Alfredo Bullard - Sobre tortillas huevos, crditos y deudores

Crdito
En sus orgenes, nace de la confianza, del acreedor sobre el deudor. El incentivo para cumplir es la
simultaneidad de las prestaciones, es decir el deudor recibe lo que quiere y se compromete a
pagar al acreedor.
Entonces, Crdito existe en toda operacin en que la ejecucin de las prestaciones no es
simultnea. La no simultaneidad concede una ventaja estratgica para el deudor: ha visto
satisfecho su inters mientras el deudor acreedor queda sujeto a que se satisfaga el suyo en el
futuro.
De no existir la confianza de creer en el otro, la percepcin de riesgo de no pago aumenta, y es lo
que se llama costos de crdito, que se traduce en intereses ms caros o simplemente en la falta de
crdito disponible y estos costos los pagan los deudores, por tanto no es cuestin de proteger a
los bancos sino quien necesita el crdito y ste es e deudor.
Esto se debe, en primer lugar, a ciertos principios absurdos del sistema legal, el peor de ellos es el
principio del pro debitoris que se basa en la idea de que el deudor es la parte dbil de la relacin
por ello necesita ser protegido y como consecuencia se establecen trabas que afectan al acreedor.
En segundo lugar est la falta de un sistema de garantas efectivo debido a que son costosas de
ejecutar.
Como resultado nace el agionista: alguien que cobra caro a los deudores para darles crdito.
En tercer lugar est el tema de la reestructuracin patrimonial o derecho concursal, en el cual se
entiende como mxima expresin del sistema a la insolvencia, que es aprovechada como una
forma de dejar de pagar y seguir funcionando, cuando la idea es maximizar la recuperacin del
crdito en empresas en crisis.
Y por ltimo est el problema de un Poder Judicial impredecible, que dificulta la cobranza de la
deuda.
Proteger la deuda es crear incentivos para pagar





Alfredo Bullard: Cundo es bueno incumplir un contrato
La teora del incumplimiento eficiente
En el Derecho Civil Peruano se entiende que el acreedor de una obligacin puede optar, ante el
incumplimiento del deudor, entre exigir el cumplimiento de la obligacin o resolver el contrato,
solicitando pagos por daos correspondientes a uno u otro caso. En cambio, en el coomon law es
indemnizar los daos a las expectativas que el rompimiento del contrato a generado. De tal forma
que cuando una de las partes soporta una perdida como consecuencia del incumplimiento del
contrato ella debe en que el grado del dinero pueda hacerlo ser colocado en la misma posicin en
la que se encontraba en que si se hubiese cumplido el contrato.
La respuesta a la pregunta de cuando es bueno incumplir un contrato ser tratado en el texto a
partir de la ptica de la maximizacin de los beneficios sociales., es decir identificar qu remedios
al incumplimiento contractual llevan un resultado ms eficiente.
De esta manera se identificara si la regla peruana, en comparacin con la regla del common law es
o no eficiente.
Se desprende que una operacin de intercambio ( un contrato), es eficiente, cuando como
consecuencia de ste, los bienes y/o servicios involucrados quedan asignados a usos mas vaioloso
a los que tenan antes que el intercambio operara.
Razones por la que el cumplimiento no nos llevara a una situacin eficiente:
La primera situacin es cuando el contrato tiene efectos negativos respecto a terceros, es decir,
cuando genera externalidades. Compro una casa para restaurant al costado del hospital, el olor del
restaurant producir efectos negativos frente al hospital.
Segunda situacin se da cuando los individuos se comportan irracionalmente. A compra por 4000
a B cuando la casa vale 1000.
Tercera situacin, objeto del artculo, se da cuando en el momento de la celebracin del contrato y
el momento de su ejecucin, se han presentado cambios de circunstancias que hace que lo que
pareca eficiente en un primer momento, se vuelva menos eficiente. Es decir, el cambio de
circunstancias puede llevarnos a que incumplir pueda ser mas eficiente que cumplir. Las causas
por las que suceda esta tercera situacin son: caso de imposibilidad, frustracin del fin del
contrato, o la excesiva onerosidad en la prestacin.
