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2014 05 14 Doctrina Principios Esenciales Lovece Palazzo
2014 05 14 Doctrina Principios Esenciales Lovece Palazzo
habitualidad, deja de ser eximente de responsabilidad (como caso fortuito o conducta de un tercero
por la cual no debe responder), precisamente si la omisin del control es sobre un hecho accidental
no habr relacin de causalidad directa (ser una simple omisin) sin embargo si se produce: "con
habitualidad"(8) entonces existe una situacin que se convierte en "omisin de causalidad directa
de omisin del poder de polica", es decir, que sabiendo que se produce ese hecho con habitualidad
no puede ignorarlo, sino por el contrario prevenirlo y/o si no lo hace, asumir su responsabilidad,
incluso bajo la doctrina de los propios actos o la figura del "stoppel" ingls, (9) "nadie puede ir o
volver vlidamente sobre los propios actos", cuando existe un hecho habitual o reiterado, el
Estado, no lo puede desconocerlo y si no lo puede desconocer, debe arbitrar los medios e
instrumentos para que no vuelva a ocurrir.
2.2. El Estado prestador directo de servicios masivos.
Existen supuestos en que el Estado en forma "directa" presta servicios, as en educacin; salud;
seguridad pblica; Jurisdiccin, etc. de tal forma que es ste "rol y funcin" se le aplica la
legislacin del consumidor, especialmente los principios esenciales que a continuacin se
analizarn.
As lo establece la normativa legal en el art. 2 de la Ley 26.361: "Proveedor. Es la persona
fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada que desarrolla de manera profesional aun
ocasionalmente tareas de produccin... comercializacin de servicios destinados a consumidores o
usuarios. Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la presente ley" y
complementariamente el art. 40 establece: "Responsabilidad. Si el dao al consumidor [usuario]
resulta del vicio o riesgo ... o de la prestacin del servicio respondern...", aludiendo a la cadena
produccin-comercializacin de servicios.
Sin perjuicio que el propio legislador ha determinado que la ley 24.240 y sus modificaciones es
de orden pblico (art. 65 LDC).
As la jurisprudencia ha establecido: "El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de
Buenos Aires se encuentra claramente entre los alcanzados por la misma Ley 24.240 y que en su
art. 2do expresa: quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas fsicas o
jurdicas de naturaleza pblica o privada que presten servicios". (10)
En el sentido indicado quedan bajo la rbita de la Ley de Derechos del Consumidor y sus
obligaciones esenciales: escuelas; hospitales; organismos de seguridad, bancos oficiales, etc. y sin
perjuicio de sus estatutos especiales que las rigen para con sus "dependientes", pero frente a los
usuarios se aplica la mencionada formulacin de proteccin de usuarios.
3. La obligacin de brindar informacin conforme al receptor. (11)
La informacin de cmo situarse el usuario frente al concesionario y dems prestadores de
servicios (bancos, seguros) est a cargo del Estado, as por medio de los organismos de control o
disponiendo oficinas de asesoramiento e incluso con campaas de concientizacin para evitar el
consumismo (sobredimensionamiento de deudas bancarias, etc.). (12)
En cambio la informacin respecto del contenido la prestacin y uso del servicio es obligacin
del concesionario hacia el usuario, conforme a un "estndar medio" de entendimiento tal como lo
exige el art. 4 de la LDC. (13)
El art. 4 expresa: "Informacin. El proveedor est obligado a suministrar al consumidor
[usuario] en forma cierta, clara y detallada las caractersticas esenciales de servicios... La
informacin debe ser ...proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin".
Existen dos cuestiones que son esenciales: el contenido de la informacin que apunta
fundamentalmente en el sector servicios a los riesgos ponderables que usualmente suceden
siguiendo el curso normal y ordinario de las cosas (art. 901 C. C.) y lo atinente al "lenguaje medio"
de los receptores, como instrumento de viabilizacin simbolgico de la informacin. (14)
La informacin es un deber dinmico de las empresas prestadoras de servicios, que tiene
distintas finalidades: previo a la formacin del contrato de uso, precio, inclusiones y exclusiones
(siempre que no sean abusivas) para que complete el conocimiento de contenido de proyecto
negocial; en lo concerniente a la ejecucin del servicio, todo lo atinente a la forma y lmites del
uso y con posterioridad lo concerniente a la desvinculacin sin riesgo ni daos para el usuario.
En este sentido la jurisprudencia ha sido uniforme: "La finalidad perseguida por la norma es la
bsqueda de la voluntad real conciente e informada del usuario respecto a las ventajas y
desventajas del servicio que contratan". (15).
Con la informacin se trata de evitar la contradiccin o la no correspondencia entre la voluntad
ignorante y el hecho material de la declaracin o aceptacin de lo que se desconoce, lo que
tradicionalmente se conoce como el error esencial negocial. (16).
