LOS LMITES A LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

1. A manera de introduccin

Normalmente se entiende que los principios de la potestad sancionadora administrativa
tienen base en los principios del Derecho Penal, y como tal basta recurrir a ellos para
resolver los problemas que se puedan presentar.

Ello es as porque siempre se ha entendido que el denominado ius puniendi estatal, se
divide en dos grandes brazos o sectores de actuacin: el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo Sancionador. En dicha medida, ambos gozan de una identidad de sustancia
y de materia, compartiendo su estructura y sus principios; En dicha medida la
composicin del derecho administrativo sancionador se apoya en los principios y las bases
funcionales del Derecho Penal.

Ciertamente, ello no es incorrecto, en tanto principios como el de legalidad, ne bis in
idem, tipicidad, entre otros, qu duda cabe son perfectamente aplicables al mbito de la
potestad sancionadora de la Administracin. Sin embargo, debe decirse que el Derecho
Penal y el Derecho Administrativo no funcionan de la misma manera, tan es as que en su
propia naturaleza existe una sustancial diferencia: mientras el Derecho Penal es un
derecho de ltima ratio, la potestad sancionadora de la Administracin es un derecho ms
bien de aplicacin inmediata, en el sentido que actan rganos especializados y cuyos
procesos son mucho ms expeditivos.

Como es de esperarse entonces, si bien los principios del Derecho Penal irradian la
aplicacin de la potestad sancionadora administrativa, deben hacerlo de modo tal que
cumplan los fines de dicha potestad, es decir, deben adecuarse a travs de la
identificacin de caractersticas especiales.

Dichas caractersticas tienen que ver con el nuevo modelo de Estado que postula nuestro
ordenamiento jurdico. En efecto, en la actualidad, el papel de los rganos de la
Administracin no puede resultar totalmente impersonal, en el entendido que el Estado
Constitucional de Derecho no permite que las soluciones se acaben con las reglas y los
procedimientos especializados, sino que en algunos casos, ser preciso recurrir a los
principios y normas constitucionales, que hagan posible finalmente la coherencia con el
orden constitucional. Esto, para citar un ejemplo, ha hecho que hoy en da se reconozca
para la Administracin Pblica el control difuso, la obligatoriedad del principio de
interdiccin de la arbitrariedad, la relativizacin de los actos discrecionales y la
descendente influencia del principio de legalidad de los actos administrativos (como
verdadero obstculo para la impugnacin que realizan los administrados).

En consecuencia, en el vigente modelo de Estado afirmar que los principios de la potestad
sancionadora de la Administracin se agotan en lo que ha determinado el Derecho Penal,
no es suficiente ni posible, porque dicha potestad tiene caractersticas especiales y, a su
vez, porque existe la necesidad de que aquellos guarden correspondencia con las normas
constitucionales, haciendo especial nfasis en las que se refieren a derechos
fundamentales. Precisamente, sern esas caractersticas y esa vinculacin con la norma
fundamental las que sern determinadas en el presente trabajo.

De esta manera, se determinar, a la luz de los fundamentos del Estado Constitucional de
Derecho, el contenido y los alcances de cada uno de los principios que histricamente han
sido reconocidos para el mbito de la potestad sancionadora administrativa. A partir de
all, se plantearn modificaciones a la regulacin nacional sobre la materia.

Siendo ello as, se iniciar por presentar los fundamentos de la necesidad del
replanteamiento del Ius Puniendi, considerando los lineamientos que exige el modelo de
Estado Constitucional de Derecho. Se desarrollar la evolucin de Ius Puniendi y el
contenido del Estado Constitucional de Derecho.

Una vez determinados los conceptos y fundamentos de la necesidad de replantear la
potestad sancionadora administrativa, se determinarn el contenido y la extensin de los
principios de esta potestad. As se analizar cada uno de los principios que sostienen la
potestad sancionadora, los que se agrupan en tres grandes grupos: el principio de
legalidad, el principio de motivacin y el principio de proporcionalidad.

Finalmente, de la definicin de los principios en el nuevo modelo, se evaluar la
regulacin nacional en materia de potestad sancionadora de la Administracin (tanto
constitucional como legal) a fin de plantear propuestas de reforma e integracin sobre
este tipo de principios.

2. El replanteamiento de los alcances del Ius Puniendi

Se puede afirmar que la potestad sancionadora del Estado tiene su origen en el
establecimiento del Estado Moderno, tras abandonarse la estructura del Antiguo Rgimen .
As, el Estado Liberal de Derecho, para hacer frente al modelo absolutista que caracteriz
al tipo de poder del rgimen precedente, determin la necesidad de dos cuestiones: por
un lado, monopolizar la potestad sancionadora del Estado, y por el otro, racionalizar y
someter dicha potestad a los mecanismos de limitacin y control del poder, propios de
esta nueva forma de organizacin estatal.

