Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Unidad III CONCURSO DE DELITOS
Unidad III CONCURSO DE DELITOS
querer al mismo tiempo el otro (atentado contra un agente de la autoridad). A la inversa, si las
lesiones jurdicas son separables, como ocurre respecto del que con un disparo mata a dos
personas, es disociable tambin el elemento subjetivo que las preside y el concurso ser
entonces material.
La tendencia pluralista, que se manifiesta en la ms reciente doctrina penal y que ha
sido acogida por algunos Cdigos, el italiano entre ellos, obedece a la ya aludida propensin a
ampliar la esfera del concurso ideal. Sostiene esta corriente que se trata de una figura delictiva
compleja en que las normas jurdicas autnomas concurrentes dan origen a varios delitos que
conservan su individualidad, no obstante que se unifican para formar la hiptesis concursal.
Varios delitos autnomos se renen en torno a la unidad del hecho no real sino idealmente, y
en esto consiste la idealidad del concurso.
Aplicando esta teora, el concurso formal admite otras modalidades, aparte del
heterogneo propio o de un resultado, aceptado por los partidarios de ambas corrientes: el
heterogneo impropio o de varios resultados (con un disparo se mata a uno y se lesiona a
otro), y el homogneo, en que concurre varias veces el mismo delito (con un disparo se mata a
ms de una persona). Uno y otro han merecido las ms duras crticas. Su aceptacin conduce a
reducir el concurso real o nicamente al sucesivo.
Otro problema que suscita la figura jurdica en estudio es el relativo a la posibilidad de
que un delito de accin pblica se presente en concurso ideal con otro pesquisable a instancia
de parte. Tanto por esta peculiaridad procesal como por el hecho de que el perdn del ofendido
extingue en ellos la responsabilidad criminal, los tratadistas se pronuncian por la negativa.
C) Concurso de Leyes Penales.
No es posible confundir el concurso formal con el concurso aparente de leyes penales,
que existe toda vez que es necesario establecer cul es la disposicin legal aplicable en una
determinada situacin de hecho, regulada al mismo tiempo por dos o ms normas penales. La
diferencia radica en que en el concurso ideal las diversas leyes no se excluyen y la pena
asignada al delito ms grave absorbe a las dems, en tanto que en el concurso aparente los
textos son incompatibles y se trata de decidir cul es el precepto aplicable, que desplaza
totalmente a los otros. Los conflictos pueden suscitarse entre disposiciones de la Parte Especial
del Cdigo Penal, de la Parte General o entre preceptos de una y otra.
Nuestra legislacin no considera de modo expreso este instituto, cuyo fundamento es el
principio non bis in idem. Nadie puede ser sancionado ms de una vez por un mismo delito,
de acuerdo con lo preceptuado en el N3 del artculo 19 de la Constitucin y en el artculo 18
del Cdigo Penal.
El concurso aparente es un problema esencialmente interpretativo, y se soluciona
mediante la aplicacin de cuatro principios:
a) El de la alternatividad. Hay alternatividad cuando los dos artculos (o leyes) se comportan
como dos crculos secantes (Jimnez de Asa), esto es, cuando coinciden en uno o ms
elementos que les son comunes. La disposicin aplicable es la que tutela el bien jurdico ms
importante, lo que de ordinario se traduce en una mayor penalidad. Como ejemplo tpico cabe
mencionar la falsificacin de un instrumento privado mercantil que luego se hace efectivo,
evento en el cual la estafa (artculo 473CP) es absorbida por la falsificacin (artculo 197 inciso
2 CP). En este sentido se pronuncian algunos fallos de la Corte Suprema del ao 1952.
b) El de la especialidad, segn el cual si dos preceptos regulan una misma situacin jurdica, la
ley especial desplaza a la general. Por ley especial se entiende la que, conteniendo todos los
elementos de la disposicin general, incluye adems otros particulares que no aparecen en
ella.