4. Las medidas de prevencin de riesgos.
El concepto de riesgo, tal como lo conocemos como factor de atribucin se construy a partir
de la mquina y el industrialismo, en relacin con el dao a los trabajadores y peatones; en la
modernidad el riesgo estaba ligado con las reacciones atmicas y hoy en la posmodernidad con la
contaminacin ambiental, etc., es claro que la idea de riesgo, relaciona las condiciones y el
contexto de cada poca, as como con el valor preponderante surgido del consenso o impuesto.
En este sentido, en el mbito del derecho y especialmente en las relaciones de consumo, el art.
40 de la Ley 24.240, opera de la misma forma que el art. 1113 del Cd. Civil, como principio
protectivo, en el mbito del derecho de daos y en el mbito contractual el logro alcanzado con la
proteccin al minusvlido (art. 954, del Cd. Civil).
Esta concepcin de preservacin del ser humano, su vida y dignidad e incluso generar un
mundo terrenal para las personas, fue efmera frente al maquinismo y la tecnologa salvaje, que se
fue adueando de todos los espacios de poder y haciendo de la rentabilidad y del agravamiento de
riesgos, un credo, que siempre justifican con la idea de progreso indefinido, aun cuando esto solo
sea para unos pocos y ms de tres cuartas partes de los continentes viven en la pobreza o
indigentemente.
El maquinismo, la tecnologa y la robtica, son las empresas que usufructan sus beneficios
econmicos y ello debera implicar afrontar econmicamente la prevencin de riesgos y los daos
que se puedan producir, lo cual desde lo micro y macroeconmico, se constituye en una reduccin
de la tasa de beneficio o perder estatus en el grupo dominante etc. de all su constante resistencia.
Entonces existe una obligacin primigenia de prestador de servicios (Estado o empresa) de
establecer conforme a su profesionalidad las medidas necesarias y adecuadas en la forma ms
eficientemente posible como "prevencin" de riesgos, con forme al art. 42 de la Constitucin
Nacional. (17)
As lo ha establecido la jurisprudencia: "el contrato de concesin, la seguridad del servicio, la
de los pasajeros y terceros y la del propio personal del concesionario es un objetivo del concedente
al que deber contribuir aqul, disponiendo los medios apropiados en su organizacin y previendo
en sus presupuestos anuales los recursos necesarios para dar cumplimiento a la legislacin
vigente". (18)
Es claro que la organizacin empresarial es un mbito propio de la empresa pero que no puede
trasladar una reduccin de costos con riesgos hacia el usuario de los servicios.
Por otro lado la prevencin de riesgos es lo que el mercado necesita como premisa para evitar
"la competencia desleal", (19) ya que aquellas empresas que no invierten sobre prevencin de
riesgos seguramente poseen una relacin de costo menor con las que si invierten y pueden
presentarse al mercado con un precio menor en apariencia mas competitivo.
5. Las empresas: la generacin de * apariencia* como * valor * en el mercado.
Las empresas conforme al art. 14 de la Constitucin Nacional tiene el derecho de participar en
el mercado y puede mediante publicidad, marketing, packaging, etc. generar una apariencia de
eficiencia, idoneidad, tica, etc. que se le atribuye (luego) simblicamente a la marca, la cual posee
el rol y funcin de capital intangible. (20)
Las empresas de este modo "aparecen" en el escenario del mercado, es decir, se manifiestan,
cobran existencia y generan un estado de nimo en el receptor que implica "la presentacin" de
aqullas, de tal forma que esa "exteriorizacin" es la que penetra por los sentidos, es decir, se
vuelva sensible, habitual y genera una especie de representacin del "bien" como conocido, por
contradiccin al mal, por lo desconocido.
En realidad la "apariencia" es un fenmeno - producto por excelencia que se genera a travs de
"instrumentos" materiales (televisin; afiches) e inmateriales de la cultura (psicologa; sociologa;
simbologa, etc.). (21)
En este sentido la jurisprudencia ha sealado: "la teora de la apariencia indica que quien
genera en los terceros que contratan la sensacin legtima, debe asumir las consecuencias que tal
apariencia produce. Es una emanacin del principio de buena fe que debe imperar en las relaciones
contractuales como de la doctrina de los propios actos". (22)
De esta forma generada como producto de mercado la apariencia, logra una autotitulacin que
se diferencia del resto de las empresas (presentes y pasadas) y genera su propia temporalidad y que
sirve de premisa para confirmar la marca y generar la confianza.
La apariencia en estos trminos es un factor de atribucin autnomo de responsabilidad
objetiva.
En este sentido la CSJN, ha sealado: La prestacin de servicios masivos ... no puede
soslayarse que el fortalecimiento de la apariencia es esencial para el sistema y que no podra
subsistir sin ella. (23)
La empresa construye un "sistema distintivo", simultneamente autoreferencial (apariencia) y
referencial (marca y confianza).
