacionalizar la sucursal sujetndola a la ley societaria
argentina, tratndola como "sociedad local". Pero, claro est,
tan slo respecto de la sucursal argentina.
No deben confundirse las hiptesis normativas del art. 118,
prrafo treinta con las del art. 119 ni 124 (ver el caso "Lloyd
Areo Boliviano c. Interjets", Cd. Com., Sala E, 22/11/1988, en
E.D. 21/11/1989, fallo 42.124, con nota Radzyminsky).
653
H ) CONSTITUCIN DE SOCIEDADES EN LA REPBLICA
1. Interpretacin histrica del artculo 123

de la Ley de Sociedades
"Como no poda ser de otra manera, considera que constituir sociedad en la Repblica no es acto aislado" (Exposicin
de Motivos de la ley 19-550, secc. XV, prr. segundo). Tal aserto fue dirigido contra el considerando contrario de la sentencia de la Corte en el caso "El Hatillo". Y la exposicin agrega
los fundamentos de tal afirmacin, referidos a la necesidad de
garantizar el rgimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicacin de las consecuencias de las normas sobre sociedades vinculadas o controladas, aun oficialmente,
mediante la inscripcin y la sumisin a la ley argentina para
participar en otra sociedad y evitar el ejercicio habitual del comercio en la Repblica eludiendo las normas legales (se refiere al art. 118, tercer prr.).
2. Constitucin y fusin
El art. 123 resulta aplicable siempre que se trate de la constitucin de una sociedad en el pas, sea por fusin entre una
sociedad constituida en el extranjero y otra en la Repblica
para constituir una nueva (fusin propiamente dicha), sea que
una sociedad constituida en el exterior se escinda para constituir una nueva sociedad en la Argentina. En todo caso, existe
constitucin de sociedad en la Repblica por una sociedad
constituida en el extranjero, con prescindenca de carcter de
filiales que puedan tener las sociedades constituidas en nuestro pas, que en la fusin propia no aparece por la disolucin
de las sociedades fusionadas en la nueva.
3. Participacin en sociedades en el pas
a) El fin del artculo 123
A la participacin en sociedades argentinas preconstituidas
hay que considerarla comprendida en el concepto de consti-
654
ANTONIO BOGGIANO
tucin a que alude el art. 123, en congruencia con la voluntad

de los autores de la norma, declarada en el prrafo citado de
la Exposicin de Motivos, y con el fin de la disposicin (Halpern, Curso de derecho comercial. Parte general, Yfl'b, pg.
300; Fargosi, "Anotaciones sobre el lmite de votos del art. 350 del
Cdigo de Comercio y la Ley de Sociedades Comerciales", en
L.L., 150-1009; Zaldvar, ob. cit., pg. 85; Kaller de Orchansky,
ob. ciO.
El art. 123 constituye una norma material del D.I.Pr. societario argentino. La naturaleza substancial de la norma se advierte en su regulacin directa y especial de un problema internacional, sin remitir a un derecho nacional comn
argentino o extranjero para desprender soluciones de l. El fin
que ha presidido el establecimiento de la norma es el de asegurar el rgimen de responsabilidad del socio y de control societario. Para ello se han impuesto obligaciones previas a la
sociedad constituida en el extranjero, cuyo carcter sustantivo
se ajusta a la extranjera de la sociedad; se las impone especialmente a ella, al punto que no tendra sentido aplicarlas a
una sociedad constituida en la Argentina. La norma impone a las
sociedades constituidas en el exterior, que persigan la constitucin de sociedades en el pas, la previa presentacin de sus
credenciales, que esclarezca su identificacin y rgimen propio segn su ley personal del pas de constitucin.
b) Participacin de control
En tal orden de cosas, la Cm. Nac. Com., Sala B, resolvi
el 2 de junio de 1977, en la causa "Parker Hannifin Argentina
S.A.", que si bien el art. 123 exige la inscripcin de la sociedad
en el pas, tal expresin debe ser entendida con un criterio
amplio, coherente con el sentido qu la nueva ley 19-550 le ha
impreso a la regulacin de las sociedades extranjeras; por este
motivo, no slo queda comprendido en la norma el hecho de
participar en el acto de fundacin, sino tambin el de adquirir
posteriormente parte en sociedad de inters o de responsabilidad limitada (L.L., 1977-C-594, con nota de Fargosi, quien dis-
655
tingue y trata dos cuestiones: a) el real alcance del art. 123 en

orden a lo que cabe entender por "constituir sociedad", y b)
la consecuencia de la falta de inscripcin del contrato social
de la sociedad que toma o adquiere participacin en una sociedad en la Repblica). Empero, el asunto no parece an del
todo claro y requiere una profundizacin ulterior. Hay que esclarecer si "constituir sociedad" en los trminos del art. 123
significa constituir sociedad controlada o aun vinculada (art.'
33, ley 19-550) y si, extremando hiptesis, tambin significa
tomar cualquier participacin, siquiera insignificante.
Esto que decamos en la primera edicin de nuestra obra Derecho internacional privado, ha cobrado especial importancia en
vista de varios pronunciamientos posteriores de la misma cmara. En el propio caso "Parker Hannifin Argentina S.A.", la resolucin recurrida haba puntualizado que "en el caso, la situacin
resulta por lo dems clara; sobre un capital de 53.000 acciones
de pesos diez valor nominal cada una, Parker Hannifin Corporation posee 45.050 acciones" (E.D., 78.368).
En el caso "A.G. Me Kee Argentina S.A.", la Sala C de la misma Cmara se pronunci, el 21 de marzo de 1978, considerando que "toda participacin societaria en tipos por partes de
inters o por cuotas, sea fundacional o no, impone siempre el
cumplimiento de los requisitos del art. 123; mas tratndose de
sociedades annimas, ello es necesario cuando la sociedad
constituida en el extranjero concurre a su fundacin o cuando, posteriormente, adquiere acciones que le otorgan el control de derecho o simplemente de hecho; como, asimismo, en
los supuestos en que, sin adquirir tal posicin, participan activamente con s\is acciones en el ejercicio de los derechos de
consecucin, dato revelador de que no es una fugaz u ocasional accionista. Se trata de una cuestin de hecho, a resolver
caso por caso, que puede ponerse en evidencia a travs de diversas manifestaciones, entre las cuales, frecuentemente, por
la participacin en las asambleas" (L.L., 1978-B-349). La sentencia fue suscripta por los seores jueces Hctor A. R. Patuel,
Juan C. Quintana Tern y Jaime L. Anaya. En este caso, la participacin accionaria otorgaba a la sociedad constituida en el
656
ANTONIO BOGGIANO
extranjero una posicin de control de derecho. Consiguientemente, era claramente aplicable el art. 123.
En el caso "Saab Scania Argentina S.A.", la Sala D de la Cmara, con voto en disidencia del seor juez Alberti, tambin
aplic el art. 123 a una participacin mayoritaria de Saab-Scania A.B. de Suecia (.>, 79-387).
c) Participacin insignificante
Posteriormente, la Sala A de la Cmara se pronunci en el
caso "Hierro Patagnico de Sierra Grande S.A.", el 13 de febrero de 1980, considerando que la participacin de Midinark
Platser A.B., constituida en Suecia, en el capital de la sociedad
annima constituida en la Argentina ascenda a $ 5-518.720,
sobre el total de $ 121.784.041.709, y juzg inaplicable en el
caso el art. 123, invocando precedentes decisivos de la Sala C
antes analizados (L.L., 1980-B-25). Aqu se trataba de un caso
de participacin insignificante. Lo tpico y frecuente, segn lo
pone en evidenciadla evolucin jurisprudencial ms reciente,
es la clara participacin de control de derecho. Son excepcionales los casos de participacin insignificante. De all que el problema principal no radique en la certeza de la aplicabilidad del
art. 123. Pero ver la relacin del 123 con el nuevo art. 33.
4. Los representantes de la sociedad extranjera
y el art. 123
a) Representantes legales
Un punto particularmente delicado del art. 123 es el que
concierne a la obligacin de inscribir la documentacin relativa a los representantes legales de la sociedad constituida en
el extranjero. Urge aclarar que no se*trata del establecimiento
de una representacin ni, por tanto, de la designacin de representante a su cargo, tal como ocurre, en cambio, en el art.
118, tercera parte, inc. 3 2 . Slo se trata de la documentacin
en que se funda la representacin legal, distinta de los estatutos y sus modificaciones (anlogamente, arts. 73, 294 y 255,
657
ley 19.550). La sociedad constituida en el extranjero podr estar representada en la Argentina convencional y especialmente
para constituir determinada sociedad en la Repblica. Dicha
representacin convencional, que confiera poder especial
para aquel objeto, estar regida por el derecho del lugar de
cumplimiento de la representacin convencional, esto es, del
lugar donde el representante voluntario emita el consentimiento para celebrar el negocio representativo que ser la
constitucin de sociedad en la Argentina, haciendo captar o
asumir a la sociedad extranjera autorizante los efectos de dicho negocio y desligndose l de ellos sentencias del Juzgado Nacional en lo Comercial 13, in re "Panair do Brasil S.A.,
quiebra (exhorto del Brasil)", del 29/XII/1975, confirmada por
la Cmara, Sala B, el 3/LX/1976 (E.D., 70-387), y, especialmente, "Cistern S.R.L. c. Jos Picardo S.A.I.C", del 7/X/1976, confirmada por la Cmara, Sala D, por sentencia del 1S/V/1977.
b) No se exige representacin permanente
En este orden de ideas, cabe sentar dos conclusiones. La
inscripcin de la documentacin relativa a los representantes
legales de la sociedad extranjera que constituye sociedad en
la Argentina no causa establecimiento de representacin permanente. La representacin convencional de la sociedad extranjera para constituir sociedad en la Repblica se rige por el
derecho argentino del lugar de cumplimiento del poder. Este
poder debe ser especial (art. 207, Cd. Com., y art. 1881, inc.
13, Cd. Civ.).
No cabe, pues, entender que por la mera inscripcin de la
documentacin relativa a los representantes legales de las sociedades extranjeras a los fines del art. 123, stas puedan ser
emplazadas en la persona de aqullos en los trminos del art.
122, inc. b], de la ley 19.550.
Como regla general, cabe reiterar que los emplazamientos del
art. 122 suponen la existencia de jurisdiccin internacional argentina para entender en la causa, y sobre este punto se ha de atender a los lmites que el principio de defensa en juicio impone.
658
ANTONIO BOGGIANO
I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIN
Hay que examinar diversos problemas sobre el cambio de

sede. En primer lugar, el de su validez y continuidad de la personera societaria, que comprende el de seleccionar el derecho competente para regir esa validez. En segundo lugar, el
de las condiciones que requiere el derecho de la nueva sede
para permitir la mudanza.
1. Cambio de sede de la Argentina al extranjero
El art. 244 de la ley 19-550 requiere resolucin por voto favorable de la mayora de las acciones con derecho a voto, sin
regir la pluralidad, cuando se trate de la transferencia del domicilio al extranjero. Ahora bien: qu se entiende por domicilio en el art. 241, cuarto prrafo? Hay que entender que se
trata de la sede real y efectiva. Si se entendiese que slo implica el traslado de la jurisdiccin registrada, ste debera ir
acompaado del traslado de la sede.
Siendo vlida la*transferencia en el derecho argentino, hay
que determinar si tambin lo es en el pas del nuevo domicilio
para el cual la sociedad argentina debera juzgarse subsistente. Si el pas del nuevo domicilio acoge el contacto de la sede,
habr que cumplir con el derecho de la sede para las condiciones de continuacin de la sociedad argentina. As, en Suiza, bajo ciertas condiciones el Bundesrat puede autorizar a
una sociedad annima con domicilio en el extranjero a mudarlo
a Suiza sin liquidacin ni reconstitucin {ohne Liquidation und
ohneNeugrundung; Frank Vischer, "Internationales Privatrecht",
separata de la obra Schweizerisches Privatrecht, vol. I, Basel,
1973, 52, pg. 579)- En Francia tambin se admite el cambio de
sede sin liquidacin ni reconstitucin (Loussouarn-Bredin, ob.
cit., nros. 274 y 275). Desde luego, el pas del nuevo domicilio requerir el cumplimiento de las condiciones en que se deba
producir la mudanza y la adaptacin material de los estatutos
de derecho societario de la nueva sede. En Inglaterra y Estados Unidos, el cambio de sede, al cual
debe entendrselo como "the residence ofa Corporation is si-
659
tuated at the centre of control ofthe corporations affairs, even

though that may differfrom the place of incorporation (leading case)' ("Cesena Sulphur Co. c. Nicholson", 1870, Ex. D.
428, y comentario en Graveson, The conflict oflaw, 6- ed.,
1969, pg. 231, nota 81, y la jurisprudencia inglesa all citada),
siempre es posible, aunque la sociedad conserva su domicilio
"in thejurisdiction which created it, andasconsequence ithas
nota domicilanywhereelse"'(Mr. Justice Holmes, en "Bergner
Engle Brewing Co. c. Dreyfus", 1898,172 MassachusettsReports,
154,158). De all que la General Motors haya podido trasladar
su sede de Delaware a Michigan sin consecuencias para la
personalidad societaria.
Es imposible cambiar la ley personal (lexsocietatis) de una
sociedad constituida (incorporated) en Inglaterra o en los Estados Unidos.
Es ilustrativo el Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin entre Alemania y Estados Unidos, en vigor desde 1956,
que establece el reconocimiento de la personalidad de las sociedades creadas en un Estado contratante.
En tales condiciones, el cambio de sede de una sociedad
constituida en la Argentina a un punto del mundo jurdico anglosajn no provoca el cambio de la ley personal, que contina siendo la Argentina del lugar de constitucin, pues tiene
su domicilio, en el concepto anglosajn expuesto, en la jurisdiccin en que fue creada, y en ningn otro sitio. Para ubicar
al art. 244, cuarto prrafo, en este contexto de D.I.Pr. argentino-anglo-americano, se ha de interpretar "domicilio" como
sede, esto es, como residence en el sentido anglosajn expuesto. Slo as tendra sentido el cambio de "domicilio".
Y con relacin a los sistemas de D.I.Pr. que admiten la conexin de la sede, jams podran las sociedades argentinas
cambiar el domicilio en sentido "jurisdiccional" sin radicar la
sede en el pas en que persigue registrrsela. Tampoco en este
contexto comparativo se puede entender por domicilio, en
nuestro art. 244, otra cosa que sede.
660
ANTONIO BOGGIANO
2. Cambio de sede o centro de explotacin del extranjero

a la Argentina
a) Subsistencia de la personalidad
La sociedad constituida en el extranjero que haya transferido su sede o centro de explotacin a la Argentina y "tenga
su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado
a cumplirse en la misma" caer tambin bajo la norma de polica del art. 124, ley 19-550. Consiguientemente, ser considerada sujeta al cumplimiento de las formalidades de constitucin argentina.
Cul es el alcance de esta norma? Se debe entender que
la sociedad constituida en el extranjero requiere liquidacin
en el exterior y nueva constitucin en el pas, a fin de trasladar
a ste su sede o centro de explotacin? Se ha de entender que
la sociedad constituida en el extranjero es inexistente aqu?
La misma norma parece reconocerle a la sociedad constituida en el extranjero existencia en la Argentina, al someterla
a "control de funcionamiento" nacional. Empero, el reconocimiento de existencia de la sociedad se desprende, a mi juicio,
del art. 118, segunda parte, que la faculta a obrar actos aislados y a estar en juicio. Ello significa que dicha sociedad, aunque se halle incursa en la norma del art. 124, no pierde las atribuciones que el art. 118, segunda parte, le otorga. De ello se
sigue que si puede estar en juicio, al menos, la ley argentina
le reconoce existencia, personalidad societaria. Ahora bien:
en las hiptesis del art. 124 tal reconocimiento lleva impuestas
las exigencias a que dicha norma alude. Destaco nuevamente
que estas exigencias lo son a los efectos de reconocerles la
sede o el centro de explotacin en el pas, mas no su capacidad
de obrar aisladamente y acceder a<la jurisdiccin que incondicionalmente se les reconoce.
b) Fraude a la ley o cambio de estatuto real
Hay que distinguir la aplicacin del art. 124 en casos de
fraude a la ley, esto es, de constitucin en el extranjero a fin
66l
de evadir la aplicacin del derecho societario argentino, del

funcionamiento de aquella norma en supuestos de cambio de
sede o explotacin al pas. Tratndose de una sociedad constituida seria y normalmente en el extranjero, con su sede y explotacin all, que decide trasladar su sede o explotacin a la
Argentina, el art. 124 debe ser considerado como una norma
especial de cambio de estatuto e interpretado conforme a su
fin de adaptacin societaria. En efecto: mientras la sociedad
constituida en el extranjero no cumple con las formalidades
de constitucin en el pas, slo se la reconoce a los fines de
estar en juicio y obrar actos aislados. Se debe entender que tal
capacidad de estar en juicio comprende las facultades de la
sociedad extranjera para cumplir las formalidades de la ley argentina. Entretanto, la sociedad extranjera conserva su personalidad jurdica, que contina en el pas, bien que ajustndose
y adaptndose a las exigencias formales y substanciales que
la ley argentina impone. De modo que no es necesaria la reconstitucin, sino tan slo la adaptacin.
Esta interpretacin del art. 124 es hacedera para casos de
cambio de estatuto (sede o explotacin) real, es decir, localizados efectivamente en el extranjero al tiempo de la constitucin societaria, mas no para la hiptesis de haber sede o explotacin exclusiva en el pas y pretendida evasin del
derecho societario argentino mediante constitucin fraudulenta en el extranjero. Slo en estos casos se impone la consecuencia de eliminar directamente los resultados que se intent alcanzar por va fraudulenta.
c) Efectos del fraude
En casos de fraude a la ley societaria argentina, la norma
del art. 124 funciona como norma de polica, al considerar a
la sociedad constituida en el extranjero que al momento de la
constitucin tuviere sede o explotacin exclusiva en la Repblica, "como sociedad local" argentina, a los efectos que la
norma dispone. En esta hiptesis, la sociedad constituida en
el extranjero se considera local, "como si se hubiese constitu-
662
ANTONIO BOGGIANO
do en la Repblica, cuyas leyes presumiblemente habr infringido, o sea, como sociedad irregular", dice Goldschmidt {Derecho internacional privado, 1982, nQ 125, pg. 114). Con relacin a la ley 19.550, Goldschmidt tambin juzga que la
sociedad fraudulentamente constituida en el extranjero aparecer en la Repblica como una "sociedad no constituida regularmente" (ob. cit., lug. c.). De aqu la gravedad de precisar
rigurosamente el mbito de aplicacin del art. 124 sobre lo
cual ya hemos insistido supra, a fin de no llegar a consecuencias exorbitantes, aplicndolo con el mismo alcance a casos de constitucin en el extranjero no fraudulenta.
d) Sociedad regular en vas de'adaptacin
En supuestos de cambio de estatuto esto es, de sede o
exclusivo centro de explotacin seriamente radicado en el extranjero y que se localice luego en nuestro pas el art. 124
no debe conducir a considerar inexistente, nula ni irregular &
la sociedad constituida en el extranjero sin fraude a la ley argentina. Ella ser juzgada en la Repblica como sociedad regular, aun mientras no haya cumplido con las exigencias impuestas por el art. 124, s se hubiese iniciado las gestiones
tendientes a llenarlas en un tiempo razonable. En rigor, convendra regular con mayor precisin el cambio de estatuto y
la adaptacin societaria, a fin de mantener la ms justa seguridad jurdica, garantizando la continuidad de la personera
societaria por medio de su mudanza de un sistema jurdico extranjero al nuestro. Llamo la atencin sobre esta necesidad en
el D.I.Pr. argentino, que debera satisfacerse, por ahora, con
la interpretacin del art. 124, como norma de adaptacin material, que antes se propuso; y en el futuro, con una regulacin
material, sustantiva, y no meramente conflictualista, del problema en examen, al que debe augurarse gran importancia
prctica. Quiz sea ilustrativo dirigir la mirada a la experiencia
suiza, que resolvi el problema mediante autorizaciones especiales del Bundesrat con facilidades de registro (ver SauserHall, Le transfer des socits anonymes de l'tranger en Suisse,
663
1938; Maier-Hayoz, "Sitzverlegung juristische Personen von

und in die Schweiz", en Schweiz, Beitragezum Suitemat, Kongress fr Rechtvergleichung, 1958, pgs. 63 y sigs.; cfr. tambin, en derecho alemn, Beitzke, "Anerkennung und Sitzverlegung von Gesellschaften und juristiche Personen im
EWG-Dereich", Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht und
Wirtschaftsrecht, 27, Stuttgart, 1964; ver comparativamente
Rabel, II, pg. 51, texto de la nota 71). No comparto la peyorativa opinin de Rabel sobre la prctica referida de Suiza, al
decir este autor: "Even Swiss legislation, generally a model of
correctness in international relations, has allowed foreign
stock corporations to registeras Swiss anonymous stock companieswith central offices th ere..." (II, pgs. 52/53). La legislacin
suiza, lejos de parecer incorrecta en relaciones internacionales, sera un ejemplo de correccin en materia de cambio de
estatuto, por la continuidad del comercio internacional que
asegura.
J ) FUSIN INTERNACIONAL
1. Laguna
Aunque pueda haber un concepto excesivamente indeterminado de la fusin entre los economistas que examinan los
fenmenos de concentracin empresarial, cabe considerar
uniforme, en la ciencia jurdica, el concepto preciso de fusin
como la disolucin sin liquidacin de dos o ms sociedades
para constituir una nueva, o como la absorcin, por una sociedad, de otra que se disuelve sin liquidacin. Bien se advierte que la fusin implica una alteracin de la personalidad societaria, aun tratndose de una sociedad absorbente, por las
consecuencias que se derivan para ella por la incorporacin
de la absorbida disuelta. De all que sea apropiado someter la
fusin a las respectivas leges societatis de las fusionadas. Hay
que tener en cuenta, en principio, acumulativamente, las leges
societatis en cuestin. Ello conducir a la aplicacin de las soluciones o exigencias materiales ms severas.
664
ANTONIO BOGGIANO
Conviene tratar la fusin distinguiendo su validez, revocacin, rescisin y efectos, en casos de fusin internacional en
que una sociedad argentina (arts. 118, primer prr., y 124, ley
19-550) sea parte.
No existe norma especfica en la ley 19-550 que regule la fusin internacional (laguna). Seguidamente brindamos posibles soluciones, elaboradas sobre la base de los principios y
del D.I.Pr. comparado, que pueden colmar el vaco legal
(Grossfeld, "Intemationales Gesellschaftrecht", en InternationalesPrivatrecht, la, L. 2, Berln, 1981, nros. 412-424, y literatura all citada; Zllig, Die internationale Fusin im schweizerischen Gesellschaftrecht, Zurich, 1975, y la literatura
seguidamente considerada).
2. Validez de la fusin internacional
La validez de la fusin debe concordar en las leges societatis. As, en el derecho alemn las imposiciones de control tornan imposible la fusin de una sociedad alemana con otra extranjera, pues aquel control no podr ser ejercido sobre esta
ltima fornea (Beitzke, "Les conflits de lois en matre de fusin de socits [droit communautair et droit international
prive]", en Revue Critique de Droit International Priv, 1967,
pgs. 1 y sigs.). En Blgica y Francia no hay tales obstculos
(Loussouarn-Bredin, ob. cit., pg. 338). Por ende, hay que aplicar acumulativamente la ley personal de la sociedad extranjera y la ley personal de la sociedad argentina (arts. 118, primer
prr., y 124, ley 19.550).
Se presenta la cuestin de saber si el art. 14, inc. A-, del Cdigo Civil argentino puede convalidar fusiones vlidas segn
nuestra Ley de Sociedades, pero nulas segn la ley personal
extranjera (art. 118, primer prr., ley*19.550). Calificando la fusin como un problema de capacidad de las sociedades, se
podra acudir al favor negotii si el contrato de fusin tuviese
un contacto con la realidad argentina (favor negotiorum patria), contacto que en rigor existe, al estar involucrada una
sociedad argentina (Goldschmidt, Derecho internacionalpri-
665
vado, 1982, na 316). Empero, a pesar de que la fusin requiere, por lo general como nuestro art. 83 de la ley 19-550,
un acuerdo o contrato patrimonial, ella no se agota en ese negocio aislado, sino que altera substancialmente a las sociedades fusionadas y atae a la personalidad de stas. No cabe, a
nuestro juicio, remediar con el recurso al art. 14, inc. 4Q, la nulidad provocada por la lexsocietatisextranjera, porque tal norma no rige sino en contratos aislados, y no en acuerdos destinados a proyectar fusiones societarias.
Por otra parte, si no se comparte nuestro criterio, habra
que examinar siempre con cautela si la convalidacin argentina sera eficaz ante la nulidad extranjera. Ello depender
considerablemente de la ley del lugar de situacin de los' bienes. Y como la utilidad prctica de la fusin se alcanza por la
unificacin de patrimonios, tal unificacin requiere concordancia de validez en la fusin segn las leges societatis comprendidas. El principio de efectividad abona la acumulacin
de derechos aplicables.
3. Revocacin
La facultad y las condiciones en que puede ser dejado sin efecto
el compromiso de fusin dependen tambin de las leges societatis.
Es interesante notar el criterio del art. 86 de la ley 19.550. Se permite la revocacin con los recaudos de la celebracin del compromiso siempre que no se causare perjuicio a las sociedades, a
los socios y los terceros. Este criterio material de la lexfori argentina puede impedir revocaciones irrazonablemente daosas,
cuya determinacin depender de la apreciacin del caso.
4. Rescisin
La facultad de las partes para demandar la rescisin del
contrato de fusin tambin debe ser sometida a las leges societatis. As, nuestro art. 87 exige "justos motivos" de rescisin.
Slo se puede demandar hasta el momento en que se otorga
el acto definitivo. Nuevamente, la jurisprudencia argentina
deber precisar aquellos "justos motivos".
666
ANTONIO BOGGIANO
5. Efectos de la fusin
Algunos efectos parecen vinculados a la ley de la sociedad
absorbente o de la nueva; as, la negociabilidad de las acciones emitidas con motivo de la fusin, la designacin de administradores, la constitucin de la nueva sociedad, la reforma
estatutaria de la absorbente.
En cambio, en materia de proteccin de los acreedores de
la sociedad absorbida, considero justo aplicar los criterios materiales de mayor proteccin, resultado que se alcanza aplicando acumulativamente las leges societatis. Me parece ms
valiosa esta solucin que la limitacin a proteger a los acreedores segn la ley de la sociedad absorbida (en este sentido,
Loussouam-Bredin, ob. cit., pg. 340).
Pero sobre todo la transmisin universal de patrimonios de
la sociedad absorbida o de las integradas en una nueva requiere el acuerdo de las leges societatis.
Tambin se requiere que esa transmisin universal sea reconocida en los pases de radicacin de bienes (lex rei sita)
si la sociedad absorbida posee bienes en mltiples pases
(Beitzke, ob. cit., pg. 15). Se nota de nuevo la influencia del
principio de efectividad.
6. Inadaptacin de las normas sobre fusin interna
a la fusin internacional
Segn un valioso anlisis comparativo de los derechos societarios vigentes en los pases de la Comunidad Econmica
Europea, del profesor Berthold Goldman ("La concentration
des entreprises, l'chelon europn et le droit des socits",
en Rivista delle Societa, 1968, fase. 6, pgs. 1005 y sigs., esp.
n s 21), las normas sobre fusin interna son inadaptadas para
regir la fusin internacional.
En el derecho italiano, que permite la fusin internacional,
parece estar en discusin, en supuestos de absorcin de una
sociedad italiana por otra extranjera, si s debe conceder' el
derecho de receso del art. 2437 del Cdigo Civil italiano, para
667
casos de cambio de sede al extranjero (Revue du MarchCommun, 1968, 297 sig., pg. 300).
En el derecho alemn, al parecer, se excluye la fusin internacional, aunque la absorbente sea alemana, segn ya se
expuso (conf. Gessler, Rapport au Colloque International de
Droit Europen, Bruxelles, 1961, pgs. 41/42).
En el derecho belga, la absorcin de una sociedad belga
por una extranjera requiere, segn la doctrina general, unanimidad de socios, porque equivaldra al cambio de nacionalidad (Renauld, Rapport au IV Congresso Internationale di Diritto Europeo, II, 3, n s 37).
Las dificultades prcticas en formar la unanimidad de votos
requerida, cuando se admite la fusin internacional, paraliza
este instrumento de concentracin en los derechos europeos
sealados. En Europa, segn Goldman, la fusin internacional
queda excluida (o>. cit., n s 32).
7. Unificacin internacional de normas de conflicto
y de normas materiales
a) Integracin de mtodos
Qu mtodo hay que seguir convencionalmente para reglar la fusin internacional: el de eleccin o el de creacin? La
cuestin reside en determinar si cabe unificar normas de conflicto fundadas en el mtodo de eleccin de un derecho, o de
varios, aplicable a la fusin internacional segn los criterios
antes expuestos, o si resulta ms adecuado unificar normas
materiales que directamente elaboren soluciones substanciales adaptadas, segn el mtodo de creacin. "Forc est bien de
dir, a ce sujet, que l'on nepourra sepasser ni des unes ni des
autres", nos dice Goldman (ob. cit., n2 33); y agrega en el mismo prrafo: "On ne peut davantage ignorerque la solution de
certaines difficults importantes nepourra sans doutepas tre
obtenuepar de simples regles de conflif.
Ahora bien: en qu razones funda Goldman la insuficiencia del mtodo indirecto de eleccin de derechos nacionales
aplicables a la fusin internacional, esencial a las normas de
668
ANTONIO BOGGIANO
conflicto?: en buenas consideraciones de comparacin de derechos europeos. La naturaleza y efectos del acuerdo de fusin (proyecto de fusin, proyecto de contrato, contrato de fusin)
deberan ser uniformemente reglados. La norma de conflicto
ser siempre imperfectamente adaptada, y en todo caso acumular las exigencias de los derechos en cuestin, con la consiguiente aplicacin del derecho ms severo. Pero tal severidad puede volver a paralizar la fusin internacional. Se podra
someter a cada lexsocietatisls condiciones de aprobacin de
la fusin por las asambleas generales, pero sera necesario
complementar la norma de conflicto con una norma material
que exigiese un mnimo o prohibiese pasar de un mximo de
quorum, o de la mayora, o de ambos. En cuanto a la proteccin de acreedores, las exigencias rigurosas del derecho societario de la sociedad absorbida podran paralizar o retardar
inconvenientemente la fusin internacional. La representacin de los trabajadores en la gestin empresarial puede
generar graves desajustes, pues los Estados que la adoptan se
negaran a suprimirla por razn de una fusin internacional
que afectara a una sociedad sometida al derecho de tal Estado.
b) Comparacin de derechos brasileo y argentino
Examinemos comparativamente las normas de la ley brasilea de sociedades annimas de 1976 sobre fusin y escisin
y las normas correlativas de la ley argentina 19-550.
Las calificaciones de la fusin y escisin concuerdan. En
cuanto a los requisitos, la ley brasilea exige un protocolo
(art. 224) firmado por los rganos de administracin o socios
de las sociedades interesadas, que incluir: el nmero, especie y clase de acciones que sern atribuidas en sustitucin de
los derechos de socios, que se extinguirn, y los criterios utilizados para determinar las relaciones de sustitucin (art. 224,
I); los elementos activos y pasivos que formarn cada parcela
del patrimonio lquido, la fecha a que ser referida la valuacin y el tratamiento de las variaciones patrimoniales posteriores (art. 244, III); la solucin a ser adoptada en cuanto a las
669
acciones o cuotas de capital de las sociedades que fueran parte en la operacin (art. 244, IV); el valor del capital de las sociedades a constituir o del aumento o reduccin del capital de
las sociedades que fueren parte en la operacin (art. 244, V);
el proyecto o proyectos de estatutos, o de alteraciones estatutarias, que debern ser aprobados para efectivizar la operacin (art. 244, VI); todas las dems condiciones a que estar
sujeta la operacin (art. 244, Vil). Los valores sujetos a determinacin sern indicados por pericia.
c) Adaptacin material
Habra que armonizar o coordinar aun por acumulacin
de requisitos las normas referidas con el art. 83 de nuestra
ley 19-550. Empero, observo que en la ley brasilea los acreedores pueden pedir la anulacin de la operacin, dentro de
los sesenta das de publicados los actos relativos a la incorporacin o a la fusin, decayendo el derecho a tal peticin con
el vencimiento de dicho plazo. La consignacin en pago paraliza la accin de nulidad. La garanta de ejecucin de deuda
lquida suspende la anulacin. Por quiebra de la sociedad incorporante o de la nueva sociedad, cualquier acreedor podra
pedirla separacin de patrimonios (art. 232, 1, 2 y 3)- En la
ley argentina, los acreedores pueden formular oposicin a la fusin, en los trminos del art. 83, inc. 2Q. Mientras que en el derecho brasileo se prev una accin de anulacin de la operacin, en la ley argentina se otorga un derecho de oposicin
a la realizacin de la operacin. No cabe aqu la simple acumulacin, pues las soluciones materiales no la toleran: o hay
realizacin de la operacin con posterior juicio de anulacin,
o hay oposicin a su realizacin. El principio de proteccin a
los acreedores beneficia la solucin argentina; el principio de
concentracin beneficia a la brasilea. Qu criterio material
adoptar? Se requiere una adaptacin material, sea en casos
individuales, sea mediante adopcin de soluciones uniformes
en normas materiales convencionales. Los derechos de los debenturistas, reglados especialmente en el art. 231 de la ley bra-
670
ANTONIO BOGGIANO
suea, deberan ser restringidos a los debenturistas de sociedades brasileas. Los dems aspectos de los derechos de los
acreedores podran considerarse sujetos a las respectivas leyes societarias.
Por otra parte, los conceptos demasiadoflexiblesde las legislaciones nacionales aplicables por conexin de las normas de
conflicto tambin conspiran contra la prctica de la fusin internacional. As, v.gr., en nuestro art. 86 puede resultar difcil precisar el perjuicio que la revocacin del acuerdo de fusin podra
causarles a las sociedades, a los socios y a los terceros. Otro tanto
cabe decir de los "justos motivos" de rescisin (art. 87). (Sobre las
posibilidades interpretativas del perjuicio de la sociedad, ver
Otaegui, Fusin y escisin de sociedades comerciales, 1976, pgs.
218 y sigs.). Acerca del perjuicio del socio, surgen dudas en cuanto al sentido de la norma, y otro tanto acaece con el perjuicio de
terceros (Otaegui, oh. cit., nros. 81 y 82, citando la opinin de
Anaya, "Transformacin de sociedades en el decreto-ley
19-550", en Cuadernos de las Ctedras de Derecho Comercial
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica Argentina, 1974, pg. 30).
En cuanto a los "justos motivos", no tienen que ceirse, segn Otaegui, a vicios del acto jurdico, sino que tambin comprenderan "una modificacin notable de la relacin de cambio", semejante a la onerosidad sobreviniente del art. 1198,
Cdigo Civil (ob. cit., n s 86, pg. 231; se puede ver, adems,
Alegra, "Problemas tericos y prcticos de la fusin de sociedades", en Derecho Empresario, mayo de 1976, n s 26, t. III,
pg. 691; Cohn de Roimiser, "La fusin de sociedades; el fenmeno econmico y el instituto jurdico", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1975, pg. 49; Raimondi, "Aspectos prcticos sobre fusin y escisin", en Derecho
Empresario, mayo de 1976, n e 26, t. III, pg. 691; Vergara del
Carril, "La consolidacin de la empresa a travs de la fusin",
en/.A, 1971-12-87; Zaldvar, "Transformacin y fusin en la
nueva Ley de Sociedades Comerciales", en L.L., 149-382; Zavala Rodrguez, Fusin y escisin de sociedades, 1976).
671
K ) ESCISIN INTERNACIONAL
En escisiones internacionales en que participa una sociedad argentina, cuadra investigar las soluciones de D.I.Pr. elaboradas sobre principios y comparaciones analgicas, a falta
de norma especfica en la ley 19-550 (laguna). Teniendo presente que la escisin, en cualquiera de sus modos, importa un
cambio constitucional de las sociedades, debe quedar sujeta,
acumulativamente, a las leges societatis implicadas por las mismas razones que fundaron este criterio en materia de fusin.
Tampoco se aplica en esta materia el art. 14, inc. 4e, del Cdigo Civil argentino. Sobre la calificacin amplia de la escisin
en el derecho argentino, ver nuestro voto disidente en la sentencia dictada por la Cmara Nacional de Comercio, Sala E, en
la causa "Conarco Alambres y Soldaduras S.A.", el 29/X/1982
(E.D. del 27/X/1983, con nota del profesor Julio Otaegui).
L) FILIAL COMN
1. Caracterizacin
stas llamadas "sociedades de sociedades" constituyen un
medio de coparticipacin permanente entre sociedades que
constituyen la filial comn para cooperar en los ms diversos
mbitos de la gestin, la produccin, distribucin o investigacin. La filial comn ha sido considerada como un sucedneo
de la fusin en el derecho societario internacional, por las dificultades con que se enfrenta la fusin internacional (as
Yvon Loussouarn, "La filial commune et le droit international",
en La filial comme un moyen de collaboration entre socit et
groupes de socits, Colloque de Pars, 1975, pg. 90). Entre
nosotros, el profesor Otaegui, Concentracin societaria, Buenos Aires, 1984, obra en la cual evidencia toda su vocacin de
comparatista, se ha ocupado de la filial comn tratando la figura en nuestro derecho societario, aunque excluye la consideracin de sus aspectos internacionales (pg. 160).
Si una sociedad extranjera se interesa en constituir una filial
comn con una sociedad argentina en el pas, o si varias so-
672
ANTONIO BOGGIANO
ciedades extranjeras se interesan en constituir aqu una filial

comn, surgen cuestiones de derecho societario internacional
en nuestro contexto, aunque no las propias de un derecho comunitario, como en el caso del derecho comercial europeo.
2. Protocolo y sociedad
En general, la filial comn se basa no slo en sus estatutos
societarios, sino que adems suele sustentarse en un llamado
protocolo, que es un contrato, aunque no social, pero en el
cual las partes autorregulan aspectos que ataen al funcionamiento de la sociedad filial comn. Se presenta as una concurrencia del derecho societario aplicable a la filial comn y
el derecho aplicable al contrato. Dos derechos generalmente
distintos: la lex societatis de la filial comn y la lex contractus
del protocolo.
La lex societatis es, en principio, determinada por la norma
de conflicto que elige la ley del lugar de constitucin de la filial comn (art. 1.18, primer prr., de la Ley Soc. Com.); salvo
que se presenten los supuestos de la norma de aplicacin exclusiva del art. 124.
El problema ms delicado se presenta cuando las clusulas
del protocolo gobernado por el derecho elegido por las partes
(autonoma conflictual) y por las facultades de autorregulacin que la autonoma material propia del D.I.Pr. les concede
entran en colisin con normas imperativas del derecho societario que rige la filial comn {lex societatis).
Las partes no pueden derogar las normas imperativas del
derecho societario mediante el recurso al protocolo contractual autorregulado. Me inclino a predecir que los tribunales de
la lex societatis no admitirn la derogacin. Bien es verdad
que, segn se desarrollar infra, las* partes pueden prorrogar
la jurisdiccin internacional en controversias societarias, de
naturaleza puramente patrimonial, segn el art. l s del Cdigo
Procesal. Sin embargo, subsiste el problema del reconocimiento de una eventual decisin judicial o arbitral en el pas,
cuyo derecho se aplica a la sociedad y en donde es decisivo
673
el reconocimiento por razones de efectividad. Aunque no

cabe descartar la posibilidad de que ese lugar de reconocimiento efectivo se halle fuera del pas donde est radicada la
filial comn.
Si se constituye una filial comn entre dos Estados sobre la
base de un tratado internacional, esta regulacin material societaria "autnticamente internacional" por decirlo as, prevalece por sobre el derecho societario de los Estados constituyentes de la filial comn. No sera posible que las partes
siguiesen el ejemplo en la constitucin de una filial comn
privada? El principio de especialidad puede obstar a una respuesta afirmativa. El tratado sera lexspecialis. Empero, no se
podra decir que la regulacin protocolar afecte principios de
orden pblico internacional si adopta una solucin que un
tratado internacional establece (art. 14, inc. 2-, Cd. Civ.).
3. Armonizacin
aplicable
del Protocolo con el derecho societario
Antes que dar una interpretacin frustrante de la finalidad

econmica de la filial comn conducente a su disolucin por
un posible impasse en el rgano de administracin que colocara a la filial en la imposibilidad de cumplir su objeto (Otaegui, ob. cit., pg. 159), debera intentarse una armonizacin
entre las clusulas del protocolo y las normas societarias. Habra que determinar muy claramente los intereses afectados
antes que asignar una interpretacin de las normas societarias
paralizante de la filial comn. Una acabada fundamentacin
de las sentencias en estos casos extremos es grave responsabilidad de los jueces.
Ver doctrina: Ernesto O'Farrel y Pablo Garca Morillo, "El emplazamiento en juicio de sociedades extranjeras", L.L., 1997-E-131/1322;
Juan Francisco Freir Aurich, "Emplazamiento en juicio de la sociedad
constituida en el extranjero", L.L., 1998-D-1127/1145; Ernesto OTarrel,"El artculo 123 en el VII C.D.S.", L.L., 1998-F4162/1164; Luciano A. Senz Valiente,. "Alcance del artculo 123 de la Ley de Sociedades", L.L., 1999-B-l 160/1164; Mara Ins de San Martn y Luis
674
ANTONIO BOGGIANO
Alejandro Estoup, "Sociedades gemelas o stapled companies en el

Mercosur. (Una herramienta para prevenir el riesgo de cambio y la
tasa de inters)", L.L., 1999-D-866/874; Victoria Basz, "Actuacin internacional de las sociedades", R.D.P.C, nro. 14, mayo 1997, pgs.
437/454; Ricardo Jos Lovagnini, "Rgimen Jurdico de las Sociedades Extranjeras", L.L., 1998-F-992/998; Carolina Iud, "Jurisprudencia. Sociedad. Sociedad constituida en el extranjero: traslado de la
demanda; domicilio; representante; nulidad de lo actuado en la mediacin y en el beneficio de litigar sin gastos", E.D., 182-485/499;
Ins M. Weinberg de Roca, "Jurisprudencia. Sociedad annima:
constituida en el extranjero: emplazamiento; art. 118 de la ley 19-550;
aplicacin; acto aislado", E.D., 182-617/620.
CAPTULO XIX
CONTRATOS
1
SISTElA GENERAL DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS CONTRATOS
A ) INFLUENCIAS DE LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO MATERIAL
SOBRE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
El.profesor de Basilea, Frank Vischer, observ agudamente, en su curso "The antagonism between legal security and
the search of justice in the field of contracts" (Rcueil des
Cours, t. 142 (1974-11), pg. 18), que Savigny pudo tratar la Rechtsverhaltnis, la relacin jurdica, con independencia de los fines estatales perseguidos en sus normas materiales, en una poca en que el contrato era una cuestin jurdica, hasta cierto punto,
ajena al Estado (.Vorrechtlichkeit des Privatrechts). De all que
el sistema de Savigny no haya contemplado la intensidad de
las interferencias estatales sobreviviente en materia contractual con miras a la ejecucin de polticas socioeconmicas.
Actualmente, no sera veraz un tratamiento del derecho de
los contratos internacionales que prescindiese de la ponderada consideracin de aquellas pretensiones estatales encaminadas al social welfare o basadas en razones de "poltica econmica" o de "poltica de la prosperidad".
Por consiguiente, expondremos aqu un sistema de D.I.Pr.
argentino de contratos que contemplando aquellas interferen-
676
ANTONIO BOGGIANO
cias estatales traducidas en normas de polica, refleje la concurrencia y el ordenamiento de los intereses controvertidos. A
tal fin, segn el autor ve las cosas, hay que comenzar por el
anlisis de la autonoma de las partes, advirtiendo, al definirla,
los mbitos que no puede regular en razn de la vigencia de
normas de polica de carcter excluyente, sealando los lmites que la enmarcan, pero no la excluyen, e indagando, por ltimo, las normas de conflicto legales o convencionales que
persiguen la localizacin del contrato internacional en ausencia de un ejercicio acabado de tal autonoma.
Se introducir tambin una distincin entre autonoma
conflictual y material de las partes, con especial referencia a
la esfera de regulacin de los contratos internacionales. El >
concepto de lo que llamaremos autonoma material de las
partes delD.I.Pr. constituye una de las tesis centrales de la presente obra.
En este sistema general se bas el autor para su curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en
julio de 1981, "International standard contracts. A comparative
study"
(RecueildesCoursdel'AcadmiedeDroitInternational,
t. 170 (1981-1), 9-113). All se considera la moderna contratacin internacional en masa mediante el contrato standard,
que incorpora condiciones generales originadas por los actuales sistemas de produccin y comercializacin internacionales. En general, y comparativamente, ver Batiffol, Les conflits
desloisen matire de contrats, Pars, 1938; Lando, "Contracts",
en International Encyclopaedia of Comparative Law, vol. III,
cap. 24, 1976; Staudinger-Firsching, Intemationales Schuldrecht, 1,1.1 b, 1978r3utoit-Knoepfler-Lalive- Mercier, Rpertoire de droit internationalpriv suisse, 1, Berne, 1982; Reithmann y colaboradores, Intemationales Vertragsrecht, 3ra. ed.,
Mnchen, 1980; Martiny, "Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch", B.7: Einfhrungsgesetz. Intemationales
Privatrecht: Schuldrecht, pgs. 524-658, 1983.
CONTRATOS
677
B ) AUTONOMA DE LAS PARTES
1. Autonoma conflictual ("Kollisionsrechtliche

Parteiautonomie", "pactum de lege utenda")
a) Concepto
Las partes pueden, ejerciendo la autonoma conflictual propia del D.I.Pr., elegir el derecho aplicable al contrato. Siguen,
as, el mtodo de eleccin (pgs. 96 y sigs.), elaborando la norma
de conflicto individual que seleccionar el derecho aplicable.
Mediante tal eleccin, excluyen la aplicacin del derecho que
las normas de conflicto del juez indican como aplicable al
contrato. Las normas de conflicto legales, susceptibles de exclusin por las partes, resultan dispositivas y subsidian la determinacin del derecho competente cuando las partes omiten convenir dicha eleccin.
Ahora bien: la exclusin del derecho elegido por las normas de conflicto legales (v.gr., arts. 1205, 1209, 1210, Cd.
Cv.) concierne tanto a las normas dispositivas cuanto a las
normas coactivas del derecho privado excluido, operando la
sumisin del contrato al derecho elegido, incluso las normas
coactivas de ste (cfr. Goldschmidt, Derecho internacional
privado, n s 179 a; Lando, The International Encyclopaedia of
Comparative Law, vol. III, "Prvate intemational law", part. 4,
specialpart, 9, Contrais, na 25, pg. 16; Vischer, ob. cit., pg.
37). Queda entendido, entonces, que las partes pueden desplazar ntegramente las normas del derecho privado elegido
por el legislador en sus normas de conflicto. Advierto aqu, sin
embargo, una posible limitacin, que examinar luego.
b) Fundamentos
Cuadra investigar previamente los fundamentos de la autonoma conflictual de las partes en el derecho argentino, pues
a pesar de que el principio ha merecido un acogimiento universal en el D.I.Pr. (cfr. Rabel, II, pg. 359; Curt Gialdino, "La
volont des parties en droit intemational priv", Recueil des
Cours, t. 137, (1972-11), pg. 312).
678
ANTONIO BOGGIANO
Para Goldschmidt, "la prctica contractual en la Argentina

es favorable a la autonoma de las partes como punto de conexin" (ob. cit., n s 182). En esta prctica funda Goldschmidt
la autonoma de las partes en el D.I.Pr. argentino de fuente nacional (ob. cit., n2 315).
A nuestro juicio, cabe basar dicha autonoma en dos fundamentos, que la sustentan con dos alcances distintos: restringido uno,, amplio el otro.
En cuanto a la autonoma conflictual de alcance restringido, cabe fundarla en los arts. 1209, 1210 y 1212 del Cdigo Civil, siguiendo este razonamiento:
el contrato multinacional con contacto argentino est regido por el derecho del lugar de su cumplimiento (arts. 1209
y 1210, Cd. Civ.);
las partes pueden designar el lugar de cumplimiento
(art. 1212, Cd. Civ.);
luego, las partes pueden designar el derecho aplicable
al contrato (arts. 1209, 1210 y 1212, Cd. Civ.).
Bien es verdad que tales fundamentos, considerados en rigor estrictamente, slo facultaran a las partes a elegir el derecho aplicable entre los vigentes en los lugares de real cumplimiento del negocio. As, en un contrato celebrado en
Buenos Aires para ser ejecutado en Ginebra, Londres y Nueva
York, las partes slo podran elegir entre los derechos suizo,
ingls y neoyorquino. No podran elegir otro.
Resultara, pues, una autonoma conflictual restringida a
los lugares de efectiva ejecucin, anloga a la que autorizaba
la primera ley polaca de D.I.Pr. del 2 de agosto de 1926, que
restringa la autonoma de eleccin slo a la lexpatriae, la lex
domicilii de las partes, la lex loci solutionis, la lex loci contractus y la lex rei sitae. Con razn apunta vischer la observacin
de Ole Lando a la nueva ley polaca de 1965, que suprime la
restriccin: "It is remarkable that in 1965, the govemment of
Socialist Poland replaced the 1926 rale, made by a bourgeois
govemment, by a more liberal one" (ob. cit^ pg. 42).
Quiz quepa una interpretacin extensiva de las normas
examinadas, que permita entender por designacin del lugar
CONTRATOS
679
de cumplimiento la designacin de un lugar que no aparezca

en el contrato como lugar real de cumplimiento. Pienso por
un instante en un contrato celebrado en Buenos Aires para ser
cumplido parcialmente en Londres y en Hamburgo, en el que
las partes prorrogaron la jurisdiccin internacional en tribunales arbitrales de Ginebra y, adems, declararon conjuntamente que Ginebra era lugar de cumplimiento considerado por las
partes para el contrato. Veamos que ahora las partes se hallan
habilitadas para operar dicha prrroga (art. l e , C.P.N.). A mi
juicio, no sera inopinado pensar que si las partes han localizado en el lugar del arbitraje garantas reales o personales tendientes a efectivizar el laudo eventual, tal lugar puede ser juzgado, econmicamente, como lugar de cumplimiento
susceptible de eleccin.
Con lo expuesto se ha introducido ya la base sobre la cual
se sustenta, ahora indudablemente, la autonoma conflictual
de alcance amplio, segn un razonamiento que el autor ya expuso en su sentencia del 31 de agosto de 1976, en la causa
"Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de
Comercio". Slo cuadra sintetizar aqu aquellos fundamentos,
en virtud de este razonamiento:
las partes pueden elegir el tribunal competente en los
trminos del nuevo art. l s del Cdigo Procesal;
luego, las partes pueden elegir el D.I.Pr. del pas al que
pertenezca el tribunal elegido, pues cada tribunal nacional
aplica su propio D.I.Pr.;
si las partes pueden elegir el D.I.Pr. rector del contrato,
pueden tambin elegir a maiore ad minus el derecho privado aplicable que se determina segn el D.I.Pr. elegido. *
La eleccin de un tribunal implica una eleccin tcita, pero
inequvoca, del D.I.Pr. del tribunal elegido, y pudiendo ser
elegido el D.I.Pr. que es lo ms, se puede elegir el derecho privado aplicable, que es lo menos.\
680
ANTONIO BOGGIANO
c) Manifestaciones del acuerdo

La eleccin puede ser expresa o implcita. Admite la eleccin
implcita la jurisprudencia de los pases integrantes de la Comunidad Econmica Europea, y se la acoge en la convencin sobre
la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales de la Comunidad (art. 42). La eleccin implcita debe ser
cierta, indudable, tal como lo requiere el art. 72 de la Convencin
de La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a la venta internacional. No es suficiente una eleccin hipottica-, se debe tratar
de una eleccin real, de modo que los jueces no puedan sustituir la voluntad de las partes por la suya, atribuyndoles una
eleccin que ellas no pensaron ni quisieron en realidad. La eleccin debe ser obra de las partes, no de los jueces.
d) Rige en contratos internacionales
La facultad de elegir el derecho aplicable slo puede admitrsela en contratos vinculados a mltiples sistemas jurdicos,
esto es, en contratos multinacionales, y no en contratos absolutamente internos (reiner Inlandsfall). Un contrato es internacional tanto si su celebracin se vincula a varios sistemas jurdicos por los domicilios de oferentes y aceptantes, como si
su ejecucin es multinacional. En cuanto las obligaciones contractuales tienden, mediante las prestaciones, al enriquecimiento o beneficio de las partes, tales atribuciones econmicas pueden vincularse a diversos pases y generar, as, un
negocio cuya funcin pone en contacto diversos sistemas jurdicos nacionales. Ello hace que las atribuciones operadas en
un pas puedan vincularse sinalagmticamente a las ventajas
que se producen en otro. As, para apreciar el equilibrio relativo de enriquecimientos, se torna necesario contemplar el
contrato en la totalidad multinacional en que se produce
el equilibrio y la reciprocidad de prestaciones, esto es, lo que
los juristas clsicos han llamado synallagma (Ulpiano, Digesto, 2.4.7). Si el sinalagma es gentica o funcionalmente multinacional, el contrato tambin lo es.
CONTRATOS
681
En la jurisprudencia holandesa se condiciona el ejercicio

de la autonoma conflictual a la existencia de un contrato internacional (sentencia del Hooge Raad del 12 de diciembre de
1947, en el caso "Solbandica S.A. c. Blue Star Line", en Journal
du Droit International, 1950, pg. 924; sentencia del Hooge
Raad del 13 de marzo de 1966, en el caso "Alnati", en Revue
Critique de Droit International Priv1, 1967, pg. 522). La jurisprudencia y la doctrina francesas siguen tambin esa directiva ("Socit Les Films Richeb c. Socit Roy Export et Charlie Chaplin", causa sentenciada el 28 de mayo de 1963 por la
Corte de Casacin, Revue Critique, 1964, pg. 513, y Batiffol,
ob. cit., II, n9 575, pg. 221).
Las partes pueden acordar en cualquier tiempo la eleccin
del derecho aplicable: antes, al momento de la celebracin
del contrato o con posterioridad a ste.
El cambio de eleccin requiere un nuevo pactum de lege utenda, sometido a las mismas condiciones que el acuerdo inicial.
En cuanto a los lmites impuestos a la autonoma conflictual, cabe tener en cuenta el conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden pblico de la lexfori argentina. La solucin que el derecho elegido por las partes asigne
a la controversia no puede lesionar aquellos principios.
Las partes tampoco pueden desplazar, mediante esta autonoma conflictual aunque s por la autonoma material,
las normas coactivas del derecho privado elegido.
Adems, las exclusiones de la autonoma de las partes que
producen las normas de polica sern examinadas seguidamente. Frente a tales normas inflexibles, la autonoma de las
partes no resulta limitada, sino excluida, ciertamente, en los
aspectos regulados por dichas normas.
682
ANTONIO BOGGIANO
2. Autonoma material del derecho internacional privado

a) Concepto. Incorporacin de clusulas materiales
excluyentes de normas coactivas del derecho
privado aplicable
Las partes pueden, obviamente, configurar el contenido
normativo del contrato en el mbito del derecho privado competente, sea que ste lo fuese por eleccin dlas propias partes (autonoma conflictual), sea por eleccin de las normas de
conflicto legales.
Ahora bien: el ncleo de nuestra tesis sobre la autonoma
material reside en que las partes, adems de poder elegir el
derecho aplicable al contrato, pueden tambin excluir del derecho privado elegido las normas coactivas vigentes en l. Tal
exclusin slo puede operarse mediante la incorporacin al
contrato de normas materiales contrarias a las normas coactivas del derecho privado rector del negocio.
b) Exclusin parcial
De no mediar esta incorporacin de clusulas contractuales contrarias a las normas coactivas aludidas, stas conservan
su aptitud para regir el contrato. De all que la exclusin sea
siempre relativa a determinadas normas coactivas del derecho
privado competente. No cabe una exclusin general de todas
las normas coactivas del derecho privado aplicable. Por ello,
esta autonoma es material, ya que el ejercicio de la facultad
de excluir normas coactivas requiere la creacin convencional de
normas materiales aplicables con prescndencia de las coacti* vas opuestas.
c) Exclusin de normas coactivas
La comprensin de esta autonoma exige distinguir entre
normas coactivas de derecho privado y normas de polica de
D.I.Pr. Destaco muy especialmente que slo las primeras pueden ser excluidas mediante la autonoma material; no las segundas, inflexiblemente aplicables y excluyentes de toda or-
CONTRATOS
683
mativa opuesta. Son normas coactivas del derecho privado argentino, v.gr., los arte. 1358 a 1360, 1364, 1374, 1380, 1381,
1396,1400,1402,1441 a 1443,1449 a 1452,1454,1455,1646,
1881, 1918, 1919, 1947, 1983, 1991, 1992, 1994, 1995, 2008,
2011, 2022, y las relativas a los plazos de prescripcin liberatoria del Cdigo Civil. Son normas de polica de D.I.Pr., en
cambio, v.gr., el art. 604 de la ley 20.094 y el art. 20, inc. l s ,
de la ley 21.382.
d) Fundamentos
Y bien; no cabe eludir esta pregunta: Por qu pueden las
partes excluir las normas coactivas o imperativas del derecho
privado aplicable, sea por mandato de las normas de conflicto
legales, sea por eleccin de partes (pactum de lege utendd)?
Por lo que veremos a continuacin.
Las partes pueden excluir el derecho elegido por el legislador para regir el contrato, eligiendo otro (cfr. autonoma
conflictual del D.I.Pr.). Si las partes pueden excluir las normas
coactivas del derecho privado elegido por el legislador ntegramente, eligiendo otro derecho privado nacional, pueden
tambin excluirlas parcialmente, mediante la ya considerada
autonoma material. Adems, si las partes pueden desplazar
ntegramente el plexo de normas coactivas y dispositivas del
derecho designado por el legislador, tambin pueden excluir
las normas coactivas del derecho por ellas elegido. No se advierte razn que obste a la procedencia de estos argumentos
analgicos a maiore ad minus. En definitiva, esta autonoma
se funda en los mismos razonamientos que sustentan, a mi juicio, la autonoma conflictual, pues sus consecuencias estn
virtualmente implcitas en la facultad de elegir el derecho aplicable excluyendo el determinado por las normas de conflicto
subsidiarias del legislador. Se trata del ejercicio de autonomas
secundum legem, considerando que la voluntad del legislador
es que las partes obvien investigaciones sobre imprevisibles
derechos aplicables y tribunales competentes, asegurando un
derecho cierto y razonable para que aqullas sepan a qu ate-
684
ANTONIO BOGGIANO
nerse en el cumplimiento de sus obligaciones. Nada ms justo

que facultar a las mismas partes para efectuar una razonable
eleccin mientras se celebran las negociaciones.
El autor est persuadido de la justicia que sustenta esta delegacin legal, dado que ella garantiza la defensa substancial
de los derechos subjetivos de las partes, excluyendo la posibilidad del inicuo forum shopping.
A tal punto llega esta conviccin, que la presente obra habra tenido bastante justificacin, a criterio de su autor, si en
definitiva sirviera para inspirar una prctica frecuente, plena y
eficaz de la autonoma de las partes en ambos sentidos expuesta, como instrumento justsimo de autocomposicin de
controversias oriundas de contratos multinacionales. Se trata
de una libertad para la equidad. Y es claro que la equidad libera, en cierta medida, de la ley positiva, para obligar directamente a la razn que la sustenta. Y bien: quines si no las
partes pueden elegir y fijar el derecho del contrato con eficacia preventiva de conflictos?
Al decir que estas autonomas son libertades para la equidad, va dicho que no hallan plena justificacin en s mismas.
No quedan desligadas del derecho positivo siquiera, y menos,
por cierto, de los principios que le prestan fundamento. La autonoma de las partes no es, sin ms, lo justo; pero es el instrumento de lo justo.
Lejos, pues, de reivindicar la autonoma de la voluntad para
la filosofa modernista, esta nocin se apoya en la moral cristiana, segn la cual la razn del hombre es legisladora porque
puede querer el bien determinando acciones cuya mxima puede ser erigida en ley universal de la naturaleza bien
entendido, empero, que aquella razn humana legisladora es
participacin de la razn y de la le^y divina (cfr. tienne Gilson, El espritu de la filosofa medieval, trad. Ricardo Anaya,
Buenos Aires, 1952, pg. 313)- No se trata de la soberana de
la voluntad de las partes, creadora del "contrato sin ley", sino de
la autonoma creadora de los medios normativos adecuados para
realizar la justicia en los contratos multinacionales.
CONTRATOS
685
En este orden de ideas, cabe recordar las observaciones

que Rabel haca ya en 1951. Segn este autor, los cdigos y leyes entonces vigentes regulaban la venta tal como se la practicaba en una poca de la civilizacin agraria y artesanal. Tales
regulaciones son insuficientes en materia de comercio internacional, influido profundamente por una evolucin de los
productos objeto de las ventas internacionales. Aquellos cdigos contemplaban un mundo idlico en el que vendedores y
compradores se reunan personalmente, el mandatario negociaba a nombre propio, el precio era pagado al contado y enseguida se entregaba la cosa, y el inocente comprador se confiaba a la habilidad profesional del vendedor, superior a la
suya (cfr. Rabel, Actes de la Confrence convoquepar le gouvernement royal des Pays-Bas sur uneproyet de convention relatif une loi uniforme sur la vente d'objets mobiliers corporels,
1951, pg. 108).
Parecidas reflexiones caben respecto de otros tipos contractuales.
De ah que las prcticas del comercio internacional hayan
debido generar unas regulaciones normativas autnomas,
acordes con la "naturaleza de la cosa" que los nuevos contratos presentaban.
El 12 de junio de 1972, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica fall el caso "Zapata" ("The Bremen etalc. Zapata of Shore Co.", 407 "U.S." 1, 1907, 1972), cuya doctrina
precursora podemos sintetizar as: las necesidades del comercio internacional determinan que a las clusulas atributivas de
jurisdiccin a un tribunal extranjero se las presuma vlidas y
eficaces, a menos que el adversario demuestre que su ejecucin es irrazonable a juzgar por las circunstancias. La clusula
incorporada en un contrato de transporte martimo entre un
cargador americano y un transportador extranjero (alemn),
atribuyendo jurisdiccin internacional a la Corte Suprema de
Justicia inglesa, es vlida, puesto que el tribunal elegido responde evidentemente a los criterios de neutralidad y de experiencia e idoneidad en la materia litigiosa, y la eleccin fue objeto de la libre negociacin de las partes, no viciada de fraude,
686
ANTONIO BOGGIANO
violencia o abuso de posicin dominante. Conviene, empero,

permitirle al cargador la prueba de que un proceso en Londres
sera tan manifiestamente incmodo para l que prcticamente lo privara de acceso a la jurisdiccin. (Tomo esta sntesis de
la resea aparecida en la Revue Critique de Droit International
Priv, 1973, pg. 530, donde se puede ver el comentario al fallo
de Hlne Gaudemet-Tallon y Denis Talln; cfr., tambin, Nadelmann, "Choice of Court Clauses in the United States: The road to
Zapata", 21 Am. Journal of Comparative Law, 124, 1973).
La sociedad americana "Zapata" celebr un contrato de remolque con la sociedad alemana "Unterweser", a fin de remolcar costosos aparejos desde Louisiana hasta Italia. El contrato contena una clusula de irresponsabilidad de la
sociedad alemana por eventuales daos, y otra relativa a la prrroga de la jurisdiccin en la High Court inglesa. Dado que los
materiales remolcados sufrieron graves daos a causa de una
tempestad en el Golfo de Mxico, Zapata le orden a Unterweser que remolcara con urgencia el material al puerto ms
prximo: Tampa, "en los Estados Unidos de Amrica. Zapata,
entonces, demand a Unterweser ante la corte federal de
Tampa, la cual se declar competente a pesar de la prrroga.
Este fallo fue confirmado por la Corte de Apelacin del 5a Circuito, tras lo cual Unterweser llev el caso a la Corte Suprema,
que revoc la decisin inferior asignando eficacia a la clusula
de prrroga.
Existe una cuestin muy considerable en este fallo rector:
la relacin entre la clusula de prrroga de jurisdiccin internacional y la clusula de irresponsabilidad, punto sobre el
cual se apoy substancialmente la disidencia del juez Douglas
(.Revue Critique, pg. 537). Este magistrado consider que "un
contrato que descarga al remolcador de responsabilidad por
su propia negligencia" no puede ser objeto de ejecucin. Tal
clusula de irresponsabilidad, que resultara aplicable en Inglaterra, es nula en los Estados Unidos como contraria al orden pblico, segn el precedente "Bisso c. Inland Water ways
Corps.", 349 U.S. 85, 1955.
CONTRATOS
687
Contrariamente, la opinin mayoritaria, reflejada en el voto

del juez Burger, invoca las caractersticas del comercio internacional, para precisar que la "expansin del comercio y de
la industria americana seran poco promovidas si, a pesar de contratos regulares, nos atuvisemos a una concepcin estrechamente nacionalista, por la que todos los litigios deberan resolverse segn nuestras leyes y ante nuestros tribunales". La
jurisprudencia del caso "Bisso" slo rige internamente en los
Estados Unidos y "sus consideraciones no son determinantes
para un acuerdo comercial internacional". Si bien los fundamentos de "Bisso" son vlidos para casos internos, no sustentan su conclusin en controversias multinacionales.
He aqu la distincin entre normas coactivas del derecho
interno, principios de orden pblico internacional y normas
de polica de D.I.Pr. Se puede decir que la sentencia "Bisso"
se refiere a las primeras, pero no atae a prohibiciones o reservas de la lexfor americana frente a contratos del comercio
internacional.
El caso "Zapata" resulta ilustrativo como introduccin a los
lmites que debe respetar la autonoma de las partes.
e) Lmites
Conviene precisar adecuadamente qu facultades pueden
ejercer las partes frente a las normas coactivas o imperativas
de los derechos privados vinculados al contrato. Las partes
pueden excluirlas sin limitaciones, pero las normas coactivas
del derecho privado aplicable no excluidas por las partes conservan virtualidad para regir subsidiariamente el contrato. Dicho brevemente: las normas coactivas de los sistemas de derecho privado son dispositivas en los contratos
internacionales. Todas las normas del derecho privado contractual son dispositivas en el D.I.Pr. Esto significa que las partes, en los contratos multinacionales, no estn imperativamente sujetas a ninguna norma coactiva de ningn derecho
privado del mundo. Es ste un punto que debe aparecer claro.
Las prohibiciones o mandatos imperativos dispuestos por los
688
ANTONIO BOGGIANO
*
derechos privados para casos nacionales no obligan a las partes en sus negocios internacionales.
0 Principios de orden pblico del D.I.Pr. del juez
Ahora bien: las partes deben sujetarse inflexiblemente a los
principios de orden pblico del D.I.Pr. del juez (clusula de
reserva). Estos principios fundamentales del derecho del juez
no pueden ser excluidos, razn suficiente ya para que las partes dejen perfectamente establecido, al celebrar el contrato, el
tribunal competente para dirimir controversias. He aqu el primer lmite.
g) Normas de polica
Adems, las partes no pueden desplazar las normas de polica del D.I.Pr. que sern puntualizadas seguidamente. Es necesario recordar el concepto de las normas de polica. He aqu
el segundo lmite. Es bueno adelantar ahora que puede resultar necesario respetar normas de polica de ms de un D.I.Pr.
Existiendo normas de polica aplicables, nada pueden regular
en contrario las partes, pues estas normas son excluyentes de
cualquier regulacin diversa a la que ellas imponen perentoriamente.
h) Delimitaciones de la autonoma material
Caracterizado en los lincamientos precedentes el concepto
de autonoma material de las partes, sta se distingue de la conflictual, de la material propia del derecho privado y de la llamada
"autonoma universal". Precisaremos ya las apuntadas distinciones, haciendo antes la previa salvedad del carcter inherente
al D.I.Pr. que nuestra autonoma material presenta.
i) Delimitacin respecto de la autonoma conflictual
La autonoma material se distingue de la autonoma conflictual: mediante sta, las partes eligen un derecho aplicable por
un pactum de lege utenda; segn la autonoma material, las
CONTRATOS
689
partes no eligen un derecho aplicable por medio de la Kollisionsrechtliche Verweisung, que rige el contrato tal como el
derecho elegido est estructurado, incluyendo sus normas
coactivas de derecho privado, que las partes no pueden desplazar por la mera eleccin de un derecho. La "eleccin" impone atenerse al derecho elegido tal cual es, sin modificar sus
normas coactivas. La autonoma material supone la creacin
de la normativa substancial, material, del contrato. De ah que
las partes puedan hacer prevalecer sus clusulas contractuales
aun frente a normas coactivas opuestas del derecho privado
aplicable. Son diferentes, pues, por la naturaleza de los mtodos que siguen: de eleccin, la confiictual; de creacin, la material. Son distintas por los lmites que tienen: la autonoma
confiictual debe sujetarse a las normas coactivas del derecho
privado elegido; la material puede desplazarlas por clusulas
convencionales contrarias. Empero, ambas funcionan en el
D.I.Pr. y slo en controversias multinacionales.
j) Delimitacin respecto de la autonoma material
del derecho privado
La autonoma material del D.I.Pr. tambin se diferencia de
la autonoma material del derecho privado. Es cierto que ambas constituyen la libertad de configuracin interna del contrato Xlnhaltsfreiheii), pero la primera opera slo en contratos
multinacionales, y la segunda, en contratos internos. La autonoma material del derecho privado slo les permite a las partes excluir las normas dispositivas de este derecho mediante
convenciones contrarias; la autonoma material del D.I.Pr.
permite excluir las normas coactivas de cualquier derecho
privado conexo al contrato.
k) Delimitacin respecto de la autonoma universal
El deslinde de la autonoma material respecto de la llamada
"autonoma universal" (Goldschmidt, "La autonoma de la voluntad intra y suprapositiva", L.L., 148-1268) es neto. En verdad, entre la autonoma material del D.I.Pr. y la autonoma
690
ANTONIO BOGGIANO
universal media un abismo. En efecto: la autonoma universal

est marginada del derecho positivo, se la considera desvinculada de todo derecho estatal interno y tambin del derecho
internacional pblico (cfr. crticas en Wengler, "Immunit legisla tive des contrats multinationaux", en Revue Critique, vol.
50, 1971, pg. 637; Mann, "The proper law of contracts concluded by international persons", en The British Yearbook of
International Law, 1959, pg. 49; su defensa, fundada en el
derecho natural, en Goldschmidt, oh. cit.~). Ahora bien: nuestra
autonoma material est sujeta al D.I.Pr. positivo. No puede
excluir: a) las normas de polica del D.I.Pr. del juez, ni b) las
normas de polica extranjeras econmicamente vinculadas al
contrato (art. 1208, Cd. Civ. arg.). Las normas creadas por la
autonoma material de las partes deben respetar los principios
de orden pblico del D.I.Pr. del juez.
A nuestro juicio, ni la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dictada el 10 de diciembre de 1956, en la
causa "Gobierno del Per c. SIFAR, Soc. Ind. Financ. Argentina" (.Fallos, 236:404), ni el fallo pronunciado por la misma
Corte el 27 de diciembre de 1974, en el caso "Y.P.F. c. Sargo",
admiten la autonoma universal de las partes (cfr., sin embargo, Goldschmidt, Derecho internacional privado, 1982, nros.
179 a 182).
Consideramos que de estas sentencias de la Corte no se
desprenden alcances tan expansivos de la autonoma de las
partes. En cambio, de sus considerandos surge el reconocimiento de una autonoma material limitada en los trminos
antes precisados. No es dable pensar que la Corte haya podido admitir una autonoma irrestricta. Su doctrina no estara
ajustada a normas argentinas inderogables (arts. 31, Const.
Nac, y 19, Cd. Civ.). Si un tratado internacional no puede derogar normas constitucionales (art. 31, Const. Nac), tampoco
se podra hacer tal exclusin en contratos "cuasi-internacionales". No parece razonable suponer que la Corte haya podido
prescindir de estas normas limitativas.
CONTRATOS
691
1) Una jurisprudencia sobre autonoma material

en el D.I.Pr.
La autonoma material de las partes fue sustento principal
de la sentencia pronunciada por el autor en la causa "Feramrico c. Lital S.A. s. convocatoria s. incidente de verificacin",
con fecha 6 de junio de 1977.
El 20 de octubre de 1981, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, aplic en la causa "Banco de Ro
Negro y Neuqun c. Independencia Transportes Internacionales S.A." (E.D., 97-604) la doctrina de la autonoma material
(sobre contratos bancarios, ver el comentario de M. E. Malbrn a este fallo, en E.D., 98-865).
C ) NORMAS DE POLICA
1. Interferencias estatales en el D.I.Pr. contractual

a) reas de interferencia
Los Estados nacionales suelen interferir en el campo de los
contratos mediante imperativos destinados a la defensa de intereses nacionales o polticas econmicas, a la proteccin de
un sistema econmico de libre concurrencia, a la proteccin
de la parte generalmente ms dbil del contrato (typically
weakparty contracts), a la organizacin y eficiencia de las
profesiones para cuyo ejercicio se requiere autorizacin estatal o a la regulacin de la propiedad inmueble.
b) Intervenciones en el comercio exterior
Tambin se controvierten nuevamente los efectos de tales
interferencias y se habla ya de la "crisis del intervencionismo
estatal", porque todas las elevadas finalidades del New Mercantilism, de la mittelfristige Wirtschaftspolitik o la planification no parecen haber trado solucin a las crisis monetarias
ni a la inflacin.
Es evidente que los Estados intervienen profundamente en
el comercio exterior, que como agente transmisor de flucta-
692
ANTONIO BOGGIANO
ciones econmicas (cfr. Visine, Lestrasmissionsdeflutuations

conomiquespar le commerce extrieur, Nancy, 1952), de expansin econmica, de repercusin sobre la balanza de pagos
y de presin sobre la economa interna, no puede dejar de interesarles directamente.
Ahora bien: tales injerencias se traducen, entre otras manifestaciones, en normas de polica que excluyen la autonoma
de las partes en las reas que regulan.
c) Interferencias directas sobre los contratos
internacionales
Cuadra precisar, entonces, cules son las fuentes de dichas
normas de polica inflexibles que las partes no pueden desplazar. Naturalmente, no cabe en los lmites de esta obra y
creo que tampoco cabra en los de un libro especializado
una exposicin exhaustiva de las variables normas de polica
argentinas que interfieren en el comercio exterior.
2. Normas de polica del D.I.Pr. del juez ("lex fori")
Toda controversia multinacional actual o eventual debe ser
examinada desde la perspectiva de un juez nacional, desde la
ptica de su lexfori, que da el contexto del caso y permite examinarlo bajo un D.I.Pr. concreto. En nuestro orden expositivo,
tal contexto del caso es el D.I.Pr. argentino. De aqu surge claramente qu normas de polica se debe aplicar ante todo: son
las del D.I.Pr. del juez. La naturaleza de estas normas de
D.I.Pr. impone al juez su aplicacin estricta ("die Natur eines
Gesetzes ber die Kollision, welches stets unbedingt befolgt werden muss", Savigny, vol. VIII, pg. 32).
3. Normas de polica extranjeras
a) Normas de polica de la "lex contractus"
Distinta es la cuestin cuando se trata de normas de polica del
pas cuyo derecho privado resulta aplicable al contrato {lex con-
CONTRATOS
693
tractos) o de un tercer pas. Examinemos la aplicabilidad de las

primeras.
Si las partes no las han excluido mediante clusulas contractuales contrarias, resultan aplicables. Ello es as puesto
que las partes pueden desplazar ntegramente el derecho indicado como aplicable en las normas de conflicto legales (arts.
1209 y 1210, Cd. Civ.), incluso sus normas de polica. Empero, si no lo hacen, stas mantienen su virtualidad rectora del
negocio. Aunque tampoco sern aplicables normas de polica
posteriores a la celebracin del contrato si se oponen a sus
clusulas y a las finalidades econmicas perseguidas en el negocio. En suma: no excluyen la autonoma de las partes; la integran subsidiariamente. Esta cuestin puede originar dudas,
a criterio del autor, disipables en el sentido expuesto.
Hay que insistir en la distincin existente entre normas de
polica y normas coactivas.
Supongamos un contrato de transporte martimo de Buenos Aires a New York en que se inserta una clusula de irresponsabilidad por culpa. Supongamos que se rige ese contrato
por el derecho federal estadounidense, por eleccin de partes
o por disposicin de la norma de conflicto argentina aplicable
(art. 603, ley 20.094).
Cules son las normas de polica aludidas? En el clebre
caso "The Bremen c. Zapata", la Corte Suprema de ios Estados
Unidos juzg que la prohibicin de pactar clusulas de irresponsabilidad por culpa slo era aplicable a transportes en
aguas norteamericanas, pero no a transportes del comercio internacional. En stos no rige la norma prohibitiva. Por tal razn, esta norma no puede ser considerada como norma de
polica del derecho aplicable, pues no resulta destinada a regir
casos multinacionales, sino tan slo internos. Es una prohibicin, aqulla, sin fuerza de exportacin a casos del comercio
internacional; por ende, no constituye, en sentido estricto,
una norma de polica del derecho estadounidense.
694
ANTONIO BOGGIANO
b) Normas de polica de un tercer Estado

Cuando se trata de normas de polica pertenecientes a un
tercer derecho estatal ni la lexfori ni la lex contractus, se
plantea la cuestin de su aplicabilidad ante los tribunales argentinos. Es cierto que, no habiendo tratado internacional entre
los Estados, stos no se deben recproca asistencia internacional
dirigida a cumplimentar los fines juspublicistas que aqullos persigan. Empero, se advierte un cambio de criterios y prcticas en
esta materia, tendiente a la cooperacin internacional traducida
en aplicaciones de normas de polica dictadas por pases con
estrecha interdependencia social y poltica.
Vuelve a ser necesaria una distincin respecto de la aplicabilidad de estas normas. Una cuestin es la relativa a su derogabilidad por la autonoma de las partes. Otra es la concerniente a su aplicabilidad en jurisdiccin argentina cuando no
han sido excluidas por las partes.
En jurisdiccin argentina se puede aplicar normas de polica extranjeras que las partes hubiesen pretendido evadir mediante la autonoma conflictual o material en la hiptesis del
art. 1208 del Cdigo Civil argentino.
Sobre la base de esta norma es dable realizar eficazmente
en la Argentina el ideal de cooperacin con Estados extranjeros (cfr. sobre dicha cooperacin, Baer, Kartellrecht undlnternationales Privatrecht, Bern, 1965; Zweigert, "Nichterfllung
auf Grund auslndischer Leistungsverbote", RabelsZ., 14,
1942, pg. 287; Wengler, "Die Anknpfung des zwingenden
Schuldrechts im IPR", Z. f., vgl. RW54, 1940/1, pg. 168).
Resulta casi innecesario decir que tal reconocimiento se dara si dichas normas forneas no lesionaran principios de orden pblico argentinos.
El contrato debe guardar una relacin econmica estrecha
con el pas cuyas normas de polica se pretende aplicar, la cual
surgir, generalmente, en virtud del cumplimiento de alguna
prestacin del negocio.
CONTRATOS
695
c) Exclusin de la autonoma de las partes por normas

de polica
Cabe ahora precisar qu normas de polica de D.I.Pr. excluyen el ejercicio de la autonoma de las partes. Lo excluyen las
normas de polica del juez y las normas de polica extranjeras
del pas al cual el contrato est estrechamente vinculado por
su funcin econmica.
Observo que tales normas producen una inflexible exclusin de lo que la autonoma de las partes pueda disponer. En
cambio, los principios generales de orden pblico del D.I.Pr.
(clusula de reserva de la norma de conflicto) no producen tal rgida exclusin incondicional. Dichos principios admiten regulaciones basadas en la autonoma de las partes. Empero, las controlan de modo tal que lo dispuesto por ellas no lesione el
contenido de los principios. stos tienen carcter fiscalizador, digamos; las normas de polica son inmediatamente excluyentes.
Hemos dicho que las partes no pueden excluir las normas
de polica extranjeras del pas con el cual el contrato tiene una
conexin econmica estrecha particularmente, por la ejecucin de alguna prestacin decisiva en dicho pas. Estas
normas de polica extranjeras no pueden ser evadidas en razn de nuestro art. 1208 del Cdigo Civil.
Ahora bien: dichas normas de polica extranjeras pueden
resultar del pas cuyo derecho hubiese sido aplicable, segn
las normas de conflicto legales, a falta de eleccin privada
(arts. 1205 a 1214, Cd. Civ.), y tambin del pas cuyo derecho
las mismas partes han elegido.,E"n ambas hiptesis, aquellas
normas de polica extranjeras son inderogables. Pero no por ser
normas de polica del derecho leglmente elegido (arts. 1205 a
1214, Cd. Civ.) ni por ser norma de polica del derecho elegido
porlaspartes, sino porque tales normas de polica extranjeras pertenecen a un pas con el cual el contrato presenta una conexin
econmica decisiva, de modo que las partes no pueden excluirlas con eficacia en la Argentina (art. 1208, Cd. Civ.).
696
ANTONIO BOGGIANO
D ) NORMAS DE CONFLICTO SUBSIDIARIAS EN AUSENCIA

DE AUTONOMA DE LAS PARTES
1. Metodologa de normas generales

Si las partes no han elegido el derecho aplicable ai contrato
internacional -por falta de ejercicio de la autonoma conflictual de que gozan y las regulaciones del negocio resultan
incompletas y no disponen la solucin material de una cuestin, se abre all una laguna del contrato por ausencia o insuficiencia del ejercicio de la autonoma material en contratos
internacionales, y se presenta la cuestin relativa al hallazgo
de normas de conflicto subsidiarias legisladas para integrar la
autonoma de las partes.
El Cdigo Civil argentino dispone normas generales reguladoras de todo tipo de contratos, metodologa inconveniente
para captar supuestos de contratos internacionales muy diversos, cuyas soluciones no se puede proyectar con rgidos y genricos criterios de localizacin indiscriminatorios. Los intereses de las partes y los fines que los Estados persiguen
mediante las regulaciones materiales difieren considerablemente segn los tipos contractuales, y sera.una imprudencia
grave desatender la especialidad de los diversos tipos mediante soluciones electivas de absoluta generalidad. Generalidad
que en rigor es slo aparente, pues requiere, como ms adelante se ver, mltiples precisiones, a causa de su indeterminacin y multivocidad originarias.
2. Punto de conexin flexible
Empero, el Cdigo adopta criterios de calificacin flexibles
respecto del punto de conexin "lugar de cumplimiento", delegando en los jueces la facultad ele precisar concretamente,
en cada caso, el lugar de cumplimiento, atendiendo a la naturaleza de la obligacin o de las obligaciones emergentes del
contrato (art. 1212, Cd. Civ.).
En un contrato bilateral (sinalagmtico), la reciprocidad de
las prestaciones prometidas hace necesario investigar la pres-
CONTRATOS
697
tacin relevante para la localizacin integral del negocio en

un sistema jurdico. Cul de las prestaciones debidas tiene
virtualidad localizadora? Cul es la que vincula, por su cumplimiento en determinado lugar, el contrato con su derecho
aplicable? He aqu las cuestiones a que da origen el criterio de
orientacin legislativo del art. 1212 del Cdigo Civil argentino.
3. La prestacin caracterstica
La prestacin caracterstica del contrato puede ser considerada con aquella virtualidad localizadora (cfr. Schnitzer, "Les
contrats internationaux en droit international priv suisse", en
Recueil des Cours (1968-11), pg. 545, y la jurisprudencia y an- '
tecedentes doctrinales suizos all tratados; Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., pg. 108, y "The antagonism between
legal security and the search of justice in the field of contracts",
en Recueil des Cours (1974-11), pg. 62; De Winter, "Considerazioni suila legge della prestazione caratteristica", en Diritto
Internazionale, XXV, n2 3, 1971, pg. 227).
4. El domicilio del deudor de la prestacin
ms caracterstica
Ahora bien: en la jurisprudencia comparada no prevalece
la eleccin del derecho vigente en el lugar en que se debe
cumplir fsicamente la prestacin caracterstica, sino en el domicilio del deudor que debe cumplir la prestacin caracterstica (cfr. Vischer, Internationales Vertragsrecht, cit., pgs. 89144; Reithmann y qls., Internationales Vertragsrecht. Das
internationale Privat'recht der Schuldvertrge, 3 a ed., Kln,
1980, pgs. 76-81). El domicilio del deudor es gravitatorio, no
el mero lugar de cumplimiento material. A este resultado tambin se puede llegar armonizando los criterios del art. 1212
del Cdigo Civil argentino, cuya ltima parte alude al lugar del
domicilio del deudor. Consiguientemente, el criterio general
de localizacin es el domicilio del deudor de la prestacin caracterstica del contrato.
698
ANTONIO BOGGIANO
5. Crtica del criterio de la prestacin ms caracterstica

