Precedentesvinculantesperu

ESTUDIO CRTICO DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES DE
LAS SALAS PENALES DE LA CORTE SUPREMA

Vctor Jimmy Arbul Martnez

Ref. Autor:
Abogado UNMSM
Estudios de Maestra en Ciencias Penales UNMSM
Post Ttulo Derecho Procesal Constitucional PUCP
Juez Superior (p) Corte del Callao - Per
Este trabajo fue publicado por la Editorial Gaceta Jurdica
En octubre del 2009 Lima Peru

Lima, Julio 2011

2

INTRODUCCION

Los Precedentes Vinculantes son reglas jurdicas de obligatorio
cumplimiento para los jueces, dictados por la Corte Suprema, cuya
finalidad es uniformizar a la judicatura respeto a diversos tpicos del
derecho penal en aras de hacer realidad una justicia predecible y
garantizar la seguridad jurdica como cimiento del orden constitucional
y democrtico de derecho.

Para ilustrarnos respecto a los requisitos para fijar precedentes
acudamos a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el Exp.
N.0024-2003-AI/TC caso Municipalidad Distrital de Lurn del 10 de
octubre de 2005 en el que ha estimado que hay necesidad de fijar
reglas jurdicas vinculantes cuando existen precedentes conflictivos o
contradictorios; interpretaciones errneas de una norma del bloque de
constitucionalidad; la existencia de vacos normativos; normas
carentes de interpretacin jurisdiccional y cuando se evidencia la
necesidad de cambiar de precedente vinculante. De aqu podemos
extraer que para el mbito judicial deben existir como presupuestos
criterios discrepantes, vacos normativos y normas que no tienen
interpretacin, y obviamente cuando se decide cambiar precedente.

La base legal de los precedentes judiciales est en el artculo 22
de la Ley Orgnica del Poder Judicial que seala que los principios
jurisprudenciales son fijados por las Salas Especializadas de la
Corte Suprema que han de ser de obligatorio cumplimiento desde
todas las instancias judiciales. En materia civil el artculo 400 del
Cdigo Procesal Civil modificado por la ley N 29364 establece que la
Sala Suprema Civil convoca al pleno de magistrados supremos civiles
a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente
judicial y la decisin que se tome en mayora absoluta de los
asistentes al pleno casatorio constituye precedente jurisprudencial y
vincula a los rganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea
modificada por otro precedente. En materia penal el artculo 301 A del
Cdigo de Procedimientos Penales si hace referencia expresa al
precedente vinculante. La ley N 27584 en el artculo 34 en su
versin original denominaba a las decisiones adoptadas en casacin
por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
3
la Repblica doctrina jurisprudencial en materia contencioso
administrativa. Este artculo fue modificado por el Decreto Legislativo
N 1067, publicado el 28 junio 2008 y dice que cuan do la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones
principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa,
constituyen precedente vinculante. La nomenclatura legal entonces
considera que la doctrina jurisprudencial, los principios
jurisprudenciales son los precedentes vinculantes.

La doctrina jurisprudencial es la suma de interpretaciones y
orientaciones que provienen de las sentencias; la misma que no tiene
carcter vinculante; pero tampoco significa que sea ignorada por los
jueces. Para entender este concepto que combina doctrina y
jurisprudencia acudamos al jurista Alzamora Valdez que consideraba
a la doctrina como fuente formal del derecho y la defina como
conjunto de opiniones de los jurisconsultos emitidos con finalidad
terica y de facilitar la aplicacin del derecho
1
. La doctrina
jurisprudencial sera el conjunto de aportes jurdicos de los jueces
contenidos en la motivacin de sus fallos. Es el sistema jurdico el
que determina el valor de la jurisprudencia, para algunos como el
derecho ingls es fuente de derecho y para otros slo son fuentes
supletorias. En el Per se ha adoptado un sistema mixto siendo
obviamente el principal el sistema jurdico positivo. La doctrina ha
considerado la divisin en la jurisprudencia como fallos de especie y
fallos de principios los primeros, son la aplicacin simple de la ley al
caso concreto mientras que los segundos interpretan las normas
legales, llenan los vacos de la legislacin y las resoluciones al ser
aplicadas a casos semejantes, constituyen verdaderos precedentes.
2

La Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 22, respecto a
la formalidad de los precedentes vinculantes dice que las Salas
Supremas deben publicarlos en el Diario Oficial El Peruano, y estos
han de ser de obligatorio cumplimiento para todos los Jueces, que
tienen el deber de invocarlos. La norma en base al principio de
independencia jurisdiccional fija las pautas para que un magistrado se
aparte del precedente; pero como contraparte, tiene la obligacin de
justificar su decisin dejando constancia de los motivos por los que no
est de acuerdo. Tambin le da la facultad a la Corte Suprema
cuando decida apartarse de un criterio jurisprudencial debiendo

1
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Eddili. 10 Edicin. Lima. 1987. p.
247
2
Ibidem

4
fundamentar el motivo por el que cambia de regla jurdica. Es lo que
se conoce como la tcnica del overruling que permite cambiar un
precedente en su ncleo normativo aplicando el nuevo precedente,
ya sea al caso en anlisis (eficacia retrospectiva) o, en la mayora de
los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling)
3

Puede darse el caso que las Salas Penales decidan en forma
contradictoria respecto de un caso similar y para resolver estas
controversias jurisprudenciales el artculo 301-A del Cdigo de
Procedimientos Penales seala que a instancia de cualquiera de las
Salas, de la Fiscala Suprema en lo Penal o de la Defensora del
Pueblo se convocar inmediatamente al Pleno de los Jueces de lo
Penal de la Corte Suprema para dictar una sentencia plenaria. La
decisin del Pleno de Jueces Penales Supremos no afectar la
sentencia o sentencias adoptadas en los casos que originaron la
convocatoria.

La Corte Suprema en materia penal ha empleado las siguientes
modalidades para fijar los precedentes vinculantes:

1.- Ejecutoria Suprema Vinculante. Esta ejecutoria se origina por la
decisin de una Sala Penal Suprema de fijar en algunos de los
considerandos de su sentencia reglas jurdicas. El fundamento es el
Art. 301 A del Cdigo de Procedimientos Penales.

2.- Sentencia Plenaria que resuelve discrepancias
jurisprudenciales. Estas sentencias se han acordado en Pleno de
Jueces Supremos para dilucidar sobre las ejecutorias supremas
contrapuestas, como el caso del momento consumativo del delito de
Robo Agravado o la sustitucin de la pena en base al artculo 6del
Cdigo Penal por las nuevas penas mnimas y mximas establecidas
por la Ley N 28002 que modific el artculo 297 del Cdigo Penal. El
fundamento es el Art. 301 A del Cdigo de Procedimientos Penales y
puede ser a iniciativa de una Sala Penal o tambin Fiscala Suprema
o Defensora del Pueblo.

3.- Acuerdo Plenario de Jueces Supremos que aprueba que
determinadas ejecutorias supremas se conviertan en vinculantes o
sobre alguna materia sustantiva, procesal o de ejecucin. Su base

3
Definicin extrada de la sentencia EXP. N 3361-2004-AA/TC LIMA CASO JAIME AMADO
LVAREZ GUILLN. Ica, del 12 de de agosto de 2005. en www.tc.gob.pe.

5
legal es el Art. 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que dice
que los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en
plenos jurisdiccionales nacionales a fin de concordar jurisprudencia de
su especialidad.

Hay autores que cuestionan la calidad de vinculantes de los
Acuerdos Plenarios porque dicen que la nica fuente de Derecho
admitida es la jurisprudencia, y no la discusin, los debates o
acuerdos a los que pueden arribar los magistrados del Poder Judicial,
y que la jurisprudencia es formada por la actividad judicial expresada
a travs de sentencias o autos.
4
Los Acuerdos Plenarios segn
interpretacin de la Corte Suprema tienen carcter vinculante en una
apreciacin sistemtica de las reglas para establecer principios
jurisprudenciales. Considero que la fijacin de los precedentes le
corresponde por jerarqua al ms Alto Tribunal. Los Acuerdos
Plenarios no nacen de una discusin acadmica sino en base a
problemas derivados de los fallos de la misma Corte Suprema y de los
rganos inferiores, lo que puede advertirse de una lectura de la
justificacin de los Acuerdos.

El estudio que se expone a la comunidad comprende las
decisiones vinculantes en materia penal de la Corte Suprema hasta el
IV Acuerdo Plenario, con referencias dogmticas y de la doctrina
jurisprudencial. Se formulan interrogantes, se somete a crtica los
precedentes, se valoran sus aciertos, y tambin sus desaciertos, en el
entendido que como toda obra humana la jurisprudencia es
perfectible; asumiendo el autor absoluta responsabilidad de sus
opiniones.

4
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Precedentes Vinculantes, Sentencias Plenarias y Acuerdos Plenarios en
materia penal de la Corte Suprema de Justicia. Los Precedentes Vinculantes. Apecc. Lima.2009. p. 37
6

INDICE

Introduccin

PARTE I

DERECHO PENAL SUSTANTIVO

I.- Aplicacin temporal de la ley penal: combinacin de leyes o unidad en la aplicacin de
las leyes. Pg. 8.
II.- Delitos de funcin y Delitos comunes. Pg. 15.
III.-Prescripcin. Plazos de prescripcin en tipos penales sin pena mxima conminada.
Pg. 21.
IV.- Suspensin de prescripcin. Pg. 24.
V.- Delitos contra el Honor y Libertad de Expresin. Pg. 27.
VI.- Delito de robo: pluralidad de agentes y organizacin criminal. Pg. 39.
VII.- Delito de Robo y homicidio calificado. Criterios para diferenciar el asesinato por
conexin con otro delito del robo con muerte subsecuente o concurrente. Pg. 41.
VIII.- Delito de robo. Consumacin. Pg. 48.
IX.- Momento de consumacin en el delito de robo agravado. Sentencia plenaria nmero
1-2005/DJ-301-a que resuelve discrepancia jurisprudencial. Pg. 50.
X.-Violacin sexual: alcance interpretativo del artculo 173.3 CP, modificado por la ley
nmero 28704 para la determinacin judicial de la pena. Pg. 51.
XI.- Delitos contra la libertad sexual en adolescentes de 14 aos. Pg. 56.
XII.- Delitos contra el Honor sexual Seduccin Pg. 61.
XIII.- Correo de drogas, delito de TID y la circunstancia agravante del artculo 297.6 del
cdigo penal. Pg. 67.
XIV.- Interpretacin del artculo 297 inciso 6 del Cdigo Penal TID organizacin delictiva.
Pg. 68.
XV.- Delito de terrorismo: elemento teleolgico. Pg. 70.
XVI.- Alcances del tipo penal de colaboracin terrorista. Pg. 78.
XVII.- Colaboracin terrorista y asociacin terrorista. Pg. 83.
XVIII.- Delito de terrorismo. Colaboracin de mdico. Pg. 85.
XIX.- El alcance del tipo legal de omisin o retardo de actos funcionales. Obligaciones de
la polica nacional y relaciones con el ministerio pblico. Pg. 87.
XX.- Delito de Peculado. Pg. 92.
XXI.- Diferencia entre delitos de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad y
peculado por extensin. Pg. 96.
XXII.- Delito de corrupcin de funcionarios. Pg. 103.
XXIII.- La reserva del fallo condenatorio. Pg. 108.
XXIV.- Reincidencia, habitualidad y determinacin de la pena. Pg. 114.
XXV.- Aplicacin de la medida de seguridad de internacin. Pg. 123.
XXVI.- Penalidad en los delitos que no tienen pena mxima. Pg. 125.
XXVII.- Alcances de la pena de inhabilitacin. Pg. 127.
XXVIII.- Determinacin de reparacin civil cuando hay pluralidad de sentenciados. Pg.
142.
XXIX.- Confesin sincera y reparacin civil. Pg. 155.
XXX.- Reparacin civil y delitos de peligro. Pg. 159.

7
PARTE II

DERECHO PROCESAL PENAL

I.- Principio Acusatorio. Pg. 165.
II.- Cuestin previa e identificacin del imputado. Pg. 170.
III.- Transferencia de competencia. Pg. 181.
IV.- Criterios para aplicar el concurso real retrospectivo. Pg. 187.
V.- Conclusin anticipada de la instruccin y del juicio oral. Pg. 190.
VI.- Votacin de cuestiones de hecho en la conclusin anticipada. Pg.194.
VII.- Conclusin anticipada. Alcances. Pg. 198.
VIII.- Prueba indiciaria. Presupuestos materiales. Pg. 204.
IX.- Valoracin de declaracin de testigos. Pg.209.
X.- Reglas para la valoracin de la declaracin del co acusado, testigo o agraviado. Pg.
228.
XI.- Valor probatorio de la pericia no ratificada. Pg. 233.
XII.- La determinacin alternativa o desvinculacin procesal. Pg. 238.
XIII.- Desvinculacin procesal. Alcances del artculo 285-a del Cdigo de Procedimientos
Penales. Pg. 243.
XIV.- Derecho de defensa del reo ausente. Pg. 261.
XV.-Declaracin de contumacia en la etapa de enjuiciamiento. Presupuestos materiales. .
Pg. 264.
XVI.- Cosa juzgada en relacin al delito de asociacin ilcita para delinquir. Pg. 275.
XVII- Computo de plazo de fundamentacin del recurso de nulidad. Pg. 281.
XVIII.- contra ejecutoria suprema que resuelve recurso de nulidad no procede nulidad.
Pg. 291.
XIX.- La prohibicin de la reforma peyorativa. Pg. 299.
XX.- El contenido y los elementos del ne bis in dem material. Relaciones entre el derecho
penal y el derecho administrativo sancionador. Pg. 303.
XXI.- Prdida de imparcialidad y proceso de habeas corpus o de amparo. Pg. 310.

PARTE III

DERECHO DE EJECUCION PENAL

I.- Refundicin de penas. Pg. 319.
II.- Obligacin de ejecucin de sentencia contra la que existe recurso de nulidad. La
reparacin del dao puede exigirse como regla de conducta. Pg. 323.
III.- Criterios para la adecuacin de penas por modificaciones de la ley nmero veintiocho
mil dos. Trafico Ilcito de drogas. Pg. 328.
IV.- Sustitucin de penas en los delitos de trfico ilcito de drogas. Pg. 330.
V.- Criterios de aplicacin de la ley penal en el tiempo. Delito de TID. Sentencia plenaria
N2-2005/DJ-301-a por discrepancia jurisprudencial . Pg. 333.
VI.- Cambio jurisprudencial y retroactividad benigna de la ley penal. Impertinencia de la
aplicacin del artculo 6del cdigo penal. Pg. 3 36.
VII.- Aplicacin retroactiva de sus disposiciones. Alcance del artculo 6del Cdigo Penal.
Pg. 341.
VIII.- No obligatoriedad de constitucin en parte civil para exigencia de pago de
reparacin civil. Pg. 344.

Conclusiones Finales. Pg. 349.
8
Bibliografa. Pg. 350.

PARTE I

DERECHO PENAL SUSTANTIVO

I.- APLICACIN TEMPORAL DE LA LEY PENAL: COMBINACIN
DE LEYES O UNIDAD EN LA APLICACIN DE LAS LEYES

El Pleno de Jueces Supremos en lo Penal ha aprobado por
mayora el Acuerdo Plenario N2-2006/CJ-116
5
en Lima el trece de
octubre dos mil seis, fijando como orientacin, que es posible que se
pueda elegir entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo, los
preceptos ms favorables al reo. El sustento es el principio de
combinacin que permite al juzgador poder establecer una mayor
benignidad penal a favor del reo. Desde el mtodo histrico el
denominado principio de combinacin de leyes penales tiene su
fundamento en la exposicin de motivos del Cdigo Penal. La posicin
de minora cuestiona esa forma de aplicacin pues dice que el Cdigo
Penal seala como conflicto el que puede surgir entre leyes, pero no
ha previsto el conflicto entre las disposiciones de las referidas leyes y
al realizar la combinacin lo que se hace es crear una tercera ley
asumiendo funciones legislativas que no le competen.

Habra que ver cual es el efecto prctico de asumir la posicin
mayoritaria y minoritaria, por lo que es necesario acudir a Ejecutorias
Supremas contrapuestas y anteriores al Pleno. Por ejemplo est la
Ejecutoria Suprema dictada por la Segunda Sala Penal Transitoria en
la Consulta No.23-2004
6
en Lima el cuatro de marzo del ao dos mil
cinco. En dicha resolucin se dice textualmente: Que el inciso once
del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Per
vigente, recoge el principio de favorabilidad, que dispone que ante la
duda o conflicto de leyes penales, se aplica la que resulte ms
favorable al reo, as como el artculo sexto del Cdigo Penal vigente,
permite la combinacin de leyes penales, sealando que no obstante
es aplicable la ley penal vigente en el momento de la comisin del

5
Ver http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/PLENO_SUPREMO_PENAL_2006_110808.pdf
6
Ver http://servicios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp
9
hecho punible, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de
conflicto en el tiempo de leyes penales. Esta es una declaracin
recogiendo el denominado principio de combinacin.

El hecho materia de juzgamiento en la ejecutoria comentada es
el siguiente:

al procesado Jean Marie Mondet Isnard se le atribuye la
comisin de los hechos ocurridos el once de noviembre del ao
mil novecientos ochenta y ocho, a la una y treinta de la maana
aproximadamente, cuando en el exterior del inmueble de su
propiedad, detonaron dos artefactos explosivos, que destruyeron
las puertas, ventanas y otros, as como ocasionaron una
perforacin en el primer piso del inmueble; suceso que fue
constatado por el Fiscal Provincial y la polica quienes revisaron
el lugar, encontrndose abundante material subversivo, y
verificndose con la inspeccin ocular que el procesado y sus
coacusados Perfecto Vctor Ramrez Cifuentes y Ponciano
Abdas Lpez Reyes, habran salido del lugar por una puerta
que tenia acceso al jardn; sucesos atribuidos al procesado
Mondet Isnard

La conducta fue calificada como delito de terrorismo y
encuadrada dentro de los artculos 288 - B literal a), 288 - C y 288 - E,
incorporados al Cdigo Penal de 1924 por la Ley nmero 24651 que
sancionaba el terrorismo con pena de penitenciaria. La controversia
gira en torno a si la accin penal ha prescrito para el hecho realizado
el 8 de noviembre de 1988. En esa poca estaban vigentes los
artculos 119 y 121 del Cdigo Penal de 1924 modificado por el Dec.
Leg. 121 del 12 de Junio de 1981. Posteriormente entra en vigencia
el artculo 83 del Cdigo Penal de 1991. Estos son los artculos donde
debiera producirse la combinacin. El artculo 119 deca textualmente:

La accin penal prescribe:
1.- A los 25 aos en caso de pena de muerte
2.- A los 20 aos en los delitos que merezcan internamiento
3.- A los 10 aos en los delitos que merezcan penitenciaria o
relegacin
4.- A los 5 aos en los delitos que merezcan prisin o
expatriacin
5.- A 2 aos en delitos que merezcan multa e inhabilitacin

10
El plazo de prescripcin se aumentar en una mitad tratndose
de delitos en agravio del Estado

Cuando la ley castigue un delito con penas alternativas el plazo
de prescripcin slo se computar en el acto de juzgamiento al
apreciarse la circunstancias del delito.

El artculo 121 del Cdigo Penal de 1924 estableca las pautas
para interrumpir la accin penal de la siguiente forma:

Artculo 121.- La prescripcin de la accin penal se interrumpe:
1.- Por denuncia del Ministerio Pblico
2. - Por dictarse auto de apertura de instruccin
3. - Por emitirse acusacin escrita del Ministerio Pblico
4. - Por expedirse auto que dispone pasar a juicio oral
5. -Por dictarse resolucin sealando fecha y hora para iniciarse
el juicio oral
6.- Por interponerse recursote apelacin o nulidad
7.- Por expedirse orden judicial de citacin y captura
Sin embargo la accin penal prescribe, en todo caso, cuando la
duracin del plazo ordinario de la prescripcin sobrepasa en una
mitad

En la Ejecutoria Suprema analizada se cita al artculo 83 del
Cdigo Penal actual que precisamente establece cuando se
interrumpe la accin penal y el plazo extraordinario de prescripcin:

Artculo 83.- Interrupcin de la prescripcin de la accin penal
La prescripcin de la accin se interrumpe por las actuaciones
del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, quedando
sin efecto el tiempo transcurrido.
Despus de la interrupcin comienza a correr un nuevo plazo de
prescripcin, a partir del da siguiente de la ltima diligencia.
Se interrumpe igualmente la prescripcin de la accin por la
comisin de un nuevo delito doloso.
Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el
tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de
prescripcin.

11
La Ejecutoria Suprema 23-2004 no es lo bastante clara para
sealar donde se produce la combinacin y slo se limita a decir:

...que la accin penal prescribe a los diez aos por los delitos
que merezcan penitenciaria, y el artculo ochenta y tres del
Cdigo Penal vigente que en su ltimo prrafo estipula que la
accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo
transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de
prescripcin

La Sala Suprema concluye aprobando la resolucin recurrida en
consulta que declara extinguida por prescripcin la accin penal
seguida contra Jean Marie Mondet Isnard, por el delito de terrorismo,
en agravio del Estado. Esto nos obliga a tratar de indagar donde se
produce la combinacin y podemos empezar a partir de reconocer que
el agraviado es el Estado puesto que en el artculo 119 del Cdigo
Penal de 1924 estableca que el plazo de prescripcin aludiendo al
plazo ordinario se aumentaba en una mitad tratndose de delitos
contra el Estado, en consecuencia si se admita que se estaba ante un
delito cuyo plazo es de 10 aos y que mereca penitenciaria pero era
contra el Estado, entonces el plazo ordinario era de 15 aos, y si se
tomara como pauta el artculo 121 del Cdigo acotado en su ltimo
prrafo que fijaba la duracin del plazo extraordinario esto es cuando
se sobrepasaba en la mitad el plazo ordinario. Si se acepta que el
plazo ordinario es 15 aos entonces la prescripcin extraordinaria
sera a los 22 aos y medio. Aqu es donde se produce la
combinacin puesto que estando vigente el artculo 83 que dice que la
accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin, siendo mas
favorable en cuanto a que no acepta el aumento del plazo ordinario
cuando el agraviado es el Estado, por ello al fijar que el plazo
ordinario son 10 aos la accin penal prescribi a los 15 aos.

Reconociendo que las Salas Penales de la Corte Suprema al
dictar sus sentencias en una secuencia de resoluciones sobre el
mismo tema van estableciendo doctrina jurisprudencial esto es
tendencias jurisprudenciales sin embargo advertimos saltos o
contramarchas por ello es menester tambin analizar la Ejecutoria
Suprema dictada por la Segunda Sala Penal Transitoria Consulta N
181-2003 La Libertad del 2 de junio del 2005
7
que desarrolla un
apartamiento del principio de combinacin de leyes penales y tiene

7
Ver http://servicios.pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp
12
que ver precisamente con la prescripcin de la accin penal en delito
de Terrorismo

La conducta prohibida que se imputaba a los procesados era:

haber cometido los delitos de Terrorismo en agravio del
Estado, homicidio en agravio de Vctor Custodio Salvatierra y
Catalina Burgos Cceres y robo en perjuicio de Ana Mara
Cceres Garca y Magna Eufemia Otiniano Sifuentes, hechos
ocurridos en el Casero de Caracmarca - Distrito de Sanagorn -
Provincia de Huamachuco, el da veintinueve de julio de mil
novecientos ochenta y seis

La Sala Suprema de conformidad con lo establecido por el
Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha 15 de noviembre
del 2001 expediente 005 - 2001
8
- AI/TC subsumen el homicidio
calificado y robo, dentro del delito de Terrorismo y precisa que en este
tipo de delitos el agraviado es el Estado. En dicha ejecutoria se tipifica
la conducta de los imputados en el Decreto Legislativo N 046 que
reprima con pena de penitenciara no mayor de 20 aos. El artculo
aplicable sera el 119 inciso tres del Cdigo Penal de 1924 modificado
por Decreto Legislativo nmero 121 que fijaba la prescripcin a los 10
aos por delitos que merecieran penitenciaria (plazo ordinario) y
tambin la Sala Suprema establece que sera aplicable el artculo 83
del Cdigo Penal de 1991 que dice que la accin penal prescribe en
todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al
plazo ordinario de prescripcin.

El giro que da la Sala Suprema est en el 5to considerando que
lo reproducimos para proceder a su anlisis:

Que siendo as, existiendo una sucesin de normas en el
tiempo, sera de aplicacin el principio de combinacin de leyes
penales; sin embargo, es de rigor apartarse de este principio
penal, y aplicar la teora de unidad de aplicacin de la ley
penal; por lo que a efectos de escoger la ms favorable al reo,
se consideran hipotticamente coexistentes las leyes que se han
sucedido desde el momento de la comisin del delito,
tomndose en cuenta las penas principales y luego la ley en su
totalidad (penas y consecuencias accesorias y modificaciones
del tipo penal), comparndolas en su conjunto, para una
aplicacin completa de la ley, con consecuencias menos

8
Ver en base de datos de jurisprudencia en www.tc.gob.pe
13
gravosas, por cuanto no es posible aplicar los aspectos ms
beneficiosos de una ley y de otra, pues se estara creando una
nueva ley, desempeando funciones que no son competencia
del Poder Judicial.

La Sala Suprema dice que sobre el tema de controversia hay
una sucesin de normas en el tiempo, y admite que frente a esto
debiera aplicarse el principio de combinacin de leyes; sin embargo
se aparta del mismo apoyndose en la teora de unidad de aplicacin
de la ley penal y que explica consiste en convenir hipotticamente que
co existen leyes que se han sucedido desde el momento de
consumacin del ilcito debindose tomar las penas principales y
luego la ley en su totalidad, penas y consecuencias accesorias y
modificaciones del tipo penal comparndola en su conjunto para una
aplicacin completa de la ley con consecuencias menos gravosas
para el reo. Lo que est diciendo el Supremo Tribunal en rigor es que
va a escoger una ley de las que se dieron luego de cometido el ilcito
tratando que esta sea la ms favorable al reo. Las leyes en conflicto
seran los artculos 119 y 121 del Cdigo Penal de 1924 o el artculo
83 del Cdigo Penal vigente. El colegiado entiende que slo puede
optar por una de ellas, y en contra del principio de combinacin de la
ley, dice que no es posible aplicar los aspectos ms beneficiosos
porque se estara creando una nueva ley. Esta orientacin coincide
con la posicin de minora en contra del Acuerdo Plenario N2-
2006/CJ-116 expresada as:

Lo que en buena cuenta hace el voto mayoritario es crear
jurisprudencialmente una tercera ley con disposiciones no
incorporadas puntualmente en una norma con rango de ley, vista
como totalidad o como unidad.

En coherencia con este razonamiento el colegiado decide que
ley es la aplicable y en la sentencia comentada dice que es el artculo
119 inciso 3 del Cdigo de 1924, el 2do prrafo del mismo artculo 119
que establece el aumento del plazo de prescripcin tratndose de
delitos en agravio del Estado y el artculo 121 sobre interrupcin de la
prescripcin - plazo extraordinario y al final concluye que la accin
penal no ha prescrito.

Esquemticamente podemos hacer los clculos conforme a la
Teora de la Unidad de Aplicacin y la Teora de Combinacin de la
siguiente manera:
14

Hecho: 29 de julio de 1986
Fecha de Ejecutoria Suprema 2 de junio del 2005
Habra trascurrido 19 aos

Teora de Unidad de Aplicacin

Siendo aplicables los artculos 119 y 121 del Cdigo Penal de
1924 tenemos:

Cuando la Pena es de Penitenciaria el plazo ordinario es de 10
aos y el Plazo extraordinario 15 aos
Como es un delito contra el Estado Plazo Ordinario: 10 mas 5
aos igual 15 aos.
Por interrupcin de la accin penal el plazo extraordinario sera
el plazo ordinario ms la mitad del mismo
Plazo ordinario 15 aos mas la mitad 7 y medio igual 22 aos y
medio
En consecuencia la accin penal no ha prescrito

Teora de la Combinacin

Seran aplicables las partes ms favorables de los artculos 119
y 121 del Cdigo Penal de 1924; y artculo 83 del Cdigo Penal
vigente

Pena de Penitenciaria 10 aos segn el artculo 119. No se
aplica la parte gravosa del artculo 121 esto es que se amplia el plazo
ordinario cuando el agraviado es el Estado

Se aplica el artculo 83 del Cdigo vigente cuando se cumple el
plazo extraordinario, esto es 15 aos.

En consecuencia en el caso concreto la accin penal ha
prescrito.

En la Ejecutoria Suprema 181-2003
9
hay tambin un voto
singular emitido por el profesor Prado Saldarriaga que aceptando que
la ley aplicable al caso son los artculos 119 y 121 del Cdigo Penal
de 1924 sin embargo fundamenta en el sentido que ha prescrito la

9
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER. Poder
Judicial. 2008. Edicin Digital

15
accin penal por la calidad de agraviado puesto que considera que en
el delito de terrorismo el Bien Jurdico tutelado es la Tranquilidad
Publica, el sujeto pasivo es la Sociedad y no el Estado, estableciendo
la inaplicabilidad de la parte pertinente del artculo 119 de esta forma:

Que no es aplicable al caso el segundo prrafo del artculo
ciento diecinueve pues el terrorismo es un delito contra la
tranquilidad pblica, que tiene como sujeto pasivo a la sociedad
y no al Estado

Esta es una posicin que no comparto puesto que aceptando
que la finalidad del Terrorismo es el cambio de rgimen poltico, cuyo
centro es el Estado, es obvio que este es el bien jurdico tutelado por
el derecho penal, sin dejar de conceder que el delito de Terrorismo al
tratar de subvertir el Estado ataca no slo la Tranquilidad Pblica, sino
muchos bienes jurdicos por ser este un delito pluri ofensivo.

