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Sentencia - 29741 - 2014 Termino para Caducidad
Sentencia - 29741 - 2014 Termino para Caducidad
Expediente: 29.741
Accin Contractual
Recurso de Apelacin
3-CC-1042-2014
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA
SUBSECCION C
I. ANTECEDENTES
1. Lo pretendido
El 27 de agosto de 20011 BBVA Compaa de Seguros S.A. present demanda contra
el Instituto Nacional de Vas INVIAS, solicitando se declarara la nulidad de la
Resolucin No. 0088 del 6 de agosto de 1.999 y de la Resolucin No. 0089 del 10 de
agosto de 1999, por medio de las cuales, respectivamente, se declar el incumplimiento
del contrato de obra No. 17 019 de 1998 celebrado con el Ingeniero Diego Fernando
Chilito Garca y se orden su liquidacin unilateral.
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El plazo inicial del contrato se fij en 3 meses contados a partir del Acta de Iniciacin de
Obra, es decir, desde el 1 de julio de 2001.
Dicho plazo se prorrog mediante la celebracin de los contratos adicionales No. 17-001,
17-002 y 17- 003 de 1998, ste ltimo por un trmino de 2 meses y 10 das que expir el
26 de febrero de 1999.
El Instituto Nacional de Vas expidi la Resolucin N 0088 del 6 de agosto de 1999 por
medio de la cual declar el incumplimiento del contrato argumentando que no obstante
haber vencido el plazo, el contratista no haba dado total cumplimiento al objeto
contractual, por lo cual era procedente dicha declaratoria en virtud de la clusula penal
pactada.
Por medio del artculo segundo de la parte resolutiva de dicha Resolucin se orden
enviar una copia a la demandante y se notific al seor Diego Fernando Chilito Garca
mediante edicto que se fij entre el 17 y el 30 de agosto de 1999.
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3. El trmite procesal
Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se
fij en lista y dentro del trmino el accionado le dio respuesta oponindose a las
pretensiones formuladas.
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Bajo sta lnea, afirma que en el presente asunto se encontraba acreditado que para la
fecha en que la administracin expidi la Resolucin N 0088, esto es, el 6 de agosto
de 1999 lo hizo ostentando su competencia, pues si bien el vencimiento del plazo del
contrato acaeci el 26 de febrero de 1999, para sa fecha an no haba expirado el
trmino para practicar la liquidacin unilateral del contrato (26 de agosto de 1999).
Explica que la que Resolucin No. 0089 por la cual se liquid unilateralmente el contrato
tuvo lugar por la no comparecencia del contratista a la liquidacin por mutuo acuerdo y
que sta slo poda realizarse hasta el 24 de junio de 1999, razn por la cual a la fecha
en que sta se profiri (10 de agosto de 1999) la Administracin lo hizo ostentando su
competencia, pues an no haba vencido el termino para llevar a cabo la liquidacin
unilateral.
Concluye sealando que el vicio de incompetencia no tiene asidero legal alguno y que
en el sub lite no se haba logrado acreditar la existencia de alguna de las causales de
nulidad alegadas.
El recurrente seala que tanto la Resolucin No. 0088 como la No. 0089 de 1999
presentaron irregularidades pues no fueron notificadas personalmente y la notificacin
por edicto de sta se produjo el mismo da en que se expidi aquella.
Manifiesta que el demandado no era competente para expedir la Resolucin No. 0088
de 1999 que declar el incumplimiento del contrato pues si bien el Tribunal de instancia
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Afirma que dicha Resolucin se expidi 6 meses despus del vencimiento del plazo del
contrato y en ejercicio de una potestad no consagrada en la ley.
V. CONSIDERACIONES
se ve
Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin tercera, Sala Plena, Sentencia del 9 de febrero
de 2012, Exp. 21060
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finalidad social del Estado,5 y que podrn ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. 67
De las normas en cita se tiene que la actividad del Estado debe, de un lado, estar al
servicio de los asociados y, de otro, estar encaminada a la prestacin de los servicios
pblicos.
Para lograr ste objeto la Administracin cuenta con diversos mecanismos, pero sin
importar cul sea, la actuacin enderezada a su consecucin supone siempre la
presencia de un acto administrativo pues ste es el instrumento mediante el cual la
Administracin expresa su designio y cumple sus propsitos, an en los eventos en que
solicita el concurso de los particulares como ocurre por ejemplo en la contratacin
estatal.
Artculo 2.
Artculo 209.
5
Artculo 365.
6
Ibidem.
