Indemnizacin por Dao Moral

Felipe Osterling Parodi

1. Introduccin

Reflexionando sobre el dao moral expresin genrica que tambin abarca,

en mi opinin, el dao a la persona-, regres a mi mente uno de los casos ms
impactantes en la historia mdica nacional. Se trata de la desdicha de Carmen
Guevara, madre de uno de los siete nios que hace cinco aos fueron vctimas
de negligencia mdica y recibieron sangre con el virus del VIH por medio de
una transfusin sangunea. Hasta la fecha el Poder Judicial ha concedido una
indemnizacin de S/.800,000.00, pero el Ministerio de Salud ha cuestionado si
se le debe otorgar esa suma a la madre o al nio. Lo primero que se viene a mi
mente es objetar dicha suma. Es suficiente S/.800,000.00?

Ese monto

cubrir su tratamiento en el futuro o reparar su recorte de vida y

discriminaciones de las que ser vctima?

Judith Rivera, otra vctima de este tipo de negligencia, entr a la sala de

operaciones para que le removieran un tumor en el tero y sali con el virus del
VIH. El presidente Alan Garca sali a pedir disculpas pblicamente y le otorg
una reparacin de S/. 300,000.00 sin juicio ni cualquier otra dilacin.

Cmo

dos

casos

esencialmente

iguales

pueden

recibir

un

trato

completamente diferente?

Doctor en Derecho y Abogado en ejercicio. Socio Principal del Estudio Osterling S.C. Profesor
Principal de Obligaciones en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue Presidente de la
Comisin que tuvo a su cargo el Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, que dio origen al
Cdigo Civil de 1984. En tal condicin, fue ponente del Libro VI sobre Obligaciones. Ha sido
Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ministro de
Estado en la cartera de Justicia. Senador y Presidente del Senado y del Congreso de la
Repblica y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Ex Presidente de la Academia Peruana
de Derecho y actual acadmico de nmero. Acadmico Correspondiente de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Autor de numerosas obras y
artculos de Derecho.

Al hablar de indemnizacin por dao moral entramos al terreno de lo subjetivo.

Debido a que se trata de un dao que no afecta el patrimonio de la vctima, no
es posible fijar una cuanta que repare lo perdido, pues cunto vale la vida?
Incluso, a nivel doctrinario se discute si es adecuado efectuar este tipo de
resarcimiento con dinero, ya que no se trata de una disminucin patrimonial.
Otras interrogantes se formulan supuestos de casos semejantes: se debe dar
una misma suma de dinero a las vctimas? Qu consideraciones debe asumir
el Juez para determinar esa suma?

Existe, adems, el dao moral contractual, que resulta de la inejecucin de una

obligacin. En este supuesto, adicionalmente al dao patrimonial que se le
genera al acreedor, es posible que se cause un dao moral, dependiendo de la
naturaleza de las infracciones.

2. Sobre la responsabilidad civil

Cuando una persona sufre un dao, una lesin a su patrimonio o a algn bien
extrapatrimonial, el Derecho ha diseado un sistema para que la vctima no se
vea desamparada en su pesar. En este sentido, existen normas que obligan al
responsable del perjuicio a resarcir el dao ocasionado, generndose la
responsabilidad civil.

sta es definida como el conjunto de normas que como sancin obligan a

reparar las consecuencias daosas, emergentes de un comportamiento
antijurdico, que es imputable, fsica o moralmente, a una persona.1

Se le considera tambin como el resultado de la accin por la cual el hombre

expresa su comportamiento frente a un deber u obligacin. Si acta en la forma
indicada por los cnones, no hay problema ni ventaja y resulta superfluo
indagar acerca de la responsabilidad ah emergente. En estos casos contina

MOSSETITURRASPE,Jorge.Contratos,BuenosAires:EDIAR,1988,p.337.

el agente, sin duda, siendo responsable por su proceder, pero la verificacin de

ese hecho no le acarrea obligacin alguna, esto es, ningn deber, traducido en
sancin o reposicin, como sustituto del deber de obligacin previa,
precisamente porque la cumpli. Lo que interesa, cuando se habla de
responsabilidad, es profundizar el problema de la violacin de la norma u
obligacin ante la cual se encontraba el agente.2

Cuando ocurre el dao, a la manera de reparar las consecuencias daosas se

le conoce como indemnizacin, la cual usualmente comprende una suma de
dinero que busca resarcir el dao ocasionado al afectado. En ese orden de
ideas, para que haya responsabilidad civil es necesario un hecho causante y
un dao causado por ese hecho; es decir, que el hecho sea la causa y el dao
su consecuencia, por lo que entre hecho y dao debe de haber una relacin de
causalidad, pero esa relacin debe ser inmediata y directa, esto es que el dao
sea una consecuencia necesaria del hecho causante.3

Para determinar los casos en los que existe responsabilidad civil, no basta
acreditar la existencia de una lesin a un derecho, sino se debe cumplir con los
siguientes presupuestos:

(a)

La antijuridicidad o ilicitud.

(b)

La imputabilidad, elemento que se forma sobre la base de dos

factores: la culpa y el dolo.

(c)

El dao.