En conclusin el Acuerdo Plenario N2-2006/CJ-116 viene a
dejar sentada una posicin de carcter vinculante dndole un
reconocimiento al Principio de Combinacin de Leyes, no asumida por
la totalidad del Pleno de Jueces Supremos, puesto que hay una
posicin de minora que tambin tiene un fuerte sustento, y en todo
caso queda a la judicatura asumir el criterio vinculante, teniendo las
puertas para motivar su apartamiento conforme a las pautas del
artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

II.- DELITOS DE FUNCION Y DELITOS COMUNES

La jurisdiccin militar tiene sustento constitucional en el artculo
139 inciso 1 de la carta poltica y el artculo 173 de la misma establece
que la competencia del Fuero Privativo Militar es respecto de los
casos de delitos de funcin, estando sometidos a aquel los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional y al Cdigo de
Justicia Militar. El ncleo del problema esta en establecer que son los
delitos de funcin y cual es la frontera con los delitos comunes.
Veamos panormicamente como las Constituciones de Amrica
hacen referencia sobre el fuero militar, mxime que la mayora de
16
ellas han pasado por dictaduras polticas dirigidas por militares, o han
estado en conflagraciones blicas con grupos guerrilleros donde la
intervencin militar ha sido bastante fuerte.
En Brasil est descrito en el Art. 124 que dice: Justia Militar
compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. En
esta norma bajo la reserva de ley se establece que los crmenes
militares son juzgados en el fuero militar. Es la ley la que establece las
conductas prohibidas.
En Colombia en el artculo 221 se dice: De los delitos cometidos
por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo, y en relacin
con el mismo servicio, conocern las Cortes Marciales o Tribunales
Militares, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Penal Militar.
Tales Cortes o Tribunales estarn integrados por miembros de la
Fuerza Pblica en servicio activo o en retiro.
Aqu hay un agregado que no le vemos en la constitucin
brasilea cuando define una nota caracterstica del delito de funcin:
que sea realizado por los miembros de las fuerzas armadas y en
relacin con el mismo servicio.
En Ecuador el artculo 187 reza: Los miembros de la fuerza
pblica estarn sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las
infracciones cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales. En
caso de infracciones comunes, estarn sujetos a la justicia ordinaria.
En esta constitucin se aprecia una divisoria, que los delitos de
funcin son las que se cometen en ejercicio de sus labores como
miembros de las instituciones castrenses, de lo contrario se reputarn
como delitos comunes.
En la constitucin del Salvador se dice en el artculo 216: Se
establece la jurisdiccin militar para el juzgamiento de delitos y faltas
puramente militares habr procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley. La jurisdiccin militar, como rgimen
excepcional respecto de la unidad de la justicia, se reducir al
conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares,
entendindose por tales los que afectan de modo exclusivo un inters
jurdico estrictamente militar. Gozan de fuero militar los miembros de
la Fuerza Armada en servicio activo por delitos y faltas puramente
militares. En este artculo, que nos parece ms desarrollado en
cuanto a aspectos esenciales del delito de funcin militar, es de
resaltar cuando hace referencia que los delitos militares son los que
afectan a bienes jurdicos estrictamente militares y los que tienen
17
derecho a ser sometidos al fuero privativo son los miembros de las
fuerzas armadas en servicio activo.
En Guatemala se regula la jurisdiccin militar en el artculo 219
de la siguiente forma: Los tribunales militares conocern de los
delitos o faltas cometidos por los integrantes del Ejrcito de
Guatemala. Ningn civil podr ser juzgado por tribunales militares.
Esta regulacin es muy amplia puesto que puede entenderse que
basta que el sujeto activo sea militar para ser sometido el fuero
castrense.
En Honduras el artculo 90 seala que: Se reconoce el fuero de
guerra para los delitos y faltas de orden militar. En ningn caso los
tribunales militares podrn extender su jurisdiccin sobre personas
que no estn en servicio activo en las fuerzas armadas.
En Nicaragua en el artculo 93 de su Carta Poltica se dice
respecto a las Fuerzas Armadas: Los delitos y faltas estrictamente
militares cometidos por miembros del ejrcito y la polica, sern
conocidos por los tribunales militares establecidos por ley. Los delitos
y faltas comunes cometidos por los militares y policas sern
conocidos por los tribunales comunes. En esta norma hay un
reconocimiento expreso que los militares y policas, se entiende en
actividad, sern sometidos al fuero militar en tanto hayan cometido
delitos y faltas estrictamente castrenses. Adems que los militares y
policas pueden ser sujetos activos de delitos comunes y en
consecuencia ser procesados en el fuero civil.
En la Constitucin de Paraguay se establecen pautas
interpretativas para distinguir delitos comunes y de funcin y la
competencia en el artculo 174: Los tribunales militares solo juzgarn
delitos o faltas de carcter militar, calificados como tales por la ley, y
cometidos por militares en servicio activo. Sus fallos podrn ser
recurridos ante la justicia ordinaria. Cuando se trate de un acto
previsto y penado, tanto por la ley penal comn como por la ley penal
militar no ser considerado como delito militar, salvo que hubiese sido
cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses. En caso de duda de si el delito es comn o militar, se lo
considerar como delito comn. Slo en caso de conflicto armado
internacional, y en la forma dispuesta por la ley, estos tribunales
podrn tener jurisdiccin sobre personas civiles y militares retirados.

18
Este artculo establece la reserva de ley para los delitos
militares, y que el agente debe cometerlo en servicio activo. Si sobre
el mismo hecho existe tipificacin en el Cdigo Penal y en el Cdigo
Penal Militar, pero hubiese sido realizado por militar en servicio, ser
sometido al fuero castrense.
En Uruguay la Constitucin en su artculo 253 establece los
lmites de la jurisdiccin militar: La jurisdiccin militar queda limitada a
los delitos militares y al caso de estado de guerra. Los delitos
comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que
sea el lugar donde se cometan, estarn sometidos a la Justicia
ordinaria.
Venezuela define un modelo donde la jurisdiccin penal militar
es integrante del Poder Judicial y los delitos comunes, violaciones de
derechos humanos y crmenes de lesa humanidad as sean militares
se ventilan en el fuero ordinario. Se desprende esto del artculo 261
que dice: La jurisdiccin penal militar es parte integrante del Poder
Judicial, y sus jueces o juezas sern seleccionados por concurso. Su
mbito de competencia, organizacin y modalidades de
funcionamiento, se regirn por el sistema acusatorio y de acuerdo con
lo previsto en el Cdigo Orgnico de Justicia Militar. La comisin de
delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crmenes de
lesa humanidad, sern juzgados por los tribunales ordinarios. La
competencia de los tribunales militares se limita a delitos de
naturaleza militar.
En la dogmtica penal tenemos algunas definiciones de los
delitos de funcin, por ejemplo se dice que: se configura un delito
de funcin cuando concurren tres elementos, primero que se lesione
un bien jurdico militar, que se cumpla con el principio de legalidad
penal y que exista una relacin entre la comisin de la infraccin con
el cumplimiento de los deberes militares
10
.

El jurista Cesar San Martn en un acercamiento al delito de
funcin dice sobre este: Desde las exigencias del tipo objetivo de lo
injusto es posible adelantar tres elementos fundamentales. 1.- El
sujeto activo del delito debe ser un miembro de las Fuerzas Armadas
o de la Polica Nacional. 2. La conducta o accin debe estar vinculada
a la funcin militar o policial en su caso. 3. El sujeto pasivo debe ser
las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional como instituciones

10
ALVITES ALVITES, Elena Cecilia. Apuntes constitucionales sobre la competencia de los tribunales
militares. En la Reforma del Derecho Penal Militar. Editado por la PUCP y Universidad de Friburgo. Lima.
2002. p.274
19
reconocidas por la constitucin a las cuales se les ha reconocido un
conjunto de funciones y finalidades
11

Sin embargo estos requisitos le parecen insuficientes por lo que
propone uno ms: que la conducta se encuentre prevista o tipificada
en el Cdigo de Justicia Militar.

El TC en su sentencia 73-2003 desarrolla una definicin propia
sobre el delito de funcin como: aquella accin tipificada
expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por un
militar o polica en acto de servicio o con ocasin de l, y respecto de
sus funciones profesionales.

Creo que un problema de fondo en este tema para delimitar los
delitos de funcin tiene que ver con la relevancia de los bienes
jurdicos que deben ser tutelados y que involucran a la sociedad y a
las instituciones castrenses en particular. Aqu se constata un
escenario de tensin que tiene como trasfondo la participacin de los
militares en la poltica latinoamericana, y el control de los mismos por
el poder civil. Como ejemplo tenemos el caso la Cantuta donde se vio
la compulsa entre el poder civil en sentido amplio incluyendo a la
sociedad civil con el poder militar. Una causa de esa tensin fue la
actividad de grupos terroristas con el objetivo poltico de conquistar el
poder, por ello las soluciones no son tan pacficas en temas que han
desgarrado al pas. Los militares incluyendo las fuerzas policiales
combatieron y vencieron al terrorismo, y ellos como actores lograron
evitar la disolucin del pas ante la crueldad y sevicia de los grupos
terroristas. No s si podramos hoy da estar discutiendo temas de
esta ndole si Abimael Guzmn y sus huestes hubiesen tomado el
poder, y si en un rgimen poltico autoritario a su mando hubiese
existido un Tribunal Constitucional. Estoy seguro que no. Por ello
considerar que el bien jurdico vida humana es el determinante para
que se sustraiga las conductas de quienes han desarrollado, su
funcin como militares combatiendo al terrorismo para que sean
ventiladas en el fuero ordinario es insuficiente. Considero que es el
acto el que debe ser determinante para establecer la competencia del
fuero comn, y esto debe dilucidarse en el momento de la
investigacin preliminar. Cual es el parmetro para el ejercicio de la
actividad militar? La respuesta est en sus deberes y sus
obligaciones; y estas tienen que ser establecidas en sus propias leyes
y reglamentos con rigor a efectos de tenerlos como pautas de
medicin, y adems el catlogo de derechos humanos, de tal forma

11
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. Vol 1. Lima. 2001.p. 103
20
que al centrarnos en estos aspectos podamos establecer una frontera
mucho ms ntida. Respecto a esto, por ejemplo en el caso de los
alumnos y profesor asesinados en la Universidad la Cantuta, algunos
integrantes del Grupo Colina alegaban que haban sido constituidos
formalmente para realizar acciones contra subversivas, y
aparentemente tendran la formalidad del caso y fue ordenada la
creacin desde la cspide de la organizacin militar. La pregunta es
corresponde a un deber de funcin organizar un grupo de
inteligencia para acciones contra subversivas? Prima facie la
respuesta es afirmativa. Segundo Se podra decir que los integrantes
al realizar sus acciones cumplan ordenes? S, porque haba una
cadena de mando. Tercero es conforme a los deberes funcionales
que se ejecute extrajudicialmente a presuntos subversivos? Pues no,
y eso si est fuera de los cnones o deberes funcionales de las
Fuerzas Armadas; entonces aqu no se puede alegar ni siquiera
obediencia debida. Cuando se realizan ejecuciones ilegales, torturas,
exterminio, estas acciones no pueden considerarse que estn dentro
de los actos de funcin.

La sentencia vinculante dictada por Sala Penal Permanente
Competencia N 18-2004 Lima del diecisiete de noviembre de dos mil
cuatro establece un marco de referencia para poder analizar el caso
concreto. Adems la sentencia del TC N 17-2003 del 16-03-2004 en
la accin de inconstitucionalidad seguida por la Defensora del Pueblo
contra artculos de la Ley Nmero 24150 y las Sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos caso Castillo Petruzzi del 30-
05-199 y Durand Ligarte del 16-08-2000 son las que han definido el
mbito de competencia objetiva de la jurisdiccin militar.

La sentencia del TC del 16 de marzo del 2004 interpreta el
contenido del delito de funcin en cuanto a sus elementos tpicos
objetivos: los bienes jurdicos son castrenses y los alcances de la
justicia castrense as: La justicia castrense no constituye un fuero
personal conferido a los militares o policas, dada su condicin de
miembros de dichos institutos, sino un fuero privativo centrado en el
conocimiento de las infracciones cometidas por estos a los bienes
jurdicos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional.

El sujeto activo es un militar cuando realiza su actividad
funcional y que la conducta tpica se realiza en acto de servicio. La
Corte Suprema desarrollando esa definicin dada por el TC seala en
la sentencia vinculante que el delito de funcin esta vinculado a un
sujeto cualificado, se trata de una infraccin del deber, esto es lesiona
21
un deber especial con origen fuera del derecho penal y que est
dentro del derecho administrativo. Es un delito especial propio porque
el elemento especial de la autora es la condicin de militar o polica y
que vulnera bienes jurdicos institucionales. La base normativa de
estos delitos es el Cdigo de Justicia Militar y que Las FF.AA. y las
FF.PP. son los sujetos pasivos de la conducta tpica.

En la sentencia vinculante la imputacin es que se haba
ordenado una operacin contra subversiva que tuvo como resultado la
vulneracin de bienes jurdicos individuales, esto es la integridad de
personas y no de bienes jurdicos institucionales. Estaba presente uno
de los elementos del tipo de delitos de funcin, la condicin de militar
en actividad de los agentes y tambin las denominadas circunstancias
externas, una labor de patrullaje; pero en la intervencin de presuntos
subversivos se realizaron maltratos y torturas, por ejemplo prender
fuego a una persona. Como una orientacin determinante la Corte
Suprema establece que no puede considerarse como actos de
servicio la comisin de crmenes a los Derechos Humanos en
concordancia con la definicin adoptada en la Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Asunto Durand y Ugarte,
prrafo ciento dieciocho.

Si bien es aceptable que en el delito de funcin los bienes
jurdicos tutelados son castrenses; y si en un caso concreto se
afectara el bien jurdico vida humana Entonces la conducta debe
ventilarse en el fuero comn? No necesariamente pues una
interpretacin mecnica nos llevara a ventilar todo en el fuero
ordinario, ya que bastara una denuncia de alguien para que una
operacin militar de una patrulla en persecucin de subversivos que
han sido muertos en combate, se ventile como delito comn.

Como conclusin se debe decir que sobre estos temas hay que
ser prudentes de tal forma que se evite criminalizar la accin de las
Fuerzas Armadas por actos inherentes de defensa de la Seguridad
Nacional; y se lleve al fuero ordinario; estando en todo caso ante
causas de justificacin, pero que obviamente no aplican cuando hay
elementos de prueba que permiten inferir que se han violado
Derechos Humanos, donde nos mantenemos en la afirmacin que all
ya no se estara ante un acto de servicio.

22
III.- PRESCRIPCIN. PLAZOS DE PRESCRIPCIN EN TIPOS
PENALES SIN PENA MAXIMA CONMINADA

Antes de entrar al tema del Acuerdo Plenario N9-2 007/CJ-116
del diecisis de noviembre de dos mil siete con carcter vinculante es
importante conocer el enfoque jurisprudencial supremo de la
prescripcin. Un primer acercamiento lo tenemos en el R. N. N1856-
2002 Cusco del dieciocho de marzo del dos mil tres que dice:

que la prescripcin constituye un medio de liberarse de las
consecuencias penales por la comisin de un ilcito o una
condena por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por
la ley, siendo factor predominante para que opere la excepcin
de prescripcin, el transcurso de tiempo.

En la Ejecutoria Suprema R. N. N1446-2005 de Areq uipa del
cinco de julio del dos mil cinco se reconoce la prescripcin como una
sancin al estado por su morosidad:

la prescripcin de la accin penal se presenta como una
sancin al lus Puniendi Estatal, en donde a pesar del transcurso
del tiempo no ha sido posible resolver el conflicto penal
beneficiando al procesado, en pro del respeto irrestricto al
debido proceso, entendindose en este caso en particular
como el derecho de todo ciudadano a someterse a un proceso
judicial seguido dentro de un plazo razonable

Cuando los delitos son contra el patrimonio del Estado se
duplica el plazo de Prescripcin, as se consagra en la Ejecutoria
Suprema R. N. N3606-2002 San Martn del nueve de abril del dos
mil tres.
el plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos
cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra el
patrimonio del Estado

En la Ejecutoria Suprema EXP .No.2155-2001
12
Lima del doce
de julio del dos mil dos se describe como opera la Prescripcin en
Concurso Ideal de delitos:
que, los hechos que ameritan el desarrollo de la presente
causa ponen en evidencia la existencia de un concurso ideal de

12
23
delitos cuya ejecucin continuada imposibilitara la prescripcin
de los delitos contra el patrimonio -estafa-, contra la
administracin pblica -contra la funcin jurisdiccional-, en la
modalidad de fraude procesal, contra la confianza y buena fe en
los negocios -usura-, los cuales dada la naturaleza del hecho
delictivo prescribiran de acuerdo al tercer prrafo del artculo
ochenta del Cdigo Penal cuando haya transcurrido un plazo
igual al mximo correspondiente al delito ms grave, en el
presente caso el delito contra la fe pblica -falsificacin de
documentos-

En el Exp. N 3037-2001
13
Puno del dieciocho de julio del dos
mil dos se fija como se da la Prescripcin en Concurso Real de
Delitos:

nos encontramos ante un concurso real de delitos, por lo que,
respecto a los delitos de falsificacin de documentos- y estafa,
considerando la fecha de producidos los hechos es de aplicacin
el Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro, teniendo en
cuenta que se hizo uso de dicho documento fraguado el veinte
de febrero de mil novecientos

Existen en el Cdigo Penal tipos penales en los que el legislador
ha fijado la pena mnima pero no la mxima por ejemplo en el delito
de Parricidio que se sanciona con pena privativa de libertad no menor
de quince aos, el Homicidio Calificado que reprime con pena
privativa de libertad no menor de quince aos, Secuestro que reprime
las agravantes con pena no menor de treinta aos, el artculo 153 A
agravantes del delito de Trata de Personas con pena no menor de 25
aos. Esta opcin permite que el legislador recorra la pena mxima
hasta los 35 aos establecidos en el Cdigo Penal y ese es el criterio
del Pleno. Pero cmo se calcula el plazo de prescripcin? El Pleno
considerando el artculo 80 del Cdigo Penal nos recuerda que la
prescripcin no ser mayor a 20 aos y tratndose de delitos
sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la accin
penal a los 30 aos. La interpretacin del Pleno es que estos plazos
estn referidos al plazo ordinario por lo que en cuanto a la
prescripcin extraordinaria opera a los 30 y a los 45 aos
respectivamente, esto es aumentando la mitad al plazo anterior, bajo
pautas de racionalidad y proporcionalidad y que nos parecen
atendibles.

13
24

Como conclusin tenemos que los delitos con pena mnima
conminada sin pena mxima no puede llevarse a extremos arbitrarios
estableciendo plazos de prescripcin irracionales por lo que hace bien
la Corte Suprema con una interpretacin sistemtica establecer sus
lmites.

IV.- SUSPENSION DE PRESCRIPCION

La prescripcin de la accin penal es una de las formas de
extincin de esta cuando el Estado pierde la facultad de perseguir y
de sancionar por el paso del tiempo. Est vinculada a la idea que
ninguna persona puede ser perseguida eternamente, pero en estos
tiempos se han fijado excepciones cuando se trata de delitos de lesa
humanidad como genocidio, tortura, trata de personas, etc.

El plazo de prescripcin tiene causas de interrupcin y de
suspensin sealadas por ley. A efectos de diferenciar estos institutos
tenemos que el Cdigo Penal los regula en los artculos 83 y 84
respectivamente. La accin penal se interrumpe por las siguientes
causas: actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades
judiciales y por la comisin de un nuevo delito doloso.

El Cdigo Penal de 1924 en el artculo 121 contemplaba el
instituto de la interrupcin formalmente, pero tratndose del carcter
preclusivo de las actuaciones fiscales y las judiciales, no parecen hoy
razonables las causas que pasamos a detallar: 1.- Por denuncia del
Ministerio Pblico. 2. - Por dictarse auto de apertura de instruccin. 3.
- Por emitirse acusacin escrita del Ministerio Pblico. 4. - Por
expedirse auto que dispone pasar a juicio oral. 5. -Por dictarse
resolucin sealando fecha y hora para iniciarse el juicio oral. 6.- Por
interponerse recurso de apelacin o nulidad y 7.- Por expedirse orden
judicial de citacin y captura
Por ejemplo en un caso concreto el Ministerio Pblico denuncia
entonces hay interrupcin, y si se dicta auto de apertura de instruccin
habra otra interrupcin? Y as sucesivamente. La redaccin del
artculo 83 del actual Cdigo por otro lado a contrario del 121 del
Cdigo derogado establece causales mas genricas. Por ejemplo a
que actuaciones del Ministerio Pblico se refiere, al inicio de la
investigacin preliminar, o cuando recin formaliza denuncia?
25
Soy del criterio que cuando se seala que la accin penal se
interrumpe con las actuaciones del Ministerio Pblico, son entendidas
como aquellas que realiza el Fiscal desde el inicio de la investigacin
preliminar. Adems se tiene que el TC en su sentencia nmero 4118-
2004 a la letra dice:
5. Asimismo, existen causas establecidas en la ley que tienen
por efecto interrumpir o suspender el plazo de prescripcin de la
accin penal. La interrupcin y la suspensin del plazo se
distinguen en el hecho de que, producida la interrupcin, el plazo
vuelve a contabilizarse. En cambio, la suspensin solo detiene el
cmputo del plazo y, superada la causal de suspensin, el plazo
transcurrido se mantiene y se contina contabilizando. 6. Las
causales de interrupcin del plazo de la prescripcin se
encuentran reguladas en el artculo 83 del Cdigo Penal, y
son las siguientes: a) Las actuaciones del Ministerio Pblico
o de las autoridades judiciales.
Este precedente constitucional es vinculante y en consecuencia
de obligatorio cumplimiento para los Jueces de la Repblica conforme
al artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional. De aqu se colige
que el Supremo Interprete de la Constitucin no ha establecido como
criterio que el plazo se interrumpe con la formalizacin de la denuncia.
Asumir que el Ministerio Pblico slo acta a partir de la denuncia es
no reconocer que este tiene facultades antes de dicho ejercicio y que
las emplea durante la investigacin preliminar, esto es que el estado
est ejerciendo el Jus Puniendi esto es la actividad de persecucin. A
contrario de esto penalistas como Roy Freyre dicen que se debe
considerar las actuaciones del Ministerio Pblico nicamente
aquellas actividades que se relacione de manera directa con la
promocin de la accin penal, con la satisfaccin de su deber de
soportar la carga de la prueba y la acusacin.
14

El artculo 84 del Cdigo Penal dice que se suspende la
prescripcin si el comienzo o la continuacin del proceso penal
dependen de cualquier cuestin que deba resolverse en otro
procedimiento y se considera en suspenso la prescripcin hasta que
aquel quede concluido.

En la doctrina se reconoce el instituto de la suspensin de la
prescripcin como: aquel detenimiento que experimenta la
iniciacin o la continuacin del plazo legal para perseguir el delito, sin

14
ROY FREYRE, Luis Eduardo. Causas de extincin de la Accin penal y la pena. Grijley. 2da edicin.
Lima. 1988.p. 77
26
que el tiempo transcurrido con anterioridad a la presentacin del
impedimento pierda su eficacia cancelatoria parcial, ya que solamente
queda en reserva para sumarse al tiempo prescriptivo que transcurra
luego de la desaparicin del obstculo puesto por la misma ley
15

El artculo 84 del Cdigo Penal dice que se suspende la
prescripcin cuando el comienzo o la continuacin del proceso penal
dependen de cualquier cuestin que se deba resolver en otro
procedimiento. El artculo en mencin no ha sealado cuales serian
esos procedimientos, como si lo hace el Cdigo Penal Argentino en su
artculo 67 estableciendo que son las cuestiones previas o
prejudiciales, y la permanencia del agente en cualquier cargo pblico.
El Cdigo Penal Alemn en su artculo 78b expresamente establece
que se suspende cuando se procese a un autor que sea miembros del
parlamento federal o de un rgano legislativo. Similar criterio ha sido
empleado por el TC en la sentencia del Expediente N0026-2006-PI-
TC, publicado el 18 marzo 2007, que declara que el artculo 83 es la
norma aplicable para el caso de los Congresistas protegidos por la
inmunidad de proceso. Tambin la Ley N26641 estab lece una causal
de suspensin tratndose de reo contumaz cuando existen
evidencias irrefutables que el acusado rehuye el proceso penal. Esta
norma considero colisiona con el derecho a la defensa toda vez que
puede ser parte de la lnea estratgica de defensa del imputado.

La doctrina en general reconoce como causas de suspensin la
cuestin previa, la cuestin prejudicial, el antejuicio constitucional y el
desafuero. En el Acuerdo Plenario N6-2007/CJ-116 del diecisis de
noviembre de dos mil siete se considera que la queja excepcional es
otro procedimiento y que tiene por objeto que se dilucide si al
denegarse un recurso de nulidad se hizo violando la Constitucin o el
denominado bloque de constitucionalidad. Entonces desde que se
present el recurso hasta la decisin de la Corte Suprema, se
considerar suspendido el plazo de prescripcin, y en consecuencia
no se computar.

La queja es un recurso o un procedimiento? Si hay una
pretensin que se conceda el recurso de Nulidad por infraccin
constitucional, convierte en una instancia de revisin de la negativa
del concesorio porque en un primer pre juzgamiento, si hay elementos
que as lo determinan la Suprema puede ordenar que la Sala Superior
eleve los actuados convirtindose en una tercera instancia de revisin

15
ROY FREYRE, Luis Eduardo. Causas de extincin de la Accin penal y la pena. Grijley. 2da edicin.
Lima. 1988, p, 83
27
sobre el fondo reiniciando el proceso penal. No deja de tener cierta
sindresis lo planteado por la Sala Suprema pero alguien podra
alegar tambin que estando a que el recurso impugnatorio de Nulidad
es especialsimo o extraordinario tratndose de procesos sumarios
tambin este debera suspender la prescripcin, porque sera un
procedimiento excepcional.

La conclusin es que el trmite del recurso de queja es un
procedimiento y que el tiempo de suspensin va a depender de la
celeridad con que sea tramitada la queja en la Corte Suprema.

V.- DELITOS CONTRA EL HONOR Y LA LIBERTAD DE
EXPRESION

En el Acuerdo Plenario N 3-2006/CJ-116 de los Jueces
Supremos Penales del trece de octubre dos mil seis de carcter
vinculante se delimitan las notas esenciales del bien jurdico tutelado
que es el Honor en su expresin objetiva, esto es lo que piensan los
dems de una persona, y el Honor Subjetivo, que es la apreciacin
que tiene cada uno de su conducta, imagen reputacin. Esta
caracterizacin del bien jurdico que en este Acuerdo Vinculante se
admite haberlo tomado de la doctrina jurisprudencial constitucional,
sin embargo ya en la jurisprudencia penal, en la parte del Honor
Objetivo se tena establecido sus notas esenciales, como la
Ejecutoria Suprema R.N. N 4732-97 Lima del veintitrs de enero de
mil novecientos noventa y ocho donde se afirmaba:

"En los delitos de difamacin e injuria el bien jurdico tutelado es
el honor, el mismo que consiste en la valoracin que otros hacen
de nuestra personalidad tico-social, estando representado por
la apreciacin o estimacin que hacen los semejantes de
nuestras cualidades morales y de nuestro valor social
16

La difamacin es un tipo penal que tiene mayor incidencia en el
Honor Objetivo toda vez que el sujeto activo lo que hace es adjudicar
al agraviado una conducta o cualidad que lesiona su reputacin y la
difunde ante una pluralidad de personas as se aprecia en la siguiente
ejecutoria superior del Distrito Judicial de Arequipa Exp. N 98-3875-

16
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006.
28
04-0401-J-P-05 de fecha diecinueve de abril de mil novecientos
noventa y nueve:
Para la comisin del delito de difamacin se requiere adems
que el inculpado atribuya un hecho, cualidad o conducta al
agraviado que perjudique su honor o reputacin, que ello se
realice ante un nmero plural de personas, sea por separado o
conjuntamente. Por ello, el que el inculpado haya expresado sus
apreciaciones en un comentario privado o ntimo, no configura
este delito
17

En el acuerdo vinculante se realiza un anlisis entre el conflicto
de derechos como el Honor y la Libertad de Expresin, los mismos
que en los caso concretos deben ser sometidos a un juicio
ponderativo. Aparte del dolo directo tambin se establece que el
agente puede actuar con dolo eventual esto es cuando acta sin
observar los deberes subjetivos de comprobacin razonable de la
fiabilidad o viabilidad de la informacin o de la fuente de la misma.

Existe una tendencia que proviene bsicamente de los que
trabajan en prensa de despenalizar este tipo de comportamientos
porque a veces se usa como pretexto para afectar la el derecho a la
libertad de expresin, sin embargo en estos delitos est debidamente
resguardado ese derecho, que tiene que ver por ejemplo con el
derecho de opinar libremente. A un periodista o cualquier particular le
puede parecer que la actuacin de una persona laboralmente es
psima, ineficiente, y cuando se trata de funcionarios pblicos con
mayor razn, puesto que las exigencias de su cargo son mayores y el
control ciudadano debe ser de un nivel superior; sin embargo, como
todas las personas, estos tambin tienen derecho al honor, cuando se
les vierten calificativos, ofensas, o les atribuyen cargos con el nimo
de afectarlos ante la comunidad. Un periodista se puede equivocar y
all est como freno o forma de solucionar extra judicialmente la
controversia, con la rectificacin puesto que todos somos pasibles de
equivocarnos; pero de all a monetizar estas conductas llevara a
romper con el principio de igualdad porque quien tiene dinero puede
creer que est habilitado ms que otros para difamar, lo que llevara a
eliminar el mensaje preventivo. La difamacin sera un negocio
vindolo desde la perspectiva de costo y beneficio. Difamo, pago y no
sucede nada y esto no puede aceptarse con simpleza.

17
Tendencias jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie Jurisprudencia 4. Edit. Academia de la
Magistratura Lima. 2000. p. 128

29
Inicialmente tenemos que los tres delitos esto es Calumnia,
Injuria y Difamacin son a titulo de dolo directo, mientras que el
Acuerdo Plenario ha interpretado que tambin puede ser a titulo de
dolo eventual en los casos de Calumnia y Difamacin. La primera
apreciacin est contemplada en ejecutorias supremas y superiores.
Por ejemplo en el R.N. N3068 - 2002 Amazonas sei s de noviembre
de dos mil tres se dice:

Que, para imponer sancin penal por delito de calumnia, debe
quedar fehacientemente demostrado que su autor haya actuado
en forma consciente de no decir o describir la verdad, cuando
atribuye a otro una conducta delictiva.

