Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
VIANNA, Túlio Lima. A Ideologia Da Propriedade Intelectual A Inconstitucionalidade Da Tutela Penal Dos Direitos Patrimoniais de Autor
VIANNA, Túlio Lima. A Ideologia Da Propriedade Intelectual A Inconstitucionalidade Da Tutela Penal Dos Direitos Patrimoniais de Autor
2006
ANUARIO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
LATINOAMERICANO
2006
Tomo II
Konrad
- denauerStiftung
Programa Estado de Derecho para Sudamrica
ndice
TOMO II
Prefacio ..................................................................................................................................
I.
11
Derecho constitucional
15
37
65
105
115
131
137
171
183
203
742
229
261
287
II.
301
353
377
405
443
449
475
507
557
595
615
743
NDICE
629
653
667
703
719
729
TOMO II
IV. Derecho indgena
Jurisdiccin y competencia en el derecho indgena o consuetudinario
Ral Llasag Fernndez (Ecuador) ........................................................................................
749
761
779
797
807
815
V.
825
843
744
853
879
903
933
La censura judicial
Augusto Csar Belluscio (Argentina) ....................................................................................
949
965
977
1007
1027
1047
1071
1111
1175
1191
1207
1225
NDICE
745
1253
1279
1305
1335
1371
1405
1417
1445
1467
V.
824
933
* Doutorando em Direito do Estado pela UFPR. Mestre em Cincias Penais pela UFMG.
Professor de Direito Penal da PUC Minas. tuliovianna@pucminas.br, www.tuliovianna.org
1
Jefferson, Thomas. The Writings of Thomas Jefferson. Disponvel em: http://
www.constitution.org/tj/jeff13.txt. Se a natureza produziu uma coisa menos suscetvel de propriedade
exclusiva que todas as outras, essa coisa ao do poder de pensar que chamamos de idia, que um
indivduo pode possuir com exclusividade apenas se mantm para si mesmo. Mas, no momento em que
divulga, ela forosamente possuda por todo mundo e aquele que a recebe no consegue se
desembaraar dela. Seu carter peculiar tambm que ningum a possui de menos, porque todos os
outros a possuem integralmente. Aquele que recebe uma idia de mim, recebe instruo para si sem que
haja diminuio da minha, da mesma forma que quem acende um lampio no meu, recebe luz sem que
a minha seja apagada. Traduo: Ortellado, Pablo. Por que somos contra a propriedade intelectual.
Disponvel em: http://riseup.net/anarquista/porque_somos_contra.htm.
934
1.
Esta perversa simbiose entre o poder dominante e os donos de meios de produo de livros no visava tutelar qualquer direito de autor, mas to-somente garantir
o monoplio de reproduo das obras, da por que foram chamados de copyright
(direito de cpia).
Foi a Revoluo Francesa, paralelamente Revoluo Industrial, com seu iderio
de igualdade, liberdade e fraternidade, que fez a histria do outro direito, da outra
faceta do direito autoral, o seu contedo moral, de respeito s idias de cada um na
sua integridade e significado poltico, ideolgico ou meramente ficcional. Pierre
Recht noticia que na Frana, desde o sculo XVI, os autores iniciavam a conscincia
de que teriam um direito sobe as suas criaes. Mas, do mesmo modo que na
Inglaterra, a edio de livros era tambm uma concesso real. A primeira obra editada
foi de 1686, e os escritores comearam a reivindicar seus direitos na venda, na
reproduo da obra, como um corolrio de seu direito autoral de propriedade.
Foi a jurisprudncia francesa, ento, que comeou a disciplinar as relaes
entre escritores e editores, e os laos perptuos que os uniam, obrigando, em histrica
deciso, que das futuras transaes desses direitos participassem os herdeiros de
grandes escritores como La Fontaine e Fnelon.
935
Um proprietrio de um apartamento, por exemplo, tem interesse no uso exclusivo do imvel, pois evidente que no se sentiria confortvel com a presena de
pessoas estranhas em sua sala, cozinha ou banheiro. J o autor de um livro ou o
compositor de uma msica tem justamente o interesse oposto, pois ningum produz
uma obra artstica para o seu deleite egostico. Quanto mais pessoas lerem e ouvirem
uma criao, tanto maior prazer trar a seu autor, que ter seu talento reconhecido.
