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Introduccin
Si bien el Anteproyecto de Cdigo Penal, con relacin al actualmente vigente, no presenta
cambios fundamentales respecto de los presupuestos que se deben exigir para la
configuracin de la tentativa1, no es bice para estimar que se est frente a un problema de
particular relevancia. Ello, por cuanto es all donde se precisa cundo se est en la esfera de
lo prohibido. De alguna manera se puede decir que una forma de medir y valorar el alcance
que una sociedad quiere otorgar a su instrumento punitivo es precisando qu se comprende
dentro de la tentativa. No por nada los Estados autoritarios han sido siempre proclives a
castigar actos claramente preparatorios o punir ciertos supuestos de tentativa inidnea2.
Con todo, tambin es preciso considerar que una de las particularidades del llamado Derecho
penal moderno es el difuminar de manera cada vez ms profunda las lneas que traza el
principio de lesividad a travs del recurso de los delitos de peligro abstracto. En
consecuencia, por un lado, se puede ganar en precisin en cuanto a determinar cundo se
est frente a un delito tentado, pretendiendo as, reducir la esfera de lo punible. Pero, por
otro lado, generar una expansin punitiva a travs de estas figuras de peligro3.
1
Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal: Artculo 5: Adems del delito consumado, es punible el crimen
frustrado o tentado. El simple delito frustrado o tentado es punible cuando la ley lo disponga especialmente.
Hay delito frustrado cuando el sujeto pone de su parte todo lo necesario para que se consume, pero esto no se
verifica.
Hay delito tentado cuando el sujeto da principio a su ejecucin por hechos directos, pero faltan uno o ms para
su complemento.
Est exento de pena por el delito tentado o frustrado quien se desiste de su ejecucin o impide la produccin del
resultado..
2
Si bien no referidas expresamente a la tentativa, muy ilustrativas resultan las palabras de MAGGIORE,
Giuseppe. Diritto penale totalitario nello Stato totalitario. Revista Italiana di Diritto Penale. XVII, 1939, p.
159-161, para entender el Derecho penal en un Estado fascista y la extensin que deba otorgarse al
instrumento punitivo: En caso de incerteza del derecho, el juez se adherir al principio in dubbio pro
republica, que toma el lugar, en el estado totalitario, del antiguo in dubio pro reo. () Para nosotros podra
tener valor de fuente la voluntad del Duce, que se puede obtener de su palabra, de su enseanza, de su doctrina.
Donde la ley sea oscura o calla del todo, ser fuente de derecho penal: la voluntad del lder. Ms adelante
agrega que la vieja frmula del nullum crimen sine lege deba ser reemplazada por el nuevo principio nullum
crimen sine poena. Curioso resulta, por decir lo menos, que en la 5 ed. (1951) de su Derecho Penal, pp. 138141 (ed. en espaol, Bogot, 1989, trad. Ortega Torres), al tratar el principio de legalidad, Maggiore se
manifieste tan contrario a lo que, pocos aos atrs, sostuvo con especial vehemencia. Sin embargo, como
expone POLITOFF, Sergio. Derecho Penal. 2 ed. Santiago: Lexis Nexis, 2001, t. I., p. 64-65, la defensa a los
valores propios de Estados autoritarios tambin fueron asumidas por otros ilustres penalistas, como es el caso
de Welzel, quien con su modelo subjetivista Derecho penal de la voluntad, tuvo especial sintona con las
ideas polticas imperantes en la Alemania nacionalsocialista. Cfr. adems, ROXIN, Claus. Derecho Penal:
Parte General. Traducido por LUZN PEA/DAZ Y GARCA CONLLEDO/DE VICENTE REMESAL.
Madrid: Civitas, 1997, t. I, p. 179-184; CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho penal espaol: Parte general.
Madrid: Tecnos, 2001, t. III, p. 178-179; POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMREZ, Mara Cecilia.
Lecciones de Derecho Penal chileno:Parte General. 2 ed. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 374376.
3
Para RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Madrid: Universidad
Complutense, Servicio Publicaciones Facultad Derecho, 1994, p. 135, los delitos de peligro seran formas
imperfectas de ejecucin de tipos imprudentes, elevados a categoras de delitos autnomos. Por su parte,
A travs de este trabajo pretendo exponer cules son los criterios que, a mi modo de ver,
permiten precisar los lmites de la tentativa punible en los delitos de hurto cuando estos
hechos acontecen en grandes tiendas o en autoservicios. Y es que dada las particularidades
que tales espacios fsicos presentan, se hace necesario fijar ciertos presupuestos que no se
comprenden adecuadamente en el delito de hurto tradicional. Al respecto, no debe
olvidarse que cuando se precisan en el s. XIX las definiciones bsicas de hurto que
mantiene nuestro actual Cdigo, no se conocan aquellas actividades de ventas annimas,
en las que el consumidor tiene un contacto especial con las especies a adquirir, pues es
directo y sin intermediarios4.
