MODULO 2.

Lectura 7
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.

Unidad N 13: El bien jurdico1

13.1 El bien jurdico como inters jurdicamente tutelado.
13.1.1 La evolucin del concepto de bien jurdico y su utilizacin
en la doctrina.
Repasaremos algunas de los temas que vimos en el la unidad uno del mdulo uno,
especficamente el tema Funciones del derecho Penal.
Evolucin del concepto de bien jurdico
Doctrina de los derechos subjetivos.
Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista (Birnbaum).
Concepcin inmanente jurdico-positiva (Binding).
Concepcin trascendentalista poltico-criminal (Franz v. List).
La espiritualizacin del concepto. El neokantismo.
Negacin del bien jurdico.
Resurgimiento del concepto trascendente.
Teoras jurdico-constitucionales ( valorativas).
Teoras Sociolgicas
Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de la
norma (Jakobs).

13.1.2 Funciones del bien jurdico.

13.1.2.1. Limitadora.
Tema desarrollado a continuacin. Tambin debe consultarse el texto obligatorio pgina
395 a 401.

13.1.2.2. Sistemtica. Tema desarrollado a continuacin. Tambin debe consultarse el

texto obligatorio pgina 395 a 401.

13.1.2.3. De gua de interpretacin. Tema desarrollado a continuacin. Tambin

debe consultarse el texto obligatorio pgina 395 a 401.

13.1.21. De criterio de medicin de la pena. Tema desarrollado a continuacin.

Tambin debe consultarse el texto obligatorio pgina 395 a 401.
1

Unidad desarrollada en base a la tesina final presentada para la Carrera de Especializacin en Derecho
Penal, titulada Bien jurdico protegido vs vigencia de la norma?, Maximiliano Davies (Carrera de
postgrado, acreditada por CONEAU, Res. 469/99), dirigida por los Dres. Enrique U. Garca Vitor y Carlos J.
Lascano (h) Titulacin conjunta: Universidad Nacional de Crdoba y Universidad Nacional del Litoral (2004),
resolucin decanal nro. 701/06.

DESARROLLO:
Cul es la importancia de considerar que el derecho penal protege bienes jurdicos?
Juan Bustos Ramrez2, tratando de evacuar el interrogante, considera que es as porque
el principio de la necesidad de la pena correra serio peligro de tornarse demasiado vago
y abstracto sino se seala qu es lo protegido. A esto puede sumarse que, ubicado y
delimitado el bien que justifique la sancin de la norma penal 3, es indispensable
establecer ante una concreta agresin, su magnitud, para as poder lograr en la medida
de lo posible y teniendo en cuenta el criterio de medida de la pena en razn de la
culpabilidad- imponer una sancin ajustada al hecho concreto.
La teora del bien jurdico, tal como la conocemos actualmente luego de un largo
desarrollo, de idas y vueltas- naci con la formulacin de Birnbaum. Antes de asomarnos
a sus ideas veamos qu se sostena con anterioridad.
Antes de Birnbaum. Doctrina de los derechos subjetivos4.
Para los autores del siglo XIX el derecho penal defenda derechos, siendo el delito la
lesin de un derecho. Las distintas corrientes enroladas en esta doctrina partan desde:
a) el contrato social: en donde el sujeto tena derecho a ser respetado y el deber de
respetar, siendo el delito la lesin de ese derecho subjetivo5; b) la concepcin de un
derecho de carcter natural (del cual surge el derecho positivo): el delito era la lesin de
un derecho surgido del derecho positivo, siempre y cuando ste estuviese en
coincidencia con el derecho en la ley natural. Son representantes de esta teora:
Feuerbach6, Rossi, Carrara, Groizard y Gmez de la Serna. Tomar uno de estos
referentes a los fines de desarrollar mnimamente los caracteres generales de la doctrina.
Francesco Carrara7: El maestro indica que el delito como hecho tiene origen en las
pasiones humanas, las cuales impulsan al hombre a lesionar los derechos del semejante.
2

Juan Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal Espaol, Ed. Ariel, Barcelona, 1984.
Aclaro que en el desarrollo del presente utilizar el trmino norma en sentido general.
4
Para conocer el surgimiento de este concepto y rastrear anteriores intentos de definicin, puede leerse
Jimnez de Asa (Tratado...) Tomo III, pg. 15 y ss.
5
Representante del contractualismo: Cesare Bonesana Marqus de Beccara- Las Leyes son las
condiciones con que los hombres vagos e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un
continuo estado de guerra, y de gozar una libertad que les era intil en la incertidumbre de conservarla.
Sacrificaron por eso una parte de ella, para gozar la restante en segura tranquilidad. El complejo de todas
estas porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la Soberana de una Nacin... (Tratado
de los Delitos y de las Penas, Captulo I, Origen de las Penal. Primera aparicin en el ao 1764).
6
Feuerbach (iusnaturalista) sostiene la tesis de la lesin de un derecho subjetivo (individual y social)
originarios del hombre y del ciudadano y que el Estado, creando los medios adecuados para su proteccin,
proteger e impedir las lesiones jurdicas. Textualmente indica: ... una accin ser ms punible: 1) cuanto
ms importante sea el derecho que con la misma se haya lesionado o a cuya lesin se haya dirigido (regla I,
104)..., Tratado de derecho Penal comn vigente en Alemania, Paul Johann Anselm Ritter Von
Feuerbach (Giessen, 1801).Traduccin al castellano de la 14ava. Edicin alemana (Giessen, 1847), por
Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Ed. Hammurabi SRL, 1989; pg. 115, 107. Hassemer seala que
el concepto de bien jurdico es obra del pensamiento de la ilustracin, fundamentado y formulado por
Feuerbach como arma contra una concepcin moralizante del derecho penal (Fundamentos del Derecho
Penal, Barcelona, Espaa, Ed. Bosch, 1984).
7
Francesco Carrara, Programa del curso de Derecho Criminal, dictado en la Universidad de Pisa, Ed.
Depalma Bs. As., 1949. Primera edicin: 1859.
3

El delito se persigue no como hecho material sino como ente jurdico. La accin material
tendr por objeto la cosa o el hombre; el ente jurdico no puede tener por objeto ms que
una idea, el derecho violado que la ley protege con su prohibicin. Objeto del derecho no
puede ser mas que un derecho al cual la ley haya acordado expresamente su tutela con
una prohibicin y con una sancin. La ley protectora y el derecho protegido se
compenetran para formar la idea que viene a constituir el objeto con relacin al ente
jurdico llamado crimen o delito, no porque ofende al hombre o a la cosa, sino porque
viola la ley. Todo lo que sirve de instrumento material, activa o pasivamente para la
violacin, es el sujeto, activo o pasivo, de la violacin misma. El delito consiste en el
choque entre un hecho humano y un derecho; el delito puede unas veces atacar
inmediatamente solo a un individuo o a algunos individuos en sus derechos particulares,
y otras veces ofender directamente a todos los coasociados, no en los derechos que
tienen como hombres, sino en los derechos que tienen como ciudadanos de aquel
estado8.
Con una claridad imposible de superar ensea Los hombres, en efecto, viven tranquilos
en sociedad en la confianza de que sus derechos estn protegidos contra las pasiones de
los malvados, por la autoridad y por la ley penal. Una ofensa que ocurra para el derecho
de alguno a pesar de tal proteccin es un destello que revela la impotencia de la
proteccin. Todos, al or que no obstante la prohibicin, la accin prohibida ha sido
cometida, sienten que las pasiones malvadas rompen el freno de la ley; dudan, con
razn, de la eficacia de este freno, y aunque no se haya disminuido actualmente la propia
seguridad, se sienten menos seguros, porque prevn que, cuando una pasin impulse a
algn perverso a planear una ofensa semejante en contra de ellos mismos, la ley
represiva no ser para ellos tutela suficiente, como no ha sido para el que ya fue vctima
del delito ejecutndolo9. Para l el fin de la pena era el siguiente: ...no es que se haga
justicia, ni que el ofendido sea vengado, ni que sea resarcido el dao padecido por l, ni
que se amedrenten los ciudadanos, ni que el delincuente expe su delito, ni que se
obtenga su enmienda. Todas esas pueden ser consecuencias accesorias de la pena y
algunas de ellas ser deseables; pero la pena continuara siendo un acto no criticable, an
cuando todos esos resultados faltasen. El fin primario de la pena es el restablecimiento
del orden externo de la sociedad. El delito ha ofendido materialmente a un individuo, o a
una familia, o a un nmero cualquiera de personas. Ese mal no se repara con la pena.
Pero el delito ha ofendido a la sociedad violando sus leyes; ha ofendido a todos los
ciudadanos, disminuyendo en ellos la opinin de la propia seguridad y creando el peligro
del mal ejemplo. Por desgracia el peligro del ofendido ha pasado, ya puesto que se ha
convertido en mal efectivo. Pero el peligro que amenaza a todos los ciudadanos ha
comenzado ahora... Esto provoca, naturalmente, el efecto moral de un temor, de una
desconfianza en la proteccin de la ley, en todos los asociados que alimentan a la
sombra de la misma la conciencia de su libertad. Este dao enteramente moral ( 118),
crea la ofensa a todos en la ofensa de uno solo, porque turba la tranquilidad de todos. La
pena debe reparar este dao con el restablecimiento del orden, conmovido por le
desorden del delito..
Esta concepcin fue duramente atacada. Seala Jimnez de Asa que la crtica se
descarg bien pronto, logrando en Alemania, verlas reemplazadas por las del inters o
bien protegido. Seala que Rocco10 recogi estas censuras y las aument con
8