La prestacin tpica parece indicar la funcin del contrato
en el mbito socioeconmico de un pas. Empero, que la prestacin caracterstica permita conectar el contrato al medio
econmico en el cual se inserta, resulta susceptible de las siguientes observaciones.
Considerar de modo genrico que la prestacin no dinerada ("nonpecuniarperformance", "Nicht Geldleistung") carece
de virtualidad para localizar econmicamente el contrato parece exorbitante y ajeno a la realidad de los negocios internacionales. En una compraventa internacional de mercaderas,
si bien es cierfo que stas son objeto de la prestacin ms caracterstica del contrato, no son ms gravitatorias econmicamente que el precio en divisas que el vendedor persigue con
el intercambio y que le debe satisfacer el comprador. Desde el
punto de vista econmico hay equivalencia de intereses y beneficios recprocos, no susceptibles de ser genricamente jerarquizados asignando superioridad a unos sobre otros, aun
cuando las particulares circunstancias de cada contrato puedan evidenciar ciertas preponderancias.
As, por ejemplo, el profesor suizo Frank Vischer piensa
que el principio de la prestacin caracterstica necesita un reajuste. En una venta-locacin o en una venta con pagos por instalaciones, el pago por el comprador es de mayor importancia
en razn de las normas protectrices de este ltimo (cfr. Antagonism in thefield of contracts, cit., pg. 62).
6. Los contratos comerciales deslocalizados
En ios contratos comerciales multinacionales se advierte
una mayor deslocalizacin del negocio, a causa de que no
aparece integrado a la esfera social de un pas y porque el sinalagma gentico de las promesas que contiene y el sinalagma funcional de las prestaciones que se deben producir para
dar cumplimiento a tales promesas estn plurilocalizados, de
modo que no permiten determinar, con razonable fundamento, su vinculacin ms estrecha con un lugar determinado,
CONTRATOS
699
sino con varios concurrentemente. Se trata de contratos multinacionales no localizables desde una normativa general.
Bien valen para ellos las autonomas material y conflictual expuestas. Y en definitiva, tales negocios, cuando no son interferidos por normas de polica o clusulas de orden pblico estatales, generan un derecho que podramos llamar, hasta
cierto punto, "autnomo", creado por los comerciantes no contra los derechos nacionales, ni por encima de ellos, sino dentro
de ellos, en los lmites que los sistemas deD.I.Pr. nacionales les
dejan para crear, con razonable libertad, lo quepodramos llamar un nuevo derecho especial del comercio internacional, comn a todos los derechos nacionales.
7. mbito de la "lex loci solutionis"
Sin embargo, se mantiene firme la fundamental idea localizadora de las normas de conflicto del Cdigo Civil. El lugar
de cumplimiento es decisivo. A la doctrina de Savigny puede
considerrsela recibida en tales normas, cuyos fundamentos
ms profundos ya fueron descubiertos por el genial sistemtico: las expectativas de las partes se dirigen al cumplimiento
de las obligaciones contractuales (Savigny, System, Berln,
1849, vol. 8, pg. 208; trad. francesa por Genoux, Paris, 1851,
vol. 8, pg. 204).
La normal expectativa de las partes: he aqu un principio
perenne de localizacin.
Igual inspiracin savigniana alientan, inequvocamente, los
tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
Las consideraciones precedentes en torno al derecho del
lugar de cumplimiento del contrato son atinentes a contratos
multinacionales celebrados en la Argentina o ejecutables en
ella (arts. 1209 y 1210, Cd. Civ.). Empero, estn regidas por
el derecho del lugar de celebracin la validez, naturaleza y obligaciones de contratos multinacionales celebrados fuera de la Repblica que no deban ser ejecutados en ella (arts. 1205 y 1209,
Cd. Civ.), o sea, que haya que cumplir en el extranjero.
700
ANTONIO BOGGIANO
Ahora bien: cuando la celebracin del contrato o su ejecucin se relacione, aunque sea parcialmente, con el territorio
argentino, ya no cabe aplicar la norma de conflicto del art.
1205 del Cdigo Civil cuyo punto de contacto es el lugar de
celebracin, sino la que establecen los arts. 1209 y 1210 cuyo
punto de conexin es el lugar de cumplimiento.
As, pues, un contrato celebrado por telexentre una empresa de Buenos Aires y otra de Nueva York para ser cumplido
en el extranjero estar regido por el derecho del lugar de ejecucin. Un contrato celebrado en el extranjero para tener
cumplimiento parcialmente en el extranjero y parcialmente en
la Argentina se regir por la norma del art. 1209 precisada por
los arts. 1212 y 1213 con los criterios ya examinados.
8. mbito de la "lex loci celebrationis"
Se advierte as, el mbito de aplicacin restringido del art.
1205 del Cdigo Civil. A estos lmites ha quedado reducida la incorporacin de las-ideas de Story, seguidor de los estatutarios holandeses del siglo XVll (especialmente Ulricus Huber), en las
normas de conflicto contractuales del Cdigo Civil argentino.
9,. Escisin del derecho aplicable
En supuestos de lugar de celebracin indeterminado (art.
1214, Cd. Civ.) y de lugar de cumplimiento tampoco determinable (arts. 1209, 1210, 1212 y 1213), rige la norma de conflicto
del art. 1214 del Cdigo Civil. La sentencia del Juzgado Nacional
en lo Comercial nQ 13, a cargo del autor, en la causa "Cinturino,
Vincent c. Dante Corti y Ca. S.A.C.", del 12 de abril de 1976, firme,
estudia el mbito de aplicacin del art. 1214 y su interpretacin.
E ) CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS

INTERNACIONALES ESTNDAR
1. Problemtica de especial trascendencia

La autonoma material de las partes ejercida en los contratos internacionales, como poder normativo delegado por el
CONTRATOS
701
D.I.Pr. en los particulares y con las definiciones y lmites que

antes se expuso, proyecta condiciones generales del contrato
que en cuanto objeto de las declaraciones negocales de las
partes, configuran la lex contractus. De ah que las referidas
condiciones generales de los contratos materia sobre la cual
se puede ver nuestro estudio "International standard contracts. A comparative study", RecueildesCours, t.170 (1981-1),
pgs. 9-113 deben ser enfocadas como normas producidas
por la voluntad de las partes para regir sus contratos internacionales, en nuestro orden temtico, en la rbita del D.I.Pr.
Pese a que por el enfoque antes precisado no cabra un tratamiento especfico para las condiciones generales, los intereses que controvierten y los problemas de axiologa jurdica a
que dan lugar han hecho que la doctrina les dedicara especial
atencin en los ltimos aos. En nuestro D.I.Pr., conviene estudiar algunos aspectos de las condiciones generales por
cierto, cuando aparecen incorporadas a un contrato internacional. Tales aspectos son el contenido jurdico de las condiciones generales y el alcance normativo de stas en relacin
con las regulaciones positivas de los derechos privados nacionales, as como con las, normas de polica y los principios de
orden pblico del D.I.Pr. en el contexto de una jurisdiccin
nacional, en nuestro caso, argentina. Examinaremos seguidamente estos puntos.
2. Contenido jurdico de las condiciones generales
Si bien en el derecho privado las condiciones generales se
sitan frente al derecho dispositivo, en el D.I.Pr. enfrentan,
tambin al derecho imperativo y necesario, esto es, a las formas imperativas del derecho privado de los pases. De ah que
su virtualidad derogatoria ms amplia se sustente en la autonoma material del D.I.Pr. ya expuesta.
Las condiciones generales estn referidas, detallada y exhaustivamente, a los eventuales supuestos controvertidos del
negocio, de modo tan reglamentarista que han sido calificadas
como "codificaciones privadas". El primer rasgo de ellas es la
702
ANTONIO BOGGIANO
exhanstividad: parecen prever toda eventual controversia sobre la interpretacin y ejecucin de los contratos las clusulas de prrroga de jurisdiccin internacional, de limitacin
o exoneracin de responsabilidad del predisponente, de plazos de caducidad de acciones que pueda ejercitar el adherente, de resolucin y rescisin en favor del predisponente, clusulas determinativas de los riesgos objeto de cobertura, de
modalidades de venta a plazos con reserva de dominio y muchas otras adaptadas a los negocios que regulan.
3. Normas legales reguladoras de las condiciones generales
En algunos derechos nacionales se ha regulado legalmente
ciertos aspectos de las condiciones generales. Los arts. 1341 y
1342 del Cd. Civ. italiano de 1942 le reconocen eficacia jurdica a las condiciones generales que el cliente, al momento de
la celebracin del contrato, habr conocido o habra debido
conocer, y declaran nulas las clusulas graves cuando sobre
ellas no se ha llamado la atencin (cfr. su interpretacin y la
jurisprudencia italiana pertinente). En Alemania Federal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicaba las clusulas generales de los pargrafos 138 Guten Sitien y 142 Treu
und Glaubendel Cdigo Civil alemn, y sobre la base de dichos criterios fundamentaba el control de las condiciones generales (sobre la nueva ley alemana de condiciones generales
de 1976, ver nuestro International standard contracts, antes
citado). En Alemania Oriental, la ley de 1956, en una economa
socialista cuya regulacin jurdica de las relaciones contractuales
es normalmente imperativa, da lugar a unas condiciones generales dictadas por la administracin estatal. En realidad, lo que
aqu hay es derecho privado imperativo y estatal, no autonoma de los particulares ni condiciones generales.
En el nuevo Cdigo Civil holands se prevn condiciones
generales cuya fuerza jurdica es objetiva y se deriva del decreto real de su aprobacin; las partes litigantes pueden apartarse de ellas. En la ley israelita 5725/1964, el juez queda facultado para anular clusulas que puedan daar a los clientes
CONTRATOS
703
ordenando la restitucin al cliente de cualquier cosa que ste

haya entregado basado en aqulla.
En el Cdigo Civil ruso de 1964, las condiciones generales
son normas estatales directivas de la economa, no creadas
por la voluntad de los particulares. El art. 1686 del Cdigo Civil etope de 1960 establece que "las condiciones generales
utilizadas por uno de los contratantes no obliga a la otra ms
que en el caso de que sta las haya conocido y aprobado, o
cuando dichas condiciones han sido prescriptas u homologadas por la autoridad pblica". El art. 1738, inc. 2Q, dispone que
las condiciones generales unilaterales deben ser interpretadas
en favor del adherente (ver Fontanarrosa, Derecho comercial
argentino. "Contratos comerciales", pg. 96, nota 42, donde
tambin se transcriben las normas del Cdigo de Comercio de
Honduras de 1950, inspiradas en las normas italianas).
4. Normas legales extranjeras reguladoras
de las condiciones generales y DI,Pr. argentino
Para analizar este problema debemos distinguir dos clases
de normas reguladoras de las condiciones generales: las reglas de interpretacin de las condiciones generales y las reglas
de validez y eficacia de las condiciones.
En cuanto a las primeras, parece que puede exclurselas
por la autonoma de las partes del derecho privado. En efecto:
no se advierte razn para invalidar una clusula de las partes,
conocida y discutida por ellas, que imponga una interpretacin con exclusin del favor debitoris, mxime si no puede
* ' anulrsela segn las reglas de validez o eficacia de las condiciones generales.
En cuanto a las segundas, tienen carcter imperativo en el
derecho privado nacional al que pertenecen, y en este mbito,
no pueden ser derogadas por las partes. En cambio, en los
contratos regidos por el D.I.Pr., las partes pueden excluirlas
sometiendo el contrato a otro derecho mediante la autonoma
conflictual que les delegue el mismo ordenamiento de D.I.Pr.
704
ANTONIO BOGGIANO
Se podra plantear la duda sobre la ndole de aquellas reglas, presentndolas como normas de polica del D.I.Pr. del
pas al que pertenecen. A mi juicio, no cabe llegar a esta interpretacin si no surge de aquellas reglas la voluntad del legislador de extender su mbito de aplicacin tambin a los
contratos internacionales.
Por consiguiente, en el mbito del D.I.Pr. argentino se pueden excluir las reglas de validez o eficacia pertenecientes a un derecho privado extranjero, aunque ste resulte aplicable al contrato
(autonoma material de las partes). Tambin puede exclurselas
eligiendo otro derecho privado aplicable aunque sea con el fin
de esquivar las referidas reglas (autonoma conflictual).
5. Las condiciones generales en el derecho internacional
privado argentino
Hemos caracterizado las condiciones generales como manifestacin de la autonoma material de las partes en el D.I.Pr.
argentino. Bastara decir, consiguientemente, que su alcance
y lmites ya fueron precisados al tratar dicha autonoma. Pero
en virtud de las particularidades precontractuales y sociolgicas de las referidas condiciones, dedicaremos algunas consideraciones al respecto.
a) En primer lugar, si la materia regulada por las condiciones generales del contrato internacional es alcanzada por una
norma de polica de D.I.Pr. argentino, aqullas no pueden derogar las normas materiales argentinas que resultan aplicables
en virtud de la norma de polica. Es lo que ocurre con la nor \' ma del art. 604 de la ley 20.094, de Navegacin. Un transporte
internacional de personas celebrado en la Repblica o cuyo
cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el
buque nacional o extranjero o cuando sean competentes los
tribunales argentinos para entender en la causa, est regido,
en cuanto a la responsabilidad del transportador, por la ley argentina 20.094. Cualquier clusula sobre esa materia en contra
de las normas imperativas de la ley queda excluida en su aplicacin. No invalidada, sino excluida. Es inaplicable.
CONTRATOS
705
b) En segundo lugar, cuando una clusula de las condiciones generales es contraria a los principios generales de orden
pblico del derecho internacional argentino, resulta invalidada
(art. 14, inc. 2S, Cd. Civ. arg.). Algunos de esos principios son
afectados si la clusula es abusiva (art. 1071), lesiva (art. 954),
contraria a la buena fe (art. 1198) o a la moral (arts. 953 y 1167).
Constituye un principio que puede ser aplicado a las condiciones generales el enunciado en el primer prrafo del art.
1198. Los contratos deben ser celebrados, interpretados y ejecutados de buena fe. Buena fe, lealtad en la celebracin, sin
dolo pasivo; y "de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsin" (art. 1198, Cd. Civ.). Una regla de cuidado es la lectura de las condiciones generales y, en su caso, el esclarecimiento de su alcance. Es una regla que habr de usrsela atendiendo
a las circunstancias espaciales, personales y reales de la celebracin. Tal cuidado puede traducirse en la incorporacin de condiciones especiales excluyentes de algunas generales.
Frente a este deber de cuidado se impone tambin una exigencia de informacin. Empero, esta exigencia de solidaridad
debe ser armonizada con la libertad de competicin, tambin
exigida; y dar prevalencia a uno u otro criterio de orientacin
valorativo "depende de la naturaleza y circunstancias del contrato, de la existencia o inexistencia de relaciones entre las partes,
del grado de vinculacin de confianza entre ellas, de las prcticas
comerciales imperantes, de las concepciones tico-econmicosociales vigentes" (Fontanarrosa, ob. cit., pg. 55).
En nuestro D.I.Pr. es dable, a mi juicio, formular una directiva general, que responde al espritu de nuestra legislacin
(art. 14, inc. 2S, Cd. Civ.), pero que podemos calificar tambin como recibida en los sistemas de derecho privado comparados. Su naturaleza es material y puede enuncirsela como
la facultad de los jueces argentinos para expurgar a los contratos internacionales de clusulas lesivas o excesivamente
onerosas (unconscionabl). Este poder de revisin debe ser
cumplido por los jueces a posterori en los contratos internacionales.
706
ANTONIO BOGGIANO
c) En tercer lugar, tampoco se puede reconocer eficacia en

la Argentina a las condiciones generales de contratos internacionales, cuando persiguen la violacin "de las leyes de una
nacin extranjera" (art. 1208, Cd. Civ.). Se trata de leyes extranjeras de derecho pblico o normas de polica de D.I.Pr.
extranjero si el cumplimiento del contrato se vincula a dicha
nacin fornea o el negocio exhibe una conexin muy importante con ella. (Para una consideracin ms detallada, ver nuestro
International standard contrais. A comparative study, ya citado, y la bibliografa all mencionada).
F) TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
Existen algunas restricciones al principio general segn el

cual la lex contractus se aplica tanto a la validez del contrato
como a sus efectos. Una de ellas es que la transferencia de derechos reales queda sujeta a la ley que rige especficamente dicha
transferencia, que en nuestro D.I.Pr. es la lexreisitaeo la ley del
domicilio del dueo de cosas muebles (arts. 10 y 11, Cd. Civ.).
G ) MODALIDADES DE EJECUCIN
, Se admite, generalmente, una restriccin de la lex contractus por la ley del lugar de ejecucin para regir lo atinente a las
modalidades del cumplimiento (cfr. Conforti, L'esecuzione delle
obbligazioni nel diritto internazionale privato, Napoli, 1962,
pgs. 27 y 204; Broggini, Le modalit d'esecuzione dei contratti in diritto internazionale privato, Freiburg in der Schweiz,
1951). As, la reglamentacin de das hbiles del examen de
las mercaderas y las concretas medidas que se vinculan con
su rechazo, son ejemplos oportunos de tales modalidades de
ejecucin. Empero, parece que la lexfori puede determinar si
una cuestin queda sujeta a la lex contractus o se rige por la
excepcional lex loci executionis. En realidad, se trata de un
problema de calificaciones en el que la lex causae (lex contractus) debera definir cundo una cuestin atae a las modalidades de cumplimiento y no a la esencia de ste. Sin em-
CONTRATOS
707
bargo, las dificultades prcticas pueden tornar preferible una

calificacin segn la lexfori.
H ) CESIN DE CRDITO
La ley que rige la obligacin (lex obligationis) decide si ella

es transferible, las relaciones entre cesionario y deudor, y las
condiciones de oponibilidad de la cesin frente al deudor y a
los terceros.
Por lo dems, el negocio de cesin se rige por su propia lex
contractus, que puede resultar distinta de la que rige la obligacin cedida (sobre este punto se puede ver, en general,
Beuttner, La cession de crance en droit International priv,
Genve, 1971).
I) LA CESIN DE CONTRATO
Hay que distinguir la cesin de contrato del contrato cedido, tratndolos con la independencia apropiada. El negocio
de cesin puede quedar sometido al derecho elegido por las
partes, distinto del que rige el contrato cedido. El derecho que
rige el contrato cedido (lex contractus) decide si este contrato
es transferible.
Si no hay eleccin del derecho apelable al negocio de cesin
debera hallarse el derecho ms prximo a este negocio. Esta
proximidad puede ser tanto con el derecho que rige el contrato
cedido como con otro derecho. El derecho del contrato cedido
tiene siempre una vocacin subsidiaria o residual. Sobre este
tema se ha publicado recin una tesis doctoral del doctor profesor Joaqun Former Delaygua, La 'cesin de contrato, Bosch, Barcelona, 1989, con prlogo de la catedrtica Alegra Borras Rodrguez. Es un trabajo excelente cuyas virtudes se irn haciendo
progresivamente evidentes con la prctica de la cesin de contratos. Sin autoridad, me atrevo s, despus de leer este libro
que habr de releer, a suscribir las palabras de su prologista,
catedrtica de la Universidad de Barcelona, cuya bondad per-
708
ANTONIO BOGGIANO
sonal y excelencia acadmica me han impresionado siempre

en la Conferencia de la Haya de D.I.Pr.
J ) TRANSFERENCIA LEGAL DE CRDITOS
La ley que rige la obligacin decide su transferibilidad legal. La transferencia, en cambio, est gobernada por la ley que
dispone la transmisin. As, la subrogacin legal del asegurador en los derechos del asegurado contra el autor del dao estar regida por la ley que impone la subrogacin, esto es, la
ley aplicable al contrato de seguro (D. M. Meyer, DerRegress
im IPR, Zrich, 1982).
-K) "LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE"
En principio la lex contractus rige tambin esta cuestin.

Pero viene presentndose en la Argentina una tendencia jurisprudencial que podra expresarse en los trminos del juez Pita
en el caso "Sagemller": "Sigese de ello que para que pueda
operar en un contrato internacional la teora de la imprevisin, resulta un recaudo adicional exigible implcito en la
norma delart. 1198 el que el hecho extraordinario e imprevisible debe tener alcances tales que involucra a ambas partes
contratantes y a los respectivos mbitos territoriales y normativos en los que actan" (nfasis nuestro).
Al parecer sta es una norma material de D.I.Pr. judicial. Ello
significa que aquella norma se aplica directamente sin examinar
si el derecho aplicable es extranjero o argentino (Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, "Gobierno del Per c. Sifar", Fallos,
236:404).
En algunos precedentes invocados en el caso Sagemller
los contratos considerados eran internos regidos por el derecho argentino, aunque se vincularan al orden financiero internacional.
As en el caso "Vallejo c. Banco Espaol del Ro de la Plata"
(C. Com. Sala D, 8/III/1984, L.L., 1984-B-444) no se discuti si
el acreedor era el banco extranjero o el local, como ocurri en
CONTRATOS
709
"Arrebillaga c. Banco de la Provincia de Santa Cruz". Lo cierto

en este caso es que el banco del exterior, Irving Trust Co. se
relacion jurdicamente con el Banco Espaol del Ro de la
Plata, que actu como comisionista frente a los deudores locales argentinos. En este contrato interno el art. 1198 fue aplicado restrictivamente porque influy el origen extranjero del
prstamo. Pero nada ms.
. En el caso "Beltramino c. Banco Argentino de Inversin", la
misma Sala D de la Cmara Comercial el 8 de marzo de 1984 (L.L.,
1984-B-446), se trataba tambin de un prstamo local "con fondos captados en el exterior". No hubo fractura de la equivalencia
de las prestaciones. La Cmara aplic el art. 1198 a un prstamo
' argentino. Nada de particular salvo el origen de los fondos.
El caso "Unicom c. Agterber" fallado por la misma Sala el
9 de marzo de 1984 (L.L., 1984-B-447) tambin contemplaba
una venta interna, no internacional, aunque el bien vendido
provino del exterior. La moneda propia del "contrato local"
era extranjera. Ello determin la inaplicabilidad del art. 1198
del Cdigo Civil.
En el caso "Cano 2723 c. Sugar" la misma Sala el 15 de mayo
de 1984 desestim la revisin de un contrato local, "interno"
en moneda extranjera en cuyo caso es inaplicable el art. 1198
del Cdigo Civil {L.L., 1984-C-106).
No parece tan categrico que no pueda aplicarse el art.
1198 cuando la "moneda del contrato" sea extranjera. Ello no
conducira necesariamente a un empobrecimiento del acreedor. Podra ocurrir que una brusca devaluacin de la moneda
extranjera le acarrease un grave empobrecimiento. La doctrina de este fallo, al respecto, es discutible.
Como se advierte el art. 1198 es aplicado de uno u otro
modo segn los orgenes de los fondos, de las mercaderas o
de la moneda del contrato en casos de contratos internos en
los que rige el art. 1198.
En cambio en un "contrato internacional" la jurisprudencia
con mayor razn tomar en cuenta las circunstancias externas.
Segn la norma material establecida en el caso "Sagem11er", citada inicialmente, es de adecuada amplitud y flexibili-
710
ANTONIO BOGGIANO
dad.'Atiende a1 alcance internacional del hecho imprevisible

y sus consecuencias en los mbitos jurdico-econmicos involucrados. Es flexible en cuanto autoriza una ponderacin di^
recta de las circunstancias internacionales desde el prisma del
art. 1198 del Cdigo Civil argentino considerando especficamente el sinalagma funcional de las prestaciones en su equivalente econmico.
As cabe ponderar con criterio especfico la relacin de un
prstamo internacional en el cual la moneda de contrato debe
considerarse en sus fluctuaciones internacionales flotantes. Es
un problema particularmente financiero.
En la compraventa internacional es importante ponderar
las oscilaciones de los precios de los bienes vendidos en las
plazas ms prximas a la operacin. Para ciertos productos los
precios internacionales se forman en determinadas plazas.
Pero en contratos internacionales de larga duracin las circunstancias sobrevinientes que tornan para una parte excesivamente oneroso el cumplimiento se puede aplicar la "norma
material" contemplando el contexto de las circunstancias frustrantes.
No puede excluirse el mtodo de considerar directamente
en virtud de los hechos, del principio general rebus sic stantibus recogido en diversas legislaciones nacionales y en algunos casos considerado como principio o regla de la lex mercatoria. Tambin hay que tener presente que antes de acceder
a la norma material internacional del art. 1198, tal como ha
sido judicialmente expuesta, debe estarse a las clusulas de
imprevisin o de bardship. Ver el estudio comparativo de Denis M. Philippe, Changement de circonstances et bouleversementde l'conomie du contrat, Bruselas, 1986.
El mtodo material de resolver la cuestin debera, a mi juicio, internacionalizarse. Ello significa que los jueces argentinos o extranjeros no deberan limitarse a aplicar las normas internas sobre imprevisin adaptndolas a los contratos
internacionales como su criterio interpretativo nacional les sugiere. Esto sera crear una norma material "local" para contratos internacionales.
CONTRATOS
711
En cambio deberan ver las tendencias internacionales

comparando la solucin de los problemas en otros pases y en
el arbitraje comercial internacional. Ello significa seguir una
norma material de orientacin internacional y no de orientacin nacional, v.gr. basada en una norma positiva local exclusivamente (art. 1198, Cd. Civ. arg.).
Pero el camino iniciado en el caso "Sagemller" est bien
orientado. Cabra profundizarlo en la direccin expuesta. As,
por ejemplo, si se vende una empresa a pagar una suma de
moneda extranjera durante un largo perodo, no cabe excluir
la posibilidad de una extraordinaria alteracin de la ecuacin
econmica del contrato. La empresa puede cambiar substancialmente de valor en un mercado segn la poltica econmica vigente o las disposiciones, expectativas y condiciones del
mercado en el que acta.
Las partes pueden pactar que el riesgo de la excesiva onerosidad de una prestacin sea asumido por el deudor. Es lo
que puede ocurrir con el riesgo de cambio. En contratos internacionales entre empresas no parece que pueda invocarse la
nulidad o ineficacia por abuso de tales clusulas de asuncin
de riesgos.
De igual modo las partes pueden autorregular una distribucin de los riesgos que soportarn por ciertos hechos que originan onerosidades excesivas de las distintas prestaciones sinalagmticas. As las partes establecen una norma convencional
que prev el mtodo de recomposicin del equilibrio econmico
del contrato frente a circunstancias extraordinarias. Siempre
quedar un mbito de hechos que las partes no han podido
prever mediante una diligencia especfica adecuada, esto es,
inconcreto. Adems la revisin debe aplicarse como "excepcin" al principio de la autonoma de la voluntad.
L) FORMA
Las partes pueden elegir, para la forma del contrato, un derecho aplicable distinto del que seleccionaron para regir la
sustancia del negocio.
712
ANTONIO BOGOTANO
Tal facultad queda excluida, sin embargo, cuando normas

de polica especficas imponen inflexiblemente una forma,
como acontece con el art. 1211 del Cdigo Civil argentino.
Esta norma impone necesariamente la forma de instrumento
pblico. Ahora bien: la calificacin precisa del instrumento
pblico queda sujeta a la lex loci celebrationis, segn surge
inequvocamente de la nota al art. citado. Es razonable delegar en el derecho del lugar de otorgamiento del instrumento
la reglamentacin de su publicidad, materia sta estrechamente vinculada al derecho pblico local. Tal criterio concuerda con lo dispuesto en el art. 12 del Cdigo Civil, sobre
los instrumentos pblicos.
Los contratos nter absentes estn regidos en su forma por
el derecho ms favorable a su validez. Si se los efecta por instrumento privado firmado por una de las partes con indicacin de lugar en su fecha, el derecho del lugar indicado rige
la forma (art. 1181, Cd. Civ.). (Sobre esta norma, ver nuestra
sentencia en la causa "Ocern, Jos Pascual, c. TAIM S.A.").
Como criterio general, los contratos celebrados entre presentes se rigen, en cuanto a sus formas y solemnidades, por
la lex loci celebrationis (arts. 12 y 950, Cd. Civ.). Ahora bien:
las partes estn facultadas para ajustar la forma de sus contratos al derecho del lugar de celebracin, pero pueden sujetarla
a otro derecho, sea el que rige la validez substancial del contrato, sea el que las mismas partes elijan especialmente para
la forma desde luego, respetando normas como la antes
considerada del art. 1211, Cd. Civ..
M ) JURISDICCIN INTERNACIONAL
Para una consideracin generaL, basta la remisin al captulo II, en lo atinente al nuevo art. 1Q del Cdigo Procesal y a
los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil.
Al tratar los tipos especiales de contratos se analizar, en
particular, la jurisdiccin internacional a su respecto.
CONTRATOS
713
N ) LEX MERCATORIA Y CONTRATOS INTERNACIONALES
1. Lex mercatoria y derecho estatal

Los Estados regulan jurdicamente el contrato y tambin establecen un derecho de los contratos internacionales, en
modo que stos no constituyen una materia irrelevante para
el derecho estatal. La lex mercatoria tambin contiene "reglas"
contractuales, que pueden considerarse como un conjunto de
normas (ver B. Goldman, "Frontiers du droit et 'lex mercatoria'", en Archives de Philosophie du Droit, 1964, pg. 177; el
mismo autor, "La 'Lex mercatoria' dans les contrats el l'arbitrage internationaux: ralits et perspectives", en Travaux du
Comit Frangais de Droit International Priv, 1977-1979, pg.
221, y Clunet, 1979, 475). Cabe examinar la interrelacin entre
las normas de la lex mercatoria y los derechos estatales sobre
los contratos internacionales.
Hay aspectos fundamentales de los contratos que la lex
mercatoriano regula: la capacidad de las partes, los vicios del
consentimiento y los poderes de los rganos y representantes
de las sociedades comerciales (Goldman, Archives antes citado). Las cuestiones de validez parecen quedar enteramente en
el dominio de la lex contractus estatal. Ahora bien, los Estados
dejan un mbito de libertad considerable a las partes en sus
contratos internacionales y tambin contemplan las necesidades
del comercio internacional. Por tanto, la lex mercatoria puede
articularse o coordinarse con el derecho estatal. Pero se trata
en realidad de una coordinacin o de la subordinacin de la
lex mercatoria a los derechos estatales?
Esta pregunta remite a la cuestin de la amplitud que se reconozca a la autonoma de las partes en los contratos internacionales. Es claro que se trata del reconocimiento estatal de
aquella autonoma. De otro modo el problema desaparece. Si
las partes no discuten las regulaciones de la lex mercatoria
ante los Estados nacionales no surge la cuestin del reconocimiento. Aqu no me ocupo de la hiptesis en que las partes
no contemplen, siquiera eventualmente, aquel reconocimiento.
714
ANTONIO BOGGIANO
2. La lex mercatoria como ordenamiento de referencia?

Si la lex mercatoria contiene algn uso del comercio internacional, los derechos estatales suelen respetarlo (v.gr., art.
1135, Cd. Civ. francs; Ph. Fouchard, "L'tat face aux usages
du commerce intemational", en Travauxdu Comit Frangais
de Droit International Priv, 173-1975, pg. 71).
Pero, pueden las partes elegir como derecho aplicable a
un contrato internacional la lex mercatoria, sin incorporar-reglas especficas de la lex mercatoria?Adems, cabe pensar en
que la lex mercatoria se aplique como ordenamiento de referencia por su mayor proximidad con el contrato sin que las
partes la hubiesen elegido? Se debe considerar que un contrato est enraizado, localizado, en la sociedad internacional
de comerciantes, antes que en un derecho estatal, aun sin
eleccin de las partes?
Segn Goldman, "la lex mercatoria estforme des regles objectives dont la comptence ne dpend pas, cas par cas, d'une
rference exprssement ou implicitement convenue" (Clunet,
cit., pg. 482).
Pueden los jueces nacionales referirse a la lex mercatoria
sin eleccin de las partes? La respuesta no debe dejar de considerar que los jueces no pueden prescindir de todo su sistema de normas de conflicto.
Sin embargo, suponiendo un contrato internacional que no
contenga referencia o incorporacin ninguna de la lex mercatoria, es dable pensar que los tribunales nacionales lo regulen
por las normas objetivas del comercio internacional que tpicamente contempla esos contratos. Pienso en un crdito documentado que no contenga ninguna referencia a las Reglas
y Usos de la Cmara de Comercio Internacional. Probablemente un tribunal argentino recurra tales Reglas directamente sin determinar qu derecho nacional sera aplicable en virtud de sus normas de conflicto.
Pero este recurso directo me parece excepcional. Slo funcionara en casos de existencia de reglas'precisas muy conocidas en el comercio internacional, ante las cuales el silencio
CONTRATOS
715
o la omisin de las partes podra ser interpretado como una

referencia implcita a tales reglas. Puede considerarse un caso de
designacin tcita en los trminos del art. 1212 del Cdigo Civil.
En cambio, si esas reglas no configuran un uso del comercio internacional, slo cabe aplicarlas con fundamento en la
autonoma material de las partes.
Los jueces nacionales no pueden, como principio, referirse
a la lex mercatoria equiparndola a cualquier derecho estatal
sin fundamento en la autonoma de las partes, por la sola
constatacin de que el contrato pone en tela de juicio los intereses del comercio internacional.
En este sentido, una sentencia de la Corte de Casacin
de Francia rechaz la aplicacin de las condiciones generales de
Ginebra a una venta de usina llave en mano, a falta de un
acuerdo de las partes referente a aquellas condiciones (26 de
nov. de 1980: Clunet, 1981, pg. 355, con nota de Ph. Kahn).
Adems, la referencia de las partes a la lex mercatoria ha de
indicar reglas precisas y constantes, lo que equivale a su incorporacin por va de la autonoma material en el D.I.Pr. La referencia a la lex mercatoria sin ms parece no autorizar a los
jueces a la aplicacin de principios generales de gran latitud,
prescindiendo de las normas de conflicto que le indican un
derecho estatal del cual desprender una regulacin precisa
(Wengler, "Immunit lgislative des contrats multinationaux",
Rev. CritiqueD.I.Pr., 1971, pg. 637; Loussouarn, "Cours general de droit intemational priv", Recueil des Cours (197 3-IT),
pgs. 271 y sigs., esp. pg. 304; Lagarde, "Approche critique
la lex mercatoria", en "Le droit des relations conomiques
internationales. tudes offertes a Berthold Goldman", pgs.
125 y sigs., esp. pg. 146. Pero ver el captulo sobre Arbitraje
Comercial Internacional, pgs. 1047 y sigs.).
3) La lex mercatoria incorporada por la autonoma
material de D.I.Pr.
No cabe la referencia a la lex mercatoria como a un ordenamiento jurdico autnomo mediante una eleccin de las
716
ANTONIO BOGGIANO
partes (Kollisionsverweisung) o en virtud de una conexin objetiva. Sobre esta autonoma conflictualver la ms reciente
jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial en nuestros trabajos Sociedades y Grupos Multinacionales, 1985, "Apndice"; y en nuestro Derecho Internacional
Privado, 3 a ed., 1991, t. II, pgs. 251 y sigs., Obligaciones en
moneda extranjera, 1987, "Apndice".
Cabe s como incorporacin al contrato por la autonoma
material de las partes en los lmites ms flexibles del D.I.Pr. (ver
nuestra tesis sobre la autonoma material propia del D.I.Pr. ampliamente expuesta supra; adems en "International standard
contracts. A comparative study", RecueildesCours, 1.170 (1981-1),
pgs. 48 y sigs.; "International Contracts in Argentina", RabelsZ.,
47, 1983 (3), pgs. 431-477; Uniform Law in Practice, The experience of Latn American States, Unidroit Congress, Roma,
1987, Contratos Internacionales. Estudio requerido al autor
porlaOEA, 1990; International Standard Contracts. ThePrice
ofFairness, Boston, London, Dordrecht, 1991).
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "La autonoma de la voluntad en compraventas internacionales cuando se utilizan condiciones
generales de contratacin", E.D., t. 104-941; "El domicilio del deudor de la obligacin caracterstica en contratos internacionales",
D.J., 2-1-1985; "Apogeo y revisin de la autonoma en contratos internacionales", L.L., 1986-A-1006; "Compraventa internacional:
aportes de la Convencin de La Haya de octubre de 1985", R.D.C.O.,
nros. 121/123, junio de 1988, Depalma; Alberto L. Zuppi, "La interpretacin en la Convencin de Viena de 1980 (CISG)", L.L., 1997-F1290/1301; Antonio Boggiano, "Contratos petroleros internacionales", L.L., 1991-B-730-738; Daniel Osear Iglesias, "Los contratos
internacionales de compensacin", L.L., 1995-A-1010/1013; Adriana
S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet, "Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales
(CIDIP V, Mxico 1994)", L.L., 1995-D-1037/1051; Jos Carlos Arcagni, "La Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los
contratos internacionales", L.L., 1996-A-1434/1444; Noem Lidia Nicolau, "Un 'Cdigo de los contratos' para el Mercosur", L.L., 1996-B941/944; Domingo M. Lpez Saavedra, "Contrato de reaseguro: ley
CONTRATOS
717
aplicable y jurisdiccin", L.L., 1998-C-1258/1266; Alberto Luis Zuppi, "La Convencin sobre la ley aplicable a los contratos de intermediacin y representacin", L.L., 1992-D-l 158/1170; Lilia Mara del
Carmen Caldern Vico de Della Savia, "Rgimen internacional de la
representacin y la intermediacin. (Especial referencia a la Convencin de La Haya del 14 de marzo de 1978 sobre la ley aplicable
a los contratos de intermediacin y a la representacin)", L.L., 1993B-793/805; Adriana S. Dreyzin de Klor y Teresita N. Saracho Cornet,
"A propsito de la ratificacin argentina de la Convencin de La
Haya de 1956", L.L., 1996-A-1041/1052; Alejandro P. Radzyminski,
"Las clusulas de eleccin de foro insertas en contratos internacionales", E.D., 150-305/320; Osvaldo Blas Simone, "Objetivos de las
convenciones sobre privilegios e hipotecas martimos y en el Proyecto UNCTAD/OMI de 1989", L.L., 1992-C-1133/H38; "Nueva Convencin Internacional sobre privilegios martimos e hipoteca naval
de 1993", L.L., 1993-E-719/734; "Revisin de las causales del embargo preventivo de buques en la Convencin Internacional de 1952",
L.L., 1994-E-1220/1226; "Fundamento y pautas para la revisin del
convenio internacional sobre embargo preventivo de buques", L.L.,
1997-B-951-957; Domingo M. Lpez Saavedra, "Averas gruesas: las
nuevas reglas de York Amberes 1994", 11., 1996-B-904/912; Eduardo Len Ferder, "Lmite de Responsabilidad en el transporte areo
y los protocolos de Montreal (Una transicin de los francos poincar
a los derechos especiales de giro del Fondo Monetario Internacional)", L.L., 1994-A-659/666; Ral Anbal Etcheverry, "El derecho comercial internacional. Nuevas fuentes", L.L., 1992-D-1132/1147; Fernando Javier Semberoiz, "Aspectos esenciales de la ley modelo de
C.N.U.D.M.I. sobre transferencias internacionales de crdito", L.L.,
1996-D-1371/1386; Ana I. Piaggi, "Reflexiones sobre la contratacin
electrnica", L.L., 1999-A-750/758; Consuelo Garca de Cainelli, "Aspectos iusprivatistas del derecho laboral", E.D., 167-911/917; Alejandro P. Radzyminski, "La ley aplicable al contrato individual de
trabajo en el derecho internacional privado argentino", E.D., 172167/175; Ornar Alberto Balboa, "El comercio internacional de servicios luego de la ronda de Uruguay", E.D., 173-944/952; Ins M.
Weinberg de Roca, "Los contratos internacionales y los tratados",
E.D., 175-658/663; Ral Alberto Ramayo, "El contrato internacional
de prstamo en un escorzo", E.D., 179-140/162; Mara Elsa Usal, "Algunas reflexiones sobre la autonoma de la voluntad en la contratacin internacional (con particular referencia al Mercosur)", E.D.,
718
ANTONIO BOGGIANO
179-1184/1201; Eduardo T. Cosentino, "Algo ms sobre la protesta

aeronutica", Protesta aeronutica. Averas sufridas por la mercadera, comentario al fallo {Fallos, 315:612), L.L., 1992-C-252/270;
Eduardo L. Gregorini Clusellas, "El corretaje internacional y la autonoma de la voluntad", comentario al fallo {Fallos, 317:182), L.L.,
1995-C-129/133; Germn Bidart Campos, "La naturaleza federal de
los tratados internacionales", L.L., 1996-C-499/507; Ral Alberto Ramayo, "Contrato internacional y comercio exterior", E.D., 171996/1019; Carolina lud, "A propsito de la aplicacin de la Convencin
de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas por la justicia comercial argentina", E.D., 405-426.
CAPTULO XX
LETRA DE CAMBIO
!
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Y JURISDICCIN ARGENTINA
El decreto-ley 5965/63 no contiene normas de D.I.Pr. cambiarlo, razn por la cual se impone el recurso a la analoga
(art. 16, Cd. Civ.). Juan Carlos Smith propicia recurrir a las
normas del Cdigo Civil (ver "El decreto-ley 5965/63 y el rgimen internacional de la letra de cambio", en L.L., 115-840).
El doctor Hctor Alegra, en su ponencia sobre "Las normas de
derecho internacional y la accin ejecutiva en las letras de
cambio", presentada en las Jornadas sobre Letras de Cambio,
Pagars y Cheques celebradas en Crdoba en 1965, tambin
recurre a las normas del Cdigo Civil para colmar las lagunas
del decreto. Al parecer, esta postura resulta tambin adoptada, al menos parcialmente, respecto de "ttulos de crditos
causales" (ver Pardo, Rgimen internacional de los ttulos de
crdito, pgs. 56 y sigs.).
En cambio, Goldschmidt recurre al Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940 (cfr. "El primer caso
de calificaciones en la jurisprudencia argentina" en E.D., 8943). Adoptan igual mtodo analgico Guastavino, "Aspectos
internacionales de las reformas al Cdigo de Comercio argentino", en JA., seccin doctrina, 1966-V-17; Kaler de Orchansky, "La prescripcin liberatoria del aval: ley que la rige",
720
ANTONIO BOGGIANO
en L.L., 132-569; Legn, Letra de cambio y pagar, 1966, pg.

349; Bonfanti y Garrone, De los ttulos de crdito, 1970, II,
pg. 348; Cmara, Letra de cambio y vale opagar, 1971, III, pg.
537; Aparicio, "Rgimen internacional de la letra de cambio",
en L.L., 151-1032 y sigs.
No deja de ser asombroso, y a la vez prueba de la mentalidad conflictualista dominante, que no se haya propuesto
como recurso analgico la aplicacin inmediata de la lexfori
argentina, esto es, el mismo decreto-ley 5965/63 sobre derecho material cambiario. Hubiese sido una propuesta muy
acertada para los seguidores del neoterritorialismo forista de
Ehrenzweig. Pero lo cierto es, segn mi saber, que nadie
adopta en el pas un forismo tan radical, al punto, quiz, que
esta posibilidad integrativa de las lagunas del decreto haya pasado inadvertida.
Urge ahora decir que la advertencia de tal posibilidad no
significa elegirla. Nada ms lejos del autor.
Otra posibilidad de integracin sera interpretar que las
normas materiales'cel decreto rigen no slo las letras de cambio y pagars internos, sino tambin los internacionales, por
cierto no vinculados a los pases de los tratados de Montevideo que se rigen por las normas conflictuales que stos contienen. Se tratara de interpretar que los autores del decreto,
sin omitir regulaciones para ttulos internacionales, sometieron stos al mismo derecho material cambiario que rige los internos, en razn de que el decreto-ley 5965/63 est inspirado
en la ley uniforme sobre letra de cambio y pagar de Ginebra,
que contiene normas materiales uniformes cambiaras tanto
para ttulos internos como para papeles internacionales.
Esta interpretacin supone la voluntad del legislador nacional de regir materialmente los ttulos internacionales siguiendo las fuentes de la Convencin de Ginebra, de modo que la
interpretacin de nuestro decreto deber siempre estar ajustada
al espritu de la convencin si se trata de papeles internacionales.
Aun as, habra que suponer una norma unilateral implcita
en el decreto que conectase las letras y pagars internaciona-
LETRA DE CAMBIO
721
les a la ley argentina (dec.-ley 5965/63). Ahora bien: como la

ley argentina recepciona la Convencin de Ginebra, tambin
cabe entender que el legislador nacional ha querido regir
aqullos por la misma ley, teniendo en cuenta que la Convencin es universal, y no comn.
Y si no se admitiera que el legislador dispuso tcitamente
la regulacin expuesta, cabra todava investigar cul hubiese
sido su voluntad si hubiera previsto el problema (voluntad hipottica). En esta direccin metodolgica, sera ms razonable entender que el legislador quiso someter los ttulos internacionales al mismo derecho recibido esto es, el derecho
material ginebrino sobre letra y pagar, porque sera irrazonable entender que haya querido dejar incompleta esta importante cuestin.
Empero, extremando hiptesis y admitiendo las lagunas
sealadas, sera ms adecuado colmarlas con las normas materiales ginebrinas que con las normas de conflicto de Montevideo. Ello obedece a que por esta va se respeta el espritu de
las convenciones de Ginebra que nuestro legislador quiso insuflar al derecho argentino.
Sin embargo, queda una cuestin por dilucidar: si nuestro
legislador hubiese querido que un ttulo suscripto en Nueva
York o Londres quedase regido por el derecho uniforme de
Ginebra recibido por la lexfori argentina, o si hubiese preferido someterlo al derecho neoyorquino o ingls del lugar de
suscripcin. He aqu uno de los problemas ms profundos del
D.I.Pr., porque en materia cambiara el derecho uniforme de
Ginebra es regional, no universal. Me inclino a pensar que
nuestro legislador hubiese aplicado, en los casos que acabo
de mencionar, los derechos correspondientes a los respectivos lugares de suscripcin.
Consiguientemente, se podra llegar a una conclusin equilibrada en los siguientes trminos: si el ttulo internacional se
vincula a pases ratificantes de la Convencin de Ginebra, podramos aplicar las normas materiales argentinas adaptadas
a la Convencin; de lo contrario, habra que recurrir a las
normas de conflicto del Tratado de Montevideo. Ello significa
722
ANTONIO BOGGIANO
que aplicaramos el derecho cambiado uniforme de Ginebra

como si perteneciese a un tratado comn, no universal.
As, una letra librada en Hamburgo sera juzgada en la Argentina por el derecho material de Ginebra aplicando la ley
argentina, interpretada de modo que se ajustase a la Convencin. Este resultado lograra uniformidad de decisiones relativa entre los pases ratificantes y la Argentina.
En cambio, los ttulos internacionales vinculados a pases ajenos al sistema ginebrino deberan ser resueltos por las normas
conflictuales que indican el derecho materialmente aplicable.
Adems, si en la rbita de Ginebra se presentan conflictos,
aun jurisprudenciales, debe resolvrselos aplicando las normas de colisin del Tratado de Montevideo de 1940.
Cabe tener presente que cuando se aplican analgicamente las normas del Tratado de 1940 a fin de colmar lagunas del
decreto-ley 5965/63, el reenvo no queda excluido como
acontece cuando aquellas normas son aplicadas directa y no
analgicamente.
De tal modo, si la jurisprudencia alemana sobre la Convencin de Ginebra entrase en colisin con la jurisprudencia argentina, se hara necesario volver a las normas de conflicto a
fin de seleccionar la jurisprudencia aplicable. Esto puede parecer complejo, pero, en realidad, cuando las partes interesadas se ocupan de plantear las divergencias jurisprudenciales,
y cuando la naturaleza de los casos torna til las investigaciones a efectuar, el mtodo indicado no puede ser desconsiderado por razones de complejidad.
Otra dificultad de este mtodo consistira en determinar
cules son los pases ratificantes de la Convencin de Ginebra; pero no sera menos dificultosa la aplicacin de las normas de conflicto. En cambio, deterrrfinando si el pas extranjero es ratificante, se podra aplicar la ley cambiara argentina
como norma material de D.I.Pr.
LETRA DE CAMBIO
723
11
FORMA DE LAS DECLARACIONES CAMBIARLAS:
"LUGAR DE REALIZACIN DEL ACTO"
La forma de las declaraciones cambiaras est regida por la
"ley del lugar de realizacin del acto" (art. 23). Este punto de conexin debe ser "calificado", definido, conforme a los propios
conceptos del Tratado (calificacin autrquica), antes que por la
lexfori argentina: el derecho material del decreto-ley 5965/63- Segn el mismo Tratado, "lugar de realizacin" significa "lugar de
suscripcin" (art. 24), pues alude all claramente a "obligacin ulterior suscripta". El lugar de suscripcin resulta una especificacin
definitoria del lugar de realizacin; concuerda, adems, con la calificacin segn la lexfori (cfr. Cmara, Letra de cambio y vale o
pagar, t. III, 1971, pgs. 548 y sigs.; Aparicio, "Rgimen internacional de la letra de cambio", en L.L., 151-1032 y sigs.).
El derecho del lugar de realizacin rige la forma de los actos enunciados en el art. 23 y tambin de los omitidos, como
el pago, intervencin en la aceptacin o pago, multiplicacin
de letras, copias y actos conservatorios. La notificacin del
protesto por el rechazo del giro por el banco girado ha decidido la Cmara Civil y Comercial I a de Baha Blanca, si
bien debe juzgrsela, en cuanto a sus formas, por la ley del lugar en que el acto se ejecuta, hay que hacerlo de manera compatible con las leyes del pas en que se hizo el endoso, si se
trata de un acto destinado a conservar acciones de responsabilidad fundadas en negociaciones cumplidas en ese pas,
contra personas domiciliadas en l, y la notificacin misma se
cumple en un acto de dimensin internacional al ser emitida
en un pas y recibida en otro (cfr. L.L., 114-39; E.D., 7-751); Cmara critica el fallo a este respecto. En verdad, basta que la notificacin del protesto sea formalizada conforme al derecho
del lugar de su realizacin, sin que sea necesario "compatibilizarla" con las leyes del pas en que se hizo el endoso.
La Cmara Nacional Comercial, Sala A, resolvi el
5/VII/1968 que los actos necesarios para el ejercicio o conser-
724
ANTONIO BOGGIANO
vacin de los derechos emergentes de documentos extendidos y protestados en Montevideo quedan sujetos al derecho
del lugar de otorgamiento de tales actos (E.D., 24-494). Tambin
decidi que la letra librada en el Uruguay con fecha incompleta
no es nula segn el art. 789 del Cdigo de Comercio uruguayo,
del lugar de creacin del ttulo (sentencia del 7/XI/1971, Sala
B, E.D., 41-656).
111
INDEPENDENCIA DLAS OBLIGACIONES CAMELARAS
EN EL DERECHO INTERNA CIONAL PRIVADO
Si las obligaciones cambiaras son invlidas segn la ley del
lugar de su otorgamiento, pero vlidas segn la ley del lugar
de suscripcin de una "obligacin ulterior", esta obligacin
posterior es vlida. He aqu el principio de independencia de
las obligaciones cambiaras en el D.I.Pr. (art. 24 del Tratado).
No se juzga vlidas las obligaciones nulas segn su derecho
aplicable; no hay favor negotiorum patriae para ellas (art. 14,
inc. 4Q, Cd. Civ.); son siempre invlidas. Lo que ocurre es que
si una obligacin ulterior es suscripta vlidamente en la Argentina segn el derecho cambiario argentino, y las obligaciones creadas en el extranjero son vlidas para el derecho argentino, la obligacin argentina es vlida. En realidad, se trata
de "pequeos cortes" aislantes de cada obligacin sujeta a su
derecho propio. De tal modo, en una letra girada desde el Paraguay invlidamente segn la ley paraguaya, pero avalada en
la Argentina Vlidamente segn el derecho argentino, el aval
es vlido si la letra girada lo es vlidamente segn la ley argentina. En tales condiciones, la letra internacional se localiza o
nacionaliza, digamos, en su eficacia en la jurisdiccin del pas
que juzga vlidas las obligaciones suscriptas.
Lo interesante de tal independencia es la relatividad de validez obligacional, que da origen, sin embargo, a notables
cuestiones. Pueden los tribunales de un pas, cuyo derecho
juzga nulas unas obligaciones cambiaras, admitir la validez
LETRA DE CAMBIO
725
de otras ulteriores vlidas segn el derecho del lugar de su

suscripcin? La respuesta debe ser afirmativa en la rbita de
los pases ratificantes del Tratado, pero la cuestin depende
de las soluciones de las normas de D.I.Pr. vigentes para cada
tribunal nacional.
Adems, el art. 24 slo confiere validez a la obligacin ulterior, que no sufre repercusiones por la "irregularidad en la
forma" de las primeras, cuya nulidad no afecta a aqulla, pero
no quedan convalidadas con ello. No hay favor negotiorum
patriae, lo que hay es, simplemente, validez de una obligacin conexa a otras obligaciones nulas. Tal conexidad no influye; y de aqu surge, precisamente, la independencia o desconexin de la validez de las obligaciones. Se est a la
apariencia de validez de las obligaciones realmente nulas: se
las juzga como si fueran vlidas, al solo efecto de mantener la
validez de las ulteriores.
SIV
RELACIONES ENTRE GIRADOR Y BENEFICIARIO:
"LUGAR DE GIRO"
Las relaciones entre el librador y el tomador y los sucesivos
portadores-endosatarios, sus avalistas y terceros intervinientes ante quienes es cartularmente responsable el primero, estn regidas por el derecho del "lugar de giro" o de creacin del
ttulo, que debe ser calificado como lugar de suscripcin. La
calificacin del ttulo tambin es regida por el derecho del lugar de creacin del documento. As, la Cmara Civil y Comercial I a , de Baha Blanca decidi, el 4/X/1963, que la orden de
pago librada en Montevideo sobre un banco de Nueva York,
y endosada en la Argentina, debe ser calificada como una letra
de cambio a la vista, por aplicacin de la ley del Estado en que
el documento fue formado (ED., 7-750).
El lugar de creacin del ttulo est plenamente justificado
como punto de conexin elector del derecho aplicable, preferible al domicilio del girado y al lugar de pago, por ajustarse
726
ANTONIO BOGGIANO
mejor a la naturaleza y funcin de los ttulos de crdito, que

no se puede enfocar bajo concepciones contractualistas.
V
RELACIONES ENTRE GIRADOR Y GIRADO:
"DOMICILIO DEL GIRADO"
Las relaciones entre librador y girado estn regidas por la
ley del lugar en que se debi verificar la aceptacin (art. 25,
segunda parte). Se trata de una eleccin irrazonable del derecho aplicable a la relacin que el Tratado de 1940 introduce
injustificadamente, pues el girado puede resultar obligado en
virtud de un derecho escogido por el librador designando el
lugar en que se debi verificar la aceptacin. Se tratara, pues,
de consagrar una obligacin prescindiendo de la voluntad del
obligado. Esta sola consideracin basta, a mi juicio, para concluir que la norma de colisin convencional conculca nuestro
orden pblico, pues ataca fundamentales principios del derecho privado argentino. Para ms precisin: lo que atacara
nuestros principios es la solucin material del derecho vigente
en el lugar donde se deber verificar la aceptacin que obligar al girado prescindiendo de su voluntad (art. 953, Cd.
Civ.). Una eleccin que origina la posibilidad de tal resultado
debe ser excluida.
Entre librador y girado slo existen relaciones extracambiarias v.gr., obligacin del girado de aceptar la cambial en ejecucin de suministros de mercaderas entre comerciantes,
como la que impone el derecho francs; responsabilidad del
girado por incumplimiento de su promesa, etc. (Cmara, ob.
cit., pg. 56l y nota 109) Sera irrazonable que el girado
fuese obligado por un derecho extrao al de su domicilio o
ajeno al que debe regir la relacin extracartular.
En suma: no corresponde aplicar por analoga el art. 25, segunda parte, del Tratado de 1940 para colmar la laguna del derecho interno, por la irrazonable solucin de la norma. Cabe
ms bien atenerse, aplicndolo por analoga, al art. 27, segn-
727
LETRA DE CAMBIO
da parte, del Tratado de Derecho Comercial Internacional de

1889, que somete la relacin estudiada al derecho del domicilio del girado. De tal modo, en letras relacionadas con Bolivia, Colombia y Per (Tratado de 1889) rige esta solucin directamente, y en letras vinculadas a otros pases, excluidos
Paraguay y Uruguay, rige la misma regla de conflicto indirectamente, por analoga.
En cambio, en las letras vinculadas a Paraguay y Uruguay,
hay que aplicar el art. 25, segunda parte, del Tratado de 1940.
Empero, si tal aplicacin condujera a un resultado reido con
el orden pblico argentino, habra que sustituir el derecho
elegido por el art. 25, segunda parte, por el derecho argentino
(protocolo adicional a los Tratados de 1940, art. 4Q).
stas son, a mi criterio, las conclusiones sobre el derecho
aplicable a esta relacin. Las ideas originales que sobre el
tema desarrolla Pardo, en su Rgimen internacional de los ttulos de crdito, pg. 56, distinguiendo entre ttulos de crdito
abstractos y causales, llegan a una elaboracin que pone en
tela de juicio el principio absoluto de abstraccin cambiara.
VI
RELACIONES ENTRE ACEPTANTE Y PORTADOR:
"LUGAR DE ACEPTACIN"
'
Las obligaciones que asume el aceptante frente al portador

estn regidas por la ley del lugar en que se ha llevado a cabo
la aceptacin (art. 26, Tratado de 1940). La obligacin de presentar la letra a la aceptacin y el plazo para ellcxquedan sujetos al derecho del lugar de presentacin (art. 23 del Tratado;
ver Cmara, ob. cit., pg. 563).
As, la Cmara Nacional Comercial, Sala B, decidi el
7/XI/1971 que la letra librada en el Uruguay y aceptada en la Repblica Argentina est regida por el Tratado de Montevideo de
1940, segn el cual las obligaciones y defensas que puede aducir
el aceptante son regidas por la ley del lugar de su aceptacin
{ED., 41-656, causa "Benenatti, Alejo c. Bellmore, Duane E.").
728
ANTONIO BOGGIANO
.' s y n
EFECTOS DEL ENDOSO ENTRE ENDOSANTE Y CESIONARIO:
"LUGAR DE SUSCRIPCIN DEL ENDOSO "
El lugar de suscripcin del endoso es el punto de conexin
decisivo (art. 27 del Tratado). Graves dificultades pueden presentarse con el aviso al endosante, el endoso falso, el endoso
condicional o parcial y con las clusulas "no a la orden" o "sin
garanta", las cuales slo pueden ser remediadas, aunque parcialmente, manteniendo el principio de estricta autonoma de
las obligaciones. La falsedad del endoso paraliza la circulacin internacional de la letra cuando el endoso es suscripto en
un pas cuya ley impone el vicio de los posteriores endosos y
el ttulo pasa a un pas de ley coincidente.
La sentencia de la Cmara Civil y Comercial I a de Baha
Blanca del 4/X/1963 (.E.D., 7-751) somete las relaciones jurdicas derivadas del endoso a la ley del lugar de su negociacin, siguiendo Ja terminologa del Tratado, que Cmara critica con razn (ob. cit., pg. 564), pues no significa lo mismo
"negociacin" que "endoso". En suma: hay que estar al lugar
en que fue suscripto el endoso.
VIII
EFECTOS DE LA ACEPTACIN POR INTERVENCIN
"LUGAR DE INTERVENCIN"
Los efectos de la aceptacin por intervencin estn regidos
por la ley del lugar donde el tercero interviene (art. 2B del Tratado de 1940). Este derecho decide si la intervencin es facultativa u obligatoria, si la conformidad con esta aceptacin priva de los recursos regresivos, si el girado o una persona ya
obligada puede intervenir, si la intervencin puede ser plural,
y todo lo relativo a la calificacin, validez y obligaciones
emergentes de la intervencin.
LETRA DE CAMBIO
729
LX
LETRA DE RECAMBIO
Ms que a "accin de recambio", como impropiamente se
lee en el art. 29 del Tratado, hay que referirse a la "letra de recambio" o "resaca", pues se trata de una va extrajudicial de
cobro. Aparicio sostiene que a los mltiples desacuerdos del
art. 29, slo puede explicrselos arriesgando una presuncin:
que el artculo es fruto de una traduccin equivocada del art.
5S de la Convencin de Ginebra sobre conflictos de leyes: Les
dlais de l'exercice de Vaction en recours restent determines
pour tous les signataires par la loi de lieu de la cration du lettre. Se tratara de la accin de regreso, no de recambio. Del hallazgo del doctor Aparicio es dable extraer consecuencias ms
decisivas que las deducidas por el mismo descubridor, quien sostiene una interpretacin restrictiva del artculo, ceido a su enunciado. A nuestro juicio, la presuncin es de tal gravedad que conduce a la evidencia. Sencillamente, hay que entender "accin de
regreso" donde literalmente dice "accin de recambio".
La resaca no fue prevista por el Tratado (laguna).
El derecho aplicable al recambio es el del lugar donde los
obligados regresivos suscribieron sus compromisos (cfr. Cmara, pg. 578, quien invoca los arts. 27 y 28 del Tratado, aunque analgicamente). Al parecer, Aparicio, comparte esta solucin (ob. cit., vr 64, infin).
X
EL A VAL: "LUGAR DE SUSCRIPCIN"
Se presenta un problema metodolgico previo: el Tratado de
1940 no regula la validez substancial y efectos del aval, sino slo
su forma (art. 23); el Tratado de 1889 lo regula ntegramente (art.
31). Parecera que deberamos acudir al art. 31 del Tratado de
1889 como norma anloga. A nuestro juicio, hay que seguir otro
camino.
730
ANTONIO BOGGIANO
Se debe buscar primero la norma de conflicto que correspondera elaborar en la rbita del propio Tratado de 1940 para
autointegrarlo, y si es dable llegar a una norma construida por
analoga dentro de aquel Tratado, aplicarla analgicamente al
mbito lacunoso interno.
En este orden de ideas, el aval guarda analoga con la aceptacin por intervencin (Cmara, ob. cit., n s 144, y III, pg.
570), con lo cual puede sometrselo al mismo punto de conexin del art. 28 del Tratado, esto es, a la ley del lugar donde
se otorga el aval. Adems, el Tratado de 1889 somete la forma
del aval al derecho que rige la obligacin garantida (art. 31).
Empero, el art. 23 del Tratado de 1940 somete la forma del
aval al derecho del lugar de su otorgamiento. Por tanto, no sera ideal aplicarle a la forma del aval un derecho, y otro a su
validez y efectos. En situacin de escoger entre la ley de la
obligacin garantida y la ley del lugar de otorgamiento, diversas razones nos hacen inclinar en favor de la segunda.
La primera, porque en el Tratado de 1940 es la solucin generalizada para las obligaciones cambiaras; y la segunda, de
mayor gravedad que la anterior, porque es la solucin de la
Convencin de Ginebra (art. 4S, segunda parte), que inspira al
Tratado de 1940, y del Cdigo Bustamante (art. 268). Este segundo fundamento es de mayor importancia porque persigue
la armonizacin internacional de las decisiones, al conducir
a la elaboracin de una norma de conflicto coincidente con
las que rigen en los pases ratificantes de estos convenios.
Tiende a la unificacin espontnea de las normas de conflicto.
XI
PAGO
<
A ) LA NORMA DE CONFLICTO. "LUGAR DESIGNADO DE PAGO"
La validez, efectos y toda cuestin referida al acto cartular

del pago estn regidos por la ley del lugar designado para l
en el ttulo (art. 30 del Tratado). Si bien el art. 30 slo se refiere
LETRA DE CAMBIO
731
a la "ley del lugar de pago", se debe entender que el punto de

conexin, tomado del art. 1 de la Convencin de Ginebra sobre conflictos de leyes, que dice pagable, es en realidad "pagadera", esto es, lugar donde debe ser pagada, como luce pulcramente traducida en el art. 31.
Bien es cierto que el art. 1- de la Convencin difiere del art.
30 del Tratado de 1940 (Cmara, t. III, pg. 571). Pero no es
menos cierto que el mismo art. 7Q de la Convencin rige todo
lo relativo al pago, como nuestro art. 30, el cual inspirado en
aqul, contiene una regla expresamente omnicomprensiva de
los aspectos del pago. Me inclino por esta interpretacin, que armoniza el sentido de los puntos de conexin de Ginebra y Montevideo, mejorando las posibilidades de decisiones uniformes,
antes que desprender el alcance del lugar de pago de jurisprudencia interna argentina (Cmara, t. III, pg. 571, nota 129).
B ) LAS NORMAS MATERIALES
El art. 30, prrafos 10 y 30, del Tratado de 1940 coincide con

el art. 44 del decreto-ley 5965/63: establece los momentos en que
se debe efectuar el cambio monetario en caso de mora, al da
del vencimiento o al da de pago, a eleccin del portador, y fuera
de ella, al da del vencimiento. Se presume la referencia a la
moneda del lugar de pago si el valor de ella difiere de la moneda
de igual denominacin en el lugar de emisin. Como se advierte,
estas normas son "materiales", fundadas en el mtodo de "creacin" de soluciones adecuadas para la moneda de pago de la letra. La moneda de pago no mide el valor de la obligacin, el cual
resulta determinado por la moneda de la letra girada.
XII
ACCIONES CAMBIARAS:
"LUGAR DE CREACIN DEL TTULO"
Como hemos adelantado ya, cuando el art. 29 del Tratado
de 1940 alude a, "accin de recambio", hay que entender "ac-
732
ANTONIO BOGGIANO
cin de regreso". El art. 29 debe ser aplicado a esta accin,

pero adems, y por analoga, a la accin cambiara directa. La
ley del lugar de creacin de la letra es decisiva. Esta norma de
conflicto regula el plazo para el ejercicio de las acciones, pero
su alcance debe ser extendido tambin a las condiciones para
el ejercicio de las acciones y para la conservacin de stas.
La Cmara Comercial, Sala E, ha aplicado esta doctrina en
el caso "Spirito c. Curi" el 20 de marzo de 1989XIII
PRESCRIPCIN: "LUGAR DE CREACIN DEL TTULO"
La prescripcin que origina la extincin de la obligacin

debe ser sometida a la misma ley que le da nacimiento. As,
el derecho del lugar de creacin del ttulo vuelve a ser decisivo en virtud del art. 29 del Tratado de 1940. Esta solucin califica la prescripcin como cuestin substancial, sometida a la
lex causae de la obligacin, y no como cuestin procesal, sujeta a la lexfori. El 5 de julio de 1968, la Cmara Nacional de
Comercio, Sala A, al sentenciar en la causa "Heller, Emilio c.
De Ridder, Luis Ltda. S.A.", aplic la ley uruguaya a la prescripcin de una obligacin cambiara instrumentada en documentos "extendidos y protestados en Montevideo".
Resulta interesante el caso "Socit Belge de Banque c. Fischhof, Enrique", sentenciado por la Cmara Comercial el 27
de marzo de 1939. Coincidiendo la ley del lugar del acto con
la lex loci executionis, la Cmara someti la prescripcin, en
virtud del art. 738 del Cdigo de Comercio, entonces en vigor,
a la ley argentina. La ley del acto realizado por el obligado requerido a su cumplimiento fue deqsiva.
LETRA DE CAMBIO
733
XIV
ROBO, EXTRAVO, DESTRUCCIN O INUTILIZACIN
"LUGAR DONDE DEBE PAGARSE"
Las medidas que hay que tomar en caso de robo, extravo,
destruccin o inutilizacin estn regidas por la ley del lugar
donde la letra es pagadera (art. 31 del Tratado de 1940).
Hay que distinguir dos cuestiones: una, relativa a qu medidas se deben tomar, indicadas por la ley del lugar de pago;
otra, ante qu juez debe tomrselas. El Tratado de 1940 no
contiene una norma de jurisdiccin internacional especfica, y
el art. 35 no puede ser aplicado aqu. En tales condiciones, se
debe recurrir a la norma de competencia territorial interna
(art. 89, dec.-ley 5965/63), o sea, la demanda debe ser llevada
ante el juez letrado del lugar donde la letra es pagadera, o ante
el del domicilio del portador. Cuando se trata de jurisdiccin
internacional, cabe admitir la alternativa del lugar en que
aconteci el hecho generador de la medida. Pero a esta ltima
debe interpretrsela con rigor, a fin de no permitir un foro de
conveniencia que pueda perjudicar la oposicin, al punto
de que si sta es postulada, corresponde atribuir la jurisdiccin internacional exclusiva al juez del lugar de pago (art. 90,
dec.-ley 5965/63), pues el juez de la cancelacin debe ser el
juez de la oposicin, por razones de conexidad.
XV
. INCIDENCIA DE LAS NORMAS FISCALES
SOBRE LOS DERECHOS CARTULARES
Las normas fiscales no pueden invalidar el ttulo; empero,
las leyes de los Estados contratantes pueden suspender el
ejercicio de los derechos cartulares hasta el pago de las obligaciones tributarias (art. 34 del Tratado de 1940). Se observa,
as, la posibilidad de una incidencia de la norma fiscal en la
eficacia de los derechos fundados en el ttulo, que puede que-
734
ANTONIO BOGGIANO
dar suspendida por el incumplimiento de las obligaciones fiscales. Con ello, los Estados podran dictar normas de polica
de D.I.Pr., autorizadas por el Tratado, que suspendiesen la eficacia jusprivatista del ttulo a causa de la inobservancia de la
ley fiscal, o incluso extranjera, si existiese inters en custodiar
intereses fiscales de un pas extranjero, tal vez a condicin de
reciprocidad.
Hay que distinguir esta situacin de la hiptesis en que la
ley cambiara receptora del ttulo impone el timbre como requisito esencial de la letra. Aqu se trata de la aplicacin del
derecho privado propio del ttulo, que contiene como recaudo el cumplimiento de una obligacin fiscal y, en tales condiciones, la obligacin fiscal se extraterritorializa en virtud de la
ley que rige el ttulo. No interesa que en la lexfori no figure
el timbre como requisito del ttulo, como al parecer lo insina
Lazcano {Derecho internacional privado, 1965, pg. 595). Se
trata de un caso de extraterritorialidad del derecho pblico del
pas cuyo derecho privado rige, que a nuestro juicio es inobjetable por cierto, a salvo el orden pblico y las normas de
polica del D.I.Pr. argentino.
XVI.
Las controversias entre personas intervinientes en la negociacin de la letra sern decididas ante los jueces del domicilio
de los demandados en las fechas en que se obligaron o en el
momento de la demanda, a eleccin del actor (art. 35 del Tratado de Montevideo de 1940).
En mrito a la unificacin de las normas de conflicto que el
Tratado consigue, es cierto que las posibilidades eforum
shopping son mnimas, pero que sean mnimas no significa
que sean inexistentes (cfr. Goldschmidt, "La jurisdiccin internacional en los tratados de Montevideo"en E.D., 24-1).
Recordemos lo que acontece en materia de aval. El Tratado
contiene una laguna parcial sobre el tema, pues indica la ley
LETRA DE CAMBIO
735
que rige la forma de aqul, mas no la que decide su validez

substancial y efectos. De ah que los tribunales indicados en
el art. 35 puedan interpretar discordantemente el mtodo de
suplir la carencia de norma de conflicto, con la consiguiente
posibilidad de aplicacin de derechos cambiados distintos,
que el actor podra elegir unilateralmente, eligiendo el tribunal que ms le convenga a su pretensin substancial {forum
shopping).
Por lo dems, los tribunales competentes pueden interpretar las normas de conflicto discordantemente. No ya por la integracin del Tratado mediante la elaboracin de la norma
aplicable, como en el caso del aval, sino por la mera interpretacin de las normas. Veamos lo que ocurre con el art. 29 y la
interpretacin de la fuente antes expuesta. Tales interpretaciones contrarias pueden conducir a distintos derechos materiales aplicables y, por tanto, a la posibilidad de que el actor
elija el tribunal (art. 35) cuya interpretacin del Tratado y derecho substancial aplicable favorezca a su pretensin.
Es que al forum shopping slo se lo extirpa mediante la
eleccin convencional de un solo tribunal nacional lo cual
da lugar, sin dudas, a graves posibilidades de indefensin
o por medio de la instauracin de una jurisdiccin supranacional.
Otro problema interesante es el de saber si se puede afirmar la jurisdiccin internacional concurrente de los tribunales
del pas cuyo derecho resulte aplicable a la obligacin cambiara. En nuestra opinin, hay que dar preferencia al art. 35
del Tratado de 1940, como norma aplicable analgicamente
para integrar el decreto-ley 5965/63 sobre los arts. 1215 y
1216, por razones de mayor proximidad analgica, y tambin
sobre las normas de jurisdiccin deducidas del mismo modo
de las normas de conflicto esto es, no cabe asignar jurisdiccin a los jueces del pas cuyo derecho es aplicable.
Advirtamos, empero, que el art. l s del Cdigo Procesal reformado prevalece sobre el art. 35 del Tratado de 1940, a los
fines de la integracin del decreto-ley 5965/63. De aqu la po-
736
ANTONIO BOGGIANO
sibilidad del pacto de prrroga, en las ya estudiadas condiciones del citado art. 1Q, tambin en materia de ttulos de crdito.
Hay que admitir, adems, el reenvo de jurisdiccin. Si las
normas de jurisdiccin internacional del pas del domicilio del
demandado, en alguno de los dos momentos crticos (art. 35
del Tratado de 1940), admitiesen la jurisdiccin de los tribunales de un tercer pas, esta ltima jurisdiccin internacional
debera ser considerada susceptible de reconocimiento en la
Argentina a los fines de lo que establecen los arts. 317 a 319
del Cdigo Procesal.
El domicilio del demandado se justifica plenamente como
lugar de jurisdiccin internacional: torna ptimas las posibilidades de defensa del demandado y de efectividad de la decisin susceptible de ejecucin sobre bienes que ordinariamente radican en aquel domicilio.
La Cmara Nacional Comercial, Sala B, in re "American Fabri S.A. c. Miodownik, Sal", decidi el 15/X/1971 que el juez
competente para entender en la ejecucin de pagars es el del
domicilio del demandado, en virtud del art. 35 de Tratado de
Montevideo de 1940.
Esa misma Sala, en la causa "Aussenhandel, A. G. Sociedad
de Comercio Exterior c. Naviera, Jos A.", resuelta el 31 de
rrayo de 1963, afirm la jurisdiccin internacional argentina
para entender en la ejecucin de pagars librados en Zurich
y avalados en Buenos Aires.
Es importante destacar la aplicacin del art. 738 entonces
vigente, por extensin analgica, para determinar la jurisdiccin internacional. Al parecer, el lugar de otorgamiento del
aval coincida con el domicilio del avalista, de modo que los
jueces argentinos, sea deduciendo la jurisdiccin internacional de la norma de conflicto, o pdr aplicacin de la norma
de mayor proximidad analgica, que es el art. 35 del Tratado
de Montevideo de 1940 y no el 23, estaban investidos de
jurisdiccin internacional para entender en la ejecucin de los
pagars librados en Zurich y avalados en Buenos Aires.
La Sala C de la Cmara Nacional Comercial, al confirmar
una resolucin sobre competencia en la causa "Carlos R. Ca-
1ETRA DE CAMBIO
737
minos c. Wolf Weindrach", el 29 de julio de 1971, sent importante doctrina sobre jurisdiccin internacional en ejecucin de
pagars.
Al ilustrado dictamen del doctor Luis U. de Iriondo cabe hacerle una observacin, relativa a la aplicacin del art. 1216 del
Cdigo Civil. Cuando se trata de pagars, hay que indagar la
norma sobre jurisdiccin internacional relativa a estos ttulos,
antes que recurrir a las normas de jurisdiccin internacional
generales de los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil. Slo si no
hubiese una norma especfica cabra el recurso a iaa generales. Ahora bien: no existe una norma ms especfica sobre jurisdiccin internacional sobre pagars? S, existe.
Hay que tener presente el art. 35 del Tratado de Montevideo de 1940. Esta norma, si bien no se la aplica directamente
a ttulos pagaderos en Nueva York librados en Buenos Aires,
s es aplicable analgicamente por razn de la materia, y, por
tanto, especficamente aplicable.
Consiguientemente, el domicilio del demandado en la fecha
de la obligacin o al tiempo de la demanda determina la jurisdiccin internacional, a opcin del actor si ha mediado cambio de
domicilio. Dado que el decreto-ley 5965/63 carece de una norma
especfica sobre jurisdiccin internacional, el art. 35 del Tratado
de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940 es analgicamente aplicable. Son apreciables las diferencias entre el referido art. 35 y los arts. 1215 y 1216 del Cdigo Civil.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A,
acogi esta doctrina en la causa "ICESA Industria de Componentes Electrnicos SA.I.C.F. y de Mandatos c. Bravox S.A. Industria
e Comercio Electrnico", en un fallo del 5 de agosto d e 1983Esta sentencia sirve tambin como precedente nico sobre
la interpretacin del art. 122, inc. a, de la Ley de Sociedades
Comerciales, norma que no result modificada por la reforma
introducida por la reciente ley 22.903.
Ver doctrina: Miguel . Ciuro Calclani, "Comprensin bsica del
rgimen iusprivatista internacional de la letra de cambio", Boletn
del Centro de Investigaciones de FilosofaJurdica y filosofa Social,
nro 12, 1989, pg. 13-
CAPTULO XXI
CHEQUE
DERECHO APLICABLE AL CHEQUE

COMO TTULO DE CRDITO
El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional
de Montevideo de 1940 somete el cheque a las mismas reglas de
conflicto que rigen la letra de cambio salvo en lo relativo al
trmino de presentacin; as, puede ser aceptado, cruzado,
certificado o conformado, y los efectos de esas operaciones, a las modalidades del cheque, a los derechos del tenedor
sobre la provisin de fondos y su naturaleza, a los derechos
del girador para revocar el cheque u oponerse al pago {stop
paymeni), a la necesidad de protesto para conservar derechos
contra endosantes, I-girador u-Gts obligados, Estas-cuestiones quedan sometidas a la ley del pas en que el cheque debe
ser pagado (art. 93). Tan slo en los cheques internacionales
vinculados a la Argentina, Paraguay y Uruguay cabe aplicar el
Tratado de 1940; el de 1889 no contiene normas sobre el cheque. Hay que admitir, en consecuencia, una laguna del Tratado, y acudir, no al de 1940, sino al art. 3S de la ley 24.452.
Esta norma de conflicto somete el cheque al derecho del
domicilio del banco pagador. Es una norma de innegable razonabilidad, que evita fraccionamientos injustos del derecho
aplicable al ttulo, los cuales slo pueden originar inseguridad
jurdico-econmica sin justa razn. Quienes estn vinculados
740
ANTONIO BOGGIANO
con la emisin y circulacin de un cheque deben prever que

sus relaciones dependen del lugar de pago bancario.
En el dictamen recado en la causa "Jovo Pican c. Antonio
Scoufalos", el entonces fiscal de la Cmara Comercial, doctor
Luis U. de Iriondo, distingui precisamente el derecho aplicable de la jurisdiccin internacional, sometiendo el cheque a su
derecho propio. La Sala B de la Cmara tom en cuenta el Cdigo Uniforme del Estado de Nueva York como lugar del domicilio de pago de dichos instrumentos.
n
DERECHO APLICABLE AL CHEQUE
COMO TTULO EJECUTIVO
En el pronunciamiento mencionado precedentemente, la

Sala B de la Cmara Comercial parece aplicarle la ley del domicilio del banco pagador a la habilidad del cheque como ttulo ejecutivo. La cuestin reside en calificar la naturaleza del ttulo ejecutivo como procesal o substancial. Goldschmidt la califica
como procesal (cfr. Sistema yfilosofa del derecho internacional privado, 2- ed., III, pgs. 28, 118, 269; "Ley competente
para determinar el carcter ejecutivo de un ttulo", en/.A,
1964-VI-2440, y "Jurisdiccin internacional y juicio ejecutivo
con respecto a un cheque internacional", en E.D., 29-665, en
nota al fallo "Pican c. Scoufalos"). Si la calificacin se desprende de la lexfori, cabe considerar que la accin ejecutiva del
cheque surge del art. 38, tercer prrafo, de la ley 24.452, incorporada a la ley de fondo para asegurar los derechos substanciales
por ella consagrados (C.S.J.N., Fallos,. 138:154; 139:259). Es el criterio de la sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial del 29
de abril de 1964, in re "Banco de Montevideo SA. c. Compaa
Azucarera Tucumn". Si la calificacin se deduce, en cambio, de
la lex causae, la ley del domicilio del banco pagador puede caracterizar el ttulo como cuestin procesal.
CHEQUE
741
Es innegable que el ttulo ejecutivo es creado para satisfacer la tutela del crdito, de modo que esta relacin instrumental requiere una coordinacin entre ambos aspectos, que el legislador nacional armoniza sintticamente. La desconexin
analtica de tales aspectos, mediante la sumisin del ttulo de
crdito a un derecho y la accin ejecutiva a otro, tiende a conculcar el principio de aplicacin de un derecho nico, sin suficiente razn para el fraccionamiento analtico.
Esta consideracin lleva a adoptar la calificacin que conduzca a la aplicacin de un derecho unitario; en nuestro caso, a
la calificacin segn la exfon. Calificado el ttulo ejecutivo como
cuestin substancial, hay que someterlo al derecho del domicilio
del banco pagador (CNCom., Sala A, JA., 1992-IV-19DSi tanto la lexfori como la lex causae califican el ttulo ejecutivo como cuestin procesal (en este sentido se debe tomar,
al parecer, la opinin de Goldschmidt, ob. ciO, a fin de no
enervar la fuerza ejecutiva del ttulo regido por el derecho del
domicilio de pago, hay que considerar las normas y recaudos
procesales del domicilio del banco pagador como equivalentes a las normas procesales del juez argentino.
En tal sentido, cuadra revisar, v.gr., si las constancias puestas por el banco girado fueron hechas conforme a las normas
habilitantes del domicilio bancario. Esta equivalencia de requisitos procesales, al igual que la frangibilidad de las formas,
asegura adecuadamente los intereses de las partes en los cheques internacionales, superando las fronteras jurdicas que
tienden sin cesar a mutilarlos nacionalmente. Esta doctrina ha
sido recogida en el caso "Rhodia Argentina S.A. c. Polisecki"
por la Cmara Comercial, Sala E, el 11 de octubre de 1988.
La misma Sala sentenci el caso "Cymberknop c. De Tang"
el 23 de octubre de 1989.
La Sala E de la Cmara Nacional en lo Comercial resolvi
que, por aplicacin del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940, tratndose de un cheque librado *<
en Buenos Aires con lugar de pago en el Uruguay, la prescripcin se rega por la ley del lugar de creacin del ttulo (JA.,
1989-HI-346). En otro caso, en que se trataba de un cheque li-
742
ANTONIO BOGGIANO
brado contra un banco de Nueva York, resolvi que la prescripcin se rega por el derecho del domicilio del banco girado (JA., 1993-11-90).
111
JURISDICCIN INTERNACIONAI
En materia de cheque, la jurisdiccin internacional de los
jueces argentinos debe ser estudiada tanto sobre la base del
art. 3Q de la ley 24.452, como del art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de
1940. Puesto que la citada ley carece de una norma especfica
sobre jurisdiccin internacional, cabe elaborarla por recurso a
la analoga, aplicando la norma de conflicto del art. 3 2 y recurriendo al art. 35 del Tratado.
Desde nuestro punto de vista, se puede admitir una aplicacin analgica concurrente de ambas normas, con la consiguiente alternativa de tribunales dotados de jurisdiccin internacional. As, es dable admitir que tanto los jueces del
domicilio del banco pagador (art. 3S, por analoga) como los
del domicilio del demandado en la fecha en que se oblig o
a! tiempo de la demanda (art. 35 del Tratado, por analoga) estn investidos de jurisdiccin internacional en la rbita del
D.I.Pr. argentino de fuente nacional. Si el Tratado es directamente aplicable porque el cheque est vinculado a los pases ratificantes, el art. 35 es exclusivamente aplicable, y no
cabe admitirles jurisdiccin a los jueces del pas cuyo derecho
se aplica al cheque (art. 33), pues el Tratado no acoge, en esta
materia, elforum causae, como ocurre, en cambio, en el tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
(art. 56, primera parte).
A ) APLICACIN ANALGICA DEL ARTCULO 3 a DE LA LEY 24.452
El 20 de octubre de 1970, la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala A, al resolver en la causa "Ibez, Jos, c. Correa,
CHEQUE
743
Hctor R.", tuvo oportunidad de aplicar el entonces art. 1Q del

decreto-ley 4776/63, similar al actual art. 3 2 de la ley 24.452,
en una controversia de competencia territorial interna.
1. La sentencia y sus problemas.
La sentencia anotada est preada de frtiles interrogantes
jusprocesales, ntimamente vinculados al D.I.Pr. argentino.
El derecho procesal argentino interno ofrece una laguna,
por carencia de una norma especfica sobre competencia territorial interna en materia de cheques. Por qu mtodo se ha
de colmar este vaco?
En primer lugar, urge elaborar una norma justa por recurso
al ordenamiento jurdico dentro del cual aparece la carencia
(autointegracin). Slo si esta va resultase estril sera lcito
recurrir al valor justicia referido al caso, con independencia de
los principios subyacentes al ordenamiento positivo (heterointegracin).
La Cmara declara su incompetencia territorial interna en la
ejecucin de unos cheques girados contra un banco de Tres
Arroyos, en virtud de la norma del art. 1Q del decreto-ley
4776/63 (ley 16.478), que conecta los problemas jusprivatistas
del cheque internacional al derecho del domicilio del banco
girado.
La sentencia deduce una norma de competencia territorial
interna de una norma indirecta de exportacin de D.I.Pr. Es
lcita esta deduccin?
Sera procedente extraer de la norma indirecta sobre cheque internacional una nprrna de jurisdiccin argentina? Y en
caso afirmativo: cabra desprender de esta norma de jurisdiccin internacional argentina la norma de competencia territorial interna carente en el ordenamiento procesal?
A pesar de que literalmente la sentencia deduce directamente la norma de competencia territorial de la norma de
conflicto, se puede interpretar aquella derivacin de modo indirecto. En efecto: es dable pensar que la sentencia haya seguido un camino oblicuo, extrayendo de la norma de colisin
744
ANTONIO BOGGIANO
una norma de jurisdiccin internacional y, partiendo de sta,

haya construido la norma de competencia territorial. Aun as,
sera lcito este procedimiento?
2. Normas de jurisdiccin internacional deducidas
de normas indirectas de exportacin.
La "jurisdiccin internacional" es el poder que tienen los tribunales judiciales de un Estado para conocer y sentenciar
ciertas controversias actuales jusprivatistas con algn elemento extranjero.
Las fuentes de las normas de jurisdiccin internacional radican, ora en tratados de derecho internacional pblico
(D.I.Pb.), ora en normas imprecisas de derecho internacional
pblico consuetudinario, ora tambin en el ordenamiento jurdico interno, ya sea en normas especficas, o en normas deducidas de normas sobre competencia territorial; o bien en
normas deducidas de normas indirectas de exportacin de
D.I.Pr., sin descontar otras inferencias a veces exorbitantes.
Retengamos aqu slo la extraccin desde normas indirectas de exportacin.
Cuando ante un foro nacional se presenta un caso jusprivatista con elementos extranjeros en estado de controversia
eventual, y segn la norma indirecta de D.I.Pr. del foro debe
resolvrselo por la aplicacin del derecho privado material de
dicho foro, ste resulta investido de jurisdiccin internacional
propia. Esta jurisdiccin internacional propia no excluye, necesariamente, la jurisdiccin internacional concurrente de un
foro extranjero. En este caso, la nqrta indirecta del foro es de exportacin, en virtud de que a la relacin substancial le aplica el
derecho propio exportndolo a los elementos extranjeros.
En cambio, si la controversia eventual debe ser resuelta por
aplicacin del derecho extranjero, segn una norma indirecta
de importacin del D.I.Pr. del foro, no queda forzosamente
excluida la jurisdiccin internacional propia del foro. Este
principio es el destino mismo del D.I.Pr. Si cada tribunal debiese aplicar tan slo su derecho privado material, la hora de
CHEQUE
745 "~
la muerte del D.I.Pr. habra llegado. No es ocioso dar voces de

alerta en este sentido. El neorrealismo territorialista de Currie
y Ehrenzweig en los Estados Unidos, pugna por un forismo
sistemtico que Evrigenis pudo caracterizar como la concepcin anti-D.I.Pr.
Hay que huir de la confusin entre una deduccin de normas de jurisdiccin internacional de normas indirectas de exportacin, por un lado, y la identificacin (mortal para el
D.I.Pr.) de normas indirectas de exportacin y normas de jurisdiccin internacional exclusiva. Aqulla deja subsistentes
una pluralidad de jurisdicciones concurrentes, salvo excepciones, si presentan vinculaciones efectivas con la relacin
material {forum causa). sta slo deja abierto elforum legis
(foro del derecho aplicable). Es comprensible que esta ltima
solucin aparezca erizada de dificultades. En primer lugar,
conducira a un tribunal nacional, stricto sensu, a declararse
carente de jurisdiccin internacional siempre que su norma
indirecta de importacin mandase aplicar derecho extranjero a
la controversia material; se abre aqu el peligro de la denegacin
de justicia. En segundo trmino, el mtodo de anlisis que secciona el caso en categoras resolubles por diferentes derechos
(capacidad, forma, efectos) hace fracasar elforum legis unitario.
En tercer lugar, la posibilidad de la exclusin del derecho extranjero aplicable por el funcionamiento de una excepcin de orden
pblico, de un reenvo de retorno o ulterior o por la ausencia de
certeza del contenido del derecho extranjero, es acechante.
El mtodo deductivo de normas de jurisdiccin concurrente,
de normas indirectas de exportacin de D.I.Pr., ha recibido en
Alemania un nombre propio: Gleichlauftheorie. Propondramos
bautizar castizamente la concepcin germana como teora de las
competenciasparalelas. Aqu, las normas de jurisdiccin internacional concurrente siguen igual curso (Gleich-lauf)Los tratados de derecho civil internacional de Montevideo
de 1889 y 1940 son antecedentes positivos insoslayables de la
aplicacin de la teora de las competencias paralelas (art. 56).
Por eso nos llama la atencin que un libro enteramente dedicado a esta problemtica, como el que ha publicado Andreas
746
ANTONIO BOGGIANO
Heldrich, pueda pasar en silencio sobre aquellas fuentes predecesoras.

