La tesis del caso especial *

ROBERTALEXY
Universidad de Kiel
A partir de la comprensin de la tesis del
caso especial como un intento por dar cuen-
ta de la doble vertiente de la argumentacin
jurdica (su carcter autoritativo, institucio-
nal o real, por un lado, y su dimensin libre,
discursiva o ideal, por otro) Alexy se pro-
pone defender esta tesis frente a las crticas
tomadas en consideracin o realizadas por
Jrgen Habermas en su libro Facticidad y
validez. En primer lugar, Alexy defiende su
tesis frente a la crtica que sostiene que
las limitaciones que existen en los proce-
dimientos judiciales excluiran su compren-
sin en trminos de teora del discurso. En
segundo lugar, el autor hace hincapi en
que la tesis del caso especial que l defiende
implica que la argumentacin jurdica ha
de entenderse como un caso especial del
discurso prctico general y no meramente
del discurso moral tal y como es definido
por Habermas. Y por ltimo, defiende la
tesis del caso especial contra la objecin
de que los argumentos prcticos generales
cambiaran su carcter al pasar a formar
parte del Derecho; para ello propugna con-
cebir de manera procedimental la integra-
cin de los argumentos prcticos generales
en el contexto jurdico.
1. EL CARCTERAUTORITATIVO Y DISCURSIVO
DEL RAZONAMIENTO JURDICO
La tema discursiva del Derecho comprende un conjunto de temas que van
desde el problema del conocimiento prctico hasta la teora de la democracia,
pasando por el sistema de derechos. Entre estas materias, la teora de la argu-
mentacin jurdica se encuentra ms cerca de la prctica jurdica. Esto le permite
convertirse en una especie de piedra de toque para la correccin de la sobrear-
queada idea de la racionalidad discursiva en el Derecho. La teora de la argu-
mentacin jurdica puede desempear este papel porque se encuentra intrn-
secamente conectada con todos los elementos del sistema jurdico. Dos ejemplos
pueden servirnos de ilustracin. El primero se refiere a la relacin entre el
proceso democrtico y la argumentacin jurdica. El proceso democrtico, que
tiene por resultado las decisiones parlamentarias, suministra los puntos de
partida ms importantes para la argumentacin jurdica en un Estado cons-
titucional democrtico: las leyes. El segundo ejemplo seran los derechos fun-
damentales. No basta con que un proceso constitucional concluya con la adop-
cin de un catlogo de derechos fundamentales; stos tienen que ser inter-
pretados e implementados. Esto puede ser nevado a cabo, en parte, por la
* La traduccin del original indito ingls ha sido realizada por Isabel Lifante.
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Roben Alexy
legislatura; pero si el propio legislador est sometido a los derechos funda-
mentales, deber existir un tipo de argumentos sobre si un acto u omisin
legislativa viola o no los derechos fundamentales. Los argumentos que nter-
pretan los derechos fundamentales de una determinada constitucin son argu-
mentos jurdicos, de manera que existe una relacin necesaria entre los derechos
fundamentales, que vinculan a todos los poderes del Estado, y la argumentacin
jurdica.
Estos dos ejemplos muestran que la argumentacin jurdica tiene una doble
vertiente. Por un lado, participa intensamente en el carcter autoritativo, ins-
titucional o real del Derecho. Esto puede observarse en el papel que las razones
autoritativas desempean en los argumentos jurdicos yen el marco institucional
del razonamiento jurdico, papel que conduce, en ltima instancia, no slo
a sugerencias y propuestas, sino tambin a decisiones definitivas de los tri-
bunales, impuestas, si fuera necesario, por el poder. Por otro lado, el razo-
namiento jurdico permanece estrechamente conectado con lo que puede lla-
marse la vertiente libre, discursiva o ideal del Derecho. La necesidad de razo-
namiento jurdico, como algo ms que la mera subsuncin y, en cuanto tal,
ms que la mera ejecucin de lo autoritativo, surge de la frecuentemente men-
cionada textura abierta del material autoritativo (Hart, 1994, 126 Yss.). El
razonamiento en defecto de material autoritativo puede, por definicin, no
estar determinado nicamente por lo que es autoritativo. Este razonamiento
puede resultar libre hasta un cierto grado. Por lo que respecta a los precedentes,
la libertad es incluso mayor. Al margen de su mayor o menor carcter auto-
ritativo, todo el mundo es libre para criticar las decisiones judiciales con argu-
mentos jurdicos. Tal crtica puede llevar a la revisin de una sentencia por
un tribunal superior o a su revocacin por un tribunal que, posteriormente,
decida un caso similar. Una buena teora de la argumentacin jurdica debe
dar cuenta tanto de la vertiente autoritativa, institucional o real del razona-
miento jurdico como de su dimensin libre, discursiva o ideal, La tesis del
caso especial (Sonderfallthese) que es objeto de mis consideraciones es, pre-
cisamente, un intento de conseguirlo.