(d)

La relacin de causalidad.

La antijuricidad o ilicitud supone un acto o una omisin cometidos en contra de

una norma del ordenamiento jurdico. A su turno, la imputabilidad determina si
una persona puede ser responsable por el dao que ha causado. Para los

OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo
EditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003p242.
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo
EditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003p.235.

profesores franceses Colin y Capitant4, la culpa es el elemento esencial de la

responsabilidad. Siendo as, sealan que la culpa quiere decir que ese hombre
no se ha conducido como hubiera debido conducirse, que no ha hecho lo que
hubiera debido hacer. Pero sealan que solo hay responsabilidad all donde
hay facultad de razonamiento. La doctrina es unnime en considerar al dao
como el factor principal de la responsabilidad. Sin dao, efectivamente, no hay
acto de reparacin.

3. Sobre el dao

Si bien el dao est regulado en el Cdigo Civil, ste no nos brinda una
definicin del mismo. De tal manera que debemos acudir a la doctrina para
poder establecer los alcances de esta concepcin.
Al respecto, Lafaille5 apunta que el dao es el detrimento, la lesin total o
parcial, y abarca, asimismo, el beneficio que no pudo hacerse efectivo.
A su turno, Alfredo Orgaz6 lo define como el menoscabo de valores
econmicos o patrimoniales, en ciertas condiciones, o bien, en otras hiptesis
particulares, la lesin al honor o a las afecciones legtimas.
Para Jaime Santos Briz,7 el dao es todo menoscabo material o moral causado
contraviniendo una norma jurdica, que sufre una persona y de la cual haya de
responder otra. Adems, el concepto de dao debe incluir la nota de
antijuridicidad, pues tiene que existir una infraccin a la norma jurdica.

COLIN&CAPITANT.CursoElementaldeDerechoCivil,Tomo3,InstitutoEditorialReus,1943,p.
819.
LAFAILLE, Hctor. Curso de Obligaciones. Buenos Aires: Tipografa A.G. Rezznico, 1926, Vol. I,
TomoVI,p.195.
ORGAZ,Alfredo.Eldaoresarcible.BuenosAires:EditorialOMEBA,1960,p.37.
SANTOSBRIZ,JaimecitadoenOSTERLINGPARODI,FelipeyCASTILLOFREYRE,Mario.Tratado
delasObligaciones.FondoEditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomo
X,2003p.369.

En mi opinin,8 se puede decir que el dao, desde una ptica jurdica, es la

lesin que por dolo o culpa de otro recibe una persona en un bien jurdico que
le pertenece, lesin que le genera una sensacin desagradable por la
disminucin de ese bien, es decir, de la utilidad que le produca, de cualquier
naturaleza que ella fuese; o que es todo menoscabo que experimente un
individuo en su persona y bienes a causa de otro, por la prdida de un
beneficio de ndole material o moral, o de orden patrimonial o extrapatrimonial. 9

De lo expuesto se desprende que existen dos tipos de dao: material o

patrimonial y moral.

El dao material o patrimonial es aqul menoscabo que experimenta una

persona. l recae sobre el patrimonio, sea directamente en las cosas o bienes
que lo componen, sea indirectamente como consecuencia o reflejo de un dao
causado a la persona misma en sus derechos o facultades.

A su vez, la doctrina distingue el dao patrimonial en dos formas tpicas: dao

emergente y lucro cesante, siendo el primero la disminucin del patrimonio
ya existente; y el segundo, la prdida de un enriquecimiento patrimonial
previsto. En cuanto a la indemnizacin, sta debe comprender ambos
aspectos, salvo que la ley estipule lo contrario.
A su turno, y conforme lo expresa Milln Puelles10, nuestra categora de
personas nos viene justamente de tener libertad y entendimiento, que no son
atributos materiales, sino espirituales. De tal manera que los bienes materiales
no son los nicos susceptibles de percibir un dao, sino tambin aquellos que
no ocupan un espacio fsico. La persona puede sufrir atentados contra su
integridad, salud mental y psicolgica, el honor, reputacin y dems bienes
extrapatrimoniales. En estos casos no se podra aplicar el dao patrimonial, por

10

OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo
EditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003p.373.
BALTIERRA RETAMAL, Enrique, citado por TAMASELLO HART, Leslie. El dao moral en la
responsabilidadcontractual.SantiagodeChile:EditorialJurdicadeChile,1969,p.14.
MILLNPUELLES,Antonio,PersonaHumanayJusticiaSocial.SegundaEdicin,EdicionesRialp,
S.A,Madrid,p.20.

lo que el legislador peruano acertadamente ha previsto en el Cdigo Civil la

tutela del dao moral.

La figura comentada es la afectacin a los derechos personalsimos que, como

menciona Roberto Brebbia,11 son aquellos que el ser humano posee por su
condicin de persona y no pueden ser objeto de comercio jurdico.