Obra citada, Tomo I, captulo II, pg. 41 ( 21).

Obra citada, Tomo I, pg. 100/01 ( 119).
10
Rocco, Arturo, LOggetto del reato e della tutela giuridica, Turn, 1913, pg. 49-59, 61-92, etc.
9

argumentos propios. A su juicio, el derecho subjetivo slo poda existir cuando la norma
lo declarara, pero existan delitos que ofendan intereses no protegidos en forma de
derechos subjetivos y cuya tutela penal no les daba tampoco ese carcter (obra citada
pg. 101).
Birnbaum. Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista.
Fue en su trabajo donde se diferenci la lesin de un derecho subjetivo de la lesin de un
bien jurdico (1834)11. Sostena el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni
sustrado, ello, puede suceder slo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un
bien que jurdicamente nos pertenece"12. El delito no era la lesin de un derecho sino
lesin de un bien jurdico protegido por el orden estatal, ya que estos bienes iban ms
all del Derecho y del Estado. Estos bienes no eran creados por el Estado, sino por la
naturaleza y el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo nico que haca
era protegerlos y guiarse de ellos como principios bsicos para clasificar los delitos.
Segn el autor, el objeto de proteccin del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo,
sino, objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurdica13. Gonzalo
Fernndez indica que la postura de Feuerbach (consideracin material del delito,
identificada con la lesin de un derecho subjetivo) gener la rplica casi inmediata de
Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente
bienes, que le haban sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y
estaran colocados en la esfera prejurdica de la razn o de la naturaleza de las cosas14.
La nueva tendencia inspirada en Ihering, y particularmente a travs de Merkel, von Liszt,
y von Hippel, consideraba que el concepto de derecho subjetivo no era suficientemente
comprensivo existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los
que no les corresponde un tal derecho, se deca-, y encuentra el objeto del delito, y de la
proteccin jurdica, en los bienes de la vida. El orden jurdico se concibe entonces con la
funcin de garantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos15.
Bustos seala que resultara difcil no reconocer el carcter limitador de la concepcin de
Birnbaum, en cuanto a que el contenido de esos bienes est ms all del derecho y del
Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado
solo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos, o establecerlos. Seala el autor que
el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su poca, es
decir, limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pas
desapercibida ... ya que era la hora de la Restauracin, de las monarquas
(constitucionales), no era el momento de profundizar los lmites al poder estatal..
La sola idea del delito como una infraccin a un bien jurdico era limitadora de las teoras
que buscaban dicha infraccin en normas ticas, morales o divinas.
11

Jimnez de Asa seala que en realidad el primero que expuso estas ideas fue Carlos Tittmann (Versch
ber die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts, Leipzig, 1798). Zaffaroni seala que Se
atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum... (obra: Derecho Penal
Parte General, Zaffaroni-Aliaga-Slokar, Ed. Ediar, Bs. As., 2000), pg. 463, nota 5.
12
Citado Citado textualmente por Bustos Ramrez, Juan; Manual de Derecho Penal Espaol, Parte
General. Ed. Ariel Derecho 1984. Barcelona. Pg. 51.
13
Beraun Snchez, David, pg. 646, El Bien Jurdico en el Derecho Penal Revista Peruana de Ciencias
Penales N 9. Ao V. 1999
14
Fernndez Gonzalo, Ensayos sobre Culpabilidad, Coleccin Jurdica y Social N 32, Sec. De
Postgrado y Ss. A Terceros, FCJS, UNL, Santa Fe, 1994, pg. 53.
15
Trabajo elaborado por el Dr. Jos Manuel Nez, Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo II, B-Cla, Ed.
Bibliogrfica Argentina.
4

Concepcin inmanente jurdico-positiva. Binding16.

Para este jurista el bien jurdico quedaba establecido -y no reconocido- en el contenido
mismo de la norma. El bien jurdico ser entonces inmanente a la norma, y cada una de
ellas lleva en s su propio bien jurdico. Se trata ... de trminos inseparables, no hay
posibilidad de establecer sus bases mas all del derecho o del Estado, como haca
Birnbaum...17.
Zaffaroni contextualiza el momento de Karl Binding y de la teora de los imperativos (base
de lo que algunos llaman la escuela clsica alemana) sealando que ... fue el de la
construccin del imperio guillermino por obra de Otto von Bismarck18: un normativismo
verticalizante, sin plantearse la posibilidad de una ley injusta, inconcebible en un estado
que encarnaba la racionalidad, es el discurso de la etapa de consolidacin del estado
nacional alemn19. Juan Bustos citando textualmente a Binding- seala La negacin de
obediencia es pues siempre la negacin del querer de la autoridad, es siempre
contravencin de un derecho pblico que corresponde al Estado, aunque a menudo es
delegado. La lesin de este derecho subjetivo de sometimiento es la nica as llamada
lesin jurdica esencial a todos los delitos (Die Normen und ihre bertretung, Leipzig,
pg, 96/98). Por esto que, si el bien jurdico es inherente a la norma, transgredida la
norma, al mismo tiempo- es transgredido el bien jurdico. Berdugo Gmez de la Torre
(1993), seala que " en la concepcin de Binding estamos ante un bien del derecho,
ste, el bien jurdico, es inmanente al sistema penal, es una creacin del legislador, se
trata en suma de una categora formal Desde esta posicin se renuncia a enjuiciar y a
criticar la decisin del legislador a partir del bien jurdico Estas construcciones
inmanentes del bien jurdico son por tanto acrticas y respetuosas con la situacin
legislativa, son acordes con una actitud positiva del jurista"20.
Sostiene Olaechea que el planteamiento de Karl Binding ... tiene como presupuesto la
existencia de un derecho subjetivo. A diferencia de Feuerbach que los conceba como
derechos subjetivos de los particulares o del Estado, en Binding ste slo le pertenece al
16

