PROCESO Y PROCEDIMIENTO

1. Visin global de la asignatura

El procedimiento administrativo no es ms que la secuencia ordenada de
actuaciones que se realizan dentro de la poliforme actividad del Estado con la
finalidad de obtener un pronunciamiento legal dentro de las facultades de las
que estn investidas las diversas entidad pblicas, as como entidad privadas
premunidas de administracin por delegacin de facultades o por concesin,
como ocurre en el caso de las empresas privadas administradoras de servicios
pblicos.
Desde este punto de vista, el procedimiento administrativo resulta de
importancia sustancial para los administrados por cuanto las normas del
Derecho administrativo necesitan de reglas procesales para poder
materializarse en el mundo de la realidad, as es que nace el procedimiento
administrativo.
Dentro del Estado democrtico de derecho el procedimiento no solo es una
simple secuencia de actuaciones de los administrados ante las entidades
pblicas, sino que se convierte en una garanta formal del ciudadano por
cuanto la actividad procesal de la Administracin debe desarollarse mediante
un trmite pre establecido, igual con los mismos requisitos para todos los
casos similares, adems deben respetarse y tenerse en consideracin durante
su desarrollo los principios que orientan al procedimiento administrativo, lo cual
convierte al procedimiento en una garanta formal, cuanto ms si tiene por
finalidad el ejercicio del derecho de peticin con la obligacin de obtener una
respuesta por parte de la Administracin, que es un derecho constitucional.
El procedimiento no solo es una garanta, sino que es un medio rpido y eficaz
para la satisfaccin del inters general mediante la adopcin de medidas y
decisiones necesarias por parte de los rganos gubernamentales o por las
entidades privadas premunidas de competencia, para interpretar ese inters,
las que a su vez se constituyen en parte del procedimiento y rbitro o director
del mismo. Bien deca el profesor Edgard Bodenheimer que la Administracin
se convierte de esta manera en un medio de control social.
2. El procedimiento y el Derecho Administrativo
Dentro del Derecho administrativo la palabra proceso y procedimiento son
sinnimos de una serie de actos encaminados a obtener un fin jurdico como lo
es el de obtener un pronunciamiento fundamentado en derecho, la
diferencia que existe entre ambos institutos es de que la palabra proceso
se emplea para referirse al conjunto de actuaciones que se realizan ante la
funcin judicial, mientras que la palabra procedimiento se emplea para
referirse al conjunto de actuaciones que se realizan con la finalidad de
obtener un pronunciamiento en derecho dentro de la poliforme actividad del
Estado.
La palabra proceso en un trmino que deriva del latn procesus o procedere,
1

y se usa para referirse al conjunto de fases sucesivas de un fenmeno que se

producen dentro de un determinado periodo de tiempo. Tambin se le identifica
con a marcha hacia un fin o lugar determinado.
Dentro de la dogmtica del Derecho procesal, tradicionalmente se denomina
proceso tanto al expediente como al ordenamiento progresivo de actos
relacionados entre s regulados por la jurisdiccin, para obtener una sentencia;
esta tiene por finalidad resolver las pretensiones que las partes someten a
consideracin del Estado por medio del Derecho de accin, en tanto que la
palabra procedimiento se empleaba para referirse a la forma como se
desarrollan las etapas de un proceso, as como a la serie de pasos o
actuaciones que se realizan dentro del proceso en orden cronolgico,
numrico y sucesivo. Por ejemplo se numera en folios (hojas). Se agrupa en
"cuadernos": incidentes, recursos, medidas cautelares, Etc.
En la actualidad, existe casi uniformidad de criterios entre los tratadistas de
Derecho de denominar proceso a las actuaciones que se realizan ante la
funcin judicial, en tanto que la palabra procedimiento se ha reservado para
identificar a la secuencia de actuaciones ordenadas que se desarrollan dentro
de la actividad estatal, de tal modo que el proceso se identifica con el concepto
de juicio, en tanto que el procedimiento se identifica con las actuaciones
administrativas orientadas a la toma de decisiones dentro de la Administracin.
Esto quiere decir que dentro de la funcin judicial no solo habrn procesos sino
tambin procedimientos, por ejemplo cuando se trata de dilucidar un tema
relacionado a la propiedad o a la culpabilidad de las personas se hablar de un
proceso , en tanto que cuando se trata del nombramiento de un Juez o de un
auxiliar de justicia, la rotacin de los mismos, las medidas disciplinarias que se
les pueda aplicar, estaremos ante un procedimiento.
Que, es lo que distingue entonces al proceso del procedimiento? La distincin
bsica es que el proceso persigue hacer la justicia mediante la sentencia, en
tanto que el procedimiento persigue actuar con justicia mediante la resolucin
administrativa, la otra diferencia es que el proceso corresponde al mbito del
Derecho procesal, en tanto que procedimiento corresponde al mbito del
Derecho administrativo.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Repblica de Costa
Rica tiene un interesante procedente en la sentencia recada en el expediente
2003-02559 en el recurso de amparo interpuesto por el ciudadano Marvin
Gnzales Araya contra el Ministerio de Seguridad Pblica, que bien puede
condensar la relacin que existe entre Derecho administrativo y procedimiento,
cuando seala:
Las administraciones pblicas en el ejercicio de sus potestades,
competencias o atribuciones deben conocer y resolver en la sede
administrativa o gubernativa previa, a travs de un procedimiento,
mltiples solicitudes de los administrados o usuarios de los
servicios pblicos a efecto de obtener un acto administrativo final,
cuyo contenido psquico pude ser volutivo, de juicio o de
conocimiento. Ese acto administrativo conclusivo de un
2