Por su lado, Trigo Represas menciona que se trata de un agravio implicado

con la violacin de alguno de los derechos personalsimos, o sea de esos
derechos subjetivos que protegen como bien jurdico las facultades o
presupuestos de la personalidad.12

De lo expuesto y como anteriormente he sealado, opino que el dao moral

surge cuando el acto ilcito no comporta necesariamente por s ningn
menoscabo para el patrimonio, en su contenido actual o en sus posibilidades
futuras, pero hace sufrir a la persona, molestndola en su seguridad personal,
o en el goce de sus bienes, o hirindola en sus afecciones legtimas.

Para un mejor entendimiento debemos apreciar qu es lo que se daa con el

acto ilcito. En ese sentido, no se daa el derecho que protege el objeto, debido
a que este se viola o contradice. Tampoco se daa el poder de actuar hacia el
objeto mismo o hacia la expectativa de satisfaccin, ya que ste se neutraliza o
paraliza. Lo que se daa es el objeto mismo sobre el cual recae la accin. De
manera tal que cuando la accin recae sobre uno de los modos de ser
espirituales, esto es sobre manifestaciones personalsimas, es dao moral.13

En ese sentido, sostengo junto a Castillo Freyre que la definicin de dao moral
debe ser lo ms amplia posible, incluyendo todo dao o perjuicio a la persona
en s misma fsica o psquica, as como todo atentado contra sus intereses
11

12

13

BREBBIA,Roberto,LaLesindelPatrimonioMoral,en:DerechodeDaos,EdicioneslaRocca,
1989,p.229.
TRIGOREPRESAS,FlixAlberto.TemasdeResponsabilidadCivilenhonoralDr.AugustoM.
Morello,LibreraEditoraPlatense,LaPlata,1981,p.34.
TRIGO REPRESAS, Flix A. y STIGLITZ, Rubn S. citados en OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO
FREYRE,Mario.TratadodelasObligaciones,FondoEditorialPontificiaUniversidadCatlicadel
Per,CuartaParteTomoX,2003p.382.

extrapatrimoniales, es decir, todo menoscabo de un bien no patrimonial o a un

inters moral por quien se encontraba obligado a respetarlo, ya sea en virtud
de un contrato o de otra fuente.14

Es justamente ste el fundamento que justifica la aceptacin del dao moral a

las personas jurdicas, por cuanto tambin son susceptibles de la lesin de
bienes no patrimoniales. Tal como afirma Brebbia15 el dao moral es toda
lesin, conculcacin o menoscabo de un derecho subjetivo o inters legtimo,
de carcter extrapatrimonial, sufrido por un sujeto de derecho como resultado
de la accin ilcita de otra persona. Siguiendo esta lnea de pensamiento, sera
inaceptable dejar desprotegidos estos derechos de una persona jurdica y se
debe tomar en cuenta que toda persona titular de derechos subjetivos
extrapatrimoniales o de intereses legtimos que revistan el mismo carcter
puede ser sujeto pasivo de dao moral.

Llambas, por su parte, ha reconocido como derechos extrapatrimoniales de las

personas los atributos inherentes a la personalidad. Asimismo reconoce el
derecho al honor o buena fama, pudiendo las personas morales ser vctimas de
calumnias e injurias. Adems, reconoce los derechos constitucionales de
libertad de prensa, de libertad de asociacin y libertad de enseanza. Por
ltimo, afirma que las asociaciones y fundaciones gozan de derechos
disciplinarios respecto de terceros y en conformidad con sus estatutos.

Negar la tutela a los derechos extrapatrimoniales de las personas jurdicas o de

existencia ideal demuestra una visin restringida del dao moral, y se estara
dejando desamparado a un sujeto de derecho digno de tal proteccin.

Debido a la naturaleza del dao moral, resulta compleja la cuantificacin de la

indemnizacin, ya que estos bienes personalsimos no tienen valor establecido
en el mercado, en el cual un juez pueda basarse para hacer este clculo.
14

15

DOMNGUEZ HIDALGO, Carmen. La indemnizacin por dao moral. Modernas Tendencias en el

DerechoCivilChilenoyComparado.EnRevistaChilenadeDerecho.SantiagodeChile:Facultad
deDerechodelaPontificiaUniversidadCatlicadeChile,1998,Vol.25,N.1,p.43.
CitadoenOSTERLINGPARODI,FelipeyCASTILLOFREYRE,Mario.TratadodelasObligaciones,
FondoEditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003p.437.

Adems, el dao moral es irreparable, toda vez que no se puede devolver el

objeto sobre el cual recae la accin a su estado original. A manera de ejemplo,
si un hecho causa a una persona depresin severa, el dao ya ha sucedido, y
por ms que en un futuro pueda volver a estar equilibrada emocionalmente, no
hay nada que se pueda hacer respecto a los momentos en los que estuvo bajo
severa pena y angustia. Esta posicin es respaldada por Cifuentes16 quien
seala que no es posible la reparacin integral con la equivalencia perfecta e
idntica a la que se procura frente al dao material.

