Ao 1,

martes 21 de
setiembre
de 2004

PERFILES
El sistema
peruano es
claramente
proteccionista

nmero

12

Entrevista a Jorge Toyama M.

S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O

En el procedimiento Contencioso Tributario

El derecho a

probar

Luis Durn
Rojo
Profesor de la Facultad de
Derecho de la PUCP.
Doctorando en Derecho Tributario Europeo
por la Universidad de Castilla La Mancha (Espaa)

EL SENTIDO DEL
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO
TRIBUTARIO
Los artculos 61 y 62 del Cdigo Tributario
vigente confieren a la administracin tributaria las facultades de verificacin o fiscalizacin (que incluye la inspeccin, investigacin y control de la deuda) del cumplimiento de las obligaciones tributarias de
los contribuyentes, que pueden ejercerse
en forma discrecional.
A partir del ejercicio de dichas facultades, la administracin puede ubicar situaciones, montos o conceptos que no se hallan debidamente sustentados en la normativa, lo que puede dar origen al reparo,
que es la imputacin mediante un acto administrativo de una deuda al contribuyente, que proviene o bien de un tributo no
pagado o de una omisin formal que constituya infraccin tributaria sujeta a la aplicacin de las sanciones correspondientes.
El contribuyente podr cuestionar dichos reparos si no los considera ajustados
a ley, para lo que dar inicio al procedimiento contencioso tributario que puede
ser entendido como el conjunto de actos
de la administracin tributaria, iniciados a
instancia de un deudor tributario (contribuyente o responsable), por medio del cual
se resuelve una solicitud de revocacin o
modificacin de otros actos administrativos tributarios que lo afectan directamente, en un trmite de carcter litigioso y
contradictorio, entre ste y aqulla.

LA NECESIDAD DE LA
PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO
Desde esta perspectiva, es importante es-

ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

tablecer posibilidades para el contribuyente

e incluso para la propia administracin
(cuando el procedimiento ha salido de su
esfera de decisin) que conlleven al pleno
ejercicio del derecho de defensa.
Entre ellas, la fundamental es el derecho a probar1 que para muchos ya se
configura como un derecho de tipo subjetivo fundamental. En ese sentido, el derecho
a probar no es uno que suponga que el juzgador tome certeza de la pretensin ante la
presencia de determinadas pruebas, sino a
que se admitan y acten los medios probatorios ofrecidos por los sujetos parte del
procedimiento (en este caso, la administracin tributaria y el contribuyente) y se meriten adecuadamente.
Su carcter de derecho fundamental
deriva de otros derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin del Estado
como el derecho a la legtima defensa, al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva. La razn es que ... no tendra
sentido que un sujeto de derecho pueda
llevar a los rganos competentes un conflicto de intereses o una incertidumbre ju-

rdica si no se le permite aportar los medios probatorios pertinentes para acreditar los hechos que configuran su pretensin o su defensa2.
Por ello, al ser un derecho fundamental,
su aplicacin debe darse a plenitud no slo
en el mbito jurisdiccional, sino tambin en
el administrativo y, con mayor razn, en el
tributario, en el que se discuten temas vinculados directamente con la traslacin de
la riqueza personal de los ciudadanos a favor del Estado.
Tal criterio ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional peruano en innumerables sentencias, entre las que cabe citar la
recada en el Expediente N 947-97-AA/TC,
segn la cual ... el procedimiento administrativo tributario vigente favorece la realizacin de... derechos constitucionales (como) permitir al deudor y acreedor tributario, actuar y oponer pruebas...3

EL DISEO EN EL
CDIGO TRIBUTARIO
El Cdigo Tributario, sometido a modificacin por ltima vez por el Dec. Leg. N 953,

ha establecido algunas disposiciones referidas a pruebas en materia de procedimiento contencioso tributario que pasamos a sealar:
1. Sujetos que pueden presentar pruebas. El contribuyente podr presentar en el procedimiento contencioso tributario las pruebas que juzgue convenientes, dentro de los parmetros que se sealan en los siguientes numerales del presente informe.
En el caso de la administracin tributaria, como precisa el artculo 149 del Cdigo Tributario, sta, al ser considerada
parte en el procedimiento de apelacin
ante el Tribunal Fiscal, podr entre otras
actuaciones presentar medios probatorios. El hecho de que la administracin
pueda actuar como parte ante el Tribunal
Fiscal supone dotar al procedimiento en
esta etapa de cierto contenido jurisdiccional, en la medida en que este ltimo
se constituye en tercero imparcial a las
partes. Por ello, resulta cada vez ms necesario que para cautelar los derechos al
debido proceso y a probar se afirme el
proceso para lograr mayor independencia
institucional del Tribunal Fiscal respecto a
las partes en contencin.
2. Medios probatorios que se
pueden actuar en el procedimiento. De acuerdo con el artculo 125 del Cdigo Tributario, slo pueden actuarse documentos4 , la pericia y la inspeccin del rgano encargado de resolver. Adems, se
permite valorar las manifestaciones obtenidas durante la verificacin o fiscalizacin
efectuada por la administracin tributaria.
Asimismo, de acuerdo con el artculo
126 del mencionado cdigo, el rgano resolutor podr en cualquier estado del procedimiento ordenar de oficio las pruebas
que sean necesarias y solicitar los informes
pertinentes que permitan el esclarecimiento de la cuestin que se resolver.
Aqu, desde un enfoque constitucional,
resulta criticable la limitacin de los medios probatorios a unos cuantos, pues evidencia una restriccin innecesaria del derecho a probar, fundamentada en la absurda
idea de que abrir la posibilidad de presentar otros medios significara una demora
del procedimiento mayor a la esperada.

Renuncia de los derechos remunerativos (3), Necesidad de un procedimiento de fiscalizacin (6-7),

Arbitraje y procedimiento para la designacin de los rbitros (8)

contina pg. 2

2 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 21 de setiembre de 2004

PLAZO PARA OFRECER

Y ACTUAR LAS PRUEBAS.
En la generalidad de los casos ser de 30
das hbiles5, contados a partir de la fecha
en que se interpone el recurso de reclamacin o apelacin; su vencimiento operar
sin la necesidad de que haya declaracin
expresa y sin que la administracin tributaria requiera de la actuacin de las pruebas
ofrecidas por el deudor tributario.
Ntese que por Ley N 27038 se estableci que el plazo para actuar las pruebas
es el mismo que para presentarlas. Con ello
se quiso limitar la posibilidad de que la administracin pueda demorar el procedimiento por la no actuacin de pruebas; sin
embargo, ello podra llevar tambin a entender que de no haberse actuado la prueba ofrecida en el plazo de los 30 das referidos no existe obligacin de la administracin de hacerlo, lo cual significara un despropsito y violara el derecho a probar
que venimos refiriendo.
En ese sentido, es necesario traer a colacin una resolucin del Tribunal Fiscal
emitida respecto a supuestos anteriores a
la referida modificacin, pero que podra
dar algunos criterios hacia adelante. Se trata de la Resolucin N 8-1-98, por la que se
refiere que la no actuacin de pruebas
ofrecidas oportunamente por causa imputable a la administracin constituye causal
de nulidad de la resolucin apelada al no
haberse observado el procedimiento legal
establecido6.
Por otro lado, el propio Tribunal ha sealado, en las resoluciones N 181-5-98 y
N 290-3-2001 que la administracin no
resuelva el recurso antes del vencimiento
del plazo probatorio. En el mismo razonamiento, en la Resolucin N 1109-4-2001,
se declara nula la resolucin de la administracin que declara inadmisible el reclamo
formulado por el contribuyente antes del
vencimiento del plazo probatorio.
Este criterio es adecuado respecto a supuestos de discusin de temas de fondo
(en los que la administracin se pronuncie
sobre la "procedencia" o "improcedencia"
del recurso) porque ello significa respetar
el derecho del contribuyente a presentar
pruebas respecto al tema discutido en un
plazo determinado.
Empero, cuando se trata de supuestos
en los que existen dudas sobre el cumplimiento de requisitos formales, de conformidad con el artculo 140 del propio Cdigo Tributario, la administracin debe notificar al reclamante para que en el trmino
de 15 das hbiles subsane la omisin que
pudiera existir. Vencido dicho trmino sin
la subsanacin correspondiente, se declarar inadmisible la reclamacin, salvo
cuando las deficiencias no sean substanciales, en cuyo caso la administracin tri-