II. LATESIS DEL CASO ESPECIAL
La tesis del caso especial establece que el discurso jurdico es un caso especial
del discurso prctico general (Alexy, ] 989a, 205 y ss.), Se basa en tres razones.
La primera radica en que la discusin jurdica, al igual que la argumentacin
prctica general, se refiere, en definitiva, a lo que es obligatorio, prohibido
o permitido, es decir, a cuestiones prcticas. La segunda razn consiste en
que en el discurso jurdico surge, al igual que en el discurso prctico general,
una pretensin de correccin. Ambos tipos de argumentaciones son, por tanto,
discursos. La tercera razn establece que la argumentacin jurdica es un supues-
to de caso especial, porque la pretensin de correccin del discurso jurdico
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La tesis del caso especial
es distinta a la del discurso prctico general. No se refiere a lo que es abso-
lutamente correcto, sino a lo que es correcto en el esquema y con las bases
de un orden jurdico vlidamente imperante. Lo que es correcto en un sistema
jurdico depende esencialmente de lo que es fijado autoritativa o institucio-
nalmente y de lo que encaja con ello. No debe contradecir lo autoritativo
ydebe ser coherente con el conjunto. Para expresarlo brevemente podra decirse
que la argumentacin jurdica ha de estar vinculada a las leyes ya los precedentes
y tiene que observar el sistema de Derecho elaborado por la dogmtica jurdica.
lII. OBJECIONES
Se han dirigido muchas crticas contra la tesis del caso especial. No intentar
ocuparme ahora de todas ellas. Algunas ya han sido discutidas en otras ocasiones
(cfr. Alexy, 1993, 157 Y ss.; 1989a, 291 y ss.). Aqu me concentrar en las
objeciones tomadas en consideracin o realizadas por Jrgen Habermas en
su libro Faktizitiit und Geltung, publicado en castellano comoFacticidady validez.
1. Los procedimientos judiciales
La tesis del caso especial puede ser relativa tanto a los procedimientos judiciales
como a la argumentacin jurdica en cuanto tal, esto es, la argumentacin
jurdica tal como tiene lugar, por ejemplo, en los libros, artculos o discusiones
acadmicas. La primera se encuentra institucionalizada, mientras que la segunda
no. Esta ltima tiene el carcter abierto e infinito tpico de las discusiones
cientficas. Esto la hace bastante diferente de los procedimientos judiciales
definidos por las reglas procedimentales que gobiernan tanto la accin forense
de las partes como la del propio tribunal. Algunos autores han argumentado
que estas limitaciones excluyen la comprensin de los procedimientos judiciales
en trminos de teora del discurso (Neumann, 1986, 84 Ys.; Kaufmann 1989,
20y ss.), pudiendo aludir a varios rasgos de tales procedimientos que a primera
vista parecen incompatibles con cualquier conexin entre ellos y los discursos.
Valgan como ejemplos la distribucin asimtrica de roles en los procesos pena-
les, las limitaciones de tiempo o las motivaciones reales de los participantes,
quienes a menudo (si no generalmente) pretenden conseguir un juicio favorable
y no correcto o justo.