Asimismo, la esencia del dao moral o extrapatrimonial se demuestra a travs

de la estimacin objetiva que har el juez de las presuntas modificaciones o
alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la vctima. La
entidad o magnitud del dao moral resultar de la extensin e intensidad con
que aqullas se manifiesten en los sentimientos de esta ltima.17

Supongamos, por ejemplo, que la vctima de un accidente de trnsito es un

joven futbolista quien acaba de firmar contrato con uno de los clubes de ftbol
ms importantes de Europa y en aquel accidente pierde la pierna. Se podr
determinar con facilidad el dao emergente e incluso el lucro cesante,
basndose en el contrato que suscribi con el equipo europeo. Pero el dao
moral? Se deber tomar en cuenta la depresin, la condicin econmica de
su familia? Qu parmetros deber seguir el juez para lograr una
indemnizacin que resulte justa?

4. El dao moral en el incumplimiento contractual18

La doctrina considera a la obligacin como un vnculo jurdico o relacin

16

17

18

CIFUENTES, Santos. El dao moral y la persona jurdica en: Derecho de Daos, Ediciones La
Rocca,1989,BuenosAiresp.397.
BUSTAMANTEALSINA,Jorge.TeoraGeneraldeResponsabilidadCivil,EditorialAbelardoPerrot,
BuenosAires,1993,pp.243244.
ConsultarOSTERLINGPARODI,FelipeyCASTILLOFREYRE,Mario.TratadodelasObligaciones,
FondoEditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003pp.407
423.

jurdica, lo que significa un lazo que une al deudor con el acreedor sancionado
por la ley. La nica forma, como se sabe, de que la persona obligada pueda
romper el vnculo, es realizando la prestacin debida, o sea pagando, lo que
resulta ser la manera normal de extinguir la obligacin.

Opina la mayora de la doctrina que la distincin sobre los resultados o

consecuencias de la accin antijurdica determina la clasificacin del dao: si
sta ocasiona un menoscabo en el patrimonio, afectando su actual
composicin o sus posibilidades futuras, el dao es material o patrimonial,
aunque el derecho atacado sea inmaterial; si, en cambio, no afecta al
patrimonio pero lesiona los sentimientos de la vctima, existe dao moral y no
patrimonial.19

Adoptando dicha distincin, cabe la posibilidad de la existencia del dao moral

en la inejecucin de obligaciones, puesto que depende la repercusin que
tenga el dao y no el derecho que se viole.
Afirma Emilio Betti20 que debe intuirse tanto la necesidad de distinguir la
prestacin en s misma considerada, como el inters a satisfacer al cual sirve la
prestacin, en cuanto es destinada a aportar al acreedor una utilidad (la cual,
aunque es apreciable en la vida de relacin, no es valuable en dinero en s
misma considerada), a satisfacer un inters tpico que, por s mismo, no se
reduce a una valoracin pecuniaria, como por ejemplo el inters por la cultura,
la salud u otros semejantes.

Con el propsito de ilustrar dicha distincin, el referido autor expone que las
utilidades que suelen procurar las actividades del maestro, el mdico o el
abogado, al alumno, al paciente o al cliente, respectivamente, podrn tener
algunas veces relevancia econmica, pero por lo general son de carcter
inmaterial. Las enseanzas del maestro, la salud que debe devolver el mdico
o la obtencin del xito en la causa judicial a favor del cliente, tienden a la
19

20

BUSTAMANTEALSINA,Jorge.TeoraGeneraldeResponsabilidadCivil,EditorialAbeledoPerrot,
BuenosAires,1993,p.234.
BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones, Traduccin y notas de Derecho espaol por
JosLuisdelosMozos,Madrid:EditorialRevistadeDerechoPrivado,1969,tomoI,p.56.

satisfaccin de un inters, pero el inters por recobrar la salud, la adquisicin

de cultura, o el xito de una causa, independientemente de las posibles
consecuencias econmicas, es un inters que no es ciertamente susceptible de
una valoracin patrimonial.

Entonces, cuando la responsabilidad contractual es producto de una prestacin

mal ejecutada o incumplida, y dicha prestacin tena como fin satisfacer un
inters extrapatrimonial, como el de curarse en el caso de la relacin mdicopaciente, el dao ser extrapatrimonial, ya que la posibilidad de recuperar la
salud se ve frustrada cuando el mdico acta con imprudencia o negligencia.
Por ese motivo, el legislador ha reconocido esta posibilidad y la recoge en el
artculo 1322 del Cdigo Civil peruano, autorizando la reparacin del dao
moral cuando l existe.

Cabe anotar, sin embargo, que el mero estado de inseguridad o el eventual

fracaso del inters contractual, no justifica la reparacin de un dao moral. La
incertidumbre, molestias y dems padecimientos que soporte un contratante
cumplidor frente al incumplidor, no son, como dicen algunos, entidad suficiente
para considerarlos como dao moral. As, se establece como principio general
que en materia contractual el dao moral no se presume, y quien invoque dicho
agravio debe probar los hechos y circunstancias que determinan su existencia.

Los jueces debern en estos casos analizar en particular las circunstancias

fcticas y as poder determinar si los hechos tienen capacidad suficiente para
producir lesin en las afecciones legtimas del accionante que reclama
indemnizacin.