Habiendo desarrollado su teora de las normas, Binding afirm que el delincuente no viola la ley penal sino
por el contrario, la cumple, lo violado es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma
penal. Objeto de anlisis del jurista es el derecho positivo, excluyendo toda valoracin metajurdica.
17
Bustos Ramrez, obra citada, pg. 52.
18
La proclamacin del II Imperio Alemn tuvo lugar en Versalles (Francia) en enero de 1871, cuando la
antigua Confederacin de Alemania del Norte y los cuatro estados germnicos del sur (Baviera, Baden,
Hesse y Wrttemberg) acordaron constituirse en una unin federal permanente cediendo la mayora de sus
derechos de soberana al nuevo Imperio. El rey de Prusia, Guillermo I, fue proclamado emperador alemn.
Otto von Bismarck, primer ministro y ministro de Asuntos Exteriores de Prusia y artfice de la unificacin
alemana, pas a presidir la nueva organizacin poltica como canciller imperial. Bismarck tuvo el control de la
poltica interior y exterior de la nueva Alemania. El nuevo Imperio era una verdadera autocracia en la que el
Reichstag (cmara baja del Parlamento), constituido por cuatrocientos diputados elegidos por sufragio
universal masculino, votaba el presupuesto y las leyes que deban ser ratificadas en el Bundesrat o Consejo
Federal con representacin de todos los estados, pero dominado por Prusia. El poder real del Imperio lo
ejerca la clase que tradicionalmente haba gobernado en Prusia, los junkers (aristocracia terrateniente),
quienes se aliaron con los industriales acaudalados para salvaguardar sus privilegios en el Imperio frente a
las nuevas fuerzas socialistas y progresistas surgidas a raz de la industrializacin y la modernizacin de
Alemania.
19
Crisis de legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal, Jos Cafferata
Nores, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Advocatus, Crdoba, 2002, pg. 63.
20
Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio, Reflexiones sobre la problemtica del bien jurdico en Temas
de Derecho Penal, 1 ed. Lima - Per, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993, citado por Jos Olaechea.
5

Estado. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a mandar, capaz de exigir

obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la obediencia es, por lo tanto, siempre
negacin del poder pblico, siempre contravencin de un derecho pblico establecido
exclusivamente a favor del Estado. El bien jurdico en Binding debe reflejar todo lo que a
los ojos del legislador tiene, como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica,
valor para la misma... La valoracin del legislador quedar expresada en la norma. Cada
norma lleva en s su propio bien jurdico, esto es, el objeto del delito que es un producto
de la decisin poltica del Estado y que su lesin constituye una infraccin al derecho
subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a sus sbditos. La norma no necesita
ningn otro presupuesto que el de ser expresin de la soberana del Estado21. La teora
de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurdico en aras de la teora de la
desobediencia. En palabras de Bustos, en el planteamiento de Binding, el bien jurdico
pierde su carcter limitador y autnomo y depende del carcter limitador de la norma... en
el fondo no hay ms lmite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de
derecho). La crtica a Binding y a su concepcin es la total desproteccin en que queda la
persona frente al Estado.... Concebida la norma como un precepto objetivo autnomo,
Binding atribuye al Estado un derecho subjetivo para exigir la obediencia al imperativo
contenido en dicha norma. La infraccin de ese derecho subjetivo estatal, hace surgir lo
injusto o antijurdico, cuya esencia consistir por tanto, en la mera violacin del derecho;
el acto que es simple violacin, es un Delikt. En cambio, la ley penal atribuye al Estado un
derecho subjetivo que le autoriza a castigar. En tal caso la violacin de la norma lleva
aparejada una sancin penal y constituye ya una infraccin punible: un Verbrechen22.
Tratando de comprimir la idea que nos brinda Juan Bustos, se podra decir que para
Binding la norma establece el bien jurdico que quiere proteger, y que, desobedecida la
norma, se lesiona al mismo tiempo ese bien que es su ncleo. Negar la obediencia que
impone la norma es negar la autoridad (entendida como un derecho subjetivo) del
Estado. En consecuencia desobedecer la norma (entendida como imperativo prohibitivo o
de mandato) es lesionar el derecho subjetivo del Estado al sometimiento, y al mismo
tiempo, esa lesin implica la lesin del bien jurdico que cada norma posee. El bien
jurdico gira en torno al estado y no al hombre (opuesta a Birnbaum en donde este ltimo
era el bien mximo). Finaliza el punto citando a Binding: ... el bien jurdico aparece
formalizado, es consustancial a la desobediencia y por tanto a la norma, lo que est ms
all del derecho y de esta lesin del derecho subjetivo del Estado no interesa... lo
importante es lo formal de la norma, que es una regla de obediencia, y por tanto tambin
lo formal de su lesin, que siempre es una desobediencia, luego en que medida esas
lesiones daan a la sociedad, menoscaban o no sus bienes, queda totalmente fuera de
consideracin...(Normen, I, p. 186).
Concepcin trascendentalista poltico-criminal. Franz v. List.
Segn la concepcin de von Liszt, el bien jurdico es una creacin de la vida, y como tal,
un inters vital del individuo o de la comunidad, al que la proteccin del derecho le da la
categora de bien jurdico, apartndose as diametralmente de Binding. Todos los bienes
jurdicos son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad. Todo derecho
existe para el hombre, tiene por objeto la defensa de los intereses de la vida humana

21

22

Hormazabal Malare, Hernn, Bien Jurdico, Ob. cit. p. 46).

Luis Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada S.A., 1950; Tomo II, pg. 314.
6

(lebensinteressen). El derecho es, por su naturaleza, la proteccin de los intereses; la

idea de fin da fuerza generadora al Derecho23.
Zaffaroni indica que von Liszt se percat de que era necesario poner un lmite al
pensamiento policial en derecho penal (proveniente del modelo ferriano del siglo XIX), lo
que consigue al intuir que la poltica criminal (poder punitivo) y el derecho penal se
hallaban enfrentados. Si por poltica criminal se entiende la accin represiva del Estado,
es claro que el derecho penal es el que debe acotarla y esto lo percibi claramente. Por
ello dice el autor- mantuvo el esquema policial pero tratando de dotarlo de cierta
racionalidad mediante el requisito de la antijuridicidad material y formal, y la introduccin
del concepto de bien jurdico como criterio teleolgico de interpretacin de los tipos
penales. El momento poltico de von Liszt fue otro: el que corre desde el ocaso del
Prncipe de Bismarck hasta la Primera Guerra Mundial (1914-1918). Era el primer ensayo
mundial de Estado providente, para cuya consolidacin no poda prescindirse de la
represin policial, pero no poda tampoco dejrsela operar sin lmite alguno, de forma tal
que sta destruyese lo que el propio Estado estaba construyendo 24. Seala Bustos que
... el autor que viene a marcar una nueva va en la investigacin sobre el bien jurdico, de
una gran fecundidad hasta hoy, es Franz v. Liszt, para quien Todos los bienes jurdicos
son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad. No es el ordenamiento
jurdico el que gener el inters; sino la vida, pero la proteccin jurdica eleva el inters
vital a bien jurdico (Str., 4 p.4).
Deca v. Liszt que el acto contrario al derecho es un ataque a los intereses vitales de los
particulares o de la colectividad, protegidos por las normas jurdicas; por consiguiente una
lesin o riesgo a un bien jurdico. Pero esta regla insista- debe ser interpretada
restrictivamente. La proteccin de los intereses vitales es el primer deber de las normas
jurdicas, pero por muy cuidadosa que sea la delimitacin de estos intereses que son
elevados a bienes jurdicos por la proteccin que el derecho les otorga- no pueden ser
totalmente impedidos los conflictos (de los intereses) y las colisiones (de los bienes
jurdicos). Agregaba el autor: ...en tanto que acto, un delito solo es concebible en contra
de los objetos del mundo sensible, en contra de las personas o de las cosas. Estos deben
estar, pues, en una relacin cualquiera con un bien jurdico, aparecer como emanaciones
de este ltimo para que el acto cometido contra ellos pueda ser contrario al derecho. Esta
idea expresada por Birnbaum, en 1834, y por Schtze en 1869, y hecha notar
especialmente por m constituye el objeto de la obra de Oppenheim y Hirschfeld... (Liszt,
obra citada, pg. 324). Sostena que los bienes jurdicos estaban ms all del
ordenamiento, estaban en la vida, surgan de ella, por eso el derecho estaba en razn de
la vida, del hombre, estaba guiado por un pensamiento final, y el fin era la tarea de la
poltica, y como se trataba de los delitos y de las penas, de la poltica criminal. Retomaba
los lineamientos de Birnbaum, pero despojados de jusnaturalismo y racionalismo (textual:
....no es un problema de la naturaleza de las cosas ni de lo que seala la razn pura,
sino una cuestin de la vida y de la poltica, en cuanto se trata de vida organizada, y
porque la organizacin ha de tener por finalidad de vida, el hombre...)25.

