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Pruebas Electrónicas Ante Los Tribunales en La Lucha Contra La Cibercriminalidad. Un Proyecto Europeo
Pruebas Electrónicas Ante Los Tribunales en La Lucha Contra La Cibercriminalidad. Un Proyecto Europeo
Resumen
La admisibilidad de las pruebas electrnicas en los tribunales en Europa queda regulada a travs de disposiciones
generales aplicables a la prueba tradicional, sin que, hasta el presente, exista ninguna regulacin nacional especfica
en el viejo continente. Las percepciones manifestadas por los propios actores sociales implicados en el proceso de
obtencin, presentacin y admisin de las pruebas electrnicas de cara a un juicio, junto con el vaco legislativo
dominante, generan cierta inseguridad jurdica y profesional. En consecuencia, este proyecto refleja la carencia
aludida por los actores del mundo legal, empresarial y tecnolgico de una formacin, cualificacin y regulacin
especficas para permitir una mejor actuacin de estos profesionales europeos, a fin de proteger mejor a las vctimas
de los delitos cometidos a travs de las tecnologas de informacin.
Palabras clave: prueba electrnica, derecho procesal, informtica forense, sociologa del derecho
Recibido: 21-02-08
Aceptado: 15-05-08
Directora de desarrollo estratgico de prueba electrnica de Cybex. Licenciada en Derecho y Doctora en Ciencias de la Informacin
y de la Comunicacin. Dirige el departamento de Litigation Support y Comunicacin de Cybex. www.cybex.es Especializada en el
conocimiento del anlisis forense de medios digitales y prueba electrnica. Dirigi la realizacin del estudio europeo comparado
sobre La admisibilidad de las pruebas electrnica ante los Tribunales con fondos del programa de la Comisin Europea AGIS
2005. Actualmente dirige el proyecto europeo European Certificate on Cybercrime and Electronic Evidence - Basic level for Judges,
Lawyers and Prosecutors (Certificado Europeo sobre Prueba Electrnica y Cibercriminalidad. Correo electrnico: finsa@cybex.es
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Licenciada en Derecho. Trabaja en el Departamento de Litigation support de Cybex. Ha trabajado en el Gabinete de Presidencia
del Consejo Econmico y Social espaol en Bruselas (Blgica).
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Departamento de Comunicacin de Cybex. Licenciada en Ciencias de la Informacin. Mster en Gestin de Empresas de Comunicacin. Ha trabajado varios aos en distintos proyectos relacionados con el mundo de la informacin en Alemania y Blgica.
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Fredesvinda Insa Mrida, Carmen Lzaro Herrero y Nuria Garca Gonzlez
Introduccin
Las tecnologas de informacin y la evolucin de los sistemas de comunicacin han transformado sustancialmente los procesos de intercambio y produccin de informacin. No obstante, el
uso masivo de los medios digitales no est exento
de conflictos. Los delitos tradicionales han aprovechado estos nuevos canales de comunicacin,
dando lugar a nuevas categoras delictivas. Delincuentes y bandas organizadas han encontrado en
los nuevos medios tecnolgicos un firme aliado
para la comisin de crmenes; tales como, la pornografa infantil a travs de Internet, el phishing,
el pharming, el abuso de medios corporativos y la
competencia desleal, entre muchos otros.
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Burkhard Schafer. Senior Lecturer, University of Edinburgh. School of Law
Joseph Bell Centre, Carmen Lzaro. Project Coordinator. CYBEX, Dan Minzala. Legal Adviser, National Institute of Criminology
of Romania, Diego Torrente. Senior Lecturer, University of Barcelona. School of Economics, Fernando Fernndez. Head of Unit,
Technological Investigations Squad. Spanish National Police, Florencia Rodrguez, CYBEX, Francisco Mlaga. Senior Lecturer,
University Pompeu Fabra (Spain), Fredesvinda Mrida. Senior Lecturer, University of Barcelona. School of Economics, Nuria
Garca, CYBEX, Jorge Martn. Inspector, Technological Investigations Squad. Spanish National Police, Patrick Burke. Business
Development Manager, QINETIQ (U.K.), Shara Monteleone. Researcher and jurist, Associazione Nautilus (Italy).