5. Sobre la indemnizacin

La indemnizacin, como se ha mencionado previamente, es la suma de dinero

que recibe la vctima despus de haber sufrido un perjuicio o un dao. El
propsito de esta cantidad de dinero percibida por la vctima se encuentra en
10

discusin dividida a nivel doctrinal. Por un lado, cierto sector establece que
posee carcter resarcitorio; y por el otro, se sostiene que es de carcter
punitivo o sancionatorio.

Resulta obvio, a m entender, que en materia de responsabilidad civil la

reparacin del dao es una obligacin de naturaleza civil, a diferencia de las
penas de privacin de la libertad, que son punitivas y privativas y que operan
en materia penal.

As, el fundamento de la responsabilidad se centra en la regla moral que

establece que nadie est facultado jurdicamente para causar dao a otro. Si
uno transgrede dicha regla, est obligado a reparar o responder por los
perjuicios causados, sea que estos deriven del incumplimiento de una
obligacin previamente contrada (responsabilidad civil contractual), o sea que
emanen de un hecho previsto por la norma jurdica y que viola un derecho
absoluto que es correlativo de un deber de abstencin a cargo de un sujeto
pasivo universal e indeterminado (responsabilidad extracontratual). Dicho
fundamento lleva anexo el principio de buena fe que debe imperar y con el que
precisan impregnarse todos los actos o negocios celebrados o a celebrarse.21
En ese sentido, Alfredo Orgaz22 afirma que tanto la indemnizacin de los daos
materiales como la de los morales tiene un estricto carcter de reparacin, al
menos en el Derecho moderno: una y otra, en efecto, no se proponen
inmediatamente imponer un mal al responsable, infligirle un castigo, sino tan
solo procurar a la vctima una satisfaccin o compensacin de los daos que
ha sufrido, en su patrimonio o en sus valores morales, a raz del acto ilcito.

El carcter resarcitorio de la indemnizacin tambin es defendido por

Bustamante Alsina, quien manifiesta que el dao moral no difiere de la
reparacin del dao material, que aqul como ste no es sino especies del

21

22

OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo
EditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003p.240.
ORGAZ,Alfredo.ElDaoResarcible,EditorialOmeba,BuenosAires,1960pp.230y231.

11

dao y, por consiguiente, la reparacin en ambos casos cumple una funcin

resarcitoria.
Ripert,23 defendiendo la postura que considera como fundamento de la
indemnizacin la funcin punitiva, seala que lo que mira en realidad la
condena no es la satisfaccin de la vctima, sino el castigo del autor. Para l,
los daos e intereses tienen carcter ejemplar.

Contestando esta posicin se pronuncia Santos Cifuentes en su obra El dao

moral y la persona jurdica, en la que procede a establecer la definicin de la
pena y en base a ello refuta la afirmacin de Ripert.

La pena no es directamente reparatoria del delito, no compone la ofensa que

el delito traduce ni se impone para lograr ese objetivo, La pena no es una
retribucin en el sentido gramatical de esta palabra. Es retribucin porque es
con lo que la sociedad responde al mal que, como defensa de los derechos de
los otros individuos o de la sociedad, implica el delito.24

Sin embargo, existe en doctrina una posicin mixta. sta consiste en que si se
est de acuerdo en que el dao moral es la lesin o agravio a intereses
extrapatrimoniales de la persona, y que este agravio afecta bienes jurdicos que
el Derecho protege, la funcin indemnizatoria del dinero no puede encontrarse
en el criterio de equivalencia, propio del resarcimiento de los daos
patrimoniales. As, esta posicin concluye que no es posible adoptar un criterio
apriorstico, dogmtico, que satisfaga de antemano; y que la reparacin del
dao moral puede revestir el doble carcter de resarcitorio para la vctima y de
sancin para el agente del ilcito que se le atribuye.
En doctrina nacional, Espinoza25 propone clasificar las funciones de la
responsabilidad civil a partir de sus protagonistas. Seala que con respecto a la
23
24

25

RIPERT,Georges.Lareglamoralenlasobligacionesciviles,Bogot,1946,p.181.
CIFUENTES, Santos. El dao moral y la persona jurdica en: Derecho de Daos, Ediciones La
Rocca,1989,BuenosAires,p.397.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil, Gaceta Jurdica, Tercera
Edicin,2005p.50.

12

vctima, es satisfactiva; al agresor, sancionadora, y a la sociedad, disuasiva o

incentivadora de actividades. As mismo, seala que es comn a los tres
anteriores la funcin distributiva de costos de los daos ocasionados.

Por otro lado, la indemnizacin se trata de no dar a la vctima ms de lo

necesario para borrar el perjuicio sufrido, evitando de este modo que se
enriquezca injustamente; pero se trata tambin de no darle menos,
transformando la reparacin en algo ilusorio, simblico o simplemente
inconducente a los fines perseguidos.26

Es as que se suele utilizar sumas de dinero para efectuar el resarcimiento del

dao, toda vez que se entiende que el dinero es el nico medio idneo de dar a
la vctima aquellas satisfacciones que, si no harn desaparecer los sufrimientos
padecidos, por lo menos han de paliar sus efectos.27 Defendiendo esta
posicin, se encuentra el profesor argentino Alfredo Colmo,28 quien
contradiciendo a quienes sostienen la inmoralidad de la reparacin en dinero,
por cuanto se materializa un valor objetivo, seala:

1. Que debiera indicarse, en todo caso, otra forma de reparacin

adecuada, ya que no se pone en tela de juicio con tal argumento, la
necesidad misma de la reparacin.
2. Que hay valores morales retribuidos en dinero a los mdicos, abogados,
profesores, etc., que no son mirados por eso como inmorales en ninguna
parte del mundo.
3. Que la reparacin en dinero es la nica concebible, por lo mismo que no
hay otra que pueda suplirla, por donde en el peor de los casos, resulta
un mal necesario e insustituible.
4. Que en todo caso con el dinero es posible procurarse goces que
compensen los perdidos.