Sin embargo, me parece importante, antes de entrar al examen de lo expuesto
precedentemente, pronunciarme sobre la llamada pequea criminalidad patrimonial y cules
deberan ser las orientaciones poltico criminales sobre esta materia. No se trata de un tema
menor, pues hay que considerar que buena parte de la carga de trabajo, tanto de fiscales
como de defensores, guarda relacin con esta clase de delitos. Basta sealar, que en la
Regin Metropolitana poco ms del 30% de los casos que son atendidos por la Defensora
Penal Pblica conciernen a delitos de hurto y un porcentaje importante de stos corresponde
a hurtos en establecimientos de autoservicio5. Por otra parte, no se puede pasar por alto la
intensa y, por cierto, sorprendente actividad legislativa que esta esfera de delitos genera.
Basta indicar que como consecuencia del fallo de la Corte Suprema que estim que no haba
una sancin penal para las figuras imperfectas del hurto falta6 tipos penales introducidos
por la Ley 19.950, que incorpor al Cdigo Penal el artculo 494 bis, se han presentado
tres proyectos de ley al Congreso para hacer an ms rigurosa su persecucin y sancin7.
ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte General. 2 ed.
Buenos Aires: Ediar, 2003, p. 809-812, afirma que tentativa y delitos de peligro conforman la misma categora
de anticipaciones punitivas por peligro de lesin. En todo caso, se muestra crtico frente a tipos de peligro
abstracto legitimados mediante la creacin artificiosa de bienes jurdicos. Posicin esta ltima, que no asumen,
entre otros, GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del
Derecho penal y para la crtica del discurso de la resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 155 y ss.
4
En este sentido, MERA FIGUEROA, Jorge. Hurto y Robo. Santiago: Conosur, 1995, p. 66.
5
Fuente: Departamento de Estudios y Proyectos de la Defensora Nacional. En www.dpp.cl (consulta realizada
el 9 de febrero de 2006) se indica la alta incidencia de los hurtos en tiendas y supermercados. All se informa
que: los supermercados concentran 2.216 de los hurtos falta, equivalente al 57% del total. Y especficamente
es la cadena Lder la que ms se ve afectada por esta situacin, pues el 27% del total de hurtos de este tipo los
sufri esta firma (cerca de 1.000 casos). En Jumbo la cifra es menor: El 14% de los hurtos que se cometen en la
capital son perpetrados ah. En el caso de las multitiendas, stas sufrieron 1.645 robos hormigas en el perodo
analizado: Ripley encabez el listado (el 14% de los mecheros son sorprendidos en esta firma) y el ltimo
lugar lo tiene Almacenes Pars (2,9 % del total).
6
Sentencia de 20 de abril de 2005 (Rol N 5.990-04). Considerando 10: Que en el presente caso, no cabe
dudas que conforme a los preceptos antes citados la penalidad que se contiene en el artculo 494 bis del Cdigo
Penal slo est referida a las faltas consumadas; que la expresin tambin del inciso final slo representa una
mera intencin de hacer tpica, la falta frustrada y la tentativa, pero al no contener la ley la sancin expresa y
determinada de dichas conductas, no ha satisfecho el principio bsico, constitucional y legal de contener
legalmente la pena que sera del caso aplicar.
7
Boletines N 3867-07, 3931-07, 3969-07.
Boletn N 3931-07: Proyecto de ley: Agrgase, en el N3 del artculo 446, sustituyendo el punto (.) final por
un punto (.) seguido, la siguiente oracin: "Si se tratare de hurto de especie que se ofrece al pblico en un
establecimiento de comercio, se aplicar la pena sealada en este nmero, aunque la cosa hurtada no excediere
de media unidad tributaria mensual. En estos se entiende consumado el delito si la cosa comienza a ser
consumida dentro del establecimiento, o si el autor es sorprendido ocultando de cualquier forma la especie, an
no hubiere abandonado el local. Agrgase al artculo 447 el siguiente N5: "5 Si el hurto recae en especie
ofrecida al pblico en un establecimiento de comercio.
9
Al respecto, ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema de Derecho penal.Traducido por MUOZ CONDE,
Barcelona: Bosch, 1972, p. 52-53, seala que el principio de insignificancia permite en la mayora de los tipos
excluir daos de poca importancia. El principio nullum crimen pretende una interpretacin restrictiva del tipo
penal, logrando con ello actualizar la funcin de magna carta del Derecho penal. Para mayores detalles de los
delitos de bagatela, cfr. GARCA VITOR, Enrique. La insignificancia en el Derecho penal. Los delitos de
bagatela. Buenos Aires: Hammurabi, 2000, passim, quien procura fundamentar dogmticamente para as
orientar procesos de despenalizacin.
preocupante tendencia a una especie de administrativizacin del Derecho penal, por cuanto
lo determinante ya no es el hecho lesivo particular sino ms bien, el dao acumulativo, las
repercusiones que para el funcionamiento de un sector pueden producir la generalizacin de
ciertas conductas fundamento de imputacin propio del Derecho administrativo
sancionador10. Cuestionamientos desde la perspectiva del principio de proporcionalidad y
de intervencin mnima ponen de manifiesto las dificultades que el tratamiento punitivo
presenta respecto de la delincuencia patrimonial leve. Por tanto, no es un desafo menor
determinar qu decisiones de orden poltico criminal se pueden adoptar para enfrentarla.
