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PDF - El Mercado de Las Telecomunicaciones
PDF - El Mercado de Las Telecomunicaciones
INDICE:
1. Introduccin de la historia del Sector de las telecomunicaciones.
2. El mercado de las telecomunicaciones y el proceso liberalizador.
-
Proceso a la liberalizacin.
Medidas liberalizadoras de 1994 y de 1995.
Decreto Ley 6/1996 y Ley 12/1997,
telecomunicaciones.
de
Liberalizacin
de
las
3. Competencia.
4. Posicin dominante en el mercado:
- Concepto.
- Prohibicin de abuso de posicin dominante en el mercado.
a) alcance, fundamentos y condicionantes.
b) prcticas prohibidas.
- Prcticas de abuso de posicin dominante en el sector de las
telecomunicaciones. Enfoque del articulo 82 TUE.
- Actualidad de la posicin dominante en las Telecomunicaciones. Vodafone
contra Telefnica.
5. El nuevo marcos europeo de las telecomunicaciones.
6. Conclusin.
7. Bibliografa.
1. Introduccin de la historia del Sector de las telecomunicaciones.
El sector de las telecomunicaciones es un sector muy dinmico que esta evolucionando
de una manera muy rpida en muy poco tiempo. En el Real Decreto de 25 de agosto de
1924 el Estado espaol, decidi otorgar a la Compaa Telefnica Nacional de Espaa
(CTNE) la concesin de una licencia de servicios de telecomunicaciones en todo el
territorio Nacional. Este contrato reconoca que dicha compaa poda proveer los
servicios de telefona en condiciones de monopolio (monopolio legal). Al mismo
tiempo, se le reconoca capacidad normativa y reglamentaria, para que la compaa no
slo operase en condiciones de monopolio sino que a su vez realizase funciones
regulatorias. Inicialmente la compaa telefnica estuvo participada fundamentalmente
por capital privado extranjero, perteneciente mayoritariamente a la ITT.
Durante esta etapa de monopolio, el Estado regul los precios y las actividades de
Telefona a travs de la Delegacin del Gobierno, que se encarg de la aprobacin de
las tarifas de los servicios de telefona (precios autorizados) intentando minimizar el
coste social del monopolio. El Estado, era el mayor accionista (31%) y a travs de su
Delegado en la CTNE se encarg de velar por la correcta prestacin de los servicios,
por el cumplimiento de las previsiones de inversin, calidad e innovacin tecno lgica.
A lo largo de este periodo el papel del regulador (regulacin ex-ante) lo cumpli la
Direccin General de Telecomunicaciones (DGTel), que se cre en 1985, dentro del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones y que fue un elemento dinamizador del
sector. A dicha Direccin General le fueron atribuyendo un nmero importante y
creciente de las competencias que hasta ese momento tena la propia compaa
Telefnica
En este mismo ao, se crea la Secretaria General de Comunicaciones, y dentro de ella la
Direccin General de Telecomunicaciones, se le van atribuyendo una serie de
competencias que hasta ese momento tenia la compaa Telefnica. Ms tarde, en el ao
87 se publica la ley de ordenacin de las Telecomunicaciones y es, esta ley la que
permite disponer del primer marco regulador integrado de las telecomunicaciones en
Espaa. La LOT permiti disponer del primer marco regulador integrado de las
telecomunicaciones en Espaa. En ella se clasificaron los servicios en cuatro grandes
apartados:
1. Servicios finales (servicios pblicos de telefona bsica, teles y telgrafo) .
2. Servicios portadores (alquiler de circuitos, servicios portadores de difusin de
televisin, satlites, etc.).
3. Servicios de valor aadido (SVA) (conmutacin de datos por paquetes y
circuitos, telefona mvil, radio-bsqueda, radiocomunicaciones terrestres
mviles en grupos cerrados, etc.).
4. Servicios de difusin (servicios de difusin de televisin).
En 1990, se empieza a dar el primer paso, modesto, pero primer paso hacia la
liberalizacin, hacia la apertura a la competencia, y se liberalizan en el ao 90 los
equipos terminales, lo que uno puede conectar al final de la lnea.
A partir de este mismo ao, empieza el avance verdaderamente real y rpido de la
tecnologa, de los usos de las telecomunicaciones, empieza la gran revolucin de las
tecnologas de la informacin y, como consecuencia de ello, las telecomunicaciones
dejan de ser un mono-producto operador por un monopolio sobre una mono-plataforma
y con un mono-dispositivo. En Europa empiezan a movilizarse actuaciones y empiezan
a surgir directivas en pro de la liberalizacin del sector. En el ao 96 se crea la
Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, encargada de supervisar aspectos de
la Competencia en este mercado bajo el marco de la regulacin que exista.