Es el de ms frecuente aplicacin en la prctica, y en nuestro derecho rige de acuerdo
con las normas que gobiernan los efectos de la ley (artculo 13 CC). Entre los mltiples
ejemplos que pueden citarse recordaremos la violacin del secreto profesional (artculo 247
inciso 2), que cuando se efecta por abogados o procuradores constituye prevaricacin
(artculo 231); el cohecho (artculo 249), que cometido por jueces se convierte tambin en
prevaricacin (artculo 223 N2); el parricidio (artculo 390) y el homicidio calificado (artculo
391 N1) respecto del homicidio simple o comn.
c) El principio de subsidiariedad. La ley principal o primaria prevalece sobre la subsidiaria o
supletoria, la que slo se aplica en defecto de aqulla. Algunos penalistas sostienen que entre
las dos disposiciones debe existir una relacin de gravedad, y as Grispigni declara que una ley
es subsidiaria respecto de otra cuando ambas describen grados o estadios diversos de la
violacin del mismo bien jurdico, de modo que el descrito por la disposicin subsidiaria, por ser
menos grave que el descrito por la principal, queda absorbido por sta. El criterio de la
gravedad relativa de los preceptos en concurso aparente no es, sin embargo, esencial; lo que
interesa es que uno de ellos pueda considerarse principal y el otro accesorio, de acuerdo con la
jerarqua de valores establecida por el legislador.
Doctrinariamente se distinguen dos especies de subsidiariedad: una explcita, que se da
cuando es la ley misma la que hace la reserva correspondiente empleando expresiones que as
lo indican, y otra implcita, que tiene lugar cuando es posible deducirla de la relacin en que se
halla una norma respecto de otra. En el terreno legal slo es admisible la primera, pues la otra,
como acertadamente dice Maggiore, suscita gran perplejidad. Ejemplos de subsidiariedad
explcita son la violacin de las inmunidades diplomticas, que se castiga como tal slo cuando
no importa la comisin de un delito que tenga sealada pena mayor (artculo 120); el empleo
de amenazas o de cualquier medio fraudulento para alejar a los postores de una subasta
pblica, ano merecer mayor pena la amenaza o el otro medio ilcito empleado (artculo 287); la
quiebra fraudulenta, sujeta a la penalidad establecida en el artculo 229 de la Ley de Quiebras
si los actos delictuosos perpetrados por el fallido no tuvieren asignada una pena ms grave,
pues entonces no se aplicar sta, y
d) El principio denominado de la consuncin o de la absorcin, de acuerdo con el cual la norma
que se refiere a la lesin del derecho utilizado como medio es absorbida por el precepto que
incluye la lesin del derecho que se persigue como fin; en otros trminos, el delito antecedente
es desplazado por el consecuente. As, el robo con fractura (artculo 440 N 1) absorbe los
daos que sean su consecuencia; el robo en lugar habitado o no habitado (artculos 440 y 442),
la violacin del domicilio; el homicidio, las lesiones causadas; el duelo, la respectiva
provocacin.
Un anlisis detenido del problema que nos ocupa lleva a la conclusin de que los
principios de alternatividad y de subsidiariedad carecen de autonoma, pues slo representan
casos particulares de aplicacin de los principios de especialidad y de consuncin, los nicos
que sirven realmente para determinar la existencia del concurso aparente y darle adecuada
solucin.
D) Concurso Medial.
Es una especie de concurso real al que el artculo 75 CP le otorga el mismo tratamiento
excepcional que al concurso ideal, en el supuesto de que un delito sea medio necesario para la
comisin de otro. La prctica judicial y la doctrina mayoritaria entienden que esta relacin de
necesidad ha de evaluarse en el caso concreto, atendiendo a la conexin ideolgica que,
segn el plan del autor, exista entre los diversos delitos, y no al mero hecho causal de su
sucesin temporal. As, se ha considerado por nuestra jurisprudencia que se pueden encontrar
en concurso medial el hurto y el contrabando, y la falsificacin de documentos pblicos para
cometer una estafa o una malversacin.