Todas esas objeciones son correctas, pero se apartan de la cuestin fun-
damental. La cuestin fundamental radica en que las partes presentan argu-
mentos que pretenden ser correctos, incluso aunque subjetivamente slo estn
persiguiendo sus propios intereses (Alexy, 1989a, 212). Pretenden, al menos,
que sus argumentos seran aceptados por todos bajo condiciones ideales. Por
ello contribuyen, como dice Habermas, a un discurso que desde la perspectiva
del juez sirve a la obtencin de un juicio imparcial (Habermas, 1998, 303).
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RobenAlexy
Este argumento ha sido recientemente atacado por Ulfrid Neumann. De
acuerdo con Neumann, no basta concebir los argumentos de las partes como
meras contribuciones que ayudan al juez a encontrar un juicio imparcial. Esto
privara a las partes de su estatus de participantes en los discursos y las reducira
a meras fuentes de informacin. Un procedimiento en el cual slo un par-
ticipante, el juez, decidiera e impusiera el argumento final y todos los dems
slo aportaran informacin no tendra una estructura discursiva, sino mono-
lgica. Esto, de acuerdo con Neumann, contradice las ideas bsicas de la teora
del discurso del Derecho (Ncumann, 1996, 417y s.).
Esta objecin subestima la complejidad necesaria para institucionalizar la
racionalidad discursiva. Incluso aunque se est de acuerdo con Neumann en
que el acusado debe tener derecho a discutir todas las cuestiones jurdicamente
relevantes de su caso con el juez (Neumann, 1996, 426), no se puede negar
que es el tribunal quien, en ltima instancia, tiene que decidir y argumentar.
Si el tribunal quiere decidir correctamente, tiene que or todos los argumentos,
lo que no es nada distinto del viejo audiatur et altera pars, y si la correccin
de su decisin est sujeta a control, el tribunal deber justificar su juicio ante
los participantes y ante el pblico general y jurdico. Por ello, est sometido
a los discursos ante los tribunales superiores, ante la profesin jurdica y ante
el pblico. Todo ello, tomado conjuntamente, basta para interpretar los pro-
cedimientos judiciales en trminos de teora del discurso.
2. Discurso moral, prctico general y jurdico
a) Discurso moral y argumentacin jurdica
El que la tesis del caso especial sea correcta o no depende de lo que se entienda
por discurso prctico general. ste podra ser Hamado el problema del genus
proximum. Si se interpreta la expresin discurso prctico general como deno-
tativa del discurso moral tal como lo define Habermas, la tesis del caso especial
puede ser fcilmente considerada errnea. El discurso moral en el sentido
de Habermas se refiere a la universalizacin y slo a la universalizacin (Ha-
bermas, 1998, 221). La cuestin moral entra en juego si alguien pregunta qu
normas
slo pueden justificarse desde el punto de vista de si se tienen en cuenta por igual
los intereses de todos [...] En el caso de las cuestiones morales la humanidad, o vale
decir: la suposicin de una repblica de ciudadanos del mundo, constituye el punto
de referencia para la fundamentacin de reglas que sean en inters de todos por igual>,
(Habermas, 1998, 173).
Resulta obvio que la argumentacin jurdica est abierta no slo a las
razones morales definidas en este sentido, sino tambin a las razones tico-pe-
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La tesis del caso especial
lticas y pragmticas, tal y como son definidas por Habermas (Habermas, 1998,
222, 302, 356). Las primeras se refieren al autoentendimiento colectivo impli-
cado en las tradiciones y fuertes valoraciones (Habermas, 1998, 173); las segun-
das, a la adecuacin de los medios para la consecucin de ciertos objetivos
y a la ponderacin de los intereses y compromisos (Habermas, 1998, 173, 222
Y227).