En 1995 la ley de telecomunicaciones por cable consider estos servicios como
servicios pblicos que requieren disponer de una concesin administrativa para poder
ser provistos por las operadoras. En ella se establecieron cuatro grandes categoras de
servicios por cable similares a los anteriores. Se establecieron dos operadores de redes
de cable por demarcacin geogrfica, Telefnica y otro adjudicatario de la concesin.
La LOT les dio derecho a establecer nuevas redes para proveer los servicios finales o
bien los portadores. Sin embargo, el lento y escaso desarrollo de las redes de
telecomunicacin por cable hizo que la posible competencia entre redes alternativas
llegara a tener efecto en Espaa de forma tarda.
Como la red de telefona bsica la gestion Telefnica en rgimen de monopolio hasta
1996, el Regulador (CMT) tuvo y tendr que jugar un papel importante en la fijacin y
control de los precios de acceso y terminacin de llamada, ya que este servicio de
interconexin era claro ejemplo de monopolio natural. En 1995 comienza Airtel a dar
servicio de telefona mvil digital (GSM) en rgimen de competencia al estar incluida
en la LOT dentro de los SVA que ya estaban liberalizados. Este periodo recibe un gran
impulso con la publicacin del Real Decreto Ley de 1996 que introduce las siguientes
importantes medidas liberalizadoras:
1. Lanzamiento de un segundo operador de telefona bsica (Retevisin).
2. Establecimiento de la fecha definitiva del comienzo de la liberalizacin del
mercado espaol de las telecomunicaciones (Diciembre de 1998).
3. Homologacin y adaptacin de las leyes espaolas siguiendo las Directivas
Comunitarias.
En junio de 1996 se cre la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT)
que supuso una separacin parcial entre las funciones legislativas y las meramente
regulatorias y de vigilancia. Es a partir de 1997 cuando comienza a ejercer sus
funciones, descritas en la Ley 12/1997 de Liberalizacin de las Telecomunicaciones.
Al mismo tiempo, que apareci el segundo operador de telefona fija, la telefona mvil
comenz su rpido despliegue hacia la competencia al aadir, a las Licencias ya
otorgadas a Telefnica Mviles y Airtel, una tercera Licencia de telefona mvil digital
(GSM) otorgada a Retevisin Mviles (Amena). Amena pudo comenzar a dar servicios
de telefona mvil de forma casi inmediata a travs de acuerdos firmados con
Telefnica Mviles y Airtel.
Posteriormente, la telefona fija continu su camino hacia la competencia, con una
Comisin Europea (2005) calcula el nmero de operadores que tienen una cuota de
mercado de ingresos combinada de al menos el 90 por 100 del mercado total de
telefona fija para medir el nmero efectivo de operadores. Segn este indicador, en
2004 cinco pases tenan ms de cinco operadores principales. Espaa tena cinco,
aunque la tendencia a la concentracin del mercado puede reducir este nmero, con
resultados para la competencia difciles de predecir, aunque difcilmente positivos.
La competencia ha favorecido la reduccin de precios y la aparicin de un amplio
abanico de ofertas comerciales. Antes de la liberalizacin, el Gobierno fijaba precios
administrativos para todos los servicios de Telefnica. Ahora muchos de estos precios
estn desregulados, y desde el 2000 los precios de la telefona fija de Telefnica se
regulan a travs de la frmula del IPC-X. Pasados los ajustes importantes despus de la
liberalizacin, los precios han tendido a estabilizarse. La CMT en 2005 presenta un
ndice anual de los precios minoristas de la telefona fija, del que se desprende que
desde 2000 se han producido reducciones de precios importantes, en gran parte
motivadas por la implantacin del IPC-X. Desde la liberalizacin el sector de la
telefona mvil lidera el crecimiento de las telecomunicaciones en Espaa y el aumento
de la presin competitiva ha ido reduciendo poco a poco la cuota de mercado de
Telefnica Mviles hasta llegar al 50 por 100 actual, mientras que Vodafone y Amena
se reparten el resto del mercado a partes prcticamente iguales. La fuerza de la
competencia en Espaa tambin queda reflejada en la cantidad de nmeros de telfono
portados, muy superior a la media europea. Con todo, Espaa est entre los pases
europeos en que el operador dominante conserva una cuota de mercado ms elevada.
