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ALGUNOS APORTES SOBRE

DOLO EVENTUAL

Convengamos ante todo que para el tratamiento del problema
que se plantea, resulta indiferente la vertiente doctrinaria desde cuya ptica
podamos colocarnos al respecto, toda vez que en su especfico tratamiento
no influye, pese a las diferencias entremezcladas existentes, cualquiera sea
el ngulo desde donde lo examinemos.

Cierto es sin embargo que tradicionalmente se admitan tres
formas o especies de dolo, esto es el directo, el indirecto y el eventual,
apoyados en las distintas teoras sobre su esencia, enumeradas como de la
voluntad, la de la representacin y la del asentimiento. Esta ltima como
postrer escaln de la accin volitiva, daba paso a partir de ella, al campo
propio de la esfera del obrar culposo, aspecto delimitativo que reconoca, y
reconoce, una importancia de tal magnitud en ciertos supuestos u ocasiones
de punicin, que no puede desconocerse, como es sabido.

Desde el punto de vista didctico, nuestra experiencia nos dice,
que este planteo puede considerarse especialmente adecuado para la
exposicin temtica dentro del desarrollo programtico, por poseer, en
nuestra opinin, una mayor inteligibilidad para quienes algo
prematuramente, son introducidos en la dogmtica penal, de contenido
predominantemente terico y abstracto, y, por ende de dificultosa
aprehensin para aquellos que tienen poca familiaridad con el lenguaje
filosfico-jurdico, muchas veces imposible de evitar por el profesor. Sin
embargo la estructuracin dogmtica, desde hace tiempo, es cierto, se ha
inclinado por suprimir la diferenciacin entre dolo directo e indirecto a
favor de la primera, para que conviviera solamente con el eventual o por
medio de grados diferenciadores.

De ah en ms, la doctrina se detuvo preferentemente, en el
anlisis del dolo eventual, cuya esencia, ya se sabe, invita a una diseccin
criteriosa de sus caractersticas propias y elementos constitutivos.

Se comenz por sentar que en este punto estbamos frente a un
problema que es el que se produce cuando el hecho delictivo no es querido
ciertamente por el autor, ni es representado como de forma ineludible y
necesaria, sino que es meramente concebido como una consecuencia
posible, esto es, eventual en cuanto a su resultado, esto es, que poda o no
suceder y que en muchos supuestos, es de pensarse, aqul hasta prefera
enfticamente que no sucediera, a veces por su propia conveniencia, para
xito de la accin principalmente emprendida y, finalmente, para evitar toda
complicacin ulterior que la perjudique.

No hemos podido olvidar, por haberlo considerado
particularmente significativo, el ejemplo que utilizaba el Dr. Eduardo
Marquardt en sus magistrales clases universitarias de doctorado que
imparta con su reconocida solvencia, y que lo empleaba, como deca, a los
efectos de echar luz sobre el delicado problema. Se trataba de un cajero de
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banco defraudador que, para reponer el dinero que se haba apropiado
indebidamente, incendiaba su casa de campo fuertemente asegurada, pero a
quien su cmplice le adverta que deba recordar que, de vez en cuando,
vena del pueblo un hombre a hacer la limpieza, y que podra morir en el
incendio, ante lo cual el cajero delincuente, no obstante esa posibilidad,
decida seguir adelante con su decisin, por no importarle que estuviera o
no, terminando por matar coetneamente al limpiador que efectivamente s
estaba ese da haciendo su trabajo.

La eficacia y practicidad del ejemplo reside en que,
efectivamente en el fondo este cajero, no deseaba que ese limpiador
estuviera en la casa, incluso, como hemos dicho, para el xito de su
propsito, que era el cobro del seguro sin complicaciones, pero ante su
desesperante situacin econmica, llev adelante su "plan", prefiriendo
naturalmente que la persona no estuviera, es decir que el suceso no se
produjera, pero, despreciando el eventual resultado en aras y por encima de
aquella circunstancia. Pero, pese a todo, a travs del asentimiento prestado
al postrer episodio, lo haca permanecer respecto de su conducta, an en la
esfera del obrar doloso. Por ello es que Claus Roxin se apresura a sealar
que quien apruebe un resultado, lo afronte con indiferencia o incluso lo
lamente podr ser importante para la medicin de la pena pero no puede
influir en el carcter doloso del hecho. Cita tambin una jurisprudencia del
BGH (Tribunal Supremo Federal Alemn) que conden por homicidio,
porque tambin puede darse dolo eventual cuando el sujeto no desea la
produccin del resultado (Der.Pen.Pte.Gral., T.I, 12, N34, pg.431,
Ed.1997). Bueno es tenerlo presente en los prximos prrafos.

Tambin da muestras este ltimo autor de participar en el
criterio aludido, cuando da el ejemplo del robo con ahorcamiento mediante
una correa de cuero, indicando expresamente que los autores se arriesgaron
conscientemente a aquella muerte por muy desagradable que le pareciera
tal consecuencia porque -termina- incluyeron en su clculo la muerte de
la vctima, la hicieron integrante de su plan y, en esa medida, la quisieron
(Ibid., N22, pg.425).

I. Se ha dicho que quien primero habla de dolus eventualis
(J . de Asa, Trat.T.V, N 1590), es Boehmero en 1758 en su obra
Elementos de J urisprudencia Criminal, aludiendo a la previsin del
resultado. Sin embargo, y para no entrar en un estril examen histrico, nos
parece digno de destacarse, como un punto de referencia, el criterio de
Welsel que comienza por negar la existencia de una voluntad fctica
eventual, toda vez que lo que debe puntualizarse, dice, es que se trata de
una voluntad incondicionada del acto que se extiende a la produccin de lo
posible. Sienta de tal modo el principio de que "lo posible", "lo eventual" es
el resultado, desechando as, con toda razn, la posibilidad de seguir
hablando de "dolo condicionado".

Las dificultades del instituto las indica Mezger cuando advierte
por su parte, (Derecho Penal -Libro de estudio-, 67, IV, pg.230) que la
teora en examen pertenece a los problemas ms difciles y de mayor
importancia prctica de la parte general, sealando, en una primera
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aproximacin, que l consiste en un querer doloso dirigido a la parte del
hecho pensado como posible y, muy especialmente, al resultado querido
como tal, en tanto que el autor lo ha tomado a su cargo con su accin.

En el mismo lugar subraya adems, que en cuanto a la
necesidad de la representacin del hecho, no basta con la pretendida
exigencia de que el autor hubiera debido pensar en tal caso o hubiera
debido actuar con ese conocimiento. Es imprescindible que se haya
representado lo querido como posible ( cit. IV, 1,pg.cit.). Y as avanza
algo ms an, advirtiendo que la delimitacin entre tal representacin en
uno y otro caso (indirecto-necesario = eventual-posible), debe ser de
consideracin elstica, esto es, que debe admitirse "cierta libertad de
apreciacin, pus, aade, lo pensado como posible puede ser muy
improbable pero asimismo, muy probable. No cabe, en nuestra opinin, ante
esta construccin dogmtica, ninguna objecin, pero no ocurre lo mismo
cuando renglones antes, haba indicado que lo necesario de la
representacin significa aqu el grado ms alto de probabilidad.

Esta contraposicin conceptual que hace el gran autor alemn,
aparece como ingeniosa, pero a nuestro juicio inadecuada, toda vez que, en
el que l mismo llama dolo indirecto, la representacin ha de tener
incuestionablemente un carcter necesario, pues de lo contrario la tenue
lnea divisoria entre ambas formas de actuar, se debilitara an ms.

El aspecto volitivo de la cuestin ha dado que hablar tambin
y, como veremos, hoy hasta ha sido negado. Son conocidas las tres teoras
para abarcar cuando el autor ha querido lo por l representado como
probable. Se ha dicho as que ello es as cuando ha consentido, teora del
consentimiento, cuando ha considerado como probable su produccin,
teora de la probabilidad, y, finalmente, cuando ha tomado a su cargo la
realizacin. Aclarando tal concepto, y pese a considerar Mezger que de tal
manera el dolo eventual quedara exactamente circunscripto lingstica y
materialmente, no deja de acompaar una vieja doctrina sostenida por el
Tribunal del Reich de entonces que aconsejaba tomar con pinzas tal aserto,
porque es necesario que el autor haya estado de acuerdo con el resultado
motivo de la representacin, es decir lo haya aprobado internamente.
Suma asimismo a esta conclusin la opinin de Kohlraucsch-Lange.

Pensamos que ella es una exigencia desmedida para la
conformacin del mal llamado dolo condicionado. Una cosa es tomar a su
cargo, otra diferente, creemos, es aprobarlo estar de acuerdo con el
resultado secundario. De tal manera la aplicacin prctica de la figura
resultara carente de autonoma y, en la prctica, inaplicable. Exigir tales
condiciones lo descolocan en tal magnitud, que lo hacen asimilable
peligrosamente, desde el punto de vista metodolgico claro, al hoy
vituperado dolo indirecto o de segundo grado.

La indiferencia al resultado, que sin duda es una importante
clave, casi una especie de ncleo y punto sobre el cual haya que construirse
la esencia conceptual del dolo eventual, tiene su propio sustento
naturalmente, en la Teora de la indiferencia que, bien lo indica Roxin, si
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bien ostenta una ponderable consistencia, constituye solo un indicio seguro
que demuestra resignacin hacia el resultado, y con ello nace el dolo, pero,
no obstante, no es cierto que la inversa sea verdadera, esto es que su falta lo
excluya en todos los casos (Roxin, Op.cit.,cit.,N37,pg.432). Volveremos
sobre ello.

Es curioso como los autores ms modernos no pueden
despegarse en este tema del siempre vigente Reinhart Frank. Por ello no
podemos soslayar -al menos examinando el origen de esta clase de dolo-
las siempre referidas "reglas de Frank, y no parece desacertado
recordarlas, pues an hoy se continua haciendo referencia a ellas en la
dogmtica, destacando su utilidad y reconociendo sus aciertos, sobre todo
en su segunda formulacin, que contiene la piedra angular de distincin -o
si se quiere su punto de partida ineludible, segn lo pensamos-, cuando se
quiere establecer la lnea demarcatoria entre el dolo y la culpa, (Id. Roxn,
conf. Ibid.N 46, pg.438; J escheck, H.H., Trat.Der.Pen.Part.Gral., T.I,
prgr.29, III,3,c, pg.406).

