ENRIQUE R.

AFTALIN Y LA HISTORIA DEL DERECHO1

por JOS MARA DAZ COUSELO

R ESUMEN:
La consideracin de nocin y funcin de nuestra disciplina, no son generalmente objeto de meditacin por quienes dedican sus afanes a la filosofa del Derecho,
pues en la gran mayora de los casos dejan de lado el aspecto histrico del derecho
positivo. Por el contrario, en la produccin cientfica de Aftalin se observa que
resalta la importancia y utilidad de los estudios de la historia del Derecho en la
formacin de la cultura jurdica.
En este trabajo pretendemos destacar el pensamiento del distinguido profesor
de las Universidades de Buenos Aires y de La Plata, en cuanto a la nocin y funcin
de la historia del derecho en la actividad de quienes se dedican a la creacin, estudio
y aplicacin del Derecho.
PALABRAS CLAVE: Historia. Historia del Derecho. Historia de las ideas jurdicas.

A BSTRACT:
The consideration of notion and function are not generally considered matters for meditation to those who are concerned with the Philosophy of Law, mainly
because a majority of them exclude the historical aspect of positive law. A contrary
example was provided by Enrique Aftalin, whose scientific work shows the important
and useful contribution provided by studies of the History of Law in the formation of
a Legal Culture. This essay highlights the contribution of that distinguished professor
of the Universities of Buenos Aires and La Plata, regarding notion and function in
History of Law as related to the work of all who are dedicated to the creation, study
and application of the Law.

K EYWORDS: History. Legal History. History of legal ideas.

1
Estudio realizado en el marco del proyecto Juristas, Derecho y Sociedad en
la Argentina contempornea. Ideas y mentalidades de los operadores jurdicos (19011970), ejecutado en el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, financiado
por la Agencia Nacional de Promocin Cientfica y Tecnolgica (PICT 2003/16746).

Revista de Historia del Derecho, Nm. 34, 2006, pp. 31-65.

32

REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO

Sumario:
I. INTRODUCCIN. II. LA HISTORIA. III. LA HISTORIA DEL DERECHO. IV.
HISTORIA INTERNA Y EXTERNA DEL DERECHO. V. CONTENIDO DE LA HISTORIA
DEL DERECHO. VI. HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS. VII. CONSIDERACIONES
FINALES.
I. INTRODUCCIN

Enrique R. Aftalin (1908-1980), se gradu como abogado y doctor en jurisprudencia en 1933 y 1936 respectivamente, destacndose en
el ejercicio de la docencia en la Universidad de Buenos Aires y en la
Universidad Nacional de La Plata, llegando en las Facultades de Derecho de ambas instituciones a desempearse como catedrtico de la
asignatura Introduccin al Derecho y en la segunda de ellas tambin de
Derecho Penal. Su pensamiento con relacin a la historia del derecho,
est expresado fundamentalmente en Introduccin al Derecho, obra a
la cual nos referiremos en los prrafos siguientes para efectuar ciertas
precisiones, El juez Marshall, la Historia del Derecho Argentino y la
creacin judicial del Derecho2 y Abogados y jueces en la evolucin del
Derecho Argentino3, sin perjuicio de algunas referencias que de manera
tangencial hace en estas obras de su amplia produccin.
El libro Introduccin al Derecho presenta tres etapas, diferenciadas por el cambio del contenido, de la orientacin iusfilosfica que
en ellas se manifiesta y por quines intervinieron en la elaboracin de
cada una. Ello surge de su lectura, pero tambin es manifestado expresamente por los autores en la nota preliminar a la quinta edicin y en el
prefacio de la que debi ser la dcimo tercera pero que vio la luz como
primera de la nueva versin. Nosotros coincidimos con esa apreciacin,
lo que nos permite hablar de tres obras cada una con sus caractersticas
propias. De la primera versin se publicaron cuatro ediciones entre
1928 y 1939, siendo sus autores Aftalin y Fernando Garca Olano,
que con independencia de las adiciones que se van incorporando, su
contenido se mantiene en todas ellas dentro de una corriente neokantiana inspirada apreciablemente en Del Vecchio, a veces directamente,
2
3

Publicaciones del Movimiento Humanista de Derecho, Buenos Aires, 1963.

Revista Jurdica La Ley, tomo 143, Buenos Aires, pp. 1025 y ss.

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33

a veces a travs de glosistas calificados como Recasns Siches, y en

Stammler4.
Varios lustros despus, en 1956, aparece la quinta edicin reelaborada por Aftalin y Jos Manuel Vilanova, que segn indican los
autores es un libro nuevo y sealan que la demora en su aparicin se
debi a que han querido reflejar la enorme trayectoria recorrida, desde
la ltima edicin de su predecesor, por la iufilosofa y la ciencia jurdica, por lo cual el anterior texto ya no reflejaba el estado actual de la
Teora General del Derecho. Afirman que es innegable, en efecto, que
en los ltimos tres lustros la reflexin metdica acerca de los problemas
ms generales del Derecho ha realizado extraordinarios progresos, a
los que no ha sido extrao el pensamiento argentino, agregando que
todo tratado de introduccin al derecho que no se haga cargo de dichos progresos ser, pues, cualquiera sea la fecha de pie de imprenta,
un libro viejo. Los autores de este libro han preferido privarse de los
halagos morales y materiales de sucesivas reediciones, antes que dar
a las prensas desarrollos en alguna medida perimidos y superados5.
Vilanova nos hace saber que as lo entendi Garca Olano, es decir que
era un nuevo libro y se neg a percibir derechos de autor y adems
indica que este coautor de las cuatro primeras ediciones discrepaba
con un exceso de aplicacin del nuevo libro al pensamiento egolgico
del maestro Carlos Cossio. Sin embargo consinti en aparecer como
coautor por amistad y fidelidad a Enrique R. Aftalin6.
Esta segunda versin apareci como quinta edicin de la obra y
su ltima presentacin fue la 12 edicin (1984) publicada despus del
fallecimiento del Dr. Aftalin. A partir de esta versin aparece en la
obra la ntida influencia de la corriente que se autodenomin egolgica,
en cuyos desarrollos no vamos a detenernos, sino que solo lo haremos
en cuanto al objeto e importancia que da Aftalin a la historia del
derecho, que si bien a partir de la quinta edicin manifiesta en cuanto
4
A RTURO ORGAZ, Enrique Aftalin y Fernando Garca Olano: Introduccin al
Derecho, Buenos Aires, 1937, comentario bibliogrfico a la 3 edicin en Boletn de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba,
ao I, nm. I, Crdoba, 1937.
5
Introduccin al Derecho, prlogo a la 5 edicin, Buenos Aires, 1956.
6
ENRIQUE R. AFTALIN y JOS VILLANOVA, Introduccin al Derecho, nueva versin
con la colaboracin de JULIO R AFFO, Buenos Aires, 1988, prefacio.

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REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO

a ello la influencia cossiana, su discurso presenta diferencias respecto

a lo primero, que se manifiestan ms profundamente en relacin a lo
segundo.
La tercera versin es elaborada ya fallecido Aftalin, aunque mantenindose al editarla su nombre como autor, realizada por Vilanova
con la colaboracin de Julio Raffo. Cuando en las modificaciones que
en ella se incluyen no se menciona expresamente que algn texto pertenece a Vilanova, la responsabilidad es compartida entre los dos profesores segn se expresa en el prefacio. Esta nueva versin aparece como
1 edicin en 1988 y presenta una destacada diferencia con la anterior,
por la influencia del pensamiento de Vilanova, estructurado despus de
la segunda versin y que su autor denomin neoegologa, expuesto en
distintos trabajos y que sintetiz en un libro aparecido antes que esta
publicacin7. Estamos ante una nueva obra, en la que desaparece de
la nmina de autores Garca Olano y no queda claro porqu contina
figurando Aftalin, quien haba fallecido haca ms de un largo lustro
y nunca manifest adhesin a esa nueva posicin de Vilanova.
Tratndose de una obra cuya autora es compartida, adems no
siempre por los mismos profesores y sin indicarse qu participacin
tuvo cada uno en la redaccin de cada parte del texto, hemos tratado
de verificar si el pensamiento expresado en cuanto a la historia del
derecho no solo es compartido por Aftalin, sino qu intervencin
le correspondi en su elaboracin, para lo cual hemos recurrido a
otras publicaciones suyas en las que toca el tema, especialmente a dos
aparecidas en 1963 y en 19718. En nuestra opinin la redaccin le corresponde por la identidad de expresiones que se utilizan en los textos
comparados. En cuanto a los cambios en el contenido que aparecen en
Introduccin al Derecho entre las dos primeras versiones, que son las
que consideramos en este estudio y la relacin de ellos con las ideas de
Aftalin, solo nos ocuparemos, como hemos adelantado, en cuanto se
7
JOS M. VILANOVA, Filosofa del Derecho y fenomenologa existencial, Buenos
Aires, 1973.
8
El juez Marshall, la Historia del Derecho Argentino y la creacin judicial de
Derecho, Temas Jurdicos nm. 8, Publicaciones Movimiento Humanista de Derecho,
Buenos Aires, 1963; Abogados y jueces en la evolucin del Derecho Argentino, en
Revista Jurdica La Ley, tomo 143, Buenos Aires, 1971.

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35

refieren a la historia del derecho9. No consideramos la ltima versin

pues en ella no tuvo intervencin nuestro autor, y quienes la llevaron
a cabo se limitaron a reducir la parte del texto dedicado a la historia
del derecho, limitndolo a algunos prrafos extrados de la segunda
versin y omitiendo en esta parte de la obra toda referencia a Cossio,
que se haca en la anterior, por lo cual nada innov en cuanto al tema
que atrae nuestro inters.
II. LA HISTORIA

Aftalin afirma que cuando se encara en cualquier mbito del saber esa magnfica aventura que se llama investigar, con carcter previo deben determinarse los lmites de la tarea a desarrollar, pues de esa
precisin metodolgica depende el xito de la labor a emprender y ello
es aplicable a la historia del derecho. Oigmoslo cuando seala que
quiz la etapa ms delicada radica en la definicin de los lmites y
confines de la tarea a desarrollar. Si este deslinde y amojonamiento
metodolgico no se efecta con rigor, a modo de requisito previo, los
resultados de la indagacin se resentirn, forzosamente, por la imprecisin del objeto investigado. Lo dicho adquiere particular validez si lo
aplicamos a las investigaciones versantes sobre la historia del Derecho
argentino. Del anlisis de las que, en general, se consideran comprendidas bajo el referido epgrafe, resulta que, hasta hoy al menos, no hay
un acuerdo total en cuanto al temario de la disciplina10.