En la Ejecutoria Suprema del R.N. N 7720-97 Lima del
veintitrs de marzo de mil novecientos noventa y ocho se haca
referencia al hecho que el agente en el delito de calumnia y en cuanto
al tipo subjetivo para realizar el tipo penal debe saber que los hechos
delictivos imputados a una persona son falsos, y sin embargo se los
atribuye:

"El delito de calumnia contiene como uno de sus elementos
tpicos que el sujeto activo sepa que los hechos atribuidos sean
falsos, y no obstante ello proceder a su atribucin. En el caso de
autos se colige que el querellado tena la ntima conviccin de la
certeza de los hechos atribuidos, en virtud de la informacin con
la que contaba, por lo que no se alcanza el grado de certeza
necesario de la concurrencia del elemento del tipo penal
consistente en la atribucin de un hecho falso; presentndose
por lo tanto una duda razonable respecto al componente
subjetivo del delito.
18

Es un requisito ineludible que se haya determinado el elemento
tpico subjetivo en los delitos contra el honor, al no existir esto no se
puede realizar los exmenes de antijuridicidad y menos de
culpabilidad, as lo ha fijado la Ejecutoria Suprema en el R.N. N3068
- 2002
19
Amazonas del seis de noviembre de dos mil tres:

para imponer sancin penal por delito de calumnia, debe
quedar fehacientemente demostrado que su autor haya actuado
en forma consciente de no decir o describir la verdad, cuando
atribuye a otro una conducta delictiva

18
19
30

En el R.N. N2295-2005 Lambayeque del cuatro de octubre
del dos mil cinco se define tanto el delito de calumnia como el de
difamacin y se resalta el elemento doloso:
se configura el delito de calumnia cuando se atribuye a otro
un delito; asimismo, constituye ilcito penal de difamacin, si
concurren los elementos constitutivos del delito: desacreditacin
en ausencia, incriminando hechos o situaciones capaces de
perjudicar el honor y/o reputacin de una persona y divulgacin,
de modo que se difunda y llegue a conocimiento de muchos; un
tercer elemento esencial e interactuante, la actitud dolosa que la
representa el animus difamando

En el delito de injuria la Ejecutoria Suprema R.N. N 4165-96
Lambayeque del primero de octubre de mil novecientos noventa y
siete considera que puede darse a ttulo de dolo directo y as lo
establece el supremo tribunal:

"En los delitos contra el honor la lesin del bien jurdico debe ser
valorada dentro del contexto situacional en el que se ubican
tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo, por el indiscutible
contenido socio-cultural que representa la reputacin o la buena
imagen de la persona como objeto de tutela penal; en tal sentido
las expresiones genricas "se ha comido la plata de los padres
de familia", "ha cometido graves irregularidades" entre otras, si
bien revelan un vocabulario ofensivo y agresivo, denotando una
grave falta de educacin, no evidencian en cambio un
componente injurioso, puesto que no se infiere de ellas ninguna
afectacin real a la posicin que ocupa la querellante dentro de
su relacin social concreta, careciendo adems el
comportamiento de los agentes del especial animus
injuriando
20

A partir de la casustica en las ejecutorias supremas se advierte
un esfuerzo para tratar de determinar la existencia de la tipicidad
subjetiva. En el caso N 1149-87 Arequipa del dieciocho de abril de mil
novecientos ochenta y siete citada vemos el razonamiento que se
hace a efectos de descartar el nimo doloso en difamacin:

La misiva remitida a un diario con el objeto de llamar la atencin
de las personas que tienen a su cargo la direccin de una
persona jurdica para que cumplan eficientemente su labor, es

20
31
decir una crtica, no configura en modo alguno el "animus
difamandi que es el requisito sine qua non en estos casos
21

El reconocimiento del dao que pudo haber causado en el
agraviado y las disculpas por el efecto, tambin se ha considerado en
la jurisprudencia suprema como un dato para descartar el nimo
doloso de difamar. As se advierte en el R.N 2098-92 Piura del
diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y tres:

"El encausado reconoce haber denunciado irregularidades en
cuanto al libro de entrega de premios de la Lotera de Piura,
pero que en ningn momento ha pretendido causar dao,
estando dispuesto a pedirle perdn al querellante y su familia;
que esta actitud permite inferir que en la denuncia que el
querellado formulara no ha existido el animus difamandi, el cual
es uno de los elementos constitutivos de esta modalidad
delictiva."
22

Siempre es un problema el cmo acreditar la tipicidad subjetiva,
puesto que este es un tema de difcil probanza, sin embargo slo a
partir de datos objetivos se puede inferir que el comportamiento del
agente ha sido a ttulo de dolo. En la siguiente ejecutoria superior Sala
Penal de Lima Expediente N 1287-98 Lima del cinco de junio de mil
novecientos noventa y ocho se prueba el nimo doloso del agente a
partir de sus propias incongruencias en delito de calumnia:

"Constituye acto tpico del delito de calumnia el hecho de haber
denunciado el querellado al querellante ante la Direccin
Superior de la Polica Nacional por una serie de hechos
delictivos, de cuya investigacin se concluy por su no
responsabilidad; aprecindose el nimo delictivo del querellado
de sus propias incongruencias y de la tergiversacin que hizo de
la magnitud de los hechos
23

Ingresando al problema que plantea el Acuerdo Vinculante
tenemos que la jurisprudencia penal de la Corte Suprema ha
mantenido una posicin sostenida de atipicidad y consecuente
absolucin en los casos donde existe el derecho a la libertad de
opinin y expresin. Las expresiones por ms ofensivas que estas
hayan sido no son punibles, porque son apreciaciones subjetivas. As

21
Jurisprudencia Penal I. Editorial Normas Legales. Lima. 1994, p, 37
22
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Edicin digital. 2005-2006
23
Idem
32
se dice en el R.N. 3748-97 Arequipa del veintids de enero de mil
novecientos noventa y ocho.

"Las declaraciones vertidas por el querellado se advierte que no
existen frases que ameriten tipicidad de conducta difamatoria,
como se atribuye al procesado en perjuicio de los denunciantes,
toda vez que stas constituyen apreciaciones crticas que no
agravian el honor a la reputacin de los querellantes.
24

La lnea de no punibilidad de las apreciaciones crticas, se
establece en la Ejecutoria Suprema R.N. N1863-200 2 Loreto del
ocho de enero del dos mil cuatro que dice lo siguiente:

"No configura delito de difamacin las crticas vertidas en los
medios de comunicacin, referidas a la gestin funcional que
ejercen los agraviados como alcaldes.
25

La tendencia jurisprudencial en la Corte Suprema ha sostenido
la no punibilidad de los comportamientos donde hay apreciaciones
crticas y ms aun cuando estas van dirigidas a funcionarios pblicos.
As se advierte en la Ejecutoria Suprema N 2084-83 Lima del
veintids de octubre de mil novecientos ochenta y cinco que dice:

Si un funcionario pblico es cuestionado como tal en el
desempeo de su cargo, debe dar explicaciones a la sociedad
respecto de cualquier acto que suponga duda en su conducta
funcional ya que el cargo o rango que le confi la nacin lleva
anexa esa obligacin.
26

Incluso cuando en la supuesta difamacin se ha empleado las
caricaturas, pero donde se ha determinado que existe la libertad de
opinin y de crtica se ha absuelto al emplazado como puede verse de
la Ejecutoria Suprema N 317-87 Lima del primero de febrero de mil
novecientos ochenta y nueve que an tratndose del Cdigo Penal de
1924 nos sirve de ilustracin:

Las apreciaciones subjetivas de interpretacin para darle
contenido malicioso a la caricatura, no pueden considerarse
como difamacin para el querellante, ms aun si el querellado

24
25
Idem.
26
Jurisprudencia Penal I. Editorial Normas Legales. Lima. 1994. p. 31
33
ha obrado nicamente en su condicin de periodista amparado
en un inters de causa pblica y de informacin.
27

En la siguiente ejecutoria se advierte un conflicto entre la libertad
de opinin y el derecho al honor inclinndose en el caso concreto por
ste ltimo en el R.N. 4184-98 Lima del veintiocho de enero de mil
novecientos noventa y nueve:

el hecho que en una Asamblea Pblica llevada a cabo el da
diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y seis en la
Plazuela "Amor y Paz" en Moyobamba, refiri frases
difamatorias contra la persona de Aspajo Garca como "smbolo
de la corrupcin", "inmoralidad", "nepotismo", apareciendo que
se ha afectado el derecho consagrado en nuestra Carta
Fundamental del Estado, porque las expresiones vertidas, daan
el honor e imagen de la persona; que, los propios querellados,
en sus respectivas declaraciones admiten haber utilizado las
frases antes mencionadas, sealando que lo han hecho en
virtud de las irregularidades en la que ha incurrido el querellante
durante su gestin como alcalde del Concejo Provincial de
Moyobamba, refiriendo que dichas declaraciones fueron
circunstanciales y que no fueron dirigidas al agravio como
persona sino a su gestin como alcalde, no obstante que han
debido emplear los medios que la Constitucin Poltica del
Estado les faculta sin tener que ingresar al campo del delito
28

A veces en los casos de afectacin contra el honor el agente no
realiza el tipo penal directamente sino de forma encubierta debiendo
dar explicaciones en el proceso. As lo reconoce la siguiente
Ejecutoria Suprema Exp. N 539-88 -Cajamarca del siete de abril de
mil novecientos ochenta y nueve.
29

"El encausado, en las declaraciones que se le atribuyen como
difamatorias, no se ha referido a persona natural en particular ni
a persona jurdica de manera expresa; que siendo as, debe
estimarse que se trata de un caso de injuria encubierta o
equvoca, por lo que se debe, en el curso del proceso, emplazar
al encausado para que d las explicaciones satisfactorias
pertinentes

27
Idem, p, 34
28
29
Jurisprudencia Penal I. Editorial Normas Legales. Lima. 1994, p, 76

34
Cuando el escenario donde los actos considerados como de
difamacin ha sido un conflicto abierto y pblico donde las partes se
han atribuido mutuamente conductas, atributos infamantes, los
comportamientos se excluyen mutuamente. As podemos verlo en la
Ejecutoria Suprema EXP. N 4282-98 Lima del tres de noviembre de
mil novecientos noventa y ocho:

Que, en el caso de autos no se ha llegado a determinar a
plenitud que el querellado Eugenio Odiln Jimnez Egocheaga,
de mutuo propio haya preferido palabras ofensivas o atentatorias
contra el honor de la querellante Balbina Das Lpez, conforme
sta afirma en su denuncia de fojas dos, as como en el acto de
comparendo obrante de fojas cuarenta y cuatro a fojas cuarenta
y siete; () por el contrario, del acto procesal central de autos
(comparendo) se desprende que tanto el querellado como la
querellante, mutuamente se han proferido insultos motivados en
rencillas de carcter personal
30

Si bien como tendencia jurisprudencial tenemos que se ha
sancionado estos delitos contra el honor en calidad de dolo directo,
sin embargo en cuanto a dolo eventual se advierten pocos casos, pero
hay uno que proviene de la Corte Superior de Lima EXP. N 7567-97
del diecisis de marzo de mil novecientos noventa y ocho que es
necesario analizar a efectos de poder determinar la fuente de ese
criterio del Acuerdo Plenario Supremo que dice que el dolo eventual
con el que acta el agente se configura cuando:

.siendo falsa la informacin en cuestin, no mostr inters o
diligencia mnima en la comprobacin de la verdad -dolo
eventual-. En este ltimo caso, el autor acta sin observar los
deberes subjetivos de comprobacin razonable de la fiabilidad o
viabilidad de la informacin o de la fuente de la misma.
delimitacin que debe hacerse desde parmetros subjetivos: se
requiere que la informacin haya sido diligentemente
contrastada con datos objetivos e imparciales [El Tribunal
Constitucional, en la sentencia nmero 6712-2005-HC/TC. del
17.10.2005. precis que la informacin veraz como contenido
esencial del derecho no se refiere explcitamente a una verdad
inobjetable e incontrastable, sino ms bien a una actitud
adecuada de quien informa en la bsqueda de la verdad,
respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a

30

35
contextualizarla de manera conveniente-, es decir, se busca
amparar la verosimilitud de la informacin

En la ejecutoria superior EXP. N 7567-97 se puede apreciar
que se emplea el dolo eventual para este tipo de delitos habiendo sido
el hecho materia de imputacin que los querellados Guido Ricardo
Lombardi Elas, en su calidad de conductor y Umberto Jara Flores
como director propalaron el veintids de enero de mil novecientos
noventa y cinco en el programa "Panorama", un informe especial
contra el querellante Ramn Ramrez Erazo, en donde de manera
directo lo sindican como un sujeto fugitivo y requisitoriado por el
Vigsimo Noveno Juzgado Penal de Lima. En el proceso se
recepcion la hoja de requisitorias del querellante no encontrndose
con orden de captura. Sin embargo los querellados alegaron que
encontraron en un informe policial la requisitoria de una persona con
el segundo nombre del querellante que es Wilfredo y al consultar en el
Registro Electoral se informaron que slo exista una persona llamada
Ramn Wilfredo Ramrez Erazo y es por ello que se procedi a
transmitir dicha informacin empero sin el nimo de lesionar su
honorabilidad. En la investigacin judicial dentro de la actuacin
probatoria se apreci que el querellante si tuvo orden de requisitoria a
nombre de Ramrez Erazo, Ramn y tambin en otro juzgado aparece
con el nombre de Ramrez Erazo Wilfredo otra orden de captura.
Frente esto la Sala Superior concluy:

esa disparidad de informacin crea el margen de duda
razonable, a este Colegiado de que los querellados informantes
no hayan cumplido con su deber de diligencia y hayan actuado
dolosamente
31

En la ejecutoria superior como en el Acuerdo Plenario N 3-
2006/CJ-116 se desarrolla el concepto de deber de diligencia pero
vinculada al dolo eventual. Esto es que el agente sabe que su
informacin sin comprobacin necesaria puede daar el honor de una
persona sin embargo lanza la noticia y provoca un resultado daoso.
En los casos que involucran al periodismo, tiene que ver con el
cumplimiento de sus propias reglas de profesin, el deber de
verificacin o por lo menos la demostracin que se hizo ese esfuerzo.
La Corte Suprema ha aplicado estas reglas del dolo eventual que
conforme a la teora del consentimiento el autor prefiere actuar a
pesar de la virtualidad del peligro, esto es que consiente o aprueba el

31
36
desenlace
32
. En la ejecutoria R.N. 2057-2007 habindosele imputado
al director de un medio de comunicacin haber propalado hechos
falsos que afectaron el honor de una jueza del Distrito Judicial del
Cono Norte habindose relacionado un viaje que efectu la
magistrado a Espaa con un procesado por TID como si este hubiese
sido de favor. La querellante demostr que el viaje a Espaa lo hizo
gracias a una beca de INABEC habindosele concedido licencia por el
Poder Judicial a efectos que realice ese viaje. En la Ejecutoria
Suprema se dice que el querellado incumpli con su deber de
veracidad de las publicaciones que consiste en:

someter a un proceso de mnima verificacin de certeza la
informacin a propalarse; que, en tal sentido, al no cumplir con
probar la veracidad de sus imputaciones no resulta de aplicacin
la excusa absolutoria prevista en el inciso uno del artculo ciento
treinta y cuatro del Cdigo Penal.

Adems se seala que pese a que la querellante le remiti
documentos contundentes de haber sido declarada improcedente una
queja en Odicma y la autorizacin del viaje por el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial, lejos de enmendar, slo emiti un simple descargo
efectuado por la agraviada y volvi a publicarse reiterativamente
sobre la conducta de la magistrado no observando el querellado un
deber de diligencia razonable con esas informaciones alcanzada por
la querellante mostrando una indiferencia hacia la verdad. Con
relacin a la veracidad y diligencia del informador como exigencia
para garantizar la libertad de expresin en la jurisprudencia espaola
tenemos a la STC 68/2008
33
cuyo razonamiento es de recibo del
Acuerdo Plenario y donde se dice:

en la doctrina de este Tribunal sobre la veracidad se parte de
que este requisito no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y
total exactitud en el contenido de la informacin, sino a negar la
proteccin constitucional a los que trasmiten como hechos
verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda
constatacin, bien meras invenciones o insinuaciones sin
comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones
propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que
su total exactitud pueda ser controvertida o se incurra en errores
circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado. La

32
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley. Tercera Edicin. Lima. 2008. p,
252
33
Citado por el Tribunal Supremo en lo Civil. Madrid. Sentencia de Casacin 999/2008 del 6 de noviembre
de 2008. En www.poderjudicial.es
37
razn de ello se encuentra en que, como hemos sealado en
muchas ocasiones, cuando la Constitucin requiere que la
informacin sea 'veraz' no es que prive de proteccin a las
informaciones que puedan resultar errneas sino que establece
un deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y
debe exigir que lo que transmite como 'hechos' haya sido objeto
de previo contraste con datos objetivos. De este modo, el
requisito de la veracidad deber entenderse cumplido en
aquellos casos en los que el informador haya realizado con
carcter previo a la difusin de la noticia una labor de
averiguacin de los hechos sobre los que versa la informacin.

Otro caso que traspasaba peligrosamente los linderos de la
libertad de informacin era la secuencia Sin confirmar de la
conductora de televisin Magaly Medina donde se divulgaba
informacin, violando reglas de profesin y de mnima comprobacin.
Cuando despus se comprobaba la falsedad de la informacin ya el
dao haba sido realizado y esto no poda ampararse bajo ningn
modo como derecho a la libertad de expresin. En el Poder Judicial
con la distancia necesaria y los datos divulgados pblicamente
tenemos que la conductora de televisin fue querellada por el
futbolista Paolo Guerrero quien aleg que estuvo fuera de la
concentracin antes de un partido de ftbol oficial de la seleccin
peruana con un permiso de 6 a 8 de la noche otorgado por el
entrenador, mientras que conductora apoy su reportaje en el dicho
de un reportero de su programa que le inform que lo haba visto a las
2 de la maana. En primera instancia dndole mayor fiabilidad a los
medios de prueba presentados por el querellante Guerrero se le
conden a pena efectiva siendo modificada a pena condicional en
apelacin por una Sala Superior de Lima. De lo que se puede
observar de este proceso es que fue centrado en el tema del dolo
eventual. Se interpuso recurso de nulidad y la Corte Suprema
confirm la sentencia condenatoria.

En cuanto a los delitos contra el honor, cuando por estrategia
defensiva se alega el derecho a la libertad de expresin, este tiene un
sustento cuando lo que se ha informado es verdad, o que frente a una
informacin, se haya realizado un esfuerzo necesario de
comprobacin de la misma, de tal forma que por ms que el hecho no
sea verdadero, el comportamiento del agente es aceptable, puesto
que no se exige en este ltimo caso la verdad, sino el cumplimiento de
reglas mnimas de comprobacin de esta. En el caso que el
querellado considere que lo informado se ajusta a la realidad puede
38
emplear la exceptio veritatis, esto es, la excepcin de la verdad que es
una defensa tcnica para demostrar esa veracidad en el proceso. El
artculo 134 del Cdigo Penal regula esta figura legal siempre dentro
de los siguientes casos: 1. Cuando el ofendido es un funcionario
pblico y los hechos, cualidades o conductas que se le hubiesen
atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones. 2.- Cuando por los
hechos imputados est an abierto un proceso penal contra el
ofendido. 3.- Cuando el agente ha actuado en inters de causa
pblica o en defensa propia y 4.- Cuando el querellante pide
formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o
falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya
atribuido. Si se logra acreditar la verdad de los hechos el resultado es
que el sujeto activo ser declarado exento de pena. En la Ejecutoria
Suprema R.N. N 1328-2001 Lima del doce de julio de dos mil uno se
dice en relacin a esta figura:

que, todos los tipos penales que tutelan el bien jurdico honor
previstos y sancionados en el Ttulo Segundo del Libro II del
Cdigo Penal y entre estos el artculo ciento treinta y dos, tienen
como titular de dicho bien jurdico a la persona humana en su
individualidad, tal como precisan el artculo quinto del Cdigo
Civil y para el caso de autos el inciso stimo del artculo dos de
la Constitucin Poltica del Per; que en el comunicado
publicado por los querellados no se individualiza como exige el
ordenamiento penal a persona alguna y los trminos de su
contenido, constituyen una noticia, en tanto y en cuanto,
exponen un acontecimiento actual y de inters, referidos a la
situacin de la Institucin a la que pertenecen los querellados,
no slo para stos, sino tambin para los dems integrantes y la
comunidad en general, pues como institucin de la Sociedad
Civil tiene como propsito hacer conocer a stos aspectos
importantes, lo que motiva su comunicabilidad, como expresin
legtima del ejercicio regular del derecho de informacin, para s
y para la comunidad en el sentido de causa pblica, entendida
sta como inters diferente a la del Estado o meramente
pblico-funcional, resultando de aplicacin el inciso tercero del
artculo ciento treinta y cuatro del Cdigo Penal, que opera como
excusa absolutoria en va de exceptio veritatis
34

En conclusin podemos decir que la libertad de expresin est
debidamente tutelada cuando tiene sustento en la veracidad, o por lo

34

39
menos se demuestra el esfuerzo por parte del informante de
contrastar seriamente la versin de sus fuentes; incluso cuando se
determine posteriormente que esta no fue acorde con la realidad. Si
se cumple con estas exigencias la conducta del informante, que
puede ser un periodista, no es punible.

VI.- DELITO DE ROBO: PLURALIDAD DE AGENTES Y
ORGANIZACIN CRIMINAL

Las organizaciones criminales conforme los seala el profesor
Prado Saldarriaga
35
tiene varias notas como la Permanencia dado
que la vigencia operativa de la organizacin criminal es
indeterminada, esto es que tiene su gnesis pero no su fin, cuya
destruccin puede realizarse bsicamente cuando los lideres pierden
vigencia y la organizacin se desarticula o esta proviene de la propia
labora policial, fiscal y judicial, como los carteles de drogas. Otro
carcter es la estructura, que le da cohesin a la organizacin criminal
que permite ordenar sus actividades. La estructura puede ser rgida o
flexible, vertical u horizontal, cerrada o abierta pero tiene configurado
un sistema de roles, mandos funciones y jerarquas distribuyendo
responsabilidades estratgicas. En estructuras criminales como las
mafias, podemos ver que ellas se compartimentan y tienen unidades
que ven la parte operativa, logstica, captacin de nuevos miembros,
la parte pblica o legal; la que realiza los trabajos mas crueles como
asesinatos, secuestros, es decir se asignan roles y estn dirigidas por
un liderazgo individual o colectivo. La organizacin criminal Planifica
para la ejecucin de sus actividades o de su proyecto criminal. Por
ejemplo al hacer un embarque de drogas por una organizacin
dedicada al trfico de drogas, desarrolla varias actividades como
buscar los proveedores, si es que no son los productores directos; las
empresas que les servirn de caretas; si se trasportar por tierra, por
va area o por mar; los contactos en el exterior; los costos de la
operacin; esto es, cunto se va a invertir; los riesgos; los planes de
contingencia; la cubierta legal, etc. Es decir toda una planeacin a
efectos que el objetivo estratgico de obtener rentas de las
actividades ilcitas sea resultado de una organizacin y planeamiento
meticuloso. La organizacin posee Redes de Proteccin, y tiene que

35
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Criminalidad Organizada. Idemsa Per. 2006. Lima, p, 45
40
ver con el poder econmico que poseen las mafias para poder
controlar mediante la corrupcin toda una red que le permite proteger
sus actividades; y que va, desde captarse a policas, funcionarios
medios, hasta magistrados. Adems puede hacerlo mediante el
soborno o la extorsin contra quien se niegue a proteger sus
actividades, o por lo menos a pasar por alto sus actividades
criminales. Otro carcter, siguiendo a Prado Saldarriaga es la
movilidad internacional; la organizacin criminal se globaliza puesto
que por ejemplo en el caso de sus mercancas ilcitas como cocana
producida en Colombia estas son negociadas en Europa o los
Estados Unidos lugares donde estn sus potenciales clientes, por lo
que como consecuencia adquieren como rasgo la capacidad de
movilizarse internacionalmente en la bsqueda de mercados que
favorezcan sus actividades criminales. Otra nota es que tienen
Fuentes de Apoyo, es decir un soporte tcnico, logstico y social.
36

Adems poseen un lei motiv de sus actividades que es la finalidad
lucrativa.

En el Per como manifestaciones de organizaciones criminales
las tenemos en las bandas de secuestradores o roba bancos; por
ejemplo el caso de los denominados Destructores que tenan una
estructura criminal conformada por una mezcla explosiva de
delincuentes, policas retirados por razones disciplinarias de la
institucin y malos policas que le provean de la logstica, como
explosivos y armas. Actualmente se tiene a las organizaciones
denominadas los Marcas dedicadas al robo mediante ataque
sorpresa a personas que circulan con fuertes sumas de dinero.

La jurisprudencia peruana ha establecido como una pauta para
inferir cuando que se est ante una organizacin criminal, la
existencia de una pluralidad de ilcitos en los que han participado los
imputados. As se advierte en la ejecutoria R.N. N 4198-2004
37
de
Lima del trece de julio de dos mil cinco.

Otros elementos adicionales para poder concluir que se trata de
una organizacin criminal se puede extraer de la Ejecutoria Suprema
en el R. N. N1340-2005
38
de Lima del seis de julio de dos mil cinco
como la cantidad de delitos perpetrados, la misma lgica de
planificacin y ejecucin, el nmero de personas participantes en los
mismos y el rol que cada imputado desempeaba.

36
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Criminalidad Organizada. Idemsa Per. Lima 2006, p. 48
37
38
Idem
41

En la Ejecutoria Suprema R. N. N1024-2005
39
Piura del siete
de junio de dos mil cinco para formarse conviccin que se est ante
una banda, se toman como medios de prueba, los testimonios de los
co acusados que sindican a uno de ellos como cabecilla de una
banda, como quien reparti armas y que en la ejecucin del delito
dispar contra una periodista. Adems se refuerza con la declaracin
de los agraviados que indican que el acusado es jefe de la banda
denominada Los Muecos y que haba estado pagando para que
no lo sindicaran. Pese a que hubo retractaciones en el juicio oral el
colegiado asumiendo la jurisprudencia vinculante nmero 3044 - 2004
del uno de diciembre del 2004 le dio mayor validez a las versiones
aportadas en la instruccin. El fallo fue la condena a cadena perpetua
al encausado. Aqu se advierte un importante medio de prueba para
probar la existencia de la organizacin, como es la delacin que hace
un integrante de ella, cuya motivacin es obtener un trato benigno por
sus juzgadores.

En el Acuerdo Plenario N 8-2007/CJ-116 de diecis is de
noviembre de dos mil siete, los Jueces Supremos en lo Penal hacen
una distincin entre la pluralidad de personas que participan de un
robo y que alude el inciso cuarto del artculo 189 del Cdigo Penal,
esto es el concurso de dos o ms personas, con la agravante
establecida en el ltimo prrafo del artculo acotado y establece como
pauta que la agravante del inciso 4 se interpreta como la participacin
circunstancial y no permanente de uno o ms individuos en la
comisin del delito distinta a la descripcin de la conducta prohibida
del ltimo prrafo del artculo 189 que dice: La pena ser de cadena
perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante de una
organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del
hecho se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones
graves a su integridad fsica o mental.

Entonces podemos concluir que no se debe confundir pluralidad
de personas con organizacin criminal. Puede existir pluralidad pero
no organizacin. En esta ltima siempre hay pluralidad de personas;
pero como agravante se aplica a aquellos que forman parte de
estructuras criminales que tienen como rasgo distintivo su
permanencia en el tiempo y una jerarqua. Tiene sentido esta
distincin porque la penalidad es diferente ya que la agravante como

39
42
organizacin criminal implica la posibilidad de aplicacin de pena de
cadena perpetua.

VII.- DELITO DE ROBO Y HOMICIDIO CALIFICADO. CRITERIOS
PARA DIFERENCIAR EL ASESINATO POR CONEXIN CON OTRO
DELITO DEL ROBO CON MUERTE SUBSECUENTE O
CONCURRENTE

En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 3932-2004
Amazonas del diecisiete de febrero de dos mil cinco la Sala Suprema
se plantea dos problemas. El primero es el determinar en que
momento se consuma el delito de robo agravado; y el segundo la
naturaleza de la violencia ejercida con posterioridad a la consumacin
del mencionado delito. Sobre el primero se tiene que el delito de robo
se consuma con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por
un breve lapso, y que antes de este hecho se tiene que haber
empleado violencia o grave amenaza. Dando respuesta al segundo
problema, se establece que si la violencia se ejercita despus de
consumado el robo y se causa la muerte de la vctima, la conducta del
agente puede encuadrarse en dos conductas tpicas, la de Lesiones
Preterintencionales o la de Homicidio Doloso, producindose en
consecuencia un concurso real de delitos. Ahora si la muerte la
ocasion el sujeto activo para facilitar la consumacin del robo u
ocultarlo o impedir su detencin, entonces estamos ante el tipo penal
de Homicidio Calificado.

Delito de Robo Agravado

La Corte Suprema en el R.N. N2378 - 04
40
Ica del siete de
febrero del dos mil cinco establece una definicin del delito de Robo
as:

es un delito complejo o pluriofensivo, donde el bien jurdico
protegido es el patrimonio, pero adems tambin la vida y la
integridad fsica de las personas

40
43
En el R.N. N1565-2005
41
Lima del veintisiete de junio del ao
dos mil cinco se precisan los contornos del tipo penal de robo:

en el delito de robo se transgreden bienes de tan
heterognea naturaleza como la libertad, la integridad fsica, la
vida, el patrimonio, entre otros bienes jurdicos, lo que hace de
este injusto penal un delito complejo, siendo un conglomerado
de elementos tpicos, en el que sus componentes aparecen tan
indisolublemente vinculados entre s, formando un todo
homogneo indestructible, cuya separacin parcial dara lugar a
la destruccin del tipo.

Se hace necesario establecer un marco conceptual de los
momentos de ejecucin del delito para, luego entrar de lleno a este
criterio de la sentencia comentada respecto al momento consumativo
del delito de robo. Dice Jimnez de Asa citado por Amado Ezaine el
delito se perfecciona cuando el delincuente realiz la lesin jurdica
que resolvi ejecutar a voluntad, esto se consuma. Se entiende la
consumacin cuando se ha realizado todos los elementos de tipo
penal. Agotamiento segn Amado Ezaine Chvez
42
es el grado
posterior a la consumacin y por tanto posterior a la ejecucin de la
misma. Con el agotamiento se logra el propsito ulterior que
persegua el agente. Doctrinariamente fue expuesto por Faranda,
Barsanti, Carrara. El acto de disposicin no constituye un nuevo delito
sino simplemente el agotamiento del mismo. Por ejemplo vender la
cosa robada.

El elemento relevante en el delito de Robo es que hay violencia
o amenaza contra la vida de la vctima y entonces esto debe tomarse
en cuenta al momento de adoptar una decisin. Supuestamente la
tentativa en el aspecto de lesividad es menor al de la consumacin.

En el R.N. N3418-2003
43
Callao de trece de mayo de dos mil
cuatro se establece que el delito no es robo consumado sino en grado
de tentativa porque el sujeto activo no ha tenido la disponibilidad de la
cosa:

41
42
EZAINE CHVEZ, Amado. Diccionario de derecho penal. Tomo I. Editores AFA. Tercera Edicin. Lima.
1999. p. 103 y 104
43
Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Op. Cit.
44
que, por otro lado, la Sala Penal calific los hechos como
delito consumado de robo agravado, empero ste slo qued en
grado de tentativa en la medida que el imputado fue capturado
cuando trataba de huir con la bicicleta sustrada, de suerte que
en el curso de esa huida no tuvo un mnimo de disponibilidad
sobre el bien sustrado (conforme: VIVES ANTN, TOMAS Y
OTROS. En: Derecho Penal - Parte Especial, Tercera Edicin,
Tirant lo Blanch, Valencia, mil novecientos noventa, pgina
ochocientos seis)

La Ejecutoria Suprema en el R. N. No. 1142-2004
44
Lima del
diez de junio de dos mil cuatro dice respecto a la consumacin:

el delito de robo agravado requiere para su consumacin,
que el sujeto activo se apodere mediante violencia o amenaza
de un bien mueble total o parcialmente, privando al titular del
bien jurdico del ejercicio de sus derechos de custodia o
posesin, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realizar
actos de disposicin.