Si bien en sus estudios parti de la base de la seguridad en
cuanto a la realizacin del evento secundario para su configuracin, al
parecer, el ejemplo de algunas muertes producidas por los famosos
mendigos que le cortaban a sus hijos algn miembro para hacer ms
pattica su msera situacin (Ibid. Mezger,67,IV,2,c). Muertes que, bueno
es adelantarlo, ellos no se representaban como necesarias, porque de
ocurrir, no les convena a su "negocio", sino que slo las tenan como
probables -esto es, eventuales-, pero lo cierto es que ellas lo llevaron a
Frank, como se sabe, a aquella segunda regla, en la que puso el acento en la
indiferencia suprema del sujeto con respecto al resultado, esto es, de quien
se coloca en realidad en la posicin del que obra pase lo que pase, sea as o
de otra manera, vale decir, que asume el riesgo de todo lo que pueda ocurrir
en el desarrollo de su obrar delictivo.

En cuanto a la doctrina de la posibilidad, si algn incremento
ha tomado hoy (Schrder; Schmidhuser), su sustento en nuestra opinin
resultara insuficiente, toda vez que se reconoce en ella la ubicacin extra-
volitiva que hoy empieza a insinuarse, por lo que consecuentemente se
instala, a nuestro criterio, fuera de la esencia del dolo. La teora, se basa en
realidad sobre elementos puramente intelectivos, que lleva a decir a sus
partidarios que toda imprudencia (culpa) es inconsciente, y que la mera
confiabilidad en la no realizacin final, significa ya para el autor su descarte
y, por ende, su subsiguiente no desistimiento de la accin. Tal situacin ha
llevado a sus crticos a decir que una interpretacin que reduce el dolo
exclusivamente al componente del saber, es demasiado intelectualista
(Roxin, Ibid.N39,pg.434). Nos permitimos aadir, a mayor abundamiento,
que no slo peca de ello esta postura, sino fundamentalmente de caer fuera
de los lmites propios del dolo, porque an in extremis, de l estamos
hablando como manifestacin del querer humano.

Las expresiones populares, ocasionalmente, sirven de fuente natural
al derecho: al hombre comn menos advertido se le representa el actuar
doloso como un querer, y nunca esa persona har referencia al conocer
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tambin necesario para integrarlo, que ya implica un paso ms elaborado
para llegar a aqul. Porqu entonces, nos preguntamos, esa tendencia
marcadamente germnica, de ubicarse, y cada vez con ms nfasis, en
estructuraciones abstrusas, labernticas y espinosas, que traen, de forma
contraria al autntico fin del estudioso y del intrprete, oscuridad,
enturbiamiento y confusin en las cuestiones y temas en consideracin.
Incuestionablemente parecera que hay en ello, ms que un intento de
clarificacin, un afn de asombro, encandilamiento, o, cuando menos, de
innovacin por la innovacin misma.

Por ello no podemos coincidir en cambio, con la aseveracin
final del autor citado, que se nos aparece adems, como algo de
contradictoria en s misma, que conclusivamente ve que en aquella doctrina
que solo se esconde lo mismo que se ha sealado como tomarse en serio,
resignarse al resultado. Y estimamos as por que esto es, desde nuestro
punto de vista, suponer demasiado en la opinin de sus sostenedores como
para que a la cuestin se la tenga como una mera discrepancia
terminolgica (Roxin N 40, pg. cit.). Pero fuera de esto, no olvidamos
que, como es sabido, Schmidhuser, por su parte, tiene su propia
concepcin, digamos algo inusual, del dolo, ubicndolo en la culpabilidad y
despojndolo tambin de toda categora cercana al actuar voluntario, esto es
"...sin elemento volitivo alguno" (loc.cit.pg.435, cita N64).

II. La posicin de Sauer sobre nuestro tema debe decirse que
comienza a adquirir esa complejidad, no demasiado infrecuente en la
dogmtica alemana sobre muchas cuestiones como ya lo expresamos, pero
que entre nosotros hemos terminado por asumir, y que no ha impedido que
sigamos acudiendo a un anlisis que de ordinario, se hace cada vez ms
enmaraado y sinuoso.

Comienza aqul por distinguir entre conocimiento cierto y
conocimiento probable, como formas de graduar los distintos tipos de dolo.
En el primero incluye los llamados "delitos de intencin", a los que
considera raramente posibles, mientras que respecto del segundo, es el que
se dar la mayor parte de las veces, esto es a travs de la mera posibilidad
en cabeza del autor, marcando por este camino la transicin entre el dolo y
la culpa, aseverando que es aqu donde "est precisamente la esencia del
dolo".

Contina sealando que, as como al examinar los otros
elementos estructurales del delito como la accin, la antijuridicidad, el
resultado obtenido, el cumplimiento de una causalidad adecuada, se han de
juzgar en todo momento "como tendencias de probabilidad" hacia el tipo,
as ha de concebirse el dolo, esto es, como "carcter objetivo probable",
como "curso normal del suceso, y concluye "el dolo de probabilidad es la
especie fundamental del dolo. Y de all deduce la actitud del sujeto, as, en
el que llama intencional el autor dir, el resultado "debe" producirse; en el
directo que se producir "seguramente"; en el de probabilidad (eventual),
que se producir "previsiblemente, con toda probabilidad"; y, finalmente en
la culpa consciente, pensar que en realidad "no se producir
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previsiblemente (probablemente), mientras que en la culpa inconsciente,
"no piensa en el resultado.

Seguidamente el autor, bajo el ttulo de "casos principales",
menciona el supuesto de "dolo alternativo" (cuando alguien duda sobre que
un golpe propinado sea mortal o slo lesivo); dolo cumulativo, el que
aparentemente podra coincidir con el viejo dolo indirecto por el ejemplo de
la bomba que pone el autor, y finalmente, el dolo eventual o condicionado,
al que asigna casos de dudas del autor sobre la juridicidad de su conducta, y
sigue textualmente refirindose a aqul, "que se decide a obrar para el caso
de una antijuridicidad prxima o probable (eventual, condicionada)".

En su ltima apreciacin sobre el dolo eventual, Sauer se
muestra partidario de la "teora de la probabilidad", frente a la llamada "del
consentimiento" y que entronca con la teora de la voluntad y con Frank
precisamente, aunque, bueno es destacarlo, no deja de sealar, sin mayores
aclaraciones, que ambas conducen al mismo resultado. La diferenciacin,
sin embargo, la fija en una exposicin, a nuestro juicio, poco clara y, hasta
diramos, habida cuenta esta ltima conclusin, innecesaria. Veamos.

Sostiene que la primera ve la caracterstica del dolo en una
"consecuencia externa accesoria de la acentuacin del sentimiento en vez
de remitirse a la representacin de la probabilidad", la que tambin asimila
en prrafo subsiguiente a "esperar una sensacin de placer" que le permite
incluir en el dolo "posibilidades completamente remotas" lo que, termina,
"va sin duda demasiado lejos". El ejemplo que trae, es aquel del propietario
de un bosque y su guardin, que disputan entre s, se separan prenden un
cigarro, se origina un incendio, y, concluye haciendo referencia a las
consecuencias, que si aplicamos la teora del consentimiento debe
distinguirse: para el dueo es culpa, para el empleado es dolo; si aplicamos
la otra, la de la probabilidad, es dolo para ambos.

Pues bien, cabe que nos preguntemos si esto significa que para
Sauer esa teora estara fundando el dolo eventual en el agrado o
satisfaccin (por venganza en el ejemplo) que el hecho remoto le produce al
autor? Al parecer la respuesta afirmativa se impone, pero no parece que
podamos razonablemente aceptarla. Efectivamente, en el caso propuesto la
teora exige en ambos, propietario del monte y empleado, que hayan
arrojado sus cigarros, importando a uno lo que no le importa al otro. Sin
embargo ello puede no ser as, porque las consecuencias pueden resultarles
a ambos de un particular inters, aunque desde puntos de vista diferentes.
Por ejemplo desinters del propietario si pensaba talarlo, o por el contrario,
inters en el empleado porque le convena su conservacin, porque, pese a
todo, el propietario le permita lucrar con a lea que de all extraa.

Lo que sucede a nuestro parecer es que, liminarmente ni siquiera
la llamada teora del consentimiento admite para configurar el dolo eventual
las consecuencias remotas del accionar del autor, ni deja de sostener,
incluso desde Frank, que el grado de probabilidad de la realizacin del
suceso, tenga significacin en la existencia del dolo. No es en la factibilidad
mayor o menor del resultado en que se funda este dolo, sino que, sea fcil o
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difcil que l se produzca, no le importa que l se concrete. Ms an, como
lo hemos sealado antes de ahora, aqul hasta puede no ser deseado, aunque
s querido -en el extremo mismo del actuar volitivo-, por lo que resulta
vlida entonces la sutil diferenciacin terminolgica que nos ha parecido
siempre destacable: querer, insistimos, no es igual a desear.

Tampoco parece sostenible que, a travs de aqulla, se halla
debilitado "an ms el momento de la voluntad", con peligrosa
aproximacin a la imprudencia (culpa) al utilizarse trminos como
"asumir", "actuar en el peligro conocido", etc. Tan es as que, si bien la
teora de la voluntad consentimiento ve alzar delante de ella, como serio
obstculo en el supuesto en consideracin, la falta de intencin directa de
producir un resultado, no es menos cierto que la existencia de voluntad
tiene variados matices, de tal modo que tanto est presente desde ya, en el
caso de la intencin directa, como que tambin subyace plenamente en los
casos de asentimiento, que es cuando teniendo el dominio de la accin,
provisionalmente digamos, se asume finalmente el resultado.

Incuestionablemente no es lo mismo que se indique en forma
expresa a alguien que entre a un lugar, que, en cambio y en caso de que l
lo pidiera, se le respondiera que da lo mismo, que puede entrar o quedarse
afuera. No hay duda que el aspecto volitivo es diferente, pero ambas son
manifestaciones de una voluntad actuante. Ser su ltimo escaln, pero es
innegable que se est dentro del querer de la cuestin, aunque hasta
pudiera no ser deseada la consecuencia. Cuando Cuello Caln se refiere
al tema, en forma poco extensa (Derecho Penal, T.I., Pte.Gral. ,pg.405,
V, y nota N5), da una nocin paradjica, que no por ello deja de ser
esclarecedora sobre este punto: al referirse a los elementos del dolo
eventual -que no distingue claramente del indirecto (Op.cit.loc.cit)- dice
que uno es la previsin de un resultado daoso que no se quiere
directamente, es decir -aclara- no se quiere el resultado, pero no se deja
de quererlo; y que el otro aspecto, es la aceptacin de este resultado.
Curiosamente es uno de los pocos autores que ensayan un examen entre este
dolo y la preterintencionalidad, en la que considera diferenciador que el
resultado ms grave a que se llega, ni se lo quiere ni se lo acepta.

No obstante estas disquisiciones, la conclusin final de Sauer,
no es de desechar; dice: "obra dolosamente el que sabe o cuenta con la
prxima posibilidad de que el hecho realice el tipo de una ley penal".