Por ello sostiene que previamente a encarar una investigacin histrico-jurdica corresponde aclarar dos cosas: 1) qu es, como objeto
de estudio, el derecho que se va a encarar, en nuestro caso el argentino;
2) qu es historiar11. Entendemos que estas cuestiones, tendientes a
superar el deslinde y amojonamiento de la historia del derecho, deben
plantearse en forma inversa, pues luego que determinemos cul es el
9
En las citas mencionaremos a estas versiones simplemente como Introduccin
indicando la edicin.
10
El juez Marshall... cit., p. 6.
11
dem, p. 8.

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REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO

objeto de la historia como ciencia, debemos pasar a establecer el objeto

de la historia del derecho argentino. En el orden que indicamos veremos
cul es su pensamiento.
El historiador evidentemente debe dirigir su mirada hacia el pasado, pero como la realidad histrica es prcticamente inagotable, le lleva
a Aftalin a negar el manido estribillo segn el cual el historiador, en
cuanto cientfico, ha de atenerse objetivamente a los hechos. Frente a
esta afirmacin sostiene que no puede afirmarse la posibilidad de una
historia totalmente objetiva. Ello lo funda diciendo que
lo cierto es que no es posible pensar en una investigacin histrica
absolutamente desprejuiciada, en un inventario total del pasado, sino
a modo de conceptos-lmite. Por ontolgica necesidad resulta que
toda investigacin histrica ha de ser, en alguna medida prejuiciada,
selectiva, pues no estudia nudos hechos fsicos, sino hechos dotados de
sentido objetos culturales, y en este sentido tienen que ser en alguna
medida vivenciados y revividos por el historiador, desde su inelimitable perspectiva actual y personal, que no es ni puede ser total, pues la
suprema sabidura es privilegio de Dios. Quiere ello decir que el acto
de conocimiento del historiador, en cuanto importa una comprensin
valoradora versteben, dicen los alemanes efecta, en el frrago de
datos histricos, una suerte de escrutinio y descarte, quedndose slo
con aquellos que estima como relevantes. Toda vez que una investigacin no se ajuste con rigor a una seleccin de esta doble ndole, corre
el riesgo de derivar a lo que los franceses llaman la petite histoire, que
suele consumir un ridculo despliegue de aparato cientfico para aclarar
frusileras y zarandajas12.

Qu es la petite histoire para Aftalin? En general en francs el

adjetivo petite delante de un sustantivo al que califica en forma diminutiva, puede tener distinto sentido, pues puede utilizarse en forma
peyorativa o no. Es evidente que en el prrafo trascrito es utilizado
en forma peyorativa. Sin embargo, ms adelante en el mismo estudio
cuando considera la teora norteamericana de la supremaca constitucional y el control judicial de las leyes, tal como fuera sustentada por
el presidente de la Corte Suprema norteamericana John Marshall y su
12

dem, p. 10.

ENRIQUE R. AFTALIN Y LA HISTORIA DEL DERECHO

37

influencia en la historia del derecho argentino, dice que para ubicarnos

mejor en el asunto, transitaremos un poco por senderos que son en rigor
de petite histoire para nosotros, aunque puedan tener importancia muy
grande para los norteamericanos.
A continuacin realiza una sntesis de la historia poltica en el
pas del norte a comienzos del siglo XIX, la actividad en ese campo
de Marshall y las circunstancias que le llevaron a elaborar su voto en
1803, para luego sealar que dejamos de hollar los senderos de la
petite histoire, y accedemos a caminos reales, tanto para la historia del
derecho norteamericano como para la del nuestro13.
No compartimos la afirmacin de que esa descripcin carece de
relevancia para la historia del derecho. Siguiendo a Benedetto Croce,
quien con referencia a la historia de la filosofa, seal que no podemos
comprender plenamente la doctrina de un filsofo, sin referirnos de
algn modo a su personalidad, agregamos que tampoco podemos comprender las ideas de un jurista sin conocer su formacin y su desarrollo
no solo como tal, sino tambin como hombre14.
Es difcil y adems peligroso, determinar qu es la petite histoire.
Todos los campos de la cultura pretrita pueden ser objeto del conocimiento y como ella no es solo lo creado, formado y transformado por
el hombre, o sea la conducta humana objetivada o en sentido objetivo,
sino tambin lo es el proceso mismo de la actividad humana que se
objetiva en los bienes, es decir la cultura en sentido subjetivo15, los
espacios de la cultura pasada hacia los que puede dirigir su atencin el
historiador, segn su particular inters, conforman una pluralidad de
mbitos que pueden ser objeto de la recreacin intelectual en el presente del historiador. Surgen as las denominadas historias especiales
que dirigen su mirada a los ms variados aspectos de la cultura, y con
relacin a cada uno de ellos debe el historiador determinar cules son
dem, pp. 12 y ss.
Sobre el tema vase EDUARDO MARTIR, Las historias especiales y la historia
del derecho, en Trabajos y Comunicaciones, nm. 21, Publicacin del Departamento
de Historia de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educacin de la Universidad Nacional de La Plata, Buenos Aires, 1972, pp. 115 y ss.
15
Vase JOS FERRATER MORA, Diccionario de Filosofa, tomo I, Reimpresin de
la 5 edicin, Buenos Aires, 1969, pp. 390 y ss.
13
14

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los datos relevantes. Adems, esto coincide con el pensamiento de Aftalin en cuanto afirma que est reservado al historiador determinar
cules son ellos, sin establecerle criterios precisos.
Sentado esto, entiende que debe determinarse el criterio a seguir
para la seleccin de los datos, para establecer los que son relevantes y
cules deben desecharse, lo que se trata de un punctum pruriens, para
cuya elucidacin hemos de seguir nos dicelos derroteros en los que
han coincidido figuras tan egregias como el filsofo Benedetto Croce
y el socilogo Francisco Ayala16. Del primero destaca la frase, que
califica de rutilante, cuando refirindose a las disciplinas histricas
sostuvo que toda historia es historia contempornea17, interpretando
que el pensador italiano con ello quiere significar que solamente un
inters del presente puede movernos a indagar el pasado. Tambin
cita en apoyo de esta posicin a Carlos Octavio Bunge cuando afirma
que estudiamos el pasado, ms que por el pasado mismo, para saber
mejor del presente18, y agrega Aftalin que la historia sera el tragaluz
a travs del cual el pretrito irrumpe en nuestro presente, sealando
que su posicin coincide con la de Alfonso Garca Gallo19 manifestada
a travs de dos de sus producciones: Panorama actual de los estudios
de Historia del Derecho Indiano20 e Historia, Derecho e Historia del
Derecho21. Con relacin a las citas de Garca Gallo, de cuyos estudios
no transcribe ningn prrafo, nos ocuparemos al tratar el contenido
de la historia del derecho, pues el maestro espaol se refiere concretamente a esa disciplina. Pero ese inters del presente lo determina el
historiador, siguiendo ciertos criterios objetivos fundados en intereses
prcticos o especulativos, o ambos en forma conjunta con un determinado equilibrio entre ellos.

A FTALIN, El juez Marshall... cit., p. 10.

BENEDETTO CROCE, Teora e storia della storiografia, Bari, 1920, p. 4.
18
CARLOS OCTAVIO BUNGE, Historia del derecho argentino, 2 edicin, Madrid,
1927, t. I, p. 35.
19
A FTALIN, El juez Marshall... cit., p. 10; Introduccin al Derecho, 6 edicin,
Buenos Aires, 1960, p. 91, nota 44.
20
Revista de la Universidad de Madrid, volumen I, nm. 1, Madrid, 1952.
21
Anuario de Historia del Derecho Espaol, volumen XXIII, Madrid, 1953.
16
17

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Tambin coincide con el pensamiento de Francisco Ayala expresado en Meditacin sobre la Historia22 y en especial con la frase de
que historiar es, ahora como siempre, narrar los hechos decisivos en
los que se ha fraguado nuestro actual destino, para darnos conciencia
de l y Aftalin aade y solo ellos23, agregando que le parece la
ms comprensiva definicin de la Historia que puede darse y la ms
coincidente con una perspectiva filosfica actual24. Esta afirmacin
puede ser vlida a lo que se dio en llamar la historia general, dedicada
al estudio de los grandes acontecimientos histricos, considerndose
como tales los aspectos militares y polticos, y que a lo sumo despus
de Voltaire, aadan a su relato, en forma de apndice y como fuera
del cuerpo de la obra, un estado de las letras, las ciencias y las artes25.
Pero no es vlida para las historias especiales, pues no existe un criterio
comn a todas ellas para determinar lo que es decisivo para el derecho,
la economa, la medicina, la vida cotidiana, etc. El hombre no es solo
un animal poltico y en consecuencia como
es preciso atender a toda su inmensa complejidad, el historiador se ha
visto enfrentado al apasionante y acuciante problema de analizarlo en
sus ideas, en sus acciones, en sus esfuerzos, en su vida familiar, social,
poltica, econmica, religiosa, jurdica, etc. La respuesta adecuada
consisti en la aparicin de las historias especiales, que sin detenerse
de todos y de cada uno de aquellos aspectos, vinieron a profundizar
el estudio de uno o de algunos de ellos, para concurrir luego con su
resultado al enriquecimiento de la historia de la civilizacin, de la
historia del hombre en sociedad26.

As lo que para la historia poltica o para alguna historia especial

puede ser una petit histoire, puede constituir para otra historia particular un elemento fundamental. Dentro del campo de la historia del derecho, determinar la formacin filosfica, jurdica, religiosa, poltica, etc.,
22
FRANCISCO AYALA, Meditacin sobre la Historia, en La Nacin, Buenos Aires,
27 de febrero de 1944.
23
A FTALIN, El juez Marshall... cit., p. 10.
24
Introduccin..., 6 edicin, p. 86, nota 37.
25
HENRI I. M ARROU, El conocimiento histrico, Barcelona, 1968, p. 48.
26
MARTIR, Las historias especiales y la historia del derecho cit., p. 115.