Es as que cobra relevancia el principio del Ius puniendi, que es una expresin latina
referida a la facultad sancionadora que tiene el Estado. Se traduce literalmente como
derecho a penar o derecho a sancionar .
Sin embargo, los objetivos primigenios de esta potestad (que se remontan al advenimiento
de la separacin de poderes postulada por la Revolucin Francesa) que se concentraron en
que los tribunales abandonaran sus antiguas funciones de administracin y jurisdiccin
para dedicarse exclusivamente a las jurisdiccionales , han cambiado, siendo que, como
toda institucin, sus alcances y fundamentos deben encontrarse arreglados al nuevo tipo
de Estado en que se desarrolla un determinado ordenamiento jurdico.
As, siendo que en la actualidad el Per, al igual que la mayora de Estados, proclama un
Estado Constitucional de Derecho (precisamente para superar el Estado Liberal de
Derecho), es decir con caractersticas de democracia, supremaca constitucional y
prioridad en la proteccin de los derechos fundamentales, el ius puniendi ser la potestad
atribuida a determinados rganos del Estado con la finalidad de imponer penas y medidas
de seguridad a quienes despus de un concreto proceso, contemplado previamente en la
ley, los establezca como responsables de los delitos o faltas, segn corresponda.
Entonces, es un hecho que la potestad sancionadora de la Administracin se encuentra
relacionada directamente con el principio derecho constitucional del debido proceso y
con otros derechos fundamentales, que adems se hayan reconocido en diversos tratados
internacionales en materia de derechos humanos, por lo que su actual regulacin debe
encontrarse arreglada a aquellos. Asimismo, por las caractersticas descritas
(determinacin de los responsables de delitos y faltas) tiene origen comn con el Derecho
Penal.

En efecto, la potestad sancionadora de la Administracin, en el Estado Constitucional de
Derecho, se enmarca en principios propios del campo penal, pero con las particularidades
o matices especiales que integra la actividad realizada por la Administracin. De esta
manera, la potestad sancionadora de la Administracin se inspira por una serie de
principios como el de legalidad material, irretroactividad, tipicidad, y proporcionalidad; los
que al mismo tiempo son un lmite a dicha potestad. Cuando se establece que dichos
principios son un lmite se debe entender que el ejercicio de la potestad sancionadora no
implica que los destinatarios de las sanciones se encuentren desprotegidos o que no
apliquen las garantas constitucionales generales, tales como el debido proceso o el
derecho de igualdad, sino todo lo contrario, que de manera permanente puede hacer uso
de ellas an cuando no se circunscriban de manera estricta al mbito del Derecho Penal.

Siendo ello as, es claro que an cuando los principios de la potestad sancionadora de la
Administracin tengan en gran parte base en el Derecho Penal, no se agotan en l, sino
que el contenido de todos ellos deben corresponder ante todo, al modelo de Estado
Constitucional de Derecho que rige en la actualidad, y que consiste, en resumen, en
elevar a la Constitucin desde el plano programtico al mundo de las normas jurdicas
vinculatorias y, por consiguiente, no slo acoge el principio de la primaca de la ley in suo
ordine sino que lo complementa con el principio de la supremaca de la Constitucin
sobre la ley y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurdico, con la consiguiente
anulacin en la medida que en su conjunto o en algunos de sus preceptos no se adecue a
la norma constitucional . De ello se desprende que la sumisin a la Constitucin de la
totalidad de los Poderes Pblicos.

Ahora bien, debe tenerse presente que la Administracin hoy en da no slo sanciona sino
que, adems, ejecuta las sanciones que en su caso pueda imponer. Asimismo, es conocido
que la crisis del sistema jurisdiccional de algunos pases ha llevado por la va de la
despenalizacin a atribuir a la Administracin tal potestad represora, aunque bajo el
control de los Tribunales, lo cual plantea en la actualidad un verdadero reto en trminos
de evaluacin de su conveniencia a la luz de los bienes jurdicos materia de proteccin.
Estos aspectos han hecho posible que se establezcan ciertos parmetros a seguir para
efectos de garantizar una legtima potestad sancionadora, siendo que por ejemplo
mediante jurisprudencia, como la del Tribunal Constitucional espaol , se hayan
determinado algunas condiciones para la imposicin de las sanciones administrativas,
tales como:

- Sujecin de la potestad sancionadora al principio de legalidad, lo que determina la
necesaria cobertura de sta en una norma con rango legal.
- Prohibicin de las penas de privacin de libertad, a las que pueda llegarse de modo
directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas.
- Respeto de los derechos de defensa, que son de aplicacin a los procedimientos que la
Administracin siga para la imposicin de sanciones.
- Subordinacin de la potestad sancionadora de la Administracin a la autoridad judicial,
que consiste en el control posterior de los actos sancionadores por la jurisdiccin
contencioso-administrativa y la preferencia de la jurisdiccin penal en el enjuiciamiento y
determinacin de los hechos susceptibles de ser enjuiciados por el orden administrativo y
aquella jurisdiccin.

As las cosas, nuestro sistema jurdico reconoce de manera implcita la potestad
sancionadora de la Administracin. An cuando no exista un reconocimiento expreso en
la Constitucin, se entiende que la facultad sancionadora es inherente, porque a travs de
ella, la Administracin puede cumplir sus fines constitucionales, los que en lneas
generales, se hallan dispuestos en el artculo 44 de la Carta Constitucional que establece
que es deber del Estado la proteccin de los derechos fundamentales, la seguridad de la
poblacin y el bienestar general.

Sin embargo, a la par del reconocimiento constitucional, persisten algunos problemas en
el ejercicio de esta potestad, como la atribucin de un autnomo poder sancionador a la
Administracin que la convierte en juez y parte, y la situacin de que el poder sancionador
de la Administracin es una potestad no autnoma, y como tal, esencialmente limitada, y
sometida al control jurisdiccional, lo que recaera en una potestad nicamente formal.

Siendo ello as, es evidente que existe la necesidad de sistematizar los principios que
rigen el mbito de la potestad sancionadora de la Administracin y delimitar su contenido
desde la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho. En esa lnea, a continuacin
pasamos a desarrollar cada uno de los principios que deben regir dicha potestad.






3. El principio de legalidad

El principio de legalidad en materia administrativa normalmente ha sido entendido como
una garanta directamente vinculada al principio penal "nullum crime nulla poena sine
lege", que adems de ser una institucin de larga data , exige la existencia previa de una
norma legal que, por una parte, tipifique como "infraccin" la conducta que se pretende
castigar; y de otro lado, establezca la sancin aplicable a quienes incurran en dicha
conducta.