III. Pero examinando a Mezger, hemos visto que al referirse al
dolo eventual (condicionado), comienza preguntndose, para determinar su
esencia, qu es lo querido por el autor, y responde, como lo adelantramos,
que para este caso lo querido es lo que l toma a su cargo con su
intencin, la parte del hecho pensada como posible, especialmente el
resultado, considerando seguidamente que quedaran excluidos en
consecuencia aquellos tipos que contienen expresiones tales como "a
sabiendas", "con el fin", etc.; y aade, como requisito que estima
indispensable para su viabilidad, la representacin como posible del suceso
previsto, en cabeza del sujeto,

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Pero hace una advertencia que a nuestro entender resulta
discutible, al menos como referencia, pero sin embargo substancial. Dice
que el mbito del dolo eventual es el mbito de la duda, de all que
deduzca que el problema se reduce a contestar la pregunta de cundo para el
autor "lo posible", aquello sobre lo que tiene dudas, ha sido querido por
l. Incuestionablemente al momento de accionar, de tomar el control, el
dominio de su accin, la hesitacin existe. Pero en nuestra opinin, esta
situacin anterior, es lo que menos interesa y menos trasciende en esta clase
de dolo. No se lo har responsable porque dude, por que esa duda
finalmente resultar ser tanto como querer, como pretende desprenderse
de las expresiones del insigne penalista alemn. Responder por dolo por
una serie de factores, de representacin de la violacin del derecho, de
desprecio e indiferencia hacia el resultado, de llevar adelante el plan pese a
todo, etc. All donde est claro lo que el sujeto pretenda o no pretenda
realizar, no hay duda sobre el dolo (Rodriguez Devesa,J .M., Der.Pen.
Espaol, nota 40, citando a Mezguer, pg.447).

La teora llamada del consentimiento, en forma no demasiado
precisa, ha fincado este querer -ya lo dijimos-, en el asentimiento prestado
al eventual suceso, lo que si bien correcto en principio dice Mezger, fracasa
"desde dos puntos de vista": No se puede consentir lo no deseado, y adems
tampoco lo que dependa de otra voluntad. Nosotros nos permitimos seguir
insistiendo en que una cosa es desear algo y otra, que esa cosa, de alguna
manera, est formando parte de nuestro quehacer volitivo. Recordemos que
hemos admitido hace unos momentos, y el ejemplo del cajero incendiario
algo nos deca al respecto, que se puede no desear algo que puede suceder,
aquello de que el limpiador est en la casa, pero si est, concluye el
delincuente, "mala suerte", igual seguimos adelante con nuestro proyecto.

Y ello es uno de los puntos centrales de la cuestin, repetimos.
Al seguir actuando en el dominio de la accin final desplegada, incendiar la
casa, el sujeto est menospreciando aquella vida, y el acabar con ella. Se
est consintiendo precisamente lo no deseado. Este es el punto. Y desde este
ngulo, se est "queriendo" en el suficiente sentido volitivo como para
entrar en el campo del dolo, aunque ms no sea, en su mnima expresin.
Ello en nuestro criterio despojara de basamento la crtica de Mezger a la
doctrina, ello sin perjuicio de considerar que su teora basada en el "tomar a
cargo", puede sumar satisfactoriamente.

Comparte tambin esta conclusin sin duda, Roxn. Advirtase
que reconoce el dolo cuando el sujeto cuenta seriamente con la
realizacin del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin
perseguido. Y enseguida distingue entre la confianza y la mera
esperanza en la produccin. En el primero se espera un desenlace
airoso, no lo toma en serio, no se acta con dolo. La sola esperanza de que
la suerte est de su lado, no excluye por lo tanto el dolo cuando se deja
que las cosas sigan su curso (Op. Cit., N 27, pg.427).

En cuanto al segundo aspecto de aquellas objeciones de
Mezger, en el sentido de que no se puede consentir sino lo que dependa de
nuestra propia voluntad, en primer lugar, vale todo lo dicho hasta aqu
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respecto a su existencia en el dolo eventual. Pero adems, pensamos que
toda esta objecin, reside en sobrevalorar el nombre de la doctrina en
consideracin, y nos referimos al trmino "consentimiento", ya que si nos
circunscribimos a l, tal vez semnticamente, valgan esas crticas. Pero, es
que pensamos que lo realmente significativo de la tesis objetada es que en
ella va implcito el concepto de asentimiento, como frmula imbricada en el
hecho voluntario. Permtasenos si se quiere una regresin simplificadora:
estamos queriendo cuando queremos el resultado, estamos queriendo
cuando lo hemos previsto como seguro, y seguimos querindolo, desde el
punto de vista dogmtico, cuando asentimos al mismo, cuando nos da lo
mismo que suceda o no, cuando seguimos en el camino delictivo an en el
caso que al fin de cuentas se produzca.

Es esta indiferencia, es este desprecio, hacia el segundo
resultado posible durante el desarrollo de la accin, lo que, a nuestro juicio,
se suma para caracterizar substancialmente al mal llamado dolo
condicionado, que por lo dems no lo es porque est sometido a alguna
condicin segn ya adelantamos, salvo que se quiera que ella sea el
segundo resultado posible. Bien sealan Righi-Fernandez (D.Penal,
pg.175, 2) que lo eventual no es el dolo, pues la direccin de la voluntad es
incondicional. Conforme al ejemplo que all se da -venta de un cuadro
como original sin saberlo con certeza- se aade, ...lo decisivo es que ante
la alternativa el autor vende el cuadro por que le da lo mismo que lo sea o
no, y finalizan, el autor fue indiferente frente a la eventualidad del
resultado.

Ms claro an se muestra Roxin en este aspecto, ya que seala
con autorizada crtica que el dolo como voluntad de accin, realizadora del
plan, no es eventual o condicionado sino, por el contrario incondicional,
puesto que el sujeto quiere ejecutar su proyecto incluso al precio de la
realizacin del tipo. El resultado, no el dolo, depende de eventualidades o
condiciones inciertas y con toda contundencia termina el autor citado, el
dolo eventual o condicionado segn el lenguaje usado, no es an dolo
juridicopenalmente relevante en absoluto (Op. Cit., loc. Cit. N 24,
pg.426).

Al insinuar su sentido crtico frente a la vieja jurisprudencia del
Reich, Mezger sienta tambin claramente esta diferencia. En los mltiples
casos que all cita (ladrn que no sabe an qu robar, el autor que no ha
decidido si le conviene aprovecharse de una posible apropiacin de una
cosa, etc.), sensatamente sostiene que una cosa es una voluntad
condicionada, esto es, indecisin en la ejecucin, y muy otra la voluntad en
el supuesto de que resulten ciertas situaciones externas a considerar. El
mismo Welsel, con toda razn, expresamente sostuvo que si el autor saca
una pistola, pero an est indeciso sobre si quiere amenazar o disparar y se
dispara un tiro, no hay tentativa de homicidio, lo llama con toda razn
querer condicionado, es decir aqul an no decidido, no es todava dolo de
ningn modo (Der.Pen.Alemn, 13, I, 2, pg.97).

A este problema se refiere J escheck, cuando quiere distanciar
del dolo eventual a la voluntad condicionada de realizar la accin (Trat.
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Der.Pen.Part.Gral.,T.I,29,III, 3,e,pg.408), indicando que el estado de
indecisin no es todava dolo, pues para ste es precisa una decisin
definitiva de la voluntad. Bueno es destacar desde ya que, conjuntamente
con la ntida y ya indiscutible distincin formulada, aquel autor sienta el
dolo sobre el aspecto volitivo, hoy tambin puesto en duda, como ya
adelantramos,

Pero citbamos a Mezger. Al querer el autor desentraar el
concepto de dolo eventual, (por mal nombre condicionado, reiteramos),
en forma incuestionable nos enfrentamos -ya lo hemos hecho-, con la
delimitacin de l con la culpa consciente, que aquel autor califica como
uno de los problemas ms difciles y discutidos del Derecho Penal. No
obstante, su minuciosa y certera exposicin ofrece aristas de alto inters
interpretativo, pues con mucha razn comienza fundando aquella dificultad
en la circunstancia de que el querer, es un fenmeno anmico que no
puede ser reducido a otros de carcter emocional o intelectual, lo que lo
lleva a concluir que para entender su concepto slo puede ser
circunscripto, pero no propiamente definido (Mezger, op.cit., pg.101, in
fine).

Rechaza naturalmente la teora del consentimiento, -como lo
har despus Roxin bajo la denominacin de teora del consentimiento o de
la aprobacin (Roxin, op.cit., cit. N 34, pg.431)- pues la voluntad del
autor, seala, tambin puede referirse a resultados que no aprueba
internamente, sino todo lo contrario los desaprueba y deplora. No obstante
alguna sutil distincin terminolgica, recordemos al estafador incendiario:
preferira que el limpiador no estuviera, pero igual acta. Este ingrediente
empieza a aparecer, en nuestra opinin, como de sumo inters, para
circunscribir el concepto.

En cuanto a la teora del sentimiento, pensamos que en forma
demasiado apresurada, este autor descalifica a Exner y Engisch que la
exponen, en atencin, dice, a las mismas razones que la anterior, y porque
fija la famosa distincin en el mayor grado de indiferencia frente al bien
jurdico o frente a la violacin del Derecho, a lo que debera sumarse que en
la culpa tambin cabe la indiferencia.

Disecada y por s sola, esta teora ciertamente no resulta
admisible. Pero creemos que la situacin mencionada de indiferencia en
quien tiene el dominio de la accin, pasa tambin a ser otro de aquellos
elementos que ayudan a la tarea de "circunscribir" el concepto que venimos
buscando. A quien le es indiferente un resultado barruntado como una
posibilidad, le da exactamente igual su produccin que su no produccin,
y al no desistir de su proyecto, opt mediante actos concluyentes, en contra
del bien jurdico protegido (Roxn, Ibid., N 30, pg.429).

IV. Tambin descarta Welsel la de la probabilidad porque
intelectualiza demasiado el querer. Basada en la mayor o menor posibilidad
de produccin del resultado, acertadamente nos indica que no reside en ello
la actitud del autor, ya que puede considerar dicho evento solo como
posible pero no probable (Ibid., pg.102). El siguiente prrafo del autor
11
nos parece que clarifica en mucho el concepto que buscamos. As, expone:
....contrariamente a una opinin muy difundida, confiar en la no-
produccin del resultado no significa en absoluto que el autor no crea
posible la realizacin del resultado. Sostiene en consecuencia que ambas
cosas coexisten en distintos planos: representacin del peligro (aspecto
intelectivo) y confianza en que todo saldr bien (aspecto volitivo).