6. La "marca" como valor propio en el mercado.
Aquella apariencia sealada en el epgrafe anterior construye la imagen de la empresa que se
expresa sintticamente en una "marca", cuya finalidad esencial es distinguir directamente a la
empresa sobre sus competidores e indirectamente se constituye en una "situacin diferenciadora"
para acrecentar y consolidar el servicio ante la demanda.
Indica a los usuarios al mismo tiempo una constancia en el nivel de calidad, eficiencia y
seguridad y otros atributos, generando una mayor confiabilidad y eficacia en el mercado, ya que el
usuario es inducido a considerar que el servicio con esa marca supone la misma calidad.
Los negocios dependen cada vez ms del posicionamiento que construya en el mercado la
empresa a travs de la marca y ello es una fuente de incentivacin e induccin a la adquisicin de
servicios "de marca", se trata de un plus que posee el servicio.
Para las empresas es una "capital intangible" que agrega valor no slo a sus servicios, sino que
le permite crear nuevos servicios con "marca valorada en el mercado" y tambin asignar una valor
"goodwill" al precio final de mercado de la empresas.
De esta forma ese valor para la empresa representa en el usuario un plus de seguridad y
eficiencia que al verse frustrado constituye un factor de responsabilidad objetiva para la empresa.
(24)
La CSJN ha dicho al respecto que la prestacin de servicios masivos presente un grado de
complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. No se puede soslayar
que el fortalecimiento de la apariencia jurdica y la confianza son esenciales para estos sistemas
que no podran subsistir tanto si se negara la proteccin jurdica a las marcas. (25)
7. La apariencia y la marca generadoras del * valor confianza *.
Niklas Luhmann en su obra sobre el poder ha establecido una descripcin conceptual de la
confianza: "la confianza gira en torno a toda interaccin y a la forma que alguien se presenta, es el
medio por el cual se logran las decisiones acerca de l, adems el lenguaje que normalmente
garantiza la comprensin intersubjetiva, si tambin como los medios de comunicacin tiene una
funcin de incentivo porque incitan a la aceptacin de las selecciones de otras personas o empresas
y por lo general hacen de esa aceptacin el objeto de la expectativas". (26)
La Dra. Noem Nicolau establece el concepto de la confianza como: "todo aquel que con sus
conductas o sus manifestaciones de voluntad suscite en otro una razonable creencia con respecto a
ellas, est obligado a no defraudar esas expectativas y en caso contrario a resarcir los daos y
perjuicios". (27)
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado "la prestacin de servicios masivos
presenta un grado de complejidad y anonimato que resulta abrumadores para quienes los reciben.
No se puede soslayar que el fortalecimiento de la apariencia jurdica y de la confianza son
esenciales para estos sistemas, que no podran subsistir tanto si se negara proteccin jurdica a las
marcas, como si se exigiera al consumidor que se comportara como un contratante experto que
exigiera pruebas e informacin antes de usar el servicio". (28)
La mayora de los servicios masivos se prestan a travs de "organizacin de sistemas" y en
general desde lo jurdico con "redes o contratos conexos", por lo cual el usuario no tiene otra
posibilidad de "adherirse" a estos sistema y precisamente lo hace desde la confianza: "la
observancia del principio de buena fe requiere que en la relacin jurdica la parte exhiba un
comportamiento leal y adecuado a la creencia y confianza despertadas en la otra". (29)
La Cmara Comercial en el mismo sentido ha sealado: "Los bancos al ofrecer a sus clientes
un nuevo modo de relacionarse comercialmente con l debe procurar responder a la confianza que
brinda el medio empleado" aludiendo a los sistemas informticos. (30)
Conforme a lo expresado, sostenemos, que la violacin a la confianza como seala en la ltima
parte de su concepto la Dra. Noem Nicolau da lugar a la reparacin de los daos que se ocasionen
en los derechos econmicos y extraeconmicos del usuario y sin perjuicio de ello, sostenemos que
la sola violacin o frustracin de la confianza da lugar a la reparacin autnoma del dao moral.
(31)
8. La * seguridad * como valor central para el usuario.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado respecto de la seguridad: "La
interpretacin de la extensin de la obligacin de seguridad que tiene causa en lo previsto
constitucionalmente para los consumidores y usuarios art. 42, CN., debiendo interpretarse la
incorporacin del vocablo "seguridad" a la Carta Magna como una decisin valorativa que obliga a
los prestadores de servicios pblicos a desempear conductas encaminadas al cuidado de lo ms
valioso: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o dbiles, ancianos o
adolescentes, expertos o profanos". (32)
los contratiempos que le ocasiona para su reversin, lo que la normativa trata de evitar.
