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El Consejo para La Transparencia PDF
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UNA APROXIMACION A SU
FUNCIONAMIENTO1
1.- INTRODUCCION
Segn lo dispuso su artculo transitorio que estableci que la ley entrara en vigencia ocho meses
despus de publicada en el diario oficial (20 de agosto de 2008) salvo el artculo 2 transitorio de la
ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la Administracin del
Estado, que regira desde su publicacin en el Diario Oficial, relativa a la designacin de los
consejeros del Consejo para la Transparencia.
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Boletn del CPLT n 1 columna del Director Jurdico don Enrique Rajevic Mosler de septiembre
de 2009.
Si se observa y analiza las decisiones que ha adoptado el CPLT ante los reclamos
y amparos presentados, pueden extraerse alguna de las siguientes doctrinas que
se expondrn a continuacin:5 6
Para este anlisis, se tomar como base la columna del Director Jurdico del CPLT don Enrique
Racevic que consta en el boletn anteriormente citado, sin perjuicio de algunos anlisis nuestros.
6
Por razones de tiempo y espacio, no se analizarn alguna doctrinas muy interesantes planteadas
por el Director Jurdico del CPLT tales como: 1) No basta que los servicios pblicos invoquen una
causal de de secreto o reserva: deben adems, demostrar los hechos que respalden esa
afirmacin dado que la regla general en materia de informacin en poder de la Administracin es
su publicidad; 2) El Consejo no es competente para conocer de reclamos o amparos en contra de
la Contralora, los Tribunales o el Congreso, interpretando los artculos 2 de la Ley de
Transparencia y 5, 6 y 8 de la ley 20.285; 3) en los concursos para proveer los cargos de trabajo en
el sector pblico las personas tienen derecho a fiscalizar quien es elegido y conocer las razones
porque los postergaron.
Decisin Amparo n A-45-09. Jos Pedro de la Carrera Valdes a Carabineros de Chile, 28 de julio
de 2009, considerando 10.
8
Allesch y Obando (2005) p. 485.
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As, Cea Egaa seala que respecto a la libertad de informacin, los anales consultados
muestran que fue entendida con calidad de supuesto de la libertad de opinin, sin la cual carece de
sentido. En ella, sin embargo, cabe distinguir diversos aspectos, que son absorbidos en su amplio y
completo significado. As, la libertad de informacin conlleva la libertad de acceder a las fuentes de
informacin y de opinin, la libertad de difundir o comunicar lo hallado en tales fuentes o que
provienen de ellas, y la libertad de recibir informacin, derecho cuya singular relevancia se percibe
cuando se entiende que su titular es la comunidad. (Cea Egaa, Jos Luis Tratado de la
Constitucin de 1980, citado por Evans (2004) p. 18.)
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Al respecto, se puede concluir que la negativa a las copias o acceso a la investigacin, conculca
el derecho a la informacin, y configura la vulneracin de la garanta constitucional establecida en
el N 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, por cuanto esta disposicin
constitucional al asegurar a todas las personas la libertad de emitir opinin y la de informar, en los
trminos all sealados, tambin asegura a todas las personas a ser debidamente informadas de la
misma manera (I. Corte de Apelaciones de Chilln, 14-09-07, rol 99-2007).
habr
que
buscar
criterios
de
ponderacin,
valoracin
11
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de dao ya que este detrimento genera un dao superior al beneficio que la divulgacin de esta
informacin aportara al debate pblico y la control social de la accin policial.
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La doctrina mexicana que cita la Decisin seala que Generalmente se concede que no basta
que un documento verse, por ejemplo, sobre seguridad nacional para que ste pueda ser
automticamente reservado del conocimiento pblico. Se tiene que demostrar, adems, que la
divulgacin de ese documento genera o puede generar un dao especfico al valor jurdicamente
protegido. En otras palabras, se requiere de una ponderacin de los valores en conflicto en este
caso publicidad contra seguridad para poder determinar de manera cierta que la primera pone en
riesgo a la segunda, y que por ello procede una reserva temporal del documento. A los criterios
que guan este anlisis se les conoce como la prueba de dao- (LPEZ-AYLLN, Sergio y
POSADAS, Alejandro. Las pruebas de Dao e Inters Pblico en Materia de Acceso a la
Informacin. Una Perspectiva Comparada. /en/ Derecho Comparado de la Informacin N 9, 2007,
p. 23).
