PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE COMISIN POR OMISIN

Una Vi sin desde la perspectiva de Claus Roxi n y el Funcionalismo

Sistmico de Gunther Jakobs.
Problemtico resulta, responder si es posible la participacin en delitos de
comisin por omisin, ya que su respuesta se deriva, no solo del modelo del
estado, en que nos encontremos, sino de la forma de ver la configuracin de
la sociedad.
Una posible solucin, parte de la base, segn la cual para cometer una
omisin se necesita un deber especial o posicin de garante, no prevista
para los delitos de accin, y por tanto la comprensin del delito se da de
forma atomizada, -una comprensin para los delitos de accin y otra para los
de omisin- teniendo esto claras repercusiones, en la teora de la
participacin, como lo veremos a continuacin.
A partir de la concepcin del delito en un Estado Liberal, encaminado a la
proteccin directa de bienes jurdicos individuales, solo se pretenda imponer
una obligacin negativa de abstencin, de no ocasionar daos a los dems.
La fundamentacin de un deber de actuar, resultara completamente
descabellada o precaria, de ah que se sometieran los delitos omisivos tal y
como lo hizo el criminalista del tiempo de Goehte Feuerbach a posiciones
de garante, derivadas de la ley y el contrato, esto con tal que emanara de la
disposicin voluntaria e individual del sujeto
1
. Esta sustentacin de la
posicin de garante caracterstica de los delitos de omisin impropia se ha
visto matizada, por su elaboracin a partir de lo que conocemos como
Estado Social de Derecho. En efecto, segn el profesor Gomez Pavajeau, en
un estado social de derecho, el poder punitivo, no solo est encaminado a
la prohibicin de causar daos a los dems individuos, sino que por el
contrario al lado de estas obligaciones, existen deberes derivados de la
solidaridad social que impone el estado social
2
. Es decir el elemento social
ya no permite que se mire la norma penal desde una perspectiva del no
hacer (prohibiciones) sino tambin la necesidad de tener en cuenta el
hacer (mandatos)
3
.
Vistas as las cosas la dogmatica del delito de omisin estar fundamentada
por un deber (deber de solidaridad), ajeno al delito activo, segn el autor
citado entre otras razones, por la necesidad de garantizar un derecho penal
mnimo. Por tanto La libertad tiene que ser restringida lo menos posible: as
el derecho penal debe ser mnimo en materia de prohibiciones que originen

1
J orge Fernando, Perdomo. La problemtica de la posicin de garante en los delitos de comisin por
omisin. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y
Filosofa del Derecho. Bogot. 2001. Pgina 25
2
Gomez Pavajeau, Carlos Arturo. Garante y Principio de Legalidad En Derecho penal Y Sistema
Acusatorio En Iberoamerica. 2003 Pagina 451
3
Gomez Pavajeau, Carlos Arturo Intervencion y omisin En Revista Derecho penal y Criminologa
Numero 76 J ulio-Diciembre 2004. Pgina 102
delitos de accin y doblemente mnimo en materia de mandatos que originen
delitos de omisin
4
.
Esta concepcin de un deber especial, o comnmente llamado posicin de
garante, -reitero ajena a los delitos de accin- para poder imputar una
omisin de un sujeto como delito, ha llevado a convertir al delito omisivo en
un delito de infraccin de deber, haciendo que para algunos autores, sea
imposible su estructuracin en forma de participacin, trayendo consigo un
concepto unitario de autor con funestas repercusiones.
Esta forma de ver el delito omisivo se ve reflejada en el profesor Claus Roxin.
Recordemos, que su teora de la Autora y Participacin en la conducta
delictiva, la divide segn sean delitos de dominio y delitos de infraccin de
deber
5
, concibiendo la posibilidad de autora y participacin para los primeros
-delitos de dominio-, y dejando un concepto unitario de autor, para los
segundos.
En materia del delito omisivo el profesor Roxin, claramente seala que, por
no existir una direccin del curso causal, -pues en la omisin,
naturalsimamente no se tiene dominio de nada- no se puede abordar la
problemtica de la participacin, a partir del aporte que cada autor da al
suceso, pues, en estos simplemente se deja que siga el curso causal. La
direccin con dominio, del acontecer presupone entre el resultado producido
y la persona del autor una relacin basada en conducta rectora activa, lo que
justamente falta en aquel que se limita a dejar que los acontecimientos sigan
su curso (Subrayado nuestro)
6
.
De esto se desprende, que en cualquier intervencin delictiva, si se tiene el
deber de impedir el resultado, segn lo planteado, (omisin como delito de
infraccin de deber) llevara a que no se pueda distinguir entre autor y
participe, ya que se responde por la violacin de un deber y no por la
configuracin o dominio del hecho. Se podra decir, que en ciertas ocasiones,
el obligado a actuar, tiene el dominio del hecho, reflejado en la posibilidad de
actuar o no actuar. En el caso, por ejemplo, de un salvavidas que omite
salvar a un persona que se ahoga, se podra decir que l tiene el dominio
en sus manos, pues de l depende que el sujeto muera o no; sin embargo
seala el profesor de Mnich, que en este caso el autor garante solo tiene un
dominio potencial de dominio del hecho, no suficiente para la responsabilidad
penal. No tiene un domino real, por tanto responder, solo si tiene el deber