Um proprietrio de uma fazenda tem interesse em fruir com exclusividade dos
frutos de sua terra e natural que no deseje dividir sua colheita com ningum. O
escritor de uma obra de carter tcnico-cientfico, por outro lado, tem interesse em
ser citado em obras de outros autores e, longe de desejar impedir que outros fruam de
suas idias, sente-se honrado com a meno que fazem a seu trabalho.
Por fim, somente ao proprietrio cabe o direito de alienar (doar, permutar ou
vender) a coisa, pelo bvio motivo de que ao faz-lo perder os direitos de dela usar e
fruir. O autor, porm, nada perde com a cpia da sua obra. Pelo contrrio, quanto mais
pessoas lerem seus textos, ouvirem sua msica e apreciarem a sua arte, tanto mais
reputao ganhar na sociedade.
A obra intelectual, como seu prprio nome indica (lat. opra,ae trabalho manual), no , pois, uma espcie de propriedade, mas simplesmente trabalho intelectual. A inveno da propriedade intelectual nas origens do sistema capitalista teve
a funo ideolgica de encobrir esta sua natureza de trabalho.
3
4
5
936
A questo da escassez
Assim, natural que se opte por comprar um apartamento ou uma casa; por um
carro ou uma motocicleta; por uma viagem nas frias de janeiro ou de julho. Tais
escolhas so necessrias em virtude de nossos limites produtivos.
Por muito tempo, o problema da escassez limitou a quantidade de cpias e definiu o valor de troca de obras intelectuais. No perodo anterior inveno da imprensa, a aquisio de uma obra intelectual implicava em uma necessria aquisio conjunta de bens e servios, consistente em um meio material (um pergaminho, por exemplo)
sobre o qual se realizou um servio (a cpia manual da obra intelectual).
Com a inveno da imprensa, manteve-se a necessria aquisio conjunta de
bens e servios, pois o valor de troca da obra continuava vinculado sua consubstanciao em meio fsico. A drstica reduo dos custos do servio de cpia, possibilitada pela reproduo em srie, obrigou os autores a alienarem seu trabalho intelec-
937
938
O novo paradigma de remunerao do trabalho intelectual comeou a ser disciplinado em 1984, quando surgiu nos Estados Unidos da Amrica um movimento liderado pelo programador Richard Stallman, com o objetivo de desenvolver um sistema
operacional de livre distribuio. Esta iniciativa resultou na criao da Free Software
Foundation FSF (Fundao para o Software Livre) e, para fundamentar juridicamente o projeto, foi redigida a GNU General Public License - GPL (Licena Pblica
Geral do GNU) que rompia com a antiga tutela do direito de cpia (copyright):
Software livre se refere liberdade dos usurios executarem, copiarem,
distriburem, estudarem, modificarem e aperfeioarem o software. Mais precisamente,
ele se refere a quatro tipos de liberdade, para os usurios do software:
A liberdade de executar o programa, para qualquer propsito (liberdade no. 0)
A liberdade de estudar como o programa funciona, e adapt-lo para as suas
necessidades (liberdade no. 1). Acesso ao cdigo-fonte um pr-requisito para esta
liberdade.
A liberdade de redistribuir cpias de modo que voc possa ajudar a seu prximo
(liberdade no. 2).
A liberdade de aperfeioar o programa e liberar os seus aperfeioamentos, de
modo que toda a comunidade se beneficie (liberdade no. 3). Acesso ao cdigo-fonte
um pr-requisito para esta liberdade.7
7
GNU. O que software livre? Disponvel em: http://www.gnu.org/philosophy/freesw.pt.html.
939
940
Sob o pretexto de se tutelar os direitos de autor, o combate pirataria tosomente um instrumento de reafirmao da velha ideologia da propriedade intelectual, nica capaz de legitimar o monoplio do direito de cpia dos detentores dos
meios de produo.
O monoplio do direito de cpia (copyright), longe de tutelar os direitos do autor,
contrrio a seu interesse de maior divulgao possvel da obra. O que garante aos
autores a remunerao por seu trabalho no o monoplio do direito de cpia, mas a
alienao deste trabalho aos detentores dos meios de produo que iro consubstanci-lo em meio fsico e vend-lo no livre mercado. Pouco importa ao autor a ausncia
de escassez da obra em meio digital, ou mesmo se uma nica ou uma dezena de
empresas ir produzir seu trabalho em meio tangvel, pois sua remunerao depende
to-somente da venda da obra materializada.