Corno cuestin no slo de hecho, sino tambin corno necesaria sistem-
ticamente, las razones ticas, al igual que las pragmticas, desempean un
rol indispensable en el razonamiento jurdico. Uno de los puntos de partida
ms importantes del razonamientojurdicoson las leyes que resultan del proceso
democrtico. En la toma de decisiones democrtica esos tres tipos de razones
son razones legtimas (Habermas, 1998, 173). Si la argumentacin jurdica debe
someterse a lo que ha sido decidido en el proceso democrtico tiene que
tomar en consideracin los tres tipos de razones presupuestas por, o conectadas
con, sus resultados.
b) El concepto de discurso prctico general
De este modo, la tesis de Habermas de que el discurso jurdico no debe ser
concebido como un subconjunto de la argumentacin moral, tal y como l
la entiende (Habermas, 1998, 302), es obviamente verdadera. Pero esto no
hace fracasar a la tesis del caso especiaL De acuerdo con ella, el genusproximum
del discurso jurdico no es el discurso moral en el sentido habermasiano, sino
el discurso prctico general. Un discurso prctico general no es 10 mismo que
un discurso moral en el sentido de Habermas. Es un discurso en el cual las
cuestiones y razones morales, ticas y pragmticas estn conectadas (Alexy,
1996b, 1033). Los discursos prcticos generales difieren de los discursos jurdicos
en que no son dependientes de razones institucionales. Para la argumentacin
jurdica, las razones institucionales, como la ley y el precedente, son cons-
titutivas, mientras que para la argumentacin prctica general no lo son.
La formacin de un concepto de discurso prctico que abarque a los argu-
mentos morales, ticos y pragmticos es, al mismo tiempo, algo sensato y nece-
sario. Es sensato porque a menudo una argumentacin puramente moral, esto
es, una argumentacin que slo se ocupe de lo que es igualmente bueno
para todos los seres humanos (Habermas, 1998, 221) no es suficiente para
solucionar una cuestin prctica, es decir, una cuestin relativa a lo que debera
ser hecho u omitido. En muchos casos los argumentos ticos y pragmticos
deben ser complementados con argumentos morales para conseguir la respuesta
a una cuestin prctica. La dimensin pragmtica comprende, de acuerdo con
Habermas, la cuestin acerca de qu medios resultan adecuados para la con-
secucin de ciertos objetivos, y esto conduce, en caso de que se produzca
un conflicto entre objetivos, al problema de su ponderacin (Habermas, 1998,
227). Cualquier problema prctico de cierta complejidad requiere tomar en
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Roben Ale.ty
consideracin la relacin entre medios y fines u objetivos y entre distintos
objetivos. La adecuacin es entonces un elemento necesario del discurso prc-
tico racional (Alexy, 1989a, 183 y ss.). De nuevo la justicia, entendida como
lo que es igualmente bueno para todos, y la adecuacin, incluso tomadas con-
juntamente, no suelen resultar suficientes para decidir una cuestin prctica.
Como ejemplos tendramos los conflictos entre objetivos que no pueden ser
resueltos nicamente por el criterio de lo igualmente bueno para todos. Se
ha de tomar en cuenta entonces la dimensin tica para realizar una ponderacin
racional de los objetivos en conflicto a la luz de las preferencias valorativas
aceptadas (Habermas, 1998, 227).
El discurso prctico general sera, dicho brevemente, un discurso que com-
binara los puntos de partida de la adecuacin o utilidad, del valor o identidad
y de la moralidad o justicia. Existira tanto un orden prioritario como una
relacin de permeabilidad entre lo adecuado, lo bueno y 10 justo.
c) Las relaciones de prioridad entre los elementos del discurso prctico general
La prioridad de lo bueno sobre lo adecuado resulta del hecho de que el mayor
grado de adecuacin de un medio para un fin no cuenta nada si el fin no
tiene ningn valor en absoluto. La adecuacin es atractiva slo si el fin u
objetivo tiene algn atractivo. La prioridad de lo justo sobre lo bueno es una
cuestin mucho ms difcil. Lo bueno como objeto del discurso tico expresa
valores individuales, no universales y colectivos. Algo puede ser bueno o de
valor para alguien sin ser bueno o de valor para todos. Lo justo representa
el punto de vista moral universal. Su prioridad slo puede ser justificada mos-
trando que el punto de vista moral es necesario para todos. Esto puede hacerse
reconstruyendo presuposiciones necesarias implcitas en actos de habla ele-
mentales, como afirmar, preguntar y argumentar, que resultan inevitables o
indispensables para todos. Aqu asumiremos que tal justificacin de la validez
universal del punto de vista moral es posible (cfr. Alexy, 1996c, 213 y ss.).
