1

UN SABER PENAL CONFIGURADO DESDE LA PERSONA REAL

PARA LA REALIDAD DE LAS SOCIEDADES PERIFERICAS1.
Una propuesta para Amrica del siglo XXI2.

O. INTRODUCCIN.
1. Las sociedades contemporneas del centro y sur Amrica3, por lo menos sus
ciudades centrales4, se caracterizan por un crecimiento desmesurado y
desorganizado, en donde las relaciones entre las personas pasaron de ser
directas y conocidas a ser indirectas y annimas5, es decir, en otrora las
relaciones, al interior de las sociedades, eran entre personas que se reconocan
como tales en los dems, por manera que ellas saban que esperar de cada uno o,
1

Elaborado por JOS FERNANDO BOTERO BERNAL Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, DocenteInvestigador de la Universidad de Medelln, Docente del rea Unidad de Organizacin Curricular (UOC)- de Derecho
Penal. Investigador del Grupo de Investigaciones Jurdicas, Polticas y Sociales de la Universidad de Medelln CIJ-,
as como coordinador de la lnea de Investigacin en Derecho Penal del Grupo de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad de Medelln LDP-. Miembro y consultor del Instituto Panamericano de Poltica Criminal IPAN- (con sede en
So Paulo). Miembro del Instituto de Altos Estudios Criminolgicos y Penales INACRIP-. Asesor Jurdico del Tribunal de
tica Mdica de Antioquia. Miembro del Centro Colombiano de Biotica CECOLBE-. Litigante en el rea del Derecho
Penal. Correo electrnico: jfbotero@udem.edu.co o fernandoboterobernal@yahoo.com
2

El presente escrito, como otros citados en la bibliografa, han servido de fundamento al tema que viene trabajando la lnea
de Investigacin en Derecho Penal: Dogmtica Penal configurada desde la persona real-, todos ellos elaborados por quien
funge como coordinador de la misma Jos Fernando Botero Bernal-. Por lo tanto, tanto ste escrito se halla vinculado a las
investigaciones que se adelantan y se habrn de adelantar en la lnea: (1) Condiciones de posibilidad de una dogmtica
penal de la Parte General del Derecho Penal, desde 1980 hasta el 2003. (2) Desarrollo y alcances de la conducta delictiva
en al doctrina penal Colombiana desde 1980 a 2004. (3) Desarrollo y alcances de los estados similares como causal de
inimputabilidad en la ley 599 de 2000. (4) proyecto en elaboracin: Derecho penal Colombiano y el neoconstitucionalismo.
3

En adelante se habr de referirse a ellas como sociedades de la periferia. Dejando en claro que no son las nicas que
admiten ese calificativo, por ejemplo las sociedades africanas incluso algunas asiticas pueden llamarse as. La locucin
periferia significa aquellas sociedades que reciben lase se les impone- del centro sociedades desarrolladas-, de un lado,
una determinada forma de percibir y comprender la realidad conocimiento en un sentido muy amplio- y de otro, un
determinado sistema econmico y poltico. Actualmente, debe destacarse que el sistema econmico determina tanto esa
forma de percibir y comprender la realidad como el sistema poltico.
4

Las ciudades centrales de la periferia son ciudades que pueden ser calificadas de acopia, ello es, son urbe que se
caracterizan por recibir personas de otras regiones, de manera definitiva, temporal o de trnsito. Situacin que aumenta, lo
que se habr de llamar contactos annimos.
5

La sociedad posibilita cada vez ms los contactos relativamente annimos, es decir, aquellos en los que el alcance del
deber de los participantes verdaderamente est determinado por su rol (JAKOBS, Gnther. La ciencia del derecho
penal ante las exigencias del presente. Traduccin Teresa Manso Porto. Bogot: Externado de Colombia, 2000, p. 10
infra.)

2
con otras palabras, era previsible, en cierto grado, el actuar entre las personas,
hoy en da, por el contrario, las relaciones entre las personas son annimas por lo
que stas sustituyen el conocimiento directo de los dems por el hecho de ver en
ellos ms que a individuos personas6- a Seres obligados a una determinada
conducta, es decir, portadores de un determinado papel, el cual genera una serie
de obligaciones para con los dems.
2. As mismo, esas sociedades de la periferia7 adems de presentar contactos
annimos se caracterizan por la exclusin8 entre y de sus miembros, ello es, a
partir de una homogenizacin simblica de intereses9, mediante la utilizacin ese
medio central de conocimiento y proteccin llamado Derecho, se excluye a todos
aquellos que no participen de esos intereses, supuestamente comunes a una
sociedad, conformndose as nuevos ghettos o reas de exclusin y
marginalidad, junto a los barrios cerrados o urbanizaciones custodiadas10 y
quienes habiten esos sectores se convertirn en la clientela del sistema penal.
Debe llamar la atencin ver en las sociedades de la periferia como ella se
presenta sectorizada en atencin a sus intereses que vienen condicionados por su
formacin intelectual, por su forma de concebir la vida incluso por sus
antecesores. Uno de esos sectores, el hegemnico, propende por esa
homogenizacin de intereses11.
6

En adelanta cuando se habr de tratar como sinnimos persona, ser humano, individuo, ello debido al fundamento
filosfico sobre el cual descansa el presente escrito: Personalismo ontolgico.
7

Actualmente se ha dejado de hablar de persona sustituyndola por una nocin tan etrea como sociedad y a su vez sta,
procurando su homogenizada, es llamada sociedad o aldea mundial.
8

Tema que sirve de nombre a una corriente criminolgica contempornea: El paradigma de la sociedad excluyente
(Zygmunt Bauman y Linebaugh). Sobre ello ver un corto y conciso resumen en PEREZ PINZN, lvaro Orlando y PREZ
CASTRO, Brenda Johanna. Panorama de las ideas criminolgicas de la actualidad. En: REYES ALVARADO, Alfonso
et al. Dogmtica y Criminologa. Dos visiones complementarias del fenmeno delictivo. Bogot: Legis, 2005, p. 472
supra a 476.
9

LUHMANN, Niklas. Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica. Traduccin de Ignacio de Otto Pardo. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1983, p. 45, numeral 1.
10

BERGALLI, Roberto. Libertad y seguridad: un equilibrio extraviado en la modernidad tarda. En: LOSANO, Mario
y MUOZ CONDE, Francisco (coordinadores). El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo. <<Cedant arma
togae>>. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 70.

11

La conformacin de las sociedades de la periferia impone un anlisis de las mismas segn las teoras del conflicto, cuya
adopcin no significa que necesariamente se deba interpretar a la sociedad desde el marxismo, y mucho ms si no hay
ninguna prueba emprica que permita afirmar que la sociedad es un sistema, al igual que no la haba cuando Spencer

3. Al interior de esas sociedades de la periferia, se plantean una serie de

problemas de muy diversas naturaleza, que constituyen la realidad viva y visible
de esas sociedades, los cuales van desde: (a) el aumento en esa serie de
inusitados actos de violencia mediante elementos que de suyo se caracterizan por
una destruccin masiva e indiscriminada12, los que son ya comunes a todas las
sociedades contemporneas, as mismo el aumento de actos violentos comunes,
dicho aumento en los actos violentos originan en las personas, de un lado, un
sentimiento de desproteccin e inseguridad y de otro, una desconfianza en el otro
por ser ste un desconocido y en consecuencia un posible lesionador,
desconfianza que se incrementa si ese otro pertenece a los grupos excluidos de
la sociedad, es decir, si ese otro no comparte13 los intereses de una supuesta
mayora, hasta (b) llegar a la tpica de la pobreza absoluta, que con el pasar del
tiempo se ha venido agudizando, por mltiples factores14, en las sociedades de la
periferia.