La solucin deductiva no est exenta, sin embargo, de algunos escollos:
a) Se le ha imputado incurrir en un crculo vicioso: tomar
como premisa, para la jurisdiccin internacional de un foro
nacional, la aplicabilidad de su derecho cuando es el propio
foro el que ha de decidir, en cada caso, si aplicar la ley material propia o la extranjera.
Esta crtica no nos parece concluyente. Aquel aparente
crculo vicioso queda destruido, a mi ver, sobre la base de una
doble consideracin:
1) En primer lugar, es falso que sea el juez nacional, por regla general, el que decidir libremente si al caso se lo resuelve
por derecho propio o extranjero. Esta decisin ya ha sido tomada por el legislador en la eleccin del punto de conexin
de la norma indirecta; el juez deber ahora subsumir, no elegir
el derecho aplicable.
2) En segundo lugar, el juez nacional recibe una controversia judicial eventual antes de declararse con jurisdiccin internacional propia por actos procesales de instruccin concluyentes. La relacin jurdica procesal no est perfectamente
constituida antes del ejercicio de la potestad jurisdiccional.
Slo despus de este ejercicio la controversia se torna judicialmente actual. El juicio de conocimiento de la propia jurisdiccin internacional, por lo dems, es provisional, y debe revrselo permanentemente durante el proceso.
b) La incertidumbre del derecho aplicable al entablarse el
proceso.
c) El mtodo de anlisis tambin conspira contra esta deduccin, tornando dudosa la exclusiva aplicabilidad del derecho propio.
Sin embargo, estos dos escollos no inutilizan completamente la deduccin en casos menos problemticos; tan slo
la relativizan.
Resaltemos otra vez que de la aplicabilidad del derecho propio no se sigue sin ms la jurisdiccin internacional exclusiva.
CHEQUE
747
El fundamento axiolgico de la deduccin arraiga en el

fundamento mismo del punto de conexin de la norma de
conflicto. El mtodo localizador savigniano parece reformularse y enriquecerse desde la moderna "analtica de intereses"
de Kegel, hasta el principio del "orden jurdico ms fuerte" o
la "teora de la competencia ms prxima" (Naherberechtigung) propiciados por Wengler. As vemos ofrecidas las viejas
ideas rejuvenecidas en palabras nuevas. La norma de jurisdiccin internacional estriba as, al fin, en la proximidad de la relacin material con el foro. La aplicacin del derecho material
de un foro a la relacin es indicio suficiente para atribuir jurisdiccin. Elprincipium identitatis legis etjurisdictionis no es
sino el trasplante del principio localizador del D.I.Pr. al campo
de los conflictos de jurisdicciones del derecho procesal internacional.
No ignoremos, mientras tanto, que ciertos sectores muy calificados de la doctrina rechazan las conexiones jurisdiccionales basadas meramente en una conexin de derecho aplicable, exigiendo un forum causae.
3. Deduccin de la norma de competencia territorial
de la norma de jurisdiccin internacional.
Una norma de jurisdiccin internacional resulta suficientemente completa aun cuando adjudique la controversia, de modo
abstracto, a los tribunales in genere de un pas determinado.
Ahora bien: las normas de competencia interna requieren
una precisin mayor. Las normas de competencia material interna atribuyen la controversia a un tribunal por razones argumntales; las normas de competencia territorial interna la adjudican a un tribunal especfico por razones de localizacin
espacial interna.
Antes de considerar la deduccin de este ttulo, hay que investigar la posibilidad de una deduccin directa de la norma
de competencia territorial interna a partir de la norma indirecta de exportacin. .
748
ANTONIO BOGGIANO
A mi juicio,.esta ltima deduccin conducira a un resultado irrazonable.

La norma indirecta de exportacin indica siempre la aplicacin del derecho material propio; es una norma de efectos excluyentes. Ningn otro derecho extranjero de colisin o material podra entrar en funcionamiento luego de operar
nuestra conexin de exportacin. Por esta razn, es infundada la extensin de la crtica dirigida a la identificacin de norma de colisin y norma de jurisdiccin internacional (forum
legis absoluto) a esta deduccin de la norma indirecta de exportacin. En la ltima, el peligro de la aparicin del reenvo,
del orden pblico o la incerteza del derecho material es absolutamente inexistente.
Ahora bien: si de nuestra norma indirecta de exportacin se
desprendiese la norma de competencia territorial interna, sta
tambin quedara restringida al nico punto de conexin en
nuestro caso, el domicilio del banco girado de su premisa,
impidiendo otro punto de competencia territorial alternativo
de aqul.
El resultado es diferente si la norma de competencia territorial es deducida de la norma de jurisdiccin internacional.
sta, en virtud del principio de la inexclusividad de la jurisdiccin propia por la aplicacin del propio derecho material, es
alternativa con otras jurisdicciones internacionales concurrentes. Las hiptesis de excepcin a esta regla no son aplicables,
sin duda, a nuestra sentencia.
Sin embargo, la posibilidad de extraer una norma de competencia territorial interna de una norma de jurisdiccin internacional depende de una condicin esencial de esta ltima
norma. Se requiere que su punto de conexin sea punteiforme, y no mocho.
*
Los puntos de conexin punteiformes indican con precisin un lugar espacial (v.gr., domicilio, situacin de un inmueble, lugar de perpetracin de un hecho ilcito). En cambio, los
puntos de conexin mochos aluden al mbito espacial de un
Estado, sin precisar ningn punto local dentro de ste (v.gr.,
la nacionalidad). As se comprende que una norma de com-
CHEQUE
749
petencia territorial interna reclame aquella punzante y precisa localizacin espacial. En nuestro caso, la deduccin es posible.
Con todo, esa localizacin no resulta excluyente de otras
conexiones razonables: domicilio del deudor, foro de patrimonio {Gechtsstanddes Vermgens), foro de cautela (forum
arresti), foro conexo (forum connexitatis), foro subordinado (forum continentia), foro de trnsito (ubi te reperio ibi te indic).
4. Deduccin de la norma de competencia territorial
de una norma de jurisdiccin internacional multilateral.
En el punto anterior hemos elaborado una deduccin con
motivo de una norma de jurisdiccin internacional unilateral.
La doctrina viene enseando el principio de unilateralidad de
estas normas. Aqu buscaremos una deduccin arrancada
de una norma ms especfica de jurisdiccin internacional, sobre ttulos-valores de fuente internacional multilateral.
El art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, en efecto, contiene una norma de jurisdiccin internacional que somete las controversias
sobre letras, cheques, u otros papeles a la orden o al portador,
a los jueces del domicilio del demandado, ya sea al tiempo en
que se origin la obligacin o al tiempo de ser interpuesta la
demanda.
5. Aplicacin de normas genricas de derecho
procesal interno.
La norma de competencia territorial interna del art. 5S, inc. 3Q
del Cdigo Procesal Nacional, reparte el ejercicio de las acciones
personales en general ante los jueces del lugar de cumplimiento
de la obligacin, y fija subsidiariamente otros foros alternativos.
El lugar de cumplimiento de la obligacin del librador de un cheque reside, precisamente, en el domicilio del banco girado,
conexin coincidente con la del art. 3S de la ley 24.452.
750
ANTONIO BOGGIANO
6. Criterio de mayor proximidad analgica..

Hemos brindado hasta aqu el repertorio de deducciones y
aplicaciones analgicas posibles para el hallazgo de la norma
de competencia territorial interna especfica sobre cheque, carente en el ordenamiento procesal interno. Urge ahora seleccionar la solucin justa.
El criterio de seleccin ha de ser la mayor proximidad analgica material. Es previa, entonces, una calificacin del cheque. Concebimos a ste como un ttulo-valor fundado en una
voluntad aparente de cancelacin obligacional, sometida a
ciertas condiciones legales de manifestacin. Esta calificacin
ha ganado universalidad; desechamos, pues,>la calificacin
contractualista.
Siendo as, no cabe recurrir a la norma de jurisdiccin internacional sobre contratos contenida en el art. 1216 del Cdigo Civil, y sacar de ella la norma de competencia interna.
Esta norma sera formalmente ms analgica porque se trata
de una norma de-jurisdiccin internacional y no de un conflicto de leyes; pero no es materialmente analgica sobre cheque.
La norma del art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 es ya una norma
eje jurisdiccin internacional (analoga formal), y lo es tambin sobre ttulos-valores (analoga-material). Pero no resulta
de una proximidad analgica material tal que se cia con especificidad exclusiva a la materia de cheques. sta, no obstante, prevalece sobre el art. 1216 del Cdigo Civil.
La norma de competencia territorial interna del art. 5a, inc.
a
3 ,d Cdigo Procesal es ya una norma de competencia interna; por eso guarda mayor proximidad analgica formal que
las anteriores. Empero, desgraciadamente est muy alejada
materialmente del cheque: su mbito material es cualquier
pretensin personal; no goza de proximidad analgica material insuperable.
La deduccin oblicua de la norma de competencia territorial interna, proveniente de una norma de jurisdiccin internacional punteiforme emergente, a su vez, de una norma in-
CHEQUE
751
directa de exportacin de D.I.Pr., sufre el proceso de acercamiento analgico formal, pero disfruta de una proximidad
analgica material insuperable.
Es justa la solucin que de la norma indirecta de exportacin sobre cheque internacional, del art. 3Q de la ley 24.452,
deriva una norma de jurisdiccin internacional argentina de
conexin punteiforme y, desde sta, deduce la norma de
competencia territorial especfica sobre cheque interno.
Si se reprochara la diferencia entre cheque internacional y
cheque interno, la respuesta no sera difcil: ambos quedan
sometidos al derecho privado comercial. Pero quiz la razn
ms fuerte en contra de la objecin opuesta pueda esgrimrsela como corolario.
Helo aqu: la deduccin propiciada contribuye a la unificacin de las normas indirectas de colisin, de jurisdiccin internacional y de competencia territorial. Esta unificacin constituye un valor-fin muy perseguido por la ciencia actual del
D.I.Pr. y del derecho procesal internacional. Es el camino que
conduce, no sin obstculos por superar, a la armona interna
e internacional de las decisiones. Adems, esta conclusin
analgica deja abiertos otros foros internos razonablemente
subsidiarios.
Nuestro razonamiento jurdico analgico se vale del argumentum a maiore ad minus, que consiste en tener como ordenada implcitamente una consecuencia jurdica "menor"
que la dispuesta expressis verbisen una "mayor". Si en un caso
en que se ejecuta un cheque girado sobre un banco con domicilio en Buenos Aires, una norma ordena expresamente la
ampliacin del derecho material argentino, podemos deducir,
afortiori, que tambin le permite ejercer jurisdiccin internacional en el caso. Ahora bien: si es razonable aquella deduccin que le adjudica jurisdiccin internacional a un tribunal de
Buenos Aires entre todos los tribunales del mundo (consecuencia mayor), tambin afortiori lo ser que se le asigne
competencia interna a ese tribunal de Buenos Aires entre todos los tribunales de la Repblica Argentina (consecuencia
menor). Es siempre la misma razn {eadem legis rati) la que
752
ANTONIO BOGGIANO
conduce a las consecuencias inferidas: la conexin domiciliaria del banco girado. Y resulta claro, adems, que su fuerza localizadora es mayor en la norma de competencia interna.
Otro problema: a norma as deducida analgicamente por
el tribunal, adquiere validez desde el momento de su aplicacin,
o la tena desde antes? Estrictamente, el sistema jurdico no ofrece
lagunas; en cambio, nuestro conocimiento del sistema s est expuesto a vacos. Pero la actividad integradora del juez descubre
la norma aplicable que ya era derecho. Esta conclusin no peca
de positivismo. S incurren en l quienes le niegan existencia
jurdica a una norma ms desconocida. La sentencia que colma una laguna tampoco toma una "decisin legislativa".
Hay que distinguir del problema anterior otra cuestin.
Una sentencia integradora de un vaco de la ley no alcanza
efectiva vigencia general hasta que se ejemplariza como modelo seguido por otras sentencias. Si logra suscitar un derecho
espontneo judicial, cabr esperar su aplicacin sistemtica.
Nuestra jurisprudencia ha hecho interpretacin (no integracin) deducida de normas de competencia territorial interna a partir de normas de jurisdiccin internacional.
En la sentencia recada en la sucesin "Himmelspacher, Carlos E.", el 31/VII/1968, la Corte Suprema de la Nacin resolvi un
conflicto de competencias internas sobre la base de una interpretacin de las normas de jurisdiccin internacional de los arts.
3284 y 3285, Cdigo Civil. No hubo en ese caso integracin de
laguna, por la existencia del art. 90, inc. 1- del Cdigo Civil.
Inversamente, la deduccin de una norma de jurisdiccin
internacional a partir de una norma de competencia interna
aparece en el famoso caso "Vlasov", en el cual la Corte sigui
la ratio del caso "Ramrez", adjudicndoles jurisdiccin internacional a los jueces del ltimo lugar de efectiva convivencia
conyugal. .
Nuestra deduccin, en cambio, tiene su punto de origen en
una norma indirecta de conflicto y colma un vaco de derecho
procesal interno recurriendo analgicamente al D.I.Pr. y al derecho procesal internacional. Por esta penetracin integradora del ordenamiento en que vive, la sentencia es imitable.
CHEQUE
753
B ) APLICACIN DEL ARTCULO 35 DEL TRATADO DE MONTEVIDEO

DE 1940
En el caso "Pican c. Scoufalos", la Sala B de la Cmara Comercial invoc, entre otros fundamentos normticos de su decisin, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de Montevideo de 1940.
En rigor, sta es la norma de mayor proximidad analgica,
y no, por cierto, al art. 35 citado se refiere exactamente al cheque, por lo que desplaza a la norma general del art. 1216.
C) APLICACIN CONCURRENTE DEL ARTCULO 3 a DE LA LEY 24.452
Y EL ARTCULO 35 DEL TRATADO
Es dable admitir la concurrencia de jurisdicciones internacionales en los sitios designados por ambas normas. Ello es as
porque ambas estn en grado equivalente de proximidad analgica, aunque, como antes se expuso, el art. 35 se refiere tambin a otros ttulos de crdito. Pero el art. 32 de la ley, aunque
slo capta el cheque, indica solamentela ley aplicable. Desde
el punto de vista valorativo, es justo afirmar la referida concurrencia, confirmada adems por el principio general en materia de jurisdiccin internacional, que abre una pluralidad de
foros con jurisdiccin concurrente a fin de beneficiar las necesidades de las partes.
Bien se advierte, en fin, que el actor no podr maniobrar
con elforumsboppingen materia de derecho aplicable al cheque, pues la ley del domicilio del banco girado ser ordinariamente aplicable en cualquiera de los foros concurrentes. Empero, no cabe negar d modo absoluto la eleccin de un
tribunal que aplique al cheque el derecho previsto por el actor
como ms favorable a su pretensin, sobre todo cuando se
juzgue inaplicable la ley del lugar de pago (ver art. 33, Tratado
de Montevideo de 1940).
Ver doctrina: Mara Susana Najurieta, "Ejecucin de un cheque librado en el extranjero contra un banco extranjero, en el domicilio
argentino del ejecutado", nota a fallo de la Sala D de la Cmara Na-
754
ANTONIO BOGGIANO
cional de Apelaciones en lo Comercial del 25-X-1991, autos "Postigo

Mantecn', Maximina c. Gorostiza, Guillermo Jorge s. ejecutivo", E.D.,
146-410; Mario A. Bonfanti, "Ejecucin de un cheque extranjero",
E.D., 146-410/414.
XXII
HECHOS Y ACTOS ILCITOS
CAPTULO
1
METODOLOGA DE ELECCIN
MATERIALMENTE ORIENTADA
El tratamiento de los actos ilcitos, en su ms diversificada
fenomenologa, enriquecida por la tcnica, ha producido una
conmocin en los cimientos cientficos del D.I.Pr. relativo a
aquella materia especfica, crisis que se ha extendido tambin
a la metodologa general. Sera inapropiado citar aqu la literatura que ha considerado la problemtica, aun limitndonos a
la ms caracterstica. Baste la referencia a la International EncyclopediaofComparativeLaw, Tbingen, 1980, vol. III: Prvate international law, cap. 31, - Introduction, por A.A. Ehrenzweig y
S. Strmholm, introduccin en la cual ya se manifiestan los encontrados enfoques de ambos autores. Ehrenzweig se concentra en la Enterprise liability (cap. 32), y Strmholm, en los Intentional torts (cap. 33). Finalmente, A. Troller examina el
problema especial de la Unfair competition (cap. 34).
La orientacin ha sido el tratamiento especfico de los prototipos de responsabilidad, con miras al hallazgo de criterios
de solucin ajustados a las cuestiones concretas. El estudio de
los materiales comparados all expuestos ser examinado
muy especialmente en el desarrollo de las siguientes consideraciones ciertamente, con economa de citas y de referencias, impuesta por la ndole de este captulo, mas teniendo en
756
ANTONIO BOGGIANO
cuenta aquellos estudios al investigar crticamente nuestro derecho vigenteJuzgo, empero, que los resultados no son tan
"revolucionarios" como se podr pensar. La lex loci delicti ha
sufrido el recio vendaval de las crticas. Tambin en Latinoamrica un profundo estudio del profesor Gonzalo Parra Aranguren, "Las obligaciones extracontractuales en derecho internacional privado" {Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Catlica Andrs Bello, 1974-1975, Caracas, nQ 20,
1975, pgs. 9 y sigs.), se ha ocupado de la ardua problemtica.
Otra vez se ha presentado la ntima relacin entre el proceso
de elegir un derecho aplicable y la influencia de los derechos
materiales susceptibles de eleccin. Al parecer, prevalece una
metodologa de eleccin materialmente orientada. No basta
apegarse a la lex loci actus, por ms fortuita o distante de las
expectativas de equidad que fuera.
'* "LEX LOCI ACTUS?"

A ) TRATADOS DE MONTEVIDEO
' Segn los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, las obligaciones que nacen sin convencin estn regidas por la ley del lugar en donde se produjo
el hecho lcito o ilcito de que proceden (art. 38, Tratado de
1889). Segn el art. 43 del Tratado de 1940, rige la lex loci con
idntica frmula a la del art. 38 antes citado, pero "en su caso,
por la ley que regula las relaciones jurdicas a que responden".
. B ) EL CASO "SASTRE c. BIBILONI"
El 24 de septiembre de 1969, la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin decidi un conflicto de jurisdiccin internacional
para entender en una accin promovida por daos y perjuicios, con motivo de una colisin de automviles ocurrida en
la localidad de Punta del Este (Repblica Oriental del Uru-
ACTOS
Hierros
757
guay). Los demandados, domiciliados en Buenos Aires opusieron la excepcin de incompetencia de jurisdiccin, fundada en el art. 56 del Tratado de 1940, segn el cual "las acciones
personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya
ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio. Podrn entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin si, despus de promovida la accin, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes
a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta". Los demandados invocaban el ltimo prrafo de este artculo, pues
ellos no haban admitido voluntariamente la prrroga. La Corte juzg que el actor haba ejercido la opcin que confiere el
segundo prrafo del art. 56 y que el ejercicio de tal opcin no
est subordinado a que el demandado admita voluntariamente ser sometido a esa jurisdiccin, pues al consentimiento slo
se lo requiere en caso de prrroga, o sea, cuando la causa es
promovida ante jueces distintos a los indicados en los dos primeros prrafos del art, 56.
Esta sentencia, recada en la causa "Toms Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro" {Fallos, 274:455), ilustra el caso de
un accidente ocurrido en el Uruguay que dio lugar a un litigio
en el cual las partes se localizaban en Buenos Aires, domicilindose los demandados en la ciudad de La Plata, provincia
de Buenos Aires. Si bien el accidente de trnsito ocurri en
Punta del Este, la solucin del caso en su sentido efectivo parece estar relacionada, indudablemente, con el domicilio de
los demandados, que determina tambin la jurisdiccin nter-"
nacional. Es difcil justificar la aplicacin de la lex loci actus a
un caso de responsabilidad extracontractual en el cual, al parecer, el hecho del accidente es lo nico que vincula la controversia con Punta del Este.
758
ANTONIO BOGGIANO
C) EL CASO "REGER DE MASCHIO WALLY D. Y OTRO c. ANNAN

GUILLERMO A."
El seor juez Julio A. Noodt Lorenzen sentenci el caso el

10 de octubre de 1983 (Z.Z., 1986-B-387, con nota de Perugini
de Paz y Geuse) que consisti, en esencia, en una controversia entre la madre y la hermana de la vctima fallecida en un
accidente en Punta del Este que viajaba como acompaante
del demandado en una prueba de regularidad. Las actoras demandan daos material y moral fundadas en el derecho argentino de responsabilidad extracontractual por transporte
benvolo. El demandado opone la prescripcin del art. 4037
del Cdigo Civil argentino y contesta la demanda.
El juez calific la controversia como fundada en la responsabilidad por un acto ilcito, comparando las semejanzas sobre la calificacin del derecho argentino y uruguayo. Es interesante el mtodo comparado relativo que sigui.
Aplic el art. 43 del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940 y en virtud de tal norma el derecho
material uruguayo del lugar del hecho (lexlocidelicti). As juzg responsable al padre del conductor y dueo del vehculo
por el hecho de la cosa. La guarda del automvil es conservada, por el padre. Se admite la responsabilidad por dao material y moral.
La norma de conflicto del Tratado es indisponible para las
partes. No puede el juez omitir su aplicacin de oficio siguiendo el derecho invocado por las partes. Tampoco calific la
controversia como contractual.
Pero hay un punto importante que no aparece muy desarrollado en la sentencia. La vctima era "el acompaante de un
corredor automovilstico". Era importante comparar si el derecho uruguayo, como lo hace el argentino, trata especficamente este supuesto de hecho cuyas particularidades fueron,
al parecer, parcialmente desconsideradas o quizs soslayadas.
La justicia no puede tener un solo ojo. Para que exista transporte benvolo no ha de haber otra relacin jurdica que vincule al transportado y al transportista. En este caso la vctima
ACTOS ILCITOS
759
era acompaante del conductor de una prueba automovilstica que generaba una relacin entre ellos excluyente del transporte benvolo como puro acto de cortesa. El acompaante
no era transportado, aparentemente, por benevolencia, sino
que viajaba acompaando, esto es, auxiliando al piloto en una
prueba deportiva.
El acompaante asumi el riesgo de esta prueba. En todo
caso la indemnizacin debiera disminuirse en proporcin a la
incidencia de la asunciaxiel riesgo.,del-acompaante.
Tal vez el asunto debiera verse desde el prisma de la responsabilidad contractual si fuese posible establecer un acuerdo de voluntades, aun tcito, sobre la participacin en la prueba. Si bien no cabe presumir una aceptacin recproca de
irresponsabilidad, es dable investigar comparativamente
cmo tratara los derechos argentino y uruguayo tal situacin,
que por sus singulares circunstancias debe ser juzgada con refinada equidad. El acompaante ha debido razonablemente
aceptar el riesgo de una negligencia del transportista acorde
y posible en las circunstancias de una competencia deportiva,
en la que puede bien presumirse la asuncin de un riesgo mayor.
La reduccin de la responsabilidad se impone en proporcin a la ndole del riesgo asumido, que en el caso parece alto.
Aparentemente el acompaante tambin consinti la infraccin de normas de trnsito. El caso hubiese requerido una
ponderacin ms especfica de sus circunstancias. La idea de
equidad puede considerarse un principio general de derecho comn uruguayo y argentino.
D ) RIGE EL ARTCULO 8 a DEL CDIGO CIVIL?
Fuera del mbito de aplicacin espacial de los Tratados de

Montevideo, se ha sostenido con autoridad la aplicacin del
art. 82 del Cdigo Civil a los actos voluntarios lcitos e ilcitos
(Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, 4a ed., 1982, n s
329). Sin embargo, tal como lo ha puesto de resalto Enrique
C. Petracchi a cuya memoria rindo mi ms profundo home-
760
ANTONIO BOGGIANO
najeen el Cdigo Civil anotado por Eduardo B. Busso, 1944,

1.1, pgs. 69 a 72, el art. 8Q ha provocado las interpretaciones
ms contradictorias en la doctrina. Colmo lo ha calificado de
enigmtico (JA., 8-137), y la jurisprudencia parece haber evitado su aplicacin (Busso-Petracchi, ob. cit., nQ 20, pg. 72).
Empero, es verdad que literalmente el art. 8S se refiere a los
actos en general, sometindolos a la lexlociactus. Ahora bien:
dicha norma contempla los actos otorgadosuera del domicilio, dando a entender que se trata de los actos como negocios
jurdicos. Esto viene a concordar con la segunda parte del artculo, segn la cual los actos "no tendrn ejecucin en la Repblica, respecto de los bienes situados en el territorio, si no
son conformes a las leyes del pas, que reglan la capacidad,
estado y condicin de las personas". En este contexto, los actos susceptibles de ejecucin en el pas son los negocios jurdicos, ya que resulta extrao a la nocin de actos ilcitos el hecho de que deban tener ejecucin en el pas conforme a sus
leyes, segn lo exige el art. 8S, dado que los actos ilcitos no
pueden conforarse a ley alguna. Tampoco resulta congruente con la naturaleza de tales actos el que deban conformarse a las leyes argentinas que regulan la capacidad, estado
y condicin de las personas. La comprensin intrasistemtica
del art. 8Q lleva a entender que esta norma, si alguna virtualidad tiene, no rige especficamente los actos ilcitos.
E) PRINCIPIO Y NORMA EN LA ELABORACIN JURISPRUDENCIAL
1. Modernas tendencias
Ante la laguna que se presentara en el D.I.Pr. de fuente nacional sobre actos ilcitos, cabra recurrir, por analoga, a la
aplicacin de las ya mencionadas-reglas de los Tratados de
Montevideo. Pero, a mi juicio, no es adecuado acudir mecnicamente a la aplicacin analgica de esas normas, habida
cuenta de la crisis y la problemtica que ha suscitado la regla
lex loci delicti en el derecho internacional de los actos ilcitos
comparado. No sera prudente elaborar la norma que el orde-
ACTOS ILCITOS
761
namiento interno no contiene, prescindiendo de la consideracin de las modernas crticas a la lex loci, de su mrito y alcances, a fin de hallar una bien ponderada regla sobre la base
de tales comparaciones.
2. Distribucin razonable de riesgos
No se puede ignorar la moderna tendencia del derecho material comparado a establecer una distribucin razonable de
ios riesgos inherentes a actividades lcitas, aunque peligrosas.
Ya no se persigue exclusivamente la sancin ejemplar de conductas reprochables. Las tendencias materiales compensatorias han incidido en la elaboracin de las normas de conflicto,
cuya especialidad y adecuacin a los fines del derecho material las ha matizado y diversificado.
En materia de responsabilidad del empresario y, especficamente, de responsabilidad del fabricante de un producto,
los diferentes derechos materiales aplicables directa o analgicamente son de muy distintos grados de distribucin de los
riesgos. Tales diferencias de derechos materiales comparados
permiten y requieren una metodologa de eleccin del derecho material aplicable mediante normas de conflicto adecuadas. Se podran mitigar esos conflictos con una unificacin
material mediante la introduccin de un sistema de seguro
distribuido entre las partes interesadas directamente.
Tampoco se ha alcanzado una solucin uniforme en materia de normas de conflicto. Es indiciario que se aluda o elija
el derecho que guarde "la relacin ms significativa" con el
problema (as, Restatement2- oj~theAmerican LawInstitut):
3. "Lex communis" y "lex fori"
Se advierte una tendencia dispuesta a elegir el derecho del
domicilio comn de las partes autor y damnificado en el
acto. Cuando se trata del contexto social de ambas partes, se
toma en cuenta los intereses de ambas. Es frecuente que este
derecho personal comn coincida con la lex fori. El mbito social comn a las partes tiene, sin dudas, una gran virtualidad
762
ANTONIO BOGGIANO
0
localizadora. En el caso "Sastre c. Bibiloni" {Fallos, 274:455),

antes considerado, esta lex communis hubiera sido ms razonablemente aplicable que la ley uruguaya del lugar del accidente de trnsito, aplicable en virtud de la lex loci actus del
Tratado de Montevideo. La lex communis suele conducir al
deseable resultado de la coincidencia de la lex causae (lex
communis) con la lex fon.
4. Derecho de la relacin preexistente
Cuando el acto ilcito se presenta en el marco de otras relaciones jurdicas preexistentes entre las partes, parece atinado someterlo al derecho que rige la relacin preexistente. As,
pues, es frecuente incluso el planteamiento de pretensiones
concurrentes, fundadas en la responsabilidad contractual y
delictual. Ello ocurre en materia de transportes, trabajo, venta
y mandato, aunque se puede presentar tambin en el derecho
de familia y de las sociedades. En estos casos se ha de seguir
la propia directiva-de la segunda parte del art. 43 del Tratado
de Montevideo de 1940, y someter los actos a "la ley que rega
las relaciones jurdicas a que responden". El contexto jurdico
del acto ilcito es, entonces, el mismo que rige la relacin
preexistente. El acto se conecta esencialmente, pues, con el
derecho propio de aquella relacin. Esta conexin es ms estrecha que la lex loci actus y que la misma lex communis.
5. Eleccin por las partes
Dado que a la pretensin indemnizatoria fundada en un
acto ilcito se la establece en inters del damnificado, si ste puede renunciar a la indemnizacin del dao sufrido, puede convenir la eleccin del derecho aplicable a ella. Sin embargo, como
el damnificado suele estar en condiciones de inferioridad para la
negociacin, el abuso del derecho a elegir mediante aquel poder
superior tpico debe ser prevenido limitando, al menos, la facultad de elegir para despus de ocurrido'el dao.
ACTOS ILCITOS
763
III
. RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO
(CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LA LEY APLICABLE
A LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS PRODUCTOS,
DEL 2 DE OCTUBRE DE 1973)
Esta Convencin adopta un complejo criterio de localizacin de la responsabilidad, tomando en consideracin diversos
puntos de contacto acumulativamente. As, el derecho del lugar
en donde se ha producido el hecho daoso es decisivo si coincide con el lugar de la residencia habitual de la persona directamente damnificada, o con el lugar del establecimiento principal
de la persona cuya responsabilidad se invoca, o con el lugar donde
el producto ha sido adquirido por la persona directamente
damnificada (art. 4S). No obstante, el derecho aplicable es la
ley del Estado de la residencia habitual de la persona directamente damnificada, si coincide con el lugar del establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad es invocada,
o con el lugar donde el producto ha sido adquirido por la persona directamente damnificada (art. 52). La convencin acude
aqu al mtodo de agrupacin de las conexiones.
Esta solucin es razonable, pues persigue una localizacin
ms efectiva de la responsabilidad, sin sujetarla meramente al
lugar que por s solo puede ser fortuito en que ha ocurrido el hecho daoso. Este lugar puede resultar, si no viene a
coincidir con otros contactos del caso, poco o nada vinculado
con el tema de la responsabilidad'en cuestin. De ah que el
mtodo adoptado parezca enteramente plausible, a ms de armonizable con el derecho argentino, pues en el D.I.Pr. de
fuente nacional no existe una norma especfica que contemple el problema, y se debe colmar la laguna. Las normas convencionales son apropiadas incluso a este efecto.
Cuando ninguno de los contactos anteriores conduzca a un
derecho aplicable esto es, cuando ninguno de los criterios
de conexin agrupados resulte localizador de la responsabilidad, se aplicar la ley del Estado del principal establec-
764
ANTONIO BOGGIANO
miento de la persona demandada por responsabilidad, a menos

que el actor runde su demanda en la ley del lugar en que se ha
producido el hecho daoso (art. 6e). He aqu unos criterios alternativos y subsidiarios de razonable aplicacin. Es una eleccin
en favor del damnificado, a quien la convencin persigue favorecer. Influye coordinadamente el mtodo de preferencia material por un derecho cuyo contenido se considera ms equitativo.
Pero, adems, no se aplicar la ley del lugar del hecho generador de la responsabilidad, ni la ley del lugar de la residencia habitual de la persona damnificada, en virtud de los arts.
42, 5S y 62, si la persona demandada prueba que no pudo razonablemente prever que el producto o sus propios productos del mismo tipo seran puestos en el comercio en el Estado
considerado (art. 7Q). Aqu se persigue equilibrar los intereses
en juego protegiendo a la persona demandada contra la aplicacin de un derecho de irrazonable previsibilidad. As se
protege los clculos razonables de los riesgos por el producto
y las posibilidades de seguros adecuados. Se trata de una finalidad substancial de la normativa conflictualista.
La aplicacin de las normas de conflicto de los arts. 4S, 5Q
y 62 no obstar a la consideracin de normas de seguridad del
Estado en el cual el producto sea introducido en el mercado.
As se respetarn las normas de polica o de aplicacin exclusiva del lugar de introduccin al mercado.
Finalmente, quedan excluidas las soluciones del derecho
competente sealado por las normas convencionales si son
manifiestamente contrarias al orden pblico del juez (art. 10).
IV
RESPONSABILIDAD DEL BANCO
POR FINANCIACINABUSIVA
A ) CONFLICTOS DE DERECHOS MATERIALES
Un banquero puede "sostener una empresa ineficiente, favorecer inversiones excesivas y manifiestamente poco rentables, y
ACTOS ILCITOS
765
ocasionar, de esta manera, un dao real a los acreedores de

ese beneficiario, engaados stos por una prosperidad artificial"
(C. Gavalda y j . Stoufflet, Droitdla banque, Pars, 1974, pg.
584), naturalmente, mediante financiaciones que se pueden considerar abusivas si los acreedores del deudor del banco resultan
perjudicados por demora en la declaracin de quiebra, con merma substancial de la garanta, o porque ellos, a su vez, se ven
inclinados a dar crdito al deudor ante su aparente solvencia,
creada con desviacin del fin regular de la financiacin.
Este problema ha dado lugar a soluciones de derecho material
diferentes en los distintos pases. Al parecer, existe cierta tendencia a admitir una responsabilidad extrancontractual en el derecho
francs (M. Vasseur, La responsabilit du banquier dispensateur
de crdit, paris, 1976; Droit et conomie bancaires, Pars, 1980,
pgs. 350 y sigs., y "La responsabilit contractuelle et extracontractuelle de la banque en France", en Banca, Borsa e Titoli di
Crdito, 1980-1, pgs. 395 y sigs.), as como tambin en el derecho belga (P. van Ommeslaghe, "La responsabilit du banquier
dispensateur de crdit en droit belge", en Schweizerische Aktiengesellscba.fi, 1911, pgs. 109 y sigs.). En cambio, una posicin crtica se advierte en Alemania Federal (R. Bhner, "Haftung der
Banken im Konkurs ihres Kunden nach franzsischem und
deutschem Recht", en Rechtderlnternationalen Wirtschaft, 1978,
pgs. 79 y sigs.) y en Suiza (H. Schnle, "La responsabilit extracontractuelle du donneur de crdit envers les tiers en droit suisse", en SchweizerischeAktiengesellschaft, 1977; pgs. 149 y sigs.).
La cuestin est an indecisa en Italia (A. Borgioli, "La responsabilidad del banco por concesin 'abusiva' de crdito", en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1982, pgs.
621 y sigs.). Como se advertir, esta cuestin es susceptible de
originar conflictos de leyes. Es poco probable que se produzca una armonizacin espontnea en el derecho comparado.
B ) CASO MULTINACIONAL DE FINANCIACIN ABUSIVA
Suponiendo ahora un caso multinacional de responsabilidad, en el cual a un banco de un pas se le imputa financiacin
766
ANTONIO BOGGIANO
abusiva a una empresa de otro pas, qu derecho debe regir

la calificacin de la pretendida responsabilidad contractual
o extracontractual y la existencia y alcance de esta responsabilidad pretendida? Es un problema que hay que decidir
mediante el juego de las normas de jurisdiccin internacional
y las normas de conflicto.
C) JURISDICCIN INTERNACIONAL
En este caso parece indudable la jurisdiccin internacional

de los jueces de la sede del banco. Pero tambin se podra abrir
la jurisdiccin de los jueces del lugar del dao resarcible, esto
es, la sede de la sociedad o la residencia habitual del comerciante
beneficiados con el crdito que se dice abusivo, lugar que ordinariamente ser tambin el asiento de los acreedores de este beneficiario. Los actores quiz puedan contar con esta opcin: demandar ante los jueces del banco o ante los jueces del beneficiado;
ellos habrn de considerar cul es la jurisdiccin ms efectiva.
Esta solucin tiene fundamento en una aplicacin analgica
del art. 5Q, inc. 42, del Cdigo Procesal Nacional.
D ) DERECHO APLICABLE
1. Sede del beneficiario

En cuanto al problema del derecho aplicable, la eventual responsabilidad parece estar ms estrechamente vinculada con el
lugar en que se produjo la apariencia de prosperidad del beneficiario, pues los acreedores de ste generalmente sern de su
misma plaza. En cuanto a los acreedores extemos, stos tambin
han depositado su confianza en la solvencia del beneficiario. La lex
loci actus parece inclinarse por la sede del beneficiario.
2. Sede del banco
Empero, hay que matizar todava el asunto. Podra ocurrir
que un acreedor de un pas distinto al del beneficiario fuera
inducido a otorgar crdito por consejo o sobre la base de una
ACTOS ILCITOS
767
relacin de confianza entre el banquero y el acreedor. En este

caso, el derecho de la sede del banco sera ms adecuado para
regir una responsabilidad nacida de esa relacin, si bien no
contractual, de confianza.
3. Ley ms favorable al
damnificado
Ahora bien: si aquella financiacin hubiese sido otorgada

en fraude a los acreedores, con intencin de daar sus crditos, sera adecuado permitirles a los damnificados la opcin
por el derecho ms favorable a su pretensin resarcitoria. Sin
embargo, esta opcin debera quedar limitada a los derechos
de la sede del financiante fraudulento y del beneficiario.
V
COMPETENCIA DESLEAL
En casos de competencia desleal, parece razonable someter las pretensiones indemnizatorias fundadas en tal ilcito al
derecho del mercado en el cual se produce el resultado.
VI
RESTRICCIONES A LA COMPETENCIA
Las restricciones a la competencia han de ser regidas por el
derecho del pas cuyo mercado ha sido distorsionado por la
restriccin ilcita.
vn
DEUTOS
A ) JUSTICIA COMPENSATORIA
A los actos ilcitos obrados con la intencin de daar ha de

regrselos por el derecho del lugar en que se concentran los
768
ANTONIO BOGGIANO
contactos personales, como los relativos a las conductas y las

cosas. Naturalmente, si la lex loci actus es tambin coincidente
con los dems criterios de localizacin del delito, se aplicar
esa ley fundada en tales criterios de conexin, Pero si se comete un agravio a la personalidad, por ejemplo, mediante
conductas localizadas en un pas que producen efectos en
otro, siendo distintos, a la vez, los contactos del domicilio de
la vctima y del autor del dao, entonces es justo, en favor del
agraviado, permitirle al actor damnificado la eleccin del derecho ms favorable a su pretensin. Las opciones que se le
pueden conferir al damnificado han de ser establecidas entre
los derechos que presenten las conexiones ms significativas
con el acto ilcito y con las expectativas indemnizatorias.
La tendencia a la lex injuria, que le permite al actor basarse
en el derecho del lugar en donde l ha sufrido el dao, implica
una orientacin material en favor de la pretensin indemnizatoria. La lex fon suele tambin ser justificada materialmente
como el derecho del tribunal elegido por el actor como su
conveniensforurr. No cabe negar, pues, cierta direccin tendiente a aplicar el derecho que ms satisfaga las expectativas
indemnizatorias. El lmite ha de fincar en que el derecho aplicable presente con el caso una conexin tal que tome previsible razonablemente su eleccin.
B ) BUENA FE CONFLICTUAL
Por tanto, el principio material de justicia compensatoria

debe ser armonizado con el principio de buena fe en materia
de normas de conflicto, que requiere una previsibilidad adecuada del derecho aplicable por su conexin con el acto ilcito, a fin de asignar suficiente tutela al inters del deudor de
la indemnizacin.
C) FUNCIN SANCIONATORIA
La tutela del inters del deudor de la indemnizacin merece

una proteccin material diversa, segn que el acto ilcito haya
ACTOS ILCITOS
769
sido obrado con intencin de daar o no. Si el dao fuera intencional, tambin se le deber acumular al fin compensatorio
de la indemnizacin una funcin sancionatoria. Ello justifica
que en estos casos se procede directamente a elegir el derecho ms favorable al damnificado que sea conexo con el caso.
VIII
RESPONSABILIDAD POR DAOS NUCLEARES
La convencin de Viena sobre responsabilidad civil por daos nucleares, de 1963, fue firmada por la Argentina el 10 de
octubre de 1966, aprobada por ley 17.048 (B.O., 16/XII/1966)
y ratificada el 25 de julio de 1967. Se trata de un rgimen de
derecho material uniforme, fundado en la responsabilidad
por el riesgo creado por el explotador de la instalacin nuclear. Cabe destacar que la competencia se les confiere a los
tribunales de la parte contratante en cuyo territorio haya tenido lugar el accidente nuclear (art. XI, 1). Si ese lugar es incierto, la competencia se les atribuye a los tribunales del Estado
de la instalacin del explotador responsable (art. XI, 2). Algunas cuestiones quedan libradas al derecho del tribunal competente (v.gr., art. VI, 3).
IX
EL CONTEXTO SOCIAL DE LA INDEMNIZACIN
Fuera del mbito ds los Tratados de Montevideo, hay que
reconocer la carencia de normas legales para determinar el
derecho aplicable a los actos ilcitos. Ante esta laguna, sugerimos la elaboracin jurisprudencial de soluciones adecuadas
sobre la base de los criterios comparativos antes expuestos, a
fin de hallar el derecho ms significativamente relacionado
con el caso, que no se limita al problema generado por el acto
ilcito, sino que se relaciona primordialmente con la indemnizacin. Es esta indemnizacin la que se debe localizar adeca
770
ANTONIO BOGGIANO
damente, fijando su contexto social. stas son las propuestas

que con cierto "espritu legislativo" o constructivo dejamos sobre el tema.
En cuanto al legislador, sera conveniente establecer normas de conflicto especficas sobre los actos ilcitos en particular, adoptando una regla general dirigida a localizar la indemnizacin resarcitoria con relacin al criterio substancial de
remediar el dao all donde ha ocurrido. Si el dao proviene
de un acto culposo, el deudor puede basarse en el derecho
del lugar del dao para limitar su responsabilidad; si fue obrado con dolo, el deudor no puede invocar ese derecho, ni otro,
para limitar su responsabilidad. El damnificado, en este ltimo
caso, puede elegir el derecho ms favorable a su pretensin
resarcitoria.
Ver doctrina: Jorge Bustamante Alsina, "La convencin internacional de movimientos transfronterizos de residuos y el derecho privado", L.L., 1992-C-l 158/1170; Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "El
arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B-732/736;
Rosaura Fleitas, "Contaminacin del espacio. Responsabilidad internacional. Jurisdiccin obligatoria. Instrumento internacional para la
proteccin del medio ambiente a partir del dao causado por los desechos espaciales", L.L., 1995-D-1446-1459; Csar Daniel Gonzlez,
"El medio ambiente en el Mercosur", L.L., 1998-A-995/998; Luis O.
Andorno, "La proteccin del medio ambiente en el mbito del Mercosur",/.^., 1997-IV-1001; Aldo Servi, "Supranacionalidad y derecho ambiental",/.A, 1997-IV-1051; Mara ElsaUzal, "Determinacin
de la ley aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual en el derecho internacional privado", E.D., 140-845/850; Flix
Trigo Represas, "Responsabilidad civil por dao ambiental",/.A, 29XII-1999, na 6174, pg. 27.
XXIII
CAPTULO
1
ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
DE LA PROPIEDAD INMATERIAL
No sera concebible una exposicin del D.I.Pr. actual sobre
la propiedad inmaterial que desconociese la coordinacin instrumental de normas de conflicto, normas materiales y normas
de polica. Una concepcin que se limitara, consecuentemente, al examen de las normas de conflicto bilaterales en esta
materia debera ser necesariamente fragmentaria, excluyendo
del objeto del D.I.Pr. el tratamiento de mltiples aspectos, por
la sola razn metodolgica de "pureza conflictualista". Los siguientes prrafos se dirigen tan slo a sealar manifiestamente la coordinacin de los diversos mtodos normativos en el
campo de las patentes, las marcas y la propiedad intelectual,
con un anlisis de la jurisprudencia ms decisiva, pero sin pretender siquiera desarrollar exhaustiva y detalladamente la materia, objetivo que requerira una obra especial de gran volumen (cfr. Plaisant, Traite de droit conventionnel intemational
concernant laproprit industrielle, 1949; Troller, Das internationale Privatund Zivilprozessrecht im gewertlichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Bale, 1952; Roubier, Le droit de
laproprit industrielle, 1,1952; II, 1954; Bappert-Wagner, Internationales Urheberrecht, Mnchen, 1956; Schack, ZurAnknung des Urheberrechts im IPR, Berln, 1979).
772
ANTONIO BOGGIANO
11
PATENTES
Los pases que se vinculan a la Argentina por el tratado sobre patentes de invencin celebrado en Montevideo el 16 de
enero de 1889 son Uruguay, Per, Paraguay y Bolivia, con relacin a los cuales rigen las disposiciones del tratado. Llama
la atencin que el primer artculo de ste contenga una norma
material uniforme de propiedad inmaterial, pues dispone el
disfrute de los derechos de inventor si en el trmino de un ao
se registra la patente extranjera en alguno de los pases. En segundo lugar, se indica mediante una norma de conflicto el derecho que rige la patente, esto es, el derecho del pas en que
se pide el reconocimiento, o sea, el derecho del lugar de ejercicio efectivo de la patente. Si a ella se la hace valer en varios
pases, hay que aplicar sendos derechos de los diversos lugares de ejecucin. Ese derecho fija el nmero de aos del privilegio, pero puede ser limitado por el derecho del pas de
otorgamiento. El art. 3 2 contiene una norma material uniforme
para decidir las cuestiones que se susciten sobre prioridad de
invencin, pues manda resolverlas teniendo en cuenta las fechas de las solicitudes de patente en los diversos pases de
otorgamiento.
Se brinda una calificacin de invencin o descubrimiento
(art. 42), con la determinacin de los derechos que se reconoce de disfrute y transferencia de la invencin (art. 5Q); se delimita el mbito de aplicacin de la concesin del derecho de
obtener patente (art. 4S, segunda parte, incs. l s y 2S). La responsabilidad por daos al derecho del inventor es abordada indirectamente, mediante una norma de conflicto, por aplicacin del
derecho del pas en que se haya ocasionado el perjuicio.
En el mbito de aplicacin de la ley 111, se extiende el derecho exclusivo de explotacin conferido por el art. 1Q a los
descubrimientos e invenciones "verificadas y patentadas en el
extranjero, siempre que el solicitante sea el inventor, o suce-
773
sor legtimo suyo en sus derechos y privilegios, y en los casos

y con las formalidades" de la misma ley 111.
Debemos distinguir aqu varias normas. Una norma de polica de D.I.Pr. somete el patentamiento de los descubrimientos e invenciones extranjeros a las condiciones substanciales
y formales de la ley argentina; por tanto, la calificacin del
"descubrimiento" o "invencin" esta regida por la ley argentina, en cuanto sta determina su patentabilidad (art. 3Q). En
cuanto al registro de novedad que exigen los arts. l s y 39, se
suscita la cuestin de precisar si a la novedad debe juzgrsela
con relacin a nuestro pas, o si el conocimiento o explotacin
del invento en el extranjero quitan la novedad requerida por
la norma de polica. No parece que tal conocimiento o explotacin v.gr., en el pas de origen reste la novedad requerida por nuestra norma (cfr. Fernndez, Cdigo de comercio
comentado, t. II, 1950, pg. 255). Bien se advierte que esta
norma de polica puede beneficiar al inventor extranjero, y no
exclusivamente al "elemento patrio", como se ha sostenido.
Esta norma puede ser bilateralizada en una norma de conflicto
sometiendo las patentes extranjeras al derecho del pas de registro. Adems, la calidad de sucesor legtimo en los derechos
y privilegios del inventor no est regida por la ley argentina,
sino que tal cuestin incidental queda sujeta a la ley competente, segn nuestro D.I.Pr., para regir la sucesin intervivos
o mortis causa. Se habrn de aplicar aqu las normas de conflicto que sean del caso segn la transmisin (v.gr., arts. 1205
y sgs. o 3283 o 312, Cd. Civ. arg.). Por ltimo, una norma
material es la que dispone extender la proteccin a las patentes extranjeras.
,
La revalidacin de las patentes extranjeras se limitar a diez
aos, pero si la patente caducase antes segn la ley del pas
de su otorgamiento, en la Argentina caducar conforme a esta
ley (art. 5e). En realidad, se trata de una norma de conflicto
que indica como aplicable la ley extranjera del lugar de patentamiento, pero se acumula una norma materiallimitadora de
la revalidacin a diez aos para la hiptesis de que la ley fornea dispusiera un plazo mayor (sobre el carcter material de
774
ANTONIO BOGGIANO
estas normas, ver Batiffol, "L'tat du droit international priv

en France et dans l'Europe continental de 1'Ouest", Journal du
Droit International "Clunet", 1973, pg. 30). En primer lugar
se aplica la norma de conflicto que remite al derecho del pas
de patentamiento originario. Si ste concede un plazo menor de
diez aos, hay que aplicarlo, cualquiera que sea su lmite; si
es mayor, queda limitado por la norma material de diez aos.
La norma de conflicto queda condicionada por la norma material.
No pueden ser objeto de patentes las composiciones farmacuticas, los planes financieros, los descubrimientos o invenciones que hayan sido publicados suficientemente en el
pas o fuera de l, en obras, folletos o peridicos impresos;
para ser ejecutados con anterioridad a la solicitud, los puramente tericos, sin que se haya iniciado su aplicacin industrial, y los contrarios a las buenas costumbres o a las leyes de
la Repblica (art. 42).
El 21 de diciembre de 1971, la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin fall en'ta causa "American Cyanamid Company c.
Unifa S. A. Qumica e Industrial s/usurpacin de patente de invencin".
Se trata de una norma de polica con extensin del derecho
argentino a los casos multinacionales. Admitida la fundamentacin ideolgica de la Corte sobre la base del "inters nacional de la salud pblica", sera incongruente que se prohibiese
patentar las composiciones farmacuticas en el pas, pero se
reconociese extraterritorialidad a las patentes de tales composiciones otorgadas en el extranjero.
Sern nulas las patentes o certificados de univento extranjero cuando haya caducado la patente cuya revlida para
la Argentina haya sido acordada, o s,e explotase ya en el pas,
a la fecha de la patente, el descubrimiento o invento que fuera
su objeto (art. 46). Se trata de normas materiales. Una tiene
como elemento de su tipo legal una situacin jurdica extranjera: la caducidad de la patente en el pas; otra contempla una
situacin de explotacin local sobre la cual se ha controvertido (cfr. Fernndez, ob. cit., t. II, pg. 255).
775
111
MARCAS
El tratado sobre marcas de comercio y de fbrica celebrado

en Montevideo el 16 de enero de 1889, ratificado por la Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia, le reconoce a toda persona
a quien se le conceda en un Estado el derecho de uso exclusivo de una marca, el mismo goce del privilegio en los dems
Estados, con sujecin a las formalidades y condiciones de
cada derecho local (art. 4S).
Se distinguen en este artculo dos normas: una material,
que atribuye uniformemente el goce del privilegio marcario,
concedido en un Estado, en el resto de los pases ratificantes,
y otra de conflicto, que determina el derecho aplicable a las
"formalidades y condiciones" en que aquel goce podr ser
ejercido. Ese derecho es del pas donde se pretende usar la
marca. Aqu, lo dispuesto por la norma material viene condicionado por el previo cumplimiento de lo ordenado en la norma de conflicto.
Se califica material y uniformemente los derechos que
comprende la propiedad de una marca: uso, transmisin o
enajenacin (art. 2S), y el concepto o calificacin uniforme de
marca (art. 3Q)Las falsificaciones o adulteraciones marcaras sern juzgadas ante los tribunales del pas en cuyo territorio se cometa el
fraude segn su lexfori (art. 4Q). He aqu dos normas: una de
jurisdiccin internacional y otra de conflicto, con la misma conexin. Se trata no slo de las acciones penales, sino tambin
de las civiles.
En el mbito de la ley 3975, el art. 41 les concede a las marcas extranjeras, mediante una norma material, el goce de las
garantas que tal ley otorga, pero condiciona ese goce al cumplimiento de una norma de polica que obliga a registrar las
marcas extranjeras "con arreglo a sus prescripciones" (de la
ley argentina 3975). La ley 3975 fue derogada por la ley 22.362
cuyo art. 8S se remite a los tratados ratificados por nuestro
776
ANTONIO BOGGIANO
pas. Otra norma material dispone que los propietarios de las

marcas, o sus agentes debidamente autorizados, son los nicos que pueden solicitar el registro. Ahora bien: la determinacin del propietario de la marca debe ser regida por el derecho del pas que la otorg, y la calidad de agente debidamente
autorizado, por el derecho propio de la representacin. La representacin estar regida, normalmente, por el derecho argentino del lugar del domicilio del representante en concurrencia con el correspondiente al ejercicio de la
representacin (lugar del registro).
Consiguientemente, las marcas extranjeras slo son eficaces en el pas desde su registracin local. As lo juzg la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 11 de dicierrbre de 1931, en
el caso "Lemonier c. Simsilevich y Hendler" {Fallos, 163:176).
En la causa "Miroslav Rousek c. Tatra National Corporation", la Corte juzg, el 25 de noviembre de 1954, que segn
jurisprudencia precedente del Tribunal, la proteccin del
nombre comercial de una sociedad extranjera en el pas se
otorga en razn del uso real y efectivo de que haya sido objeto
en el territorio de la Nacin {Fallos, 230:291).
La Corte reiter esta doctrina en la causa "Rapaport, Jacobo
c. Miss Universo Inc. s/oposicin al registro de la marca 'Miss
Universo"', el 14 de noviembre de 1966 {Fallos, 266:167).
La ley 3975 no rige conflictos de competencia, por confusin de marcas argentinas con marcas extranjeras, que podran ocurrir en mercados externos al argentino, siendo aqulla slo aplicable territorialmente. As lo juzg la mayora de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Flandes
SR".i. c. Ministerio de Agricultura de Dinamarca s/marcas", el
24 de mayo de 1957.
Segn la delimitacin que la Corte establece, la norma del
art. 6S de la ley 3975 slo rige oposiciones marcaras por eventuales confusiones directas o indirectas entre los productos a
producir en el mercado argentino. Las oposiciones por eventuales confusiones a producir en el extranjero quedan regidas
por el derecho del pas en que haya de ocurrir la confusin.
777
La Corte estableci en esta causa una norma delimitadora

de la jurisdiccin y aplicacin de la ley argentina (norma unilateral), pero obiter dictum concibi la bilateralizacin de tal
norma al considerar que la confusin suscitada en el extranjero sera regida "por las leyes del pas donde los hechos se
produzcan y justiciable ante los tribunales del mismo". He
aqu la norma de conflicto bilateral sobre confusin de marcas
extranjeras y argentinas.
En cambio, un comerciante extranjero puede pedir la nulidad de la marca argentina si sta resulta una servil imitacin
de una marca extranjera registrada en la Argentina con evidente abuso y mala fe (C.S.J.N., Fallos, 258:52, en la causa
"Paul Perregaux c. Socit Anonyme Girard Perregaux s/oposicin de registro de marca"). Se trata de un conflicto marcario
producido en el mercado argentino; en tales condiciones, el
fallo es congruente con el dictado en "Flandes S.R.L. c. Ministerio de Agricultura de Dinamarca s/marcas".
Consideramos, con Goldschmidt (Derecho internacional
privado, 4a ed., 1982, nro. 247, pg. 285), que la nueva ley
22.362, del 2/1/1981, derogatoria de la ley 3975, no ha modificado la situacin jurdica y jurisprudencial expuesta.
IV
PROPIEDAD INTELECTUAL
El Tratado de Montevideo de 1889 sobre propiedad literaria

y artstica somete los derechos de los autores y sucesores a la
ley del Estado en que la obra tuvo su primera publicacin o
distribucin (art. 2Q). Los Estados, empero, no estn obligados
a reconocer el derecho de propiedad intelectual por ms tiempo del que gocen los que obtengan ese derecho en aquel Estado. El tiempo podr ser limitado al acordado en el pas originario, si fuere menor (art. 4Q).
La ley 11.723, de propiedad intelectual, protege la obra extranjera publicada por primera vez en el exterior a condicin,
salvo convenio internacional, de que elpas de origen ampare
778
ANTONIO BOGGIANO
la propiedad intelectual (art. 13), de haber cumplido las formas del pas de origen (art. 14), de estar vigente el plazo de
proteccin extranjero, que se aplica si es ms breve que el argentino, de cincuenta aos luego del fallecimiento del autor
(art. 5Q, dec.-ley 12.088). Si el plazo extranjero es ms largo, se
lo sustituye por el argentino. Este plazo es mximo (art. 15).
La Convencin Universal de Ginebra sobre derechos de autor, del 6 de septiembre de 1952, fue aprobada por decreto-ley
12.088, del 12 de octubre de 1957. La ley 17.251 aprueba la adhesin a la Convencin de Berna sobre la proteccin de
obras literarias y artsticas (B.O., 4/V/1967).
Anlogamente a como los derechos reales estn regidos
por la lex rei sitae, la localizacin ms adecuada de la propiedad intelectual parece radicar en el derecho del Estado protector. He aqu la conexin ms significativa y estrecha (ver U.
Drobnig, "Originrer Erwerb und bertragung von ImmaterialgterrechtenimKollisionsrecht", RabelsZ., 1976, pg. 195).
Ver doctrina: Ricardo R. Balestra, "La propiedad intelectual y las
patentes. (El Tratado sobre la Organizacin Mundial del Comercio
y la ley argentina 24.481)", L.L., 1995-D-1289/1310; Andrs Moncayo, "Nuevo rgimen internacional de las patentes de invencin",
.L., 1995-E-611/620; Carlos A. Villalba, "Convencin Internacional
sobre la proteccin de los artistas, intrpretes, o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin", L.L.,
1991-E-1010/1027; Alberto L. Zuppi, "El Tratado de Ginebra relavo
al Registro Internacional de Obras Audiovisuales", L.L., 1992-E866/869; Delia Lipszyc, "El derecho de autor y los derechos conexos
en el acuerdo sobre los ADPIC (o TRIPS)", L.L., 1996-D-1395/1415;
Miguel ngel Emery, "Jurisprudencia: propiedad intelectual, medidas precautorias. Tratados y convenios, jerarqua legal de los tratados; aplicacin de los acuerdos ADPIC", E.D., 177-501/605; Carlos
M. Correa, "Acuerdo TRIPS. Nuevas normas internacionales sobre
marcas", E.D., 167-1237/1246.
XXIV
CONCURSOS
CAPTULO
1
JURISDICCIN INTERNACIONAL DE LOS JUECES
ARGENTINOS EN CONCURSOS Y QUIEBRAS
A ) EL FORO DE PATRIMONIO
1. Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas

en el extranjero
Segn el art. 2S, inc. 2-, de la ley 24.522, "los deudores domiciliados en_el extranjero" pueden ser declarados en concurso por jueces argentinos "respecto de bienes existentes en el
pas". Tal es la norma de jurisdiccin internacional argentina,
que claramente sustenta un "foro de patrimonio" (cfr., en general, sobre foro de patrimonio, nuestro estudio "Jurisdiccin
internacional y competencia interna", en/.A, 11-1971, pgs.
195 y sigs.). Dado que se trata de una norma de jurisdiccin
internacional, delimitadora de la soberana jurisdiccional de
los jueces argentinos, reviste naturaleza federal; por ello, su
interpretacin y aplicacin es revisable ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin por va de recurso extraordinario (cfr.
nuestro estudio "Conflictos de jurisdiccin internacional ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin"; "Cuestiones federales de jurisdiccin internacional", en E.D., 62-619, y, posteriormente, la sentencia de la Corte en la causa "Flores Mndez,
780
ANTONIO BOGOTANO
*
Jaime y Lemaire, Nancy s. extradicin", fallada el 7/X/1975, en

cuyo considerando 82 se reconocen "que las normas de naturaleza federal que limitan la jurisdiccin internacional de los
jueces argentinos...").
No es necesario que el comerciante o la sociedad domiciliada en el extranjero tengan agencia, representacin o sucursal en el pas; basta la radicacin en la Argentina de cualquier
bien de aquellos sujetos comprendidos en la norma. El art.
2312 del Cdigo Civil, califica como "bienes" a los objetos inmateriales susceptibles de valor y a las cosas. Resulta de trascendental importancia, pues, determinar rigurosamente la radicacin argentina de esos bienes, a los que la norma en
examen se refiere genricamente, sin brindar un criterio de radicacin argentina, ya que se limita a indicar como vinculatorios de la jurisdiccin internacional los bienes "existentes en
el pas". Qu significa "existentes"? La gravedad de la materia
examinada exige el mayor cuidado interpretativo. Indaguemos el panorama.
En cuanto a los inmuebles situados en la Argentina, no caben dificultades, por la norma del art. 10 del Cdigo Civil.
Cualquier duda en torno del carcter de inmueble o mueble
de los bienes localizados en el pas se disipa por aplicacin
del derecho privado argentino.
En cambio, con relacin a los bienes muebles hay que aplicar el art. 11 del Cdigo Civil. Las mercaderas que se tiene en
el pas para ser transportadas o vendidas estn regidas por el
derecho del domicilio del dueo. Es el derecho del domicilio
del dueo de esas mercaderas el que decide si-el lugar de radicacin de ellas est en la Argentina o en el extranjero? No.
A los conceptos que contienen las normas de jurisdiccin internacional se los califica segn la ley del juez. Por tanto, el
que los bienes sean o no "existentes en el pas" es determinado segn el derecho argentino. Puede ocurrir que bienes existentes o situados en el pas sean regidos por el derecho del domicilio del dueo extranjero. No obstante, si tales bienes estn
en la Repblica, dan lugar a la jurisdiccin internacional argentina en los trminos del art. 2Q, inc. 2Q, de la ley 24.522. En
CONCURSOS
781
cuanto a las cosas, el criterio de radicacin argentina es el de

la situacin fsica de aqullas, cualquiera que sea el derecho
que pudiere regirlas si fuesen muebles, en los trminos de las
normas de conflicto del art. 11 del Cdigo Civil.
Con relacin a los bienes inmateriales, el criterio de localizacin depende de la naturaleza de cada propiedad. Una
propiedad inmaterial registrable es localizada en el lugar de
registro. -A los crditos se los debe considerar localizados en
el sitio en que debe cumplrselos o en donde se pueda obtener una medida precautoria til que proteja el cumplimiento
del crdito, con independencia del lugar que fija el derecho
aplicable a ste. Una obligacin debida por un comerciante
domiciliado en Buenos Aires a otro domiciliado en Caracas,
que se debiera cumplir en Caracas, y sometida al derecho venezolano, podra ser asegurada con una medida cautelar en
Buenos Aires, con lo cual el embargo o las garantas obtenidas
en Buenos Aires localizaran la obligacin en sta, posibilitando la jurisdiccin internacional argentina respecto del crdito
aqu localizado del comerciante domiciliado en Caracas.
Hasta aqu se ha respondido a la cuestin de los lmites de
la jurisdiccin internacional argentina en procesos de concurso y quiebra relativos a la formacin de la masa activa, esto es,
a la determinacin de los bienes objeto de aquellos procesos.
Cabe ahora estudiar los lmites de la jurisdiccin internacional
argentina con relacin a la masa pasiva, o sea, a los sujetos
procesalmente legitimados para pedir la apertura del concurso en el pas en virtud de sus crditos contra el deudor.
Ante todo, se ha de considerar que el propio deudor domiciliado en el extranjero puede pedir la apertura de concurso
en el pas respecto de los bienes radicados aqu (art. 2e, inc.
2S, en relacin con el art. 4S).
2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero
Las personas civiles domiciliadas en el exterior que posean bienes existentes en el pas pueden ser concursadas en l, respecto
de tales bienes, por aplicacin del art. 2Q de la ley 24.522.
782
ANTONIO BOGGIANO
B ) EFECTOS EN LA ARGENTINA DE LA DECLARACIN DE CONCURSO

O QUIEBRA EN EL EXTRANJERO
Segn el art. A-, la declaracin de concurso en el extranjero

es causal para la apertura del concurso en el pas. Una primera
pregunta se impone forzosamente: cualquier sentencia declaratoria de concurso en el extranjero puede causar la apertura del concurso en jurisdiccin argentina? La cuestin se relaciona ntimamente con la distincin entre la jurisdiccin
internacional argentina exclusiva para declarar el concurso o
la quiebra y la jurisdiccin internacional argentina no exclusiva para declararlos, sino concurrente con la de jueces extranjeros a quienes tambin consideramos competentes para
decretarlos. En el primer supuesto (jurisdiccin argentina exclusiva), se plantea la seria duda en torno de la eficacia de una
declaracin de concurso extranjera para causar la apertura en
el pas. En el segundo supuesto (jurisdiccin argentina concurrente), aquella eficacia parece razonable. El tema consiste,
entonces, en distinguir la exclusividad o concurrencia de la jurisdiccin internacional argentina en causas de concursos y
quiebras, respecto de la jurisdiccin de otros jueces extranjeros.
, No es exclusiva la jurisdiccin internacional argentina fundada en la sola radicacin de bienes del deudor en el pas. Sera irrazonable considerar carentes de jurisdiccin internacional para declarar el concurso o la quiebra de un deudor
domiciliado en el extranjero a los jueces del domicilio o de la
sede social de tal deudor. De ese modo, una declaracin de
concurso oriunda de la jurisdiccin del domicilio extranjero
del deudor es causal de apertura del concurso argentino, respecto de los bienes existentes aqu.
Si una sociedad comercial, en cambio, tiene su sede en el
pas o su nico centro de explotacin en l, puede ser declarada en concurso por un juez extranjero del lugar de radicacin de bienes de la sociedad? Parece irrazonable admitir la
concurrente jurisdiccin de tal juez para declarar el concurso
de una sociedad local argentina (art. 124, ley 19.550). En tal
CONCURSOS
783
supuesto de sede o exclusivo centro de explotacin en la Argentina, aunque el domicilio estatutario haya sido inscripto en
el extranjero, es razonable afirmar la jurisdiccin internacional
exclusiva para declarar el concordato de esa sociedad de los
jueces argentinos. Si la sociedad es considerada local (art. 124,
ley 19.550), la jurisdiccin local debe ser juzgada exclusiva, a
fin de guardar congruencia valorativa con la norma de polica
del art. 124 ya citado.
Sin embargo, esta exclusividad de la jurisdiccin argentina
respecto de los bienes sitos en el extranjero de una sociedad
con sede o explotacin en la Argentina no parece guardar demasiada simetra con la norma del art. 2S, inc. 2Q, de la ley
24.522, pues si una sociedad domiciliada en el extranjero puede ser declarada en quiebra en el pas respecto de los bienes
locales, en cambio, una sociedad con domicilio en el pas no
podra ser declarada en quiebra en el extranjero por razn de
la existencia de bienes all radicados. No hay, a mi juicio, tal
contradiccin en el sistema.
La jurisdiccin internacional argentina por razn de los bienes existentes en el pas no excluye, como se ha dicho, la jurisdiccin concurrente y, si se quiere, preponderante del domicilio de la sociedad en el extranjero. La quiebra dictada en
la Argentina ser, en nuestro orden de ideas, forzosamente territorial, esto es, su mbito de validez espacial quedar circunscripto al territorio nacional, en congruencia con el mismo
texto del art. 22, inc. 2-, que autoriza la jurisdiccin internacional argentina "respecto de bienes existentes en el pas". Es respecto de estos bienes que la jurisdiccin quedaos abilitada, sin
invadir la jurisdiccin de tribunales extranjeros respecto de
bienes sitos en el exterior. He aqu la pluralidad de jurisdicciones nacionales, precisamente en virtud del foro de patrimonio.
De todo lo expuesto resulta que a la declaracin de concurso
en el extranjero slo cabe reconocerle eficacia causante de apertura en la Argentina si tal declaracin no lo es respecto de una sociedad local argentina, o sea, domiciliada en nuestro pas o con
explotacin exclusiva aqu (cfr. el art. 124 de la ley 19-550).
784
ANTONIO BOGGIANO
La norma est referida al crdito que "debe hacerse efectivo

en la Repblica"; ello significa: al crdito cuyo lugar de pago
est ubicado en el pas. Dicho lugar es el designado en el ttulo de la obligacin, y puede ser sealado por las partes o por
las normas legales que lo determinan en ausencia de designacin por aqullas o cuando se trata de obligaciones que nacen
de la ley. Por consiguiente, el lugar de pago debido es relevante. Cabe destacar que la norma no se refiere a otro lugar
de pago que al debido, esto es, debido en la obligacin conforme a su naturaleza. Es irrelevante que el crdito sea pagado
de hecho en otro lugar, as como tambin que se logre ejecutarlo forzosamente en un lugar distinto al lugar de pago debido. De lo contrario no se sabra el lugar de pago hasta que a
ste se lo efectuara realmente en algn sitio. No es esto lo que
prev el art. 4Q.
Es verdad que un crdito pagadero en un pas puede conducir a la ejecucin forzosa de bienes sitos en otro pas, pero
ello no altera el lugar de pago debido de la obligacin. A tal
punto esto es as,"que el monto de lo realizado en el pas de
la ejecucin debe ser transferido, posteriormente, al pas del
lugar de pago, porque es en este, lugar en donde se producen
los efectos extintivos de la obligacin. Por cierto, aquella
transferencia de divisas puede suscitar particulares problemas
cambanos.
En suma, el art. 4a examinado no impone la extraterritorialidad de la declaracin de concurso extranjero. Antes bien,
hay que acreditar la jurisdiccin internacional del juez extranjero que la haya pronunciado y, adems, se ha de pedir la
apertura en la Argentina con la declaracin del concurso extranjera y sobre la base de un crdito local. Estos dos recaudos
son condiciones materiales impuestas por una norma, no de
conflicto, sino material, para que la declaracin de concurso
extranjera sirva de presupuesto condicionante de una declaracin nacional (cfr., en este sentido, nuestro estudio "Derecho extraterritorial de quiebras", en/.A, 12-1971-217; aceptando nuestra interpretacin, cfr. el estudio del profesor
CONCURSOS
785
Manuel E. Malbrn, "La extraterritorialidad de la quiebra en el

caso 'Ca. Swift de La Plata S.A.'", en E.D., 54-809).
C ) EFECTOS EN EL EXTRANJERO DE LA DECLARACIN
DE CONCURSO O QUIEBRA EN LA ARGENTINA
Es evidente que la eficacia de reconocimiento o ejecucin

de sentencias argentinas de quiebra en el extranjero depende
del derecho extranjero ante el cual se pretende aquellos efectos. Esta cuestin no necesita ms comentarios.
Empero, existe un problema muy actual, vinculado a este
tema, que merece un estudio minucioso. Comencemos aqu
con el planteamiento, a nuestro juicio adecuado,.-del asunto,
para brindar un proyecto de solucin de l tentativo, por cierto. Se trata de los efectos que pueda producir la declaracin de
quiebra de un juez argentino, respecto de una filial argentina, sobre la sociedad matriz con sede en el extranjero, en caso de extensin de la responsabilidad de la filial a la matriz.
La primera cuestin a considerar es el control econmico
de la filial por la matriz. Tal situacin de control debe ser juzgada como una cuestin de hecho sometida a las normas procesales probatorias del tribunal (lexfori). Hay que distinguir
este control como realidad fctica de la situacin jurdica de
control como influencia dominante o participacin societaria
(art. 33, ley 19.550, modificado por la ley 22.903), por cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la
voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias. A la participacin societaria debe regrsela por todos los
dereah"s de las sedes de las sociedades participantes (acumulacin de leyes aplicables), con lo cual rige, en definitiva, el
derecho societario ms exigente en cuanto a los lmites y recaudos de la participacin.
Tal participacin genera jurdicamente el "grupo", en el
cual una pluralidad de sociedades jurdicamente autnomas
est sujeta a la iniciativa econmica y financiera de un solo
controlante. El fenmeno de grupo puede aparecer bajo las
formas de los ms diversos contratos (cfr. los trabajos de L.
786
ANTONIO BOGGIANO
Dabin, "Fonctionnement des groupes de socits", en Rev.