Nos encontramos entonces en un incumplimiento eficiente, el rompimiento del contrato es ms
eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento excede sus
beneficios cuando parece una contingencia. Esta contingencia puede ser de dos tipos: Una que
ocurra un golpe inesperado de suerte que haga el incumplimiento mas beneficiosos que el
cumplimiento. Segundo que se de un desafortunado accidente que imponga mayor costo al
cumplimiento que el incumplimiento.
Para defensores del common law, la ejecucin forzada de una obligacin no asegura el resultado.
Por lo tanto la indemnizacin se da de todas maneras, sin importar que sea ineficiente, es decir,
que se exija indemnizacin pese a que, con la ejecucin forzada, sea ms eficiente. Y la teora de la
ejecucin forzada permite enfrentar este problema.
Sin embargo, no se trata de que la ejecucin forzada sea mas eficiente por s sola, pero si
conjuntamente a ello se da la opcin de exigir el pago de daos por el incumplimiento se puede
llegar a una situacin mas eficiente. Sin embargo, en la prctica esto trae muchos problemas y el
principal esta en cmo calcular los daos para que estos sean plenamente compensatorios. Ac se
presentan 2 problemas:
1.- Los jueces pueden sobrecompensar a los acreedores, lo que traera como consecuencia que la
teora del incumplimiento eficiente no contribuya a una mejor asignacin de recursos.
2.-Los jueves pueden subevaluar los daos efectivamente sufridos.
La conclusin es que ni la sobrecompensacin ni la subevaluacion son deseables, principalmente
porque, teniendo en cuenta la subjetividad del sujeto, resultamente difcil a un juez conseguir que
cada individuo revele de maner sincera qu daos sufre si un bien no le fue entregado.
En el common law, los bienes nicos, son los que han sido aceptados como excepcin a la opcin
del deudor a resolver en un contrato pagando los daos que ocasione, en este caso se puede exigir
la ejecucin forzada.
Un buen camino para determinar si el sistema de ejecucin forzada es mejor que el de resolucin
con pago de dos es determinando las razones por las que se puede justificr la excepcin a la regla
del common law.
Sin embargo, en el Derecho civil, como regla general, toda obligacin puede ser ejecutada de
manera especfica. En consecuencia, coinciden ambos derechos en que se puede solicitar la
ejecucin especfica si el bien tiene la caracterstica de nico.
Ahora Cundo un bien es nico?
Esto se mide en tanto la corte puede efectuar una adecuada valorizacin de qu daos son
realmente compensatorios y asi el poner al acreedor en la misma situacin a aquella en la que
estara si el contrato se hubiese cumplido.
Entonces cual de los 2 sistemas es el mejor. Por una parte en el caso de bienes nicos el coomon
law acepta la ejecucin forzada y el derecho civil acepta ambos, entonces se puede decir que
tienen carcter supletorio, es decir, escoger uno u otro.
La diferencia radica en los costos transaccionales, por eso la exigencia de normas supletorias
radica en que reducen costos transaccionales. Entonces la regla debe ser general en las partes y lo
que no se frecunenta tendra carcter excepcional , de es manera se evitan costos transaccionales.
De esta maner Kroman defiende el common law, al mencionar que si la prestacin tiene carcter
de nica, existe un lato riesgo de que la indemnizacin que asigne la corte no compense
adecuadamente los daos reales sufridos por el acreedor.
Una posible alternativa al no saber los daos es acordar una clausula penal que determine el nivel
de daos a indemnizarse por el incumplimiento. De esta manera se pone un ejecucin espcifica a la
solucin. Ademas, el costo de la ejecucin especifica ser determinado en parte por la propia
estimacin del deudor.