procedimiento administrativo puede otorgar o reconocer derechos

subjetivos o intereses legtimos situaciones jurdicas
sustanciales (actos favorables) o bien suprimirlos, denegarlos o
imponer obligaciones (actos de gravamen o ablatorios). Es lgico
y sensato que no puede haber una justicia administrativa
inmediata, puesto que, la administracin pblica y sus rganos
requieren de un plazo prudencial para tramitar en forma adecuada
la respectiva peticin y dictar la resolucin administrativa ms
acertada y apegada a la verdad real de los hechos que
constituyen el motivo del acto final. Lo anterior significa que entre
el pedimento inicial formulado por el administrado y su resolucin
final debe mediar un tiempo fisiolgicamente necesario (vacatio o
distantia temporis), impuesto por la observancia de los hechos
fundamentales de aquel (debido proceso, defensam bilateralidad
de la audiencia o contradictorio), y la mejor satisfaccin posible de
los intereses pblicos. No debe perderse de perspectiva que el
procedimiento administrativo se define como una conjunto de
actos delrgano administrativo director, decisor o del propio
gestionante concatenados y teleolgicamente vinculados o
unidos
que
precisan
de
tiempo
para
verificarse.
Consecuentemente, la substanciacin de las solicitudes
formuladas por los administrados requiere de un tiempo necesario
que garantice el respeto de los derechos fundamentales de estos,
una ponderacin adecuada de los elementos fcticos, jurdicos y
de inters particular, de terceros y de los intereses pblicos
involucrados. Sin embargo, lo anterior no legitima a las
administraciones pblicas para que prolonguen indefinidamente el
conocimiento y resolucin de los asuntos que los administrados
les han empeado, puesto que, en tales supuestos los
procedimientos se alargan patolgicamente por causas
exclusivamente imputables a stas, siendo que los administrados
no tienen el deber o la obligacin de tolerar tales atrasos y
dilaciones indebidas
3. Caractersticas del procedimiento administrativo
Hemos visto que el procedimiento es el nombre que se da al conjunto de
actuaciones orientadas a lograr un fin; en el caso del procedimiento
administrativo tambin hemos visto que esta es una actividad de carcter
jurdico. El profesor Guido Zanobini deca que dentro del sistema jurdico
refirindose al sistema jurdico romano cannico germnico los actos
justiciales son tres: La ley, la sentencia, y el acto administrativo.
La juridicidad del procedimiento administrativo surge de la Constitucin y de
norma legal, por cuanto es una garanta para para los administrados que
supone que la actividad de la Administracin debe de realizarse necesaria y
obligatoriamente dentro de los causes determinatos por la ley. De otro lado las
declaraciones que van a ser el resultado del procedimiento estn relacionados
intimamente con el Derecho pblico cuya finalidad cautelar est dirigida a los
intereses de la colectividad. Por ejempo: Cul es el fin protegido en el
3

procedimiento para otorgar una licencia de construccin de una edificacin

privada? El fin ser proteger la vida y la salud de las personas que harn de las
instalaciones de la edificacin, la norma legal ser el Reglamento Nacional de
Construcciones, el acto administrativo ser la Licencia de Construccin, las
medidas de proteccin estatal sern la supervisin, el control de la edificacin,
y las sanciones que van desde la multa, hasta la demolicin de las estructuras
o elementos que contravienen el Reglamento Nacional de Construcciones. Por
todo ello sostenemos que una de las
caractersticas del procedimiento es la juridicidad.
La segunda caracterstica es la formalidad, no debe entenderse que se refiere a
la formalidad de los escritos, sino a la formalidad de las actuaciones, en otras
palabras se refiere a la actividad de la Administracin, no a la actividad de los
administrados, como por ejemplo el deber de notificar los actos administrativos
con reglas bastante estrictas que permitan tener la seguridad de la recepcin y
constancia de la notificacin, el deber de seguir la secuencia pre establecida, el
deber de motivar las resoluciones con contenido denegatorio, entre otras
obligaciones de la Administracin.
Otra de las caractersticas del procedimiento es la legalidad. Esto significa que
los procedimientos solo pueden establecerse mediante norma legal. El artculo
36 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444 al referirse a la
legalidad del procedimiento seala: Los procedimientos, requisitos y costos
administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o
norma de mayor jerarqua, norma de la ms alta autoridad regional, de
Ordenanza Municipal, o de la decisin del titular de las entidades autnomas
conforme a la Constitucin, segn su naturaleza. Dichos procedimientos deben
ser compendiados y sistematizados en el Texto nico de Procedimientos
Administrativos, aprobado por cada entidad.
Otra mencin a la legalidad como caracterstica del procedimiento es la que
encontramos el artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG, cuando seala que
Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la
ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo
con los fines para los que les fueron conferidas. Finalmente el artculo V del
Ttulo Preliminar al referirse a las fuentes del procedimiento administrativo
seala que estas son:

Las disposiciones constitucionales.

Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento
Jurdico Nacional.
Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalentes.
Los Decretos Supremos y dems normas reglamentarias de otros poderes
del Estado.
Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de
las entidades, as como los de alcance institucional o provenientes de los
sistemas administrativos.
Las dems normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que
interpretan disposiciones administrativas.
Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o
4

consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos

de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan
procedentes administrativos, agotan la va administrativa y no pueden ser
anuladas en sede.
Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas
expresamente para absolver consultas sobre la interpretacin de normas
administrativas que apliquen su labor, debidamente difundidas.
Los principios generales del derecho administrativo.