tado del Requerimiento", el auditor debe

consignar en forma expresa si el contribuyente cumpli o no con lo requerido.
Yendo un poco ms lejos, respecto a un
caso en el que la administracin determin
reparos al monto del crdito y dbito fiscal,
teniendo como sustento la no presentacin
de las facturas de compra originales solicitadas por requerimiento, aunque stas fueran presentadas posteriormente, el Tribunal
seal que si para determinar los reparos
al crdito fiscal es necesario evaluar las
facturas requeridas al contribuyente, procede que la administracin merite dichos
documentos incluso cuando hubieren sido
presentados despus del cierre del requerimiento (Resolucin N 078-1-2000).

5
butaria podr subsanarse de oficio.
En ese sentido, la extensin del criterio
de esperar el perodo de prueba para declarar la inadmisibilidad del recurso contravendra lo dispuesto en el mencionado artculo 140 del Cdigo Tributario y no tendra sentido, puesto que se establece justamente el perodo de prueba cuando existe
certeza respecto a la admisibilidad del recurso. Pensamos que el Tribunal Fiscal debera replantear su posicin al respecto.

MEDIOS PROBATORIOS
NO PRESENTADOS EN LA
ETAPA DE FISCALIZACIN.
En esta materia, el artculo 141 del Cdigo Tributario establece que no se admitir el medio probatorio que, habiendo sido
requerido durante el proceso de verificacin o fiscalizacin, no se present o exhibi, salvo que el deudor pruebe que la omisin no se gener por su causa. De no ocurrir ello, se podr admitir el medio probatorio si es que se cancela o se extiende carta-fianza bancaria7 por el monto reclamado vinculado con las pruebas presentadas,
actualizado a la fecha de pago.

... el diseo en materia probatoria

del procedimiento contencioso
administrativo limita abiertamente
el derecho fundamental a probar.

Estas disposiciones resultan abiertamente limitadoras del derecho a probar

porque no permiten la formacin adecuada
del esquema de defensa del contribuyente,
aunque es verdad que existen algunas razones que sustentaran la limitacin. En
este tipo de casos, el Tribunal Fiscal ha sido
muy cuidadoso en analizar los supuestos
de que la omisin de presentacin se gener por motivos ajenos al contribuyente.
En efecto, el Tribunal Fiscal en la Resolucin N 435-1-2000 ha aceptado la admisin de un medio probatorio extemporneo si el deudor prueba que la omisin a la
presentacin no se gener por su causa,
como incendios que ocasionaron daos en
los archivadores y cajas.
En otro caso (la Resolucin N 533-599), el Tribunal Fiscal seal que procede la
admisin extempornea de pruebas cuando la administracin tributaria no toma en
cuenta, durante la etapa de fiscalizacin, el
ofrecimiento de sustentacin de reparos
cuando un tercero d respuesta a la informacin solicitada por el contribuyente8.
Ahora bien, en la Resolucin N 489-299, el Tribunal seal que si la Administracin no requiere expresamente de algunos
documentos en la etapa de fiscalizacin, es
posible que la recurrente pueda presentarlos como prueba en el procedimiento de
reclamacin. En este escenario, debe tomarse en cuenta que en la Resolucin N
539-2-2000 se ha sealado que dado que
el requerimiento es un acto administrativo
por el cual se solicita al contribuyente la
exhibicin de documentos e informacin
que debe ser motivado y que debe constar
en documento escrito, en el rubro "Resul-

MEDIOS PROBATORIOS
NO PRESENTADOS EN LA
ETAPA DE RECLAMACIN
En esta materia, el artculo 148 del Cdigo Tributario establece que no podr actuarse los medios probatorios que, habiendo sido requeridos en el procedimiento de reclamacin ante la propia administracin, no fueron presentados en dicha
oportunidad. En este caso, se admitir la
documentacin que no fue presentada o
exhibida en la reclamacin si el deudor
demuestra que la omisin de su presentacin no se gener por su causa o se cancela el monto impugnado. Asimismo, podrn actuarse medios probatorios vinculados con aspectos no reclamados, pero incorporados por la administracin al resolver el recurso de reclamacin.
Al respecto, cabe referir que el Tribunal
Fiscal en la Resolucin N 1886-1, respecto
a un caso en el que el contribuyente sostena que sus empleados haban acordado
con un tercero la emisin de facturas para
hacer constar compraventas que nunca se
realizaron, acept la presentacin como
prueba de la resolucin de un Juzgado Civil que declar nulo el acto jurdico de las
supuestas ventas y un dictamen pericial de
un juzgado penal en el mismo sentido.
COLOFN
De lo sealado, pensamos que el diseo en
materia probatoria del procedimiento contencioso tributario limita abiertamente el
derecho fundamental a probar, restringiendo, por ende, el derecho de defensa de los
contribuyentes. No obstante, pensamos
que la lnea jurisprudencial del Tribunal Fiscal sobre el tema ha intentado salvar en lo
posible las limitaciones del esquema legal
en procura de buscar la justicia tributaria,
inspirando la mayora de sus fallos en el
derecho fundamental a probar. En todo caso, se requiere de una pronta revisin de
las normas mencionadas, a la luz del enfoque constitucional.