Si esta suposicin fuera verdadera, vlida universalmente, implicara la prioridad
de lo justo sobre lo bueno.
d) El discurso prctico general y la unidad del razonamiento prctico
La prioridad es algo simple cuando lo que se ordena est claramente deslindado
entre s. ste, sin embargo, no es el caso de lo justo y lo bueno. Se convierte
en claro cuando el mbito de lo justo no se reduce a los derechos humanos
elementales, como el derecho a la vida, el derecho a no ser sometido a tortura
y el derecho a no ser esclavizado. Estos derechos parecen pertenecer a lo
que es igualmente bueno para todos, independientemente de las particulares
concepciones de lo bueno. Pero si se concibe la justicia como un compromiso
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La tesis del caso especial
entre todas las cuestiones de distribucin y retribucin, entonces problemas
como los relativos al Estado de bienestar y al castigo tienen que ser tratados
como cuestiones de justicia. La respuesta a estas cuestiones depender de
muchas razones. Entre ellas, los argumentos relativos a cmo comprenderse
a uno mismo y a la comunidad en la que se vive desempean un papel esencial.
Por ello, lo justo depende de lo bueno. Un cambio en la autocomprensin
o la interpretacin de la tradicin en la que alguien ha sido educado (cfr.
Alexy, 1989a, 199y s.) puede implicar un cambio en su concepcin de la justicia.
Todo esto muestra que el discurso prctico general no es una simple mezcla
o combinacin, sino una conexin sistemticamente necesaria que expresa la
unidad sustancial de la razn prctica. ste es el fundamento de la tesis del
caso especial.
3. Lo general y lo especfico
Incluso si se est de acuerdo en que la tesis del caso especial no se refiere
a la moral, sino al discurso prctico general y en que, en principio, el discurso
prctico general podra ser un genus proximum genuino, ya que es algo ms
que una mera mezcla o combinacin de elementos pragmticos, ticos y morales,
se puede seguir insistiendo en que la tesis del caso especial est equivocada.
Basta con decir que los argumentos prcticos generales cambian esencialmente
su carcter o naturaleza cuando se emplean en contextos jurdicos. Dejan de
ser argumentos generales yadquieren algo especficamente jurdico. Son, usando
una expresin de Habermas (Habermas, 1998, 275), impregnados}, por el
Derecho ".
a) Otro modo de validez y cambio en el significado
Varias afirmaciones de Habermas apuntan en este sentido. En su opuuon,
la emigracin de los contenidos morales al interior del Derecho no significa
que estos contenidos continen siendo simplemente contenidos morales. Ellos
estn dotados de otro modo de validez (Habermas, 1998, 276). Esto resulta
bastante plausible por lo que se refiere a la dimensin de validez. As, por
ejemplo, un derecho moral, al conseguir validez jurdica adems de validez
moral, se transforma en un derecho fundamental como parte de una cons-
titucin. Pero Habermas se refiere no slo a la dimensin de validez, y as
afirma que:
* En el original ingls el autor llama la atencin sobre el hecho de que esta expresin no
ha sido traducida literalmente en la edicin inglesa del libro de Habermas (cfr. Habermas, 1992,
252, )' 1996, 205). S lo ha sido, sin embargo, en la edicin castellana que aqu citamos [N. de
la T.j.
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Roben Aleiy
los contenidos morales, cuando son traducidos al cdigo jurdico, experimentan un
sistemtico cambio en su significado, que les viene impuesto por la forma jurdica
(Habermas, 1998,274).
Parece que Habermas quiere sostener que la transformacin de contenidos
morales en Derecho o su empleo en el mismo afecta no slo a la dimensin
de validez, sino tambin a la dimensin material. Esto se corresponde con
la tesis de que los discursos jurdicos estn insertos en el sistema jurdico
desde el principio y
no constituyen casos especiales de argumentaciones morales que, en virtud de su vin-
culacin al Derecho existente, se reduzcan a un subconjunto de lo moralmente obligatorio
o permitido. Antes se refieren de raz y desde el principio al Derecho democrticamente
establecido y l...] no slo se refieren desde el principio a normas jurdicas, sino que
quedan ellos mismos insertos en el sistema jurdico (Habermas, 1998, 306).