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Consejo de Estado, Sal Cita original de la sentencia del 8 de agosto de 2012, Exp. 23358
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Ahora, como el acto administrativo es producto del ejercicio del poder pblico y como
quiera que una de las bases de la organizacin poltica colombiana es la democracia
participativa, resulta que los asociados pueden y deben poder controlar el ejercicio de
ese poder no slo para asegurar el derecho al debido proceso sino tambin, de manera
fundamental, para hacer prevalecer el inters general.
Pero por supuesto que ese control solamente es posible si el asociado conoce o puede
conocer lo que la Administracin decide y es por esto que la funcin administrativa se
rige, entre otros, por el principio de la publicidad tal como lo pregona el artculo 209
constitucional.
Ahora bien, en desarrollo del precepto superior al que se alude, por va del inciso 7 del
artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) se ordena que
en desarrollo del principio de publicidad, las autoridades debern dar a conocer sus
decisiones por medio de las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que
ordenan este cdigo y la ley, precepto constitucional aquel que ahora encuentra su
desarrollo en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), por va
de su artculo 3 No. 19, a cuyo tenor se lee:
En virtud del principio de publicidad, las autoridades darn a conocer al pblico y a los
interesados, en forma sistemtica y permanente, sin que medie peticin alguna, sus actos,
contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que
ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologas que permitan difundir de manera
masiva tal informacin de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo. Cuando el
interesado deba asumir el costo de la publicacin, esta no podr exceder en ningn caso el
valor de la misma.
Vease, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera Subseccin C, sentencia del 14
de marzo de 2012, expediente AP- 2002 -02183. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Carcter Colectivo de las
licencias urbansticas bajo los presupuestos del Estado Social y Democrtico de Derecho. La ruptura del
individualismo clsico en el procedimiento y decisin administrativa de licencia urbanstica. Revista Digital de
derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. No 2
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3.En lo relativo a los presupuestos de existencia, validez, y eficacia final de los actos
administrativos, ya la Sala haba tenido la oportunidad de pronunciarse para sealar
que:
Los presupuestos de existencia son aquellas exigencias sin las cuales el acto no se
configura como tal y por ende no surge a la vida jurdica.
Los presupuestos de validez son aquellas condiciones de un acto existente que
determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al ordenamiento
o, con otras palabras, que si el acto es sometido a un juicio de validez no permiten que
le sobrevenga una valoracin negativa.
Los presupuestos de eficacia final son aquellos requisitos indispensables para que el
acto existente y vlido produzca finalmente los efectos que estara llamado a producir
()
Constituyen presupuestos de existencia la expresin del designio o voluntad de la
administracin, el objeto o materia sobre la cual recae el querer de la administracin y la
causa o motivo que induce a la decisin de la administracin.
Son presupuestos de validez el sometimiento del acto al ordenamiento jurdico 9 y el
cumplimiento de las formalidades sustanciales que se exigen para su produccin.
Son presupuestos de eficacia final la publicidad del acto, la firmeza jurdica y la
ausencia de la prdida de su fuerza ejecutoria10
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As que entonces, es la misma ley la que se encarga de sealar cuales son los
principales efectos de la falta de notificacin o notificacin irregular de los actos
administrativos, esto es i) la inexistencia del acto de notificacin y, ii) Que la decisin
adoptada por la administracin no pueda producir efectos legales.
De sta forma se entiende que si bien los actos administrativos se reputan existentes y
son vlidos, la falta de notificacin o notificacin irregular de stos genera que stos no
sean exigibles por la administracin a los particulares.
Con otras palabras, los vicios en la publicidad de los actos administrativos, por no
generarse en su produccin sino en su comunicacin, slo impactan en su eficacia final
y por ello tales hechos jams pueden aducirse como circunstancias de inexistencia del
acto o como causal de invalidez del mismo.14
De esta forma se ha entendido que por medio de la figura a la que se alude se busca
sanear o convalidar la falta o irregularidad en que pudo incurrir la administracin al
publicitar los actos administrativos y se configura en tanto la parte interesada manifieste
13
Artculo 48. Idntica previsin contiene el artculo 72 del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de
2011): sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendr por hecha la notificacin ni producir efectos legales la
decisin
14
Con lo que se ha expresado sobre los presupuestos de existencia, de validez y de eficacia del acto administrativo,
el Magistrado Ponente sistematiza lo que expresa en su obra. Cfr. J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de
Derecho Administrativo. t. II, El Acto Administrativo, Bogot, universidad Externado de Colombia, 2008, p. 143169.
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Por otro tanto se tiene que la notificacin por conducta concluyente se configur en el
presente asunto al presentarse por la parte actora el escrito del 12 de octubre de 1999
(fls. 68 y 69 del C. No. 1) mediante el cual manifiesta su conformidad con la decisin
adoptada por la entidad contratante en el sentido de declarar el incumplimiento del
contratista y hacer efectiva la clusula penal pactada siempre y cuando la liquidacin del
contrato se efecte dentro de los plazos sealados en el art. 60 de la Ley 80 de 1993.