4. Las problemticas sociales en mencin, exigen una respuesta Estatal y dicha

respuesta puede configurarse, por el poder, para: (a) propender por la solucin
real de los problemas sociales o (b) dejar librado al transcurrir del tiempo la
solucin real a los problemas sociales, por lo que ella es una respuesta simblica
legitimadora de, casi cualquier, intervencin estatal en la vida de las personas por
medio del poder punitivo.
pretenda que era un organismo (ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos
Aires: Ediar/Temis, 2005, p. 276, 87, numeral 1), mientras s la hay para la correccin de las posturas conflictivistas de la
sociedad, y en especial, de las de la periferia. Dicho de otra manera, el presente escrito comprende a la sociedad, muy en
especial las de la periferia. Se debe acotar que se parte, en el presente escrito, de un modelo de sociedad conflictiva: un
grupo de personas que coexisten en libertad de accin e interactan estableciendo as relaciones de conflicto y de
cooperacin.
12

Definicin realista de ese concepto vago llamado terrorismo, el cual es utilizado por el poder, en especial el punitivo, para
incrementar su vigilancia y castigo. Tal definicin es brindada por el penalista argentino, Magistrado de la Corte Suprema de
la Nacin Argentina, Profesor Eugenio Ral Zaffaroni: ZAFFARONI, Eugenio Ral. La legitimacin del control penal de
extraos. En: REYES ALVARADO, Alfonso et al. Dogmtica y Criminologa. Dos visiones complementarias del
fenmeno delictivo. Op.cit., p. 626.
13

La determinacin de si la persona que se tiene en frente comparte o no unos mismos intereses, en las sociedades de
hoy, se realiza de manera objetiva: la forma de vestir, de hablar incluso por su apariencia somtica.
14

La selectividad en el control de los medios de produccin, la selectividad en la educacin ya no tanto en su ingreso como
en su calidad, entre otros factores.

5. Para la funcionalidad de las ya aludidas formas de respuesta estatal a la

realidad de las sociedades de la periferia, respuestas que pueden o no
combinarse entre s, es menester exponer y hacer comprensible a la nocin
persona en tanto que como protagonista de los problemas sociales, la locucin
persona, al menos en la regin jurdico-penal, admite dos concepciones
opuestas entre si, de un lado, aquella que comprende a la persona como todo ser
humano real o simplemente como persona real15 de carne y hueso condicionada
cultural, social y econmicamente, es decir, una concepcin naturalstica y de otro
lado, como un Ser normativamente configurado, ello es, una concepcin
normativista16. Postura sta para la cual las relaciones contactos-, en las
sociedades de hoy vienen establecidas normativamente, ello es, por el Derecho,
no necesariamente el emanado del Estado. En fin, el Derecho es convertido en
ese medio ms expedito tanto de conocimiento como de proteccin de y frente a
los dems, as como la manera de imponer una serie de contenidos ticos
universalizacin impositiva de contenidos ticos a travs del Derecho17- que
posibilitan esa homogenizacin simblica de intereses.

15

De manera provisional, como quiera que luego se habr se hacer referencia directa al tema, puede decirse que cuando
se alude a la personal real se entiende a esa persona que, como totalidad, se caracteriza por: (a) su individualidad, que se
rige por una intencionalidad que orienta su proyecto de vida. (b) su alteridad, que alude a su apertura al mundo para
encontrase con otros yo, llegar a ser con otros en el mundo, para darse una coexistencia convivir-, orientada por su
individualidad intencionalidad-. (c) su comunicacin, que hace referencia a la expresin de la individualidad en la alteridad,
es decir, en la relacin con otros coexistencia- y (d) su libertad, la persona real es un Ser autnomo que puede dar norma
y direccin a su vida, obviamente libertad que no puede comprenderse alejada de los condicionamientos culturales,
sociales y econmicos concretos de la persona real, as entonces, la persona real tiene una libertad circunstanciada en
concreto, es decir, expresada en un determinado contexto histrico social.
16

Quien ha radicalizado la postura normativista asevera lo siguiente:

Una teora del Delito con consistencia interna, es decir, una teora del autor y de su hecho, tiene que partir hoy en
da y tambin en el futuro de los conceptos personas y lesin jurdica, y no en cambio de otros naturalistas
como hombre, dolo, etc. Slo si se produce esta normativizacin existe una posibilidad de que los delitos de
resultado se mantengan practicables; el derecho penal garantiza entonces la expectativa de que el otro es fiel al
derecho o, en caso contrario, se comporta de manera culpable, con total independencia de su estado squico
conocimiento o no conocimiento- el cual no puede pronosticar nadie en una sociedad annima, por lo que regirse
por l interfiere la prestacin de orientacin que realiza el derecho.(JAKOBS, Gnther. La ciencia del derecho
penal ante las exigencias del presente. Op.cit., p. 16 infra.)

17

Sobre el tema ver vid-: ADEODATO, Joo Mauricio. La pretensin de universalizacin del Derecho como
ambiente tico comn. En: LOSANO, Mario y MUOZ CONDE, Francisco (coordinadores). El Derecho ante la
globalizacin y el terrorismo. <<Cedant arma togae>>. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 99-108.

5
6. De cara a lo expuesto hasta el momento, se habrn de tratar dos puntos
dependientes entre s: (a) el relativo a las formas de respuesta estatal a los
problemas sociales y (b) el atinente a la nocin de persona, en tanto que
protagonista de la realidad de las sociedades de la periferia o, lo que es lo mismo,
como protagonista de los problemas sociales.

En consecuencia, se habr de hacer referencia a las formas de respuesta para,

luego de dejar en claro las dos concepciones de la nocin: Persona, proceder a
establecer la persona real que respuesta estatal privilegia y cmo se configurara
el saber penal desde ella, para brindar respuestas a la realidad de las sociedades
de la periferia.

I. MODELOS DE RESPUESTAS ESTATALES A LOS PROBLEMAS

SOCIALES.

1.1 Introito.
1. Como ya se anotara, al interior de las sociedades de la periferia, e incluso las
centrales, quienes las componen, las personas reales, de carne y hueso, expresan
intencionalidades que entran en conflicto entre s, generando conflictos sociales18,
lo cual es de frecuente ocurrencia en sociedades pluralistas19.