Las empresas tienen una lgica microeconmica acorde con el sistema econmico capitalista:
maximizar constantemente la tasa de beneficio.
La inercia del sistema necesita de esta lgica por tres razones: por un lado, es necesaria en las
empresas una constante reinversin de parte de esas ganancias, para mantener el proceso
tecnolgico constantemente adecuado y ser competitivas respecto de las otras empresas en el
mercado.
En una segunda razn debe realizarse el proceso de acumulacin capitalista, que necesita
consolidarse en cada acto econmico (contrato individual) y en la sistemtica de la empresa como
un todo econmico.
La tercera es la que normalmente esgrimen las empresas es buscar a travs de las
clusulas la evitacin de riesgos provocados por el usuario, as por ejemplo la falta de pago o mora
en las cuotas, reclamos mltiples infundados, etc. en esta lgica cuanto ms exigente (extorsin)
sea una clusula ms se generar la conducta deseable hacia la empresa por el usuario (sobre todo
si se trata de contratos de larga duracin).
En este sentido sostenemos que una clusula penal o penalidad puede ser disuasiva sin ser
abusiva o extorsiva, cuando ello ocurre estamos en presencia del abuso del poder dominante (art.
1071 C. C.).
Los usuarios (como masa) procuran con su accin establecer una menor situacin ponderativa
de riesgo y los costos frente a la prestacin de servicios. (39)
Estas dos lgicas de la empresa y del consumidor desde una visin macro econmicas
(sistema) se trata de una tensin permanente, que el sistema jurdico y las empresas resuelven
mediante la elaboracin de los contratos de adhesin y de ciertas clusulas que tienen como
objetivo romper con esa situacin de crisis (coyuntural-estructural) en su favor, y esto es entonces
lo que la normativa del art. 37 trata de evitar, con la presuncin a favor del consumidor, sin
perjuicio de permitir a la empresa una prueba en contrario.
Podemos dividir a las clusulas abusivas en: "directas", que son aquellas con las cuales en
forma inmediata se solucionan los posibles conflictos a su favor, tales como la colocacin del lugar
de jurisdiccin de imposible acceso para los consumidores, (tachada de abusiva por la CSJN) un
inters exorbitante para la mora, la renuncia anticipada del consumidor a determinados derechos
esenciales, etctera (desarrollan en la misma gnesis del contrato).
Las segundas denominadas "indirectas" son aquellas con las cuales los objetivos favorables a
la empresa se cumplen pero en forma de previsin mediata, por ejemplo, la facultad de
modificacin ulterior de servicios por razones de aparente fuerza mayor o estado de necesidad o la
interpretacin futura de clusulas bajo condiciones extremadamente favorables para la empresa
dada su ambigedad, en el tramo de la ejecucin contractual del servicio (se manifiestan en la
dinmica de funcionamiento contractual del contrato). (40)
Sostenemos que en cualquiera de las dos situaciones por va del art. 2499 C. C. o medidas
anticipativas en lo procesal puede solicitarse se tanga por no escritas (sentencia declarativa) o
la nulidad o modificacin de la clusula abusiva, pues de esta forma el usuario puede adelantarse
al dao que le generar en el momento de su aplicacin, entendemos que este es el sentido
teleolgico de la normativa del art. 37 de la LDC.
Tal sera el caso del fallo "Barreiro" de la Cmara Comercial, con excelente voto de la Dra.
Miguez, y luego confirmado por la CSJN que "declar la nulidad de la clusula particular inserta
en el contrato de seguro contratado por un concesionario ferroviario en virtud de la cual se haba
dispuesto una franquicia, a cargo del asegurado de trescientos mil dlares, limitando la misma al
diez por ciento del monto de la indemnizacin, ya que la mentada franquicia desnaturaliza el
instituto del seguro e implica la afectacin de los derechos de los damnificados por los accidentes,
para quienes ste cumple una funcin de garanta en la efectiva percepcin de la indemnizacin
por el dao causado". (41) Sin duda se trata con esta sentencia de beneficiar a miles de usuarios
del ferrocarril.
Incluso como se trata de intereses colectivos homogneos puede una asociacin de usuarios de
determinado servicio obtener una sentencia declarativa en tal sentido, para evitar el dispendio
jurisdiccional y costos a los usuarios. (42)
Sostenemos que la mera incorporacin de clusulas abusivas constituye una "causa" de
generacin de dao moral autnomo que por ende debe ser reparado. (43)
12. La responsabilidad solidaria de los prestadores de servicios.
El art. 40 de la Ley 24.240 alude concretamente a: ...el dao resulta de la ... prestacin del
servicio..., responder el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto la marca en servicio.
Si bien es discutible en lo atinente a bienes que el factor de atribucin de la misma economa
obviamente no lo es para nosotros en cuanto a servicios es bien claro, pues no se menciona o
establece como causa el vicio o riesgo, sino simplemente y a secas: la prestacin del servicio, es
decir se alude claramente a una funcin econmica.