A lo anterior deben agregarse argumentos de orden victimodogmtico. Entre otros, se
pueden citar los que dicen relacin con la llamada autorresponsabilidad de la vctima en la
generacin del delito, en cuanto a considerar el riesgo que ella asume11. En este sentido, se
afirma que si la vctima conoce los riesgos a los que se expone cuando exhibe las especies
considerando cmo las ofrece, debe asumir su contribucin hacia su propia victimizacin,
y por ende, fundamentar una posible exencin de responsabilidad12.
Sin embargo, tales razonamientos son minoritarios por lo que se plantea ms bien, dentro de
las proposiciones victimodogmticas, que la conducta de la vctima puede incidir en la
10
Estas afirmaciones ya las expuse en Es el Derecho penal que viene? A propsito de la Ley 19.950 que
modifica los delitos de hurto. La Semana Jurdica, n 192, 2004, p. 14; as tambin, OLIVER CALDERN,
Guillermo. Anlisis crtico de las ltimas modificaciones legales en materia de hurto-falta. Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. XXVI, 2005, p. 305-306; FERNNDEZ CRUZ,
Jos ngel. Comentarios a Sentencia sobre determinacin del iter criminis en la falta de hurto cometidos en
supermercados (Juzgado de Garanta de Valdivia-Corte de Apelaciones de Valdivia). Revista de Derecho de
la Universidad Austral de Chile. XVI, 2004, p. 239.
11
Cuando se habla del principio de autorresponsabilidad se apunta esencialmente a que la vctima debe tomar
las debidas precauciones para impedir que su comportamiento sea generador del delito, de manera tal, que si no
las adopta, siendo su responsabilidad, sus bienes jurdicos no quedan protegidos. Acerca de la conciliacin de
este principio con las bases mismas del Derecho penal, cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan. Presente y futuro de la
victimologa. En: BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras Completas. Lima: ARA , 2004, t. II, p. 676-680. Por su
parte, SILVA SNCHEZ, Jess. Comportamiento de la vctima y teora del delito. Introduccin a la
victimodogmtica . En SILVA SNCHEZ, Jess. Instituciones de Derecho penal. Mxico: ngel Editor,
2001, p. 85, califica como postura minoritaria el considerar el comportamiento de la vctima como fundamento
de una eventual exencin de responsabilidad del autor; seala que el principio de autorresponsabilidad se dirige
a desempear una doble funcin. Por una parte, a modo de lege ferenda, inspirar futuras reformas legislativas,
por otra, propiciar de lege lata restricciones teleolgicas en la interpretacin de los tipos penales. Crtico a
la idea de autorresponsabilidad, CANCIO MELI, Manuel. Reflexiones sobre la victimodogmtica en la
teora del delito. Nueva Doctrina Penal. 1997/B, p. 550-551.
12
Sobre este punto, BUSTOS R., Presente, p. 675, hace presente el riesgo que la vctima asume cuando se
aumenta la seduccin de la oferta en los sistemas de alta competitividad, como ocurre en grandes tiendas.
Cuestin que ha de considerarse desde una perspectiva penal. En n. 11 este autor adems seala que desde una
perspectiva poltico criminal no debiera la Administracin de Justicia asumir costos cuando se est frente a esta
determinada forma de operar mercantilmente, ms an si se han adoptado los resguardos de seguridad
pertinentes, particularmente tratndose de menores de edad. En todo caso, en p. 681 seala este autor, respecto
del Derecho penal de menores en relacin al hurto de supermercados, que en la fundamentacin a la
prescindencia de la atribucin del tipo penal correspondiente no surge como determinante el principio de
autorresponsabilidad, sino ms bien la consideracin poltico criminal de otros factores, como, por ejemplo, la
teora del riesgo.
As lo afirma, SILVA S., Comportamiento, p. 83. En este sentido, ROXIN, Derecho Penal (Parte
General), p. 562 y ss., particularmente en p. 564, afirma que la corresponsabilidad de la vctima no permite
fundamentar la impunidad del autor, pero s permite aminorar el injusto material.
14
Sobre consideraciones de corresponsabilidad social en el hurto a grandes almacenes, cfr. SILVA SNCHEZ,
Jess. Delincuencia patrimonial leve: una observacin del estado de la cuestin. En: Dogmtica y
Criminologa, dos visiones complementarias del fenmeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas a
Alfonso Reyes Echanda. Bogot: Legis, 2005, p. 580 y ss..
15
De ms est decir que lo expuesto no significa que para resolver si se est frente a un injusto tpico, no se
valoren las aportaciones particulares, en cuanto exposicin al riesgo, tanto del autor como de la vctima. Como,
por lo dems, se desprende de la teora de la imputacin objetiva.
16
As, JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente. Estudios de
Derecho Judicial. n 20, 1999, quien agrega en p. 133: no se puede continuar cerrando los ojos ante
problemas especficos de una sociedad de masas y hacer como si los individuos fuesen siempre slo individuos
y no partes de una masa. En cualquier caso, el tratamiento del tema "comportamientos en masa e imputacin"
se ha quedado hasta la fecha rezagado de manera flagrante dentro la dogmtica de la imputacin.