18

ZAFFARONI, Eugenio Ral y PIERANGELI, Jos Enrique. Manual de Direito Penal Brasilero. Parte Geral. 5.
edio; So Paulo: revista dos tribunais, 2004, p. 60 infra ss. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal.,
Mxico D.F.: Crdenas Editor y Distribuidor, 1986, p. 22. ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Manual de Derecho Penal.
Parte General. Op.cit., p. 277. As tambin, desde una postura legitimante del derecho penal, MUOZ CONDE, Francisco.
Introduccin al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975, p. 11. Se debe acotar que se parte, en el presente escrito, de un
modelo de sociedad conflictiva: un grupo de personas que coexisten en libertad de accin e interactan estableciendo as
relaciones de conflicto y de cooperacin.
19

No es menester que ese pluralismo sea reconocido por el Estado por ejemplo artculo 11 de la Constitucin Poltica
Colombiana, artculo 1 de la Constitucin Federal de Brasil-, basta que las personas que componen la sociedad tengan y
expresen individualidades diferentes, es decir, intereses dismiles entre s.

6
Esos problemas sociales son de una naturaleza muy variada: (a) desde aquellos
actos de destruccin masiva e indiscriminada: bombas en centros comerciales, por
ejemplo, (b) pasando por aquellos que, sin comportar una destruccin masiva, son
igualmente violentos, por ejemplo las muertes de personas a manos de otras, la
retencin de personas por parte de particulares o servidores estatales por un
tiempo o no indefinido, las alteraciones significativas a la entidad sicosomtica de
una persona por parte de otra u otras, entre otros muchos, (c) llegando hasta la
pobreza, que si bien es un estado implica, en veces, su criminalizacin.

2. Los problemas sociales deben generar una respuesta tanto de las personas
como en el Estado20, en cuanto hace a aquellas la respuesta ser informal, sea
negativa rechazo social- o positiva la aceptacin-, y en cuanto hace a ste la
respuesta ser formal (o de coercin jurdica). Esa respuesta formal puede asumir
dos formas excluyentes entre s pero que admiten ser conjugadas, a saber: (a)
Una de conciliacin, reparacin y/o restitucin y (b) otra punitiva.

1.2 Modelo Punitivo.

1. El modelo punitivo (pena), que de suyo es violento21, se ejerce por medio del
sistema penal22. Por consiguiente, ste se presenta como un programa punitivo

20

Por ejemplo AMBOS, Kai. Sobre los fines de la pena al nivel nacional y supranacional. En: AMBOS, Kai. Estudios
de Derecho Penal Internacional. Bogot: Leyer, 2005, p. 74.
21

MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y control social. Jerez: Fundacin Universitaria de Jerez, 1985, p. 14.
Dicho texto tiene una segunda edicin: MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y control social. 2 edicin, Bogot:
Temis, monografas jurdicas nmero 98, 1999, p. 4. Realmente lo violento no es tanto el derecho penal como el poder
punitivo. Ahora, una asimilacin entre poder punitivo y derecho penal debe conducir a la aseveracin que ste es violento.

22

Ese sistema, de cara a la realidad que vive Amrica Latina, es ilegitimo en tanto que reproduce la violencia, es ilegitimito
porque acta selectivamente, que funciona dejando en la impunidad la mayora de los comportamientos que le son
encargados o aquellos que pese a su gravedad no forman parte del sistema; en fin, que administra petrifica en el tiempolos ilegalismos, pero no los combate MARTNEZ SNCHEZ, Mauricio. Poltica Criminal, Justicia Penal y Constitucin
Poltica de 1991. La violacin de los principios rectores y de los derechos fundamentales. Bogot: Temis, 1999, p. 2.
El Cometario entre lneas no propio del texto original. As mismo, de manera ms general, BARATTA, Alessandro.
Derechos Humanos: Entre violencia estructural y violencia penal. Por la pacificacin de los conflictos violentos. En:
BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal. Compilacin in memoriam. Buenos Aires: B de f, 2004, p. 340
infra a 348. artculo ste que se halla publicado en Nuevo Foro Penal: BARATTA, Alessandro. Derechos Humanos:
Entre violencia estructural y violencia penal. Por la pacificacin de los conflictos violentos. En: Nuevo Foro Penal
nmero 46 (octubre a diciembre 1989); p. 447 a 452.

7
configurado por el Estado23 y cuya creacin, aplicacin y ejecucin comporta un
ejercicio real del poder punitivo.

2. Ahora, el plurimencionado sistema penal, en tanto que conjunto de ideas sobre

un mismo ente24: sobre la pena, aparece, en lo que respecta a su idea principal: la
pena, en varios momentos25: (a) Cuando es creada hablndose de una
criminalizacin primaria, luego (b) con su aplicacin en donde se alude a una
criminalizacin secundaria y por ltimo (c) con su ejecucin originndose la
criminalizacin terciaria o, dicho de otro modo, cuando se hace referencia a la
criminalizacin primaria se entiende la creacin de leyes punitivas, que se suelen
denominar penales formal y materialmente punitivas- o que sin serlo tienen un
contenido punitivo (penal) materialmente punitivas-, cuya funcin es la
criminalizacin de un grupo de personas, encubierta por la criminalizacin de
conductas, as mismo por criminalizacin secundaria se comprende la funcin
punitiva que recae sobre unas personas determinadas y por criminalizacin
terciaria se alude a la ya mencionada funcin punitiva que se ejerce, desde la
ejecucin de la pena, sobre unas personas concretas.

3. Esos momentos como su desarrollo ejercicio del poder punitivo- han sido
enmarcados bajo el nombre de sistema punitivo y la funcionalidad de ste reside
en ser presentado, tanto por quienes lo ejercen como por los medios de
comunicacin, como el mtodo ms eficaz para prevenir y controlar el delito, cuyo
sustrato material vendra dado por esa serie de conflictos sociales (problemas
sociales)-, cuya operatividad exige de las personas que cedan parte de su
23

As, BUSTO RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal, Volumen I.
Madrid: Trotta, 1997, p. 29. BUSTO RAMREZ, Juan J. y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Nuevo sistema de
Derecho Penal. Madrid: Trotta, 2004, p. 25. ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Manual de Derecho Penal. Parte General.
Op.cit., p. 5 a 7. Tales modelos son configurados por personas reales en ejercicio del poder el poder y con l el punitivo no
se tiene se ejerce-. Entre esos modelos, el punitivo, por ser un hecho irracional, de un lado, carece de autolimitantes reales,
concretos y de otro lado, no admite limitantes externos el poder punitivo es un poder fctico. Por lo tanto la tarea frente a l
es contenerlo y reducirlo y en la medida en que se avance en esa contencin y reduccin los principios limitantes el de
acto, el de lesividad- se irn desarrollando en plenitud.
24

KANT, Inmanuel. Critica de la Razn Pura. Tomo II. Traduccin de Jos Rovira Armengoi, Bogot: Universales, 1987,
p. 397. en donde define al sistema como: la unidad de diversos conocimientos bajo una idea

25

Por todos para Amrica latina, SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Sistema penal y criminologa crtica. Bogot: Temis,
1989, p. 5 infra a 6 supra.

8
intimidad libertad- o, lo que es lo mismo, frente a la problemtica social, que
caracteriza a las sociedades de la periferia, igual como sucede en las sociedades
del centro, se debe recurrir al derecho penal lase el poder punitivo-, claro est,
frente a los problemas sociales ms graves, pero se debe acudir al derecho
penal, es decir, al poder punitivo.

