Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 1807550-1861938
1947548

OPININ N 093-2012/DTN
Entidad:

Programa Nacional de Asistencia Alimentaria PRONAA

Asunto:

Nulidad del contrato

Referencia:

a) Carta N 102-2012-MIDIS-PRONAA-UAD-LOGSTICA
b) Carta N 477-2012-MIDIS-PRONAA/UAD

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Jefa del Equipo de Trabajo de Logstica

del PRONAA consulta sobre la nulidad de un contrato de servicios, en el mbito de
las contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

En el caso se declare la nulidad de oficio de un contrato en ejecucin, en

aplicacin del artculo 56 de la Ley de Contrataciones del Estado, por
ejemplo presentacin de documentos falsos en la propuesta tcnica Cules
son las consecuencias de la declaracin de nulidad de oficio? Se retrotae al
momento de la comisin de vicio de nulidad, a efectos que el Comit Especial
acte segn sus facultades? o en la resolucin del Titular de la Entidad que
declara la nulidad del contrato el Titular de la Entidad podra otorgar la
Buena Pro al Segundo postor, ms an, en la misma resolucin, el Titular de
la Entidad podra declarar Desierto el proceso si no queda ninguna
propuesta vlida? Qu rgano tendra que llamar al postor que qued en
segundo lugar en el respectivo proceso de seleccin o, por el contrario, el
segundo postor estara obligado a firmar el contrato?, se podra obligar al
segundo postor que tenga vigente su garanta de seriedad de oferta?, se

tendra que convocar a un nuevo proceso de seleccin por la parte de la

prestacin que quedara pendiente de ejecutar como consecuencia de la
declaracin de nulidad del contrato?, () (sic).
2.1.1

En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la potestad para

declarar la nulidad de un proceso de seleccin o contrato se encuentra regulada
en el artculo 56 de la Ley.
As, el segundo prrafo del artculo 56 de la Ley faculta al Titular de la Entidad
a declarar la nulidad de oficio de un proceso de seleccin, hasta antes de la
celebracin del contrato, cuando los actos dictados: (i) provengan de rgano
incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un
imposible jurdico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del
procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable.
Por su parte, el penltimo prrafo del artculo 22 del Reglamento precisa que el
incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de las
etapas de un proceso de seleccin constituye causal de nulidad de las etapas
siguientes, segn lo dispuesto en el artculo 56 de la Ley, y determina la
necesidad de retrotraerlo al momento anterior a aqul en que se produjo dicho
incumplimiento.
Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular
de la Entidad la potestad de declarar la nulidad de oficio de un proceso de
seleccin, cuando, debido al incumplimiento de dicha normativa, se configure
alguna de las causales antes detalladas; siendo necesario retrotraer el proceso
de seleccin hasta el momento o instante previo al acto, etapa o fase en la que
se produjo el incumplimiento.
Ahora bien, la consecuencia de la declaracin de nulidad es la invalidez de los
actos dictados incumpliendo los requisitos y/o formalidades previstos por la
normativa de contrataciones del Estado; por lo que, los actos declarados nulos
son considerados actos inexistentes y, como tal, incapaces de producir efectos1.
En esa medida, la declaracin de nulidad en el marco de un proceso de
seleccin no solo determina la inexistencia del acto realizado incumpliendo los
requisitos y/o formalidades previstos por la normativa de contrataciones del
Estado, sino tambin la inexistencia de los actos y etapas posteriores a ste.