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Se cita por el CPLT lo siguiente: La Ley de Transparencia incorpor el test de dao como uno
de los criterios para resolver la aplicacin de las excepciones al principio de la publicidad. Al efecto,
el artculo 21 de la LT establece la posibilidad de negar el acceso a la informacin, ya sea total o
parcialmente cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte. Esta forma de
calificar las excepciones a la publicidad de los documentos en la ley recoge la experiencia de
pases que cuentan con una desarrollada legislacin en la materia como Irlanda, Canad,
Inglaterra y Mxico (TELLO, Cristbal, CERNA, Marcelo y PAVN, Andrs. Acceso a la
Informacin Pblica: Los Desafos del Consejo de la Transparencia. /en/ Anuario de Derechos
Humanos. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, N5, 2009, p.
198-9).
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Cita el CPLT que las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad
democrtica, lo que depende de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo.
Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aqulla que restrinja en menor
escala el derecho protegido. Es decir, la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica
y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la menor
medida posible en el efectivo ejercicio del derecho (caso Claude Reyes y otros vs. Chile, de 19 de
Septiembre de 2006, serie C 151, prr. 91). Cabe sealar que en sus alegaciones por este caso la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos afirm que tales restricciones no slo debe
relacionarse con uno de [los] objetivos [legtimos que la justifican], sino que tambin debe
demostrarse que la divulgacin constituye una amenaza de causar substancial perjuicio a ese
De acuerdo a lo sealado por el CPLT puede concluirse que cada vez que
se solicite el acceso a la informacin a un rgano pblico, y se denegada dicha
informacin, no ser posible, por ahora, prever a priori, cul ser el derecho que
prevalecer, si el derecho a acceder a la informacin o el derecho al secreto o
reserva, puesto que ser en definitiva el CPLT quien determinar, en el caso
concreto, y aplicando el Test de dao cul ser el derecho que prevalecer.16
objetivo y que el perjuicio al objetivo debe ser mayor que el inters pblico en disponer de la
informacin (prueba de proporcionalidad) (Ibd., prr. 58 c).
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De aqu podemos desde ya adelantar algunas ideas. Si uno slo analizara la ley desde el punto
de vista meramente normativo, podra concluirse que, de acuerdo a ella, el principio de
transparencia y en definitiva, la publicidad de la informacin es la gran regla general siendo la
reserva o secreto la excepcin, la que debe interpretarse restrictivamente. Es decir en trminos
muy vecinales, puede decirse que toda la informacin de los rganos de la Administracin es
pblica salvo las excepciones de secreto o reserva. Sin embargo, desde el punto de vista de la
aplicacin prctica de la ley, se podra decir que es pblica la informacin que el CPLT diga que
es pblico. No hay una intencionalidad irnica en el comentario, sino que simplemente deber
asentarse durante algn tiempo prolongado una doctrina o jurisprudencia slida que permita
predecir, con algn grado de certeza, los casos en que determinada informacin ser pblica o
secreta o reservada, puesto que con la sola exposicin normativa, no es posible llegar a estas
respuestas.
Efectivamente, ya principalmente en las Decisiones A4-09, A69-09 Y A20209 se ha establecido esta doctrina de incompetencia para conocer de amparos
(transparencia pasiva) y R12-09, para declarar su competencia para conocer de
los reclamos (transparencia activa) en contra de estas empresas.
expresamente seale a las empresas pblicas creadas por ley, es decir, sern
regidas por la ley slo cuando sta haga mencin especfica de este tipo de
entidades; Que el artculo dcimo de la Ley N 20.28518 expresamente contempla
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Indicamos este concepto slo de manera didctica ya que la ley 20.285 habla de Derecho de
acceso a la informacin. Es en la historia de la ley, en que muchas veces los parlamentarios
hacan alusin al concepto de transparencia pasiva. As por ejemplo, en las pginas 220, 249,
289, 293, etc., del documento Historia de la ley 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, de
la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, disponible en su pgina web.