Prat. Soc, 1971, III; Wrdinger, "Les groupes de socits en
Allemagne", en Droit et Affaires, 15 jun. 1970; Gessler, "Les
groupes de socits en droit allemand", en Rev. Prat. Soc,
1972, 41 y sig.; Grasmann, System des intemationalen Gesellschaftsrechts, Berlin, 1970; Anne Petitpierre-Sauvain, Droit
de socits et groupes de socits, Genve, 1972; ver tambin el
Colloque international sur-le droit international priv des
groupes de socits, organizado por el Centro de Estudios Jurdicos Europeos de la Facultad de Derecho de Ginebra, bajo
la presidencia de los profesores Pierre Lalive, de Ginebra, y
Frank Vischer, de Basilea, y los relatos de los profesores Berthold Goldman, Hans-Gedrg Koppensteiner y Blaise Knapp,
en tudes suisses de droit europen, Ginebra, 1973; ver cap.
XVII, pgs. 749 y sigs., de la presente obra).
En un grupo de sociedades, cabe plantear la posibilidad de
la extensin de la quiebra de una sociedad jurdicamente autnoma y econmicamente controlada a otras sociedades jurdicamente autnomas del mismo grupo. A fin de esclarecer
si existe jurisdiccin internacional para decretar tal extensin
de responsabilidad, es preciso distinguir dos cuestiones.
Una cuestin consiste en la determinacin de la situacin
de grupo establecida mediante el control econmico. Esta determinacin pueden practicarla los jueces nacionales conforme a su derecho interno (lexfor), salvo convenios.
Otra cuestin radica en extender la quiebra de una filial con
sede en el pas del juez a otras sociedades del grupo. Con relacin a esta extensin, hay que distinguir, en primer lugar, si
la sociedad matriz o filial del mismo grupo a la cual se decide
extender la responsabilidad por las deudas de una, tiene o no
su sede en el territorio del juez; si no la tiene, el juez carece
de jurisdiccin. Empero, en segundo lugar hay que averiguar
si las restantes sociedades del grupo tienen sede o exclusivo
centro de explotacin en el pas (art. 124, Ley de Sociedades).
Si lo tienen, los jueces argentinos pueden extender la quiebra
a esas filiales tambin radicadas en la Argentina, siempre que
la persona jurdica haya sido utilizada con abuso y fraude a los
CONCURSOS
787
acreedores e intereses de terceros, y que adems se haya demostrado el control de las filiales argentinas por una sociedad
controlante extranjera. El control es aprehendido como una
condicin de la extensin de la quiebra, y se lo aprecia y determina por lexfori del juez. Este, en cambio, dictara una sentencia abstracta si extendiese la responsabilidad a una sociedad con sede y bienes fuera de su jurisdiccin, siempre que
los jueces del domicilio de esta sociedad no reconociesen la
sentencia de extensin de quiebra. El foro de patrimonio parece decisivo.
En este orden de ideas, corresponde valorar la sentencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Compaa Swift de La Plata S.A.", del 4 de septiembre de 1973, y el
posterior fallo de la Corte del 21 de septiembre de 1976, in re
"Compaa Swift de La Plata, quiebra (incidente art. 250,
C.P.N., por Ingenio La Esperanza S.A.)", que fija la recta interpretacin de la sentencia del 4 de septiembre de 1973, armonizada con la garanta federal de defensa.
El 27 de diciembre de 1977, la Corte desestim el planteo
formulado por Deltec International Limited y Deltec Argentina
S.A.F. y N., de inexistencia, como sentencia judicial, del fallo
de la Corte de fecha 4 de septiembre de 1973.
D ) LAS REFORMAS DEL ARTCULO l 6 l DE LA LEY 24.522
Segn el art. ll de la ley 24.522, se introduce la hiptesis

de extensin a la persona controlante que "ha desviado indebidamente el inters social de la controlada, sometindola a
una direccin unificada en inters de la controlante o del grupo econmico del que forma parte", y se establecen calificaciones especficas de la persona controlante a los fines del
mismo art. 161. Controlante es la persona que directamente,
o por medio de otra sociedad a su vez controlada, posee una
participacin, por cualquier ttulo, que otorga los votos necesarios para formar la voluntad social. Lo es, asimismo, cada
una de las personas que actuando conjuntamente posea aquella participacin y sea responsable de la conducta del primer
788
ANTONIO BOGGIANO
prrafo del art. l6l y inc. 2Q, y tambin, toda persona respecto
de la cual exista confusin patrimonial inescindible que impida la clara delimitacin de sus activos y pasivos o de la mayor
parte de ellos.
Cuando dos o ms personas forman grupos econmicos,
aun manifestados por relaciones de control pero sin las caractersticas del art. ll, la quiebra de una de ellas no es extensiva a las restantes (art. 175, ley 24.522).
E) EXTENSIN DE LA QUIEBRA A FILIALES ARGENTINAS
CONTROLANTES
Podra ocurrir que la controlante hubiera actuado en fraude

a los acreedores y en inters personal (art. ll, l 2 prr.), o desviado el inters social de la controlada en inters de la controlante o del grupo econmico del que forma parte (art. ll, 2prr.), por medio de filiales localizadas en el pas (art. 123, ley
19-550), esto es, "por intermedio de una sociedad a la vez controlada" (art. ll, 2S prr., inc. a). Tambin podran ser filiales
las personas contempladas en los incs. a o b del mismo art.
ll. En cualquier caso, si se dan los presupuestos para la extensin respecto de estas filiales, tambin podra extendrseles la quiebra, aunque la matriz estuviese localizada en el extranjero.
., En cambio, si las filiales locales, a su vez controlantes de
otras filiales controladas, no han actuado ellas mismas conforme a los presupuestos del art. ll, sino que la desviacin del
inters social se produce directamente por la matriz, con sede
en el extranjero, a las filiales controlantes ajenas al fraude o
desviacin, no puede extendrseles la quiebra de la otra filial
controlada indirectamente, pues la mera existencia de grupo
sin las caractersticas del art. ll no produce la extensin de
la quiebra por la sola pertenencia af grupo.
La hiptesis que planteamos en nuestra primera edicin, en
la cual consideramos que "no cabe, pues, desestimar inflexiblemente la posibilidad de la extensin de quiebra a las filiales
argentinas que participaren en los actos obrados en inters del
CONCURSOS
789
grupo bajo direccin unificada" (1978, pg. 439), parece subsumida en el art. ll.
F) EXTENSIN DE LA QUIEBRA A LA MATRIZ EXTRANJERA
Si la filial argentina, aun cuando sea controlante de otras filiales argentinas, no particip en los actos de fraude o desviacin del art. 161, cabe todava plantear una nueva cuestin.
Supongamos que se decreta la extensin de la quiebra de una
filial argentina controlada a la sociedad matriz extranjera, pero
no puede hacrsela efectiva en la sede extranjera, sencillamente, porque la sentencia argentina de extensin no es reconocida en el lugar de la matriz. Procede hacer efectiva la
ejecucin de la sentencia argentina sobre la filial argentina
controlante que no particip en el fraude o la desviacin,
como si esa filial fuese un bien ejecutable de la matriz? Insisto
en que no se trata de un supuesto de extensin de quiebra a
la filial argentina, sino de ejecucin de sentencia, de extensin de quiebra a la matriz extranjera en el pas sobre la filial
argentina del grupo, pero ajena a la desviacin o fraude.
G ) EJECUCIN DE LA EXTENSIN SOBRE ACCIONES O CUOTAS
DE LA FILIAL ARGENTINA PERTENECIENTES A LA MATRIZ
EXTRANJERA
Parece lgico que no puedan ser ejecutados los bienes que

integran el patrimonio de la filial argentina que no caus la
quiebra, pero s las acciones, cuotas de participacin u otros
bienes individualizados que la matriz fallidi-ft'or extensin
tenga en la filial argentina, aunque sta no sea responsable de
la quiebra. De este modo quedan tutelados los acreedores de la
filial argentina y los socios distintos de la matriz fallida.
La ejecucin de las acciones de la matriz producira un cambio
de control o, eventualmente, la desaparicin del control.
790
ANTONIO BOGGIANO
II
EFICACIA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA DE QUIEBRA
EN LA ARGENTINA. NORMAS MATERIALES DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO CONCURSA!
El 18 de noviembre de 1970, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, resolvi una cuestin relativa
a la actividad extraterritorial en la Argentina de la sindicatura
designada en una quiebra brasilea, en la causa "Panair Do
Brasil S.A. (Exhorto)". La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm el fallo de la Cmara el 5 de julio de 1972.
De la sentencia surge que en una rogatoria de un juez brasileo, el apelante pretende desprender el ttulo a la sindicatura de la quiebra en la Repblica sobre la base de una designacin personal por el liquidador nombrado en Brasil. El
problema es: qu normas rigen la forma y el cumplimiento
del exhorto? Desglosemos del tratamiento siguiente la cuestin formal, no controvertida en el caso. Ajustemos la crtica
al problema substancial.
El convenio con el Brasil que regulariza la ejecucin de cartas rogatorias, del 14/VIII/1880, aprobado por ley 1052, del
12/LX/1880, resulta aplicable (arte. 31, Const. Nac, y 132, C.P.N.).
El art. 5o de este convenio internacional establece que en la
ejecucin de exhortos las excepciones opuestas por las partes
sern siempre admitidas y tramitadas para ser juzgadas como
fuere de derecho.
Hay que interpretar el giro "como fuere de derecho" en el
sentido de que las^prtes contratantes han querido remitirse a
las normas de derecho procesal de extranjera interno del juez
exhortado. Examinemos, pues, el derecho procesal de extranjera argentino relativo al auxilio judicial internacional.
El art. 132 del Cdigo Procesal, no reglamentaba las excepciones oponibles al cumplimiento de los exhortos extranjeros.
En rigor, el problema de aquella reglamentacin tampoco est
expresamente contemplado en el derecho procesal de extranjera contenido en los tratados de derecho procesal internacio-
CONCURSOS
791
nal de Montevideo de 1889 y de 1940. La jurisprudencia argentina, si bien ha solucionado el problema, no lo ha hecho de
un modo concordante como para tomarlo como derecho espontneo judicial. En fin, haba que reconocer aqu la apertura de una laguna histrica en el ordenamiento normativo argentino.
Hay que admitir la similitud esencial entre el cumplimiento
de un exhorto extranjero y la ejecucin de una sentencia extranjera ante un foro nacional. Esta valoracin de equiparacin resulta suficiente para aplicarles a las excepciones contra
el cumplimiento de un exhorto extranjero las normas que reglan las oposiciones al reconocimiento y ejecucin de las sentencias extranjeras. Nuestro derecho procesal contiene estas
normas generales en los arts. 517 y 519 del Cdigo Procesal.
Resolucin judicial extranjera firme. Por lo pronto, se ha
de examinar si la resolucin extranjera base del exhorto ha quedado firme en el proceso extranjero (cosa juzgada formal), de
modo que haya precluido la posibilidad impugnatoria (art.
517, inc. l s , C.P.N.).
Resolucin emanada de tribunal con jurisdiccin internacional. El anlisis de este requisito es jurdicamente ms problemtico. Si el tribunal extranjero es concurrentemente competente en el orden internacional con el tribunal nacional
segn las normas de jurisdiccin internacional del ltimo tribunal, el exhorto debe prosperar a este respecto. Al contrario,
la oposicin ser exitosa si el tribunal nacional se considera
con jurisdiccin internacional exclusiva (segn sus normas de
jurisdiccin internacional). Esta exclusividad obsta a cualquier otra jurisdiccin concurrente. Apliquemos estos principios al caso sentenciado. La reforma del art. 132 del Cdigo
Procesal ha solucionado la cuestin.
Se debe hallar la norma de jurisdiccin internacional en
materia de quiebras en el derecho procesal de extranjera argentino. Carecemos de norma de fuente internacional con
Brasil (Tratado); pero igualmente carecemos de norma especfica de fuente interna.
792
ANTONIO BOGGIANO
Elaboracin de la norma de jurisdiccin internacional sobre quiebras. En este captulo analizaremos dos fuentes de deduccin-d la norma en investigacin: la norma de competencia territorial interna sobre quiebras y la norma de derecho
aplicable a la quiebra.
Elaboracin en virtud de la norma de competencia territorial interna (art. 82, ley 11.719). Esta norma le adjudica competencia territorial en la Repblica al juez del domicilio comercial delfallido (conc. art. 55,ley 11.719). Este lugar radica en
la sede de la administracin y direccin que imparta rdenes.
Este juez es exclusivamente competente en la Repblica. Sera lcito inferir la norma de jurisdiccin internacional de aqulla? Esta cuestin debe ser directamente negada. No cabe extraer una consecuencia jurdica mayor (jurisdiccin
internacional) de una consecuencia jurdica menor (competencia territorial interna). As, si el deudor tiene la sede principal de su administracin en el extranjero y otra administracin subordinada en la Repblica, o bienes y deudas a pagar
en ella (explotacin), se debe afirmar la jurisdiccin internacional concurrente del juez nacional con la del juez extranjero; esto para nada prejuzga la unidad de derecho aplicable. Si
no tuviese alguna sede en el pas ni obligaciones que cumplir
en l, procedera entregar los bienes a la quiebra extranjera.
Pero la dificultad aqu radicara, precisamente, en que no es
posible certificar la inexistencia de aquellas obligaciones de
.otra manera que verificndola procesalmente, y esta actividad
procesal presupone jurisdiccin internacional.
Elaboracin en virtud de la norma de derecho aplicable a la
quiebra. La sentencia declarativa de quiebra dictada en el extranjero carece de eficacia extraterritorial en la Repblica. Es
exacta esta interpretacin absolutamente territorialista del art.
1- de la Ley de Quiebras? Ahora, Ley de Concursos 24.522. El
supuesto que origina dificultades es el que se plantea cuando
habiendo bienes en el pas, no hay* acreedores en l. Hay que
admitir en este caso la extraterritorialidad de la quiebra extranjera? Cmo se obtendr un conocimiento fehaciente de la
existencia o inexistencia de acreedores argentinos? Induda-
CONCURSOS'
793
blemente, se lo obtendr en debido proceso. Ahora bien: el

deudor declarado en quiebra er el extranjero podra ocurrir al
juez argentino y pedir convocacin de acreedores, procedimiento con el cual se sabra si hay acreedores. Pero, admitiramos que el deudor fallido en el extranjero se presentara a
ese efecto en la Argentina? La respuesta parece afirmativa: en
la Argentina, el fallido en el Brasil, v.gr., no es fallido (territorialidad); por esta razn, no admitiramos al representante del
fallido en el extranjero.
No obstante, supongamos ahora que en el escrito de presentacin el peticionante declara (como es lgico a su propsito) no tener acreedores en la Repblica (art. 10). El juez argentino rechazar la peticin (art. 12), y nada sabremos
procesalmente de los acreedores. Pero todava cabe pensar en
la averiguacin procesal sobre acreedores en un proceso de
conocimiento no concursal. Se podra admitir la investigacin por informacin sumaria? Parece correcto afirmar la posibilidad de entablar una accin meramente declarativa negativa sobre la inexistencia de acreedores (art. 322, C.P.N.), a fin
de dar certeza a una situacin jurdica; pero es demasiado hipottico pensar que el propio fallido en el extranjero ocurra
al juez argentino con l afn de beneficiar a la masa extranjera.
Sera razonable permitirle al representante de aquella masa
entablar la accin declarativa ante un juez argentino; pero,
ante qu juez argentino? Dada la radicacin de bienes en jurisdicciones territoriales distintas, se le debe dar facultad de
eleccin al actor (art. 5Q, incs. I a y 2-, C.P.N.). Sin embargo,
aqu surgen otras graves cuestiones.
Esta sentencia declarativa negativa no podra impedir que
el fallido en el extranjero contrajera obligaciones posteriores
a dicha sentencia declarativa. As surgiran nuevos acreedores. Y esos actos celebrados con el fallido no podran ser atacados de nulidad en la Repblica.
En suma: la quiebra decretada en el extranjero no surte eficacia extraterritorial en el D.I.Pr. interno.
794
ANTONIO BOGGIANO
Elaboremos ahora la norma de jurisdiccin internacional

por deduccin de la norma de derecho aplicable (art. 7S) ya
interpretada.
Si esta norma aplica exclusivamente el derecho de quiebras
argentino a la ejecucin colectiva del patrimonio internacionalmente disperso de un deudor (sea cual fuere su domicilio
comercial), se desprende ad minus que tambin considerar
(el ordenamiento argentino integrado) al juez argentino con
jurisdiccin internacional exclusiva, rechazando otra jurisdiccin internacional extranjera concurrente. Es lcito aqu deducir de una consecuencia jurdica mayor (exclusividad de derecho aplicable argentino) una consecuencia jurdica menor
(exclusividad de jurisdiccin internacional argentina). Y ello
en virtud del razonamiento a maiore ad minus.
Crtica de la sentencia. La sentencia anotada rechaza la pretensin a la sindicatura del apelante "designado en forma personal por el liquidador nombrado en Brasil". La sentencia
basa la desestimacin del cumplimiento del exhorto en la
"inoponibilidad de la quiebra pronunciada en pas extranjero
respecto de los acreedores que la fallida tenga en la Repblica" (art. 72, ley 11.719) y en la "necesidad inexcusable de determinar con certeza la situacin de stos" (acreedores).
A ) LA SENTENCIA DESPRENDE DE LA TERRITORIALIDAD ESTRICTA
DE LA QUIEBRA EXTRANJERA LA CAUSA DE OPOSICIN
AL CUMPLIMIENTO DEL EXHORTO BRASILEO
El fundamento de la sentencia radica en el siguiente razo-.

namiento implcito en ella: 1) las excepciones al cumplimin-to del exhorto deben ser juzgadas por las normas del art. 517
del Cdigo Procesal (ejecutoriedad de sentencias extranjeras
en la Repblica); 2) para el cumplimiento de la rogatoria es requisito esencial que el tribunal del cual emana tenga jurisdiccin internacional para dictar la resolucin base del pedido de
auxilio al juez argentino (art. 517, inc. P, C.P.N.); 3) la norma
de jurisdiccin internacional argentina debe ser deducida de
la norma argentina de derecho aplicable a la quiebra (art. 1-,
CONCURSOS
795
ley 11.719); 4) la norma de jurisdiccin internacional argentina adjudica jurisdiccin exclusiva al juez argentino en materia
de quiebra internacional; 5) el tribunal brasileo carece de jurisdiccin internacional propia en la quiebra con un contacto
argentino; 6) se debe denegar el cumplimiento del exhorto
proveniente de un tribunal carente de jurisdiccin internacional para dictar la resolucin base de la rogatoria.
Por los fundamentos aqu ya vertidos, juzgo que se ha de
inordinar la decisin de las sentencias en las premisas del razonamiento jurdico expuesto. Con l se intenta demostrar
que las sentencias estn correctamente fundadas en el ordenamiento normativo argentino.
El supuesto de hecho de la norma del art. 72, primer prrafo, de la ley 11.719, es la declaracin de quiebra pronunciada
en un pas extranjero de una persona con bienes en la Repblica; he aqu el tipo legal de la norma directa territorial. La
consecuencia jurdica es que la declaracin de quiebra extranjera carece de eficacia extraterritorial sobre los bienes sitos en
la Argentina.
Los acreedores (argentinos o extranjeros, domiciliados o
residentes en cualquier pas del mundo) cuyos crditos deban
ser pagados en la Argentina cobran sobre el patrimonio local
individualmente, sea cual fuere la fecha del ttulo de sus crditos y la plaza de contratacin. Entre ellos rige el derecho material y procesal argentino no concursal. Los acreedores de
crditos pagaderos en el extranjero (pas de la quiebra) podran intentar su ejecucin en la Argentina si mediara un supuesto del art. 1216 del Cdigo Civil argentino, aunque estn
expuestos a una excepcin de litispendencia. Todo conflicto
entre stos y los acreedores en la Repblica debe ser dirimido
en favor de los ltimos? (art. 7Q). Los acreedores que deben ser
pagados en el extranjero (fuera del pas de la quiebra) podran
ejecutar, por va del art. 1216 del Cdigo Civil, en la Argentina,
sin arriesgarse a la excepcin de litispendencia. Pero, ceden
sus crditos frente a los ejecutables en la Repblica? Ambos interrogantes han de ser contestados negativamente, pues no es
invocada la quiebra extranjera sino los propios ttulos ejecuti-
796
ANTONIO BOGGIANO
vos individuales, y a todo conflicto entre ellos se lo dirime,

con total prescindencia de la norma del art. 7Q, por el derecho
argentino no concursal.
Sin embargo, los acreedores con posibilidad de accionar
individualmente en la Repblica pueden tambin solicitar la
quiebra del deudor declarado fallido en el extranjero. Decretada la quiebra por el tribunal argentino (art. 7S, segundo
prr.), los "acreedores locales" son preferidos hasta ser pagados ntegramente frente a los acreedores "que pertenezcan al
concurso formado en el extranjero". Qu decir de los acreedores pagaderos en el extranjero fuera del concurso en otro
pas extranjero? Parece congruente afirmar tambin frente a
ellos la preferencia local.
Caso. Una sociedad annima constituida en el extranjero,
con la sede de su principal administracin en el extranjero, liquida precipitadamente el activo de la empresa y con el producto del "vaciamiento" se presenta en la Repblica para adquirir bienes sitos en ella, dejando un tendal de acreedores en
su sede, quienes "Inmediatamente obtienen la declaracin de
quiebra en el extranjero. Enseguida se gravan y enajenan los
bienes adquiridos en la Argentina en favor de otras sociedades comerciales constituidas por orden de los "directores" de
la* sociedad extranjera fallida. La quiebra decretada en el extranjero no podra ser invocada para anular los actos de gravamen y enajenacin (art. 7Q, inc. 1Q) Deberan los jueces argentinos consentir, entonces, el fraude contra las leyes extranjeras
perpetrado en la Repblica?
La justa respuestas esta pregunta reside en una norma del
Cdigo Civil argentino: el art. 1208, que constituye un timbre
de gloria en el D.I.Pr. argentino. Los negocios jurdicos otorgados en la Repblica por la fallida* extranjera para violar los
derechos y las leyes del pas extranjero en donde se ha dictado la quiebra, "no tendrn efecto alguno".
Todo acreedor pagadero en la Repblica o en el extranjero
podra pedirla anulacin de los actos fraudulentos del deudor
(art. 96l, Cd. Civ. arg.). El requisito primero del art. 962 del
Cdigo Civil argentino, queda cumplido cuando media deca-
CONCURSOS
797
racin de quiebra en el extranjero. El juez puede basar la presuncin de insolvencia en el hecho de la quiebra extranjera. El
acreedor no invoca aqu la sentencia extranjera de quiebra
como acto jurdico extranjero, pretendiendo derivar de l
efectos en la Repblica para obtener la nulidad; invoca la insolvencia del deudor y aduce un hecho de eficiente fuerza
presuntiva. El perjuicio del acreedor (art. 962, inc. 2S) como
resultado del acto del deudor puede quedar configurado en el
extranjero. Si se intenta la accin de simulacin, no interesa
establecer decisivamente la fecha de la enajenacin (o del
acto simulado en general), ya que se pretende que los bienes
en realidad continan en el patrimonio del deudor, destruida
la apariencia. Pero, es justo obligar a los acreedores en el extranjero a un proceso de pleno conocimiento en la Repblica?
1. La sentencia extranjera como hecho
La declaracin de quiebra en el extranjero puede ser considerada, en el ordenamiento nacional, como uno de los supuestos de hecho determinantes de la consecuencia jurdica de
la sentencia nacional de quiebra. El tipo legal de la norma nacional ha captado la sentencia de quiebra extranjera como hecho. Este hecho jurdico elemento del supuesto de la norma
material es un acto judicial extranjero. La sentencia nacional
de quiebra dictada en virtud del hecho de la quiebra extranjera slo podra ser dictada a instancia de un actor legitimado
por el ordenamiento nacional de que la sentencia participa.
ste puede restringir aquella legitimacin a los acreedores cuyos crditos sean pagaderos en su pas, o admitirla tambin
para acreedores en el extranjero. No hay aqu necesidad de
apreciar la reconocibilidad o ejecutoriedad de la sentencia extranjera; basta comprobarla como dato fctico. Este sistema
permite, en rigor, organizar la quiebra nacional territorial con
todas las consecuencias que establece, v.gr., la norma del art.
72 de la ley 11.719-
798
ANTONIO BOGGIANO
2. La sentencia extranjera como norma

La sentencia de quiebra dictada en el extranjero est reconocida, en el ordenamiento normativo nacional, como norma extranjera individual dotada de condiciones especiales para su eficacia o ejecutoriedad. Desde que estas condiciones estn
reunidas, la norma gozar de automtica eficacia extraterritorial.
Esta eficacia resultar, por consiguiente, preexistente a cualquier
eventual sentencia nacional que declare la certeza de las condiciones exigibles si fuesen procesalmente controvertidas.
La condicin fundamental de aquella sentencia radica en
que haya sido dictada por un tribunal con jurisdiccin internacional segn las normas del pas en que se pretende su eficacia extraterritorial. Establecer esta norma resulta difcil, pero
decisivo. Los efectos de la cosa juzgada material de la sentencia modifican la capacidad de deudor, fijan el perodo de retroaccin de la quiebra, determinan la validez o nulidad de los
actos del fallido en el tiempo de sospecha y de los posteriores
a la declaracin;.es dudoso si sus efectos, a este respecto, se
originan desde la publicacin de la quiebra en el extranjero o
en el lugar donde los actos deberan ser ejecutados (coincidente con el sitio de bienes). Sera correcto originar los efectos, tanto en el pas de la declaracin como fuera de l, desde
la publicacin de la quiebra en todas las agencias y radicaciones de bienes? Obviamente, hay que hallar un momento uniforme, pero no se puede eliminar la eventual injusticia a causa
de una ignorancia.
Otra cuestin compleja de la extraterritorialidad del derecho de quiebras extranjero radica en saber si el orden de preferencias extranjero puede surtir efectos extranacionales. La
preferencia o privilegio, es un derecho real o una "cualidad
del crdito"? Si se la califica como derecho real, hay que aplicarle el derecho de la cosa asiento del privilegio; pero calificado como cualidad creditoria, podra expandir su eficacia
fuera del pas de la quiebra. A mi ver, se trata de la fuerza o
energa ejecutiva de los crditos adjudicados a ellos por normas de conflicto que fijan la prevalencia de unos sobre otros
CONCURSOS
799
cuando pretende enjugrselos a todos en una masa de bienes

insuficiente. Estas normas de conflicto, son procesales o materiales? Son materiales, pero su mbito de operacin espacial
puede considerarse restringido.
B ) LA UNIFICACIN INTERNACIONAL DEL DERECHO DE QUIEBRAS
Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE QUIEBRAS
Examinemos las posibilidades sistemticas de un futuro rgimen internacional de quiebras. Una de ellas es la adopcin
de un derecho de quiebras (procesal y substancial) uniforme
por un grupo de Estados nacionales, mediante un tratado internacional unificador. La estructura de estas normas unifor-'
mes sera directa o material. Pero hemos de afirmar resueltamente que la unificacin internacional del derecho de
quiebras no eliminara toda eventualidad de conflictos que
slo podran ser resueltos por normas indirectas de D.I.Pr.
Otra perspectiva de solucin radica en la unificacin internacional del D.I.Pr. de quiebras. sta es la metodologa de los
Tratados de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940. Por ltimo, no es hacedero construir un D.I.Pr. interno de quiebras extraterritorialista sin contemplar con realismo la existencia de Estados que consagran,
en sus normas de derecho internacional privado, la solucin
territorialista ms recalcitrante. Esta razn hace insuficiente el
extraterritorialismo unilateral sin reciprocidad. Y sera muy
aventurado suponer la reciprocidad extraterritorial extranjera
espontnea. Sera justo tratar a los acreedores extranjeros del
Estado X en pie efe igualdad con los acreedores en la Repblica, cuando el Estado X ni siquiera admitira a los acreedores
en la Repblica la presentacin a su concurso? La justicia que
haramos en la Repblica no sera completa justicia mientras
en el Estado X persistiese la injusticia. Nuestro reparto justo se
vera teido desde fuera por aquel reparto injusto. Hay que tomar en cuenta estas influencias (desfraccionamiento de la justicia). En cambio, sera justo establecer un sistema de preferencias locales por va de la unificacin internacional. As,
800
ANTONIO BOGGIANO
para la quiebra internacional se debe proclamar la unidad de

derecho aplicable, la unidad de preferencias, la pluralidad
de masas de bienes locales. He aqu el camino hacia la justa
igualdad de los acreedores en la quiebra internacional, esto
es, la quiebra de un deudor con obligaciones y patrimonio internacionalmente dispersos.
Conforme al dictamen del fiscal de Cmara, el 3 de septiembre de 1976, la Cmara en lo Comercial, Sala B, confirm la
sentencia de primera instancia del Juzgado Nacional en lo Comercial 13, a cargo por entonces del autor del presente libro,
dictada en la causa "Panair do Brasil S.A., quiebra (exhorto del
Brasil)" el 29 de diciembre de 1975.
111
CRDITOS PAGADEROS EN LA ARGENTINA Y CRDITOS
EXCLUSIVAMENTE PAGADEROS EN EL EXTERIOR ANTE
EL CONCURSO ABIERTO EN LA REPBCA
En la causa "Lital S.A.C.I.F., convocatoria", el autor consider
el problema del mbito de validez material de las normas concrsales argentinas del art. 1, ley 11.719, y del art. 4Q, ley 19-551.
' Esta sentencia mereci un comentario crtico del profesor
H. Cmara, "El crdito con garanta real sobre bienes en el pas,
pagadero en el extranjero, es despojado del privilegio especial
si el deudor es concursado?", en Revista del Derecho Comercial y
de las Obligaciones, agosto de 1982, n s 88, pg. 567.
El caso fue llevado ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en busca de una declaracin de inconstitucionalidsd del art. 42. La Corte, por mayora, y habiendo dictaminado el
seor procurador general, dict pronunciamiento con las disidencias de los seores jueces doctor Gabrielli y doctor Rossi.
Una semana despus del pronunciamiento de la Corte, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala E, dict sentencia, el 15 de septiembre de 1983, en la
causa "Trading Americas S.A. de Importacin y Exportacin s.
quiebra s. incidente de apelacin art. 250 por Finagrain S.A.".
CONCURSOS
801
Un estudio importante, que indudablemente ha ejercido influencia, hace una sntesis de la llamada Lital doctrine. Se trata
del trabajo del doctor Claudio A. Onetto, "Subordination of foreign creditors in Argentina", en International Financial Law
Review, septiembre de 1983, "Argentina", pgs. 18 y sigs. El
autor, luego de sintetizarla Lital doctrine, destacando que ella
establece que una obligacin con lugar de pago alternativo en
el exterior y en la Argentina, en favor del acreedor, goza tambin de preferencia respecto de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior, seala que desde mayo de
1976 hasta la fecha esa doctrina fue seguida en los concursos
preventivos de "Ramallo S.A." (juzgado comercial 3 de la Capital Federal, 1980), "Merex S.A." (juzgado 3, 1980), "Mazza
S.A." (juzgado 9, 1982), "Textil San Andrs" (juzgado 10,
1982), "Cavifre S.A." (juzgado 14, 1981), "Banco Ambrosiano
c. Cavifre S.A., ejecucin hipotecaria" (C.Ap.C.C. Lomas de
Zamora, 1982) y "Banco Europeo para Amrica Latina c. Cura
Hnos. I.M.S.A. s. quiebra" (C.Ap. Rosario, 1982). Este trabajo
concluye as: "The only definite remedy for the increasingly
chaotic situation in Argentina case law is topass a new law modifying Section 4 oftheB.L., which wouldgo back to the understanding of theformer statutes" (pg. 21).
La ley 24.522 dispone en el art. 4S:
"Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de
concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el
extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos
crditos deban ser pagados en la Repblica, para disputarles
derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en
el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el
concursado.
"Pluralidad de concursos. Declarada tambin la quiebra en
el pas, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el
extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en aqulla.
802
ANTONIO BOGGIANO
"Reciprocidad. La verificacin de acreedor cuyo crdito es

pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso
abierto en el exterior est condicionada a que se demuestre
que, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero
en la Repblica puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el pas en el cual aquel
crdito es pagadero.
"Paridad en los dividendos. Los cobros de crditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, sern imputados al dividendo
correspondiente a sus beneficiarios por causa de crditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los
titulares de crditos con garanta real".
Sobre este artculo vase infra VIII.
IV
EFECTOS DE LA QUIEBRA ARGENTINA SOBRE
LAS RELACIONES JURDICAS PREEXISTENTES
A ) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR
, DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA
Si un crdito regido por un derecho extranjero en virtud de

las normas de conflicto del D.I.Pr. argentino tiene lugar de
cumplimiento en el pas, aunque tambin sea pagadero en el
exterior, goza de la prioridad del art. 4a pese a estar regido por
una ley fornea. Son cosas distintas la prioridad del art. 4S,
conferida en virtud de la localizacin del cumplimiento, y el
derecho aplicable al crdito, determinado por las normas de
D.I.Pr. antes indicadas.
,
Empero, cabe advertir que si el crdito regido por un derecho extranjero pretende gozar de la preferencia concursal
argentina, debe tambin estar sujeto a las normas de la ley argentina 24.522 relativas a los efectos de la-quiebra sobre las relaciones jurdicas.
CONCURSOS
803
De ello resulta que el crdito, aunque pueda continuar regido por su lex causae extranjera, en lo relativo a las normas
concrsales argentinas, stas sern de inmediata aplicacin,
funcionando as como normas exclusivas o de polica.
En 3o que no regulen las normas concrsales sealadas, podr regir el derecho extranjero competente. De tal modo, las
disposiciones citadas de la ley concursal argentina funcionan
como normas especiales, desplazando a cualesquiera de las
normas de derecho extranjero aplicables ordinariamente de
no acaecer la declaracin de quiebra argentina.
En definitiva, aunque el crdito sujeto a un derecho extranjero contina regido por su derecho propio (lex causae), resulta modificado por las normas especficas relativas a los
efectos de la quiebra argentina sobre las relaciones jurdicas
preexistentes.
B ) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR
DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR
Los acreedores cuyos crditos sean exclusivamente pagaderos en el extranjero "ejercern individualmente su derecho
slo en el caso de existir remanente, una vez pagados ntegramente los crditos de los primeros" (art. 4Q, ley 24.522).
Se plantea, pues, la cuestin de saber si el crdito pagadero
exclusivamente en el extranjero goza de prioridad frente a los
intereses suspendidos de los crditos locales, o si stos, en virtud del art. 228, segunda parte, deben ser pagados con el remanente antes que los crditos extranjeros. Al remanente no
puede considerrselo extraconcursal. Los acreedores coricrren sobre l por los intereses suspendidos de sus crditos.
Los crditos pagaderos exclusivamente en el exterior slo
podrn ejercer individualmente sus derechos en caso de existir remanente luego de que se pague reajuste e intereses por los
crditos locales. Esta interpretacin es la que cuadra a la finalidad de la preferencia local dispuesta por la ley y a la naturaleza individual del ejercicio de esos crditos forneos.
804
ANTONIO BOGGIANO
Ahora bien: si hubiere saldo de la distribucin del remanente antes indicada, debera entregrselo al deudor (art.
228). Es sobre este saldo extraconcursal que pueden ejercer
individualmente sus derechos los acreedores exclusivamente
pagaderos en el extranjero.
"Respecto a los efectos de la quiebra declarada en el extranjero sobre las relaciones jurdicas vigentes en la Argentina,
la original norma regulatoria del art. 1- de la ley 11.719 fue sustituida por el art. A- de la ley 19.551, que a su vez fue modificado por la ley 22.917, texto ste que, en lo substancial, reprodujo la ley vigente en la actualidad, 24.522, en su art. A-,
con el agregado de un prrafo final relativo a los crditos con
garanta real".
V
EFECTOS DE LA QUIEBRA EXTRANJERA SOBRE
LAS RELACIONES JURDICAS EXISTENTES
A la sentencia de quiebra extranjera no se la extraterritorializa en la Argentina, ni por el art. 1- de la ley 11.719 ni por el
art. 4Q de la ley 24.522. Sentada esta premisa a nuestro juicio
indudable (cfr., sin embargo, Goldschmidt, Derecho internacionalprivado, A- ed., 1982, n s 389; en cambio, cfr. nuestra interpretacin ya en/.A, 1971-12-221, acogida por el Dr. Manuel E. Malbrn, ob. cit., E.D., 54-809, y tambin por Martnez
del Bosque, "Reflexiones en torno al art. 4 9 de la ley 19.551",
ED., 68-805, esp. pgs. 806, 807, nota 12), pueden derivar las
siguientes soluciones.
Bajo tal criterio general, es fcil concluir que la sentencia de
quiebra extranjera no modifica el derecho aplicable a las relaciones jurdicas preexistentes ni ain en el supuesto de que
el derecho aplicable a la relacin sea el del mismo pas donde
se decret la quiebra, pues si dicha sentencia no produce
efectos extraterritoriales en jurisdiccin argentina, tampoco
altera el derecho normalmente aplicable.a los crditos en
nuestra jurisdiccin. Sin embargo, esta interpretacin no que-
CONCURSOS
805
da exenta de dudas, pues si al derecho extranjero del pas en

donde se decret la quiebra, y que a la vez rige el crdito, debe
aplicrselo como usojurdico forneo, la probable sentencia que
dicte el juez del pas de la quiebra seguramente tomar en cuenta
las modificaciones del crdito operado por efecto de la quiebra
declarada en su propio pas. Consiguientemente, si en la Argentina se quiere respetar el derecho propio del crdito, habr que
tomarlo tal como lo aplicara el juez del pas cuyo derecho es
competente. La teora del uso jurdico debida a Werner Goldschmidt viene a derramar luz aqu tambin.
En suma: hay que juzgar en la Argentina, modificado, el
crdito regido por el derecho extranjero del mismo pas donde se declar la quiebra, pero no a ttulo de extraterritorialidad de la quiebra extranjera, sino sobre la base de la imitacin
de la probable sentencia deljuez extranjero como uso jurdico
rector del crdito.
No ocurre lo mismo cuando el derecho extranjero aplicable
resulta ser el de un pas donde no se declar la quiebra. Pero
si ese pas le reconoce efectos extraterritoriales a la quiebra
dictada en un tercer pas, en la jurisdiccin argentina aplicaremos la solucin que se le dara al crdito en el pas que lo
rige y le reconoce efectos a la quiebra fornea. Supongamos
un crdito regido por el derecho del pas A, y que se ha decretado la quiebra del deudor en el pas B; si el juez de A reconoce los efectos de la quiebra decretada por el juez de B sobre el" crdito en cuestin, el juez argentino tambin deber
reconocerlos, no por razn de la quiebra en B, sino por seguir
fielmente la probable sentencia del juez de A. Huelga decir
que tal solucin esfiactblesiempre que una norma de conflicto argentina de D.I.Pr. indique la aplicacin del derecho de A
Cv.gr., arts. 1205 y 1209 a 1214, Cd. Civ.).
806
ANTONIO BOGGIANO
VI
PRIVILEGIOS DE LOS CRDITOS REGIDOS
POR UN DERECHO EXTRANJERO
EN EL CONCURSO ARGENTINO
A ) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR
DE CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA
Estos crditos, amparados por la preferencia local del art.

4Q, en tanto se los considere partcipes del concurso argentino
gozarn de los privilegios que la ley concursal argentina les
otorga.
Por ende, en materia de privilegios c'oncursales, las normas
argentinas precitadas desplazan a cualesquiera disposiciones
del derecho extranjero rector del crdito, fuera de esta materia
de privilegios. Ocurre lo mismo que en lo atinente a los efectos de la quiebra sobre las relaciones jurdicas preexistentes.
B ) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO CON LUGAR
DE CUMPLIMIENTO EXCLUSIVO EN EL EXTERIOR
Estos crditos slo pueden ser ejercidos individualmente

sobre el saldo perteneciente al deudor (arts. 4Q y 228). Se trata,
en rigor, del ejercicio extraconcursal del crdito, y por ello no
es alcanzado por los privilegios concrsales argentinos. Consiguientemente, cada crdito resulta regido tambin en su privilegio por el derecho extranjero regulador de su contenido
principal.
C) CRDITOS REGIDOS POR UN DERECHO EXTRANJERO
PERTENECIENTES A UN CONCURSO EXTRANJERO
Segn el art. 4Q, segundo prrafo, de la ley 24.522, los

acreedores pertenecientes a un concurso extranjero actuarn
sobre el saldo, el cual, conforme al art. 228, no reformado,
debe ser entregado al deudor.
CONCURSOS
807
SVII
MBITO DE APLICACIN TEMPORAL DEL ART, 4S
DLA LEY DE CONCURSOS
La reforma de la ley concursal, introducida por la ley
22.917, ser aplicable a los concursos que se abran despus
de transcurridos treinta das de la publicacin de aqulla, la
cual tuvo lugar, en el Boletn Oficial, el 27 de septiembre de
1983 (art. 7S, ley 22.917).
Dada la vigencia del doble rgimen temporal del art. 4e, hemos mantenido en el texto las explicaciones sobre la versin
anterior de dicho artculo.
VIII
a
EL ART. 4 DE LA LEY DE CONCURSOS 19.551

A ) UNA LARGA TRADICIN
El sistema de las preferencias locales tiene lejanos orgenes

histricos en el derecho argentino. El art. 5S de la ley 4156 reprodujo el art. 1383 del Cdigo de Comercio de 1889, que se
inspir en el art. 1531 del Cdigo de 1862, tomado del Cdigo
de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1859 debido
a Vlez Sarsfield y Azevedo.
La fuente en que se han inspirado Vlez y Azevedo ha sido
la obra de G. Mass, Ledroitcommercialdanssesrapportsavec
le droit degens et le droit civil, Pars, 1848, tomo 2, n s 809.
El art. 72 de la ley 11.719, del 27 de septiembre de 1933, sigui aquella tradicin y dispuso que "la declaracin de quiebra pronunciada en pas extranjero, no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la Repblica, ni para
disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes
existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. Declarada tambin la quiebra
por los tribunales de la Repblica, no se tendr en consideracin a los acreedores que pertenezcan al concurso formado
808
ANTONIO BOGGIANO
en el extranjero, sino para el caso de que pagados ntegramente los acreedores de la Repblica resultare sobrante".
Pero el art. 4Q de la ley 19-551 de 1972, tom en cuenta el
Tratado de Montevideo de 1940 sobre la materia. La armonizacin del sentido del art. 4S de la ley de 1972 y las normas del
Tratado de Montevideo de 1940 dieron origen a la interpretacin que luego se difundi como "doctrina Lital", porque se
desarroll en una sentencia dictada en la causa "Le Fer Blanc
c. Lital S.A., convocatoria", del 5/V/1976, por el autor del presente estudio, quien la sostuvo tambin en la sentencia de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, al
votar en la causa "Trading Amricas S.A. de Exportacin e Importacin s. quiebra. Incidente de Apelacin por Finagrain
S.A.", el 15/EX/1983.
La ley 22.917 reform el art. 4S y restringi el sistema de las
preferencias locales. Esta reforma marca una tendencia hacia
la supresin de las preferencias nacionales, pese a las dificultades tcnicas del nuevo rgimen argentino. Este rgimen se
aplica a las situaciones no conectadas a los pases vinculados
por los Tratados de Montevideo. Son las ms frecuentes. La
ley 24.522 reproduce la norma en su art. 4 2 (pero, ver el prrafo final sobre crditos con garanta real).
.. B ) LAS PREFERENCIAS LOCALES EN LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO
El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a la Argentina, Bolivia, Colombia y
Per, establece que los acreedores locales podrn promover un
nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado. En tal
caso, los diversos juicios de quiebra se seguirn con entera separacin y se aplicarn respectivamenteên cada uno de ellos las leyes del pas en que radican. Entindese por acreedores locales,
que corresponden al concurso abierto en un pas, aquellos cuyos
crditos deben satisfacerse en el mismo. Cuando proceda pluralidad en juicios de quiebra o concursos, el sobrante que resultare
en favor del fallido en un Estado, ser puesto a disposicin de
CONCURSOS
809
los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los
jueces respectivos (arts. 39, 40 y 41).
Se discuti entonces si la declaracin de quiebra en un solo
Estado haca aplicable el sistema de las preferencias locales. El
delegado uruguayo Gonzalo Ramrez sostuvo que la declaracin de quiebra en un solo Estado no hace una sola masa de
bienes del fallido, en el sentido de extinguir por completo la
preferencia que deben conservar los crditos locales sobre los
bienes existentes en el pas en que estos crditos deben hacerse efectivos-La formacin de un solo concurso no excluye,
pues, el derecho preferente de los acreedores locales sobre
los bienes de cada concurso, respectivamente. Esta tesis se
consagr en el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, que vincula a la Argentina
con Paraguay y Uruguay. Segn el art. 48 de este Tratado: "En
el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque as corresponda segn lo dispuesto en el art. 40, o porque los titulares de los crditos locales no hayan hecho uso del derecho
que les concede el art. 45, todos los acreedores del fallido presentarn sus ttulos y harn uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra.
"En este caso, los crditos localizados en un Estado tienen
preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa de
bienes correspondientes al Estado de su localizacin".
El Tratado de 1940 define a los acreedores locales en su art.
46, repitiendo exactamente la definicin del art. 40 del Tratado de 1889: son aquellos cuyos crditos deben satisfacerse en
un Estado.
.
El Tratado de 1940 establece el sistema de las preferencias
locales aun en casos de concurso nico, y no solamente cuando se hubieren declarado varios concursos.
C ) EL ART. 4fi DE LA LEY ARGENTINA 19.551
El art. 4a de la ley 19-551, inspirndose en el Tratado de

Montevideo de 1910, estableci el siguiente sistema.
810
ANTONIO BOGGIANO
*
"Artculo 4a. Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica. Sin
perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el
concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los
acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica,
para disputarles derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
'''Crditospagaderosen elextranjero. Abierto el concurso en
el pas, los acreedores cuyos crditos deben cumplirse en l,
tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos crditos deben
pagarse exclusivamente en el extranjero; stos ejercern individualmente su derecho slo en el caso de existir remanente,
una vez pagados ntegramente los crditos de los primeros"
(texto segn ley 19.551).
D ) LA "DOCTRINA LITAL"
La interpretacin del art. 4S de la ley 19-551 segn lo que se

ha llamado la "doctrina Lital", produjo una modificacin de la
jurisprudencia que aplic el sistema de preferencias locales a
los casos ms frecuentes: la concurrencia, en un concurso argentino, de crditos pagaderos exclusivamente en el exterior
con crditos pagaderos en la Argentina o aun alternativamente en la Argentina o fuera de ella.
Un especialista en la materia.'ha sintetizado la doctrina Lital
en los siguientes trminos: "t>ejando a un lado algunas opiniones aisladas, la cuestin se mantuvo poco alterada en la Argentina hasta que en mayo de 197<5 un juez de primera instancia, Antonio Boggiano, dict un fallo cuando ya estaba
derogada la ley 11.719 y se hallaba en vigencia la ley 19-551,
pero en una convocatoria regida an por la Ley Castillo que
revolucionara luego, unido a diversas circunstancias, el estado terico y prctico de la cuestin. Se trataba de la convocatoria de acreedores de la empresa 'Lital S.A.'.
CONCURSOS
811
"Sintetizando sus argumentos, Boggiano afirm entonces,

en muy extensos considerandos, que el art. 7S de la ley 11.719
operaba sin duda en casos de mltiples concursos, pero que
ello no implicaba, necesariamente, que fuese inaplicable al
caso de un concurso nico. El juez parti de que el fin que
persegua la preferencia nacional era la defensa de los acreedores que hubiesen basado sus expectativas de cobro sobre
los bienes situados en la Repblica; y que, si tal era la razn
del privilegio, no tendra por qu regir tan slo en un concurso
argentino cuando preexistiese otro extranjero; el fundamento
del privilegio dijo no se relaciona con ningn concurso
extranjero, sino con la concurrencia de crditos pagaderos en
el pas y en el extranjero, ante un concurso argentino.
"A estas consideraciones, Boggiano agreg otra que someta a crtica la coherencia axiolgica de una solucin distinta,
pues, en su opinin, no tendra sentido que la declaracin de
quiebra extranjera no pudiera ser invocada para disputar derechos de los acreedores locales, segn lo deca el primer prrafo
del art. 7S de la Ley Castillo, y que en cambio, su falta de declaracin s tuviera el efecto de alterar el privilegio de aqullos.
"Por lo dems, el autor seal tambin que darle al concurso forneo el efecto de constituir el rgimen de preferencias,
facilitara el manejo fraudulento del acreedor extranjero de la
apertura del concurso en el exterior, segn fuese su conveniencia; es decir, que podra esperar a cobrar aqu su dividendo sin
postergacin alguna, y, slo despus, pedir la declaracin del
concurso en el extranjero, cobrando aqu y all, al fin de cuentas, sin operatividad alguna de las preferencias nacionales.
"En verdad, las palabras de Boggiano eran puro obiter en
el caso 'Lital', pues el acreedor en concreto que solicit verificacin fue, finalmente, verificado en igualdad de condiciones, porque su crdito no era, precisamente, pagadero en el
extranjero, sino en el pas, aunque el acreedor era de nacionalidad y domicilio franceses.
"Pero, aun as, la doctrina del fallo fue tan ilustrativa para
juristas y jueces, que, a partir de entonces, se plante la cuestin de la admisibilidad de los crditos pagaderos en el extran-
812
ANTONIO BOGG1ANO
jero en innunerables concursos. Quiero decir con esto que

ese fallo cambi, en buena medida con razn o sin ella,
la historia del problema".
Otro estudio importante, que indudablemente ha ejercido
influencia, tambin hace una exposicin de la "Lital doctrine".
Se trata del trabajo del doctor Claudio A. Onetto. Este autor
destaca que la "doctrina Lital" establece que una obligacin
con lugar de pago alternativo en el exterior o en la Argentina,
en favor del acreedor, goza tambin de preferencia respecto
de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior.
Y seala que desde mayo de 1976 la "doctrina Lital" fue seguida por diversos tribunales argentinos en los concursos preventivos de "Ramallo S.A.", Juzgado Comercial nmero 3,
1980; "Merex S.A.", Juzgado Comercial nmero 3, 1980; "Mazza S.A.", Juzgado Comercial nmero 9, 1982; "Textil San Andrs", Juzgado Comercial nmero 10,1982; "Cavifre S A."; Juzgado nmero 14, 1981, "Banco Ambrosiano c. Cavifre",
Cmara Civil y Comercial de Lomas de Zamora, 1982; "Banco
Europeo para Amrica Latina c. Cura Hnos. I.M.S.A.", Cmara
de Apelaciones de Rosario, 1982.
El doctor Claudio A. Onetto concluye as: "The onlydefinite
remedyforthe increasingly chaotic situation in Argentina case
law s topass a new modifying section 4 oftheB.L. which would
go back to the understanding of the former statutes".
La situacin jurisprudencial, en realidad, segn los casos
reseados por Onetto, no era tan catica, sino bastante uniforme siguiendo la "doctrina Lital".
E ) LA CRISIS FINANCIERA Y EL DEBATE CONSTITUCIONAL
En circunstancias de graves dificultades financieras para

numerosas empresas locales, stas acudieron a solicitar judicialmente sus propios concursos preventivos. En algunos casos se abrieron concursos y en otros se decret la quiebra de
aquellas empresas. La presentacin de acreedores pagaderos
en el extranjero alcanz una significacin econmica muy importante. En tales condiciones jurdicas y econmicas se hizo
CONCURSOS
813
discutible postergar a los acreedores pagaderos en el extranjero hasta el previo pago de todos los acreedores pagaderos
en la Argentina. La discusin fue amplsima. La gravitacin
econmica e institucional del asunto dio lugar a una literatura
que creca con tan inusitado talento doctrinal y enfrentadas
conclusiones, que el debate lleg incluso a la discusin de la
constitucionalidad de las preferencias locales y la invocada
discriminacin contra los acreedores pagaderos exclusivamente fuera de la Argentina.
En este clima se suscit el caso "Banco Europeo para Amrica Latina c. Cura Hermanos S.A.". La Cmara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de Rosario juzg, siguiendo la "doctrina Lital", que el crdito del Banco slo podra hacerse efectivo
una vez satisfechos los crditos locales. Esta sentencia fue recurrida por la va extraordinaria ante la Corte Suprema de la
Nacin impugnando la constitucionalidad de las preferencias
locales por impedir la libre contratacin y el movimiento de
capitales, ya que la aplicacin del art. 4S de la ley 19-551 constitua un despojo al derecho de propiedad garantizado por el
art. 17 de la Constitucin Nacional.
La Corte Suprema, sin embargo, juzg el 8 de septiembre
de 1983 que, en el caso, el pago debi ser efectuado al Banco
Europeo para Amrica Latina en su sucursal de la ciudad de
Buenos Aires, y que no se estableci como lugar exclusivo de
pago de la obligacin el extranjero, por lo cual consider abstracto el planteo de inconstitucionalidad del art. 4Q de la ley
19-551,"por no ser esta norma aplicable al supuesto de autos".
As, dej sin efecto la sentencia de la Cmara de Rosario.
Una semana despus, el 15 de septiembre de 1983, en el
caso "Trading Amricas s. quiebra", la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala E, aplic el art. 4a a un crdito que la mayora del tribunal consider exclusivamente pagadero en Nueva York.
El autor del presente estudio, juez de la Cmara por entonces, reiter los fundamentos que en primera instancia haba
expresado en el caso "Lital". Pero adems debi considerar la
validez constitucional del art. 4a de la ley 19-551, impugnada
814
ANTONIO BOGGIANO
por el apelante, y juzg que "la regla del art. 4S establece una
postergacin clara, fundada no en las condiciones personales
del acreedor, sino en una cualidad substancial del crdito,
esto es, la peculiaridad de ser exclusivamente pagadero en el
exterior. Consiguientemente, el acreedor que designa el lugar
de pago exclusivamente en el extranjero lo hace previendo o
debiendo prever las consecuencias del art. 4e, pues siempre
puede acordar una clusula de lugar de pago alternativo a su
eleccin, posibilidad que, segn se seal en el precedente
considerando 21, ha admitido desde antiguo la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (.Fallos, 138:37; 138:402; 143:175;
149:226-243; 151:59; 178:418)".
Adems record: "El acreedor que designa exclusivo lugar
de pago en el exterior ha obrado un acto propio que le impide
invocar la inconstitucionalidad de una situacin jurdica creada
por l mismo. Se ha sometido voluntariamente a un rgimen
jurdico, ponderando ventajas y debiendo prever los eventuales riesgos, y tal voluntaria sumisin, obsta a su ulterior impugnacin con'base constitucional (Fallos, 7:139; 275:256;
299:373)".
En las circunstancias que rodeaban el caso "Trading Amricas S.A." me pareci oportuno expresar lo siguiente:
' "Debo confesar que en el marco de lege lata mantengo lo
expuesto en 'Lital S.A.C.I.F. s. convocatoria'. En el plano de
lege ferenda en cambio, ser prudente guardar la discrecin
que ha de caracterizar la funcin de los jueces en materia de
tanta gravitacin institucional". Destaco ahora este prrafo.
Nuestra sentencia no fue apelada ante la Corte Suprema. Y
ello no deja de ser curioso, habindose debatido y resuelto
una cuestin de constitucionalidad por la Cmara, lo cual habilitaba el recurso extraordinario ante la Corte.
Esta sentencia pareca una invitacin a un pronunciamiento legislativo, especialmente por lo que no dijo en el plano de
lege ferenda. El legislador no se hizo esperar mucho tiempo.
El 27 del mismo mes de septiembre de 1983 se public en el
Boletn Oficiala ley 22.917, aplicable a los concursos que se
abrieran treinta das despus de su publicacin (art. 6a). Una
CONCURSOS
815
de sus principales reformas vers precisamente sobre el art. 49

de la ley 19.551. Hela aqu.
F) LA REFORMA DEL ART. 4 a POR LA LEY 22.917
"Artculo 42. Concursos declarados en el extranjero. La declaracin de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crdito debe hacerse efectivo en la Repblica. Sin
perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el
concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los
acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica,
para disputarles derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
"Pluralidad de concursos. Declarada tambin la quiebra en
el pas, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el
extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en aqulla.
"Reciprocidad. La verificacin de acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto
en el exterior, est condicionada a que se demuestre que, recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica
puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un
concurso abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero.
"Paridad en los dividendos. Los cobros de crditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, sern imputados al dividendo
correspondiente a sus beneficiarios por causa de crditos comunes" (texto segn ley 22.917).
G ) DIFICULTADES EN LA INTERPRETACIN DEL NUEVO ART. 4a
1. Pertenencia a un concurso extranjero

El segundo prrafo del art. 4Q de la Ley de Concursos, reformada segn la ley 22.917, establece: "Declarada tambin la
816
ANTONIO BOGGIANO
quiebra en el pas, los acreedores pertenecientes al concurso

formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en aqulla". El supuesto contemplado en este prrafo es la pluralidad de concursos extranjeros y argentinos. Este texto presenta diversas
dificultades interpretativas.
En primer lugar, la norma se refiere a los acreedores pertenecientes'al concurso formado en el extranjero. Pero no indica
criterio alguno para determinar esa pertenencia. Qu significa pertenecer a un concurso forneo? La norma no usa la palabra "verificados", como en cambio s la emplea para referirse
en el mismo prrafo a los crditos verificados en la quiebra en
el pas.
Sera congruente que el defecho del pas en donde se hubiese declarado el concurso defina qu significa pertenecer a
su propio concurso. Pero es muy improbable que un derecho
concursal defina esto. Ms bien se referir a las situaciones
procesales de los pretendientes en el concurso.
Por cierto, la situacin de verificacin implica pertenecer al
concurso.
Pero el acreedor que se ha presentado a verificronle.
quien corresponda segn la ley del concurso, podra tambin
considerarse integrante o perteneciente al concurso forneo?
Supngase que se ha presentado y el sndico aconseja verificar, pero entretanto median impugnaciones de otros acreedores. Hasta tanto medie resolucin definitiva, este peticionante
pertenece al concurso? Y si pertenece, dejar de pertenecer si
se resuelve en definitiva no verificarlo.
Ahora bien, si el acreedor que podra presentarse a verificar
en el concurso extranjero no lo hace, deja de pertenecer al
concurso extranjero? Admitamos que no pertenece. Por qu
medios probatorios determinaremos e n ^ pas que aquel
acreedor no pertenece al concurso extranjero? La cuestin debera ser planteada al revs. Habra que demostrar que un
acreedor pertenece al concurso extranjero. Esta prueba incumbir al sndico o a los dems acreedores verificados en la
quiebra local. Ellos tendrn que investigar esta situacin.
CONCURSOS
817
Puede el juez hacerlo de oficio? Entiendo que s, aunque debera tener conocimiento de la existencia, al meno's, del concurso formado en el extranjero.
Pero supongamos que hay un acreedor verificado en un
concurso formado en el extranjero y que este acreedor no
haya cobrado nada y probablemente nada pueda cobrar por
falta de activos. Es razonable que este "acreedor perteneciente al concurso formado en el extranjero" deba actuar "sobre el
saldo"? Es de advertir que la consecuencia, empero, es inexorable. Es decir que el acreedor con posibilidades de obtener
verificacin en el concurso forneo, deber estudiar cuidadosamente antes las posibilidades de cobro, pues si es verificado
all slo podr actuar sobre el saldo en el pas. El saldo debe
ser entregado al deudor despus de distribuir el remanente. El
saldo es extraconcursal. Consiguientemente, el acreedor per-'
teneciente al concurso formado en el extranjero, aunque no
cobre nada en este concurso, no es admitido en absoluto al
concurso argentino. Este resultado parece contrario a lo querido por el legislador. Pero es lo que el legislador ha hecho.
Y no se advierte con qu interpretacin se podra eludir esta
inexorable consecuencia que ahora impone el nuevo art. 4Q,
segundo prrafo.
Si el acreedor con posibilidades de verificacin en el concurso extranjero (v.gr., porque es pagadero en el lugar del
concurso), no verifica su crdito, se podra interpretar que
igualmente pertenece al concurso extranjero porque pudo verificar all. En tal caso se le aplicara la exclusin del art. 4Q, segundo prrafo. Se lo enva al saldo, es decir, ms all de la
quiebra. Su posicin es extraconcursal, mejor dicho, posconcursal. La exclusin de la quiebra es neta y, en el caso de falta
de cobro en el extranjero, injusta.
2. Qu es un concurso extranjero?
Ser la ley concursal del pas en donde se hubiere formado
el "concurso" la que determine si tal o cual procedimiento es
o no un concurso. Los acuerdos preconcursales son concur-
818
ANTONIO BOGGIANO
sos? Aunque no sean homologados? Y si fueran sometidos a

homologacin judicial son concursos en el sentido del art. 4S?
Si la respuesta dependiera de la ley argentina parece que debiramos admitir la calificacin concursal para estos acuerdos.
Pero es difcil definir un concurso formado en el extranjero sin
aplicar la ley del pas en que dicho concurso se ha formado. Bien
podran formarse concursos en el extranjero desconocidos como
concursos para la ley argentina. Recordemos que cuando se intent recuperar para el concurso argentino del grupo Sasetru
un buque surto en el puerto de Rotterdam perteneciente a una
empresa del Grupo, ello no fue posible porque en Holanda se
llevaba adelante una ejecucin colectiva de acreedores sobre
el buque que segn el derecho holands tena naturaleza concursal Lo cual impidi todo trmite tendiente a ingresar el buque en el activo del concurso argentino.
Es la ley del lugar en donde el concurso se ha formado la
competente para regular la formacin del concurso en el extranjero y, por implicancia lgica, para definir o calificar qu es
un "concurso formado en el extranjero". Es una calificacin que
requerir la investigacin del derecho extranjero. Pero la tarea se
simplificar considerablemente, porque determinndose la formacin de un concurso en el extranjero es razonable presumir
que se ha formado de conformidad con el derecho local. Ser importante, sin embargo, determinar qu procedimientos son considerados concrsales en el lugar del proceso.
3. Contradiccin entre los dos primeros prrafos del art. 4a
Segn la reforma, la pluralidad de concurso extranjero y
quiebra local produce la exclusin de la quiebra argentina de
los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero, ya que el saldo es extraconcursal (art. 228, Ley de
Concursos).
Pese a esta novedad, se mantiene el primer prrafo del anterior art. 4Q. Segn este primer prrafo,, "sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el
extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos
CONCURSOS
819
crditos deban ser pagados en la Repblica, para disputarles

derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en
el territorio ni para anular los actos que hayan elaborado con el
concursado". Ahora bien, es incongruente que el concurso en
el extranjero no pueda ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica y, sin embargo, la falta de concurso extranjero tenga por efecto suprimir
le preferencia de los acreedores de la quiebra argentina que
tendran de haberse formado concurso en el extranjero*El
concurso extranjero, segn el primer prrafo, no puede ser invocado contra los acreedores locales. Segn el segundo prrafo, slo si no existe concurso extranjero los acreedores locales
son exclusivamente admitidos a la quiebra argentina. Si hay
concurso extranjero, los acreedores pertenecientes al concurso forneo son excluidos de la quiebra argentina. Es una incongruencia--valorativa, que significa un irrazonable tratamiento de las diversas situaciones prcticas.
,A fin de superar esta incongruencia se podra hacer prevalecer el segundo prrafo para respetar el espritu de la reforma. .Pero si una corriente jurisprudencial con sentido adverso
a la reforma persiguiese alcanzar una interpretacin restrictiva
del segundo prrafo, podra acudir a dar prioridad al primer
prrafo y as concluir que la formacin de un concurso en el
extranjero "no puede ser invocado contra los acreedores cuyos crditos deban ser pagados en la Repblica, para disputarles derechos que stos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan
celebrado con el concursado" (art. 4S, 1Q prr.). De este modo
el concurso extranjero n podra oponerse a preferencia o privilegio de los acreedores pagaderos en el pas para cobrarse
sobre bienes sitos en la Repblica.
Es ms an: el concurso extranjero tampoco podra ser invocado contra acreedores pagaderos en el pas para anular actos que stos hayan celebrado con el concursado. Si el concursado donara bienes en la Repblica o los diese en pago o
constituyese cualquier garanta sobre bienes locales, estos actos no podran ser anulados en razn del concurso extranjero.
820
ANTONIO BOGGIANO
Sobre los fraudes y abusos que esta norma podra aparentemente amparar, vase un tratamiento ms detallado en Boggiano, Derecho internacional privado, 2- ed., 1983, t. II, pgs.
1248 y sigs.
Supngase que una empresa deudora tuviese bienes en diversos pases. Si la empresa transfiere bienes a nuestro pas y
luego se abre concurso en el pas en donde la empresa dej
deudas y comprometi esos bienes con acreedores locales, el
concurso extranjero no podra oponerse a estos acreedores
para anular los actos que hayan celebrado con la empresa
concursada. Esto se presta a los fraudes que hemos tratado de
prevenir.
Los acreedores extranjeros deberan tomar en cuenta este
riesgo que puede crear el art. 42, primer prrafo, de la Ley de
Concursos. No podemos omitir esta advertencia.
4. La reciprocidad
La ley 22.917 introdujo un nuevo prrafo en el ya complejo
art. 4S, con el ttulo de reciprocidad. Segn este nuevo texto, la
verificacin de acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior est
condicionada a que se demuestre que, recprocamente, un
acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso
abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero.
Se requiere, ante todo, que el crdito sea pagadero en el
extranjero. Pero como se ha suprimido la palabra "exclusivamente" del viejo art. A-, surge ahora una nuera cuestin. Este
prrafo tambin se aplica al acreedor cuyo crdito sea pagadero alternativamente en el pas o en el extranjero? En este
caso el crdito no deja de ser pagadero en el exterior, aunque
no sea exclusivamente pagadero fuera del pas. Supngase
que se haya incorporado una opcin de diversos lugares de
pago en favor del acreedor; si alguno de estos lugares est en
la Argentina, se puede considerar a este acreedor como pagadero en el exterior? La redaccin de la norma permite lgi-
CONCURSOS
821
camente considerarlo pagadero en el exterior aunque sea alternativamente. Cabra entender que la intencin del legislador fue otra, esto es, no incluir a los crditos con lugares alternativos de pago en el supuesto sujeto a reciprocidad. Pero
no es posible excluir una interpretacin judicial puramente lgica que conduzca a incluir este caso en la regla de la reciprocidad. El texto parece equvoco, aunque literalmente es de tal
amplitud que comprende o permite comprender a todo crdito que tenga algn lugar de pago, as sea alternativo, en el
exterior.
La interpretacin jurisprudencial tendr la ltima palabra
otra vez. Y consideramos temerario asegurar un vaticinio con
absoluta certeza. En anteriores ocasiones se ha incurrido en
tales predicciones con respecto al viejo art. 42, y ellas han resultado contradichas por numerosos pronunciamientos judiciales. Nada autoriza a suponer que las circunstancias hayan
cambiado substancialmente, incluso la reforma del art. 4Q deja
abiertas diversas posibilidades interpretativas que podrn ser
elegidas a la luz de las ponderaciones valorativas ms diversas. Ello sin perjuicio de la opinin que consideramos ms
apropiada y que expondremos ms adelante.
Adems, se requiere que el acreedor "no pertenezca a un
concurso abierto en el exterior". Vuelve a ser relevante determinar el significado equvoco de pertenencia a un concurso
extranjero. Desde esta perspectiva sera lgico entender que
corresponde al derecho del concurso extranjero calificar o definir los acreedores que pertenecen a su propio concurso. Seran
los verificados, los presentados, los pendientes de resolucin, IQS
sujetos a revisin. Desde la ptica del derecho argentino 'que
impropiamente podra determinar los acreedores que pertenezcan a un concurso extranjero tambin se presentan diversas
posibilidades interpretativas. De modo que la dificultad subsiste mirando el problema desde el derecho argentino como
del derecho propio del concurso abierto en el exterior. Parece
que este derecho tendr la palabra decisiva.
Se requiere, en tales condiciones, demostrar la reciprocidad.
El texto dice:"... que se demuestre'que, recprocamente...".
822
ANTONIO BOGGIANO
*
A quin incumbe esta demostracin? En primer lugar al

acreedor que pretende ser verificado. Pero el sndico tambin
debe cooperar en la investigacin. El juez puede ordenarle la
investigacin. El juez tambin puede investigar de oficio el derecho extranjero (art. 377, C.P.N.; CNApel. Com., Sala E,
27/11/1984, "Deutsches Reiseburo G.M. c. Speter, Armando",
E.D., 12/IV/1984; L.L., 19/XI/1984; Doctrina Judicial,
2/1/1985). Es verdad que los dems acreedores estn legitimados para demostrar la falta de reciprocidad, o las condiciones
de la reciprocidad, y todo elemento que conduzca a la tutela de
sus crditos.
No parece que la funcin de la sindicatura en este caso sea
exclusiva y excluyente de la actividad probatoria de otros
acreedores.
Otro aspecto importante es determinar la materia o el objeto y los medios de prueba.
Se requiere demostrar que "un acreedor cuyo crdito es pagadero en la Repblica puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el pas en el cual
aquel crdito es pagadero". Si el crdito es pagadero alternativamente en varios pases extranjeros, se requerir demostrar la existencia de reciprocidad con todos? As, por ejemplo,
un crdito pagadero alternativamente en Nueva York, Frankfurt, Londres o Zrich queda sometido a la carga de probar la
reciprocidad en cada uno y todos los lugares de pago o el
acreedor puede optar por uno de ellos a los efectos de acreditar la reciprocidad. La opcin en este caso tendr efecto tambin a los fines substanciales de la obligacin.
Se debe demostrar, pues, que "un acreedor cuyo crdito es
pagadero en la Repblica puede verificarse y cobrar en
iguales condiciones en un pas'en el cual aquel crdito es
pagadero". Supngase un crdito pagadero en Buenos Aires.
Este crdito debera ser tratado como otro crdito pagadero
en, digamos, Nueva York en un concurso en Nueva York,
siempre que el crdito pagadero en Buenos Aires no pertenezca a un concurso argentino. En cambio, si el crdito pagadero en Buenos Aires se hubiere verificado ya en un concurso
CONCURSOS
823
local y en el concurso extranjero fuese postergado, esta postergacin no excluira la reciprocidad. ste parece ser el sentido de la condicin de reciprocidad. El texto debera decir
"...que recprocamente, un acreedor cuyo crdito es pagadero
en la Repblica y que no pertenezca a un concurso abierto en
la Repblica puede verificarse y cobraren iguales condiciones en un concurso abierto en el pas en el cual aquel crdito es pagadero".
Sin embargo, el texto no lo dice. Y aunque lgicamente debera decirlo o, al menos, habra que entenderlo como implcitamente expresado, no es absolutamente impensable una
interpretacin distinta. Tal como ahora est redactado el prrafo tercero, se podra entender que la condicin de reciprocidades que un crdito pagadero en la Repblica se lo pueda
verificar y cobrar en iguales condiciones en un concurso
abierto en el pas en el cual el crdito es pagadero, aunque el
crdito pagadero en la Repblica pertenezca tambin a un
concurso local. Es decir que la redaccin del prrafo parece
no haber guardado la lgica simetra que la reciprocidad por
s misma implica.
Pero volvemos a destacar que la reciprocidad podra establecerse entre situaciones no exactamente iguales. Se podra
requerir unas condiciones ms exigentes para verificar al
acreedor pagadero en el extranjero. Es decir que verificamos
a un acreedor pagadero en el exterior en condiciones XX,
siempre que verifiquen a un acreedor pagadero en el pas que
haya cumplido tan slo la condicin X. Normalmente la reciprocidad es simtrica, pero tambin puede ser asimtrica. El
texto del art. 4a, tercer prrafo, puede originar una interpreta- *
cin que conciba la reciprocidad asimtricamente.
La exposicin de motivos no ayuda a esclarecer este punto
tcnico.
Para el caso de quiebra subordinada a un procedimiento
extranjero rige la seccin 304 del USBankruptcy Code. Segn
el 304 (c) haba que examinar si nuestro art. A- nuevo no afecta
los requisitos establecidos en esta seccin. Estas condiciones
824
ANTONIO BOGGIANO
dependen mucho de la discrecin del tribunal norteamericano. Particularmente 304 (c) (5) comity.
La prueba deber recaer sobre el derecho efectivamente vigente en el extranjero, lo cual requerir un examen de la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas hechas por los tribunales extranjeros. Esto ser lo importante, y no los textos
legales sin las referencias al modo en que efectivamente se aplican. Las opiniones doctrinales y los libros y comentarios de los
expertos sern tiles en la medida en que puedan auxiliar en
la determinacin de la jurisprudencia efectivamente vigente.
Tambin es dudosa la razonabilidad de exigir que slo el
acreedor pagadero en el extranjero que no pertenezca a un
concurso extranjero pueda verificar, pues si la ley del concurso extranjero permite a un acreedor perteneciente a un concurso argentino verificar all, por qu se ha de pedir que el
acreedor pagadero en el exterior no pertenezca a un concurso
extranjero? Pero esto parecera impedirlo el segundo prrafo.
Las condiciones de reciprocidad no parecen estar bien
ajustadas. De hecho, segn el art. 304 BL, un acreedor verificado en un concurso argentino puede presentarse all; pero un
acreedor pagadero en EE.UU. y que pertenezca al concurso
norteamericano no podra verificar porque el art. 49 se refiere
al'acreedor "que no pertenezca al concurso abierto en el exterior". Esto es delicado porque segn antes adelantamos, no
basta probar que un acreedor pagadero en la Repblica podra verificarse y cobrar en un concurso en EE.UU. Tambin
habr que demostrar que un acreedor verificado en un concurso en EE.UU. puede presentarse a verificar en la Argentina,
dispensndosele un tratamiento razonable.
Segn la seccin 304 (c) de la Bankruptcy Act 1978, en un
caso subsidiario a un proceso argentino, "in determining
whether to grant relief under subsection (b) ofthissection, the
court shall be guided by what will best assure an economical
andexpeditious administration ofsuch estte, consistentwith:
"(1) just treatment ofall holders ofclaims against orinterests
in sucb estte,
CONCURSOS
825
"(2) protection ofclaim holders in the United States against

prejudice and inconvenience in the processing ofclaims in
such foreign proceeding;
"(3) prevention ofpreferential orfraudulent dispositions of
property ofsuch estte,
"(4) distribution ofproceeds ofsuch estte substantially in
accordance with the orderprescribed by this title,
"(5) comity; and
"(6) ifappropriate, the provisin ofan oportunityforafresh
startforthe individual that such foreign proceeding concerns".
Es verdad que esta seccin se refiere a casos subordinados
a procedimientos extranjeros {a case ancillary to aforeign proceeding..^), es decir, a un procedimiento en EE.UU. derivado
o subordinado a uno extranjero.
Parecer que el segundo prrafo de nuestro art. 4S se refiere
a todas las hiptesis de pluralidad de concursos. Pero a pesar
del ttulo del prrafo, el texto slo dice que declarada la quiebra tambin en el pas, funciona ]a exclusin de los acreedores pertenecientes al concurso extranjero, ya que actuarn sobre el saldo.
Entonces cabe pensar en que la preferencia local slo se
aplica en la quiebra argentina derivada de un concurso o quiebra extranjeros.
Consiguientemente, si hay concurso extranjero y concurso
argentino no funciona la exclusin. Ahora bien, si admitimos
esto y examinamos el prrafo sobre reciprocidad, luego de lo
considerado sobre ste podremos advertir lo siguiente.
En casos de doble concurso argentino y extranjero, o viceversa, no se aplica, curiosamente, el segundo prrafo sobre
pluralidad de concursos. De ah que es posible la verificacin
de un acreedor pagadero en el extranjero en un concurso extranjero y la verificacin en un concurso argentino. Siempre
que exista reciprocidad. Pero el prrafo sobre reciprocidad
condiciona la verificacin de un crdito pagadero en el extranjero a "que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior". Por ello un acreedor verificado en un concurso de Estados Unidos no podra verificarse aqu, aunque un acreedor
826
ANTONIO BOGGIANO
verificado aqu pueda verificarse en un concurso en los Estados Unidos. Esta situacin crea una nueva dificultad frente a
la seccin 304 (c) del Bankruptcy Code 78, pues se podra entender que esta discriminacin afecta la reciprocidad o comity
304 (c) (5).
Habra que suprimir del prrafo tercero las palabras "y que
no pertenezca a un concurso abierto en el exterior".
Porque ahora, habiendo un concurso en el extranjero y
otro concurso (no quiebra) en la Argentina, el acreedor pagadero en el exterior es verificable en el concurso argentino a
condicin de reciprocidad y esta reciprocidad no puede darse
si no admitimos al acreedor verificado en el concurso extranjero. El tercer prrafo contradice y est en incongruencia con
el segundo y ste con el primero.
Al considerar la seccin 304 del United State Bankruptcy
Code, Anne Norly Nielsen, en un artculo en (1984) 22 Columbia Journal ofTransnational Law 541, la autora concluye: "If
S. 304 is notamended to give greaterweight to universality concerns, the utilityofthisprovisions toforeign representatives will
undoubtedly be severely limited by the heavy emphasis the
courts will continu to place on the adequate protection ofthe
interests of local creditors".
Si sta, al parecer, es la situacin de la jurisprudencia norteamericana, no se puede suponer demasiado fcilmente que
reconozcan reciprocidad frente al nuevo art. 42, con las dificultades interpretativas que puede suscitar un texto tan largo,
complicado, contradictorio o al menos confuso. Estos adjetivos han sido especialmente pensados.
La propia exposicin de motivos de la ley 22.917 considera *
que una norma de reciprocidad basada en el domicilio del
acreedor extranjero "parece ms bien contraria a su fin econmico, pues si una persona 'domiciliada' en un pas cuya legislacin discrimina desfavorablemente respecto de los acreedores argentinos, emplea su dinero para prestarlo a subditos de
la Nacin Argentina, ms bien habra que tratar a tal persona
de modo acogedor, pues de esta manera los fondos de quien
se domicilia en un Estado de legislacin contraria a la convi-
CONCURSOS
827
venca internacional pasarn a integrar el giro econmico nacional" (la bastardilla es nuestra).
Este fundamento desvirta por igual la reciprocidad tanto por
razn del domicilio como por cualquier otra conexin, incluso la
del lugar de pago que adopta el prrafo tercero del nuevo art. 4Q.
No se advierte por qu el lugar de pago justificara la norma de
reciprocidad, y no, en cambio, el domicilio del acreedor. Al contrario, se podra sostener que el domicilio del acreedor tiene ms
significacin localizadora que el lugar de pago.
Si la finalidad econmica es brindar un trato "acogedor" al
acreedor de un pas que discrimina, es evidente que se persigue favorecer el inters particular del acreedor frente al inters pblico que inspira la poltica de su pas que introduce
discriminaciones con "legislacin contraria a la convivencia
internacional", alentando as a sus residentes a disponer fondos que "pasarn a integrar el giro econmico nacional". Es
palmaria la incongruencia ideolgica entre la exposicin de
motivos y el texto del art. 42, prrafo tercero.
El sistema de reciprocidad establecido por el nuevo art. 4S,
segn lo expuesto, enfrenta todas las dificultades que clsicamente la doctrina ha objetado a la reciprocidad en general
(ver Paul Lagarde, "La rciprocit en droit international priv",
Recueildes Coursde la Academia de Derecho Internacional de
La Haya, t. 154 (1977-1), pg. 105, n s 66 y sigs.).
As, existe seria dificultad en la determinacin del orden jurdico de referencia (ob. cit., n s 67). Como se ha visto, no es
fcil justificar la referencia al orden jurdico del lugar de pago
del crdito y excluir toda referencia al derecho de la residencia habitual o de la sede del acreedor.
Adems, son manifiestas las dificultades del posible crculo
vicioso que se producira si los derechos del lugar o lugares
de pago del crdito tambin adoptan el sistema de la reciprocidad (ob. cit., nQ 72).
No es suficiente atenerse al criterio de la reciprocidad meramente legislativo, con prescindencia absoluta del funcionamiento efectivo de ese sistema en la jurisprudencia del derecho referido, sea el del lugar de pago o cualquier otro.
828
ANTONIO BOGGIANO
Esta cuestin se vincula a la autoridad que debera apreciar

la existencia de reciprocidad. No ser tarea simple para los
jueces de la quiebra. Aunque la apreciacin administrativa requerira un control judicial razonable. Sobre estas dificultades,
ver Lagarde, ob. cit., nQ 82.
Finalmente, la reciprocidad que introduce el art. A- no escapa a la crtica ms elemental. No es el acreedor quien concede o no la reciprocidad, sino el Estado en el cual se considera localizado su crdito, sea por el lugar de pago, sea por
el domicilio del acreedor. Empero, quien goza o sufre la reciprocidad no es aquel Estado sino el acreedor. Esta dualidad
entre quien establece la reciprocidad y quien se beneficia o no
con ella, aparece en esta norma con toda la claridad expuesta
por la doctrina (Lagarde, ob. cit., nQ 112, pg. 90).
5. Paridad en los dividendos
Al parecer el cuarto prrafo se refiere al cobro de crditos
quirografarios efectuados en el concurso extranjero porque
usa la palabra quirografario, que es una calificacin concursal. Sin embargo, segn una interpretacin posible, los verificados en un concurso extranjero slo pueden actuar en la
quiebra argentina sobre el saldo. As que al menos en la quiebra argentina no puede funcionar la "paridad de dividendos".
Tambin se podra pensar que en el concurso si es posible la
aplicacin del cuarto prrafo. Esta interpretacin le dara un
significado til y a la vez restringira el alcance del segundo
prrafo al caso de concurso extranjero y quiebra argentina, segn hemos desarrollado ai tratar de.la reciprocidad. Excluyndose de ese prrafo la hiptesis de concurso extranjero y concurso argentino, la paridad de dividendos vendra a resultar
aplicable al concurso, pero no a la*quiebra. Ahora bien, en el
concurso no hay dividendos, sino pago de las obligaciones
nacidas del acuerdo preventivo.
Al referirse a los dividendos, el cuarto prrafo del art. A- no
puede referirse al concurso argentino porque en ste no hay
dividendos. Tampoco puede referirse a la quiebra, porque los
CONCURSOS
829
acreedores pertenecientes al concurso en el extranjero slo

pueden actuar sobre el saldo y, por ende, son inadmisibles en
la quiebra (prr. 2Q). Entonces, cul es el sentido prctico del
ltimo prrafo que introduce la mayscula confusin conceptual en todo el "sistema"?
Slo se podra pensar en un cobro extraconcursal en el extranjero que viniese a ser verificado en una quiebra argentina.
Si a esto se limitara el ltimo prrafo, su utilidad normativa no
dejara de ser enigmticamente marginal. De poco servira.
Pero no vemos posibilidades de hacerle rendir ms frutos jurdicos que en estos casos perifricos.
Aun as, es imposible resolver la dificultad proveniente del
texto del ltimo prrafo que se refiere a "los cobros de los crditos quirografarios... efectuados en el extranjero...". Para que
haya cobro de crditos quirografarios debe haber concurso
en el exterior y renacer entonces las incongruencias intrasistemticas antes sealadas.
No se advierte en qu supuestos sera aplicable el ltimo
prrafo.
Con el agravante de que la exposicin de motivos se refiere
al tercer prrafo y lo confunde con el cuarto, aludiendo a la "retencin de dividendos, que son lo importante...". "La regla se inspira en la disposicin norteamericana" (sid). No cita a qu regla
se refiere. Se limita a decir que se ha inspirado en la regla norteamericana. El misterio en el manejo de las fuentes extranjeras, que no se suponen conocidas en el pas, hace del nuevo
art. 4Q en esta parte, un captulo de la ciencia jurdica oculta.
Para el caso de que todo lo antes expuesto fuese inexacto o
no fuese aplicado as en los tribunales, sino que se aplicara igual
la "retencin de dividendos", examinamos otra objecin.
Esta retencin en el dividendo slo se aplica a los quirografarios. As un acreedor por 100 cobr en el extranjero 30 y en la
quiebra local se paga el 60% como dividendo; aqul cobrara 60
- 30, o sea, 30. Si fuese privilegiado y hubiese cobrado en el extranjero 50 y en la quiebra local se distribuye el 60%, cobrara 60
aqu, ms 50 all, esto es, 110. Mientras que un privilegiado aqu
cobrara el 60%, o sea, 60, aqul cobrara 110 (?).
830
ANTONIO BOGGIANO
Es de esperar que la jurisprudencia ponga lentos pero razonables remedios a estos problemas que el legislador de la
ley 22.917 vino a crear. O sea que los jueces hagan al revs
que el legislador y den en el futuro una solucin para cada
problema.
6. La mejor solucin a seguir
Mientras no se esclarezca este texto mediante las interpretaciones y aplicaciones jurisprudenciales decisivas, es aconsejable evitar la necesidad de probar la reciprocidad y quedar
comprendido en los supuestos de dificultosa comprensin
antes considerados.
Para ello es aconsejable seguir la postura tradicional y pactar como lugares de pago alternativos uno en Nueva York, por
ejemplo, y otro en la Argentina. De este modo sera muy difcil
por no decir imposible que el crdito no se considere pagadero en el pas. La alternativa se puede pactar en favor exclusivo del acreedor, que podra ejercer este derecho segn
las circunstancias. Las clusulas de opcin de plaza han sido
reconocidas en favor del acreedor por reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin {Fallos,
138:37; 138:402; 143:175; 149:226 y 213; 151:59 y 178:418) y
por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala
E, "Banco de Ro Negro y Neuqun c. Independencia Transportes Internacionales", 20/X/1981, E.D., t. 97, pg. 604; "Trading Amricas S.A. s. quiebra", L.L., 1983-D-403; en este caso
fue invocada la alternativa de la opcin de plaza en la Argentina como una hiptesis no sujeta a las restricciones del art. 4
de la ley 19-551 antes de la reforma. Con mayor razn es as
despus de la reforma.
Otra advertencia: el pactar como lugar de pago alternativo
la Argentina en favor del acreedor, el crdito ya no es pagadero en el extranjero, y aun sin necesidad de optarpor cobrar
en la Argentina, puede considerarse no comprendido en las
restricciones de la inadmisibilidad al concurso (art. 4S, 2do.
CONCURSOS
831
prr. nuevo) o de la reciprocidad (3er. prr.) y retencin de dividendos (art. 42, 4to. prr.).
Quedara el punto de saber si un crdito pagadero en el exterior o en la Argentina puede ser considerado como pagadero en el exterior. Pero esta probabilidad nos parece remota. Y
lo aconsejado, esto es, la opcin de plaza exterior y la Argentina en favor del acreedor, como la alternativa ms segura posible en el contexto del problemtico art. 42 nuevo.
IX
LA CRISIS FINANCIERA, UNA RECIENTE JURISPRUDENCIA
DE NUEVA YORK Y EL CONCURSO ARGENTINO
A ) EL CASO "ALLIED BANK INTERNATIONAL ET AL c. BANCO
CRDITO AGRCOLA DE CARTAGO"
Allied, como agente de un sindicato de bancos acreedores,

promovi judicialmente el cobro de unos pagars ante los tribunales de Nueva York contra tres bancos de Costa Rica pertenecientes {wholly owned) a la Repblica de Costa Rica, sujetos a control directo del Banco Central de Costa Rica. Los
pagars {promissory notes) en dlares" estadounidenses tenan
lugar de pago en Nueva York. El Banco Central de Costa Rica
deba proveer cambio en dlares para el pago. En julio de
1981 el Banco Central de Costa Rica suspendi los pagos de
la deuda externa. Sobre la base de un decreto que someti a
aprobacin los pagos de la dejada externa, el Banco Central
neg autorizacin de pago de la deuda. Por la falta de pago,
Allied demand el capital e intereses ante la Corte de Distrito
Sur de Nueva York. Los bancos costarricenses demandados
opusieron la doctrina del acto de Estado.
Tras haberse acogido la doctrina del acto de Estado en la
corte de distrito (566 F. Supp 1440 SDNY 1983), en abril de
1984 la Corte de Apelaciones de Nueva York confirm la decisin inferior, pero por distintos fundamentos. No acudi a la
doctrina del acto de Estado, sino a los principios de cortesa
832
ANTONIO BOGGIANO
internacional que imponan a la Corte reconocer la validez de

las decisiones del gobierno de Costa Rica en la medida en que
no afectaran los principios del derecho de los Estados Unidos.
La misma Corte de Apelaciones, luego de la nueva audiencia (rebearing) del 17 de octubre de 1984, revoc su propia
decisin anterior considerando que tal decisin se haba basado en la creencia de que las medidas del gobierno de Costa
Rica no afectaban las polticas de los Estados Unidos, porque
tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo respaldaban enteramente los actos del gobierno de Costa Rica con todas sus consecuencias econmicas.
Sin embargo, en la nueva audiencia, el Poder Ejecutivo
tom participacin en el litigio como amicus curiae y respetuosamente disput las argumentaciones de la Corte. El Departamento de Justicia explic que el gobierno de los Estados
Unidos apoya el procedimiento de reestructuracin de la deuda seguido bajo los auspicios del Fondo Monetario Internacional. La Corte advirti as que "la estrategia entera se funda en
el entendimiento segn el cual, mientras que las partes pueden acordar la renegociacin de las condiciones de pago, las
obligaciones de pago subyacentes se mantienen, empero, vlidas y ejecutables. El intento unilateral de Costa Rica de reestructuracin de obligaciones privadas, sostuvo Estados Unidos, fue inconsistente con el sistema de cooperacin y y
negociacin internacionales y, por ende, inconsistente con la
poltica de los Estados Unidos. El gobierno de los Estados Unidos luego explica que su posicin sobre la deuda privada internacional no es inconsistente con su propia disposicin a
reestructurar las obligaciones intergubernamentales de Costa
Rica o con la continuacin de la ayuda al econmicamente deprimido pas centroamericano. Nuestra anterior conclusin,
segn la cual los decretos de Costa Rica eran consistentes con
la poltica de los Estados Unidos, fue basada en estas dos circunstancias. A la luz de la dilucidacin de su posicin por el
gobierno, creemos que nuestra primera interpretacin de la
poltica de los Estados Unidos estaba equivocada".
CONCURSOS
833
Despus consider la Corte sobre la doctrina del acto de

Estado que "la aplicabilidad de la doctrina depende del probable impacto sobre las relaciones internacionales que resultara
de la consideracin judicial de un acto de soberana extranjero. Si la decisin embarazara o comprometiera al Ejecutivo en
el dominio de las relaciones exteriores, la Corte debera abstenerse de indagar la validez del acto de Estado extranjero".
Especialmente "cuando la apropiacin es totalmente cumplimentada en el territorio soberano extranjero, sera una afrenta
a tales gobiernos extranjeros que las cortes de los Estados Unidos sostengan que tal acto fue nulo... Adems, en tales circunstancias, la decisin de la Corte sera casi seguramente
desconocida en las fronteras del Estado extranjero".
Y continu la Corte: "La limitacin extraterritorial, inevitable conjunto de la preocupacin de poltica exterior subyacente a la doctrina, dicta que nuestra decisin aqu depende
del situs de la propiedad al tiempo de la pretendida apropiacin. La propiedad, por supuesto, es el derecho de Allied a recibir el reembolso de los bancos de Costa Rica de conformidad
con los acuerdos. La doctrina del acto de Estado es aplicable a
este caso slo si, cuando los decretos fueron promulgados, el situs de las deudas estaba en Costa Rica. Porque concluimos que
si el situs de la propiedad estaba en los Estados Unidos, la doctrina no es aplicable". Porque "Costa Rica no pudo extinguir
totalmente las obligaciones de los bancos de Costa Rica de pagar en tiempo dlares estadounidenses a Allied en Nueva
York. As el situs de la deuda no era Costa Rica".
La Corte consider que "el intento unilateral del Gobierno de
Costa Rica de repudiar obligaciones romprrtilpc n n\~,ô ^ .
consistente con la resolucin ordenada de problemas de deudas
internacionales. Similarmente es contrario a los intereses de los
Estados Unidos, fuente mayor del crdito privado internacional".
Concluy la Corte: "Si furamos a reconocer efecto a las directivas, nuestra decisin violara una expresa clusula de los
contratos celebrados entre las partes: Las directivas de Costa
Rica son inconsistentes con el derecho y la poltica de los Estados Unidos. Rechazamos, pues, sostener que las directivas
834
ANTONIO BOGGIANO
excusan las obligaciones de los bancos de Costa Rica". Adems dijo: "Estados Unidos tiene inters en asegurar que los
acreedores pagaderos en los Estados Unidos en dlares estadounidenses en virtud de contratos sujetos a la jurisdiccin de
los tribunales de los Estados Unidos puedan asumir que, excepto en las ms extraordinarias circunstancias, sus derechos
sern determinados de acuerdo con reconocidos principios del
derecho de. contratos". Y as, la Corte revoc la decisin inferior
(566 F. Supp. 1440 (SDNV 1983) affd733 F 2d. 23 (2d. Cir 1984)
withdraw, reh'ggrantednQ 837714 slip ob. (2d. Cir March 18,
1985). Esta sentencia fue apelada el l s de abril de 1985.
Es de fundamental importancia la localizacin o el situs de
las obligaciones en el razonamiento de la Corte de Apelaciones de Nueva York.
La Corte de Nueva York, al parecer, localiza la deuda en
Nueva York porque Costa Rica no tiene jurisdiccin internacional para extinguir obligaciones por va de controles de
cambio, ya que las obligaciones estaban sujetas a la jurisdiccin del Estado-de Nueva York.
La Corte de Nueva York tambin consider otros criterios
de localizacin. As, parece relevante el inters de los Estados
Unidos en "asegurar que los acreedores con derecho a ser pagados en los Estados Unidos en dlares estadounidenses en
virtud de contratos sujetos a la jurisdiccin de los tribunales
de los Estados Unidos puedan asumir que, excepto en las ms
extraordinarias circunstancias, sus derechos sern determinados de acuerdo con reconocidos principios de derecho contractual!' (nfasis agregado) (2d. Cir March 18, 1985), at 11
fsnNY 1083"). La Corte de Nueva York no precisa cules seran
las "circunstancias ms extraordinarias". Deja una clusula de
excepcin {escape claus). En cambio, parecera referirse a los
principios umversalmente reconocidos del derecho contractual. Tal vez el NewLawMerchantdel comercio internacional.
Esta posibilidad surge porque la Corte de Nueva York no aludi, como pudo haberlo hecho, a los principios del derecho
contractual de los Estados Unidos. Parece dar a entender que
alude a una suerte de iusgentium contractual, quiz a un de-
CONCURSOS
835
recho natural contractual segn lo ven los tribunales de Estados Unidos.