1 Bustamante Alarcn, Reynaldo. El derecho fundamental a probar y su contenido esencial. EN: Ius el veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, ao VIII, N 14, pg. 171. 2 Loc. cit., pg. 177. 3 Tomado de Durn Rojo, Luis Alberto. Jurisprudencia constitucional tributaria, Lima, Grupo AELE, 2003, pg. 52. 4 En la Tercera Disposicin Final del Dec. Leg. N 953 se indica que
se entiende como documento a todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho. As, en aplicacin del artculo 234 del Cdigo Procesal Civil se consideraran como tales, entre otros, los escritos pblicos o privados, impresos, fotocopias, facsmiles o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas y otras reproducciones de audio o video. 5 El plazo para ofrecer y actuar pruebas en el caso de resoluciones emitidas como consecuencia de la aplicacin de las normas de precios de transferencia, el plazo para ofrecer y actuar las pruebas ser de 45 das hbiles. Por otro lado, en el caso de resoluciones que establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes
(y las resoluciones que sustituyan a esta ltima y al comiso) ser de cinco das hbiles. 6 En este caso, el Tribunal Fiscal sostiene que ... de la revisin del escrito de reclamacin presentado por la recurrente, se advierte que ofreci como prueba la inspeccin de sus registros de compras y de ventas; ... no obstante ello, la administracin emiti la apelada sin haber actuado dicha prueba, sustentndose en el
vencimiento del trmino probatorio, circunstancia que no es imputable a la recurrente, dado que el ofrecimiento de la referida prueba se efectu oportunamente... 7 La carta fianza debe extenderse por seis meses posteriores de la fecha de la interposicin de la reclamacin, debiendo mantenerse su vigencia en el caso de que se apele la resolucin al Tribunal Fiscal. En el caso de resoluciones emitidas, como
consecuencia de la aplicacin de las normas de precios de transferencia. 8 Se trataba de un contribuyente que no llev el registro contable de las trece cuentas corrientes y de ahorros mantenidos en los bancos Finsur y Comercio, utilizando el libro caja para el movimiento de sus cobranzas y egresos de dinero. En tal sentido, la administracin detect diferencias entre los abonos mensuales efectuados a las
cuentas bancarias y la documentacin de cargos y abonos proporcionada por la recurrente, estableciendo la existencia de ingresos omitidos. 9 La administracin no tom en cuenta la comunicacin efectuada por el contribuyente antes de la fecha del cierre de los requerimientos, en el sentido de que, para desvirtuar el reparo, era necesario esperar que el Banco de Comercio proporcionara copia de los movimientos correspondientes a los cargos, abonos, depsitos, portes, comisiones, certificacin de cheques y otros que le fueron solicitados. Al presentar su recurso de reclamacin, el contribuyente adjunt las fotocopias de los documentos pertinentes. 10 La posicin del Tribunal en este caso fue declarar nula e insubsistente la resolucin apelada debido a que apreci que ... la verificacin efectuada por la administracin durante la etapa de fiscalizacin ha sido parcial, debido a que la recurrente present parcialmente documentacin sustentatoria de los abonos en cuentas bancarias, ofreciendo sustentar plenamente, en tanto el Banco de Comercio d respuesta respecto a la informacin bancaria solicitada, propuesta que no fue tomada en cuenta por la administracin... 11 En consecuencia, considerando que la
documentacin bancaria no fue presentada en forma completa por la contribuyente en la etapa de fiscalizacin, sino recin en la etapa de reclamacin, tal situacin no es atribuible a la recurrente por las razones antes expuestas, por lo que la administracin tributaria deber merituar las pruebas presentadas en observancia del artculo 141 del Cdigo Tributario, por lo que procede dejar en suspenso este
reparo, debiendo la administracin, despus de la evaluacin correspondiente, establecer la subsistencia o no del reparo y de ser el caso proceder conforme con el artculo 71 del Cdigo Tributario.

DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA COLABORADOR: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: ADOLFO ZUBIETA
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

Martes 21 de setiembre de 2004

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

jurdica 3

A propsito de las ltimas sentencias del TC

Renuncia a los derechos

remunerativos

Mauro
Antonio Ugaz
Olivares
Rodrigo, Elas & Medrano
Abogados

OS sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional, referidas a la posibilidad de suscribir acuerdos con el fin de
reducir la categora o la remuneracin del
trabajador, han suscitado en los ltimos
das un intenso debate con respecto a su
constitucionalidad.
Sobre el particular, la Segunda Sala del
Tribunal Constitucional consider inconstitucional la celebracin dichos acuerdos por
transgredir el principio de irrenunciabilidad
de derechos. En cambio, la Primera Sala seal, en el caso especfico de la rebaja de
remuneraciones, que sta se encuentra permitida por Ley y que no afecta mandato
constitucional alguno.
El principio de irrenunciabilidad de
derechos. Antes de analizar los fundamentos de las sentencias en cuestin, creemos conveniente hacer un breve repaso de
los alcances del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral. Al respecto, debemos sealar que los derechos
laborales pueden tener su origen en dos tipos de normas: las dispositivas y las imperativas. Las primeras permiten la presencia
de la autonoma privada o de la voluntad
de las partes, ya sea para mejorar o disminuir lo establecido en el ordenamiento. Las
normas imperativas, en cambio, excluyen la
autonoma privada, ya sea para impedir
que las partes pacten por dejado de lo sealado en la norma (un piso o derecho mnimo), para impedir que las partes acuerden por encima de lo establecido en la norma (techo o mximo derecho) o para excluir totalmente la autonoma privada. Debido al carcter protector del derecho del
trabajo, en ste las normas son usualmente
imperativas.
De lo expuesto, un trabajador puede
disponer de derechos que se encuentran
recogidos en normas dispositivas, siendo
ello un acto vlido. En cambio, no puede
disponer de derechos recogidos en normas
imperativas, ya que ello constituye una renuncia, lo que se encuentra proscrito en
nuestro ordenamiento en virtud del principio de irrenunciabilidad de derechos recogido en el inciso 2 del artculo 26 de nuestra Constitucin.
En suma, el principio de irrenunciabili-

dad de derechos es aplicable cuando el trabajador dispone de un beneficio del cual es

titular y que tiene como origen una norma
imperativa (la ley o el convenio colectivo,
por ejemplo), invalidando el acto de desprendimiento del trabajador. ste es el caso, por ejemplo, del trabajador que renuncia a percibir gratificaciones legales de manera unilateral o por medio de un convenio
con su empleador, lo que en virtud del principio antes citado sera invlido y, por ende,
carecera de efectos legales.

... si el convenio respeta

la calificacin o especialidad del trabajador el
acuerdo seria vlido,
debido a que la rebaja
de la categoria no es
inmotivada...
De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Mediante Sentencia
N 2906-2002-AA/TC, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional ha resuelto una accin
de amparo por medio de la cual ha dejado sin
efecto legal la rebaja de categora y de remuneraciones que habra suscrito el demandante
con su empleadora, ordenndose no slo la
restitucin del trabajador a su categora original, sino, adems, el pago de los conceptos
que dej de percibir por la rebaja mencionada.
La sala centra su argumentacin en el hecho de que la Constitucin protege al trabajador incluso contra sus propios actos, en
particular cuando pretendan renunciar a derechos o beneficios que por mandato constitucional o legal le corresponden. De esa forma, considera el Tribunal Constitucional que
la rebaja de categora y la reduccin de remuneraciones suscritas por el trabajador
transgreden el principio de irrenunciabilidad

ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

de derechos que rige en las relaciones laborales y, por ende, tales acuerdos seran nulos.
Sin embargo, la Primera Sala del Tribunal
Constitucional, mediante Sentencia N 0092004-AA/TC ha resuelto un caso similar de
manera distinta. En efecto, si bien es cierto no
se pronuncia acerca de la constitucionalidad
de los convenios que versan sobre la rebaja de
categora, s lo hace respecto a los convenios
de reduccin de remuneraciones, los que a su
juicio se encontraran permitidos en aplicacin
de lo dispuesto en la Ley N 9463 y de lo establecido en el inciso b) del artculo 30 de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral
que sanciona como acto de hostilidad equiparable al despido la reduccin inmotivada de
remuneraciones, lo que no ocurre en el caso
comentado.
En nuestra opinin, los convenios de rebaja de categora y de reduccin de remuneraciones a priori no transgreden el principio de

PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

Origen del derecho

Titular del derecho Sujeto que dispone del derecho

Aplicacin del principio

Ley / convenio colectivo

Trabajador

Trabajador

Contrato de trabajo

Trabajador

Trabajador

No

irrenunciabilidad de derechos. En efecto, para

que el principio de irrenunciabilidad de derechos sea vulnerado, es necesario que exista
un derecho nacido de una norma imperativa
y que el titular del derecho disponga de l.
Ello no ocurre necesariamente en los convenios de rebaja de categora, ya que si el convenio respeta la calificacin o especialidad del
trabajador el acuerdo sera vlido, debido a
que la rebaja de categora no es inmotivada y
respeta la dignidad del trabajador.
Por otro lado, si el convenio de reduccin
de remuneraciones respeta la remuneracin
mnima vital establecida por ley y los beneficios que se derivan de los convenios colectivos no habra motivo o justificacin para designar al acuerdo como transgresor de los derechos del trabajador.
Por las razones expuestas, consideramos
que dichos acuerdos, en el contexto antes designado, son vlidos en nuestro ordenamiento
y, por ende, no implican una renuncia de derechos por el trabajador. Otro supuesto, es aquel
en el cual el trabajador es obligado a celebrar
tales convenios, en cuyo caso stos seran invlidos por haber un vicio en el consentimiento, mas no por aplicacin del principio de irrenunciabilidad de derechos, situacin que de la
lectura de las sentencias en cuestin no se
desprende que haya ocurrido.
Respecto a la pertinencia de estos convenios, consideramos que, en ocasiones,
estos acuerdos responden a cambios en el
organigrama empresarial que buscan conseguir un mayor rendimiento productivo o,
por otro lado, tratan de aminorar los costos
en circunstancias difciles para las empresas que pongan en peligro su permanencia
en el mercado e incluso la existencia de los
puestos de trabajo.
En dicho escenario, la proscripcin de su
suscripcin imposibilitara a los trabajadores y
empleadores a variar los trminos del contrato de trabajo y, de esa forma, adaptar dicho
vnculo con las coyunturas econmicas y sociales del pas.
Finalmente, pese a que magistrados del
Tribunal Constitucional han declarado vlida la celebracin de los convenios de rebaja de remuneraciones, no se han referido a
la constitucionalidad del acuerdo que reduce la categora, acuerdo que en la prctica
muchas veces conlleva tambin una reduccin de la remuneracin. En ese sentido,
consideramos que la constitucionalidad o
no de dichos convenios, as como la aplicacin del principio de irrenunciabilidad en
tales casos, an es una materia pendiente
de resolver para el Tribunal Constitucional,
quien deber esclarecer su posicin en los
prximos pronunciamientos.

4 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

PERFI

El sistema p

prote

Su presencia constante en los medios de

comunicacin y sus opiniones siempre claras y
fundamentadas han hecho de Jorge Toyama
Miyagusuku, abogado y catedrtico egresado de
las aulas de la PUCP, un referente obligado en
materia laboral. Para interpretar el panorama
actual del derecho individual y colectivo del
trabajo en nuestro pas, Jurdica convers con l.
A flexibilizacin laboral de la dcada
de 1990 hizo pensar en la desaparicin prctica del derecho colectivo
del trabajo. Cmo analiza la situacin de
ste en la actualidad?
Creo que hay un reverdecimiento de las relaciones
colectivas del trabajo. Eso se aprecia en dos o tres datos. Por ejemplo, la tasa de sindicalizacin en el Per de
los ltimos tres aos se ha duplicado; antes estaba en
3.5% y hoy esta en 7% de los afiliados a un sindicato;
el nmero de horas hombre perdidas por huelga se ha
duplicado, por ejemplo, si comparamos los semestres
de enero a junio de los ltimos tres aos; el ndice de
conflictividad sindical, aunque no es mensurable, puede apreciarse tambin, ya que en las empresas hay cada vez ms reclamos. Donde no haba un sindicato,
ahora lo hay; en otras palabras, tenemos un resurgimiento, un reverdecimiento de lo colectivo. Sin duda,
ese 7% no pasar a ser un 30% o 40%, pues el promedio latinoamericano es 12% y en pases desarrollados
es 20% o 22%. Lo colectivo mantendr su presencia.
Pero este reverdecimiento se debe ms a
razones politicas...
Si, pues, es como que la democracia poltica se
traslada al centro de trabajo. Normalmente un gobierno fuerte y dictatorial, si cabe la expresin, supone poco ejercicio sindical, ya sea porque las leyes cambian, el
sistema es ms represivo, etctera. En cambio, en los
tiempos actuales, esa democracia social, esa explosin
que hay en las calles, en las regiones y en las universidades, se traslada al mbito laboral.
Lo puramente laboral debera ir ligado
ms con el tema de la negociacin colectiva?
Sin duda. La negociacin colectiva puede permitir
la restriccin de los conflictos generales a uno y establecer perfiles micro y adecuados en las relaciones
laborales. En el Per, las empresas estn tomando lentamente un mayor inters por esto. En la dcada de
1990 haba todo un rechazo a la negociacin colectiva,
en cambio hoy s se aprecia un inters por utilizarla como eje de las relaciones laborales. l mas claro ejemplo
macro es la negociacin colectiva en construccin civil,
pues, luego de ms de una dcada, trabajadores y sindicatos llegan a negociar un convenio por rama de actividad, algo que antes era difcilmente realizable. Es
ms, en algunos casos ni siquiera se aceptaba negociar.
Considero, adems, que una forma de flexibilizar el
sistema laboral y adecuarlo a las nuevas necesidades es

DESPIDO
ADECUADO
a) Hay que mejorar los supuestos
de despido nulo, que son los de
despido discriminatorio en el Per,
y que aqul no contenga causas taxativas. En el Per hay reposicin
slo cuando se despide en los supuestos preestablecidos en la ley:
sindicalizado, gestante, enfermo
de sida, etctera, pero si se despide a una persona por alguna clase
social distinta o por otra enfermedad es legal. Un sistema adecuado
debe establecer que los despidos
nulos son todos los supuestos de
discriminacin que atentan contra
lo establecido por la Constitucin.
b) Por otro lado, en el tema de la
indemnizacin, el sistema anterior
de un sueldo y medio por ao es
bastante adecuado. Pero tal vez se
podra elevar para los que tengan
ms edad, dadas las dificultades
posteriores para reinsertarse en el
mercado laboral.

establecer que la legislacin laboral sea supletoria en

la negociacin colectiva. La legislacin laboral es
actualmente mnima tanto para los que negocian como para los que no lo hacen. Es interesante observar
que, en algunos pases, existe este sistema por el cual
si tu negocias colectivamente, puedes establecer menos que la ley. De esta manera, adecuas y regulas el
convenio a tus necesidades reales, a cambio de ello
obtienes productividad, mejores condiciones de trabajo, seguro mdico o algn otro beneficio.
Las regulaciones estatales en materia laboral impiden el desarrollo de la inversin?
Creo en la existencia de la regulacin laboral, por
lo menos en pases como el nuestro, donde no hay una
cultura del cumplimiento, sobre todo si tomamos en
cuanta que las relaciones colectivas no superarn el
10% o 12 %. Siempre es necesario una legislacin mnima, pero tal vez una posicin intermedia entre un
mercado abierto como el de Estados Unidos y uno muy
rgido. Esta legislacin intermedia debe ser mnima para los individuales, y flexible y supletoria para los colectivos. Adems, hay que tener en cuenta que la proteccin al trabajador se encuentra dada slo por tres vas:
el Estado, el empleador y la negociacin colectiva. En
pases desarrollados como Estados Unidos si bien es
cierto que no hay reposicin o indemnizacin por despido, existe seguro de desempleo cubierto por el Esta-

Martes 21 de setiembre de 2004

ILES / Entrevista a Jorge Toyama Miyagusuku

peruano es claramente

eccionista

etapa eclctica del derecho laboral...