4. Diferencias entre proceso y procedimiento

La nocin tradicional ha dejado paso a la concepcin moderna que distingue
proceso de procedimiento identificando con el primer nombre a la actividad
propia de la funcin judicial, en tanto que con el segundo se identifica a una
actividad propia de la administracin pblica.
Ahora bien, no es una cuestin de nombres sino que se trata de institutos que
tienen diferencias bien marcadas que bien valen sealar para evitar las
confusiones del pasado.
Por ejemplo: El proceso es propio de la funcin judicial, el procedimiento es
propio de la administracin pblica.
Todo proceso se inicia a solicitud de parte, el procedimiento puede iniciarse de
oficio sin que sea necesaria la presencia de un administrado promoviendo la
accin administrativa.
Los procesos requieren de la actuacin probatoria, los procedimientos abrir el
procedimiento a prueba para resolver los casos administrativos, es ms existen
procedimientos simplificados de aprobacin automtica que conforman al
administrado sin la necesidad de un acto administrativo.
El proceso tiene reglas rgidas, procedimiento tiene reglas flexibles como el
principio pro actione que permite las actuaciones favorables a la admisin de
los
escritos de los administrados.
El proceso es dirigido por un Juez, el procedimiento es dirigido por un instructor.
En el proceso el Juez es imparcial y hacer las veces de rbitro, en el
procedimiento el instructor no solo es parte, sino que adems es una sper
parte por cuanto representa los intereses del Estado, dirige el procedimiento
y es quien tiene capacidad para resolver el tema materia de la accin
administrativa, lo cual sita al
procedimiento como una actividad proclive a la
arbitrariedad.
El proceso concluye con una sentencia, el procedimiento con un acto
administrativo bajo la forma de resolucin, conformacin, o por silencio, que es
una ficcin jurdica.
Las sentencias deben de ser motivadas, los actos administrativos no requieren
5

ser motivadas obligatoriamente cuando se expresan en conformaciones o

cuando conceden los que solicita el administrado, pero requieren motivacin en
forma obligada solo cuando niegan la pretensin del administrado.
Las sentencias judiciales recadas en los procesos tienen carcter ultractivo, es
decir rigen desde la fecha de su emisin, los actos administrativos pueden tener
vigencia anticipada, y cuando es favorable al administrado pueden surtir efectos
desde la fecha en que se present la solicitud.
Al concluir el proceso la sentencia de ltima instancia constituye cosa juzgada,
la misma que causa estado y no puede ser impugnada, salvo el caso de cosa
juzgada fraudulenta, en el procedimiento la resolucin de ltima instancia
constituye cosa decidida, la misma que puede ser impugnada en la va judicial.
5. El procedimiento administrativo interno y externo
Los procedimientos internos son los que se realizan a interior de las entidades y
tienen la finalidad de orientar el funcionamiento de dichas entidades, son los
que tradicionalmente se identifican con el nombre de actos de administracin.
En la dogmtica tradicional estas actuaciones eran de carcter discrecional, sin
embargo en la actualidad encontramos una regulacn jurdica de dicha
actividad en el artculo 7 de la Ley del Procedimiento Administrativo General N
27444. Esta regulacin establece que la finalidad de estos procedimientos es
conseguir la eficiencia y la eficacia de los servicios pblicos que brinda la
Administracin, y a los fines permanentes de las entidades. Esto desde luego
se refiere a que los procedimientos internos deben orientarse a construir una
administracin eficaz y eficiente, pero dentro de los fines que establece la
norma legal para las entidades. Debe entenderse que cuando se habla de los
fines de las entidades se refiere a los fines permanentes, es decir a los fines
que estn establecidos dentro de la norma de creacin de las entidades.
Otra de las caractersticas de los procedimientos internos es que deben
realizarse dentro del mbito de la competencia, entendindose por tal a la
capacidad para actuar vlidamente. Toda competencia es expresa, y est
normada por la ley, no existen competencias presuntar o que puedan surgir de
la interpretacin extensiva de los funcionarios pblicos, puesto que lo que no
est atribuido como una capacidad legal sencillamente no puede hacerse.
Finalmente, la ley seala los procedimientos internos pueden inciarse mediante
disposiciones verbales, sin embargo atendiendo al principio de escritoriedad
que rige al procedimiento administrativo, la ley obliga al subalterno que acta
por orden verbal del superior, a expresar por escrito de inmediato que se est
actuando por orden verbal de la persona que ha impartido la disposicin.
Queda pues aclarado que los procedimientos internos son los que tienen la
finalidad de poner el funcionamiento el aparato administrativo, y se materializa
mediante directivas, rdenes, los memoranda, las circulares, en fin todas
aquellas disposiciones que identificamos como fuente accesoria del Derecho
administrativo, a la cual hemos hecho referencia en el curso de Derecho
administrativo, y que adems no persiguen la declaracin de derechos sino la
organizacin y el funcionamiento de la entidad.
6