Despus de admitir la interdependencia de ambos fenmenos
anmicos, concluye muy acertadamente que el lmite se pone de manifiesto
en el momento que el actor cuenta con la produccin del peligro. Entonces
el actor slo podr esperar, pero no confiar en que el resultado no se
produzca (Ibid. pg.103). Esto quiere decir, que le resultar ms
conveniente su no realizacin, pero nunca cierta certidumbre (confiar) en
que no se producir, toda vez que, en tal punto, traspasamos el umbral del
dolo hacia la imprudencia (culpa).

En cuanto al ejemplo de Schwarz-Dreher que se trae a colacin
en la aludida obra, esto es, el del mdico ante operacin con riesgo de vida,
cuya muerte del paciente el cirujano considera probable pero igual la
realiza, con propiedad nuestro autor, incluso si la estimare aqulla como
segura, comenta que en todo caso, el profesional acta tratando de salvar
una vida, y, de inmediato, afirma que hasta puede pertenecer al dolo
directo, y que lo que debiera entrar a examinarse es el problema de la
justificacin, que entre nosotros lo sera a travs de la justificante del
ejercicio legtimo de un derecho. El ejemplo recibe tambin la natural
crtica de Roxin, toda vez, dice, que la operacin es el nico medio de
salvar de una muerte de otro modo segura. La accin es ya objetivamente
conforme a Derecho... (Roxin, Ibid. N 35, pg.431).

Pese a que el dolo integra el injusto penal dentro del tipo
correspondiente, e inclusive precisamente por eso mismo, antes que la
antijuridicidad, debe resolverse en primer trmino el aspecto subjetivo de
aqul, mxime por ser el autor que venimos citando el artfice del esquema
finalista, hoy plenamente desarrollado. Es por ello que concluimos que, si
bien todo mdico, dentro de la lex artis, hace justo su obrar en la forma
ante dicha, en el aludido ejemplo lo primero que salta a la vista, es que obra
sin dolo alguno, ni en su ltimo escaln. Y ello se debe a que, pese a toda
representacin hasta la certeza del resultado a que pudiera llegarse, nunca
ha pensado en obrar indiferentemente frente a l, sino todo lo contrario,
porque no le es indiferente -quiere salvarle la vida- es que acta de tal
forma, aunque el resquicio de xito sea exiguo, esto es, aunque el fracaso no
sea totalmente descartable para la ciencia mdica. No hay dolo desde el
mismo momento que nace su decisin de operar y consecuentemente entra
en posesin del dominio de la accin. Es por ello que, consecuentemente
estimamos, que el problema halla solucin en el plano de la justificacin, y
por lo tanto, que ni siquiera es necesario aludir a la idea de una eventualidad
en el resultado.

No est dems destacar que, desde el punto de vista causalista,
este ejemplo reforzara, en forma parcial, a la consistencia de su concepcin
estructural, toda vez que dentro de ella antes de examinar el actuar doloso,
12
se debe incursionar en el terreno de la antijuridicidad, la que desde el inicio,
por propia naturaleza, ninguna representacin ni probabilidad de resultados
requiere. La justificacin desde el inicio, hace innecesario cualquier anlisis
sobre el dolo. El mdico, antes que nada estara justificado.

V. Si recurrimos a Graf zu Dohna (Teora del delito, pg.34,
Ed.Abeledo-Perrot), vemos que despus de analizar la diferenciacin
conocida entre dolo eventual (condicionado) y culpa con representacin, y
sealar a la vez la tan indebidamente marcada oposicin entre la teora de
la voluntad y la de la representacin al respecto, porque ambas fijan el
lmite exactamente en el mismo lugar, circunscribe nuestro dolo,
manifestando que se nos presenta, cuando quien acta corre con el riesgo
del resultado, y que desaparece cuando piensa que podr evitarse. Esto
es, se asume el resultado, aunque tambin piensa que, al no estar seguro de
la evitacin, es dable que podamos inferir que, como mnimo, est as
insinuando la necesidad de un elemento de indiferencia respecto del
resultado posible, elementos estos que, en nuestra opinin, son realmente de
consideracin indispensables a tener en cuenta para redondear el concepto.

Sin embargo sorprende en aquel mismo trabajo, que a rengln
seguido el autor concluya en que el resultado antijurdico alcanzado puede
concurrir acumulativa (lo que no merecera objecin) alternativamente
con el primigenio resultado propuesto. Como mnimo esto ltimo resulta
confuso, y slo hallara explicacin dogmtica si se entiende que el primero
(estafa al seguro con el incendio provocado) concurrira con el segundo en
forma culposa, cuando desechando toda indiferencia, tenga la conviccin y
seguridad de pensamiento (volicin), que si es que alguien hay dentro de la
casa, opuestamente al siempre repetido ejemplo, l podr salvarlo de las
llamas.

VI. Singularmente atractiva y conveniente nos resulta la
concepcin de von Hippel sobre el punto. En la cita de J imenez de Asa
(Trat.de Der.Pen. T.V, N 1590, pg.578), se la percibe claramente, cuando
aquel autor se introduce en el dominio de lo posible o probable de
circunstancias co-queridas (dolo) -dice-, y concluye para completar el
pensamiento, que se da este tipo de dolo cuando la produccin del
resultado antijurdico que, juntamente con el deseado, se representa como
posible, era preferible (lieber) por el autor a la renuncia de su acto (von
Hippel, D.S., pg.311/2).

VII. Fuera del Derecho Penal Alemn, se encuentran tambin
elementos doctrinarios valiosos para formar criterio sobre este de dolo. As
vemos que entre no pocos espaoles, se descarta toda discusin sobre la
calidad de posible del resultado, fincando, una vez ms, las dificultades
cuando se pretende la diferenciacin con la culpa. Se contina con la
reiterada crtica a la teora del conocimiento y cierta admisibilidad con la de
la probabilidad de la representacin (Mir Puig, Sgo., Der.Pen.P.Gral.,
Lec.10, III, 1, C), c), pg.261).

En cuanto a las que se formulan a la primera, consideramos que
parte de ellas no resisten a un anlisis profundo. Este insigne penalista
13
espaol que acabamos de citar, sobre las base de conocimiento y voluntad,
como esencia del dolo, seala que este aspecto volitivo de aquella doctrina
se encuentra no en un momento de esta naturaleza, sino en la aprobacin
del resultado que para l no es ms que una actitud interna del autor, lo
que por ello, resulta de tal modo inadmisible.

En el mismo prrafo (pg.263), sin embargo, acertadamente
seala que consentir aprobando el resultado, supone algo ms que el
querer, y es verdad; para querer no es preciso aprobar, y es cierto.
Quiere quien acepta aunque sea a disgusto, y est bien. Si nos atenemos
al significado semntico de los trminos que sobrevuelan esta exposicin
puede advertirse que acepta, quien aprueba, da por bueno; aprobar es
tanto como calificar, tambin dar por bueno, justificar la certeza de un
hecho; consentir, significa permitir una cosa o condescender, tener por
cierto algo; querer, es desear, o afectar, tener voluntad, conformarse,
avenirse a algo; condescender, finalmente, representa acomodarse, por
bondad, al gusto o voluntad de otro (R.Acad.Espaola, Dicc.de la Lengua
Espaola, Madrid, 1970).

Ceir el contenido del dolo eventual a alguna de estas
conductas, actitudes, posiciones internas del sujeto o como quiera
llamrselas, nos parece una pretensin harto mezquina, para pretender
cicunscribir adecuadamente su significado. El problema es de mayor
amplitud gnoseolgica. En primer lugar no acabamos de comprender qu
diferencia puede encontrarse entre acto voluntario y actitud interna que
refiere Mir Puig. Ciertamente que no toda actitud interna configura un
acto voluntario, pero s en cambio todo acto voluntario es una actitud
interna con destino a exteriorizarse, y por ello es que la aprobacin es un
acto interno volitivo. Y ello es suficiente como para que la tengamos
como elemento constitutivo del dolo.

El autor, como se ha visto, no ha incluido en su desarrollo
terminolgico el asentir. Sin embargo, no deja a nuestro juicio de tener
importancia tal concepto, ya que representa tanto como admitir como
cierto (Ibid.), esto es, dudas originarias superadas, se asumen las
consecuencias finales de la accin. Volveremos sobre esto.

Finalmente nuestro autor, tampoco admite la frmula del
hipottico desistimiento en caso de seguridad absoluta que el segundo
resultado de producira. Dice que aqu la situacin sera del todo distinta, y
ello es verdad, no por lo que seala, sino porque entraramos en terreno
culposo, y -agrega- que adems es incorrecto compararla con la
inseguridad tpica que se cuestiona en el dolo eventual, lo que, por el
contrario, no nos parece del todo exacto, porque lo cuestionado en este
ltimo es, nada ms ni nada menos, si esa inseguridad tpica lo detiene o
le hace seguir el camino trazado, despreciando cualquiera de las dos
posibilidades. Su resolucin final deber ser, que igual acta.

Ms adelante (pg.265), no obstante aquella crtica, parece
aceptar tal doctrina, aunque en forma tal vez elptica, ya que, al referirse a
una postura eclctica que habra convalidado un sector de la doctrina
14
alemana actual, refiere que ella exige que el sujeto tome en serio la
posibilidad de concrecin delictuosa, se conforme con tal posibilidad,
aunque sea a disgusto, lo que sera lo mismo que no descartar, a contar
con su produccin, y termina, no concurrir, y por lo tanto existir slo
culpa consciente, cuando el sujeto acta confiando en que el delito no se
produzca. Pensamos que no es as, porque si slo "confa" en ello, de
producirse el resultado habr actuado con dolo. Lo cierto es que, no solo
descarta que no se producir, sino que, en caso contrario, desistira de su
accin. De todos modos hemos de convenir que el autor admite entonces,
repitmoslo, que el sujeto desde su punto de vista, igual sigue actuando.

VIII. El ya citado Rodriguez Devesa por su parte, hace un
considerable aporte, a pesar de su concisin en el tratamiento del problema,
para el esclarecimiento de nuestra cuestin. Reduce el punto a las
circunstancias en que la voluntad del sujeto no es inequvoca, las otras las
excluye de la problemtica. Entonces, sostiene, estaremos dentro del dolo
cuando se acepta de antemano resultados posibles o probables y, fuera de
l, cuando pensados como posibles o probables, los rechace. La frmula es
atrayente, pero aade, siempre que, percatado de ello confe en su habilidad,
en su suerte o experiencia, para evitarlos (Op. cit. Cap. El dolo, II,
pg.448/9).