23

Franz von List Tratado de Derecho Penal, traducida dela 20ava. Edicin alemana por Luis Jimnez de
Asa, Ed. Raus (S.A.)-Preciados, 1 y 6-Madrid, 1927, Tomo II, pg. 2.
24
Crisis de legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal, Jos Cafferata
Nores, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Advocatus, Crdoba, 2002, pg. 62/64.
25
Bustos Ramrez, obra citada, pg. 54.
7

Indica Bustos que v. Liszt, como ningn otro autor, intent dar un contenido preciso al
bien jurdico que sirva como lmite al ius puniendi y a su vez, como punto de unin entre
las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. Al definir al bien
jurdico como el "inters jurdicamente protegido", se ve en la necesidad de diferenciar
entre bien e inters. Inters era el valor de produccin o no-produccin de una
determinada transformacin para el sujeto, y bien, era aquello para lo cual tal
transformacin era de valor. Los problemas surgieron posteriormente a causa de una
larga controversia que termin en una espiritualizacin del concepto de bien jurdico,
que lo torn vago e impreciso. Los inconvenientes sealados por Bustos fueron los
siguientes: 1) no quedaba claro la diferencia entre bien e inters, utilizando von Liszt
ambas expresiones indistintamente; 2) al colocar el bien jurdico en la lgica abstracta,
aunque sea en su lmite, lo desposey de toda concrecin y paradjicamente de toda
realidad social, a pesar que surga de la vida (de la realidad social); 3) a causa de esto se
dificultaba su precisin y se tenda a su espiritualizacin.
La espiritualizacin del concepto. El neokantismo penal.
Seala Zaffaroni que el modelo de Liszt se haba hecho insostenible despus de la Gran
Guerra (era -segn el autor- no solo falso, sino disfuncional). Frente a la cada del
imperio, el judicial imperial se conserv como una burocracia intacta en vigencia de la
Constitucin de Weimar26 y para ello, nada mejor que mostrar su tecnicismo con un fino
esquema de anlisis y decisin de casos, delicadamente elaborado, montado sobre una
teora del conocimiento idealista que lo preservaba de todo contacto con datos del saber
emprico (de la realidad social). La peligrosidad ya no era el criterio para determinar la
magnitud de las penas, pues se la reemplazaba por un concepto espiritualizado de
culpabilidad que, tergiversando la tica aristotlica, encomendaba a los jueces un juicio
de valor sobre toda la eleccin existencial de los ciudadanos. Este modelo permiti a una
burocracia judicial proveniente del imperio pasar por la Repblica de Weimar27, contribuir
a quebrar su legalidad con su benignidad hacia los delitos del nazismo en ascenso y
continuar legitimando los crmenes del rgimen sin grandes cambios. Sostiene el autor
que contra lo que usualmente se afirma no fue el derecho penal del nazismo el de la
Kielerschule, sino el neokantismo (...los de Kiel fueron polticos u oportunistas polticos
26

El II Imperio Alemn se disolvi ante el completo fracaso militar sufrido en el campo de batalla y la
revolucin interna a la que se tuvo que hacer frente. Guillermo II abdic el 9 de noviembre de 1918 y busc
refugio al da siguiente en los Pases Bajos. Ese da 9 se proclam la Repblica en Berln. En febrero del ao
siguiente se reuni en la ciudad de Weimar la nueva Asamblea Nacional Constituyente: haba comenzado la
llamada Repblica de Weimar que vino a suceder al II Imperio Alemn. La Repblica fue proclamada el 9 de
noviembre de 1918 (razn sta por la que se podra considerar que la Repblica de Weimar comenz su
existencia en dicho ao), despus de que los trabajadores y las tropas del II Imperio Alemn se sublevaran
contra el gobierno a comienzos de ese ao por negarse ste a entablar conversaciones que pusieran fin a la I
Guerra Mundial. La nueva Asamblea Nacional Constituyente Alemana se reuni en Weimar (Turingia) en
febrero de 1919 y redact una Constitucin segn la cual Alemania pasaba a ser una repblica federal
democrtica con dos cmaras parlamentarias, el Reichstag (cmara baja legislativa) y el Reichsrat (cmara
de representacin federal). Las medidas democrticas de la Constitucin (sufragio universal femenino,
representacin proporcional, iniciativa legislativa popular) y otras de carcter social (jornada laboral de ocho
horas) no estuvieron acompaadas de otras que hubieran supuesto una ruptura completa con la Alemania
imperial: no hubo confiscacin de las propiedades de los anteriores dirigentes, y los antiguos funcionarios
imperiales (oficiales del Ejrcito, agentes de polica, jueces o maestros de escuela) se mantuvieron en sus
cargos.
27
Repblica de Weimar se denomin al rgimen poltico, y, por extensin, del periodo histrico que tuvo
lugar en Alemania desde la reunin de la Asamblea Nacional Constituyente, en 1919 ya mencionada, hasta la
derogacin de la Constitucin y la consiguiente asuncin del poder efectuada por el dirigente del Partido
Nacionalsocialista Alemn del Trabajo Adolf Hitler, en 1933.
8

que escribieron algunos trabajos de muy poco o ningn valor terico, pero que no servan
en absoluto para que los jueces decidiesen... La jurisprudencia se orient mucho ms por
Edmund Mezger que por Georg Dahm o Friedrich Schafftein...)28.
Justamente para Mezger, la forma de penetrar en el sentido ms profundo del tipo
particular era mediante la consideracin del bien jurdico por l protegido. Este bien era
tanto objeto de proteccin como de ataque, y lo defina como una figura ideolgica, la
valoracin objetiva en su forma ms sencilla. Deca el autor ... no hay que quedar atados
a ideas materialistas o negar una espiritualizacin de este concepto de bien jurdico...29.
Bustos seala que la espiritualizacin del bien jurdico se produce por dos factores: 1)
por la colocacin por v. Lizst del bien jurdico en la lgica jurdica abstracta, y 2) -pero
ms importante- por la influencia del neokantismo en la doctrina penal alemana, en
especial de la Escuela Sudoccidental alemana (y en menor medida de la escuela de
Marburgo). La primera para superar al positivismo y su traslacin mecnica de los
conceptos y mtodos de las ciencias naturales a las ciencias del espritu- colocaba como
fundamento de estas ltimas a la filosofa de los valores. Entre los autores que llevan a
cabo esta tarea Bustos seala a Hning, Schwinge y Zimmerl, destacando su importancia
porque sobre ellos recay la tarea de sostener la controversia con la escuela de Kiel, de
corte nacionalsocialista, que propugn la desaparicin del concepto de bien jurdico.
Conozcamos directamente el pensamiento de Hnig citado por Bustos- El bien jurdico
es el fin reconocido por el legislador en los preceptos penales individuales, en su frmula,
ms sucinta, o bien como una sntesis de categoras con la cual el pensamiento jurdico
se esfuerza en captar el sentido y el fin de cada una de las prescripciones penales
particulares. Deja as desprovisto al concepto de bien jurdico de todo contenido real y
concreto, es puro pensamiento jurdico teleolgico, simple ratio legis de los preceptos,
luego una frmula vaca a llenar con el correspondiente pensamiento jurdico especfico,
en definitiva quedaba reducido a una categora interpretativa, perdiendo todo su carcter
garantista y, consecuentemente su carcter de fundamento material del injusto. Para
Schwinge y Zimmerl el bien jurdico es solo una categora lgico-formal, su funcin es
solo interpretativa, con lo cual pierde toda su autonoma y trascendencia dentro del
derecho penal (obra citada pg. 55).
De esta forma el concepto de bien jurdico deja nuevamente de ser el lmite del ius
puniendi, adquiriendo el carcter de mero instrumento de interpretacin jurdica mediante
valoraciones espirituales.
As al espiritualizar el contenido del concepto bien jurdico, ste deja de ser un inters
vital, para convertirse en el fin de los preceptos penales concretos, consiguiendo as
solamente reducir su funcin limitadora. Los neokantianos sostenan que la funcin
exclusiva que tena la ley penal, era la de proteger valores culturales, y que uno de los
productos de dichos valores culturales era el bien jurdico. Estos valores estaban ms all
del ordenamiento jurdico, debido a que ellos se encontraban en la cultura, vindose el
delito configurado solo cuando se hubiesen transgredido valores culturales o del mundo
espiritual.
Seala Bustos que ste es el punto de partida y ataque utilizado por la escuela de Kiel,
su argumento: la poca o nula utilidad de seguir manteniendo un concepto que queda
28