Los procedimientos externos, son los que tienen por finalidad exteriorizar la
voluntad de los rganos de la Administracin mediante las declaraciones que
crean, extinguen o modifican derechos de naturaleza pblica, y son los que
estn orientados a los administrados a declarar los derechos que les asisten, a
solucionar sus peticiones, o a conformarlos con la atencin de sus necesidades
dentro del mbito de la competencia de las entidades dotadas de
administracin. Estos procedimientos externos pueden ser procedimientos de
distintas clases, como los procedimientos registrales, procedimientos
sancionadores, procedimientos trilaterales, y cualquier procedimiento en los que
tenga que existir una declaracin de la entidad o del rgano competente hacia
una persona al externo de la entidad.
Puede darse el caso que la persona se encuentre laborando dentro de la
entidad, como es el caso de los procedimientos disciplinarios, sin embargo
como quiera que no se trata de organizar el servicio, sino de sancionar una
inconducta funcionarial, se tratar pues de un procedimiento externo por cuanto
la resolucin que se emita no solo es de carcter declarativa, sino que crea,
modifica o extingue relaciones jurdicas de Derecho pblico que son de
aplicacin individual para el servidor pblico sancionado.
6. Procedimientos constitutivos y de impugnacin.
Se llaman procedimientos constitutivos a aquellos que tienen por finalidad el
dictado o la emisin de un acto administrativo como el resultado del ejercicio del
derecho de accin de los administrados. Este acto administrativo debe ser final
y resolver el pedimento favorable o desfavorable del interesado, pues debemos
recordar que el derecho de accin es un derecho de naturaleza residual cuyo
ejercicio obliga a la Administracin a emitir un pronunciamiento, obligatoria y
necesariamente fundamentado en los casos en que exista la desestimacin de
lo solicitado, y sin obligacin de motivar en el caso de ser procedente.
Los procedimientos constitutivos son los que tienen por finalidad pues crear,
modificar o extinguir derechos de naturaleza pblica, ya sea que estos sean
favorables o desfavorables para los administrados, lo cual es indiferente para
esta clasificacin por cuanto obedece a la finalidad que persigue el
procedimiento.
Los procedimientos de impugnacin, a diferencia de los procedimientos
constitutivos dejar sin efecto los actos de la Administracin mediante la
interposicin de recursos administrativos como es el caso del recurso de
reconsideracin, apelacin y revisin en los casos en que su interposicin sea
procedente.
La diferencia entre ambas clases de recursos es bastante clara: En los
procedimientos constitutivos lo que se persigue es la creacin, la modificacin,
o la extincin de un derecho de naturaleza pblica vinculada con el inters del
accionante o administrado, en tanto que los procedimientos impugnativos
persiguen dejar sin efecto un acto administrativo que ha creado, modificado o
extinguido un derecho de naturaleza pblica. La diferencia es pues substancial
en el primero caso no existe acto administrativo, en el segundo caso si existe
7

acto administrativo.
Veamos un caso concreto que puede servirnos como ejemplo para comprender
el presente tema: una persona x inicia un procedimiento administrativo para
obtener una concesin administrativa para la explotacin de un recurso forestal,
lo cual se le otorga mediante un acto administrativo. En este caso estamos
frente a un procedimiento constitutivo. Si una particular se apersona en ese
procedimiento para cuestionar la legalidad de la concesin invocando intereses
difusos como es el caso del cuidado ambiental, entonces estaremos frente al
caso de un procedimiento impugnativo.
Ahora bien, usted se preguntar con justicia Como o de que el impugnante se
ha enterado de la existencia del acto administrativo que otorga la concesin?
responderemos que se entera por el procedimiento administrativo, por cuanto al
al iniciarse el procedimiento para la entrega de una concesin que pueda
afectar a terceros o pueda comprometer sus derechos, las reglas
procedimentales establecen la obligacin de notificar a los posibles interesados
o afectados del inicio del procedimiento para que puedan hacer valer sus
derechos, y finalmente la resolucin autorizativa se publicar en el diario oficial
o notificar a los interesados que se hayan apersonado en el procedimiento. De
all la importancia de leer el diario oficial o el diario encargado de las
publicaciones oficiales.
7. Momentos y fases del procedimiento administrativo
Dentro de los procedimientos administrativos es comn que existan etapas, a
estas etapas se las denomina fases. Las fases del procedimiento son cuatro:
a) Fase de iniciacin
b) Fase de ordenacin
c) Fase de instruccin
d) Fase de resolucin
e) Fase de ejecucin

LA FASE DE INICIACIN
Los procedimientos de administrativos pueden iniciarse de dos maneras: De oficio
o a instancia de parte. Son de oficio los procedimientos que se inician por el propio
impulso de la Administracin, estos pueden provenir del propio inters de las
entidades responsables del procedimiento o por efecto de las denuncias que
presenten los administrados. Los procedimientos de parte son los que inician los
interesados en la decisin administrativa que son personas que estn fuera de la
entidad responsable del procedimiento, como puede ser un administrado u otra
entidad pblica con inters, en cuyo caso se despoja del derecho de imperio y se
convierte en un simple administrado con las mismas obligaciones que tienen todas
las personas que acuden a la Administracin en cuanto al cumplimiento de los
requisitos y exigencias legalmente establecidas, lo cual nos lleva al estudio de
temas como el de la accin, el inters y otros vinculados con el inicio del
procedimiento.
La accin administrativa:
La accin es un Derecho subjetivo cuya finalidad es la de permitir a una persona
excitar vlidamente la funcin administrativa del Estado con la finalidad de obtener
un pronunciamiento o la satisfaccin de un Derecho. En palabras del profesor
Hugo Alsina, la accin es un [...] derecho pblico subjetivo mediante el cual se
requiere la intervencin del rgano jurisdiccional para la proteccin de una
pretensin jurdica.
La palabra accin tiene su origen en el trmino latino actio que significa ejercer,
realizar, el efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa. El derecho de
accin es un derecho subjetivo procesal, y por consiguiente autnomo e
instrumental.
La accin es un derecho subjetivo por que se expresa como un poder abstracto
que tienen todos los sujetos de derecho, es inherente a su personalidad, a su
capacidad de ejercicio, y puede enfocarse desde dos mbitos diferentes:
a)

De un lado, el del administrado que le permite acudir ante la administracin

pblica, para presentar solicitudes de todo tipo, recursos, formular
oposiciones, o simples informes.

b)

De otro lado, el que corresponde a la administracin, expresada por

medio de los rganos administrativos que pueden de oficio iniciar
procedimientos dentro de la amplia expresin de las actividades pblicas.