As, el principio de legalidad en el mbito administrativo se desprende de la naturaleza
que tiene dicho principio en el Derecho Penal, segn el cual slo la ley crea delitos, y slo
podr considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. De ah, que
se establezca: no hay delito sin ley, siendo que mientras la ley no prohba un hecho, el
hombre tiene libertad para realizarlo, y por ello este principio resulta ser el fundamento
de la prohibicin de la analoga en materia penal.

Adems, el principio de legalidad importa que para poder aplicar una pena por un hecho,
no basta que la ley lo declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa, es
decir, anterior al hecho. Con ello, se desprende otro principio, el de irretroactividad de la
ley penal, en el sentido que en ella no se puede aplicar a hechos pasados, sino que debe
aplicarse a hechos futuros, sin perjuicio de retroactividad benigna, consagrada en nuestro
ordenamiento.

As las cosas, no pretendemos desvirtuar la inminente relacin del contenido del principio
de legalidad penal con el tema que nos convoca, en el sentido que el referido principio del
Derecho Penal es un presupuesto fundamental para el desarrollo de la potestad
sancionadora de la Administracin, pues con l se persigue realizar el ideal de que los
miembros de la colectividad social, sean gobernados por la voluntad racional y justa de las
leyes (en tanto voluntad producto del consenso de toda la sociedad), y no por la voluntad
arbitraria de los hombres.

No obstante, s consideramos que dicho presupuesto aplicado a los alcances del Estado
Constitucional de Derecho, debe integrar un nuevo contenido, que en buena cuenta, tiene
que ver con el hecho que siendo un principio que limita la actividad de la Administracin,
tambin configura un derecho para los destinatarios del ejercicio de dicha potestad.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en relacin al campo penal, ha definido que: el
principio de legalidad penal se configura tambin como un derecho subjetivo
constitucional de todos los ciudadanos. () como principio constitucional, informa y
limita los mrgenes de actuacin de los que dispone el Poder Legislativo al momento de
determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En
tanto que, en su dimensin de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona
sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre
previsto en una norma previa, estricta y escrita, y tambin que la sancin se encuentre
contemplada previamente en una norma jurdica .

Es decir, la legalidad de la potestad sancionadora de la Administracin tiene una
dimensin subjetiva, que se materializa en derecho a la legalidad, y como tal este
principio no puede estar al margen del mbito de la proteccin de los derechos
constitucionales, frente a supuestos como la creacin judicial de delitos o faltas y sus
complementarios supuestos de agravacin o, peor an, la aplicacin de determinados
tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. De ah que sea determinante que
este derecho a la legalidad penal, que se aplica a la legalidad de la potestad sancionadora
del mbito administrativo, vincule tambin a los rganos de la Administracin que
imponen sanciones, siendo que su eventual violacin posibilita una reparacin adecuada a
ley.

Esta nueva dimensin del principio de legalidad tiene relacin con lo que la doctrina viene
desarrollando en el extremo de que despus de la Constitucin, las cuestiones de la
existencia y lmites de la potestad sancionadora ya no pueden seguir mantenindose
desde la vieja perspectiva del Cdigo Penal, sino que han de remontarse a un plano ms
elevado presidido por los nuevos principios constitucionales que, an no siendo
radicalmente novedosos, obligan a un reexamen total de la materia . Por ello, se afirma
que el actual problema no es la existencia o la justificacin de la potestad administrativa
sancionadora, sino que lo verdaderamente importante es fijar con precisin los lmites de
su ejercicio .

Precisamente, esos lmites, en cuanto al principio de legalidad, tienen que apreciarse en la
consideracin de la legalidad como derecho de los sujetos, en tanto que el principio de
legalidad se aplica, aunque con el alcance de una funcin de garanta de la seguridad
jurdica, para que el sujeto pueda prever las consecuencias de su conducta .

En consecuencia, el principio de legalidad constituye una autntica garanta constitucional
de los derechos fundamentales, debiendo configurarse bajo dicha perspectiva, en un
criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrtico. Esta
determinacin ha sido plasmada en la Constitucin vigente, en tanto en el catlogo de
derechos fundamentales, dispone expresamente:

Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (artculo 2.24.d).

Si bien la norma pareciera aplicarse slo para los casos de Derecho Penal, debe recordarse
como se manifest anteriormente, que sus principios adecuados a las especiales
caractersticas del Derecho Administrativo Sancionador, se aplican a este, como sucede
indudablemente con el principio de legalidad, lo cual ha sido reconocido adems por
reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en donde se sostiene que:

(...) los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios
bsicos del derecho sancionador, que no slo se aplican en el mbito del derecho penal,
sino tambin en el del derecho administrativo sancionador () . (el subrayado y resaltado
es nuestro).

Por lo tanto, del texto de la norma constitucional se pueden extraer dos exigencias y dos
prohibiciones que impone el principio de legalidad, desde su dimensin de derecho. Del
lado de las exigencias: 1) que por ley se establezcan los delitos y 2) que las conductas
prohibidas estn claramente delimitadas por la ley; y del lado de las prohibiciones: 1) la
aplicacin por analoga y 2) el uso de clusulas generales e indeterminadas en la
tipificacin de las prohibiciones.