La cuestin es si los argumentos morales, al igual que otros argumentos
del discurso prctico general, hacen peligrar tanto su carcter o naturaleza
cuando se emplean en el discurso jurdico, que llegan a derribar la tesis del
caso especial.
b) El presupuesto del subconjunto
Habermas adscribe a la tesis del caso especial dos presupuestos problemticos,
pero, afortunadamente, no necesariamente conectados con ella. El primero
puede ser llamado el presupuesto del subconjunto; el segundo, el presupuesto
de la especificidad. De acuerdo con el primero, la tesis del caso especial dira
que los discursos jurdicos son discursos morales que, en virtud de su vin-
culacin al Derecho vigente, se [reducen1a un subconjunto de lo moralmente
obligatorio o permitido (Habermas, 1998, 306). Esto se corresponde con la
visin de que la argumentacin jurdica pucde llegar hasta el punto en el
que los argumentos especficamente jurdicos ya no estn disponibles. Es exac-
tamente en este punto donde la argumentacin prctica general debe intervenir.
Ambas versiones del presupuesto del subconjunto son incompatibles con
la idea de que, en la argumentacin jurdica racional los argumentos espe-
cficamente jurdicos y los argumentos prcticos generales se combinan en todos
los niveles y se aplican conjuntamente (Alcxy, 1989a, 271 y SS., 277 Ys.). A
esto se le podra llamar el presupuesto de la integracin. La differentia specifica
del discurso jurdico no viene dada nicamente por su restriccin por el Derecho
vlidamente imperante, sino tambin por su integracin en el sistema jurdico.
30 ISEGORiN21 (1999)
La tesis del caso especial
e) El presupuesto de la especificidad
El segundo presupuesto problemtico que Habermas adscribe a la tesis del
caso especial es el presupuesto de la especificidad. De acuerdo con l, a la
tesis del caso especial se le exige que muestre que las reglas y formas especiales
de la argumentacin jurdica no hacen ms que especificar las condiciones
procedimentales generales de los discursos prctico-morales en lo tocante a
vinculacin al derecho vigente (Habermas, 1998, 303). Nunca ser posible
satisfacer esta exigencia. Pero esto no perjudica a la tesis del caso' especial.
Existen algunas reglas y formas del discurso jurdico que de hecho se corres-
ponden con las del discurso prctico general (Alexy, 1989a, 275 y ss.), pero
el que no todas ellas lo hagan es no slo inocuo, sino tambin necesario.
El discurso jurdico est definido esencialmente por el empleo de razones auto-
ritativas. Los argumentos lingsticos, genticos y sistemticos nos ayudan a
construir el rasgo de la vinculacin de la argumentacin jurdica a la autoridad,
que resulta indispensable para la tesis del caso especial. Por esta razn, no
es cierto que para hacer del discurso jurdico un caso especial del discurso
prctico general todas las reglas y formas especficas del discurso jurdico tengan
que ser casos especiales de las reglas y formas del discurso prctico genera1.
Ms bien sera correcto lo opuesto.
d) Derecho injustoe irrazonable
Se podra admitir todo esto y, aun as, insistir en que una tesis del caso
especial que evite el presupuesto del subconjunto y el de la especificidad
no sera ya una tesis del caso especial.
El presupuesto de la especificidad se ha mostrado incompatible con el
carcter autoritativo del razonamiento jurdico, que exige reglas y formas de
la argumentacin jurdica que no sean casos especiales de reglas y formas
del discurso prctico general. Es justamente este carcter autoritativo del razo-
namiento jurdico el que ha llevado a varios autores a pensar que el discurso
jurdico no es un caso especial del discurso prctico general, sino algo cua-
litativamente distinto, un aliud (Neumann, 1986, 90; Braun, 1988, 259). Como
una especie de piedra de toque podramos citar una ley injusta o irrazonable,
que slo permitiera una decisin injusta o irrazonable (Neumann, 1986, 90).