La aclaracin era de toda necesidad para dar presencia a la
teora de la evitacin, pero ofrece reparos la inclusin de la suerte como
integrante de la enumeracin precedente. Pinsese que s puede el sujeto
creerse con una habilidad que antes pretendi lograr a travs de prcticas
estudios, pero que en realidad no tiene por ser aquellas escasas; puede
tambin estar persuadido de poseer una experiencia que, por el contrario, no
ha sido finalmente suficiente. Pero creerse con una suerte especial, y dejar
relegada a ella el resultado tpico de su accionar, podra representar, una
excusa inaceptable, que como tal, hara de muy difcil aceptacin la
exclusin del dolo. Pero, por otro lado, podra llegarse a afirmar que hubo
actividad volitiva dirigida a matar? Que ello -confiar en la suerte-
signifique una desaprensin rayana en la inconsciencia, y as autorizara a
un juicio de reproche por dolo? Puede afirmarse que di su asentimiento
a dicha muerte, e igual persisti en su conducta? Tales interrogaciones nos
refirman en nuestro criterio, que considera no detenerse unitariamente en un
aislado examen de algunas de las cuestiones que forman el proceso en
anlisis, sino que la conducta del autor lleva a plantear otras actitudes: por
ms suerte que considere tener, dejara de actuar si supiera que el resultado
final es fatal?; se sabe con suerte, pero el resultado le resulta indiferente?,
etc.

IX. Consideramos de inters asimismo, puntualizar la posicin
de J ohannes Wessels sobre esta cuestin. Comienza por sealar, una vez
ms, lo desacertado de la expresin de dolo condicional, destacando la
importancia del tema para la delimitacin de los campos propios del dolo y
de la imprudencia (culpa) consciente, se refiere someramente a las
principales teoras que fue elaborando la dogmtica, y finaliza expresando
que la expresin correcta que se sustenta ahora en forma predominante es
la que sostiene la necesidad de un no desistimiento por posibilidad
15
cercana a la produccin del hecho; que la conducta revele que se ha
conformado con el riesgo, ha aceptado el resultado y que, no obstante,
no ha abandonado la ejecucin iniciada.

Resulta para nosotros significativa su construccin, porque
coincide con la tarea de circunscribir el concepto que buscamos -la ms
adecuada, a nuestro ver, ante la pretensin de definirlo, como venimos
reiterando (confr. Mezger, ya cit.)-. Esa serie de ingredientes que menciona,
con la que puede o no coincidirse, es formalmente adecuada, como lo hace
el para tratar de allegar su aporte a la doctrina del dolus eventualis.

No obstante es de sealar que, subsiguientemente y
desconociendo este aspecto descriptivo adoptado antes, aade que para la
existencia de dolo eventual basta cuando la ley no presupone una accin
contra la propia conviccin o una accin consciente. Cita a Gler NJ W,
74, 826 y su propio ejemplo que denomina 7 y que haba expuesto antes
(pg.70). De ambas circunstancias vuelve a restringir el concepto buscado,
contradicindose, a puntuales elementos, que, como en el dicho ejemplo, el
considerar como posible la presencia de una persona en un establo a
incendiar, no basta, en nuestra opinin, para que hablemos de dolo
(Wessels, J ., Der.Pen.Part.Gral., Parte 2. Paragr.7, N II, ap.3, pg.69).
Cierto que no es suficiente, pero no lo es porque, pese a lo que anticipara,
deja de hacer un examen integral de cada elemento que presenta la
situacin, esto es, no sabemos si al hecho se lo represent o no, ni si le
result o no indiferente, si hubiera o no preferido que se produjera la
interferencia, si igual hubiera seguido en su accionar o no. Es decir la
posible circunscripcin descriptiva del concepto de dolo eventual,
pensamos que supera con provecho, toda pretensin de singularizarlo en
elementos aislados, objetivos o subjetivos, que se quieran hacer valer en
forma exclusiva.

X. La consideracin que a Zaffaroni el tema le merece, no es
de mayor amplitud. Con citas de Welzel, J escheck, Stratenwert, Schnke-
Schrder y de Mezger-Blei, incluso con la de Maurach-Zipf, y teniendo en
cuenta que a sabiendas es la expresin que en las legislaciones latinas
ms se usa para la exclusin del dolo eventual, dice preferir el criterio
terminolgico del mencionado Blei. Segn este momento, seala que ha
de distinguirse un dolo directo de primer grado inmediato y otro de
segundo o mediato, y, finalmente el dolo eventual (Zaffaroni, Trat. Der.
Pen. Part. Gral., T. III, N 347, pg.348).

Nos preguntaremos siempre qu razn -como en estos autores
con quienes Zaffaroni disiente y otros antes citados-, lleva a la mayora de
los llamados modernos, a desechar la divisin tripartita que brinda tanta
claridad. Porque la potencia volitiva en cada supuesto, aparece
notoriamente, con declinantes aunque, si se quiere, tenues diferencias: se
quiere y se desea directamente el resultado; no se quiere el segundo
resultado que se lo ve necesario por los medios utilizados, pero igual
produce el evento, el margen de no produccin es entonces nfimo,
prcticamente no existe; se quiere el resultado que se lo ve solo como
posible, pero no se detiene, el margen de no produccin, es ahora por el
16
contrario bastante amplio. La carga de reproche debida al autor es diferente
en cada caso. No se llega a entender ante estas tres notorias diferencias, la
razn lgica de la tendencia reducidora. Porque a no dudarlo, no se quiere
igual cuando se mata puntualmente a quien se ha decidido eliminar
mediante el dominio de la accin, que cuando se mata, aunque sea
ineludible hacerlo a aqullos que no son objetivo concreto. No son dos
dolos directos con diferente grado, son uno con resultado directamente
deseado y el otro con resultado indirectamente producido, por perversidad,
por necesidad, por necedad, por lo que se quiera. Dentro de una concepcin
lgica de las cosas, harto ms asimilables seran entre s, el desactualizado y
caduco dolo indirecto con el eventual, toda vez que ambos en el plan del
autor contendran una eventual preferencia de que el dao no se produzca,
slo que en el primero tiene conciencia de la seguridad de su produccin, y
en el segundo a raz de los medios empleados, conserva cierta esperanza
que se llegue a evitar. Ciertamente que no puede desconocerse que la
responsabilidad por dolo es siempre la misma, pero tampoco es de olvidar,
que s ser diferente la graduacin de la pena en cada caso, como indicara
Roxin segn dejamos dicho ms arriba.

El caso Thomas de Binding que trae a colacin Zaffaroni,
como tambin J escheck (Hans Heinrich J escheck, Trat. Der. Pen. Part,
Gral., 29,III,1,b, pg.404; y V,c, pg.419) ofrece discrepancias en su
solucin. De todas formas consiste en matar un pasajero de avin, a raz de
lo cual se produciran muchas ms muertes y la destruccin del avin, y la
interrupcin de las vas de comunicacin, etc. Pero si la bomba explota en
la valija del pasajero mientras se la transporta al avin, matando a varios
alrededor, no puede ligeramente decirse, como lo hace Binding, que la
voluntad no desaparece porque la causalidad se desarrolle de modo que
imposibilite el fin..., y aclara ...aqu no se trata de una aberratio ictus
porque se elije un medio que en ambos casos causar la muerte de un
nmero indeterminado de personas.

Resulta inexplicable y singular que Binding, llegue a tal
solucin. En primer trmino porque precisamente de lo que se trata
precisamente es de uno de esos casos de error en el golpe, y como tal hay
que analizarlo y darle solucin (J escheck, op.cit.loc.cit.). Y luego por que la
multiplicidad del nmero de vctimas, que en uno y en otro supuesto son
varios, no puede hacer mantener la misma calificacin de un hecho cuyo
mecanismo volitivo ha resultado diferente por fuerza de las distintas
circunstancias en que se produjo. No olvidemos aquello de creer que se ha
matado a alguien con un disparo, y al enterrarlo, con arrepentimiento
desesperado y conmiseracin final, se lo mata por asfixia por no haber
fallecido de aquel tiro (conocido ej. de aberratio ictus).

Deberamos admitir entonces, que se est aplicando la doctrina
del dolus generalis, de alguna forma caduca y desactualizada hoy, no
percibiendo que la tentativa de homicidio del pasajero -cualesquiera fueran
las consecuencias a que se llegara-, no tienen nada que ver con la
involuntaria -esto es, imprudente- muerte consumada de los transportistas
de la maleta con la bomba, hecho con el cual, a lo sumo, podr concurrir.
Tal es, por lo dems, el criterio del indicado Zaffaroni (Ibid. pg.351).
17

Este ltimo, por lo dems, concluye sealando que el dolo
eventual se da cuando el autor tiene como seriamente posible la realizacin
del tipo legal y con ella se conforma, y termina, contar con la posible
produccin del resultado y confiar que el resultado no se produzca, son dos
conceptos excluyentes y complementarios que marcan el lmite entre el dolo
y la culpa con representacin (Ibid. pg.352). No parecen no obstante tan
excluyentes entre s, sino a lo sumo complementarios, toda vez que en el
nimo del sujeto al mismsimo tiempo lgico se encuentran ambas
representaciones: cuenta con la posibilidad de que se produzca y,
paralelamente confa en que ello no sea as.

XI. La reciente concepcin de Bacigalupo sobre el dolo,
formulada al comentar las reformas al Cdigo Penal Espaol, vigentes en su
patria de adopcin, merece, a nuestro juicio, un especial tratamiento
(Der.Pen.Part.Gral., 47, N 596, pg. 315, Ed. Hammurabi, J ul.1999),
especficamente porque, como ya dijimos (Schrder; Schmidhuser), no se
trata ya de observaciones al dolo eventual, que es nuestro objetivo en este
momento, sino que ellas hacen a la esencia misma del dolo.

Comienza por anunciar que las tradicionales formas de dolo
han sido superadas. Una ms que singular conclusin parece, dentro de esta
carrera de frecuentes superaciones que en los ltimos tiempos viene
padeciendo el derecho penal, ms que todo proveniente de una Alemania,
arquetipo de modernidad sobre el tema, las que, adems, requieren
inmediata adhesin de sus seguidores vernculos, quienes las adoptan sin
objecin, y an ms, generalmente sin mayor anlisis.

Aquel autor sigue afirmando que en la actualidad se est
dejando de lado la exigencia que imponan las anteriores teoras sobre el
aspecto volitivo de dolo. Por lo tanto, sigue, eliminado este elemento en
todas sus formas, porque, dice, ellas tienen el denominador comn del
conocimiento del peligro concreto y por eso, concluye, ya no tiene razn
de ser ms que una nica forma de dolo (loc.cit.N 618,pg.324.