Sin pretender ahondar sobre cul ha de ser el tratamiento jurdico que debe recibir esta clase
de delincuencia por no ser motivo central de este trabajo, interesante resulta sealar que
las posiciones van desde la completa despenalizacin hasta la imposicin de penas privativas
de libertad17. Ahora bien, cuando se habla de despenalizacin no se quiere decir tampoco
que haya una completa ausencia de respuestas frente a estas conductas, sino que stas deben
provenir ya sea del Derecho civil y, especialmente, del Derecho administrativo.
Precisamente, en Alemania el Proyecto Alternativo de Ley contra el hurto de grandes tiendas
de 1974 (Alternativ-Entwurf eines Gesetzes gegen Ladendiebstahl) apuntaba, entre otros
aspectos, a establecer sanciones civiles salvo si se estaba frente a reincidentes
consistentes en prestaciones de dinero a los propietarios de los establecimientos afectados18.
Aunque tales propuestas presentadas por un grupo de acadmicos no tuvieron la acogida
suficiente19, hay quienes participan an de la idea de ciertas despenalizaciones sectoriales,
sustituyendo la pena criminal por penas privadas20.
Esencialmente, una de las principales crticas que se han hecho a frmulas como las descritas
precedentemente, es que si bien se trata de conductas que suponen escasa lesividad respecto
del bien jurdico propiedad, no por ello debieran excluirse de la esfera del Derecho penal. En
efecto, una decisin en sentido contrario desprendera a la propiedad del firme anclaje en que
se halla dentro de las libertades fundamentales, pues se est frente a bienes capitales
estimados imprescindibles para la identidad de la sociedad. Es decir, aun cuando se trate de
un hurto de cuanta menor no podra equipararse a otra ilicitud civil o administrativa, pues se
corre el riesgo de generar importantes desorientaciones valorativas. En resumen, hurtar, aun
cuando sea un objeto de cuanta menor, no puede quedar, por ejemplo, en el mismo plano
que un mal estacionamiento de un vehculo21. Hurtar es siempre delito22. Otra cosa, claro
17
Para mayor detalle, cfr. SILVA S., Delincuencia , p. 568. Entre nosotros, cfr. MERA F., Hurto, p. 53 y ss.,
quien se manifiesta partidario de la despenalizacin de esta clase de hurtos.
18
Cfr. ROXIN, Derecho Penal (Parte General), p. 66; KNSEMLLER LOEBENFELDER, Carlos. Delitos
de hurto y robo: una reforma inaplazable en el Cdigo Penal chileno. En: GUZMN DALBORA, Jos Luis
(Coord.), Homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba, El penalista liberal. Buenos Aires: Hammurabi , 2004,
p. 462.
19
En definitiva, el proyecto de ley, en la versin que entr a regir en 1975, estableci en el 248.a) del Cdigo
Penal alemn que el hurto y la apropiacin indebida de cosas de pequeo valor en el caso de los 242 y 246
slo sern perseguibles a instancia de parte, salvo que las autoridades dispongan de oficio lo contrario en razn
del inters pblico especial en la persecucin. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Descriminalizacin
y prevencin. Revista del Poder Judicial. Nmero especial II, 1988, p. 9 y ss.
20
En esta lnea, ROXIN, Derecho Penal (Parte General), p. 77; EL MISMO, Tiene futuro el Derecho
penal?. Revista del Poder Judicial. n 49, 1998, p. 373 y ss.
21
As,
JAKOBS,
Gnther.
Derecho
penal:
Parte
General.
Traducido
por
CUELLO
CONTRERAS/GONZLEZ DE MURILLO. 2 ed. Madrid: Marcial Pons, 1997, pp. 68-69, para quien los
supuestos de bagatela respecto de infracciones de normas que pertenecen al mbito central no deben
solucionarse como meras contravenciones sino como infracciones penales o, simplemente, no sancionarse.
Incluso, seala expresamente que la pequea criminalidad contra la propiedad no puede desplazarse a la esfera
de las contravenciones, pues la propiedad forma parte del mbito central.
22
Para SILVA S., Delincuencia, p. 571-572, la introduccin de la dimensin tico-social, permite hacer una
distincin importante, a saber, entre el dao material y el dao intelectual del delito. Si bien en gran parte de los
delitos es posible advertir el dao material lesin, perjuicio, tambin cabe considerar lo que es un dao
est, es la respuesta que desde el Derecho penal se deba proponer para estos
comportamientos.
A mi modo de ver, resulta difcil admitir que una esfera de comportamientos propia de la
delincuencia patrimonial leve quede fuera del Derecho penal. Y es que, como se expuso
supra, existen zonas o mbitos que no pueden estimarse como infracciones
administrativas23, sin que aquello pueda motivar importantes repercusiones en la conciencia
tico-social: como es no comprender por qu hurtar objetos de escaso valor no es un delito,
y que quienes incurren en tales actos slo se les sanciona administrativamente.
Ahora bien, que la respuesta deba comprenderse dentro de la competencia propia del
Derecho penal supone tambin un desafo importante, pues, como se afirm al inicio de este
trabajo, uno de las graves riesgos en los que se puede incurrir es tender hacia una
administrativizacin del Derecho penal, infringiendo principios como los de
proporcionalidad y de culpabilidad. Por tanto, se debe obrar con cuidado a la hora de
precisar cules son las soluciones ms idneas para enfrentar estas formas de criminalidad.