Atendiendo a dichas caractersticas es que el principio de legalidad se diferencia del
denominado principio de tipicidad, por cuanto el primero se satisface cuando se cumple
con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley, en tanto que el segundo
constituye la precisa definicin de la conducta que la ley considera como falta.
Para reafirmar la importancia de este principio, el Tribunal Constitucional ha manifestado:
El principio de legalidad constituye una autntica garanta constitucional de los derechos
fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del
Estado Democrtico .

Como es de apreciarse los alcances del principio de legalidad, en el modelo del Estado
Constitucional de Derecho, integran un sistema garantista de proteccin de los derechos
fundamentales, que trasciende al mbito de la facultad de configuracin legal del
legislador, en tanto sobre la exigencia de prever una sancin a una conducta determinada
se superpone el derecho del sujeto de exigir la aplicacin adecuada (o no aplicacin segn
corresponda) de dicha previsin.

Adems dicha garanta, debe tener efectividad en la doble manifestacin de la potestad
sancionadora de la Administracin: externa e interna. Por su manifestacin externa se
tiene que la Administracin puede aplicar un rgimen de sanciones a los particulares que
infrinjan el ordenamiento jurdico; en tanto por su manifestacin interna se entiende que
al interior de los rganos administrativos, estos detentan en trminos generales una
potestad disciplinaria sobre los agentes que se hallan integrados en su organizacin,
razn por la que pueden aplicarles sanciones de diferente ndole ante el incumplimiento
de los deberes y obligaciones que el cargo les impone.

Atendiendo a lo descrito hasta aqu, se tiene que el principio de legalidad integra otros
principios como los de reserva de ley y tipicidad. El primero se refiere a que determinadas
materias, que para el legislador tienen una gran importancia, nicamente pueden ser
desarrolladas por ley (ninguna norma de jerarqua inferior a la ley puede regular las
materias que se reserven)

Por otro lado, cuando se impone que nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan falta o infraccin
administrativa, se entiende que la exigencia es no slo respecto de la ley habilitante
(reserva de ley), sino tambin la necesidad de que la actividad sancionadora de la
Administracin guarde respeto por el principio de tipicidad.

En efecto, la exigencia de tipicidad del hecho, implica que a la imposicin de toda sancin
debe precederle una previsin normativa en la que se describa de manera clara, precisa e
inequvoca la conducta objeto de prohibicin con todos sus elementos configurativos. Es
decir, debe contemplarse especficamente la conducta infractora y sus autores, para poder
ser sancionados, no pudiendo sancionarse genricamente y dejarse despus la concrecin
a los funcionarios de la Administracin. Es en la especificidad de la conducta tpica donde
el rgano administrativo advertir que determinadas conductas sancionables deben
encontrarse delimitadas.

En ese sentido, es claro que el principio de tipicidad tambin pretende asegurar el
principio de seguridad jurdica, constituyendo de esta manera, un efectivo lmite para la
potestad sancionadora. Por ello, corresponder a la Administracin calificar las
infracciones teniendo en cuenta que al hacerlo no desarrolla una facultad discrecional,
sino una actividad jurdica de aplicacin de normas que exige como presupuesto objetivo,
el encuadre de la conducta en el tipo predeterminado por ley.

Asimismo, la aplicacin de los principios condicionantes de la potestad punitiva del
Estado, como el de culpabilidad, tambin son parte integrante del principio de
culpabilidad, en tanto este ltimo permite establecer lmites ciertos al poder punitivo del
Estado como: el principio de la personalidad de las penas (que prohbe sancionar a una
persona por los hechos cometidos por otra) y el principio de responsabilidad por el hecho
(que postula que slo se debe sancionar al autor de un hecho por la conducta que realiza
y no por sus caractersticas personales).

Atendiendo a lo anterior, es innegable la importancia del principio de legalidad, que
adems de integrar una serie de principios, su necesidad se refleja su existencia permite
aspirar a lograr un ordenamiento jurdico justo. Dicha importancia tiene correlato en que
todas las legislaciones contemporneas lo han adoptado, salvo los Estados totalitarios que
se basan en la fuerza, y que como tales no responden a un modelo de Estado
Constitucional de Derecho.


4. El principio de motivacin y el debido proceso

A la par del principio de legalidad, se reconoce el denominado principio de motivacin,
que en realidad constituye una expresin del supra principio del debido proceso, el cual
integra, a su vez, otras garantas que no pueden ser desconocidas. As, en un modelo de
Estado Constitucional de Derecho, la potestad sancionadora, en general, debe respetar las
garantas procedimentales que integran el debido proceso, tomando en consideracin que
el proceso es el medio a travs del cual se garantiza con mayor efectividad los bienes
jurdicos tutelados por los Estados en resguardo de la defensa de la persona humana y del
respeto de su dignidad.

Al respecto, es pertinente traer a colacin la sentencia del Tribunal Constitucional espaol,
donde se dispuso:


() los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al
derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del
ordenamiento punitivo del Estado. () Tambin (estos principios) ha proyectado sobre las
actuaciones () sancionadoras de la Administracin las garantas procedimentales insitas
en la Constitucin (el resaltado es nuestro).
Del mismo modo, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, se tiene que la aplicacin de las garantas del debido proceso no slo son
exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino que deben
ser respetadas por todo rgano que ejerza funciones de carcter materialmente
jurisdiccional. En este sentido ha sealado:
"De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de
Derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros
rganos o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir,
que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un "juez o
tribunal competente" para la "determinacin de sus derechos", esta expresin se refiere a
cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada,
esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter
materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las
garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin
Americana" (el resaltado es nuestro).
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado que el debido proceso "est
concebido como el cumplimiento de todas las garantas y normas de orden pblico que
deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos". Desde
este razonamiento el referido rgano constitucional ha sealado que "el Debido Proceso
Administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la administracin
pblica de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el mbito de
la jurisdiccin comn o especializada y a los que se refiere el Artculo 139 de la
Constitucin del Estado (vervigracia; jurisdiccin predeterminada por la ley, derecho de
defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc.)".
As las cosas, uno de los principios que integra el debido proceso es el de la
imparcialidad, que si bien es un principio reconocido para el mbito del Poder Judicial de
acuerdo con nuestra Constitucin vigente, precisamente por estar en la misma se aplica
tambin para el escenario de la potestad sancionadora de la Administracin. Ello, si se
considera que en el Estado Constitucional de Derecho, las normas constitucionales se
vuelven directamente aplicables y vinculantes para todos los rganos del Estado y para los
particulares.