De esta manera, la nulidad constituye una herramienta que permite al Titular de

la Entidad sanear el proceso de seleccin cuando, durante su tramitacin, se ha
verificado algn incumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado
que determina la invalidez del acto realizado y de los actos y/o etapas
posteriores a ste, permitindole revertir el incumplimiento y continuar
vlidamente con la tramitacin del proceso de seleccin.
2.1.2 Adicionalmente a lo indicado, el artculo 56 de la Ley, en su tercer prrafo,
1

De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no
sucedido como el vicio que impide a ese acto la produccin de sus efectos, y puede resultar de la falta
de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia
del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas
prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pg. 587.

establece determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el

contrato e iniciado su ejecucin, el Titular de la Entidad puede declarar la
nulidad de oficio a efectos de salvaguardar la legalidad de la contratacin y los
fines que esta persigue; estos supuestos son los siguientes: (i) cuando el
contrato ha sido celebrado en contravencin del artculo 10 de la Ley;
(ii) cuando el contrato ha sido celebrado pese a encontrarse en trmite un
recurso de apelacin; (iii) cuando se verifique la transgresin del Principio de
Presuncin de Veracidad; y (iv) cuando no se ha utilizado el proceso de
seleccin correspondiente.
Ahora bien, la consecuencia de la declaracin de nulidad, como se indic
anteriormente, es la invalidez de los actos celebrados incumpliendo los
requisitos y/o formalidades impuestos por la normativa de contrataciones del
estado, siendo considerados actos inexistentes e incapaces de producir efectos;
en esa medida, la declaracin de nulidad de un contrato determina su
inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones previstas en ste.
Es importante resaltar que la normativa de contrataciones del Estado no ha
previsto que, al declarar la nulidad de un contrato, el Titular de la Entidad deba
indicar el acto, etapa o fase a la que se retrotraer la contratacin, a diferencia
de lo que ocurre con la declaracin de nulidad en el marco de un proceso de
seleccin, que obliga a retrotraer dicho proceso hasta el momento o etapa en el
que se configur la causal de nulidad, a efectos de revertir el incumplimiento y
continuar vlidamente con la tramitacin del proceso de seleccin.
Al respecto, cabe sealar que, el artculo 144 del Reglamento, se limita a
establecer la formalidad mediante la cual la Entidad debe comunicar al
contratista la declaracin de nulidad del contrato; esto es, cursndole una carta
notarial adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad.
En tal sentido, la declaracin de nulidad de un contrato determina su
inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en
ste, pero no obliga a retrotraer la contratacin a un acto, etapa o fase previa a
la celebracin del contrato.
Al establecer el criterio antes sealado, este Organismo Supervisor se aparta
del criterio establecido en el punto 2.3 y 2.4 de la Opinin N 049-2007/DOP.
2.1.3

Por otro lado, es necesario indicar que el numeral 2) del artculo 148 del
Reglamento establece que Cuando el postor ganador no se presente dentro
del plazo otorgado, perder automticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la
sancin administrativa aplicable. En tal caso, el rgano encargado de las
contrataciones llamar al postor que ocup el segundo lugar en el orden de
prelacin para que suscriba el contrato, procedindose conforme al plazo
dispuesto en el inciso precedente. Si este postor no suscribe el contrato, dicho
rgano declarar desierto el proceso de seleccin, sin perjuicio de la sancin
administrativa aplicable. (El resaltado es agregado).
Como se aprecia, es en el marco del procedimiento establecido por el artculo
148 del Reglamento para la celebracin del contrato, que, cuando el postor
ganador de la buena pro no se presenta con la documentacin requerida, pierde

la buena pro y el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad debe

llamar al postor que ocup el segundo lugar para celebrar contrato con ste.
Asimismo si este ltimo postor no se presenta, el rgano encargado de las
contrataciones debe declarar desierto el proceso de seleccin, sin perjuicio de
la sancin administrativa aplicable al postor ganador de la buena pro y al que
ocup el segundo lugar en el orden de prelacin.
No obstante, cuando se declara la nulidad de un contrato, si bien dicho acuerdo
deviene en inexistente, ello no cambia el hecho que el procedimiento para su
celebracin haya concluido y, por tanto, que ya no sea posible llamar al postor
que ocup el segundo lugar en el orden de prelacin para celebrar un nuevo
contrato; mxime si entre la conclusin del procedimiento y la declaracin de
nulidad las condiciones en las que este postor formul su oferta pueden haber
variado, dado el tiempo transcurrido.
Asimismo, el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad tampoco
puede declarar desierto el proceso de seleccin, pues para ello sera necesario
que, previamente, llamara al postor que ocup el segundo lugar para celebrar
un nuevo contrato y que este se negara a ello, lo que, como ya indicamos, no
resulta posible.
En tal sentido, cuando una Entidad declara la nulidad de un contrato, para
contratar la parte del requerimiento pendiente de ejecucin, debe observar los
requisitos, procedimientos y dems formalidades previstos por la normativa de
contrataciones del Estado, que resulten aplicables segn el monto y la urgencia
de la contratacin.
2.2