De otro lado, la accin es un derecho autnomo porque no requiere de la

9

presencia de otros institutos para su materializacin, y de este derivan institutos

propios como son la pretensin, los escritos, las pruebas, Etc. es un instituto de
naturaleza instrumental porque se usa como una herramienta mediante la cual se
hacen valer los derechos.
El derecho de accin es independiente de aquello que se pretende reclamar o de
aquello que se quiere defender, y no est condicionado a la existencia de un
derecho sustancial. En efecto, el derecho de accin subsiste inclume aun cuando
quien se crea agraviado no lo ejercite; y por otra parte, su ejercicio no est
condicionado a la existencia real de un agravio, pues lo posee hasta quien no
est asistido de razn y por ello se vea vencido en el procedimiento que ha
iniciado.
El profesor COUTURE define a la accin como el poder jurdico que tiene todo
sujeto de derecho, de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la
satisfaccin de una pretensin. Aplicado este concepto al Derecho administrativo
puede definirse como el poder jurdico que tienen los administrados para solicitar
la satisfaccin de pretensiones ante la Administracin Pblica, pero tambin debe
de entenderse como la posibilidad de la administracin para promover de oficio
actuaciones destinadas a materializar sus fines institucionales, como ocurre en el
caso de las acciones de control, o los procedimientos por denuncias.
Teoras sobre la accin
1. Teora clsica o monista( Garconnet y Savigny )
Esta teora identifica el derecho de accin con el derecho sustancial mismo, en
consecuencia sta teora integra en su concepto lo que es accin con lo que es
el derecho.
Para los cultores de esta teora, la accin viene a ser un elemento del derecho
sustancial, y relacionan la idea de la accin con la idea de la lesin o el dao
que pueda producirse a un derecho sustancial de las personas, de este modo
resulta que la accin no es mas que una reaccin legtima contra la lesin de un
bien jurdico protegido, dentro del marco de la ley.
2. Teora de la autonoma de la accin (Bemhard Windscheid, Theodor
Mther)
Para esta teora la accin se concepta como un derecho autnomo concreto.
El profesor Jos Avilez ha sealado que esta teora tiene su origen en la
polmica desatada entre Bemhard Windscheid y Theodor Mther, y seala que
10

el profesor Alemn Windscheid, influenciado por sus estudios romansticos

public en el ao de 1856 su obra in titulada "La actio del derecho civil romano
desde el punto de vista del derecho actual", en este trabajo el eminente jurista
alemn seala que mientras que en Roma la accin era el derecho, en
Alemania, para la poca en que se publico la obra, el derecho era primero que la
accin, pero adems, esa actio romana era una anspruch o pretensin
material, concebida como el reclamo de la prestacin debida cuando ha de
trasladarse al proceso; por su parte Windscheid, sostena que toda violacin o
desconocimiento de un derecho sustancial, produca una pretensin a favor del
lesionado y en contra del violador, para obtener de esta manera, el resarcimiento
del dao o la satisfaccin de la obligacin, pretensin que poda obtenerse en
forma espontnea, cuando quien haba dado lugar a ella reparaba el dao o
pagaba lo debido; o en caso contrario, a travs de la actuacin de la jurisdiccin,
por lo que la pretensin material, se converta en accin.
Del modo expuesto es que Windscheid descubri el derecho de pretensin
material, la cual confundi con la accin, ya que la reclamacin de la prestacin
debida, era el equivalente a la actio romana.
Por lo expuesto, para los exponentes de esta teora, toda violacin o
desconocimiento de un derecho, originaba una pretensin (anspruch) a favor del
afectado y contra quien lo haba ocasionado, y la finalidad de la accin se
manifiesta como pretensin de obtener el resarcimiento del dao o la
satisfaccin de la obligacin incumplida.
Tras la teora expuesta por Windscheid, en el ao de 1857 el tambin profesor
Alemn de la Universidad de Knisberg, Theodor Mther, quien era reconocido
como un cientfico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teora de
la accin romana y el derecho moderno de obrar", y mediante esta obra
pretenda rebatir la teora que haba expuesto Windscheid.
El trabajo de Mther, desliga en forma definitiva la accin del Derecho civil,
pasando a formar parte del Derecho procesal, concebido como un Derecho
pblico subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurdica
(rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el
obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a
fin de obtener el cumplimiento de una prestacin insatisfecha, por lo que la
actio romana no era algo equiparable a la anspruch, por el contrario la actio
en el Derecho romano era el derecho de los ciudadanos de poder obtener una
frmula de manos del pretor o del magistrado.
La teora desarrollada por Mther expresa, que la accin no es un anexo del
derecho originario, ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es
un derecho singular que existe junto al otro como proteccin, por lo que, con la
violacin del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pblica,
11

como lo son:
- El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtencin de la tutela estatal
- El derecho del Estado contra el autor de la lesin, para obtener la reparacin
de la violacin.
Es desde este ltimo punto de vista que podemos conceptuar al derecho de
accin no solo como una prerrogativa del administrado, sino tambin como una
prerrogativa de la Administracin. Ahora bien, sera pertinente formularnos una
pregunta inocente Es necesaria la presencia de una lesin para justificar la
titularidad de la accin?... Particularmente considero que no, porque basta la
existencia de inters legtimo para que este derecho pueda materializarse, sin
que exista una lesin, puesto que cuando se acta en el cumplimiento de una
actividad funcionarial, se hace con la finalidad de dar cumplimiento a normas de
naturaleza pblica, y la finalidad es la de evitar la lesin, pues en caso contrario
no tendra sentido exigir el examen de conducir a quien pretende manejar un
vehculo motorizado, pues segn la teora mencionada solo actuara la
Administracin cuando el conductor ha lesionado la vida, el cuerpo o la salud, y
no antes de producir el agravio. Recordemos que la Administracin como bien
seala el profesor Bodenheimer es un eficiente medio de control social, en
consecuencia no debe esperarse que se produzca una lesin para ejercitar el
derecho de accin, sino que este es independiente del dao efectivo, ya que
puede ejercitarse la accin en prevencin del dao posible, y an en la ausencia
de dao, cuando se trata de acciones o actividades de carcter ornamental,
siempre que exista un inters de naturaleza pblica y que dicha accin se
encuadre dentro de los fines de la entidad.
3. Teora de la accin como facultad o poder( Khler, Nicol Coviello y
Eduardo J. Couture )
Para esta teora la accin es un poder o facultad que tiene todo sujeto de
derecho, de solicitar de la Administracin su poder de declarar un derecho.
Khler seala que la persona se encuentra investida de la facultad repromover
la accin y que esta facultad es una emanacin de su personalidad de tal
manera que la accin es un poder o una facultad de pedir, fundado en el
derecho de la libertad.
Por su parte Coviello concibi la accin desde dos sentidos a saber:
a)

El sentido material, segn la cual la accin es la facultad de invocar la

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autoridad del Estado para la defensa del derecho

b)

El sentido formal o procesal, entendida como un mero hecho, equivalente

a la instancia procesal, no siendo ni un derecho ni un elemento de ste.