Sin embargo, de un lado, la afirmacin realizada en precedencia se fundamenta

en un sofisma: el poder punitivo crea esa nocin llamada delito, la cual habr de
generar inseguridad en las personas y l mismos se muestra, y lo muestran, como
el medio ms eficaz para prevenir y controlar lo que ha originado: el delito, se
presenta as un circulo vicioso donde lo nico con existencia real es el ejercicio del
poder punitivo.

Este crculo asume una gran importancia en las sociedades de la periferia donde
la persecucin del delito es de las pocas fuentes de legitimidad para la poltica
partidista y en consecuencias para quienes la ejercen26.

4. Por consiguiente, esa inseguridad, que legitima la intervencin del sistema

penal, se deriva no tanto de los conflictos sociales como de la denominacin de
delito que a esos conflictos le ha brindado el poder punitivo o, dicho con otras
palabras, a la persona real se le quiere mostrar como verdadero y nico lo que
simplemente es un mtodo ms para abordar los conflictos sociales, se reitera, la

26

Sobre el particular se ha aseverado:

Hoy en da, con un Estado debidamente debilitado, para la mayora de los polticos, es casi un sueo no versen
involucrados con la ley, particularmente con el derecho penal. La explicacin probablemente resulte obvia en este
punto: quedan muy pocos campos para el lucimiento a nivel nacional, para los polticos como figura poltica, y
para la poltica de partido. Con la economa fuera de la poltica, sin el dinero de los impuestos para un reforma
social, en una sociedad en la que el monopolio est slidamente establecido y donde incluso las polticas
extranjeras militares carecen de inters, debido a la culminacin de la guerra fra, en dicho sistema el delito se
convierte en el principal escenario para lo que queda de la poltica.
Lo que se define como control del delito, llega, por lo tanto, a cobrar una abrumadora importancia. Los
encargos de los estados debidamente debilitados demuestran su mrito. El delito se tornas indispensable para
imprimirle legitimidad a ese estado dbil. (CHRISTIE, Nils. El derecho penal y la sociedad civil peligrosas
de la sobrecriminalizacin. En: A.A.V.V. Memorias de XX jornadas internacionales de derecho penal.
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 51 a 52 supra. )

9
respuesta punitiva es, como ya se acot, un simple mtodo para abordar los
problemas sociales que se plantean en la realidad27.

Y de otro lado, lo expuesto en precedencia no quiere significar que se deba

renunciar al derecho penal sino que se debe proceder a su replanteamiento28 para
que en vez de ser utilizado como legitimador de ese dato fctico llamado poder
punitivo, que como hecho no es posible abolirlo discursivamente y no admite,
desde l, ningn limite pero si es posible contenerlo y lo que es ms importante
reducir su ejercicio.

1.3 Modelo de reparacin y/o restauracin.

1. Esta respuesta del Estado, a diferencia de la anterior cuya operatividad supone
la exclusin real de quienes son los protagonistas del conflicto social, implica la
presencia, igualmente real, de quienes intervinieron en el conflicto social para
brindar una solucin: sea ella la restitucin y/o la reparacin del dao generador
de aquel conflicto. En ese sentido ella privilegia a la persona real.

En consecuencia, esta respuesta es racional y debe convertirse en la regla

general para los problemas sociales, siendo la respuesta punitiva residual.

2. Si bien, este modelo de respuesta es propio del Derecho privado, en la regin

jurdico-penal se ha venido planteando la justicia restaurativa, la cual, evitando
su utilizacin por el poder punitivo, sera un ejemplo de un modelo reparador29.

27

HUSSERL, Edmund. Crisis de las ciencias europeas y la fenomenologa trascendental. Reimpresin. Madrid, 1976,
p. 52 donde afirma: las vestiduras de las ideas es lo que nos lleva a tomar como verdadero lo que es un mtodo
28

En ello reside la importancia de la obra del profesor Eugenio Ral Zaffaroni separar poder punitivo y Derecho Penal,
configurando, desde la dimensin poltica, un Derecho Penal de contencin y reductor del poder punitivo. Sobre el particular
ver su obra ms acabada: ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2000
hay una segunda edicin de 2002-, as mismo ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Manual de Derecho Penal. Parte
General. Buenos Aires: Ediar/Temis, 2005.
29

Sobre el particular es muy didctico MOJICA ARAQUE, Carlos Alberto y MOLINA LPEZ, Carlos Andrs. Justicia
Restaurativa. Hacia una nueva visin de la justicia penal. Medelln: Universidad de Medelln, 2005, p. 30ss. Lo que

10

1.4 Colofn.
1. De cara a lo sealado, el modelo punitivo, al contrario del reparador, es
excluyente de quienes son los protagonistas del conflicto social. Exclusin que se
realiza, muchas veces por la incapacidad del estatal para resolver su
conflictividad social30

2. El modelo punitivo opera dejando suspendido en el tiempo los conflictos

sociales problemas sociales-, para que sea aquel quien brinde la solucin. En
conclusin, el modelo punitivo no resuelve nada, es la expresin de un simple
mtodo de suyo irracional, que se caracteriza por la verticalidad en la imposicin
de

sus

determinaciones

pena-,

determinaciones

que

nada

solucionan

simplemente legitiman el poder punitivo.

3. De cara a lo anterior, no es de extraar que al modelo punitivo le sea funcional

un concepto normativo de persona, as le es ms fcil excluir a los protagonistas
de los problemas sociales y propender por la relegitimacin del poder punitivo.

debe generar mucha atencin y cuidado es el configurar la justicia restaurativa no para (re)legitimar el modelo punitivo
poder punitivo- sino para plantear un modelo reparador en materia penal.
30

ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Manual de Derecho Penal. Parte General. Op.cit., p. 7, 2, numeral 3 infra.

10

11

II. NOCIONES PARA COMPRENDER A LA PERSONA.

2.1 Introduccin.
1. Como se acotara, los conflictos sociales tienen unos protagonistas: Personas,
esa aseveracin no genera en principio ningn problema, el mismo surge cuando
se plantea la pregunta: Qu es la persona?31.

La respuesta al interrogante en precedencia comporta, de un lado, privilegiar una

determinada respuesta estatal y de otro, asumir un punto de partida para
reconfigurar lo que se debe entender por Derecho Penal32.

3. Buscando una respuesta al fascinante y complejo interrogante: qu es el

hombre?, la antropologa filosfica ha brindado una serie de respuestas y, fundado
en ellas, el saber penal ha procedido a configurar sistemticas del delito. Tantas
aquellas las respuestas provenientes de la antropologa filosfica- como stas
las configuraciones del sistema penal- le han brindado preferencia o bien (a) al
individuo hombre, persona-, apareciendo las posturas individualistas, acentuadas
en la modernidad, o (b) a la sociedad, surgiendo las posturas colectivista
sistmicas-, en donde se destacan las corrientes sociolgicas funcionalistas.