La Corte Suprema reconoce en el R.N. N3532-2003
45
Sullana
de veintinueve de abril de dos mil cuatro: que se est ante tentativa
acabada cuando el imputado y sus dems coimputados huyeron al
notar la presencia policial, cuando ya tenan reducida a la vctima, y se
aprestaban a sustraerle sus pertenencias pero fue capturado
inmediatamente

En el delito de robo agravado puede condenarse al imputado
aun cuando no se le haya encontrado en su poder el bien sustrado
presumindose que este pudo haberse deshecho de el o entregado a
otro. As se dice en el R.N. N76-2005
46
de Lima del veintids de
febrero de dos mil cinco:

la preexistencia del bien se tiene por acreditada dada la
forma y circunstancia en que se desarrollaron los hechos, y por
tratarse de un bien de escaso valor y de utilizacin masiva,

44
45
Idem.
46
Idem.
45
como es un telfono celular, cuya no recuperacin se
fundamente razonablemente en el hecho que medio un lapso
de tiempo, aunque corto, entre la ejecucin del delito y la
detencin, por lo que es de estimar que muy bien pudo ser
ocultado o que el otro individuo pudo llevrselo.
Delito de Robo Agravado y Homicidio Calificado

En el R.N. N 2916-2006
47
Lima Norte del tres de noviembre del
dos mil seis se dice respecto del Homicidio calificado con gran
crueldad:
el delito de asesinato en la modalidad de gran crueldad cuyo
fundamento radica en la tendencia interna intensificada del
agente al momento de actuar, de causar a la vctima, mediante
la intensidad o duracin de la accin, dolores fsicos o psquicos
de tal magnitud que demuestre un alto grado de insensibilidad;
que, en efecto, el ataque simultaneo y concertado de varios
individuos premunidos de armas blancas, con las que infirieron a
la vctima diecisis heridas punzo cortantes en diferentes partes
del cuerpo no slo en el trax sino en las extremidades
inferiores y superiores y en el cuello - e incluso la atacaron
arrojndole un ladrillo en la cabeza, revela no slo una voluntad
homicida directa sino un nimo concurrente de hacer sufrirla con
claro desprecio al dolor humano

La Ejecutoria Suprema N 1020-2006
48
Amazonas, nueve de
noviembre del dos mil seis hace la distincin entre Homicidio
calificado con gran crueldad y con la agravante de alevosa. Sin
embargo es de precisar que mezcla en el delito de homicidio calificado
el trato inhumano previo a la muerte de la vctima que es propio de la
gran crueldad con el placer que es otra agravante contemplada en el
artculo 108 inciso 1. Es decir puede haber gran crueldad pero el
agente no necesariamente goza con ese sufrimiento. En cuanto a la
alevosa se sustenta en la formula de obrar a traicin
49
y sobre seguro
entendindose como traicin al aprovechamiento de la indefensin de
la vctima y sobre seguro a la intencin del agente de obrar sin riesgo
para l.

47
48
Idem
49
EZAINE CHVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Vol. 1. Edit. AFA. Lima. 2000, p, 146
46
Que teniendo en cuenta forma, modo y circunstancias como se
produjeron los hechos, no cabe invocar la concurrencia de las
agravantes de gran crueldad o alevosa, pues para afirmar la
primera se requiere que la muerte se haya causado por un acto
cruel e inhumano, siendo el rasgo central el sentimiento de
placer que acompaa la sensacin de sufrimiento ajeno,
mientras que la segunda agravante se verifica cuando la
agresin se perpetra de manera tal que se elimine la posibilidad
de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia
inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que
pudiera proceder del comportamiento defensivo de la vctima;
que, por consiguiente, la conducta imputada a los encausados
tipifica el delito de homicidio simple y no el de homicidio
calificado, por lo que es del caso desvincularse de esa
tipificacin y condenarlos por el delito de homicidio simple.

50
Ica del siete de febrero del
dos mil cinco se fundamenta el por qu la pluralidad de persona es
considerada como agravante y en esta misma ejecutoria se dice que
se debe a que se incrementa el poder ofensivo de la agresin y
potencia la indefensin de la vctima elevando el peligro de un dao
sobre su vida o salud. Adems realiza una diferencia con el Hurto de
esta forma:

es importante precisar que si bien el delito de robo y el delito
de hurto coinciden en sus elementos tpicos bsicos, en tanto la
accin tpica y la consumacin se relacionan con el
apoderamiento de un bien mueble ajeno, la principal diferencia
entre ambos ilcitos radica en que en el robo para el
apoderamiento el sujeto activo emplea violencia contra la
persona - vis absoluta - o la amenaza con un peligro inminente
para la vida o integridad fsica de la misma -vis compulsiva

En el R.N. N3055-2004
51
Loreto de doce de enero de dos mil
cinco se hace una distincin entre robo y homicidio, en el sentido que
si esto ltimo se hizo para consumar el robo, no puede considerarse
como un tipo penal independiente:

50
51
Idem
47
Que en el delito de robo agravado se atacan bienes jurdicos de
heterognea naturaleza como la libertad, la integridad fsica, la
vida y el patrimonio, lo que hace de l un delito completo; que en
el presente caso, el fallecimiento de los agraviados han sido
fruto de la resistencia puesta de manifiesto por stos para evitar
el robo, por lo que no se puede considerar el homicidio como
una infraccin independiente, en tanto en el proceso que nos
ocupa ste se erige como delito medio para llegar al delito fin;
pues los propios procesados en sus respectivas declaraciones
sealan que dispararon a los agraviados al poner estos
resistencia

En la sentencia vinculante R.N. N 3932-2004
52
Amazonas del
diecisiete de febrero de dos mil cinco se dice respecto a la violencia
ejercida durante el delito de robo:

cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la
consumacin del hecho punible y se cause la muerte de la
vctima, la conducta del agresor habra quedado circunscrita a
un resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el
cuerpo y la salud homicidio doloso, producindose aqu un
concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilcitos
calificndolos cada uno de ellos como hechos independientes.
Que, sin embargo, si la muerte la ocasion el agente para
facilitar la consumacin del robo o para ocultar su realizacin o
impedir su detencin, tal accin homicida constituir delito de
asesinato (Ver Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial I. Homicidio. Ediciones Juris. Lima mil
novecientos noventa y cinco, pginas cincuenta y nueve y
sesenta).

En el raciocinio tenemos que si el agente caus la muerte de la
vctima posterior a la consumacin del delito en la modalidad ms all
de la intencin o contra la vida el cuerpo y la salud, estos se califican
como hechos punibles independientes. Pero si se hizo para facilitar el
delito de robo, ser homicidio calificado. Respecto al primer supuesto
se podra encuadrar en el delito de Homicidio Simple conforme al
Artculo 106 que impone como pena de 6 a 20 aos de pena privativa
de libertad. Si fuese posterior sera homicidio calificado cuya
penalidad es no menos de 15 aos de pena privativa de libertad y con
el criterio vinculante de la Ejecutoria Suprema R.N. N 2860-2006

52
48
53
Lima, veinticinco de junio de dos mil siete tenemos que la pena
mxima sera de 35 aos. Sin embargo existe un vaco en esta
ejecutoria vinculante puesto que tenemos que el delito de Robo con la
agravante de muerte tiene como pena cadena perpetua. As se dice
en el prrafo pertinente:

La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en
calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, o si
como consecuencia del hecho se produce la muerte de la
vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o
mental. (Modificado por la Ley N28982, publicada el 03 marzo
2007)

Tambin se contemplaba en la versin anterior del mismo
artculo.

La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en
calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, o si
como consecuencia del hecho se produce la muerte de la
vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o
mental." (Modificado por la Ley N 27472, publicada el 05-06-
2001)

En cuanto al momento de consumacin el criterio de la
Ejecutoria Suprema vinculante R.N. N 3932-2004 fue cuestionada por
la Ejecutoria Suprema N R.N. N 102-2005 Lima del once de abril del
ao dos mil cinco por lo que se convoc a un Pleno Jurisdiccional que
dicto el acuerdo plenario N 1-2005/DJ-301-A el treinta de septiembre
de dos mil cinco.

Como conclusin consideramos que hay un vaco en el
precedente en cuanto a explicar el por qu las diferencias entre las
penas del delito de Asesinato y del delito de Robo seguido de muerte
o lesin grave, pese que hay afectacin de la vida y la integridad
personal en ambos. Al parecer el legislador para la determinacin
legal de la pena no ha seguido criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.

53
49
VIII.- DELITO DE ROBO. CONSUMACION

La Ejecutoria Suprema R.N. N 102-2005 Lima del once de abril
del ao dos mil cinco, vers sobre el momento consumativo del delito
de robo y en ella se establece que la consumacin se da cuando el
agente tiene la facilidad de disposicin del bien, por lo que no se
acepta que cuando el agente es detenido en flagrancia con el bien
objeto del robo, se est ante delito de Robo consumado sino delito de
Robo en grado de tentativa. As se razona en esta ejecutoria:

la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la
Repblica al decidir el recurso de nulidad nmero tres mil
novecientos treinta y dos - dos mil cuatro ha sentado precedente
vinculante en la Ejecutoria de fecha diecisiete de febrero del ao
en curso respecto a la determinacin del momento en que se
consuma el delito de robo agravado, concluyendo, en su quinto
fundamento jurdico, que este se consuma ...con el
apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso
de tiempo; que tal concepcin, a juicio de esta Sala Penal
Permanente, no es de recibo, puesto que el apoderamiento debe
entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o
coger la cosa -contrectatio- ni en el mero hecho de la separacin
de la posesin material del ofendido, sino con la illatio, esto es,
cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no
efectiva sobre la cosa -puede ser incluso momentnea, fugaz o
de breve duracin, as como de parte de lo sustrado para que
quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la
efectiva disposicin de la misma-, lo que no sucede cuando se
est persiguiendo al agente y se le captura en posesin de la
misma; que, por consiguiente, es de considerar que hay
tentativa, pese a la aprehensin de la cosa, cuando el imputado
es sorprendido in fragantio in situ y perseguido inmediatamente
y sin interrupcin es capturado o si en el curso de la persecucin
abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad
momentnea o fugaz

Esta posicin coincide con autores como Fidel Rojas que
sealan que el robo se consuma cuando el sujeto activo logr el
apoderamiento del bien en fase de disponibilidad haciendo uso
indistintamente de la violencia o conjuntamente.
54

54
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Grijley. Lima. 2000,p,391
50
En conclusin esta posicin difiere del criterio de la Ejecutoria
Suprema R.N. N 3932-2004 y por esa razn, ante la discrepancia
surgida en las dos Salas Supremas Penales se convoc a un Pleno
de Jueces Supremos Penales a efectos que pudiesen resolver la
contradiccin.

IX.- MOMENTO DE CONSUMACION EN EL DELITO DE ROBO
AGRAVADO. SENTENCIA PLENARIA NMERO 1-2005/DJ-301-A
QUE RESUELVE DISCREPANCIA JURISPRUDENCIAL

Resolviendo la discrepancia surgida entre las Salas Penales
Supremas el Pleno acord la Sentencia Plenaria N1 -2005/DJ-301-A
del treinta de septiembre de dos mil cinco estableciendo como regla
jurdica que en el delito de Robo Agravado, el momento consumativo
requiere de la disponibilidad de la cosa sustrada por el agente.
Disponibilidad que ms que real y efectiva debe ser potencial,
entendida como posibilidad material de disposicin o realizacin de
cualquier acto de dominio de la cosa sustrada, por ejemplo transferir,
donar; es decir, el agente puede hacer disposicin del bien sin
limitacin. Si el agente es intervenido inmediatamente despus del
apoderamiento y detenido con el bien, esto es considerado como
delito de Robo en grado de tentativa, pues en este caso concreto el
bien jurdico patrimonio habra sido puesto en peligro pero no daado.
Esta decisin tiene efectos prcticos porque abre la posibilidad que el
juzgador tenga que aplicar la regla del artculo 16 del Cdigo Penal
que establece que la pena puede ser reducida prudencialmente. Si
bien el robo es un clsico delito patrimonial, sin embargo en cuanto al
medio para consumarlo se afecta un bien jurdico ms valioso como
es la integridad de la persona pues hay ejercicio de violencia o
amenaza. Cmo regular por ejemplo cuando se us violencia o se
elimin fsicamente a una persona y luego el agente es detenido con
el bien sustrado? Hasta dnde el enfoque meramente patrimonial es
un parmetro para medir la lesin del bien jurdico? Considero que
aqu hay un vaco que la sentencia plenaria no cubre, pues si bien,
dentro de una opcin final, el agente quiere el resultado, esto es, el
apoderamiento de bienes, sin embargo debe apreciarse la relevancia
de los medios empleados y el dao a la integridad de la vctima.

Analizando la Sentencia Plenaria advertimos que la regla jurdica
nos puede llevar a una paradoja normativa. Por ejemplo puede darse
el caso que el sujeto activo mata a la vctima y cuando se est
51
llevando el bien es detenido por la autoridad policial; entonces por la
Sentencia Plenaria estamos ante robo en grado de tentativa, an con
un occiso, y se habilita legalmente, con el artculo 16 del Cdigo
Penal, al juez para reducir la pena hasta por debajo del mnimo legal.
En el otro caso con amenaza se sustrae del bien a la vctima y das
despus es detenido el autor con el objeto. Aqu ya se consum el
delito. Cul de los dos es mas grave? Formalmente desde una visin
patrimonialista sera el segundo; pero atencin, en el primero hay un
occiso. Por eso debe examinarse, para establecer la gravedad del
ilcito, los medios empleados, siendo suficiente la sustraccin del bien
y el traslado a la esfera de poder del delincuente para que se
consume el delito.

La Corte Suprema confunde el agotamiento con la realizacin
del tipo, puesto que en el robo slo se exige la sustraccin del bien
para consumar el delito. Cuando se dice posibilidad potencial de
disponer de la cosa ya estamos en la esfera del agotamiento. Por eso
esa disquisicin tcnica que se hace va en contra de la doctrina
mayoritaria y estoy en desacuerdo con la posicin del Acuerdo
Plenario vinculante y asumo la postura de la Ejecutoria Suprema R.N.
N 3932-2004 y el voto en minora en el Pleno del Seor Juez
Supremo Balcazar Zelada.

Como conclusin debemos sealar que el enfoque del delito de
Robo no slo debe ser atendiendo al momento consumativo, sino el
uso de los medios para llegar a ese estadio delictivo; esto es la
violencia o la amenaza, desde un reconocimiento del carcter
pluriofensivo de este delito a efectos de tutelar tambin la vida e
integridad de la vctima.

X.- VIOLACIN SEXUAL: ALCANCE INTERPRETATIVO DEL
ARTCULO 173.3 CP7, MODIFICADO POR LA LEY NMERO
28704 PARA LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

El delito de violacin sexual tiene como bien jurdico tutelado la
Libertad Sexual entendida como la facultad que posee una persona
para disponer de su sexualidad para fines de reproduccin o de placer
o de ambos. En cuanto a la conducta tpica objetiva se tiene que el
acceso carnal debe ser bajo grave amenaza o violencia de tal forma
que se pueda acceder sexualmente a la vctima por va vaginal, anal o
52
bucal, o realizar otros actos anlogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras vas. El artculo 170 del
Cdigo Penal regula este delito. Las otras formas que se describen en
los siguientes artculos hasta el 173 son variantes en cuanto a la
calidad del sujeto activo o la vctima, siendo una de las ms
reprochables la violacin de menor de edad. El tipo subjetivo es a
ttulo de dolo, el agente busca doblegar a la vctima para satisfacer
sus instintos sexuales.

Frente a estas acciones reprobables que atentan contra
menores se ha discutido incluso la aplicacin de la pena de muerte
con aceptacin mayoritaria de la poblacin cuando se ha sometido a
encuestas; pero como el Per est sujeto a Tratados de Derechos
Humanos que prohben esa medida extrema, entonces el legislador
ha decidido agravar las sanciones y ampliar el cuadro de conductas
tpicas, siendo la mas controversial aquella descrita en el artculo 173
inciso 3 del Cdigo Penal que sanciona al agente que comete
violacin sexual contra una persona entre catorce aos de edad y
menos de dieciocho. La sancin es pena privativa de libertad no
menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. En esta descripcin se
eliminan los elementos del tipo base fijados en el artculo 170,
violencia o grave amenaza porque se parte del supuesto que el menor
de 18 aos a 14 no puede disponer conscientemente de su
sexualidad. Descartando de plano los casos donde hay esos
elementos, sin embargo tenemos aquellos donde el agente de 19
aos tiene relaciones sexuales con su enamorada de 17. Si se
aplicara mecnicamente el tipo penal, el sujeto activo tendra que ir a
la crcel, lo que hasta por sentido comn parece irracional. Son en
estos casos donde se ha centrado la discusin de los Jueces
Supremos que establecieron el Acuerdo Plenario N7 -2007/CJ-116
para fijar reglas de interpretacin del artculo 173 inciso 3 CP,
modificado por la Ley nmero 28704 para la determinacin judicial de
la pena.

El Acuerdo Plenario N7-2007/CJ-116 dado en Lima e l diecisis
de noviembre de dos mil siete hace una interpretacin sistemtica de
varios tipos penales con la finalidad de establecer bajo que
parmetros puede haber consentimiento sexual en mayores de 14 y
menores de 18 aos:

7.- Por otro lado, el artculo 173, inciso 3), de l Cdigo Penal
incorpora una prohibicin y una penalidad excesivas en relacin
con otros delitos similares. Es as, por ejemplo, que el delito de
53
abuso deshonesto o actos contra el pudor de menores, tipificado
en el artculo 176A del citado Cdigo considera a tpica la
realizacin de tales actos si hay consentimiento y el sujeto
pasivo tiene catorce o ms aos de edad. De igual manera, el
artculo 179A del texto punitivo slo reprime con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos, al que
...mediante una prestacin econmica o ventaja de cualquier
naturaleza, tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o
realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas con una persona de
catorce y menor de dieciocho aos. Finalmente, el artculo 175
del aludido Cdigo sanciona con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos, a quien ...mediante
engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o
introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de
dieciocho aos.

En este Acuerdo Plenario se fija como cuestin previa que la
sancin a agentes de violacin sexual en agravio de mayores de 14 y
menos de 18 aos es excesiva y que rompe con el principio de
proporcionalidad de la pena con el hecho punible. Compara tres tipos
penales donde tcitamente se admite que una persona entre 14 y 18
aos puede disponer de su sexualidad. Parte analizando el artculo
176 A del Cdigo Penal que sanciona al agente que sin propsito de
tener acceso carnal regulado en el artculo 170 realiza sobre un menor
de catorce aos u obliga a ste a efectuar sobre s mismo o tercero,
tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos
contrarios al pudor. Este tipo penal regula en cuanto a sanciones para
abajo, mientas menos edad tenga la victima, mayor es la sancin,
dejando vaco el acto contra el pudor de mayor de 14 aos y menor de
18 aos. De esto se razona que si la persona que est dentro de esos
parmetros cronolgicos accede a tocamientos quiere decir que lo
hace porque tiene facultad para consentir. Si esto no es as entonces
ya estamos ante la aplicacin del artculo 176 del Cdigo Penal que
sanciona a quien sin propsito de tener acceso carnal regulado por el
artculo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una
persona u obliga a sta a efectuar sobre s misma o sobre tercero
tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos
contrarios al pudor.

54
Tambin fija su razonamiento sobre la conducta descrita en el
Artculo 175 del Cdigo Penal modificado por la Ley N 28251,
publicada el 8 de junio del 2004, que describiendo el delito de
Seduccin reprime al agente que mediante engao tiene acceso
carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce
aos y menos de dieciocho aos, con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos. Si se aplicara mecnicamente
el artculo 173 inciso 3 el tipo penal de Seduccin habra
desaparecido, sin embargo si una persona es engaada por el sujeto
activo entre 14 a 18 aos para tener provecho carnal, quiere decir que
ella tiene tambin facultad de consentir dentro de un contexto de
engao.

Otro parmetro normativo que toma como referencia el Pleno de
Jueces Supremos es el artculo 179-A.- Usuario-cliente incorporado
por la Ley N28251, publicada el 08-06-2004. En ge neral el usuario
de los servicios de prostitucin no tiene sancin con la excepcin
establecida en el artculo 179-A del Cdigo Penal que reprime a quien
mediante una prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza
tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vas siempre que la vctima sea una persona de catorce
y menor de dieciocho aos. Sin embargo si el usuario realiza actos
sexuales a sabiendas que la menor tiene menos de catorce aos de
edad podra ser encausado como autor del delito de Violacin Sexual.
La prostitucin no es sancionada penalmente y ms bien tienen
sancin quienes la promueven como el proxeneta o quien se
aprovecha de las ganancias, como el rufin; sin embargo el artculo
179 A introduce como conducta reprochable el tener sexo pagado con
mayor de 14 y menor de 18. De aqu se razona que esta menor que
se prostituye est haciendo un acto de disposicin de su sexualidad
de manera consciente, sino fuera as entonces a la luz del artculo 173
inciso 3) del Cdigo Penal el usuario debera ser procesado por delito
de violacin sexual.

El Acuerdo Plenario N7-2007/CJ-116 llega a una p rimera
conclusin para la determinacin judicial de la pena en el delito contra
la libertad sexual artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal:

A la luz de los antecedentes normativos y jurisprudenciales
evaluados se ha demostrado que el tratamiento penal que
55
establece el artculo 173, inciso 3), del Cdigo P enal incluso si
se tiene en cuenta delitos de una indudable mayor contenido de
injusto, tales como los delitos contra la vida- es abiertamente
desproporcionado en su escala punitiva abstracta. Por
consiguiente, deben explorarse y desarrollarse propuestas
jurisprudenciales que permitan alcanzar desde la determinacin
judicial de la pena una proporcionalidad concreta, adecuada y
equitativa, en base a las circunstancias particulares del caso y a
las condiciones especiales de los sujetos del delito.

Frente a esta conclusin y a efectos que la pena a aplicarse sea
proporcional introduce cuatro pautas de atenuacin dentro de los
lmites considerados para los delitos tipificados en los artculos 175y
179A del Cdigo Penal.

- Que la diferencia etarea entre los sujetos activo y pasivo no sea
excesiva.
- Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vnculo sentimental
carente de impedimentos o tolerado socialmente.
- Que las costumbres y percepcin cultural de los sujetos postule la
realizacin de prcticas sexuales o de convivencia a temprana
edad.
- La admisin o aceptacin voluntaria en la causa por el sujeto
activo de las prcticas sexuales realizadas.

Avanzando en establecer cundo un menor de 18 aos puede
disponer de su sexualidad realiza este razonamiento cuando la
persona tiene mas de 16 y menos de 18 aos amparndose en reglas
del Cdigo Civil:

...si se asume, como corresponde, la plena vigencia de los
artculos 44, 46y 241del Cdigo Civil que afir man la plena
capacidad de las personas mayores de dieciocho aos, que las
personas mayores de diecisis aos tienen una incapacidad
relativa, que la prohibicin absoluta est radicada en las mujeres
menores de catorce aos, y que pasada esa edad esa
incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la relacin
sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre diecisis y
dieciocho aos de edad, es aplicable el artculo 20, inciso 10),
del Cdigo Penal que regula la institucin del consentimiento-
puesto que con arreglo a lo precedentemente expuesto tiene
libre disposicin de su libertad sexual, al punto que la ley civil
56
autoriza que pueda casarse.

El Pleno de Supremos entonces establece como regla jurdica
que si la relacin sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 14 y
16 aos de edad se aplicar una pena acorde con lo previsto en los
artculos 175 y 179 A del Cdigo Penal, dejando i nclume la
aplicacin del 173 inciso 3 en todo su marco punitivo cuando medie
grave amenaza y violencia.

En conclusin podemos decir que este Plenario puso sobre el
tapete un problema que estaba latente en los casos tramitados ante el
poder judicial y avanz en dar una salida interpretativa frente a una
pena desproporcionada en los casos donde no haba violencia o grave
amenaza. Sin embargo estos criterios sentaron la base para que en el
Acuerdo Plenario N4 -2008/CJ-116 de fecha dieciocho de julio de
dos mil ocho radicalizando su posicin acordara que una persona
mayor de 14 y menor de 18 aos si puede disponer de su sexualidad
y en consecuencia si no ha mediado violencia o grave amenaza para
el acceso carnal, la conducta del agente es atpica.

XI.- DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL EN
ADOLESCENTES DE 14 AOS.

El delito contra la Libertad sexual tiene altos niveles de
reprochabilidad social por lo que se tiene que ser muy cuidadoso en
su tratamiento legislativo lo que no parece conforme a las
modificaciones que tienen que ver con el articulo 173 del Cdigo
Penal que reprime a quien realiza relaciones sexuales con una menor
de 18 y mayor de 14. El sustento de este delito tiene que ver con el
hechos que los menores no pueden consentir disponer libremente de
su libertad sexual, sin embargo en la realidad se vea que iba contra
conductas no reprochadas con connotacin penal como los casos en
que la adolescente tenia relaciones sexuales con su pareja sin mediar
objetivamente violencia o grave amenaza pero esto es considerado
por el tipo penal como delito de violacin sexual. Como que tambin
se advierte que en la determinacin legal de la pena se rompe con los
criterios principios de lesividad la judicatura ha tenido en sus manos
una ley complicada en cuanto a su aplicacin.

La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
57
Arequipa emiti la Resolucin de fecha diez de agosto del dos mil
siete y en ejercicio de la facultad de control difuso inaplic a un caso
concreto el artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal modificado por el
articulo 1 de la Ley 28704 por inconstitucional y lo elev en consulta a
la Sala Constitucional de la Corte Suprema fundamentando que
violaba los d e r e c h o s a l libre desarrollo de la personalidad
(articulo 2 inciso 1de la Constitucin Poltica del Estado), derecho a
la libertad (articulo 2 inciso 24literal a) de la Carta Magna), y el
principio de la legalidad penal al negar los derechos sexuales y
reproductivos de los adolescentes (artculo inciso 24literal d) de la
Constitucin de 1993)
La Sala Constitucional en la Consulta N224-2007 Arequipa
veinte de noviembre Del dos mil siete dict la siguiente decisin:
En los delitos contra la libertad sexual el bien jurdico protegido
es precisamente esta, entendida como la capacidad de
actuacin que le asiste al individuo con el solo imperio de su
voluntad de disponer ante s y ante los dems integrantes de la
comunidad de su propio sexo, con la voluntad de elegir, aceptar o
rechazar las pretensiones que produzcan en la esfera de su
sexualidad, Mas, cuando se encuentran ausentes de la
estructura psquica del sujeto, el intelecto y la voluntad, falta
tambin capacidad para ejercer libremente los sentimientos
individuales del sexo; razn por la cual se tutela el pudor sexual.
De ah que, si entendemos que la edad en la que se comete el
hecho es a los diecisiete aos, que existe normatividad en el
Orden Civil que permite el matrimonio entre los mayores
de diecisis aos y que la Constitucin Poltica del Estado
garantiza el derecho a la libertad de las personas,
entendindose que un menor de diecisis aos en adelante
puede discernir para hacer uso de su sexualidad , y al castigarse
dicha conducta se estara vulnerando el derecho a la libertad
de las personas previsto en la Constitucin Poltica Estado. En
consecuenci a: APROBARON l a Resol uci n consul tada
de roj as cincuenta y tres, de fecha diez de agosto de dos mil
siete; en cuanto declara INAPLICABLE para el caso concreto el
artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal modificado por el articulo
1 de la Ley 28704
La Sala Suprema se plantea la controversia en cuanto a
establecer si un menor de diecisis aos para delante tiene la
capacidad de discernir y disponer de su libertad sexual, y la misma
concluye afirmativamente atendiendo a un parmetro normativo que
58
proviene del Cdigo Civil. En la lnea de precisar los alcances del 173
del CP los Jueces Supremos de Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica se
reunieron en Pleno Jurisprudencial dictando el Acuerdo Plenario N7-
2007/CJ-116 en Lima del diecisis de noviembre de dos mil siete y
dentro del razonamiento han sealado:
si se asume, como corresponde, la plena vigencia de los
artculos 44, 46y 241del Cdigo Civil que afir man la plena
capacidad de las personas mayores de dieciocho aos, que las
personas mayores de diecisis aos tienen una incapacidad
relativa, que la prohibicin absoluta est radicada en las mujeres
menores de catorce aos, y que pasada esa edad esa
incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la relacin
sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre diecisis y
dieciocho aos de edad, es aplicable el artculo 20, inciso 10),
del Cdigo Penal que regula la institucin del
consentimiento- puesto que con arreglo a lo
precedentemente expuesto tiene libre disposicin de su
libertad sexual, al punto que la ley civil autoriza que pueda
casarse

Radicalizando esta posicin los Seores Jueces Penales de la
Corte Suprema han tomado el Acuerdo Plenario N4 -2008/CJ-116 de
fecha dieciocho de julio de dos mil ocho en el que al realizar el
anlisis si la conducta de una persona que ha sostenido relaciones
sexuales con un sujeto pasivo mayor de 14 y menor de 18 aos es
punible, han dilucidado previamente el problema si dicho sujeto pasivo
conforme al orden jurdico tiene capacidad para disponer libremente
de su libertad sexual. En el Acuerdo Plenario se dice textualmente:

El Cdigo Civil, aparentemente, determina ese punto al
establecer en sus artculos 44, 46y 241que la persona
mayor de diecisis y menor de dieciocho aos de edad es
incapaz relativa, y que est en condiciones de contraer
matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado, implicara que
quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para
autodeterminarse y dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido
respecto a su vida sexual

Sin embargo tambin advierte que en tipos penales clsicos se
reconoce la capacidad de consentir a una menor de 14 aos citando
el articulo 175 del Cdigo Penal que describe el delito de Seduccin,
59
esto es cuando la vctima es engaada por el sujeto activo para
tener relaciones sexuales. Adems se tiene el artculo 176 A Cdigo
Penal que sanciona a quien realiza tocamientos indebidos a
menores de 14 aos mientras que el artculo 176 del Cdigo Penal
sanciona actos contra el pudor a mayores de edad siempre que se
realice con violencia o grave amenaza concluyendo los seores
Jueces Supremos que en una interpretacin sistemtica de estas
dos normas penales, tambin se admite que una persona mayor de
14 aos puede consentir dichos actos lo que importa una causa
genrica de atipicidad. Examinado estos tres tipos penales 175, 176
A y 176 del Cdigo Penal se concluye que para el ordenamiento
jurdico penal una persona mayor de 14 aos puede disponer de su
libertad sexual y en coherencia con su razonamiento el Pleno de
Jueces Supremos Penales en el Acuerdo Plenario N4 -2008/CJ-116
ha decidido ampliar la exencin de responsabilidad penal por
consentimiento del titular del bien jurdico afectado a toda relacin
sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a diecisis
aos de edad.