Es as que las respuestas pueden provenir, tanto a travs de los instrumentos que se disponen
en el procedimiento penal, como de los propios del Derecho penal. En cuanto a la primera de
las vas24, nuestro ordenamiento procesal penal dispone de mecanismos para enfrentar esta
clase de delitos. Por de pronto, los fiscales pueden aplicar el principio de oportunidad Art.
170 del Cdigo Procesal Penal, mecanismo que les permite decidir donde dirigir sus
esfuerzos persecutorios25. Como bien se sabe, su establecimiento se relaciona con el
tratamiento de la criminalidad bagatelaria, ofreciendo a los fiscales una salida regulada26.
Pues bien, conforme a lo anterior queda en manos del Ministerio Pblico resolver cmo
enfrentar la criminalidad patrimonial leve, ya que dispone de los instrumentos para ello.
intelectual, que puede presentarse ya sea por las sensaciones de intranquilidad que tienen lugar, como por el
cuestionamiento que se hace a la norma. En el caso de los hurtos de bagatela, si bien el dao material es menor,
s es trascendente el dao intelectual, pues se pone en tela de juicio una norma central del orden social y
adems contribuye a generar sensaciones de inseguridad.
23
Estimo que la distincin entre injusto penal e injusto administrativo se explica adecuadamente conforme a
criterios teleolgicos, es decir, distinguiendo claramente cules son los fines del Derecho penal y los del
Derecho administrativo sancionador. Al respecto, cfr. mi trabajo Algunas reflexiones en relacin a la
proteccin penal de los bienes jurdicos supraindividuales. Revista Chilena de Derecho. Vol. 27 n 1, 2000, p.
147-150.
24
Para conocer el actual tratamiento procesal que se brinda en Alemania a estos delitos menores, cfr. SILVA
S., Delincuencia, p. 572 y ss. Este autor expone que la va ms recurrida es el sobreseimiento condicionado
del 153 a) de la Ordenanza Procesal Penal. Con ello se evita el juicio, pero se mantiene el efecto simblico
del proceso dado el efecto expresivo de la sancin procesal, por cuanto el imputado puede contraer ciertas
obligaciones. Solucin, como expone el autor, que genera crticas en la doctrina alemana.
25
Asimismo, KNSEMLLER L., Delitos, p. 463-464, aunque expone ciertas crticas, justificadas por
cierto, a las restricciones que se establecen en el Art. 170 del Cdigo Procesal Penal.
26
Al respecto, cfr. BOVINO, Alberto. Principios polticos del procedimiento penal. Buenos Aires: Estudios del
Puerto, 2005, p. 25 y ss.
Estas son esferas de decisin que van conformando las polticas criminales del Ministerio
Pblico, las que pueden dirigirse o no hacia la descriminalizacin de determinados delitos27.
Tambin destaca la posibilidad de apelar a la suspensin condicional del procedimiento
Art. 237 y ss. del Cdigo Procesal Penal y de los acuerdos reparatorios Art. 241 del
Cdigo Procesal Penal , pues el conflicto se resuelve dentro del sistema, con todo el efecto
simblico que conlleva, y adems se evita el juicio28. El que se impongan al imputado
ciertas cargas permitira satisfacer exigencias de orden preventivo. Empero, estas frmulas
presentan ciertos inconvenientes que deben ser considerados. Entre otros, que puede
alcanzarse una solucin al conflicto a travs de ciertas presiones ejercidas sobre el imputado
para aceptar la suspensin o acuerdo, por lo que puede estarse frente a una decisin que no
sea del todo consentida. Adems, no es menor tener en cuenta que el empleo indiscriminado
de estas salidas puede terminar socavando el carcter preventivo de la norma penal y, con
ello, estar frente una especie de despenalizacin sectorial29.
Tratndose de las respuestas que pueden provenir del Derecho sustantivo, cabe afirmar lo
siguiente. Por de pronto, no me referir a las actuales disposiciones del Cdigo Penal, pues,
como se ha subrayado supra, stas no satisfacen exigencias garantsticas mnimas ms an
con la ltima reforma introducida por la Ley 19.950 que permitan estimarlas como
modelos a seguir. En consecuencia, mis propuestas ms bien se comprenden dentro de la
lnea adoptada por el Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal, que a su vez responde a lo que
hoy se observa en el Derecho comparado.
Una de las vas es incorporar en las disposiciones de la Parte Especial una referencia a la
insignificancia en los hurtos, de manera que permita al juzgador resolver qu respuesta penal
brindar al caso concreto30. Esta es, precisamente, la orientacin que se aprecia en el
Anteproyecto de Cdigo Penal, pues una de las grandes innovaciones que se introducen dice
relacin con la eliminacin de la cuanta como criterio rector para la determinacin de la
pena en el delito de hurto31. En lugar de aquello, se prev, por un lado, un tratamiento
27
Sobre este punto, MATUS ACUA, Jean Pierre. Criterios de actuacin del Ministerio Pblico en materias
penales. Recensin del texto Reforma procesal penal. Oficios del Fiscal Nacional. Materias penales. 20012004, Santiago, 2005. Ius et Praxis. Ao 11 n 2, 2005, p. 358, afirma que respecto del principio de
oportunidad se aprecia un cambio en la poltica de persecucin penal del Ministerio Pblico. Si en el instructivo
N 35 (2000) se observaba una poltica de moderada reduccin punitiva, en el oficio 272 (2004) sobre
receptacin, se aprecian cambios en la aplicacin del principio, acorde con una poltica de moderada
maximizacin punitiva.