Por su parte, el profesor Couture seala que la accin es un poder jurdico, el

cual se encuentra consagrado en el artculo 10 de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de Diciembre de 1948.
Seala igualmente que la accin es un derecho eminentemente pblico, ya que
si bien la accin es ejercida por un particular, es mediante su activacin que se
pone en juego los intereses de la comunidad, como lo es la composicin de los
conflictos para vivir en armona, paz social y seguridad; Igualmente es de
carcter autnomo, ya que no solo se diferencia del derecho material, sino
tambin de la pretensin, ello a propsito de ser un derecho que reside en
cualquier persona, el cual tiene la faculta de
acudir a los rganos
jurisdiccionales o de la Administracin, para que considere su pretensin,
indistintamente de la razn o sin razn del accionante, por lo que la accin vive
y acta con prescindencia del derecho que se pretende proteger o declarar
mediante el proceso o mediante el procedimiento administrativo.
Caractersticas de la accin
1.

La accin es un derecho subjetivo de carcter obligacional.- La potestad

del accionante se concreta en la facultad de solicitar al Estado la
prestacin de la
actividad jurisdiccional o una declaracin, o tal vez
una conformacin o la realizacin de una actividad que es de
competencia de la jurisdiccin administrativa, y el ejercicio de la accin
obliga a la Administracin a tener que emitir un declaracin, otorgar una
prestacin, brindar una
conformacin, o realizar una actividad de
naturaleza pblica mediante el procedimiento administrativo.

2.

La accin es de carcter pblico.- Es pblico en el sentido que la

finalidad que se persigue es la satisfaccin del inters general sobre el
particular, mediante la conformacin de intereses, y la solucin de
conflictos entre particulares, y entre los particulares y el Estado.

3.

La accin es autnoma.- La accin va dirigida a que nazca o se inicie el

procedimiento administrativo, pero es independiente del derecho que se
busca tutelar o de aquello que se persigue, en otras palabras, la accin
nos permite acudir ante la Administracin para presentar solicitudes,
peticiones, reclamos, posiciones, presentar alegatos, ofrecer pruebas,
13

presentar recursos, pero es independiente del resultado que se pueda

obtener, an cuando existe la olbigacin de obtener una respuesta, esta
no tiene que ser obligatoriamente positiva o esta de acuerdo con lo que
se pretende al hacer uso de la accin.
4.

La accin tiene por objeto que se realice el procedimiento.- La accin

busca que la Administracin promueva su capacidad de declaracin o
de decisin mediante un procedimiento, porque sin l no es posible la
existencia de un acto administrativo lcito.
5.
LA ACCIN Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

En el sistema legal peruano encontramos que la accin como derecho subjetivo

est regulada por le Ley N 27444: Ley del Procedimiento Administrativo
General, y para los efectos de este dispositivo la accin puede promoverse de
oficio por el rgano administrativo competente, o a instancia del administrado,
salvo que por disposicin legal o por su finalidad corresponda ser iniciado
exclusivamente de oficio a instancia del interesado, en cuyo caso, el derecho de
accionar se convierte en exclusivo y en excluyente.
Como quiera que la accin se manifiesta en pretensiones, y estas se materializan
mediante los escritos, los recursos, y los alegatos, as como tambin en las
rdenes internas de los rganos superiores para iniciar un procedimiento de
oficio. Se requiere la existencia de un inters, y para que el inters justifique la
accin del administrado y an de la propia Administracin cuando esta acta de
oficio se requiere que el inters sea:
1.

LEGTIMO.- Eso es que aquello que se pretende est comprendido dentro

de la competencia del rgano administrativo ante el cual se acude, o que el
rgano que acta de oficio lo haga premunido de facultades legales para
hacerlo. Igualmente la legitimidad se expresa en que el administrado este
premunido de la capacidad para obrar o actuar vlidamente en un
procedimiento administrativo.

2.

PERSONAL.- Este requisito se manifiesta en que las actuaciones debe

hacerla el propio administrado que se ve afecto en un derecho o en su
defecto una persona en representacin de aquel, premunido lgicamente
de los respectivos poderes.

3.

ACTUAL.- Se refiere a que el derecho debe ser vigente, en otras palabras

14

que no haya prescrito el derecho.

4.

PROBADO.- Toda pretensin al ser legtima y de carcter pblico necesita

ser demostrada.

De otro lado el inters puede clasificarse de varias maneras:

a)

Atendiendo al titular de la accin.- Puede ser inters particular cuando

comprende solo al administrado o a un grupo de administrados ejemplo
cuando solicitados una certificacin o constancia, por otra parte puede ser
inters general, cuando se tratan de intereses difusos o intereses de toda
la colectividad, por ejemplo cuando se trata de establecer una fabrica que
puede contaminar al ambiente. La Ley del Procedimiento Administrativo
General seala que este inters particular puede emplearse para solicitar
por escrito la satisfaccin de su inters legtimo, obtener una declaracin,
el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un
hecho o ejercer una facultad o formular una legtima oposicin.

b)

Atendiendo al contenido de la accin.- Puede ser inters material cuando

la finalidad que se persigue con el procedimiento administrativo puede
expresarse en dinero, y puede ser moral cuando no es apreciable en valor
monetario.