El consentimiento esta regulado como exencin de responsabilidad
penal conforme al artculo 20 inciso 10 del Cdigo Penal. La doctrina
tal como lo seala Pea Cabrera
55
afirma que el consentimiento no
excluye la tipicidad sino la antijuridicidad porque siempre hay un dao
del bien jurdico tutelado penalmente, y pone como ejemplo el caso de
lesiones donde el individuo deja consentir que se le ocasione una
lesin. Que si bien el IV Pleno de Jueces Supremos en el sexto
prrafo del Acuerdo Plenario N4-2008/CJ-116 de fe cha dieciocho de
julio de dos mil ocho hace referencia al consentimiento como causa de
justificacin, tambin en su anlisis sistemtico de los artculos 176 y
176 A del Cdigo Penal en el octavo prrafo, al concluir que una
persona mayor de 14 y menor de 18 aos puede disponer libremente
de su sexualidad, se est ante una causa genrica de atipicidad.
Es mi parecer que si la Libertad Sexual no ha sido lesionada,
entonces no se tiene al frente una causa de justificacin, sino se est
ante una causal de atipicidad, y esta ltima en los procesos en trmite
puede ampararse con el primer supuesto de la Excepcin de
Naturaleza de Accin, que se estima cuando el hecho no constituye
delito. Sin embargo hay un inconveniente tratndose de estos
procesos ya iniciados puesto que hay que tener en cuenta el Acuerdo
Plenario N1-2007/ES V-22del diecisis de noviembr e de dos mil
siete que dispuso que el Quinto considerando del Recurso de Nulidad

55
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Tercera Edicin. Editorial Grijley. Lima. 1997. p.
428-429
60
nmero 1500-2006 tenga carcter vinculante, cuyo contenido es el
siguiente:

Que el artculo ciento treinta y nueve, inciso trece, de la
Constitucin Poltica, reconoce la garanta de la cosa juzgada, en
cuya virtud emitida sentencia firme sta no puede ser alterada o
modificada, salvo los supuestos mas favorables vase el inciso
once del citado numeral constitucional referidas a modificaciones
normativas ms favorables Ex post facto, conforme al artculo seis
del Cdigo Penal; que, en el presente caso, no se trata de un
supuesto de cambio legal ex post facto, sino de una solicitud
instada mucho despus que la sentencia condenatoria qued firme
en sede de ejecucin procesal- en el proceso penal declaratorio de
condena-; que es de precisar, lo que es de opinin mayoritaria en
la doctrina penalista, que el cambio jurisprudencial no es un
cambio normativo [ni siquiera lo establecido en la
jurisprudencia vinculante antes mencionada puede calificarse
de un cambio en la jurisprudencia precedente, pues slo se
trata de una precisin de los alcances de una concreta figura
delictiva], menos an en el mbito del Derecho Penal que tiene
como principio rector la reserva absoluta de ley para definicin de
las conductas punibles [en realidad, como apunta Bacigalupo
Zapater, los cambios jurisprudenciales slo importan una
correccin de la interpretacin de una voluntad legislativa ya
existente en el momento del hecho, por lo que no afectan la
objetividad del Derecho Penal ni al principio de confianza (Derecho
Penal Parte General, ARA editores, Lima, dos mil cuatro, pgina
ciento treinta y tres )], as como que en el caso de autos no ha
mediado la entrada en vigor de una nueva ley que comprenda en
sus alcances los hechos objeto de la condena

El artculo 22 del la Ley Orgnica del Poder Judicial establece
como obligacin funcional que los Jueces al momento de resolver
deben invocar los principios jurisprudenciales emanados de las
sentencia vinculantes de las Salas Especializadas de la Corte
Suprema y por excepcin cuando decidan apartarse de dicho criterio,
estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los
fundamentos que invocan. Que es menester sealar mi discrepancia
respetuosa con lo dispuesto por el Quinto considerando del Recurso
de Nulidad nmero 1500-2006 cuando afirma que un cambio
jurisprudencial no es un cambio normativo pues solo se trata de
una precisin de alcances de una concreta figura delictiva. Si se
61
sigue este razonamiento no sera aplicable a los caso en trmite los
cambios jurisprudenciales, ya que la controversia que origin esa
Ejecutoria Suprema era que un sentenciado haba solicitado la
aplicacin de un Acuerdo Vinculante por un hecho que tena la calidad
de cosa juzgada, y su solicitud le fue denegada. La interrogante que
se plantea es Un cambio jurisprudencial que interpreta una tipo
penal, es un cambio normativo? En el Quinto considerando del
Recurso de Nulidad nmero 1500-2006 se responde negativamente,
mientras que es mi opinin que si lo es, por lo siguiente: la ley penal
como todas las leyes tiene dos partes, la disposicin que alude al
texto, a su literalidad y la norma que es lo que significa la disposicin.
Los cambios de disposicin como es obvio no le corresponden al
Juez, porque por el principio de separacin de poderes est asignada
esa facultad al Parlamento, e incluso este Poder del Estado tambin
tiene facultad para interpretar la ley, es decir lo que se conoce como
interpretacin autentica; sin embargo el Juez tambin tiene facultades
dentro de limites de racionalidad, de interpretar con los mtodos de la
ciencia jurdica, y esta se realiza tomando como referencia la
disposicin, para desentraar lo que significa, es decir la norma, y lo
que hace cualquier ejecutoria vinculante es una interpretacin
normativa; y, en consecuencia, cuando hay una variacin de
interpretacin lo que cambia es el significado, esto es la norma.
Para llegar a ese resultado se ha recorrido un camino argumentativo.
Si esta nueva interpretacin de la ley penal es favorable al reo bajo el
principio que se desprende por extensin de lo dispuesto por el
artculo 139 inciso 11 de la Constitucin Poltica, el cambio
jurisprudencial vinculante, por ser en materia penal, debe aplicarse a
los procesos ya iniciados que estn dentro de la hiptesis fctica del
173 del Cdigo Penal.

Que si bien la Corte Suprema ha realizado un esfuerzo
interpretativo en aras que el Derecho Penal se aplique con
racionalidad, sin embargo, reconociendo que nos movemos dentro de
parmetros normativos atendiendo al principio de legalidad podran
salir detractores que diran que se est promoviendo las relaciones
sexuales de los adolescentes de catorce aos y es que en los
acuerdos plenarios se constata un vaco, y es la falta de una
apreciacin de este tipo de fenmenos desde otros puntos de vista,
esto es desde la psicologa, antropologa o sociologa, esto es desde
las ciencias sociales, de tal forma que las sentencias tengan una
finalidad pedaggica.

62

XII.- DELITOS CONTRA EL HONOR SEXUAL SEDUCCION

Este tipo penal siendo un delito contra la libertad sexual,
reconoce como presupuesto que la vctima quien tiene la libre
disposicin de ejercerla lo hace inducida por error, esto es una
especie de fraude o estafa sexual en la que hay consentimiento en la
voluntad sexual pero el agente ha usado medios fraudulentos.
Siguiendo la gnesis legislativa tenemos que el artculo 175 del
Cdigo Penal de 1991 describa la conducta prohibida de seduccin
cuando el agente mediante engao, practicaba el acto sexual con una
persona de catorce aos y menor de dieciocho. La pena era privativa
de libertad no mayor de dos aos o alternativamente prestacin de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. La Ley N
26357, publicada el 28-09-94 modific la norma agregndole otro
elemento al acto sexual e hizo referencia al acto anlogo. Sucede que
hasta ese entonces el acto sexual slo era entendido como
penetracin vaginal, y al acto anlogo se le entenda al acto contra
natura. La Pena fue aumentada a tres aos de privativa de libertad y
la pena alternativa prestacin de servicio comunitario de treinta a
setenta y ocho jornadas. La Ley N28251, publicada el 08-06-2004
modifica el tipo penal haciendo ms explicito lo que se haba recogido
a partir de la jurisprudencia. Ya no hay referencia exclusiva al acto
sexual, sino al mismo pero entendido como acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal. Tambin cuando el sujeto activo introduce
objetos o partes del cuerpo por va vaginal o anal. La penalidad
aument a pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco aos y fue eliminada la pena alternativa de prestacin de
servicio comunitario. Advertimos el agravamiento de las penas en las
modificaciones legislativas para reprimir este delito contra la libertad
sexual.

La intencin final del agente es tener acceso carnal con la
vctima, empleando el engao. Este lo entendemos como una forma
de disfrazar la realidad de tal forma que pueda conducir la voluntad de
la vctima para sus fines. Esta debe tener entre 14 a 18 aos,
reconociendo este tipo penal de vieja data, que una persona mayor de
14 aos puede disponer de su libertad sexual. No admitir esto es
deslizarnos por el delito de violacin sexual.

63
La Ejecutoria Suprema dictada por la Sala Penal Permanente
Exp. N2118-2002
56
San Martn del veintids de abril del dos mil tres
define el delito de seduccin dando nfasis al engao como elemento
descriptivo del tipo. La siguiente Ejecutoria Suprema emitida por
Segunda Sala Penal Transitoria en el R. N. No 288-2004
57
Junn del
dos de noviembre del dos mil cuatro tambin define el delito de
seduccin y considera que el engao o fraude perturban la voluntad o
vicio del consentimiento de la vctima:

se configura cuando mediante engao se practica el acto
sexual u otro anlogo con persona mayor de catorce aos y
menor de dieciocho; es decir, que el engao es el medio de que
se vale el agente, entendido este como el proceso de
perturbacin de la voluntad o vicio del consentimiento del sujeto
pasivo con el fin de practicar el acto sexual

En las Cortes Superiores haba una tendencia jurisprudencial
respecto a cmo conceptuar el engao. En la ejecutoria superior
Expediente 80-98 Lima del trece de mayo de mil novecientos noventa
y ocho
58
se dice respecto al engao:

teniendo como instrumento esencial para lograr el yacimiento
carnal con l o la agraviada, la utilizacin del engao entendido
como toda actividad destinada a presentar como verdadero algo
falso, capaz de inducir a error respecto a la trascendencia o
significacin del consentimiento que pudiera brindar

El engao se manifestaba en alguna oferta que empleaba el
agente de tal forma que lograba el consentimiento de la victima
inducida a error en la creencia que este iba a cumplir la promesa. En
la misma ejecutoria superior se dice:

no se ha acreditado en ningn momento que el encausado
haya engaado a la agraviada a fin de mantener relaciones
sexuales con sta, mxime si como se desprende de la
declaracin referencial de la menor, ofrecida a nivel judicialen
ningn momento el inculpado le ofreci matrimonio o le realiz
alguna otra promesa que no haya cumplido

56
57
Idem
58
64
El consentimiento, como acto voluntario para sostener
relaciones sexuales sin algn elemento perturbador, excluye la
tipicidad en este delito. En esta lnea, en el EXP. N 5915-97 Lima del
veintisis de enero de mil novecientos noventa y ocho
59
se razona as:

que el hecho ha sido admitido por Gonzlez Turco, quien
refiere que mantuvo relaciones con M.C.T. en razn de que
ambos se encontraban enamorados y que jams lo hizo por
medio de violencia o engaos, toda vez que, la mencionada
menor tena pleno conocimiento de que el procesado era
conviviente de una de sus hermanas; que lo vertido por el
inculpado se ha visto corroborado con la propia declaracin de la
menor M.C.T. a nivel policial a fojas cinco quien refiere que
efectivamente mantuvo relaciones con el inculpado por voluntad
propia y mutuo acuerdo

De igual forma se pronuncia la ejecutoria superior en el
Expediente 1411-98
60
Lima del veintitrs de junio de mil novecientos
noventa y ocho:

...no existen mayores evidencias de que el procesado Oscar
Elvis Napan Pachas hubiese procedido utilizando la violencia o
el engao, para que la menor Yesenia Elizabeth Doza Tinco
aceptara tener relaciones sexuales con l; ya que conforme la
misma menor declara (), ella acept voluntariamente tener
relaciones con el encausado

El engao bsicamente estaba centrado en ofertar o prometer
algo a futuro a la agraviada, a cambio de obtener ventajas sexuales
por parte de esta. As se razona en la ejecutoria superior Exp. N
1534-98
61
de Lima del catorce de julio de mil novecientos noventa y
ocho:

...se ha acreditado la comisin del delito instruido as como la
responsabilidad del encausado; que, debe de considerarse que
en el delito de seduccin, el bien jurdico protegido es el libre
desarrollo sexual del adolescente comprendido entre los catorce
a dieciocho aos de edad; entendindose que el sujeto activo ha
sido el procesado quien a sabiendas de que se trataba de una
menor de dieciocho aos, pues ste la recoga de su centro
educativo con uniforme escolar, bajo la promesa de futuro

59
Idem
60
61
Idem
65
matrimonio, mantuvieron relaciones sexuales, en diversas
oportunidades () habindose encuadrado la conducta dolosa
del encausado dentro de los parmetros requeridos por el tipo
penal requerido en el artculo ciento setenta y cinco del Cdigo
Penal, al haber ste obrado con dolo y con el nimo de
mantener relaciones sexuales con una menor de edad, a
sabiendas de que era casado y que slo con el engao de futuro
divorcio de su actual esposa y subsecuente matrimonio con la
agraviada, sta accedera a sus requerimientos

Hasta antes de la Ejecutoria Suprema vinculante R.N. N 1628-
2004 Ica del veintiuno de enero de dos mil cinco sobre delito de
seduccin lo visto anteriormente era doctrina jurisprudencial
consolidada a nivel supremo y superior. Desde dos perspectivas una
legal y la otra jurisprudencial, el tipo penal de seduccin ha sido
prcticamente vaciado de contenido. Una, con la aprobacin de las
leyes que establecen que existe violacin de sujeto pasivo mayor de
14 y menor de 18 aos sin especificar en el tipo penal la posibilidad
del consentimiento. Sin embargo por retroactividad benigna se tiene
que siguen aplicndose el tipo penal a los hechos bajo su vigencia. Si
desde el legislativo se derog el delito de seduccin, desde la
jurisprudencia vinculante Ejecutoria Suprema R.N. N 1628-2004 se le
mutil, puesto que para que este tipo penal opere se puso como
hecho hipottico un supuesto de sustitucin de pareja, es decir que la
victima haya sido engaada para tener acceso carnal a partir de
presentarse el agente como si fuera la persona que espera la
agraviada y as obtener la ventaja sexual. La ejecutoria vinculante
considera el engao como medio fraudulento con el que se induce
en error a la vctima y se logra el acceso carnal y que el engao no
tiene la finalidad de conseguir el consentimiento de la vctima sino
facilitar la realizacin del acceso sexual. En contra de las
tendencias jurisprudenciales se elimina la promesa como una forma
de engao. Esta posicin es cuestionada por el Vocal Supremo Csar
San Martn Castro cuando afirma que el engao en orden a obtener
no el consentimiento de la victima sino a facilitar la realizacin del
acceso sexual no puede aceptarse
62
. Que la finalidad del delito de
seduccin siempre fue tener acceso carnal mediante engao, incluso
en el ejemplo un poco inverosmil que se coloca en la ejecutoria
vinculante donde en el fondo hay engao, para viciar el
consentimiento de la vctima, y as lo han afirmado ejecutorias
supremas posteriores como la de la Segunda Sala Penal Transitoria

62
SAN MARTIN CASTRO Csar. Delitos sexuales en agravio de menores (aspectos materiales y
procesales) en delitos contra la Libertad sexual y delitos contra la Familia. Poder Judicial de Per y Banco
Mundial - Proyecto de Mejoramiento de Justicia. Per.2007. p. 26
66
R.N. N1572-2004 Lima del nueve de febrero del dos mil cinco que
dice:

para que se configure este delito que el agente emplee el
engao y con el vicio, a travs del error, el consentimiento de la
vctima para realizar el acto sexual; el engao, por tanto, no
debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la
vctima, sino facilitar a travs del error la realizacin de la
prctica sexual() Que respecto al engao se tiene que ste
debe ser tendiente a viciar el consentimiento del sujeto pasivo;
esto es, la vctima presta un consentimiento viciado por el fraude
para practicar el acto sexual. En otros trminos, para verificarse
el delito de seduccin es necesario el engao y como
consecuencia de este, el consentimiento viciado de la vctima
para realizar el acto sexual anlogo. (Curso de Derecho Penal
Peruano - Ramiro Salinas Siccha, primera edicin, julio - dos mil,
pgina cuatrocientos uno.

La Ejecutoria Suprema vinculante sobre las promesas, que
haban sido tratadas ampliamente en la doctrina jurisprudencial dice:
Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que
este acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumplen,
no se dar el delito. Claro si alguien ha obtenido acceso carnal con
la vctima bajo promesas y estas no se cumplen en un simple
razonamiento debemos entender que estas pueden haberse
incumplido involuntariamente y obviamente esto no puede constituir
delito; pero por la lnea seguida por la Ejecutoria Suprema hay
promesa cuando el agente sabe intencionalmente que no va a cumplir
y sin embargo la emplea para obtener el consentimiento y el
consiguiente acceso carnal y esto no constituye engao.

Como primera conclusin tenemos que el hecho fctico
propuesto en el sentido que el agente se presenta como la persona
que esperaba la vctima resulta casi imposible de suceder, salvo que
la victima tenga sus sentidos tan deteriorados que no pueda darse
cuenta que con quien tiene acceso carnal no es su pareja. Una
segunda conclusin es que la ejecutoria vinculante ha interpretado el
delito de Seduccin de tal forma que nos ha dejado un tipo penal
limitado, por eso me adscribo a la tendencia jurisprudencial tradicional
y considero que esta ejecutoria debera replantearse o seguirse el
camino del apartamiento. Con las interpretaciones del III y IV Pleno de
Jueces Supremos del artculo 173 del Cdigo Penal que reconoce a
las mayores de 14 aos la facultad de disponer de su liberad sexual,
67
recobra cierta vigencia el delito de Seduccin; pero siempre bajo los
parmetros de la sentencia vinculante R.N. N 1628-2004.

XIII.- CORREO DE DROGAS, DELITO DE TID Y LA
CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL ARTCULO 297.6 DEL
CDIGO PENAL

El Acuerdo Plenario N3-2008/CJ-116 Lima del dieci ocho de
julio de dos mil ocho, en el asunto sobre Correo de drogas, delito de
TID y la circunstancia agravante del artculo 297 inciso 6 del Cdigo
Penal estableci como reglas vinculantes las siguientes:

1) El correo de drogas, segn los lineamientos expuestos en el
fundamento jurdico 7 del presente Acuerdo Plenari o, slo
interviene en el transporte de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o precursores; es ajeno al ncleo de
personas, integradas o no a una organizacin criminal, que lo
captaron e hicieron posible el desplazamiento de dichos bienes
delictivos. Su labor se circunscribe a trasladar, instrumentalmente,
los bienes delictivos, sin interesar por cuenta de quien se realiza el
transporte.

2) El correo de drogas es un coautor del delito de trfico ilcito de
drogas, previsto y sancionado en el artculo 296d el Cdigo Penal.
Se requerir, por cierto, que se cumplan los elementos objetivos y
subjetivos que integran el citado tipo legal bsico.

3) No es de aplicacin al correo de drogas la circunstancia
agravante prevista en el primer extremo del inciso 6) del artculo
297del Cdigo Penal, salvo lo sealado en el prr afo 11. El
simple concurso de tres o ms personas en el acto de transporte
de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o
precursores, no es suficiente para su configuracin. El agente ha
de estar involucrado o haber participado en otras fases o
actividades distintas anteriores, concomitantes y posteriores- de
las propias o especficas del acto singular de transporte. Estas
actividades significan un nexo ms intenso, an cuando pueda ser
ocasional, con los individuos que condicionan y estn alrededor de

68
la concrecin o materializacin del transporte.

La conducta de los denominados burriers es sancionable por el
artculo 296 del Cdigo Penal cuando slo se constituyen en correo
humano, ms no si participan en otros actos lo que acarreara que se
subsuma su conducta en el artculo 297 del acotado que describe las
formas agravadas del delito de TID como la pluralidad o el ser parte
de una organizacin criminal. La pluralidad de correos de droga no
puede llevar a determinar que forman parte de una organizacin
criminal, sino que tienen que existir otros actos de aportacin en el
delito de Trfico de Drogas. En general las verdaderas organizaciones
criminales como los Crteles utilizan a personas que muchas veces se
involucran por necesidad econmica, por sufrir de adiccin a las
drogas, ancianos, enfermos terminales, o personas con
discapacidad.

En el R.N. N384-2005
63
Lima del diecinueve de abril de dos mil
cinco se hace ya una diferenciacin entre pluralidad de agentes y
organizacin criminal que exige una cierta vocacin de continuidad y
permanencia en el grupo que cuenta con jerarqua y jefaturas:

la circunstancia agravante prevista en la primera parte del
numeral seis del artculo doscientos noventa y siete del Cdigo
Penal, modificado por la Ley veintiocho mil dos, tiene lugar
"cuando el hecho es cometido por tres o ms personas ...", sin
perjuicio que la agravante tambin se tipifique cuando el agente
perpetre el hecho como integrante de una organizacin delictiva
dedicada al trfico ilcito de drogas, la cual exige una cierta
vocacin de continuidad, con permanencia del grupo,
perfectamente coordinado y jerarquizado que determina la
existencia de jefes y distintos encargos a cada uno de los
partcipes-, que, para entender cual ha sido el requisito
inicialmente sealado no basta que se advierta la concurrencia
de tres o ms personas en la comisin del evento delictivo, pues
es necesario que adems concurra por lo menos un mnimo de
concertacin entre todos los agentes participantes

63
69
Para fines prcticos se tiene que el hecho de calificar la
conducta en el artculo 297 del Cdigo Penal acarrea en contra del
condenado no acceder a ningn beneficio penitenciario. El inciso 6 del
artculo 297 comentado, no hace distincin si la persona ha
participado en una pluralidad de agentes o en calidad de integrante de
una organizacin, porque ambas, tienen la misma pena. Si hay tres
personas que actan como correos de drogas, esto de por si no
configura la agravante porque en caso de pluralidad el nexo entre
ellos debe ser ms intenso y no slo para fines de transporte sino
aportacin criminal previa para la comisin del ilcito.

En conclusin esta interpretacin de la Corte Suprema trata de
fijar una frontera ms ntida respecto a lo que es simplemente un
burrier de las conductas agravadas de los agentes que forman parte
de una organizacin criminal, y es un parmetro para la culpabilidad.

XIV.- INTERPRETACION DEL ARTICULO 297 INCISO 6 DEL
CDIGO PENAL TID ORGANIZACIN DELICTIVA

El Acuerdo Plenario N 3-2005/CJ-116 Lima del 30 d e
septiembre de 2005 trat sobre la intervencin de 3 o mas agentes
establecido en el Art. 297 inciso 6 CP que es mate ria de
interpretacin, y as se dice en el acuerdo:

6. La primera parte del inciso 6 del artculo 297 del Cdigo
Penal, modificado por la Ley 28002, del diecisiete de junio de dos
mil tres, conmina con pena privativa de libertad no menor de
quince ni mayor de veinticinco aos, ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin, cuando el delito de
trfico ilcito de drogas es ...es cometido por tres o ms
personas,....

Adems seala que la finalidad de esta norma es sancionar con
severidad a quienes participan en la comisin del delito de trfico
ilcito de drogas en tanto integran un conjunto de tres o ms personas.
En el considerando sptimo se establecen las reglas jurdicas
interpretativas del inciso 6 del artculo 297 del Cdigo Penal y que
son:

70
1.- La sola existencia o concurrencia, de una pluralidad de agentes
(tres o ms) en la comisin del delito de trfico ilcito de drogas no
tipifica la circunstancia agravante porque si esto fuera as se viola el
principio de proscripcin de la responsabilidad objetiva descrito en el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.

2.- La simple ejecucin del delito, sin que exista concierto entre por lo
menos tres participantes, no es suficiente para concretar la
circunstancia agravante. Es imperativo el conocimiento por parte de
cada participante de la intervencin de por lo menos tres personas en
la comisin del delito. Es decir, la existencia e intervencin de tres o
ms agentes en el trfico ilcito de drogas debi ser para el agente,
por lo menos, conocida y contar con ella para su comisin.

3.- Es el conocimiento, un elemento esencial que debe estar
presente y ser ponderado por el rgano jurisdiccional. Si quien
participa en el hecho, como parte de un plan determinado, no conoce
que en el mismo intervienen -o necesariamente intervendrn- por lo
menos tres personas, incluida l, no ser posible ser castigado por
dicha agravante.

4.- La decisin conjunta o comn del hecho en sus rasgos esenciales
de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuacin
material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos
aportes al delito en orden a la agravante en mencin. Al no
presentarse tal decisin, que exige el conocimiento de la intervencin
de por lo menos otras dos personas, no ser posible calificar el hecho,
para la persona concernida, en el inciso 6) del artculo 297del
Cdigo Penal.

El Acuerdo Vinculante incide en la parte integrante del dolo que
es el conocimiento. Para que al agente se le pueda imputar estar
incurso en la agravante establecida por el artculo 297 del Cdigo
Penal inciso 6, esto es, mas de tres personas, el sujeto activo debe
tener conocimiento que existen mas de tres agentes involucrados en
el acto delictivo, caso contrario su conducta se subsume en el artculo
296 del Cdigo Penal. Por ejemplo en la hiptesis donde una persona
que traslada drogas de un sujeto, con conocimiento que este
individualmente va a comercializar la droga sin saber que existen mas
personas que estn involucradas en el hecho punible no se le puede
aplicar la agravante del inciso 6 del artculo 297. Si se le aplicara la
agravante se estara ante la figura de responsabilidad objetiva que
est proscrita en el ordenamiento penal pues falta el dolo. En el curso
71
del proceso se deber acreditar si tena conocimiento de la
intervencin en los actos de TID de ms de 3 personas. El proceso de
trfico de drogas por su propia naturaleza implica la participacin de
una pluralidad de agentes, y que si bien una agravante es la
pluralidad, en la redaccin del inciso se advierte que all se equipara la
participacin con mas de 3 personas y el de ser integrante de una
organizacin criminal, de lo que se infiere que se castiga la simple
pluralidad, ahora en el nivel del dolo el agente debe conocer
concretamente que hay participacin de mas de tres.

En conclusin el simple contacto con un agente que se dedica
con otras personas al trfico de drogas no basta para reconocerlo en
la modalidad agravada, esto es pluralidad o miembro de una
organizacin criminal. La ejecutoria orienta a la judicatura en la
apreciacin del tipo subjetivo, esto es el dolo, en el sentido de
determinar si el agente realiza el delito con conocimiento concreto que
hay ms de tres participantes para la realizacin del hecho punible, si
esto no es as entonces su conducta se encuadra en el tipo base
establecido en el artculo 296 del Cdigo Penal.

XV.- DELITO DE TERRORISMO: ELEMENTO TELEOLOGICO

La Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 3048-2004 Lima del
veintiuno de diciembre de dos mil cuatro seala que la finalidad ltima
del delito de terrorismo es la subversin del rgimen poltico
ideolgico establecido constitucionalmente, y que sera en estricto
sentido el bien jurdico tutelado. La accin prohibida desde una
perspectiva final es la sustitucin o variacin violenta del rgimen
constitucional. Desde el aspecto objetivo del tipo el agente realiza
delitos contra bienes jurdicos individuales o colectivos; emplea
medios tpicos violentos para ocasionar daos graves, y producir
como resultado estragos, grave perturbacin de la tranquilidad
pblica, y afectacin de las relaciones internacionales o de la
seguridad sociedad y del Estado. Esta conducta es a ttulo de dolo
con la finalidad mencionada.

La doctrina reconoce dos elementos en el delito de terrorismo
uno estructural porque existe una organizacin armada donde el
individuo participa de las conductas tpicas en razn de su pertenencia
(intraneus) o colaborar con sus objetivos (extraneus) y el otro
72
teleolgico que es el fin o resultado poltico que suponen un ataque
directo a la sociedad y al propio Estado social y democrtico de
Derecho
64
. Es este ltimo elemento es lo que distingue a la
organizacin terrorista de otras agrupaciones criminales. Por otro
lado tenemos que la agrupacin criminal debe tener un entidad
suficiente para originar terror, inseguridad e incidencia en la vida
social.
65
Esta caracterstica de terror tiene sustento en el articulo 1.2
de la Convencin de Ginebra del 16 de noviembre de 1987 que dice
que se entiende por terrorismo los actos criminales contra el Estado y
cuyo fin o naturaleza es la de provocar el terror contra personalidades
determinadas gruidos de personas o en el publico. Este es un
elemento significativo y solo basta recordar en los aos ochenta
cuando la poblacin viva momentos de zozobra e inseguridad ante
atentados terroristas o las voladuras de torres de energa elctrica o
los ataque contra las instituciones militares, o los denominados paros
armados de Sendero Luminoso.

Es menester realizar un recorrido en los antecedentes
legislativos del tipo penal de terrorismo. Se incorpor durante el
segundo gobierno del Presidente Belande con el Decreto Legislativo
N 46 de 1981 que describa la conducta de la siguiente forma:

el que con propsito de provocar o mantener un estado de
zozobra, alarma o terror en la poblacin o un sector de ella,
cometiere actos que pudieren crear peligro para la vida, la salud
o el patrimonio de las personas o encaminados a la destruccin
o deterioro de edificios pblicos o privados, vas y medios de
comunicacin o transporte o de conduccin de fluidos o fuerzas
motrices u otras anlogas, valindose de medios capaces de
provocar grandes estragos o de ocasionar grave perturbacin de
la tranquilidad pblica o de afectar las relaciones internacionales
o la seguridad del Estado, ser reprimido con penitenciara no
menor de diez aos ni mayor de veinte aos

En 1987 la Ley N 24651 derog este decreto e incorpor el
delito de terrorismo en el Cdigo Penal de 1924 cuya descripcin
tpica fue de esta forma:

"Artculo 288 A.- El que, con propsito de provocar o
mantenerse un estado de zozobra, alarma o terror en la

64
CALDERN CEREZO, A y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Bosch.
2da Edicin. Barcelona. 2001. p. 668
65
Idem, p, 669
73
poblacin o un sector de ella; cometieron actos que pudieren
crear peligro para la vida, la salud o el patrimonio de las
personas o encaminados a la destruccin o deterioro de edificios
pblicos o privados, vas y medios de comunicacin o transporte
o de conduccin de fluidos o fuerzas motrices u otras anlogas,
valindose de medios capaces de provocar grandes estragos o
de ocasionar grave perturbacin de la tranquilidad pblica o de
afectar las relaciones internacionales o la seguridad del Estado,
ser reprimido con penitenciara no menor de quince aos o
internamiento".