Habermas argumenta que en tales casos el presupuesto de la consonancia
entre el Derecho y la moralidad que cree implcito en la tesis del caso especial
tiene tambin la desagradable consecuencia no slo de relativizar la rectitud
de la decisin jurdica, sino de ponerla como tal en cuestin (Habermas,
1998, 304). La razn para ello ser que las pretensiones de validez vienen
codificadas binariamente y no admiten un ms o un menos (Habermas, 1998,
304).
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Roben Ale.xy
Para responder a esta objecin deben hacerse dos distinciones. La primera
es la distincin entre dos aspectos que se encuentran combinados en la pre-
tensin de correccin necesariamente conectada con las decisiones judiciales
(Alexy, 1989, 178 Yss.), El primer aspecto es la pretensin de que la decisin
est correctamente justificada si se presupone el Derecho establecido, cual-
quiera que ste sea. El segundo aspecto es la pretensin de que el Derecho
establecido, en el cual se basa la decisin, es justo y razonable. Ambos aspectos
estn contenidos en la pretensin de correccin que aparece en las decisiones
judiciales. Las decisiones judiciales no slo pretenden ser correctas en el esquema
del orden jurdico vlidamente establecido, sino tambin pretenden ser correctas
en cuanto decisin jurdica. Una decisin judicial que aplique correctamente
una ley injusta o irrazonable no satisface en todos los aspectos la pretensin
de correccin que ella despierta. Si la ley injusta o irrazonable es jurdicamente
vlida, la decisin basada en ella tambin ser jurdicamente vlida, y en muchos,
si no en la mayora, de los casos, los principios de certeza jurdica, de divisin
de poderes y de democracia exigirn al juez que cuando no haya margen para
la interpretacin, siga incluso las leyes injustas o irrazonables, de manera que
su decisin ser correcta bajo las circunstancias dadas, por desafortunadas que
stas sean. Pero, sin embargo, la decisin no es jurdicamente perfecta; est
impregnada por la imperfeccin de la ley (Alexy, 1989a, 316-317).
La segunda distincin es la que surge entre una pretensin y su cumpli-
miento. La tesis del caso especial no asume que de hecho siempre exista una
consonancia entre moral y Derecho (Habermas, 1998, 304). Slo dice que
tal consonancia est siempre implcita en las pretensiones del Derecho (Pav-
lokos, 1998, 148, 151Ys.), Tales pretensiones slo tienen dbiles consecuencias,
aunque de largo alcance. Lo ponen todo bajo una luz diferente. Las decisiones
judiciales injustas ya no podrn ser consideradas slo moralmente controver-
tibles y, sin embargo, jurdicamente perfectas. Ellas sern tambinjurdicamente
defectuosas. De este modo, el Derecho no slo est abierto a la crtica moral
desde fuera. La dimensin crtica se resita completamente dentro del propio
Derecho.
La tesis de Habermas de que la correccin o rectitud de las decisiones
jurdicas no es slo relativizada, sino tambin cuestionada por una legislacin
injusta o irrazonable adopta significados muy diferentes, segn se refiera a
las pretensiones o a su cumplimiento. Si se refiere a las pretensiones, nada
es relativizado; el mero no cumplimiento no pone en cuestin las pretensiones.
Si se refiere al cumplimiento, su correccin o rectitud s que es relativizada.
Pero esto tampoco pone nada en cuestin, porque la tesis del caso especial
slo exige las pretensiones y no su cumplimiento.
32 ISEGOAA/21 (1999)
La tesis del caso especial
e) La integracin de los argumentos y la institucionalizacin
de la razn prctica
Nos queda todava la duda de si la sustitucin del presupuesto del subconjunto
por el presupuesto de la integracin no priva a la tesis del caso especial de
su base. Se podra argumentar que la integracin de los argumentos prcticos
generales en el contexto de los argumentos jurdicos modifica su carcter o
naturaleza. Si esto es cierto, la integracin de los argumentos prcticos generales
en un contexto jurdico implicar algo as como otro modo de validez (Ha-
bermas, 1998, 276), un cambio en su significado, que les viene impuesto por
la forma jurdica (Habermas, 1998, 274), o una dimensin de validez [oo.]
mucho ms compleja (Habermas, 1998,305). Si los argumentos prcticos gene-
rales cambian su carcter o naturaleza al ser integrados en contextos jurdicos,
el discurso prctico general ya no ser el genusproximum del discurso jurdico
y la tesis del caso especial se derrumbara.