Ahora s es simple la distincin entre dolo y culpa, agrega.
Como ya no es necesario hablar de que el autor confa en que el resultado
no se producir, porque basta con aquel conocimiento del peligro concreto,
el dolo eventual pasa a ser (se menciona J akobs, de obligada cita, pg.324,
cita 196 al pi) conocimiento de que el resultado no es improbable
(digamos, que el resultado es probable), luego solo cabe admitir como
culpa la inconsciente, porque all el sujeto no posey ese conocimiento.
Conclusin final: debe desecharse la antinomia voluntario-involuntario;
ahora rige, sin discusin al parecer, el nuevo par de ideas conocimiento-
desconocimiento.

Debemos entender entonces, se deduce del texto, que en
realidad toda accin ha de ser ahora dolosa, salvo y solo aqulla que
significara un actuar con culpa inconsciente. Digamos que, quien a exceso
de velocidad, vale decir, imprudentemente, est persuadido sin embargo que
cualquier peligro que se le presente lo podr evitar por su extremada
18
pericia, y que, si concibiera un resultado daoso, indudablemente dejara de
actuar, porque no quiere de ningn modo ni bajo ningn aspecto daar a
nadie, pese a ello, pese a que su voluntad jams ha estado dirigida hacia un
suceso reprochable, como ella no se necesita ms para caracterizar el dolo,
su actuacin vendr a ser no obstante dolosa porque tuvo la
representacin del resultado, y slo cuando no la tiene, es decir,
nicamente cuando es inconsciente de su proceder (farmacutico que
distrado pensando en otra cosa conversando, da veneno por calmante),
podr aspirar a una calificacin imprudente, esto es, culposa.

La pregunta a formularse es si esta tendencia global iconoclasta
dentro de la dogmtica penal que venimos destacando, tendr algn lmite,
y mucho ms trascendente que eso, si esa tendencia tiene una direccin
correcta. Esto es, si tiene realmente en cuenta que lo tradicionalmente
admitido que la justicia es el objeto del derecho, no es tan cierto como que
el derecho es el objeto de la justicia, ya que la finalidad del derecho es en
realidad el bien comn, en el sentido de que ste es el medio para la
autntica realizacin de cada individuo que integra la sociedad en toda su
plenitud, dentro de la que se encuentra su paz y tranquilidad. Luego, resulta
de toda imposibilidad metafsica admitir que la voluntad humana excluida
de un plumazo, impida el ejercicio del libre albedro que sirve de base para
decidir la opcin, en cabeza de quien perturba aqullas, entre acatar la
norma o desconocerla.

Todo el razonamiento de aquel autor que comentamos,
bsicamente se entronca con Frisch, Engish, Mir Puig y la jurisprudencia
espaola (confr. notas pgs. 315/22), sin perjuicio, no lo olvidemos, de las
disidencias concomitantes de Roxn al respecto (pg. 319, nota 184).
Resulta de ello que el dolo se basa solamente en el conocimiento del peligro
de la accin desplegada hacia la realizacin del tipo (Ibid., N 306,
pg.320), lo que significa un concepto puramente intelectualizado, que ya
haba sido objeto de escndalo para Welsel y para el citado Roxin al
rechazar la teora de la probabilidad. Obra con dolo, finaliza nuestro
analista, quien sabe lo que hace y la capacidad peligrosa de su actuar
(Bacigalupo, Op.cit. N 606, pg.320). Parecera que de tal modo se estn
acariciando las tesis peligrosistas, tan vituperadas, pero, si solo habr dolo,
y por lo tanto punicin, cuando hay manifestacin de peligrosidad, aunque
ms no sea subjetivamente, en cabeza del autor, admtasenos al menos que
el trmino no es feliz.

. De los prrafos subsiguientes de la obra surgira, en nuestra
opinin, el objetivo perseguido con todo esto: llegar la conclusin que el
dolo no requiere el conocimiento de la punibilidad ni de la antijuridicidad
de la conducta delictuosa (N cit. y 607, pg.cit.). Pero esto no entra dentro
de nuestras consideraciones de hoy.

XII. Despojar al dolo de todo contenido volitivo, contradice el
elemental principio de que todas las relaciones jurdicas reposan, en
definitiva, sobre una cierta disposicin de voluntad, de mayor o menor
profundidad, y ello porque, como ensea Santo Toms, la virtud misma de
la justicia -o su violacin- reside en ella, y no en la inteligencia, porque
19
tiene relacin con la accin y no con el discernimiento: La justicia -o su
desconocimiento- reside en la voluntad como en su propio sujeto, lo que
hizo decir a San Anselmo (De verit. C.13) que es la rectitud de la voluntad
observada por s misma, y a Aristteles indicar que dar a cada uno lo suyo
(tica.. 1. 5, c.I) es un acto de la voluntad. El sujeto de la justicia -o su
negacin- no es el entendimiento o la razn, no es potencia cognocitiva, y
solo se nos puede llamar justos cuando obramos rectamente mediante la
fuerza apetitiva de la voluntad (Conf. Suma Teolg. Art.IV, 2, 2, t.XI,
Ed.C.de Lect.).

Cuando Ulpiano se refiri a la justicia, la defini como la
"voluntad" constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo. Y lo mismo obra
esta ltima respecto de la injusticia, como hemos querido sealar
precedentemente. As Santo Toms al comentar la "tica a Nicmano",
destaca la presencia volitiva en el aspecto que a nosotros nos interesa, al
indicar que "lo mismo debe decirse de la injusticia, que es el hbito por el
cual los hombres son 'obradores' de injusticias y 'hacen y quieren' cosas
injustas" porque tanto el que "falta a las leyes o desaforado, como el avaro y
el inicuo, se consideran injustos" (Sto. Toms de Aquino, "La justicia",
[coment. al L V, "tica a Nicm."], pg.29/37, Ed.C.C.Catl.1946).

Dicho esto, puede aadirse que aquella negacin de la
voluntad, no se concilia tampoco con el pensamiento de trascendentes
juristas contemporneos ni con los de pensadores y filsofos escolsticos.
Es cierto que el ya citado Cuello Caln, escribe su tratado sobre la base de
la legislacin y jurisprudencia espaolas -de corriente referencia por lo
dems en nuestro autor hispano-argentino-, mas su generalizacin es de
toda procedencia, y por ello no debemos dejar de destacarla. As,
independientemente de la diferenciacin que este autor analiza entre
voluntad e intencin y voluntad en general y voluntariedad dolosa, deja
claro su indiscutible reconocimiento de este elemento como ingrediente del
dolo, permitindose la aclaracin de que la palabra voluntad equivale a
voluntariedad libre e inteligente y, en interesante cita jurisprudencial,
tambin seala que todo acto constitutivo de delito no puede menos que
reputarse ejecutado voluntaria e intencionalmente ya que voluntariedad
equivale a intencin dolosa del agente (op. cit. VI, pg.408).

La preeminencia tradicional e indiscutida de la voluntad dentro
del dolo vuelve a ser sostenida entre nosotros, por Tern Lomas, mediante
varias citas sobre el tema, para concluir que la parte fundamental de la
definicin del dolo es la voluntad, como conciencia de contravenir
libremente lo que la ley prohbe u ordena, segn lo piensan autores, que
menciona, y que van de Carrara a Welsel, pasando por Romagnosi,
Carnellutti, Impallomeni, Maggiore, Gonzalez Cortina, J .del Rosal, Nuez,
Garraud, Merkel, Maurach (Der.Pen.Part.Gral.,T.I, 280, pg.299).

XIII. Creus por su parte, a lo largo de toda su exposicin sobre
el dolo no deja dudas sobre el principalsimo lugar que en l desempea la
voluntad, y muy acertadamente comenta tal cual lo pensamos, que "puede
presentar distintas intensidades que representan diferentes formas de
manifestacin", y en el acpite referido especficamente al dolo eventual,
20
necesita de la enumeracin de varios elementos para dar forma al concepto,
como la voluntad no dirigida directamente, la previsibilidad de la accin
antijurdica, la probabilidad de un resultado, su consecuente aceptacin, y,
finalmente, no obstante, la no detencin de su accin ("Der.Pen.Part.Gral.,
Cap. IV, II, E), 3, 242, pg.244/54).

Despus de un muy preciso y acertado rechazo con cita de
Bustos Ramrez ("Culpa y Finalidad", Chile 1967), respecto de las recientes
corrientes que tienden a la asimilacin del dolo eventual a "hiptesis de
culpa", advierte y "pone en guardia al lector", sobre aqullos que tratan las
dudas que al autor le asaltan sobre algunos de los elementos del tipo, como
supuestos de dolo eventual. As cita el ejemplo de Zaffaroni y Bacigalupo,
de quien yace con mujer consentidora, dudando si es o no es honesta, que
cometera, a su parecer, estupro con dolo eventual (op.cit., loc. cit.,
pg.250). Evidentemente se trata de la aplicacin del art.120, antes de su
reforma por la ley N 25.087, modificaciones que merecieron oportuno
comentario despus de su sancin por el mismo Creus (confr.D.J .A.,
jul/21/99,N 6151).

Sin embargo, cuesta conformarse con la solucin que aporta
este distinguido autor para el susodicho ejemplo, y no parece posible
coincidir con l en este punto. Efectivamente, rechaza bien la asimilacin
pues dice que es slo aparente, porque esa duda o certeza debe considerarse
problema cognoscitivo y el dolo eventual es problema volitivo, lo que
puede ser aceptado. Pero que los ejemplos dados sean "casos de dolo
directo insertados sobre un conocimiento dudoso que equivale a un
conocimiento cierto en la faz cognoscitiva" (op.cit., loc.cit., pg. 251), nos
parece afirmacin aventurada.

Esta ltima equiparacin indica, a nuestro ver, un ingrediente
que perjudica, desde el punto de vista principista la situacin del sujeto por
la sola afirmacin doctrinaria. Porque si su personal apreciacin de la
circunstancia fue dudosa, mal que nos pese a los que opinemos sobre ella y,
acreditada que sea como debe suponerse, nada ni nadie puede transformarla
en certeza en detrimento suyo. Y en segundo lugar porque para eso se ha
estructurado toda la doctrina del error de tipo y error de prohibicin en que
aqul hubiera incurrido y que deber entrar a jugar en la faz de su
incumbencia y en la medida que corresponda. En este plano del error es que
entendemos que debe hallarse la solucin al caso.

XIV. Volviendo al tema central, es de puntualizar la
fundamentacin filosfica-jurdica con que Bettiol emprende su obra -hoy,
para mal de la dogmtica, tan olvidada- principios que naturalmente no
dejan dudas tampoco respecto de la superior valoracin que le asigna al
aspecto volitivo del dolo. Partiendo de la base de que las fuentes del
Derecho Penal son la moral y el derecho natural, no vacila en afirmar que la
voluntariedad del hecho, que lleva implcita la posibilidad de actuar de
manera opuesta, no es ms que el libre albedro, doctrina que supone
actuar segn la motivacin de la propia voluntad, considerada como
preponderante (Der.Pen.Part. Gral.,Part. 1.,Cap.I, pg.13).