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de los jueces que integran un tribunal puede llevarnos a comprender el

sentido de sus sentencias, lo que es relevante.
Pero tambin hay que estar atento frente a la excesiva fragmentacin de los estudios histricos como seala Marrou, al menos en el
plano pedaggico, pues
la cultura histrica corre el riesgo de salirse de las realidades concretas
para disolverse en vaporosas abstracciones. Recordemos sin cesar a los
jvenes estudiosos que la historia de la civilizacin (y cada una de sus
historias especiales) ha de proyectarse sobre una rgida cuadrcula de
nombres, fechas, acontecimientos precisos, y que los hechos polticos,
de ordinario los mejor documentados, constituyen la slida trama de
tal caamazo27.

Adems sostiene Aftalin en el ao 1963 y lo reitera en 1971,

que sin nimo de fabricar un pendant para la citada frase de
Croce, propondra completarla con la afi rmacin de que, hoy, toda
historia es historia universal, pues seala que en el tiempo que
escribe [1971]
como nunca en el pasado, tenemos una clara vivencia de los mltiples lazos culturales, polticos, econmicos, tecnolgicos, etc. que
unen a todos los pueblos del globo. Si alguna ilusin aislacionista o
de autosuficiencia poda subsistir a principios del siglo XIX, puede
decirse que el histrico disparo de Sarajevo, en 1914, dio en tierra
con ella. Nuestro hombre comn sabe muy bien que ese suceso, o la
revolucin cultural de Mao, o lo que sucede en la Bolsa de Nueva
York, o los progresos tecnolgicos de Rusia y los Estados Unidos, no
son sucesos histricos ajenos a l, porque sabe que en alguna medida
ha incidido, inciden e incidirn en su vida28. Siendo ello as, es obvio
que la comprensin de los procesos histricos exija tambin que no
se los analice desde una perspectiva exclusivamente nacional, sino
dentro de una estructura histrico-cultural ms amplia, que no omi27
H. I. MARROU, El conocimiento histrico, Editorial Labor S.A., Barcelona,
1968, p. 49. Sobre las historias especiales, su relacin con la historia general y la
historia del derecho, vase M ARTIR, Las historias especiales... cit.
28
A FTALIN, Abogados y jueces... cit., p. 1025 y sgte. En el mismo sentido se
haba expresado aos antes [1963] en El juez Marshall... cit., p. 11.

ENRIQUE R. AFTALIN Y LA HISTORIA DEL DERECHO

41

ta la necesaria referencia a aquellos sucesos, ideas y valoraciones,

aparentemente forneas, pero indispensables para encuadrar y captar
el sentido de lo vernculo. De aqu nuestra afi rmacin de que toda
historia es historia universal 29.
III. LA HISTORIA DEL DERECHO

Analizado lo que significa para Aftalin historiar, corresponde

determinar segn su pensamiento cul es el objeto al que debe dirigir
su mirada quien se dedica al estudio del pasado jurdico argentino, es
decir qu es el derecho argentino como objeto del estudio de la historia
jurdica.
En la primera poca de Introduccin al Derecho, cuando en el
captulo dedicado a las disciplinas que estudian los problemas del
derecho se ocupa de la historia del derecho, su orientacin sigue
el esquema vigente en las Facultades de Derecho en que se dicta la
asignatura, especficamente en la de la Universidad de Buenos Aires,
con citas de Ricardo Levene, Carlos Octavio Bunge, Rafael Altamira,
Rodolfo Stammler, Montesquieu e incidentalmente de Cossio, pero
no refirindose en esta oportunidad a la teora egolgica. Expresa que
la historia del derecho se ocupa del proceso gentico del derecho. Siguiendo a Bunge y con ms fidelidad a Levene, seala que esa ciencia
se funda en los siguientes postulados:
a) estudiar el fenmeno de los orgenes genticos del Derecho, para as
comprender mejor su naturaleza y esencia; b) reconstruir el proceso de
su evolucin, marcando la curva total de su desenvolvimiento, construyendo series histrico-jurdicas mltiples segn el punto de vista desde
el cual se encare el Derecho; c) relacionar estas series entre s, saliendo
de la historia del Derecho nacional para entrar en la del Derecho humano, en una historia integral y universal del Derecho, desterrando
toda interpretacin microscpica y catastrfica30.

29
30

dem, El juez Marshall... cit., p. 11.

Introduccin al Derecho, 4 edicin, Buenos Aires, 1939, p. 75.

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REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO

De estas expresiones surge la influencia que sealamos31. Levene

seal que
... el estudio de la historia gentica reclama la organizacin de series
histricas, vinculando las de un pas con las series universales y desterrando de la interpretacin toda especie de historia microscpica y
catastrfica. El sentido filosfico de nuestra historia no se alcanza sino
involucrndola con la historia americana y con la de Espaa, desde
cuyo alto se contempla su solidaridad y juego armnico en el cuadro
de la historia universal32.

Bunge, por su parte, siguiendo a Savigny seala un mtodo gentico y en la obra que comentamos se habla de un estudio gentico, por
lo que se desprende la influencia de aqul, como surge de la lectura de su
Historia del Derecho Argentino33. Aftalin por su parte entiende que
la mejor manera de superar las interpretaciones microscpicas y
unilaterales consiste en centrar la historia del Derecho en la consideracin de las ideas jurdicas, rastreando su origen, sin prejuicio alguno
al respecto. Dicho enfoque eleva a una visin ms universalista de la
historia jurdica, sin perjuicio de que, en nuestro caso, esa visin haya
de efectuarse a travs de un prisma estrictamente argentino, tal como
lo quera Echeverra34.

En el segundo periodo continan siendo mencionados los autores

citados en la versin anterior, a los cuales se agregan Ricardo Smith,
Abel Chneton, Francisco Ayala, Jorge Cabral Texo, Alfonso Garca
Gallo y Giorgio del Vecchio. En este periodo no hace referencia al
estudio gentico y entonces nuestra disciplina se ocupa del cambio
temporal efectivamente ocurrido en las instituciones jurdicas y la
organizacin legal. No es feliz la utilizacin del trmino legal que
31
R ICARDO LEVENE, Introduccin a la Historia del Derecho Indiano, Buenos Aires, 1924; CARLOS OCTAVIO BUNGE, Historia del Derecho Argentino, 1 edicin, Buenos
Aires, 1911 y 2 edicin, Madrid, 1927. La cita en la primera poca de Introduccin es
la 1 edicin de la obra de Bunge y en la versin posterior a la 2 edicin.
32
LEVENE, Introduccin a la Historia del Derecho Indiano cit., p. 1.
33
Vase 2 edicin, Madrid, 1927, pp. 31 y sgte.
34
Introduccin..., 6 edicin, p. 86, nota 38.

ENRIQUE R. AFTALIN Y LA HISTORIA DEL DERECHO

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emplea y debe entendrselo como equivalente a organizacin jurdica,

pues en cuanto a las fuentes del derecho el autor entiende adems de la
legislacin, revisten esa condicin la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina. Como consecuencia de ello, ahora sostendr que la historia
del derecho se funda solo en dos postulados, que son sealados en el
prrafo precedente como b) y c), eliminando en consecuencia el anlisis del origen gentico del derecho, Destaca que ese cambio temporal
del derecho generalmente se lo interpreta con buenas razones como
progreso o con ideas menos exactas, segn l, de evolucin, desenvolvimiento y desarrollo. La palabra progreso significa avance; denota
la idea de que el cambio es favorable, que los estadios posteriores en el
tiempo, son mejores. En cambio
las palabras evolucin, desenvolvimiento, desarrollo, se emplean a
veces en un sentido semejante a progreso, pero su idea conlleva la de
un cambio predeterminado naturalmente, encerrado ya en germen en
los estadios anteriores y que el curso del tiempo no hace sino desenvolver. Es evidente que con esta idea se piensa la Historia a semejanza
de la historia natural y aun del desarrollo del individuo biolgico; los
estadios anteriores encerrarn en su seno a los posteriores as como la
semilla, por ejemplo, contiene en germen al rbol. Pero esta imagen,
que descansa en dichas locuciones, es manifiestamente falsa porque la
Historia es una experiencia de libertad y no de necesidad35.

Pero tambin entiende que no siempre el cambio implica evolucin

o progreso sino que a veces es ms bien una involucin o retroceso
citando en apoyo de ello a del Vecchio36, aunque no coincide con el
filsofo de la Universidad de Roma en cuanto ste sostiene que uno
de los temas de la filosofa del derecho es investigar los fundamentos
y caracteres generales del desarrollo del derecho37. Para Aftalin ello
Introduccin..., 6 edicin, 1960, p. 85, nota 35.
Sulla involuzione nel diritto, en Revista Internazionale di Filosofia del Diritto, Roma, marzo-abril 1938.
37
Vase GIORGIO DEL VECCHIO, Filosofa del Derecho, 7 edicin espaola, Barcelona, 1960, pp. XXVIII y ss. Para este profesor la Filosofa del Derecho se ocupa
de tres investigaciones, la lgica, la fenomenolgica y la deontolgica. La segunda de
ellas que si bien tiene un carcter fenomnico e histrico, podramos llamarla mejor
35
36

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REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO

es historia y no filosofa38. En cuanto a la naturaleza cientfica de la

disciplina declara que es historia, una historia particular, pues es filosficamente evidente que la historia del Derecho no es una disciplina
jurdica, sino, por definicin, histrica, aunque verse sobre un objeto
jurdico39. Aqu manifiesta su posicin contraria a la de Alfonso Garca
Gallo, aunque sin nombrarlo en esta ocasin, expuesta por el profesor
espaol en Historia, Derecho e Historia del Derecho obra que conoci y cit en sus trabajos40.
Por ello afirma que la Historia del Derecho no es sino un captulo
de la Historia de la Cultura y que su adecuada definicin debe seguir,
de un lado, de qu debe entenderse por Historia y, del otro, de qu
debe entenderse por Derecho41. Aqu tambin coincide con Levene en
cuanto para ste la historia del derecho es parte integrante del dilatado
dominio de la Historia Universal y del campo ms circunscrito de la
Historia de la Civilizacin y de la Cultura42.
De acuerdo con lo que Aftalin entiende por historia y por derecho, la historia del derecho general, y argentino en particular, debe
orientarse a narrar los hechos decisivos que han fraguado nuestro actual presente jurdico, para comprenderlo, y en base a ellos recrear
las conductas en interferencia intersubjetiva pretritas, que conforman
el objeto derecho, objeto cultural en el cual corresponde distinguir un
substrato material y un sentido espiritual, siendo sta la tarea del historiador. As afirma que nuestra disciplina
nunca pueda agotarse en una historia de nudos hechos, sino que tiende
cada vez ms a convertirse en una historia de hechos jurdicamente
metahistrica, porque trasciende, porque va ms all de la competencia de las ciencias
que se refieren al Derecho de una nacin determinada.
38
Introduccin... cit., 6 edicin, p. 86, nota 36.
39
El juez Marshall... cit., p. 9. En el mismo sentido A FTALIN, en Acerca del
Mtodo Jurdico, Revista Jurdica Argentina La Ley, t. 56, Buenos Aires, ao 1949,
p. 915, donde tambin afirma que la Sociologa no es una disciplina jurdica.
40
Vase El juez Marshall... cit., p. 10. En el mismo sentido Introduccin cit., 6
edicin, p. 91, nota 44.
41
Introduccin, 6 edicin, 1960, p. 86.
42
R ICARDO LEVENE, Manual de Historia del Derecho Argentino, Buenos Aires,
p. 13.