4
Ibidem Pgina 103
5
En relacin a los delitos de infraccin de deber seala el profesor Bacigalupo: El deber que
constituye la materia de la lesin jurdica en estos tipos penales no es el deber genrico que surge
de toda norma y que alcanza tambin la de los partcipes. Se trata, por el contrario, de un deber
extra-penal, que no alcanza a todo partcipe, sino a quienes tienen una determinada posicin
respecto de la inviolabilidad del bien jurdico (funcionarios, administradores, garantes en los delitos
de omisin). Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal Parte General. Edit. Hammurabi. 1999.
6
Roxin, Claus. Autora y Dominio del Hecho en derecho penal Madrid y Barcelona Marcial Pons
Pgina 502
de impedirlo
7
. No es la posibilidad de dominio, sino la infraccin al deber
derivado de la posicin de garante lo que fundamenta los delitos de omisin
8
.
Teniendo hasta aqu su planteamiento, (todo autor omisivo es autor por
infringir un deber), donde queda la participacin? Puede concebirse en su
planteamiento participacin por omisin?. En efecto el profesor de Mnich, si
prev esta posibilidad en su manual, estableciendo, que se podr ser
partcipe por defecto, es decir, por no concurrir uno de los dos requisitos
que segn su teora requieren para ser autor de un delito de omisin. Estos
son: tiene que darse un tipo de omisin, esto es, debe existir la posibilidad
de cometer el delito autnomamente por omisin. Y en segundo lugar, al
omitente, para ser autor, le ha de incumbir un deber de evitar el resultado
9
.
En el primer caso, a mi modo de ver, convierte el problema de la
participacin por omisin, en una cuestin de la parte especial del cdigo
penal, es decir, de la configuracin de los tipos penales. En efecto, la
persona tiene posicin de garante sin embargo responder como participe si
no existe la posibilidad de cometer el delito autnomamente
10
, para lo cual se
requiere que la omisin equivalga en cuanto a su desvaloracion tico-social
al hacer descrito primariamente en la ley
11
.
Este planteamiento puede ser demostrado en dos ejemplos concretos,
tomados del mismo autor. Los padres (Posicin de Garante para con sus
hijos) de dos menores toleran pasivamente la relacin incestuosa de sus
hijos. Un Vigilante (Que tiene posicin de garante respecto a los bienes en
custodia) deja adrede que se produzca el hurto sobre los bienes en custodia.
En estos casos tanto los padres como el vigilante favorecen un hecho
principal teniendo una posicin de garante, y por tanto, deberan responder
como autores, sin embargo, no es posible pues, no hay una correspondencia
cualitativa entre el hacer y omitir, por los requerimientos derivados del tipo
penal. En el primer ejemplo esta falta de equivalencia se da en virtud de la
estructura de los delitos de propia mano, pues en estos no hay una lesin al
bien jurdico, segn Roxin, nico medio posible para hacer equiparable la
accin y la omsion. En los delitos de propia mano, la cualidad delictiva est
dada en el desvalor moral de un hacer positivo, por tanto no puede ser
equiparable a uno omisivo. En el segundo ejemplo, si bien el vigilante tiene
un deber de evitar resultados antijurdicos para con los bienes en custodia,
frente a apoderamientos de terceros; no podr responder por el delito de
hurto, pues este es un delito, calificado por el dominio, es decir esta
preconcebido por el legislador su configuracin por medio del dominio del

7
Segn el profesor en comento, esta concepcin potencial del dominio del hecho seria tambin
incongruente en materia de delitos de comisin, el cmplice que ayuda activamente, solo puede
responder por complicidad debido a que le falta el dominio del hecho, sin embargo, lo tendra no
obstante, en tanto que omite impedir el resultado, el dominio.
8
Criticado por Roxin, en el mismo sentido el concepto del dominio del hecho social.
9
Ibdem Pgina 516
10
Segn Roxin la posicin de garante en un delito determinado, convierte en autor al sujeto activo,
siempre que el no evitar un delito corresponda con la cualidad de injusto de cometer uno activo.
Faltando esta equivalencia la posicin de garante cumple su funcin de fundamentar la pena pero
no se da autora por omisin correspondiente a la comisin y por tanto tampoco un tipo prescriptivo
autnomo. por tanto la omisin contraria a deber se convierte en participacin. Ibdem Pgina 518
11
Ibdem pgina 517
hecho. Este elemento constitutivo de la cualidad de delito no est al alcance
del omitente, porque precisamente le falta este poder de disposicin
12
El segundo supuesto estriba en los casos en que se da la participacin a
pesar de que falta, el deber de evitar el resultado; es decir, no hay una
posicin de garante! Se considera punible en calidad de participe, cuando la
inactividad del tercero aparece como facilitamiento y favorecimiento positivo
de un hecho. Cuando el sujeto, en consideracin del delito planeado, omite
una accin que estaba dispuesto a llevar a cabo al margen de toda comisin
del hecho. Por el contrario queda impune quien omite, aun sabiendo la
comisin de un delito, una accin que impedira o dificultara el resultado,
accin que de todos modos no habra llevado a cabo.
13
.
Esto lo explica con un ejemplo: En una poca de revueltas polticas, una
persona tiene conocimiento de que unos vndalos van a asesinar a un
estadista, el morador de la casa vecina se entera por circunstancias
desconocidas para los delincuentes, y como es enemigo del estadista, deja
sin cerras la puertas con llave, frente a lo que acostumbra, para que el plan
de los delincuentes tenga xito, como efectivamente ocurre. Segn Roxin se
le reprocha como participe, pues si bien no tiene una posicin de garante, su
omisin tiene un sentido social de favorecimiento. El sentimiento jurdico
apoya este dato, pues si el vecino siempre hubiera mantenido con llave la
puerta y nicamente ese da, con vistas al atentado, la hubiera abierto, nadie
dudara de que aqu hay que estimar participacin incluso por hacer positivo.
Ha diferente conclusin llega si por el contrario no era la costumbre del
vecino dejar la puerta cerrada, pues segn el profesor con arreglo al
significado social del suceso, no habra favorecido el hecho positivamente
sino solo omitido dificultarlo.
Esta problemtica deja entrever que no es clara ni definitiva, la estructuracin
de la dogmatica de la participacin en el delito omisivo, pues partiendo de
que solo son delitos de infraccin de deber, complicada o imposible surge la
viabilidad de la participacin en los mismos, hasta llegar al punto de predicar
participacin sin tener dicha obligacin jurdica de evitar el resultado o
derivndola de bases inconcretas como el significado del suceso en el
ejemplo citado. Esto nos lleva a recordar la vieja frase citada por el mismo
profesor, en otro de sus ms conocidos trabajos: La teora de la
participacin es el captulo ms oscuro y confuso de la ciencia del Derecho
penal
14
Sin embargo no todo es oscuro en la dogmatica penal contempornea. Una
visin normativista y funcional de la sociedad, ha dado una construccin
diferente a todo la teora del delito trayendo grandes repercusiones en
materia de participacin en los delitos de omisin impropia. Por supuesto se
trata del derecho penal normativista creado por el profesor Gunther J akobs.