El aumento de la competencia y la saturacin del mercado han modificado la estrategia
empresarial de los operadores espaoles, que en lugar de captar clientes nuevos intentan
fidelizar a los que ya tienen, sobre todo aquellos que generan ms trfico y realizan
mayor gasto. Esta poltica no est teniendo mucho impacto en los precios, que por lo
general se han mantenido estables. Tambin se observ en aos atrs, una estabilidad de
los ingresos medios por minuto facturado en los ltimos aos haciendo que la
comparacin de los precios en Espaa con los pases de la UE no sea alentadora, a
excepcin de los consumos moderados, en el que los precios espaoles estn entre los
ms altos.
4. Posicin dominante en el mercado.
CONCEPTO
El presupuesto para la realizacin de la conducta prohibida es que la empresa disponga
de posicin dominante, en todo o en parte del mercado comn o del mercado nacional.
Una o mas empresas detenta una posicin dominante cuando no estn sometidas a una
competencia sustancial o efectiva en el mercado. En concreto, la posicin dominante se
define como una posicin de fuerza econmica que permite a la empresa orientar de
manera apreciable su comportamiento con independencia de los competidores, de os
clientes y de los consumidores. A estos efectos, es preciso tomar en cuenta:
-
poder de compra del lado de la demanda puede actuar como contrapeso al poder
de mercado del oferente. Con todo cuotas de mercado superiores al 50 por ciento
evidencian la existencia de una posicin dominante.
La existencia de barreras de entrada refuerza la posicin de dominio. A este
respecto, hay que tomar en cuenta dos tipos de obstculos: legales y
estructurales.
-
-
-
B) PRACTICAS PROHIBIDAS
De manera ejemplificativa, la normativa enumera una seria de conductas que se
consideran prohibidas:
a) Imponer directa o indirectamente precios de comprar, de venta u otras
condiciones de transaccin no equitativas.
b) Limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los
consumidores.
c) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva.
d) Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes,
de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos
mercantiles, no guarden relacin alguna con el objeto de dichos contratos.
e) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de
prestacin de servicios.
En este sector, las autoridades de la competencia han tenido que reaccionar frente a
algunos de los mas caractersticos abusos de posicin dominante.
- La imposicin de precios excesivos por parte del operador dominante es una actuacin
contraria a la competencia. No obstante, en la practica, no es fcil decidir cuando los
precios resultan excesivos, especialmente cuando no pueden utilizarse elementos
comparativos. A este respecto, en Europa se aplica el test desarrollado por el TJCE en el
asunto Unites Brands. En el mbito espaol, las televisiones autonmicas se
enfrentaron con la Sociedad General de Autores de Espaa ante el incremento de
precios acordado por esta ultima. El TDC entendi que una desmesurada subida de los
precios fijada por la SGAE que ostenta una posicin de dominio en el mercado,
constitua una practica abusiva.
- El empaquetamiento de servicios es una de las principales estrategias de las empresas
para conseguir economas de alcance y atraer demanda. En condiciones de competencia
efectiva, resulta tambin positivo para los consumidores, ya que supone un descuento en
el precio sobre la oferta individualizada, disminuye los cotes de transaccin y puede
general mayor nivel de consumo y de bienestar en el mercado. No obstante, el riesgo es
que la empresa utilice su posicin de dominio sobre determinados productos o servicios
para ganar poder de mercado respecto de otros. Esto explica que se prohba la
subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones
suplementarias, que no guarden relacin con su objeto. De manera general, se prohbe el
empaquetamiento de servicios cuando carezca de justificacin objetiva, por mas que los
servicios puedan guardar relacin entre si o sean conformes con los usos mercantiles.
- La negativa a negociar o a suministrar. Nos encontramos con una sentencia del STJCE
de 3 de Octubre de 1985 (CBEM), en donde el Tribunal analiza si infringe el articulo
102 TFUE el hecho de que una empresa con posicin dominante en el mercado de
televisin, sin justificacin objetiva, se reserve una actividad auxiliar que corresponde a
un mercado distinto y que podra ser ejercida por una tercera empresa. De acuerdo con
la jurisprudencia Commercial Solvents, el TJCE califico como abusiva la negativa de la
Compagnie Luxemburgeoise a facilitar tiempo de antena a empresas de telemarketin
distintas de su agente exclusivo, sin que existiera para ello justificacin objetiva, basada
en requisitos tcnicos o comerciales relacionados con la naturaleza de la televisin.