Crisis de legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal, Jos Cafferata
Nores, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Advocatus, Crdoba, 2002, pg. 64/65.
29
Derecho Penal, Edmund Mezger, Ed. Bibliogrfica Argentina, 36.
9

absorbido dentro de la lgica jurdica en general o bien dentro de una teora general de la
interpretacin. Para Dahm (quien utiliza el concepto de traicin) y Schafftein (quien utiliza
el de infraccin del deber) el concepto de bien jurdico era no solo intil, sino que por su
carcter liberal individualista (es decir por centrarse en el sujeto y en su libertad), pona
lmites al pueblo y al Estado.
Pasamos as a la fase ms difcil que tuvo que sortear el concepto de bien jurdico a lo
largo de su historia.
Negacin del bien jurdico.
La construccin dogmtica que concibe al delito como la lesin de un bien jurdico fue
motivo de una tenaz y enconada disputa: ... El advenimiento del estado autoritario dio
origen en Alemania a una nueva corriente en el derecho, dentro de la cual el criterio
decisivo para la punibilidad ya no lo da la produccin de un resultado lesivo del bien
jurdico, sino la violacin de un deber de obediencia y fidelidad hacia la comunidad
popular y nacional (Pflichtverletzung). Dentro de esta tendencia subjetiva (derecho penal
de la voluntad) lo que determina la responsabilidad criminal no es el resultado daoso,
sino la exteriorizacin de una voluntad delictiva. Esta corriente encuentra su mxima
expresin en la Escuela de Kiel (Kieler Richtung) a travs, principalmente, de Schaffstein
y Dahn...30.
El concepto de delito ... fue profundamente alterado por los nacionalsocialistas alemanes
del Tercer Reich: Georg Dahm, representante del ms agudo extremismo, aplic sus
ideas a demoler el concepto de tipicidad... Tambin la antijuridicidad haba de quedar
profundamente afectada por las nociones del sano sentimiento popular que aplic a lo
injusto Hans Frank... No solo el tipo legal y la antijuridicadad sino toda la construccin
dogmtica del Derecho penal de la Alemania cientfica, estorbaba a los nazis... Federico
Schasfftein, que antes de la asuncin de Htler haba trabajado con acierto en problemas
histrico-penales, luego con Georg Dahm, postul de los primeros el Derecho penal
totalitario, se ha ocupado tambin del delito como lesin del deber y ha tratado de
acabar con el dogma del bien jurdico y con la separacin entre antijuricidad y
culpabilidad. Igualmente Siewert ha querido buscar la esencia de la infraccin en aquellos
principios de comunidad del pueblo racialmente concebido31.
Sampay seala que en la concepcin nacional-socialista32 no qued sitio para el
reconocimiento y garanta de los derechos personales: El hombre no tena existencia
sino como una clula de la comunidad del pueblo. El no es ms una persona con fines
que puedan ser extraos a los del pueblo... Para poder llegar al rango de persona el
individuo necesita de un reducto que lo proteja del poder del Estado... El derecho pierde
30

Nez Jos Manuel, obra citada pg. 189.

Jimnez de Asa, Tratado..., Tomo III, pg. 68. Para Jimnez de Asa delito materialmente indagadoera la conducta considerada por el legislador como contraria a una norma de cultura reconocida por el Estado
y lesiva de los bienes jurdicamente protegidos, procedente de un hombre imputable que manifiesta con su
agresin peligrosidad social. A su vez el objeto jurdico de la infraccin est constituido por ese inters
tutelado jurdicamente (Tomo III, pg. 63 y 103). Para el autor el ordenamiento jurdico tiene un contenido de
cultura y un objeto, que cosiste en la proteccin de los bienes jurdicos (Tomo II, pg. 322).
32
Nacionalsocialismo, tambin conocido como nazismo, movimiento poltico alemn que se constituy en
1920 con la creacin del Partido Nacionalsocialista Alemn del Trabajo (Nationalsozialistiche Deutsche
Arbeiter-Partei, NSDAP), llamado habitualmente partido nazi. Su apogeo culmin con la proclamacin del III
Reich, el rgimen totalitario alemn presidido entre 1933 y 1945 por Adolf Hitler, responsable del inicio de la II
Guerra Mundial y causante del Holocausto.
31

10

su calidad substancial al ser relativizado por la antropologa poltica del nacionalsocialismo. La raza sustituye al valor absoluto de Justicia, en funcin de condicionante
del Derecho. Carl Schmitt33 afirma el autor- sealaba No nos dejemos engaar por una
sofistica anttesis de poltica y derecho, de derecho y fuerza; la voluntad del Fhrer es
derecho. Su voluntad es hoy el Nomos del pueblo Alemn34.
Hans von Henting35, sealaba como los predecesores del derecho penal autoritario a
Hellmuth Nicolai, Dahm, Schafftein, H. D. Freiherr von Gemminger y Sauer, adems de
Gleispach y A. E. Gnther, todos empeados en reemplazar el derecho penal liberal por
otro de ndole autoritaria. A ellos deben sumarse Eric Wolf, filsofo del nacionalsocialismo
punitivo, y F. Flandrak, Ulrich Stock, Leissling, Luetgebrune, Karl Siegert, Freisler,
Thierack Strauss, Shoentensack, Schwartz, y Seyfarth, entre otros36. Federico Oetker se
ocupa no solo en la reforma penal hitleriana sino en la del derecho procesal penal.
Henkel, examina el papel del juez y de la ley en el nuevo Estado, as como Ostwald se
ocupa en el reinado del juez, principio del Conductor (Fhrer) y estructura del derecho.
Nicolai alude a una teora jurdica de razas, en la que la pena se considera como medio
de seleccin, cuyo fin y no el mtodo- es lo que importa. Gemminger trata de deducir de
las opiniones y discursos de Hitler consecuencias jurdico penales que forman el espritu
jurdico penal del conductor, y dice que el Estado debe aspirar a la retribucin por medio
del agente, aunque esto no reporte provecho alguno a la sociedad an cuando signifique
un aniquilamiento sin sentido. Textualmente Jimnez de Asa seala ...el
Reichsrechtsfrer, Hans Frank, en su discurso del 28 de octubre de 1938...traza las
lneas directrices de la Poltica criminal nacionalsocialista, en un todo de acuerdo con el
pensamiento del Partido. A juicio de Frank no debe considerarse ya el derecho penal
como nico instrumento de combate contra el crimen... En la busca de las causas del
delito halla, como de inmenso valor, la degeneracin, y aade: La Biologa criminal es,
para nosotros nazis, la doctrina de la relacin entre la decadencia racial y las
manifestaciones delictivas. Menciona que Mezger ha tratado tambin la conexin entre
el derecho penal nacionalsocialista y la biologa, en su trabajo inserto en Geits der Seit
(abril-1942), y que A. Rosenberg concibe el derecho como lo que los arios consideran
como tal; lo injusto, lo que rechazan, estimando la pena como instrumento selectivo y
eliminador. Hellmuth Mayer publica a mediados de 1936 una obra en la que trata de
hallar las bases filosficas del derecho penal nacionalsocialista, siendo sus tres
33