7. Cada una de esas posturas filosficas influy directamente en la manera como

se ha configurado el Derecho penal, por ello merecen ser tratadas para luego
31

Bien se ha afirmado que: El conocimiento del hombre ha sido una preocupacin incesante que transita por la pginas de
la historia del pensamiento desde sus comienzos. Siempre le ha interesado al hombre saber quin es. Pero a diferencia de
otra clase de conocimiento, el que busca de s mismo se inscribe en un mbito eminentemente prctico. (LUCAS, Juan de
Sahagun. Las dimensiones del hombre. Antropologa filosfica. Salamanca: Sgueme, 1996, p. 17.)
32

No gratuitamente, de un tiempo para ac se ha venido llamando la atencin sobre la necesidad, lo cual es obvio, de
cimentar el derecho penal sobre la nocin de persona, sobre el qu se entiende por persona. De ah, el porque cada una de
las sistemticas legitimantes del derecho penal como expresin del poder punitivo- parten de un concepto funcional a su
fin, e igualmente la sistemtica que separa al derecho penal del poder punitivo asume otra. Aqu vale reiterar la afirmacin
segn la cual: Una teora del Delito con consistencia interna, es decir, una teora del autor y de su hecho, tiene que partir
hoy en da y tambin en el futuro de los conceptos personas y lesin jurdica,(JAKOBS, Gnther. La ciencia del
derecho penal ante las exigencias del presente. Op.cit., p. 16 infra.)

11

12
proceder a formular una postura antropolgica sobre la que se puede cimentar un
Derecho Penal de contencin y reductor del ejercicio del poder punitivo.

2.2 Posturas Individualistas tradicionales y Colectivistas: hacia el

concepto de persona real.
1. Las posturas individualistas tradicionales presentaron aun hombre que se
perda en una idea abstracta y sumamente racionalista de l una persona
abstracta-, es decir, a un hombre [persona] del anonimato nihilista33 de la
modernidad.
Con base en ese concepto de persona se configur un derecho penal romntico34
en el cual se termina por relegitimar el poder punitivo en aras de proteger a una
persona ajena a la realidad.

Para las posturas individualistas tradicionales la legitimidad del Estado reside en la

proteccin a la autonoma tica de la persona: el Estado es un medio para
asegurar el respeto de esta libertad negativa del individuo y su poder pierde
legitimidad cuando sobrepasa las barreras inviolables de la autonoma
individual.35.

As es explicable el por qu toda la postura individualista tradicional, en lo que

respecta a la configuracin del Estado as como del derecho penal, hicieron
ingentes esfuerzos en establecer limites al ejercicio del poder, incluido el punitivo,
pero dado su romanticismo, no advirtieron que el poder punitivo es un dato fctico
33

LUCAS, Juan de Sahagun. Las dimensiones del hombre. Antropologa filosfica. Op.cit., p. 18.

34

Aqu se ubica lo que se denomina escuela clsica italiana y las posturas alemanas que precedieron a la sistemtica
clsica alemana en donde se destaca Johann Paul Anselm Ritter von Feurbach (1775-1833) y Karl Binding (1841-1920), es
decir, a Franz von Liszt (1851-1919).
35

PAPACCHINI, Angelo. Filosofa y Derechos Humanos. Santiago de Cali: Universidad del Valle, Facultad de
Humanidades, 1995, p.69.

12

13
que desborda cualquier limitante interno, por lo que, en ltima instancia,
terminaron relegitimando ese poder.

2. Las posturas colectivistas, donde deben ser destacadas las posturas sistmicas
o funcionalistas, presentan a una persona annima que se esconde o es
escondida- en la alteridad, en la cara, del otro o de los otros, cuando no es creado
el concepto de persona, por ejemplo debe destacarse la propuesta de Gnther
Jakobs (1937-?), quien concibe a la persona, siguiendo a Georg Wilhelm Frederic
Hegel (17701831) y adicionndole conceptos sociolgicos propios de Niklas
Luhmann (1919-1998), como representacin de una competencia socialmente
comprensible36, es decir, se es persona cuando un ser humano animal
inteligente aun no persona: el homo phaenomenon de Inmanuel Kant37 (1724
1804)- se reconoce y lo reconocen como titular de derechos y obligaciones, con un
determinado papel que proviene de la norma todo lo anterior describe al homo
noumenon de Kant.38-.
Por lo tanto, persona no es un resultado de proceso naturales39 que origina seres
humanos individuos u homo phaenomenon,-, sino un producto social40: centro de
derechos y obligaciones de expectativas normativas-41.

36

JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Traduccin de
Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, reimpresin. Madrid: Civitas, 2000, p. 51. Sigue en tal punto, de un lado, a
NiKlas Luhmann, que entiende a la persona como un sistema autorreferente que tiene en la conciencia y en el lenguaje su
propio modo de operacin autopoitica (LUHMANN, Niklas. Sociedad y sistema: la ambicin de la teora., introduccin
de Ignacio Izuzquiza, Traduccin de Santiago Lpez Petit y Odrote Schmitz, Barcelona: Paids e Instituto de Ciencias
de la Educacin de la Universidad Autnoma de Barcelona, 1990, p. 27-77ss). y de otro, a Hegel ver: HEGEL, Georg
Wilhelm Frederic. Filosofa del Derecho. 5. edicin. Buenos Aires: Claridad, 1968, p. 68 36 y 38.
37

JAKOBS, Gnther. La idea de la normativizacin en la dogmtica jurdico-penal. En: JAKOBS, Gnther. Sobre la
normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. traduccin de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.
38
39
40

Ibdem, p. 16.
Ibdem, p. 20.
Ibdem, p. 20.

41

Ampliando el tema y referido al Derecho penal ver: BOTERO BERNAL, Jos Fernando. Visin crtica de la
metodologa de las sistemticas teleolgicas en el derecho penal. Desde la persona real configuradota del derecho
penal. En VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. (Coordinador)/AMBOS, Kai et al. Derecho Penal Liberal y Dignidad
Humana. Libro Homenaje al doctor Hernando Londoo Jimnez. Bogot: Temis, 2005, p.135 infra-161 supra.

13

14

3. Las respuestas que brindaron y brindarn las posturas filosficas, a la tantas

veces mencionada pregunta: qu es el Hombre?, fueron unilaterales creando un
dilema, que en el fondo no existe, como ya se habr de indicar y demostrar, es el
hombre o es la sociedad.

Dicho dilema a conducido a presentar elaboraciones del sistema penal que, si bien
son dismiles en sus postulados, tienen un punto en comn: son sistemticas
penales que, en tanto que producto del sistema penal entendido como el conjunto
de ideas sobre un mismo ente42: derecho penal- se han realizado sin la persona
real y para no personas reales.

4. En resumen: Desde las respuestas individualistas se han configurado

sistemticas del delito con clara preferencia de la persona que no es persona
puesto que ella se le ha escondido en si misma olvidando su alteridad y
comunicacin configurndose, con fundamento en l, un derecho penal desde y
para quien no es persona por ausencia de la alteridad y comunicacin. Desde las
respuestas colectivistas se han elaborado propuestas donde, exagerando la
alteridad y comunicacin de la persona, se termina por preferir la sociedad o el
sistema social, en un sentido radical autopoietico- o moderado, en donde ste
subsume a la persona, que es su creacin, es decir, se ha configurado un Derecho
penal para quien no es persona real.

2.3 El concepto de persona real.

1. En conclusin, sea con fundamento en respuestas individualistas o en
respuestas colectivistas, se ha configurado un derecho penal desde y para quien
no es persona real por omitir alguno de sus caracteres esenciales: sea la alteridad
y comunicacin, sea la mismidad (X. Zubiri) de la persona.
42

KANT, Inmanuel. Critica de la Razn Pura. Tomo II. Op.cit., p. 397.