El derecho de accin tiene varias manifestaciones dentro del procedimiento

administrativo, y se puede expresar de las siguientes maneras:
-

Derecho de formular denuncias.

Derecho de peticin administrativa.

Facultad de contradiccin administrativa.

Facultad de solicitar informacin.

Facultad de solicitad consultas

Facultad de formular peticiones graciables

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La peticin administrativa
Es la solicitud verbal o escrita que se presenta ante la Administracin con el fin de
requerir su intervencin en un asunto concreto. Este derecho trae implcita el
derecho de recibir una respuesta dentro del plazo de ley, en caso contrario el
ordenamiento jurdico de la nacin habilita al administrado la presuncin de
negacin de la peticin mediante una ficcin jurdica denominada el silencio
administrativo negativo, salvo los supuestos de la Ley N 29060 sobre silencio
administrativo positivo.
Histricamente se ha conocido el derecho de peticin, como aquel derecho que
autoriza a los ciudadanos de un determinado pas para dirigirse a los poderes
pblicos solicitando gracia, reparacin de agravios o adopcin de medidas que
satisfagan el inters del peticionario o los intereses generales

El derecho de peticin es un derecho fundamental que hace parte de los

derechos inherentes a la persona humana. El derecho de peticin y la debida
respuesta han sido consagrados como una garanta explcita en casi todas las
Constituciones. Su punto de partida es la primera enmienda de la Constitucin de
los Estados Unidos de Amrica, la cual dispone que "el Congreso no har una
Ley por la que (...) se limite el Derecho del Pueblo (...) a pedir al Gobierno la
reparacin de sus agravios". En el Per existe el derecho de peticin desde
tiempo muy remoto, sus antecedentes los encontramos en la Constitucin de
1812, sin embargo no exista el derecho a la respuesta, el mismo que fue
introducido por primera vez en la Constitucin de Haya de la Torre o Constitucin
de 1979.
Sobre la falta de respuesta oportuna la Corte Constitucional de Colombia tiene
un ilustrativo precedente cuando seala que:
La omisin o el silencio de la administracin en relacin con las demandas de
los ciudadanos, son manifestaciones de autoritarismo tan graves como la
arbitrariedad en la toma de decisiones. Los esfuerzos de la Constitucin por
construir una sociedad mas justa y democrtica necesitan ser secundados, y de
manera esencial, por el cumplimiento de la obligacin de los funcionarios
pblicos de responder y resolver de manera oportuna las peticiones provenientes
de los particulares.
Expediente No. D-5480
Concepto No. 3740
Informe del Procurador
En la actualidad el derecho de peticin es un derecho casi uniforme en toda
Amrica latina,
16

Por su parte, el Tribunal Constitucional del Per (Expediente 1042-2002-AA/TC Trabajadores contra la Municipalidad Distrital del Rimac ) considera que la Ley
del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444 - desarrolla los
alcances del Inciso 20 del Artculo 2 de la Constitucin, mediante una entidad y
representacin jurdica que en el contenido y extensin difieren grandemente con
la matriz original. En dicho instrumento legal se pueden encontrar hasta cinco
mbitos de operatividad del derecho de peticin.
PRIMERO: La peticin gracial referida a la obtencin de un decisin
administrativa como consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciacin de la
administracin.
SEGUNDO: La peticin subjetiva orientada a la solicitud individual o colectiva
que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho.
TERCERO: La peticin cvica, que la ejerce un grupo determinado de personas
o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la proteccin y promocin del
bien comn y del inters pblico .
CUARTO: La peticin informativa, referida a obtener documentacin oficial
contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institucin
requerida.
QUINTO: La peticin consultiva, cuyo objeto es obtener un asesoramiento oficial
en relacin con una materia administrativa concreta, puntual y especfica.
Lmites del derecho de peticin
Resulta oportuno resaltar que el derecho de peticin no es un derecho absoluto,
por tanto, su ejercicio tiene diversas limitaciones entre las cuales encontramos
las siguientes.
La peticin debe estar correspondida por el inters personal de quien solicita,
pudiendo ser realizada por un representante debidamente autorizado. Tambin
pueden incoarse derechos e intereses colectivos o difusos.
El contenido de la peticin debe corresponder a la esfera oficial de competencia
del ente involucrado o ante el cual se ha incoado dicho requerimiento, pues
supone que la autoridad a quien se dirige tenga plena facultad para acordar,
negar o resolver lo solicitado.

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La forma de la peticin no debe quebrantar el orden pblico, las buenas

costumbres, la honorabilidad o respeto debido a los funcionarios o autoridades a
quienes se dirige.
En trminos generales, los secretos de Estado, los secretos referidos a la
seguridad y defensa de la nacin (de naturaleza poltica), y los documentos que,
conforme a la Ley, son de naturaleza privada, no estn cubiertos por el derecho
de peticin.
Facultad de contradiccin administrativa
Podemos afirmar que el derecho de contradiccin es el derecho de accin en
negativo por que se trata de una facultad que se otorga al emplazado para
ejercitar su defensa.
El derecho de contradiccin es aquel que pertenece a todo sujeto, bien sea
persona natural o jurdica, por el simple hecho de ser accionado o demandado,
o bien por el hecho de ser imputado o sindicato por la comisin de un hecho
contrario a la normatividad vigente, mediante el cual, se defiende de las
pretensiones o imputaciones. Este derecho es una emanacin del derecho
constitucional de la defensa que debe rige al procedimiento administrativo.
De esta manera, el derecho de contradiccin al igual que el derecho de accin,
se fundamenta en un inters general, dado que no mira en especfico la defensa
del demandado o imputado, sino el inters pblico del respeto a los principios
constitucionales de no poder ser sancionado o recortado en sus derechos sin
antes ser odo y sin haberle proporcionado los medios idneos para su defensa,
en el plano de igualdad de oportunidades y derechos.
Objeto del derecho de contradiccin
La contradiccin no persigue una tutela concreta o sea una resolucin favorable
a la parte que emplazada sino la emisin de una resolucin justa y legal.
De otro lado persigue la oportunidad de ser odo en el procedimiento
administrativo para el ejercicio del derecho a la defensa en igualdad de
condiciones, facultades y cargas (accin en sentido negativo).
Finalidad del derecho de contradiccin