12
Ibdem Pgina 521
13
Ibdem Pgina 527
14
Roxin, Claus. Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal Trad. Francisco Muoz Conde.
Editorial Hammurabi Pgina 48.
Los elementos principales mediante los cuales, estructura la teora del delito,
podramos asimilarlos a una pirmide, Persona, Sociedad, Y Norma. Para la
estructuracin de estos conceptos no se parte de criterios naturalistas,
propios de la ciencia penal del finales del siglo XIX, ni mucho menos de la
finalidad que pone el hombre en su actuar (Esquema Welzeliano). Esta teora
explica el delito y concretamente el concepto de accin jurdico penal desde
la Sociedad
15
. Precisamente el derecho penal es un subsistema que tiene
como fin la convivencia social, mantener la vigencia de la norma, ante el
quebranto de los particulares
16
.
La persona para el funcionalismo, no se mira desde el punto fsico-
psicolgico, sino normativo, es decir aquella que porta un rol o funcin
dentro de la sociedad. Al individuo, si bien le es permitido el despliegue de
determinadas actividades, le son exigidas el desarrollo de otras delimitadas
en virtud del rol o funcin que tenga en la sociedad, pues no a todas las
personas les son exigidas las mismas conductas. El individuo debe acatar
aquellas obligaciones que se encuentran, dentro de su funcin o rol, es decir,
funge como un portador de expectativas o funciones frente a la sociedad.
En realidad el derecho y la sociedad solo puede comprenderse a partir de la
diversificacin de funciones o roles, solo as, puede concebirse el desarrollo
de una sociedad tan compleja. No se podr pretender que en una sociedad
tan avanzada e industrializada, todos seamos competentes de todas las
funciones de la sociedad
17
. Antes de entrar a analizar cmo se delimitan
estas funciones y competencias o roles pensemos en un ejemplo trado por
el profesor Yesid Reyes Alvarado, no precisamente de la divisin de las
funciones en la sociedad sino en un partido de ftbol: sera difcilmente
imaginable si los arqueros no se limitaran a cumplir sus funciones sino que
pretendieran servir como jueces, mientras los rbitros olvidaran las suyas y
pretendieran tomar parte activa en el partido cobrando tiros libres o penaltis,
olvidando lo que le corresponde a cada uno en el mundo del ftbol
18
.
La base de la responsabilidad penal y concretamente la participacin
delictiva, al igual que en el ejemplo futbolstico, radica en los mbitos de
competencia de cada individuo pues solo a quien respecto de determinadas

15
La influencia del funcionalismo sistmico de Luhmann, hace que J akobs conciba a la sociedad
como un gran sistema integrado por subsistemas (derecho, religin, ciencia, etc) para reducir la
complejidad, cada uno con un cdigo binario y conformado por personas en sentido jurdico penal,
en la que el derecho penal cumple la funcin, no de proteccin de bienes jurdicos, sino de
garantizar la configuracin normativa de la sociedad, es decir propender por que la comunicacin
de la sociedad se mantenga, reprochando aquellas conducta que la afecten o sean quebrantadoras
de las expectativas normativas. En este sentido vase Acciones a Propio Riesgo. Claudia Lpez
Daz Universidad Editorial Externado de Colombia. J akobs, Gunther. Sociedad, norma y persona en
una teora de un Derecho penal funcional. Editorial Civitas. Madrid. 2000. Reyes Alvarado, Yesid.
Imputacin objetiva. Editorial Temis 2005.
16
Sobre este tpico vase Gnther J akobs La pena no repara bienes, sino confirma la identidad
normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en
cuanto lesin de un bien jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la
norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos,
sino un proceso de comunicacin, de expresin de sentido entre personas. J akobs, Gunther.
Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Edit Civitas. Madrid. 2000.
17
Vease Lpez Daz, Claudia. Introduccin a la imputacin objetiva Universidad Externado de
Colombia. Bogot. 2004.
18
Reyes Alvarado, Yesid. Imputacin objetiva. Edit Temis. 2005.
actuaciones posee una funcin o posicin de garante
19
, originada en la
estructuracin de la sociedad, ya sea en virtud de la libertad de organizar
(Competencia por organizacin) o procedentes de las instituciones bsicas
de la sociedad (Competencia por una institucin), puede serle reprochable un
comportamiento desviado. Se reprocha un resultado lesivo solamente por ser
competente del mismo, la defraudacin a la competencia, puede realizarse
indistintamente, omitiendo o realizando una accin, de ah que como lo
veremos, no se estructure la problemtica de la participacin en la omisin
como un problema propio de los delitos de deber, sino derivado de la
violacin de expectativas derivadas de las competencias, organizacionales o
institucionales
20
.
Como primera medida es necesario determinar en qu consisten los delitos
basados en una competencia por organizacin y sus consecuencia en
materia de participacin. En esta clase de competencia no se parte de la
base de un deber de solidaridad, por ejemplo como el predicado para los
delitos de omisin propia o institucionales, sino mas bien, surgen como
contraprestacin a la libertad de configuracin que me da la sociedad, para
organizar mi entorno. Como sealan los profesores Perdomo Torres y
Montealegre Lynett se derivan de un status general consistente en que el
hombre tiene libertad de configurar el mundo y de crear riesgos para los
bienes jurdicos
21
.
Con base en esta libertad predicada yo puedo configurar mi organizacin,
creando riesgos, para la sociedad desde que estos no aumenten el lmite
permitido y no se concreten en resultados antijurdicos; podramos decir que
con base en mi libertad de organizar, puedo, por ejemplo, comprar un
revolver, un carro, una cierra, sin embargo como contrapartida de esta
libertad de organizar me surgen unos deberes negativos consistentes en no
daar al otro
22
, con los riesgos derivados de mi organizacin. En palabras de
J akobs, el status organizacional es el ms mnimo que es posible imaginar:
su contenido consiste en tener que respetar al otro en su derecho y en ser
respetado por el otro en el propio derecho
23
. De ah que esta competencia
se vea materializada en deberes de aseguramiento de los riesgos de mi
organizacin, (ya sea internamente, por injerencia o asuncin) y en deberes
de salvamento.
Si por ejemplo dentro de mi mbito de organizacin he decidido, tener un
perro peligroso, de los llamados por nuestro cdigo civil animales fieros es
lgico que tengo una posicin de garante respecto al mismo, tengo un deber