8
Rover, Aires Jos. Os paadoxos da poteo popiedade intelectual. In: Internet
legal: o Direito na Tecnologia da Informao. p. 177.
9
Resende, Pedro Antnio Dourado de. Programas de Computador: a outra face da pirataria. In:
Internet legal: o Direito na Tecnologia da Informao. p. 227. Para dados atualizados da ABES, cf: http://
www.abes.org.br/polonego/dadoseto/dadose1a.htm#%CDndice%20de%20Pirataria%20no%20Software.
941
942
exatido possvel sua obra. Da, no basta que a criminalizao primria se formalize
em uma lei, mas que ela seja feita de uma maneira taxativa e com a maior preciso
tcnica possvel, conforme ao princpio da mxima taxatividade legal.11
Lado outro, a lei civil no supre a funo de garantia a ela delegada pela norma
penal, pois na atual sistemtica imposta pelo Copyleft a tutela patrimonial dos direitos
autorais regra que admite inmeras excees de ordem meramente contratual. Assim, a intricada leitura dos referidos tipos penais implicaria em uma jornada da norma
penal em branco lei civil que a complementa, mas que, muita vez, remeteria o intrprete a uma licena com caractersticas contratuais na qual o autor dispensaria a
tutela legal dos seus direitos patrimoniais. Uma interpretao extremamente complexa at mesmo para profissionais do Direito, e praticamente impossvel para o cidado leigo, a quem a funo de garantia dos tipos penais deveria contemplar.12
4.1. Em busca do bem jurdico
sob o aspecto de tipo de injusto, porm, que se encontra a mais grave ofensa
ao princpio da taxatividade. Isto porque a vaga descrio da conduta tpica fundamenta-se na tutela penal de um bem jurdico to impreciso que contradiz a objetividade inerente natureza do bem jurdico.
Quando o legislador se encontra diante de um ente e tem interesse em tutel-lo,
porque o valora. Sua valorao do ente traduz-se em uma norma, que eleva o ente
categoria de bem jurdico. Quando quer dar uma tutela penal a esse bem jurdico,
com base na norma elabora um tipo penal e o bem jurdico passa a ser penalmente
tutelado.
Vejamos o que se passa com um pouco mais de clareza: o legislador encontrase diante do ente vida humana e tem interesse em tutel-la, porque a valora (a
considera positiva, boa, necessria, digna de respeito etc). Este interesse jurdico
em tutelar o ente vida humana deve ser traduzido em norma; quando se pergunta
como tutel-lo?, a nica resposta : proibindo matar. Esta a norma proibitiva
no matars.13
11
Zaffaroni, Eugnio Ral. Batista, Nilo. Direito penal brasileiro: primeiro volume teoria geral
do direito penal. p.206-207.
12
Neste sentido decidiu o TJMG: Violao de direitos autorais. CD pirata - O princpio constitucional da
legalidade a garantia de que todo cidado s poder ser condenado criminalmente se houver lei prvia que
permita a ele saber - ainda que potencialmente - que a conduta crime no ordenamento jurdico. A expresso
violar direitos autorais demasiadamente vaga e at mesmo especialistas em Direito Penal no poderiam
precisar o seu mbito de significao, quanto mais um vendedor ambulante sem educao jurdica. O
desconhecimento da lei escusvel se esta no for suficientemente clara para permitir que qualquer um do povo
possa compreender - ainda que potencialmente - o seu significado. Apelao Criminal n 1.0172.04.910501-5/001,
Relator: Erony da Silva. Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br/juridico /jt /inteiro_teor.jsp ?
tipoTribunal=1&comrCodigo=172&ano=4&numeroProcesso= 9105015 &complemento = 1&sequencial=0&pg=
0&resultPagina=10&palavras C onsulta.
13
Zaffaroni, Eugenio Ral. Pierangeli, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. p.455.