(), asimismo, consultamos si la declaratoria de nulidad de oficio de un

contrato en ejecucin, vara segn la naturaleza del objeto contractual, ello
es bienes, servicios u obras?
El artculo 56 de la Ley regula la potestad del Titular de la Entidad de declarar
la nulidad de un contrato cuando se verifique alguna de las causales detalladas
al absolver la consulta anterior, sin hacer diferenciacin alguna en virtud del
objeto del contrato, bienes, servicios u obras.
El efecto material de la declaracin de nulidad de un contrato es que su
ejecucin se paraliza, dado que ya no existira una causa jurdica que la
justifique; sin embargo, la declaracin de nulidad no enerva la necesidad de la
Entidad de obtener la parte del requerimiento pendiente de ejecucin.
Dado que la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido
disposiciones especiales para que la Entidad atienda la necesidad subsistente a
la declaracin de nulidad, para ello ser necesario observar los requisitos,
procedimientos y dems formalidades previstos en dicha normativa, que
resulten aplicables segn el monto y urgencia de la contratacin, tal como se ha
indicado al absolver la consulta anterior.
No obstante, en el caso obras la normativa de contrataciones del Estado ha
previsto disposiciones especiales para la ejecucin del saldo de obra cuando el
contrato es resuelto, en los artculos 44 de la Ley y 209 del Reglamento. Si

bien la resolucin y la nulidad son supuestos distintos, la consecuencia material

de ambos supuestos es similar, la paralizacin de la obra y la necesidad de la
Entidad de culminar su ejecucin; es decir, de ejecutar el saldo de obra.
As, el tercer y cuarto prrafos del artculo 44 de la Ley establecen que, en caso
se resuelva un contrato de obra y de existir saldo por ejecutar, la Entidad puede
optar por culminar la obra mediante administracin directa, por convenio con
otra Entidad o por invitacin a los postores que participaron en el proceso de
seleccin; de no proceder alguno de estos mecanismos, la Entidad debe
convocar el proceso de seleccin que corresponda. Por su parte, el ltimo
prrafo del artculo 209 del Reglamento precisa que, cuando la Entidad opta
por ejecutar el saldo de obra invitando a los postores que participaron en el
proceso de seleccin que dio origen a la ejecucin de la obra en el orden de
prelacin en el que se ubicaron-, debe considerar los precios de la oferta de
aquel postor que acepta la invitacin, incorporando todos los costos necesarios
para su terminacin, debidamente sustentados, siempre que se cuente con la
disponibilidad presupuestal. Estas alternativas se sustentan en la obligacin que
tiene la Entidad de culminar la obra, establecida en el segundo prrafo del
artculo 209 del Reglamento2.
Ante el vaco o ausencia3 de una regulacin similar cuando se declara la
nulidad de un contrato de obra, resulta necesario integrar las disposiciones de
la normativa de contrataciones del Estado, a efectos de brindar una solucin
que permita a las Entidades ejecutar el saldo de obra de forma clere, mxime
si se tiene en consideracin la especial complejidad que reviste la ejecucin del
saldo de obra, as como su importancia para la satisfaccin del inters general.
Por tanto, teniendo en consideracin que el efecto material sobre la ejecucin
de una obra pblica cuando se declara la nulidad del contrato que sustenta tal
ejecucin, es el mismo que el de la resolucin del contrato de obra, pueden
aplicarse las mismas consecuencias jurdicas de este segundo supuesto4; es
2