19
De igual manera lo afirma nuestra Corte Constitucional en Sentencia SU-1184 de 2001 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett
20
La posibilidad de participacin, solo se ver limitada en los delitos comprendidos por una posicin
de garante en virtud de una institucin como lo veremos adelante.
21
Montealegre Lynnett Eduardo Perdomo torres J orge Fernando. Funcionalismo y normativismo
penal 2006 Universidad Externado de Colombia. Pgina 62
22
Tal y como lo seala el profesor J avier Snchez Vera, el principio de neminen ladere no daar a
nadie aparece en los sistemas filosficos ms destacados: para Kant se trata de no inmiscuirse en
las esferas de libertad ajenas; en la Filosofa del Derecho de Hegel, la mxima se concreta en el
conocido respeta a los dems como personas y para Schopenhauer el deber jurdico ante los
dems es no daes! J avier Snchez Gmez Trelles. Delito de infraccin de deber. En El
Funcionalismo En Derecho Penal Universidad Externado de Colombia 2003.
23
J akobs Gunther La competencia Por organizacin en el delito omisivo Universidad Externado de
Colombia 1995 Pagina 11.
negativo, de no daar a los dems con el riesgo (perro rabioso) de mi
organizacin, por tanto debo emplear deberes de aseguramiento, como
ponerle un bozal, u collar etc, si el peligro o riesgo se exterioriza a otros
mbitos de organizacin, en nuestro ejemplo fracasan los deberes de
seguridad, pues el perro rompe su bozal y muerde a otro sujeto, me surgen
deberes de salvamento (llevar a hospital o cualquier medida que revoque el
riesgo).
En contraposicin a lo afirmado por Roxin ya sea por accin o por omisin se
es garante
24
de la evitacin de resultados antijurdicos, por tanto la posicin
de garante es predicada en uno y otro caso. En nuestro ejemplo se incumple
el deber de garante en virtud de una organizacin ya sea con la accin de
abrir la puerta de mi casa para que salga mi perro y con un silbido ordenarle
que muerda a otro sujeto, o simplemente, omitiendo deberes de
aseguramiento como no amarrarlo o con la omisin, -muy en nuestro pas-
de ni colocarle su bozal. Lo importante para el derecho penal, no es la accin
o la omisin, es la competencia o posicin de garante que el sujeto tenga en
el momento del hecho.
Lo mismo puede ejemplarizarse con el caso recurrido por la doctrina segn
el cual, si voy en mi vehculo, tengo una competencia organizacional o deber
negativo, consistente en no afectar mbitos de organizacin ajenos, si un
sujeto se encuentra cruzando la va, tengo deber de no causarle dao; es
indiferente si no freno (omisin) y lo atropello, o acelero (accin) y de igual
forma lo arroyo en la va. Lo relevante es que viole mis expectativas
derivadas del ejercicio de mi mbito de organizacin, es decir que soy
competente para la evitacin del resultado. As mismo si voy en mi carro y
veo una persona en el suelo y no la auxilio, al no ser competente
(organizacin o institucin), no tendr que responder por la posible muerte
del peatn, as me fuera cognoscible o evitable su deceso, mximo
responder por la omisin de socorro (derivada del principio de solidaridad
constitucional)
25
.
Esta forma de entender el delito cambia todos los fundamentos de la teora
de la participacin criminal, edificndose lejana de cualquier preconcepcion
ontolgica, como fue la estructura lgico-objetiva, segn la cual solo con
respecto a una conducta final principal puede hablarse de y concebirse la
participacin
26
, propia del esquema final del delito. Por el contrario, como
veremos la participacin se edifica bajo criterios normativos (Posicin de
garante y prohibicin de regreso).
Si un sujeto contribuye en calidad de participe por medio de una accin a
una conducta delictiva dolosa, la doctrina mayoritaria no ve ningn problema
de estructuracin dogmatica, en efecto si:

24
Ver Snchez Vera, J avier. Intervencin omisiva, posicin de garante Y prohibicin de
sobrevaloracin del aporte. Universidad Externado De Colombia. 1995. Pagina 57
25
Ver este ejemplo Montealegre Lynett, Eduardo. Estudio Introductorio a la Obra de Gunther J akobs
en El Funcionalismo en Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia. Pgina 30
26
Vase Villa Guillermo Fundamentos Metodolgicos De la Nueva Teora Del Delito Temis 1991
Pagina 81
A celador violando su competencia organizacional, acuerda con un
sicario que contribuir a la muerte del lder sindical que vive en la
casa que tiene bajo su custodia, su aporte consistir, en abrir la
puerta de la casa (accin dolosa). En efecto lo hace y el sicario le da
la muerte al lder sindical.
En este caso la doctrina no dudara en decir que el sujeto coopero en calidad
de participe, en la muerte del lder sindical, se dira que de manera dolosa y
con acuerdo previo, aporto al seor del hecho delictual. Sin acuerdo en la
doctrina mayoritaria y desde una concepcin normativa del delito, tampoco
habra problema, en estructurar un aporte omisivo como participe, a uno
activo ya sea doloso o culposo, sin que dicho aporte se vuelva autoria, por el
solo hecho de no ser activo. Si violo mis deberes de aseguramiento, por
medio de una omisin(culposa o dolosa), y otro sujeto los deriva hacia actos
delictivos mi output riesgoso, sin lugar a dudas tambin se me reprochara.
A celador tiene conocimiento por medio de lo que se murmura en las
noticias y en diarios, de las amenazas de muerte en contra el lder
sindical, que reside en la casa que cuida, sin embargo en una
ocasin aprecia que esta la puerta abierta y no la cierra
imprudentemente o con la esperanza de que muera, pues est
cansado de su trabajo. Omisin que posteriormente aprovecha B
sicario y propina la muerte al lder sindical. No cabe duda que existe
una participacin de un delito omisivo (culposo o doloso) a uno activo
(Doloso). Se viola la expectativa normativa negativa, por medio de
una omisin, en forma de participacin, lo que tiene igual significado
delictivo si la hubiera realizado mediante una accin. Se reitera lo
importante es ser competente para evitar el resultado, indiferente es
si lo hago mediante omisin o accin, dolo o culpa. Vale destacar
que esta circunstancia cambiara si el sujeto no viola ningn deber
dentro del mbito de organizacin, as, si el cartero, que llega a la
casa del lder sindical, por x circunstancia tiene conocimiento de este
plan criminal y cuando llega aprecia la puerta abierta, y simplemente
deja la correspondencia, en el buzn y se va, con la esperanza de
que los sicarios lleguen y den muerte al lder, para no tener que
volver a entregar cartas a esta casa, no responder, as,
cognosciblemente le fuera evitable el hecho delictual. No se le podr
imputar el delito de comisin por omisin, sino simplemente, un delito
de omisin de socorro, por no ser competente para evitar el
resultado, es decir dentro de su mbito de organizacin no ha creado
ningn riesgo desaprobado.
Que exista participacin entre estos dos comportamientos (el del celador
que imprudentemente deja la puerta abierta, con el comportamiento del
sicario) est determinado no por la intencin de lo sujetos sino por la
violacin de deberes, de la posicin de garante (organizacional), que
socialmente configura un mismo hecho delictual. Lo importante no es la
interpretacin que cada uno (celador o sicario) haga al suceso, sino el
significado comunicativo que tiene el comportamiento exterior. Se reitera el
concepto de accesoriedad es meramente normativo.
27
No juega un papel
importante, que el aporte sea naturalisticamente en forma de accin u
omisin o que el sujeto haya actuado con dolo, o en su lugar por culpa, sino
como sealan los profesores citados: entra a jugar un papel central la
competencia por las conductas de terceros: es decir si existe alguna razn
especial para que a la persona que realiza el primer comportamiento le sea
imputable la conducta posterior delictiva La accesoriedad de dos
comportamientos puede imponerse normativamente, con independencia del
acuerdo de voluntades porque el destinatario de imputacin es un colectivo
quien se le aplican las mismas reglas de imputacin del autor nico. Por
ende la interpretacin individual que los sujetos dan al suceso a travs de su
dolo, no es determinante sino la valoracin de la sociedad al suceso
28
.
El profesor de Bonn en este sentido seala: La comunidad en estos casos
se genera de manera normativa: con independencia de lo que quiera, quien
realiza la prestacin, quien lleva a cabo este tipo de prestaciones, se pone en
comn con aquel que desarrolla lo recibido, hacia un comportamiento
delictivolo comn viene determinado por la configuracin de la
prestacin, que per se es peligrosa: a tales prestaciones le es inherente una
utilizacin ulterior delictiva y por ello crean comunidad con quien ejecuta
29
.
Por tanto un comportamiento es accesorio, cuando constituye una razn
para imputar la ejecucin realizada por el otro
30
; pues si mi comportamiento
facilita una conducta delictiva pero este se encuentra dentro del riesgo
permitido o en otras palabras es un comportamiento estereotipado o neutro,
se predicara una prohibicin de regreso
31
.
Si con mi comportamiento omisivo (dolosa o culposa), violo mis deberes
derivados de mi competencia organizacional, y otro la utiliza o desva para
actos delictivos, se me debe imputar mi conducta desaprobada como
contribucin al injusto realizado, que se comunica a la sociedad como una
misma obra. Esta contribucin, se valora con los mismos parmetros, si es
activa u omisiva, es decir, la determinacin de la calidad a titulo de participe
o autor se rige por las mismas reglas del delito activo o doloso. Si bien no es
objeto de este trabajo, la diferencia entre la conducta del participe con la del