La normativa se construye sobre el art. 1113 del C. C. conforme a la reforma del Profesor
Borda y simultneamente es un avance respecto de los legitimados pasivos, ya que involucra a
todos los que intervienen en la cadena de manufacturacin y comercializacin del servicio. As el
propio prestador, el concedente, el concesionario, las empresas tercerizadas (empresa de seguridad
privada), de tal forma de asumir la realidad de la configuracin de los servicios mediante redes
contractuales o contratos conexos donde intervienen varias empresas dndole seguridad jurdica y
econmica al usuario.
As lo ha determinado la jurisprudencia: "En la prestacin del servicio de tarjeta de crdito han
intervenido ambas codemandadas (Visa Argentina S. A. y Banco Bancosud S. A.) ello se advierte
en la publicidad ofrecida al usuario". (44) "La concesionaria de automotores y el fabricante
resultan solidariamente responsables por el cumplimiento de la garanta acordada al vehculo".
(45)
13. La presuncin a favor del usuario.
Cuando los portadores de derechos, (usuarios y consumidores) en relaciones jurdicas se
encuentran en una situacin asimtrica (gentica y dinmica) se considera que adems de los
principios generales del derecho y la construccin de una disciplina en particular (derecho de los
usuarios y consumidores) debe asumirse un plus, que se genera en un principio de proteccin
especial y ello se hace a travs de dos herramientas que en la sistemtica del derecho son
universales: la declaracin del principio de interpretacin pro usuario y consumidor. (46)
De esta manera se cierra normolgicamente el sistema.
La caracterstica se constata en la normativa de derecho del usuario y consumidor,
precisamente por la categorizacin que comparten, es decir, son portadores homogneos (dbiles
desde distintos aspectos, econmico, jurdico, etc.), de relaciones jurdicas homogneas
(asimtricas y con el mismo contradicho rio: la empresa).
Las empresas, en su dinmica capitalista (es decir corresponderse con la lgica del sistema),
asumen una poltica de agresin en sentido de minimizar sus costos y de maximizar sus beneficios
(esto es legitimo econmicamente), (47) en ese orden de cosas, los usuarios y consumidores sufren
aquella agresin y ello se manifiesta en contraponerles la maximizacin de las obligaciones y la
minimizacin de los derechos (hijas de esta poltica son, las prcticas y clusulas abusivas, etc.).
Es decir, el sistema social, por medio del subsistema econmico, presume (porque es de la
esencia del sistema de economa capitalista de acumulacin privada y de su reproduccin) que la
empresas que producen y comercializan bienes y servicios, se comportan con esta agresin, que
hasta podramos caracterizarla como de ejercicio abusivo de su derecho (48) a participar en el
mercado y ejercer toda actividad econmica lcita (art. 14 de la Const. Nacional), lo cual muchas
veces es muy difcil de determinar y probar acabadamente, pues lo tornan confuso y hbilmente
dejan librado a la jurisdiccin el tema individual y temas colectivos (pero no se universaliza como
conflicto real).
En el mbito colectivo de intereses colectivos homogneos ligas o asociaciones de
consumidores, exigen productos seguros, informacin eficiente, calidad en los bienes y servicios,
etc. (49)
En cuanto a lo individual, el usuario posee a su disposicin la Direccin del Consumidor, es
decir, vas administrativas, para hacer valer sus derechos frente a su conflicto, incluso en el caso de
consumidores, adems la instancia previa de la mediacin obligatoria en algunas jurisdicciones
(Ciudad Autnoma de Buenos Aires).
En lo que hace al acceso a la jurisdiccin, como ltima herramienta del sistema para solucionar
la crisis e incluso disciplinar sus elementos, las empresas y consumidores poseen aquella
herramienta de proteccin extra (interpretacin pro...), pero lo importante no es poseerla (tener el
derecho reconocido) sino su ejercicio concreto y que los Magistrados realicen una aplicacin
acorde con aquello principios especiales.
La jurisprudencia ha sostenido de forma unnime este criterio protectivo: "El contrato de
formulario debe ser interpretado a la luz de las normas de la ley 24.240 de proteccin del
consumidor, esto es, en sentido ms favorables al consumidor en virtud del principio favor debitis.
(50)
14. La obligacin de aportar prueba por el proveedor de servicios.
El art. 53 de la Ley 26.361 establece: Los proveedores debern aportar al proceso todos los
elementos de prueba que obren en su poder, conforme alas caractersticas del servicio, prestando la
colaboracin necesaria para el esclarecimiento de la cuestin debatida en el juicio.