Carl Schmitt (1888-1985), fue profesor de Derecho en las universidades de Bonn, Berln y Colonia. En
1933, tras el ascenso al poder en su pas de Adolf Hitler, se adhiri al nacionalsocialismo y elabor las lneas
maestras y los principios jurdicos del nuevo rgimen. En 1945 fue arrestado por las fuerzas de ocupacin
aliadas y, posteriormente, procesado. Aunque fue absuelto, se le oblig a abandonar la docencia. Frente a la
escuela del positivismo jurdico, que de la mano de Hans Kelsen haba reducido el Derecho a la norma y
sentado las bases de la doctrina liberal del Estado de Derecho, Schmitt recondujo la gnesis del
ordenamiento jurdico al momento de la decisin, entendida como eleccin fundada en la esfera poltica.
Segn el decisionismo poltico de Schmitt, la validez de toda norma jurdica se apoya en la soberana del
Estado, el cual a su vez est legitimado para actuar ante la posibilidad de situaciones susceptibles de
generar un conflicto crtico que no puede resolverse a partir de un sistema de normas preexistente, sino
gracias a una decisin nueva y especfica. La poltica, por tanto, se funda en la excepcin, en el riesgo
permanente de la guerra y en la distincin original entre amigo y enemigo, que paradjicamente crea las
condiciones de normalidad en las que el Derecho adquiere eficacia.
34
El Estado Nacional-Socialista Alemn, por Arturo Enrique Sampay, pg. 146/147, L.L. Tomo 18, 1940
35
Profesor de derecho penal que siendo catedrtico en Kiel- tuvo que exiliarse en los Estados Unidos de
Norteamrica (Jimnez de Asa, Tratado..., Tomo II, pg. 177).
36
Dice el autor: ... muchos de estos escritores son penalistas improvisados, que del campo poltico de la
vieja guardia nazi, saltan al palenque cientfico.. Destacando por su mejor formacin cientfica a Eric Wolf.
Esta corriente se expandi tambin a Espaa siendo all su sostenedor Juan del Rosal, y a Italia en donde
ms tenuemente fue discutido por Antolisei (tomo I, pg. 37).
11

supuestos fundamentales: territorio, comunidad de sangre suficientemente homognea y

armona anmica creada por la lengua materna comn. Para este autor el derecho penal
se origina del espritu del pueblo.
Seala Bustos que para estos autores (Dahm y Schafftein) lo fundamental era el pueblo,
como un ser con vida propia, el pueblo como totalidad real (de sangre, suelo,
generaciones pasadas, presentes y futuras), por lo cual no se poda separar realidad y
valor como hacan los liberales, positivistas o neokantianos, ... por eso el derecho es el
ordenamiento de la vida del pueblo... surge del pueblo mismo, del espritu del pueblo.
Derecho y vida no constituyen conceptos contrapuestos, sino que el derecho es la
realidad plena de sentido, no emprica.. La sociedad es portadora en s misma de su
propia ley, y por esto el espritu del pueblo es la fuente del derecho, siendo el Estado
solo un mero intrprete. Entonces si el derecho es un orden concreto del pueblo, el delito
equivale a un concreto contraste con l, y por ende a la fidelidad del individuo con su
pueblo. Es justamente por esto que el delincuente es siempre un traidor, lo que sigue
entonces es realizar una tipologa de los traidores, siendo lo esencial del delito la lesin
del deber de fidelidad. Resultado: el delito no es lesin de un bien jurdico, es lesin de
un deber (el del individuo con su pueblo). Finaliza el autor sealando que lo nico que
interesa es lo social, el pueblo, no el individuo, e intrprete del espritu del pueblo es el
Estado y en definitiva el Jefe de Estado, que es el conductor del pueblo, situacin que
termina confundiendo voluntad del pueblo con la del Jefe (fhrer) del Estado ... no hay
pues ninguna limitacin a su voluntad.37.
No obstante el denso ambiente terico existente, se dio durante el transcurso del mismo
rgimen una lucha entre escuelas penales. La de Marburgo, representada por Zimmerl y
Schwinge, que intentaba sostener la tesis de que la esencia del delito y del derecho penal
estribaba en la lesin de un bien jurdico, concebido como fin de los delitos in species,
contra la de Kiel (Dahm y Schafftein), que propugnaban en su lugar la lesin del deber,
es decir la obligacin hacia la comunidad popular como esencia del acto punible.
Resurgimiento del concepto trascendente.
Seala Jimnez de Asa que cuando Alemania fue vencida en la Segunda Guerra
Mundial38, cayeron con su rgimen autoritario cuantas instituciones haba elaborado,
indicando que uno de los primeros que, en el orden penal, recurre a poner remedio a la
destruccin de la dogmtica consumada por los nazis fue Aldolfo Schnke, quien
comienza por definir el delito as: accin antijurdica y culpable, que se determina en un
especial tipo legal y que se declara como punible. Segn su esencia es lesin de un bien
jurdico y lesin del deber (Strafgesetzbuch, pg. 9) - (obra citada, pg. 72). En el camino
de la restauracin, Bustos destaca que con mucha claridad Welzel vuelve a colocar el
bien jurdico ms all del derecho y del Estado, quiz todava con ms precisin que el
propio v. Liszt, poniendo nuevamente un lmite liberal a la intervencin de este, ya que al
igual que en Birnbaum y v. Liszt, Welzel sostena que el orden social giraba en torno al
hombre, a la dignidad de la persona humana. El bien jurdico vuelve a cumplir, en
principio, una funcin fundamentadora y garantizadora (obra cit. Pg. 56/57).

37

Bustos, obra cit. pg. 56.

El III Reich desapareci tras la rendicin de las Fuerzas Armadas alemanas en abril de 1945, fecha en la
que Hitler se suicid.
38