26

27

28

MOSSETITURRASPE,Jorge.ElValordelaVidaHumana,RubinzalCulzoni,SantaFe,1991,p.
87.
BUSTAMANTEALSINA,Jorge.TeoraGeneraldeResponsabilidadCivil,EditorialAbeledoPerrot,
BuenosAires,1993,p.242.
COLMO,Alfredo.DelasObligacionesenGeneral,EditorialGuillermoKraft,BuenosAires,1944,
p.137.

13

5. Que finalmente esa reparacin llena en el caso no una funcin de

equivalencia, como en los daos pecuniarios, sino de satisfaccin

No obstante, dicha cuantificacin, en la prctica, resulta complicada, tanto en

los daos patrimoniales como extrapatrimoniales, ya que no se tiene en cuenta
solo el objeto daado, sino el valor para la persona.29

Si se tiene en mente que reparar significa devolver el bien daado a su

estado anterior, fcilmente se llegara a la conclusin de que dicha accin no
es posible en todos los supuestos. De esa manera se manifiesta Bustamante
Alsina cuando seala que reparar un dao no es siempre rehacer lo que se ha
destruido, lo cual es casi imposible; es tambin dar a la vctima la posibilidad de
procurarse satisfacciones equivalentes a las que ella ha perdido.30 Tanto en el
dao patrimonial como en el extrapatrimonial, resulta complicado para el juez,
el Derecho y en general para cualquier persona, devolver las cosas a su estado
anterior al accidente. En estos casos, deber el juzgador abstenerse de tratar
de resarcir el dao?

Claro que no, ya que lo que busca el Derecho es encontrar la solucin ms

justa posible. Por esa razn, el Derecho positivo ha optado por establecer
reglas de indemnizacin que busquen compensar el dao padecido por la
vctima a travs de sumas de dinero que reflejen lo ms objetivamente posible
el valor del bien daado.

En la misma lnea de pensamiento se basa el principio que fundamenta la

indemnizacin en los casos en que se reclama por dao moral. As, los
profesores franceses Mazeaud y Tunc sealan que la indemnizacin no
siempre busca rehacer el bien ultrajado, sino brindar a la vctima la posibilidad
de experimentar situaciones satisfactorias equivalentes a las que ha perdido.

Entonces, cmo se debe determinar el valor del resarcimiento?

29

30

MAZEAUD, Henri y Len; Andr TUNC, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo I, Vol. 1,
EdicionesJurdicasEuropaAmrica,BuenosAires,1977,p.441.
BUSTAMANTEALSINA,Jorge.TeoraGeneraldeResponsabilidadCivil,EditorialAbeledoPerrot,
BuenosAires,1993,p.240.

14

De lo expuesto se tiene ya bastante claro que no es posible utilizar criterios

objetivos para determinar la suma de la indemnizacin por dao moral, debido
a que ste supone una afectacin a un bien abstracto, solo comprobable por el
propietario.
El profesor argentino Eduardo Zannoni,31 seala que cada juez, en cada caso
concreto, condena a la reparacin equitativamente teniendo en consideracin
las circunstancias del hecho, la conducta del agente, la situacin existencial,
individual y social, de la vctima o damnificados, etc. Es decir, procurando que
la condena realice la justicia conmutativa. Tal es el significado que debe darse
al prudente arbitrio judicial que se reclama en la aplicacin de las normas
generales.

Adems, se estima que la evaluacin del dao debe llevarse a cabo en

concreto, teniendo en cuenta la mayor o menor sensibilidad de la vctima,
adecundose a datos reales e individuales que el juzgador debe tratar de
aprehender, rechazando lo genrico o ficticio.

De nada basta sostener que debe resarcirse a la vctima por dao moral, para
luego, al tiempo de determinar el monto de la indemnizacin, hacerlo con una
suma puramente simblica, que nada compensa; o bien, hacerlo arbitraria o
caprichosamente.

Ni

indemnizaciones

simblicas

insignificantes;

ni

indemnizaciones enriquecedoras; ni indemnizaciones arbitrarias. Nada de eso

hace bien a la idea de justicia y equidad que se busca consagrar.32
Al respecto, Jos A. Martn de Mundo33 seala que el clculo de lo moral es
solo una cuestin de hecho comprobada en la realidad de la vida: son las
circunstancias de persona, lugar y tiempo, en defecto de las previsiones
contractuales, las llamadas a establecer el criterio judicial sobre la cantidad y
31

32

33

ZANNONI, Eduardo. El dao en la responsabilidad civil. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1982, p.
289.
MOSSET ITURRASPE, Jorge citado en OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario.
Tratado de las Obligaciones, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Cuarta
ParteTomoX,2003p.421.
DE MUNDO,JosA.Martn.Eldaomoralenladoctrina,elderechopositivoylajurisprudencia.
EnLaLey62,1951,p.163.