- Una de las conductas en las que tpicamente se manifiesta el abuso de posicin
dominante es la limitacin de la produccin, distribucin o el desarrollo tcnico en
perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores. En este supuesto, nos
encontramos con una resolucin del 12 de Septiembre de 1994, en el que el TDC se
enfrento con el establecimiento de limitaciones injustificadas por parte de una empresa
con posicin dominante. En concreto, se trataba de la denuncia presentada por la
empresa Gestevision Telecinco S.A CONRA a Real Federacin Espaola de Futbol
(RFEF), en relacin con su negativa a autorizar la retransmisin para Espaa de un
partido de futbol entre dos equipos italianos.
El TDC califico de inters publico la existencia de concurrencia en la programacin de
futbol por televisin, lo que presupone una libertad de retransmisin de encuentros
deportivos. La emisin de partidos extranjeros tenia adems una particular importancia
para las televisiones privadas, ya que las publicas detentaban los derechos de emisin de
los partidos de las competiciones oficiales nacionales y de la seleccin espaola. El
mercado relevante esta constituido por las retransmisiones en territorio espaol de
partidos de futbol celebrados entre equipos de pases pertenecientes a la UEFA. Sobre
este mercado, la RFEF detenta un monopolio legal, que la sita en una posicin de
dominacin.
Adems la RFEF controla la practica totalidad de los encuentros que se celebran en
Espaa y los de mayor inters deportivo y econmico. En esta situacin, la denegacin
de la autorizacin para la retransmisin del partido de futbol entraa un abuso de
posicin dominante, por constituir una actuacin tendente a la limitacin de la
prestacin de determinados servicios. El encuentro para cuya transmisin Telecinco
solicito la autorizacin no perjudicaba ningn inters deportivo de los que deben ser
tutelados por la RFEF. La denegacin de la autorizacin, en el fondo, trataba de
preservar el valor econmico de los paridos de futbol comercializados por la RFEF o
sus miembros que disminuira con la entrada en el mercado de los encuentros
extranjeros.
En este escenario, en mayo de 2003 la Comisin Europea adopto una Decisin contra
Deustsche Telekom AG (DT) por un abuso de posicin dominante consistente en la
imposicin de precios excesivos en la provisin de acceso local a sus red de
telecomunicaciones (bucle local). La comisin entendi que DT aplicaba a los nuevos
entrantes tarifas mas elevadas para el acceso mayorista al bucle local que lo pagaban sus
propios clientes por sus lneas fijas y le impuso una multa de 12,6 millones de euros.
En este decisin, una vez constatada la existencia del estrechamiento de mrgenes, la
comisin considero que constitua per se un supuesto de infraccin del art. 82 del
tratado de la UE, sin entrar a valorara los efectos sobre la competencia de la conducta
(exclusin de competidores en perjuicio de los consumidores). Esta interpretacin es,
como ha sealado la doctrina que se ha ocupado de analizar estos asuntos, una novedad
en la practica decisoria de las autoridades antitrust comunitarias.
Dicha postura fue confirmada, a los pocos meses, por la Decisin Wanadoo, en la que la
Comisin tambin multo a la filiar de France Telecom por una conducta de margin
squeeze (esta vez bajo la forma de precios predatorios), contraria al articulo 82 del
Tratado de la UE.
As mismo, la Comisin Europea adopto, en julio de 2007, una Decisin imponiendo a
Telefnica una multa de mas de 150 millones de euros. Frente a las alegaciones de
Telefnica que sus precios haban sido autorizados por la CMT y por tanto, por el
principio de confianza legitima y seguridad jurdica basada en un acto de la
Administracin Publica, no puede acusrsele de llevar a cabo una conducta de
infraccin del Derecho de la Competencia, seala la CE que el modelo de costes de la
CMT, no se basa en informacin histrica sobre los costes efectivamente incurridos por
Telefnica sino en estimaciones ex ante realizadas por consultoras externas basadas en
informacin facilitada por la compaa en 2001.
Contrariamente al espritu del modelo antes descrito, seala la CE, que al analizar la
conducta de Telefnica en materia de precios existentes, mientras que el objeto de la
presente Decisin es determinar si se ha producido una infraccin del articulo 82 del
Tratado.