Ahora, aunque manifiesta que no basta con que las Resoluciones impugnadas le hayan
sido comunicadas y que por lo tanto stas deban ser notificadas so pena de vulnerar su
derecho a la defensa, para la Sala es claro que con independencia de que la actora
haya resaltado una irregularidad en la notificacin, conoca perfectamente el contenido
de los actos impugnados y que consinti en la decisin adoptada por la administracin
con algunas objeciones.
As las cosas, para la Sala es evidente que en el presente asunto se configur una
notificacin por conducta concluyente en trminos de lo previsto en el artculo 48 del
Cdigo Contencioso Administrativo.
15
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Sentencia del 1 de julio de 2009,
Exp. 41001-23-31-000-2008-00075-01(1760-08), Sentencia del 20 de junio de 2012, Seccin Primera, Exp. 1300123-31-000-1998-00128-02, Sentencia del 23 de febrero de 2012, Seccin cuarta, Exp. 18225, Sentencia del 3 de febrero
de 2010, Exp. 18413, entre otras.
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que ha dado origen a esta cuestin litigiosa se celebr el 17 de junio de 1998, le son
aplicables los mandatos previstos en la ley 80 de 1993.
4.1. Con sujecin a lo previsto en el artculo 1592 del Cdigo Civil, aplicable al presente
asunto por va del artculo 13 del estatuto en mencin, la clusula penal pecuniaria se
encuentra definida como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena que consisten en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o
retardar la obligacin principal
Por consiguiente, resulta obvio que la clusula penal puede hacerse efectiva una vez
que el plazo de ejecucin del contrato ha vencido y las prestaciones no se han cumplido
total o parcialmente, pues qu mejor evidencia del incumplimiento que el vencimiento
del trmino pactado sin la satisfaccin total o parcial de las obligaciones surgidas con
ocasin del contrato.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 2007,
Exp. 15605.
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contrato, para hacer efectiva la clusula penal pecuniaria, vencido su plazo, teniendo en cuenta que
BENEDAN impuso la sancin dos semanas despus de vencido el trmino del contrato resolucin No.
392-, decisin confirmada cuatro meses despus resolucin No. 811-.
La Sala recuerda que en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 aplicable al contrato sub iudice- la
jurisprudencia admiti que la administracin poda declarar el incumplimiento -no la caducidad- de los
contratos de tracto sucesivo, despus de vencido el plazo de ejecucin, pero slo para hacer efectiva la
clusula penal pecuniaria, y en todo caso antes de efectuarse la liquidacin del contrato, tal como se
desprende del siguiente pronunciamiento, que recoge una lnea jurisprudencial ininterrumpida hasta hoy:
Ha dicho la jurisprudencia que los poderes exorbitantes que tiene la entidad pblica
contratante slo pueden ejercerse dentro de la vigencia del contrato. As podr
terminarlo unilateralmente, declararlo caducado por incumplimiento o por las dems
causales permitidas en la ley, modificarlo o interpretarlo unilateralmente, imponer
multas o sanciones o liquidarlo motu proprio, etc., etc.
()
Para la Sala, la doctrina expuesta merece ratificacin parcial, pero con algunas
precisiones en torno a la declaratoria de incumplimiento, la que, en ciertas circunstancias,
s podr hacerse por la Administracin contratante despus del vencimiento del trmino del
contrato.
()
Pero qu sucede cuando el contratista incumple y la administracin guarda silencio
durante la vigencia del mismo?
Con la tesis anterior, nada poda hacer; y tena que someterse la Administracin que
cumpli o se allan a cumplir, a la decisin del Juez del contrato.
Pues bien. Aqu se rectifica la tesis con el siguiente alcance: En los contratos de obra
pblica, de suministro o prestacin de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de
tracto sucesivo se ve clara, la Administracin podr declarar el incumplimiento del
contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que ste haya ejecutado la
totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como
medida obligada para hacer efectiva la clusula penal pecuniaria.
El fundamento de esta facultad se encuentra en el mandato contenido en el inciso 1 del
artculo 72 del Decreto 222 de 1983, idntico a la previsin contemplada en el mismo
inciso del artculo 61 del Decreto 150 de 1976.
()
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Pues bien. La doctrina vena tomando este texto en forma recortada. Aceptaba que con la
declaratoria de caducidad pudieran hacerse efectivas dicha clusula y las multas, pero no
aceptaba que esas medidas pudieran hacerse efectivas cuando la Administracin no hiciera
el pronunciamiento de caducidad durante el plazo contractual o lo produjera despus de su
vencimiento y menos que pudiera hacer, vencido el contrato, una declaracin de
incumplimiento para tales efectos.