28
Resalta los acuerdos reparatorios, KNSEMLLER L., Delitos, p. 465.
29
En mi artculo Las polticas de orientacin a la vctima examinadas a la luz del Derecho Penal. Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. XXVI, 2005, p. 27 y ss., expongo mis
aprehensiones al mantenimiento de estos mecanismos de solucin de conflictos dentro de un sistema de justicia
punitiva.
30
Cfr. SILVA S., Delincuencia, pp. 575-576.
31
Aspiracin ya reclamada por la doctrina, cfr. MERA F., Hurto, p. 41 y ss.; RIVACOBA Y RIVACOBA,
Manuel. El principio de culpabilidad en el Cdigo Penal chileno. En RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel
(Dir). Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebracin del centenario del Cdigo Penal
particular respecto a los hurtos de mnima cuanta, autorizando al tribunal sustituir la pena
privativa de libertad por una multa, y, por otro, la posibilidad de aumentar la pena frente a
casos de especial gravedad, atendiendo, tanto la cuanta absoluta de lo apropiado como los
perjuicios que la prdida signifiquen para la vctima32.
Es indudable que la propuesta recin descrita permite al juez valorar qu respuesta punitiva
se ajusta de mejor forma al grado de culpabilidad del agente, lo que, indudablemente, no
acontece con lo que dispone el actual Cdigo Penal, ya que al recurrir al sistema de cuantas
permite supuestos de responsabilidad objetiva.
Ahora bien, interesante resulta considerar que el Anteproyecto contempla la suspensin de la
condena, conforme a lo dispuesto en el Art. 54 33. Es decir, existe la posibilidad de
prescindir de la pena, aun cuando se haya pronunciado un juicio de culpabilidad. Este
mecanismo ofrece la enorme ventaja de permitir determinar la culpabilidad dentro de un
proceso con todo el efecto simblico que ello representa y, en su caso, evitar las
consecuencias desocializadoras que puede suponer la imposicin de un pena privativa. De
ms est decir que aqu no se propugna que esta sea la respuesta que deba emplearse para
todos los casos de pequea delincuencia patrimonial. Pero s es importante que se le
entreguen al juez herramientas que le permitan valorar cul es la mejor contestacin al hecho
delictivo; que, por un lado, no signifique que la norma penal pierda eficacia intimidatoria, y
por otro, que se concilie con los principios de proporcionalidad y culpabilidad. Es ms, no
cabe duda que se est frente a un escenario diferente cuando se trata de delincuencia
reiterada. Y es que incluso, quienes sostienen una respuesta ajena al Derecho penal admiten
esta va cuando se est frente a reiteraciones34.
chileno. Valparaso 1975, p. 124; KNSEMLLER L., Delitos, p. 459-460, aunque admite que se mantenga
para distinguir los delitos de las faltas.
32
Artculo 146 (200): El que sin la voluntad de su dueo se apropia cosa mueble ajena ser castigado con la
pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de una a diez unidades tributarias mensuales.
La pena se podr elevar en un grado cuando el hecho revista especial gravedad, en atencin al valor de la cosa
apropiada o a los efectos especialmente perjudiciales que su prdida tenga para la vctima.
Tratndose de la apropiacin de cosas de nfimo valor, el tribunal podr prescindir de la pena de reclusin e
imponer en su lugar slo la pena de multa.
33
Artculo 54: Tratndose de simples delitos respecto de los cuales resulte mrito para imponer una pena que
no exceda de la de reclusin menor en su grado mnimo, pero concurran antecedentes favorables que no hagan
aconsejable su imposicin, el tribunal podr suspender la dictacin de la sentencia por el plazo de un ao.
Transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin que el imputado haya sido objeto de nuevo
requerimiento o de una formalizacin de la investigacin, el tribunal declarar extinguida su responsabilidad
penal y decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. Acreditada la presentacin del nuevo requerimiento
o formalizacin de la investigacin, el tribunal dictar la sentencia condenatoria cuya dictacin su hubiese
suspendido.
En todo caso, la suspensin de la imposicin de la condena o el sobreseimiento que se dicte como consecuencia
de la misma, no afectar la responsabilidad civil derivada del delito.
34
As, el propio ROXIN, Derecho Penal (Parte General), p. 66; cfr. SILVA S., Delincuencia, p. 584 y ss.,
quien adems, examina la reforma al Cdigo Penal espaol en materia de delitos leves de hurto y el tratamiento
a la reiteracin.
10
Por ltimo, es preciso destacar que el Anteproyecto no incorpora disposiciones que brinden
un tratamiento particular a los hurtos cometidos en determinados establecimientos35.
Decisin que me parece la correcta, pues no se puede explicar por qu un determinado sector
econmico deba recibir una especial proteccin penal36.