12

Para Welzel el Derecho Penal no deba proteger bienes jurdicos, sino ms bien, valores
ticos sociales. De esta manera se protegeran indirectamente bienes jurdicos
particulares (mediatizacin). Estos bienes jurdicos no van a constituir un montn
atomizado, sino el orden social, que el derecho quiere proteger a travs de sus
mandatos o prohibiciones. El mecanismo adecuado para esta teora fue punibilizar el
desvalor de la accin (con su teora final de la accin), con lo cual se protega y se
aseguraba la vigencia de estos valores ticos-sociales.
Indica Zaffaroni que el renacimiento del derecho natural en los primeros aos de la ltima
posguerra tuvo varias versiones, y la ms modesta en cuanto a sus pretensiones fue la
de Welzel con su teora de las estructuras lgico reales. Citando a Engisch, menciona
que la teora de Welzel no pretenda decir como deba ser el derecho, sino slo lo que no
era derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que pona orden en
el caos del mundo y lo haca disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene
varios rdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lgico objetivas con la
realidad, y cuando las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia. La tnica etizante y de
derecho natural mnimo o negativo se inscribe dentro de la experiencia poltica de los
primeros aos de posguerra. Seala el autor que se sala de la catstrofe, y que
Alemania estaba destruida, y hasta poco antes de la segunda guerra poda sostenerse
que toda ley era derecho, pero luego se haca urgente ponerle lmites al legislador. Es en
este contexto en el que floreci el finalismo welzeliano, su originalidad no fue cambiar de
lugar al dolo, sino darle forma a su teora con un marco cultural, filosfico y poltico
(reconstruccin del estado de bienestar por la Bundesrepublik)39.
Recapitulacin: simplificando al mximo esta evolucin -en donde por supuesto faltan40,
no solo etapas intermedias (y por supuesto distintas posturas de escuelas penales
alemanas e italianas por ejemplo-, y obviamente, las distintas lneas nacionales), sino
tambin opiniones individuales que sera interesante mencionar-, se podra decir que en
una primera fase se sostuvo que lo protegido por la norma eran los derechos subjetivos
(siglo XIX) de la persona. Con la aparicin de la tesis de Birnbaum, que
fundamentalmente cambia en relacin con el posible objeto de lesin y por ende de
proteccin-, de derechos subjetivos pasamos a bienes que adquieren carcter de
jurdicos al estar protegidos por el ordenamiento. Birnbaum deca que el derecho no
poda ser disminuido ni sustrado, esto solo era posible respecto a lo que es objeto de
derecho, es decir, un bien que jurdicamente nos pertenece. Estos bienes no eran
creados sino reconocidos por el Estado, fruto de la naturaleza o del desarrollo mismo
de la sociedad. Esta teora vendra a ser limitadora del poder estatal ya que los bienes
protegidos estaran ms all del derecho mismo. Luego Binding como consecuencia
lgica de su teora de las normas- sostiene la idea que el bien jurdico queda
establecido en el contenido mismo de la norma (al momento de su sancin). En
consecuencia se deja en manos exclusivas del legislador la creacin de los bienes
jurdicos que se generaban inmediatamente con la sancin de la norma. Se podra decir
entonces que el bien jurdico se pierde en la norma y abandona su carcter limitador y
autnomo, depende en definitiva del carcter limitador de la norma, no hay mas voluntad
que la que surge del Estado. Luego de ellos von Liszt le devuelve el carcter limitador
39

Crisis de legitimacin de la Poltica Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal, Jos Cafferata
Nores, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Advocatus, Crdoba, 2002, pg. 66/67.
40
Como lo seala Zaffaroni ... el concepto de bien jurdico fue desplazado tanto por los totalitarismos, y an
antes en el idealismo hegeliano y en el positivismo biolgico policial... (obra: Derecho Penal Parte General,
Zaffaroni-Aliaga-Slokar, Ed. Ediar, Bs. As., 2000), pg. 463, nota 5.
13

que haba perdido el concepto de la mano de Binding. Liszt defina a los bienes jurdicos
como los intereses protegidos por el Derecho, bien jurdico es el inters jurdicamente
protegido. Todos los bienes jurdicos eran para el autor intereses vitales, intereses del
individuo o de la comunidad. No era el ordenamiento jurdico el que haba generado el
inters, sino la vida, pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a bien jurdico. Los
bienes jurdicos vuelven a estar ms all del ordenamiento. Vuelve a dar un contenido
preciso al bien jurdico que le sirve como lmite al ius puniendi, y a su vez, como punto de
unin entre las diferentes disciplinas que se preocupaban del delito y de la pena. A
continuacin comienza lo que varios autores denominan como la espiritualizacin del
concepto de bien jurdico. Coincide esta etapa con los planteamientos de los autores
neokantianos. Estos que paradjicamente haban logrado llevar al concepto al estado en
que se hallaba, y que consideraban que deba ser mantenido-, habran sostenido una
enervada discusin con los representantes de la Kielerschule, para quienes el bien
jurdico era un concepto intil (un estorbo) y contrario a los fines perseguidos por el
rgimen nacionalsocialista. No obstante, segn Zaffaroni, esta batalla terica, no se
traslad a la jurisprudencia alemana de la poca, la que ms bien se vali del sistema
que proporcionaban normativistas como Mezger, para quien la forma de penetrar en el
sentido ms profundo del tipo particular era mediante la consideracin del bien jurdico
por el protegido, definido como una figura ideolgica, sin ataduras a ideas materialistas
(espiritualizacin). El avance de los tericos del rgimen nazi, acompaado de
diferentes medidas poltico criminales y la modificacin de la legislacin imperante, fue
cercando al concepto de bien jurdico, logrando destronarlo de su funcin terico
dogmtica. Con posterioridad a la segunda guerra mundial (habiendo resurgido el
concepto trascendente en Alemania poco tiempo antes -si bien no debemos olvidar que
nunca fue abandonado por la mayora de la doctrina-) renaci en forma amplia la teora
del bien jurdico y tuvo una extraordinaria difusin y aceptacin41.
Tendencias actuales42.
1) Teoras jurdico-constitucionales
2) Teoras Sociolgicas
3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de
la norma (Jakobs).

1) Teoras jurdico-constitucionales.
Seala Bustos que entre estas tendencias se pone de relieve que hay dos ordenes de
valores dentro del ordenamiento jurdico, uno estara fijado en la Constitucin y otro en la
legislacin penal. El orden de valores de lo penal solo coincidira con los valores
constitucionales en lo nuclear ... vida, libertad, patrimonio, etc.), pero habra otros que no
estaran estructurados como tales en la constitucin. Sin embargo, y en todo caso, la
constitucin fijara la orientacin bsica del jus puniendi (as Walter Sax). En este orden
existen otras concepciones (entre las que se destacan Escriv, Gonzlez Rus, Rudolphi,
41

Bustos, obra citada pg. 57.

Podra igualmente desarrollar las posiciones actuales dividiendo su tratamiento en teoras personales y
teoras funcionalistas. Las teoras personalistas toman como punto de partida un principio antropocntrico,
donde, si bien se distingue entre bienes jurdicos universales y particulares, a los primeros le reconoce
fundamento solo en la medida que se corresponden con los intereses del individuo. Su principal sostenedor
es Winfried Hassemer.
42

14

Roxn, Marx, Bricola), que plasman expresamente la existencia prepositiva (antes de la

Constitucin) de los bienes jurdicos.
Para Roxin43 la nica restriccin previamente dada al legislador, se encuentra en los
principios de la Constitucin: "El texto constitucional engloba las valoraciones esenciales
para la elaboracin del concepto de bien jurdico que, por tanto, ser previo a la
legislacin penal y vinculante para ella". Sostiene que los bienes jurdicos son
"circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en
el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los
fines o para el funcionamiento del propio sistema. Esta definicin, al atender a
"circunstancias dadas y finalidades" en vez de a "intereses" de modo general, quiere
expresar que este concepto de bien jurdico abarca tanto los estados previamente
hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados slo por
l mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa. De ese concepto de bien jurdico
"que le viene previamente dado al legislador penal, pero que no es previo a la
Constitucin", se pueden derivar una serie de tesis concretas: las conminaciones penales
arbitrarias no protegen bienes jurdicos, las finalidades puramente ideolgicas no
protegen bienes jurdicos, etc.44.
2) Teoras sociolgicas.
Enrolados dentro de estas teoras encontramos un gran nmero de penalistas (Amelung,
Hassemer, Calliers, Muoz Conde, Quintero Olivares, Mir Puig, Octavio de Toledo,
Gmez Benitez, entre otros). Bustos seala que para Jger la proteccin slo es
concebible racionalmente cuando antes del acto legislativo ya exista un bien vital y
cultural, la teora del bien jurdico se basa por lo tanto en la siguiente premisa: bien
jurdico slo puede ser lo que ya antes era bien (valor social) (p.21). Amelung, que parte
de una posicin funcionalista, sostiene que el bien jurdico est constituido por la
daosidad social", su base esta dada por la contraposicin con las condiciones de
existencia social, con lo cual se llega entonces a una total formalizacin social del
problema, como una funcin inmanente al sistema. Para este autor citado textualmente
por Bustos- an los tipos que protegen las piedras, o la raza aria satisfacen este
requerimiento, es decir de desarrollar una teora de las condiciones de vida humana en
comn. Lapidariamente sostiene Bustos: Elimina toda trascendencia garantista y
dogmtica de la teora del bien jurdico y pasa a ser un simple axioma o dogma o bien
una perogrullada, a nivel social pasa a ser lo mismo que la posicin inmanente de Binding
a nivel jurdico. Mir Puig entiende al bien jurdico desde dos perspectivas: poltico
criminalmente (lege ferenda), como lo nico que merece ser protegido por el Derecho
Penal; y dogmticamente (lege lata), como objeto efectivamente protegido por la norma
penal. Callies sostiene que los bienes jurdicos no son sustanciales, ni valores, ni bienes
cuasi cosificados sino una participacin en la sociedad45. Hassemer sostiene que ... el
bien jurdico engloba los intereses humanos requeridos de proteccin penal y no ms.
Partiendo de un enfoque personal del bien jurdico (teora personalista) se allana a
reconocer la existencia paralela de bienes jurdicos colectivos, solo y en tanto se
correspondan con los intereses del individuo y brinden la posibilidad, a pesar de esa
dimensin colectiva, de servir directamente a los inters del hombre... los bienes