Su afirmacin es muy buena. Es innegable que la
flexibilizacin aplicada en el Per durante la dcada de
1990 y que se lleg a calificar de feroz no ha supuesto un incremento del empleo formal.Lo que ms se increment en ese perodo fue el subempleo, o sea, los que
ganan menos del mnimo, los informales, etctera. Entonces no hay necesariamente una relacin directa entre flexibilidad laboral con formalidad, influye, pero no hay una
relacin causa-efecto.
La etapa que estamos viviendo,sobre todo a partir de
2001, se ha caracterizado por reformas que han equilibrado un poco la situacin, como la jornada de trabajo,
normas sobre contratacin de jvenes en formacin juvenil e intermediacin laboral. Y si el cambio no lo hizo la
legislacin, lo hizo el Tribunal Constitucional, que ha terminado de compensar la situacin con el tema de la estabilidad laboral, a raz de la sentencia del caso Telefnica
en 2002.
Esta contingencia no obligara a un cambio

... la flexibilizacin aplicada

en el Per durante
la decada de 1990 no ha
supuesto un incremento
del empleo formal.
do, entre otros mecanismos estatales que prevn o suplen esa ausencia de proteccin legal. En el Per, en
cambio, el Estado es incapaz de proteger: no hay seguro de desempleo ni proteccin social, ya que ste no
cuenta con recursos para ello. As que no queda ms
que trasladar estos gastos al empleador y a la negociacin colectiva.
A eso debe aunarse el hecho de que las caractersticas del sindicalismo estadounidense
son particularmente distintas a las nuestras...
En los sindicatos nuevos que se han creado, por
ejemplo los de Antamina y Yanacocha, se aprecia un
cariz distinto de negociacin. El pliego de reclamos no
slo se reduce a temas salariales, sino tambin presenta aspectos sociales y participativos, algo que
usualmente el sindicalismo peruano clsico no vea,
pues todo era econmico. Ahora un sindicato moderno est dispuesto a dejar de percibir aumentos con tal
de conseguir temas de participacin como alimentacin, vestimenta proveda por la empresa, derecho a
opinin o informacin. Incluso se constituyen mecanismos como los comits de empresa, practicados en
pases desarrollados. Mediante stos los que los empleadores y trabajadores se ponen de acuerdo sobre
alguna duda o interpretacin del convenio.
Despus de la liberalizacin del mercado
laboral en la dcada de 1990 y de la actual
efervescencia social, parece que vivimos una

PROPUESTAS
a) La legislacin en lo colectivo debera
ser negociable hacia abajo si es posible
con un mnimo vital que pueda reducirse a cambio de beneficios.
b) Deben eliminarse costos antitcnicos
como el IES. Se trata de un impuesto a
la planilla, que resulta relevante al analizar el costo global del trabajo, sobre
todo en sectores donde el impacto de
las remuneraciones sobre la produccin
es alta, como ocurre en el sector textil.
c) El tema de las vacaciones debe regularse, de manera que, a mayor antigedad, ms vacaciones. El sistema de vacaciones del Per es uno de los ms caros porque combina cantidad con antigedad.
d) Para cualquier decisin, hay que
tomar en cuenta que, en cantidad de
beneficios, el Per es uno de los pases
que presenta un mayor nmero, pero
en neto, el trabajador percibe uno de
los ingresos reales ms bajos de la
regin.

en la definicin de algunas instituciones del derecho laboral?

Eso es cierto. El derecho laboral, como dijo el profesor uruguayo Pla Rodrguez, est cambiando de sitio. Los
fenmenos que se dan en el Per son muy importantes,
a partir del ingreso de las transnacionales. Es muy comn
ver el teletrabajo o el trabajo flexible, la tercerizacin, el
outsourcing y dems cambios que han fragmentado el
centro de trabajo.
A esto se suma que, en el Per, no se ha resuelto el
tema de las prcticas ilcitas tanto en el sector privado como en el Estado. El empleador no es informal, curiosamente slo lo es en lo laboral. En el pas, hay todo un fenmeno por el cual el empleador busca generalmente no
tener un trabajador (sobre todo, con la sentencia del Tribunal Constitucional) o busca salidas ilegales
Entonces, an somos regulados por un sistema proteccionista que atenta contra nuestra
competitividad?
El sistema peruano,tras las sentencias del Tribunal
Constitucional,es claramente proteccionista (las resoluciones de este rgano son fuente de derecho).
El sistema peruano se acerca actualmente al de la
dcada de 1980. El Banco Mundial, en su ltimo
ranking,lo establece,no somos muy competitivos
y menos comparados con los pases con los que
competimos. Es decir, no lo haces con pases de
una legislacin muy dura de frica o Europa Orien-

jurdica 5

tal.Compites con pases en vas de desarrollo.El

TLC puede causar muchos problemas en algunos sectores que no fueron modificados.
Usted ha manifestado que se debe acentuar el tema de la fiscalizacin de las normas
laborales, pero el problema es que no hay recursos para ello...
El principal problema del Per, lo sealan las encuestas, es el empleo, y el Ministerio de Trabajo es el
antepenltimo sector que recibe presupuesto en el Per. Mas aun, de acuerdo con lo planificado para 2005,
el presupuesto del ministerio se reducir en un 15%.
ste tiene entre 150 y 300 inspectores en el Per, que
trabajan con hoja en mano, sin data ni estadsticas, sin
cruces de informacin. En cambio el inspector de la
Sunat inspecciona con estadsticas, con cruces, con su
laptop.
A su vez, de cada tres empresas, dos cumplen a la
Sunat y una al Ministerio de Trabajo. La proteccin en
el Per en seguridad social y AFP asciende slo al
15%, es decir, el 85% de los trabajadores no cuenta
con seguro social, AFP, salud, jubilacin, etctera. Eso
muestra la estadstica de la OIT.
Es terrible la situacin de incumplimiento laboral
en el Per. Lo que debe hacerse es potenciar el convenio respecto al cruce de informacin entre la Sunat y
Ministerio de Trabajo. No puede ser posible que uno
cumpla ms con los impuestos del fisco que con los
derechos del trabajador.
Pero no cree que falta un poco ms de
conciencia en el sector empresarial respecto
a sus obligaciones?
El Estado debe impulsar, a la brevedad posible, el
tema de las buenas prcticas laborables y la certificacin laboral, similar al programa Cmprale al Per. En
el campo laboral, sera Cmprale al buen empresario,
entendiendo a aqul como cumplidor de la gestin
humana y de la norma laboral. No puede ser que las
normas laborales slo busquen reprimir, es tambin
necesario premiar. As como la Sunat tiene buenos
contribuyentes, el ministerio debe contar tambin con
buenos empresarios
Esto se engarza con el TLC, ya que estaremos obligados a cumplir disposiciones internacionales de carcter laboral...
En efecto, el TLC con Estados Unidos obligar
al Per a cumplir con todas sus responsabilidades
laborales establecidas en los convenios de la OIT.
Caso contrario, una empresa estadounidense podra quejarse contra el Estado peruano por no fiscalizar bien sus empresas o un sindicato de Estados
Unidos podra quejarse ante el Departamento de
Trabajo para que se efecten inspecciones laborales en el Per. Y si se detectan irregularidades,
habra hasta sanciones. La Comunidad Europea ya
dijo que si el Per est interesado en un TLC con
ella, un tema central es el cumplimiento de las obligaciones laborales.
Aunque resulta un poco difcil para usted,
dada su relacin con l desde las aulas de la
PUCP, cmo evala la labor del ministro de
Trabajo, Javier Neves?
Aunque hubo inicialmente una natural inquietud
en el sector empresarial, la visin es actualmente distinta. Javier Neves ha dado una necesaria visin acadmica al ministerio. Asimismo, su probidad es intachable: hoy en da ni siquiera el empresario ms suspicaz puede decir que el ministro y sus principales funcionarios son corruptos.
Tuvo, adems, una visin imparcial en sus declaraciones polticas, y mas todava en contra de los trabajadores, como su crtica al paro de la CGTP, pese a tener una tendencia ideolgica y acadmica pro trabajador. Muchos empresarios me han manifestado que
es el primer ministro que atiende y escucha. Uno de
los logros mayores de este ministro es la postura permanente por el dialogo social.