Desde otro perfil, el situs de la obligacin tiene relevancia en
nuestro nuevo art. 4a de la Ley de Concursos. Si el sitas de la obligacin estuviese en Nueva York y un acreedor o el deudor solicitara un concurso o la quiebra en Nueva York o en otro lugar
en donde el deudor tuviese bienes y se declarara tambin la quiebra en nuestro pas, los "acreedores pertenecientes al concurso
formado en el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en aquella" quiebra argentina. El situs de la obligacin tambin es decisivo para el tratamiento del acreedor cuyo crdito es pagadero en el extranjero en
la sistemtica del nuevo art. 4Q. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Nueva York in re "Allied Bank International" es de
gravitacin para ponderar la situacin de las obligaciones pagaderas en el extranjero, frente al art. 4Q y ante posibles medidas de
control de cambio o de incidencia sobre el cumplimiento de las
obligaciones internacionales en moneda extranjera.
B ) EL CASO "BRAKA c. BANCOMER, SNC"
La misma Corte de Nueva York, en este caso, juzg que el

situs de unos certificados de depsito emitidos por Bancomer
SNC en dlares estadounidenses se hallaba en Mjico porque
los ttulos establecan expresamente all el lugar de pago. La
Corte no consider relevante el origen estadounidense de los
fondos invertidos en aquellos certificados, sino el lugar de
pago en Mjico. En virtud de esta localizacin la Corte aplic
la doctrina del "acto de Estado" al efecto de las medidas cambiaras dispuestas por el gobierno de Mjico en 1982, sobre
prohibicin de pagar en moneda extranjera deudas en Mjico.
836
ANTONIO BOGGIANO
C ) SIGNIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA DE NUEVA YORK ANTE

EL ART. 4a DE LA LEY 24.522 ARGENTINA
El situs de las obligaciones tiene una relevancia que justifica comparar la significacin de la jurisprudencia de Nueva
York con el art. 4 e de la ley 24.522.
Si el lugar de pago de la obligacin estuviese en Nueva
York, y un acreedor o el deudor solicitara un concurso o la
quiebra en Nueva York o en otro lugar en donde el deudor tuviese bienes, y se declarara tambin la quiebra en la Argentina, los "acreedores pertenecientes al concurso formado en
el extranjero actuarn sobre el saldo, una vez satisfechos los
dems crditos verificados en aquella" quiebra argentina. El
situs de la obligacin tambin es decisivo para el tratamiento
del acreedor cuyo crdito es pagadero en el exterior en la sistemtica del nuevo art. 4S. Es importante advertir la postergacin en la quiebra argentina que podra producir el segundo
prrafo del art. 4Q, pues en este caso "los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarn sobre el
saldo, una vez satisfechos los dems crditos verificados en
aqulla".
Tambin es importante advertir las consecuencias del lugar
de pago en el extranjero que establece el sistema de reciprocidad del prrafo tercero del art. 4S.
De modo, pues, que si se elige como lugar de pago Nueva
York para acogerse a la jurisprudencia de esta jurisdiccin en
cuanto a posibles actos de Estado sobre control de cambio o
de cualquier incidencia sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales en moneda extranjera, no se debe perder de vista las consecuencias que podran producirse en la Argentina por aplicacin del art. 4- de la ley de 24.522.
En este contexto tambin conviene tener en cuenta la posibilidad de pactar opciones de diversos lugares de pago en
favor del acreedor. As, se podra elegir una u otra plaza de
pago segn las circunstancias que apreciar el acreedor al
tiempo del pago, en particular las posibilidades de mejor satisfaccin del crdito.
CONCURSOS
837
La designacin del lugar de pago podra reservrsela entonces para ponderar las mejores garantas de cobro. Son frecuentes las elecciones del lugar de pago en razn de las garantas que el deudor haya constituido. As, la localizacin de
la deuda podr ser armonizada con la ms conveniente localizacin de la garanta de la obligacin internacional. Es posible que se produzca un desdoblamiento entre la deuda de la
obligacin (Schuld) y su correlativa garanta (Haftung). La
clusula de opcin de lugares de pago puede servir para evitar ese desdoblamiento. Se podr as elegir el lugar de pago
ms garantizado.
La Corte Suprema de la Nacin Argentina, segn reiterada
jurisprudencia en materia de prstamos internacionales, calific
las opciones de moneda y plaza como obligaciones alternativas
cuya eleccin puede ser pactada en favor del acreedor.
X
JURISDICCIN INTERNACIONAL, DERECHO APLICABLE

Y MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIN
DE INEFICACIA CONCURSAL
A ) EL CASO "MEIJIDE"
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala

A, resolvi el 13 de octubre de 1986 la causa "Meijide, Fernando" por los fundamentos del dictamen del fiscal de Cmara,
en lo cual se suscitaron cuestiones relativas a la accin de ineficacia concursal.
Se debati en el caso la jurisdiccin internacional para decidir sobre la accin de declaracin de ineficacia de pleno derecho de la cancelacin de una hipoteca mediante la entrega
de un inmueble situado en la Repblica Oriental del Uruguay
que perteneca al fallido cuya quiebra fue declarada en la Argentina. El adquirente del inmueble invoc la jurisdiccin de
los jueces del lugar de situacin del inmueble. En la instancia
originaria se juzg que tena jurisdiccin el tribunal argentino
838
ANTONIO BOGGIANO
del concurso. El fallo de la Cmara, apoyado en los slidos

fundamentos del dictamen fiscal, confirm la sentencia apelada sobre la base de considerar que la accin intentada es de
carcter personal. As calificada la accin se juzg aplicable el
art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, segn el cual "las acciones personales deben
entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el
acto jurdico materia del juicio. Podrn entablarse igualmente
ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la
prrroga territorial de la jurisdiccin si, despus de promovida
la accin, el demandado la admite voluntariamente, siempre
que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en
forma positiva, y no ficta".
El primer problema consiste en la calificacin de la accin.
La ley del tribunal argentino rige esta calificacin (lexfori).
Bien es verdad que no se trata de una accin real sobre el inmueble uruguayo, sino de una accin personal, pero de una
accin de declaracin de ineficacia concursal de pleno derecho. Tratndose de una accin sustentada en el derecho concursal, parece difcil sostener la posibilidad de otra jurisdiccin internacional que no sea la del juez del concurso. Si por
hiptesis el demandado se hallare domiciliado en un pas distinto, al actor no le sera dable ejercer la opcin del art. 56 del
Tratado. Esta norma, que genricamente regula las acciones
personales, no rige tratndose especficamente de una accin
de ineficacia concursal. Las normas sobre jurisdiccin internacional concursal resultan de aplicacin preferente por razones
de especialidad desplazando a las normas generales sobre jurisdiccin en acciones personales extraconcursales. Son los
jueces competentes para declarar \a quiebra los investidos de
jurisdiccin internacional para entender en las acciones de
ineficacia fundada en la declaracin de quiebra (arts. 40, Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, y 35, Tratado de 1889). -
CONCURSOS
839
Tampoco podra aplicarse en acciones de ineficacia concursal la ltima parte del art. 56 antes citado para prorrogar la
jurisdiccin en jueces distintos del juez de la quiebra.
Fuera del mbito de aplicacin espacial de los Tratados de
Montevideo nos parece razonable extender la norma de competencia del art. 119 de la ley 24.522 al campo de la jurisdiccin internacional. Coherentemente, el juez de la quiebra est
investido de jurisdiccin internacional para decidir en las acciones declarativas de ineficacia concursal fundadas en los
presupuestos de la quiebra y de otros elementos normativos
alimentarios. No cabra sustraer de la jurisdiccin del juez de
la quiebra la decisin de acciones declarativas de ineficacia
concursal.
Se presenta la cuestin relativa a la efectividad de la jurisdiccin internacional del juez de la quiebra cuando los bienes
afectados por la eventual declaracin de ineficacia se hallaren
situados fuera de aquella jurisdiccin, como ocurre con el inmueble uruguayo del caso.
Sera necesario que la sentencia pronunciada por el juez de
la quiebra fuera reconocida en el lugar del bien afectado. Ello
no obsta a Xa. jurisdiccin ms prxima del juez de la. quiebra,
por razones de conexidad material, esto es, porque la sentencia deber juzgar sobre elementos fcticos y normativos que
el juez de la quiebra est en inmejorables condiciones para
conocer y juzgar. Naturalmente, otra cosa corresponde concluir tratndose de acciones ordinarias de ineficacia fundadas
no en el derecho concursal ni en la sentencia de quiebra sino
en el derecho comn. Funcionan aqu en plenitud las normas
relativas a las acciones personales.
Cabe advertir que el criterio sustentado encuentra fundamento corroborante en el prrafo 10 del art. 56 del Tratado de
1940 antes transcripto. Tratndose de la ineficacia concursal
de un acto jurdico dicha ineficacia se rige por la ley concursal
y el paralelismo que unifica el/oramy el ius en el art. 56, primera parte; conduce al slido principio de la jurisdiccin internacional del juez de la quiebra que es, en definitiva, el/orum causae, esto es, la determinacin de la jurisdiccin ms
840
ANTONIO BOGGIANO
prxima en virtud del derecho materialmente aplicable al

caso. Las ventajas de que el juez aplique su propio derecho
son obvias y las hemos tratado en el captulo II. Un tratamiento magistral de este asunto puede verse en el curso de la Academia de La Haya del profesor Julio Gonzlez Campos, "Les
liens entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative en Droit International Priv", Recueil des Cours, t. 156
(1977-11); y su estudio "Las relaciones entre forum e iusen el
Derecho Internacional Privado". "Caracterizacin y dimensiones del problema", Anuario de Derecho Internacional, Universidad de Navarra, 1977-1978, t. IV, pgs. 89-136.
En este orden de ideas interesa destacar que el dictamen
del fiscal de Cmara considere como fundamento corroborante la falta de alegato en torno de "que una eventual aplicacin
de la legislacin extranjera provoque resultados diversos de
los propiciados...". Al parecer la jurisdiccin de los jueces uruguayos podra admitirse si se invocara una solucin material distinta del derecho argentino proveniente de la aplicacin del derecho uruguayo. "Este argumento parte del supuesto de que la
jurisdiccin argentina justifica, por s misma, la aplicacin del derecho argentino. Esto no es as. La afirmacin de la jurisdiccin
internacional de los jueces argentinos no conduce necesariamente a la aplicacin del derecho argentino. Con tal criterio
los jueces argentinos aplicaran siempre derecho argentino.
Tampoco puede sostenerse la inexistencia de agravio por
falta de distinta solucin material del caso en una y otra jurisdiccin. Puede haber un inters legtimo en litigar ante una jurisdiccin por razones procesales. La proximidad de alguna o
de ambas partes con el foro es suficiente fundamento para decidir sobre la jurisdiccin internacional. Advertimos que en
este caso, adems de la conexidad^material con el concurso,
existe una conexidad procesal con la jurisdiccin argentina
desde que ambas partes se encuentran domiciliadas aqu. Esta
conexidad procesal es fundamento autnomo de la jurisdiccin internacional como queda demostrado por el mismo art.
56 del Tratado de Montevideo, pues el acto puede estar sujeto
a un derecho y por ende a la jurisdiccin de los jueces del pas
CONCURSOS
841
cuyo derecho se aplica (art. 56, l 2 prr.) y sin embargo el actor

puede dirigir la demanda al domicilio del demandado, que
puede estar en otra jurisdiccin (art. 56, 2Q prr.).
No deja de resultar relevante desde otro perfil y en el contexto de relacin entre elforumy el wsque la apelante invoque su desconocimiento del estado de cesacin de pagos del
fallido. La opinin fiscal, con todo acierto, entiende que tratndose de un pago por entrega de bienes son inconducentes
las alegaciones sobre el desconocimiento de la cesacin de
pagos. Ahora bien, esto corrobora que la ineficacia debatida
se sustenta en fundamentos materiales de derecho concursal
argentino. De aqu que el juez argentino de la quiebra, en este
caso, ejerce una jurisdiccin doblemente fundada en conexiones materiales y procesales. Es ms an. El derecho que regir
la ineficacia del acto es el derecho concursal argentino. Bien
puede consiguientemente fundarse la jurisdiccin argentina
en el principio del forum causae que consagra el primer prrafo del art. 56 del Tratado de Montevideo, esto es, la jurisdiccin de los tribunales del pas cuyo derecho es aplicable al
acto. No ha de confundirse el razonable forum causae con el
mtodo opuesto segn el cual cuando un juez tiene jurisdiccin internacional puede ya por ello aplicar su propio derecho. Este conduce al inicuo forum shopping.
Tratndose de una revocatoria ordinaria lo opcin entre el lugar de situacin del inmueble o el domicilio del deudor hallara
fundamento en el art. 56, primer prrafo, en conexin con el art.
38, primera parte, del mismo Tratado de Montevideo, ya que el
contrato sobre el inmueble quedara sujeto a la lex situs.
B ) EL CASO "FEDERAL S.A."
El juez en lo Comercial doctor Carlos Mara Rotman aplic

esta doctrina en la causa "Federal S.A. (Delbene Hnos. y Sabio
Ltda.) s. quiebra, s. incidente de medidas cautelares", en su resolucin del 14 de octubre de 1987.
El art. 7Q de la ley 22.917 adopta un preciso criterie-de determinacin del mbito de aplicacin temporal: se refiere al
842
ANTONIO BOGGIANO
momento de apertura de los concursos. Se ha de estar al da

de la resolucin de apertura del concurso preventivo (art. 14)
o de la sentencia firme de quiebra.
Ver doctrina: Ins M. Weinberg de Roca, "Concursos internacionales en la ley 24.522", E.D., 170-978/986.
CAPTULO XXV

1
TRASCENDENCIA DEL ARBITRAJE
EN EL COMERCIO INTERNACIONAL
El desarrollo del arbitraje comercial internacional como
mtodo de solucin de controversias es de una importancia
indiscutible. No cabe en los lmites de esta obra un tratamiento exhaustivo del asunto, respecto del cual se puede ver, empero, el reciente trabajo de Rene David, L'arbitrage dans le
commerce intemational, Paris, 1982, y las referencias all citadas. Es de advertir, adems, que en los estudios sobre arbitraje se suelen tratar cuestiones generales acerca de los mtodos de solucin del fondo de la controversia que, en
definitiva, estn vinculados al problema del derecho aplicable
a los negocios del comercio internacional. Algunos estudios
versan sobre las posibilidades tericas, y otros, en cambio, investigan el derecho aplicable considerando comparativamente la experiencia arbitral. As, ocurre esto ltimo en la documentada obra de Julin D. M. Lew, Applicable law in
intemational commercial arbitration. A study in commercial
arbitration awards, New York, 1978.
En este captulo nos ceiremos al examen de las cuestiones
ms propias del arbitraje en jurisdiccin argentina. Y aunque
en nuestro pas el arbitraje no ha tenido el desarrollo alcanzado en otros, es importante considerar la ejecucin de senten-
844
ANTONIO BOGGIANO
cias arbitrales extranjeras en nuestra jurisdiccin, mxime teniendo en cuenta que las empresas multinacionales, segn observaciones autorizadas, acuden frecuentemente al arbitraje en litigios que slo excepcionalmente son sometidos a los jueces
ordinarios (Schlosser, EntwicklungstendenzenimRechtund Praxis derinternationalenprivatmSchiedsgerichtsbarke,Karlsmhe
y Heidelberg, 1976). Puede ocurrir que la controversia sea resuelta de modo efectivo sin salir de la esfera arbitral. Los especialistas
en arbitraje han estudiado las sanciones previstas por las organizaciones profesionales para las partes que no cumplen voluntariamente los laudos (ver Fouchard, L'arbitragecommercial International, Pars, 1965, n s 642 y sigs.).
Se suele prever la publicidad de la inejecucin voluntaria, la
exclusin del arbitraje para futuros casos o la expulsin de la organizacin profesional que administr el arbitraje. Sin embargo,
se ha advertido que la amenaza de estas sanciones no se justifica
si el arbitraje adolece de un vicio que torne anulable la sentencia
o que autorice a denegar el exequtur del laudo (R. David, ob.
cit., pg. 494). Es'decisivo, entonces, considerar la eventual ejecucin del laudo ante un tribunal nacional. Empero, no cabe desconsiderar la hiptesis de un arbitraje en que la sede del tribunal
arbitral reside en la Argentina y al menos una de las partes no tenga domicilio o sede en nuestro pas al momento de la convencin
arbitral. A nuestro modo de ver, se debera tratar a este arbitraje
internacional con algunos criterios especficos o de los arbitrajes
puramente nacionales.

En los casos en que las partes tienen sede o domicilio en diferentes pases, o cuando la controversia es objetivamente multinacional, esto es, presenta elementos de contacto objetivos con
diferentes sistemas jurdicos, las controversias comerciales son
susceptibles de transaccin (art. 519 bis, C.P.N.); por ende,
son arbitrables.
845
Sera razonable requerir que la clusula o la convencin arbitral fuese acordada por escrito es decir, en instrumentos
firmados, sea por correspondencia, tlex, telegramas o cualquier medio de comunicacin que permitiera dejar constancia
de la clusula, as como tambin requerir la forma escrita en
una norma material de D.I.Pr. y evitar la determinacin del derecho aplicable a la forma mediante normas de conflicto.
En cuanto a la sustancia de la clusula, si se persiguiera establecer una norma en favor de la validez de la clusula arbitral, se podra elaborar una norma de conflicto que eligiese alternativamente entre el derecho elegido por las partes, el
derecho que rige el fondo de la controversia arbitral o la ley
argentina. Sera conveniente regular las condiciones en las
cuales la clusula arbitral podr considerarse incorporada al
contrato cuando ste sea celebrado mediante condiciones generales de contratacin. Se ha de exigir que se le d al adherente razonable oportunidad de conocer la clusula arbitral
predispuesta en las condiciones generales. Si en un contrato
hay una referencia a condiciones generales que contienen
una clusula arbitral, tal referencia debera producir la incorporacin de la clusula arbitral al contrato, o ser tal que razonablemente equivalga a la incorporacin de la clusula por el
deber de ser conocida por el adherente, obrando con una diligencia adecuada al ramo particular del comercio internacional de que se trate. (Sobre la incorporacin de las clusulas arbitrales en los contratos internacionales standares, se puede
ver R. David, L'arbitragedans le commerce international, cit.,
pgs. 278 y 55, y nuestro curso "International standard contracts. A comparative study", RecueildesCours(1981-1), 1.170,
esp. pgs. 22 a 41.)
En este orden de ideas, sera conveniente, antes de abordar
una regulacin especfica para el arbitraje comercial internacional en nuestro pas, aguardar la inminente conclusin de
los trabajos de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, cuyo grupo de trabajo sobre
prcticas contractuales internacionales est preparando ana
ley modelo sobre arbitraje comercial internacional.
846
ANTONIO BOGGIANO
ni
LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL DE LA COMISIN DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
(CNUDMI)
A ) LA REPBLICA ARGENTINA Y LA LEY MODELO SOBRE ARBITRAJE
COMERCIAL INTERNACIONAL ADOPTADA POR LA COMISIN DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
Si bien las normas argentinas del Cdigo Procesal, Civil y

Comercial de la Nacin son adecuadas aun a los aspectos internacionales del arbitraje, la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, adoptada por la Comisin de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional el 21 de
junio de 1985 en Viena y recomendada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas por resolucin 40/72, puede ser considerada un instrumento universalmente conocido y aceptado por la
comunidad internacional de negocios, lo que la hace ms confiable que cualquier normativa puramente interna.
Hacemos votos para que la Argentina adopte este instrumento como medio de promocin del arbitraje comercial internacional en el pas.
La Repblica Argentina particip en la elaboracin de la
Ley Modelo. Las observaciones del gobierno argentino al proyecto de Ley Modelo han sido detalladamente recogidas en el
documento A/CN. 9/263 de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
B ) CUNDO EL ARBITRAJE ES INTERNACIONAL?
Es importante destacar el sentido que la Comisin ha querido dar al art. I a , 3Q, c, segn el cual un arbitraje es internacional si las partes han convenido expresamente en que la
cuestin objeto del acuerdo de arbitraje'est relacionada de algn modo con ms de un Estado. La Comisin ha querido re-
847
solver con una norma segura las situaciones en que resulta

muy difcil definir si la cuestin se relaciona con ms de un Estado. Pero de ningn modo se ha querido tolerar un acuerdo
fraudulento de las partes que convenga la internacionalidad
de cuestiones indudablemente internas o domsticas. Estas
cuestiones no podran ser sometidas a las reglas de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. La Argentina
destac este punto con apoyo expreso de Japn, Filipinas,
Suiza, Polonia, Yugoslavia e Italia. No hubo una rplica concreta y precisa a esta interpretacin concordante de las delegaciones antes mencionadas. Sobre el carcter internacional
del arbitraje, el Informe de la Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional sobre el 182perodo de
sesiones a la Asamblea General, documento oficial: cuadragsimo perodo de sesiones. Suplemento 17 (A/40/17) expresa:
La Comisin aprob el inc. a y hubo acuerdo en que la disposicin abarcara
la mayor parte de los casos que se pueden presentar en el arbitraje comercial
internacional.
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de mantener
el apartado i del inc. b. Segn una opinin, la disposicin deba suprimirse,
fundamentalmente por dos razones. Una de ellas consista en que no estaba
justificado calificar como internacional a una relacin meramente interna slo
porque se haba escogido un lugar de arbitraje situado en el extranjero. La
autonoma de las partes era inaceptable en esta materia, pues permitira a las
partes eludir disposiciones jurdicas obligatorias, incluidas las que prevean la
jurisdiccin exclusiva de los tribunales, excepto cuando posteriormente se
procurara el reconocimiento o la ejecucin del laudo "extranjero" en ese Estado.
La otra razn era que la disposicin abarcaba no slo el caso en que el lugar del
arbitraje estaba determinado en el acuerdo de arbitraje, sino tambin el caso en
que se haba determinado posteriormente en virtud del acuerdo, por ejemplo, por
una institucin arbitral o por el tribunal arbitral. Se opin que el segundo caso
creaba incertidmbre sobre la ley aplicable y sobre la posibilidad de contar con
los servicios de los tribunales antes de que se determinase el lugar del arbitraje.
Segn otra opinin, slo el ltimo argumento era convincente y, por lo tanto, se
deba mantener el apartado i del inc. b, sin las palabras "o con arreglo al acuerdo
de arbitraje".
La opinin predominante fue la de mantener toda la disposicin del apartado
i del inc. b. Se hizo notar que la disposicin slo se refera a la cuestin de la
internacionalidad, es decir, si era aplicable la ley (modelo) para asuntos internacionales o la ley del mismo Estado para asuntos internos. Se pens que el principio
de la autonoma de las partes deba extenderse a esta cuestin. No obstante, al
adoptar la opinin, la Comisin estuvo de acuerdo en que la preocupacin relativa
a la no arbitrabilidad, que tambin se haba planteado en un sentido ms general
848
ANTONIO BOGGIANO
y, en particular, en el examen del prrafo 1 y la correspondiente nota de pie de

pgina (prr. 22, supra), deba resolverse mediante una declaracin aclaratoria,
en un nuevo prrafo del art. I a , en estos trminos: "La presente ley no afecta a
ninguna otra ley de este Estado en la que se establezca que una determinada
controversia o cuestin no se puede resolver mediante arbitraje".
En cuanto al apartado ii del inc. b y al inc. c, la Comisin estuvo de acuerdo
en que su alcance no se poda determinar fcilmente con claridad. En particular,
se estim que el inc. c resultaba impracticable debido a su alcance vago. Si bien
se expres cierto apoyo al mantenimiento de la disposicin, aunque posiblemente
con alguna modificacin, la Comisin, despus de deliberar, decidi suprimir el
inc. c.
Sin embargo, para equilibrar la reduccin del alcance originada por la
supresin, se propuso aadir una disposicin optativa, ya fuera slo al apartado
ii del inc. b o como sustitucin del inc. c. Se pens que tal disposicin
proporcionaba una prueba ms precisa que la determinada en el inc. c. Como
respuesta a esa propuesta, se expres la preocupacin de que tal criterio subjetivo
permitira a las partes calificar libremente como internacional un asunto simplemente interno. Otros, empero, consideran que cualquier preocupacin en ese
sentido quedaba ms que compensada por las ventajas de un sistema que ofreca
a las partes la certeza de que se reconocera el carcter internacional de su
operacin, caracterizacin que, en propiedad, deba pertenecer al mbito de la
autonoma de las partes. Respondiendo a esa consideracin, se expres la opinin
de que resultaba inconcebible que cualquier Estado que estimase necesario
mantener una ley especial para asuntos internos, deseara permitir a las partes
eludir ese sistema.
La Comisin pidi a un grupo de trabajo ad hoc, integrado por los representantes de Australia, los Estados Unidos, Finlandia, la India y la Unin de
Repblicas Socialistas Soviticas, que preparase un proyecto sobre una dicha
disposicin optativa y sobre una disposicin para llevar a efecto la propuesta de
no arbitrabilidad. Tambin se pidi al grupo de trabajo que preparase, para su
examen por la Comisin, un proyecto de disposicin que expresara que la ley
modelo tena el carcter de lex specialis con respecto a todas las cuestiones
reguladas por la ley.
En cuanto a la disposicin optativa, el grupo especial de trabajo sugiri sustituir
el texto del inc. c por la nueva disposicin siguiente: "c) las partes han convenido
expresamente en que la cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est relacionada
con ms de un Estado". Aunque se volvi a expresar la preocupacin manifestada
anteriormente en el prrafo 31, se seal que no era probable que los tribunales
reconocieran efecto a un acuerdo de esa naturaleza en un caso puramente interno.
Tras deliberar, la Comisin aprob la disposicin sugerida.
En cuanto a la disposicin sobre la no arbitrabilidad, el grupo de trabajo ad
hoc sugiri agregar el nuevo prrafo siguiente al art. l s : "La presente ley no afectar
a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias
no sean susceptibles de arbitraje o s puedan someter a arbitraje nicamente de
conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley". La Comisin
aprob el prrafo sugerido.
En cuanto a la disposicin que establece el carcter de lex specialis de la ley
modelo, el grupo especial de trabajo sugiri agregar el nuevo prrafo siguiente
849
al art. I a : "La presente ley prevalecer sobre otras disposiciones legales de este
Estado en lo relativo a cuestiones que se rigen por la presente ley". La Comisin
decidi no incluir la frmula sugerida en el art. I a a fin de evitar que la disposicin
propuesta ligara la delimitacin un tanto imprecisa de las "cuestiones que se rigen
por la presente ley" con una norma categrica. No obstante, qued entendido
que como la ley modelo tena por objeto establecer un rgimen jurdico especial,
en caso de conflicto se aplicaran sus disposiciones a los arbitrajes comerciales
internacionales en vez de las aplicables a los arbitrajes en general.
Adems,, segn el quinto prrafo del art. l e de la Ley Modelo

quedan salvaguardadas las normas imperativas de los estados
"en virtud de las cuales determinadas controversias no sean
susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitrajes nicamente de conformidad con disposiciones que no sean las
de la presente ley". As, pues, una controversia que no fuera de
ndole internacional en los trminos del art. l s del Cdigo
de Procedimientos de la Nacin no podra ser sometida a arbitros que acten en el extranjero.
C ) INCORPORACIN AL CONTRATO
DE CLUSULAS ARBITRALES
La Argentina haba observado que la ltima oracin del segundo prrafo del art. 1- debe ser interpretada en el sentido
de que la parte contra la cual se invoca la clusula compromisoria sepa o deba saber que la clusula se ha incorporado al
contrato. Esta exigencia interpretativa persigue proteger a una
de las partes de la aplicacin de una clusula compromisoria
inhabitual en una actividad comercial determinada, si cabe esperar que esa parte desconoce el contenido del documento a
que se hace referencia (doc. A/CN. 9/263, pg. 20, prr. 62).
Sobre este aspecto el Informe (A/40/17) expresa:
La Comisin seal que el prrafo 2 no abarcaba los casos, que se daban en
la prctica, cuando una de las partes no declaraba por escrito su consentimiento
en el arbitraje. Entre los ejemplos prcticos, reconocidos por algunas leyes
nacionales como constituyentes de acuerdos de arbitraje vlidos, figuraban la
clusula de arbitraje en un conocimiento de embarque, en ciertos contratos de
productos bsicos y contratos de reaseguros que suelen convertirse en vinculantes
para una parte por aceptacin verbal, y en otros contratos que se concertaban
mediante un ofrecimiento por escrito y una aceptacin verbal o mediante~n
ofrecimiento verbal y una confirmacin por escrito.
850
ANTONIO BOGGIANO
*
Se hicieron varias sugerencias con miras a ampliar el alcance del prrafo 2

con objeto de que tuvieran cabida todos estos casos o, por lo menos, algunos de
ellos. Una sugerencia fue la de adoptar la solucin hallada en la versin de 1978
del art. 17 del Convenio de Bruselas de 1968 concerniente a la competencia judicial
y a la ejecucin de las decisiones en materia civil y comercial, que se refiere a los
acuerdos "hechos por escrito o, en el comercio internacional, en una forma acorde
con las prcticas de ese comercio que las partes conocen o deben conocer".
Aunque esa sugerencia recibi tal apoyo considerable, que segn se dijo reflejaba
la tendencia actual en favor de un criterio ms liberal respecto a la cuestin de
la forma, la Comisin, tras haber deliberado, no la acept. Se opin que era
apropiado un criterio ms modesto en el contexto diferente de la validez en cuanto
a la forma de los acuerdos de arbitraje, porque la referencia a los usos comerciales
era demasiado vaga para asegurar una interpretacin uniforme y entraaba el
posible riesgo de que un consentimiento al arbitraje se impusiese a una parte no
familiarizada con las costumbres corrientes en algunos comercios o regiones.
Otra sugerencia fue la de aadir al final del prrafo 2 la siguiente frase-. "Si un
conocimiento de embarque u otro documento, firmado por una sola de las partes,
constituye una prueba satisfactoria de un contrato, la clusula compromisoria
contenida en el documento o la referencia hecha en ste a otro documento que
contiene una clusula compromisoria se considerar como un acuerdo escrito".
Aunque esa sugerencia recibi considerable apoyo, la Comisin, tras haber
deliberado, no aprob la frase adicional porque era improbable al parecer que
muchos Estados estuviesen dispuestos a aceptar el concepto de un acuerdo de
arbitraje que, a pesartle figurar en un documento no estuviera firmado por ambas
partes o tuviera al menos el consentimiento por escrito de ellos. Tambin se seal
que podran plantearse dificultades respecto al reconocimiento y ejecucin, en
virtud de la Convencin de Nueva York de 1958, de los laudos basados en tales
acuerdos.
Una sugerencia ms limitada fue la de incluir aquellos casos en los que las
partes que no hubieran concertado un acuerdo de arbitraje en la forma exigida
en el prrafo 2 participasen, no obstante, en actuaciones arbitrales y cuando ese
hecho, tanto si se consideraba como una presentacin o como la conclusin de
un acuerdo verbal, constase en las minutas del tribunal arbitral, aunque faltasen
las firmas de las partes. Se seal en apoyo de la sugerencia de ampliacin que,
aunque a los laudos dictados de conformidad con los acuerdos de arbitraje
atestiguados de este modo se les negara posiblemente la ejecucin en virtud de
la Convencin de Nueva York de 1958, la adopcin de esa ampliacin en la ley
modelo podra conducir a la larga a una interpretacin del prrafo 2 del art. II de
esa Convencin segn la cual seran aceptables los acuerdos de arbitraje atestiguados en las minutas de los tribunales arbitrales. Se seal que, de ser adoptada
la sugerencia, la condicin del reconocimiento y ejecucin establecida en el
prrafo 2 del art. 35 de la ley modelo, es decir, la presentacin de un original o
copia certificada del acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7a, quiz debiera
modificarse para incluir ese ejemplo de presentacin (vase documento A/CN.
9/264, nota 91). Tras deliberar, la Comisin decidi ampliar el alcance del prrafo
2 de conformidad con la sugerencia.
851
Para aplicar la decisin la Comisin decidi agregar al final de la segunda

oracin del prrafo 2 del art. 7 a un texto como "o en un intercambio de escritos
de existencia de un acuerdo".
Este criterio interpretativo no ha encontrado oposicin en

los debates de la Comisin y en cambio suscit una interpretacin de apoyo muy cuidadosamente fundada por la profesora Ielena Vilus, de Yugoslavia, quien seal la importancia
de tal interpretacin y consider que ella es un reflejo de las
ms modernas tendencias del derecho comparado en materia
de incorporacin de condiciones o clusulas generales en los
contratos standards y formularios.
Los fundamentos ms detallados con apoyo de jurisprudencia y derecho comparado que haban originado la observacin del gobierno argentino (doc. A/CN. 9/263 citado) estn
desarrollados en el curso del suscripto dictado en la Academia
de Derecho Internacional de La Haya, "International Standard
Contracts", Recueil des Cours, 1981-1, vol. 170, pgs. 9-113Se puede considerar que esta interpretacin deba ser tomada en cuenta en la oportunidad en que se decida el estudio de
la Ley Modelo para su incorporacin al derecho argentino
como ley tipo, naturalmente con las enmiendas que puedan
juzgarse necesarias, pero sin alterar todo el sistema y estructura de la Ley Modelo, que tiende precisamente a la unificacin del derecho sobre el arbitraje comercial internacional.
D ) COORDINACIN DE LA JURISDICCIN ARBITRAL Y ESTATAL
En general se ha reglamentado el principio de,cordinacin de los procedimientos arbitrales con los judiciales. As, se
prev una oportuna revisin judicial a fin de evitar futuras impugnaciones y desconocimientos del laudo que se pudiera
dictar (arte. 8S, 9S, 13,14,16, 27, 34, 35 y 36 de la Ley Modelo;
ver Apndice).
852
ANTONIO BOGGIANO
E) DERECHO APLICABLE
De particular relevancia resulta el art. 28 de la Ley Modelo.

Tras arduo debate la Comisin decidi mantener los textos del
Proyecto originario de los incs. l s y 2Q. En la redaccin definitiva del art. 28 de la Ley Modelo queda preservada la interpretacin que la Repblica Argentina haba emitido en sus observaciones en el referido documento A/CN. 9/263, pg. 41,
cuarto prrafo. Segn el texto definitivo, la controversia puede ser decidida sobre la base de una amplia pluralidad metodolgica de normas materiales, de normas de conflicto y de
normas de polica o aplicacin exclusiva de la ley del Estado
del lugar del arbitraje o de otros Estados en los cuales probablemente se tendr que reconocer o ejecutar el laudo. Quedan
a salvo los principios de orden pblico que las normas de las
partes no pueden desplazar. La Repblica Argentina ha considerado en el documento referido que esta solucin es la que
mejor refleja el "notable avance de la tcnica de unificacin de
reglas relativas al arbitraje comercial internacional" (observacin de la Argentina, doc. cit., pg. 5) y el "principio del adecuado equilibrio de los intereses de las partes en lo relativo a
todos los aspectos procesales y substanciales del arbitraje"
(observacin de la Argentina, doc. cit., pg. 6).
Sobre este crucial aspecto el Informe (A/40/17) expresa:
Al examinar el prrafo 1, la Comisin estuvo dividida sobre si la ley modelo
deba reconocer el derecho de las partes a someter sus relaciones jurdicas a
"normas de derecho". Segn una opinin, la ley modelo debera reconocer ese
derecho a las partes puesto que no era apropiado que, en el arbitraje comercial
internacional, se limitase la libertad de las partes a elegir la ley de un determinado
Estado. Si bien se reconoci la ndole poco precisa y novedosa del trmino
"normas de derecho", que hasta la fecha slo se haba utilizado en un convenio
internacional y en dos leyes nacionales, se dijo en su favor que este trmino
proporcionara la flexibilidad necesaria para <jue las partes en una relacin
comercial internacional pudiesen someter esa relacin a las normas del derecho
que juzgasen ms adecuadas para su caso particular. Permitira, por ejemplo,
seleccionar disposiciones de ordenamientos jurdicos diferentes para regir diversas
partes de sus relaciones, as como seleccionar la ley de un Estado determinado
haciendo salvedad de algunas de sus disposiciones o'seleccionar normas que
hubiesen sido incorporadas a algn convenio o algn texto jurdico similar
elaborado en el plano internacional, incluso en el supuesto de que no hubiesen
entrado an en vigor o que no estuviesen en vigor en ninguno de los Estados
853
que tuviesen alguna conexin con las partes de esa operacin comercial o con
la operacin en s. Se hizo ver, respecto a cualquier inters que pudiese tener el
Estado donde se celebra el arbitraje, que reconocer esta facultad no difera
bsicamente de autorizar a las partes a que seleccionasen la ley de un Estado que
no tuviese ninguna conexin con esas partes o con relacin establecida entre
ellas. Adems, puesto que el art. 28, 3, autorizaba a las partes a facultar al tribunal
arbitral para que se decidiese ex aeqiio et bono (como amigable componedor),
no haba razn alguna para denegar a las partes el derecho a que conviniesen en
unas normas de derecho que ofrecan mayor certeza jurdica que las normas que
se aplicaran en un arbitraje ex aequo et bono.
Segn otra opinin, el art. 28, 1, deba limitarse a disponer que el.litigio se
decidiese con arreglo a la ley elegida por las partes. Ello sera conforme a la
solucin adoptada en muchos textos internacionales relativos al arbitraje (por
ejemplo, la Convencin de Ginebra de 1961, las Normas de la CEP ALO para el
arbitraje comercial internacional y los principios bsicos de la CEPALO para la
conciliacin, de 1966, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 y el
reglamento de la C.C.I.). Ese enfoque tradicional proporcionaba una mayor
certidumbre que la nocin ambigua y novedosa de "normas de derecho" que
pudiera ocasionar considerables dificultades en la prctica. No resultara apropiado que una ley modelo que se deseaba que fuese de aplicacin universal,
introdujese un concepto desconocido en muchos Estados, que era poco probable
que lo aceptasen. Se dijo, adems, que el derecho de seleccionar disposiciones
de diversas leyes para diversas partes de la relacin (dpegag) estaba reconocido
en la mayora de los ordenamientos jurdicos, incluso conforme a los enfoques
ms tradicionales; si se necesitaba alguna aclaracin sobre ese punto, se debera
expresar en el informe que la Comisin entenda que ese derecho estaba incluido
en la libertad de las partes para designar la ley aplicable al fondo del litigio.
A la luz de ese debate la Comisin decidi modificar la primera frase del
prrafo 1 para que dijese lo siguiente: "El tribunal arbitral decidir el litigio de
conformidad con la ley elegida por las partes como aplicable al fondo del litigio".
Se convino en que esta formulacin permitira que las partes designasen porciones
del ordenamiento jurdico de diversos Estados para regir diversos aspectos de sus
relaciones. Se convino tambin en indicar en el informe que al promulgar la ley
modelo los Estados podan dar al trmino "ley" una interpretacin ms amplia.
Qued entendido que las partes podran convenir en sus contratos que se
aplicaran normas como las contenidas en convenciones que no hubieran an
entrado en vigor.
, \.
En lo que respecta a la segunda frase del prrafo 1, se convino en que la
norma de interpretacin de la designacin por las partes de la ley de un
determinado Estado era til por cuanto pona en claro que, a menos que se
expresase otra cosa en ese acuerdo de las partes, el litigio habra de decidirse
conforme al derecho sustantivo designado por las normas de conflicto de leyes
de ese Estado.
En la deliberacin subsiguiente sobre el prrafo 2, hubo Opiniones divergentes
sobre si se debera exigir que el tribunal arbitral aplicase las rjormas de conflicto
de leyes que considerase aplicables para determinar el derecho sustantivo que
habra de aplicarse o si caba facultarle para designar directamente la ley aplicable
que considerase apropiada para el caso considerado. Segn una opinin, la ley
854
ANTONIO BOGGIANO
*
modelo debera proporcionar orientacin al tribunal arbitral disponiendo que la

ley aplicable se haba de determinar por una decisin sobre las normas de conflicto
df leyes aplicables. Se seal que, pese a que un tribunal ordinario no podra, a
teVior de la ley modelo y de la mayora de los ordenamientos jurdicos nacionales,
revisar una decisin del tribunal arbitral relativa a las normas de conflicto de leyes
ni, por consiguiente, relativa al derecho sustantivo aplicable, la norma del prrafo
2 tendra el efecto saludable de que el tribunal arbitral habra de expresar los
motivos de su decisin sobre la seleccin de una norma de conflicto de leyes.
Adems, ese enfoque dara a las partes una mayor previsibilidad o certeza que el
enfoque de facultar al tribunal arbitral para- que designase directamente la ley
aplicable al fondo del litigio.
Segn otra opinin, no era apropiado limitar el poder del tribunal arbitral de
decidir sobre la ley aplicable al fondo del litigio pidindole que decidiese en
primer lugar sobre una norma existente de conflicto de leyes. En la prctica los
tribunales arbitrales no comenzaban necesariamente por decidir sobre las normas
de conflicto de leyes sino que llegaban a menudo a una decisin sobre el derecho
sustantivo por medios ms directos. Se sugiri que no sera apropiado que una
ley modelo de arbitraje comercial internacional ignorase tales prcticas que se
haban desarrollado sobre la base del amplio margen reconocido a la autonoma
de las partes por muchos ordenamientos jurdicos. Adems, era dudoso que ese
requerimiento de aplicar en primer lugar una norma de conflicto de leyes fuese
a proporcionar, de hecho, una mayor certidumbre que una designacin directa
de la ley aplicable puesto que, por una parte, las normas de conflicto de leyes
solan diferir de un ordenamiento jurdico a otro y, por otra, las razones que
llevaban al tribunal arbitral a seleccionar la ley aplicable apropiada eran a menudo
similares a los factores de conexin utilizados en las normas de conflicto de leyes.
Se seal adems que la libertad otorgada al tribunal arbitral en virtud del prrafo
2 no deba ser inferior a la otorgada a las partes en virtud del prrafo 1.
En vista de la divisin de pareceres sobre los prrafos 1 y 2, se sugiri la
posibilidad de suprimir el art. 28, puesto que no era necesario que una ley sobre
procedimiento arbitral se ocupase de determinar la ley que haba de aplicarse al
fondo del litigio. Adems, puesto que no se haba previsto en la ley modelo la
revisin de un laudo por un tribunal ordinario por razn de una aplicacin errnea
del art. 28, ese artculo no tendra mucha ms utilidad que la de una norma
orientadora del tribunal arbitral. Hubo, sin embargo, un amplio apoyo en la
Comisin para que se retuviera el art. 28. Se seal que la ley modelo resultara
incompleta sin una disposicin relativa a las normas aplicables al fondo del litigio,
especialmente en vista del hecho de que la ley modelo se ocupaba del arbitraje
comercial internacional, campo en el que la falta de normas sobre esta cuestin
dara lugar a incertidumbre.
*
Tras haber deliberado, la Comisin decidi revocar su anterior decisin
respecto al prrafo 1 y aprobar los textos originales de los prrafos 1 y 2.
Prrafo 3La Comisin aprob el texto del prrafo 3.
Adicin de un nuevo prrafo al art. 28.
La Comisin decidi incluir en el art. 28 una disposicin modelada conforme
al prrafo 3 del art. 33 del Reglamento de la CNUDMI que dijese lo siguiente: "En
855
todos los casos, el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del
contrato y tendr en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso".
Libertadpara autorizar a un tercero a que decida cul ha de ser la ley aplicable.
La Comisin record una sugerencia efectuada al tratar del art. 2S, c, de que
la facultad de las partes para autorizar a un tercero a que adoptase una decisin
no se extenda a la determinacin de las normas de la ley que haba de aplicarse
al fondo del litigio (vase el prr. 40, suprd). Se convino en indicar claramente
que el inc. c del art. 2S no se aplica al art. 28.
F) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DEL LAUDO
La delegacin argentina tambin desarroll los fundamentos relativos a la exigencia de jurisdiccin del arbitro, denegndose el reconocimiento o ejecucin cuando el tribunal arbitral hubiese invadido la jurisdiccin exclusiva del tribunal
ante el cual se pide el reconocimiento o ejecucin. Ello deja
a salvo la posibilidad de denegar el reconocimiento en relacin con una aplicacin fraudulenta o abusiva del art. l s , inc.
3S, c. El art. 36 y el art. \-, inc. 5Q, pueden resultar salvaguardas
suficientes para evitar una aplicacin del art. 1Q, inc. 3S, c. Sobre la impugnacin del laudo y su reconocimiento y ejecucin, el Informe (A/40/17) expresa:
La Comisin estuvo de acuerdo con el principio en que se inspiraba el prrafo
1 de prever un tipo nico de recurso contra un laudo arbitral. Qued entendido
que la peticin de nulidad era exclusiva en el sentido de constituir el nico medio
de impugnar el laudo de manera activa. No se impeda a una parte defenderse
solicitando que se denegase el reconocimiento o la ejecucin en las actuaciones
iniciadas por la otra parte.
Se hizo una observacin en el sentido de que las palabras "recurrirse ante un
tribunal" eran demasiado ambiguas y que podran precisarse ms aadiendo por
ejemplo "competente en cuestiones de arbitraje".
En cuanto a las palabras entre corchetes "[en el territorio de este Estado] [con
arreglo a esta ley]", se seal que se referan a la cuestin del mbito territorial
de aplicacin, que la Comisin haba discutido en una fase anterior (vase los
prrs. 72 a 81, suprd). De conformidad con la opinin que evidentemente
prevaleca, la Comisin estuvo de acuerdo en que el tribunal de un determinado
Estado, que promulgase la ley modelo, tena competencia para anular los laudos
que se dictasen en su territorio. Se acord determinar posteriormente, cuando se
examinase el texto definitivo de una disposicin general sobre el mbito territorial
de aplicacin de la ley modelo, si la restriccin territorial deba expresarse en e
art: 34 o si bastaba la disposicin general. Posteriormente, en vista de la
aprobacin del art. 1B (I a bis) que contena una disposicin general sobre el mbito
territorial de aplicacin de la ley modelo (vase prr. 81, suprd), la Comisin
856
ANTONIO BOGGIANO
decidi que no era necesario expresar la limitacin territorial en el art. 31- Se

seal que la adopcin del llamado criterio territorial estricto no impeda a las
partes optar por la ley procesal de un Estado diferente al del Estado en que tiene
lugar el arbitraje, siempre que las disposiciones elegidas no estuvieran en conflicto
con las disposiciones imperativas de la ley (modelo) en vigor en el lugar de
arbitraje.
Prrafo 2
Preocupacin por la enumeracin restrictiva de motivos.
Se expres preocupacin en el sentido de que la enumeracin de motivos
por los que poda anularse un laudo en virtud del prrafo 2 quiz fuera demasiado
restrictiva para abarcar todos los casos de injusticia procesal en que se justificaba
la anulacin. A ttulo de ilustracin, se pregunt si los casos siguientes estaban
comprendidos en algunos de los motivos expuestos en el prrafo 2 del art. 34, o
ms concretamente en los apartados ii y iv del inc. a, ledos juntamente con el
prrafo 3 del art. 19, o el apartado ii del inc. tr. 1) cuando el laudo se hubiese
basado en testimonios, que se demostrase o admitiese que haban sido prestados
bajo perjurio; 2) cuando el laudo se hubiese obtenido mediante corrupcin del
arbitro o del testigo de la parte perdedora; 3) cuando el laudo hubiese sido objeto
de un error reconocido por el arbitro, que no estuviese comprendido dentro del
inc. a del prrafo 1 del art. 33; 4) cuando se hubiesen descubierto nuevas pruebas
que no hubiese sido posible descubrir procediendo con la debida diligencia
durante las actuaciones arbitrales, lo que demostraba que el laudo era fundamentalmente errneo aunque no por culpa del arbitro. Se sugiri que, a menos que
la Comisin estuviera de acuerdo en que el prrafo 2 abarcaba estos casos graves
de injusticia procesal y que la interpretacin quedase claramente reflejada en el
informe del perodo de sesiones y en cualquier comentario sobre el texto final,
el texto de la disposicin debera notificarse adecuadamente para tener en cuenta
esos casos.
, Se sugiri tambin que la enumeracin de motivos no fuera exhaustiva, a fin
de permitir que en el futuro pudieran incluirse casos pertinentes que quiz no
hubiera previsto la Comisin.
La Comisin aplaz el examen de las preocupaciones y sugerencias mencionadas hasta que se hubieran examinado los motivos expuestos en el prrafo 2.
Como result del anlisis a fondo en ocasin de ese examen posterior (vanse
los prrs. 298 a 302, infra) y se saba por las deliberaciones del Grupo de Trabajo,
haba disparidad de opiniones sobre si el texto actual satisfaca la preocupacin
expresada o en qu medida, o si haba que atender a ella con un texto adicional.
Segn una opinin, por ejemplo, slo algunos pero no todos los motivos
presentados a ttulo ilustrativos justificaban la anulacin de un laudo.
Apartado "i" del inc. "a".
,
En cuanto al primer motivo expuesto en el apartado, se sugiri que el texto,
que haba sido tomado del inc. a del prrafo 1 del art. V de la Convencin de
Nueva York de 1958, era poco satisfactorio por dos razones. En primer lugar, la
referencia a "las partes" era inadecuada, ya que bastaba con que una de ellas
careciera de la capacidad para celebrar un acuerdo de arbitraje. En segundo lugar,
las palabras "en virtud de la ley que les es aplicable" no eran adecuadas porque
parecan incluir una norma sobre conflicto de leyes que de hecho resultaba
incompleta o engaosa, ya que se poda interpretar que la norma se refera a la
857
ley de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia de las partes. En

consecuencia, se propuso modificar el texto del primer motivo en los siguientes
trminos: "una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7 a
careca de capacidad para celebrar dicho acuerdo".
En respuesta a esa propuesta, se dijo que era innecesario e incluso peligroso
apartarse del texto consagrado en la Convencin de Nueva York de 1958 y otros
textos internacionales sobre arbitraje, como la Convencin de Ginebra de 1961.
Era innecesario, porque el texto original no pareca haber dado lugar a dificultades
o disparidades y ciertamente no haba dado lugar en general a una interpretacin
diferente a la que se pretenda medante la aclaracin propuesta. La desviacin
era peligrosa porque poda dar lugar a interpretaciones divergentes, basadas en
los distintos textos, en un tema que deba ser tratado de modo uniforme.
La Comisin, tras deliberar, decidi aprobar la propuesta. Se observ que en
el contexto del art. 34, la necesidad de armona con la Convencin de Nueva York
de 1958 era menos importante que en el contexto del art. 36.
En cuanto al segundo motivo establecido en el apartado del inc. a, se propuso
sustituir las palabras "o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que
las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud
de la ley de este Estado" por las palabras "o no existe un acuerdo de arbitraje
vlido". Se seal que la norma sobre conflicto de leyes que figuraba en el
segundo de los textos, que haba sido tomada de la Convencin de Nueva York
de 1958, no era apropiada porque declaraba aplicable, cuando las partes no
optaran por otra ley, la ley del lugar del arbitraje. Sin embargo, el lugar del arbitraje
no guardaba necesariamente relacin con el objeto de la controversia. Resultaba
injustificado que la ley de ese Estado determinase la cuestin con alcance general,
lo que tendra el efecto de una declaracin de unidad en virtud del apartado v
del inc. a del prrafo 1 del art. 36 de la ley modelo o del prrafo 1 del art. V de
a Convencin de Nueva York de 1958; tambin se dijo que tal resultado estaa
en contradiccin con la tendencia moderna de resolver la cuestin de conformidad
con la ley del contrato principal.
Se afirm como respuesta que era preferible mantener el texto actual, no slo
por ser el texto de la Convencin de Nueva York de 1958, sino tambin porque
en esencia la norma era acertada. Se seal que esta norma reconoca la autonoma
de las partes, lo que era importante debido al hecho de que algunos sistemas
jurdicos aplicaban la lexfori. Adems, la utilizacin del lugar del arbitraje como
criterio auxiliar resultaba beneficioso porque daba a las partes un margen de
certidumbre que faltaba en la frmula propuesta. Tambin se expresaron dudas
en cuanto a si realmente poda discernirse una tendencia favorable a resolver la
cuestin de la validez del acuerdo de arbitraje con arreglo a la ley del contrato
principal.
La Comisin, tras deliberar, rechaz esta propuesta. En consecuencia, el
apartado i del inc. a queda aprobado en su forma original, a reserva de que se
modificase el primero de los motivos en los siguientes trminos: "una de las partes
en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el art. 7Q careca de la capacidad para
celebrar dicho acuerdo".
Apartado "ii" del inc. "a"
La Comisin decidi sustituir en el apartado ii del inc. a las palabras
"designacin del arbitro (o arbitros)" por las palabras "designacin de un arbitro".
858
ANTONIO BOGGIANO
*
Se entendi que en las actuaciones arbitrales con ms de un arbitro la falta de la

debida notificacin de la designacin de uno de ellos constitua motivo suficiente
para anular el laudo.
En cuanto al motivo consistente en que una parte no hubiera podido "por
cualquier otra razn, hacer valer sus derechos", se sugiri que el texto se
armonizara con el del prrafo 3 del art. 19. La Comisin acept la sugerencia,
pero aplaz su aplicacin hasta que se hubiera tomado una decisin sobre el
prrafo 3 del art. 19. A este respecto, se sugiri que la armonizacin, juntamente
con la inclusin del segundo principio consagrado en el prrafo 3 del art. 19,
poda resolver en gran medida la preocupacin expresada anteriormente sobre
a enumeracin restrictiva de motivos que figuraba en el prrafo 2 (vase el prr.
277, supr) (vase, no obstante, el prr. 302, infra).
Apartado "iii"del inc. "a"
En el marco del debate sobre el apartado, se sugiri que se aclarase, en ese
artculo o en el art. 16, que la parte que hubiese dejado de oponer una excepcin
relativa a la competencia del tribunal arbitral de conformidad con el prrafo 2 del
art. l, no podra oponer dicha excepcin en las actuaciones de nulidad. Se
observ que la misma cuestin de exclusin o renuncia se planteaba con respecto
a otros motivos expuestos en el inc. a prrafo 2 del art. 34, en especial el apartado
i del inc. a. Se reconoci que el hecho de no haber planteado dicha objecin no
poda tener los efectos de una renuncia en todos los casos, especialmente si la
objecin, en virtud del inc. b del prrafo 2, consista en que la controversia no
era susceptible de arbitraje o en que el laudo estaba en conflicto con el orden
pblico.
La Comisin decidi no iniciar un debate a fondo encaminado a formular una
disposicin exhaustiva que abarcara todas las posibilidades y detalles. Se convino
en no modificar el texto y, por lo tanto, dejar que la cuestin fuese interpretada,
y eventualmente regulada, por los Estados que adoptaran la ley modelo.
/ Apaado "iv"del inc. "a"
En cuanto a las normas establecidas en el apartado, qued entendido que se
conceda prioridad al acuerdo de las partes. Sin embargo, cuando el acuerdo
estuviera en conflicto con una disposicin imperativa de "esta ley" o cuando las
partes no hubieran llegado a un acuerdo sobre la cuestin de procedimiento
controvertida, las disposiciones de "esta ley", ya fueran imperativas o no, eran las
normas por las que deba regirse la composicin del tribunal arbitral y el
procedimiento de arbitraje. La Comisin pidi al Grupo de Redaccin que
considerase si esa interpretacin quedaba expresada claramente en el texto actual
del apartado.
Apartado "i" del inc. "b"
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de esta
disposicin. Segn una opinin, la disposicin debera suprimirse por cuanto
declaraba aplicable a la cuestin de la arbitrabilidad la ley del Estado en que se
pronunciase el laudo. Esa solucin no era adecuada, ya que puede ocurrir que
el lugar del arbitraje no guardase relacin alguna con la transaccin de las partes
o el objeto de su controversia. La solucin no era aceptable en el contexto del
art. 34 puesto que una decisin de anular un laudo tena efecto erga omnes.
Segn otra opinin, la disposicin debera conservarse sin esa ni ninguna otra
norma sobre conflicto de leyes. En apoyo de esta posicin se dijo que si bien la
" -.
859
norma sobre conflicto de leyes expuesta en la disposicin no era adecuada, haba

que mantener la incapacidad de solucin por va de arbitraje como motivo de
anulacin. Se seal que si se suprimiera todo el apartado i del inc. b, la cuestin
de la arbitrabilidad se considerara en algunos sistemas legales como una cuestin
relativa a la validez del acuerdo de arbitraje (de conformidad con el apartado i
del inc. ) y en otros como una cuestin de orden pblico de "este Estado" en
virtud del apartado ii del inc. b.
Segn otra opinin, debera mantenerse la disposicin en su forma actual. En
apoyo de esta opinin se dijo que la supresin de toda la disposicin o de la
norma sobre conflicto de leyes ira en contra de la necesidad de previsibilidad y
certidumbre en esa importante cuestin. Se seal que, de hecho, las partes
podan lograr este objetivo optando por un lugar adecuado de arbitraje y, por lo
tanto, por la ley aplicable.
Despus de deliberar, la Comisin adopt la ltima opinin y mantuvo la
disposicin en su forma actual.
Apartado "ii" del inc. "b"
Se propuso que se suprimiera la disposicin por considerarse que la expresin
'orden pblico" era demasiado vaga y no constitua un motivo justificado de
anulacin, aunque tal vez fuera adecuada en el contexto del art. 36.
Al examinar la expresin "orden pblico", qued entendido que no equivala
a la posicin poltica o a la poltica internacional de un Estado sino que abarcaba
los conceptos y principios fundamentales de justicia. No obstante, se seal que
en algunos ordenamientos de tradicin anglosajona ese trmino podra ser
interpretado en el sentido de no abarcar los conceptos de justicia procesal,
mientras que en los sistemas de tradicin de derecho civil, inspirados en el
concepto francs de ordre piiblic, se consideraban incluidos los principios de
justicia procesal. Se observ que la divergencia de interpretaciones podra haber
dado lugar a la preocupacin antes expuesta de que la enumeracin de motivos
contenida en el prrafo 2 no abarcaba todos los casos graves de injusticia procesal
(vase el prr. 277, supr).
Despus de deliberar, la Comisin convino en que debera conservarse la
disposicin a reserva de que se suprimieran las palabras "o cualquier decisin
que l contenga", que eran superfluas. Qued entendido que la expresin "orden
pblico", que haba sido utilizada en la Convencin de Nueva York de 1958 y en
otros muchos tratados, abarcaba principios fundamentales de legislacin y justicia
tanto en el aspecto sustantivo como en el de procedimiento. As, ciertos casos
como la corrupcin, el soborno o el fraude y otros casos graves anlogos
constituiran un motivo de anulacin. En ese sentido, se seal que la frase "el
laudo... [es contrario] al orden pblico de este Estado" no debera interpretarse
en el sentido de excluir casos o acontecimientos relacionados con la forma en
que se lleg al laudo.
Sugerencias para ampliar el alcance del prrafo 2
Tras haber examinado los motivos enunciados en el prrafo 2, la Comisin
prosigui su examen de las preocupaciones y sugerencias anteriormente mencionadas sobre la ndole restrictiva de esta enumeracin de motivos (prrs. 277 y
278, supr). Se convino en que la enumeracin de motivos deba conservar su
carcter taxativo en aras de una mayor certidumbre.
860
ANTONIO BOGGIANO
*
As, al examinarse si deba aadirse algn otro motivo, se expresaron

opiniones divergentes sobre la necesidad de tal adicin. Segn una opinin,
debera aadirse una frase en el inc. ii del apartado a, a fin de abarcar los casos
de desvo grave de algn principio fundamental de procedimiento. Segn otra
opinin, habra que establecer un rgimen separado, que fijase un plazo bastante
ms largo que el previsto en el prrafo 3 del art. 34, para los casos de fraude o
falsedad de las pruebas que hubiesen afectado materialmente el fondo del laudo.
Segn otra opinin, no era necesario aadir nada en vista de la interpretacin
convenida en la Comisin respecto al motivo enunciado en el inc. ii del apartado
b. En respuesta a la sugerencia de que se fijase un plazo considerablemente ms
largo para solicitar la anulacin de un laudo por motivo de fraude, o por no
haberse descubierto la falsedad de las pruebas si no ms tarde, se dijo que ese
aplazamiento es contrario a la necesidad de solucionar rpida y definitivamente
las controversias en las relaciones comerciales internacionales.
La Comisin decidi, despus de deliberar, incorporar en el inc. i del apartado
a el texto del prrafo 3 del art. 19.
En relacin con la decisin posterior de trasladar la disposicin del prrafo 3
del art. 19 al comienzo del captulo V de la ley modelo como un art. 18 bis
independiente (vase prr. 176, supr), la Comisin revoc su decisin de
incorporar en el apartado 'del inc. a el texto del prrafo 3 del art. 19 y restableci
el texto del apartado 'del inc. a tal como haba sido redactado por el Grupo de
Trabajo. Los motivos por los que se restableci el texto del apartado ii del inc. a
fueron que se consider ms importante armonizar los arts. 34 y 36 que armonizar
las arts. 34 y 18 bis y q u e la Comisin entenda que, pese a la diferencia que
resultaba entre el texto del art. 18 bis y el apartado t del inc. a del prrafo 2 del
art: 34, toda violacin del art. 18 bis constituira un motivo de anulacin del laudo
en virtud de lo dispuesto en los apartados ii y iv del inc. a o en el inc. b del
prrafo 2 del art. 34.
, Se convino en que un laudo podra ser anulado por cualquiera de los motivos
enunciados en el prrafo 2, con independencia de que ese motivo hubiese
afectado o no materialmente el fondo del laudo.
Prrafo 3
La Comisin rechaz una propuesta de supeditar el plazo fijado en el prrafo
3 al acuerdo en contra de las partes. La Comisin aprob el prrafo 3 en su forma
actual.
Prrafo 4
Se expresaron opiniones divergentes en cuanto a la conveniencia de la
disposicin. Conforme a una opinin, debera suprimirse este prrafo, ya que se
refera a un procedimiento de escasa importancia prctica que slo se conoca en
algunos ordenamientos jurdicos. Adems, se -trataba de una disposicin oscura,
especialmente en lo referente a las relaciones entre el tribunal judicial y el tribunal
arbitral y en lo referente al alcance de la funcin que caba esperar que
desempease el tribunal arbitral en un caso de remisin. Se sugiri, a ese respecto,
que si la disposicin se conservaba, debera limitarse a los defectos que pudieran
remediarse sin reanudar las actuaciones o que deberan formularse directrices
sobre las medidas que caba esperar del tribunal arbitral.
Predomin, sin embargo, la opinin de que deba mantenerse esta disposicin.
El mero hecho de que no se conociese en todos los ordenamientos jurdicos el
861
procedimiento de remitir un laudo a un tribunal arbitral no era razn suficiente

para excluir ese procedimiento del mbito del arbitraje comercial internacional
en el que caba esperar que resultase til y beneficioso. Se seal en apoyo de
esta opinin que el procedimiento permitira, cuando el tribunal judicial lo juzgase
procedente, que el tribunal arbitral remediase ciertos defectos que de otro modo
hubieran llevado necesariamente a la anulacin del laudo. Adems, la redaccin
general del prrafo 4 era conveniente, puesto que ofreca suficiente flexibilidad,
tanto al tribunal judicial como al arbitral, para tener en cuenta las necesidades de
cualquier caso concreto.
La Comisin no aprob una propuesta en el sentido de que se suprimiese el
requisito de que el procedimiento de remisin previsto en el prrafo haba de ser
solicitado por una de las partes. Tras haber deliberado al respecto, la Comisin
aprob este prrafo en su forma actual.
Captulo VIII. Reconocimiento y ejecucin de los laudos
Se expresaron opiniones divergentes acerca de si la ley modelo deba contener
disposiciones sobre el reconocimiento y la ejecucin de los laudos nacionales y
extranjeros. Segn una opinin, el proyecto de captulo sobre reconocimiento y
ejecucin deba suprimirse. No convena incluir en la ley modelo disposiciones
que comprendieran laudos extranjeros, habida cuenta de la existencia de tratados
multilaterales respetados por muchos pases, tales como la Convencin de Nueva
York sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras
de 1958. Se declar que se deba invitar a ratificar esa Convencin o a adherirse
a ella a los Estados que an no lo hubiesen hecho, pero que no era probable que
los Estados que decidiesen no adherirse a esa Convencin adoptasen las normas
casi idnticas contenidas en los arts, 35 y 36. Se seal que las disposiciones sobre
reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros no eran necesarias para los
Estados que se haban adherido a la Convencin de Nueva York de 1958. Adems,
la inclusin de esas disposiciones en la ley modelo podra poner en duda los
efectos de la reserva de reciprocidad hecha por muchos Estados miembros y dar
lugar a otras dificultades en la aplicacin de la Convencin. Adems, la inclusin
en la ley modelo de las disposiciones sobre la ejecucin de laudos nacionales
planteaba problemas de coordinacin con las disposiciones sobre anulacin que
contiene el art. 34 y, al menos en algunos Estados, era innecesaria, pues la
legislacin vigente consideraba a los laudos nacionales ejecutorios, equiparndolos a las sentencias de los tribunales"lecales.
Sin embargo, la opinin prevaleciente favoreci que se mantuvieran las
disposiciones relativas a los laudos nacionales y extranjeros. Se seal que la
existencia y el funcionamiento, en general satisfactorio, de la Convencin de
Nueva York de 1958, a la que se haban adherido muchos Estados, no era una
razn determinante para suprimir el proyecto de captulos sobre reconocimiento
y ejecucin. Un gran nmero de Estados, en realidad una mayora de todos los
Estados miembros de las Naciones Unidas, no haban ratificado la Convencin ni
se haban adherido a ella. Tal vez a algunos de esos Estados les resultase, por
razones constitucionales o de otra ndole, ms fcil adoptar las disposiciones sobre
reconocimiento y ejecucin como parte de la ley modelo que ratificar la
Convencin o adherirse a ella. Una ley modelo sobre arbitraje sera incompleta
862
ANTONIO BOGGIANO
si careca de disposiciones sobre una cuestin tan importante como el reconocimiento y la ejecucin de los laudos arbitrales. Con respecto a los Estados que
eran parte en esa Convencin, el proyecto de captulo podra proporcionar una
asistencia complementaria al establecer un rgimen aplicable a los laudos que no
entrasen dentro del mbito de aplicacin de la misma, sin perjuicio del funcionamiento de esa Convencin. A ese respecto, se seal que, todo tratado de esa
ndole tendra primaca sobre la ley modelo, como lo expresa el prrafo 1 del art.
l s de esa ley, que cualquier Estado que adoptara la ley modelo poda considerar
la posibilidad de imponer ciertas restricciones, por ejemplo, sobre la base de la
idea de reciprocidad, y que los arts. 35 y 36 seguan fielmente el modelo de las
disposiciones de esa Convencin. Adems, el concepto de trato uniforme de todos
los laudos, independientemente del pas de su origen favoreca el funcionamiento
del arbitraje comercial internacional.
La Comisin, tras un debate, decidi mantener en la ley modelo el captulo
sobre reconocimiento y ejecucin de los laudos independientemente del lugar en
que se hubiera dictado. Se seal que era compatible con esa decisin y en
realidad deseable, que se invitara la Asamblea General de las Naciones Unidas
a que recomendara a los Estados que an no se haban adherido a la Convencin
de Nueva York de 1958 que consideraran la posibilidad de hacerlo.
La Comisin rechaz la propuesta de que el art. 36 slo fuera aplicable a los
laudos de arbitraje comercial internacional dictados en un Estado distinto a "este
Estado". Se opin que deba confirmarse la decisin de poltica general de
conservar el captulo VIII sobre reconocimiento y ejecucin aplicables a los laudos
independientemente del lugar donde hubieran sido dictados.
Prrafo 1
Se sugiri que el art. 36 deba interpretarse en el sentido de que no se
reconocera un laudo cuando el tribunal hallase que el tribunal arbitral haba
procedido sin jurisdiccin o haba infringido la jurisdiccin exclusiva del tribunal
ante el cual se peda el reconocimiento o la ejecucin. Se seal que esa cuestin
poda haber cobrado mayor importancia a la luz de la decisin de la Comisin
respecto al inc. c del prrafo 2 del art. I a en el sentido de que un arbitraje era
internacional si las partes haban acordado expresamente que la cuestin objeto
del acuerdo de arbitraje est relacionada con ms de un pas.
La Comisin adopt la propuesta de modificar el apartado i del inc. a del
prrafo 1 del art. 36 para ajustado al cambio efectuado anteriormente en el
apartado i del inc. a del prrafo 2 del art. 34. El cambio consista en sustituir las
palabras "las partes" por las palabras "una parte" y las palabras "estaban afectadas
por alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable" por un texto como
"carecan de la capacidad de concertar tal acuerdo". La Comisin adopt la
sugerencia a fin de mantener la armona entre los textos de los arts. 34 y 36. Sin
embargo, la Comisin expres la opinin de'que la modificacin no entraaba
ninguna discrepancia de fondo entre el apartado i del inc. a del prrafo 1 del art.
36 y la disposicin correspondiente de la Convencin de Nueva York de 1958.
La Comisin decidi, en armona con la decisin adoptada respecto del
apartado ii del inc. a del prrafo a del art. 34 (prr. 286, supra), sustituir en el
apartado ii del inc. a del prrafo 1 las palabras "nombramiento del arbitro (o
arbitros)" por las palabras "designacin de un arbitro".
83
Se propuso que se suprimiera el apartado ii del inc. b, puesto que en algunos

ordenamientos de tradicin anglosajona la expresin "orden pblico" podra
interpretarse en el sentido de que no abarcaba los conceptos de justicia procesal.
Sin embargo, la Comisin estuvo de acuerdo en que deba conservarse ese
apartado basndose en el mismo entendimiento que expres la Comisin en
relacin con el apartado ii del inc. b del prrafo 2 del art. 34 (vanse los prrs.
296 y 297, sicpr).
Se aprob el prrafo 1 con las modificaciones arriba indicadas.
Prrafo 2
La Comisin aprob el prrafo.
G ) LA SIGNIFICACIN DE LA LEY MODELO EN LA ARGENTINA
Las mayores dificultades para el arbitraje en la Argentina

provienen de las escaramuzas entre la jurisdiccin arbitral y
estatal. Nacen ya con las cuestiones de conflictos de competencias, y en el fondo obedecen a que una de las partes en realidad no quiere el arbitraje, a pesar de haber pactado una clusula arbitral, y todo transcurre entre la resistencia de aquella
parte al procedimiento arbitral o al laudo y los esfuerzos que
la otra debe hacer para someterla primero al juicio arbitral y,
eventualmente, al cumplimiento del laudo. El arbitraje se parece un poco a una convivencia ntima: se requiere el consenso de las partes. Cuando hay controversia esto no es fcil.
La Ley Modelo establece un sistema de coordinacin jurisdiccional entre el arbitraje y el proceso estatal. El principio de
finalidad del laudo arbitral influye mucho en la preferencia
por el arbitraje en los contratos internacionales. Las apelaciones conspiran contra el arbitraje. Pero no es posible suprimir
totalmente el control judicial sobre el arbitraje. La Ley Modelo
constituye un sistema uniforme e internacionalmente aceptado de equilibrio. No se trata de que los Estados que acepten
la Ley Modelo deban incorporarla a su derecho interno. En la
Argentina habra que compararla con algunas lneas jurisprudenciales. Empero, la Ley Modelo puede ser una gua para disipar dudas frente a jurisprudencias no del todo coherentes,
considerando que en nuestro pas no existe una jurisprudencia refinada y establecida firmemente por una larga e intensa
experiencia arbitral.
864
ANTONIO BOGGIANO
IV
AUTONOMA Y EFICACIA DLA CLUSULA ARBITRAL
En el caso "Welbers., S.A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik
Gesellschaft Fur Anlagenbav M.B.M." (26/IX/1988), Sala E, la
Cmara Comercial sostuvo la autonoma de la clusula arbitral
incorporada a un contrato de compraventa internacional de
mercaderas con entrega FOB puerto de Hamburgo. La clusula arbitral contemplaba la formacin y actuacin de un tribunal de arbitraje de acuerdo con las normas de arbitraje de
la Cmara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires.
El tribunal aplicara derecho argentino para laudar.
No es' quizs del todo ocioso observar que si bien la clusula parece insinuar que el lugar del arbitraje ser Buenos Aires, su texto alude a un tribunal "formando y actuando de
acuerdo con las normas de arbitraje de la Cmara de Comercio
Argentino-Alemana de Buenos Aires". Estas normas podran
aplicarse a un arbitraje con sede en Buenos Aires o en otro lugar. Hay aqu urfproblema de interpretacin de la clusula arbitral que podra haberse redactado algo ms precisamente en
lo atinente a lugar de arbitraje que, como se sabe, es un punto
crucial de tal procedimiento.
,' Ahora bien, qu derecho rige la interpretacin de la clusula arbitral? En principio, rige el derecho aplicable a la validez y eficacia de la clusula. Cul? Rige el mismo derecho
aplicable al contrato o la clusula arbitral se rige por su derecho propio? Aqu se plantea la primera cuestin decisiva
con relacin a la autonoma de la clusula arbitral (Sanders, P.
"L'Autonomie de la clause compromisoire", pgs. 31 y sigs. en
Lber Amicorum, F. Eiseman, 1978).
En el caso bajo estudio ambos problemas se interconectan
pues de la autonoma de la clusula arbitral parece desprenderse la posibilidad de que un derecho se aplique a su validez,
interpretacin y eficacia con independencia del derecho que
resulta aplicable al contrato.
865
El derecho aplicable a la clusula arbitral es, empero, generalmente el mismo derecho que rige el contrato del que forma
parte. En virtud del principio de autonoma esta presuncin
puede ceder si hay razones para considerar que la clusula se
rige por un derecho distinto del que.rige el resto del contrato.
Si hay una eleccin expresa del derecho aplicable al contrato
en su totalidad cabe entender que las partes tambin sometieron a ese derecho la clusula arbitral. Salvo que las partes eligiesen otro derecho especficamente aplicable a la clusula
{dpecag).
Ahora bien, si no se ha elegido expresamente el derecho
aplicable al contrato en su integridad o la clusula arbitral en
particular, parece haber una seria presuncin de que la clusula se rige por el derecho del lugar donde el arbitraje debe
tener lugar. Esta presuncin debe relativizarse mucho en arbitrajes entre Estados y empresas extranjeras.
Adems, aquella presuncin no puede funcionar cuando
no hay lugar de arbitraje acordado. Pero es interesante estudiar la cuestin del derecho aplicable a la interpretacin y alcance de una clusula arbitral cuando est en duda el lugar de
arbitraje. En estos casos el derecho aplicable al contrato, segn las reglas objetivas, debe definir el derecho aplicable al alcance de la clusula arbitral.
En nuestro caso las partes sometieron el contrato al derecho argentino. Este derecho rige la validez, interpretacin y
efectos de la clusula arbitral. De tal eleccin puede extraerse,
al menos presuntivamente, que si las partes han elegido el derecho y la sujecin de la formacin y actuacin del tribunal arbitral a las normas sealadas de la Cmara de Comercio Argentino-Alemana de Buenos Aires, han elegido como lugar de
arbitraje Buenos Aires. Otra cosa hara casi absurda la sumisin a esas reglas de Buenos Aires.
Sin embargo, puede argirse que haba que consultar primero aquellas reglas para determinar de acuerdo a ellas el lugar de arbitraje.
En cuanto al derecho aplicable al procedimiento del arbitraje, salvo acuerdos particulares de las partes, es el vigente en
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ANTONIO BOGGIANO
el lugar de arbitraje. Este derecho es competente para determinar si un tribunal estatal puede ser requerido para la constitucin del tribunal arbitral o para la designacin del arbitro.
Si el derecho argentino rige el procedimiento, los jueces argentinos tienen jurisdiccin para entender en la demanda de
constitucin del tribunal arbitral. Los jueces del lugar de arbitraje tienen jurisdiccin para prestar el auxilio de sustento
para el funcionamiento y consecucin de los fines arbitrales.
Esto puede desarrollarse en un orden de ideas inverso. Admitido que el lugar de arbitraje es Buenos Aires, luego todo el
procedimiento arbitral y tambin el procedimiento judicial de
apoyo corresponde a la jurisdiccin de los tribunales estatales
del lugar de arbitraje.
Tal conclusin se sustenta adecuadamente en el art. l s del
Cdigo Procesal. Ello significa que las partes pueden designar
el lugar de arbitraje en controversias internacionales exclusivamente patrimoniales.
Ahora bien, no considero necesario buscar otros fundamentos
normativos para sustentar la jurisdiccin de los jueces del lugar
del arbitraje que el referido art. 1Q pues si las partes designaron
el lugar de arbitraje, expresa o an tcita pero inequvocamente,
designaron tambin de ese modo a los jueces del mismo lugar
para hacer cumplir el acuerdo o clusula arbitral.
Este fundamento, la autonoma misma de las partes reconocida como un principio general del derecho del arbitraje
comercial internacional que el art. l s de nuestro Cdigo recepta adecuadamente, torna ociosa la harto riesgosa tarea de
introducirse por el camino de normas sobre competencia territorial interna para hallar el tribunal estatal con jurisdiccin
para entender en una demanda de cumplimiento de una clusula arbitral, no de cumplimiento de, cualquier obligacin personal (v.gr. art. 5S, inc. 3S, C.P.N.).
El art. 5S, inc. 3S referido puede conducir a extraas jurisdicciones, segn se califiquen los lugares de cumplimiento de
las obligaciones, el domicilio del demandado o el del lugar del
contrato en las particulares condiciones que enuncia el art. 5S,
867
inc. 3S. Nada de ello es necesario frente al suficiente sustento

normativo del art. l s del mismo Cdigo Procesal.
Si no pudiere determinarse el lugar del arbitraje internacional, habr que adaptar las normas de jurisdiccin internacional argentinas a la materia. En primer lugar los tribunales argentinos tendrn jurisdiccin para hacer cumplir el acuerdo
arbitral si existe proximidad suficiente entre los elementos del
arbitraje internacional y la Argentina considerados en su conjunto, el domicilio del demandado, la materia de la controversia, las pruebas necesarias y las posibilidades de reconocimiento de la decisin argentina en los lugares que interese.
Ante la falta de designacin expresa o tcita del lugar de arbitraje, ser razonable admitir jurisdicciones concurrentes
para hacer cumplir la clusula, con tal que tales jurisdicciones
mantengan una suficiente proximidad con la controversia.
La sentencia da por supuesto que el lugar de arbitraje es
Buenos Aires. "Probablemente haciendo una interpretacin
directa de la clusula arbitral, interpretacin difcilmente controvertible". De ah que haya considerado competente al juez
de Buenos Aires para entender "en el cumplimiento de la convencin arbitral referida a un arbitraje con asiento en su jurisdiccin".
Esto sirve para independizar el tratamiento de la cuestin
del cumplimiento forzoso a la clusula arbitral de toda cuestin relativa a la existencia, validez, y efectos del contrato internacional de compraventa FOB Hamburgo. Tal independencia o autonoma fue bien destacada por la sentencia y
adems lo hizo con ejemplar sentido de congruencia pues con
este fundamento desvirtu el primer agravio del recurrente
que amenazaba embarazar el llano cumplimiento de la clusula arbitral con intrincadas cuestiones de hermenutica relativas a todo el contrato internacional. Por ello, la sentencia
acudi con necesidad al principio de autonoma de la clusula
arbitral. No hizo mero ejercicio acadmico. Sent un gran precedente en la jurisprudencia argentina, sobre el cual podr
construirse un camino seguro.
868
ANTONIO BOGGIANO
Pero adems de los fundamentos principales fundados en

la autonoma de la clusula arbitral y en la tesis de la "localizacin geogrfica" (Mann), la sentencia tambin se sustenta,
tal vez obiter, en las normas de jurisdiccin internacional argentinas para determinar los jueces que pueden conocer en la
controversia de fondo. La sentencia considera, "sin perjuicio
de lo que se ha sostenido en el prrafo 2-, y al slo efecto de
reafirmar la competencia del a quo, las jurisdicciones concurrentes en materia contractual que se abriran segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional de no haber mediado prrroga de partes o acuerdo arbitral" (art. l s , C.P.N.).
As invoca su propio precedente en la causa "Antonio Espsito e Hijos S.R.L. c. Jocqueviel de Vieu" del 10 de octubre
de 1985 (L.L., 1986-D-49). Con gran acierto, la sentencia hace
valer elforum causae, esto es, la jurisdiccin del juez cuyo derecho es aplicable, en este caso argentino.
De modo que aun por la va de la subordinacin o dependencia de la clusula arbitral respecto del contrato, la jurisdiccin argentina se-afirma en virtud del derecho aplicable al
contrato.
Este fallo por lo dems tiene la enorme trascendencia de
reafirmar la facultad de las partes de elegir el derecho aplicable al contrato, segn reiterada jurisprudencia de la Cmara y
de la Sala (ver Najurieta, "El domicilio del deudor de la prestacin caracterstica en los contratos multinacionales", D.J.,
1985-1-292 supra cap. XXVI, I, jurisprudencia y doctrina all
citadas).
La sentencia se muestra slidamente fundada. Su ratio deciden,dibsx.i. en la autonoma de la clusula arbitral. Obiter,
acudi a las normas de jurisdiccin internacional argentinas
en materia de contratos.
El fallo comentado tiene otra significacin especial en las
presentes circunstancias histrico-econmicas argentinas.
Su doctrina, que se inscribe en el "fuerte espaldarazo al arbitraje" (ver O'Farrel, Ernesto, L.L., 1989-B-476) de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "La Nacin, S.A. c.
La Razn, S.A." del l 9 noviembre de 1988, es de enorme im-
869
portancia para el funcionamiento del arbitraje como instrumento de solucin de controversias en el D.I.Pr.
V
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS
EXTRANJEROS
A ) EL CASO "SCHNABEL GAUMER & CO. C. SEPSELON, ESTEBAN"
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvi una interesante cuestin sobre reconocimiento de sentencia
arbitral extranjera, en la causa "Schnabel Gaumer & Co. c. Sepselon, Esteban", fallada por su Sala B el 21 de abril de 1971.
1. El caso
Schnabel, Gaumer & Co., con domicilio en Hamburgo, pretende contra Esteban Sepselon, domiciliado en Buenos Aires,
el exequtur del laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje de
la Asociacin de Mercaderas de la Bolsa de Hamburgo, el
2/XII/1966, condenando a Sepselon a pagar a Schnabel, Gaumer & Co. U$S 7.560 ms DM 5.723,94, distribuyendo las costas segn el acogimiento de las pretensiones sobre la base del
92 de la Zivilprozessordnung.
El laudo, depositado el 22/XII/1966 en el despacho de la presidencia del juzgado de I a instancia de Hamburgo, constituye en
la Repblica Federal Alemana una sentencia definitiva.
El caso suscita delicadas cuestiones de derecho internacional procesal y derecho procesal de extranjera interno, delicadeza que radica no ya en la solucin de dichas cuestiones,
sino, antes bien, en el mismo planteo de la problemtica. Intentemos delimitar el campo ambiguo del caso y esclarecerlo
en sus soluciones.
870
ANTONIO BOGGIANO
2. Derecho aplicable a la calificacin del laudo

como sentencia o contrato
El primer problema estriba en saber si el laudo ha de ser calificado como acuerdo privado de naturaleza contractual o
como sentencia de naturaleza jurisdiccional. Ahora bien, qu
derecho procesal es competente para definir la naturaleza de
un laudo dictado por un tribunal de arbitraje institucional en
Hamburgo? Hay que aplicar la norma de colisin general del
derecho internacional procesal, sometiendo la calificacin
al derecho procesal del juez a quien se pide el exequtur, o
la norma de colisin especial que rige la definicin por el derecho procesal del pas de origen del laudo? Pero estos interrogantes remiten a otro previo. La cuestin de calificacin del
laudo, es materia de derecho procesal o de derecho material?
En la primera alternativa, resultara competente el derecho
procesal del juez a quien se le pide el exequtur, en la segunda, el derecho que rige la relacin jurdico-material controvertida. Sin embargo, en el caso, el problema de calificaciones no
engendra un conflicto de calificaciones. Ello obedece a que el
derecho procesal alemn califica el laudo depositado judicialmente como una sentencia judicial (1040, Zivilprozessordnung), y el derecho procesal argentino le reconoce naturaleza
jurisdiccional al laudo arbitral al equipararlo a la sentencia judicial, en el art. 499, Cdigo Procesal. La calificacin contractualista de Rosenberg queda desvirtuada por el derecho procesal alemn positivo.
Definir la naturaleza contractual o jurisdiccional del laudo
dictado en Alemania reviste trascendencia normativa para su
exequtur en la Repblica Argentina, porque la naturaleza
contractual del laudo le hara seguir distinta va ejecutiva que
la procedente para la ejecucin de sentencias. Pero afirmada
la naturaleza jurisdiccional del laudo, procede ahora investigar si la sentencia arbitrales nacional o extranjera. Goldschmidt ha examinado este punto, concluyendo que la sentencia arbitral es alemana. Esta conclusin s ve fortalecida en
vista del carcter institucional del Tribunal de Arbitraje y la
871
aplicacin que ha hecho del ordenamiento procesal alemn,

aunque slo sea en punto a la distribucin de costas del juicio.
3. Derecho aplicable a la firmeza de la sentencia arbitral
Qu derecho procesal es aplicable a la calificacin de "firme" de la sentencia arbitral alemana? Procede calificarla conforme al derecho procesal del pas en que se ha pronunciado,
o sea, con arreglo al derecho procesal alemn. Tal eleccin
est fundada en la norma de colisin de derecho internacional
procesal argentino del art. 517, inc. l s , Cdigo Procesal, relativa a la cosa juzgada. Las complicaciones a que puede dar origen el concepto de firmeza en los sistemas de derecho procesal, en cuanto a su definicin precisa, no surgen en el derecho
procesal alemn, ante la concluyente norma del 1040 de la
ZPO. La sentencia arbitral alemana debidamente homologada
tiene que ser considerada como una sentencia judicial firme
tanto en Alemania como en la Argentina.
4. Derecho aplicable a las excepciones oponibles
a la sentencia arbitral en el incidente de exequtur
En cuanto a la admisibilidad de las excepciones, se ha de
aplicar el derecho procesal del pas de pronunciamiento de la
sentencia arbitral. Por "excepcin" se entiende aqu toda oposicin contra la sentencia arbitral para obtener su nulidad. Por
ello, hay que admitir las oposiciones basadas en las causales
del 1041 de la ZPO alemana. Sin embargo, la validez del contrato de arbitraje est regida por su derecho propio. Si no se
pact el derecho aplicable, procede aplicar el derecho propio
del contrato que motiv el conflicto sometido a arbitraje.
Ahora bien: hay que distinguir aqu entre la admisibilidad de
la causa de oposicin, a la cual se la juzga conforme al 1041,
I, 1, ZPO, y la solucin de fondo de la oposicin, que se juzga
segn el D.I.Pr. argentino. En un contrato de exportacin de
carnes de la Argentina a Alemania por un exportador domiciliado en Buenos Aires, su validez y efectos son juzgados por
el derecho privado argentino. As, la validez del compromiso
872
ANTONIO BOGGIANO
arbitral ser juzgada conforme al derecho privado argentino.