943
Ainda que se conceba tipos penais complexos, como o roubo (em que se tutela a
liberdade e o patrimnio), em todos eles a individualidade de cada um dos bens jurdicos tutelados deve estar perfeitamente demarcada. Desta forma, o bem jurdico deve
ser caracterizado por um nico e indivisvel interesse jurdico a ser tutelado pela norma penal e no por um conjunto de interesses difusos reunidos arbitrariamente sob
uma abstrata ideologia de propriedade intelectual.
A funo de garantia individual exercida pelo princpio da legalidade estaria
seriamente comprometida se as normas que definem os crimes no dispusessem de
clareza denotativa na significao de seus elementos, inteligveis por todos os
cidados. Formular tipos penais genricos ou vazios, valendo-se de clusulas
gerais ou conceitos indeterminados ou ambguos equivale teoricamente a
nada formular, mas , prtica e politicamente, muito mais nefasto e perigoso.14
944
945
quer interesse pblico na tutela penal, seja dos interesses dos autores em receberem
uma remunerao por seu trabalho, seja dos interesses das empresas de manterem
seu monoplio comercial.
A pirataria em meio fsico atinge os interesses do autor, que tem seu trabalho
intelectual comercialmente explorado sem a correspondente remunerao pelo proprietrio dos meios de produo. Trata-se, no entanto, de uma dvida civil, jamais de
ilcito penal.
Se o legislador ab absurdo criasse uma lei tipificando a conduta: violar direito de
locador, ningum teria dvidas em afirmar a absoluta inconstitucionalidade da norma.
Argumentar-se-ia, por certo, que os direitos do locador so vrios e esta norma
lesaria o princpio constitucional da taxatividade. Ainda que os diversos bens jurdicos
tutelados por este delirante tipo penal complexo fossem decompostos, em determinado aspecto ele seria visivelmente inconstitucional: tratar-se-ia de uma criminalizao
do descumprimento de uma obrigao civil, vedada expressamente pela Constituio
Federal:
Art.5, LXVII no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio
infiel.
946
A guisa de concluso
947
948
MINAS GERAIS. TRIBUNAL DE JUSTIA. Violao de direitos autorais. Apelao Criminal n 1.0172.04.910501-5/001, Relator: Erony da Silva. Belo Horizonte, 23 de
novembro de 2004. Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br /juridico/jt/
inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=172&ano=4&numeroProcesso=
9105015&complemento=1&sequencial=0&pg= 0& result Pagina= 10&palavrasConsulta. Acesso em: 18 de fevereiro de 2005.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial: arts.121 a 234 do
CP. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2004. 508p. ISBN: 8522437394.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 3 ed. rev. atual e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 1023p. ISBN: 8520323324.
ORTELLADO, Pablo. Por que somos contra a propriedade intelectual? Manifesto Anarquista. Disponvel em: http://riseup.net/anarquista/porque_somos_contra.htm.
Acesso em: 19 de fevereiro de 2005.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 3: parte especial: arts.184
a 288. 2 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
ISBN: 8520321771.
RESENDE, Pedro Antnio Dourado de. Programas de Computador: a outra face da
pirataria. In: KAMINSKI, Omar (Org.). Internet Legal: o Direito na Tecnologia
da Informao. Curitiba: Juru, 2003. p. 225-228. ISBN: 8536204397.
ROVER, Aires Jos. Os paadoxos da poteo popiedade intelectual. In:
KAMINSKI, Omar (Org.). Internet Legal: o Direito na Tecnologia da Informao.
Curitiba: Juru, 2003. p.173-178. ISBN: 8536204397.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Revan,
2002. 323p. ISBN: 8571062560.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
ISBN: 8530901029.
VIANNA, Tlio Lima. Fundamentos de Direito Penal Informtico: do acesso no autorizado a sistemas computacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 170p. ISBN:
8530916190.
WACHOWICZ, Marcos. O programa de computador e sua proteo no Brasil. Jus
Navigandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/
doutrina/texto.asp?id=2530. Acesso em: 10 de junho de 2003.
WONNACOTT, Paul. WONNACOTT, Ronald. Economia. 2 ed. So Paulo: Makron
Books, 1994. 833p. ISBN: 8534601496.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro: primeiro volume
teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 658p. ISBN:
8571062749.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4 ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 890p.
ISBN: 8520321720.