27
J akobs, seala que el delito es entendido no como la realizacin de propia mano del delito ya sea
con dolo o con culpa sino, solo si se concibe como expresin de sentido de una persona
competente, adquiere significado social, pero esta persona , a su vez no debe ser entendida como
un ser humano de carne y hueso, es decir de manera naturalista, sino que es el destinatario de la
imputacin, y no hay nada que impida que tal destinatario tambin pueda ser un colectivo, la unin
de varias personasForman parte de este crculo tanto el ejecutor como el cmplice; en el marco
de esta imputacin el ejecutor solo constituye un caso especialmente drstico. J akobs Gunther. La
imputacin objetiva en Derecho Penal. Pgina 81
28
Ibdem Funcionalismo y normativismo penal Pgina 66
29
Ibdem Pgina 89
30
La razn de la responsabilidad, no est en los acuerdos, sino en la competencia comn por una
configuracin del mundo, que crea un riesgo no permitido Ibdem Pgina 95
31
Segn la prohibicin de regreso quien se comporte de manera permitida o socialmente adecuada,
no responder por el desvi hacia fines delictivos de su acontecer; nuestra Corte Suprema de
justicia ha tratado este tema y ha dicho: La teora de la prohibicin de regreso, de larga data -hecha
en sus inicios para corregir la teora de la equivalencia de las condiciones en materia de causalidad
material-, afirma que cuando una persona realiza una conducta culposa, irrelevante o inocua para el
derecho penal, y con ella facilita, propicia o estimula la comisin de un delito doloso o culposo por
parte de otra, no le es imputable el comportamiento criminoso de esta ltima, excepto si tiene
posicin de garante, excede los lmites del riesgo permitido. Sentencia 16636 de 2003 M.P. Alvaro
Orlando Perez Pinzon, sin embargo, este tema no ser objeto de este trabajo.
autor se determina, de acuerdo con el profesor Heiko Lesh segn la
dimensin de la relevancia comunicadora de dicha configuracin en relacin
con la vigencia de la norma
32
. Por dems los profesores Motealegre Lynnet
y Perdomo Torres, en la obra reseada, sealan, otros criterios tales como
el peso del aporte, la teora de los bienes escasos y la realizacin de
elementos del tipo.
Entendiendo de esta forma la teora de la participacin, tambin se puede
planear un caso de participacin por omisin en un delito de comisin por
omisin organizacional. Esto como se ha dicho, es posible pues lo relevante
no es que se trate de una accin u omisin sino de la violacin a la
competencia en este caso organizacional.
En este ejemplo existen dos personajes trabajadores de una planta
nuclear con fondos privados. El primero de ellos y el ms relevante
es un ingeniero aerodinmico, con la nica obligacin de introducir
hidrogeno de manera peridica al reactor del motor de la
investigacin. El personaje deja de hacerlo por irse a tomar con una
mujer voluptuosa. El segundo personaje y no menos importante es
un tcnico en aerodinmica que tiene tres funciones no tan
especializadas pero sofisticadas para la misin, las cuales son: -
revisar que est en orden la planta -revisar los interruptores y por
ltimo mirar que el censor que seala que existe hidrogeno de
manera total este a mximo nivel. Este ultimo observa que no existe
hidrogeno y piensa yo solo lo que tengo que mirar es que est lleno
y no llenarlo, esto le compete al ingeniero. Debido a la falta de
hidrogeno se produce una explosin en la maquina que deja
muertos y heridos.
En primer lugar el ingeniero ser autor de la omisin por organizacin al
infringir sus deberes en la actividad de alto riesgo desempeada; pues al ser
competente (segn lo sealado en ejemplo), del resultado por su funcin de
ingeniero a cargo de la provisin de hidrogeno, violo, su competencia
organizacional en calidad de autor; el tcnico ser cmplice por omisin,
porque la actividad que el ejerca tiene menor relevancia comunicativa
delictual en el resultado total. El aporte del tcnico de la empresa comunica
un menor significado delictual, a la vigencia de la norma, en razona el nivel
de sus funciones es decir, respecto a su rol en dicha planta.