Se trata de una verdadera imposicin legal que esta acorde con las modernas doctrinas del
derecho procesal en cuanto a las cargas probatorias dinmicas y simultneamente como
contrapartida del art. 3 (presuncin a favor del usuario) de posibilitar a la empresa su defensa
conforme al precepto constitucional (51) y de esta forma quebrar la presuncin a favor del
consumidor.
Sin duda que el proveedor de servicios como organizacin empresarial est en mejores
condiciones de aportar pruebas, ya que es quien controla los sistemas informticos (cajeros;
bancos; seguros) o las formas de cmo se prestan los servicios y su medicin (por medidores, luz;
telfono; agua); establece la calidad (medicinas prepagas y sus prestadores), frente al consumidor
que como establecimos en pargrafos precedentes frente a la apariencia y la marca confa en los
prestadores, pues no tiene otra alternativa o posibilidad.
La jurisprudencia ha sealado esta situacin: El art. 377 del C. P. C. C. pone en cabeza de los
litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de su pretensin...
de all que quien se encuentre en mejores condiciones de probarlo debe hacerlo, en este caso la
empresa constructora (52) o en el caso de ferrocarriles: En tanto el ferrocarril no prob la culpa del
pasajero en el accidente, debe indemnizar los daos sufridos por ser arrojado al exterior mientras
viajaba parado junto con muchas otras personas, desbordando la capacidad reglamentaria que
permita el convoy. (53)
15. El orden pblico como principio legislativo
Ha sealado la jurisprudencia que la funcin jurisdiccional es esencial en la defensa de los
derechos de los ms dbiles, pero fundamentalmente como "valor moral" en el "sistema": Las
leyes deben ser interpretadas armnicamente conformando el ordenamiento jurdico un todo
sistmico. En ste, el Magistrado tiene como ineludible misin, la de ser el ordenador del proceso,
no slo cumpliendo en dicho rol una funcin organicista, sino tambin asegurando la moral en el
mismo. Dentro de esta construccin, no debe dejarse de considerar que el abogado litigante no
cumple un papel superfluo dentro de la administracin de justicia, sino que es un colaborador del
Juez y que en orden a ello, cumple con una marcada funcin social, acorde con lo
deontolgicamente correcto.
El usuario como sujeto dbil frente a las empresas suscribe sistemticamente una serie de
contratos (simples y conexos, autoahorro, tarjeta de crdito, etc.) con un sin nmero de clusulas
abusivas directas (que el art. 37 de la Ley 24.240, las fulmina de nulas y no escritas) y otras
abusivas indirectas, que se redactan en formas confusas (de ex profeso por las empresas) o
prcticas abusivas (como modus operandi) de tal forma que el Magistrado debe actuar con
elasticidad y precisamente interpretar conforme a la ley de orden pblico.
En general las empresas como demandadas niegan toda la versin y fijan su posicin en el
libre consentimiento del usuario.
El documento formalmente, hace fe, en cuanto a personas, identidades, repeticin de normas,
etc. en cambio, sobre el contenido del acto y la posicin interna de los sujetos, no puede aseverar
absolutamente nada, ya que es apenas parte del contrato y la relacin de consumo.
El proceso judicial prev ciertos modos y medios (limitados, como las reglas de un juego) para
probar los hechos sobre los cuales se asientan los derechos y en esto tambin hay una situacin de
asimetra, (asimetra procesal) pues los usuarios no siempre son contundentes, sino que
precisamente acumulan una serie de indicios (testimonio fragmentados, algunas pruebas
documentales parciales, etc.) de tal forma que el Magistrado debe adoptar una posicin ms
flexible y precisamente hacer jugar la valoracin de las pruebas, conforme al art. 53 LDC.
El usuario suscribe un contrato de adhesin (ya que no solo no puede negociar, sino que no
puede mutar el contenido del instrumento) y luego en la dinmica de la ejecucin solicita la
revisin de las clusulas en su contenido (nulidad absoluta) o en su aplicacin (morigeracin),
conforme a los arts. 954; 1071 y 1198 del Cd. Civil y arts. 4; 7; 8 y 37 de la Ley 24.240.
Es aqu donde hacer valer la formulacin de orden pblico marca la diferencia hacia el usuario.
16. La proteccin del tercero daado en las relaciones de uso
La prestacin de servicios masivos puede dar lugar a daar a terceras personas que se
encuentran ocasionalmente en situacin de "relaciones de uso" como seala el art. 1 "se considera
asimismo consumidor o usuario a quien sin ser parte de una relacin de consumo, como
consecuencia u ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio, o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier manera est expuesto a una
relacin de consumo [uso]".
Se trata de personas que como consecuencia de la prestacin de un servicio (estatal o de
empresa privada) se encuentran expuestas al mismo sin ser usuarios y se les ocasiona por el
servicio un dao, as por ejemplo en un acto escolar una pariente que va a presenciar un acto de un
familiar y sufre un dao; un peatn que transpone una va del ferrocarril para llegar a su domicilio;
una persona que va a visitar a un amigo internado en una clnica y sufre un dao: una persona que
se le electriza por caer un cable colgante de electricidad que lleva el servicio a un pueblo, etc.