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textos de Derecho Civil, Penal, Laboral y Mercantil, disposiciones sobre comercio electrnico o
sobre firma electrnica, entre las que no hemos
encontrado una regulacin especfica para la prueba electrnica.
Sobre el procedimiento para la obtencin,
conservacin y presentacin de pruebas
electrnicas ante los Tribunales
Los investigadores no han observado
procedimiento especfico alguno que regule la
obtencin, conservacin y presentacin de la
prueba electrnica ante los Tribunales de Justicia.
En general, los pases aplican por analoga la
regulacin del procedimiento general de la prueba
tradicional.
Casi la mitad de las normas analizadas
(48%) contemplan procedimientos procesales que
son de aplicacin analgica a la prueba electrnica. Las normas ms similares a lo que sera un procedimiento para la prueba electrnica las hemos
encontrado en Reino Unido y Blgica. El Cdigo
sobre la Polica y la Prueba Penal vigente en Reino
Unido regula de manera especfica la obtencin de
pruebas de ordenadores y en la Ley relativa a los
Delitos Informticos Belga se incluyen preceptos
sobre la recoleccin de las pruebas, aplicables a las
electrnicas.
Otros procedimientos que pueden ser aplicados por analoga a la prueba electrnica son los
contemplados en las leyes procesales en Europa
desarrollados para la interceptacin de las comunicaciones o telecomunicaciones, y en las normas
procesales a seguir cuando existe posibilidad de
Trmino legal usado para describir aquellas pruebas que han sido obtenidas de forma ilcita: si la fuente de obtencin es ilcita, se
entiende que tambin la prueba resultante (el fruto) lo es.
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inalterabilidad del documento electrnico, del correo electrnico enviado, as como la falta de firma
electrnica en documentos que quedan sin fuerza
probatoria a la hora de ser presentados ante los
Tribunales. Adems, en muchas ocasiones, la cadena de custodia es vulnerada generando inseguridad jurdica con relacin a la prueba electrnica
presentada.
Los principios relativos a la eficacia, utilidad y legitimidad de la prueba electrnica ocupan
un papel relevante en las diferentes legislaciones
europeas.
La necesidad de obtencin de la prueba, la
transparencia durante la obtencin y el respeto
por la libertad de expresin son principios reflejados en las normas, pero ocupan una posicin
secundaria en lo que a admisibilidad de la prueba
se refiere. Los principios que afectan de manera
concreta a la prueba electrnica, y tienen por tanto
mayor relevancia, son el respeto por las normas de
proteccin de datos, por el secreto de las comunicaciones y el respeto por el derecho de libertad de
expresin.
Valor probatorio de la prueba electrnica
El respeto por la legalidad en la obtencin
de la prueba tiene un papel fundamental a la hora
de valorar la admisibilidad de la misma. Por esta
razn, los investigadores europeos han querido conocer quines son los responsables de la obtencin
de la prueba, tanto la tradicional como electrnica,
de acuerdo con las leyes. Por un lado, el rgano
judicial, en las figuras del juez o del tribunal y del
fiscal en colaboracin con la polica, tienen un pa-
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la mayora de ellos6 opinan que puede mejorarse. Los cambios ms significativos que introduciran seran establecer una poltica de seguridad
comn, respetar la regulacin de la convencin
sobre cibercriminalidad del Consejo de Europa,
crear una regulacin especfica para prueba electrnica y mejorar la proteccin de los datos personales.
Las interpretaciones de los expertos legales y los expertos en Informtica Forense sobre la
situacin actual de la admisibilidad de la prueba
electrnica ante los Tribunales coinciden en que
es necesario desarrollar preceptos especficos que
contribuyan a aportar ms seguridad jurdica.
Tambin inciden en unas normas europeas que
garanticen una homogeneidad mnima en el tratamiento de la prueba electrnica, as en promover
unas reglas internacionales que mejoren la cooperacin internacional.
La gran mayora de estos juristas considera
conveniente la posibilidad de algn tipo de regulacin de las diferentes dimensiones de la prueba
electrnica desde la Unin Europea. Las argumentaciones son diversas. Hemos encontrado opiniones; tales como, que el marco europeo es necesario
por la dimensin transnacional de los delitos que
las pruebas electrnicas tratan de demostrar, o
que dicho marco facilitara la cooperacin internacional y otorgara mayor uniformidad al desarrollo
de la prueba electrnica citando como ejemplos de
acciones necesarias la armonizacin en la protec-
Expertos de Austria, Alemania, Irlanda, Reino Unido y Francia consideran que la situacin legal y jurisprudencial es la adecuada.