21
Y al referirse al contenido de aquellas relaciones jurdicas,
aclara que la proteccin penal se debe realizar sobre valores no
cristalizados, sino valores vivos que se agitan y trasforman al madurar el
tiempo histrico de una sociedad. La ley penal -dice- no es una herramienta
de defensa, un instrumento de tcnica profilctica, sino, segn la
expresin feliz de Battaglini, una ventana abierta al derecho natural, que
pasa a ser de tal manera fuente principalsima de aqulla como exigencia
inmutable de que toda norma penal destinada a proteger un valor, respete la
relacin entre la malum actionis y la malum passionis. (Ibid. Cap. III,
II, pg.85.).

De tal modo, esas premisas le permiten concluir ms
adelante, concordando en esto con Maggiore, que la previsin sin voluntad
resulta vaca, la voluntad sin previsin, es ciega: el derecho no puede
contentarse ni con una ni con otra por lo que dolo es, por definicin, la
conciencia (previsin) y voluntariedad del hecho nocivo. Ms adelante,
distinguiendo entre intencin y propsito, seala que los ltimos
pueden ser mltiples y variados, pero que la primera, la voluntad, es la
direccin impuesta al acto hacia al hecho punible, apuntando al evento
lesivo, independientemente de los propsitos que el sujeto entiende
perseguir (Ibid. Part.2, III, Secc.II, 2, pg.385 y sgtes.).

Establecido esto y en cuanto a su concreto tratamiento del dolo
eventual, es de anotar que tambin Bettiol, tal como se descubre cuando
discurre sobre el tema, lo concibe como la reunin de una serie de
circunstancias integrativas, tal como lo pensamos, haciendo, adems, una
inusual referencia al problema de su prueba. De todos modos, insistimos,
de ello se infiere la necesidad de circunscribir el concepto, por sobre su
mutilacin, con reduccin inadecuada del concepto a una sola circunstancia.

Efectivamente, en tal sentido el jurista italiano para llegar a un
conocimiento de aqul, sostiene que habr que saber, por un lado si quiso
asumir el riesgo del evento; por otro, si en la previsin de ste existe o no
una relacin de contradiccin; tambin si acta en situacin de
indiferencia ante el resultado; y, asimismo, si tambin acta asumiendo su
riesgo esperando que se realice. Si bien la enumeracin no nos parece
del todo apropiada, tiene el mrito de sealar que, solamente a travs del
anlisis de un conjunto de presupuestos, es que podremos llegar
definitivamente a una caracterizacin global del dolo eventual.

XV. Ajustndonos ahora a la ltima edicin de la obra de
Maurach, la actualizada por Heinz Zipf, debemos destacar que dos son para
l, los caminos que pueden intentarse para determinar el concepto que
buscamos. El saber en cabeza del sujeto (elemento intelectual) su
voluntad (elemento emocional), el primero propio de la teora de la
probabilidad y el segundo de la del consentimiento, y, concluye es
preferible esta ltima, por ser ms precisa y por considerar
preponderantemente la voluntad delictiva. Esto es, que si bien parte de la
representacin del resultado, debe existir entre aqul y ste una
determinada relacin de voluntad. Remoza y pondera por su claridad, la
vieja formulacin de Frank, en el sentido de la decisin en el autor de actuar
22
de todos modos en el supuesto doloso, as como su desistimiento de la
accin iniciada cuando tiene la seguridad de un resultado tpico en el
culposo. Por eso concluye, que se caracteriza porque la ejecucin de la
accin peligrosa es para el autor preferible a la ntegra renuncia a la accin,
a pesar de la posibilidad de la concrecin del resultado (Maurach-Gssel-
Zipf,Der.Penal,T.I, 22 III, N 34 y 36, pg. 388/9, Ed.Astrea, Bs.As.
1994). Frente a las nuevas orientaciones, ya citadas, bueno es puntualizar el
jerarquizado rango que este insigne autor alemn, le asigna a la voluntad en
toda esta exposicin.

Por lo dems, en ambas ediciones, honradamente Maurach sale
al cruce de la incompatibilidad que se le imputa a la teora finalista de la
accin, respecto del concepto de dolo eventual ( 22,III, B, N3, pg.318,
Ed.1962; Id.N 39, pg.391, Ed.1994), toda vez que un dominio original de
la accin no podra incluir un resultado no perseguido desde el inicio. Es
para l la inseparabilidad de la conexin entre medio y fin, el que inserta en
la accin final el elemento que no pertenece al resultado legal planeado, y
termina, objeto de la direccin final ser tambin aqul resultado que el
autor no persigui como tal.

No vacilamos, sin embargo, en calificar esta ltima asercin
como una contradiccin en sus propios trminos. Debe admitirse, por lo
menos, que tal explicacin no se presenta como demasiado satisfactoria,
pese a la reconocida autoridad de quien la expone.

Toda accin humana se explica por esa tendencia propia del ser
hacia su fin, en tal medida que la eficiencia, la materia y la forma, que
actan dentro de aqulla, se subordinan a esa causa final que mueve a las
otras, con la especificacin de que esta finalidad resulta ser la primera en
intencin y la ltima en realizacin. Este fundamento escolstico que sirve
de base filosfica a la teora de la accin final en el mbito penal -aspecto
no suficientemente destacado hasta ahora-, hace forzada, a nuestro entender,
la pretensin de incluir en el fin primigenio, cualquier tropiezo que se pueda
alzar en el desarrollo del plan delictivo trazado. Entindase que en realidad
es que ste, el tropiezo, aparece, no cronolgica, sino lgicamente despus,
lo que iniciara otro ciclo causal similar. Si la finalidad de incendiar para
cobrar el seguro est desde el inicio de la accin, no puede vlidamente
sostenerse, que el matar sobreviniente que en un momento sobresalta al
autor, quede aprisionado en aqulla. Lo que sucede en cambio es que cada
vez se abrir una nueva finalidad, que arrastrar tras ella en cada uno de
estos desvos, a los dems elementos en cada nuevo tropiezo que se
presente durante el desarrollo de la accin.

Pero no obstante, esta circunstancia no debe llevarnos a pensar
en el detrimento que pueda sufrir la teora de la accin final, cuyas
objeciones, claro est, en cierta medida no pueden desconocerse, aunque no
es sta la oportunidad de ocuparnos de ellas. Pero admitiendo que el dolo,
como parece del todo acertado, est presente desde el inicio, requiere
ineludiblemente un contenido volitivo segn acaba de verse, y pese a
cualquier postura contraria que haya aparecido. Debe entonces admitirse as
mismo, que aquella voluntad inicial, en su derrotero, sealado por el
23
dominio de la accin que detenta el autor, podr trastabillar -no
cronolgica, sino lgicamente- una, dos o ms veces, y frente a cada
acontecimiento, deber entrar a funcionar en cabeza del autor -continuando
con su conducta o desistiendo de su quehacer- ese nuevo y distinto suceso
tpico, para que de tal modo quede o no incorporado al plan inicial mediante
los sucesivos asentimientos que se presenten o no a l, ltima ratio ste,
insistimos, del dolo.

No parece entonces necesario acudir, como lo hizo el autor que
reseamos, a un apuntalamiento basado en razonamientos un tanto forzados
y artificiosos, para mantener un purismo doctrinario insostenible, si se
puede admitir como hemos visto, una accin final con un dolo inicial en el
tipo, con dominio pleno de la accin en manos del autor, pero que en la
realidad de su desarrollo concreto, como hecho humano que es, el plan
puede enfrentarse con sucesos que requieran otras tantas resoluciones
intermedias por parte del sujeto, de hecho sobrevinientes, pero que con
cuyo asentimiento a cada a una de ellos, ulteriores desde el punto de vista
lgico y expresin misma de su voluntad, no se desnaturaliza aquel punto
inicial activo, dirigido a un fin, desde entonces doloso.

Ahora bien, aparte de esta nuestra forzada digresin, ante
aquellas llamativas teoras aparecidas en la actualidad sobre el dolo, cabra
pensar que Maurach, forma parte de una dogmtica penal hoy desechable,
pese a la ponderada actualizacin de su obra ya sealada, a travs de Zipf y
Gssel. Sin embargo es naturalmente provechoso analizar su punto de vista
sobre el punto en cuestin.

Al respecto, dice que el dolo, conforme a la frmula ms
universal, es el querer regido por el conocimiento de la realizacin del tipo
objetivo, y aade que todo lo que rige, dentro de la teora de la accin,
para el concepto de voluntad de accin, es de aplicacin a la forma bsica
de conducta delictiva, al hecho punible doloso, al dolo como parte subjetiva
del tipo. De ah -termina- se derivan consecuencias fundamentales en
orden tanto al contenido del dolo como a la estructura total del hecho
punible (Maurach, Tr. de D. Penal, T.I, 22, I, A, pg. 302 Ed. Ariel,
Barcelona,1962; Maurach-Gssel-Zipf; Der.Penal,T.I, 22 ,I, pg. 376,
Ed.Astrea, Bs.As. 1994).

En aquella primera edicin el autor haba sealado que, puesto
que dolo y voluntad de accin son equivalentes, para la composicin del
dolo rige lo mismo que para el proceso de formacin de la voluntad
(pg.308, Ed.1962), y sin modificar la esencia, en la siguiente aparicin de
su obra, indica que el dolo expresado de la manera ms general, constituye
el querer del resultado tpico (pg.380, Ed.1994). Tambin, al puntualizar
que, en sentido estricto no constituye un concepto uniforme, subraya que
es absurdo afirmar que el conocer es idntico al querer, muchas cosas no
querra el autor que sucedieran, la necesidad de matar para robar por
ejemplo, de tal forma en su representacin se mezclan lo grato, lo
indiferente y lo ingrato, y en todos estos casos est justificado hablar de
un querer, esto es, de un dolo (pg.311 Ed.1962; pg.381 Ed.1994).

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XVI. J escheck por su parte, a quien ya hemos recurrido en
prrafos anteriores, comienza por llamar a las clsicas tres formas de dolo
en forma diferente, la primera dolo de intencin, la segunda dolo
directo y la tercera dolo eventual, ciertamente tambin con algunas
diferencias conceptuales. Su anlisis se hace bsicamente a travs de la ley
y jurisprudencia alemanas. Seala as que en la intencin domina, el
factor voluntad (subrayado en el texto) del dolo; en el otro prev como
segura la produccin del resultado es decir que para el autor se trata de
producir precisamente el resultado descripto en la ley, agregando que para
el Cdigo Penal Alemn este concepto se fija alrededor de expresiones
como a sabiendas, de mala fe; y, finalmente, para el eventual, le asigna
al autor una seria consideracin hacia la concrecin del resultado, y se
conforma con l. Pero hace una interesante acotacin respecto al contenido
del injusto en este caso, sealando que es menor que el de las otras dos
clases de dolo y ello, dice, porque el autor no apunta a un resultado, ni es
forzosa su produccin, sino que se deja estar al decurso de los
acontecimientos.