Todos estos supuestos estaban bajo la rbita de los arts. 1113 del C. C. o del 1198 C. C. como
obligacin tcita de indemnidad y hoy quedan atrapados en la LDC en los arts. 1; 5 y 40.
Es importante porque gozan de la gratuidad art. 53 LDC. 26.361 aun cuando la Cmara
Comercial arbitrariamente la haya reducido solo a la tasa de justicia.
17. Conclusin
Los principios sealados ut-supra constituyen un "catlogo mnimo y esencial" para el usuario
de servicios masivos que conforme a nuevas aplicaciones jurisprudenciales, deber ir amplindose
logrando un "estatuto propio" del usuario similar al del consumidor, pero con distinciones que
hacen a la prestacin continua de un servicio y la adquisicin de un bien por el consumidor como
una situacin mas acotada temporalmente.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, p. 234, Planeta - Agostini. Mxico. 1977;
BOURDIEU, Pierre y TEUBNER, Gunther, La fuerza del derecho, p. 110; Ed. Siglo del Hombre
Editores, Bogot. 1987. ALEXY, Robert, Derecho y razn prctica, Fontamara, Mxico. 1993;
CALSAMIGLIA, Albert, Racionalidad y eficiencia en el derecho. Fonatamara. Mxico, 1993.
(2) MANS PUIGARNAU, Jaime, Los principios generales del derecho, pg. XXVII. Los
principios generales del derecho son los fundamentos abstractos y apriorsticos que constituyen el
comienzo, embrin o ncleo originario del derecho y el punto de partida de la deduccin del
conjunto de sus normas, tambin han de estimarse como resultado obtenido a posteriori y
cristalizado en frmulas concretas de la sntesis o recapitulaciones de los preceptos jurdicos
preexistentes. Son pues la causa y el fin, el origen y el trmino, el alfa y el omega del derecho.
Bosch. Barcelona. 1979.
(3) LUHMANN, Niklas, Sociologa del riesgo, p. 49, El mundo exterior como tal no conoce
riesgos, puesto que no conoce diferenciaciones, expectativas, evaluaciones ni probabilidades,
excepto como resultado propio de sistemas observantes en el universo de otros sistemas,
Universidad de Guadalajara, Mxico, 1981.
(4) VELAZQUEZ, Guillermo, Calidad de vida en la Argentina. En Otero, Hrnan. (Copilador)
El Mosaico Argentino. Modelos y representaciones del espacio y de la poblacin siglo XIX y XX,
p. 173 [calidad de vida es una medida de logro respecto del nivel establecido como ptimo
teniendo en cuenta dimensiones socioeconmicas y ambientales dependientes de la escala de
valores prevaleciente en la sociedad y que varan en funcin de las expectativas de progreso
histrico], Siglo XXI. Buenos Aires 2004.
(5) Hay una diferencia de "costo" para el usuario, cuando presta los servicios el Estado y
cuando los presta una concesionaria privada [empresa], de tal forma que el "usuario" asume la tasa
de beneficio de las empresas como "plusvala" que las concesionarias extraen de los usuarios y
acumulan, sin riesgos financieros, ya que todos estos "sistemas de servicios" son pre o financiados
por los usuarios.
(6) Sierra Ral Ernesto c. Transportes Metropolitanos Gral. San Martn y otro s/daos y
perjuicios. Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H (16/11/2009) MJJ52649.
(7) Lo que sanciona la ley del consumidor es la omisin o el incumplimiento de los deberes u
obligaciones a cargo de los prestadores de bienes o servicios que fueron impuestos como forma de
equilibrar la relacin prestatario consumidor. Se trata de infracciones formales donde la
verificacin de tales hechos hace nacer por s la responsabilidad del infractor. C. N. Fed. Ct. Adm.
San Nicols, Sala I, O. Marta Beatriz c. Mutual del personal del Centro Industrial Acindar.
Defensa del Consumidor. Ghersi-Weingarten (directores), p. 40, Nova Tesis. Rosario. 2005.
(8) T. R. del V. c. Transportes Metropolitanos General San Martn y otro. Cmara Nacional en
lo Civil, sala F (14/6/2005); igual sentido sala F, Greco, Gabriel c. Camino del Atlntico S. A.
(13/03/2000), LA LEY, 2001-B, 511; sala G. Mario, Sergio c. Damin Cillo y otro (05/05/2008)
(consultar estos precedentes en Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Vol. I. p. 73 y ss., LA LEY).
(9) SOFONTAS, P. M., Doctrina de los propios actos, Revista Jus. N 5, 1964, p. 28.