32
El profesor Heiko Lesch seala un importante ejemplo: A quiere perpetuar un atentado con
explosivos contra un grupo de polticos. El planea todo, construye la bomba, la instala en la sala de
conferencias y alquila una vivienda, en el edificio de enfrente. Para el momento fatdico se deja
acompaar en la vivienda alquilada por B, lo cual en realidad no hubiese sido necesario, pero a
cuyas instancias cede. A observa con unos prismaticos, la sala de conferencias y grita a B ahora!,
cuando todos los polticos han llegado a la casa. B aprieta el botn y la bomba estalla. El mismo
profesor seala al respecto Si se quisiese medir el quantum del suceso de aquel, que simplemente
apretando el botn pone en marcha una maquinaria delictiva que otro ha planeado y construido,
tomando como medida su colaboracin fsico-causal que en realidad es mnima-, seguro que el
quantum conducir a una responsabilidad como participe (cmplice) Si se valora el aporte segn su
relevancia para la vigencia de la norma, ese quantum es enorme. En efecto, el quebrantamiento de
la norma adquiere precisamente con la entrada del resultado una manifestacin objetiva de especial
importancia. Intervencin delictiva e imputacin objetiva. Universidad Externado De Colombia.
Bogot. 1995. Pgina 74.
La delimitacin entre autor y participe, segn el funcionalismo, se rige
segn el quantum de la configuracin del hecho, pero no directamente segn
el quantum del sudor derramado;antes bien, dicho quantum de
configuracin del hecho se rige segn el peso social que tenga la parte
configurada, en comparacin con las otras partes
33
. Si este sujeto, no
tuviera la labor de tcnico de la empresa, vinculada a la vigilancia del censor,
esto es, por ejemplo, fuera el empleado de servicios generales (encargado
de la limpieza de la planta), y as este por casualidad tuviera conocimientos
especiales sobre ingeniera aerodinmica (pensemos en un estudiante de
ingeniera que trabaja en servicios varios esperando graduarse para
ascender en la empresa) su omisin no comunicara nada delictivo, no tiene
ningn peso social, esto, reflejado en la falta de obligacin de evitar el
resultado- no es competente!. (Solo respondera por la responsabilidad
derivada de la solidaridad).
Por otro lado, si lo relevante para la el derecho penal no es la accin o la
omisin en si misma sino la violacin de expectativas, derivadas del rol, la
posterior posibilidad de evitar el resultado, no tendr repercusiones jurdicas,
en la forma en que originalmente se hizo el aporte. Esta conclusin ha sido
expuesta y titulada por el profesor J avier Sanchez Vera, como Prohibicin
de Sobrevaloracion del Aporte. Segn la cual, partiendo de la superflua
distincin en el funcionalismo, de la accin y omisin, para la violacin
expectativas, no se podr sobrevalorar jurdicamente el aporte omisivo u
activo, como consecuencia de una posterior oportunidad de evitar el
resultado. Esto se entender mejor con los ejemplos citados por el autor en
cuestin.
E, encargado de una fbrica de material pirotcnico, facilita al
terrorista T, quebrantando las normas sobre la venta de explosivos,
la carga suficiente de los mismos como para cometer un atentado. T
coloca los explosivos en la vivienda del ministro M que pasa unos
das de vacaciones fuera de la ciudad. Por ellos la bomba dispone
de un temporizador de forma que explotara automticamente en una
semana. Durante ese tiempo tanto E como T esperan el desenlace
del atentado. E que sabe que la bomba tardara todava una semana
en explotar, pudo en todo momento impedir el atentado llamando a
la polica, avisando a M o incluso, desactivando el mismo
34
.
Segn esta teora la posterior omisin, no puede convertir el aporte
(complice) en una autora de delito omisivo, pues el violo una expectativa
normativa con su aporte, mediante la facilitacin, del producto blico, aporte
que no se puede sobrevalorar, pues no ha se han creados nuevos riesgos
para afectar que fundamente una nueva violacin o irrogacin a otro mbito
de organizacin. El mismo autor seala: El participe no se convierte en autor
por omisin, ni siquiera en participe omitente, por el mero hecho de disponer
tras su aporte una opcin de impedir el resultadoPosteriores omisiones no

33
Gunther Jakobs. La Intervencin Delictiva En Derecho Penal y Sociedad Tomo II Universidad Externado de
Colombia. 2007. Pgina 29.
34
El ejemplo tomado de Snchez Vera, J avier. Intervencin omisiva, posicin de garante Y
prohibicin de sobrevaloracin del aporte. Universidad Externado De Colombia. 1995. Pgina 84
se tienen en cuenta en tanto no fundamenta una nueva defraudacin de
expectativas. Tanto en el momento activo de inicio del aporte, como en el
posterior pasivo, el interviniente sigue unido al suceso, pero siempre segn
ese aporte.
La misma repercusin se puede observar cuando el aporte se da de
manera omisiva: E, encargado de una fbrica de material pirotcnico,
como en el enunciado anterior, quebrantando las normas que
prohben el libre acceso de terceros a los explosivos , no impide que
el terrorista T tome de la misma cantidad de ellos suficiente, como
para cometer un atentado. Hasta la explosin de la bomba, E tuvo la
posibilidad de impedir el resultado.
35
Como se ha expuesto que la violacin a los deberes de organizacin, se d
en este caso, por omisin no cambia en nada la imputacin a titulo de
participe, del sujeto E. El mismo profesor seala al respecto: E es participe,
y ello por el peso del aporte por el que E queda ligado como incumbente al
delito constituye participacin; en virtud del principio que prohbe
sobrevalorar, ese aporte, permanece tambin como participe, aunque en
ambos casos E tuviese luna posibilidad de impedir el resultado
36
. Esta
repercusin es una consecuencia de que la fundamentacin del delito no se
estipula a partir de datos onticos, sino normativos, a partir de arrogacin en
competencia ajenas, segn la configuracin normativa de la sociedad.
Este autor, adems demuestra adems la posibilidad de la Induccin en
Comisin por omisin cuando se ha producido por imprudencia una
comunicacin suficiente, vemoslo con el ejemplo que cita.
El detective privado, D, Ha sido contratado para esclarecer los robos
que se vienen produciendo en una sucursal bancaria. Tras algunas
averiguaciones, D est prcticamente convencido de que L, un
conocido de la polica, es al que busca. Como ya en otras ocasiones
L se ha librado por falta de pruebas, y para facilitar un rpido
proceso, D induce a L a cometer un nuevo atraco en la sucursal
bancaria. D est seguro de que gracias al nuevo y sofisticado
equipo de seguridad instalado en el banco y que el mismo
recomend, el atraco no podr en ningn caso consumarse con
xito. Poco antes de que L lleve a cabo el atraco, se entera por el
director de la sucursal, que el ltimo modelo en medidas de
seguridad esta estropeado. Como D, debido al cobro de sus
honorarios, se encuentra en malas relaciones con el director, omite
impedir el atraco a pesar de que ello le hubiera sido posible sin
dificultad.
Seala el profesor Sanchez Vera que si bien, existi un acto, doloso,
posterior a una provocacin impune, esta situacin no se puede sobrevalrar,
pues su aporte fue por induccin, y solo por la circunstancia de impedir el
resultado no se podr hablar de un autor por omisin. En este sentido
seala: como del ejemplo se desprende se trata de un caso de agente