Entonces lo comunseria que en el caso de bienes nicos, las partes acuerden incluir una clausula
que autorice al acreedor a solicitar la ejecucin especfica, pues reduce un costo importante al
acreedor ( por una posible nada evaluacin de daos) como al deudor(que ve poco probable que
se presente en el futuro una mejor oportunidad.)
De esta manera, es de esperarse tener como regla la indenizacion y solo como excepcin la
ejecucin orzada ya que se concede un beneicio al deudor (la flexibilidad futura para romper el
contreato y atender una mejor oferta) a un costo relativamente bajo por el acreedor( que evita un
riesgo de mal calculo que llega casi a 0)
Kroman propone en resumen que cuando mas fungible es el bien el riesgo del mal calculo se
reducem pero cuando menos fungible sea aumenta el riesgo de un mal calculo de daos, haciendo
que la ejecucin especifica sea la solucin mas adecuada.
Sin embargo existen posiciones contrarias:
Shwartz sostiene que al darle al acreedor las dos opciones se garantiza la plena compensacin al
acreedor en el caso de bienes nicos. De esta manera postula 3 razones por las que la ejecucin
especfica debe dejar de ser excepcin y convertirse en regla general.
a) En muchos casos, el pago de daos es subcompensatorio a pesar de no tratarse de bienes
nicos.
b) Los acreedores suelen estar econmicamente incentivados para demandar el pago de
daos cuando stos son efectivamente compensatorios
c) Los acreedores cuentan con mejor informacin que las cortes en tanto al carcter
compensatorio
Adems seala que la disponibildad de la ejecucin especifica de las obligaciones se basan
enormalmente en que las indeminazaciones suelen ser plenamente compensatorias de los daos
sufridos, por el contrario la meta de la compensacin implica que la ejecucin especfica sea la
regla general.
En suma, Shwartz sositene que la constatacin de que los acreedores suelen gozar de informacin
mas completa que las cortes para considerar el cunto es el dao que puede ser o no plenamente
compensatorio y sera el costo de hacer cumplir el orden judicial.
Otro defensor es Ulen, que adiciona como metar crear incentivos que acerquen al ptimo
parietario y cre que se logra concediendo al acreedor la opcin de ejecutar la obligcion de manera
especfica y el fundamento es que los costos transaccionales que enfrentan las partes que han
celebrado un contrato son menores, incluso despus del incumplimiento de una de ellas, que los
costos que enfrentan las cortes resolviendo el conflicto. Para Ulen producido el incumplimiento, la
pregunta mas importante que debe hacer la Corte es decidir cual es el nivel en que los costos de
transaccin existente en tre el incumplidor y su acreedor,si los costos son bajos, las partes deciden
y la corte sentencia con ejecucin especifica para incentivar al incumplidor a negociar.
Otro punto es que no existe razn para pensar que los contos de transaccin entre las partes sean
altos, por tanto las vas de la renegociacin o de la transaccin pueden llegar a ser mas eficientes,
garantas que no ofrece el common law.
Posicion del autor:
Cree que existe mas razones para adoptar la regla del Cdigo Civil por su carcter de eficiencia.
Adopta las criticas previamente mencionadas.
Concluye que la solucin de la ejecucin especfica reduce la incertidumbre de tanto respecto a la
cantidad de nico que tiene el bien como sobre el monto de los daos causados. Al hacerlo
facilita la renegociacin posterior al incumplimiento por est via y abre puertas a soluciones mas
eficientes.
Sin embargo, reconoce que una ventaja del common law es que el costo de hacer cumplir una
orden judicial de ejecucin especifica parece mayor que el coso de hacer cumplir una orden de
reparacin monetaria.
De alguna manera se refleja en el cdigo civil al negar el uso de violencia contra el deudor. Al igual
que el common law excepciona la indemnizacin y exige la ejecucin en caso de bienes nicos.