15

procedencia de la indemnizacin pedida, con arreglo, naturalmente, a la prueba

producida por el acreedor reclamante en las actuaciones que se consideren.
As, Mosset Iturraspe34 y Ravazzoni,35 indican que en la evaluacin del dao en
s, cabe dilucidar si priman los criterios objetivos o subjetivos. Los primeros
parten, en sede de dao moral, del hombre medio, del inters tipo, del
sufrimiento normal. Los segundos, en cambio, atienden al perjudicado en
concreto, a su dolor, a su situacin personal, con base en su sensibilidad, su
entorno, sus circunstancias.

Del mismo modo, se dice que la evaluacin del dao debe llevarse a cabo en
concreto, teniendo en cuenta la mayor o menor sensibilidad de la vctima,
adecundose a datos reales e individuales que el juzgador debe tratar de
aprehender, rechazando lo genrico o ficticio.

Entonces, la cuanta debe medirse prestando atencin a la intensidad del dao

moral causado y no con exclusiva importancia al grado de culpabilidad y
reprochabilidad del obrar del agente, ya que la indemnizacin del dao moral
tiene por naturaleza no solo el ser punitorio, sino tambin un propsito de
resarcimiento o compensacin para la vctima.36 Simultneamente, se debe
analizar cada caso en particular, debido a que no todas las personas sufren los
mismos malestares derivados de las mismas acciones. Es importante tener en
cuenta el perfil de la vctima, para tratar de compensar de la manera ms
efectiva el dao producido.

A pesar de lo expuesto, resulta necesario sealar que el derecho a reclamar la

indemnizacin no se puede extender a todas las personas que tengan un
sufrimiento. Es as que en la doctrina nacional, De Trazegnies pone una
limitacin a este derecho al sealar que

34

35

36

no es posible desplazar el peso

MOSSET ITURRASPE, Jorge. Citado en OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario.
Tratado de las Obligaciones, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Cuarta
ParteTomoX,2003p.422.
RAVAZZONI.Lareparacindeldaonopatrimonial.Milano,1962,p.92.
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo
EditorialPontificiaUniversidadCatlicadelPer,CuartaParteTomoX,2003p.424.

16

econmico del dao sufrido por la vctima y colocarlo sobre otra persona si no
existe alguna buena razn para que esta otra lo soporte.37

Buena razn es un trmino que deber ser regulado por la jurisprudencia, ya

que de indemnizar a cada persona que haya sufrido un agravio a un bien no
patrimonial, se impondra al responsable la obligacin de resarcir en un monto
superior al dao que hubiese podido causar. Es necesario entonces encontrar
criterios que delimiten el grupo de personas accesibles a este derecho.

6. Cundo se puede solicitar la indemnizacin por dao moral?

Para que se pueda resarcir el dao moral se deben cumplir ciertos requisitos.
Al tratarse, como ya se ha mencionado, de un dao no patrimonial, no se
puede saber a ciencia cierta quines son aquellos que han padecido dicho
agravio, debido a la naturaleza extrapatrimonial del mismo que dificulta su
probanza. Resulta entonces necesario establecer quienes podran ser titulares
del derecho de exigir la reparacin monetaria.

As, se debe presentar una relacin de causalidad entre el dao y el acto ilcito.
Quien vaya a efectuar la reparacin deber hacerlo por los efectos de sus
actos y por nada ms. No se puede hacer responsable a una persona por
daos que no deriven de sus acciones.

En segundo lugar, el dao debe ser cierto. Esto no quiere decir que el dao
tenga que probarse; basta simplemente que la vctima acredite la accin
antijurdica y la titularidad del accionante.

Adems, el dao debe ser personal al accionante, es decir, solo quien lo sufre
puede reclamarlo; debido a que el dao moral es de carcter personalsimo,
nadie puede alegar un sufrimiento que no ha padecido. La reparacin no tiene
37

DETRAZEGNIES,Fernando.LaResponsabilidadExtracontractual,FondoEditorialdelaPontificia
UniversidadCatlicadelPer,Lima,2003,pp.4748.

17

por objeto restablecer un valor econmico menoscabado, sino ofrecer una

satisfaccin a quien ha sufrido de manera ntima.

Finalmente, se necesita que quien lo invoque pueda ser considerado como un

damnificado en sentido jurdico. De esto se desprende que se debe
establecer quines resultan titulares de la accin de indemnizacin, puesto que
de ser todos aquellos los que sufren el agravio, la multiplicidad de damnificados
(familiares, pareja, amigos, etc.) perjudicara devastadoramente al responsable,
desvirtuando el sentido de justicia destinado a la indemnizacin.