2.
2.1.
Consideraciones generales
Por de pronto, slo se puede coincidir con Frank cuando ste responda a las crticas que se
le haca a su tesis acerca del principio de ejecucin, al sealar que se trata de una tarea
imposible37. Y es que independiente de los planteamientos tericos que se adopten, es cierto
que fijar el inicio de la actividad punible es un problema que presenta particulares aristas.
Sin embargo, lo anterior no es bice para aspirar a fijar un marco que responda a los
parmetros garantsticos mnimos propios de una Estado Democrtico de Derecho. En este
punto, quisiera destacar que ya nuestros primeros comentaristas del Cdigo penal chileno,
tuvieron especial preocupacin por establecer criterios ms bien objetivos38. Cuestin que
no se puede dejar de subrayar, considerando que en esa misma poca fines s. XIX y
principios del s. XX, la jurisprudencia alemana se encaminaba hacia tesis subjetivistas, tan
caras luego para los regmenes totalitarios que despuntaron posteriormente39.
Sin entrar en mayores detalles, por no ser el problema de fondo que aqu se pretende
exponer, soy del parecer que una perspectiva objetiva permite establecer los criterios
adecuados para fijar el marco de la tentativa punible. Como ha sostenido Serrano35
Para BACIGALUPO Z., Descriminalizacin, p. 9 y ss., el afirmar que estos hechos debieran considerarse
como hurto agravado, no se justifica, pues, en todo hurto ya est implcita la lesin de una confianza genrica
y que, en el caso del autoservicio, es claro que la vctima no tiene una mayor cercana personal con el autor
como para pensar que su especial confianza merecera una proteccin penal adicional.
36
Estas mismas razones se tuvieron en cuanta para eliminar del Anteproyecto el delito de abigeato. Las
disposiciones generales son ya suficientes.
37
As lo expone, POLITOFF, Sergio. Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustracin. Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, 1999, p. 197.
38
Cfr. FUENSALIDA, Alejandro. Concordancias y comentarios del Cdigo Penal chileno. Lima, 1883, t. I, p.
21-22; FERNNDEZ, Pedro Javier. Cdigo Penal de la Repblica de Chile. 2 ed.. Santiago, 1899, t. I, p. 7475.
39
A partir de mediados del s. XIX Von Buri fundamenta la tentativa sobre la base de una manifestacin de
voluntad criminal, independiente si el medio empleado es o no idneo. Criterio que ms tarde fue aceptado por
el Reichsgericht. Sobre este punto, cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. 3 ed. Buenos
Aires, 1970, t. VII, p. 670 y ss. Por su parte, POLITOFF L., Los actos, p. 110 y ss. hace ver cmo un modelo
de Derecho penal de la consumacin, construido sobre fundamentos objetivos, no se conciliaba con el modelo
de Estado nazi, y cmo un Derecho penal fundado en el nimo frmula subjetivista s les facilitaba sus
propuestas tericas. Incluso, destaca lo sorprendente que resulta que, a pesar de la cada del nazismo, an
persista en Alemania el modelo subjetivo y cita el caso de Welzel, quien ve el orden jurdico, conforme a la
teora subjetiva. Propuestas que Welzel ya expona en 1934. Asimismo, GARRIDO MONTT, Mario. Derecho
Penal: Parte General. 3 ed. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003, t. II, p. 264, afirma que las tesis
subjetivistas fueron exacerbadas por la Escuela de Kiel.
11
Se pueden dar graduaciones de consenso, es decir, una disminucin del consenso en cuanto a
la peligrosidad. Mientras en el primer caso se comparta el juicio de peligrosidad ex ante,
salvo, quizs, por el sujeto muy experto, ac no hay una representacin dominante. Slo
estima tal peligrosidad el observador objetivo conforme a los conocimientos del autor, mas
no conforme a las circunstancias cognoscibles del observador imparcial. Siendo as, podra
estimarse que no es posible sostener el juicio de peligrosidad ex ante y por tanto,
fundamentar la punicin de la tentativa. Es decir, observados desde una perspectiva
objetivista tales actos no debieran sancionarse42. No obstante, esta materia es objeto de
discusin, pues se ha sostenido que tales actos no resultan totalmente irrelevantes para la
40
12
Al respecto, se suele distinguir entre tentativa absolutamente inidnea (delito imposible) y tentativa
relativamente inidnea, siendo slo punible esta ltima. Esta es la opinin dominante en Chile, salvo CURY
URZA, Enrique. Derecho Penal: Parte General. 7 ed. Santiago: Ediciones Universidad Catlica de Chile,
2005, p. 576 y ss., quien es partidario de sancionar todos los supuestos de tentativa inidnea. Sobre el estado de
cuestin en Chile, POLITOFF L., Los actos, p. 133 y ss.