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A fin de no entrar en confusiones, hay que aclarar la tcnica legislativa utilizada para la ley
20.285. En realidad, esta ley se compone de 11 artculos y un artculo transitorio. De esta forma, el
artculo primero aprueba la ley de transparencia de la funcin pblica y de acceso a la
informacin de la Administracin del Estado, y luego la desarrolla en seis ttulos con cuarenta y
cinco artculos y un ttulo final (sptimo) con tres disposiciones transitorias; el artculo segundo
modifica algunas disposiciones la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado; el artculo tercero modifica el artculo 16 de la ley 19.880; el artculo
cuarto modifica disposiciones de la ley 18.695 y as sucesivamente hasta llegar al artculo
undcimo. Finalmente termina la ley con un artculo transitorio. De esta tcnica legislativa
Televisin Nacional de Chile argumenta que en realidad la ley 20.285 contiene 2 leyes en una: el
artculo primero que aprueba la ley de transparencia que sera una ley, y los artculos segundo a
undcimo que modifican diversos cuerpos legales y que en su conjunto constituiran una segunda
ley. (Reposicin a la Decisin R12-2009 de TVN que ya se indicar en este trabajo).
las disposiciones que son aplicables a las empresas pblicas, al establecer que:
El principio de la transparencia de la funcin pblica consagrado en el inciso
segundo del artculo 8 de la Constitucin Poltica y en los artculos 3 y 4 de la
Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y Acceso a la Informacin de la
Administracin del Estado es aplicable a las empresas pblicas creadas por
ley tales como la Empresa de Ferrocarriles del Estado Agrega luego, que
En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior
debern mantener a disposicin permanente del pblico, a travs de sus sitios
electrnicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados, enumerando
a continuacin categoras de Transparencia Activa distintas de las que contempla
para el resto de la Administracin del Estado el artculo 7 de la Ley de
Transparencia. Por su parte, el inciso final de la norma precitada establece que:
Las empresas a que se refiere este artculo, cualquiera sea el estatuto por el que
se rijan, estarn obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros
-o, en su caso-, a la Superintendencia a cuya fiscalizacin se encuentren
sometidas, la misma informacin a que estn obligadas las sociedades annimas
abiertas de conformidad con la ley N 18.046. Luego el CPLT seala que con ello,
la aplicacin de las disposiciones de la ley a las empresas pblicas se extiende
nicamente a las referentes a la transparencia activa, con el contenido
especificado en el artculo dcimo recin transcrito, ya que nada se dijo en forma
expresa como exige el ya sealado artculo 2, inciso tercero de la ley- sobre la
aplicacin de las normas referentes al derecho de acceso a la informacin que
puede hacerse valer en un procedimiento de amparo. Por consiguiente, el CPLT
concluye que dichas normas no se aplican a las empresas pblicas creadas por
ley. Similares argumentos se plantearon en la decisin A202-09 (Prez Castro
Alvaro a Banco del Estado de Chile, 21 de agosto de 2009, que cita la Decisin
A4-09).19
19
No obstante, hay un voto de minora del Consejero sr. Urrutia, quien sostiene que el CPLT es
competente para conocer de amparos por infraccin de normas de transparencia pasiva por parte
de aplicacin
10
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11
en especial, por la
12
No obstante, cabe destacar que en el amparo n A4-09 citado en este trabajo, el CPLT ya haba
advertido esta inquietud, y es as como seala al respecto lo siguiente: 6) Que, en el artculo 33 de
la Ley de Transparencia, donde se contemplan las funciones y atribuciones del Consejo, el
legislador utiliza en reiteradas oportunidades la expresin esta ley para delimitar su mbito
competencial. As ocurre, por ejemplo, en materia de fiscalizacin (letra a), aplicacin de sanciones
(letra a) y resolucin de reclamos (letra b). Por consiguiente, es de relevancia determinar el alcance
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4.- En relacin a las Universidades estatales, ellas estn sujetas a las normas
de transparencia activa del artculo 7 de la ley 20.285 y sujetas a las
fiscalizacin del CPLT.