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En cuanto al fin, persigue por una parte la satisfaccin del inters pblico en la
justicia administrativa, que no pretende administrar justicia a partir de los actos
administrativos, sino nicamente actuar con justicia; y por la otra parte persigue
la tutela del derecho constitucional de la defensa y libertad individual.
Derechos que surgen de la contradiccin
Del derecho de contradiccin surgen diversos derechos para los administrados,
y pueden adoptar varias posiciones con respecto el procedimiento y estas
pueden ser::
Posicin pasiva: El demandado se limita a recibir la citacin, " notificacin o
intimacin y espera el resultado del proceso sin tomar ninguna defensa.
Formulacin de la oposicin: Aquella que ejerce el administrado con el objeto de
dejar sin efecto la pretensin del accionante, se expresa mediante la
contradiccin las pretensiones en que se fundamenta la parte contraria o el
propio Estado representado en el rgano que promueve el procedimiento de
oficio;
Allanamiento: Se produce cuando el administrado acepta toda la pretensin del
accionante, tanto en los hechos como en el derecho invocado.
Facultad de solicitar informacin.
Se formula a las autoridades, para que stas den a conocer cmo han actuado
en un caso concreto.
En la sentencia recada en el Exp. N. 1707-2002- HD/TC, el Tribunal
Constitucional seal que el derecho de acceso a la informacin pblica tiene
una doble dimensin. Por un lado, se trata de un derecho subjetivo de carcter
individual en virtud del cual se garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido
de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas
instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin ms limitaciones que las
que se han previsto como constitucionalmente legtimas. Mediante dicho
derecho, desde luego, no slo se garantiza dicha esfera subjetiva, sino tambin
se posibilita que puedan ejercerse otros derechos fundamentales, como la
libertad de investigacin cientfica, la libertad de opinin o expresin, etc., que
requieren de aqul, pues, en ciertas ocasiones, el derecho de acceso a la
informacin pblica se presenta tambin como un presupuesto o medio para el
ejercicio de otros derechos fundamentales. En este sentido, el derecho de
acceso a la informacin pblica, adems de ser un derecho subjetivo, es
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tambin un derecho relacional.

En segundo lugar, el derecho de acceso a la informacin tiene tambin una
dimensin colectiva, vinculada a las exigencias mnimas que se desprenden del
principio democrtico, mediante el cual se garantiza el derecho de todas las
personas de recibir la informacin necesaria y oportuna que posibilite la
formacin libre y racional de la opinin pblica, presupuesto de una sociedad
democrtica, basada en el pluralismo. As, la informacin sobre la manera como
se maneja la res pblica, termina convirtindose en un autntico bien de dominio
pblico o colectivo, que tiene que estar al alcance de cualquier individuo, a fin de
que los principios de publicidad y transparencia, en los cuales se sustenta el
rgimen republicano de gobierno, puedan alcanzar toda su efectividad. De ah
que este Tribunal haya sealado que la publicidad en la actuacin de los
poderes pblicos debe necesariamente entenderse a modo de regla general, en
tanto que el secreto o lo oculto es la excepcin en los casos constitucionalmente
tolerados.
Debido a las trascendentales funciones que el derecho de acceso a la
informacin pblica est llamado a cumplir en la consolidacin del Estado
democrtico de derecho, este Tribunal ha sealado que se trata de una libertad
preferida. Tras de esa condicin del derecho de acceso a la informacin,
evidentemente, no existe una afirmacin en el sentido de que en el seno de la
Constitucin exista un orden jerrquico entre los derechos fundamentales, de
manera que una colisin de ste con otros derechos pueda resolverse, en
abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condicin de libertad preferida.
Todos los derechos constitucionales tienen formalmente la misma jerarqua, de
modo que en supuestos de colisin entre ellos, la solucin del problema no
puede consistir en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en resolverlos
mediante la tcnica de la ponderacin y el principio de concordancia prctica.
Tratndose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las
libertades preferidas, esta condicin impone que el control sobre las normas y
actos que incidan en ella no slo se encuentren sujetos a un control
jurisdiccional ms intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, sino, adems, que en ese control tenga que considerarse que
tales actos o normas que en l inciden carecen, prima facie, de la presuncin de
constitucionalidad. Tal presuncin de inconstitucionalidad impone al Estado, y a
sus rganos, la obligacin de probar que existe, detrs de la reserva o el secreto
de la informacin pblica solicitada, un apremiante inters pblico por mantener
(inversin de la carga de prueba) y, a su vez, la de justificar razonablemente que
slo manteniendo tal reserva se puede servir efectivamente al inters
constitucional que la justifica. Con la consecuencia de que si el Estado no lo
hace satisfactoriamente, debe hacerse efectiva la presuncin de
inconstitucionalidad sobre la norma o acto que restrinja el pleno ejercicio del
derecho de acceso a la informacin pblica

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Facultad de solicitar consultas

Son solicitudes no contenciosas que se presentan a las autoridades, para que
manifiesten su parecer sobre materias relacionadas con sus atribuciones y
competencias. Las consultas pueden hacerse oralmente o por escrito. Cuando
las consultas se presentar verbalmente tiene el carcter de ilustrativo, en tanto
que cuando las consultas se efectan por escrito tiene carcter vinculante.

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