6 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

F O R O

Martes 21 de setiembre de 2004

Necesidad de un
procedimiento de

I U R I S

Muestra colectiva
de arte en
homenaje al CAL
El mircoles 15 se inaugur la muestra colectiva de
arte titulada Arte y derecho, en la que diversos artistas nacionales tributan un homenaje al bicentenario
del Colegio de Abogados de Lima (CAL).
La impresionante coleccin comprende obras de
Fernando de Szyszlo, Alberto Dvila, Venancio
Shinki, ngel Chvez, Camilo Blas, Alberto Quintanilla, Andrs Molina, Nstor Yarlequ, Juan Manuel
Ugarte Elspuru, Carlos Revilla y Gerardo Chvez,
entre otros.
Esta muestra fue inaugurada por el decano y el director acadmico de la orden, Ulises Montoya Alberti
y Jos Luis Noriega Ludwick, respectivamente.
Despus confraternizaron, en un brindis de honor, los
artistas, los miembros del CAL y la prensa.
Roberto Mac Lean Ugarteche present la
muestra con un emotivo discurso: Durante cincuenta aos de experiencia profesional, que se ha
ampliado en aos como magistrado y reformador
en ms de veinticinco pases de diversos sistemas
y realidades culturales, econmicas y polticas al-

rededor del mundo, y hablando ya en cifras y no

en metforas, en datos no en ilusiones, el mayor
volumen del tiempo y del trabajo de los jueces, de
los abogados y de los legisladores eficientes no es
acerca de leyes, sino de hechos concretos, que
pueden medirse, ser ubicados en el tiempo o la
geografa. El sntoma legal inconfundible del subdesarrollo y del autoritarismo ineficiente, es la
abismal distancia entre las leyes y la realidad.
Rembrandt, Caravaggio, Cranach, Breughel, Guayasamn, Durero, Tito Quispe, Baca Flor o Srvulo, por citar algunos nombres al azar, pueden ayudar ms a producir un cambio y transformar sistemas de justicia que con todo respeto Platn,
Montesquieu, el Cdigo Napolen o alguna ley italiana, noruega o peruana que promulgue todas las
reformas necesarias. Los conocimientos no cambian conductas, sino la cultura que se absorbe a
travs de la piel. Parte importante de la cultura es
aprender a ver, or, oler, tocar y degustar. En el
mundo del subdesarrollo, todava no aprendemos
a ver lo que miramos diariamente a nuestro alrededor y delante de nuestras narices. En los propios expedientes o en los textos eruditos, los ojos
y la mente con ellos se nos escapan detrs de
los conceptos e ideas, mientras dejamos a los hechos ateridos y abandonados a la intemperie.
La muestra permanecer abierta, en el horario
de 17.00 a 21.00 horas, de lunes a sbado, hasta el 30 de septiembre, en la prestigiosa galera
Amrica 92 (avenida Javier Prado 5193, La Molina). El ingreso es libre.

fiscalizacin

Jos Carlos
Glvez
Rosasco
Profesor de Derecho
Tributario en la USIL
Conferencista en el Colegio de Contadores
Pblicos de Lima, PUCP, UL,UNMSM e IPDT.

N la moderna gestin de los tributos

es comn que el estado exija una participacin activa de los deudores tributarios. Esta participacin se expresa, entre
otros aspectos, en la autoliquidacin de las
obligaciones tributarias a travs de la presentacin de declaraciones juradas.
En una sociedad perfecta, en la que todos los deudores cumplan con precisin sus
deberes tributarios, la Administracin se limitara casi exclusivamente a recibir el pago de los tributos y controlar las deudas
autoliquidadas por los sujetos pasivos de la
obligacin.
Sin embargo, dicho estado ideal se encuen-

tra alejado de la realidad. Lo cierto es que no

existe sociedad en el mundo en la que todos
los ciudadanos cumplan espontneamente y
con convencimiento sus deberes tributarios.
En este punto es necesario abrir un parntesis para reconocer que el incumplimiento se origina no slo porque existen
deudores tributarios que utilizan cualquier
medio a su alcance incluso medios ilcitos para eliminar o reducir sus obligaciones tributarias. Tambin, porque las normas
tributarias no son lo suficientemente claras
y justas para ser entendidas unvocamente
y aceptadas sin reparos por la colectividad.
Ello sucede con frecuencia en nuestro

Martes 21 de setiembre de 2004

jurdica 7

yente presenta declaraciones rectificatorias aceptando la deuda que surge de los

hallazgos de la fiscalizacin.
En este escenario, no es infrecuente
que luego de cerrar el Requerimiento General Formulario 3610, la Administracin
Tributaria reabra la fiscalizacin para hacer nuevas observaciones o corregir las observaciones formuladas.

nizaciones al Estado por los daos originados en actuaciones arbitrarias de la administracin, han colocado a la actividad fiscalizadora de la Administracin Tributaria
peruana como opresiva e injusta para el
contribuyente, alejada cada vez ms de los
cnones deontolgico.
En este escenario, la ausencia de un
procedimiento de fiscalizacin orgnicamente estructurado es mal aprovechada
por la Administracin Tributaria para vulnerar sin atenuantes los derechos de los administrados, esgrimiendo razones de inters comn.
Los ejemplos de esta actuacin arbitraria, injusta y opresiva para los administrados son abundantes y cada vez ms frecuentes, tal como se ha denunciado en las
ltima Jornadas Nacionales de Tributacin
organizadas por IFA Per.
En este artculo, podemos mencionar, a
ttulo ilustrativo, algunos casos en los que
se configura esta situacin:
DURACIN DE LA FISCALIZACIN.- La ausencia de normas que regulen
la extensin temporal de la fiscalizacin, origina que la Administracin Tributaria considere que sta puede extenderse por el plazo

...la ausencia de un
procedimiento de
fiscalizacin (...) es mal
aprovechada por la
Administracin
Tributaria para vulnerar
sin atenuantes los
derechos de los
administrados.