La situacin sera mejorable para los expertos de Blgica, Grecia, Espaa, Dinamarca, Portugal y Rumania. En Italia y Holanda las
opiniones son contradictorias, a favor y en contra dentro del mismo pas. El experto de Luxemburgo no opina.
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En Rumania, los G8 Proposed Principles for the Procedures Relating to Digital Evidence no son obligatorios ni de seguimiento
recomendado.
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Association of Chef Police Officers.
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Directrices: Operacional procedure to be followed for search of computers.
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electrnico para convertirla en una prueba electrnica requiere mucho tiempo, y por consiguiente,
tiene un alto coste y una difcil utilizacin.
Sobre los expertos en informtica forense
En Europa hay una ausencia de normas
que determinen las caractersticas necesarias que
amerita reunir un experto en Informtica Forense.
Careciendo de preceptos legales, lo que ms valoran tanto juristas como tcnicos es la experiencia
especfica.
Formacin y requisitos para actuar como
experto en Informtica Forense
La formacin bsica que los especialistas
valoran para considerarse ellos mismos expertos
en informtica forense, debera de ser, como
mnimo, una licenciatura. Preferiblemente si
la licenciatura es en Informtica, Ingeniera o
Matemticas. Adems, consideran esencial una
formacin continua y especializada como el nico
medio de mantenerse actualizados. Tambin sabemos que la polica especializada recibe formacin
interna de organismos pblicos, nacionales e
internacionales y de compaas privadas. Sin
embargo, no hay en Europa una formacin
universitaria en materia de anlisis forense de medios digitales, aunque s existen formaciones de
postgrado en informtica forense (Francia) y en
Investigacin de Ciberdelitos (Irlanda). En Europa conviven los expertos en Informtica Forense
privados con los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Slo en Rumania, para actuar
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anlisis forense de medios digitales expedido por una autoridad pblica, y contar
como mnimo, dos aos de experiencia
si se dispone de ttulo universitario. Para
quienes no tengan formacin universitaria, opinan que, como mnimo, deberan
tener cinco aos de experiencia especfica y hacen hincapi en la necesidad de la
formacin continuada. Por su parte, los
juristas consideran que un profesional
debe ser miembro de la polica y disponer de un certificado en anlisis forense
de medios digitales privado.
Los empresarios y organizaciones profesionales en Europa aluden principalmente a tres grandes temas: prevencin,
formacin y legislacin. Referente a la
prevencin, defienden la necesidad de
crear protocolos informticos estndares
para uso de los empresarios en las relaciones laborales. En cuanto a formacin,
estiman conveniente la puesta en marcha
de iniciativas de asesoramiento, medidas
que les permitan conocer cmo proceder en la recogida y almacenamiento de
pruebas electrnicas para no disminuir
su valor probatorio ante los tribunales.
Tambin abogan por la utilidad del intercambio de buenas prcticas entre pases. Respecto a la legislacin, expresan la
necesidad de reformar y clarificar la legislacin existente en materia de prueba
electrnica. Especficamente, proponen
incrementar la seguridad de las comuni-
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Unos consideran que el futuro de la prueba electrnica pasa por una regulacin
especfica de sta, tanto nacional como
europeo, asegurando el desarrollo en el
contexto progresivo de la materia a travs de la adecuacin de la legislacin a
las nuevas realidades sociales existentes. Otros visionan que en la regulacin
de la prueba electrnica debe prevalecer
el principio de libertad de prueba y que
la evolucin de la misma pasa por la no
regulacin. Es decir, consideran que la
situacin de admisibilidad actual es adecuada y no se requieren cambios en el
futuro.
Otra modificacin que los juristas estiman necesario llevar a cabo es una mejora de la
comunicacin entre los actores implicados en la
admisibilidad de la prueba electrnica: entre aquellos responsables de la obtencin, preservacin y
presentacin de la misma en juicio y los jueces
encargados de decidir sobre su admisibilidad.
Los tcnicos por el contrario, resaltan la
importancia de aplicar cambios sobre la protec-
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