El Cdigo Penal de 1991 tambin describe la conducta tpica del
terrorismo y lo asimila a los delitos que atentan contra la Tranquilidad
Publica y en concreto contra La Paz Pblica as:

Artculo 319.- El que provoca, crea, o mantiene un estado de
zozobra, alarma o terror en la poblacin o en un sector de ella,
realizando actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la
seguridad personal o la integridad fsica de las personas, o
contra el patrimonio de stas, contra la seguridad de los edificios
pblicos, vas o medios de comunicacin o de transporte de
cualquier ndole, torres de energa o transmisin, instalaciones
motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando para tales
efectos mtodos violentos, armamentos, materias o artefactos
explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o
grave perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las
relaciones internacionales o la seguridad social o estatal, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de diez
aos.

El Decreto Ley N 25475 del 5 de mayo de 1992 derogando a la
anterior describa as el delito de terrorismo en su artculo 2:

El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma
o temor en la poblacin o en un sector de ella, realiza actos
contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad
personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los
edificios pblicos, vas o medios de comunicacin o de
transporte de cualquier ndole, torres de energa o transmisin,
instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio,
74
empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o
cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave
perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las relaciones
internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte
aos.

El Decreto Ley N 25659, tipific el delito de traicin a la patria y
autoriz a las Fuerzas Armadas su juzgamiento y sancin. El artculo
1 de dicha ley deca que constitua delito de traicin a la Patria la
comisin de los actos previstos en el artculo 2 del Decreto Ley N
25475, cuando se emplean las modalidades siguientes:

a) Utilizacin de coches bomba o similares, artefactos
explosivos, armas de guerra o similares, que causen la muerte de
personas o lesionen su integridad fsica o su salud mental o daen
la propiedad pblica o privada, o cuando de cualquier otra manera
se pueda generar grave peligro para la poblacin.
b) Almacenamiento o posesin ilegal de materiales explosivos,
nitrato de amonio o los elementos que sirven para la elaboracin de
este producto o proporcionar voluntariamente insumos o elementos
utilizables en la fabricacin de explosivos, para su empleo en los
actos previstos en el inciso anterior.

El artculo 1 del Decreto Ley N 25475 fue declarado
inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional
Expediente N010-2002-AI-TC Lima, publicada el 04- 01-2003. En el
artculo 2 de la Ley Decreto Ley 25659 se fijaban otras conductas
prohibidas que constituan el delito de traicin a la Patria:

a) El que pertenece al grupo dirigencial de una organizacin
terrorista, sea en calidad de lder, cabecilla, jefe u otro
equivalente;
b) El que integra grupos armados, bandas, pelotones de
aniquilamiento o similares de una organizacin terrorista,
encargados de la eliminacin fsica de personas;
c) El que suministra, proporciona, divulga informes, datos,
planes, proyectos y dems documentacin o facilita el ingreso
de terroristas en edificaciones y locales a su cargo o custodia,
para favorecer el resultado daoso previsto en los incisos a) y b)
75
del artculo anterior.

La tipificacin por Traicin a la Patria fue para justificar la
intervencin del fuero militar en el juzgamiento de civiles, afectando el
principio del Juez Natural, y tuvo pronunciamientos desfavorables en
cuanto a la aplicacin de la misma por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo.

El bien jurdico tutelado en este tipo de delitos es la Tranquilidad
Pblica cuyo contenido implica la seguridad y paz en la que deben
vivir los ciudadanos, a efectos que desarrollen sus capacidades y
ejerciten sus libertades dentro de una sociedad civilizada.

En cuanto a la tipicidad objetiva se describe a todo acto que con
cualquier medio ponga en peligro o atente contra la Tranquilidad
Publica y bienes jurdicos individuales y colectivos buscando crear
zozobra y temor en la poblacin.

Respecto a la tipicidad subjetiva este es un delito a ttulo de dolo
pues el agente busca el resultado lesivo. Un adicional al tema
subjetivo es que es de tendencia interna trascendente
66
, esto es que
el agente tiene una finalidad que es la de subvertir el orden
constitucional de derecho es decir tiene una finalidad poltica.

La intervencin de una persona en delito de terrorismo exige
necesariamente conocimiento y voluntad, por esa razn la Ejecutoria
Suprema R.N. N 3388-2003
67
Junn del cinco de noviembre del ao
dos mil cuatro ha considerado que aunque hayan participado en
acciones terroristas los imputados; al no existir dolo no son
responsables del delito:

...se ha determinado que en el juicio oral, pese a que los
acusados Leopoldo Ral Garca Salazar, Melchor Benedicto
Mayta Arzapalo, Elmer Chagua Laura, Robert Guido
Canchihuamn Osco y el reo ente Silverio Mayta
Canchihuamn, han admitido su participacin en acciones
subversivas, manteniendo dicha versin en forma uniforme; han
sealado tambin que no han actuado por propia voluntad, sino
bajo amenazas, no existiendo dolo; ms an, tampoco existe

66
RETEGUI SNCHEZ, James. El delito de terrorismo en la jurisprudencia penal vinculante. En el Libro
Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte suprema. Grijley. Lima. 2008.p. 96
67
76
sindicacin o prueba de cargo que contradiga sus versiones, por
lo que dicha situacin los favorece

Esta misma orientacin se aprecia en el R.N. N 3640- 2003
68

Junn del diecinueve de noviembre del dos mil cuatro a los que se les
aplica lo dispuesto por el articulo 20 inciso 5 del Cdigo Penal pues
actuaron ante bajo amenaza de su vida, la integridad corporal o la
libertad:

Que si bien es cierto los encausados Edwin Albino Crdova
Castro a fojas (); y Jhon Lino Quispe a fojas (), admiten
haber participado en algunos actos de carcter subversivo,
cierto es tambin que lo hicieron bajo grave amenaza como
consta en autos, pues los terroristas amenazaron con quitarles
la vida a ellos y a sus familias, circunstancias que enerva la
culpabilidad, concurriendo entonces la "vis compulsiva" que los
libera de toda responsabilidad, por no exigibilidad de otra
conducta; es decir que los encausados se hallaron en un estado
de necesidad disculpante que ampara el inciso quinto del
artculo veinte del Cdigo Penal, lo que neutraliza el reproche
en que consiste la culpabilidad; versiones que adems no han
sido desvirtuadas con medio probatorio alguno que permita
crear certeza y conviccin respecto a la participacin voluntaria
de los procesados en los actos narrados anteriormente, no
siendo suficientes las sindicaciones formuladas en su contra por
no contarse con pruebas que las corroboren

Relacionada al Terrorismo tenemos al delito de Apologa cuya
tipologa estaba descrita en el Decreto Ley N 254765, y en la
Ejecutoria Suprema R.N. Nro 3396-2002
69
Lima del veintisis de
noviembre de dos se seal que esta conducta ya estaba prevista en
el artculo 316 Cdigo Penal y que haba sido declarado
inconstitucional por el Tribunal Constitucional por sentencia de fecha 3
de enero de 2003 Exp. N 010 2002 fundamentando en la
existencia de sobrecriminalizacin al encontrarse dicho ilcito ya
previsto en el Cdigo Penal.

68
Idem
69
77
Regresando al examen de la Ejecutoria Suprema Vinculante
R.N. N 3048-2004 planteamos algunas interrogantes La
interpretacin de la Corte Suprema que la finalidad del delito de
Terrorismo es la subversin del rgimen poltico ideolgico tendr
algn sentido prctico o slo es un ejercicio acadmico de nuestros
supremos magistrados? En el fondo lo que hace la Corte Suprema es
reconocer que la finalidad del delito de terrorismo es un objetivo
poltico, porque busca instaurar un rgimen poltico distinto. Esta
definicin le da algn elemento de atenuacin a la conducta terrorista?
O la falta de este elemento subjetivo interno trascendente hace que
la conducta sea atpica? Pues no y esto va en consonancia con el
tratamiento que se de da en otras latitudes. Razonando a contrario, si
falta el objetivo poltico, pero se realizan las conductas sealadas en
el tipo penal de terrorismo, es aceptable que estas siegan siendo
consideradas delictivas.
La Jurisprudencia comparada como la Sentencia N 127-93 de
la Corte Constitucional de Colombia hace precisiones sobre el delito
terrorismo y los delitos comunes y polticos, y precisa que no tiene
tutela el terrorismo por el grado de afectacin de bienes jurdicos:
Frente a delitos "estticos" o tradicionales, deben consagrarse
tipos penales cerrados. Pero frente a delitos "dinmicos" o fruto
de las nuevas y sofisticadas organizaciones y medios
delincuenciales, deben consagrarse tipos penales abiertos. As
pues, el "terrorismo" es un delito dinmico y se diferencia por
tanto de los dems tipos. Como conducta responde a unas
caractersticas diferentes de cualquier tipo penal, por lo
siguiente: Primero, es pluriofensivo pues afecta o puede llegar a
afectar varios bienes jurdicos protegidos por el ordenamiento
penal. Segundo, obedece a organizaciones delincuenciales
sofisticadas. Tercero, el terrorista demuestra con su actitud una
insensibilidad frente a los valores superiores de la Constitucin
Poltica, que son un mnimo tico, al atentar
indiscriminadamente contra la vida y dignidad de las personas.
Es de tal gravedad la conducta terrorista que los beneficios
constitucionalmente consagrados para el delito poltico no
pueden extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos
fuera de combate o aprovechando la situacin de indefensin de
la vctima. El delito poltico es diferente al delito comn y recibe
en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, an
78
polticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de
beneficiarse de la amnista o indulto
70

La Corte Constitucional de Colombia en la cita mencionada no le
da los beneficios de delito poltico cuando se emplea mtodos
terroristas, por eso debe entenderse que cuando la Corte Suprema
considera que la finalidad es la subversin el rgimen poltico y
reconociendo tcitamente la naturaleza poltica de la organizacin
terrorista, esta no puede ser considerada como causa de justificacin,
exculpacin o de atenuacin. Ms bien considero que elevar el Estado
de Derecho como bien jurdico merecedor de tutela penal, es
necesario como mensaje preventivo frente a cualquier acecho contra
la institucionalidad democrtica, desde el golpismo civil o militar o la
que proviene de organizaciones subversivas. Entendemos que la
esencia de la poltica es la lucha por el poder del Estado y que su
estructuracin y perfil corresponder a quien lo tenga, sin embargo
hay parmetros que se convierten en valores universales propios de
un Estado de Derecho como el respecto de los derechos humanos, de
derechos polticos como el sufragio, consulta popular, que configuran
el Estado Moderno, y desde esta perspectiva tiene un sentido la
posicin de la Corte Suprema.
En el caso peruano el objetivo poltico estratgico de Sendero
Luminoso era la total destruccin de las estructuras polticas
existentes y su reemplazo por organismos sujetos al control partidario
como grmenes de un rgimen alternativo que sera controlado por
SL; esto es, un control total del Estado.
71
Para ello realizaba
acciones atentando contra bienes jurdicos como la vida, la salud, el
patrimonio del Estado. Es menester tomar en cuenta la precisin que
se realiza en la sentencia del Caso Abimael Guzmn, que el
terrorismo es un extremismo de medios y no necesariamente de los
fines.
72

En conclusin si bien se reconoce que el delito de terrorismo
tiene un objetivo poltico, este no es causa de justificacin toda vez
que lo que se sanciona son los actos concretos lesivos contra bienes
jurdicos para cumplir dicho objetivo.

70
http://co.vlex.com/vid/25912897
71
Ver el Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin. La dimensin jurdica de los hechos en
http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.php
72
Expediente acumulado 560-2006 del 13 de octubre del 2006. p. 102. en www.pj.gob.pe
79
XVI.- ALCANCES DEL TIPO PENAL DE COLABORACIN
TERRORISTA

En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N1450- 2 005 Lima
del treinta y uno de agosto de dos mil cinco cuyo sexto fundamento
fue establecido como precedente vinculante por el Acuerdo Plenario
N 1-2006/ESV-22 del 13 de octubre del 2006 se origina a partir de un
Recurso de Nulidad de la sentencia dictada por la Sala Penal
Nacional que absolvi a varios acusados por el delito de colaboracin
terrorista inciso b del artculo 4 del Decreto Ley nmero 25475 - en
agravio del Estado declarndola Nula y ordenando que otro colegiado
proceda a realizar Juicio Oral y que oportunamente se emplee la
facultad que da al Juez el apartado 2 del artculo 285 - A del Cdigo
de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo
959, esto es la acusacin complementaria. Para llegar a esta
conclusin la Corte Suprema advirti que los hechos imputados mas
que estar encuadrados en Colaboracin con el Terrorismo Especficos
estaban dentro de Colaboracin con el Terrorismo Genrico o en todo
caso en el de Asociacin Terrorista, aunque es de verse en el
contenido de los agravios expresados por el Fiscal Superior
impugnante contenidos en el considerando segundo de la Ejecutoria
Suprema, que debi condenarse a los acusados por Colaboracin
Terrorista no desarrollando la posibilidad de Asociacin Terrorista.
Esta controversia oblig a que se establezca el sexto considerando
como precedente vinculante. Pasemos a analizar el mismo que dice:

....es de precisar que el tipo penal previsto en el artculo cuatro
del Decreto Ley veinte y cinco mil cuatrocientos setenta y cinco,
castiga supuestos de colaboracin genricas ms all que,
luego del primer prrafo, la norma penal identifique concretos
supuestos de colaboracin-, que favorecen el conjunto de las
actividades o la consecucin de los fines de una organizacin
terrorista como Sendero Luminoso-, en cuya virtud los agentes
delictivos voluntariamente y a sabiendas de su finalidad ponen a
disposicin de la organizacin y de sus miembros determinadas
informaciones. medios econmicos o de transporte,
infraestructura, servicios o depsitos de cualquier tipo, que la
organizacin obtendr mas difcilmente o, en determinados
casos, les sera imposible obtener- sin dicha ayuda externa el
tipo subjetivo, el dolo en este delito, implica tener conciencia del
favorecimiento y de la finalidad perseguida por el mismo

80
Veamos que dice el artculo 4 Colaboracin con el Terrorismo
del Decreto Ley 25475 para ubicarnos en el objeto de anlisis de la
Ejecutoria Suprema:

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
veinte aos, el que de manera voluntaria obtiene, recaba, rene o
facilita cualquier tipo de bienes o medios o realiza actos de
colaboracin de cualquier modo favoreciendo la comisin de delitos
comprendidos en este Decreto Ley o la realizacin de los fines de un
grupo terrorista.

Son actos de colaboracin:

a. Suministrar documentos e informaciones sobre personas y
patrimonios, instalaciones, edificios pblicos y privados y cualquier
otro que especficamente coadyuve o facilite las actividades de
elementos o grupos terroristas.

b. La cesin o utilizacin de cualquier tipo de alojamiento o de
otros medios susceptibles de ser destinados a ocultar personas o
servir de depsito para armas, explosivos, propaganda, vveres,
medicamentos, y de otras pertenencias relacionadas con los grupos
terroristas o con sus vctimas.

c. El traslado a sabiendas de personas pertenecientes a grupos
terroristas, o vinculadas con sus actividades delictuosas, as como la
prestacin de cualquier tipo de ayuda que favorezca la fuga de
aquellos.

d. La organizacin de cursos o conduccin de centros de
adoctrinamiento e instruccin de grupos terroristas, que funcionen
bajo cualquier cobertura.

e. La fabricacin, adquisicin, tenencia, sustraccin,
almacenamiento o suministro de armas, municiones, sustancias u
objetos explosivos, asfixiantes, inflamables, txicos o cualquier otro
que pudiera producir muerte o lesiones. Constituye circunstancia
agravante la posesin, tenencia y ocultamiento de armas, municiones
o explosivos que pertenezcan a las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional del Per.

81
f. Cualquier forma de accin econmica, ayuda o mediacin
hecha voluntariamente con la finalidad de financiar las actividades de
elementos o grupos terroristas.

El dolo est plasmado en el primer prrafo expresamente
cuando establece que el agente voluntariamente realiza los actos de
colaboracin enumerados en el artculo 4. Es decir que el colaborador
se involucra desde el aporte de medios a efectos que la organizacin
terrorista realice las conductas tpicas de este delito. Los aportes
deben entenderse como externos puesto que all est la esencia de la
colaboracin. As se dice en la Ejecutoria Suprema:

que en estos aportes externos al margen de la adhesin
ideolgica a la organizacin terrorista no exigidos por el tipo
penal, radica la esencia de este delito, cuyo primer prrafo
castiga alternativamente, tanto al que de manera voluntaria
obtiene, recaba rene o facilita cualquier tipo de bienes o
medios, cuanto al que realiza actos de colaboracin
identificados en el prrafo siguiente en la medida en que de
cualquier modo- favorezcan la comisin de delitos de terrorismo
o la realizacin de los fines de la organizacin terrorista

La Corte Suprema admite que en la tipificacin original esto es el
inciso B del artculo 4 del Decreto Ley 25475 no encuadran algunas
conductas de los acusados porque estas tiene que ver con la cesin o
utilizacin de cualquier tipo de alojamiento o de otros medios para de
ser destinados a ocultar personas o servir de depsito para armas,
explosivos, propaganda, vveres, medicamentos, y de otras
pertenencias relacionadas con los grupos terroristas o con sus
vctimas; sin embargo podran haberse encuadrado en los actos de
colaboracin genrica previstos por el primer prrafo del artculo 4 del
Decreto Ley 25475 y as lo expresa:

que si bien es cierto el conjunto de hechos objeto de
imputacin se tipificaron en un supuesto especfico, incorporado
en el literal b) del artculo cuatro del Decreto Ley nmero veinte
y cinco mil cuatrocientos setenta y cinco, que slo recoge los
actos de cesin o utilizacin de alojamiento de elementos
terroristas y los de depsito de bienes a favor de la organizacin
terrorista, el mismo que no se encuadra en la conducta que se
imputa a alguno de ellos aunque podran importar supuestos de
colaboracin terrorista genrica previstas en el primer extremo
82
del prrafo inicial del artculo cuatro antes citado o en todo caso,
en funcin a la prueba actuada, delito de asociacin terrorista
que sera de rigor tener presente con arreglo a la jurisprudencia
consolidada de esta Suprema Sala-, a cuyo efecto sera
menester que en el momento procesal oportuno se haga uso de
la facultad que el apartado dos del artculo doscientos ochenta y
cinco - A del Cdigo de procedimientos Penales, introducido por
el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve,
confiere al juzgador.

La Corte Suprema desemboca en la idea de la determinacin
alternativa toda vez que por el relato de los hechos esto es de las
conductas de los acusados estas no deben quedar en la impunidad,
aunque es menester sealar que esa era la tarea de la Fiscala y de la
lectura de la sentencia se advierte que no ha ofrecido un argumento
como el expresado por la Sala que en la prctica se convierte en
rganos de acusacin. Este es un tema de juicio ponderativo que
trasciende limitaciones legales, estando en el centro de esta decisin
la vigencia del principio acusatorio.

Interpreta la Sala Penal que el tipo penal descrito en el artculo 4
del Decreto Ley 25475 sanciona supuestos de colaboracin genricas
cuando la norma establece que el agente voluntariamente obtiene,
recaba, rene o facilita cualquier tipo de bienes o medios o
realiza actos de colaboracin de cualquier modo. Tambin hace
referencia que describe actos concretos de colaboracin terrorista que
en la norma estn descritos en los incisos siguientes. La tipicidad
subjetiva se manifiesta en que el agente tiene conciencia del
favorecimiento a las finalidades de la organizacin terrorista. El tipo
penal no exige adhesin ideolgica, aunque considero que este
elemento est implcito en los actos de colaboracin puesto que la
finalidad del grupo terrorista responde a una ideologa y el colaborador
conoce de ella, por lo que es ms propio la delimitacin la pertenencia
o no del agente, en la estructura oficial del grupo subversivo. Que en
este caso la conducta prohibida se tipific en el inciso b del artculo 4
del Decreto Ley 25475 que reprime al agente por:

La cesin o utilizacin de cualquier tipo de alojamiento o de
otros medios susceptibles de ser destinados a ocultar personas
o servir de depsito para armas, explosivos, propaganda,
83
vveres, medicamentos, y de otras pertenencias relacionadas
con los grupos terroristas o con sus vctimas

Sin embargo el Supremo Colegiado en la causa concreta seala
que la conducta de algunos inculpados no se encuadra en dicho tipo
penal aunque podra subsumirse en los actos de colaboracin
genrica o en todo caso incluirse en el delito de Asociacin Terrorista
por lo que establece que en estos casos se debe aplicar la
desvinculacin procesal conforme al procedimiento establecido por el
apartado dos del artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos
Penales. La Asociacin Terrorista est prevista en el artculo 5 del
Decreto Ley 25475 que dice:

Los que forman parte de una organizacin terrorista, por el slo
hecho de pertenecer a ella, sern reprimidos con pena privativa
de libertad no menor de veinte aos e inhabilitacin posterior por
el trmino que se establezca en la sentencia

En la citada norma se hizo una precisin en la penalidad mxima
por el artculo 2 del Decreto Legislativo N 921, publicado el 18 de
enero del 2003 que estableci que la pena temporal mxima es 5
aos mayor a la pena mnima significando que la pena mxima es de
25 aos. El delito de Asociacin Terrorista es de mera actividad, esto
es que basta ser miembro de una organizacin subversiva para
establecer su responsabilidad penal. Estamos ante una conducta
prohibida de peligro, puesto que si alguien se incorpora en una
estructura criminal cono conocimiento de sus fines, potencialmente es
un futuro agente de delitos pluri ofensivos de bienes jurdicos como lo
es propiamente el delito de terrorismo.

En conclusin tenemos que ste precedente define los
contornos del delito de Colaboracin Terrorista para que no sean
confundidos con los de Asociacin Terrorista, con la finalidad que con
una incorrecta calificacin se pueda favorecer, sin querer, la
impunidad, recomendando el uso de la desvinculacin procesal.

XVII.- COLABORACION TERRORISTA Y ASOCIACION
TERRORISTA

84
La Sala Suprema en la Consulta N 126-2004 Lima del veinte
de diciembre de dos mil cuatro realiza las distincin entre el tipo penal
de Colaboracin Terrorista y Asociacin Terrorista. En principio los
considera como tipos penales autnomos encuadrados en normas
jurdicas propias como son los artculos 4 y el 5 del Decreto Ley 25475
y que no admite concurso ideal de delitos.

Las caractersticas del delito de colaboracin terrorista son:

Es un delito de mera actividad y de peligro abstracto y no
requiere que los actos perpetrados estn causalmente conectados a
un resultado o a un peligro delictivo concreto, sin embargo requiere
que estos sean idneos potencialmente para producir un resultado.
En la doctrina se considera la colaboracin terrorista como aquella
conducta tpica del agente que coadyuva con la organizacin
terrorista al logro de sus objetivos aunque no pertenezca a ella.
73

Estos seran actos preparatorios, no seran sancionables si los
encuadramos en delito de terrorismo, sin embargo atendiendo a que
se establece que la colaboracin terrorista es un delito de peligro,
estos actos pueden ser reprimidos. Es un delito residual o subsidiario
porque se sanciona siempre que no produzca un resultado daoso
sino fuera as y el agente interviene en este por el principio de
absorcin se castigar como coautora o participacin del delito
realmente perpetrado. El tipo subjetivo est integrado por la
conciencia o conocimiento del favorecimiento a la actividad terrorista
y a la finalidad perseguida por los grupos terroristas. La calidad del
agente es que en el delito de colaboracin slo puede serlo aquel que
no est integrado en la estructura criminal, lo que se conoce en la
doctrina como extraneus. No considerarlo as sera confundir con el
sujeto activo del tipo penal de Asociacin Terrorista que si exige que
el agente pertenezca como militante, y que al realizar actos de
colaboracin simplemente expresaran su posicin de afiliado dentro
de la organizacin terrorista.

La Sala Suprema reiterando la posicin que el artculo 4 del
Decreto Ley N 25475 contiene supuestos de colaboracin genrica
y concreta sin embargo atendiendo al principio de legalidad en la
interpretacin considera que se debe ser restrictivo, sancionndose
slo las conductas relevantes, esto es que sean idneas para
producir un resultado daoso.

73
CALDERN CEREZO, A y CHOCLAN MONTALVO. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Bosch.
2da Edicin. Barcelona. 2001. p. 668

85

El Artculo 5 del Decreto Ley N 25475 describe el delito de
Afiliacin a organizaciones terroristas o Asociacin terrorista as:

Los que forman parte de una organizacin terrorista, por el slo
hecho de pertenecer a ella, sern reprimidos con pena privativa
de libertad no menor de veinte aos e inhabilitacin posterior por
el trmino que se establezca en la sentencia. (Modificado por el
Artculo 2 del Decreto Legislativo N 921, publicado el 18-01-
2003, precisando que la pena temporal mxima para el delito
previsto en el presente artculo, ser cinco aos mayor a la pena
mnima establecida en el mismo)"

El bien jurdico es la Tranquilidad Publica y los bienes jurdicos
intermedios siguen siendo la vida, la salud, el patrimonio pblico y
privado. Es un delito de peligro porque basta la permanencia en la
organizacin terrorista para que se consume el delito. Aqu el sujeto
activo es un militante del grupo terrorista a diferencia del delito de
colaboracin en que el sujeto activo puede ser un externo o
extraneus.

En conclusin es correcto que en este precedente vinculante la
Corte Suprema seale las diferencias entre el delito de Colaboracin
Terrorista con el de Asociacin Terrorista, siendo que si bien ambos
son delitos de mera actividad, se distinguen por la calidad del agente,
pues mientras que el colaborador no forma parte ni tiene militancia en
la estructura subversiva, en la Asociacin si est integrado como
miembro activo del aparato terrorista.

XVIII.- DELITO DE TERRORISMO. COLABORACION DE MEDICO

En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 1062-2004 Lima
del veintids de diciembre de dos mil cuatro se elabora una definicin
de la colaboracin terrorista. Se considera que se debe reprimir a
quien se vincula a la ejecucin material del delito, esto es que
favorezca en la comisin del delito de terrorismo. El acto debe estar
arreglado a las actividades y fines de la organizacin terrorista y
deben favorecerla. No se sanciona el simple apoyo o respaldo moral.
Los actos de colaboracin se introdujeron en la legislacin penal por
Ley 24651 promulgada el 19 de marzo de 1987, en el anterior Cdigo
86
Penal estando descrito en el artculo 288 E. Posteriormente fue
contemplado por el Decreto Ley 25475 del 5 de mayo de 1992 que
modific la norma anterior.

La jurisprudencia vinculante ha sealado que cuando el tipo
penal hace mencin a cualquier acto de colaboracin se tiene
que estos que son cinco o seis, segn la Ley N 24651 o el Decreto
Ley 25475, tienen un valor meramente ejemplificativo, esto es que no
constituyen una enumeracin taxativa. En esta lgica podemos
concluir que si hubiese una conducta no establecida expresamente en
el tipo penal tambin podra ser considerada en la misma. Aqu se
debe tener cuidado en base al respeto del principio de legalidad
porque podramos deslizarnos en el campo de la aplicacin analgica
que est proscrita en materia penal conforme al artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal.

Otro aspecto a considerar es que la Sala Suprema asume la
doctrina de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos del 18 de noviembre del ao 2004, recada en el Asunto De
la Cruz Flores versus Per en el sentido que ha estipulado que el acto
mdico no se puede penalizar, pues no solo es un acto esencialmente
lcito, sino que es un deber del mdico el prestarlo y que no se puede
criminalizar la omisin de denuncia de un mdico de las conductas
delictivas sus pacientes conocidas por l en base a la informacin que
obtenga en el ejercicio de su profesin

El acto mdico constituye una causal genrica de atipicidad,
pero en el caso del mdico Polo Rivera o Pollo Rivera no se centran
en el hecho de haber dado atencin circunstancial y aisladamente a
pacientes que por sus caractersticas se saba que estaban incursos
en delitos de terrorismo, o por no haberlos denunciado; sino porque
estaba ligado o vinculado como colaborador clandestino a las lgicas
de accin de la organizacin terrorista Sendero Luminoso. Como
mdico prest intervencin en las tareas de apoyo a los heridos y
enfermos de Sendero Luminoso, ocupndose de dar asistencia
mdica, proveer de medicamentos y cuya informacin de su estado y
ubicacin le era proporcionado por la organizacin terrorista. No se
daba las circunstancias que los subversivos llegaran a l
circunstancialmente para ser atendidos sino que el inculpado estaba
incorporado en la propia organizacin de apoyo y segn los datos del
juicio trat de convencer a una subversiva para que no se saliera de
Sendero Luminoso, yendo ms all de su deber estrictamente como
mdico y se infiere que el acusado no ejerca el acto mdico desde
87
sus obligaciones como profesional, sino como una persona que con
sus actos de colaboracin estaba ligado a los fines de la agrupacin
terrorista.

Este criterio de incorporacin de un mdico a la organizacin
terrorista tambin se aprecia en la Ejecutoria Suprema No. 1150-03
Lima del treinta y uno de Julio del dos mil tres que estableci
responsabilidad penal en una acusada que tuvo participacin en un
centro asistencial de apoyo donde se prestaba atencin medica a los
heridos del enfrentamiento con las fuerzas de seguridad.

Como conclusin se tiene la que se desprende de la Ejecutoria
Suprema Vinculante R.N. N 1062-2004 que no se sanciona a alguien
porque sea mdico sino que, con sus habilidades de su profesin,
est incorporado al aparato orgnico del terrorismo y a sus fines.

XIX.- EL ALCANCE DEL TIPO LEGAL DE OMISIN O RETARDO
DE ACTOS FUNCIONALES. OBLIGACIONES DE LA POLICA
NACIONAL Y RELACIONES CON EL MINISTERIO PBLICO.

El Acuerdo Plenario N 1-2007/ES V-22 del diecisis de
noviembre de dos mil siete estableci que en el Recurso de Nulidad
nmero 496-2006 Lima del diecisiete de julio de dos mil seis, el quinto
fundamento jurdico tenga carcter vinculante y la regla jurdica
obligatoria para los jueces es:

con respecto a que no puede ser considerado sujeto activo
del delito de Omisin o Retardo de Actos Funcionales, si bien
existe cierta subordinacin con relacin al representante del
Ministerio Pblico, tambin lo es que este como funcionario
pblico efectivo de la Polica Nacional del Per- tiene sus
propias obligaciones, como lo es, en el presente caso, elaborar
el Atestado Policial, comunicar de la detencin de tres
sospechosos y entregar todos los bienes incautados as como
las diligencias realizadas

Que en este caso se ventilaba la responsabilidad de un efectivo
de la Polica Nacional que en su recurso sealaba que no poda ser
considerado sujeto activo del delito de Omisin o Retardo de Actos
Funcionales por no haber asumido formal y materialmente las
funciones omitidas o retardadas, y porque el impugnante es un
servidor subordinado a otra autoridad, que es el representante del
88
Ministerio Pblico, el Fiscal Provincial del Mdulo Bsico de
Paucarpata. La Sala Suprema seala que si bien existe cierta
subordinacin con relacin al representante del Ministerio Pblico,
tambin lo es que el inculpado es efectivo de la Polica Nacional del
Per y tiene sus propias obligaciones, como en el caso materia del
recurso, el de elaborar el Atestado Policial, comunicar la detencin de
tres sospechosos y entregar todos los bienes incautados. En esta
Ejecutoria Suprema salen a la luz las relaciones entre la Polica
Nacional y el Ministerio Pblico en la persecucin del delito que
vamos a desarrollar luego de analizar la conducta descrita en el
artculo 377 del Cdigo Penal.