En todo caso, debe tenerse presente que la imparcialidad del rgano que ejerce la
potestad sancionadora, debe encontrarse en capacidad de producir una decisin
imparcial, ello normalmente se refleja en la debida motivacin que plasma en la parte
considerativa de la resolucin que emite.

En efecto, en los procesos disciplinarios, que son procesos administrativos donde la
potestad sancionadora de la Administracin Pblica se manifiesta, tambin se exige que
se respeten las garantas esenciales que conforman el debido proceso. As, el propio
Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho al debido proceso, reconocido en el
inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin:

es un derecho cuyo mbito de irradiacin no abarca exclusivamente el campo judicial,
sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y proteccin, sobre todo rgano,
pblico o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales .

Es decir, reconoce que el respeto al debido proceso no es una deber exclusivo que se
enmarca en los denominados procesos jurisdiccionales formales, sino que tiene cabida
tambin en aquellos casos en que materialmente se ejerza funcin jurisdiccional. Pero el
rgano de control de la Constitucin es an ms preciso y con criterio garantista viene
reiterando a travs de su jurisprudencia que el debido proceso y los derechos que
conforman su contenido esencial estn garantizados no slo en el seno de un proceso
judicial, sino tambin en el mbito del procedimiento administrativo, llegando, en
consecuencia, a sostener que: el debido procedimiento administrativo supone, en toda
circunstancia, el respeto -por parte de la administracin pblica o privada- de todos los
principios y derechos normalmente protegidos en el mbito de la jurisdiccin comn o
especializada, a los cuales se refiere el artculo 139 de la Constitucin .

A decir de lo anterior se trasluce un asunto evidente: el derecho a un juez imparcial
integra el contenido esencial del derecho al debido proceso, derecho que como hemos
visto, es perfectamente aplicable a un proceso administrativo, tal como es por ejemplo, un
proceso de control disciplinario de los jueces.

Dicha conclusin adems ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional, cuya
jurisprudencia con criterio de coherencia en relacin con los fundamentos citados ha
sealado que:

el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido
expresamente en la Constitucin. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal
reconocer en l a un derecho implcito que forma parte de un derecho expreso. A saber,
del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin .

A ello debemos sumar que el fundamento para determinar que el derecho al juez
imparcial forma parte del debido proceso, se encuentra en la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin, que exige que las disposiciones constitucionales mediante
las cuales se reconocen derechos fundamentales se interpreten y apliquen de acuerdo a la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las materias que hayan sido ratificadas por el Estado peruano .

Pero ms an, el reconocimiento del juez imparcial como parte integrante del derecho al
debido proceso, no se agota en una declaracin sino que exige un alcance tal, que en la
prctica puedan identificarse mecanismos idneos para hacerlo eficaz. En relacin con
ello, se ha identificado que tiene un contenido constitucionalmente protegido, que su vez
comprende las dos vertientes de la imparcialidad: la subjetiva y la objetiva.

Ambas vertientes, como no poda ser de otra manera, han sido introducidas en la lnea
jurisprudencial del Tribunal Constitucional y tienen la referencia siguiente:

- Imparcialidad subjetiva: se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el
juez con las partes procesales o en el resultado del proceso.
- Imparcialidad objetiva: se refiere a la influencia negativa que puede tener en el juez la
estructura del sistema, restndole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece
suficientes garantas para desterrar cualquier duda razonable.

Siendo ello as, se puede apreciar claramente que en el Per esta ltima dimensin es la
que vendra siendo afectada por el actual sistema de control disciplinario de los jueces, en
el sentido que objetivamente el actual rgano que controla no ofrece las garantas para
llevar a cabo procesos imparciales, en tanto materialmente acta como juez y parte: los
jueces controlan a los jueces. Ello, por cuanto es ampliamente reconocido, en trminos de
un modelo democrtico, que para que el control puede ser eficaz (cumplimiento de sus
objetivos), en el extremo de garantizar la tutela de los valores de que se trate, debe ser
independiente. Dicha independencia implica que la necesidad de que el rgano contralor
est investido de calidades y atribuciones que lo desvinculen plenamente de cualquier
injerencia o relacin de favor con los sujetos controlados .

Pero adems, dentro del debido proceso se encuentra implcito el principio de non bis in
idem, en tanto este contiene la mxima de que no podrn sancionarse los hechos que
hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie la
triple identidad: sujeto, hecho y fundamento.

Debemos mencionar que el Tribunal Constitucional peruano ha incorporado el non bis in
idem dentro de las garantas del debido proceso, a pesar de no encontrarse expresamente
recogida en la Constitucin. Este argumento fue desarrollado en las sentencias donde un
mismo hecho fue objeto de anlisis tanto en la justicia ordinaria como en la justicia
militar. En dichos casos sostuvo que aunque el non bis in idem no se encuentre
explcitamente enunciado en (el ordenamiento constitucional peruano), constituye una
garanta inmanente al contenido esencial del derecho al debido proceso penal, que se
desprende tanto del inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, como de la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la misma .
Igualmente, aqu tiene cabida el principio de presuncin de inocencia, principio que s
resulta una novedad que trae el modelo de Estado Constitucional de Derecho para el
mbito del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin, en contrapartida
con la presuncin de legalidad del acto administrativo, que histricamente pona en
situacin de indefensin a los administrados en los procesos administrativos, donde
adems ya se contaba con la desventaja de la autotutela administrativa, es decir, donde la
Administracin acta como juez y parte.