Criterio de distincin entre el concurso real y los concursos ideal y medial.
Como el artculo 75 CP se declara aplicable a supuestos en que un mismo hecho
constituye dos o ms delitos, es necesario, para distinguir este caso del correspondiente al
artculo 74 CP (que, por exclusin, parece referirse a la pluralidad de hechos), establecer
cundo estaramos ante una unidad y cundo ante una pluralidad de hechos. Pero, mientras la
nocin de unidad de delito es exclusivamente jurdica, pues viene dada por el sentido de los
tipos legales, la unidad de hecho se refiere principalmente a un conjunto de sucesos del mundo
exterior que ocurren en una misma dimensin espacio-temporal. Sin embargo, dado que en el
mundo de la causalidad natural no existen soluciones de continuidad que nos permitan tener
un concepto a priori de dnde comienza o dnde terminara un hecho, debemos recurrir
nuevamente a los conceptos jurdicos para poder recortar del mundo exterior un conjunto de
sucesos y darles una unidad que nos permita considerarlos un nico hecho.
Luego, un nico hecho es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza al
menos un tipo penal. Si, adems, en esa misma unidad espacio-temporal se realizan los
presupuestos de otro u otros tipos penales, entonces decimos que ese hecho constituye dos o
ms delitos, salvo las excepciones que veremos ms adelante.
Penalidad Aplicable al Concurso de Delitos.
La importancia prctica del distingo entre las dos formas que reviste el concurso radica
en la distinta penalidad imponible en uno y otro caso.
Consecuencia de la pluralidad de encuadramientos que caracteriza al concurso ideal, es
que se le sancione en conformidad a la teora llamada de la prevalencia, es decir, que se
aplique la pena mayor asignada al delito ms grave. Predomina entonces la sancin ms
severa de las contenidas en los textos legales en concurso (Corte Suprema, 1960).
Respecto del concurso material o real, ms complejo desde este punto de vista, existen
tres sistemas de penalidad:
1) Sistema de la acumulacin material o aritmtica. Consiste en aplicar, unas a
continuacin de las otras, todas las penas correspondientes a los diversos delitos cometidos.
c) Delito Permanente. Este delito se presentan cuando el legislador describe un delito cuya
consumacin se prolonga en el tiempo, crendose un estado antijurdico permanente, por
ejemplo, secuestro y sustraccin de menores (artculos 141 y 142), detencin ilegal (artculo
148), ciertos delitos funcionarios (artculos 135, 224 N 5, 225 N5), etc. En tales supuestos, la
duracin del estado antijurdico intensifica la lesin al bien afectado, pero no al punto de
modificar la naturaleza unitaria del delito cometido.
Si durante ese estado permanente se cometen otros delitos, es discutible en general la
apreciacin de un concurso ideal o real, problema que pareci prever nuestro legislador al
establecer reglas concursales excepcionales para los caso ms graves (artculos 141 y 142 in
fine).
En cambio, no se presentan esos problemas en los casos de delitos instantneos de
efectos permanentes, en que la realizacin del delito se produce una vez, a pesar de la
prolongacin de sus efectos en el tiempo, como sucede en el clsico ejemplo de la bigamia
(artculo 382), pero tambin en los casos de lesiones de efectos permanentes, por ejemplo, las
del artculo 397 N1; aqu, una vez realizado el presupuesto del tipo legal, termina el hecho
delictivo, con independencia de la duracin de sus efectos.
d) Delitos Habituales. En estos casos, es la reiteracin de la conducta descrita en la ley lo
que configura el delito y, por tanto, es indiferente el nmero de veces que tal reiteracin se
produzca, siempre se comete un nico delito desde la primera reiteracin, tal como ocurre con
el favorecimiento personal habitual del N4 del artculo 17 CP.