35
Ibdem pgina 95
36
Ibdem Pgina 97
provocador, puesto que D en un principio no tenia dolo de que el hecho se
consumase; no se puede hablar de induccin, sino de provocacin impune.
Es seguro que ese actuar precedente fundamenta una posicin de
garanteen el supuesto planteado del agente provocador que advierte que
el plan que ha provocado no quedara en tentativa sino que se consumara y
que de todas formas no lo impide, hay que afirmar con rotundidad una
induccin omisiva
37
.
D ha extendido su mbito de organizacin mediante una induccin as haya
mediado dolo de consumacin, B no se convierte en una autora por omisin,
as haya podido evitar el resultado y no lo haya hecho rige una prohibicin de
sobrevaloracin del aporte.
Como se ha expuesto, se aprecian grandes logros, en materia de la teora de
la participacin a partir de una concepcin normativa del derecho penal. En
efecto fundndose la responsabilidad en virtud de una organizacin, en la
libertad (deber negativo), y no en el deber de solidaridad, hace que se pueda
estructurar, la participacin de manera coherente y atendiendo a la
proporcionalidad normativa del hecho. Esto con efectos exitosos en la
poltica criminal de un estado, pues como se ha demostrado, un concepto
unitario de autor en el delito de omisin, no tiene un sustento coherente.
Dejando de lado los delitos de competencia por organizacin y pasando a
los de competencia institucional, segn la cual se trata de personas a las que
se les exige una proteccin especial a determinados bienes jurdicos
38
. En
general, stos se basan en que en la sociedad considera determinadas
instituciones de tal peso, que al ciudadano se le exige determinada conducta
frente a ellas. Por ejemplo: la madre que no alimenta a su hijo de forma que
ste muere de inanicin, responde de la muerte en comisin por omisin,
segn el deber general que incumbe a los padres frente a sus hijos. Todo lo
referido al bien jurdico que protege la institucin es, per se, de su
incumbencia y conduce a la autora. Si la madre facilita al asesino de su hijo
el cuchillo con el que aquel quiere dar muerte a este, responder como
autora; a pesar de su aporte participativo (complicidad).
Esta violacin a deberes institucionales bien puede realizarse por medio de
una accin u omisin, en el caso de la madre, puede dejar que su hijo muera
de hambre (omisin) o simplemente propinndole u disparo. Sin embargo en
materia de participacin, cualquiera que sea su aporte responder como
autora. Si la madre presta el revlver al homicida de su hijo, o lo mata de
propia mano, siempre ser autora. Esto se debe a esta especial relacin de
deber que se tiene para con el bien jurdico (hijo). En este sentido sealan
los profesores Perdomo Torres y Montealegre Lynett: El garante institucional
tiene la obligacin de proteger el bien jurdico contra determinados ataques
que se presenten en su contra. Ese deber especial de proteccin se vulnera

37
Ibdem Pagina 113
38
Snchez Vera, J avier. Intervencin omisiva, posicin de garante y prohibicin de sobrevaloracin
del aporte. Universidad Externado De Colombia. 1995.
siempre que el autor defrauda las expectativas derivadas del rol impuesto
institucionalmente
39
.
Es necesario recordar la Sentencia de la Corte Constitucional que trato el
tema de la competencia institucional de los agentes del estado, ante los
hechos de la masacre de mapiripan, donde los militares quebrantaron los
deberes de garanta para con la poblacin, permitiendo una horrenda
masacre por parte de los grupos paramilitares a la poblacin civil en este
sentido dijo nuestra honorable Corte Constitucional:
Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque
omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos,
constituye una flagrante violacin a la posicin de garante de las condiciones
mnimas y bsicas de la organizacin social y, por lo mismo, nunca podrn
considerarse como un acto relacionado con el servicio.
40

La existencia de esa posicin de garante significa que el ttulo de imputacin

se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las graves
violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervencin en
el delito (autora o participacin), o el grado de ejecucin del mismo (tentativa
o consumacin) o la atribucin subjetiva (dolo o imprudencia). Las
estructuras internas de la imputacin no modifican la naturaleza del delito
realizado; estas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien
omite) se limite a facilitar la comisin de un hecho principal, o porque no se
alcance la consumacin del hecho.
41

Por otro lado de todas formas habr oportunidad en que el competente
institucional responda como participe, cuando la persona no cumple las
exigencias tpicas hechas al autor por ejemplo en los delitos de propia mano
y de apropiacin.
En relacin a la participacin por omisin, debido al carcter institucional, si
una persona con posicin de garante institucional, facilita la conducta ya sea
con una accin u omisin, deber responder a titulo de autor, sin importar la
clase de aporte.
En relacin con las personas que participan sin tener ninguna relacin
institucional seala:
En el mbito de estos delitos, de los delitos de deber, solo cabe la
responsabilidad a titulo de participe cuando quien se halla obligado por el
deber especial carece de un elemento especial del autor
42
.
Como vemos para que se le atribuya un curso lesivo a un individuo, a titulo
de autor o participe es necesario que este sea competente para haberlo
evitado, llegando a la conclusin que tanto para los delito de accin como
para los de omisin es necesaria la posicin de garante, solo que en una de

39
Ibdem Funcionalismo y normativismo penal Pagina 75.
40
Sentencia SU 1184 de 2001 Corte Constitucional
41
Ibidem
42
J akobs, Gnther. La imputacin objetiva en derecho penal. Universidad Externado De Colombia.
Bogot. 1994.
ellas (accin) se ve ms reflejada naturalisticamente la violacin de los
deberes del rol.
G. Andrs Aguilera Romero
Trabajo presentado al: Dr. Alberto Hernndez Esquivel
Seminario Autora Y Participacin