En efecto, la presuncin de inocencia es un derecho constitucional, y como tal no puede
ser desconocido en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin. Es un
derecho subjetivo de ser considerado inocente en tanto no se presente una prueba
suficiente que destruya dicha presuncin. En este principio confluyen tres garantas, que
al igual que en el Derecho Penal, deben ser aplicadas en el mbito de los procesos
administrativos:

- Indubio pro reo, que consiste en que la presuncin beneficia al inculpado, siendo la
parte acusadora quin busca destruirla en el proceso.
- Onus Probando, que consiste en que la carga de la prueba recae sobre acusador. Las
presunciones legales de culpabilidad son contrarias a este principio.
- Trato de inocente, que consiste en que el infractor goza de un estado de inocencia, que
restringe las limitaciones de sus derechos durante el proceso al mnimo indispensable y
slo para el cumplimiento de los fines del proceso.

Por ello, este principio ha sido reconocido en reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, como una presuncin iuris tantum en tanto

a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale
decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se
imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de
sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia
definitiva .
De igual manera, es perfectamente legtimo afirmar que el debido proceso permite
garantizar el principio de igualdad, en tanto el respeto al derecho a la igualdad ante la ley
comporta un mandato a toda autoridad estatal con potestad normativa para que se
abstenga de establecer disposiciones que contengan preceptos discriminatorios. En los
alcances del debido proceso, tanto el principio de no discriminacin como el derecho a la
igualdad ante la ley deben ser objeto de estricta observancia.
Por ello, el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos precisa que
las garantas mnimas contenidas en esta disposicin son derechos que deben ser
ejercidos "en plena igualdad". Adems, aunque no se indique expresamente, este criterio
tambin debe ser aplicado sobre las otras garantas determinadas en el artculo 8 de la
Convencin, debido al mandato general de los artculos 1.1 (no discriminacin) y 24
(igualdad ante la ley) contenidas en el mismo tratado.
A la luz de lo descrito en el prrafo precedente, llama la atencin que en el texto
constitucional peruano no exista referencia especfica a la relacin entre el derecho a la
igualdad y las garantas procesales, lo que no obstante, ha sido reconocido a travs de la
jurisprudencia.
En consecuencia, creemos que el histricamente denominado principio de motivacin que
se aplica en la actuacin de la Administracin Pblica, debe entenderse dentro del supra
principio de debido proceso, en tanto es uno mucho ms amplio que permite no dejar
dudas del cumplimiento de los postulados del modelo de Estado Constitucional de
Derecho en el mbito administrativo. De este modo, principios como la impugnacin y la
publicad del proceso (que supone garantas como el acceso a los actuados y el derecho de
los ciudadanos a conocer el desarrollo de los proceso), sean aplicados como reglas y no
como excepcin.

Recurdese que el debido proceso sustantivo exige que todos los actos de poder, como
normas jurdicas, actos administrativos o resoluciones judiciales inclusive, sean justos, es
decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos
fundamentales y de los dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, a tal
punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicacin de aquel acto o con
su invalidez .





5. Principio de proporcionalidad

Entre los principios sobre el ejercicio de la potestad sancionadora, tambin se encuentra el
denominado principio de proporcionalidad, el que tiene como fundamentos las siguientes
premisas:

- Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningn caso
podrn implicar, directa o subsidiariamente, privacin de libertad.

- El establecimiento de sanciones pecuniarias deber prever que la comisin de las
infracciones tipificadas no resulte ms beneficioso para el infractor que el cumplimiento
de las normas infringidas.

Teniendo como base estas dos ideas, se tiene que la modulacin o graduacin de las
sanciones, deber considerarlas, con la finalidad de que el acto administrativo
sancionador sea legtmo.

El principio de proporcionalidad funciona tanto en la determinacin normativa del rgimen
sancionador como en la imposicin de sanciones por la Administracin Pblica. En uno
como en otro caso se deber guardar la debida adecuacin entre la gravedad del hecho
constitutivo de la infraccin y la sancin aplicada, considerndose especialmente los
siguientes criterios para la graduacin de la sancin a aplicar:

- La existencia de intencionalidad o reiteracin.
- La naturaleza de los perjuicios causados.
- La reincidencia.

Con mayor detalle, el Tribunal Constitucional ha establecido tres cuestiones a tomar en
cuenta al momento de aplicar la sancin, cuando corresponda:

- La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin,
tomando en cuenta no slo una ley particular, sino el ordenamiento jurdico en su
conjunto.
- La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no
slo una contemplacin en abstracto de los hechos, sino su observacin en directa
relacin con sus protagonistas.
- Una vez establecida la necesidad de la medida de sancin, porque as lo ordena la ley
correctamente interpretada en relacin a lo hechos del caso que han sido conocidos y
valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuentea es que la
medida adoptada sea la idnea y de menor afectacin posible a los derechos de los
implicados en el caso.