(10) Irisarri, Gilberto c. Provincia de Bs. As. (14/03/2001).
(11) OSSOLA-VALLESPINOS, La obligacin de informar, Advocatus, Crdoba, 2001.
(12) BAUMAN, Zygmunt, Vida de consumo, p. 45, Consumo vs. Consumismo, F. C. E.,
Buenos Aires. 2007.
(13) La jurisprudencia inglesa y norteamericana utilizan para el abuso en el ejercicio de los
derechos estndares. En Inglaterra, los derechos han de ejercerse en funcin a sus fines
econmico-sociales, a todo ello coadyuvan los standards y las directrices jurdicas que configuran
la jurisprudencia en este ltimo mbito como en el del restraint of trade. En el derecho
norteamericano tambin la jurisprudencia nos habla de standards jurdicos al ceir los derechos
individuales a exigencia sociales, como est de manifiesto en estos trminos: reasonably:
materially; honestly, etc. Consult. RUBISTEIN, Ronald. Iniciacin al Derecho Ingls, Bosch.
Barcelona. 1956. ALLAN FARNSWORTH, E. Introduccin al sistema legal de los Estados
Unidos, Zavala, Buenos Aires, 1990.
(14) BOURDIEU, Pierre, Campo del Poder y campo intelectual, p. 57. La lengua comn no
slo es una reserva infinita de formas abiertas sino tambin una forma de percibir el mundo social
comunes a todos, Folio Ediciones, Buenos Aires, 1983.
(15) Diners Club Arg. S. C. A. c. Secretaria de Comercio. C. Contencioso Administrativo. Sal
empresa prestataria a rescindir el contrato en forma unilateral e incausada, ya que este tipo de
clusulas desnaturaliza las obligaciones al afectar la los contratos de larga duracin. CAT. Sala II.
Ciudad de Buenos Aires 2/ 3/2004. Asociacin civil Hospital Alemn c. CABA y otros s/multa. LA
LEY, 2004-E, 355-107.909.
(41) Barreiro, Jorga A. c. Transportes Metropolitanos Belgrano Sur. S. A. CSJN. (20/10/2009).
(42) Es procedente ordenar con carcter cautelar a las empresas prestatarias del servicio bsico
telefnico cumplan con las intimaciones dispuestas por las notas 1733 y 734 de la Comisin
Nacional de Comunicaciones ambas del 15 de octubre del 2002, ya que la facturacin de
rubros tarifarios que no se ajustan prima facie a la estructura general de tarifas vigente al momento
del otorgamiento de las licencias de telefona pblica, segn la resolucin 14/2001 de la Secretara
de Comunicaciones, es susceptible de generar un perjuicio econmico concreto y actual a la actora
licenciataria del servicio de telefona pblica, que puede tornarse irreparable para su giro
comercial por el transcurso del tiempo. CFCC sala I, 3-9-2003, Telecentro S.A. c. Telecom
Argentina Stet France S.A. y otro, LA LEY, 2004 B, 529-106.935.
(43) WEINGARTEN, Celia, Tratado de Daos reparables, Vol. I, p. 446, LA LEY. Buenos
Aires 2009.
(44) CNCom., sala C, (14/2/03), Buschiazzo, Juan c. Banco Bancosud S.A., JA, 07/01/2004.
(45) CNCom., sala C, (28/9/2001), Helbling, Carlos c. Sevitar S.A., RCyS, 2002- II-188.
(46) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, p. 146 (Los casos difciles), Planeta Agostini. Barcelona 1984.
(47) ELORDUY TAUBMANN, Juan Manuel, Economa y empresa, Manual de eficacia, p.
14. Dicho de otro modo, no hay que emplear un capital excesivo porque los recursos suelen ser
muy gravosos, incluso en el plano humano, es un principio de economa y de eficacia, Everest,
Len, 1998.
(48) RODRIGUEZ ARIAS, Lino, El abuso del derecho, pp. 103/116, Ediciones jurdicas
Europa - Amrica, Buenos Aires, 1971.
(49) NASIO, Ricardo, El Consumidor. Conflictos y soluciones, Ediciones el pas, Buenos
Aires, 1999.
(50) CCivil y Comercial Mar del Plata, sala I, (01/04/97), Gonzlez c. Persa S.A., La Ley, p.
15. GHERSI-WEINGARTEN, Ley de defensa del consumidor. 24 240, Comentada Anotada y
Actualizada, 2009.
(51) Consult. GHERSI (director) La prueba en el derecho de daos, Nova Tesis, Rosario,
2009.
(52) CNCom., sala A, (30/4/2009), Pantn, Daniel Jorge c. Inicio S. R. L. y otros, LA LEY
28/1/2010.
(53) CNCiv., sala J, (02/07/2009), Chaparro, Roberto c. Empresa de ferrocarriles argentinos,
JA, 04/11/2009.