Respecto a esto ltimo, ello representa un peligro para el responsable, ya que

la relacin de personas que se puedan ver afectadas moralmente por un hecho
puede resultar inmensa, perjudicando econmicamente de manera exagerada
a quien deba efectuar la reparacin

Actualmente a nivel de legislacin comparada se utiliza como criterio para

limitar a los accionantes el vnculo de parentesco en relacin con la vctima. En
ese sentido, en los casos de homicidio, tanto el Cdigo Suizo de las
Obligaciones como el Cdigo Civil de Mxico conceden reparacin del perjuicio
moral a la familia del fallecido. El Cdigo Venezolano y el Proyecto FrancoItaliano de las Obligaciones y Contratos la reconocen a los parientes afines y
cnyuges.

Dao moral en el Cdigo Civil

A diferencia de Argentina, donde se restringe a ciertos casos el dao moral, en

el Per se otorga una proteccin en sentido amplio a la reparacin del agravio
moral. El concepto de dao moral ha sido contemplado en tres secciones de
nuestro Cdigo Civil, a saber: Derecho de Familia, Efectos de las Obligaciones
y Responsabilidad Extracontractual:

18

Artculo 351.
Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el
legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una
suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral.
Conforme seala Peralta Anda,38 se debe entender que se le ha causado dao
moral al afectarse al cnyuge inocente en sus bienes extrapatrimoniales, como
el honor, prestigio, consideracin social, etc., particularmente si los hechos que
han determinado el divorcio comprometen gravemente el inters personal de
aqul cnyuge. Este precepto deber interpretarse sistemticamente con los
artculos 1984 y 1985 del cdigo Civil.
Artculo 1322.

El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de

resarcimiento.

Respecto de este artculo, Max Arias-Schreiber sostiene que si bien es difcil

mensurar el dao moral, ello tendr que someterse en definitiva al criterio de
conciencia del juzgador. En ese sentido, las normas de justicia imponen la
obligacin de indemnizar siempre el detrimento irrogado, sea que se trate de
daos exclusivamente patrimoniales, o de daos morales que engendren o no
perjuicios patrimoniales.
Articulo 1984.
El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la victima o a su familia.
Articulo 1985.
La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u
omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona
38

PERALTA ANDA, citado por BUSTAMENTE OYAGUE, Emilia, Cdigo Civil Comentado, Tomo II,
DerechodeFamilia,GacetaJurdicap.423.

19

y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el

hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses
legales desde la fecha en que se produjo el dao.
De lo expuesto se aprecia que el legislador peruano ha optado por admitir la
aplicacin de la reparacin en cualquier acto ilcito y en el incumplimiento
contractual. As, en la exposicin de motivos del Cdigo Civil de 1984 el
maestro Jos Len Barandiarn39 seala que compete al juez fijar el monto de
la reparacin por el dao moral, actuando con un criterio discrecional; esto se
debe a que la reparacin ha de hacerse por un determinado quantum
pecuniario, o sea, el dao moral sufre una especie de metstasis o
trasmutacin para el efecto de que l, siendo extrapatrimonial, solo puede
repararse mediante una indemnizacin de carcter patrimonial; de otro modo,
el dao moral no podra ser reparable, salvo los casos muy singulares en que
cupiese la reparacin in natura; as, el ejemplo acadmico de la recuperacin
de un retrato de familia.

Conclusin

El concepto de dao moral debe ser el ms amplio posible, no limitndose al

sufrimiento interno, sino a todos los aspectos de los daos extrapatrimoniales.
Nuestro Cdigo Civil as lo ha decidido, tal como se ha sealado en los
artculos comentados en este trabajo, que no admiten restriccin alguna. l se
aplica tanto en el caso de las personas naturales como jurdicas.

Aunque el dao moral no debera ser resarcido fsicamente, hasta el momento

el dinero es el nico medio idneo con el cual realizarlo. Dicho instrumento
otorgar a la vctima ciertas satisfacciones que podrn compensar el dao
causado, mas nunca eliminar el perjuicio sufrido. Se trata entonces de buscar
la manera de balancear la situacin del perjudicado, proponindole ciertos
beneficios a cambio de su malestar.
39

LEON BARANDIARAN, Jos. Responsabilidad Contractual, En Exposicin de Motivos y

Comentarios del Cdigo Civil Peruano de 1984, Compiladora: Delia Revoredo de DeBakey,
TomoVI,p.807.

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El dao moral no puede ser estandarizado. Para determinar su valor, el juez

deber tomar todas las consideraciones pertinentes y utilizar las pruebas
presentadas por las partes a fin de decidir lo ms justo. Se debe tener en
cuenta que no se trata de castigar al responsable, sino de apaciguar las
heridas causadas a la vctima. Bajo ese pensamiento, se debe considerar
adems la condicin econmica del responsable, ya que el derecho no busca
convertir a ste en una vctima ms.

En cuanto a si se trata de un dao resarcible en materia contractual o

extracontractual, carece de sentido la interrogante, toda vez que ello depende
del bien que se afecte con la accin antijurdica, teniendo en consideracin que
el ordenamiento legal peruano prev en ambos casos el resarcimiento.

Lima, abril del 2010

Indemnizacin por Dao Moral.abr 10

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