Como es de apreciarse la proporcionalidad implica necesariamente la consideracin del
principio de razonabilidad, que es un estndar jurdico, que ha venido a constituirse en un
sinnimo de constitucionalidad , en el sentido que lo razonable es lo ajustado a la
Constitucin, no tanto a la letra como a su espritu, y lo irrazonable es lo que conculca la
Constitucin, lo anticonstitucional o lo que viene en denominarse lo arbitrario. As, sobre
las decisiones arbitrarias se afirma: una decisin arbitraria, contraria a la razn
(entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solucin est
determinada por las normas y principios que lo integran, y no slo por principios de pura
razn), es esencialmente antijurdica .

En todo caso, es preciso recordar que el vocablo "razonable" deriva del latn "rationabilis",
adjetivo que significa arreglado, justo, conforme a razn. Sobre el particular, la doctrina
distingue entre una razonabilidad en sentido estricto que significaba la "justicia de la
igualdad" y una razonabilidad en sentido amplio que incluye valores inferiores a la justicia
como la solidaridad, la cooperacin, la paz, el orden, la seguridad, entre otros.

En ese sentido, debe quedar sentado que lo razonable es lo justo y equitativo, aquello que
est conforme con la Constitucin, segn las condiciones de persona, tiempo, modo y
lugar y en funcin de todos los valores que integran el carcter axiolgico del orden
jurdico (libertad, igualdad, solidaridad, paz, seguridad, orden, bienestar, etc.).

En ese conjunto de ideas, la razonabilidad exige que el medio elegido para alcanzar el fin
vlido guarde proporcin, convirtindose, por tanto, en un principio general del derecho y
en el mbito del derecho sancionador comprende:

- Que los hechos imputados se encuentren previamente calificados como faltas en la
norma aplicable, fijndose, en orden a la interpretacin del precepto sancionador, un
criterio restrictivo.
- Que el hecho sancionado se encuentre plenamente probado.
- Que se deben ponderar las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la
necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad
exigida.

De esta manera, el principio de la proporcionalidad es, en efecto, un lmite a la actuacin
de los rganos administrativos, que guarda relacin directa con el principio de motivacin,
que es el factor medular del principio de interdiccin de la arbitrariedad (cuando un acto
administrativo carece de argumentacin razonable sobre los hechos que se le vinculan y
se basa nicamente en la pura y simple voluntad del funcionario que lo dict, es
arbitrario), y con el principio de la publicidad de los actos que impone el rgimen
democrtico (no basta que un acto se conozca, sino que deben conocerse sus motivos).

Ahora bien, un aspecto importante que debe estar comprendido en el principio de
proporcionalidad de la potestad sancionadora administrativa, es el que corresponde a la
fijacin de los plazos prescriptorios. La prescripcin es una institucin jurdica, que
determina que por el transcurso del tiempo se produzcan ciertos efectos respecto de los
derechos o facultades de las personas o sobre el ejercicio de ciertas facultades de parte de
la Administracin Pblica, como el ejercicio de su facultad punitiva que tiene tiene
consecuencias sobre los particulares.

Ello, genera que los administrados partes de un procedimiento administrativo sancionador
pueden hacer uso de la prescripcin como un medio de defensa frente al riesgo de que la
Administracin los mantenga de manera indefinida en una situacin de indeterminacin
respecto de la calificacin de sus conductas controvertidas. As tambin, la existencia de
un trmino prescriptorio tiene la ventaja de obligar a la Administracin a actuar de manera
ms gil, y a concretar el ejercicio de su facultad punitiva.

Bajo tales ideas, los plazos de prescripciones generados en los procesos administrativos
sancionadores, son de dos clases:
- Prescripcin de la facultad de la Administracin para iniciar proceso administrativo
sancionador, contados desde la comisin de la infraccin.
- Prescripcin de la accin administrativa, para perseguir la inconducta funcional.

Ambos tipos de prescripciones deben encontrarse expresamente reconocidas como tales
en todo ordenamiento jurdico a fin de resguardar la seguridad de los administrados
respecto de la accin de la Administracin en el momento oportuno.

Precisamente, ello no ocurre en todos los casos en la realidad peruana. Para citar un
ejemplo, tenemos el caso de que Ley N 27444 prev en el artculo 233.1 y en el 229.2
que: en caso de no estar determinado plazo prescriptorio, el ejercicio de la Procedimiento
Administrativo Sancionador prescribe a los 05 aos computados a partir de la fecha en
que se cometi la infraccin o desde que ces, si fuera una accin continuada.

Sin embargo, se pueden presentar casos como el del Texto nico de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, que slo se ha establecido un plazo de prescripcin de dos aos para
determinar el inicio del procedimientos sancionador y la formulacin de cargos de
infracciones administrativas derivadas de quejas administrativa disciplinaria o
investigacin contra los Magistrados (Art. 204), no habindose dispuesto plazo de
prescripcin para los procedimientos contra Auxiliares Jurisdiccionales; lo cual hara
suponer que para estos se aplica la norma supletoria el numeral 233.1 de la Ley de
Procedimientos Administrativos General (cinco aos).

Aqu, se presenta claramente una situacin de contradiccin con el principio de no
discriminacin, porque existe un quebrantamiento del principio de razonabilidad en el
entendido que el vaco genera un trato desigual ante situaciones similares. Como es
evidente, la superacin de estos problemas pasa por la regulacin adecuada de los
principios de la potestad sancionadora arreglada al modelo de Estado Constitucional de
Derecho, de tal suerte que no existan dudas, al momento de interpretar la solucin ms
razonable.

6. La adecuacin de la potestad sancionadora al Estado Constitucional de Derecho en la
normatividad peruana


Si bien existe en la regulacin constitucional actual un reconocimiento implcito de la
potestad sancionadora de la Administracin Pblica, es necesario que se reconozca de
manera expresa, considerando que esta potestad desde mucho tiempo viene siendo
aplicada en el contexto de las normas con rango de ley, y como tal, normalmente, no se
ha considerado su fundamento constitucional.