Con esta interpretacin se estaba recortando evidentemente el poder de la Administracin
contratante; porque si bien sta no puede caducar lo ya terminado, nada impide que se
pronuncie sobre el incumplimiento del contratista, cuando precisamente el vencimiento del
plazo pone en evidencia que ya el contrato no se puede ejecutar en su integridad. En otros
trminos, cuando el vencimiento del plazo, per se, muestra que hubo un incumplimiento en
determinado porcentaje.
Y todo se debi a una mala interpretacin de la ley y como si sta slo permitiera la
declaracin de incumplimiento para efectos de multas, o de caducidad. Ese artculo 72 va
ms all y permite ese pronunciamiento con otro fin diferente: El poder hacer efectiva la
clusula penal pecuniaria. En otros trminos, ese artculo 72 permite que se haga efectiva
la clusula penal no slo en el evento de la caducidad sino tambin en el caso de
incumplimiento; incumplimiento que debe ser expresamente declarado por la
administracin.
()
Pero este poder de declarar el incumplimiento no podr ejercerse en forma ilimitada en el
tiempo porque no podr declararse despus de vencido el plazo que la Administracin
tiene para liquidar tales contratos. Es apenas obvio que no pueda cumplirse despus de esa
liquidacin, hyase hecho en forma unilateral o de comn acuerdo entre los contratantes.
Si lo primero y la Administracin guard silencio de ese incumplimiento en su acto, no
podr revocarlo sin consentimiento del contratista ya que cre una situacin individual o
concreta a su favor. Y si lo segundo (liquidacin de comn acuerdo) el acto ser intocable
unilateralmente por conformar un acuerdo de voluntades logrado entre personas capaces
de disponer.
En suma, la Administracin podr declarar el incumplimiento despus del vencimiento
del plazo contractual de ejecucin y antes de la liquidacin o dentro del acto liquidatorio
mismo, pero no despus de la expedicin de ste.17
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En efecto, en el asunto que aqu se revisa por la va de la apelacin aparece que para
la fecha en que el demandado expidi la Resolucin No. 0088 de 1999, por medio de la
cual declar el incumplimiento del contrato, esto es el 6 de agosto de 1999, an
ostentaba la competencia para ello, pues an no haba fenecido el termino para
liquidarlo, tal como se pasa a exponer.
De las pruebas allegadas se tiene que el contrato que dio lugar a sta cuestin litigiosa
se celebr el 17 de junio de 1998 (fls. 18 a 22 del C. No. 1), cuyo objeto consisti en la
ejecucin de obras de estabilizacin del talud inferior en el PR20 + 800 mts. de la
carretera Tumaco- Pedregal, tramo Junn Pedregal, con un plazo inicial de 3 meses
contabilizados a partir del acta de iniciacin18 (fl. 19 del C. No. 1).
Que por medio del contrato adicional No. 17-001 del 28 de septiembre de 1998 dicho
plazo se prorrog por 30 das ms contabilizados a partir del 1 de octubre de se
mismo ao (fl. 23 del C. N 1), que a travs del contrato adicional No. 17-002 del 20 de
octubre de 1998 se prorrog 45 das ms contabilizados a partir del 1 de noviembre de
1998 (fl. 25 del C. No. 1) y que a travs del contrato adicional No. 17-003 del 14 de
diciembre de 1998 se prorrog por 2 meses y 10 das ms contabilizados a partir del 16
de diciembre de 1998 (fl. 27 del C. No. 1).
En ste orden de ideas se tiene que tal como lo afirma el Tribunal de primera instancia
el vencimiento del plazo del contrato acaeci el 26 de febrero de 1999, pues si bien no
se especific la forma en que se contabilizaran las prrrogas en das, stas se
contabilizaron das calendario.
Por consiguiente, la entidad demandada contaba con un trmino de 4 meses para llevar
a cabo la liquidacin bilateral, es decir hasta el 26 de junio de 1999, y como sta no se
pudo realizar de esa manera, la entidad contaba con 2 meses ms para practicar la
liquidacin unilateral, es decir hasta el 26 de agosto de 1999.
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Si bien no obra acta de iniciacin de la obra, se afirma que esta fue suscrita el 30 de junio de
1998.
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Por otro tanto, en lo relativo al cargo de incompetencia del demandado para liquidar
unilateralmente el contrato, ste tambin se estima improcedente, pues la
administracin lo hizo el 10 de agosto de 1999, esto es 16 das antes de que feneciera
el trmino para llevarla a cabo.
RESUELVE
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