ENRIQUE R. AFTALIN Y LA HISTORIA DEL DERECHO

45

decisivos, en una historia de las ideas y valoraciones jurdicas, limitada a aquellas ideas y valoraciones que en alguna medida perviven en
nuestro presente existencial43.

Lo difcil es establecer los meridianos que separan lo decisivo de

lo que no lo es y lo que pervive o no. Ello depender de la prudencia de
cada historiador y del inters perseguido, y luego la comunidad cientfica le efectuar la crtica que podr ser positiva o negativa. Entendemos
que para comprender acabadamente el derecho actual, no solamente
hay que prestar atencin a las ideas y valoraciones jurdicas que perviven, sino tambin a aquellas que no tienen ms vigencia, como a las que
fueron apareciendo con el correr del tiempo, reemplazando o no a otras.
Todo ello forma la cultura jurdica y el desconocimiento del derecho
pretrito aun de aquel no vigente impedir conocer el que nos rige,
de lo cual podemos extraer numerosos ejemplos de la primera parte de
la Constitucin Nacional. Nadie podr comprender su artculo 29 sin
un conocimiento de lo que significaron las facultades extraordinarias y
la suma del poder pblico en la historia de nuestro constitucionalismo,
que es historia del derecho y hoy esas instituciones no estn vigentes.
IV. HISTORIA INTERNA Y EXTERNA DEL DERECHO

Si la historia del derecho estudia el desarrollo de ste, el cual ha

experimentado una doble evolucin, una externa y otra interna, debe
dedicar su atencin a ambas. As sobre esta cuestin seala Aftalin
que
la evolucin externa o cuantitativa es una constante modificacin del
campo del Derecho, nuevos aspectos de la actividad humana quedan
restringidos por normas jurdicas, muchos simples usos sociales se
hacen jurdicamente obligatorios, se organiza y sistematiza la coercin para sancionar las violaciones del orden jurdico44. La historia
del Derecho pone de manifiesto un interesante fenmeno: el continuo
desplazamiento de las fronteras entre Derecho y usos sociales. Por
43
44

Introduccin... cit., 6 edicin, pp. 90 y sgte., nota 44, prrafo 3.

Introduccin... cit., 4 ed., p. 75.

46

REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO

ejemplo, la mesa y el tocado son hoy materias en principio no restringidas por las normas jurdicas, pero no ha sido siempre as. Stammler
recuerda el caso de un antiguo pueblo griego en que se reprimi con la
pena de muerte el hecho de volcar el pescado en la fuente regia. Y ya
Montesquieu dedic su atencin a las medidas mediante las cuales se
intent en algunas pocas reprimir el lujo y los excesos de la moda45.
La evolucin interna o cuantitativa es de espritu, de rumbos. El derecho trata de acercarse cada vez ms al ideal jurdico, a la justicia. Por
esto es que se abole la esclavitud, las clases inferiores son admitidas
a participar en el gobierno, se van equiparando los derechos de ambos
sexos, se propende a una mayor justicia social, etc.46.

Entiende que nicamente al solo objeto de facilitar su estudio la

historia del derecho puede dividirse en externa e interna, sin que esto
quiera decir que exista entre ambas una diferencia cientfica profunda.
Entiende que la primera es la de las fuentes del Derecho, y de los sucesos poltico-sociales que las explican. Aqullas son los medios tcnicos
de emanacin de normas jurdicamente vlidas: la ley, la costumbre,
la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina de los tratadistas. En
cuanto al concepto de la historia interna adhiere al que seal Bunge,
de quien transcribe el siguiente prrafo47:
dando por sabida la externa, [la interna] trata de las transformaciones
de las instituciones jurdicas. Constituye una especializacin ms tcnica. Cualquier historigrafo puede hacer historia externa del Derecho;
la interna exige los conocimientos especiales del verdadero jurisconsulto. Propiamente, en la interpretacin de la ley se hace siempre una
parte de historia interna, as como de legislacin comparada. La historia externa se puede considerar, por tanto, una especie de prlogo que
ha de ponerse oportunamente al estudio e interpretacin de un cdigo
cualquiera, para que se conozca su origen y confeccin48.

45
Ibdem, nota 13. Con relacin a los ejemplos remite a RODOLFO STAMMLER,
Tratado de Filosofa del Derecho, Madrid, 1930, p. 105 y a MONTESQUIEU, De lesprit
des lois, Pars, Garnier, libro VII.
46
dem, pp. 75 y ss.
47
dem, p. 76.
48
CARLOS OCTAVIO BUNGE, Historia del Derecho Argentino, t. I, Buenos Aires,
pp. XII y sgte. dem, 2 edicin, t. I, Madrid, 1927, pp. 14 y sgte.

ENRIQUE R. AFTALIN Y LA HISTORIA DEL DERECHO

47

Posteriormente seala que la historia externa se ocupa de las

fuentes formales y generalmente se la reduce al estudio de la ley, pero
ello no basta, siendo necesario completarlo con el estudio de la historia
interna49. Para Aftalin esta divisin de la historia es endeble y para
ponerlo de relieve transcribe a Rafael Altamira50 cuando expresa que
hoy todava muchos jurisconsultos para quienes, prcticamente y
aun tericamente, se reduce la historia externa a la historia de la
legislacin, teniendo, pues, la ley como nica fuente del derecho y
descartando la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina cientfica...
Qu se va a decir, en efecto, de la costumbre en la historia externa?
Nos limitaramos a decir que exista, en qu rdenes del derecho y
en qu pases o localidades en cada perodo, con enumeracin de los
testimonios que lo acreditan, o corremos el peligro, caso de ahondar
algo ms, de caer inmediatamente en la historia interna, exponiendo
la vida misma del pueblo, la entraa de la actividad jurdica social? Y
por lo que toca a la ciencia (suponiendo que la tengamos como fuente)
qu otra cosa cabe en la historia externa sino una seca enumeracin
de nombres, ttulos de libros y sucesin de escuelas, dado que, en
cuanto pretendamos exponer la sustancia de las ideas de cada autor o
de cada corriente, entramos de lleno, en lo interno de la fuente misma,
como forma de vida jurdica?51.

Continuando con esta cuestin, a lo que le dedica mucha atencin, Aftalin sostiene que esta divisin reviste importancia, aunque
tenga un
valor meramente didctico, ya que la historia del Derecho es una sola,
pero impulsa las investigaciones y facilita la comprensin del desenvolvimiento progresivo del Derecho. As, por ejemplo, si queremos
estudiar la historia externa del Derecho argentino, debemos reconstruir
49
Introduccin... cit., 6 ed., p. 87. Destaca la opinin de R ICARDO SMITH, en
Aportaciones al estudio de la Historia del Derecho en Argentina, Crdoba, 1942, p.
44, cuando seala que particularmente en la poca del Derecho Indiano la Historia
externa legislativa no basta para conocer el Derecho, porque las leyes no se cumplan
en nuestro territorio, debido al fenmeno social del desprecio a la ley.
50
Introduccin... cit., 4 edicin, pp. 76 y sgte.
51
R AFAEL A LTAMIRA, Historia del Derecho Espaol, Madrid, 1903, pp. 40-41.

48

REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO

su proceso de formacin, remontndonos primeramente a los Derechos

castellano, indgena, indiano y argentino, analizando la legislacin,
la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. En cambio, sera hacer
historia interna analizar la institucin de la propiedad, la legislacin
castellana al respecto, y el nuevo concepto que de ella se tuvo en el
Nuevo Mundo52.

Aos despus, en la segunda poca de Introduccin, reitera estas

ideas, pero agrega que nunca nuestra disciplina puede abarcar exclusivamente uno solo de esos mbitos, siguiendo en ello a Bunge, para
quien la historia del derecho ha de ser siempre externo-interna. Segn
el plan y objeto de cada obra, podr predominar en ella, ora una, ora
otra de esas frases; el error estribara en la pretensin de prescindir
en absoluto de cualquiera de ambas. Si quisiramos solo estudiar la
historia externa nos limitaramos segn Aftalin a estudiar el proceso
de formacin de las leyes remontndonos hasta la ruptura revolucionaria, que escinde al derecho patrio del castellano, pues para el autor
carece de relevancia la sucesin cronolgica pues sostiene que otro es
el espritu jurdico vigente luego de mayo de 1810, como veremos en
el captulo siguiente53. Esta cuestin no puede simplificarse de acuerdo
con declaraciones de nuevos principios, sino que requiere un estudio
de la realidad, es decir del derecho que realmente se vivi54. En cambio
sostiene que hacer historia interna es analizar el origen de las instituciones, averiguando de dnde nos vienen las valoraciones que hoy las
definen cualquiera sea su origen, no limitndose solo a la legislacin
sino tambin y fundamentalmente la manera como la legislacin fue
aplicada o dejada de lado en el pasado por los organismos judiciales
y administrativos y vivida por el comn de las gentes55.

Introduccin... cit., 4 edicin, p. 77.