Todo ello, salvo pacto de eleccin de derecho aplicable en
contrario.
Corresponde sentar la regla de que al mrito de las oposiciones, admitidas segn el derecho del lugar de pronunciamiento del laudo, se lo juzga conforme al derecho del lugar de
ejecucin del laudo, salvo eleccin privada en contrario. Es
muy interesante destacar que la calificacin del lugar de cumplimiento de contratos de compraventa internacional como el
lugar del domicilio del exportador, defendida por el autor, resulta ser tambin el lugar de ejecucin de un laudo dictado sobre la base del mismo tipo contractual. He aqu una prueba de
la funcionalidad de aquella calificacin propuesta. El derecho
aplicable al trmite de la oposicin es el derecho procesal del
juez del exequtur. La parte demandada en el exequtur debe
plantearla en la oportunidad establecida en el art. 180, Cdigo
Procesal, pero el juez del exequtur puede, a mi juicio, disponer un nuevo traslado si la demandada no ha hecho oposicin
al laudo, en virtud de las facultades directrices del proceso
que le impone el art. 34, inc. 5S, Cdigo Procesal, con intimacin para que plantee y funde oposiciones.
5: Derecho aplicable a la ejecutividad de la sentencia
arbitral
Hay que hacer una ntida separacin entre la norma de colisin (indirecta) de derecho internacional procesal sobre ejecutividad de la sentencia arbitral y la norma directa de derecho procesal de extranjera de ejecucin de dickar sentencia;
en otras palabras: distinguir entre el problema del derecho
aplicable para resolver si la sentencia arbitral es un ttulo ejecutivo en la Argentina, y la cuestin1 de los requisitos que pide
el derecho aplicablepara la constitucin del ttulo ejecutivo. El
primer problema es previo.
En el problema de la ejecucin de una sentencia arbitral
alemana en jurisdiccin argentina, qu derecho procesal de-
873
cide si la sentencia es ejecutiva: el derecho alemn o el derecho argentino?

Respondiendo a esta cuestin, hay que considerar: 1) que el
derecho a la ejecucin presupone un tipo legal idneo para provocar una accin de condena como pretensin de derecho material, y 2) un ttulo ejecutivo. El ttulo ejecutivo como segundo
presupuesto del derecho a la ejecucin constituye, para el
acreedor, una posibilidad de ejecucin en sentido procesal.
En virtud de la naturaleza procesal del ttulo ejecutivo ha de
quedar sometido al derecho procesal del juez a quien se le
pide la ejecucin, y no al derecho procesal del lugar de pronunciamiento de la sentencia arbitral.
Ahora bien: esta norma de colisin, desprendida de la naturaleza del ttulo ejecutivo, no tiene arraigo positivo en el derecho internacional procesal argentino de fuente interna
(C.P.N.), pero tiene, en cambio, fundamento decisivo en la
aplicacin analgica de una norma de colisin de derecho internacional procesal de fuente internacional. Se trata del art.
1 del Tratado de Derecho Internacional Procesal de Montevideo de 1889, que resulta vigente en la Argentina en la solucin de casos vinculados a Bolivia, Colombia y Per. Segn
esta norma, el carcter ejecutivo de los fallos judiciales o arbitrales ser determinado por el derecho procesal del Estado
en donde se pida la ejecucin. En consecuencia, la ejecutividad de una sentencia arbitral pronunciada en Alemania y
"exequturada"en la Argentina est regida por el derecho
procesal argentino.
6. La pretensin de exequtur de la sentencia arbitral
en el derecho procesal de extranjera argentino
Antes de la reforma, las normas sobre reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjeras del derecho procesal de
extranjera argentino (arts. 517 a 519, C.P.N.) no incluan expresamente, en sus tipos legales, la categora de sentencia arbitral extranjera. Habra que investigar si los autores de dichas
normas (interpretacin histrico-subjetiva) no quisieron in-
874
ANTONIO BOGGIANO
cluirlas, o si quisieron realmente equipararlas a las sentencias

judiciales. De una interpretacin histrico-sistemtica surge
aquella voluntad de equiparacin, a mi juicio, en el art. 499
del mismo Cdigo Procesal. Adems, ante la naturaleza jurisdiccional del laudo arbitral en el derecho procesal argentino,
no sera razonable su exclusin de los tipos legales de aquellas normas. La jurisprudencia es concordante en someter las
sentencias arbitrales extranjeras a las mismas normas de reconocimiento y ejecucin de sentencias de tribunales extranjeros. Es interesantsimo poner de realce la vinculacin que hay,
en la metodologa jurdica, entre la interpretacin extensiva
de las normas procesales argentinas de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras (arts. 517, 518 y 519, C.P.N.)
y la analoga como mtodo de integracin de lagunas del ordenamiento procesal en materia de ejecucin de sentencias
arbitrales extranjeras. Si de la voluntad tcita de los autores
reales del Cdigo Procesal no surgiese que han querido comprender tambin a las sentencias arbitrales extranjeras en las
normas de los arts-. 517, 518 y 519, ya sea por una voluntad directamente negativa, ya sea porque no podemos despejar serias dudas sobre la voluntad de los autores de las normas, cabra reconocer una laguna en el Cdigo Procesal. Entonces,
deberamos saber qu normas resultaran aplicables por analoga
al supuesto no normado. Procedera recurrir a las mismas normas
relativas al reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras,
pero no ya porque contienen tcitamente, en sus tipos legales, el
supuesto de hecho no expresamente incluido (sentencias arbitrales extranjeras) a lo cual se llegara por va de interpretacin extensiva, sino porque el supuesto de hecho que describen esas normas (sentencias judiciales extranjeras) es
semejante o equiparable al supuesto, de hecho no previsto. En
este caso, la semejanza radicara en la misma naturaleza jurisdiccional de las sentencias judiciales y las arbitrales, considerndose irrelevante la carencia de imperatividad propia de
la sentencia arbitral. Esta semejanza de supuestos autoriza a
someterlos a idnticas consecuencias jurdicas.
875
Apliquemos ahora, a la sentencia arbitral alemana, las normas de reconocimiento de sentencias extranjeras del Cdigo
Procesal. Se exige una sentencia firme. La sentencia arbitral
alemana tiene efecto de firmeza para el derecho internacional
procesal argentino.
En el derecho internacional procesal argentino, la ejecutividad de la sentencia arbitral alemana es juzgada por el derecho procesal argentino, porque ante el juez argentino se pide
la ejecucin. El derecho procesal argentino estima la sentencia arbitral alemana como ttulo idneo para fundar una pretensin de sentencia constitutiva del ttulo ejecutivo ante el
juez argentino. Ello es as porque en el derecho procesal argentino el laudo puede ser constituido en ttulo ejecutivo y
ejecutado enseguida, aun pendiente un recurso de nulidad
contra el laudo mientras la nulidad no sea declarada. Cabe,
pues, distinguir entre la sentencia "exequaturante" del juez argentino que constituye ttulo ejecutivo y la sentencia arbitral
alemana (sentencia "exequturada"). El ttulo ejecutivo no
existe antes de la sentencia argentina "exequaturante".
No deja de implicar una extraa paradoja advertir que si se
pidiese el reconocimiento de la sentencia arbitral extranjera,
y no su ejecucin ya sea porque se ha adoptado una posicin procesal ms cauta, o porque an no interesa iniciar el
proceso ejecutivo, a la espera de la solvencia del condenado
en la sentencia arbitral extranjera, habra que reconocerla
incuestionablemente. Pero una vez reconocida la sentencia
arbitral extranjera en la Argentina, habra que equipararla a
una sentencia arbitral argentina; y entonces cabra ejecutarla
segn el derecho procesal argentino, con lo cual, paradjicamente, se obtendra un efecto mayor (la ejecutividad) para la
sentencia arbitral extranjera, sobre la base de una pretensin
de mero reconocimiento. De tal modo, una vez pedido el reconocimiento se lograra la ejecucin, pero pedida la ejecucin no se alcanzara ni siquiera el reconocimiento (?)!
876
ANTONIO BOGGIANO
7. Revocacin de la sentencia "exequaturada" en el proceso

de ejecucin basado en la sentencia de exequtur
La revocacin de la sentencia arbitral alemana por una sentencia revocatoria dictada en Alemania en virtud del 1041,
inc. I2, n2 6, 2PO, debe ser admitida como excepcin de falsedad de la ejecutoria (art. 506, C.P.N.), porque la revocatoria
de la sentencia "exequaturada" (laudo alemn) revoca tambin la sentencia de exequtur argentina dictada en virtud de
aqulla. Ello puede ocurrir pese a la firmeza de la sentencia arbitral alemana. Es cierto que la norma del art. 506, aun bien interpretada, no permitira admitir una excepcin de inhabilidad de ttulo, pero s la excepcin de falsedad de la ejecutoria
con motivo del hecho nuevo de la revocacin dictada en Alemania. La sentencia argentina de exequtur slo es constitutiva en cuanto a la ejecutividad de la sentencia arbitral extranjera. Por ello, no cubre los vicios de la sentencia arbitral
extranjera que en cualquier tiempo pueden repercutir sobre la
sentencia argentina de exequtur, ya que sta slo tiene "carcter declarativo de la validez" de la sentencia arbitral extranjera. De aqu que la revocatoria de la sentencia arbitral extranjera pueda fundar una excepcin, de falsedad de la ejecutoria
en el procedimiento de ejecucin de la sentencia "exequaturada", procedimiento que est regido, indudablemente, por
el derecho procesal argentino.
B ) EL NUEVO ARTCULO 519 BIS DEL CDIGO PROCESAL DE LA NACIN
Segn el nuevo art. 519 bis del Cdigo Procesal nacional,

introducido por la ley 22.434, los laudos extranjeros podrn
ser ejecutados conforme a los arts. 517 y 518 del mismo Cdigo, esto es, segn el trmite de jexequatur aplicable a las
sentencias judiciales. Empero, el art. 519 bis impone dos condiciones especiales. Adems del cumplimiento de los requisitos del art. 517, se requiere que la prrroga de jurisdiccin
haya sido admisible conforme al art. 1Q del Cdigo, es decir,
que la convencin arbitral o el compromiso resulten arregla-
877
dos a este ltimo artculo (a su respecto, ver el cap. V, II,

pgs. 256 y sigs.). Por otro lado, se exige que las cuestiones
sometidas a arbitraje sean susceptibles de transaccin (arts.
519 bis, inc. 2S, y 737, C.P.N.).
El requisito del art. l s del Cdigo es aplicable no slo a supuestos de prrroga de la jurisdiccin argentina en arbitros
extranjeros, sino a toda prrroga, aun de una jurisdiccin extranjera en arbitros extranjeros; sta parece ser la interpretacin literal del art. 519 bis, inc. l s . Empero, si no estuviese
afectada la jurisdiccin argentina, cabra admitir la validez de
la clusula arbitral o del compromiso segn el derecho aplicable a ellos. As, por ejemplo, si en las jurisdicciones extranjeras vinculadas al arbitraje se admitiera la prrroga de una
controversia puramente nacional, la exigencia del carcter internacional de la controversia, impuesta por el art. l s de nuestro Cdigo, podra ser considerada inaplicable. A esta interpretacin, aunque no literal, puede juzgrsela razonable, al
limitar la aplicacin del art. 1Q tan slo a los casos de prrroga
de jurisdiccin argentina en arbitros que acten fuera del pas,
o, incluso, de una jurisdiccin extranjera en arbitros que acten en la Argentina.
Un aspecto de gran relevancia es la adecuacin del laudo
extranjero al orden pblico del derecho argentino (arts. 519
bis y 517, inc. 42, C.P.N.). Se requiere que el laudo no afecte
los principios fundamentales del derecho material argentino
ciertamente, en cuestiones que puedan ser objeto de transaccin. Se tratar, por lo general, de los fundamentos esenciales del derecho patrimonial y, en la gran mayora de las situaciones prcticas, del derecho de las obligaciones.
Empero, el laudo tambin deber respetar las normas de
polica de aplicacin exclusiva vigentes en el pas en donde
se pretende ejecutar la sentencia arbitral. Es razonable prever
que los tribunales argentinos no ejecutarn un laudo que consagre una violacin de normas argentinas sobre exportacin
o importacin.
Adems, en algunas jurisdicciones extranjeras no se le reconocera validez a un contrato celebrado para violar normas
878
ANTONIO BOGGIANO
de polica sobre importaciones o exportaciones de un tercer

pas ("Regazzoni c. K. C. Sethia (1944) Ltd.", 1958 A. C, 301;
tambin sentencia del Bundesgechthof'del
22 de junio de
1972, BGHZ 59). Y la Corte de Apelaciones de Pars, en sentencia del 12 de julio de 1974, obiter, consider que denegara
el exequtur de. un laudo si violase el orden pblico estadounidense impuesto en la Sherman Act (Revue de l'Arbitrage,
1975, pg. 196, con nota de Mezger).
El art. 1208 del Cdigo Civil conducira al mismo resultado,
pues se puede considerar como un principio del derecho argentino no admitir la eficacia de los contratos celebrados para
violar las leyes de una nacin extranjera, ni, por consiguiente,
los laudos que hagan cumplir esos contratos.
En el caso "Pablo Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco
Argentino de Comercio" se sostuvo, obiter, que habiendo vencido una licencia brasilea de exportacin y estando prohibido el despacho de la mercadera a la Argentina, la prohibicin
brasilea desplegaba efectos extraterritoriales en la Argentina,
tornando ineficaz'el contrato de venta, segn el art. 1208 del
Cdigo Civil (E.D., 77-426, con comentarios del profesor Manuel E. Malbrn, y Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao 11, n s 64, agosto de 1978, con nota del profesor
Goldschmidt).
VI
LA LEX MERCATORIA EN EL ARBLTRAJE COMERCIAL
LNTERNACIONAL
A ) LA LEX MERCATORIA COMO SISTEMA JURDICO?
Una calificada corriente doctrinal constata una nueva lex

mercatoria emergente de los modernos laudos arbitrales; en
particular de los laudos dictados en el marco de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (ver W. Laurence Craig, William Park y Jan Paulson, International Cbam-
879
ber of Conmmerce Arbitration, New York, London, Rome, Pars, 1985, cap. 17.03, cap. 35).
Sin embargo, una crtica profundizada ha destacado las dudas o la imposibilidad de considerar a la lex mercatoria como
un sistema jurdico del cual puedan derivarse obligaciones
(ver Paul Lagarde, "Approche critique de la lex mercatoria''',
en Le droit des relations conomiques internationales, Liber
Amicorum Berthold Goldman, 1982, pg. 125).
Segn nuestra tesis -de la autonoma material de las partes
en el derecho del comercio internacional (ver nuestro Derecho Internacional Privado, t. II, pgs. 699 y sigs.; "International standard contracts. A comparative study", Recueil des
Cours, 1981, I, pgs. 9-113; "International contracts in Argentina", RabelsZ., 1983, n s 3, vol. 47; ver comentarios crticos a
nuestra autonoma material en Batiffol, Revue Critique de Droit
International Priv, 1980, n s 1, pg. 215; Revue Critique, 1985,
pg. 423), la lex mercatoria puede ser concebida no como un
sistema jurdico autnomo, o hasta cierto punto "autnomo",
creado por trminos y usos del comercio internacional fuera
de los derechos nacionales, sino como un conjunto de reglas
y principios dentro de ellos, en los intersticios y lmites que los
sistemas de D.I.Pr. les dejan para crear, con delimitada libertad, un nuevo derecho comn del comercio internacional, comn a todos los derechos nacionales.
A nuestro modo de ver, la lex mercatoria es un derecho intersticial. Es tambin un derecho comn porque puede considerarse aceptado en los lmites de los distintos sistemas nacionales de D.I.Pr., no de derecho privado.
B ) LEX MERCATORIA Y DERECHOS NACIONALES
Tratar de ilustrar nuestra tesis considerando un famoso

caso arbitral citado en pro de la lex mercatoria.
En el caso "Norsolor c. Pabalk Ticaret" los arbitros de la Cmara de Comercio Internacional, actuando en Viena como lugar del arbitraje, no haban sido autorizados a laudar como
amiables compositeurs y no haba designado en el contrato
880
ANTONIO BOGGIANO
derecho aplicable. Los arbitros fijaron daos sin basarse en

ningn derecho nacional, sino en los trminos del contrato, la
lex mercatoria y principios de buena fe y confianza en las relaciones comerciales. Lex merca toria inclua la regla de individualizacin de daos si un contrato haba sido terminado
ilegalmente causando prdidas a la parte inocente.
La actora condenada llev el caso hasta la Corte de Apelaciones de Viena, que dej sin efecto el laudo en cuanto al
monto de la condena porque los arbitros no se haban ajustado al art. 13 (3) de las Reglas de la CCI, segn el cual, a falta
de indicacin del derecho aplicable por las partes, el arbitro
aplicar la ley designada por la norma de conflicto que considere apropiada.
La Corte Suprema revoc la decisin de la Corte de Apelaciones considerando que los arbitros no haban violado ninguna norma imperativa. Al fundarse en la lex mercatoria sobre
la base del principio de buena fe y confianza, la Corte Suprema de Austria consider que los arbitros aplicaron un principio inherente de derecho privado que no viola ninguna norma imperativa de derecho vigente en ninguno de los Estados
concernientes. La sentencia de la Corte Suprema de Austria
del 18 de noviembre de 1982 puede vrsela sintetizada en
francs en Journal de Droit International, 1983, pg. 645.
En definitiva, la Corte Suprema de Austria control la aplicacin de la lex mercatoria y concluy que no haba sido violada norma imperativa alguna de los derechos implicados. He
aqu el carcter intersticial o subsidiario de la lex mercatoria.
Se puede fijar el lmite no en las normas imperativas de derecho privado, sino en las normas imperativas o de aplicacin
exclusiva del D.I.Pr., tal como lo sostenemos en nuestra concepcin de la autonoma material, pero en todo caso hay un
lmite para la lex mercatoria.
A nuestro criterio, el lmite est dado por las normas imperativas en casos internacionales y los principios de orden pblico del sistema o de los sistemas de D.I.Fr. de los Estados en
los cuales se necesite hacer reconocer o ejecutar el laudo arbitral. El foro o "foros de efectividad" son decisivos. Si el laudo
881
se dict en Viena o en Trinidad-Tobago interesa menos aun

cuando interesa como lugar de control judicial que el lugar
o lugares en donde el laudo se deba reconocer y ejecutar. En
rigor, los arbitros no deben desentenderse del hipottico reconocimiento o desconocimiento de sus laudos en los pases
que interesa. Por ende, sera muy prctico que las partes pudieran acordar algn foro de garanta. Como esto no suele ser
fcil, es importante prever los foros de efectividad normales.
All habr que ver si el laudo no afecta los principios de orden
pblico del Estado de reconocimiento o sus normas de polica
de aplicacin exclusiva o de carcter imperativo en los casos
internacionales. stos son los lmites que la lex mercatoria
debe respetar.
En este sentido se puede ver la sentencia de la Corte de Casacin de Francia del 9 de octubre de 1984, que cas una sentencia denegatoria del exequtur del laudo en el caso "Norsolor".
No se debe perder de vista que en la Argentina la arbitrariedad de un laudo puede tornarlo ofensivo de nuestro orden
pblico, pues afectara el principio de defensa en juicio (art.
18, Const. Nac, y art. 14, incs. 22 y 39, Cd. Civ.). As, v.gr., si
un laudo fija un dao arbitrariamente, de modo puramente
discrecional, sin referencia alguna a circunstancias objetivas
del caso y de modo dogmtico, puede causar indefensin a la
parte condenada y, consiguientemente, su reconocimiento
sera excluido por nuestro orden pblico.
El problema crucial de la lex mercatoria es su articulacin
con los diversos sistemas jurdicos nacionales. Obviamente, si
las partes no van a los tribunales estatales o arbitrales pueden
ajustar sus conductas a sus propias normas o pautas o criterios
de conveniencia, discrecin o inters. Pero si van al arbitro
pueden dudar sobre la observancia espontnea del laudo. Si
ste es observado, la situacin de conflicto o control de un sistema jurdico estatal no surge.
Pero si un laudo debe ir al reconocimiento o ejecucin de
un juez estatal, el problema de la articulacin o coordinacin
de la lex mercatoria con la lexforien cuestin es decisivo. Na-
882
ANTONIO BOGGIANO
turalmente,. el laudo debe sujetarse a los requerimientos de la

lexfori sobre reconocimiento y ejecucin de laudos.
Adems, la gran mayora de los arbitros internacionales difcilmente mandaran cumplir algo que prohibe la ley del lugar donde debe cumplirse.
C) LEXMERCATORIA Y ORDEN PBLICO
En cierto caso, el arbitro internacional sueco, el juez Gunnar Lagergren, consider que un contrato que prevea pagos
ilegales no poda hacrselo cumplir en el arbitraje internacional. En tal caso, un argentino intervino por cuenta de una sociedad britnica para obtener un contrato con el gobierno argentino por medios distintos de presentar la mejor o inferior
oferta. El deba recibir el 10% del precio del contrato por sus
servicios. De ese porcentaje deba hacer pagos selectos a altos
funcionarios del gobierno. Despus de haber obtenido el contrato, la sociedad britnica neg toda obligacin de pagar. Se
inici un arbitraje en la Cmara de Comercio Internacional.
Ninguna de las partes aleg ilegalidad. El arbitro sueco, con
sede en Francia, consider que las partes envueltas en un
asunto de tal naturaleza deben darse cuenta de que han renunciado a todo derecho a demandar el auxilio de la Justicia
(tribunales nacionales o arbitrales) para resolver su disputa
(CCI, caso 1110 de 1963, comentado por J. Lew, pplicable
lawin international commercial arbitration, 1978, pgs.?5-5358; Craig, Park, Paulson, ob. cit., cap. 17, 04, 90 y 91, nota 58).
El conflicto entre la voluntad de las partes y el orden pblico'ha sido expuesto de modo existencial por un experimentado arbitro ingls, P. Sieghart:
"Suppose I have befare me a case ivhere amagent is claiming a commission
from a supplier, expressed to be payable in the event that the supplier obtains a
certain contract in a certain developing country. Suppose I begin to notice that both
parties are carefully skating round the rea ofvuhat the agent was actually supposed
to do to earn his commission. Should Ipress them on it? Could it be that the reason
why they havegone to arbitration ratbertban to law isprecisely because that is an
rea they wouldprefer not to discuss in piiblic? Ofcourse, ifl hadpositive evidence
that the agent was supposed to bribe the Minister or even just to encase the
883
Minister's wife in expensive furs and jewels / would be bound to dismiss the
proceedings out ofband on theground oflegality, which is not at all what either
of the parties wants me to do.
"In a case like that, is the arbitrator the servant of the parties, or ofthe truth?
Whateverprocedures he adopts, that is a qaestion he can only decide for himself
(Viewpoint, Thefoumaloj'theCbarteredInstanteq/Arbitrators, London, 48,133, pg.
135).
Es el arbitro el servidor de las partes o de la verdad?

En este contexto tambin parece pertinente hacer valer las
consideraciones de Hart sobre "el ejercicio de ciertas virtudes
judiciales caractersticas" en los casos difciles (H.L.A. Hart,
The concept oflaw, Sith E.L.B.S. Impression, 1983, pg. 200).
D ) LA AUTONOMA MATERIAL Y LA EXCLUSIN DE NORMAS
IMPERATIVAS DEL DERECHO ELEGIDO
Segn lo expuesto, la autorregulacin material del contrato

internacional por las partes puede resultar suficiente siempre
que se respete el orden pblico en el sentido antes considerado. Las partes podran limitarse a aquella autorregulacin o
referirse a los principios generales del derecho, excluyendo
cualquier derecho nacional.
Ahora bien, esta poltica contractual es riesgosa. Porque
podra surgir un conflicto acerca de un aspecto muy especfico sobre el cual un principio general no pudiese operar con
suficiente precisin. Aqu se hara necesario aplicar un derecho detallado. Slo en ciertas reglas objetivas del comercio internacional se cuenta con precisin. Pero fuera de ellas, el nico recurso prctico es un derecho nacional. Por eso no es
aconsejable la exclusin de todo sistema jurdico nacional.
Consiguientemente, las partes pueden querer que su autorregulacin material pueda ser complementada o subsidiada
por un derecho nacional, pero no modificada o derogada en
todo o en parte por un derecho nacional elegido.
Las partes pueden entonces acordar la eleccin de un derecho nacional, pero en tanto no se oponga a la autorregulacin por ellas creada. As, v.gr.: En cuanto no est regulado en
884
ANTONIO BOGGIANO
el presente contrato, cualquier controversia ser resuelta segn el derecho X.

El derecho X no rige ntegramente, sino slo en subsidio de
la autorregulacin de las partes. Las partes han excluido todas
las normas dispositivas e imperativas incompatibles con su
autorregulacin. Mi primer desarrollo de la autonoma material en elD.I.Pr. fue en la sentencia dictada en la causa "Pablo
Treviso S.A.F.A.C.I.M.I. y otros c. Banco Argentino de Comercio", el 31 de agosto de 1976 (ver en E.D., 77-426, nota Malbrn. En la Rev. Derecho Com.y de las Obligaciones, 1978, pg.
799, la coment Goldschmidt; ver tambin en la I a edicin de
nuestro Derecho Internacional Privado, 1978, pg. 582, y en
la 2- ed., t. II, pg. 846). Posteriores desarrollos en los lugares
antes citados, en donde se fundamenta la facultad de las partes para excluir normas imperativas del derecha elegido.
En ciertos casos se trata de una exclusin positiva y expresa.
Las partes pueden acordar la eleccin del derecho X, pero no estar de acuerdo con algunas normas. Por ejemplo, con las normas
de compensacin del Cdigo de las Obligaciones suizo (ver
Cmara de Comercio Internacional, caso 3540, en Yearbook
Commercial Arbitration, VII (1982) 124, esp. pg. 131)Las partes pueden limitarse a designar como aplicable el
derecho X con exclusin del art. Z.
Otra modalidad de ejercer la autonoma material de las partes es elegir dos derechos nacionales en cuanto sean concordantes. Ninguno de ellos se aplica proprio vigore, sino en
cuanto concuerda con el otro. Las partes en realidad crean as
un derecho comn es.pecal excluyendo las normas discordantes. Se debe prever los casos de lagunas.
La lex mercatoria como autorregulacin material o autonoma material de las partes en sus ontratos internacionales no
es necesariamente regulacin consuetudinaria. Las partes
pueden, mediante el recurso a la lex mercatoria incorporada
en el contrato, excluir ciertas normas imperativas de los derechos nacionales involucrados.
885
A nuestro modo de ver, la lex mercatoria puede funcionar

en el mbito y lmites de la autonoma material de las partes
en el D.I.Pr.
E ) LA AUTONOMA MATERIAL Y LAS NORMAS DE APLICACIN
INMEDIATA O EXCLUSIVA {LOIS DE POUCE)
Los arbitros han de tomaren cuenta y en ciertos casos''aplicar normas de esta ndole. En primer lugar suelen aplicarlas
cuando estas normas forman parte del derecho nacional elegido por las partes como la lex contractus.
No ha de perderse de vista que los arbitros no tienen una
lexfori que imponga la aplicacin de normas internacionalmente imperativas, esto es, normas aplicables necesariamente
con exclusin del derecho que ordinariamente sera aplicable
(lex contractus).
Por ello cules normas de aplicacin exclusivas deberan
aplicar los arbitros? Ante todo los arbitros no pueden desinteresarse de la efectividad de sus decisiones. Debern estudiar
los lugares o el lugar en donde interese probar la efectividad
de sus laudos. A los arbitros les debe interesar por una importantsima razn: porque les interesa a las partes. Cabe ponderar entonces los foros de efectividad o los foros interesados.
Si una norma se aplica necesariamente para impedir una
restriccin a la competencia en un mercado parece difcil que
un laudo pueda hacerse valer en la jurisdiccin de aquel mercado si no respeta aquella norma. Existe un inters de aquel
pas en defender su poltica de competencia en el mbito de
su jurisdiccin. Pero tambin existe un inters de las partes en
hacer valer un laudo en tal jurisdiccin. Puede verse en este
contexto la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos en "Mitsubishi c. Soler", 105 S. Ct. 3346, comentada entre
otros por A. Lowenfeld "The Mitsubishi case: another view",
1986 Arbitration International, 178 N 3; P. Mayer, "Mandatory
rules of law in international arbitration", 1986, Arbitration International, 274, N2 4.
886
ANTONIO BOGGIANO
No debe perderse de vista que en el caso "Mitsubishi", el

distribuidor Soler desarrollaba su actividad en una parte de los
Estados Unidos. Es razonable que las partes y los Estados Unidos se interesen por las normas imperativas de competencia
vigentes en aquel mercado. Un laudo sobre la controversia
necesitaba ser reconocido all
As tambin -es indudable que un Estado tiene jurisdiccin
legislativa internacional para prohibir o permitir la importacin de mercaderas en su territorio (vase el valioso estudio
de P. Mayer, "Droit international priv et droit intemational
public sous l'angle de la notion de competence", Revue critique de droit international priv, 1979, pgs. 349 y 357, y esp.
pgs. 349 a 388).
As es razonable aplicar una norma brasilea sobre licencia
de exportacin a mercaderas situadas en Uruguay ana que deban importarse a la Argentina (ver "Pablo Treviso c. Banco
Argentino de Comercio", supra II). Sin embargo la preocupacin por el reconocimiento txansnacional de un~laudo debe armonizarse con el principio de
derecho internacional pblico y privado que impone un mnimo de razonabilidad de contacto entre la norma y el Estado
que la impone. As no cualquier lugar de reconocimiento forzoso puede imponer normas internacionalmente imperativas.
Ha de haber un contacto razonable. La mera situacin de bienes no es suficiente. La nacionalidad de una de las partes se
consider insuficiente conexin en una compraventa internacional sometida al derecho holands con todos los contactos
relevantes en Holanda y Alemania segn un laudo de la Amsterdam Grain Trade Association (Yearbook CommercialArbitration, 1985, pg. 49).
No debe reconocerse la eficacia de normas de aplicacin
exclusiva emanada de cualquier jurisdiccin. El laudo no
debe inclinarse ante esas normas slo por su fuerza defacto.
El laudo podra reconocerse en el futuro en otras jurisdicciones efectivas. Tambin las vigentes pueden ser derogadas. El
laudo debe verse en un continuo espacial y temporal (vase
857
nuestro estudio The Continuanceofa Legal System in Prvate International Law, lber Amicorum Alfred von Overbeck, 1990).
Otra gran dificultad se presenta cuando el Estado que dicta
una norma del carcter imperativo aqu contemplado tiene la
intencin de eludir el cumplimiento de una obligacin internacional suya o de sus "emanaciones" (ver nuestro estudio,
"Criterios para desestimar la separacin jurdica de las sociedades annimas controladas por el Estado", L.L. 1987-B-795).
Aveces una emanacin o empresa de un Estado puede sostener que la controversia no es arbitrable en virtud de cierta
norma imperativa constitucional a la que se pretende asignar
alcance internacional (ver el caso "Y.P.F. c. Sargo" en el cual
Y.P.F. pretenda la invalidez o inexistencia de todo el procedimiento arbitral en Fallos, 290:458).
En otros casos una empresa de un Estado puede apelar a
una interpretacin de la causa arbitral que tiene como finalidad sustituir la neutralidad e internacionalidad del tribunal arbitral por arbitros designados por los tribunales del estado
parte en la controversia, destruyendo as la garanta del debido proceso arbitral. Esta garanta slo se efectiviza si los arbitros son designados neutralmente y no por los tribunales del
Estado parte, aunque eventualmente las designaciones recaigan en arbitros intachables (Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en "ETPM c. Gas del Estado").
F ) LA AUTONOMA MATERIAL Y LOS "PRINCIPIOS DE DERECHO
RECTORES DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES
INTERNACIONALMENTE ACEPTADOS"
En el caso "Deutsche Schachtbau-und Ziefbohrgesellschaft

m.b.H. c. R'AS al-Khaimah National Oil Co." decidido por la
Corte de Apelaciones de Inglaterra el 27 de marzo de 1987 (3
W.L.R. [1987] 1024) reconoci un laudo dictado en Ginebra
basado en un acuerdo arbitral regido por el derecho suizo, los
arbitros, segn el art. 13-3 de las reglas de la Cmara de Comercio Internacional, determinaron que el derecho aplicable
a la substancia de las obligaciones de las partes eran los "in-
888
ANTONIO BOGGIANO
ternationally accepted principies of law governing contractual relations".

Una clusula en los mismos trminos haba sido juzgada
por la misma Corte en "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c. Yuval
Insurance Co. Ltd." [1978] 1 Lloyd's Rep. 357 por Lord Denning, M. R. con el acuerdo de Goff, L. J. y Shaw, L. J. en los siguientes trminos:
"I do not believe that tbe presence of such a clause makes tbe whole contract
void ora nidlity. It is aperfectlygood contract. Iftbere is anytbing wrong with the
provisin, it can only be on tbeground that it is contrary to public policyfor parties
so toagree. Imiist say that Icannot see anytbing in public policy to makethis clause
void. On the contrary the clause seems to me to be entirely reasonable. It does not
oust thejurisdiction ofthe courts. It only outs technicalities and strict constructions.
That is what equity did in the od days. And it is wbat arbitrators mayproperly do
today undersuch a clause as this. Even underan ordinary arbitration submission,
it ivas a mistakefor the courts in the beginning to upset awards siinplyfor errors of
law. See what Williams J. and WillesJ. said in "Hodgkinson c. Fernie" (1857) 3
C.B.N.S. 189, 202, 205. That mistake can be avoided by such a clause as this: for,
asScruttonL.J. said in "Czarnikowc. Roth Schimidts& Co."[192212K.B.478, tbe
partiescan, by express provisin, autborise arbitrators todepartfrom the strictnesses
ofthe law. So I am prepared to hold that this arbitration clause, in all its provisions,
is valid and offull effect, including the requirement that the arbitrators shall decide
on equitable grounds rather than a stric legal interpretation. I realise, ofcourse,
that this lessens thepoints on which oneparty or the other can askfor a casestated.
But that is no bad thing. Cases stated have been carried toofar. It would be to the
advantage ofthe commercial community that they should be reduced: and a claim
(sic? clause) ofthis kind would gofar to ensure this".
Tales consideraciones fueron citadas por sir John Donaldson para decidir en el caso "Deutsche", diciendo enseguida
que a su juicio haba que responder tres cuestiones cuando la
Corte se enfrenta a una clusula que somete los derechos de
las partes sern regidas por algn sistema "jurdico" que no es
el de Inglaterra o de cualquier otro Estado o es una seria modificacin de ese derecho. stas fueron las tres cuestiones:
1. Did the parties intend to crate legally enforceable rights and obligations?
Ifthey did not, there is no basisfor the intervention ofthe coercive power ofthe
state to give effect to those "rights and obligations". An intention not to creat legally
enforceable rights and obligations may be expressed"This agreement is binding
in honour only" or it may be impliedfrom the relationship between the parties
orfrom thefact that the agreed criteriafor the determination of the parties' rights
and obligations are too vague or idiosyncratic to have been intended as a basisfor
the creation of such rights and obligations.
889
2. Is tbe resulting agreement sufficiently certain to constitute a legally enforceable contract?

This questions assumes that theparties intended to crate a legally enforceable
relationsb ip, butis addressed to theproblem ofwbether the terms ofttyeir agreement
are too ancertain to produce siich a result. Hoivever, given that this was the intention
of the parties, the courts will not be "too astute or too subtle infinding defects; but,
on the contrary, the court shoidd seek to apply the od maxim o/English law, 'verba
ita sunt intelligenda ut res magis valeat quam pereat'-. per Lord Wrigbt in 'Hillas &
Co. Ltd. c. Arcos Ltd.'" (1932) 147L.T. 503, 514. In this context another maxim is
relevant "id certum est quod certum reddipotest" and there is a vital distinction
between an agreement to agree infuture and an agreement to accept tertns to be
determined by a thirdparty. The former cannot and the latter canjorm the basis
for a legally enforceable agreement.
3. Would it be contrary to public policy to enforce the award, using the coercive
powers ofthe state?
Consderations oj public policy can never be exhaustively defined, but they
should be approachedwith extreme caution. AsBurroughJ. remarked in "Richardson c. Mellish " (1824) 2 Bing. 229, 252, "It is never argued at all, but when other
pointsfail". It has to be shown that tbe enforcement ofthe award would be clearly
injurious to tbe public good or, possibly, that enforcement would be wholly offensive
to the ordinary reasonable andfully informed member ofthe public on whose behalf
the powers ofthe state are exercised.
Asking myselfthese questions, I am left in no doubt that theparties intended to
crate legally enforceable rights and liabilities and that the enforcement of the
award would not be contrary to public policy. That only leaves the questions of
whetherthe agreement has the requisite degree ofcertainty. By choosing to arbtrate
under the rules ofthe ICC. and, in particular, article 13-3, theparties have left
proper law to be decided by the arbitrators and have not in terms confined the
cholee to national systems of law. I can see no basis for concluding that the
arbitrators' choice which the parties left to the arbitrators.
I have dealt with the matter in general terms, because Mr. Boyd told us that this
was a matter of considerable importance to those engaged in international
commerce. But it would appearthat in the instant case the decisin ofthe arbitrators
restedprimarily, ifnot exclusively, onfindings offact including afinding that there
was no such mis-representations as was alleged by Rakoil as a ground for its
contention that both the substantive agreement and the arbitration agreement were
voidable.
, '..
Creo que esta posicin va ms all que nuestra tesis de la

autonoma material en cuanto admite, aparentemente, que los
derechos y obligaciones puedan ser vlidos aun sin referencia
a un sistema jurdico estatal.
En cambio existe cierta afinidad entre la tesis del fallo y la
autonoma material en caso de una seria modificacin de un
derecho estatal, que en la autonoma material se producira
890
ANTONIO BOGGIANO
mediante la derogabilidad de las normas imperativaspara casos internos.

Pero el caso "Deutsche" permite fundar las obligaciones
contractuales en la intencin de las partes de crear legally enforceable rights and obligations.
l a palabra legally es algo equvoca en este contexto.
No parece referirse a un derecho estatal.
Cual sera el fundamento de tales obligaciones?
Un comn denominador de principios subyacentes a los
derechos de varias naciones aplicables a relaciones contractuales. Sera la lex mercaloru
O la equidad?
Pero en el caso, al parecer, la decisin se bas principalmente en fundamentos de hecho.
G ) LEXMERCATORIA Y RECONOCIMIENTO DE LAUDOS ARBITRALES
1. laudo arbitral y reconocimiento estatal

Lo que ahora interesa es el reconocimiento, siquiera eventual, ante los tribunales nacionales. Si esto no interesa, el. problema sigue un curso distinto. Habra que estudiar entonces si
es posible o tiene inters ver los laudos desde una ptica completamente extraestatal. Entonces sera interesante ver si los
arbitros pueden ser considerados como rganos que deben
aceptar y aplicar una "regla de reconocimiento" propia de un
sistema jurdico (Hart, The concept oflaw, ob. cit., pgs. 97 y
sigs.), o como rganos jurisdiccionales de la societas mercatorum a la luz de una concepcin definitoria de un ordenamiento jurdico (v.gr., el desarrollo de Santi Romano seguido por
Lagarde, Approche, cit. supra, cap* XVIII, 1, B).
2. Ausencia de control sobre el derecho aplicado en el laudo
No hay reglas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin que impongan un control sobre el Derecho que aplica
el laudo. Esto es as, hasta cierto punto. Pero en principio el
AKBITRAJEOOiâALlPTrEENAaONAL
891
derecho estatal argentino no impone a un arbitro internacional la obligacin de laudar sobre la base de un derecho estatal. Empero, existe la distincin entre el arbitro de derecho y
el arbitro amigable componedor. Por lo tanto, se plantea el
problema de saber si un arbitro ha excedido su funcin si acta laudando como amigable componedor cuando no le fue
conferido ese poder y slo pudo laudar como arbitro inris. En
este caso, se puede reprochar al laudo una incongruencia por
haber excedido los trminos del compromiso. En cambio, en
la amigable composicin cabe la aplicacin de la lex mercatoria o los principios generales de Derecho. Se plantea una dificultad cuando las partes han designado rbilros de Derecho,
pero no han designado el Derecho aplicable. Pueden los arbitros de Derecho aplicar entonces la lex mercatoria o los
principios generales de Derecho sin determinar y aplicar un
derecho estatal?
En principio, nuestras normas de reconocimiento de no
permitir desconocer un laudo por haber aplicado la lex mercatoria a falta de designacin del Derecho aplicable por las
partes, salvo que se pueda demostrar una arbitrariedad tal en
la aplicacin del Derecho que hubiere violado el principio del
debido proceso, causando indefensin a una parte o que afectase los principios de nuestro orden pblico o alguna norma
de aplicacin exclusiva.
Consiguientemente, tanto el amiable compositeur como el
arbitro de Derecho pueden recurrir a la lex mercatoria cuando
a ste no se le hubiere impuesto la aplicacin de un determinado derecho estatal o determinable por el arbitro siguiendo
algn criterio fijado por las partes. En este ltimo caso el laudo
debera ajustarse al Derecho determinado o determinable, a
fin de garantizar la defensa de las partes, que se vera afectada
si ellas haban ajustado su conducta a alguna regla suficientemente precisa del Derecho que el arbitro deba aplicar y luego
el laudo prescindiese de aquella regla.
Esta solucin parece armonizar con la sentencia de la Corte
de Casacin francesa en el caso "Soc. Pabalk Ltd. Sirketi c.
Ann Norsolor", del 9 de octubre de 1984, Recueil Dalloz Si-
892
ANTONIO BOGGIANO
rey, 1985, pg. 101. Esta sentencia puso fin a una guerra francesa que el profesor Goldman haba considerado en la Rev.
Arbitrage, 1983, pg. 839, "Une bataille judiciaire autour de la
lex mercatoria". No fue susceptible de control la aplicacin de
la lex mercatoria internacional, considerada en la instancia inferior como "droit mondial d'une validit incertaine".
H ) LA SOCIETASMERCATORUMY
~EL ARBITRAJE
Quines son los sujetos productores de la lex mercatoria

en la llamada societas mercatorum?
Ante todo, hay que dirigir la atencin a las fuentes de las
condiciones generales que pueden originarse en la predisposicin de una empresa ms o menos grande, de una asociacin profesional de empresarios o de organizaciones internacionales que emiten las condiciones generales (ver nuestro
"International standard contracts. A comparative study", RecueildesCours, 1981-1, vol. 170, pgs. 9-113, esp. pgs. 17-20).
Ahora bien, nuestra primera observacin consiste en que
las empresas entran en competencia comercial y cada una
puede establecer su cdigo de condiciones generales. De ah
nace el fenmeno conocido como la batalla de formularios
(ver International Standard Contracts, cit, pgs. 28 y sigs., y
la bibliografa all citada).
Adems, las condiciones standards son limitadas a determinada profesin. As los formularios de GAFTA se limitan al
comercio de ciertos productos.
Cabe tambin sealar la rivalidad y el eventual conflicto entre
asociaciones profesionales del mismo objeto. Sobre las rivalidades ente asociaciones de banqueros, ver Ph. Kahn, "Lex mercatoria et practique des contrats intern^tionaux: l'esprience francaise", en Le contrat conomique intemational, Bruselas-Paris,
pgs. 171 y sigs., especialmente pg. 175, nota 9.
Tambin habra que examinar la homogeneidad de trminos y prcticas sobre comercios de productos muy distintos.
Los centros de arbitraje pueden ser considerados, prima facie,
como instituciones generadoras de reglas de la lex mercatoria.
893
Pero hay que advertir sobre la diversidad de contextos poltico-econmicos en que se desarrolla el arbitraje. Sera interesante contar con estudios comparativos de la observancia por
todos estos arbitros de alguna regla de reconocimiento (Hart)
que los rena en torno de algunas fuentes de autoridad comercial.
Sobre la homogeneidad del medio en que se desarrollen
las operaciones del mercado internacional ha insistido Ph.
Kahn (ob. cit., pg. 173)- Considerando el problema de las
euro-obligaciones, Kahn constata que entre los banqueros,
los prestatarios (grandes sociedades) y los prestamistas, slo
los primeros constituyen un grupo homogneo, lo cual constituira un lmite para la generacin de un hecho material espontneo en el tema. Si no hay tal derecho material uniforme
y aceptable por los distintos interesados qu derecho o reglas
aplicaran los arbitros en un litigio? Los arbitros estn enraizados en la comunidad del negocio y de los intereses de las diferentes partes que all intervienen. Es posible entonces que
los arbitros en estos conflictos configuren una incipiente lex
mercatoria adaptada a las circunstancias concretas de las
euro-obligaciones. Son comparables los Estados modernos a
algunos sujetos del comercio internacional en modo que pueda justificarse un orden jurdico entre estos sujetos?
Cabe pensar que estos comerciantes son sujetos de los derechos estatales internos y que el D.I.Pr. est a su disposicin
para regular sus relaciones.
Pero hay que recordar lo antes visto: que si los sujetos del
comercio internacional expresan su voluntad de acudir a tales
reglas de la lex mercatoria incorporndolas en sus contratos
o se refieren a la equidad y dan poder de amiables compositeursa sus arbitros, entonces parece advertirse una tendencia
de los derechos estatales a reconocer tales poderes, salvo que
se afecte el orden pblico de los sistemas jurdicos estatales
ante los cuales se busca reconocimiento. Los lmites, tericos
y prcticos, a nuestro juicio estn dados por los lmites a la autonoma de las partes, conflictual y material en el D.I.Pr.
894
ANTONIO BOGG1ANO
Los lmites impuestos por los sistemas estatales de D.I.Pr. a

la autonoma de las partes, sirven para equilibrar los posibles
excesos que en la societas mercatorum se produzcan por fuerza de los llamados pouvoirs conomiques prives (Rigaux, Droit
public et droit priv dans les relations internationales, 1911,
pg. 412).
Ello significa que los operadores privados encuentran un
encuadre jurdico estatal que delimita las normas creadas por
aqullos y a la vez que presta un marco de articulacin o incordinacin en el derecho estatal, ante el cual aquella autorregulacin internacional de las partes es susceptible de reconocimiento.
Sobre el as llamado derecho procesal internacional y derecho internacional privado del Mercosur, ver un panorama en jurgen Samtleben, Das Internationale ProzeJS und Privatrecht des
Mecosur, Einberblik Rebelsz, T. 63 (1999), pgs. 1-69.
LOS MTODOS DE DETERMINACIN DEL DERECHO

APLICABLE SEGN EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA
CMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL
A propsito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Pars del 13 de julio de 1989 in re "Compaa Valenciana de
Cementos Portland S.A. c. Primary Coal Inc.".
A ) EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CMARA DE COMERCIO
INTERNACIONAL
Segn el art. 13 del Reglamento, a falta de eleccin del derecho aplicable por las partes, el arbitro aplica la ley designada por la norma de conflicto que l juzgue apropiada, teniendo en todo caso en cuenta las estipulaciones del contrato y los
usos del comercio.
Es de advertir que el arbitro puede investigar con autonoma "la norma de conflicto apropiada" para determinar el de-
ARBITRAJE COMEEOAIJNURNAaONAL
895
recho aplicable al fondo del caso. No ya el "derecho material

apropiado" o la proper law of the contraer sino la norma de
conflicto apropiada. Vase el estudio de este aspecto por el
profesor H. Batiffol "La loi approprie au contrae en Le droit
de relations conomiques internationales. tudes qffertes a B.
Goldman, 1982, pgs. 1 y 55.
El carcter "apropiado" o adecuado de una norma de conflicto para regir el caso parece insinuar la necesidad de contemplar aspectos materiales de la norma de conflicto. De otro
modo es difcil entender el sentido que se ha querido asignar
a la palabra apropiada para referirse a una norma de conflicto.
Aunque es verdad que podra interpretarse que se trata de investigar la norma de conflicto individual que, en concreto, resulta apropiada a las circunstancias del caso.
De un modo o de otro hay que analizar las consideraciones
materiales de la norma de conflicto apropiada al caso. Sobre
estas influencias materiales en el funcionamiento normal de
las normas de conflicto.
Adems, en los arbitrajes publicados el camino ha sido la
aplicacin acumulativa de diversos sistemas de D.I.Pr. vinculados al caso, siguiendo un mtodo conflictualista comparativo. Tambin se han investigado los principios generales de
D.I.Pr. o una regla de conflicto "anacional".
Aparentemente los arbitros toman en cuenta la norma jurdica que corresponde a una legtima expectativa de las partes
(Y. Derains, "Attente legitime des parties et droit applicable au
fond en matire d'arbitrage commercial international", Travauxducomittfrangais de droit internationalpriv, L 1984-5,
1987, pgs. 81 y sigs.).
Tambin se toma en cuenta la regla ms apropiada a las necesidades del comercio internacional.
B ) LA INVESTIGACIN DEL DERECHO ESTATAL MS ESTRECHAMENTE
VINCULADO A l LITIGIO
A falta de eleccin del derecho aplicable por las partes, el

arbitro puede acudir a la metodologa de investigacin de los
896
ANTONIO BOGGIANO
contactos o conexiones ms relevantes del caso con un derecho estatal. Se trata del mtodo de eleccin, del mtodo conflictualista.
Ahora bien, se plantea la siguiente cuestin de gran importancia terica y prctica. Puede el arbitro considerar que resulta impracticable, imposible o gravemente difcil hallar un
derecho estatal aplicable al litigio y abandonar aqu el mtodo? Puede considerar que el mtodo conflictualista es aplicable sujeto a tales condiciones de posibilidad de encontrar un
contacto claramente relevante? Si hay varios contactos con
equivalente fuerza localizadora, puede el arbitro considerar
que ninguno es de suficiente relevancia y seguir otra metodologa de solucin, no conflictualista? Cul es el sentido que
corresponde al art. 13 del Reglamento?
Puede el arbitro acudir entonces, luego de haber ensayado
el mtodo de localizacin por conexiones objetivas relevantes, acudir a la lex mercatoria?
En el caso decidido por la Corte de Apelaciones de Pars indicado en el subtitulo (ver Revue critique droit intemational
priv, 79 (2), 1990, avril-juin, pg. 305), aqulla consider para
decidir el litigio que el derecho ms apropiado era la lex mercatoria, entendida segn el propio arbitro como el conjunto
de reglas y principios consagrados como regla de derecho en
el comercio internacional. El propio arbitro examin, juzgndolos insuficientes, los diversos elementos objetivos de conexin propuestos por las dos leyes nacionales cuya competencia podran ser contempladas (la ley espaola y la ley de
Nueva York). Adems, interpretando la voluntad tcita de las
partes, el arbitro ha estimado soberanamente que ellas haban
entendido excluir la aplicacin tanto del derecho espaol
como del derecho neoyorquino y aun del derecho ingls en
general.
Consider que en el caso, segn el reglamento de la Cmara, el arbitro no estuvo obligado, para determinar la ley aplicable al fondo, a hacer uso de una norma de conflicto de leyes
de una determinada legislacin, pudiendo referirse a los principios generales de la materia.
897
Consider que aplicando esos principios e investigando la

conexin ms caracterstica del litigio con un conjunto de reglas de fondo, teniendo en cuenta su calificacin, el arbitro
examin los diferentes criterios de conexin invocados y habiendo soberanamente estimado que ninguno de los lazos en
vista era suficiente para justificar una competencia legislativa
precisa, decidi aplicar el conjunto de principios y usos del
comercio denominado lex mercatoria, disposiciones de carcter internacional con vocacin, a falta de una competencia
legislativa determinada, a aplicarse a la solucin de tales litigios. Por ello estim que el arbitro se ajust a la misin de la
que fue investido.
C ) PUEDE EL ARBITRO PRESCINDIR DEL MTODO CONFLICTUALISTA
PARA ELEGIR UN DERECHO ESTATAL APLICABLE?
Al parecer el reglamento de la Cmara Comercial Internacional impone la investigacin de un derecho estatal aplicable. Impone la bsqueda y aplicacin de una norma de conflicto conducente a un derecho estatal (art. 13.3).
La cuestin parece plantearse acerca de si el arbitro puede
considerar mediante un mtodo conflictualista que el derecho
ms prximo al litigio no es un derecho estatal interno en
cuestin sino un derecho internacional identificado como lex
mercatoria.
Desde esta ptica la lex mercatoria podra elegirse en pie
de igualdad con cualquier derecho estatal. Empero, cabe advertir que esta posibilidad significara o significar una fuerte
tendencia a preferir la aplicacin de la lex mercatoria como
ms prxima o conexa al litigio que cualquier derecho estatal,
tratndose de un contrato del comercio internacional.
Habra una regla de conflicto materialmente orientada hacia la preferencia de la lex mercatoria. En realidad, el mtodo
conflictualista quedara disuelto en su virtualidad de localizacin del caso y slo se convertira en un contacto o conexin
fija con la lex mercatoria. El substancialismo o materialismo
de la lex mercatoria producira una derogacin o prescinden-
898
ANTONIO BOGGIANO
ca indirecta del mtodo conflictualista. Se producira una superacin automtica o casi automtica del conflictualismo.
No es fcil ver en el art. 13.3 y 5Q del Reglamento de la CCI
una concepcin amplia de la palabra loi, law o derecho que
incluya la lex mercaoria pues sta parece estar incluida en la
referencia de aquel mismo texto a los usos del comercio. Es
muy difcil pensar en la lex mercaoria no integrada por los
usos del comercio.
D ) LEX MERCATORIA, EQUIDAD Y DERECHO ESTATA1
No es fcil precisar el contenido y alcance de la ex mercatorio. Algunas concepciones la disuelven o reducenal espritu
de equidad. Q. D. Bredin, "La loi du juge" en tudesoffertes
B. Goldman, cil., pg. 27). Otras concepciones pueden disolver o reducir la lex mercatoria a normas de relaciones econmicas internacionales en sentido muy amplio. Se corre el peligro de confundir la nocin de lex mercatoria y de tornarla
intil. (Ver -el estudio de lord Justice Mustill, "The New lex
mercatoria, The first twenty five years", en Liber Amicorum,
Lord Wilberforce, Oxford, 1987, pgs. 149 y sigs.).
Todas las concepciones asignadas a la lex mercatoria podran dejar flotando una seria duda. Al aplicarla lex mercatoria, el arbitro sigue aplicando el derecho o resuelve en equidad o con criterios jurdicos de tal latitud, flexibilidad,
imprecisin, que se hace difcil distinguirlos de la equidad o
de la libre apreciacin del arbitro? Si ste ha sido designado
sin poder para resolver conforme a equidad, puede hacerlo
sega la* lex mercatoria?
No todo el derecho es derecho estatal. Puede afirmarse el
carcter jurdico de la lex mercatoria? Esta, pregunta abre una
problemtica difcil de filosofa del derecho (vase el estudio
de B. Oppetit, "La notion de source du droit etle droit du commerce internationar, en Archivesdephilosophie du droit, L27,
1982, pgs. 43 y sigs.).
Anuestro modo de verhay una relacin particular entre la autonoma material de las partes en el D.I.Pr. y la lex mercatoria.
899
A nuestro juicio la autonoma material de las partes propia

de los negocios del comercio internacional podra dar a la lex
mercatoria la posibilidad de un cierto contenido relativamente preciso y, adems, una relacin de coordinacin estable
con los diferentes derechos estatales.
Tal modo de concebir el contenido de la lex mercatoria no
excluye los principios, ni los usos del comercio internacional.
Pero stos pueden verse muy ligados a los derechos estatales
internos o al derecho internacional. En cuanto a los principios, basta observar que la autonoma de las partes, la buena
fe, son principios generales del Derecho. Nada puede reivindicar la lex mercatoria exclusivamente sobre ellos, l o s usos,
pocas veces acreditados, tambin son recibidos en los .derechos estatales. Tal recepcin puede nacer pensar en Ja necesidad de un tercer derecho, Ja lex mercatoria.
Al parecer los principios generales son el punto de partida
de la lex mercatoria. Con una aplicacin al caso ponderando
razonablemente todas sus circunstancias para que pueda hallarse una derivacin razonable. Pero no deja de aparecer en
el horizonte el problema de los conflictos de principios y la
necesidad de cortar apreciaciones arbitrarias del arbitro que
las partes no han querido consentirle con clusula de amigable composicin.
E) LEX MERCATORIA Y ORDEN PBLICO
En una clebre sentencia de la Corte de Apelaciones inglesa in re "Deutsche Schachtbau c. National Oil (C.A.)" (3 The
Weekly LawReports, /XI/1987), consider que al elegir el arbitraje bajo las reglas de la I.C.C. y particularmente, el art. 13-3,
las partes han dejado el derecho aplicable a la decisin de los
arbitros sin confinarlos a elegir sistemas jurdicos nacionales.
No hay fundamento para concluir que la eleccin por los arbitros del derecho propio como un comn denominador de principios subyacentes a los derechos de las distintas naciones aplicables a las relaciones contractuales signifique extralimitar el
mbito de la eleccin que las partes dejaron a los arbitros.
900
ANTONIO BOGGIANO
Esta sentencia avanza sobre la jurisprudencia anterior que

probablemente se limitaba a admitir que el arbitro hiciese una
interpretacin equitativa y no estricta de las clusulas del contrato (Corte de Apelaciones, "Eagle Star Insurance Co. Ltd. c.
Yuval Insurance Co. Ltd." (1978) 1 Lloyd's Rep. 357 per Lord
Denning, M.R.).
Tal interpretacin no equivale a excluir la jurisdiccin de los
tribunales. Slo excluye tecnicismos e interpretaciones estrictas.
En nuestro derecho la equidad es una directiva recibida por
el derecho positivo para la interpretacin de los contratos (art.
218, inc. 3Q, Cd. Com.).
SVII
LA CONVENCIN DE NUEVA YORK DE 1958
SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LA UDOS
ARBITRALES EXTRANJEROS
A ) DECLARACIONES BE LA REPBLICA ARGENTINA
La ley 23-619 aprob la Convencin de Nueva York suscripta por la Argentina el 26 de agosto de 1958 (vase el vol.
Tratados Internacionales) y declar que aplicar la Convencin al reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales
dictadas en el territorio de otro Estado contratante nicamente. Tambin declar que slo la aplicar a los litigios surgidos
de relaciones jurdicas, sean o no contractuales, consideradas
comerciales por su derecho interno.
4
B ) EL ACUERDO ARBITRAL ANTE EL TRIBUNAL DE UN ESTADO

' CONTRATANTE
Cada Estado contratante reconocer el acuerdo arbitral en

los trminos del art. II de la Convencin (sobre la cual puede
verse el amplio tratamiento de A. J. Van Den Berg, The New
York rbitration Convention of1958, 1981).
901
Tal reconocimiento se traduce en que el tribunal, de uno de

los Estados contratantes al que se someta el litigio respecto del
cual las partes hayan concluido un acuerdo-arbitral en el sentido de la Convencin, remitir a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, salvo que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable (art. II, prr. 32).
La norma de la Convencin, a nuestro juicio prevalece frente a la norma procesal local segn la cual se requiere la formalizacin de un compromiso (art. 742, C.P.N.).
Sea que exista clusula compromisoria incluida en un contrato o compromiso existe "acuerdo por escrito" en los trminos del art. II, prrafos primero y segundo de la Convencin.
Basta tal acuerdo para la remisin de las partes al arbitraje segn el tercer prrafo. Aunque el acuerdo sea una clusula
compromisoria.
No resulta adecuado adicionar exigencias a la Convencin.
Ello conspirara contra la seguridad del trfico. No se debe
desdibujar la Convencin con normas locales. Aqulla tiene
una prevalencia decisiva (art. 31 Const. Nac). As, un tribunal
argentino debe remitir a las partes al arbitraje con la sola constatacin de un "acuerdo por escrito" de arbitraje.
En cuanto a la autonoma de la clusula arbitral y a la consiguiente competencia del arbitro para decidir sobre su propia
competencia el art. II de la Convencin las garantiza.
En cuanto a la autonoma, validez y eficacia de la clusula
arbitral, la Convencin establece norma de conflicto alguna
para determinar el derecho aplicable a la validez substancial.
Habr que estar al derecho que las partes han elegido como
aplicable al acuerdo (art. V, 1. a). Podra entenderse que las
partes lo han sometido al derecho aplicable al contrato. Si no
hay modo de establecer el derecho al que las partes han sometido expresa o tcitamente el acuerdo arbitral, porque no
hay indicacin a este respecto, regir la ley del pas en que se
haya dictado la sentencia.
En cuanto a la posible incapacidad rige la ley del domicilio,
que en la Argentina es "la ley que le es aplicable", segn el art.
V, 1.a) de la Convencin.
902
ANTONIO BOGGIANO
C ) RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS EXTRANJEROS
La parte contra la cual es invocada una sentencia arbitral

debe probar ante la autoridad de reconocimiento alguno de
tos extremos indicados en el art. V para que se desconozca el
laudo. El requirente nada tiene que probar con relacin a la
validez del laudo formalmente presentado por aqul segn el
art IV de la Convencin.
La primera causal de desconocimiento es la invalidez del
acuerdo arbitral a que se refiere el art. TI segn las normas que
establece el. art. V, 1, a, antes consideradas.
Al parecer resulta necesario que el acuerdo sea vlido en
virtud de una ley. /Cabe pensar que las partes o el arbitro hayan sujetado el acuerdo a la lex mercatora, a los principios
generales del Derecho, a los usos del comercio internacional,
a. los principios y reglas comunes a varios sistemas jurdicos
o a otras reglas de Derecho que no sean un derecho estatal?
Aparentemente La Convencin se refiere a la ley de un pas.
Pero no puede ignorarse una moderna tendencia a admitir
que el arbitro se refiera a otras reglas de Derecho. Naturalmente esto queda excluido si las partes eligen un derecho estatal. El problema se plantea ante la ausencia de tal eleccin
por las partes.
Adems, la parte ejecutada o contra la cual se invoca el laudo puede sostener que no ha sido debidamente notificada de
la designacin del arbitro o del procedimiento arbitral o que
no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus medios de defensa.
Debidamente notificada no necesariamente significa notificada segn la ley procesal local (art. III) sino que bastar una
razonable va de hacer saber y posibilitar razonablemente el
conocimiento segn un criterio rrfs flexible de la Convencin. Flexible pero seguro y acorde con la garanta de defensa
(art. 18, Const. Nac).
Los ines. c, d, y e se refieren a decisiones no comprometidas, a defectos de constitucin del tribunal arbitral y a anulacin o suspensin del laudo por una autoridad competente
AfiBITRAJE CONffiROAL INTERNACIONAL
903
del pas en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa

sentencia.
El desconocimiento podr provenir tambin de la insusceptibilidad de arbitraje del diferendo segn la tey del pas en
donde se pide el reconocimiento y la ejecucin, es decir la
inarbitrabilidad de la controversia o que sea el laudo contrario
al orden pblico del pas de reconocimiento.
El laudo ha de ser "obligatorio" para las partes. Si an no
es obligatorio significa que es susceptible de algn recurso
que debe considerarse con efecto suspensivo en el pas donde se dict el laudo o de alguna accin con ese efecto en ese
pas o del pas "conforme a cuya ley" se dict la sentencia art
V, 1, e).
Si, pese a que la accin o el recurso no tienen de suyo efecto suspensivo/pero se decreta esa suspensin de acuerdo a la
decisin de autoridad competente, podr denegarse el reconocimiento de la sentencia.
Mientras exista suspensin de efectos del laudo podr denegarse su reconocimiento y ejecucin, pues no puede obligar un laudo que puede ser modificado o dejado sin efecto.
D ) EL ORDEN PBLICO Y "LOS PRINCIPIOS NTERNACIONALMENTE
ACEPTADOS SOBRE DERECHO CONTRACTUAL"
Podr dudarse acerca de la contradiccin con el orden pblico de un laudo fundado, no en un derecho nacional determinado, sino en los "principios intemacionalmente aceptados
al derecho contractual". Al parecer se est considerando que
tal contradiccin no se produce si las partes intentaron crear
derechos y obligaciones jurdicamente vinculantes y si el contrato era suficientemente derto (sentencia de la Corte de Apelaciones de Inglaterra en "Deutsche Schachtbau c. National
Oil C.A.", en The Weekly LawEeports 1987 (1023)).
Es importante destacar que se puede distinguir el acuerdo
para celebrar un contrato futuro de un contrato que establece
la aceptacin de trminos o clusulas a determinar en el futu-
904
ANTONIO BOGGIANO
ro por terceros. Sobre este ltimo parece no haber dudas acerca de su carcter jurdico.
E) ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
DEL MERCOSUR Y ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL ENTRE EL MERCOSUR, LA REPBLICA
DE BOLIVLA Y LA REPBLICA DE CHILE
La ley 25.223 aprob estos acuerdos {B.O., n s 29.308, 5 de

enero de 2000), pendientes de ratificaciones.
Ver doctrina: Juan Carlos Hitters, "Efectos de las sentencias y de
los laudos arbitrales extranjeros", L.L., 1996-A-954/977; Antonio
Boggiano, "Los mtodos de determinacin del derecho aplicable segn el reglamento de arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. Comentario a propsito de la sentencia de ia Corte de Apelaciones de Pars del 13 de julio de 1989 in re 'Compaa Valenciana
de Cementos Portland S.A. vs. Primary Coal inc.'", E.D., 141975/979; Roque Caivano, "La supremaca de los tratados y el arbitraje internacional enla jurisprudencia de la Corte", JA., 1998-1-565;
"La nueva ley brasilea de arbitraje: Un progreso con limitaciones",
JA., 1998-1-695; Adriana Pucci, "El arbitraje: su visin desde la perspectiva brasilea", JA., 1998-IV-842; Ignacio Guillermo Livy, "Recurso ante la Corte por una sentencia del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande y sus consecuencias sobre las inversiones
extranjeras. Relacin entre el derecho nacional y el internacional"
(Comentario al caso "Acuerdo Sede" de Salto Grande, aplicacin de
la Convencin de Viena sobre los Tratados y ley 21.756), E.D., 154161-176; Silvia Barona Vilar (profesora titular de Derecho Procesal
de la Universidad de Valencia), "Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral espaol", L.L., 1991-A-905/914; Julio Cueto Ra,
"Nuevos procedimientos para la solucin de disputas en los Estados
Unidos", L.L., 1991-B-785/790; Jorge Luis Santana, "Arbitraje y justicia", L.L., 1992-A-534/537; "Derecho arbitral", L.L., 1993-A-843/847;
Jorge E. O'Farrel, "Arbitraje internacional, solucin de futuro", L.L.,
1992-C-803-811; Lily R. Flah y Miriam Smayevsky, "El arbitraje internacional y el medio ambiente", L.L., 1993-B, pgs. 732-736; Roque
J. Caivano, "El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de
un fenmeno actual", L.L., 1994-A-868-874; "Argentina necesita me-
905
jorar su legislacin sobre arbitraje", L.L., 1994-A-994/1006; Amorino

Rizzo y Raquel Elena Rodrguez, "El arbitraje"es una solucin eficiente de conflictos en el mbito del Mercosur?", 11., 1994-B769/778; Horacio M. Lynch, "Arbitraje en la Argentina (Causas de su
poca utilizacin y sugerencias de cambios)", L.L., 1995-E-1197/1216;
Fernando Mantilla Serrano, "La Corte Internacional de Arbitraje de
la C.C.I.", L.L., 1996-D-1567/1574; Graciela Susana Rosetti, "Las medidas cautelares en el arbitraje", L.L., 1997-A-1016/1021; Osvaldo A.
Prato y Horacio Wagner, "Acerca de la posibilidad de obtener medidas cautelares antes del dictado del laudo arbitral", L.L., 1997-C1362/1366; Roque J. Caivano, "Bolivia sancion su nueva ley de arbitraje", L.L., 1998-A-999/1006; Mara Alicia Clerc, "El arbitraje como
medio para la solucin de controversias en el Mercosur: marco normativo. Caractersticas", 11., 1998-D-1054-1057; Sara Lidia Feldstein
de Crdenas, "Los beneficios del arbitraje comercial internacional",
L.L., 1998-F-1019/1024; Alessandro Spinillo, "Arbitraje comercial internacional del Mercosur (Autoridad para nombrar arbitros)", 11.,
1999-C-929-932.
APNDICE
I
DERECHO PENAL INTERNACIONAL
1
CONCEPTO Y SISTEMA
JURISDICCIN Y DERECHO APLICABLE
Y RECONOCLMIENTO DE SENTENCIA
No puede afirmarse con ninguna certeza una definicin del llamado
derecho penal internacional o del derecho internacional penal. Trataremos de dar seguidamente a esta indisciplinada materia algn orden
metodolgico que permita comenzar a construir una disciplina.
Podramos concebir una definicin programtica segn la cual el
derecho penal internacional es un sistema normativo destinado a
solucionar razonablemente los casos multinacionales de derecho
penal, esto es, casos vinculados a diversas jurisdicciones estatales.
Conceptualmente, puede comprenderse una metodologa de autolimitacin del mbito espacial de aplicacin de las normas penales materiales, si los Estados no aplican derecho penal extranjera su
tarea consistir en delimitar la esfera de validez espacial d Is ley
penal propia. Si sta es aplicable existe jurisdiccin internacional
penal. Si no es aplicable no hay jurisdiccin propia. De la ley y la
jurisdiccin extranjera nada cabe considerar. Tan slo cabe delimitar el mbito de aplicacin de la propia ley penal con respecto a los
lugares sometidos a la jurisdiccin del propio Estado.
Ahora bien, como cada Estado hace lo mismo podra haber concurrencia o carencia de leyes aplicables.
En este sentido jurisdiccin y ley aplicable siempre se renen
porque la ley se aplica en jurisdiccin propia.
910
ANTONIO BOGGIANO
Pero podra pensarse en algn criterio delimitador de la ley penal con carcter multilateral y no slo unilateral. Podra pensarse
que a una conducta multinacional se aplicar la ley de tai o cual lugar para definir su "penalidad" en sentido material. As podra haber
normas de conflicto multilaterales en materia penal.
Adems podra haber una ley penal comn unificada por tratados internacionales para ciertos delitos (v.gr. iuris gentium). Este
mtodo de unificacin material as como el mtodo conflictualista
disociara la ley aplicable de la jurisdiccin.
Para realizar las soluciones se requerir auxilio o cooperacin internacional. Esta cooperacin para proceder pone en tela de juicio
la extradicin y otros medios de auxilio.
Por cierto, cabe tambin pensar una cooperacin no slo*para
proceder sino tambin para resolver. Una coordinacin de jurisdicciones nacionales o la creacin de una jurisdiccin supranacional
son alternativas posibles."No ha de olvidarse que el art. 118 de nuestra Constitucin Nacional se refiere a los delitos cometidos fuera de
los lmites de la Nacin contra el derecho de gentes.
11
AUTOJJMITACIN UNILATERAL DE LA LEY PENAL
SEGN EL PRINCIPIO TERRITORIAL
Se ha considerado al principio territorial como fundamento de la

autolimitacin unilateral de la ley penal en el espacio sometido a la
jurisdiccin propia. Pero la cuestin no est libre de ambigedades.
En primer trmino, el art. 1Q del Cdigo Penal autolimita su mbito de aplicacin arios delitos cometidos en los lugares sometidos
-a la jurisdiccin de la Nacin Argentina.
Ahora el concepto de lugares sujetos a la jurisdiccin argentina
debe desprenderse del derecho internacional pblico. Naturalmente quedan sujetos la tierra, los ros limtrofes segn los tratados de
divisin. En caso de guerra la jurisdiccin nacional se extiende al lmite ocupado por el ejrcito segn el art. 120 del Cdigo de Justicia
Militar. Empero esta norma debe ajustarse al derecho internacional
pblico. Tambin estn sujetas las aguas jurisdiccionales, el subsuelo y el espacio areo, las naves pblicas. Las privadas quedan so-
APNDICE
911
metidas a la jurisdiccin de su bandera en alta mar y al principio territorial cuando estn en aguas jurisdiccionales.
La Corte Suprema en el caso "Basilio, Adam" (Fallos, 25:189) consider competentes a los jueces argentinos para juzgar un homicidio cometido a bordo de un buque mercante griego surto en el
puerto de Buenos Aires.
Los lugares que ocupan las embajadas extranjeras acreditadas estn sujetos a la jurisdiccin argentina.
Por cierto la ley penal argentina define cundo un delito es cometido en jurisdiccin argentina. El concepto de comisin del delito
cae tambin bajo el mbito del principio territorial. Si un derecho
penal extranjero considerase que un delito se na cometido en jurisdiccin argentina pero el derecho penal argentino no lo calificare as,
la ley argentina no seria aplicable.
111
DELIMITACIN DE LA LEY PENAI APLICABLE
SEGN EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA
Un delito cometido fuera de la jurisdiccin argentina puede quedar sometido a la ley penal argentina cuando sus "efectos deban
producirse" en jurisdiccin argentina. No se trata de los efectos tpicos requeridos para que el delito sea cometido, pues entonces
caera bajo al autolimitacin del principio territorial.
He aqu un problema de posibles conflictos de leyes penales. La
ley del pas de comisin del delito y la ley o las leyes donde deban
producirse sus efectos. Una pluralidad de leyes.
No se trata de los efectos tpicos. Pero tampoco podra contemplarse cualquier efecto extratpico. Esto podra conducir a una aplicacin exorbitante de la jurisdiccin argentina. Debe tratarse de
efectos que lesionen un inters institucional argentino. As ocurre
con los delitos contra la seguridad del Estado, la falsificacin de su
moneda, ttulos, sellos.
As, en el caso "Fuentes, Francisco" fallado por la Cmara Federal de
la Capital el24 de septiembre de 1943 (M-, 1943-IV-410, notalazcano)
una estafa cometida en un buque argentino en el puerto de Nueva
York perjudicaba el patrimonio de la Flota Mercante del Estado.
912
ANTONIO BOGGIANO
No son efectos felevantes los'que afectan bienes argentinos o de

nacionales o domiciliados en la Argentina sino son bienes de inters institucional.
El principio real ha de interpretarse restrictivamente en vista del
principio general territorial.
El delito de bigamia ha dado lugar a una evolucin jurisprudencial que es necesario tener en cuenta por su valor interpretativo general del principio de defensa.
En un comienzo se consider que una bigamia cometida en el
extranjero daba origen a la jurisdiccin argentina.
As, una bigamia cometida en Italia (G.F., t. LVIII, pg. 548,
16/X/1925, caso "Ciesco"). Tambin en el caso "ngel Vzquez",
G.F., t. LXXI, pg. 92, 28/X/1927, G.F., t. CXII, pg. 191, 21/DC/1934.
Tambin el plenario Nataie, 25/W1928, J.., XXVIII, pg. 211. En
contra, el plenario del 13/IV/1943, S. B., A. y tambin el plenario del
21/VIII/1959, R. A.
No es posible admitir que el efecto signifique cualquier efecto o
consecuencia porque entonces la ley argentina podra considerarse
aplicable a todos los delitos del mundo, o al menos a los delitos que
puedan tener eventuales efectos en el pas. Al parecer se trata de los
efectos que necesariamente "deban producirse" en el pas.
Ello significa que la interpretacin restrictiva debe conducir a
considerar los efectos que exclusivamente lesionen derechos o intereses garantizados por las leyes argentinas.
Tal criterio de conexin puede desprenderse de los arts. 2 y 10 del
Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889.
Cuando el delito se comete en un Estado pero slo lesiona derechos o intereses garantidos por otro Estado, ste tiene jurisdiccin
para juzgar y penar.
' H e aqu una norma de conflicto bilateral en materia penal que
deroga el criterio de autolimitacin territorial.
Si el delito se ha cometido en un Estado pero sus efectos slo deben producirse en otro, ste tiene jurisdiccin.
Si el delito cometido en un Estado slo produce efectos en otro
el principio de autolimitacin territorial queda exceptuado por la
norma de conflicto multilateral que concede jurisdiccin para juzgar y penar al pas del lugar donde todos los efectos se producen.
Este pas tiene un fuerte y razonable inters en defender su orden
jurdico realmente lesionado.
""APNDICE
913
V
As vase sentencia de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico, Sala II del 4 de marzo de 1980 en "Hamilton Taylor".
IV
LEY NACIONAL DEL ACUSADO
Cuando se deniega la extradicin de nacionales por delitos presuntamente cometidos en el exterior habr que juzgarlos ante los
tribunales del pas (art. 5S, ley 1612).
Este criterio de conexin con el derecho penal argentino por razn de la nacionalidad del procesado no slo afecta el sistema de
solidaridad entre las naciones sino que, en definitiva, conduce a una
desvinculacin del delito y su enjuiciamiento, y a una jurisdiccin
exorbitante y dbil que, al denegar la entrega del nacional, torna dificultosa la investigacin de un hecho cometido en el extranjero.
El foro de nacionalidad puede convertirse as en un injustificable
foro de refugio.
V
DEUTOS "IURIS GENTIUM"
EL CASO PINOCHET
Los delitos contra la humanidad, como el genocidio, pueden
considerarse delitos convencionalmente uniformes. Podr hablarse
de un derecho penal uniforme o comn a todas las naciones. Son
delitos contra el derecho de gentes segn el art. 118 de la Constitucin Nacional.
La norma penal substancial o material uniforme puede aplicarse
por un tribunal supranacional o por un tribunal nacional. Cualquier
jurisdiccin puede condenar el delito.
Estas normas materiales uniformes de derecho penal generalmente son objeto de una convencin internacional (v.gr. Convencin sobre el genocidio del 9 de diciembre de 1948).
Acerca de la Convencin sobre la Tortura y la Inmunidad de los
ex jefes de Estado ver el clebre caso Pinochet y nuestro comentario
en Boggiano, DerechoInternacionalPrivado, 1.1, 4a ed., 2000.
914
ANTONIO BOGGIANO
- '
vi
RECONOCIMIENTO DE
SENTENCIAS PENALES EXTRANJERAS
M
I
' 1
1
No debe considerarse el reconocimiento de sentencias extranje- "

ras en materia penal desvinculado de los criterios antes expuestos. "
En el mbito de aplicacin de la ley penal argentina, segn ei
principio territorial, no cabe el reconocimiento.
En el mbito del principio real, si los efectos del delito se vincularon slo con la jurisdiccin argentina, sta es excluyente de toda
otra extranjera.
Pero es necesario estudiar el reconocimiento de sentencias extranjeras que no invaden la jurisdiccin argentina exclusiva y excluyente. El principio de la nacionalidad no puede bastar para desconocer la jurisdiccin del pas donde un argentino cometi el delito.
Podra pensarse en el cumplimiento de una sentencia extranjera en
el pas de la nacionalidad del condenado. El traslado del condenado para que ste cumpla la condena en su pas parece acorde con
las ms valiosas defensas de los derechos humanos del reo y de sus
prximos.
Nada obsta tampoco al reconocimiento de una sentencia extranjera que condenase un delito contra el derecho de gentes (art. 118,
Const. Nac).
Pero es importante ver cul es el efecto del reconocimiento. No
ya de la ejecucin. La eficacia de una sentencia penal extranjera
puede considerarse a los efectos de la reincidencia (art. 50, Cd.
Pen. arg.).
En jurisdiccin argentina reconoci una sentencia pena] absolutoria de Gronda dictada en Italia nuestra Cmara NacioYial de Apelaciones en lo Federal y Contencioso administrativo de la Capital
Federal el 7 de julio de 1961 (L.L., 1Q4-454).
En el caso "Dcono, Horacio T. y otro", la Cmara Nacional en lo
Federal Sala Criminal y Correccional el 25 de julio de 1969 hizo lugar a la excepcin de cosa juzgada en favor de los acusados por falsificacin de documento pblico en virtud de que los acusados haban sido condenados por un tabana! -extranjero por uso de
documento falso. En el caso los condenados por un Juzgado Criminal de Montreal entraron y permanecieron en Canad mediante uso
APNDICE
915
de pasaporte falso. El fiscal federal persegua ante los tribunales argentinos la condena por la falsificacin de esos documentos.
Ello implic reconocer la jurisdiccin del tribunal extranjero para
dictar la sentencia.
Adems, cuando se concede la extradicin de un condenado en
el extranjero se reconoce implcita pero realmente la sentencia penal del pas requirente y la jurisdiccin internacional que ejercit
para dictar la sentencia condenatoria.
El juzgamiento en el pas del nacional autor de un supuesto delito cometido en el extranjero por el que se deniega la extradicin
en virtud de la nacionalidad implica un reconocimiento de la sentencia extranjera.
As pues el reconocimiento de sentencias penales extranjeras no
est absolutamente excluido. El desconocimiento hoy, frente a la
"internacionalizacin del delito" y la mayor exigencia de cooperacin, no es siquiera el principio general que antes dogmticamente
se sostena.
El reconocimiento depende mucho de la interaccin de los criterios de aplicabilidad de la ley penal propia.
vil
EXTRADICIN
La cooperacin internacional en materia penal se manifiesta en
ocasiones en que un Estado entrega a una persona a otro Estado
que la requiere para someterla a un proceso penal o a la ejecucin
de una pena. Esta cooperacin se cumple generalmente en virtud
de tratados. Adems las leyes internas pueden regular esta cooperacin. Pero no parece existir un derecho internacional consuetudinario que obligue a los Estados a la extradicin.
As en el caso Guillermo Sachs, un alemn refugiado en la Argentina fue requerido por Alemania acusado de quiebra fraudulenta.
Entonces no haba tratado de extradicin en ambos pases. Tampoco se haba dictado la ley 112.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar el 26 de febrero de 1885 que la Constitucin Nacional garantiza a los extranjeros
la libertad y la seguridad y, a falta de tratado internacional o de una
916
ANTONIO BOGGIANO
ley especial el Gobierno argentino no puede entregar a ninguna

persona que se encuentre en su territorio (Fallos, 28:31).
El juez del Estado requirente debe tener jurisdiccin internacional segn los criterios del Estado requerido. Aqu vuelve a ser de
consideracin necesaria lo antes expuesto sobre el mbito de aplicacin espacial de la ley penal argentina y las normas de jurisdiccin que se derivan del derecho penal aplicable. Estos aspectos son
decisivos para conceder la extradicin requerida.
Segn el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo
de 1889 se establecen los presupuestos substanciales de la extradicin (Ttulo III del Rgimen de la Extradicin y Ttulo IV, Procedimiento de la Extradicin).
La pena del presunto delito en el pas requirente debe ser privativa de libertad que no sea menor de dos aos. La jurisprudencia de
la Corte en los casos "Taramona Espino" y "Acevedo Mezansa" consider, con criterio discutible, que es la pena mxima la que debe
exceder de dos aos (E.D., 73-706 y 708).
La Convencin de Montevideo de 1933 rige entre la Argentina
(aprobada por dec.-ley 1638 del 31/1/1956, B.O., 6/11/1956), desde
la adhesin (19/IV/1956), Chile (2/VI/1935), Colombia
(22/VII/1936), Repblica Dominicana (26/XII/1934), Ecuador
(3/X/1936), El Salvador (9/1/1937), Guatemala (17/VH/1936), Estados Unidos de Amrica (13/VII/1934), Honduras (27/XI/1937), Mxico (27/1/1936), Nicaragua (10/IX/1952) y Panam (13/XII/1938).
Cada Tratado puede o no contener normas de jurisdiccin internacional. Las tiene el Tratado de Montevideo de 1889- No las tiene
el Tratado de 1933. Rigen las reglas o criterios del pas requerido de
extradicin.
Los requisitos substanciales y procasls del Tratado multilateral
de 1933 son subsidiarios respecto de los que establece el Tratado
de 1889 para los pases vinculados.
Si la extradicin solicitada no est regida por un tratado, debe
aplicarse la ley 1612 de 1885 y, en su caso, los arts. 646 a 647 del
Cdigo de Procedimiento Criminal de la Capital. Sobre la relacin
entre la ley 1612 y el Cdigo de Procedimiento en materia criminal
es importante la sentencia de ia Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 7 de octubre de 1975-en el caso "Flores Mndez, Jaime"
(Fallos, 293:64, E.D., 65-399, nota Goldschmidt). La sentencia es de
enorme importancia porque reconoce la naturaleza federal de las
APNDICE
917
normas de jurisdiccin internacional. Esta doctrina fue desconocida

en el desventurado caso "Zapata c. Stheln".
La excepcin de extraditar a los nacionales no parece razonable.
La excepcin debera basarse en general, en la falta de garanta de
debido proceso en el Estado requirente.
ste es el fundamento ms importante para denegar la extradicin de requeridos por delitos polticos. Se teme que no sean garantizados sus derechos en un juicio justo. A veces los jueces de hoy
son las vctimas de ayer. Se hace difcil la imparcialidad. Los jueces
se hacen parte.
La repulsa (refoulement) de un extranjero perseguido en su pas
polticamente puede equivaler a una entrega. Espaa rechaz a Pierre Laval en el aeropuerto de Barajas, Madrid. Laval no tena autorizacin para aterrizar. Fue devuelto a Francia. All fue fusilado.
La Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados aprobada por
ley 15.689 prohibe el refoulement (art. 33).
La extradicin como mtodo de cooperacin penal internacional
no deja de parecer un tanto arcaica.
Hoy la cooperacin judicial penal bien podra hacerse sin que el
acusado necesariamente est presente en el lugar del delito. El juez
del lugar del acusado puede tomar todas las medidas necesarias
para posibilitar al juez extranjero examinar al acusado sin que ste
deba trasladarse. El proceso se internacionaliza sin que el acusado
deba ser trasladado adonde no quiere ir. Salvo casos particulares el
proceso puede seguirse en donde el acusado quiere vivir o estar.
As la falta de extradicin de nacionales debe hacer surgir una cooperacin especial entre los jueces a fin de que el nacional sea juzgado debidamente.
Igual cooperacin se requiere, con mayor razn, para enjuiciar los
delitos iurisgentium. No es necesario mover al acusado. Hay que hacer
un proceso multijurisdiccional basado en la cooperacin judicial. As
como hay un derecho comn, debe haber un proceso comn.
n
DERECHO "FISCAL INTERNACIONAL
CONCEPTO Y SISTEMA
Un concepto amplio de derecho fiscal internacional ha de comprender las normas nacionales que autolimitan el mbito de aplicacin de la ley fiscal en el espacio como as tambin las normas
que puedan atribuir jurisdiccin fiscal a un Estado extranjero (v.gr.
si se atribuye jurisdiccin a la ley del lugar donde se realizan las actividades lucrativas) e incluso las normas que unifican materialmente una causa o hecho imponible fiscal y le asignan una consecuencia material tributaria.
Las primeras normas tienen una estructura unilateral, las segundas una estructura bilateral que determina el derecho fiscal aplicable a un hecho cualquiera sea el lugar en que el mismo ocurra, sea
en el pas o en el extranjero. Las terceras tienen la misma estructura
que una norma tributaria interna. Captan una situacin y la regulan
directamenie'con una solucin de fondo.
Naturalmente, la jurisdiccin, el derecho y el reconocimiento de
situaciones fiscales tienen una estrecha conexin.
La problemtica de la doble o mltiple imposicin es uno de los
ms delicados problemas de la materia. Aparece cuando por la misma causa de tributacin se impone una pluralidad de obligaciones
tributarias.
l o s conflictos surgen porque las leyes de diversos pases aplican
criterios distintos de conexin. Por ejemplo, si unos aplican la ley
de la nacionalidad y otros la ley del domicilio del contribuyente.
920
ANTONIO BOGGIANO
Puede haber concurrencia o conflicto de leyes tributarias y puede haber carencia o lagunas.
Para resolver estos problemas los Estados celebran diversos tratados para evitar la mltiple imposicin o la carencia de imposicin.
Estos convenios suelen establecer normas de atribuciones bilaterales, normas de conflicto bilaterales que indican qu ley fiscal es
aplicable.
As por ejemplo el art. 9S del Convenio sueco-argentino de 1962
(B.O., 5/XII/1962), somete las ganancias de capital obtenidas de la
venta, transferencia o permuta de bienes de capital, sean muebles
o inmuebles al gravamen que establezca la ley de la situacin de
esos bienes al tiempo de la operacin.
A veces una exencin o alivio fiscal otorgado en un pas tambin
se otorga a las sucesiones de una persona fallecida (art. 10). Esta regulacin material produce una solucin tributaria considerada
equitativa por ambos pases del convenio.
Una lectura de las disposiciones muestra una diversidad de estructuras normativas destinadas a lograr un resultado fiscal internacionalmente equitativo.
Tambin es importante recordar el Convenio con la Repblica
Federal de Alemania del 13 de julio de 1978 aprobado por ley
22.025 y el Convenio con Francia del 4 de abril de 1979 aprobado
por Jey 22.357, entre muchos otros.
Puede concebirse un sistema normativo destinado a solucionar
razonablemente los casos fiscales multinacionales.
IMPUESTO A LAS GANANCIAS

La ley 20.628 (t.o. 1977) y sus modificatorias sucesivas grava "todas las ganancias derivadas de fuente argentina..." (art. 1Q). Los arts.
52 a 16 definen las ganancias de fuente argentina.
El art. 5Q, segundo prrafo grava tambin las ganancias provenientes de actividades realizadas ocasionalmente en el extranjero
por personas residentes en el pas, las que podrn computar como
pago a cuenta del impuesto de esta ley las sumas efectivamente pagadas por gravmenes anlogos en el lugar de realizacin de tales
actividades. Este crdito slo podr computarse hasta el incremento
APNDICE
921
de la obligacin fiscal, originado por la incorporacin de la ganancia obtenida en el exterior.