La integracin de los argumentos prcticos generales en el contexto jurdico
puede concebirse de dos maneras. La primera es coherentista; la segunda,
procedimental. La visin coherentsta ms radical es la del holismo jurdico.
De acuerdo con ella, todas las premisas ya forman parte de, o estn ocultas
en, el sistema jurdico y slo necesitan ser descubiertas. Esta idea siempre
ha resultado fascinante para los juristas por su promesa de total autonoma
para el Derecho; ofrecerfa una solucin perfecta al problema de legitimacin
del proceso de toma de decisiones judiciales. En una democracia, por ejemplo,
hara posible remontar completamente cada decisin jurdica hasta lo que ha
sido promulgado en el proceso de legislacin democrtica. La mxima haber-
masiana de que los discursos jurdicos se refieren de raz y desde el principio
al derecho democrticamente establecido (Habermas, 1998, 306) sera sobra-
damente satisfecha. Sin embargo, la idea del holismo jurdico en forma de
coherencia perfecta o ideal no es realizable, y Habermas es bastante claro
al respecto: la orientacin por tan exigente ideal acabara desbordando incluso
a la administracin de justicia ms profesionalizada (Habermas, 1998, 292).
Cada frmula sugerida por la precisin de esta idea resulta estar abierta y
depender dc ser completada con valores y normas que todava no estn incluidos
en lo ya establecido como Derecho vlido. Si se adopta la idea hermenutica
de la estructura circular entre la precomprensin y el texto, entre la parte
y el todo, y entre la norma y los hechos del caso, o la exigencia dc que la
aplicacin racional de las normas tome en consideracin todos los hechos del
caso y todas las normas relevantes (Gnther, 1993, 151), o la mxima de sentido
comn para buscar semejanzas, siempre se obtiene algo muy razonable pero
tambin muy incompleto, y por tanto, .necesitado de ser complementado de
antemano (Dwars, 1992, 57 Ys.; Alexy, 1993, 160 YSS.; Alexy, 1995, 75 Yss.).
Del mismo modo que las normas no pueden ser aplicadas por s mismas al
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Roben AIC-X)'
sistema jurdico, tampoco pueden producir coherencia. Para conseguirla se
necesitan personas y procedimientos que suministren nuevos contenidos.
Esto nos lleva al segundo modo de integracin de los argumentos prcticos
generales en el contexto jurdico: el procedimental. Es un problema grave
ygeneral de la teora de la argumentacin el si un argumento cambia su carcter
o naturaleza al cambiar de contexto. Podemos asumir que la solucin a este
problema depender de lo que se entienda por cambio de carcter o naturaleza
de un argumento. El fundamento de la comprensin de este concepto ser
de nuevo la idea de la unidad de la razn prctica. De acuerdo con esta idea,
el sistema jurdico de un Estado democrtico constitucional es un intento de
institucionalizar la razn prctica. La razn prctica justifica la existencia del
sistema jurdico como tal y de sus estructuras bsicas; tiene que estar presente
en los procedimientos de formacin de la opinin -y voluntad- democrtica
para que sus resultados sean 1cgtimosy debe ser empleada en la argumentacin
jurdica para satisfacer la pretensin de correccin que en ella surge. Los argu-
mentos prcticos generales tienen que estar inmersos en todas las instituciones
para que no se pierdan las races de esas instituciones en la razn prctica.
Los argumentos prcticos generales son argumentos no institucionales. Los
argumentos no institucionales que estn inmersos en las instituciones pueden
ser insertados, integrados yespecificados tanto como se quiera, siempre y cuando
continen conservando lo que es esencial para ese tipo de argumentos: su
carcter libre y no institucional. sta no es la nica razn a favor de la tesis
del caso especial, pero quizs sea la ltima.
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