Introduccin... cit., 6 edicin, p. 87.
54
Vase JOS MARA DAZ COUSELO, La tradicin indiana en la formacin del
derecho argentino, en Temas de Historia Argentina y Americana, nm. 7, Centro
de Historia Argentina y Americana, Facultad de Filosofa y Letras de la Pontificia
Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 2005.
55
Introduccin... cit., 6 edicin, p. 88.
52
53

ENRIQUE R. AFTALIN Y LA HISTORIA DEL DERECHO

49

V. CONTENIDO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Para Aftalin tanto la historia del derecho como la sociologa jurdica, se ocupan de los procesos que condicionan el cambio o desarrollo
del Derecho. Pero los encaran desde pticas diferentes, pues
el historiador procura fundamentalmente establecer qu es lo que ha
ocurrido, relatar en su individualidad y sucesin los hechos que han
acaecido. El socilogo, en cambio, trata de desentraar por qu [causas] han ocurrido los hechos, de describir las condiciones sociales del
medio y de formular leyes generales, inductivas, causales, de valor
emprico. La historia atiende a la creacin individual e irrepetible que
se da en el curso de los acontecimientos humanos; la sociologa apunta
hacia las estructuras que tipifican y circunscriben dicha creacin56.

Estos conceptos los reitera cuando al analizar el mtodo jurdico,

afirma que tambin queda fuera de su radio de inters el mtodo de la
historia del derecho, y el de la sociologa jurdica,
porque aunque ambas atiendan a conductas con sentido jurdico, no las
encarnan con un deber ser presente cuya comprensin se busca como
lo hace la Ciencia del Derecho sino como conductas pasadas en su
individualidad (narracin) o como conductas en tanto que fenmenos
de masa y en su ser (explicacin). Es que la Historia y la Sociologa
jurdicas son ramas de la Historia y de la Sociologa, respectivamente,
y por lo tanto sus mtodos son los de estas disciplinas57.
56
AFTALIN, Introduccin..., 6 edicin, p. 91. All mismo en la nota 45 transcribe
una frase de FRANCISCO DE AYALA (op. y loc. cit.) en la cual a la pregunta se repite la
historia?, el socilogo espaol expresa: El tajante desacuerdo acerca de ello delata
que en su materia, en el despliegue de la vida humana, hay un elemento de creacin
originaria, absolutamente individual, nico, pero que este elemento singular aparece y
se realiza dentro de estructuras limitadas, que son susceptibles de repeticin, y que, en
efecto, se repiten. Hacia el primero apunta el inters de la Historia, hacia el segundo
el de la Sociologa. Para aclararlo con un ejemplo: Csar ser objeto de la historia,
mientras que la sociologa se ocupar del cesarismo. Vase dem, 4 edicin, p. 77,
nota 17, donde cita en apoyo de esta afirmacin a CARLOS COSSIO, El concepto puro de
revolucin, Barcelona, 1936, pp. 74 y 145, y a LUS R ECASNS SICHES, Adiciones a la
Filosofa del Derecho de Giorgio del Vecchio, t. I, 2 edicin, Barcelona, p. 45.
57
A FTALIN, Acerca del mtodo jurdico... cit., p. 915. Sin embargo para la corriente egolgica el mtodo para el conocimiento de todos los objetos culturales es uno

50

REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO

Debe destacarse que esta cuestin como todos los temas tratados
por Aftalin luego de los aos cuarenta de la pasada centuria, tienen
por teln de fondo sobre el cual ensaya sus anlisis
la tesis, oriunda de la Teora egolgica del Derecho, segn la cual el
Derecho, en tanto que objeto, no se reduce a un complejo de normas
segn sostiene el racionalismo jurdico ni es asimilable a los objetos
de la Naturaleza como resulta de las concepciones casual-explicativas
del positivismo jurdico sino que consiste en conducta humana en
interferencia intersubjetiva, esto es, en un objeto que pertenece al orbe
de la cultura, es un objeto cultural. El Derecho no es, pues, un objeto
ideal, como los nmeros, ni un objeto de la naturaleza, como el agua,
y, por tanto parece obvio que no puede ser materializado ni fiscalizado,
como lo han pretendido difundidas corrientes del pensamiento jurdico58. El Derecho que estudian los juristas ni se reduce a las normas
o leyes, ni prescinde de ellas: el derecho no es norma, sino conducta
normada. En otros trminos, las normas no son un complejo de significaciones trascendentes con relacin a las conductas humanas, sino
que estn dentro de esas conductas, a las que configuran o con-forman
relacin de forma a materia, en tanto que significacin jurdica de
las mismas. El Derecho, como objeto real a estudiar, no es la regulacin de la conducta, sino la conducta regulada. Aunque la norma
legal es algo jurdico, es errneo identificar o superponer al Derecho
con la ley: la ley no es toda la experiencia jurdica puesto que sta
es conducta sino slo una parte de ella: el ingrediente conceptual o
esquema interpretativo con que se ha de conceptualizar, interpretar y
comprender el sentido valioso de dicha experiencia59.

Cul es entonces el contenido o materia que constituye a la historia del derecho y hacia el cual debe dirigir su pesquisa el investigador.
Su contenido sera, de acuerdo con lo sostenido en la primera poca
solo, el emprico dialctico y el acto gnoseolgico es la comprensin. Las diferencias
estaran en la tcnica o tcnicas que se utilizan en cada uno de esos mbitos, que en
la historia para recrear el objeto a conocer se las denomina heurstica y crtica.
58
A FTALIN, El saber de los juristas como conocimiento por comprensin, con
especiales referencias al Derecho penal, en Revista Jurdica Argentina La Ley, t. 49,
Buenos Aires, 1948, p. 1025. En el mismo sentido en El juez Marshall... cit., p. 8.
59
A FTALIN, Acerca del mtodo jurdico... cit., p. 915. En el mismo sentido en
El juez Marshall... cit., p. 8.

ENRIQUE R. AFTALIN Y LA HISTORIA DEL DERECHO

51

de Introduccin, obra en la cual no aparece como teln de fondo

la teora egolgica, el que haba sealado Bunge, es decir el derecho
indgena, castellano, indiano y argentino60. En la segunda poca de
Introduccin y lo reitera en El juez Marshall... ese contenido le parece estrecho. Reconoce que ha sido costumbre generalizada dividir la
historia en externa del derecho argentino en cinco etapas: en derecho
indgena; derecho castellano, derecho indiano, derecho patrio precodificado (1810 a 1853) y derecho patrio codificado, a partir de la sancin
de la Constitucin de la Nacin y ms concretamente de los cdigos
luego de un largo periodo. Pero si bien coincidimos con su afirmacin
de que el derecho castellano coexisti con el indgena en carcter de
supletorio, debemos sealar que omite dar al ordenamiento castellano
ese carcter de supletorio del indiano. As tambin va a afirmar que la
investigacin de nuestros indgenas primitivos, es un tema de etnologa
jurdica universal61. Entendemos que no son incompatibles una historia
del derecho y una etnologa de anlogos intereses, aunque no de igual
objeto y mtodo, dependiendo el mayor o menor xito de un estudio con
relacin al otro de las fuentes con que se cuente. Tampoco entendemos
que necesariamente sea un tema de etnologa jurdica universal, y no
pueda encararse como una etnologa jurdica argentina o americana,
teniendo en cuenta los indgenas que poblaron nuestro territorio y las
influencias recprocas que se dieron entre ellos y otros cuyas comunidades geogrficamente se encontraban en comarcas que actualmente se
hallan dentro de los lmites de otras repblicas americanas62.
Coincidiendo con Carlos Cossio entiende que al menos entre
nosotros se han delineado dos criterios en cuanto hacia qu sector del
pasado debe dirigir su mirada el historiador: el normativista-racionalista y el empirista-etnolgico, con frecuencia ensamblados no
obstante su ontolgica incompatibilidad. La corriente racionalista de
acuerdo
A FTALIN, Introduccin... cit., 4 edicin, p. 77.
El juez Marshall... cit., p. 7.
62
Con relacin a la posibilidad de una historia del derecho indgena, entre los
ltimos estudios se destaca el de FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA, El Derecho
Prehispnico. Una aproximacin al estudio de la Historia del Derecho de las culturas
sin Derecho, en Revista de Historia del Derecho, nm. 30 (2002), Buenos Aires,
2003, pp. 299-390.
60
61

52

REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO

con su idea de que el objeto de la ciencia jurdica est constituido por

las normas (objetos ideales, entes de razn y no de experiencia) centra
la Historia del Derecho argentino en el estudio de las normas vigentes
en especial, las leyes y cdigos, analizando minuciosamente el proceso de su derivacin normativa. Por esta va, y siguiendo la pista de
la legitimidad, con base en el argumento de que los gobiernos patrios
seran los sucesores de los derechos de la corona espaola, la corriente va a parar infaltablemente a las normas de los derechos castellano
e indiano, de los que el Derecho Argentino sera, as, una suerte de
prolongacin63.

Para Aftalin no debe extraar el predicamento de que haba

gozado y gozaba an en el momento que escribe (1963) este enfoque,
pues se ajusta con una concepcin tradicional en el campo de las ideas
jurdicas: la de que el objeto de la ciencia jurdica est constituido por
normas (en especial, las leyes), y se agota en ellas, consecuentemente
con ello la historia del derecho no puede ser otra cosa que la historia
de las normas legales y del proceso de su derivacin64.
Por su parte la corriente empirista toma para deslindar lo que pertenece a la historia del derecho argentino un criterio material, es decir
que su objeto es todo lo que ha discurrido en el mbito territorial de la
Repblica. El tema es coincidir en qu se entiende por derecho, pues
contina vigente lo sealado por Manuel Kant de que todava buscan
los juristas una definicin de su concepto de Derecho, pues existen
varios conceptos de derecho y estimamos que no se lograr en el futuro dadas las distintas posiciones filosficas en que se enrolan los que
dedican su actividad a ello65. Nuestro autor sostiene que sin duda sigue
este criterio Carlos Octavio Bunge, cuando en su Historia del Derecho
Argentino, siguiendo a los padres jesuitas Falkner y Guevara glosa las
modalidades de la organizacin de la familia y el matrimonio entre los

El juez Marshall... cit., p. 6.