Aqu se establece una norma material de cmputo de un pago en
el exterior. Se reconocer as el efecto argentino de un pago por un
tributo en el extranjero.
Es interesante la estructura normativa que establece la ley con
respecto a la fuente de ganancias provenientes de crditos con garantas reales. La situacin de los bienes afectados, en principio, determina la fuente. Es decir que la ley no grava los rditos provenientes de crditos con garantas reales sobre bienes situados en el
extranjero. Al parecer reconoce al pas del lugar de situacin la
competencia legislativa (art. 6Q).
El art. 14 es importante. Se reconocen los actos jurdicos celebrados entre una empresa local de capital extranjero y la persona fsica
o jurdica domiciliada en el exterior que directa o indirectamente la
controle como celebrados entre partes independientes cuando sus
prestaciones y condiciones se ajusten a las prcticas normales del
mercado entre entes independientes.
En este contexto cabe recordar la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en el caso "Parke Davis y Ca. de Argentina
S.A.I.C." (E.D., 49-480). El fallo debe ser considerado segn el art.
14 antes referido.
111
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO
El art. 1Q de la ley 23.349 y sus modificaciones ulteriores define
el mbito de aplicacin espacial del impuesto que grava las ventas
de cosas muebles situadas o colocadas en el territorio del pas efectuadas por los sujetos y las limitaciones del art. I 9 y su remisin al
4S. Tambin las obras, las locaciones y las prestaciones de servicios
incluidas en el art. 3 2 realizadas en el territorio de la Nacin.
Las telecomunicaciones internacionales, se las entender realizadas en el pas en la medida en que su retribucin sea atribuible a
la empresa ubicada en l.
Tambin se aplica a las importaciones definitivas de cosas muebles.
Tambin importante es el fallo en el caso "Productos Qumicos
Ciba" (>., 45-399).
922
ANTONIO BOGGIANO
Sobre el primer Tratado entre la Repblica Federal de Alemania

y la Argentina puede veTse el fallo del Tribunal Fiscal de la Nacin
en el caso "Schering" (.>., 44-754).
W
IMPUESTOS SOBRE BENEFICIOS EVENTUALES,

CAPITALES Y PATRIMONIO NETO
La ley 21.284 (t.o. 1977) y sus modificaciones ulteriores grava los
beneficios de carcter eventual derivados de fuente argentina, no
comprendidos en el mbito del impuesto a las ganancias, a determinados juegos y concursos, o a la transferencia de ttulos valores
que obtengan personas de existencia fsica o sucesiones indivisas.
Tambin los beneficios derivados de la transferencia a ttulo oneroso de inmuebles ubicados en el pas afectados a explotaciones
agropecuarias (art. 1Q).
La ley 21.287 (t.o. 1977) y modificaciones posteriores aplica un
impuesto en todo ekerritorio de la Nacin sobre los capitales resultantes de los balances anuales, determinados segn la misma ley
(art. I 2 ).
La ley 21.282 (t.o. 1977) y modificatorias grava el patrimonio neto
integrado o parcialmente por bienes situados en el pas.
El situses importante. Es de considerar aplicable el criterio de localizacin de los bienes generales de los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil. Pero tngase presente que podra construirse una definicin autnoma, fiscal, del criterio de conexin espacial.
La ley 23.760 derog las leyes de impuestos sobre los beneficios
eventuales (art. 69), sobre el patrimonio neto (art. 70) y sobre los capitales (ai. 71), estableciendo en su art. 1- la aplicacin en todo el
territorio de la Nacin de un impuesto sobre los activos valuados
conforme con las pautas dispuestas por la misma ley. Segn el art.
5 a los bienes situados con carcter permanente en el exterior sern
considerados actrvos noromputabies. Ejemplificando, el art. 6Q dispone cuales bienes se consideran como situados con carcter permanente en el exterior:
a) Los bienes inmuebles situados fuera del territorio del pas.
b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en el
exterior.
APNDICE
923
c) Las naves y aeronaves de matrcula extranjera.

d) l o s automotores patentados o registrados en el exterior.
e) Los bienes muebles y los semovientes situados fuera del
territorio del pas. Respecto de los retirados o transferidos del pas,
se considera que se encuentran con carcter permanente en el
exterior, cuando hayan permanecido all por un lapso de seis (6)
meses en forma continuada con anterioridad a la fecha de cierre
del ejercicio.
f) Los ttulos y acciones emitidos por entidades del exterior y
las cuotas o participaciones sociales y otros ttulos valores representativos del capital social de entidades constituidas o ubicadas
en el exterior.
g) Los depsitos en instituciones bancarias del exterior. Cuando
tales depsitos hayan tenido origen en remesas efectuadas desde
el pas, se considera como radicado con carcter permanente en
el exterior el saldo mnimo que arrojen las cuentas respectivas
durante los seis (6) meses inmediatos anteriores a la fecha de cierre
del ejercicio. A tales efectos, se entender por saldo mnimo a la
suma de los saldos acreedores de todas las cuentas antes sealadas,
en el da en que dicha suma haya arrojado el menor importe.
h) Los debentures emitidos por entidades o sociedades domiciliadas en el exterior.
i) Los crditos cuyos deudores se domicilien en el extranjero,
excepto los garantizados con derechos reales constituidos sobre
bienes situados en el pas. Cuando los crditos respondan a saldos
de precio por la transferencia a ttulo oneroso de bienes situados en el pas al momento de la enajenacin o sean consecuencia de
actividades desarrolladas en el pas, se entender que se encuentran con carcter permanente en el exterior, cuando hayan permanecido all ms de seis (6) meses computados desde la fecha de
tierre del ejercicio.
En todos los casos las empresas locales de capital extranjero considerarn como activo los saldos deudores de la cuenta de la casa
matriz, del dueo, de la cofilial, de la cosucursal y de la persona fsica o jurdica que directa o indirectamente la controla.
A los fines previstos en el prrafo precedente se entender por
empresa local de capital extranjero a aquella que revista tal carcter
de acuerdo con lo dispuesto en el inc. 3 e del art. 2a de la ley de inversiones extranjeras, t.o. en 1980 y sus modificaciones.
924
ANTONIO BOGGIANO
Asimismo se considerarn como activos los saldos deudores del

dueo o socio, cualquiera fuere el concepto que los origine.
V
IMPUESTO SOBRE LOS BIENES PERSONALES
NO INCORPORADOS AL PROCESO ECONMICO
El Ttulo VI de la ley 23-966 aplica un impuesto en todo el territorio de la Nacin sobre "los bienes personales no incorporados al
proceso econmico" situados en el pas y en exterior (art. 16). El art.
17 enumera los sujetos pasivos del impuesto:
a) Las personas fsicas domiciliadas en el pas y las sucesiones
indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el pas
y en el exterior.
b) Las personas fsicas domiciliadas en el exterior y las sucesiones
indivisas radicadas en el mismo, por los bienes situados en el pas.
Las sucesiones indivisas son contribuyentes de este gravamen
por los bienes que posean al 31 de diciembre de cada ao en tanto
dicha fecha quede comprendida en el lapso transcurrido entre el fallecimiento del causante y la declaratoria de herederos o aquella en
que se haya declarado vlido el testamento que cumpla la misma finalidad.
los fines de este artculo se considerar que estn domiciliados
en el pas los agentes diplomticos y consulares, el personal tcnico
y administrativo de las respectivas misiones y dems funcionarios
pblicos de la Nacin y los que integran comisiones de las provincias y municipalidades que, en ejercicio de sus funciones, se encontraren en el exterior, as como sus familiares que los acompaaren.
Es importante el art. 19 ya que brinda el criterio para la identificacin de los bienes situados en el pas:
a) Los inmuebles ubicados en su territorio.
b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en l.
c) Las naves y aeronaves de matrcula nacional.
d) Los automotores patentados o registrados en su territorio.
e) Los bienes muebles registrados en l. .
f) Los bienes muebles del hogar o de residencias transitorias
cuando el hogar o residencia estuvieran situados en su territorio.
APNDICE
925
g) Los bienes personales del contribuyente, cuando ste tuviera

su domicilio en l, o se encontrara en l.
h) Los dems bienes muebles y semovientes que se encontraren
en su territorio al 31 de diciembre de cada ao, aunque su situacin
no revistiera carcter permanente siempre que por este artculo no
correspondiera otro tratamiento.
i) El dinero y los depsitos en dinero que se hallaren en su
territorio al 31 de diciembre de cada ao.
p Los ttulos, las acciones, cuotas o participaciones sociales y
otros ttulos valores representativos de capital social o equivalente,
emitidos por entes pblicos o privados, cuando stos estuvieran
domiciliados en l.
k) Los patrimonios de empresas o explotaciones unipersonales
ubicadas en l.
1) Los crditos, incluidas las obligaciones negociables previstas
en la ley 23.576 y los debentures con excepcin de los que
cuenten con garanta real, en cuyo caso se estar a lo dispuesto en
el inc. b) cuando el domicilio real del deudor est ubicado en
su territorio.
m) Los derechos de propiedad cientfica, literaria o artstica,
los de marca de fbrica o de comercio y similares, las patentes,
dibujos, modelos y diseos reservados y restantes de la propiedad
industrial o inmaterial, as como ios derivados de stos y las
licencias respectivas, cuando el titular del derecho o licencia, en
su caso, estuviere domiciliado en el pas al 31 de diciembre de
cada ao.
Finalmente el art. 20 establece que se entendern como bienes
situados en el exterior:
a) Los bienes inmuebles situado-uera del territorio del pas.
b) Los derechos reales constituidos sobre bienes situados en el
exterior.
c) Las naves y aeronaves de matrcula extranjera.
d) Los automotores patentados o registrados en el exterior.
e) Los bienes muebles y los semovientes situados fuera del
territorio de pas.
Respecto de los retirados o transferidos del pas por los sujetos
mencionados en el inc. b) del art. 17, se presumir que no se
encuentran situados en el pas cuando hayan permanecido en el
926
ANTONIO BOGGIANO
exterior por un lapso igual o superior a seis (6) meses en forma

continuada con anterioridad al 31 de diciembre de cada ao.
0 l o s ttulos y acciones emitidos por entidades del exterior y
las cuotas o participaciones sociales, incluidas las empresas unipersonales, y otros ttulos valores representativos del capital social
de entidades constituidas o ubicadas en el exterior.
g) Los depsitos en instituciones bancadas del exterior. A estos
efectos se entender como situados en el exterior a los depsitos
que permanezcan por ms de treinta (30) das en el mismo en el
transcurso del ao calendario. Para determinar el monto de tales
depsitos debe promediarse el saldo acreedor diario de cada una
de Jas cuentas.
h) Los debentures emitidos por entidades o sociedades domiciliadas en el exterior.
i) Los crditos cuyos deudores se domicilien en el extranjero
excepto que deban ser considerados como radicados en el pas
por aplicacin del inc. b) de este artculo. Cuando los crditos
respondan a saldos de precio por la transferencia a ttulo oneroso
de bienes situados en el pas al momento de la enajenacin o sean
consecuencia de actividades desarrolladas en el pas, se entender
que se encuentran con carcter permanente en el exterior cuando
haya permanecido all ms de seis (6) meses computados desde la
fecha en que se hubieren hecho exigiles hasta el 31 de diciembre
de cada ao.
VI
IMPUESTO DE SELLOS
La ley 18.524 sobre el impuesto de sellos grava "los actos formalizados en el exterior..." "al tener efectos en la jurisdiccin de la Capital Federal" (art. 4S).
Se consideran efectos de los instrumentos en la Capital Federal
cuando se realicen en dicha jurisdiccin cualquiera de los siguientesactos: aceptacin, protesto, cumplimiento de los actos que constaten, inscripcin en los registros pblicos, presentacin ante autoridades judiciales, administrativas, arbitros, jueces o amigables
componedores, cuando tengan por objeto hacer valer, modificar o
APNDICE
927
dejar sin efecto los derechos y obligaciones constatados en los respectivos instrumentos.
Las escrituras o la agregacin de documentos con el solo objeto
de acreditar personera o extremos probatorios que no tengan el
objeto designado en el prrafo anterior no se consideran efectos
para la imposicin de los documentos (art. 5Q).
vn
"TAX PLANNING"
La transferencia indirecta de ganancias (transferpricing) permite
a los grupos una gran flexibilidad para sortear an ms severas res
tricciones. Significa variar los precios pagados por las subsidiarias
entre s mismas en sus contrataciones. Esta variacin puede producir transferencias de la subsidiaria X mediante aumentos de precios
de venta a la subsidiaria X y reducciones de precios de esa subsidiaria a las otras.
Una, aunque no la nica, razn de aquellas transferencias es la
llamada taxplanning, esto es, todo medio de evitar que las mismas
ganancias sean gravadas dos veces por dos pases, y de aprovechar
cualquier ventaja de una anomala en -el sistema internacional.
No slo se trata de planificar la exencin o la evasin. La finalidad de planificar la tributacin muchas veces es el aumento de la
efectividad global. As por ejemplo, muchas sociedades inglesas solan tener subsidiarias en Dinamarca para acumular ganancias fuera
del Reino Unido y as financiar sus polticas de expansin en Europa. Todo el procedimiento es legal. Copenhage tiene puerto libre.
Cualquier sociedad poda exportar mercaderas a una subsidiaria
danesa que, salvo en caso de consumo en Dinamarca, no tiene que
sacarlas de la aduana ni pagar ningn impuesto. Puede reexportarlas a un precio mayor a un tercer pas. La subsidiaria danesa gana
sus diferencias. Paga impuesto por esta ganancia. Pero como el impuesto es comparativamente bajo, i .grupo tambin gana (ver Phillipe Jans, les transfers indfrects de bnefices entre socits interdpendentes, 1975).
El "allanamiento o la desconsideracin" de la personalidad societaria ha sido una de las medidas para combatir la evasin fiscal
internacional.
928
ANTONIO BOGGIANO
Suele recordarse en ese sentido la reforma Kennedy de 1962

orientada a combatir la evasin mediante las foreign personal holding companies, esto es, sociedades constituidas en el exterior cuya
renta se constituya por lo menos en un noventa por ciento de renta
pasiva y que ms del cincuenta por ciento de las acciones sean de
personas sujetas al impuesto a la renta de los Estados Unidos y tambin a las controled foreign corporations, sociedades "constituidas
con ganancias de comercializacin o de servicios y en las que ms
del cincuenta por ciento de acciones pertenezcan a ciudadanos
norteamericanos con el diez por ciento de voto cada uno.
En tales casos los accionistas deben tributar independientemente
de la distribucin de dividendos por ganancias que se consideran
de la sociedad. >
Tambin suele tributarse por rendimientos no distribuidos en las
fundaciones de familia alemanas.
A veces las sociedades constituidas en el exterior como sociedades operadoras, holding o de pura administracin. A stas el derecho alemn las somete a un "Durchgriff" quedando sus accionistas
sujetos a tributacin en Alemania. Una exposicin importante en
Vctor Uckmar, // regime impositivo delle societ a ristretta base azionaria, Padova, 1966.
Las sociedades-base desdoblan una misma actividad o proceso
productivo en diversos territorios fiscales para disminuir la tributacin a causa de algn territorio favorable. Estas filiales, o a veces sucursales, pueden centralizar los resultados de fabricacin o montaje, la comercializacin de productos, la prestacin de servicios, el
control de marcas o patentes, la emisin de emprstitos, el seguro
de grupo (captive offshore insurance company), el transporte. Estas
sociedades pueden hacer grandes economas fiscales: ver Bernhard
Grossfeld, Basisgesellschaften in internationalen Steuerrecht, Tbingen, 1974.
Las llamadas transferencias indirectas de ganancias ponen en
tela de juicio el precio "objetivo" y el precio "estipulado" (International Chamber of Commerce, "Multinational Enterprise: International Tax Consequence of Intemal Pricing Policies", BulletinforInternational Fiscal Documentation, 1975, NQ 6).
Como se advertir, muchas veces la internacionalizacin de los
negocios se origina en razones o motivos fiscales.
APNDICE
'
929
$vni
"TREATYSHOPPING" Y ABUSO DE TRATADOS
En ocasiones, algunos grupos recurren a filiales extranjeras para
reducir la tributacin por aplicacin de tratados y de normas internas. Algunas leyes nacionales consideran tal utilizacin de los tratados un abuso, particularmente en casos de sociedades, que tienen
en el exterior la fuente principal de sus ganancias y no distribuyen
dividendos. Aquellas leyes tienden a evitar que las sumas exentas
en virtud del tratado se transfieran a ttulo de gastos deducibles no
integrando las ganancias tributables.
A veces el fisco cobra por las exenciones indebidas (ver, crticamente, Walter Ryser, "Quelques reflexions sur les mesures unilateralesprisespar la Suisse contre l'utisation abusive des traitespreventifs
de la double imposition ", en Beitrge zu aktuellen Fragen des Steuer
und Gesellschaftsrechts, Bern, 1973).
IX
INGRESOS PROVENIENTES DE PARASOS FISCALES
El Tribunal Fiscal de la Nacin ha presumido injustificados los ingresos provenientes de parasos fiscales (Sala C, 3/VIII/1988 en
"Trebas S.A.", Derecho Fiscal, XLV, pg. 397), presuncin que no
hizo empero la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo el l 2 de agosto de 1989 en aquella causa "Trebas
S.A.". Vase el estudio de Jorge R. Beltrn, "La estimacin de oficio
y el caso Trebas S.A.", en Derecho Fiscal, XLV, pg. 289- Ilustra el
caso el fallo de la Cmara y el valioso estudio de Susana C Navarrine, Los ingresos provenientes del exterior, Buenos Aires, 1990,
pgs. 19-22.
Vase la notable influencia de cierta doctrina canadiense en la
jurisprudencia del Tribunal Fiscal en Trebas.
La doctora Navarrine, invocando nuestra doctrina, considera,
con encomiable integracin de sus conocimientos jurdicos, que a
menudo "no se tienen en consideracin, en estos casos, las relaciones que entre el derecho tributario y el D.I.Pr. pudieran ser aplicables en situaciones en que se pueden plantear, resultando an menos explicable en aquellas cuestiones en que. la solucin viene
930
ANTONIO BOGGIANO
impuesta por normas de D.I.Pr. que se omite aplicar y que ni siquiera la parte interesada se esfuerza en oponer" (pg. 34).
En esencia, la doctora Navarrine critica la prescindencia del art.
118 primer prrafo de la Ley de Sociedades.
La Cmara, segn la autora citada, "convalida el derecho internacional" (pg. 38), pues la existencia de un paraso fiscal no configura presuncin sobre e! origen de los capitales como ingresos generados en el pas, enviados al exterior y remitidos como aportes,
susceptibles de fundarse en el inc. e) del art. 25 de la ley 11.683.
Hallndose el caso y su problemtica pendientes de un eventual
fallo de la Corte Suprema, slo cabe aguardar esta decisin para formular un criterio definitivo.
X
LA ESTRUCTURACIN DEL SISTEMA NORMATIVO
El sistema normativo del derecho fiscal internacional se desarrolla sobre la base de una diversidad de normas de delimitacin del
mbito de validez espacial de la ley fiscal propia (normas unilaterales) de normas de conflicto bilaterales que indican cul es el pas
que tiene jurisdiccin para legislar y de normas materiales que regulan substancial y directamente una situacin fiscal internacional
tomando en consideracin un pago en el extranjero (v.gr. art. 52,
prr. 2S, de la Ley de Impuesto a las Ganancias).
Las primeras son las ms comunes. Delimitan la jurisdiccin legislativa propia.
Ls- segundas determinan cul es la ley fiscal aplicable, de entre
varias potencialmente concurrentes. Bien entendido que ello no
significa aplicar en el faro propid una ley fiscal extranjera. Significa
atribuir jurisdiccin legislativa al derecho fiscal propio si el lugar
est en el pas (v.gr. lugar de una actividad, de la situacin de un
bien) y a la vez significa excluirla jurisdiccin legislativa propia
cuando el lugar est en el extranjero.
Las terceras producen una regulacin material de atenuacin como
el cmputo de pagos en el exterior y en general las deducciones por
pagoseaelextranjeiDyJasiediKxicesdsaHcuotas.Aquexiaeel re- ~
conocimientodelefecto-de un impuesto extranjero sobre un impuesto
nacional. Es un modo unilateral de atenuar la doble tributacin. ."
APNDICE
931
Sobre la relacin entre este sistema y el sistema de D.I J*r. ver Ottmar Bhier, Intemationales Steuerrecht (ISTR) und intemationales
Privatrecht (IPRJ; ein systematischer Versucb, Amsterdam, 1960; el
mismo Principios de Derecho Internacional Tributario, Madrid,
1968, (trad.) Volker Kluge, Das Internationale Steuerrecht der Bundesrepublik, Mnchen, 1976; A. Knechtle, Grundfragen des Intemationales Steuerrecht, Basel, 1976; G. Biscottini, "I profili tributan della circolazione degli uomini e delle cose", en Diritto Amministrativo
Internazionale, t. TI, Padova, 1966, pg. 36l etseq.; E. Tritsch, DaslntemationalesSteuerrecht,YQna., 1964;JacquesM.Alherbe, Coursde
droitfiscal International compar, Bruxelles, 1972; G. Tixier et Kerogues, Droit Fiscal International, Pars, 1974.
En realidad, la teora general de las normas de DI i r . sirve al derecho fiscal internacional, considerando que la doctrina de la jurisdiccin internacional del derecho internacional pblico tambin se
articula al D.I.Pr.
En este sentido una aplicacin sistemtica de esta teora de las
normas a todas las fuentes del derecho fiscal internacional permite
ordenar esta disciplina que, adems, hay que interpretar desde las
valoraciones materiales del derecho fiscal en particular. Esta tarea
exigira un extenso tratado que, como se ve, tiene ya precedentes
en el derecho extranjero. Tratado que requerira la colaboracin de
un tributarista de gran calibre.
III
DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
1
CONCEPTO Y SISTEMA
El derecho administrativo internacional puede caracterizarse
como un derecho interno-, un sistema normativo destinado a solucionar razonablemente los casos de lmites de la competencia administrativa propia y extranjera. Corresponde imponer la obligacin de instruccin pblica a un extranjero domiciliado o residente
en el pas? Un trabajador sigue protegido por las normas de seguridad social si sufre un accidente en el extranjero? Se puede gravar
a un contribuyente domiciliado en el pas por una actividad industrial realizada en el extranjero? Qu criterios se aplica al reconocimiento de un pasaporte otorgado en el extranjero?
En otro orden de ideas cabe pensar en un Derecho Internacional
que regula cuestiones de derecho administrativo por va convencional entre diversos pases. Pero desde el punto de vista de los diversos sistemas jurdicos internos se presenta el problema como una
autolimitacin de normas de derecho administrativo. Tambin
puede verse una coordinacin de competencias administrativas por
va de una delimitacin bilateral o multilateral convencional. Esto
podra hacerse por el mtodo de localizacin anlogamente a la
operacin de las normas de conflicto. Adems cabe pensar en un
mtodo de regulacin administrativa material directa. Tal unifica- *<
cin material convencional puede originar un derecho administrativo comn o comunitario. Inclusive podra constituirse un tribunal
administrativo comunitario.
23
ANTONIO BOGGIANO
Desde esta ptica el derecho administrativo internacional en

sentido amplio puede definirse como un sistema normativo destinado a dar soluciones satisfactorias a los casos administrativos multijurisdiccionales.
l a actividad administrativa que tiende a desplegarse internacionalmente es creciente en todos los mbitos. No ya slo los correos
y las telecomunicaciones, sino tambin los transportes requieren
una coordinacin administrativa internacional. As surge el problema de la integracin de un sistema ferroviario internacional. La navegacin es otro ejemplo. Pero ms ampliamente la autorizacin y
aprovechamiento de los ros internacionales para fines domsticos,
sanitarios, de la navegacin, energticos, de riego, de proteccin
del medio ambiente. Todo requiere actividad administrativa internacional.
l a economa, la moneda, la higiene, la propiedad intelectual, la
seguridad policial, la paz y tantos otros aspectos requieren un derecho administrativo internacional en el sentido amplio expuesto
que, segn nuestro modo de ver, puede encontrar en la teora de
las normas un instrumento de metodologa normativa aprovechable tanto para la autolimitacin de competencias como para la locaiizacin o integracin comunitaria. Esta pluralidad de mtodos no
es exclusiva sino concurrente.
Como podr apreciarse, un tratamiento detallado de esta materia
puede ocupar varios tomos: ver K. Neumeyer, Internationales Verwaltungsrechts, Mnchen, ts. I, II, III, 1910, 1922, 1926-1930; IV
(Parte General) Zrich-Leipzig, 1936.
Los tratados internacionales pueden originar normas materiales
comunes, pero tambin normas instrumentales que establecen ulterioras procedimientos de produccin de normas. As, un tratado
puede instituir un organismo internacional confirindole poderes
de producir normas vinculantes para los Estados miembros. El
ejemplo ms significativo es la Organizacin de las Naciones Unidas. Adems, los institutos especializados de las Naciones Unidas
que son organizaciones autnomas, oriundas de tratados distintos
de la Carta de las Naciones Unidas.
En algn caso se intenta distinguir las organizaciones internacionales de las organizaciones sitprnnacionales. As las comunidades
europeas tienen amplios poderes para regular relaciones puramente internas de los Estados miembros, considerndose esta compe-
APNDICE
935
tencia directa como tipificante de la organizacin supranacional.

Empero, se ha hecho notar que la diferencia es meramente cuantitativa, pues otras organizaciones internacionales tambin tienen
poder de regular relaciones internas en ciertas hiptesis. No existira una diferencia cualitativa. No se trata de un Estado federal. Subsisten las soberanas de los Estados miembros que no son autnomos (ver B. Conforti, Diritto Internazionale, Napoli, 1988, 3 a ed.,
pg. 154; F. Pocar, Lezionididirittodellecomuniteuropee, Milano,
1991, 4a ed., pg. 1 etseq).
El derecho internacional administrativo y el derecho comunitario administrativo estn originados en estas fuentes.
Las interacciones entre el derecho administrativo internacional y el
derecho internacional administrativo son progresivamente intensas.
De todos modos se mantiene la problemtica relativa al acto administrativo extranjero que hemos considerado.
El derecho constitucional y administrativo de los organismos internacionales tiende hoy a estudiarse en el derecho de los organismos, as como la problemtica de los tratados entre organismos entre s y otros sujetos del derecho internacional y de los contratos
entre organismos y particulares. El derecho internacional muestra
zonas crecientemente fronterizas entre el "pblico" y el "privado".
Un asunto que ha suscitado atencin creciente es el que presentan los contratos entre estados, generalmente en desarrollo, y particulares, ordinariamente grandes empresas internacionales o multinacionales que pueden ser por esto llamados contratos
internacionales de desarrollo. Plantean una problemtica vinculada
al derecho internacional pblico, al derecho administrativo, a las
metodologas del D.I.Pr. y se habla ya de un derecho internacional
de desarrollo. A estos contratos dedicamos las siguientes consideraciones. Desde ya advertimos que su tratamiento en este lugar no
significa que los definamos necesariamente como contratos administrativos internacionales.
936
ANTONIO BOGGIANO
S II
EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO

EN EL DERECHO ADMINISTRA TWO INTERNACIONAL
A ) EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
Antes de prejuzgar el estudio de la calificacin de administrativo

de un acto pblico extranjero, conviene saber cundo el acto puede
ser calificado de extranjero. A la extranjera de un acto pblico puede investigrsela subjetivamente. As, un acto pblico es extranjero
cuando ha sido dictado por una autoridad que deriva su competencia de un Estado extranjero. No interesa que haya sido dictado en
el territorio del Estado al cual representa la autoridad que lo dict.
La autoridad de un Estado puede dictar actos pblicos en territorio
extranjero, en territorios internacionalizados, en territorios sometidos a mandato o a fideicomiso, en territorios ocupados (pacfica o
blicamente). Precisada ya la extranjera del acto pblico, corresponde entonces desprender del derecho pblico del Estado extranjero, cuya autoridad-ha dictado el acto, la calificacin del acto pblico como acto administrativo. Aquel derecho pblico rige, pues,
la calificacin del acto, y por conexidad lgica rige tambin el criterio de calificacin del acto. As, decide si a la calificacin se la determina en virtud del criterio orgnico-subjetivo o del sustancial objetivo. stos son los dos criterios tpicos en el derecho administrativo
comparado para la definicin del acto administrativo.
B ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
El derecho administrativo internacional integra el derecho administrativo interno estatal y regla la extraterritorialidad del derecho
administrativo extranjero aplicable a ciertos actos administrativos
extranjeros en virtud de los cuales se pretende una eficacia suya en
el territorio nacional. En general, crf. K. Neumeyer, Intemationales
Verwaltungsrecht, 4 ts. (1910-1936); C. Biscottini, Diritto amministrativo internazionale, 2 vols., 1966; Steindorff, "Intemationales
Verwaltungsrecht", en Strupp-Schlohauer, Wrterbuch des Vlkerrechts, III, 1962, 581; K. Vogel, DerrumlicheAnwendungsbereich
der Verwaltungsrechtsnorm, 1965; Fedozzi, "De l'efficacit extraterritoriale des lois et des actes de droit public", en Recueil des Cours
APNDICE
937
de la Academia de Derecho Internacional de1 La Haya, 1929, II, pgs.

165 y sigs., t. 38 de la coleccin; Borsi, "Caratteri e oggetto del diritto
amministrativo internazionale", en Revista di Diritto Internazionale,
1912; D'Alessio, "II Diritto amministrativo internazionale e le sue
fonti", en R.D.P.A., 1913, pg. 276. Los casos de derecho administrativo internacional son controversias actuales o eventuales de derecho administrativo interno, pero aparecen complicados por un
acto administrativo extranjero que, integrando la casustica, la torna
problemtica desde el punto de vista de la pregunta por un derecho
administrativo extranjero aplicable. Analticamente, cabe distinguir
diversas cuestiones a resolver en torno de un acto administrativo
extranjero: la existencia del acto, su calificacin y su validez; los
efectos del acto, sea en cuanto a su eficacia de reconocimiento, sea
en cuanto a su eficacia de ejecucin. Es esta eficacia la que en definitiva interesa regular en el derecho, administrativo internacional,
porque esa eficacia del acto administrativo extranjero podr transformar situaciones jurdicas nacionales. Pero la eficacia de un acto
se apoya en su validez. La validez del acto es cuestin lgicamente
condicionante de su eficacia.
111
VALIDEZ DEL A CTO ADMINISTRA TIVO EXTRANJERO
A)LAGUNA
La validez sustancial del acto administrativo extranjero est regida por el derecho administrativo del Estado al cual pertenece la autoridad que lo dict. Auctor regit actum. En el derecho administrativo internacional argentino carecemos, sin embargo, de una norma
indirecta como la enunciada. Segn mi saber, tampoco la jurisprudencia argentina ha resuelto la cuestin. Por qu mtodo habr
que colmar esta laguna del ordenamiento jurdico argentino?
Examinemos el recurso a la analoga. Hay que buscar un supuesto similar al del acto administrativo extranjero. He ah la sentencia,,
judicial extranjera. Procede afirmar la similitud de supuestos?'Pero,
qu derecho decide la existencia de la similitud? El derecho pblico argentino. En l es imposible afirmar la similitud de supuestos
entre un acto administrativo y la sentencia judicial. Es posible que
938
ANTONIO BOGGIANO
en un derecho pUbfico extranjero la siTriilrrnri exista, pero es evidente que no podramos establecer normas generales sino en virtud de
un criterio uniforme. Por esta razn, el derecho pblico argentino
resulta concluyente por la negativa.
B ) JURISDICCIN SEGN EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Slo hay un recurso a los principios generales. En efecto: la norma puede estar fundada en el principi de respeto a la jurisdiccin
de un Estado extranjero que reconoce el derecho internacional pblico. La jurisdiccin de un Estado extranjero para dictar un acto administrativo debe estar basada en una conexin suficientemente
prxima, aunque no sea la ms prxima, con la situacin fctica.
Esta norma engendra diversas consecuencias.
C ) JUDICIABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EXTRANJEROS
En primer lugar, dicha norma importa un rechazo absoluto de la

teora que prevalece en la jurisprudencia angloamericana, segn la
cual los jueces nacionales no pueden juzgar la validez de los actos
administrativos extranjeros. En el famoso caso "Banco Nacional de
Cuba c Sabbatino", la Corte Suprema de los Estados Unidos sentenci que los jueces no pueden juzgar invlido un acto administrativo
extranjero porque sea violatorio de normas consuetudinarias de derecho internacional pblico. En el caso "Banco de Espaa c. Federal
Reserve Bank", la jurisprudencia norteamericana decidi que no se
poda juzgar la constitucionalidad de un acto administrativo extranjero en el Estado en que se lo dict. As, no prosper la pretensin
de nulidad de medidas secretas tomadas en contra del derecho espaol. Un juez ingls de primera instancia decidi otro tanto en el
caso "Banco de Bilbao c. -Rey". La Corte Suprema de los Estados
Unidos no consider enjuiciable la^ competencia administrativa de
un ministro venezolano para ciertos actos administrativos, en el
caso "Interamerican Refining Corporation c. Texaco Maracaibo
Inc.". Un acto administrativo alemn contrario al derecho alemn
fue capaz de enervar la fuerza del orden, pblico norteamericano,
en el caso "Bernstein c. Van Heyghen".
APNDICE
939
D ) VALIDEZ SUBSTANCIAL DEL ACTO
El mismo derecho administrativo del Estado cuya autoridad dict

el acto decide la calificacin exacta de lo que se ha de entender por
validez substancial. Aquel derecho indica si la competencia de la
autoridad, la causa, el objeto, los procedimientos, la motivacin y
la finalidad del acto integran su validez sustancial. El mismo derecho que rige La validez gobierna la invalidez (nulidad y anulabilidad), la revocacin (del acto nulo o regular), el saneamiento, la
conversin, la caducidad y la revisin en sede administrativa.
Los jueces nacionales pueden enjuiciar los actos administrativos
extranjeros como lo haran, en definitiva, los jueces competentes
del Estado del acto. De ah que deben enjuiciar su validez, incluso
constitucional, imitando la probable sentencia de ios jueces del Estado del acto que fueran competentes. Tambin deberan estudiar
la validez del acto administrativo extranjero segn el derecho internacional pblico, si los jueces del Estado dei acto lo hicieran.
E) DISTINCIN CON LOS ACTOS DE DERECHO PRIVADO
Esta norma despeja tambin algunas dudas que podran suscitarse en el derecho privado. Los actos administrativos extranjeros de
derecho privado estn regidos, en cuanto a la validez del acto administrativo, por el derecho pblico del Estado del acto. As, la integridad de los elementos substanciales del acto y la ausencia de vicios no puede sino ser regida por aquel derecho. Sin embargo, se
ha de distinguir entre el acto administrativo de derecho pblico
como manifestacin o declaracin de voluntad del Estado y el acto
jurdico de derecho privado que se celebra paralelamente como declaracin de voluntad privadavEl acto administrativo extranjero est
regido por su derecho pblico propio. El acto privado otorgado en
el extranjero se rige por el D.LPr. del juez o autoridad nacional que
lo examina.
En un matrimonio celebrado en el extranjero ante un oficial pblico, hay un doble problema que resolver: el acto administrativo
extranjero en s, regido por su derecho propio y el acto jurdico matrimonial, regido, en cuanto a su validez o invalidez, por el D.I.Pr.
del juez. Puede acontecer que el D.I.Pr. del juez someta la validez
substancial del matrimonio al derecho del lugar de celebracin (art.
940
ANTONIO BOGGIANO
159, Cd. Civ. arg.). 'Coincidiran, as, la aplicacin del derecho pblico del acto administrativo y la aplicacin del derecho privado del
matrimonio. Pero esto depende de cada D.I.Pr. nacional, que bien
podra declarar aplicable a la validez del matrimonio la ley personal
de lq$ contrayentes.
Empero, tambin se podra separar ambos derechos aplicables
por actuacin de autoridades extranjeras fuera de.su territorio nacional. Dos espaoles se casan civilmente ante el cnsul espaol en
Pars. El acto administrativo espaol, regido por el derecho administrativo espaol, se distingue bien del acto jusprivatista, que se regira, segn el D.I.Pr. argentino, por el derecho francs del lugar del
acto. Aceptando el reenvo del D.I.Pr. francs al derecho espaol
por la nacionalidad de los contrayentes, aplicaramos al n derecho
pblico y privado espaol, respectivamente, distinguiendo siempre
entre acto pblico y privado. Lo mismo vale para cualesquiera otros
actos administrativos extranjeros que tengan por fin la produccin
de efectos jusprivatistas (reconocimiento del hijo extramatrimonial,
adopcin, constitucin de sociedades comerciales, constitucin de
derechos de propiedad inmaterial, etc.).
IV
EFICACIA DEI ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
A ) EFICACIA DE RECONOCIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
EXTRANJERO
La eficacia de reconocimiento de un acto administrativo extranjero est regida por el derecho administrativo del Estado en que se
pretende el reconocimiento. Esto quiere decir que un acto administrativo extranjero puede ser vlido para las autoridades nacionales
por el derecho administrativo del acto Y, sin embargo, ser ineficaz
para ellas en virtud del derecho administrativo local.
Excedera los lmites de esta obra investigar los requisitos para la
eficacia de reconocimiento del acto administrativo extranjero. Me
parece que la precisin normativa depender mucho de la casustica de los actos extranjeros. No obstante, se han de afirmar dos
principios generales.
APNDICE
941
La validez del acto administrativo extranjero es un recaudo de la

eficacia de s reconocimiento extraterritorial. Si la voluntad del
agente administrativo extranjero est viciada segn su derecho propio, o ni siquiera existe, el acto invlido o inexistente ser extra territorialmente ineficaz.
El acto administrativo extranjero vlido no ser reconocido extraterritorialmente si ataca el orden pblico del Estado en que se
pretende su reconocimiento. Orden pblico y derecho pblico no
se identifican. Se ha de exigir un ataque a los principios de justicia
del Estado que reconoce. La concrecin de estos principios de justicia como orientacin depende directamente de la casustica.
Son muy frecuentes estos actos administrativos extranjeros de
certificacin de situaciones de hecho o de situaciones jurdicas (certificados sobre condiciones jurdicas de personas y cosas, certificados de registro de propiedades inmateriales, certificados de estudios en el extranjero, certificados de nacionalidad, certificados de
navegabilidad y matriculacin area). Estos actos administrativos
extranjeros pueden ser requisitos exigidos por normas nacionales
para la constitucin de determinadas situaciones jurdicas en el Estado que les reconoce autoridad a dichos actos.
B ) EFICACIA DE EJECUCIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO
Cabe hablar de fuerza ejecutiva de un acto administrativo extranjero fuera del territorio del Estado del acto? Se ha negado esta
cuestin dogmticamente. La crtica destruye este dogma.
En primer lugar, ningn acto de ejecucin es cumplido en territorio nacional sin permiso del Estado nacional; ni una ejecucin basada en una ley extranjera simplemente, ni en una sentencia extranjera
puramente, ni en un acto administrativo extranjero absolutamente.
Todos requieren una autorizacin nacional para la ejecucin.
Lo decisivo radica en preguntar nuevamente: qu derecho administrativo rige la ejecutividad de un acto administrativo extranjero
en el territorio nacional? La respuesta ha de ser: el derecho administrativo del Estado ante el cual se pide la ejecucin del acto extranjero. Ahora bien: qu requisitos debera pedir el derecho administrativo del pas de la ejecucin en el acto extranjero para que sea
ejecutivo? Desde luego, carecemos de normas sobre estas cuestiones, as como carecamos de ellas para determinar los recaudos de
942
ANTONIO BOGGIANO
recxuKXimiento del acto extranjero. Esta laguna del derecho administrativo internacional argentino ha de ser colmada. Pero, me es
lcito .hablar de derecho administrativo internacional argentino,
cuando no hay en el derecho administrativo argentino normas sobre estas cuestiones relativas a actos extranjeros? Afirmo decididamente este punto: el hecho de que un problema no haya sido an
normado positivamente en la ley, o no se haya suscitado en la jurisprudencia, no indica en absoluto que el problema no exista y,
por ende, no pueda plantearse un da en la casustica. Si as ocurriese, habra que colmar forzosamente la laguna; pero, entretanto, no
hay casos reales, ni normas legales, ni jurisprudenciales. Cmo
puede existir aquello que llamamos derecho administrativo internacional? En principio, puede existir como normacin de casos genricos futuros, aunque ni un solo caso real pasado o actual se hubiere
planteado. Sin embargo, la casustica ofrece tambin supuestos de
reconocimiento de actos administrativos extranjeros, que configura
la problemtica del derecho administrativo internacional al lado de
los problemas de ejecutividad.
Intentemos hallar algunas bases para normar los requisitos de
ejecutividad de los actos administrativos extranjeros.
El acto administrativo extranjero ha de ser vlido segn su derecho propio.
El acto administrativo extranjero no ha de enfrentarse con otro
acto administrativo nacional que previa o simultneamente decida
sobre el mismo objeto; ha de existir una laguna de acto nacional.
El acto administrativo extranjero no ha de contrariar el orden pblico nacional.
El acto administrativo extranjero que rena estos extremos puede ser "exequaturado" por las autoridades administrativas nacionales. El acto administrativo nacional "exequaturante" del acto extranjero le confiere ejecutividad nacional. Habra que normar tambin
el procedimiento de este exequtur administrativo segn el derecho procesal administrativo nacional.
Examinar la jurisprudencia comparada sobre la problemtica tratada aqu abstractamente puede orientar la formulacin normativa
nacional. Es en virtud de ella que he extrado las pautas generales
sobre los recaudos de ejecutividad enunciados. He aqu al derecho
extranjero comparado como mtodo de elaboracin del derecho
nacional.
APNDICE
943
C ) EXPROPIACIN DE COSAS
En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropiacin de cosas muebles, la discusin ha recado en torno del arreglo
de aquellos actos con el derecho internacional pblico y de la compatibilidad entre ellos y el orden pblico de los tribunales locales.
Es comprensible que no se haya discutido, en general, sobre la validez de esos actos en su derecho administrativo propio.
En el clebre caso "Banco Nacional de Cuba c. Sabbatino", un
cargamento de azcar sito en Cuba fue comprado por un corredor
de comercio de Nueva York. En 1960 se trab una litis en esa ciudad
a causa del acto administrativo cubano de expropiacin del azcar,
aun en territorio cubano. El Estado cubano, enseguida de la expropiacin, celebr un contrato de compraventa, por imermedio de su
agente, el Banco Nacional de Cuba, con el importador neoyorquino. Descargado el azcar en Nueva York, liquidada la operacin,
un administrador de la sociedad cubana, expropiada porque era
controlada por intereses americanos, trab la litis sobre el objetivo
de la liquidacin atacando el acto del Estado cubano. El Tribunal
Federal del distrito y la Corte de Apelacin acogieron la pretensin
de Sabbatino en virtud de que el acto de transmisin de la propiedad
estaba viciado de nulidad, por no perseguir un inters de bien pblico,
sino por tratarse de un acto de represalia contra un americano, discriminatorio y carente de adecuada indemnizacin. La Corte Suprema revoc la sentencia en base a la doctrina del Act of State.
La denegacin de juzgamiento nacional del acto administrativo
extranjero en cuanto a su validez y concordancia con el orden pblico local, significa que al acto extranjero se lo har efectivo? Si esa
decisin implicaba la obligacin del importador americano de pagarle al banco cubano, entonces creo que se ha de afirmar la eje-,
cucin del acto administrativo extranjero en Estados Unidos. Si el
Poder Ejecutivo, encargado de las relaciones internacionales, no
permiti la transferencia de las sumas adeudadas al banco, entonces al acto administrativo cubano no se lo ejecut extraterritorialmente. Desconozco los hechos que siguieron a la sentencia de la
Corte Suprema de los Estados Unidos.
La jurisprudencia inglesa reconoce, en Inglaterra,, actos admtnistrativos extranjeros de expropiacin de propiedades situadas en el
territorio del acto; por ejemplo, en los casos "Luther c. Sagor" y
"Princess Paley Olga c. Weisz".
-
944
ANTONIO BOGGIANO
Es metodolgicamente difcil, a mi ver, distinguir siempre la "ejecutividad del reconocimiento" del acto administrativo extranjero.
En el caso "Sabattino", v.gr., al pago del precio del azcar al banco
cubano ha de juzgrselo como ejecucin del acto administrativo de
expropiacin.
Los decretos de expropiacin dictados por el gobierno noruego
exiliado en Londres, por los cuales se adquira la propiedad de ciertos navios pertenecientes a nacionales noruegos y situados fuera de
Noruega, fueron reconocidos por los tribunales ingleses en el caso
"Lorentzen c. Lydden & Co.". El juez ingls "fund sabiamente" su
fallo en la finalidad extra territorium del acto administrativo noruego; en que no era confisca torio; en que prevea una indemnizacin
conforme al derecho noruego; en que el reconocimiento se basaba
en la "cortesa de las naciones", y en el orden pblico ingls. La finalidad del acto expropiatorio era impedir que la propiedad de los
navios pasara a manos del enemigo durante la Segunda Guerra
Mundial, con lo cual se quera proteger la propiedad de los primitivos dueos noruegos. Aqu tambin juzgo que el reconocimiento
de la propiedad en los-originarios propietarios noruegos implica la
ejecucin del acto administrativo noruego desde luego, basada
en su reconocimiento.
En un supuesto de hechos similares, un decreto expropiatorio
holands, durante el exilio del gobierno holands en Londres, fue
reconocido por el Tribunal de Apelacin de Nueva York, en el caso
"Anderson c. Transandine Handelsmaatschappij". Aqu tambin el
reconocimiento de la propiedad intangible implicaba la ejecucin
del acto administrativo holands.
Estos dos casos son un ejemplo impresionante de cmo el reconocimiento y la ejecucin de actos administrativos extranjeros fuera
de sus territorios dependen de la situacin histrica de las relaciones internacionales, y no de la dogmtica normolgica.
D ) CONTROL DE ORDEN PBLICO
Los actos administrativos extranjeros contrarios al orden pblico

nacional no son reconocidos ni, por ende, ejecutados.
El carcter confiscatorio del acto que, por serlo, no establece indemnizacin ha sido juzgado contrario al orden pblico del foro
por los tribunales franceses, en casos de "nacionalizaciones" rusas
APNDICE
945
de buques surtos en puertos franceses, de confiscaciones espaolas

y de "nacionalizacin" de bancos rusos.
Los tribunales suizos tambin repudiaron confiscaciones, as
como los italianos y los brasileos.
Sobre el reconocimiento de confiscaciones como un hecho existen sentencias francesas interesantes.
Los tribunales ingleses desconocieron confiscaciones de cosas
muebles situadas fuera del territorio del Estado confiscante, en los
casos "Lecoutuorier c. Rey", "Banco de Vizcaya c. Don Alfonso de
Borbn y Austria" y "Bank voor Handel c. Slatford". Ver, sin embargo, al final del captulo, las transformaciones que puede sufrir el orden pblico nacional.
E) EXPROPIACIN DE CRDITOS
En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropiacin de crditos, la jurisprudencia comparada ofrece materiales interesantes.
Los tribunales alemanes y suizos localizaron ciertas plizas de
seguros de vida contratados, con una sucursal alemana de una compaa con sede en Suiza, en el domicilio de la sucursal, y no en la
sede de la sociedad, en Suiza. As, a causa de confiscaciones de bienes israelitas durante el nacionalsocialismo alemn, los tribunales
decidieron que las plizas suscriptas por israelitas no podan ser cobradas ante la sede suiza, porque en virtud del control administrativo sobre las carteras de seguros de empresas extranjeras, las plizas estaban conectadas a la sucursal alemana.
La Corte de Casacin francesa decidi que una compaa aseguradora francesa quedaba obligada con el asegurado que haba contratado con una sucursal de El Cairo, aun luego de la expropiacin
de la cartera de la sucursal egipcia por el Estado egipcio y la constitucin de una nueva sociedad en Egipto. El seguro se localiz en
la sede francesa.
En los casos de expropiacin, en la zona de Alemania, de bancos
y empresas hipotecadas, los tribunales de Alemania occidental consideraron cancelados los crditos por negligencia del acreedor, que no
tom en tiempo til las medidas necesarias para ponerlos a salvo.
La jurisprudencia inglesa, en los casos "La Banque des Marchands de Moscou" y "Adams c. National Bank of Greece", slo ad-
946
.ANTONIO BOGGIANO
mite la transferencia de crditos sobre la base del derecho propio

del crdito. El Estado cuyo derecho rige a ste es el competente
para la expropiacin.
F ) "EXPROPIACIN DE PROPIEDAD INMATERIAL
Con respecto a la propiedad inmaterial, la regla parece indicar la

Iocalizacin de la propiedad en el territorio del Estado protector. El
Tribunal Federal suizo admiti la expropiacin de brevets alemanes
en el domicilio de su titular sito en Suiza. Se discute el problema de
si la expropiacin de una empresa se extiende a la propiedad inmaterial registrada fuera del domicilio de la sociedad expropiada.
En el caso "Novello c. Hinrichsen", una propiedad intelectual juda expropiada por el Estado alemn fue controvertida ante tribunales ingleses, los cuales negaron el reconocimiento de la confiscacin alemana de carcter penal.
Se ha discutido sobre la inclusin en el dominio pblico de invenciones privadas, a la oferta en venta de marcas enemigas. En un
caso en que al titular-alemn de una marca inglesa sufri la expropiacin de su marca, que fue vendida a una sociedad inglesa constituida a ese efecto, dado que el titular alemn se dirigi por carta
al titular ingls oponindose a la eventual utilizacin de la marca
para exportaciones sobre territorio alemn, donde era dueo, el titular de la marca expropiada pidi que se condenara al antiguo titular alemn por uso ilcito de la marca expropiada en el membrete
de la carta que envi en territorio en el cual no era titular. El titular
alemn result condenado (caso "Reuter c. Mulhens").
G ) EXPROPIACIN DE ACCIONES
En cuanto a los actos administrativos extranjeros de expropiacin, requisicin o confiscacin de acciones al portador de sociedades domiciliadas en el territorio de otro pas o constituidas en
otro pas, hay que admitir la competencia para esos actos del Estado de la situacin de los ttulos, o la del domicilio o la constitucin
dla socieda d? l a respuesta .depende de la alifcacin del ttulo: si
la accin al portadores calificada como cosa mueble, la lexreisitae
es decisiva; si al ttulo se lo califica como crdito, rige la lex socie-
APNDICE
947
tatis. Ambas soluciones dejan subsistente el problema del orden

pblico local, que juega siempre.
La solucin de la lexsocietatis fue acogida por la sentencia de la
Corte de Casacin francesa en el caso "Royal Dutch", en el cual se
admiti la competencia del Estado de la sociedad para expropiar
acciones situadas en el extranjero.
H ) LA ESCISIN
En un caso relativo a una sociedad constituida conforme al derecho alemn en Alsacia-Lorena, que despus de la Primera Guerra
sufri una confiscacin francesa de 3-531 acciones como de propiedad enemiga, sobre 5.000 acciones de capital, los accionistas alemanes confiscados transfirieron la sede de la sociedad de Strasbourg
a Karlsruhe, continuando el giro con los bienes alemanes. Esta solucin de subsistencia de la sociedad alemana pese a la disolucin
de la sociedad extranjera es conocida como la doctrina de la desmembracin o de la "sociedad escindida", si me es lcito traducir la
palabra alemana "Spaltgesellschaft" por el giro espaol. Las aplicaciones de esta teora a las sociedades alemanas nacionalizadas en
zona sovitica despus de la Segunda Guerra aparecen en la jurisprudencia alemana, con acuerdo de la doctrina.
I) DISOLUCIN POR EXPROPIACIN
La disolucin por expropiacin de una sociedad est regida,

para la jurisprudencia inglesa, por el derecho del lugar de la incorporacin de la sociedad, pero se mantiene la personera a los efectos de la liquidacin, o del derecho a estar en juicio. As, en los casos "Russian and English Bank c. Baring Bros" y "Lazard Bros & Co.
c. Midland Bank".
J ) TRANSFORMACIN DEL CONCEPTO DE ORDEN PBLICO
Consideraremos aqu el problema de la transformacin del concepto de orden pblico nacional en materia de expropiaciones extranjeras. El orden pblico nacional como ideadejusticiacê. ha de
respetar cualquier derecho extranjero sufre mutaciones histricas
en cuanto a su formulacin. As, v.gr., el orden pblico francs, que
948
ANTONIO BOGGIANO
exiga una juste etpralable indemnit, en la jurisprudencia de 1928

a 1939 se vio transformado ante la propia prctica interna en contrario de la jurisprudencia francesa. En las sentencias francesas dictadas en casos de nacionalizaciones argelinas, la Corte de Casacin
exige que una indemnit quitable soitpralablement fixe.
F. A. Mann fund en los principios de derecho natural la obligacin de un pago pronto, cabal y adecuado en los casos de nacionalizaciones.
Es ste un problema de concrecin de la idea de la justa indemnizacin. Por ello, urge enjuiciar esos casos tomando en cuenta todas las circunstancias de la propiedad expropiada (desfraccionamiento del complejo real). Ello impide establecer reglas rgidas de
indemnizacin.
V
INTEGRA CIN DE LA LEY NA CIONAL
DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRA TIVOS
A ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL
COMO DERECHO INTERNO
Los problemas hasta aqu planteados y suscitados, no exhaustivamente analizados y desarrollados, colocan a las autoridades nacionales ante la situacin de tener que resolverlos por su derecho
administrativo nacional interno. Si, segn mi tesis, en el derecho administrativo argentino interno carecemos de normas que capten las
situaciones problemticas que anteceden, hay que elaborarlas recurriendo a los principios de orientacin que se pueda extraer de la
jurisprudencia comparada.
Aqu no se ha formulado ms que bases para el establecimiento
de normas. Metodolgicamente, habra que incorporarlas a una ley
como la que en el mbito de la administracin nacional se llama de
"procedimientos administrativos" ley 19.549, modificada por la
ley 21.686 (B.O., 2S/XI/1977). Junto a la validez del acto administrativo nacional, habra que normar sobre la validez del acto administrativo extranjero y su eficacia extraterritorial en la Repblica, incluyendo el procedimiento de exequtur.
APNDICE
949
B ) EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL

COMO DERECHO INTERNACIONAL
Hay que distinguir netamente entre el reconocimiento y la ejecucin de un acto administrativo extranjero basados en el derecho administrativo interno y el reconocimiento y la ejecucin fundados en
un tratado internacional o "acuerdo ejecutivo" de derecho internacional pblico. En el famoso caso "United States c. Pink", la propiedad situada en Estados Unidos perteneciente a una sociedad rusa
fue confiscada por decretos rusos, y despus del reconocimiento
del gobierno sovitico por Estados Unidos se acord, por el tratado
ejecutivo "Litoinow Assignement", la cesin de la propiedad confiscada al gobierno de Estados Unidos. El reconocimiento de la cesin
implicaba el reconocimiento de la confiscacin. La sentencia fue
criticada.
VI
CONTRATOS INTERNACIONALES DE DESARROLLO
A ) ESTABILIDAD Y DESARROLLO
El objeto del presente pargrafo es examinar algunos aspectos

del derecho que rige en los contratos internacionales ele desarrollo,
particularmente, los petroleros. Al considerar el derecho aplicable,
es menester un anlisis de las clusulas estndares que suelen incorporarse al contrato para determinar aquel derecho que regir.
Desde esta ptica es importante destacar desde ya que estos contratos son internacionales en un sentido muy particular, pues generalmente se celebran entre una empresa privada extranjera y un Estado o una empresa del Estado. Ello significa que, el derecho del
pas donde el contrato desarrollar su funcin econmica ms caracterstica ha de ser tenido en consideracin en ciertas materias.
Las partes determinan el derecho aplicable con clusulas que, si
bien son estndares, revisten variadas tipologas. En algunas hay
una referencia al derecho internacional, en otras a los principios generales del Derecho, o a principios generales del Derecho comunes
a diversos pases. Existen clusulas que acumulan diversos derechos. Hay referencias a los usos del trfico (o la industria) petrolera.
Existen clLisulas de internacionalizacin del contrato. En ntima
950
ANTONIO BOGGIANO
conexin con tales clusulas sobre el derecho aplicable aparecen

las clusulas ms variadas acerca de la solucin de eventuales controversias. Se busca un foro independiente en el arbitraje internacional. Estas clusulas intentan establecer un equitativo equilibrio
de los intereses de las partes. Para una consideracin general de
esta problemtica tal vez resulte pertinente una remisin a mi libro
International standard contrais. Theprice offairness. Dordrecht,
Boston, Londres, 1991. Empero, es necesaria, adems, una atencin
especial a las peculiaridades que presentan en estos contratos de
desarrollo, categora que conviene retener cuando se trata de negocios estrechamente vinculados al crecimiento de los pases huspedes como as tambin del comercio internacional y del justo orden
econmico internacional, esto es, de un orden que pueda garantizar la paz. En una estructura contractual de larga duracin se requiere armonizar los valores de estabilidad y desarrollo, pues ambos son interdependientes. De la armonizacin permanente de los
valores en potencial conflicto depende el fin esencial del contrato
y, en algunos casos, la preservacin de la paz.
Adems, hay que ver el fenmeno tambin en el marco del nuevo proceso de "privatizaciones" que tiene lugar en el mundo, en el
cual, las actividades del Estado, comerciales o industriales, que persiguen un inters pblico, quedan regidas por el derecho privado
(v.gr. art. 1Q, apart. 2S, inc. a, ley 13.653 de Empresas del Estado,
ADLA, XV-A, 99).
Los contratos de concesin han evolucionado considerablemente
desde su estructura tradicional (vase H. Cattan, The laiu ofoil concessions in the Middle East and Nonh frica, New York, 1967; K.
Blinn - C. Duval - H. Leleuch - A. Pertuzzi, Internationalpetroleum exploration and explotation agreements, legal, economic and policy
aspects, London, 1986; A. S. El Kosheri, "Le rgime juridique cre
par les accords de participation dans le domain petroier", Recneil
desCours, 1975). Los contratos de participacin o asociacin (jointventures, production sharing agreements) son actualmente ele importancia porque implican participacin en los riesgos que se traduce tanto en la participacin en la direccin de las operaciones,
participacin en el capital y en la produccin de petrleo (vase
Guy Feuer y Herv Cassan, Droit Internationale du dveloppment,
Pars, 1985).
APNDICE
951
Seguidamente examinar algunos aspectos jurdicos, a mi criterio decisivos, de la coordinacin entre los valores de estabilidad y
desarrollo en la configuracin y funcionamiento de estos contratos
petroleros.
Podra hablar de estabilidad del desarrollo pues resulta palmario
que el desarrollo es un proceso que requiere cumplirse con efectividad, y para ello es necesario que el proceso sea estable, esto es,
que perdure en su curso hacia el fin de una cierta plenitud en el crecimiento. Una ruptura en el proceso puede frustrar su fin mismo.
B ) EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LAS PARTES
a) Autonoma
conflctual
En un contrato internacional las partes pueden elegir el derecho

aplicable a su formacin, validez substancial, forma, interpretacin,
ejecucin y todos los aspectos relativos a las consecuencias de su
incumplimiento. He aqu el concepto de autonoma conflictual.
Empero, en estos contratos no es usual que las partes elijan el derecho del pas husped o un derecho extranjero, aunque no sea el
derecho del pas de la empresa extranjera. No est excluida esta posibilidad pero no ser frecuente que la empresa acepte someterse
exclusivamente al derecho del pas husped, sin ms, ni que ste
acepte la aplicabilidad de un derecho nacional extranjero. Parecera
que ningn derecho nacional, estatal, tiene posibilidades de ser elegido por las partes sin otras calificaciones.
b) Autonoma
material
Las partes, adems de elegir el derecho aplicable, pueden modificar algunas ele las normas imperativas internas del derecho elegido mediante la incorporacin de clusulas materiales diversas de
aquellas normas. As por ejemplo, si las partes eligen como aplicable un derecho nacional que contiene Lina norma imperativa prohibiendo la renuncia a la renegociacin por excesiva onerosidad
sobreviniente, las partes podran sin embargo disponer la renuncia
a tal derecho a renegociar. Sobre esta autonoma material puede
verse un desarrollo en tomo II, captulo XXVI y particularmente en
nLiestro International standard contrais. The price offairness, cit.,
captulo III.
952
ANTONIO BOGGIANO
La autonoma material puede implicar una "seria modificacin"

de un derecho. En este sentido pueden entenderse las palabras de
Sir John Donaldson M. R. in re, "Deutsche Schachtbau c. National
Oil (C.A.)" de la Corte de Apelaciones de Inglaterra 3 W.L.R. (1987)
1023 (esp. pg. 1034 G): in myjudgment tbere are three questions
wbich the Courtbasto ask itselfwhen confrontedwith a dausewhich
purports topromde that the rigbts ofthepartiessball begoverned by
somesystem of "law" wbich is not ofEngland or any otherstate or is
"a serious modification ofsuch a law" (el nfasis es nuestro).
Tal seria modificacin puede producirse en virtud de la autonoma material. Sin embargo, sta deja el contrato basado en un derecho nacional.
C ) CLUSULAS DE INTERNACIONALIZACIN
Los esfuerzos dirigidos a excluir la aplicacin de un derecho nacional en estos contratos, se han plasmado en diversas frmulas de
"clusulas de internacionalizacin" del contrato. As, algunos ejemplos pueden darse. El art. 46 del Acuerdo de Consorcio con Irn de
1964 estableca:
"Con miras a las diversas nacionalidades de las partes de este
Acuerdo, ste ser regido e interpretado y aplicado de acuerd con
los principios de derecho comunes a Irn y las varias naciones en
las cuales las otras partes de este Acuerdo estn constituidas, y en
ausencia de tales principios comunes, por los principios de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas en general, incluyendo los principios como pudieran haber sido aplicados por tribunales internacionales" (traduccin nuestra).
Una concesin lib4ertana de 1983 contina esta clusula:
"Principios rectores:
"Las partes basan sus relaciones con respecto a este contrato en
los principios de buena voluntad y buena fe. Este contrato ser regido e interpretado y aplicado de conformidad con los derechos de
Liberia y los usos y costumbres generalmente aceptados de la industria internacional del petrleo y los principios de Derecho generalmente reconocidos por las naciones del mundo, incluyendo los
principios tales como pudieran haber sido aplicados por tribunales
internacionales".
APNDICE
953
En un contrato de participacin en la produccin de 1986 entre

Qatar y una sociedad norteamericana se estableci:
"Derecho aplicable:
"Las partes basan sus relaciones con respecto a este contrato en
los principios de buena voluntad y buena fe. Tomando en cuenta
sus diferentes nacionalidades, este Acuerdo ser regido e interpretado de acuerdo con los principios comunes a los derechos del Estado de Qatar y Francia y en ausencia de tales principios comunes
por los principios generales de derecho normalmente reconocidos
por los Estados civilizados en general incluyendo aquellos que han
sido aplicados por tribunales internacionales". (Vase en particular
D. Berln, Le rgime juridique intemational des accords entre tats
et ressortissants d'autres tats, Tesis, Paris, 1981).
Obviamente este tipo de clusulas requiere complementarse con
clusulas arbitrales que establezcan un foro internacional en el cual
aqullas puedan interpretarse y aplicarse con miras a su finalidad
de internacionalizacin del contrato.
D ) INTERPRETACIN Y APLICACIN DE ESTAS CLUSULAS
EN LOS LAUDOS ARBITRALES
La siguiente clusula en las concesiones de Libia, fue interpretada con matices diferentes. He aqu la clusula:
"La concesin ser regida o interpretada de acuerdo con los principios del derecho de Libia comunes a los principios del derecho internacional y en ausencia de tales principios comunes segn y de
acuerdo con los principios generales del Derecho, incluyendo tales
principios como pudieran haber sido aplicados por tribunales internacionales".
En el caso de la "British Petroleum" el arbitro Lagergren sostuvo
que el derecho aplicable eran los principios comunes a Libia y el derecho internacional. En ausencia de tal comunidad, los principios
generales del Derecho.
En el caso "Liamco", laudado por el arbitro Mahmassani, el derecho nacional se consider aplicable salvo que estuviese en con-"
flicto con los principios generales del derecho internacional.
En el caso "Texaco-Calasiatic" el arbitro profesor Dupuy aplic
directamente el derecho internacional. La aplicacin de los principios del derecho de Libia no excluye la aplicacin de los principios
954
- AXIOm)
BQGGIANO
del derecho nfflemaconal, aqullos deben conformarse a stos. El

derecho nacional es incorporado al derecho internacional como un
cuerpo de normas materiales.
Se trata de una incorporacin material del derecho nacional en
l derecho internacional Es ste el derecho aplicable en rigor. Los
...-v contratos entre Estados y .empresas pueden localizarse en el mbito
de una nueva rama del derecho internacional: el derecho internacional de los contratos. (Vase B. Stem, "Trois arbitrajes, unememe
problme, trois sohitions", Revue de l'rbitrage, 1980)
E) DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
Puede considerarse que un contrato entre un Estado y una empresa extranjera se rige por el derecho internacional pblico, sin
-: ms? Es muy dudoso, l a Corle Internacional de justicia no admiti
que un contrato de concesin entre Irn y una empresa extranjera
fuese un tratado (TJC22 de julio de 1952; sobre este caso ver S.H.
Longrigg, OintbeMiddleEast, its discovery and development, London, 1968, 3 a ed., pg, 168, nota 1).
No parece que la prctica ms reciente autorice a considerar que
el derecho internacional pblicD, sin la incorporacin de un dere* cho nacional, pueda ser suficiente para regular de modo autnomo
fas ms variadas cuestiones que suscitan los contratos de desarrollo.
As puede vrsela forisprudencia del Tribunal de Reclamaciones de
Irn y los Estados Unidos en B. Audtt, Le tribunal des diffrends iranoamricaines (1981-1984), Clunet, 1985, pg. 846.
F ) S . COmEATO SIN XEY
Se ha sostenido la efmera doctrina del contrato autosuficiente,

. slo basado .en s mismo, sin fundamento en derecho objetivo alguno ms que el propio contrato. Esta teora en realidad no reconoce fundamento xiel contrato ni en derecho positivo, ni en el derecho natural, ni en ninguna otra base jurdica extracontraciual.
l a jurisprudencia comparada parece desconocer esta pretensin de
extravagancia (ver nuestro International standard contracta, cit. todo
el libro emealdad). Enrigor muyrara vez se ha sostenido en su versin
ms radicaLEn ocasiones se ha reconocido cierto papel fundante a
ios principios generales del Derecho (as el gran jurista Verdross)
APNDJCL.
955
Otras veces parece encontrarse pie, no en la ley, sino en la decisin del juez o el arbitro (ver P. Mayer, La neutralisation dupouvoir normatifde l'tat en matiere de contrats d'tat, Clunet, 1986,
pg. 25, cuyas consideraciones son muy agudas).
G ) XA NUEVA LEXMERCATOE1A
Se sostiene la existencia de un tercer orden jurdico. No el derecho interno. Ni el derecho internacional. Es un derecho nuevo creado transnacionalmente por la societas mercatorum e interuretado y
aplicado por sus arbitros, ia nueva lex mercatoria.
Ante todo hay que distinguir esta concepcin de varias afines
pero que no pueden servirle de auxilio. Una es ia que integra los
principios generales del Derecho a la lex mercatoria. Los prncipio
generales del Derecho son de oxigeniaaaonal o internacional. Habra que demostrar que la propia lex mercatoria ha generado y
principios generales de la ex autnomos respecto de los antes citados. Tarea que dista de ser fcil.
Muchos menos, parece que pueda admitirse a la lex mercatoriu
hacer pie en lo que el profesor Dupuy ha llamado el "derecho internacional de los contratos". Esto es la "incorporacin" del derecho
nacional al derecho internacional publico. Nada ms lejos ue la lex.
Tambin ha de separarse la lex de la equidad y de la amigable,
composicin. Mucho ms hay que distinguirla de los tratados nter
nacionales que unifican ciertas reglas del derecho privado.
La lex mercatoria aparece en su gran heterogeneidad constitutiva cuando incorpora a su lista elementos extraos que importa a su
esfera. As por ejemplo ios principios comunes de derecho merca ntil vigentes en diferentes derechos nacionalesîiostener que los
principios del pacta sunt servanda, la clusula rebus sic stantibtti,
el principio de buena fe, el principio de fundamento razonable de
las decisiones esparte de la lex, parece demasiado pretencioso, pono decir una apropiacin o recepcin de principios generales muy
preexistentes a la lex y de mbito mucho ms amplio. Nada especfico a la fex Es como si la lex pretendiera para su propio sistema
como principio autnomo el honeste vivere, el noeminem laedere,
o el imperativo de nacer el bien y evitar el mal.
La lex mercatoria no puede considerarse un derecho autnomo,
un-tercer orden jurdico.-Ms bien parece que el conjunto de reglas
956
ANTONIO BOGGIANO
y principios especficos que pueden regular el trfico mercantil de

determinados sectores debe ser coordinado con los diversos sistemas jurdicos nacionales. En la rbita de la autonoma de las partes
en el D.I.Pr. las reglas y usos de la lex mercatoria puede funcionar
(tambin hay cierta coincidencia con esto en Galgano, "La giurisprudencia nella societ post-industriae", en Contratto e Impresa,
Padova, 1989, pgs. 359 y sigs., esp. 365).
H ) LA NUEVA LEX MERCATORIA Y LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
Carece de mayor inters considerar si la lex mercatoria constituye un tercer orden jurdico sin relacionarlo con un derecho estatal.
Las partes pueden hacer lo que quieran. Incluso pueden resolver
sus asuntos sin estar a derecho. Puede haber modos de solucin de
casos en un derecho interno de sociedades particulares que los terceros no reconocern.
La lex mercatoria debe considerarse slo en su relacin con los
sistemas jurdicos estatales sobre contratos internacionales. stos la
reconocen? Pueden las partes elegir la lex mercatoria como derecho aplicable mediante su autonoma conflictual de derecho interno como al privado? Es esa lex un ordenamiento de referencia?
A nuestro juicio, no cabe la referencia a la lex mercatoria como
a un ordenamiento jurdico autnomo mediante una eleccin de las
partes'''(Kollisiions Verweisung) o en virtud de una conexin objetiva de una norma de conflicto.
Cabe s como incorporacin al contrato por la autonoma material de las partes en el D.I.Pr. con sus lmites ms flexibles.
I) CLUSULAS DE INOPONIBILIDAD DE DERECHO NUEVO
Una de las tcnicas de estabilizacin de los contratos para prevenir que una futura interferencia legislativa pueda afectar los derechos del inversor es la de hacer inoponible el derecho nuevo al
contrato en curso. No se trata de un "pacto de no legislar" sino de la
inoponibilidad o inaplicabilidad de las nuevas normas al contrato.
Desde el punto de vista del derecho aplicable estas clusulas son
muy significativas pues por un lado implican un reconocimiento de
las partes acerca de un derecho aplicable, el del Estado o empresa
del Estado contratante. Pero por otro se conviene su ultraactividad.
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957
Ello importa una regla sobre derecho transitorio que las partes incorporan al contrato. Pueden las partes modificar las normas legales sobre derecho transitorio para un contrato determinado?
En el derecho argentino el art. 3Q del Cdigo Civil, adems de establecer una regla general sobre derecho transitorio, tambin da
una norma especial precisamente sobre contratos: "A los contratos
en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias. La inaplicabilidad de las nuevas normas queda restringida al
derecho supletorio. Las normas coactivas se aplican an en el curso
de ejecucin del contrato. En un contrato internacional pueden las
partes excluir las nuevas normas coactivas?" (ver nuestro estudio,
"Derecho transitorio sobre renovacin de marcas e inversiones extranjeras", en E.D., 131-945). Es un problema de autonoma material
de las partes. Las partes pueden anticipar una derogacin de normas imperativas, eventuales o futuras que vendran a contradecir
ciertas clusulas contractuales. En rigor, no todaslas normas futuras
quedaran derogadas o seran inaplicables, sino slo aquellas que
estuviesen en conflicto con las clusulas materiales que las partes
han convenido en el contrato. De modo que siempre se tratara de
una exclusin parcial. Se producira una aplicacin inmediata del
nuevo derecho salvo en lo que contradiga las clusulas del contrato
inmunizadas a la reforma. He aqu un concepto de ingeniera jurdica que tiene su raz y fundamento en el concepto fecundo de la
autonoma material de las partes en los contratos internacionales.
Ahora bien, la irretroactividad quedara garantizada aun sobreviniendo normas imperativas de aplicacin internacional a los contratos que precisamente se han celebrado con aquella clusula de estabilizacin.
J ) CLUSULAS DE INCORPORACIN
Hay que distinguir estas clusulas de las anteriores. En stas se

pacta que el derecho del pas husped sea incorporado al contrato,
slo para regir las cuestiones no previstas en el contrato. Las dems
clusulas del contrato conservan su primaca. Al parecer, una clusula de incorporacin pura deja al contrato sin ley que lo rija pues
el derecho incorporado en virtud de la autonoma de las partes no
tiene ningn vigor para afectar sus clusulas ni al tiempo de celebracin del contrato ni en ningn momento ulterior.
958
.&HTQIDBQGGIANO
.,/-& realidad para q a e exgta i m dn-frfao aplicable debera isecu-
;'
nirse a otro derecho distinto d d "incorporado" o a ste, pero aplicable profiri vigore y no por la subordinacin a las clusulas del
contrato.
Una clusula d e esta ndole parece, por ejemplo, el arL 24 del
contrato entre Grecia y Esso Hellenic Inc. que establece:
." "La Corporacin y sus operaciones y propiedades en Grecia sernsujetas-a todas las Jeyes griegas y regulaciones vigentes de tiempo en tiempo, con el alcance de que no estn en conflicto con los
trminos y previsiones de este Acuerdo: si tal conflicto existiera hoy
o en elfuturo, los trminos y condiciones de este Acuerdo prevalecerny las estipulaciones de las leyes y reglamentos arriba nombradas que estn en conflicto con los trminos y previsiones de este
Acuerdo, no tendrn efecto en cuanto concierna a la Corporacin
y sus aperadonesy propiedades en Grecia" (tradurxin libre y nfasis del autor). Otros ejemplos de clusulas de estabilizacin e incorporacin en Berln iob. ct'f., pgs. 187 y sigs.).
K) ELECCIN TJE UN DEBECHO "FLOTANTE"
Algunas Hnsnlas confieren a una parte la opcin de elegir el derecho aplicable en el futuro d e entre -531105 posibles establecidos e n
mn. lista, d e alternativas. Hasta que n o haya ejercicio d e elecctn, al
contrato "flota" sobre varios derechos posiblemente aplicables. Pero
est regido por alguno de esos derechos? No, aparentemente el contrato n o tiene un derecho que lo rija hasta que ste sea elegido.
Empero, surge la dificultad entonces de saber qu derecho se

aplica a una conducta o situacin posteriora la celebracin delcontrato y anterior a la eleccin del derecho aplicable. Es posible que
iarelecein posterior determine el derecho retrospectivamente aplicante a la situacin controvertida? Aparentemente esta posibilidad
dara un poder decisorio unilateral a la'parte que tiene derecho a
optar.
Si, en cambio, las partes acuerdan que ante determinado hecho
se aplicar tai derecho y ante otro hecho otro derecho, esto no hace
de una parte el arbitro del coaicto.
Adems, si las partes acuerdan diferir la eleccin, ello no sgni* _ fica que el contrato carezca de derecho aplicable. Hay que aplicar
ias normas deDJLPr. qSe indiquen el derecho api ira ble-Xa ex in-
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959
directafisri, esoes, lasjQormas.de conflicto indirectas del juez. Pero

ello requiere saber quin a r a el juez. O incluso el arbitro. Nada
obstar a me sobrevenga kiego un cambio de derecho aplicable
por eleccin posterior de las partes.
Si el derecte^rigmariamente aplicable-no lo prohibe, las partes
pueden cambiarlo por otro. La retroactividad de la aplicacin del
nuevo derecho puede depender del derecho originario o de la misma voluntad de las partes, quienes si de comn acuerdo, pueden
cambiar el derecho aplicable, tambin pueden determinar su alcance retrospectivo. Las partes ven el conflicto pasado. Ellas saben si
les resulta conveniente o no hacer caer la solucin de ese conflicto
pasado bajo el viejo o el nuevo derecho elegido por ellas.
Este asunto puede enfocarse de otro modo tambin. Puede considerarse que la lexjbridetermina si la ley aplicable puede cambiar
se por las panes y no el *viejo derecho".
Tambin podra sostenerse una norma material admitiendo directamente el cambio sin necesidad de apoyado en el "viejo" derecho ni en la lexfori.
Es cierto sin embargo que mientras no hay un foro competente,
un contrato internacional que carece dejierecho aplicable elegido
por Jas partes parece no Iener un contacto -seguro con ningn derecho. El contrato parece entonces "existir" en ms de un derecho,
porque sostener que "no existe" resulta ajeno al buen sentido. As
"flota" internacional mente sobre varios derechas.
Ahora, si un contrato est "flotando" sobre varios derechos, no
es seguro afirmar que una eleccin del derecho aplicable posterior
a la celebracin del contrato signifique cambiare! derecho aplicable. Podr serian slo confirmarla. Todo depende de cul sera o
habra sido el derecho originario si las partes lo hubieran planteado
judicialmente o extrajudicialmente. En la prctica, si las partes rteoesan saber qu derecho seaplicaa un confilo para resolver una
controversia pueden acordono entonces o diferir di punto a nn juez
o arbitro. El punto ser una cuestin previa para la solucin material
de la controversia. El juez determinar como si hubiese sido aplicable
originariamente; pero en verdad su aplicacin ser retrospectiva.
La importancia de este asunto podra parecer insignificante en
contratos petroleros en los que el derecho aplicable rara vez es el
de derecho del inversor o el del pas receptor. Pero hay aspectos de
iales contratos que pueden, separadamente del resto por va del de-
960
ANTONIO BOGGIANO
pegage, quedar regidos por un derecho nacional elegido retrospectivamente por las partes. No debe olvidarse que el derecho del Estado husped es generalmente uno de los derechos aplicables. Es importante entonces considerar este aspecto temporal a su respecto.
El tema puede cobrar una importancia prctica inusitada. A su
servicio puede requerirse todo un equipo de ingeniera jurdica.
L) EL ARBITRAJE
En los contratos petroleros las empresas inversoras no admiten,