14

15

2. Lo anterior, de cara al proyecto que se plantea, hace necesario ver a la persona

con todas y cada una de sus notas esenciales y no desde el si mismo
individualismo- o desde su alteridad y comunicacin exagerada exagerar esa
relacin del yo con el t, el entre43 , es decir, ese mbito ms all de lo subjetivo
donde el yo y t constituyen su encuentro44: colectivismo-

3. Por lo tanto, persona real es una totalidad donde se expresa: (a) su

individualidad, que se rige por una intencionalidad que orienta el proyecto de
vida. (b) su alteridad, que alude a su apertura al mundo para encontrase con
otros yo, llegar a ser con otros en el mundo45, para darse una coexistencia
convivir-, orientada por las individualidades, cada una con una intencionalidad. (c)
su comunicacin, que hace referencia a la expresin de la individualidad en la
alteridad. y (d) su libertad, la persona real es un ser autnomo que puede dar
norma y direccin a su vida46, obviamente libertad que no puede comprenderse
alejada de los condicionamientos culturales, sociales y econmicos concretos de
la persona real, as entonces, la persona real tiene una libertad circunstanciada en
concreto.

Es ella, la persona real, le que configurar la compresin de ella y el mundo y en

ese orden de ideas el Derecho y con l el del Derecho Penal.

43
44
45
46

LUCAS, Juan de Sahagun. Las dimensiones del hombre. Antropologa filosfica. Op.cit., p. 117.
Ibdem, p. 117.
Ibdem, p. 174 supra.
Ibdem, p. 174 supra.

15

16

III. NOCIONES PARA COMPRENDER A LA PERSONA.

3.1 Palabras Previas.

1. El saber penal configurado desde la persona real exige que aquel, de un lado,
tenga una clara funcionalidad poltica: limitar y contener el ejercicio del poder
punitivo y de otro, respete la realidad en lo que hace a sus nociones.

2. En ese sentido, sus presupuestos normativos deben construirse de manera tal

que no posibiliten que cualquier conducta problema social- sea habilitada para
que se ejerza sobre ella la irracionalidad del poder punitivo (pena)

As, los problemas sociales debern ser reconducidos a que se les brinde otra
forma de respuesta estatal diferente a la punitiva.

3.2 Presupuestos normativos: teora del delito.

1. Los presupuestos normativos deben presentarse unidos por manera tal que
conformen un sistema programa- de comprensin de la ley penal en orden a
servir de dique al poder punitivo funcionalidad poltica del sistema-, as como
para brindar (a) previsibilidad a las decisiones judiciales, la cual surge de la
coherencia del sistema y (b) seguridad jurdica, la que surge no slo de la
coherencia del sistema ausencia de contradiccin- sino por la coherencia con la
funcionalidad poltica: acotar y reducir el poder punitivo.

2. En consecuencia, la construccin de un sistema de compresin de la ley penal,

acotante y reductor del poder punitivo, busca, de un lado, que las decisiones
judiciales sean previsibles, en la medida en que brinda una aplicacin segura,

16

17
calculable y racional de ella47, la ley penal, o, dicho de otra manera, evita que su
aplicacin se deje librada al alzar, en pocas palabras, sea una cuestin de lotera48
y de otro lado, que todo lo jurdico-penalmente relevante del hecho probado va
ser objeto de un riguroso anlisis49. Pero ese sistema de comprensin activo no
se queda con las dos funciones sealadas sino adems hace expresa su
funcionalidad poltica y slo as se puede brindar la seguridad jurdica.

Por lo tanto, una sistemtica de la ley penal, con una funcionalidad acotante y
reductora del poder punitivo, configurada desde la persona real, deber ser
siempre teleolgica en tanto que seala, de manera expresa, su funcionalidad
poltica y social50, por lo que, de antemano, se sabr cmo se habrn de
estructurar cada uno de los presupuestos normativos que la conforman, cosa
contraria ocurre con las sistemticas clasificatorias, en donde esa funcionalidad
poltica se omite limitndose la sistemtica del delito a ordenar, clasificar y
jerarquizar elementos o componentes51 de la ley penal.

3. Ese sistema de compresin activo de la ley penal acotante y reductora del

poder punitivo, no debe construirse de espaldas a la realidad real o del mundo
sino con un respeto a esa realidad puesto que ese sistema se encuentra con entes
que ya existen: la persona, la conducta, entre otros, por lo que l debe respetar
47

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene futuro la dogmtica jurdico-penal?. Bogot: Temis, monografas jurdicas
nmero 29, 1983, p. 27. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. Parte General. 12 edicin y 3. Edicin castellana,
traduccin del alemn por Juan Bustos Ramrez y Sergio Ynez Prez. Santiago: Jurdica de Chile, 1987, p. 11: Como
ciencia sistemtica establece la base para una administracin de justicia igualitaria y justa, ya que slo la comprensin de
las conexiones internas del Derecho liberan su aplicacin del acaso y la arbitrariedad.. JESCHECK, Hans-Heinrich.
Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. Primero. Traduccin y adiciones de Derecho espaol por Santiago Mir
Puig y Francisco Muoz Conde. Barcelona: Bosh, 1981, p. 264, 21, I, numeral 2, en donde afirma: Los elementos
generales del concepto de delito reunidos en la teora general del mismo, posibilitan, por el contrario, una Jurisprudencia
racional, objetiva e igualitaria,.
48

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene futuro la dogmtica jurdico-penal?. Op.cit., p. 27.

49

BUSTO RAMREZ, Juan y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Lecciones de Derecho Penal, Volumen I. Op.cit.,
1997, p. 128.
50

ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Derecho Penal. Parte General. Op.cit., p. 81-82, 8, III, numeral 1. JAKOBS,
Gnther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. 2. Edicin, Traduccin Joaqun Cuello
Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 184 nota de pie de pgina nmero 14.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Vol. Primero. Op.cit., p. 266, 21, II, numeral 2:
el concepto de delito debe, de otro lado, concordar con el fin y los medios del Derecho Penal.
51

ZAFFARONI, Eugenio Ral, et al. Derecho Penal. Parte General. 1. edicin. Op.cit., p. 82, 8, III. numeral 1.

17

18
sus propiedades, caractersticas, estructuras y formas que son de los objetos en
cuanto objetos52.

De lo anterior, no se sigue una imposibilidad de valoracin en la configuracin del

sistema de comprensin activo de la ley penal, sino que ella, la valoracin, debe
respetar la estructura real tanto de la realidad que valora, como de la persona
real. Tanto el sistema de comprensin activo como de los componentes
normativos que lo integran deben ser por excelencia valorativos a fin de cumplir
con su funcionalidad poltica.

4. Tambin dicha seguridad jurdica presupone integrar datos sociales al sistema

para de esta manera, de un lado, responder a su funcionalidad poltica y de otro,
propiciar un estudio global del fenmeno penal sistema penal- que no slo se
reduce a problemas intrasistemticos53.

Aqu es donde se las valoraciones poltico criminales, as como los datos de la

realidad provenientes de la criminologa y las ciencias sociales deben repercutir en
la construccin que realice la dogmtica penal programacin racional del poder
de los juristas-54.