Ibdem.
65
Vase DEL VECCHIO, Filosofa... cit., pp. 273 y sgte. JOS MARA DAZ COUSELO,
Algunos problemas de la historiografa jurdica actual, en Anuario de Filosofa
Jurdica y Social, nm. 8, Buenos Aires, 1988, pp. 144 y ss.
63
64

ENRIQUE R. AFTALIN Y LA HISTORIA DEL DERECHO

53

primitivos patagones y araucanos, o comenta la amplia libertad sexual

que era comn entre los jvenes nbiles66.
Afirma que es indiscutible que las investigaciones sobre los
Derechos castellano e indiano como las referentes a los Derechos
aborgenes, invisten alta jerarqua cientfica. Ms an, cabe reconocer
que con frecuencia, presentan apasionado inters. Ya sealamos que
califica los estudios de Bunge sobre los indgenas como pertenecientes
al campo de la etnologa jurdica y no de la historia del derecho y luego
de sealar algunas instituciones reguladas por las Partidas de Alfonso
X, como los impedimentos matrimoniales, la situacin jurdica de los
hijos ilegtimos y las tremendas facultades que conferan al padre,
destaca que ello difiere con nuestra legislacin actual sobre esas mismas instituciones. Todo ello sostiene Aftalin es, sin duda, muy
interesante, pero no se percibe que tenga ninguna directa conexin con
nuestro Derecho vigente. De esto se infiere que para Aftalin el objeto
de la historia del derecho argentino es el estudio del pasado jurdico
que guarda relacin con el derecho presente, en donde se advierte la
influencia de Cossio, a quien cita. Pero agrega que si percibe alguna
conexin del derecho actual con los derechos castellano e indiano, no
debe detenerse ah la investigacin, sino seguir remontndonos a
la conexin de estos derechos con otros ordenamientos, como ser el
romano, e incluso ms atrs67.
La relacin que debe tener la historia del derecho con el derecho
vigente, la seala Garca Gallo en los estudios que cita Aftalin, por lo
cual no debe extraarnos la afirmacin que ste realiza de que la historia, en nuestro caso la del derecho, es el tragaluz a travs del cual el
pasado irrumpe en nuestro presente como ya sealamos. En efecto, las
crticas que realiza Garca Gallo sobre la manera de ensear la historia
del derecho coinciden con las efectuadas por Carlos Cossio y sobre
66
A FTALIN, El juez Marshall... cit., p. 7. Hace referencia a las obras de TOMAS
FALKNER, Descripcin de Patagonia y de las partes adyacentes de la Amrica Meridional que contiene una razn del suelo, producciones, animales, valles, montaas,
ros y lagunas, Buenos Aires, 1835 y de JOS GUEVARA, Historia del Paraguay, Ro de
la Plata y Tucumn, Buenos Aires, 1836, ambas tomadas de PEDRO DE ANGELIS, Coleccin de obras y documentos relativos a la Historia Americana Antigua y Moderna
de las Provincias del Ro de la Plata, t. II, Buenos Aires, 1836.
67
Ibdem.

54

REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO

las que insisten algunos seguidores de la teora egolgica, como aqul

denomin a la construccin de la filosofa de la ciencia del derecho
que elabor68.
Recordemos que para Cossio y sus seguidores una historia del
derecho que no sea til para la formacin del jurista dogmtico carece para ste de inters y ello lo expres en 193369, reiter en 194470 y
desarroll en 194571. Garca Gallo, por su lado y con posterioridad a
Cossio, sostiene una posicin semejante, a pesar de no formar parte de
la misma corriente filosfica de ste, por lo cual no puede considerarse
la cuestin desde la exclusiva mirada de una corriente ideolgica. Garca Gallo sostiene que de
cualquier forma que se la considere, lo cierto es que la Historia del
Derecho que se estudia en las Facultades de Jurisprudencia de las Universidades hispanoamericanas cumple, en la casi totalidad de los casos,
una funcin puramente histrica e informativa, que, si aumenta la
erudicin de quienes la estudian, no roza la formacin especfica de los
futuros juristas72. Perdida su utilidad prctica, desligada del Derecho
vigente y marcadamente erudita, la Historia del Derecho, tal como se
viene estudiando, ni sirve para iniciar en el conocimiento del Derecho
ni para formar al jurista; queda reducida a informar sobre cosas que
apenas si vale la pena conocer, si no es por pura curiosidad y afn de
saber. Es decir, se convierte en los planes de estudio en una disciplina
complementaria y de mero adorno, que puede cursarse en cualquier
momento pues en nada afecta al aprendizaje de las dems, y cuyo
conocimiento representa un esfuerzo que no reporta ningn provecho

68
Vase JOS MARA DAZ COUSELO, La relacin entre la historia del derecho y
la dogmtica jurdica en el pensamiento de Carlos Cossio, en Revista de Historia del
Derecho, nm. 31 (2003), Buenos Aires, 2004, pp. 131-167.
69
CARLOS COSSIO, El Plan de Estudio de Abogaca en la Facultad de Derecho de
Buenos Aires, Buenos Aires, 1933.
70
CARLOS COSSIO, La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de la
libertad, Buenos Aires, 1944.
71
CARLOS COSSIO, El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, 1945.
72
A LFONSO GARCA GALLO, Panorama actual de los estudios de historia del derecho indiano, en Revista de la Universidad de Madrid, volumen I, nm. 1, Madrid,
1952, p. 50.

ENRIQUE R. AFTALIN Y LA HISTORIA DEL DERECHO

55

prctico ni terico. En estas condiciones, el estudio de la Historia del

Derecho satisface solo al historiador73.

De acuerdo con su posicin filosfica, que hemos sealado, para

Aftalin el derecho es un objeto real, cultural: conducta en interferencia intersubjetiva, considerada a la luz de ciertas normas especficas y
como substrato de ciertas valoraciones tambin especficas, los valores
jurdicos. Al no reducirse el derecho a las normas, a los conceptos normativos, es imposible considerar agotada la historia de un Derecho
con el inventario y la resea de sus antecedentes normativos o geogrficos. Ni la mera letra de las leyes da cuenta de la realidad jurdica, ni
la referencia al proceso de derivacin lgico-normativa o la geografa
bastan para deslindar el campo de una investigacin histrico jurdica.
Sobrevalorando la letra de la ley se puede realizar afirmaciones contrarias a la realidad, poniendo Aftalin como ejemplo la afirmacin de
que las Indias no eran colonias o la bondad del rgimen de trabajo de
los indgenas. En cuanto a la derivacin normativa, por ser un proceso
lgico que podra reenviarse hasta el infinito se hace necesario introducir en el mismo un corte aportado por un concreto hecho histrico:
la ruptura revolucionaria, que sirva de punto de partida y evite que,
en sucesivas remisiones, tengamos que deambular del Plata al Derecho
castellano-leons, de ste al romano, et sic de coeteris74.
Pero esa conexin necesaria para la formacin del jurista dogmtico no lleva a Aftalin a negar que deba suprimirse de la enseanza todo
lo que no guarda relacin con el derecho vigente, pues lo que l afirma
es la necesidad de ensanchar los marcos tradicionales de la disciplina.
Entiende que el derecho argentino, como todo derecho, filosficamente
en cuanto objeto es un objeto cultural y en consecuencia, como todo
objeto cultural, tiene un substrato emprico (tempo-espacial), que se
integra con un sentido espiritual valioso. Como consecuencia de ello
concluye sealando que el conocimiento histrico-jurdico del Derecho argentino no puede considerarse cumplido sin un anlisis selectivo
de los sentidos espirituales que le son verdaderamente especficos, de
73
ALFONSO GARCA GALLO, Historia, Derecho e Historia del Derecho, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, t. XXIII, Madrid, 1953, p. 20.
74
El juez Marshall... cit., pp. 8 y sgte.

56

REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO

las ideas y valoraciones que alienta o haya alentado, sea cual fuere su
lugar y tiempo de origen75.
En 1963 afirma que deben ensancharse los marcos tradicionales
de la disciplina en cuanto al estudio de los antecedentes del Derecho
argentino, no limitndolos a los indgenas, castellanos e indianos. Para
demostrar la verdad de esa tesis sostiene que es necesario exhibir
algn antecedente jurdico que no sea ni indgena, ni castellano, ni
indiano y que, no obstante ello, haya sido tal como lo exiga Ayala decisivo para fraguar nuestro sistema jurdico.
Considera como caso ejemplar la teora norteamericana de la
supremaca constitucional y el control judicial de las leyes como
fuera sustentada por Marshall y mantenida en forma constante por la
jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense a todo lo largo del
siglo XIX y que se proyect durante el siguiente y sealar la incidencia decisiva que ha tenido en nuestro sistema jurdico76. No vamos a
desarrollar detalladamente la tesis de Marshall, ampliamente conocida
por los juristas argentinos y sus fundamentos, como tampoco el caso
Eduardo Sojo y Municipalidad de la Capital contra Isabel A. de
Elortondo, que toma como ejemplo para demostrar cmo nuestra
Corte Suprema sustent explcitamente la tesis de que es misin de
los jueces hacer efectiva la supremaca constitucional, aplicando dos
principios que surgen del famoso caso Marbury contra Madison: 1
que las leyes que dicta el Congreso, por ser normas de un rango inferior
a las de la Constitucin, han de ajustarse a sta; 2 que es atribucin y
deber de los jueces hacer efectiva la supremaca constitucional, a cuyo
efecto deben dejar de aplicar, en los casos ocurrentes, las leyes inconstitucionales. Ese no es el objeto de este trabajo, sino demostrar porqu
Aftalin entiende que el contenido de la historia del derecho argentino
no debe limitarse a aquellos antecedentes clsicos, sino a todos los que
de alguna manera incidieron en su formacin. Citas concordantes de
nuestra jurisprudencia pueden multiplicarse hasta nuestros das, lo que
demuestra la importancia de esta construccin jurisprudencial, pretoriana, tanto en los Estados Unidos como entre nosotros77.
Ibdem.
El juez Marshall... cit. pp 11 y sgte.
77
dem, 18 y ss.
75
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Aftalin se queja de que a pesar de la importancia de las ideas