El tipo penal de Omisin, rehusamiento o demora de actos
funcionales dice:

Artculo 377.- El funcionario pblico que, ilegalmente, omite,
rehusa o retarda algn acto de su cargo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a
sesenta das-multa.

El bien jurdico tutelado es el correcto funcionamiento o normal
desarrollo de la administracin pblica
74
, pero el objeto que se protege
es la legalidad del ejercicio de funciones, as como distintos intereses
de los particulares afectados
75
. El agente es un sujeto cualificado
porque es funcionario pblico. Las acciones son omitir, esto es que el
agente no hace lo que est legalmente obligado. Rehusar; en este
caso, el agente se niega a cumplir con su deber, y se entiende que
hay un requerimiento. No debe confundirse dice Abanto Vsquez
omitir con rehusarse a hacer, pues este ltimo caso se presenta
cuando hay una interpelacin previa y esta diferencia tiene
consecuencias para determinar la consumacin
76
Retardar algn acto
del cargo, significa que injustificadamente o de forma deliberada el
agente demora en dar un resultado sobre alguna peticin
administrativa. Cuando lo hace por el paso del tiempo el acto
administrativo ha visto disminuido sus efectos.

74
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Pea Cabrera, Ral. Los delitos contra la Administracin Pblica.
Editora Fecal. Lima. 2002. p. 262
75
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal
Peruano. Palestra Editores. Lima. 2001. p. 194
76
Idem, p. 196
89
En cuanto a la accin tpica de retardar, tenemos la Ejecutoria
77
Junn del diecisis de abril de mil
novecientos noventa y ocho en la que se imputaba al acusado de
haber retrasado indebidamente la tramitacin de la queja
administrativa interpuesta por el agraviado Or Montes ante la
Gerencia Departamental del Instituto Peruano de Seguridad Social del
Departamento de Junn frente a la falta de celeridad en el trmite de
su solicitud de pensin de invalidez, sin embargo el acusado en la
fecha de los hechos careca de competencia para pronunciarse
respecto a dicho recurso, correspondiendo ms bien dicha facultad a
la otra Sub Gerencia y el acusado impuso al funcionario competente la
sancin disciplinaria de suspensin por haber incurrido en dilacin y
demora injustificable en la tramitacin del aludido recurso
impugnatorio. Es decir que el sujeto activo de este delito no era el
funcionario absuelto sino otro que era quien tena facultades para
impulsar la peticin del agraviado
78
.

El tipo penal Omisin, Rehusamiento o Demora de actos
funcionales en la parte subjetiva se reputa doloso, es decir que el
agente deliberadamente omite realizar sus funciones. La consumacin
tiene lugar en la omisin sin que se produzca consecuencias y no se
admite la tentativa.
79

La Ejecutoria Suprema Vinculante tiene como teln de fondo la
relacin entre la Polica Nacional y el Ministerio Pblico. Desde el
mandato constitucional veamos que objetivos les han sido asignados.
El Artculo 159 de la Carta Poltica establece las atribuciones del
Ministerio Pblico que son:

1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en
defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el
derecho.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y
por la recta administracin de justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal
propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del
Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.

77
78
79
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Pea Cabrera, Ral. Los delitos contra la Administracin Pblica.
Editora Fecal. Lima. 2002. p. 263
90
5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los
casos que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al
Congreso, o al Presidente de la Repblica, de los vacos o defectos
de la legislacin.

En la Constitucin de 1993 se dice en el artculo 166 que la
finalidad de la Polica Nacional es:

garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta
proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza
el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio
pblico y del privado. Previene, investiga y combate la
delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

Uno de los problemas en las relaciones entre la Polica y el
Ministerio Pblico es el de la denominada direccin funcional. La
Polica seala que esta direccin entra en conflicto con la cadena de
mando institucional y que esta no es una institucin que se encuentre
bajo dependencia del Ministerio Pblico; y en el otro extremo
tenemos que a veces los fiscales entienden que esa direccin
funcional les da un poder total sobre el trabajo policial.
80
El
surgimiento de ese actor como es el Ministerio Pblico, en la
persecucin del delito, que antes slo lo hacia la Polica, implica
necesariamente establecer una relacin que respete las
particularidades de cada una de estas instituciones. La Fiscala sin la
Polica es una suerte de cabeza sin manos
81
, y por eso requiere el
auxilio de sta. Las dos instituciones se necesitan. Por ejemplo es un
error que los fiscales lleguen al extremo de realizar actos de
investigacin concretos cuando all se requiere una experticia que slo
maneja la polica, o que sta slo se concentre en la bsqueda de
informacin sobre la accin criminal sin considerar que lo acopiado
debe ser funcional a una estrategia legal o teora del caso que deber
presentar el Ministerio Pblico al Poder Judicial. La persecucin del
delito en cuanto a un hecho concreto, es el mbito donde se debe
establecer una relacin de coordinacin fructfera entre Fiscala y
Polica, slo as se entiende cuando la Constitucin establece que la
Polica est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico
en el mbito de su funcin. La Polica tiene otras funciones como

80
DUCE Mauricio. El Ministerio Pblico en la Reforma Procesal Penal de Amrica Latina: Visin general
acerca del estado de los cambios. Instituto de Ciencia Procesal Penal. Lima. 2009. p.97
81
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. P. Traduccin de la 25 edicin alemana por Gabriela E Crdoba
y Daniel R. Pastor. Revisada por Julio B.J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000, p, 57
91
garantizar mantener y restablecer el orden interno, proteger y ayudar
a las personas y a la comunidad, vigilar y controlar las fronteras donde
no necesariamente hay intervencin del Ministerio Pblico y en la
cadena de mando est subordinada al Poder Ejecutivo a travs del
Ministerio del Interior, y no est sometida a la Fiscala en el plano de
la organizacin.

En el Cdigo Procesal Penal del 2004 estn sealadas las
funciones de la polica y la conduccin del Ministerio Pblico. En el
artculo 67 se dice que en su funcin de investigacin debe tomar
conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal. Debe
impedir las consecuencias del delito, individualizar a sus autores y
partcipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan
servir para la aplicacin de la Ley penal. Son rganos de apoyo del
Ministerio Pblico para llevar a cabo la Investigacin Preparatoria. De
otro lado el artculo 168 del acotado fija las atribuciones de la Polica
para realizar la investigacin bajo conduccin Fiscal, como son a)
Recibir denuncias escritas o verbales asentndola en actas; y tomar
declaraciones a los denunciantes. b) Vigilar y proteger la escena del
crimen evitando que se borren los vestigios y huellas del delito. c)
Realizar el registro de las personas y prestar auxilio que requieran las
vctimas. d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos
relacionados con el delito, as como todo elemento material que pueda
servir a la investigacin. e) Realizar diligencias orientadas a la
identificacin fsica de los autores y partcipes del delito. f) Recibir
declaraciones de testigos g) Levantar planos, tomar fotografas,
realizar grabaciones en video y dems operaciones tcnicas o
cientficas. h) Capturar a los presuntos autores y partcipes en caso de
flagrancia, informndoles de inmediato sobre sus derechos. i)
Asegurar los documentos privados que puedan servir a la
investigacin. j) Allanar locales de uso pblico o abierto. k) Efectuar,
bajo inventario, secuestros, incautaciones necesarios en los casos de
delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetracin. I) Recibir
la manifestacin de los presuntos autores o partcipes de delitos, con
presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si no est presente se
limitar a constatar la identidad de aquellos. m) Reunir cuanta
informacin adicional de urgencia permita la criminalstica para
ponerla a disposicin del Fiscal.

Como conclusiones podemos arribar a las siguientes a) La
Fiscala y la Polica Nacional como instituciones del Estado estn
obligadas a trabajar en una sola direccin en la persecucin del delito
b) La direccin funcional debe ser entendida como conduccin fiscal
92
de la investigacin policial para la presentacin de la teora del caso al
Poder Judicial c) La Fiscala debe respetar la experticia de la polica
en la investigacin criminal y no sustituirla invadiendo funciones que
no le corresponde d) La Polica debe entender que su trabajo de
acopio de informacin del delito se realiza dentro de los lmites que
fijan las garantas constitucionales, y adems se engarza con la
estrategia fiscal que tiene como finalidad la defensa de la legalidad y
de los intereses pblicos tutelados por el derecho.

XX.- DELITO DE PECULADO

Este tipo penal ha tenido una conflictiva interpretacin
agudizada en el contexto de los actos de corrupcin del gobierno del
ingeniero Fujimori. En la Ejecutoria Suprema en el R.N. N3374
03
82
La Libertad del veinticuatro de enero del dos mil cinco se plantea
una definicin del delito de Peculado tanto en la modalidad dolosa
como la culposa:
a) Que el delito de peculado se encuentra ubicado en la seccin
tercera, captulo segundo, titulo decimoctavo del Libro Segundo
del Cdigo Penal. En dichos dispositivos legales se establece
claramente que la administracin, percepcin o custodia de los
bienes pblicos deben haber sido confiados al funcionario
pblico en razn de su cargo, por tanto el bien jurdico slo es
afectado cuando el funcionario atenta contra el patrimonio del
Estado infringiendo los deberes especiales de custodia y
diligencia que tiene para con los bienes que le han sido
encomendados; b) Que en el delito de peculado doloso, previsto
y sancionado en el primer prrafo del artculo trescientos
ochenta y siete del precitado Cdigo sustantivo, los verbos
rectores del comportamiento tpico son apropiarse o utilizar. Que
existe apropiacin cuando el sujeto activo realiza actos de
disposicin de caudales o efectos que pertenecen al Estado y
que posee en razn de su cargo; y utilizar es servirse del bien
(entindase caudal o efecto) como ejercicio de su ilcita
"propiedad" sobre el mismo; mientras que en el delito de
peculado culposo, previsto y sancionado en el segundo prrafo

82
93
del artculo en mencin, no se sanciona la apropiacin o
utilizacin que haga el funcionario o servidor pblico de los
bienes que pertenecen al Estado, sino la falta de diligencia
debida sobre los mismos, que da lugar a que un tercero efecte
la sustraccin de los caudales o efectos estatales.

El Peculado es un delito especial porque un elemento normativo
del tipo penal es que el sujeto activo sea funcionario o servidor
pblico. La diferencia entre estos dos empleados del Estado es que
mientras el funcionario tiene facultad de decisin que el servidor no
posee esta cualidad, sino el de subordinado. Sin embargo ambos
renen la calidad para pecular, esto es apropiarse de fondos o de
usar bienes del Estado en beneficio propio o de tercero. Las
caractersticas de estos empleados o de naturaleza anloga del
Estado estn sealadas en el artculo 425 del Cdigo Penal.
Es menester indicar que La Convencin Interamericana Contra
La Corrupcin en su Artculo I tiene importantes disposiciones a
resaltar como la: Funcin pblica que es toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona
natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos. Tambin
establece que Funcionario pblico, Oficial Gubernamental o
Servidor pblico, es cualquier funcionario o empleado del Estado o
de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempear actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles
jerrquicos. Y por ltimo Bienes son los activos de cualquier tipo,
muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o
instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la
propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Este Tratado ha
sido ratificado por el Per el seis de abril de mil novecientos noventa y
siete y el artculo cincuenta y cinco de la Constitucin Poltica del
Estado establece literalmente que los Tratados celebrados por el
Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Un elemento normativo del tipo penal es que el agente sea
funcionario pblico y que realice dos conductas: apropiarse o usar
bienes del Estado. Esta distincin tambin la advertimos en la
jurisprudencia espaola en el Recurso de Casacin N 94/1995
83
del
14 de noviembre de 1995 que al distinguir la apropiacin y el uso
dice:

83
Extrada del banco de jurisprudencia de del Poder Judicial de Espaa. En www.poderjudicial.es.
94
El relato histrico de la sentencia recurrida pone de relieve
que el acusado era un funcionario pblico (Subinspector del
Cuerpo de la Polica Nacional), que por razn de su cargo (
DIRECCION 003 de la Comisara Provincial de Cdiz), era
depositario oficial de cuantas prendas haban de ser
distribuidas entre los funcionarios pertenecientes al referido
Cuerpo destinados en dicha provincia, y que, pese a ello, se
dedic a vender a determinadas personas una serie de ellas
(zapatos, camisas y pantalones), por preciso sensiblemente
inferior al de mercado; habindose recuperado un
determinado nmero de tales prendas (concretamente
diecinueve camisas, seis pantalones y tres pares de zapatos).
Ante todo, es menester rechazar la alegada vulneracin
del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presuncin de
inocencia, dado que el Tribunal de instancia da cumplida
explicacin de los medios de prueba que tuvo en cuenta para
formar su conviccin acerca de los hechos que expresamente
declara probados en la sentencia recurrida (v. FJ 2
). Y, por lo
que se refiere a la calificacin penal de tales hechos -
indiscutida la condicin de funcionario pblico ostentada por
el acusado y la naturaleza pblica de las prendas cuyo
depsito tena encomendado- es patente que la voluntad del
hoy recurrente no fue otra que la de sustraer los efectos de
los que dispuso (art. 394 del C. Penal), por cuanto la venta de
los mismos a terceras personas y la propia naturaleza de las
cosas vendidas no resulta compatible, en principio, con esa
aplicacin "a usos propios o ajenos" de tales efectos, lo que
parece ms propio del dinero (art. 396 del C. Penal).

Segn el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116 del trei nta de
septiembre del dos mil cinco el Peculado es un delito pluriofensivo
esto es, que lesiona varios bienes jurdicos, habindose determinado
dos relevantes: a) Los intereses patrimoniales de la Administracin
Pblica y b) Los deberes funcionales de lealtad y probidad del
funcionario o servidor para con la Administracin Pblica. El Peculado
es un delito especial, esto es que como regla general solo pueden ser
sujetos activos los servidores y funcionarios pblicos; por eso el
centro de cuestionamiento alegando atipicidad, es cuando el agente
no tiene esa cualidad especial. Sobre este esquema defensivo hay
varios pronunciamientos como la Ejecutoria Suprema R.N. N2696-
2003 Lima del siete de enero de dos mil cuatro respecto a la defensa
que realiza un procesado en calidad de secretario coactivo quien
argumenta que no est bajo los alcances del artculo 425 del Cdigo
95
Penal por el principio de irretroactividad y a quien se le imputaba no
haber depositado las multas cobradas a entidades privadas que le
deban a INDECOPI, sealndose que este imputado, s se
encontraba dentro de los alcances del inciso 3 del artculo 425 del
Cdigo Penal en su versin primigenia que establece que son
funcionarios pblicos los de empresas del Estado o sociedad de
economa mixta y de organismos sostenidos por el Estado.

En la Ejecutoria Suprema R.N. N 5134-2006
84
Cusco del
veintisiete de abril del dos mil siete se estima que una persona que
acta en calidad de representante legal de una empresa privada y
tiene un vnculo contractual con el Estado se incorpora al ejercicio
efectivo de la actividad pblica por lo que puede responder
penalmente por peculado.

La Ejecutoria Suprema R.N. N 3605-2006 Lima del cuatro de
diciembre de dos mil seis se pronunci en una excepcin de
naturaleza de accin sealando que no hay intervencin como
cmplice primario en el delito de peculado luego que este se ha
consumado.

Otro aspecto que recorre el tratamiento jurisprudencial como
doctrina consolidada y que se expresa en la Ejecutoria Suprema R. N.
No. 1144-2003
85
Piura del ocho de julio de dos mil cuatro es que la
prueba sustancial es el peritaje contable.

Tambin en el Peculado doloso y culposo conforme a la
Ejecutoria Suprema R.N. N3374 03
86
La Libertad del veinticuatro
de enero del dos mil cinco se reconoce como tendencia
jurisprudencial que en esta clase de delitos se duplica el plazo de
prescripcin y esto va en concordancia con el artculo 80 del Cdigo
Penal.

No slo hay pena privativa de libertad en este delito sino que el
Supremo Tribunal en la ejecutoria R.N. N3374 03 con relacin al
Peculado doloso seala que esta tiene aparejada pena de
inhabilitacin considerada como principal y que hay que imponerla
necesariamente puesto que a veces se obvia esta sancin integrando
la sentencia. Lo dice de la siguiente forma:

84
85
86
Idem
96
Que segn lo dispuesto por el artculo cuatrocientos veintisis
del Cdigo Penal, los delitos previstos en los captulos segundo
y tercero del ttulo decimoctavo, sern sancionados, adems,
con pena de inhabilitacin; b) Que la inhabilitacin que
corresponde a los casos del artculo precitado, tiene la calidad
de pena principal y conjunta, con un mximo de duracin de
tres aos y con los alcances contenidos en el artculo treinta y
seis, incisos uno y dos;() Que el Colegiado ha obviado
imponer la pena de inhabilitacin en el caso sub judice; sin
embargo, conforme a lo autorizado por el penltimo prrafo del
artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de
Procedimientos Penales debe integrarse en el fallo la pena
omitida

Los funcionarios y servidores pblicos en general tienen un
deber de preservacin de los bienes del Estado puesto que todos
trabajan para la administracin pblica y en particular en la entidad
respectiva donde estn asignados. Por ello sin necesidad de que
estos tengan la custodia, percepcin, de bienes estatales sin embargo
si intervienen como autores o cmplices no teniendo esa condicin, se
estima que deben ser sancionados, obviamente con penas menos
severas que las aplicadas a quienes si tienen esas facultades
directas. Tambin a efectos de extender a particulares o el
denominado extraneus, que a sabiendas contribuyen en el delito de
peculado a fin de evitar interpretaciones debe sealarse
expresamente en el tipo penal que estos tambin respondern por
estos delitos, y la graduacin respecto a su participacin como
extensin del tipo especial se expresar en la penalidad, ya que ellos
no tienen los deberes especiales que si poseen los funcionarios o
servidores pblicos.

Por todo lo razonado y como conclusin de las reflexiones que
trae el Acuerdo Plenario N4-2005/CJ-116 del trein ta de septiembre
del dos mil cinco se propone la siguiente modificatoria del delito de
peculado.

LEY N
Artculo 1.- Modificase al artculo 387 del Cdigo Penal que queda
redactado as:
Artculo 387.- Peculado

97
El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos pertenecientes
al Estado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro aos.

El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya
percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de
su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho aos.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos
estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor
de dos ni mayor de seis y no menor de cuatro ni mayor de diez aos
respecto a las dos modalidades en el primer y segundo prrafo.

Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra
persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni
mayor de cinco aos.

El particular que a sabiendas contribuye en este delito
responder conforme a su grado de participacin.

Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su
promulgacin.

XXI.- DIFERENCIA ENTRE DELITOS DE REHUSAMIENTO A LA
ENTREGA DE BIENES A LA AUTORIDAD Y PECULADO POR
EXTENSIN.

El delito de peculado por extensin o peculado impropio, tiene
como modalidades, la apropiacin o la utilizacin. Hay apropiacin
cuando el agente realiza actos de disposicin personal de caudales o
efectos de propiedad del Estado y que posee en razn de su cargo
para administracin o custodia; y utilizar es servirse del bien como
98
ejercicio de una ilcita propiedad sobre el mismo y que excluye de
ella al Estado. En cambio en el delito de rehusamiento a la entrega de
bienes a la autoridad, es una negativa a entregar dinero, cosas o
efectos que fueron puestos bajo la administracin o custodia del
agente, mediando previamente requerimiento de entrega. En el delito
de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad lo que hay es
una voluntad especfica de desobedecer el requerimiento de autoridad
competente por lo que no puede considerarse delito de peculado.

Peculado por extensin

Para entender la naturaleza del delito de Peculado por
extensin, hay que remitirnos a la definicin de Peculado que se hace
en la Ejecutoria Suprema R.N. N
1118-2002
87
Lima del diecisis de
abril del dos mil tres:

...en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como
culposa, se sanciona la lesin sufrida por la administracin
pblica al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes,
despojo que es producido por quienes ostentan el poder
administrador de tales bienes, como son los funcionarios o
servidores pblicos, quienes al incumplir el mandato legal que
establece el destino que ha de darse a tales bienes, permite que
el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y ste no cumpla
su finalidad propia y legal; que en consecuencia, para que se
configure el delito de peculado, el sujeto activo debe apropiarse
o utilizar para s o para otro los caudales o efectos cuya
percepcin, administracin o custodia le haya sido confiada en
razn a su cargo, de acuerdo con el tipo penal establecido en el
artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal

La Ejecutoria Suprema vinculante R.N. N 2212-04
88

Lambayeque trece de enero de dos mil cinco realiza la descripcin del
tipo penal de peculado impropio as:

Quinto.- Que en el denominado delito de peculado por
extensin o peculado impropio, los verbos rectores alternativos
del comportamiento tpico son apropiarse y utilizar. Existe
apropiacin cuando el sujeto activo realiza actos de disposicin

87
88
Idem.
99
personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que el
agente posee en razn de su cargo para su correcta y diligente
administracin o custodia; y utilizar es servirse del bien
(entindase caudal o efecto) como ejercicio de una ilcita
propiedad sobre el mismo y que excluye de ella al Estado.

Cuando son particulares a quienes se les ha delegado funciones
de administracin y custodia se le extienden los efectos de los delitos
de Peculado Art. 387, Peculado por Uso Art. 388 y Malversacin Art.
389. As se describe en el artculo 387 del Cdigo Penal:

Artculo 392.- Extensin del tipo
Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de
beneficencia o similares, los ejecutores coactivos,
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o
depositados por orden de autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares, as como todas las personas o
representantes legales de personas jurdicas que administren o
custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social. (Modificado por la Ley N28165,
publicada el 10-01-2004)

89
Tumbes del doce
de marzo del dos mil tres se establece que el sentenciado como
presidente del Ncleo Ejecutor del Proyecto de Construccin del
Centro Educativo nmero cero cero tres -El Tablazo- en el
departamento de Tumbes, dispuso la entrega a terceros del material
de construccin que estuvo bajo su administracin y destinadas para
la construccin de aulas, contraviniendo las normas establecidas,
causando con su proceder la demora en la entrega de la obra,
circunstancia que determin otra ampliacin de presupuesto, con la
consiguiente desmedro econmico; que si siendo ello as, su conducta
se encuentra debidamente tipificada en el artculo trescientos ochenta
y siete del Cdigo Penal, en concordancia con el artculo trescientos
noventa y dos.

La Ejecutoria Suprema R.N. N 2272-2002
90
Junn del diecisis
de julio de dos mil tres ha establecido que para el acto de

89
90
Idem
100
consumacin de peculado por extensin debe existir un
incumplimiento del mandato judicial para entregar los bienes:

"Si una persona es designada en un proceso civil sobre
obligacin de dar suma de dinero como depositaria judicial de un
bien, y al ser requerida no cumple con el mandato judicial, debe
ser denunciada por el delito de peculado por extensin. En el
presente caso, sin embargo, se desprende que el procesado no
fue notificado personalmente del requerimiento judicial, razn
por la cual no pudo cumplir la orden de devolucin impartida

Se absuelve a la procesada segn la R. N. No 802-2004 Junn
del doce de noviembre del ao dos mil cuatro porque si acredit haber
entregado el bien que le fue dado en custodia:

...no ha sido posible acreditar la comisin del delito ni la
responsabilidad penal de la encausada, pues en autos se tiene
que la procesada puso a disposicin del Segundo Juzgado de
Paz Letrado de Huancayo el vehculo materia de controversia
conforme se desprende de la resolucin obrante a fojas (),
corroborado con el informe emitido por la Secretara de dicho
rgano jurisdiccional obrante a fojas (); aunado a ello, se tiene
que el referido vehculo obra en poder de la Empresa
Transportes y Servicios Mltiples "Land Tours" Sociedad
Annima Cerrada, administrada por Hilda Zrate Huaraca, como
es de verse a fojas ().

En el R.N. N1716-04
91
Junn del nueve de diciembre del ao
dos mil cuatro se aprecia que el delito de peculado por extensin debe
implicar no slo la negativa a entregar el bien sino el aprovechamiento
del mismo que constituye el ncleo de la accin tpica esto es de
apropiacin o utilizacin:

...si bien es cierto el bien embargado puesto en custodia del
inculpado, ste nunca sali de la esfera de propiedad de su
dueo, la Cooperativa de Consumo Minero Metalrgica; es decir
no hubo aprovechamiento por parte del procesado Carlos
Alberto Gmez Chvez para s o tercero de dicho objeto,
desvirtuando de esta manera el delito imputado

91
101

En el supuesto de deudor tributario se tiene que si la Sunat trab
embargo y le nombr como depositario de bienes, ste no puede
disponer de los mismos por lo que conforme a la Ejecutoria Suprema
R. N. No. 3000-2002 Lambayeque del veintisiete de octubre de dos
mil tres se le debe sancionar como autor del delito de peculado por
extensin.

Al tipo penal de peculado se le extiende los elementos del los
delitos de Peculado, Peculado Impropio y Malversacin teniendo aqu
la nota esencial que hay disposicin de bienes del Estado para
aprovechamiento, si este ultimo es el elemento sustancial. El
incumplimiento a entregar bienes por parte de un privado no
encuadrara en los tres tipos penales por extensin y tampoco en el
delito de rehusamiento de entrega de bienes cuyo agente es sujeto
especial, funcionario o servidor pblico. En consecuencia podemos
afirmar que el tipo penal con el que se puede imputar a un particular
es el de Desobediencia y Resistencia a la autoridad descrita en el
artculo 368 del Cdigo Penal que dice:

El que desobedece o resiste la orden impartida por un
funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que
se trate de la propia detencin, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos aos.

Rehusamiento a entrega de bienes

El delito de Rehusamiento a entrega de bienes depositados o
puestos en custodia, tipificado en el artculo 391 del Cdigo Penal
dice:

Artculo 391.- El funcionario o servidor pblico que, requerido
con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehusa
entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su
custodia o administracin, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos.

En principio la tipicidad objetiva describe la conducta del
funcionario o servidor pblico que ser sancionado si se rehusa a
entregar cosas o efectos que los tiene en custodia. Aqu lo que hay es
102
incumplimiento del mandato de autoridad que puede ser
administrativa o judicial que le ordena la entrega. No necesariamente
implica que esos bienes sean aprovechados por el agente. Es un tipo
penal doloso, el agente tiene conocimiento del requerimiento pero se
niega a la entrega.

La Ejecutoria Suprema vinculante R.N. N 2212-04
92

Lambayeque del trece de enero de dos mil cinco realiza la
descripcin del tipo penal de rehusamiento as:

Sexto.- Que en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes
a la autoridad, tipificado por el artculo trescientos noventa y uno
del Cdigo Penal, el verbo rector es el de rehusar, accin que
consiste en negarse a entregar explcita o implcitamente dinero,
cosas o efectos que fueron puestos bajo la administracin o
custodia del agente, siempre que medie requerimiento de
entrega emitido por autoridad competente (Ver: CREUS, Carlos:
Derecho Penal-Parte Especial. Tomo dos. Cuarta edicin.
Editorial Astrea. Buenos Aires. Mil novecientos noventa y tres,
pgina trescientos siete. ABANTO VSQUEZ, Manuel A.: Los
delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal
peruano. Segunda Edicin. Palestra Editores. Lima. Dos mil tres,
pgina trescientos noventa y cinco. ROJAS VARGAS, Fidel:
Delitos contra la Administracin Pblica. Tercera edicin. Editora
Jurdica Grijley. Lima. Dos mil tres, pgina cuatrocientos cinco).
Por tanto, en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a
la autoridad, no hay en el agente un nimo rem sibi habendi,
sino una voluntad especfica de desobedecer a la autoridad, por
lo que no se configura con tal conducta un delito de peculado.

Una crtica formal a este tipo de ejecutorias es el uso de
aforismos latinos sin la correspondiente traduccin, usos que son
cuestionados desde una perspectiva de redaccin de sentencias que
requieren claridad, y por ello el profesor Len Pastor
93
recomienda
restringir su uso, empleando el lenguaje en las acepciones
contemporneas, usando giros lingsticos actuales y evitando
expresiones extremadamente tcnicas o en lenguas extranjeras como
el latn.

92
93
LEN PASTOR, Ricardo. Manual de redaccin de resoluciones judiciales. Editado por Amag. Lima.
2008. p. 19
103

Como conclusin tenemos que en concordancia con la doctrina
la Corte Suprema correctamente establece la diferencia entre el
rehusamiento de entrega de bienes que en el fondo es la violacin de
un mandato de autoridad competente, mientras que en el peculado
por extensin el agente aparte de la renuencia de entregar bienes que
se le han confiado los usa o dispone ilegalmente de estos.

XXII.- DELITO DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

El bien jurdico que se tutela en el caso de los delitos contra la
Administracin Publica es el correcto funcionamiento de esta. Estos
delitos impiden o perturban la organizacin y el desarrollo normal de
las actividades de los rganos pblicos en el ejercicio de sus
funciones
94
Y todo lo que signifique menoscabo grave a la
imparcialidad transparencia y eficacia de la administracin debe ser
conjurado por el derecho penal. El bien jurdico comprende el normal
funcionamiento de los rganos de gobierno, la regularidad funcional
de los rganos de Estado o el correcto funcionamiento de la
administracin publica.

El delito de corrupcin de funcionarios previsto en el artculo 393
del Cdigo Penal tiene como elemento descriptivo el trmino aceptar
que se entiende como la accin del funcionario o servidor pblico de
admitir voluntariamente lo que le ofrece un particular. El ofrecimiento
puede ser un donativo, promesa o cualquier ventaja. El funcionario o
servidor pblico por ese ofrecimiento realiza u omite un acto en
violacin de sus obligaciones. La aceptacin constituye la conducta
tpica de la corrupcin pasiva o cohecho pasivo del funcionario o
servidor pblico. La corrupcin activa corresponde al extraneus que
corrompe al funcionario o servidor. Que antes de realizar la crtica
respectiva a la regla jurdica vinculante es menester indicar que la
Ley N28355, publicada el 06-10-2004 modific el a rtculo 393 del
Cdigo Penal siendo el texto vigente:

Artculo 393.- Cohecho pasivo propio

94
FRISANCHO APARICIO Manuel y PEA CABRERA, Raul. Delitos contra la administracin Pblica.
Fecal. Lima. 2002. p. 115
104
El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u
omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las
acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del

El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal.