5. Los presupuestos normativos, no por ello contrarios a la realidad del mundo y/o
carentes de datos sociales, que habrn de posibilitar el ejercicio del poder punitivo
mediante la imposicin de una sancin penal son denominados, por la dogmtica
jurdico-penal desde 1906, conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

52

GARCA MORENTE, Manuel. Lecciones Preliminares de Filosofa. Bogot: Nacionales, 1984, p. 362. Es decir, la
estructura ptica de los entes que pretende regular: problemas sociales.

53

BUSTOS RAMREZ, Juan J. y HORMAZBAL MALARE, Hernn. Nuevo sistema de Derecho Penal. Op.cit., p. 6164, muy especialmente la p. 63.
54

As BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Bogot: Temis, 1984, p. 20-24. BUSTOS RAMREZ, Juan J. y
HORMAZBAL MALARE, Hernn. Nuevo sistema de Derecho Penal. Op.cit., p. 63.

18

19
Esos presupuestos normativos, conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
constituyen, como ya se acotar, la teora del delito, la que es estratificada como
quiera que parte de un concepto genrico (conducta) del cual se predican una
serie de caractersticas o caracteres especficos (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad) originado ello el concepto dogmtico de delito, ello es, como una
conducta tpica antijurdica y culpable.

6. Esos presupuestos, de manera muy concreta, por razones de espacio, pueden

ser delineados como a continuacin se expone:

A. Primer presupuesto normativo: La conducta. 1. Desde las ciencias sociales

es claro que el poder punitivo, desde la criminalizacin primaria, ms que
conductas selecciona personas, para impedir esta primera tosca irracionalidad del
poder punitivo se debe exige que ste pase el filtro normativo llamado conducta,
acto o simplemente accin55.

2. El presupuesto en comento tiene un carcter genrico en la medida en que los

dems presupuestos deben predicarse de una conducta, acto o accin. Entonces,
atendiendo a la funcionalidad poltica de ste primer presupuesto slo la conducta,
en un sentido realista, puede comenzar a habilitar el ejercicio del poder punitivo en
un Estado de Constitucional de Derecho como debe aspirar a ser Colombia, en la
medida en que se limite y reduzca el ejercicio del poder punitivo.
3. Ahora la conducta se comprende como esa expresin voluntaria de sentido56,
en consecuencia, todo aquello, as haya generado un resultado, que no sea
expresin voluntaria de un sentido, bien por ausencia de voluntad o por ser
producto del azar, no podr ser imputado como obra de la persona real, es decir,

55

Inciso 2. del artculo 29 Constitucin Poltica, inciso 1. del artculo 6 Cdigo Penal, inciso 1. del artculo 25 Cdigo
Penal.
56

Manifestacin de la individualidad.

19

20
no se podr hablar que se est en presencia de una conducta, por lo que se
inhabilita, gracias a ste primer presupuesto normativo, el ejercicio del poder
punitivo. Igualmente, tampoco ser conducta aquellos sentidos que aun no han
sido expresados, es decir, manifestados de manera voluntaria en el mundo
cogitationis poenam nemo patitur 57-.

4. En atencin a lo sealado en precedencia, se tiene que los eventos excluyentes

de la conducta son bsicamente tres: (a) la exclusin total de la voluntad, (b) el
azar que hace imposible una dominabilidad del actuar por lo que se hace
imprevisible el resultado y (c) cuando ese sentido no se ha manifestado en el
mundo externo de manera voluntaria.

As entonces, cualquier circunstancia sin importar su denominacin, al menos

desde una postura personalista/realista, que anule la voluntad por ejemplo la
fuerza irresistible58, los actos reflejos y los estados de plena inconsciencia- o que
exprese el azar caso fortuito, por ejemplo59- habr de excluir la conducta acto,
accin-60, tampoco ser conducta un sentido aun no expresado en el mundo
exterior realidad-. Y sin conducta se imposibilita que el ejercicio del poder
punitivo contine actuando sobre una determinada persona o, en otras palabras,
nullum crimen sine conducta.

B. El segundo presupuesto normativo: La tipicidad. 1. La persona real por

esencia coexiste, en esa coexistencia se plantean expresiones voluntarias de un
sentido que entran en conflicto entre s. Alguna de esas expresiones voluntarias
de un sentido son seleccionadas por el poder punitivo, por muy variadas razones,
y las vierte en un texto legal y las amenaza con una sancin penal originando as

57
58
59
60

No se pena el pensamiento.
Artculo 32 numeral 1. En el Cdigo Penal Colombiano: fuerza mayor
Art. 32 numeral 1. CP
Inc. 2. del art. 29 CPol., inc. 1. del art. 6 CP, inc. 1. del art. 25 CP.

20

21
uno de los tantos elementos que habrn de componer ese acto poltico llamado ley
penal.

2. El poder punitivo realiza esa seleccin, de expresiones voluntarias de sentido

conflictivas en abstracto, mediante una formula legal61 necesaria que tiene una
doble funcionalidad, de un lado, posibilitar formalmente el ejercicio del poder
punitivo y de otro lado, facilitar la labor de contencin y reduccin del ejercicio del
poder punitivo.

Esos tipos penales, en abstracto, describe expresiones de sentido que generan

conflictos sociales, es decir, ms que contener prohibiciones o mandatos, lo que
realiza es describir configurar polticamente- expresiones de individualidades que
generan conflictos.
3. Ahora, no cualquier conducta, as formalmente presente las caractersticas
exigidas por el tipo penal puede subsumirse en l, slo aquellas que realmente
revelen un conflicto pueden adecuarse al tipo. Esa adecuacin se llamada
tipicidad y la tarea de establecer si una conducta es o no conflictiva es
denominada juicio de tipicidad.

Por lo anterior, este filtro tiene que ser eminente valorativo de lo contrario ser
funcional a los intereses del poder punitivo, ello es, posibilitar el ingreso en la
privacidad de las personas para vigilarlas y de est manera ir configurando lo que
l quiera.

4. De ah, se sigue que el tipo penal si bien en abstracto describe conductas

conflictivas en realidad lo que hace es seleccionar personas por su actuar, real o
no, esto es, el tipo penal es una forma, que utiliza el poder punitivo, de interferir en
esa libertad de accin en coexistencia, la mayora de las veces, no tanto por la
61

Esa formula legal se denomina tipo o supuesto de hecho tatbestand-.

21

22
conducta efectuada sino porque quien la ejecut tiene las caractersticas
personales que l seleccion con esa formula legal necesaria llama Tipo.

5. En consecuencia, la tipicidad, ello es, la adecuacin de una conducta a un tipo

penal determinado, por cuanto ella genera el conflicto descrito de manera
abstracta en l, se convierte en el tercer filtro normativo al ejercicio del poder
punitivo: nullum crimen sine tipo.