de Marshall y de la jurisprudencia sentada por la sentencia del caso
Melbury contra Madison en la formacin del derecho argentino,
como la pueden tener otros antecedentes que no se relacionan con los
derechos indgena, castellano, indiano y patrio, no se incluyen en los
libros y programas universitarios de historia del derecho argentino, tal
como fueron confeccionados por los mximos historiadores de nuestro
derecho: Carlos Octavio Bunge y Ricardo Levene. Su figura, entiende
Aftalin, aparece desplazada por otras como las de Solrzano Pereira
o Pinelo78.
Se pregunta79 a qu se debe el desinters por una figura jurdica
cuyas ideas le parecen decisivas para la configuracin de nuestro rgimen institucional, lo cual, agregamos, pues no lo dice el autor, se puede
extender a la de otros personajes siguiendo su pensamiento sobre esta
cuestin. A su juicio la explicacin debe buscarse en el plano de la
sociologa de la cultura, averiguando las circunstancias y razones que
han llevado a esta injusta desvalorizacin de una figura seera. Para
ello se ubica en el mbito cultural imperante entre nosotros a comienzos del siglo pasado, en el que nadie pensaba siquiera en destacar los
posibles aspectos originales de nuestra cultura y con la vista puesta
en lo europeo, era convencimiento generalizado que no podamos ir
mucho ms all que esperar lo ajeno y especialmente en lo que hace
al derecho, ya el propio Vlez Srsfield haba contribuido a la actitud
menguada de nuestros juristas, y a principios de la centuria lo haban
hecho Osvaldo Magnasco para quien el derecho argentino carecera de
historia por no existir el derecho80 y Carlos Octavio Bunge81. Pero para
Aftalin, si miramos bien,
poco cuesta advertir que esta actitud tan reverente de nuestros juristas
para con lo forneo era un poco ingenua, pues es claro que, si pertenecemos al orbe de la cultura occidental y, ms especficamente, al
sistema legal continental-europeo, nuestro derecho no puede menos
El juez Marshall... cit., p. 23.
Ibdem. En el mismo sentido Introduccin... cit., 6 edicin, p. 88, nota 43.
80
OSVALDO MAGNASCO, Nuestro Derecho en la centuria en el diario La Nacin,
Buenos Aires, 25 de mayo de 1910.
81
CARLOS OCTAVIO BUNGE, Historia del Derecho Argentino, 2 edicin, Madrid,
1927, p. 10.
78
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que acoger en su seno las instituciones consagradas dentro de este

orbe, con las variantes de detalle y adaptacin impuestas por las
circunstancias. No es posible ya inventar instituciones centenarias,
que han florecido en muchos pases, sin que nadie pueda arrogarse su
creacin exclusiva82.

Creemos acertada la adopcin de la denominacin que hace de

derecho patrio precodificado para designar el derecho argentino
desde 1810 hasta la codificacin, siguiendo la propuesta por Bernardo
Vlez en 1832 y desechando la de derecho intermedio indicada por
Alberdi, aunque ste ms tarde utilizar la de derecho patrio e incluso
seal la conveniencia de estudiarlo83. Se congratula que Levene haya
propugnado la utilizacin de dicha expresin, pues ella manifiesta la
idea de que se trata de un derecho desde sus orgenes vertebral, formativo de la nacionalidad, y no de un Derecho intermedio al decir de
Alberdi y seala que en este punto el profesor Levene se ha caracterizado como un defensor autctono de nuestras instituciones y, a la vez
de filiacin hispano-indiana. Destaca que Levene defini su posicin
doctrinaria como
diametralmente opuesta a la de los publicistas de la anterior generacin, que escribieron sobre la vida espiritual y social nuestra, cuando
no se haba desplegado an el actual renacimiento de los estudios histricos en universidades, academias e institutos y puesta la mirada
en el mundo crean que la Revolucin de Mayo era una imitacin de la
Revolucin francesa, el Cdigo Civil, plagio del Cdigo Napolen, y la
Constitucin que nos rige una copia de la norteamericana84.

A pesar de esta adhesin a Levene, luego le formula una crtica

pues estima que el mrito de esa actitud se empa en buena medida
A FTALIN, El juez Marshall... cit., pp. 23 y sgte.
Hace referencia a la carta de JUAN BAUTISTA A LBERDI, desde Valparaso dirige
al estudiante Lucas Gonzlez residente en Turn y enviado a Europa para perfeccionar
sus estudios, en la cual trata sobre los estudios convenientes para formar un abogado
(vase JUAN BAUTISTA A LBERDI, Obras Completas, III, 343, Buenos Aires, 1886.
84
Introduccin... cit., 6 edicin, p. 88, en especial nota 43. El juez Marshall...
cit., p. 24.
82
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por haber dado una desproporcionada influencia en nuestro derecho a

los antecedentes hispanos e indianos, omitiendo con la misma intensidad destacar las mayores influencias de origen europeo continental y
anglosajn. Entiende Aftalin que
a tal punto fue desparejo su enfoque que, segn la perspectiva que
trasmiti a varias generaciones de estudiantes, el Derecho argentino
no sera otra cosa que una suerte de prolongacin de los Derechos
castellano, indgena e indiano. Ahora bien, una cosa es que el Derecho
patrio sea el sucesor cronolgico, en nuestra tierra, de la legislacin
espaola lo que aceptamos por obvio, y otra sea el reflejo o el continuador de su espritu, pues esta tesis no se hace cargo del inzanjable
hiato histrico-jurdico-ideolgico que signific la Revolucin de
Mayo. Bien est que se proclame, enfticamente, que esta Revolucin
no fue una mera copia de la de 1789, ni el Cdigo de Vlez del Napolenico, ni la Constitucin Nacional de la norteamericana. Pero es
tambin necesario proclamar, con no menos nfasis, que nuestras leyes
tampoco son una copia o prologacin de las imponentes recopilaciones
espaolas85.

Segn Aftalin si trascenderemos el plano de la historia externa y

buceamos la filiacin profunda, interna, de muchas de nuestras actuales
instituciones polticas, habremos de hallarla, casi siempre, con otros
hontanares que el Derecho espaol. Como ejemplos pone a nuestro
derecho pblico poltico, el principio nullim crimen nulla poena sine
lege, la abolicin de los mayorazgos, la libertad de vientres, en la
teora del debido proceso legal, en la inconstitucionalidad de las leyes.
Adems, piensa en 1963 que
es menester atribuir fundamental importancia, dentro del campo de la
historia del Derecho argentino como historia de las ideas jurdicas al
estudio de la influencia que sobre l han tenido algunas de las grandes
direcciones del pensamiento occidental, tales como el iluminismo
racionalista, el liberalismo individualista, el tesmo, el romanticismo,
el positivismo y las ideas sociales. La verdad es que, aunque se han
escrito varios y enjundiosos libros sobre Historia del Derecho Argen85

El juez Marshall... cit., p. 24.

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tino, an carecemos de una Historia de las ideas jurdicas argentinas,

efectuada a la luz del criterio que propugnamos. Por lo dems, cabe
sealar que la recepcin, por parte de los juristas del pas, de las principales corrientes de ideas jurdicas, econmicas y polticas europeas
no esper, para manifestarse, los tiempos de la organizacin nacional.
Es cosa bien sabida que los hombres de accin tambin abrevaron su
informacin en fuentes tan renovadas como los autores de nuestros
primeros ensayos constitucionales, se manejaban ideolgicamente, no
solo con los clsicos magni hispani, sino que tambin abrevaban su
informacin en fuentes tan renovadoras como Montesquieu, Locke,
Rousseau, Beccaria, Necker, Bentham, Jefferson, Hamilton y otros.
Y en cuanto a los dos titanes promotores de nuestro Derecho actual
Alberdi en el pblico, y Vlez Srsfield en el privado, es notorio el
dominio que tenan de las ms altas cumbres del pensamiento jurdico
de su tiempo, especialmente de la escuela histrica alemana y de la
exegtica francesa86.

Destaca la importancia que tuvo la tesis doctoral de Jorge Cabral

Texo sobre las Fuentes nacionales del Cdigo Civil Argentino, en la
que impugn la opinin difundida por Osvaldo Magnasco, para quien
nuestro derecho carecera de historia, por no existir tal derecho. Para
Aftalin ya Vlez Srsfield puso la semilla de tales teoras negativas
cuando en la nota con la cual elev al Poder Ejecutivo el primer libro
de su proyecto de Cdigo haca referencia a la falta de una legislacin
original nacida con la Nacin, que segn nuestro autor esta poco feliz
afirmacin la rectific ante las observaciones de Alberdi, diciendo la
primera fuente de que me valgo son las leyes que nos rigen y destaca
que en su opinin ese escepticismo culmin cuando Bunge en 1912
afirm que el pueblo argentino no ha producido instituciones polticas
o jurdicas originales, ni antes ni despus de la independencia87.
VI. HISTORIA DE LAS IDEAS JURDICAS

Aftalin da especial importancia a la historia de las ideas jurdicas

que son las que manifiestan los rasgos de la cultura jurdica argentina y
dem, pp. 24 y sgte.
Introduccin... cit., 6 edicin, 9, 88, nota 43. Ver BUNGE, cit., Introduccin II,
pp. 10 y ss.
86
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en base a ella afirma que debe construirse la historia contempornea

y universal del derecho argentino, caracteres que entiende debe reunir toda historia, como sealamos ms arriba. Es as que exalta
la importancia vertebral que asumen, por sobre los hechos externos
ocurridos, las ideas, doctrinas y valoraciones jurdicas que en alguna
medida perviven en nuestro presente, ayudndonos a fraguarlo, a
comprenderlo y darle sentido, cualquiera sea el tiempo y lugar o patria
de origen de las mismas. Esta perspectiva filosfica lleva, asimismo,
a destacar el rol eminente que en la historia del derecho desempean
los abogados y los jueces atento a que, en cuanto grandes perceptores,
creadores y promotores de estas ideas, doctrinas y valoraciones jurdicas, van marcando con ellas la lnea de las altas cumbres en el proceso
de la evolucin del derecho88.