CONTENIDO DE LOS REQUERIMIENTOS. La inexistencia de reglas sobre el contenido y las formalidades de los
requerimientos de fiscalizacin afecta frontalmente la seguridad jurdica y el derecho
al debido proceso.
Ello se observa, por ejemplo, cuando la
Administracin Tributaria decide no comunicar al contribuyente el hallazgo de reparos en los resultados de los requerimientos
y, no obstante ello, en algn momento despus definido por la propia administracin sin control de ningn tipo notifica resoluciones de determinacin que contienen reparos efectuados sobre la base de
las pruebas actuadas en el procedimiento
de fiscalizacin.
Esta actuacin, no obstante haber sido corregida por el Tribunal Fiscal desde la dcada
pasada (ver RTF 1060-3-97 y 807-2-99), sigue
presentndose con relativa frecuencia.

que ella y slo ella estime conveniente para el cumplimiento de sus fines.
En ocasiones este plazo puede extenderse hasta por un ao o incluso dos aos
o ms, sin que sea necesario que la Administracin Tributaria justifique las razones
que originan esta demora.
De hecho, esta situacin afecta la seguridad jurdica y vulnera, entre otros, los
principios de celeridad y predectibilidad
consagrados en la Ley del Procedimiento
Administrativo General.
FINALIZACIN DE LA FISCALIZACIN. Si bien es pacfico aceptar que la
fiscalizacin culmina con la emisin de las
resoluciones de determinacin, al no existir un plazo para notificar dichos actos se
crea una grave inseguridad jurdica entre la
fecha en la que se cierra formalmente el
Requerimiento General Formulario 3610,
que supone la culminacin de las labores
de campo de la fiscalizacin y la fecha en
la que se notifica la resolucin respectiva.
Abunda a favor de esta inseguridad el
que la Administracin Tributaria ha entendido que no se encuentra obligada a emitir
resoluciones de determinacin cuando no
encuentra reparos o cuando el contribuILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

ordenamiento jurdico tributario, donde es

comn encontrar normas imprecisas, ambiguas, que admiten ms de una interpretacin igualmente vlida. Normas reglamentarias que transgreden la ley o exceden sus
alcances y normas legales que no respetan
los principios constitucionales. Barreras legales para acceder a la formalidad y tributos antitcnicos e injustos, establecidos por
exigencias de caja fiscal, usualmente para
cubrir el costo de exoneraciones y beneficios tributarios que a lo largo de los aos
no lograron los objetivos para los que fueron creados.
Sin perjuicio de las razones que puedan
explicar la actitud de los ciudadanos frente
al cumplimiento de sus obligaciones tributarias, lo cierto es que la Administracin
Tributaria, en cualquier parte del mundo,
tiene la facultad (y el deber) de comprobar
la veracidad de las autoliquidaciones presentadas por los deudores tributarios.
Esta facultad de fiscalizar el correcto
cumplimiento de las obligaciones tributarias, sustanciales y formales, es ejercida por
la Administracin Tributaria en forma discrecional, lo cual supone una exigencia para dicha administracin de optar por la decisin (...) ms conveniente para el inters
pblico, dentro del marco que establece la
ley, en los trminos consagrados en la
norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario.
Aun cuando la redaccin de la norma
citada no es la ms feliz, es claro que la facultad de fiscalizacin, si bien discrecional,
en ningn caso puede ser ejercida en forma arbitraria, vulnerando los derechos de
los contribuyentes. En un estado democrtico, el accionar de la Administracin Tributaria encuentra sus lmites en los derechos
constitucionales y legales del contribuyente inspeccionado y, por ello, esta actuacin
debe estar rodeada de todas las garantas
necesarias para preservar los derechos de
los administrados ante posibles excesos de
la funcin inspectora.
En este orden de ideas, es ilustrativa la
reflexin del profesor Vicente O. Daz,
cuando afirma que El derecho de inspeccin de la Administracin Tributaria slo es
legtimo y protegible en el ordenamiento
jurdico en tanto ello no se configure un
derrotero incorrecto, que represente un
menoscabo para la persona del inspeccionado, ya que los derechos fundamentales
de este ltimo no pueden ser infringidos
por actos instrumentales del Estado.
Sin desconocer la necesaria discrecionalidad de la Administracin Tributaria en
el ejercicio de la facultad fiscalizadora, para garantizar el respeto de los derechos de
los contribuyentes, es necesario que la ley
delimite con precisin las facultades del
poder administrativo y construya el procedimiento a travs del cul se va a desarrollar la inspeccin.
Esta ltima exigencia es fundamental,
pues ante la ausencia de un procedimiento
orgnico, el accionar de la Administracin
Tributaria puede desenvolverse con aparente frescura por cauces que muchas veces colisionan con los derechos de los contribuyentes, tal como sucede con frecuencia en nuestra realidad.
Ello, sumado a una atribucin desmesurada de facultades fiscalizadoras y a la
imposibilidad prctica de reclamar indem-

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

PEDIDOS DE INFORMACIN. En
el Cdigo Tributario, prcticamente no existe lmite alguno respecto a la informacin
que puede solicitar la Administracin Tributaria, la cual incluso entiende que los contribuyentes tienen la obligacin de presentar la informacin solicitada considerando
los parmetros definidos por el auditor fiscal al practicar el examen, sin importar el
costo que puede significar para el contribuyente preparar la informacin requerida en
la forma solicitada.
Esta situacin resulta tanto ms grave
en la medida que la Administracin Tributaria es todopoderosa para definir el plazo
que otorgar al contribuyente (con el nico
lmite de los tres das hbiles sealado en
el numeral 1 del artculo 62 del Cdigo Tributario) y que ste incurrir en una causal
habilitante para determinar la obligacin
tributaria sobre base presunta si no cumple
con presentar la informacin requerida en
la forma exigida dentro del plazo sealado en el requerimiento por el cual se le exige por primera vez.
Con estos pedidos, sin duda la Administracin Tributaria pretende trasladar el
costo de la fiscalizacin al contribuyente, el cul vlidamente podra negarse a
presentar la informacin en la forma exigida por el auditor fiscal si ello le genera un
costo excesivo, pues de esta forma se estara afectando indebidamente su derecho
de propiedad.
CONCLUSIONES
A manera de conclusin cabra sealar
que en este momento urge regular el procedimiento de fiscalizacin a fin de establecer reglas claras que garanticen el
cumplimiento de los objetivos de la funcin fiscalizadora, a la vez que aseguren
el respecto a los derechos constitucionales y legales del contribuyente, dejando de
lado la incertidumbre que actualmente
gobierna esta materia.