Esta aplicacin de la prohibicin del abuso de posicin dominante del articulo 82 TCE,
al margen de las actuaciones regulatorias previas, ha sido confirmada en la reciente
sentencia del TPI (sentencia del TPI, de 10 abril de 2008, asunto T.271/03 Deustche
Telekom/Comisin)(2008/C 128/62), confirmando la Decisin Deustch Telekom al
sealar que debe sealarse que, aunque la Reg TP esta obligada, como todos los
organismo del Estado, a respetar las previsiones del Tratado CE, en el momento de
autos era el rgano alemn, responsable de la regulacin del sector de las
telecomunicaciones y no la autoridad de competencia del Estado Miembro en cuestin.
Sin embargo, las ANR actan bajo la ley nacional que, en los concerniente a la poltica
de telecomunicaciones tiene objetivos distintos de aquellos de la poltica comunitaria de
competencia.
Aun mejor, es lo que dice a continuacin el TPI donde prcticamente acusa el regulador
alemn de estar capturado por DT porque, en su resolucin, la RegTP reconoci que DT
estaba poniendo en perdidas a sus competidores pero no considero que eso le obligara a
no aprobar las tarifas de DT porque los competidores podan recuperar las perdidas de
uso de los servicios que prestaban con las ganancias que obtenan en la prestacin de
otros (subsidios cruzados). Y a continuacin, el TPI, le dice a DT que no poda confiar
legtimamente en que semejantes afirmaciones de la RegTP pudieran considerarse como
una correcta aplicacin del articulo 82 del Tratado.
En cuanto a la CMT, la propia Comisin en una nota de prensa, se apresuro a decir que,
esta Decisin es contra Telefnica, no contra el regulador espaol. Aade, adems que
no hay nada de extraordinario o de excepcional en que la Comisin y la CMT hayan
hallado resultados diferentes: en el sector de las telecomunicaciones los reguladores
establecen los mecanismos regulatorios que permiten el desarrollo de la competencia,
pero solo pueden hacerlo sobre la base de previsiones de mercado y de costes. As los
reguladores reducen, pero no pueden eliminar completamente el riesgos de
comportamiento anticompetitivos. Las autoridades de competencia actan ex post,
utilizando datos histricos sobre costes realmente incurridos.
En nuestra opinin, este tipo de resultados divergentes, no arroja ningn tipo de
seguridad jurdica en el mercado, y va en contra de la predictibilidad que deben tener las
normas antitrust, con mayor motivo en un entorno fuertemente regulado ex ante como
es el caso del sector de las telecomunicaciones. Si de la intervencin regulatoria y
antitrust se derivan veredictos contradictorios, es evidente que algo falla en el sistema y
que es necesario implementar mecanismos que corrijan la aplicacin de unas normas en
principio iguales, a un mismo comportamiento, pero que sin embargo se resuelven con
un saldo de inocencia o culpabilidad en funcin de que se acte ex ante o ex post.
La conclusin de esta revisin judicial es que la Comisin puede aplicar el Derecho
comunitario de la competencia aunque la AR haya aplicado el derecho regulatorio
nacional si esta no aplico el art. 82 o lo hizo errneamente porque en cualquier caso,
aun asumiendo que RegTP estaba obligado a evaluar si las modificaciones a niel
minorista que propuso el operador eran compatibles con el art. 82 CE, ello no impeda
que la Comisin decidiera que el operador haba cometido una infraccin. La Comisin
no esta vinculada por una decisin de un rgano nacional, en relacin, con el articulo 82
del Tratado ce.
Y la conclusin a todo ello, podra determinarse de que frente al pretendido enfoque
econmico que se quiere que tenga la prohibicin contra el abuso de posicin
dominante contenida en el articulo 82 del Tratado de la UE, que en trminos de
mercado tiene que significar mayor previsibilidad de la norma y por tanto mayor
seguridad jurdica, vemos, a la luz de la practica decisoria de la Comisin y de la
incipiente jurisprudencia del TPI que nada impide que, en el mbito concreto de las
telecomunicaciones, la actuacin de un operador aprobado en sede de marco regulatorio
sea condenada en sede de Derecho de Defensa de la Competencia.
ACTUALIDAD
Vodafone ha presentado ante la CNMC una denuncia contra Telefnica por abuso de
posicin dominante y por actitudes monopolsticas contrarias a la libre competencia. La
denuncia consta de tres partes:
En la primera, Vodafone considera que Telefnica quiere "restringir, impedir o falsear"