pblicos. En efecto, el artculo 2 seala que las disposiciones de esta ley sern
aplicables a los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin
administrativa, y el artculo 7 seala que los rganos de la Administracin del
Estado sealados en el artculo 2 (entre los cuales estn los servicios pblicos,
de la voz esta ley en el referido cuerpo normativo contemplado en la Ley N 20.285. 7) Que, a
juicio de este Consejo, la utilizacin en la Ley de Transparencia de la expresin esta ley no tiene
como correlato la voluntad de restringir tal remisin nicamente a las normas establecidas en el
artculo primero de la Ley N 20.285, que contiene la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica
y de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado, sino que tal remisin se extiende a
todo el cuerpo normativo contenido en la Ley N 20.285, vale decir, a sus artculos primero a
undcimo y su artculo transitorio. En el caso de las empresas pblicas, las disposiciones de esta
ley que permiten reconocerle competencia a este Consejo corresponden, en forma exclusiva, a las
disposiciones que le son aplicables en conformidad al artculo 2, inciso tercero, de la Ley de
Transparencia, vale decir, a las que esta ley expresamente seale. Estas ltimas no son otras
que las contenidas en el artculo dcimo de la Ley N 20.285, referidas a las normas sobre
transparencia activa. Esto significa que la competencia del Consejo para la Transparencia sobre
las empresas pblicas creadas por ley est radicada y restringida a la promocin, fiscalizacin y
sancin de las referidas normas de transparencia activa. En cambio, no es posible extender las
normas relativas al derecho de acceso a la informacin (procedimiento de amparo) a las empresas
pblicas creadas por ley dado que el artculo dcimo no las contempl. La mencionada conclusin
es la nica interpretacin plausible que le da significado real o efecto til a lo sealado en el
artculo 2, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, ya que si no entendiramos que la expresin
est tomada en sentido amplio (criterio amplio referido a todo el cuerpo normativo de la Ley N
20.285) no existira en esta ley (criterio restringido referido slo a la Ley de Transparencia) ningn
artculo aplicable a las empresas pblicas creadas por ley. En efecto, de aplicar tal criterio el
artculo dcimo estara contenido en otro cuerpo legal, distinto de la Ley de Transparencia (esta
ley), y la remisin del artculo 2, inciso 3, carecera de contenido. Corrobora lo anterior lo
expresado por el senador Sabag en la discusin en sala del informe de la Comisin Mixta ante el
Senado, quien al definir institucionalmente al Consejo constat que se trata de un organismo con
tuicin, respecto de estos temas (transparencia y acceso a la informacin), sobre todo el aparato
administrativo del Estado y de las empresas pblicas (Historia de la Ley N 20.285, pg. 467).
14
en
cuanto
no
sean
contrarias
stas
y,
d)
15
para
el
cumplimiento
de
la
funcin
pblica,
ms
5.- El CPLT ha aplicado estrechamente con la ley 20.285, las normas sobre
proteccin de la vida privada establecida en la ley 19.628
16
17
Tambin por esta lnea de conexin con la ley 19.628, el CPLT ha negado
la informacin en relacin con el artculo 21 de la ley 19.628 que establece que
Los organismos pblicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a
condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrn
comunicarlos una vez prescrita la accin penal o administrativa, o cumplida o
prescrita la sancin o la pena. Dicho precepto, agrega en su inciso segundo, que
Exceptase los casos en que esa informacin les sea solicitada por los tribunales
de Justicia u otros organismos pblicos dentro del mbito de su competencia,
quienes debern guardar respecto de ella la debida reserva o secreto y, en todo
caso, les ser aplicable lo dispuesto en los artculos 5, 7, 11 y 18.
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BIBLIOGRAFIA CITADA.
Allesch Peailillo, Johann y Obando Camino Ivn, (2005): Los principios de Transparencia y Publicidad
Administrativa, Actas XXXIV Jornadas de Derecho Pblico p.p 485.
Evans de la Cuadra, Enrique (2004)Los Derechos Constitucionales, Tomo II, (Editorial Juridica de Chile, 3
Edicin, Santiago), p.p. 178
Lpez-Aylln, Sergio y Posadas, Alejandro (2007). Las pruebas de Dao e Inters Pblico en Materia de
Acceso a la Informacin. Una Perspectiva Comparada. /en/ Derecho Comparado de la Informacin N 9,
2007,p. 23.
Tello, Cristbal, Cerna, Marcelo y Pavn, Andrs (2009). Acceso a la Informacin Pblica: Los Desafos
del Consejo de la Transparencia. /en/ Anuario de Derechos Humanos. Santiago de Chile: Centro de Derechos
Humanos, Universidad de Chile, N5, p. 198-9).
Vergara Blanco, Alejandro (2003): El Contencioso Administrativo en Materia Electrica: Naturaleza
Jurisdiccional de las funciones del Panel de Expertos en la justicia administrativa. Barcelona, Espana: atelie.
p.241-270.
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