44
Sentencia de la Corte Suprema de 16 de junio de 2004, rol N 1611-04: 6 Que tanto el recurso del
Ministerio Pblico como el libelo de adhesin de la vctima insisten que la accin de apropiacin se produjo
fuera de la esfera de resguardo de la vctima, toda vez que en un supermercado, la manifestacin de voluntad de
autor de hurto se manifiesta por la inmediatez del cliente con la mercadera en el recinto, que en este caso, al
haber ocultado la especie entre sus ropas hubo un principio de ejecucin y un nimo de apropiarse de la
especie. Tales afirmaciones no se condicen precisamente en este tipo de comercio, en que slo se adquiere
legtimamente el producto una vez que se cancela al traspasar las cajas registradoras, pues es posible que un
sujeto guarde la especie en su bolsillo, pero al traspasar las cajas cancela su importe, es decir, dentro del recinto
donde se expone la mercadera no es posible presumir que se pueda consumar una apropiacin, al no darse los
presupuestos del delito consumado, que como se ha dicho, en este tipo de delitos son para el hechor
comportarse como propietario de la especie y para la vctima que haya salido de su esfera de resguardo. 7 Que
la infraccin se produce al traspasar las cajas registradoras sin cancelar el valor de la especie, en consecuencia,
hasta antes de ese momento slo haba una mera tenencia de la especie y no una posesin como seor y dueo,
la que en el caso sub-lite, fue interrumpida por el guardia de seguridad que impidi se perfeccionara el ilcito al
ver que el imputado traspasaba las cajas sin cancelar su valor, es decir, con su intervencin frustr el delito, no
dando pbulo al delincuente para actuar como seor y dueo.. En el mismo sentido, sentencia CS de 17 de
junio de 2004, rol N 1629-04. ltimamente, sentencia CS de 26 de abril de 2006, rol N 889-06. Contraria a la
posicin asumida por nuestro ms alto tribunal, RAMREZ, Mara Cecilia. La frustracin en delitos de mera
actividad la luz de determinadas sentencias. Revista de Derecho de la Pontificia. Universidad Catlica de
Valparaso. XXVI, 2005, p. 139-140. Tambin, POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMREZ, Mara
Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno: Parte Especial. 2 ed. Santiago: Editorial Jurdica de Chile,
2005, p. 310-311.
13
En este sentido, GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal: Parte Especial. 2 ed. Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 2002, t. IV, p. 166: El delito, conforme a este criterio, slo podr estimarse consumado
cuando el delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esa facultad, cuando logra estar en condiciones
de disponer de la cosa ajena; no es suficiente sacar la especie de la esfera de proteccin o vigilancia del dueo,
sino adems estar en condiciones de disponer de ella, siquiera por un instante (cursiva en el original). Cabe
consignar que la teora de la disponibilidad es mayoritaria en Espaa, cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo.
Comentario al Art. 234. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir); MORALES PRATS, Fermn (Coor).
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. 2 ed. Pamplona: Aranzadi, 1999, p. 480-481; BAJO
FERNNDEZ, Miguel; PREZ MANZANO, Mercedes; SUREZ GONZLEZ, Carlos. Manual de Derecho
Penal: Parte Especial. Delitos patrimoniales y econmicos. 2 ed. Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces,
1993, p. 67: Constituye posicin dominante la teora de la disponibilidad, segn la cual el delito se consuma
cuando el autor tenga la posibilidad de disponer la cosa como dueo, es decir, cuando sea posible el ejercicio
de facultades de carcter dominical (cursiva en el original). Adems, estos autores resaltan que teoras como la
ablatio estn siendo abandonadas; MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal: Parte Especial. 12 ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 359-360; SERRANO GMEZ, Alfonso. Derecho Penal: Parte Especial.
4 ed. Madrid: Dykinson, 1999, p. 321. Contrarios a la teora de la disponibilidad, BASCUN RODRGUEZ,
Antonio. Delitos contra intereses instrumentales. Comentarios de la jurisprudencia del ao 2003, Revista de
Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, n1, 2004, p. 301; POLITOFF /MATUS/RAMREZ, Lecciones
(Parte Especial), p. 310. Sobre este punto, KINDHUSER, Urs. La apropiacin en el hurto: objeto y lmites.
Traducido por PASTOR MUOZ. Revista del Poder Judicial, n 54, 1999, p. 146, destaca que slo es
relevante para el hurto aquella forma de adquisicin de la posesin que entiende el establecimiento del efectivo
dominio material como posesin; es decir, tome la cosa en posesin a nombre propio. Lo anterior supone, para
este autor, manejar la cosa a discrecin (apropiacin), y poder excluir a otros sobre todo al propietario de
cualquier intervencin sobre la cosa.
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15
Cfr. MERA F., Hurto, p. 66, el delito de hurto estaba originalmente concebido para la adquisicin de objetos
visibles ms que formalmente y en el que se apreciaba una vinculacin con el propietario. Es decir, la
abstraccin de la propiedad y la abundancia de objetos materiales que se aprecian hoy en las grandes tiendas,
no eran conocidas y por tanto, comprendidas en el hurto de nuestro cdigo, as como de todos los cdigos
decimonnicos.
52
En este mismo sentido, KAHLO, Determinacin , p. 145.
53
Vid. n. 44.
54
As tambin, KAHLO, Determinacin, p. 144.
55
KAHLO, Determinacin, p. 144.
56
El nico caso problemtico que permitira arribar a una conclusin diferente tiene lugar cuando se ingieren
productos alimenticios al interior del establecimiento. Se puede estimar que ya ha tenido lugar un acto que
16
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