C. Tercer presupuesto normativo: La antijuridicidad. 1. Hasta slo puede

afirmarse que se est en presencia de una conducta tpica, ello es, una conducta
conflictiva, en tanto que pugna con las prohibiciones de una normatividad
determinada (antinormatividad) pero puede suceder que ese conflicto haya sido ya
resuelto jurdicamente al establecerse una autorizacin para ese supuesto
conflicto o, dicho de otra manera, el ordenamiento jurdico establece permisos62,
cuya funcin es la resolver jurdicamente los conflictos que comportan las
conductas tpicas y en consecuencia infirman niegan- ese conflicto que permiti
que una determinada conducta fuera tpica (antinormativa).
El anterior planteamiento, el mayoritario en la doctrina y judicatura, puede ser
reconstruido observando en las causales de justificacin no permisos sino limites a
la injerencia del poder punitivo en el mbito de libertad de la persona real. As
entonces los tipos permisos cumplirn su funcin de limitar y reducir el ejercicio
del poder punitivo.

2. Una conducta tpica y antijurdica integra lo llamado injusto y l le brinda una

racionalidad mnima al ejercicio del poder punitivo pero an falta ver si debe existir
una posibilidad de respuesta, por razn de ese injusto, por parte del Estado, es
decir, si se debe ejercer el poder punitivo sobre quien ejecut un determinado
injusto.

62

Art. 32 numerales 3,4,5,6 y 7 CP

22

23
3. De la pregunta ya planteada, se deduce que el injusto mira al hecho -conducta
de quien realiz el injusto-, claro est teniendo en cuenta, cuando ello sea
necesario, circunstancias propias del agente, en ese sentido es por lo que el
injusto es personal, es decir, no solo porque l es obra de una persona real sino
por cuanto para su construccin poltica se debe tener en cuenta circunstancias
que le son propias.
D. Cuarto presupuesto normativo: La culpabilidad. 1. La respuesta al
interrogante si debe existir una posibilidad de respuesta, por razn de ese injusto,
por parte del Estado plantea el cuarto presupuesto normativo o filtro al ejercicio del
poder punitivo: la Culpabilidad.

2. El presupuesto en mencin ha generado grandes discusiones, por ser el que

definitivamente posibilitar o no el ejercicio del poder punitivo (pena) as como su
grado de intensidad, discusiones que van desde las que abogan por su
mantenimiento, en orden a legitimar el ejercicio del poder punitivo, hasta las
propugnan por su exclusin, sea total (abolicionismo) o parcial (remplazar la
culpabilidad por otros conceptos). Pero sea lo que fuera, hoy en da existe lo que
debe ser si materia de verdadera discusin es cul debe ser su contenido?.

3. Ella, la culpabilidad, en esencia es un juicio de reproche que implica una

valoracin en concreto, es decir, es un juicio de reproche personalizado63 -nulla
poena sine reproche-, que como personalizado habr de tener en cuenta esas
situaciones personales, culturales, econmicas, sociales e histricas64 que rodean
y le dan sentido al actuar del agente, de la persona real.

4. Ese reproche personalizado exige una serie de supuestos, a saber: (a) la

capacidad de culpabilidad imputabilidad-, es decir, que el agente se halle en
63

ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Manual de Derecho Penal. Parte General. Op.cit., p. 290, 90, numeral 6 infra.

64

Idea que, quien escribe, la expuso inicialmente en BOTERO BERNAL, Jos Fernando. Estudio crtico a los delitos
contra el Honor. Bases e iniciacin de una teora de la Parte Especial del Derecho Penal Objetivo. A la luz de una
dogmtica realista antropolgica. Bogot: Leyer, 2002, p. 52, 67.

23

24
capacidad de brindar una respuesta compatible con la racionalidad imperante en
el contexto social e histrico donde expres ese sentido que constituye un injusto
o, lo que es lo mismo, que comprenda, en trminos razonables, la ilicitud de su
conducta y pueda autodeterminarse conforme a esa valoracin65 y (b) la capacidad
real en que debe estar la persona de desplegar una conducta determinada, es
decir, que el agente se halle, en la situacin concreta, de efectuar un conducta
compatible con los postulados normativos, lo que desde otras sistemticas suele
ser llamado la no exigibilidad de otra conducta66.
5. As entonces, de esa valoracin en concreto se derivar la emisin o no de ese

juicio de reproche personal nulla poena sine reproche-. Si de ese juicio concreto,
es decir,

aquel que tiene en cuenta, se repite, las situaciones personales,

culturales, econmicas, sociales e histricas que rodean y le dan sentido al actuar

del agente, se deriva que razonablemente, es decir, segn el contexto individual,
social e histrico, no le era exigible una conducta diferente a la llevada a cabo no
se debe posibilitar esa respuesta por parte del poder punitivo. Pero, si por el
contrario, de esa valoracin en concreto se deriva que si le era exigible, en
trminos compatibles con la realidad que vive el agente, debe habilitarse la
pretensin punitiva del Estado y en qu grado.

6. En conclusin, los presupuestos normativos que componen el injusto

conducta, tipicidad y antijuridicidad- habrn de corroborar o no la existencia de un
conflicto lesionador de bienes jurdicos mientras el presupuesto normativo de la
culpabilidad posibilitara o no una respuesta punitiva pena- y la intensidad de la
misma por parte del Estado.

65
66

Inc. 1. del art. 33 e inc 2. Del art. 32 CP.

Art. 32 numeral 8, 9,10 CP.

24

25

IV. COLOFN.

1. Quedan as sentadas las bases y su concreto desarrollo de un Derecho Penal

configurado desde la persona real y para la persona real, persona que est siendo
constantemente seleccionada por el poder punitivo, de forma arbitraria y por lo
tanto irracional, para ejercitar sobre ella su poder de vigilancia y sancionador.

Por lo tanto es menester que ella configure un sistema racional con el fin de limitar
y reducir ese ejercicio en bien de ella y de quienes coexisten con ella en procura
de un pleno y real Estado Constitucional de Derecho.

2. As las cosas, el Derecho Penal asume su verdadera, por no decir que nica,
funcionalidad: la limitacin y reduccin del ejercicio del poder punitivo en bien de la
persona real, o dicho de otro modo, garantizando un cierto mbito de coexistencia
de accin en libertad.

3. En conclusin, un Derecho Penal con un valor o si se quiere correccin de

verdad, configurado por la persona real, al menos de las sociedades perifricas,
adems de ser funcional a quien lo configura: la persona real, habr de propender
por el respeto a los Derechos Humanos dentro de esa realidad constante: los
conflictos sociales.

4. As entonces el fin del derecho penal que relegitima el poder punitivo es el

principio del Derecho Penal.

25

26

V. BIBLIOGRAFA.

Los textos bsicos utilizados fueron:

AMBOS, KAI. Sobre los fines de la pena al nivel nacional y supranacional.

En: AMBOS, KAI. Estudios de Derecho Penal Internacional. Bogot: Leyer,
2005.

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memoriam. Buenos Aires: B de f, 2004,

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Madrid: Siglo XXI, 1986.

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desviacin. En: BERGALLI,

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Criminolgico I. un anlisis crtico. Bogot: Temis, 1983, p. 165 a 169.

26

27
BORJA JIMNEZ, EMILIANO. Algunos planteamientos dogmticos en la
teora poltica del delito en Alemania, Italia y Espaa. En: Nuevo Foro Penal.
Bogot, N. 59 (enero-marzo. 1993); p. 41- 55.

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Honor. Bases e iniciacin de una teora de la Parte Especial del Derecho
Penal Objetivo. A la luz de una dogmtica realista antropolgica. Bogot:
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