Artculo 209.- Resolucin del Contrato de Obras

()
La parte que resuelve deber indicar en su carta de resolucin, la fecha y hora para efectuar la
constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, con una anticipacin no menor de dos (2) das.
En esta fecha, las partes se reunirn en presencia de Notario o Juez de Paz, segn corresponda, y se
levantar un acta. Si alguna de ellas no se presenta, la otra levantar el acta, documento que tendr
pleno efecto legal, debindose realizar el inventario respectivo en los almacenes de la obra en
presencia del Notario o Juez de Paz, dejndose constancia del hecho en el acta correspondiente,
debiendo la Entidad disponer el reinicio de la obras segn las alternativas previstas en el artculo
44 de la Ley. (El resaltado es agregado).
3

Esta falta de regulacin, determina la existencia de una laguna del Derecho, que es definida como
aquel suceso para el que no existe norma jurdica aplicable, pero que se considera que debiera estar
regulado por el sistema jurdico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no est
previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sistema jurdico, o puede
ocurrir tambin que, a la consecuencia prevista, deba aadirse otra no prevista para el mismo
supuesto. (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, dcima edicin, Pg. 261.
4

Marcial Rubio se pregunta cundo se puede considerar que existen lagunas del Derecho? A
nuestro juicio en tres casos: () 1. Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que
es sustantivamente igual a la de otro caso s normado, aun cuando ambos son fenomnicamente
distintos. Es decir que siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia comn o una
lgica encadenada. Ello nos lleva a la analoga y a la ratio legis que la sustenta. RUBIO CORREA,

decir, la posibilidad de la Entidad opte por ejecutar el saldo de obra mediante

administracin directa, por convenio con otra Entidad o por invitacin a los
postores que participaron en el proceso de seleccin, segn lo dispuesto en el
tercer y cuarto prrafos del artculo 44 de la Ley, y en el ltimo prrafo del
artculo 209 del Reglamento.
Para tal efecto, adicionalmente la Entidad debe adoptar las medidas necesarias
para liquidar la parte de la obra ejecutada por el contratista con el que celebr
el contrato declarado nulo, y para cuantificar el saldo de obra pendiente de
ejecucin, observando las disposiciones de los artculos 209 y 211 del
Reglamento, en lo que resulten aplicables.
3.

CONCLUSIONES

3.1

El artculo 56 de la Ley regula la potestad del Titular de la Entidad de declarar

la nulidad de un contrato cuando se verifique alguna de las causales detalladas
al absolver la consulta anterior, sin hacer diferenciacin alguna en virtud del
objeto del contrato, bienes, servicios u obras.

3.2

La declaracin de nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto,

la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en ste, pero no obliga a
retrotraer la contratacin a un acto, etapa o fase previa a la celebracin del
contrato.

3.3

Cuando una Entidad declara la nulidad de un contrato, para contratar la parte

del requerimiento que falta por ejecutar, debe observar los requisitos,
procedimientos y dems formalidades de la normativa de contrataciones del
Estado que resulten aplicables, segn el monto y la urgencia de la contratacin.
Excepcionalmente, ante la resolucin de un contrato de obra, la entidad podr
culminar la obra (ejecutar el saldo), segn lo dispuesto en el tercer y cuarto
prrafos del artculo 44 de la Ley, y en el ltimo prrafo del artculo 209 del
Reglamento. En este segundo caso, adicionalmente la Entidad debe adoptar las
medidas necesarias para liquidar la parte de la obra ejecutada por el contratista
con el que celebr el contrato declarado nulo, y para cuantificar el saldo de
obra pendiente de ejecucin, observando las disposiciones de los artculos 209
y 211 del Reglamento, en lo que resulten aplicables.

3.4

Mediante la presente opinin, este Organismo Supervisor se aparta del criterio

establecido en el punto 2.3 y 2.4 de la Opinin N 049-2007/DOP.
Jess Mara, 10 de septiembre de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDEZ

Director Tcnico Normativo
MPC/CCP.

Marcial. El Sistema Jurdico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
dcima edicin, Pgs. 262-263.