Qu entiende por ideas jurdicas, dados los mltiples significados

que puede expresar la palabra idea89. Aqu deben considerarse varias
cuestiones. En primer lugar la utiliza haciendo referencia al pensamiento que tienen o han tenido los hombres en la esfera del derecho y
en los diversos tiempos. Ellos son tanto los juristas en sentido amplio,
es decir los juristas prcticos entiendo por tales a los abogados o a
los jueces, como a los juristas tericos, sean tratadistas o profesores
de una rama del derecho positivo. Asimismo debe determinarse qu
relacin tiene la historia de las ideas jurdicas con la historia de las
teorizaciones que se han hecho del objeto derecho, o sea con la historia
de la ciencia del derecho y con la filosofa del derecho. La ciencia lo
considera en su concrecin histrica, en su determinacin espacio-temporal, es decir lo que ha sido establecido como derecho por un cierto
sistema y la filosofa lo estudia in genere, es decir aquello que debe
entenderse por derecho de acuerdo con su naturaleza sin una concrecin espacio-temporal, pues describe la esencia del Derecho (lo que
constituye la tarea de la ontologa jurdica), y, a partir de ella, enfrenta
la problemtica filosfica que le ofrece el objeto as descubierto, pero
88
A FTALIN, Abogados y jueces en la evolucin del derecho argentino, en Revista Jurdica Argentina La Ley, t. 143, p. 1026.
89
Una sntesis de la cuestin puede verse en JOS FERRATER MORA, Diccionario
de Filosofa, reimpresin de la 5 edicin, t. I, Buenos Aires, 1969, pp. 890 y ss.

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siempre teniendo como objeto de su estudio el derecho in genere90 y no

con referencia a un sistema u ordenamiento particular. El objeto al que
dirige su atencin el cientfico y el filsofo no es el mismo, sealando
Aftalin, siguiendo a Kant, que el primero se pregunta quid iuris? y
el segundo quid ius?91.
Sostiene que son dos disciplinas diferentes y considera que la
fundamentacin filosfica de esta distincin se encuentra claramente
expuesta en trminos generales por Edmund Husserl, quien distingue
entre ciencias de hechos y ciencias de ideas, entre las primeras se encuentra la ciencia del derecho y entre las otras la filosofa del derecho, y
quien explica tambin la dependencia en que se encuentra toda ciencia
de hechos con las ciencias de esencias, mientras que stas por el contrario en principio son independientes de aqullas92.
La historia de las ideas jurdicas se dividira en dos mundos, el
de los que han teorizado sobre el derecho positivo lo que constituye la
historia de la ciencia del derecho y el de los filsofos del derecho que
conforman la historia de la filosofa del derecho, pero existe relacin
entre ellos pues el primero como ciencia de hechos no tiene independencia de la segunda como ciencia de esencias. Pero esta distincin no
es aceptada por todos, ya que existen distintas maneras de diferenciarlas o de negar su diferencia esencial93.
As tambin, debe sealarse que para la egologa corriente de la
cual Aftalin fue uno de sus ms amplios difusores no debe confundirse la historia de las ideas jurdicas y la historia del derecho, pues
aqullas constituyen un objeto cultural mundanal que es vida humana
objetivada, mientras que la segunda es historia del objeto derecho, que
para esa corriente es la conducta humana en su interferencia interVase A FTALIN, Introduccin... cit., 6 edicin, p. 741.
Cfr. GIORGIO DEL VECCHIO, Filosofa del Derecho, 7 edicin espaola, Barcelona, 1960, pp. XXVII y ss.
92
A FTALIN, Introduccin... cit., 6 edicin, p. 760. EDMUNDO HUSSERL, Ideas
relativas a una fenomenologa pura y una filosofa fenomenolgica, 1 edicin en
espaol, Mxico 1949, 7 y 8, pp. 27 y sgte.
93
Vase FERRATER MORA, ob. cit., t. I, pp. 283 y ss. JUAN A LFREDO CASAUBON,
Nociones generales de lgica y filosofa, Buenos Aires, 1985, pp. 8 y sgte.
90
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subjetiva y en consecuencia un objeto cultural egolgico que es vida

humana viviente94.
Entiende que el rasgo quizs ms sobresaliente y original de la
cultura jurdica argentina es su sentido universalista, ecumnico, en el
sentido de que ha rehusado encerrarse en el provincianismo intelectual
de muchos grandes pases, cuyos juristas casi por principio rehusan
indagar ms all de sus propios autores y fuentes jurdicas. Por el
contrario destaca que nuestros juristas, en una actitud que califica de
desprejuiciada, han buscado en todas las culturas jurdicas asimilando y aprovechando lo asimilable y aprovechable, pero siguiendo a
la vez inditos rumbos toda vez que lo consideraron del caso. Como
consecuencia de la actividad de nuestros juristas sostiene que
podemos ahora decir, orgullosamente, que la cultura jurdica argentina
ha realizado, poco a poco, esa suerte de sntesis entre lo universal y
lo criollo que propugnaba el genial Esteban Echeverra. Y, por cierto
no faltan en esa sntesis las doctrinas e instituciones que significaron
en su momento adelanto e innovaciones. Pinsese, por ejemplo, en la
temprana consagracin de la libertad de vientres, o en la abolicin de
los mayorazgos, con lo que nos adelantamos a los criterios prevalentes
en las naciones ms importantes. Recurdese tambin, los magistrales
principios sostenidos por la Repblica en el campo del Derecho Internacional Pblico, como la doctrina Drago y el principio del arbitraje.
O, asimismo, los principios penales humanistas y correlacionalistas
precozmente alentados por nuestros penalistas. Y podran multiplicarse
los ejemplos, hasta desembocar, en estos mediados del siglo XX, en la
formacin y consolidacin de una original escuela iufilosfica-jurdica
argentina, la escuela egolgica, que ha trascendido los lmites de nuestras fronteras, difundiendo hasta lejanos mbitos su posicin realista y
culturalista, impregnada de un sentido tico personalista95.
IV. CONSIDERACIONES FINALES

Hemos tratado de poner de relieve la postura crtica que con relacin a la historia del derecho, asume desde su ptica quien se dedic al
94
Vase JOS MARA DAZ COUSELO, La relacin entre la historia del derecho y
la dogmtica jurdica en el pensamiento de Carlos Cossio cit., p. 152.
95
El juez Marshall... cit., pp. 25 y sgte.

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estudio del mundo jurdico desde el mbito de la filosofa y de la teora

general del derecho, cuyas especulaciones tericas aplicar al campo
del derecho penal, en especial del penal econmico. No estamos ante
un historiador del derecho, pero s ante a quien le preocupa el estudio
del pasado jurdico y la incidencia que tiene nuestra disciplina en la
formacin del abogado, del juez y del jurista espculativo. El tratamiento de estas cuestiones, no son generalmente objeto de meditacin por
quienes dedican sus afanes al estudio del derecho desde el mbito de
la filosofa y de la teora general, pues en la mayora de los casos dejan
de lado los aspectos tericos del derecho positivo.
Aftalin no solo se ocup de trasmitir su concepto y funcin de
la historia del derecho, sino que cuando desde una perspectiva histrico-jurdica se profundiza su reflexin filosfica sobre el derecho, se
percibe el inters que manifest por los estudios de historia del derecho
y la importancia y utilidad que asigna a esta disciplina en la formacin
de la cultura jurdica.
Si bien acotado a ello, pues el rico pensamiento de Aftalin se manifiesta en numerosos otros aspectos del mundo jurdico, entendemos
que este estudio tiene relevancia en cuanto versa sobre el pensamiento
que acerca de nuestra asignatura tiene un jurista que no dedic a ella
sus afanes, y ms an tratndose de un destacado integrante de ese
mundillo que integran los filsofos del derecho, en el que predomina
en general el desinters por la historia jurdica.
En la primera poca de Introduccin, con independencia de las
adiciones que se van incorporando a las distintas ediciones, su contenido se encuentra dentro de la corriente neokantiana. En la parte
dedicada a las disciplinas que estudian los problemas del derecho
se ocupa de la historia del derecho siguiendo en general las lneas del
pensamiento de Carlos Octavio Bunge y de Ricardo Levene, aunque
con predominio del ltimo.
En la segunda etapa, que abarca desde la quinta a la duodcima
edicin, es decir de 1956 a 1984, presenta en forma indiscutible la
influencia de Carlos Cossio, no solo en cuanto a la filosofa y teora
general del derecho, sino tambin al contenido y funcin de la historia

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del derecho argentino96, aunque con diferentes matices que deben destacarse. Cossio mir con disfavor a la historia del derecho y as en el
plan de estudios que public en 1933 no la incluye, efecta una crtica
a los contenidos histricos de la asignatura Introduccin a las ciencias
jurdicas y sociales cuyo catedrtico era Ricardo Levene y que inclua
la historia externa del derecho argentino97. En cambio la actitud de Aftalin con relacin a Levene, a pesar de algunas diferencias que hemos
sealado, es de gran respeto y las coincidencias son mayores que los
desacuerdos. Si bien Aftalin indica que parte de lo que se estudia del
derecho indiano y castellano no tiene ninguna directa conexin con el
derecho vigente, que lo acerca a Cossio en esta cuestin, debe sealarse
que no indica en momento alguno que ello debe suprimirse y seala
como solucin ensanchar los marcos tradicionales de la disciplina
hacia otros mbitos que influyeron en la formacin de nuestro ordenamiento. En nuestra opinin, Aftalin tiene presente la formacin de
la cultura jurdica de los abogados, sin dejar por supuesto de lado su
formacin tcnica, mientras que Cossio deprime la formacin cultural
a favor de la tcnica, como surge del programa de 1933 y se manifiesta
en su posterior obra.
Tambin debe destacarse la importancia que da Aftalin a la historia de las ideas jurdicas, pues entiende que de ellas cualquiera sea su
origen debe partirse para construir una historia del derecho argentino,
tema que entiende no mereci la atencin debida. El tiempo le dio la
razn pues con posterioridad a su afirmacin se desarrollaron estudios
sobre ellas y tambin se ampliaron los marcos tradicionales de la
disciplina como lo demuestran los estudios que se han realizado sobre
el derecho argentino en las ltimas dcadas del siglo XIX, como los
que se encaran cada vez con mayor asiduidad sobre el derecho en la
centuria siguiente.

96
Vase JOS MARA DAZ COUSELO, La relacin entre la historia del derecho y
la dogmtica jurdica en el pensamiento de Carlos Cossio, en Revista de Historia del
Derecho, nm. 31 (2003), Buenos Aires, 2004.
97
CARLOS COSSIO, El plan de estudio de abogaca en la Facultad de Derecho de
Buenos Aires, Buenos Aires, 1933. Vase DAZ COUSELO, La relacin... cit., pp. 142
y ss. y 151 y ss.