en general, someterse a los tribunales del Estado parte. Los tribunales nacionales aplican su propio derecho estatal. Tienen que hacerlo. Se considera que un foro independiente slo es asequible en el
arbitraje internacional. Generalmente es condicin del contrato
para el inversor.
En ciertos pases existe cierto odio, disfavor o reticencia hacia el
arbitraje en general. En la Argentina exista y es posible que an
subsista y deba superarse. As pues el Tribunal de Arbitraje General
de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en su laudo del 13 de enero de 1988 en el caso "La Nacin S.A. c. La Razn S.A." consider:
"Que por lo dems, una interpretacin prescindente del art. 138 citado slo vendra a reflejar cierto odio, o al menos disfavor, hacia
el arbitraje. Disfavor que no ha estado ausente del espritu y aun de
la letra de los votos de algunos ilustres magistrados de la Nacin.
"Que resulta adecuado a las circunstancias recordar que los votos en minora de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en la causa 'Simonini, Guido c. Gobierno nacional' fallada
el 4 de noviembre de 1942 (JA., 1943-1, 603) recordaron el dictamen
de Procurador General de la Nacin, doctor Nicols Matienzo, del
30/IV/1919 en la causa 'Gobierno nacional c. Ca. Dock Sud de Buenos Aires' (Fallos, 138:62) en el que dijo: "No parecen haber entendido lo mismo los gobiernos argentinos que han convenido con
empresas particulares someter los asuntos de la Nacin a la decisin
de arbitros o arbitradores. Los jueces permanentes de la Nacin son
nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, sin relacin con ningn asunto determinado, funcionando bajo el control
del foro, y de la opinin pblica y son legalmente responsables ante
el Congreso. Sus fallos estn rodeados de garantas de verdad y de
imparcialidad y la Nacin puede entregarles con confianza la solu-
APNDICE
961
cin de sus contiendas con el inters privado. Pero los arbitros deben su nombramiento al inters de las partes en el asunto que motiva el nombramiento y no estn sujetos a las fiscalizaciones y responsabilidades de los jueces permanentes. Nacen para la decisin
que dictan y mueren con ella, sin que el pblico lo advierta casi, no
pueda apreciar su idoneidad por una serie de sentencias dictadas
en casos y circunstancias diversas, como ocurre con aquellos jueces. De ah que salvo raras excepciones, el arbitro no obra como
juez sino como defensor del litigante que lo nombra, y de ah que
el tercero en discordia prefiere casi siempre las soluciones aparentemente equitativas que evitan dar todo su derecho al que lo tiene.
As no es extrao que los laudos resulten, por lo general, arbitrarios,
no slo por su origen, sino por su contenido. Se explica que,los particulares poco seguros de su derecho pongan ms esperanzas en los
arbitros y arbitradores que en los jueces permanentes; pero no es,
en mi concepto, razonable que los gobiernos procedan lo mismo,
con menoscabo del decoro del Poder Judicial de la Nacin, que
aparece apartado como intil o ineficaz.
"Que la tendencia que revela este pasaje del citado dictamen, hecho propio por la minora de la Corte en la mencionada causa, bien
que en circunstancias no exactamente anlogas a las presentes,
muestra a las claras un manifiesto disfavor hacia el arbitraje. Pero,
hoy en da, parece justificarse en todo el mundo una necesaria coordinacin entre la funcin jurisdiccional de los Estados y la jurisdiccin arbitral a fin de lograr la ms adecuada tutela de los intereses
privados disponibles, respetando la voluntad de las partes para la
solucin de sus controversias con sujecin al orden jurdico que la
Constitucin Nacional y sus normas derivadas establecen".
La Corte Suprema, modificando expresamente su jurisprudencia
anterior (Fallos, 300:1312; L.L., 1979-B-470), sostuvo la competencia
del Tribunal de Arbitraje en su sentencia del 12/XI/1988 (ver L.L.,
1989-B-476, con nota de gran valor institucional por Ernesto O'Farrell, "Un fuerte espaldarazo al arbitraje"; ver tambin Crdenas,
"Arbitration Supreme Court takes a stand of a bankruptcy situation",
en International Business Lawyer, 1989, V. 17, pg. 385).
En la Argentina, los contratos petroleros slo parecen ser objeto
de arbitraje en cuestiones de hecho y tcnicas, segn la prctica que
se observa.
962
i,._
. MTONK)>GGIANO
Pero.fi&:ggneral ia tendencia internacitjnal es admitir, clusulas

aifegg les e a i o contrate msrecientes celebrados en los pases en
idas de desarrollo (Jean-Faviien Lalrae, "Contrats entre tats ou entreprises tatiques et personnes prives", Recueil des Cours, Academia de Derecho internacional, 1983)El arbitraje parece un dato objetivo de la realidad en esta materia.
No debe perderse Ae vista un importante precedente de nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nacin -en el caso "Sargo c. YPF !
(IJ.n 1975-A-540). All, la Corte al desor la opinin del procurador
fiscal que sostena la inconstitucionalidad de la sumisin de una
empresa del Estado al arbitraje, admiti la validez del arbitraje aunque descalific el laudo por arbitrariedad al acoger un recurso extraordinario deducido en su contra. Cabe una remisin l dictamen
del procurador y al fallo de ia Corte por su inters institucional.
La Cmara Comercial, Sala B, in re "Compaa Naviera Prez
Companc SA. y otro c. Ecofisa S.A. y otro s. Tribunal Arbitral", sentenci el 21/XII/1990 un interesante caso de coordinacin entre la
jurisdiccin arbitral y la jurisdiccin estatal argentina, y nuestro comentario en EJD., 20/VI/1991.
M).3AS CLUSULAS DE ESTABILIDAD YS.JCERECHDML DESABBOLLO
Las,clusulas de estabilizacion.no excluyen absolutamente el derecho de los Estados a ejercer sus competencias legislativas tendientes a proteger sus recursos naturales y sus derechos al desarrollo. Los laudos arbitrales reconocen las clusulas de estabilizacin
y tambin los poderes de los Estados. Se va insinuando un derecho
que armoniza los intereses de los inversores y de los pases en desarrollo. No es Tenunaab^tsl derecho a la expropiacin o nacionalizacin- Se impone el principio de restitutio in integrum. H principio general debe aplicarse a las circunstancias del caso,
considerando la inrposfbilidad de cumplimientos especficos por
haberse creado un obstculo irreversible (vase laudo del profesor
Dupuy antes citado). El principio tambin fue matizado por el juez
Mahmassani en el caso "Iiamco" antes citado.
En el caso aAgip c. The Government of the Republic of Congo".
En este caso se reconoci que las clusulas de estabilizacin no
afectanlas competencias del Estado y el Gobierno del Congo debe
APNDICE
"
::
"-T
^'
963
indemnizar a la empresa italiana por daos y lucro cesantetver Revue Critique de Droit International Priv, 1982/92, nota BatiffoJj^
En el caso "Agrp c. the Government of Madagascar" (ICC, cas r?
3352) sigue igual lnea.
JEl tribunal arbitral aplic el derecho de Madagascar dentro de los
lmites del derecho internacional. El tribunal armoniz el principio
de autonoma de las partes y el principio de nacionalizacin.
Tambin se reconoce -el principio del caso "Aminoir segn el
cual cabe obligarse a no nacionalizar durante un perodo limitado
de tiempo (Clunet, 1982, pg. 89 y Ph. Kahn, Contracts d'tats et
nationalisations. Les apports de la sentence arbtrale du 24 mars
1982, Clunet, 1982, pg. 844).
El derecho a nacionalizar no puede ser renunciado. Las clusulas
de estabilizacin no pueden excluir esta competencia legislativa.
Podran limitarla razonablemente. Puede dar origen a indemnizacin. Aqu vale el principio: omnis condemnatio estpecuniaria.
Las clusulas de estabilizacin garantizan al inversor contra un
derecho nacional que excluya o haga ilusoria la indemnizacin.
La funcin econmica y jurdica de la clusula de estabilizacin
s la de mantener un equitativo equilibrio financiero del contrato en
su etapa de liquidacin o terminacin, mientras que la funcin de
las clusulas de adaptacin es preservar dicho equilibrio en la etapa de funcionamiento del contrato.
Ambas permiten ejercer el derecho al desarrollo del pas al que
pertenecen los recursos naturales y del inversor tambin (ver D. Rosemberg, Le principe de souverainet des tats sur leurs ressources
naturalles, Paris, 1983). No ha de perderse de vista, en los lmites
de esta introduccin, que los recursos naturales han de destinarse,
mediante el trabajo, el empleo de capitales y tecnologa, a cultivar
el desarrollo "de la unidad de todo el gnero humano". Este desarrollo requiere como condicin bsica un continuo reajuste de intercambios, esto es, una bsqueda permanente de la justicia. Los
precios son los nuevos nombres del desarrollo.
IV
DERECHO DE LA INTEGRACIN
1
MTODOS DE COOPERACIN ECONMICA
Dos o ms Estados pueden acordar la recproca concesin de
ventajas o tratamientos favorables exclusivos sin extensin a terceros Estados. Se trata del mtodo de preferencias. La Asociacin Latinoamericana de Integracin, ALADI, que sucedi en 1980 a la
ALALC es una zona de preferencias.
Una zona de libre cambio establece la libre circulacin de mercaderas en los Estados miembros suprimiendo aranceles de importacin, restricciones cuantitativas y restricciones de pagos. Pero exteriormente cada Estado miembro conserva su libertad comercial.
Por eso subsisten las fronteras interiores con relacin a productos
de origen exterior a la zona. La ALALC se propuso establecer una
zona de libre comercio pero no alcanz este objetivo.
La unin aduanera extiende la libre circulacin, no slo a los
productos oriundos de la zona, sino tambin de terceros pases que
circulan en los Estados de la unin. Exteriormente, la unin impone
una tarifa aduanera comn o tarifa exterior de los miembros de la
unin con terceros pases. Por eso requiere el establecimiento de
una poltica tarifaria y comercial comn ante los terceros pases. La
Unin Econmica de Benelux como la Comunidad Econmica Europea se basan en una unin aduanera.
Un mercado comn establece la libre circulacin de mercaderas
como en la unin aduanera y adems la libre circulacin de personas, servicios y capital, normas de competencia leal comunes. Implica una armonizacin de las legislaciones impositivas. La Unin
966
ANTONIO BOGGIANO
Econmica de Benelux y la Comunidad Econmica Europea se basan tanto en la unin aduanera como en el tipo de mercado comn.
La Unin Econmica y Monetaria requiere adems una poltica
econmica, monetaria y social comn. Un ejemplo de ese alto grado de integracin es la Unin Econmica belga-luxemburguesa
(U.E.B.L.).
Segn la resolucin del 22 de marzo de 1971 de los seis Estados
miembros de la Comunidad Econmica Europea (D.O.C.E., 1971 C
28/1) se caracteriza tal Unin Econmica por la intercambiabilidad
mutua total e irrevocable de monedas, la abolicin de las fluctuaciones en las relaciones mutuas con respecto al tipo de cambio y el
establecimiento definitivo de estas relaciones.
Se requerir una unidad monetaria comn con un sistema de
bancos centrales.
11
SUPREMACA DEL DERECHO
DE LA INTEGRACIN O COMUNITARIO
Un derecho comunitario requiere el reconocimiento de su supremaca por las constituciones nacionales de los Estados miembros.
La supremaca del derecho comunitario requiere el reconocimiento
de los poderes otorgados a competencias supranacionales directamente en la esfera interna de los Estados miembros. En general, ver
Organizacin de Estados Americanos, Problemtica jurdica e institucional de la integracin en Amrica Latina. Ensayo de sistematizacin, Washington, 1967, pgs. 772 y sigs.
La supremaca del derecho comunitario se funda en el mismo derecho comunitario y puede sostenerse que no p u e d e contradecirla
una norma de derecho interno de los Estados miembros (v.gr. art.
31, Const. N a c ) .
En la Argentina se ha discutido este tema. As ver Bidart CamposBianchi, "La jurisdiccin internacional prevista por el Pacto de San
Jos de Costa Rica viola la Constitucin Argentina?", E.D. 118-937,
y la amplia bibliografa publicada en las notas de redaccin de El
Derecho del 10/XII/1990.
La supremaca del derecho comunitario debe considerarse desde
el plano de su reconocimiento por los jueces de los Estados miem-
APNDICE
967
bros, pues generalmente la aplicacin del derecho comunitario de

efecto directo est reservada a la jurisdiccin de los tribunales nacionales. De aqu la importancia del derecho interno en cuanto reconozca
aquella supremaca. En ciertos casos el derecho comunitario es incorporado como derecho interno por una ley del Parlamento. En la Comunidad Europea, el Tribunal de Justicia y algunos tribunales nacionales
han reconocido la primaca del derecho comunitario.
El asunto es bastante complejo. As aparentemente el Tribunal
Constitucional italiano retuvo la exclusiva competencia para reconocerla inaplicabilidad de una ley italiana contraria al derecho comunitario. El juez italiano debe referir la cuestin al Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional alemn, el
Bundesverfassungsgericht,
por sentencia del 29 de mayo de 1974 se reserv la competencia de
equiparar el derecho comunitario sobre derechos humanos con los
derechos fundamentales establecidos por la Constitucin alemana.
Cabe recordar que el Consejo de Estado francs se opuso al efecto directo de las Disposiciones Directivas de la Comunidad (CohnBendit, 22/XII/1978, Recueil, 1979, 396). En 1981 el
Bundesfinanzhof 'sigui este criterio con relacin a la armonizacin del impuesto
sobre la cifra de negocios (K. Lipstein, The Law ofthe European Economic Community al caracterizar al derecho comunitario como sui
generis, incalificable como derecho internacional o como derecho
federal: Mirabile qudam monstrum, pg. 45).
111
DERECHO COMUNITARIO
Y DERECHO INTERNACIONAL
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en general,
considera que el derecho internacional se aplica directamente en el
ordenamiento jurdico comunitario.
Puede un Estado miembro desvincularse unilateralmente de la
Comunidad en virtud del derecho internacional?
Sobre la pertinencia de considerar al "derecho comunitario" como
un derecho nuevo, un tertium genus, sin que pueda ser reconducido
al derecho internacional o al derecho de las organizaciones internacionales, conforme la doctrina crtica de Conforti y de Pocar.
968
ANTONIO BOGGIANO
IV
DERECHO COMUNITARIO
Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La integracin econmica requiere el reconocimiento del derecho de establecimiento y libre prestacin de servicios. El derecho
societario es una materia de necesaria coordinacin, adaptacin y
verificacin. No es fcil. Ante las dificultades de la Sociedad Annima Europea se dict en la Comunidad el Reglamento del 25 de julio de 1985 sobre Grupos Europeos de Inters Econmico
(D.O.C.E., 1985 L 199/1). El propsito de una sociedad comn en
Argentina y Brasil es hoy todava muy embrionario.
La Convencin de Bruselas sobre Reconocimiento y Ejecucin
de Sentencias adaptada por la Convencin de Lugano son enormes
progresos.
Nuestra propuesta de procesos interjurisdiccionales debera tal
vez tener un primer eco positivo en el derecho comunitario, aunque no est necesariamente vinculada a ste.
En cuanto a la circulacin de capitales requiere al parecer una
poltica de mercado de capitales comunitaria.
La ciudadana comunitaria tambin es un proyecto de gran importancia.
La unificacin de normas materiales de derecho privado es tan
importante como la unificacin de normas de conflicto.
No es impensable el establecimiento de ciertas normas de polica
o de aplicacin inmediata comunitarias. As por ejemplo puede entenderse que el art. 5S del Convenio sobre la Ley Aplicable a las Sociedades Comerciales debe aplicarse tanto por los pases afectados
como por terceros Estados partes.
Las Conferencias Internacionales Especializadas de D.I.Pr. podran servir de alguna base para la integracin americana. Sobre
este tema puede verse el curso del profesor Manuel A. Vieira, "El
Derecho Internacional Privado frente al proceso de integracin latinoamericano", en Derecho de la Integracin, Revista Jurdica Latinoamericana, N3 12, pg. 55 y Recueil des Cours, 1970-11.
APNDICE
969
V
INCORPORACIN DEL DERECHO COMUNITARIO
A LOS DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS
A ) DERECHO CONSTITUCIONAL COMUNITARIO
En el marco de los nuevos fenmenos del derecho de la integracin que interesaran a nuestro pas como miembro es necesario estudiar los mtodos de incorporacin o acumulacin del derecho comunitario a los derechos internos de los Estados miembros. Es
necesario empezar por el derecho constitucional.
La Constitucin Nacional presenta una laguna a este respecto.
No contempla la problemtica especfica del derecho de la integracin o comunitario y el derecho interno. Hay diversos modos de enfocar el problema. Uno es colmando la laguna mediante la integracin de la Constitucin. En este sentido puede recurrirse al
principio de cooperacin internacional subyacente a la Constitucin considerando que existe un principio amplio que permite la incorporacin como consecuencia de aquel principio de cooperacin e
integracin. Esto puede hacerse como integracin normativa de la
Constitucin o como referencia introduciendo una clusula genrica
de primaca del derecho comunitario. Ello disipara las dudas que suscita el art. 31 de la Constitucin. Pero podra considerarse que este art.
31 enfoca tratados internacionales aunque no el marco de un proceso
de integracin comunitaria. Podra considerarse que contempla el derecho internacional pero no el derecho de la integracin.
Una frmula ms precisa podra establecer una norma expresa
de supremaca del derecho comunitario.
Habr que estudiar tambin la futura incorporacin de terceros
Estados y el problema de la recepcin del derecho comunitario ya
elaborado en una comunidad o lo que se ha llamado el acquis communitaire. Esto es, la legislacin comunitaria secundaria implementada ya en virtud del tratado.
B ) DERECHO COMUNITARIO DERIVADO
Ello lleva al problema de la incorporacin del derecho secundario de la integracin, esto es, el derecho establecido por los rganos
comunitarios para cumplir los fines del tratado constitutivo.
970
ANTONIO BOGGIANO
Ocurre que ciertas decisiones, medidas o directivas del derecho

comunitario pueden ser genricas y requieren una reglamentacin
especfica de los Estados miembros.
Se hace importante decidir entonces hasta qu lmites puede tomar medidas concretas un Estado miembro. Puede ser admisible
para dar carcter operativo a la medida comunitaria, pero no ms
all. As el Tribunal de Justicia de las Comunidades en el caso 39/70
Fleischkontor (1975), ECR 49.
As se presenta el conflicto posible entre el derecho comunitario
derivado y las leyes o normas internas que lo reglamentan o alteran.
Una alteracin sera contraria al derecho constitucional comunitario, esto es, al Tratado.
Empero, las directivas o medidas comunitarias pueden ser relativamente precisas y tener carcter operativo y efecto directo en el
derecho interno.
C) LA CORTE DE JUSTICIA COMUNITARIA
La Corte debe ser constituida para garantizar la aplicacin uniforme del tratado constitutivo y del derecho comunitario. El tratado
constitutivo debe establecer su competencia, estructura, organizacin, el derecho aplicable, la eficacia de sus decisiones.
El tratado constitutivo deber ser interpretado como algo ms que
un acuerdo de voluntades entre los Estados miembros. El derecho
comunitario puede ser invocado ante el tribunal nacional pues concierne tambin a los nacionales de los Estados.
He aqu algo decisivo: El efecto directo e inmediato de las disposiciones del derecho comunitario es el elemento esencial de su funcin supranacional.
De ah que la Corte evita que los Estados miembros determinen
unilateralmente el mbito de sus obligaciones y responsabilidades
establecidas en el tratado constitutivo.
En el derecho internacional un Estado puede adoptar normas internas derogatorias de las normas de un tratado, asumiendo su responsabilidad internacional.
En el derecho comunitario un Estado no puede derogar normas
comunitarias.
A medida que se armonice el derecho de los Estados miembros,
v.gr. por va de tratados, la Corte comunitaria podra ser autorizada
APNDICE
971
a juzgar la interpretacin de estos tratados. As podra alcanzarse un

derecho privado o internacional privado comunitario, con eficacia
supranacional garantizada por la Corte.
Es importante considerar que los rganos de los Estados miembros no podran, en principio, aplicar a una persona una norma legal o administrativa nacional que no armonice con una norma de
una medida o directiva comunitaria incondicionalmente impuesta.
Algunas medidas o normas comunitarias no tienen efecto directo. En ciertos casos puede ocurrir que el Poder Legislativo del Estado miembro establezca una regulacin legal siguiendo la directiva. Otros casos pueden quedar sujetos a normas reglamentarias del
Poder Ejecutivo. Como se advertir esto tiene amplias resonancias
en el derecho interno. Es un tema de reforma constitucional.
Otro problema surge con la incorporacin de las normas comunitarias en Estados miembros federales. Se requiere la uniformidad
de la incorporacin. Se crea un problema que, en rigor, debe considerarse como de derecho constitucional interno. En definitiva el
responsable de la incorporacin es el Estado federal y no las provincias, las regiones o las comunidades autnomas.
Se advierte la trascendencia de la relacin entre las llamadas regulaciones, directivas, decisiones o recomendaciones del derecho
comunitario y su interpretacin y aplicacin por una Corte comunitaria y su reconocimiento por los tribunales nacionales. stos, a
su vez, en un conflicto entre una norma comunitaria y una norma
interna, tratarn de armonizarlo, pero no es fcil asegurar si al tener
que optar lo harn a favor del derecho comunitario.
Un buen ejemplo a tomar en cuenta es la Corte de Justicia europea.
Ver doctrina: Alexander S. Van Der Avoort, "El ordenamiento jurdico
de la comunidad econmica europea", E.D., 142-871/876; Miguel ngel
Ciuro Caldani, "El derecho internacional privado ante los procesos de integracin", Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 1998;
Eve I. Rimoldi de Ladmann, "Avances en la integracin. La reglamentacin
del estatuto de empresas binacionales", E.D., 157-783/791; Julio Csar Rivera, "La interpretacin del derecho comunitario y nocin del consumidor. Dos
aportes de la Corte de Luxemburgo", L.L., 1998-C-528/525; Diego P. Fernndez
Arroyo, "Problemas y perspectivas de la configuracin de un Derecho Internacional Privado Comunitario en la Unin Europea", R.D.P.C., nro. 16, febrero de 1998, pgs. 535/571; Carlos Esplugues, "Nuevas perspectivas en
el Proceso de Armonizacin del Derecho Privado y del Derecho Interna-
972
ANTONIO BOGGIANO
cional Privado en Europa", R.D.P.C., nro. 20, mayo 1999, pgs. 481/496;
Carlos Francisco Molina del Pozo, "La teora del acto claro", R.D.P.C, nro.
21, septiembre 1999, pgs. 527 y sigs.; Mario G. Carrizo Adris, "La primaca
del Derecho Comunitario en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europea", R.D.P.C, nro. 12, mayo 1996, pgs. 539/542;
Gustavo Carrizo Adris, "El efecto del Derecho Comunitario en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Anlisis de la
sentencia en el caso 'Van Gend & Loos'", R.D.P.C, nro. 13, pgs. 439/445;
Sylvia Maureen Williams, "Acerca de la Corte de Justicia de la Unin Europea", 11., 1995-E-830/837.
VI
DERECHO DEL MERCOSUR
A ) EL MERCOSUR COMO PROCESO DE NEGOCIACIN PERMANENTE
1. El Mercosur como proceso de integracin
comunitario
El derecho del Mercosur es un derecho transitorio. Si bien es verdad

que todo derecho lo es, el derecho del Mercosur est en su raz, en una
etapa constituyente. La Repblica Argentina, la Repblica Federativa
del Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica Oriental de Uruguay, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del Tratado de
Asuncin del 26 de marzo de 1991, conscientes de la importancia de
los avances alcanzados y de la puesta en funcionamiento de la unin
aduanera como etapa para la construccin del mercado comn, reafirmando los principios y objetivos del tratado de Asuncin y atentos a
la necesidad de una consideracin especial para los pases y regiones
menos desarrollados del Mercosur, atentos a la dinmica implcita en
todo proceso de integracin y a la consecuente necesidad de adaptar
la estructura institucional del Mercosur a las transformaciones ocurridas, reconociendo el destacado trabajo desarrollado por los rganos
existentes durante el perodo de transicin, acordaron celebrar el Protocolo de Ouro Preto Adicional al Tratado de Asuncin sobre la Estructura Institucional del Mercosur el 17 de diciembre de 1994.
El d e r e c h o del Mercosur d e b e verse como el proceso de una
continuacin de decisiones comunitarias o, al menos, inspiradas en
fines comunitarios. Es importante advertir desde ya la importancia
dinmica del continuo desarrollo del Mercosur. Desde esta perspectiva habr que comprender todo intento de encerrar en concep-
APNDICE
973
tos y categoras los fenmenos jurdicos del Mercosur. Con aqulla

ptica hay que considerar las posibles similitudes y comparaciones
con institutos del derecho comunitario fundamentalmente europeo. Tngase presente siempre que sobrevenga la comparacin.
Pero bien entendido que esta comparacin con el punto de referencia es fundamental para hacer progresar el derecho del Mercosur.
Sin embargo, nunca hay que perder de vista las distancias y los
tiempos.
2. El Mercosur como sujeto del derecho internacional
Segn el art. 34 del Protocolo de Ouro Preto el Mercosur tendr
personalidad jurdica de derecho internacional, podr practicar todos los actos necesarios para la realizacin de sus objetivos, en especial contratar, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles,
comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias (art.
35 del precitado Protocolo). El Mercosur celebrar acuerdos de
Sede (art. 36 del Protocolo).
La personalidad de derecho internacional ser reconocida en los
derechos internos y se extender a las funciones y fines. En los Estados miembros la capacidad jurdica del Mercosur ser ampliamente reconocida. No se prev la fijacin de una sede del Mercosur. Se establecern las sedes de sus instituciones. El Consejo del
Mercado Comn ejercer la titularidad de la personalidad jurdica
del Mercosur (art. 8S, III del Protocolo de Ouro Preto).
El Estado miembro sobre cuyo territorio est situada la sede de
la representacin acordar a las misiones de los Estados terceros
acreditados ante el Mercosur las inmunidades y privilegios diplomticos pertinentes.
Esta personalidad capacita al Mercosur para celebrar tratados
con otros sujetos del derecho internacional.
La competencia comunitaria especfica del Mercosur es exclusiva
y slo l est capacitado para garantizar en su orden interno las
obligaciones que resultaran de los acuerdos o tratados internacionales celebrados en el mbito de las polticas econmicas.
En las situaciones en que la competencia del Mercosur no sea exclusiva o porque los terceros se interesan en tratar con los Estados
puede recurrirse a la tcnica de los acuerdos o tratados mixtos en
los que los Estados se hacen partes adems del Mercosur.
974
ANTONIO BOGGIANO
Es claro que el Mercosur no puede afirmarse contra la voluntad

de los Estados miembros y en esto es, sin duda, aplicable la doctrina
del derecho comunitario europeo.
En cuanto a la extensin de la responsabilidad a los Estados
miembros por las obligaciones asumidas por el Mercosur cabe tener
presente que, segn cierta doctrina, las obligaciones asumidas por
las organizaciones internacionales hacen en realidad responsables
a los Estados y solo stos pueden responder por su incumplimiento.
Empero, si el Mercosur dispone de bienes propios no se advierte la
razn para excluir la responsabilidad originaria directa del sujeto internacional Mercosur.
Asimismo ha de reconocerse al Mercosur la mayor capacidad de
acudir a sanciones econmicas frente a terceros para hacerlos cumplir una obligacin o su reparacin. En la estructura actual de la representacin del Mercosur tal decisin requerir el consenso de todos los Estados miembros (arts. 8Q, III, 34, 35 y 37 del Protocolo de
Ouro Preto).
El Mercosur podra ser demandado en virtud de un tratado con
terceros o por su participacin en organizacin internacional. En
principio y teniendo en cuenta algunos precedentes del derecho
comunitario europeo, aquella posibilidad debe admitirse como una
consecuencia jurdica de la personalidad internacional. Tngase
presente sin embargo la posibilidad de acuerdos mixtos.
3. El derecho del Mercosur
El derecho del Mercosur es el de una unin aduanera que transita
hacia un mercado comn. El Protocolo de Ouro Preto establece o
constituye la estructura institucional del Mercosur. Pero esta estructura es incompleta. El art. 44 del Protocolo prev que "antes de culminar el proceso de convergencia del Arancel Externo Comn, los
Estados partes efectuarn una revisin del actual sistema de solucin de controversias del Mercosur con miras a la adopcin del sistema permanente a que se refieren el tem 3 del anexo III del Tratado de Asuncin y el art. 34 del Protocolo de Brasilia".
El art. 41 del captulo V del Protocolo de Ouro Preto enumera las
fuentes jurdicas del Mercosur. stas son:
I. El Tratado de Asuncin, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios.
APNDICE
975
II. Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asuncin

y sus protocolos.
III. Las decisiones del Consejo del Mercado Comn, las resoluciones del Grupo del Mercado Comn y las directivas de la Comisin de Comercio del Mercosur; adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asuncin.
Las normas emanadas de los rganos del Mercosur previstos en
el art. 2- del Protocolo de Ouro Preto tendrn carcter obligatorio
y, cuando sea necesario, debern ser incorporadas a los ordenamientos jurdicos nacionales mediante los procedimientos previstos
por la legislacin de cada pas (art. 42 del Protocolo).
Examinaremos el sistema institucional del Mercosur, el ordenamiento jurdico o derecho del Mercosur, las relaciones del derecho
del Mercosur con los ordenamientos jurdicos internos de los Estados miembros en tercer lugar, las relaciones entre el derecho del
Mercosur y el derecho internacional, las relaciones del derecho del
Mercosur con otros ordenamientos jurdicos comunitarios y, finalmente, las relaciones del derecho del Mercosur con otros ordenamientos jurdicos.
B ) EL SISTEMA INSTITUCIONAL DEL MERCOSUR
1. Los rganos del Mercosur

El art. 1Q del Protocolo de Ouro Preto establece la nueva estructura institucional del Mercosur.
"La estructura institucional del Mercosur contar con los siguientes rganos:
"I. El Consejo del Mercado Comn (CMC)
"II. El Grupo Mercado Comn (GMC)
"III. La Comisin de Comercio del Mercosur (CCM)
"IV. La Comisin Parlamentaria Conjunta (CPC)
"V. El Foro Consultivo Econmico-Social (FCES)
"VI. La Secretara Administrativa del Mercosur (DSM)".
"Pargrafo nico. Podrn ser creados en los trminos del presente Protocolo, los rganos auxiliares que fueren necesario para la
consecucin de los objetivos del proceso de integracin" (art. l s ).
976
ANTONIO BOGGIANO
"Son rganos con capacidad decisoria, de naturaleza intergubernamental: el Consejo del Mercado Comn, el Grupo Mercado Comn y la Comisin de Comercio del Mercosur" (art. 2Q).
2. El Consejo
"El Consejo del Mercado Comn es el rgano superior del Mercosur al cual incumbe la conduccin poltica del proceso de integracin y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de
los objetivos establecidos por el Tratado de Asuncin y para alcanzar la constitucin final del mercado comn" (art. 3S).
"El Consejo del Mercado Comn estar integrado por los ministros de Relaciones Exteriores; y por los ministros de Economa, o
sus equivalentes, de los Estados Partes" (art. 4Q).
"La Presidencia del Consejo del Mercado Comn ser ejercida
por rotacin de los Estados Partes, en orden alfabtico, por un perodo de seis meses" (art. 5e).
"El Consejo del Mercado Comn se reunir todas las veces que
lo estime oportuno, debiendo hacerlo por lo menos una vez por semestre con la participacin de los presidentes de los Estados Partes"
(art. 62).
"Las reuniones del Consejo del Mercado comn sern coordinadas por los ministerios de Relaciones Exteriores y podrn ser invitados a participar en ellas otros ministros o autoridades de nivel ministerial" (art. 7Q).
"Son funciones y atribuciones del Consejo del Mercado Comn:
"1. Velar por el cumplimiento del Tratado de Asuncin, de sus
Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco;
"2. Formular polticas y promover las acciones necesarias para la
conformacin del Mercado Comn;
"3. Ejercer la titularidad de la personalidad jurdica del Mercosur;
"4. Negociar y firmar acuerdos, en nombre del Mercosur, con terceros pases, grupos de pases y organismos internacionales. Dichas
funciones podrn ser delegadas por mandato expreso al grupo Mercado Comn en las condiciones establecidas en el inc. 7 del art. 14;
"5. Pronunciarse sobre las propuestas que le sean reservadas por
el Grupo Mercado Comn;
"6. Crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuerdos que le sean remitidos por las mismas;
APNDICE
977
"7. Crear los rganos que estime pertinentes, as como modificarlos o suprimirlos;
"8. Aclarar, cuando lo estime necesario, el contenido y alcance
de sus decisiones;
"9- Designar al director de la Secretara Administrativa del Mercosur;
"10. Adoptar decisiones en materia financiera y presupuestaria;
"11. Homologar el Reglamento Interno del Grupo Mercado Comn" (art. 8Q).
"El Consejo del Mercado Comn se pronunciar mediante decisiones, las que sern obligatorias para los Estados Partes" (art. 9S).
3. El Grupo
"El Grupo Mercado Comn es el rgano ejecutivo del Mercosur"
(art. 10).
"El Grupo Mercado Comn estar integrado por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por pas, designados por
los respectivos gobiernos, entre los cuales deben constar obligatoriamente representantes de los ministerios de Relaciones Exteriores, de los ministerios de Economa (o equivalentes) y de los bancos
centrales. El Grupo Mercado Comn ser coordinado por los ministerios de Relaciones Exteriores" (art. 11).
"Al elaborar y proponer medidas concretas en el desarrollo de sus
trabajos, el Grupo Mercado Comn podr convocar cuando lo juzgue
conveniente, a representantes de otros rganos de la Administracin
Pblica o de la estructura institucional del Mercosur" (art. 12).
"El Grupo Mercado Comn se reunir de manera ordinaria o extraordinaria, tantas veces como fuere necesario, en las condiciones
establecidas en su Reglamento Interno" (art. 13).
"Son funciones y atribuciones del Grupo Mercado Comn:
"1. Velar dentro de los lmites de su competencia, por el cumplimiento del Tratado de Asuncin, de sus protocolos y de los acuerdos firmados en su marco;
"2. Proponer proyectos de decisin al Consejo del Mercado Comn;
"3. Tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo del Mercado Comn;
"4. Fijar programas de trabajo que aseguren avances para el establecimiento del mercado comn;
978
ANTONIO BOGGIANO
"5. Crear, modificar o suprimir rganos tales como subgrupos de

trabajo y reuniones especializadas, para el cumplimiento de sus objetivos;
"6. Manifestarse sobre las propuestas o recomendaciones que le
fueren sometidas por los dems rganos del Mercosur en el mbito
de sus competencias;
"7. Negociar, con la participacin de representantes de todos los
Estados Partes, por delegacin expresa del Consejo del Mercado
Comn y dentro de los lmites establecidos en mandatos especficos
concedidos con esa finalidad, acuerdos en nombre del Mercosur
con terceros pases, grupos de pases y organismos internacionales.
El Grupo Mercado Comn, cuando sea autorizado por el Consejo
del Mercado Comn, podr delegar los referidos poderes a la Comisin de Comercio del Mercosur;
"8. Aprobar el presupuesto y la rendicin de cuentas anual presentada por la secretara Administrativa del Mercosur;
"9- Adoptar resoluciones en materia financiera y presupuestaria,
basado en las orientaciones emanadas del Consejo;
"10. Someter al Consejo del Mercado Comn su Reglamento Interno;
"11. Organizar las reuniones del Consejo y preparar los informes
y estudios que ste le solicite;
"12. Elegir al director de la Secretara Administrativa del Mercosur;
"13- Supervisar las actividades de la Secretara Administrativa del
Mercosur;
"14. Homologar los Reglamentos Internos de la Comisin de Comercio y del Foro Consultivo Econmico-Social" (art. 14).
"El Grupo Mercado Comn se pronunciar mediante resoluciones, las cuales sern obligatorias para los Estados Partes" (art. 15).
4. La Comisin
"A la Comisin de Comercio del Mercosur, rgano encargado de
asistir al Grupo, compete velar por la aplicacin de los instrumentos
de poltica comercial comn acordados por los Estados Partes para
el funcionamiento de la unin aduanera as como efectuar el seguimiento y revisar los temas y materias relacionados con las polticas
comerciales comunes intra-Mercosur y con terceros pases" (art. 16).
APNDICE
979
"La Comisin de Comercio del Mercosur se integrar por cuatro

miembros alternos por Estado Parte y ser coordinada por los Ministerios de Relaciones Exteriores" (art. 17).
"La Comisin de Comercio del Mercosur se reunir por lo menos
una vez al mes o siempre que le fuera solicitado por el Grupo Mercado Comn o por cualquiera de los Estados Partes" (art. 18).
"Son atribuciones de la Comisin:
"1. Velar por la aplicacin de los instrumentos comunes de poltica comercial intra-Mercosur y con terceros pases, organismos internacionales y acuerdos de comercio;
"2. Considerar y pronunciarse sobre las solicitudes presentadas
por los Estados Partes con respecto a la aplicacin y al cumplimiento del arancel externo comn y de los dems instrumentos de la poltica comercial comn;
"3- Efectuar el seguimiento de la aplicacin de los instrumentos
de poltica comercial comn en los Estados Partes;
"4. Analizar la evolucin de los instrumentos de poltica comercial comn para el funcionamiento de la unin aduanera y formular
propuestas a este respecto al Grupo Mercado Comn;
"5. Tomar las decisiones vinculadas a la administracin y a la
aplicacin del arancel externo comn y de los instrumentos de poltica comercial comn acordados por los Estados Partes;
"6. Informar al Grupo Mercado Comn sobre la evolucin y la
aplicacin de los instrumentos de poltica comercial comn, sobre
la tramitacin de las solicitudes recibidas y sobre las decisiones
adoptadas respecto de las mismas;
"7. Proponer al Grupo nuevas normas o modificaciones de las
existentes en materia comercial y aduanera del Mercosur;
"8. Proponer la revisin de las alcuotas arancelarias de tem especficos del arancel externo comn, inclusive para contemplar casos referentes a nuevas actividades productivas en el mbito del
Mercosur;
"9. Establecer los comits tcnicos necesarios para el adecuado
cumplimiento de sus funciones, as como dirigir y supervisar las actividades de los mismos;
"10. Desempear las tareas vinculadas a la poltica comercial que
le solicite el Grupo Mercado Comn;
"11. Adoptar el Reglamento Interno, que someter al Grupo Mercado comn para su homologacin" (art. 19).
980
ANTONIO BOGGIANO
"La Comisin de Comercio del Mercosur se pronunciar mediante directivas o propuestas. Las directivas sern obligatorias para los
Estados Partes" (art. 20).
Adems de las funciones establecidas en los arts. 16 y 19 del presente protocolo, corresponder a la Comisin de Comercio del Mercosur la consideracin de las reclamaciones presentadas por las
Secciones Mercosur, originadas por los Estados Partes o en demandas de particulares personas fsicas o jurdicas relacionadas
con las situaciones previstas en los arts. 1Q o 25 del Protocolo de
Brasilia, cuando estuvieran dentro de su rea de competencia.
"Pargrafo primero. El examen de las referidas reclamaciones en
el mbito de la Comisin de Comercio del Mercosur no obstar la
accin del Estado Parte que efectu la reclamacin, al amparo del
Protocolo de Brasilia para la solucin de controversias.
"Pargrafo segundo. Las reclamaciones originadas en los casos
establecidos en el presente artculo se tramitarn de acuerdo con el
procedimiento previsto en el Anexo de este Protocolo" (art. 21).
5. La Comisin Parlamentaria
"La Comisin Parlamentaria Conjunta es el rgano representativo
de los Parlamentos de los Estados Partes en el mbito del Mercosur"
(art. 22).
"La Comisin Parlamentaria Conjunta estar integrada por igual
nmero de parlamentarios representantes de los Estados Partes"
(art. 23).
"Los integrantes de la Comisin Parlamentaria Conjunta sern
designados por los respectivos Parlamentos nacionales, de acuerdo
con sus procedimientos internos" (art. 24).
"La Comisin Parlamentaria Conjunta procurar acelerar los procedimientos internos correspondientes en los Estados Partes para la
pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los rganos del
Mercosur previstos en el art. 2- de este Protocolo. De la misma manera, coadyuvar en la armonizacin de legislaciones, tal como lo
requiera el avance del proceso de integracin. Cuando fuere necesario, el Consejo solicitar a la Comisin Parlamentaria Conjunta el
examen de temas prioritarios" (art. 25).
APNDICE
981
"La Comisin Parlamentaria Conjunta remitir recomendaciones

al Consejo del Mercado Comn, por intermedio del Grupo Mercado
Comn" (art. 26).
"La Comisin Parlamentaria Conjunta adoptar su Reglamento
Interno" (art. 27).
6. El Foro Consultivo
"El Foro Consultivo Econmico-Social es el rgano de representacin de los sectores econmicos y sociales y estar integrado
por igual nmero de representantes de cada Estado Parte" (art. 28).
"El Foro Consultivo Econmico-Social tendr funcin consultiva
y se manifestar mediante recomendaciones al Grupo Mercado Comn" (art. 29).
"El Foro Consultivo Econmico-Social someter su Reglamento
Interno al Grupo Mercado Comn, para su homologacin" (art. 30).
7. La Secretara
"El Mercosur contar con una Secretara Administrativa como rgano de apoyo operativo. La Secretara Administrativa del Mercosur
ser responsable de la prestacin de servicios a los dems rganos
del Mercosur y tendr sede permanente en la ciudad de Montevideo" (art. 31).
"La Secretara Administrativa del Mercosur desempear las siguientes actividades:
"1. Servir como archivo oficial de la documentacin del Mercosur;
"2. Realizar la publicacin y la difusin de la normas adoptadas
en el marco del Mercosur. En este contexto, le corresponder:
"0 Realizar, en coordinacin con los Estados Partes, las traducciones autnticas en los idiomas espaol y portugus de todas las
decisiones adoptadas por los rganos de la estructura institucional
del Mercosur, conforme lo previsto en el art. 39;
"ii) Editar el Boletn Oficial del Mercosur;
"3. Organizar los aspectos logsticos de las reuniones del Consejo
del Mercado Comn, del Grupo Mercado Comn y de la Comisin
de Comercio del Mercosur y, dentro de sus posibilidades, de los dems rganos del Mercosur, cuando las mismas se celebren en su
sede permanente. En lo que se refiere a las reuniones realizadas
982
ANTONIO BOGGIANO
fuera de su sede permanente, la Secretara Administrativa del Mercosur proporcionar apoyo al Estado en el que se realice la reunin;
"4. Informar regularmente a los Estados Partes sobre las medidas
implementadas por cada pas para incorporar en su ordenamiento
jurdico las normas emanadas de los rganos del Mercosur previstos
en el art. 2D de este Protocolo;
"5. Registrar las listas nacionales de los arbitros y expertos, as
como desempear otras tareas determinadas por el Protocolo de
Brasilia;
"6. Desempear las tareas que le sean solicitadas por el Consejo
del Mercado Comn, el Grupo Mercado Comn y la Comisin de
Comercio del Mercosur;
"7. Elaborar su proyecto de presupuesto y, una vez que ste sea
aprobado por el Grupo Mercado Comn, practicar todos los actos
necesarios para su correcta ejecucin;
"8. Presentar anualmente su rendicin de cuentas al Grupo Mercado Comn, as como un informe sobre sus actividades" (art. 32).
"La Secretara Administrativa del Mercosur estar a cargo de un
director, quien tendr la nacionalidad de uno de los Estados Partes.
Ser electo por el Grupo Mercado Comn, en forma rotativa, previa
consulta a los Estados y ser designado por el Consejo del Mercado
Comn. Tendr mandato de dos aos, estando prohibida la reeleccin" (art. 33).
8. Sistema de solucin de controversias y su revisin
Las controversias que surgieran entre los Estados Partes sobre la
interpretacin, aplicacin o incumplimiento de las disposiciones
contenidas en el Tratado de Asuncin, de los acuerdos celebrados
en el marco del mismo, as como de las decisiones del Consejo del
Mercado Comn, de las resoluciones del Grupo Mercado Comn y
de las directivas de la Comisin de Comercio del Mercosur, sern
sometidas a los procedimientos de solucin establecidos en el Protocolo de Brasilia, del 17 de diciembre de 1991"Pargrafo nico. Quedan tambin incorporadas a los arts 19 y
25 del Protocolo de Brasilia las directivas de la Comisin de Comercio del Mercosur" (art. 43).
"Antes de culminar el proceso de convergencia del arancel externo comn, los Estados Partes efectuarn una revisin del actual sis-
APNDICE
983
tema de solucin de controversias del Mercosur con miras a la

adopcin del sistema permanente a que se refieren el tem 3 del
anexo III del Tratado de Asuncin y el art. 34 del Protocolo de Brasilia" (art. 44).
C ) EL ORDENAMIENTO JURDICO DEL MERCOSUR
1. El derecho originario constitucional

El Tratado de Asuncin, sus protocolos, incluido el de Ouro Preto que es parte integrante del Tratado de Asuncin (art. 48 del Protocolo de Ouro Preto) y los instrumentos adicionales o complementarios configuran el derecho originario o constitucional del
Mercosur. Segn el Protocolo de Ouro Preto "quedan derogadas todas las disposiciones del Tratado de Asuncin, del 26 de marzo de
1991, que estn en conflicto con los trminos del presente Protocolo y con el contenido de las decisiones aprobadas por el Consejo del
Mercado Comn durante el perodo de transicin" (art. 53).
El Tratado de Asuncin y los que lo modifican son tratados internacionales regidos por el derecho internacional y la Convencin
de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Al mismo tiempo, los tratados instituyen o constituyen la organizacin internacional de integracin o comunitaria del Mercosur.
Son, desde este punto de vista, substancialmente la constitucin del
Mercosur.
El Tratado de Asuncin, modificado por el Protocolo de Ouro
Preto de 1994, tendr duracin indefinida (art. 48 del Protocolo de
Ouro Preto).
De la naturaleza constitucional del Tratado de Asuncin se desprende que su modificacin slo puede hacerse por revisin acorde con el procedimiento por el mismo previsto. As las normas
constitucionales no estn a disposicin ni de los rganos instituidos
ni de los Estados miembros.
2. Derecho derivado
Las fuentes jurdicas indicadas en el art. 41 del Protocolo de Ouro
Preto como actos unilaterales que los tratados autorizan a dictar a
los rganos instituidos. Las decisiones del Consejo, las resoluciones
del Grupo y las directivas de la Comisin. No aparecen indicados
984
ANTONIO BOGGIANO
en el elenco de fuentes los laudos dictados en virtud del Protocolo

de Brasilia sobre Solucin de Controversias. Empero, los laudos deben ser considerados como fuente de derecho derivado. Es indudablemente fuente del derecho aplicable al caso juzgado. En cuanto
al valor que pueda asignarse a los precedentes arbitrales o jurisprudenciales como fuente de derecho derivado habr que tener presente la posicin que se adopte en la teora general del Derecho.
No puede sostenerse que los precedentes jurisprudenciales necesariamente slo auxilien en el esclarecimiento de las "zonas de
precedentes" de las normas generales. Los precedentes, individualmente considerados, no constituyen por supuesto fuente autnoma
de normas jurdicas generales. Pero no va a perderse de vista el proceso de formacin y configuracin del Derecho que se produce del
precedente a la norma (ver nuestro El Poder Normativo del Caso. Del
Precedente a la Norma, La Ley).
La existencia de un tribunal competente para solucionar controversias como de modo provisional aparece en el Protocolo de Brasilia en el Mercosur puede originar si bien hasta ahora no existen
precedentes resueltos por ese tribunal el fenmeno jurdico del
reconocimiento de principios generales del derecho del Mercosur.
En ningn ordenamiento jurdico es posible que las fuentes escritas
den respuesta a todas las cuestiones que puedan presentarse en las
controversias llevadas a los tribunales. sta es una enseanza que
debera aprender definitivamente el positivismo jurdico. Los jueces
o arbitros estn obligados a crear normas para decidir las cuestiones
que se les presentan. Esa creacin no se hace caprichosa o arbitrariamente. Se crean normas en virtud de razones. Es decir, se fundan
las decisiones en principios generales del Derecho originados en el
ordenamiento constitucional comunitario y en los ordenamientos
jurdicos de los Estados miembros. Los precedentes exponen los
principios generales que podrn aplicarse a futuras controversias.
En este sentido, deben considerarse aun individualmente como
fuentes del derecho comunitario.
3. Jerarqua de las fuentes
En cuanto a los tratados entre Estados miembros celebrados antes del Tratado de Asuncin rigen en tanto sean compatibles con
ste. Los celebrados despus no podran invadir competencias ori-
APNDICE
985
ginadas en el Tratado de Asuncin pues si no pueden individualmente ir contra el tratado constitutivo tampoco podran celebrar tratados en contra.
En cuanto a los tratados entre Estados miembros y terceros anteriores al tratado constitutivo deben juzgarse segn las reglas del
Tratado de Asuncin mismo en cuanto a los posteriores depende de
la materia que regulen, pues si es de la materia del Mercosur ste
sera competencia para celebrar esos tratados.
Con respecto a los acuerdos o tratados celebrados por el Mercosur debera establecerse un control de compatibilidad del acuerdo
con el Tratado de Asuncin.
Debera pues admitirse la supremaca del tratado constitutivo del
Mercosur respecto de los dems acuerdos o tratados celebrados por
el Mercosur. Pero el control jurisdiccional de esta supremaca, fuera
del control preventivo, sera harto dificultoso.
Por lo dems, el derecho derivado est subordinado al tratado
constitutivo por el que deben velar, con rganos instituidos.
El orden de jerarqua en las fuentes se relaciona especialmente
con la autonoma que podra asignarse al derecho del Mercosur. El
tratado constitutivo, bien que un tratado internacional, se distingue
de los otros. La organizacin internacional que constituye no es
como las comunes. El tratado no es interpretado ni aplicado slo en
virtud del derecho general de los tratados. El tratado tiende a preservar la organizacin comunitaria. Esta autonoma, que suele predicarse tanto respecto del derecho internacional como de los derechos internos de los Estados miembros, puede constituir un
instrumento para hacer progresar la integracin.
De aqu tambin surge una relacin particular entre este derecho
comunitario supuestamente autnomo y los dems ordenamientos
jurdicos.
De aqu la importancia de examinar esta mentada autonoma del
derecho del Mercosur a la luz de su relacin con los ordenamientos
internos de los Estados miembros.
986
ANTONIO BOGGIANO
D ) RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR CON LOS

ORDENAMIENTOS JURDICOS INTERNOS
1. La aplicabilidad directa
La sentencia de la Corte Suprema argentina del 7 de julio de 1992
en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" con relacin a los tratados en
general, constituye una doctrina que puede considerarse esencial al
derecho comunitario. Es pertinente retener los considerandos que
en su contexto se refieren al punto.
"...16) Que la violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban
una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de
establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin
internacional del tratado; dicho de otro modo, significar el incumplimiento o repuesta del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
"17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificacin internacional, es orgnicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc.
14, Const. Nac. [actual art. 99, inc. 11]) el Congreso nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Const.
Nac. [actual art. 75, inc. 22]) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los
tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad
nacional. La derogacin de un tratado internacional por una ley del
Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la
misma Constitucin Nacional, porque mediante una ley se podra
derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado.
Constituira un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien
conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de
la Nacin (art. 86, inc. 14, Const. Nac. [actual art. 99, inc. 11]).
"18) Que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de
1980 confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los
APNDICE
987
tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional por propio derecho interno.
"Esta convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino contemplada en los precedentes de Fallos 257:99 y
271:7, pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual 'no
existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente
a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convencin de Viena, segn el cual Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado ' ".
"19) Que la necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de
Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca
al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los
trminos del citado art. 27.
"Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde
con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina reconoce, y previene la
eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena la jurisdiccin de esta Corte en
cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nacin no
resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestin federal
trascendente.
"20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que
cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se
obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin
inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso...".
Un ao despus, el 7 de julio de 1993 la Corte Suprema argentina
reform esta doctrina. El entonces presidente de la Corte no firm
la sentencia en la causa pero comparti y comparte la doctrina del
988
ANTONIO BOGGIANO
fallo "Fibraca c. Comisin Mixta Salto Grande" (ver Boggiano, Introduccin al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1995, pgs. XXII y 586).
Ms tarde, la Corte argentina volvi a sostener su doctrina en la
causa "Cafs la Virginia S.A." del 10 de octubre de 1994 con voto del
autor concurrente (ver A. Boggiano, Introduccin al Derecho Internacional, cit., pg. 638).
La Constitucin argentina reformada en 1994 en su art. 75, inc. 24
establece: "Corresponde al Congreso:
"24) Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones
de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y
los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
"La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica
requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso
de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de
cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento
veinte das del acto declarativo.
"La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara".
De esta norma constitucional se desprende (ver su interpretacin
en Boggiano, Introduccin al Derecho Internacional, cit., pgs. 108
y sigs.) que la Argentina ya haba tomado, al reformar su Constitucin, el compromiso de "adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los rganos del Mercosur previstos en el art. 2a
del Protocolo de Ouro Preto" (art. 38 del Protocolo).
Los objetivos del Tratado de Asuncin no pueden cumplirse, obviamente, sin la observancia de todos los operadores econmicos
y no slo de los Estados miembros. Este derecho del Mercosur genera tambin derechos para los operadores que pueden oponerlos
a los Estados miembros.
APNDICE
989
La importancia de la aplicacin directa, tal como fue concebida

en la sentencia "Ekmekdjian c. Sofovich" del 7 de julio de 1992 por
la Corte argentina (v. Boggiano, Introduccin al Derecho Internacional, cit., pg. 458) radica en conferir a los particulares el derecho
propio de hacer valer las normas comunitarias ante los jueces nacionales que tienen la obligacin de aplicarlas en los casos sometidos a su jurisdiccin interna e internacional. Y as la tutela directa
por los particulares de los derechos que les confiere el derecho comunitario constituye desde ya un control preventivo eficaz. De aqu
tambin se deduce que la profundizacin del derecho del Mercosur
llega hasta la necesaria aplicacin de sus normas por los jueces nacionales. He aqu el "Mercosur de los jueces".
2. la primaca
El art. 27 de la Constitucin argentina reformada en 1994 establece: "El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de
paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados
que estn en conformidad con los principios de derecho pblico
establecidos en esta Constitucin". El art. 75, inc. 22 establece:
"Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a
las leyes.
"La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no
derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por
ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el
990
ANTONIO BOGGIANO
Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara". El art. 75, inc.
24 establece: "Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
"La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica
requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso
de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de
cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento
veinte das del acto declarativo.
"La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara".
Mi anlisis de los nuevos textos constitucionales argentinos y la
jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin Argentina anterior
y posterior a la reforma de 1994 puede verse en Boggiano, Introduccin al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurdicos, Buenos Aires, 1995El art. 59 de la Constitucin de Brasil de 1988 establece: "Es competencia exclusiva del Congreso Nacional:
"I. Aprobar o no tratados, convenciones y acuerdos internacionales celebrados por el Presidente de la Repblica o actos que acarreen encargos o compromisos gravosos al patrimonio nacional".
El art. 95 establece: "Compete al Presidente de la Repblica en la
forma y conforme a los lmites de esta Constitucin:
"XIII. Celebrar tratados, convenciones y actos internacionales sujetos al referendo del Congreso Nacional".
La Constitucin paraguaya de 1967 establece en su art. 82: "Esta
Constitucin es la ley suprema de la Nacin. Los tratados, convenios y dems acuerdos internacionales, ratificados y canjeados, y las
leyes, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelacin enunciado".
El art. 9S dispone: "La Repblica admite los principios del Derecho Internacional; condena la guerra de agresin y de conquista y
APNDICE
991
toda forma de colonialismo e imperialismo; acepta la solucin pacfica de las controversias internacionales por medios jurdicos; y
proclama el respeto a los Derechos Humanos y a la soberana de los
pueblos. Aspira a vivir en paz con todas las naciones y a mantener
con ellas relaciones de amistad, culturales y de comercio, sobre la
base de la igualdad jurdica, la no intervencin en los asuntos internos y la autodeterminacin de los pueblos. La Repblica podr incorporarse a sistemas multinacionales internacionales de desarrollo
cooperacin y seguridad".
El art. 149 establece entre las atribuciones del Congreso: "Aprobar o rechazar los tratados, convenios, concordatos y dems acuerdos internacionales suscriptos en nombre de la Repblica" (inc. 8Q).
El art. 180 establece entre las atribuciones del Presidente de la
Repblica: "Negociar y firmar tratados de amistad, de comercio, de
navegacin, de alianza, de lmites y de neutralidad, concordatos y
otros acuerdos internacionales, que deber someterlos a la aprobacin del Poder Legislativo" (inc. 6S).
La Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay en su art.
a
6 establece: "En los tratados internacionales que celebre la Repblica propondr la clusula de que todas las diferencias que surjan
entre las partes contratantes, sern decididas por el arbitraje u otros
medios pacficos".
E) RELACIONES ENTRE EL DERECHO DEL MERCOSUR Y EL DERECHO
INTERNACIONAL
1. Tratados celebrados entre Estados miembros del Mercosur

Segn el art. 8S del Tratado de Asuncin: "Los Estados partes se
comprometen a preservar los compromisos asumidos hasta la fecha
de celebracin del presente Tratado, inclusive los acuerdos firmados en el mbito de la Asociacin Latinoamericana de Integracin,
y a coordinar sus posiciones en las negociaciones comerciales externas que emprendan durante el perodo de transicin. Para ello:
"a) Evitarn afectar los intereses de los dems Estados Partes en
las negociaciones comerciales que realicen entre s hasta el 31 de
diciembre de 1994;
"b) Evitarn afectar los intereses de los dems Estados Partes o
los objetivos del Mercado Comn en los acuerdos que celebraren
992
ANTONIO BOGGIANO
con otros pases miembros de la Asociacin Latinoamericana de Integracin durante el perodo de transicin;
"c) Celebrarn consultas entre s siempre que negocien esquemas amplios de desgravacin arancelaria tendientes a la formacin
de zonas de libre comercio con los dems pases miembros de la
Asociacin Latinoamericana de Integracin;
"d) Extendern automticamente a los dems Estados Partes
cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que
concedan a un producto originario de o destinado a terceros pases
no miembros de la Asociacin Latinoamericana de Integracin".
Es destacable el lenguaje flexible de este art. 8S. Al parecer no se
impone la vigencia imperativa del Tratado de Asuncin frente a futuros tratados. No se establece rigurosamente la prevalencia ultractiva del tratado constitutivo del Mercosur.
2. Tratados celebrados por Estados miembros del Mercosur con
otros sujetos del Derecho Internacional
Los tratados anteriores no son afectados. No son oponibles al
Mercosur. La prctica debera orientarse hacia la armonizacin por
va de la renovacin de los tratados de difcil compatibilidad o por
va de renegociacin o aun de denuncia.
Tambin cabe recurrir a la celebracin de consultas (art. 8S c del Tratado de Asuncin) para negociar tratados futuros con otros sujetos.
F) RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS ORDENAMIENTOS
COMUNITARIOS
El Mercosur puede celebrar tratados con otras comunidades, por

ejemplo con la Unin Europea o el NAFTA.
Cabe un procedimiento de control previo de compatibilidad. Es
lo que prev el derecho comunitario europeo.
Ante un eventual dictamen de incompatibilidad cabe la renegociacin del acuerdo o la revisin.
Un problema delicado que puede plantearse es el de la posible
recepcin del acuerdo por los dos derechos comunitarios.
Otra cuestin es la jerarqua que el nuevo tratado tendr en la esfera de los derechos comunitarios preexistentes.
Los acuerdos celebrados pueden vincular a las instituciones del
Mercosur a la otra comunidad con los Estados miembros.
APNDICE
993
Para lograr que las instituciones q u e d e n vinculadas al acuerdo

intercomunitario, digamos, estos acuerdos deberan quedar en el
rango o jerarqua del derecho derivado sujeto a un control de legitimidad comunitario.
G ) RELACIONES DEL DERECHO DEL MERCOSUR CON OTROS
El Mercosur puede celebrar acuerdos con otros sujetos de derecho internacional, por ejemplo, organizaciones internacionales
para la consecucin de sus fines.
Tambin es imaginable una relacin entre el Mercosur y una
multinacional. Podra apelarse al derecho internacional o a la nueva lex mercatoria para regir esa relacin?
En principio, un acuerdo de esta ndole debe analizarse por las
analogas con los acuerdos entre Estados y personas privadas extranjeras en la esfera de lo que podra considerarse el derecho internacional del desarrollo (v. nuestra Introduccin al Derecho Internacional. Relaciones Exteriores de los Ordenamientos
Jurdicos,
Buenos Aires, 1995, pgs. 80 y sigs.).
Aparentemente estos acuerdos o contratos no tienen por fin producir efectos en el derecho comunitario sino en la personalidad del
Mercosur. Con el tiempo es de prever que las mismas relaciones
que se conocen entre las organizaciones internacionales y otros sujetos, aunque necesariamente del derecho internacional, p u e d a n
presentarse con el Mercosur.
Sobre el as llamado derecho procesal internacional y derecho
internacional privado del Mercosur, ver un panorama en Jrgen
Santleben, Das Internationale ProzeJS und Privatrecht des Mercosur,
Ein berblik, RabelsZ., t. 63 (1999), pgs. 1-69.
Ver doctrina.- Mara Susana Najurieta, "Los principios generales del Derecho en el desarrollo del ordenamiento del Mercosur, JA., nro. esp. sobre Mercosur, 4-VIII-1999 (nro. 6153), pgs. 21 y sigs.; Adriana S. Dreyzin
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994
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APNDICE
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APNDICE
997
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87; "Aportes filosfico-polticos para la comprensin del Mercosur y de su
influencia en las estructuras sociales", Investigacin y Docencia, nro. 30,
1997, pg. 9.
V
DERECHO TRANSITORIO
1
CONCEPTO Y SISTEMA
As como hay casos multinacionales-, podramos hablar de casos
multitemporales? Tal vez lo ms apropiado sera advertir simplemente que el caso tiene siempre un desarrollo temporal. En su curso temporal las normas pueden cambiar. No se trata de un movimiento espacial del caso como en el conflicto mvil. Se trata de una
alteracin de las normas en el tiempo. As pues si un hecho ilcito
se ha producido en un determinado tiempo pero las consecuencias
del mismo deben juzgarse en un tiempo ulterior habiendo sobrevenido un cambio de normas: Qu derecho ser aplicable? El vigente
al tiempo de haber ocurrido el hecho o al tiempo de juzgarse sobre
sus consecuencias?
El derecho transitorio debe organizar un sistema normativo para
dar justas soluciones a los problemas de concurrencia de normas
aplicables en el tiempo.
El cambio del derecho objetivo ocasiona conflictos intertemporales. Pero existe una diferencia importante en la problemtica, valoraciones y metodologa normativa con el D.I.Pr. Un derecho extranjero no puede ser considerado ni ms ni menos justo que el
derecho propio salvo que afecte ciertas normas y principios de orden pblico. En cambio el nuevo derecho tiene con relacin al viejo
cierta presuncin social de mayor justicia. Los cambios del derecho
objetivo se introducen con la conviccin legislativa de establecer un
derecho ms justo, ms acorde con las nuevas circunstancias, ms
armnico con las prevalecientes valoraciones sociales locales o aun
1002
ANTONIO BOGGIANO
las que predominan en los diversos sistemas jurdicos comparados.

Naturalmente la novedad legislativa no es garanta de un rgimen
jurdico ms justo. Pero parece plausible entender que para los criterios del legislador las nuevas valoraciones son consideradas positivamente ms justas que las viejas. Slo tan considerada mejora
puede dar tazn del cambio. Parecera congruente entonces asegurar la mayor virtualidad expansiva a la aplicacin del derecho "ms
justo". Empero, tambin es justo proteger las razonables expectativas de las partes fundadas en el viejo derecho.
De ah que, pese a la necesaria armonizacin de la seguridad con
la justicia, no cabra la interpretacin de normas de derecho transitorio
o la resolucin de un conflicto de leyes en el tiempo que conduzca a
asignar al caso "una solucin notoriamente injusta" segn reiterada
jurisprudencia de la Corte (Fallos, 295:376; 302:1284; 302:1611).
La reforma del art. 3Q del Cdigo Civil ha seguido como criterio
de solucin conflictual el efecto inmediato de la ley. As, la nueva
ley rige "las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes". Pero no rige retroactivamente, salvo disposicin en
contrario, aunque el efecto retroactivo no puede afectar "derechos
amparados por garantas constitucionales".
He aqu normas generales de colisin intertemporal que la doctrina ha considerado ampliamente.
Pero tambin el art. 3Q brinda una norma especial de derecho
transitorio: "A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables
las nuevas leyes supletorias". Esta regla sigue una metodologa distinta. Fija un criterio de conexin temporal preciso. Rige la ley al
tiempo de la celebracin del contrato, pues toda novedad normativa sobrevenida en el curso de la ejecucin del contrato no es aplicable, si tales normas son leyes supletorias. Si no lo son se aplican
aun en el curso de ejecucin contractual.
Para los contratos el legislador ha considerado necesaria una regla de colisin especial cuyos criterios de conexin temporal hemos intentado definir.
La regla del art. 3 e es general porque comprende todas las relaciones y situaciones jurdicas, cuya distincin as se torna normativamente irrelevante. Importa definir las consecuencias de aquellas
relaciones o situaciones. La nueva ley rige todas las consecuencias,
tramos de desarrollo o efectos futuros de relaciones o situaciones
constituidas durante la vieja ley.
APNDICE
1003
Bien es verdad que esta regla puede determinar los mbitos de

aplicaciones temporales de ms de dos leyes en potencial conflicto.
De modo que una relacin o situacin podra regirse por diversas
leyes en sus distintos tramos o fases de desarrollo o efectos. Las distintas consecuencias van rigindose por la ley vigente al tiempo de
su acontecimiento o produccin. Es un sistema de pluralidad de leyes aplicables.
Ahora bien, no resulta siempre sencillo aplicar este criterio de
conexin temporal genrico a las ms variadas relaciones o situaciones jurdicas particulares. Las soluciones de los conflictos de leyes no pueden alcanzarse con criterios puramente mecnicos, con
total indiferencia por los resultados.
La norma de colisin que consagra la aplicacin inmediata de la
nueva ley mira a las consecuencias. No es por cierto un concepto
exento de toda ambigedad por lo que se requerir siempre una
determinacin concreta de las consecuencias a las que la nueva ley
vendra a regir.
11
METODOLOGA NORMATIVA
A ) NORMAS DE CONFLICTO
Hay normas que eligen el derecho aplicable en el tiempo determinando un punto de conexin temporal. As v.gr. el tiempo de la
celebracin del contrato (art. 3Q, Cd. Civ. arg.) o el tiempo de ocurrido un hecho ilcito, por ejemplo. Tambin podra elegirse el tiempo en que se opera una consecuencia de una relacin o situacin
jurdica (art. 3S, Cd. Civ. arg.). Pero vase que la consecuencia de
una relacin jurdica puede perdurar en el tiempo.
En qu momento habr que considerar la consecuencia? En el
momento en que la nueva norma incide sobre la consecuencia en
curso. All la nueva norma impacta con su vigencia la consecuencia
jurdica. se sera el tiempo crtico.
En el marco de este mtodo se deslinda la vigencia de los distintos derechos segn un momento. La ley vigente en este momento
relevante rige. Es la metodologa conflictualista.
1004
ANTONIO BOGGIANO
B ) NORMAS DE APLICACIN EXCLUSIVA
Segn este mtodo se aplica exclusivamente la nueva norma vigente. sta excluye completamente cualquier utraactividad del
viejo Derecho. El nuevo Derecho se aplica exclusivamente. Podra
hablarse de retroactividad de la nueva norma. As v.gr. pudo abolirse la esclavitud.
Fuertes consideraciones valorativas determinan esta ndole de
soluciones normativas de aplicacin exclusiva del Derecho nuevo.
Comprese con la metodologa de las normas de aplicacin exclusiva en el D.I.Pr.
C) NORMAS MATERIALES
Ocurre tambin que para solucionar un conflicto de derecho

transitorio no baste con una referencia al Derecho antiguo o al nuevo Derecho, sin ms.
En ciertas hiptesis la nueva normativa puede conceder ciertos
plazos con diversas finalidades. En ocasiones para permitir el cumplimiento de determinadas formalidades requeridas por la nueva
ley, otras veces para posibilitar el conocimiento adecuado de un
nuevo sistema, como ocurre con las reformas procesales.
En otros casos, se impone una indemnizacin. As precisamente
la clusula constitucional que abola la esclavitud prevea una indemnizacin por la "expropiacin" del nuevo rgimen.
Otro tanto ocurre en realidad con las normas que disponen la revocacin de actos administrativos por razones de oportunidad o
conveniencia. Debe indemnizarse al beneficiario del acto revocado. Si se reconoce el monopolio para la prestacin de un servicio
pblico y luego se dicta una ley suprimiendo el monopolio, habra
que indemnizar.
Son normas materiales que establecen una solucin particular
especial para la transicin que remedian las injusticiasque la nueva
norma justa viene a ocasionar.
APNDICE
1005
111
DERECHO TRANSLTORLO
Y DERECHO LNTERNACLONAL PRIVADO
Si se planteara el problema del derecho transitorio en el mbito
del derecho extranjero aplicable en virtud del D.I.Pr. la cuestin
debe decidirse tal como se resolvera en el derecho extranjero aplicable, esto es, tal como la resolvera el juez extranjero, quien muy
probablemente aplicar sus normas de derecho transitorio para juzgar el conflicto (lex transitoria causae).
Si se plantea un problema de conflicto en el tiempo de normas
de D.I.Pr. extranjero rige igual principio: el juez extranjero decidir
segn sus reglas de derecho transitorio.
Si existe un problema de conflicto en el tiempo de normas de
D.I.Pr. locales, argentinas en nuestro caso, el juez argentino aplicar
las normas de derecho transitorio especficas si las hubiere y luego
las generales (art. 3Q, Cd. Civ. arg.).
Si v.gr. hubiesen cambiado las normas sobre la ley aplicable a un
contrato, si stas fuesen supletorias o dispositivas se aplicar la norma vigente al tiempo de celebracin del contrato. Si en cambio se
tratara de normas de polica habra que aplicarlas con efecto inmediato (art. 3S, Cd. Civ. arg.) aun cuando no fuesen aplicables al
tiempo del contrato. Es importante examinar el carcter dispositivo
o coactivo de las normas de D.I.Pr. contractual.
Sobre las nuevas normas de D.I.Pr. del matrimonio ver en general: F. Kahn, Das Zeitliche Anwendungsgebiet der rtlichen Kollisionsnormen, Ihering's Jahrbcher, 43,1901, pg. 299-434; Zitelmann,
Verhltniss der rtlichen und der zeitlichen Anwendungsnormen,
Ihering's Jahrbcher, 42, 1900, pgs. 189 y sigs.; Diena, Dla rtroactivit des dispositions legislatives de droit internationalpriv, Clunet, 1900, pg. 925, et seq.; V. H. Cavaglieri, Diritto internazionale
privato e diritto transitorio, Verona-Padova, 1904; H. Batiffol, Les
conflicts de lois dans l'espace et le conflicts de lois dans le temps, Melanges Ripert, Paris, 1950,1, pg. 291-303; Gavalda, Les conflicts des
lois dans le temps en droit international priv, Paris, 1955.
1006
ANTONIO BOGGIANO
IV
LA RETROACTIVIDAD DE LOS PRECEDENTES
Es aqu donde se abre una perspectiva interesante del derecho
transitorio a la teora general del Derecho. Aqu se ve la dinmica
de las valoraciones morales, polticas y econmicas que transforman las normas jurdicas. En este sentido, para la concepcin del legislador, el nuevo Derecho es el Derecho justo que viene a terminar
con las viejas normas injustas, desde su ptica actual.
Ahora bien, hoy es necesario advertir que el proceso axiolgico
del Derecho no slo viene de la mano del legislador. La jurisprudencia tambin opera esta recreacin axiolgica. Es importante
adems reconocer que la evolucin jurisprudencial del Derecho se
produce a pequeos pasos de normas individuales retroactivas: las
sentencias judiciales.
Una norma puede adquirir un sentido nuevo despus de su aplicacin a un caso cuya solucin es siempre retroactiva, salvo excepciones en las que el caso pasado no se resuelve segn el nuevo precedente sino por el viejo y se limita la aplicacin de la nueva
jurisprudencia a situaciones futuras. El derecho subjetivo que se
fundamenta en la norma general requiere un reconocimiento de eficacia concreto. Cuando se desconoce, se requiere hacerlo reconocer en una sentencia con eficacia retroactiva.
Podr sostenerse que los cambios de jurisprudencia no son frecuentes. Pero esto es hoy difcil de sostener con relacin a las ms
variables situaciones problemticas. Los casos difieren. La jurisprudencia oscila, flota. No es posible saber el momento en que una jurisprudencia se ha fijado. No es posible precisar el momento en que
se opera un cambio de jurisprudencia.
Pero puede conocerse el sentido de la ley sin atender a su aplicacin por la jurisprudencia? El derecho no se reduce a la jurisprudencia, pero la ley slo vive en sus aplicaciones. Bien es verdad que
la ley puede aplicarse a espaldas de la jurisprudencia. Pero esto requiere el consenso de las partes. Si una de ellas apela a la jurisprudencia que la favorece la otra tendr que pronosticar cmo se resolvera el caso en el marco de la jurisprudencia, pues sta es el
contexto contra el cual se formulan las probabilidades de solucin
del caso eventual. No es muy sensato suponer que las partes estarn
APNDICE
1007
a derecho sin mirar la jurisprudencia. Si la miran, una de ellas querr estar a la jurisprudencia que la favorece, mxime si es pacfica.
La otra parte tendr que convencer a los jueces de que su caso no
es el contemplado en la jurisprudencia pacfica. Parecera que el derecho es constitutivamente controvertible. Aun para el que se convence de que la jurisprudencia le ser desfavorable. l tambin acta sobre la base de una perspectiva.
Algunas veces la sentencia declara que su "doctrina" regir para
casos futuros (caso "Strada", Fallos, 308:490). Pero pueden hacer
este tipo de declaraciones los jueces?
A veces las sentencias declaran la mera ultraactividad de sus doctrinas. Pero esto es dudoso. El caso actual lo resuelven como siempre segn la vieja jurisprudencia. Los casos futuros no se sabe si llegarn para los jueces que establecen la nueva doctrina.
V
HECHOS ILCITOS
Se ha planteado el problema de la aplicabilidad de la norma sobre indemnizacin del dao moral de los hechos ilcitos ocurridos
con anterioridad a la vigencia del art. 1078 del Cdigo Civil reformado por la ley 17.711 (ver anlisis de jurisprudencia sobre el tema
en E.D., 30-637).
Una lnea de la jurisprudencia juzg inaplicable el art. 1078 nuevo. Se consider que rega la ley vigente al tiempo del hecho ilcito.
Agudamente se razonaba que la ley vigente al tiempo del hecho no
haca nacer la obligacin de pagar el dao moral; luego si por no
haber sido juzgado el caso en aquel tiempo se aplicara la nueva ley,
se le dara efecto retroactivo. Es decir el juzgamiento del caso no
podra hacer cambiar la ley aplicable. Aqu se aplicaba la teora declarativa de la sentencia.
Otra lnea, en cambio, consideraba el dao moral como consecuencia de una situacin jurdica existente y regida por la nueva ley
en su efecto inmediato. Aqu el criterio de conexin temporal no era
el momento del hecho ilcito sino los tiempos de sus consecuencias.
El dao moral se consider un perjuicio continuado cuya valoracin
recin se produce con la sentencia definitiva. El dao es actual. Adems, la nueva norma era aplicable frente a un viejo plenario.
1008
ANTONIO BOGGIANO
Roubier en su Droit Transitoire, Paris, 1960, N s 42, que tanto influy sobre la reforma del art. 3 S del Cdigo Civil argentino, consideraba aplicable la ley vigente al tiempo del hecho ilcito porque la
accin nacida de l se opera el mismo da del hecho.
Sin embargo esta solucin es discutible frente al art. 3SSe trata de juzgar sobre la reparacin de daos ocasionados por
un hecho ilcito. No sobre aspectos que se refieren a la existencia
y calificacin del hecho ilcito. Entonces, los aspectos relativos a la
reparacin, si bien se originan en una accin nacida del hecho ilcito, dependen no slo del nacimiento sino tambin del desarrollo
y las vicisitudes de la accin.
No es posible pensar estticamente en una reparacin exactamente contempornea al hecho. Hay que verla dinmicamente en
una pretensin indemnizatoria. Bien es verdad que si se hubiera pagado el resarcimiento antes de la nueva norma, tal pago sera extintivo. Pero estando la reparacin pendiente, parece plausible aplicar
la ley del tiempo en que se establece o constituye la reparacin, esto
es, del tiempo de la sentencia. No habra violacin del debido proceso si se permitiera ajustar la pretensin y dar suficiente debate sobre la pretensin resarcitoria que incluyera el dao moral. Pero si
la pretensin de dao moral hubiese sido debatida, parece plausible aplicar la ley vigente al tiempo de determinar la reparacin
como consecuencia del hecho ilcito.
Como se advertir, adems, no ser ajena a la solucin del conflicto temporal la influencia de las valoraciones materiales sobre la
decisin. La norma de conflicto intertemporal podr interpretarse
prefiriendo una solucin ms favorable a la reparacin del agravio
moral que parece plasmar la tendencia actual de la estimativa jurdica. El nuevo Derecho se considerar el Derecho ms justo y podr
parecer injusto elegir una interpretacin favorable al viejo Derecho.
VI
CONTRATOS
En general el derecho transitorio distingue entre normas dispositivas e imperativas. Las nuevas normas dispositivas posteriores en
su vigencia a la celebracin del contrato no son aplicables. En cambio son inmediatamente aplicables las normas imperativas. Es una
APNDICE
1009
solucin discutible. Si la nueva norma imperativa produjese una alteracin substancial de una prestacin puede sostenerse que el derecho de propiedad constituido en virtud del contrato quedara modificado con menoscabo de la garanta constitucional. Sin embargo,
este enfoque podra conducir a la vieja polmica de los derechos
adquiridos. Lo primero es ver la ley aplicable. En este enfoque las
normas imperativas son de aplicacin inmediata. Ello podra tornar
excesivamente onerosa una prestacin. O desvirtuar una condicin
esencial del negocio sin la cual no se hubiese celebrado. Las consecuencias de estas modificaciones en realidad- se sustentan en la
validez y aplicabilidad de las modificaciones. En un contrato internacional aun las normas imperativas internas pueden ser desplazadas por la autonoma de las partes (ver nuestros estudios Contratos
Internacionales, 1990).
En nuestro derecho argentino el art. 1185 bis del Cdigo Civil ha
sido aplicado a los boletos de compraventa anteriores a su vigencia
de modo pacfico por la jurisprudencia. El art. 1646 del Cdigo Civil
tambin es de aplicacin inmediata por su ndole imperativa.
S vil
MARCAS
A ) LA NUEVA POLTICA LEGISLATIVA SOBRE RENOVACIN DE MARCAS
El art. 5S de la ley 22.362 contiene la nueva norma sobre renovacin de marcas. Se mantiene el principio de renovacin indefinida. Pero se introduce la exigencia del uso de la marca "dentro de
los cinco (5) aos previos a cada vencimiento...".
Es una norma adoptada "por la abrumadora mayora de las modernas legislaciones marcaras" (Bertone y Cabaeras, "Comentarios a la Nueva Ley de Marcas", R.D.I., 1983, t. 3, pg. 21).
El fin o la poltica legislativa del nuevo art. 5S es que las marcas
sean utilizadas. El fin es, pues, impulsar, alentar, promover el uso
de las marcas. Tal valoracin predominante surge del mismo art. 1Q
de la ley 22.362. Ello implica tambin una poltica de atraccin de
inversiones extranjeras.
Una razonable directiva substancialista y no meramente formal
consiste en tener en cuenta aquella valoracin para la solucin
1010
ANTONIO BOGGIANO
equitativa de los conflictos intertemporales. Parece plausible dar amplio cauce a la nueva corriente. Pero sin incurrir en retroactividad.
B ) DISTINTOS SUPUESTOS
Cabe distinguir distintos supuestos. Si se solicita la renovacin de

una marca registrada bajo la vieja ley al tiempo en que est en vigencia
la nueva ley, la renovacin es una consecuencia o derivacin de la
marca registrada. A la consecuencia se le aplica el nuevo art. 5Q.
Ello as cuando los cinco aos de uso requeridos por el art. 5S se
extendieran hacia el pasado durante un tiempo en el que an rega
la vieja ley. Ello as porque el uso de cinco aos se exige por la nueva norma al momento en que se opera la renovacin. Esta renovacin exige el uso con independencia de que el titular haya podido
prever la nueva condicin. El momento decisivo para la aplicacin
de la nueva norma es la renovacin. Esto slo se puede pedir para
el vencimiento del registro y a este momento rige la nueva norma
a la consecuencia del derecho marcado.
Es de hacer notar que al momento de la renovacin, estando ya
vigente el art. 5Q, el solicitante puede demostrar que ha hecho uso
de la marca inmediatamente antes de la renovacin. Nada le impide
pues ajustarse al nuevo requerimiento en consonancia con la nueva
filosofa de la ley. Es decisivo el momento de la renovacin. sta es
una consecuencia que puede derivarse de la marca cuyo trmino se
halle vencido en los trminos del art. 52 del Cdigo Civil. Luego la
nueva ley se aplica inmediatamente a la renovacin y consiguientemente a todas las condiciones de su procedencia. He aqu el adecuado funcionamiento lgico de las normas transitorias y, adems,
la interpretacin que ms se compadece con el principio de plenitud de eficacia de la nueva estimativa legal.
Si la renovacin se pide bajo la nueva ley y despus de haber
transcurrido cinco aos sin uso dentro de la vigencia de la nueva
ley, sta es indudablemente aplicable a la renovacin, pues la renovacin misma y el uso exigido (cinco aos) se producen dentro del
tiempo de vigencia de la nueva ley.
La nueva ley quiere poner en pie de igualdad al renovador de la
marca en las mismas inmutables condiciones que estableca la ley
al tiempo del registro originario.
APNDICE
1011
Ello significara tanto como impedir que el legislador estableciera

nuevas normas sobre renovacin fundadas en nuevas valoraciones.
Tan es ello as que ni siquiera puede sostenerse que el titular de
una marca tenga "derecho adquirido" a la renovacin. El legislador
podra haber suprimido la posibilidad de renovacin en absoluto.
Esta supresin sera de aplicacin inmediata al tiempo de la pretendida renovacin. No retroactiva.
C ) RECONSIDERACIN DE LA DOCTRINA DE LOS PRECEDENTES
Existen importantes precedentes judiciales que consideran que

el art. 5S de la ley 22.362 slo puede aplicarse a los titulares en las marcas que se conceden bajo su rgimen (CNCiv. y Com. Fed., Sala III,
21/XII/1984, in re, "Matarazzo S.A. c. Direccin Nacional de la Propiedad
Industrial", L.L. 1985-C-427, idem in n?"Laponia S.A. c. Molinos Ro
de la Plata s. oposicin registro marca 'Freskitas'", 10/V/1988).
Segn los desarrollos antes expuestos la cuestin consiste en determinar el derecho aplicable a la renovacin de la marca. ste es
a nuestro juicio el enfoque adecuado. No se trata de ver si existe
modificacin en el derecho de propiedad marcara existente al
tiempo de la nueva ley. Se trata de saber qu ley rige las condiciones de renovacin. Rige la ley vigente al tiempo de la renovacin
que es consecuencia de una situacin jurdica marcara (art. 3Q, Cd.
Civ. arg.).
La nueva ley podra haber suprimido el derecho de renovacin
y exigido nueva solicitud.
Las razones de progreso que justifican el nuevo derecho prevalecen frente a una posicin de excesivo apego a la indefinida petrificacin del registro que el legislador no est obligado a conservar
incondicionalmente.
Se termin de imprimir el da 4 de abril

del ao 2000, en ARTES GRFICAS CANDIL,
sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires,
Repblica Argentina

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IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

PRESENTACIN A LA SEGUNDA EDICIN

PRESENTACIN A LA SEGUNDA EDICIN

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lebre caso "Osswald" {Fallos, 318:541) y vase la resonante

PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

ste es un curso de derecho internacional privado. Por tanto, un

teras de los Estados. Parece sencillamente impensable la ciencia acantonada en un pas.

PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN

recho fiscal o sobre extradicin o sobre normas de derecho

PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN

"Esta convencin ha alterado lasituacin del ordenamiento

concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su

PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN

puede, por tanto, alegarse vlidamente privacin de justicia

PRESENTACIN A LA PRIMERA EDICIN

I INTRODUCCIN AL CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A) JURISDICCIN INTERNACIONAL Y DERECHO APLICABLE

E) NORMAS DE JURISDICCIN INTERNACIONAL Y NORMAS MATERIALES

3. El tratado como "ley de la Nacin" es orgnicamente federal

K OBTENCIN DE PRUEBAS ENEL EXTRANJERO

ESTRUCTURA DLA NORMA DE CONFLICTO

B) NORMAS MATERIALES DEROGABLES POR LA AUTONOMA DE LAS PARTES

II TEORAS SOBRE LA JURISDICCIN INTERNACIONAL DEL

APLICACIN DE OHCIO DE LAS NORMAS DE CONFUCTO

IV NUUDAD INCIERTA DEL MA TRIMONIO EXTRANJERO POR

6. Las normas argentinas dirimen conflictos entre jueces

D) LA CONVENCIN DE LA CIDIP IV DEL 7 DE JULIO DE

D) DERECHO APLICABLE A LA SUCESIN DANESA DE INMUEBLES ARGENTINOS

B) CAPITULACIONES MATRIMONIALES CON PACTOS SUCESORIOS

I JURISDICCIN ARGENTINA SOBRE EL "TRUST"

I) CAMBIOS DE SEDE O CENTRO DE EXPLOTACIN

A) EL ACTO ADMINISTRATIVO EXTRANJERO

Existen normas positivas en los derechos internos de los

y se relacionan o conectan con otro u otros. Podramos llamar

La Constitucin Nacional contiene disposiciones sobre las

ordenamiento internacional mismo, esto es, de la Carta de las

mal. Es un acto del Congreso que podra caracterizarse como

tratados internacionales, siquiera por analoga. Habr que

Iglesia Catlica tiene un ordenamiento interno propio que es

Segn el ordenamiento cannico, cabe a su vez distinguir

Existen normas estatales sobre casos fiscales trans y existen

F ) DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PENAL

G ) DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL Y DERECHO

Existen normas de derecho interno sobre casos de derecho

Existen normas de derecho internacionales sobre estas re- "

Existen normas constitucionales de derecho estatal sobre

Es dable esclarecer algunos criterios y principios generales

Podra compararse el estudio del derecho de las relaciones entre los

CONCEPTO Y SISTEMA DEL

La manifestacin fenomenolgica de la vida internacional

El D.I.Pr. ordena normativamente las soluciones justas de

Aqu se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser

Desde otro punto de vista, la alegacin de una de las partes

E ) MULTINACIONAIiDAD OBJETIVA Y JURISDICCIN

F ) MULTINACIONALIDAD OBJETIVA Y DERECHO APLICABLE

para limitar su objeto slo a los conflictos de leyes"; su funcin

rece muy difcilmente dudoso. Aunque la palabra "justicia"

neralmente aceptado, invocando las enseanzas de Martin

principio, si se establece en qu circunstancias se aplicar el

que puede caracterizarse como un derecho natural inmanente