El artculo 44 de la Carta Constitucional, que establece que es deber del Estado la
proteccin de los derechos fundamentales, la seguridad de la poblacin y el bienestar
general, no es suficiente para el objetivo final de adecuar la potestad sancionadora de la
Administracin a la Constitucin. Si el fin es reconocer una potestad sancionadora que no
se agote en la ley, sino que sobretodo responda a los lineamientos constitucionales, se
debe empezar por dotar a aquella de un fundamento constitucional expreso.

Si bien el artculo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que son
fuentes del procedimiento administrativo: () 2.1. las disposiciones constitucionales,
debe decirse que ello lejos de solucionar el problema de la cultura legalista en la potestad
sancionadora, por el contrario la afianza, en tanto ubica a la Constitucin como una fuente
ms dentro de las que tambin se ubican las resoluciones de la Administracin (2.8) o los
Reglamentos del Poder Ejecutivo (2.5). Es decir, nada ms alejado de la pretensin de
asegurar una vinculacin directa y prioritaria de la potestad sancionadora administrativa
con la carta Constitucional.

En virtud de ello, es preciso que se establezca a nivel constitucional que la potestad
sancionadora de la Administracin se ajusta a los mandatos que impone la Constitucin y
bajo los principios desarrollados a lo largo del presente trabajo. Slo de esta manera, se
podr garantizar que dichos principios no desconozcan las normas constitucionales,
sobretodo aquellas referidas a los derechos fundamentales.

Pero este replanteamiento del reconocimiento de la potestad sancionadora no termina en
una regulacin explcita, sino que debe congregar tambin a la integracin de los
principios descritos en la Ley General del Procedimiento Administrativo, de tal forma que
ellos tengan un contenido y alcance legtimos un modelo de Estado Constitucional de
Derecho.

En efecto, la insertacin de dicho modelo , debe tender a que se priorice en el ejercicio de
la potestad sancionadora una legitimidad constitucional, sobre una legitimidad legal. Y
para ello, debe empezarse por entender que los principios administrativos, en virtud de
ser tales, es decir fines orientadores de todas las normas sobre la materia, no
necesariamente se encuentran regulados de forma expresa, sino que independientemente
de ello se hayan presentes en este mbito de manera permanente e integral.

Regular cada uno de los principios administrativos (independientemente que se establezca
que no es una relacin taxativa), contribuye a que los rganos administrativos sigan
priorizando una forma de trabajo legalista, que como hemos visto, no es el tipo de trabajo
administrativo que pretende el modelo de Estado Constitucional de Derecho. De este
modo, el replanteamiento en este mbito, debe pasar por reconocer expresamente
principios supra, que permiten una interpretacin amplia en cuanto a su contenido y
extensin (de acuerdo a las nuevas exigencias de la sociedad, producto del factor de
variabilidad), y siempre en armona con la norma constitucional.

As, los 16 principios reconocidos en el artculo IV de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, pueden estar agrupados en tres supra principios:

- Principio de legalidad: integra los principios de impulso de oficio y conducta
procedimental adecuada; los que evidentemente se desprenden de la legalidad y permiten
que esta se desarrolle bajo una lnea determinada.

- Principio del debido proceso: es el que integra la mayora de los principios contenidos
en la Ley, tales como imparcialidad, informalismo, presuncin de veracidad, celeridad,
eficacia, verdad material, participacin, simplicidad, uniformidad, predictibilidad y
privilegio de controles posteriores. Es evidente que en el modelo de Estado Constitucional
de Derecho este principio cobra especial importancia en la medida que ser el que permita
el respeto por un conjunto de garantas que integra tanto los derechos fundamentales,
como los principios de la funcin jurisdiccional en el mbito administrativo.
Por virtud de este principio pueden reconocerse otras garantas, que deben tener perfecta
aplicacin en el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, como:
- Ser notificado de los hechos, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de
las sanciones que, en su caso, se le pueda imponer a los administrados, as como de la
identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sancin y de la
norma que atribuya tal competencia.
- Formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento
jurdico.
- Libertad de la prueba, pudiendo slo declararse improcedentes aquellas pruebas que
por su relacin con los hechos no puedan alterar la resolucin final a favor del presunto
responsable.

- Principio de proporcionalidad: como es evidente comprende el principio de
razonabilidad, y que como tal, hace posible garantizar por un lado, decisiones de
legitimidad constitucional, y por otro lado, proscribir la arbitrariedad en el ejercicio de la
potestad sancionadora de la Administracin.
As, debe recordarse que un modelo de Estado Constitucional de Derecho privilegia el
principio de proporcionalidad, ms an en la actuacin de la Administracin, que es
donde cobra relevancia, a propsito de los mrgenes de discrecionalidad con que
inevitablemente acta la Administracin para atender las demandas de una sociedad en
constante cambio. Pero tambin, porque la existencia de clusulas generales e
indeterminadas como el inters general o el bien comn, exige que sean compatibilizadas
con otras clusulas o principios igualmente abiertos a la interpretacin, como son los
derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas.

Finalmente, debe tenerse presente que, ante todo, la Administracin Pblica est regulada
por el Derecho, y el Derecho es un producto social. Por ello, vemos que las normas
jurdicas nacen dentro del grupo social, grupo social, que en el caso peruano, ha optado
por un modelo de Estado Constitucional de Derecho, que exige una potestad sancionadora
de la Administracin vinculada directamente a la Constitucin, en contraposicin al
modelo legalista precedente.