43

Criticado por Juan Bustos, obra citada pg. 58/59.

Roxn Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito, Madrid, 1997, p. 55 y s.s..
45
Bustos, obra citada pg.59/60.
44

15

jurdicos... proceden del acuerdo social basado en la experiencia... 46. En general indica
Bustos- todas estas tendencias sociolgicas o sociales, ya sea funcionalista o bien
interaccionista simblica, tienden solo a sealar determinadas condiciones para la
existencia de un bien jurdico, ya sea en general o en concreto, dentro de una sociedad
democrtica, o bien a intentar precisar su funcin garantizadora general47.
3) Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la vigencia de
la norma. Gnther Jakobs (funcionalismo sistemtico).
Recapitulando lo sealando en la unidad 1 puede decirse que Jakobs sostiene que el
derecho penal protege la expectativa de mantener la vigencia de la norma penal, y no un
bien jurdico determinado. El autor reconoce que la doctrina dominante entiende que el
Derecho Penal protege bienes, y que stos seran preexistentes al derecho (vida,
propiedad, etc.). Seala que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor
de los bienes, sino que es la estructura de la relacin entre personas, por lo tanto, el
Derecho Penal como proteccin de bienes jurdicos significa que una persona, encarnada
en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona. As entiende que el
Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien
no ha de representarse como un objeto fsico, sino como norma, como expectativa
garantizada, porque as se representa el derecho en cuanto a estructura de la relacin
entre personas. La consigna ser el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no
la proteccin de bienes jurdicos48.
Como adelantramos, Zaffaroni indica que para Jakobs el bien jurdico penal es la validez
fctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los
roles y la paz49. Lo enrola en las teoras que llevan a una minimizacin de la importancia
del bien jurdico en la teora del delito50.
Lascano seala que la funcin del Derecho Penal para Jakobs es restablecer en el plano
de la comunicacin la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a
causa de la infraccin misma. La proteccin y confirmacin de las normas, que configuran
la identidad social, se logra a travs de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos
en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias
de la infraccin a sus preceptos.
Jakobs seala que "Lo que constituye una lesin de un bien jurdico penal no es la
causacin de una muerte (sta es simplemente lesin de un bien), sino la oposicin a la
norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una
oposicin a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace
responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de
haber elegido realizar el comportamiento que acarrear consecuencias en lugar de la
alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organizacin a la que no siguen daos,
pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente: su proyecto de
conformacin del mundo se opone al de la norma". Considera adems que los aportes de
46

Fernndez Gonzalo, obra citada, pg. 56.

Bustos, pg. 60, con crtica a estas posturas en general.
48
Bien jurdico en el pensamiento de Gnther Jakobs, Carlos Parma.
49
Cita: Jakobs, La imputacin objetiva, pg. 58.
50
Zaffaroni Eugenio Ral-Alagia Alejandro-Slokar Alejandro, obra: Derecho Penal-Parte General, Ed. Ediar,
Bs. As, 2000.
47

16

la teora del bien jurdico son mnimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla
bajo la teora de la validez de la norma51.

13.2 La adecuacin social.

Seala Bacigalupo que [] Tambin el tipo penal ha experimentado una fuerte
transformacin respecto al estado que haba alcanzado con el finalismo. En realidad, la
teora finalista no modific sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por
las teoras positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo complet mediante
el tipo subjetivo, que operaba como se vio- como un elemento limitador de la extensin
de la causalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitacin del aspecto
causal de la infraccin del deber de cuidado se logr mediante reglas incipientes de
imputacin objetiva52. Pero, la innovacin fue ms profunda. Welzel introdujo, adems, un
elemento comn a ambas especies de tipos: la adecuacin social53. De esta manera, no
obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del
imprudente, ambos tenan una funcin comn: alcanzar slo las conductas incompatibles
con el orden jurdico. Socialmente adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los
lmites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una conducta que se desarrolla en
el marco de la libertad de accin54 []. Indica que desde ese momento Welzel se
plantea la necesidad dogmtica de distinguir entre la autorizacin de acciones peligrosas
excluyentes de la tipicidad y las autorizaciones de acciones tpicas (por lo tanto
peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizaciones que excluyen la tipicidad y
autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de justificacin)55.
Algunos autores consideran que la adecuacin social ms que una teora, es un criterio
general de interpretacin que le permita al autor resolver casos que planteaban un
significativo grado de complicacin o bien que -sin ser complicados- presentaban en su
solucin un resultado poco ajustado a derecho.
En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicacin de su teora. En un primer
momento sealaba que era de aplicacin en el tipo penal, ya que los tipos eran
descripciones de comportamientos antijurdicos, y por ello, las acciones socialmente
adecuadas no podan resultar tpicas. Su teora le permita extraer del mbito del derecho
penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el tipo, no podan ser
consideradas socialmente inadecuadas. En un segundo momento histrico, y tras duras
crticas, el autor consider que la teora de la adecuacin social poda funcionar como
una causa de justificacin, para luego volver a su primera postura, considerando la
adecuacin social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no deba ser
vista como la interpretacin de sentido de los tipos sino como el estado "normal" de
libertad de actuacin social que los tipos tcitamente presuponen. En definitiva era un
51

Prrafo extrado de la publicacin El Bien Jurdico, de Jos Urquizo Olaechea, Profesor de Derecho
Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega.
52

Confr. H. Welzel, loc. cit. p. 131.

Ibidem, p. 55 y ss., 132 y ss. Welzel consideraba que la nocin de adecuacin social tena efectos sobre
la interpretacin de los tipos, que bajo el influjo de la teora causal de la accin, que quedaba corta al ver la
esencia del tipo penal en la causacin de una lesin del bien jurdico (p. 55). Confr. C. Roxin, en Fest. f. U.
Klug, II, 1983, p. 303 y ss.
54
Ibidem, p. 56.
55
La supuesta identidad de la adecuacin social y la justificacin se utiliz ocasionalmente para combatir la
teora estricta de la culpabilidad en el error de prohibicin.
53

17

principio terico que de interpretacin del tipo. Ejemplo clsico de conducta socialmente
adecuada aunque subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente simblico
recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o
recogedores de basura en poca de navidad.

13.3 Principio de insignificancia.

Remitimos para el tratamiento del tema del acpite al texto obligatorio, pgina 404 a 406,
teniendo en cuenta que no requiere de un desarrollo especial o complementario.

18