8 jurdica

MISCELNEA

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 21 de setiembre de 2004

Arbitraje y procedimiento para la

designacin
de los

ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

a transcurrido menos de una dcada desde la promulgacin y entrada en vigencia de nuestra Ley General de Arbitraje, Ley N 25672 (en adelante simplemente la Ley) y el Arbitraje como
Mecanismo Alternativo de Resolucin de
Conflictos ha alcanzado un importante desarrollo en nuestro pas. Dentro de las principales caractersticas del mismo se pueden
mencionar a la confidencialidad, la celeridad y la posibilidad de elegir a los rbitros
que decidirn la controversia.
El arbitraje se sustenta en la autonoma
privada y su partida de nacimiento es el
convenio arbitral, que debe constar por escrito bajo sancin de nulidad, pudiendo
adoptar la forma de una clusula incluida
en un contrato o en un documento independiente, siendo ms comn la primera; requiere adems para su validez de la concurrencia de dos elementos esenciales, el
acuerdo de sometimiento a arbitraje y la determinacin de la relacin jurdica (contractual o no), respecto a la cual se referir el arbitraje, segn lo establece el artculo 9 de la
ley. Sin embargo, existen otros elementos
que no siendo esenciales, deben ser tomados en consideracin al momento de la celebracin del convenio arbitral, de forma tal
que la posible actuacin de mala fe de una
de las partes no pueda bloquear el adecuado desarrollo del arbitraje. Uno de estos elementos a considerar es el procedimiento para la designacin de los rbitros.
Si bien el procedimiento para la designacin de los rbitros no es un elemento esencial; en la prctica, resulta recomendable
que las partes al momento de la negociacin y redaccin del convenio arbitral, establezcan un procedimiento gil y sencillo para la designacin de los rbitros, pues surgida la controversia las relaciones entre stas
suelen deteriorarse haciendo poco probable
un acuerdo al respecto, con las consecuencias que de ello se derivan para el desarrollo del procedimiento arbitral y la pronta solucin del conflicto.
En nuestro pas, el tema reviste particular importancia tratndose sobre todo del
arbitraje nacional o domstico y especialmente del ad hoc o libre, es decir, el que se
lleva adelante sin la administracin de los
centros o instituciones arbitrales, que en la
actualidad constituye la mayor parte de los
arbitrajes en trmite; toda vez que si no
existe acuerdo al respecto y no resulta posible aplicar el procedimiento supletorio referido en el artculo 21 de la ley, por la inaccin de la parte emplazada o por la falta de
acuerdo entre los rbitros designados, respecto a la eleccin del presidente; lo inevitable ser que la parte afectada tenga que
acudir para efectos de la designacin, ante
el juez especializado en lo civil al que las
partes se hubiesen sometido de manera expresa o a falta de sumisin expresa, al del
lugar donde se llevar a cabo el procedimiento arbitral si ello se hubiere previsto; o
a falta de ello y a su eleccin, el del lugar de

rbitros

...respecto al
procedimiento de
designacin de
rbitros lo que prima
es la voluntad de
las partes.
celebracin del convenio arbitral o del domicilio del emplazado, o al de cualquiera de
ellos si son varios, siguiendo el procedimiento establecido en el artculo 23 de la ley.
Respecto al arbitraje internacional, la ley
en su artculo 101 estable un procedimiento
supletorio de eleccin de rbitros a falta de
acuerdo entre las partes bastante ms liberal,
en virtud del cual la no designacin dentro de
los plazos establecidos en dicha norma, dar
lugar a que sta se efecte por la institucin
arbitral que la parte interesada en el arbitraje
seale, dentro de las que existan en el lugar
donde debe realizarse el arbitraje, si se hubiere previsto, o cualquiera de las instituciones

arbitrales ubicadas en Lima, a eleccin del interesado, esto ltimo constituye uno de los
aciertos de nuestra ley considerando el an limitado desarrollo que tiene el arbitraje en el
interior del pas. No entendemos por qu la
ley no contempl la misma solucin tratndose del arbitraje nacional.
Como hemos sealado, la falta de previsin en la oportunidad de la celebracin del
convenio arbitral respecto al procedimiento
de designacin de rbitros, puede poner a
las partes nuevamente en la esfera del Poder
Judicial, que fue lo que estas quisieron evitar
al pactar el arbitraje, vindose obligada la
parte afectada, a seguir un procedimiento
que nada tiene de jurisdiccional y que si bien
en teora no debe tomar mucho tiempo, en
la prctica tiene una demora de aproximadamente ocho meses, plazo promedio de duracin de un procedimiento arbitral, por lo
que se tendr que esperar ese tiempo adicional antes de poder dar inicio al arbitraje, con
los mayores costos que ello implica.
Tratndose del arbitraje administrado o
institucional y a diferencia del ad hoc, se deber estar a lo que dispone el reglamento de
la institucin arbitral a cuya administracin
las partes se hayan sometido, en virtud del
convenio arbitral o de un pacto posterior. En
la mayora de los casos los reglamentos de

las instituciones arbitrales permiten que las

partes pacten libremente el procedimiento
de designacin, en algunos casos, sin embargo, se establecen ciertas restricciones,
especialmente para la eleccin del presidente, sealndose por ejemplo, que ste
debe ser elegido de la lista de rbitros del
centro. En defecto de pacto, el tema se resuelve de acuerdo con las normas contenidas en el reglamento, evitndose de esta
manera que las partes tengan que acudir al
Poder Judicial.
En el arbitraje, especialmente en el ad
hoc, las partes tienen la ms amplia libertad
de establecer el procedimiento de designacin de los rbitros, con la nica limitacin
de no colocar a una de ellas en situacin de
privilegio o ventaja respecto a la otra, pues
de producirse dicho supuesto, la estipulacin
ser considerada nula, segn lo establecido
por el artculo 14 de la ley. Debe quedar claro, sin embargo, que la nulidad afectar exclusivamente a la estipulacin y no al convenio arbitral.
Ahora bien, en ejercicio de la libertad
que tienen las partes podrn optar por un
mecanismo de designacin de rbitros directo, por acuerdo entre ellas o indirecto, mediante la participacin de un tercero, que
puede ser una persona natural o jurdica, incluyendo una institucin arbitral, como lo
establece el artculo 20 de la ley.
La prctica generalmente aceptada es la
de constituir tribunales arbitrales integrados
por tres miembros, cabe sealar que en
nuestro pas, tratndose del arbitraje nacional, el artculo 24 de la ley establece como
norma imperativa que el nmero de rbitros
debe ser impar, sin sealar un mnimo o mximo; regulacin distinta tiene el arbitraje internacional, en el que la misma ley da a las
partes libertad absoluta para determinar el
nmero de rbitros, pudiendo incluso pactarse que el tribunal est integrado por un
nmero par. En ambos casos, slo a falta de
acuerdo entre las partes y tratndose de un
arbitraje ad hoc, el tribunal arbitral estar
compuesto por tres rbitros, segn lo dispuesto en los artculos 24 y 101 de la ley.
La costumbre arbitral ha establecido asimismo en relacin con el procedimiento de
designacin en los casos de tribunales colegiados, que cada parte designe a un rbitro
y entre los as designados nombren al tercero, quien presidir el tribunal. Queda claro
entonces que respecto al procedimiento de
designacin de rbitros, lo que prima es la
voluntad de las partes manifestada en el
momento de la celebracin del convenio arbitral o por un pacto posterior a ste y, slo
a falta de acuerdo se aplicarn las normas
supletorias contenidas en la ley.
Lo que habr que cuidar en todo momento, tratndose especialmente de arbitrajes nacionales, ad hoc, es que no se presenten circunstancias que en los hechos impidan la integracin del tribunal o que, para
lograrla tengamos que recurrir a la esfera
del Poder Judicial.

Carlos
Ruska
Maguia
Abogado, rbitro y
profesor de las
facultades de
Derecho de la
Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas
(UPC) y Universidad
de Lima; presidente
de Marc Per.