Como puede verse el concepto es en este autor, como debe ser,
complejo, o, al menos, admtase, integrado por varios ingredientes, y no
deja dudas el eminente jurista alemn cuando terminando su pensamiento
dice que al tomar en serio el peligro el autor concluye en que la
produccin del dao es relativamente elevado, y al formar parte del
injusto de la accin, aqul valora incuestionablemente el peligro de ella,
representacin a la que debe aadirse, por otra parte, que en definitiva y
finalmente se conforma con la realizacin del tipo. Tal como lo venimos
destacando, ha circunscripto pues, lo que juzga para l debe ser el dolo
eventual (Op.cit., loc.cit.,pg.405).

Considera por lo dems, que la delimitacin con la culpa
consciente, siempre trada a colacin dentro de este tema, contribuye a fijar
el concepto de dolo eventual con quien linda en forma inmediata. Y
respecto al peligro, observa que en sta, el sujeto no lo toma en serio,
porque lo niega mentalmente ya sea por inobservancia del debido cuidado,
o bien lo toma en serio pero confa (sic) en que no va a producirse, es decir
obra con ligereza (sic), y transcribiendo el StGB 18 II, 1962 termina:
acta con culpa consciente quien en contra de su deber acta en la
confianza de que no va a realizar el tipo legal. Esto es, quien no acta en
la confianza de la ausencia del resultado, se conforma con l, y quien se
conforma con la produccin del resultado no acta en la confianza de su
ausencia. Aqu es donde reflexiona, como ya lo adelantramos, que la
piedra de toque para la solucin de esta problemtica, est en la frmula de
Frank expresando concretamente: si el autor se dice: sea as o de otro
modo, suceda esto o lo otro, en todo caso acto (Ibid. pg.406/7).

XVII. Frente a estas diversas consideraciones sobre la
naturaleza de este tipo de dolo, se nos ocurre que a la dogmtica le ha
resultado y le resultar de considerable imposibilidad elaborar el concepto
terico del dolo eventual, pretendiendo reducir a, considerar como de
mayor peso, una sola de las caractersticas que se presente como la que
verdaderamente encierra en s misma o predominantemente, aquello que
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hace a su esencia, en un esfuerzo de eptome integrativo vano y azaroso,
tanto desde el punto de vista epistemolgico como prctico.

Hemos venido sugiriendo nuestra adhesin a un criterio que
alguna vez expuso Mezger, en el sentido de que la significacin de dolo
eventual, "slo puede ser circunscripta, pero no propiamente definida". De
tal manera consideramos de mayor peso y utilidad examinar cules y
cuntos pueden llegar a ser los requisitos, digamos bsicos, que deben
sumarse para componer un esquema vlido que configure esta manera de
delinquir. Enumeracin que, naturalmente, no pretende ni tiene necesidad
de tener carcter taxativo ni, tal vez, asignarle a cada una de ellas, una
presencia ineludible en cada caso, pero que, en cambio, hace posible que
con su constatacin total o parcial o con alguna aadidura segn el supuesto
de que se trate, se pueda delinear en forma adecuada y, consecuentemente a
su vez, sirva en la funcin jurisdiccional. Ha de desecharse por ende, segn
lo pensamos, toda construccin dogmtica rgida y unitaria para resolver el
problema, y propiciamos s pautas de gran significacin que "circunscriban"
la institucin examinada. Ellas seran las siguientes.

1. Representacin del resultado secundario o no.
2. Posibilidad de que el mismo se produzca
a) Grado de Probabilidad de su realizacin
b) Preferencia y an deseo que no se realice
c) Indiferencia ante tal circunstancia
3. Desprecio final ante su posible ocurrencia
4. De cualquiera manera se prosigue con la accin
5. Hay Asentimiento, expresin mnima de esta voluntad
6. Consecuencia: Permanencia en la zona volitiva

1. La representacin de algo ms de lo propuesto originalmente
como delictivo o no, se nos ocurre imprescindible desde el comienzo en
cabeza del autor. El sujeto digamos que debe cumplir con aquel ingrediente
general del dolo, que hasta los que niegan el aspecto volitivo, lo siguen
sosteniendo. Si aquel prestidigitador dirige su disparo a la copa que tiene en
la mano su ayudanta, si los mendigos amputan los miembros de sus hijos,
si el incendiario estafador recuerda la presencia de alguien que a veces
concurre a la mansin, todos tienen clara representacin del suceso que de
inmediato empezarn a evaluar. Ha de aadirse que respecto de ella, queda
vigente aquella elasticidad interpretativa de que hablaba Mezger, pues, "lo
pensado como posible puede ser muy improbable y, asimismo, muy
probable".

2. Enseguida deber pasar a examinar entonces la posibilidad
de que el mismo de produzca. Podr todava sobre valorar sus aptitudes
como tirador, sus experiencias precedentes que indican no siempre los nios
mendigos mueren, o que tal vez se no sea el da indicado para que el
sirviente concurra.

a) Dentro del mismo planteo y en un tercer momento lgico,
evaluar con que grado de probabilidad dicho evento se concretar. Esto es,
deber analizar con que grado de certeza aquello suceder. De aqu,
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recorriendo toda la gama de contingencias posibles, podr terminar
concluyendo que al fin no es descartable totalmente que le pegue un tiro en
el brazo de su ayudanta, que un nio muera de todos modos, que sea se el
da en que el trabajo de limpieza se efecte en la casa a incendiar.

b) Asimismo, dentro de la sucesin de probabilidades, y frente
a ellas, en determinados supuestos, muchos ms de los que nos imaginamos,
lo embargar un profundo deseo de que no se produzca el evento daoso, y
ello surge de manera elemental con solo detenernos a pensar el perjuicio
que significara para la carrera actoral del primero una herida en su
compaera, con la reduccin de las limosnas con la mengua de las
calamidades a mostrar, a raz de la muerte de alguno de los nios, con las
complicaciones emergentes para cobrar el seguro con una muerte de por
medio. As nace el consecuente deseo en el autor de que sera mejor que la
catstrofe no ocurriera.

c) En la ltima etapa de este despliegue mental del sujeto
aparece, a nuestro ver, el primer elemento que va inclinando paulatinamente
la balanza hacia el campo doloso. Ante aquella probabilidad primitiva,
mucha, regular o poca, nuestro autor entra en un primer plano de
indiferencia frente al resultado entrevisto como daoso para terceros y hasta
para l mismo, por gravitar con mayor fuerza en su nimo el deseo de xito
teatral con su habilidad de tirador, la codicia de sacar ms dinero de las
limosnas en los mendigos, la necesidad de cobrar el seguro para solucionar
su estrechez econmica en el incendiario.

3. Esta indiferencia, que tal vez an guarda cierta nota
desorientadora, casi todava con sabor a imprudencia, aunque mnima, se
consolida en una expresin malvada ya, cuando aqulla se trasforma de
inmediato en el menosprecio desdeoso respecto de la vida de personas o
de cosas ciertas, que, sin saberlo mayormente, han empezado a correr un
riesgo gratuito que se aade al que asumi el autor.

4. Tal inclinacin hacia lo ilcito, que jug inicialmente en un
despuntar de dudas, se define con la ltima decisin que ste toma. As, no
obstante sus consideraciones precedentes que se vinculaban primero con su
esperanza en la no realizacin del evento posible, y tambin como en la
razonable conveniencia de su no produccin, se resuelve definitivamente a
seguir adelante, conforme al plan propuesto, a su primigenia idea, optando
de tal manera por continuar a pesar de todo, suceda lo que suceda, pase esto
o lo otro, esto es que su actuar interesado y egosta lo llevan a proseguir con
la maniobra. Es el "tomar a cargo" el resultado, de Mezger; "tomarlo en
serio" "aprobacin del resultado" de Mir Puig; "correr con el riesgo del
resultado" de Graf zu Dohna; "una seria consideracin hacia la produccin
del resultado" de J escheck; "haberse conformado con el riesgo" de Wessels;
"previsiblemente, con toda probabilidad" se producir, de Sauer; el
resultado "se acepta de antemano" de Rodriguez Devesa; el simple "estar de
acuerdo", "aprobarlo internamente" del antiguo Tribunal del Reich; "no
descartarlo", "contar con l", "asumir el riesgo del evento" expresiones
que tambin han sido usadas a tal efecto.

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5. Es aqu donde aparece la manifestacin psicolgica de
aquella expresin volitiva -mnima pero real- que hemos llamado
"asentimiento", por aqu es donde penetramos en la esfera de la voluntad,
pero no como teora unitaria sobre cuya base pretende explicarse el todo,
sino como elemento inescindible del concepto de dolo en general, uno de
sus integrativos naturales sin el cual el obrar humano voluntario, es jurdica
y filosficamente imposible de ser concebido. El autor asiente al resultado,
esto es, lo admite como cierto, presta su conformidad para que se produzca,
lo consiente, que es tanto como permitir o condescender para que una cosa
se haga ("Dicc.Manual, Real Acad. Esp.", Espasa-Calpe, 1980).

6. De esa forma el sujeto, porque ha permanecido en la zona de
la libre determinacin, esto es, dentro del campo de la voluntad, puede
admitirse sin rodeos, que ha actuado con dolo. Porque segn sealamos,
"...el principio propio de obrar en los hombres es la voluntad. Y por eso el
hombre hace propiamente y per se lo que hace, queriendo..... luego debe
decirse que per se y formalmente hablando, nadie puede hacer lo injusto,
sino queriendo", y si se quiere dar el salto diferenciador con la vecina orilla
del obrar culposo, siempre al acecho dentro de esta materia, podemos
continuar con la cita del aquinate y sealar que, sin embargo "...per
accidens y como materialmente hablando, puede alguno hacer no queriendo
lo que es de suyo injusto, como cuando uno obra sin intencin" (Sto.Toms,
"Suma Teolg.,T.XI,q.LIX, art.III, pg.143, Ed.cit).

Esto significa, en resumen, que an en la tenue franja que el
dolo eventual supone, nos hallamos siempre dentro de la imprescindible
"voluntariedad" consubstancial a todo dolo, en su ineludible presencia
ontolgica, representada tanto formal como prcticamente, por la
aceptacin -asentimiento- contenida en ese desprejuicio o despreocupacin
por el suceso eventual por realizarse y por la resolucin de llevar adelante la
accin de cualquier modo, todo lo cual y en conjunto, es bastante para no
haberse salido un pice de l.