El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta
funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de
donativo o ventaja, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de diez aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

El tipo objetivo establece claramente que el funcionario o
servidor acepte o reciba. Aceptar es una posibilidad potencial de
recibir algn donativo mientras que recibir es ya el acto directo, esto
es que ingresa a su esfera de dominio algn donativo, ventaja o
beneficio o promesa. No necesariamente estamos ante entrega de
dinero o bienes; puede ser otro tipo de ventaja o beneficio para el
agente. El sujeto activo viola sus obligaciones justamente para
corresponder al donativo, puede ser un hacer o un no hacer, una
accin o una omisin de sus obligaciones.

Tambin se realiza el delito de corrupcin cuando el funcionario
condiciona su obligacin funcional al donativo promesa o ventaja. Algo
as como que quien dice si me das tanto entonces no voy a realizar lo
que legalmente te corresponde. En este tipo de delito se aplica la
pena de inhabilitacin, que se impone conjuntamente con la privativa
de libertad.

Por otro lado para fines de comparativos tenemos el tipo penal
de Cohecho Pasivo Impropio previsto en el artculo 394 del Cdigo
Penal modificado por la Ley N28355, publicada el 06-10-2004, en la
105
que agente funcionario o servidor pblico que acepta o reciba
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para
realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su
obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal. En este caso hay una intervencin de tercero quien es
el que ofrece la ddiva al funcionario para que este cumpla con su
obligacin. El funcionario realiza lo que est obligado por ley pero no
en cumplimiento de sus deberes funcionales, sino motivado por
ddivas.

` En modalidad establecida en el prrafo segundo del artculo 394
del Cdigo Penal, el sujeto activo, el funcionario o servidor pblico
solicita directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra
ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo,
sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, y es
una forma agravada ya que la sancin es pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. Hay una conducta
activa del agente para solicitar las ddivas y cumplir con sus
obligaciones y la norma va mas all, porque sanciona al agente
cuando luego de realizado el acto funcional legal, solicita la
retribucin.

Haciendo un recorrido por la jurisprudencia tenemos la
Ejecutoria Suprema R.N. 14-2001
95
de Lima del diecisis de mayo del
dos mil tres que define el tipo penal de corrupcin de funcionario y la
aceptacin como uno de sus elementos descriptivos:

se encuentra previsto en nuestro ordenamiento legal en el
artculo trescientos noventa y tres del Cdigo Penal, y la
describe entendindosela como la aceptacin hecha por un
funcionario pblico, o por la persona encargada de un servicio
pblico, para s o para un tercero de una retribucin no debida,
dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su
cargo, debiendo existir una relacin de finalidad entre la
aceptacin del dinero y el acto que se espera que se ejecuta,
omita o retarde el funcionario pblico, debiendo tenerse en
cuenta adems que el sujeto activo en dicho delito, un
funcionario pblico, debe omitir o retardar un acto ilegtimo a su

95
106
cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo
una de las caractersticas de dicho tipo penal, slo el acuerdo de
voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la
promesa, ni el acto indebido

En la Ejecutoria Suprema R. N. N
880-2005
96
Arequipa del
diecisiete de junio de dos mil cinco tambin se hace precisiones
respecto al delito de corrupcin de funcionarios:

con relacin al delito de corrupcin de funcionarios, esta Sala
Penal considera pertinente hacer las siguientes precisiones: a)
que el delito de cohecho pasivo propio, previsto y sancionado
por el artculo trescientos noventa y tres del Cdigo Penal,
establece como presupuesto para su configuracin, que el
funcionario o servidor pblico solicite o acepte donativo,
promesa o cualquier otra ventaja, para realizar u omitir un acto
en violacin de sus obligaciones o que las acepte como
consecuencia de haber faltado a sus deberes

En el R.N. N 14-2001
97
Lima del diecisis de mayo del dos mil
tres se advierte que el delito de corrupcin de funcionarios se
consuma con la concertacin de voluntades no siendo necesario el
pago, la promesa ni el acto indebido. Me parece que este
comportamiento sera en grado de tentativa y no consumado como
dice la Sala:

el delito de Corrupcin de Funcionarios cohecho pasivo
propio en agravio del Estado se encuentra previsto en nuestro
ordenamiento legal en el artculo trescientos noventa y tres del
Cdigo Penal, y la describe entendindosela como la aceptacin
hecha por un funcionario pblico, o por la persona encargada de
un servicio pblico, para s o para un tercero de una retribucin
no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un
acto de su cargo, debiendo existir una relacin de finalidad entre
la aceptacin del dinero y el acto que se espera que se ejecuta,
omita o retarde el funcionario pblico, debiendo tenerse en
cuenta adems que el sujeto activo en dicho delito, un
funcionario pblico, debe omitir o retardar un acto ilegtimo a su
cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo

96
Idem
97
107
una de las caractersticas de dicho tipo penal, slo el acuerdo de
voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la
promesa, ni el acto indebido

El Acuerdo Plenario N1-2005/ESV-22 del 30 de sept iembre de
dos mil cinco estableci como precedente el cuarto considerando del
R. N. N 1091-2004 Lima del veintids de marzo del dos mil cinco que
dice:

el delito de corrupcin de funcionarios previsto en el artculo
trescientos noventa y tres del Cdigo Penal tiene como verbo
rector entre otros el trmino aceptar, el mismo que se entiende
como la accin de admitir voluntariamente lo que se le ofrece,
por parte del funcionario o servidor pblico a iniciativa del
particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier
ventaja y, el funcionario o servidor pblico que acepta lo ofrecido
para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones;
de tal manera que la aceptacin constituye la conducta tpica
de la corrupcin pasiva o cohecho pasivo que es propio del
funcionario o servidor pblico, por el comportamiento del quien
se deja corromper, en tanto que la activa, corresponde al
extraneus que corrompe a aquel funcionario.

La Ejecutoria Suprema Vinculante establece que el ncleo de la
conducta tpica es la de aceptar, que es la admisin voluntaria de lo
que se le ofrece para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones. Adems hay una nota aqu y es que el funcionario se
deja corromper por el corruptor considerado como un extraneus.
Sobre esta ltima definicin de extraneus, se tiene que esta
calificacin del extrao es para efectos de incorporarlo en calidad de
cmplice o instigador en el delito de corrupcin ante la inexistencia de
un tipo penal que reprima ese comportamiento. Esta lnea
jurisprudencial est sostenida en ejecutorias supremas como el R.N.
N1268-2004
98
Caete del diecisis de diciembre del ao dos mil
cuatro que dice:

el Fiscal Supremo en su dictamen opina porque se absuelva
de la acusacin fiscal (concusin y peculado) al acusado
impugnante Quispe Snchez baja la tesis de que ste no tuvo la
calidad de funcionario o servidor pblico sino de contador
particular sujeto a contrato de locacin de servicios, es decir que

98
108
no fue un "intraneus"; examinada esta opinin debe ser
rechazada por basarse en una posicin doctrinaria minoritaria,
pues la doctrina dominante y la jurisprudencia uniforme han
establecido que el "extraneus" s puede actuar como cmplice o
instigador de un "intraneus" en mrito a la ampliacin del tipo
especial, conforme lo tiene previsto la parte general del Cdigo
Penal (artculos veinticuatro y veinticinco).

Podemos afirmar entonces que el termino extraneus no est
bien empleado en el cuarto considerando vinculante, toda vez que el
agente, el corruptor, tiene ya una descripcin de su conducta
prohibida en el artculo 397 del Cdigo Penal modificado por la Ley N
28355, publicada el 06-10-2004, y que dice:

Artculo 397.- Cohecho activo genrico
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un
funcionario o servidor pblico donativo, promesa, ventaja o
beneficio para que realice u omita actos en violacin de sus
obligaciones, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis aos.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo,
ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor pblico
realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su
obligacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos.

Como conclusin tenemos que siendo una Ejecutoria Suprema
que unifica la jurisprudencia nacional y que fija una regla jurdica
respecto al delito de cohecho pasivo, conducta reprochable que
corroe la Administracin Pblica, el Tribunal Supremo pudo ser ms
escrupuloso en cuanto al uso preciso de los conceptos.

XXIII.- LA RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

La reserva de fallo en la doctrina alemana se le conoce como la
advertencia con reserva de pena que significa que la culpabilidad del
autor se recoge en el pronunciamiento correspondiente y que la pena
109
merecida se determina en la sentencia, pero se suspende su
imposicin y el autor recibe una advertencia.
99

En la doctrina penal peruana Hurtado Pozo hace una referencia
respecto a esta figura junto a la Suspensin de la ejecucin de la
pena:

En el Cdigo Penal de 1991, se ha previsto, junto a la
suspensin condicional de la ejecucin de la pena, la reserva del
fallo condenatorio como excepciones al principio que el delito
debe tener necesariamente como consecuencia el castigo
efectivo del responsable. As mismo, estos medios de reaccin
penal han sido considerados, junto a la pena de multa, para
evitar los efectos negativos del encarcelamiento. Con este fin se
busca excluir tanto las penas privativas de libertad de corta
duracin, como las de mediana duracin
100

El aspecto preventivo es evitar que el procesado tenga una
condena y la consiguiente anotacin de antecedentes penales lo que
le perjudicara ante la eventualidad poder solicitarlos por ejemplo para
fines laborales. Un elemento importante es que el procesado en su
vida pblica tenga un pronstico favorable. El artculo 62 del Cdigo
Penal le da una facultad discrecional al Juez para optar por esta
alternativa estableciendo requisitos como:
Naturaleza.- Esto debe estar referido a la esencia del delito, a
qu tipo de bienes jurdicos son los daados por la conducta del
agente; debiendo entonces ser un parmetro de graduacin, dndose
prioridad a bienes jurdicos que desde una escala valorativa sean los
menos valiosos
Modalidad del Hecho Punible.- Se refiere a la forma como el
sujeto activo ha realizado la conducta, esto es los medios empleados.
La Personalidad del agente, hagan prever que esta medida
le impedir cometer un nuevo delito.- Esta es una apreciacin que
debe tener el Juez, es decir un pronstico que el agente no va ha
cometer otro hecho ilcito en el futuro, aqu radica la esencia de la
advertencia.

El artculo 63 del CP desarrolla otros aspectos de ndole objetivo
por ejemplo que cuando el delito est sancionado con pena privativa

99
JESCHEK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin al espaol por S. Mir.
Puig y F. Muoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I. Barcelona. 1978. P.77
100
HURTADO POZO, Jos. La suspensin de la ejecucin de la pena, p 1 en
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/97_98/pdf/Condenaprovi.pdf

110
de libertad no mayor de tres aos, se refiere a la pena conminada o
legal y no a prognosis de pena. Tambin es posible aplicarlo cuando
sea sancionado con multa, aqu no establece un parmetro respecto
al monto conforme a los clculos que fija el Cdigo Penal. En este
caso la pena de multa no se pronuncia y as lo ha entendido la
jurisprudencia superior como la siguiente:

"Se desnaturaliza el sentido de la reserva del fallo condenatorio
en caso de sealarse la aplicacin de dicha figura e imponerse
al mismo tiempo una pena de multa al inculpado, por lo que ha
de ser declarada nula la sentencia. Distrito Judicial del Cono
Norte. Exp. N 3118-97 Independencia, veintisiete de mayo de
mil novecientos noventa y ocho"
101

La pena que puede ser supuesto de Reserva de fallo es la de
prestacin de servicios siempre que no supere los noventa das, y
tambin el de limitacin de das libres no establecindose un lmite
mnimo. Otro supuesto es cuando la pena a imponerse no supere los
dos aos de inhabilitacin.

La Segunda Sala Penal Transitoria en el R.N. N333 2 04
Junn de veintisiete de mayo del dos mil cinco con carcter vinculante,
reproduce los requisitos que estn contemplados en los artculos 62 a
67 del Cdigo Penal, precisando que es una medida alternativa a la
pena privativa de libertad de uso facultativo para el Juez. Se fija en la
sentencia la culpabilidad del procesado, pero sin emitir la condena y
pena que se condicionan a un perodo de prueba, dentro del cual el
sentenciado deber abstenerse de cometer nuevo delito y cumplir las
reglas de conducta. Para aplicarse deben cumplirse los requisitos del

La Sala Suprema fija como criterio que la reserva del fallo
condenatorio tambin es aplicable en caso de penas conjuntas o
alternativas, siempre que las sanciones se adecuen a los marcos
cualitativos y cuantitativos del artculo 62.
Por otro lado establece que en los delitos a que hace referencia
el artculo 426 del Cdigo Penal que se encuentra descritos en los
Captulo II Delitos cometidos por funcionarios pblicos (Artculo 376 al
401) y Captulo III Delitos contra la administracin de justicia (Artculo
402 al 424) son sancionados con pena de inhabilitacin que va de 1 a
3 aos, y si la reserva del fallo condenatorio resulta aplicable slo

101
Serie de Jurisprudencia 3. Academia de la Magistratura. Lima. 2000. p. 328

111
cuando la pena conminada a imponerse no supera los dos aos de
inhabilitacin, entonces en los tipos penales contemplados por el art-
culo 426 no procede la reserva.

La Sala Suprema considera que la Pena de Inhabilitacin es
pena Principal y conjunta pero con los alcances del artculo 36 del
Cdigo Penal. Esta apreciacin de la Pena no ha sido siempre as, por
ejemplo en Ejecutoria Suprema Recurso de nulidad 5730-96 Callao
del primero de octubre de mil novecientos noventa y siete se le
consideraba como pena accesoria. En este caso la Pena de
inhabilitacin es considerada accesoria y al no haber sido impuesta
por la Sala Superior la Sala Suprema se la integra. El defecto de esta
ejecutoria es que no dice los motivos del por qu la considera pena
accesoria. En la Ejecutoria Suprema Recurso de nulidad 2588-97
Cono Norte de Lima del veinticuatro de julio de mil novecientos
noventa y siete tampoco aparece la fundamentacin del por qu es
pena accesoria:

"Tratndose del delito de abuso de autoridad la pena de
inhabilitacin debe imponerse como accesoria, de conformidad a
lo establecido por el artculo 39 del Cdigo Penal, la que debe
extenderse por el plazo de la pena principal; habiendo omitido
ello el Colegiado, es del caso integrar este extremo de la
sentencia.
102

El artculo 376 Abuso de Autoridad est comprendido dentro de
los alcances del artculo 426 del Cdigo Penal sin embargo existe el
artculo 39 que dice: La inhabilitacin se impondr como pena
accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado
constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesin, oficio, poder o
violacin de un deber inherente a la funcin pblica, comercio,
industria, patria potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley.
Se extiende por igual tiempo que la pena principal.

Este artculo 39 del Cdigo Penal la pena accesoria extiende sus
efectos a delitos como abuso de autoridad, y tambin a los tipos que
contemplen deberes inherentes a la funcin pblica, existiendo
conflicto de normas, por lo que de acuerdo al principio de favorabilidad
es de mi parecer que sera aplicable la calidad de pena accesoria al
delito previsto por el artculo 376 del Cdigo Penal.

102
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica.2005-2006
112
En la siguiente ejecutoria referida al tipo penal de Peculado R.N.
N 4996-96 Cono Norte del catorce de enero de mil novecientos
noventa y ocho considera la pena de inhabilitacin como accesoria y
como haba sido impuesta por 4 aos la rebaja dentro de los
parmetros del artculo 426 del Cdigo Penal.

Que, la imposicin de la pena accesoria de inhabilitacin para el
ilcito en juzgamiento, debe hacerse dentro de las previsiones
que establece el artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo
Penal, resultando procedente modificar en ste extremo la
impuesta por el Colegiado declararon HABER NULIDAD en la
propia sentencia en la parte que impone la accesoria de
inhabilitacin por el trmino de cuatro aos; reformndola en
ste extremo: IMPUSIERON al citado Alfredo Manuel Vlez
Santaria, la accesoria de inhabilitacin a que se refiere los
incisos primero y segundo del artculo treinta y seis del Cdigo
Penal, por el trmino de tres aos
103

La Ejecutoria Suprema N3830-2002
104
Santa de diecisiete de
diciembre de dos mil tres a contrario del anterior criterio
jurisprudencial en un caso sobre delito de Colusin Ilegal y Abuso de
autoridad establece en su interpretacin que el 426 que la
inhabilitacin es pena principal:

Que de otro lado, se advierte que el Colegiado al imponer la
inhabilitacin ha sealado que esta pena tiene el "carcter de
accesoria" lo que contraviene lo dispuesto por el artculo
cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal que prescribe que la
inhabilitacin para esta clase de delitos es pena principal y
conjunta a la pena privativa de la libertad

En otro caso, la Ejecutoria Suprema Exp. N 2232-20 02
105

Caete de cuatro de septiembre de dos mil tres sobre delito de
Peculado, la Sala Superior no la haba aplicado por lo que la Sala
Suprema la impuso integrndola a la sentencia de este modo:

Que de otro lado, segn lo previsto en el artculo cuatrocientos
veintisis del Cdigo Penal, en los delitos contra la
administracin pblica, como en el presente caso, sern
sancionados adems con pena de inhabilitacin, conforme a los

103
104
Idem.
105
Idem.
113
incisos uno y dos del artculo treinta y seis del citado cuerpo
legal, advirtindose de autos que la sentencia ha omitido la
inhabilitacin prevista en el inciso primero, por lo que es del caso
integrar este extremo en atencin a lo dispuesto en el penltimo
pargrafo del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo
ciento veintisis

El Plazo de la reserva es de 1 a 3 aos desde que la decisin
adquiere la calidad de cosa juzgada. Esta puede ser apelable tanto
por el procesado y por el Ministerio Pblico o la Parte Civil. Resuelto
el recurso por el superior jerrquico y teniendo la calidad de cosa
juzgada de all debe correr el plazo de la reserva, esto es del
cumplimiento de las reglas que se han impuesto al culpable.

Los efectos de la Reserva de Fallo Condenatorio son regulados
por el artculo 63 del Cdigo Penal estableciendo que el Juez se
abstendr de dictar la parte resolutiva de la sentencia es decir no
puede decirse fallamos reservando el fallo, pero esto no impide que se
seale el monto de la reparacin civil. Se puede establecer el
quantum de la Pena? Hurtado Pozo criticando la redaccin del artculo
62 dice que el Juez si debe fijar la Pena pero no imponerla y
sealando que en el Cdigo Penal alemn se fija la pena por las
razones de mostrar al procesado la importancia de su falta y si se
revoca la reserva ya se tiene una pena fijada previamente, en una
interpretacin sistemtica con la ultima parte del artculo 66 que dice:
La revocacin determina la aplicacin de la pena que corresponde al
delito, si no hubiera tenido lugar el rgimen de prueba.

Esta regla jurdica implica que la pena ya se fij previamente.
Posicin interesante que podra asumirse va esa interpretacin de tal
forma que ya se encuentre fijada si es que se produce la revocacin.

El Cdigo Penal tambin dispone que la reserva de fallo se
inscriba en un registro especial, a cargo del Poder Judicial; pero este
no se ha creado a la fecha de tal forma que no hay donde registrar la
decisin. Cada Juzgado lo hace en su legajo de resoluciones; pero
para efectos de informacin tiene que existir un registro central.
Cuando se cumple el perodo de prueba esa inscripcin debe
cancelarse automticamente sin necesidad de pronunciamiento
judicial.

114
En cuanto a las reglas de conducta que se deber observar
durante el tiempo que dure el plazo de reserva el artculo 64 del CP
las establece. El incumplimiento puede dar lugar a que el Juez tome
las siguientes acciones: 1. Hacerle una severa advertencia; 2.
Prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo
inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada
sobrepasar de tres aos; o 3. Revocar el rgimen de prueba.

La ltima causa es la ms grave pero conforme al artculo 66
deber ser por comisin de nuevo delito doloso y condenado a pena
privativa de libertad superior a tres aos, fracasando la finalidad
preventiva de la reserva del fallo. Si no ha existido ninguna causal
para la revocacin del rgimen de prueba este se extingue cuando se
cumple el plazo.

Una primera conclusin que podemos sealar de esta
jurisprudencia vinculante, R.N. N3332 04, es qu e interpreta que la
pena de inhabilitacin establecida por el artculo 426 del Cdigo Penal
como principal para sustraer de sus efectos la reserva de fallo
condenatorio, sin embargo ha omitido pronunciarse sobre los alcances
del artculo 39 del Cdigo Penal respecto a pena accesoria que
hubiera sido importante dilucidar toda vez que en delitos como Abuso
de Autoridad bajo el criterio de favorabilidad del reo se podra aplicar
la reserva del fallo condenatorio ya que este delito tiene una pena de
2 aos y hay tipos penales en delitos contra la administracin publica
que van de 2 a 3 aos como pena mxima. Una segunda conclusin
es que el juez al momento de fallar debe establecer cual es la
condena que se le habra impuesto de tal forma que en caso de
revocacin no tendramos al Juez de ejecucin nuevamente valorando
los hechos y pruebas para imponerla.

XXIV.- REINCIDENCIA, HABITUALIDAD Y DETERMINACIN DE
LA PENA

El tema de reincidencia y habitualidad nos obliga a remitirnos a
los motivos por que estos institutos no fueron incorporados al
115
promulgarse el Cdigo Penal actual y lo encontramos en la exposicin
de Motivos que dice:

Hoy no resulta vlido, en verdad, conservar en nuestro
ordenamiento jurdico estas formas aberrantes de castigar que
sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo
(derecho penal de autor). La Comisin Revisora estima que
carece de lgica, humanidad y sentido jurdico, el incremento
sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, va la
reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la
existencia de una o varias condenas precedentes, por lo dems,
debidamente ejecutadas.

La Comisin Revisora del Cdigo Penal expresamente sealaba
que esos institutos tenan sustento en la denominado Derecho Penal
de Autor. Consideraba adems que se violaba el principio del Ne bis
in dem.

castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos
anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho,
conlleva una violacin del principio bis non in dem (nadie puede
ser juzgado dos veces por un mismo delito)

La Comisin Revisora deca que la reincidencia y habitualidad al
violar el ne bis in dem infringa la Constitucin de 1979 que
consagraba esta garanta en el artculo 233 inciso 11 como una de las
garantas de la administracin de justicia el de la prohibicin de revivir
procesos fenecidos y que Nadie puede ser juzgado nuevamente por
hechos por los cuales haya sido absuelto o condenado por sentencia
firme. Esta posicin es cuestionada en este contexto por el ex
miembro del Tribunal Constitucional Javier Alva Orlandini que fue
quien presidio la Comisin Revisora del Cdigo Penal de 1991 en su
voto singular de la sentencia N 0014-2006-/TC quien respecto a la
Ley que introduce la Reincidencia y la habitualidad dice:

En rigor, la Ley N 28726 no infringe ninguna norma
constitucional. El Legislador ha optado por una poltica criminal
distinta a la que originariamente consagr el Cdigo Penal de
1991.

Esta Poltica Criminal aludida responde a un nuevo escenario de
delincuencia que no exista en la poca que se dict el Cdigo de
1991 y lo grafica as:
116

con alarmante frecuencia se produce el asalto y robo a las
personas que circulan por las carreteras del territorio nacional y
por las calles de nuestras ciudades, siendo especialmente
agraviados los turistas que visitan el Per. Hay bandas de
avezados delincuentes, con la complicidad de menores, que
arrebatan sus pertenencias a los viandantes y otras
organizaciones que cometen latrocinios de vehculos o de sus
auto-partes, que posteriormente son negociadas por los
reducidores, que realizan sus ilcitas actividades en conocidos
lugares de Lima y otras localidades. La piratera de impresos y
de material informtico es virtualmente cotidiana y permanente,
con perjuicio de los derechos de autores y compositores.

La orientacin del Parlamento en estos ltimos tiempos ante el
aumento de la delincuencia ha sido agravar las sanciones y por eso
se entiende la posicin del legislador. Lo que esta en juego es
establecer si este endurecimiento de la Poltica Criminal atenta contra
derechos fundamentales.

El cuestionamiento a esos institutos es que retorna a un derecho
penal de autor y que adems viola el principio ne bis in dem.
Respecto a este tpico veamos que dice el penalista Zaffaroni: Este
derecho penal imagina que el delito es sntoma de un estado del
autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas
normales. Este estado de inferioridad tiene para unos naturaleza
moral y, por ende, se trata de una versin secularizada de un estado
de pecado jurdico, en tanto que para otros es de naturaleza mecnica
y, por lo tanto, se trata de un estado peligroso.
106

El derecho penal de autor a partir de su vida anterior, de sus
antecedentes penales estimagtiza a la persona no posibilitando su
resocializacin. Se considera que el elemento criminal es innato en
esta persona, lo que lo lleva a delinquir. La desaprobacin tomando
en cuenta su modo de vida incide en el principio de culpabilidad, por
eso autores como Bacigalupo se refieren a la culpabilidad de autor y
para establecerla se parte del hecho tpico y antijurdico que abre la
posibilidad de un juicio sobre el comportamiento social del autor en
general, antes y despus del hecho.
107
Este penalista define la otra
posicin, que es la culpabilidad por el hecho, que significar que se
deber considerar nicamente el hecho delictivo y no el

106
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal. Parte general. Volumen I. Editado por Ediar. Buenos Aires.
2000.p. 63
107
BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte General. 4ta Edicin. Madrid.1997. p. 299
117
comportamiento anterior al mismo y concluyendo que entre ambas la
culpabilidad por el hecho es la que brinda mayores garantas.
108

Antes de entrar al anlisis concreto del Acuerdo Plenario N1-
2008/CJ-116 de dieciocho de julio de dos mil ocho creo que es
necesario examinar aspectos sustanciales de la Sentencia TC N
0014-2006-PI/TC de 19 de enero de 2007 en el Proceso de
inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Cono
Norte de Lima contra el Congreso de la Repblica puesto que nos
dar un marco de constitucionalidad dentro del que se ha desenvuelto
el Pleno de Jueces Supremos. La accin interpuesta estaba dirigida a
que se declarara la inconstitucional la Ley N. 28 726, que incorpora y
modifica normas contenidas en los artculos 46, 48, 55, 440 y 444
del Cdigo Penal, y el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Lo que
hace esta ley modificatoria es restablecer la reincidencia y la
habitualidad incorporando los artculos 46 B y 46 C.

El demandante es el Colegio de Abogados de Lima Norte que
solicita que se declare la inconstitucionalidad del texto ntegro de la
Ley 28726 porque:

al incorporar institutos procesales como la reincidencia y la
habitualidad a efectos de la determinacin de la pena,
transgrede el derecho constitucional al debido proceso, por
cuanto para determinar la pena en un proceso a un reincidente o
un habitual, la aumenta tomando en consideracin hechos por
los cuales ya se recibi una pena, lo que atenta contra el
principio ne bis in dem

El demandado que en este caso es el Congreso por intermedio de
su procurador niega la demanda con los siguientes argumentos:
- Que al haberse modificado el artculo 46, que se refiere al
momento de la determinacin de la pena y que la pena a
imponerse no est dirigida a sancionar a alguien por un delito
por el cual ya ha sido sancionado o absuelto; y que el Estado
est ejerciendo su funcin punitiva sobre un nuevo delito doloso
que ha cometido el agente, lo cual no representa una nueva
sancin.
- No se puede afirmar que existe una vulneracin del principio del
ne bis in dem en su versin procesal, pues no existe un doble
juzgamiento del primer delito cometido por el que ya se fue
condenado.

108
Ibidem
118
- Con relacin al derecho constitucional a la igualdad se tiene que
el solo hecho que se produzca un tratamiento diferente por
causas objetivas y razonables, como cuando se produce la
reincidencia y la habitualidad, no supone un atentado a ese
principio sino mas bien que el estado debe garantizar la vigencia
de los derechos humanos teniendo la facultad de sancionar con
ms severidad la frecuencia en la comisin de los delitos
dolosos, y desterrar la impunidad ya que esta propicia la
repeticin crnica de violacin de derechos por los delincuentes
- En cuanto a la violacin del derecho de presuncin de inocencia,
argumenta que la reincidencia como la habitualidad habrn de
incidir en el momento de la determinacin de la pena, es decir
cuando se ha probado la culpabilidad del procesado.

El TC centrndose en el anlisis del principio de culpabilidad que
se infiere del principio de legalidad y el de proporcionalidad que tiene
conexin con la Constitucin, crea la figura de principio de
culpabilidad constitucional que considera a la figura de la reincidencia
de la siguiente forma:

para determinar el grado de reprobabilidad de una persona
respecto a un delito A, la figura de la reincidencia faculta al
juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los
que llamaremos B, para considerar el nivel de reprobabilidad
de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que
existe B, esto constituir un elemento que agravar la
reprobabilidad del delito A, y la persona que lo ha cometido
recibir, por lo tanto, un nivel una reprobacin mucho mayor que
la que le correspondera si se considerase el delito A de modo
aislado.

El TC reconoce que dentro de la Poltica Criminal que se disea
desde Estado, al Parlamento le corresponde establecer las sanciones
penales y esto guarda relacin con el principio de reserva de ley en
materia penal, pero dentro de los lmites que la Constitucin le
impone, as entonces:
el legislador goza de un margen razonablemente amplio para
disear la poltica criminal del Estado. Entre tales lmites no slo
se encuentra la proscripcin de limitar la libertad personal ms
all de lo estrictamente necesario y en aras de la proteccin de
bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin la de no
desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo
119
utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes,
es decir, no desnaturalizar los fines de la pena

El TC maneja operativamente la nocin de reincidencia dentro
de su marco terico a efectos de resolver la causa como:

una circunstancia especfica en que se halla una persona a
la que se le imputa la comisin de un delito y que abre espacio
para la valoracin de sus conductas anteriores, con miras a
determinar la graduacin de las penas.

El cuestionamiento del demandante de infringir el Ne bis in dem
encuentra una respuesta del TC de la siguiente forma:
el principio ne bis in dem ostenta una doble configuracin:
una de carcter material y otra de carcter sustantivo. La
primera de ellas alude a la proscripcin de que sobre un mismo
sujeto recaigan dos sanciones respecto a un mismo hecho o
conducta sancionable; mientras que la segunda alude a la
prohibicin de que se una persona sea objeto de dos procesos
distintos respecto a un mismo hecho.

Que en el caso de la reincidencia no se sanciona nuevamente al
culpable dice el TC sino que se tiene en cuenta sus antecedentes a
efectos de la reprobacin de la conducta a la que no hay que
confundir con la sancin. Y lo dice as:

Debe tenerse en cuenta que el principio de culpabilidad se
engarza directamente con la reprobabilidad de una persona por
cierto comportamiento, no con la sancin por aquella. La
reprobacin acarrea inevitablemente el establecimiento de una
pena; evidente, por eso, es que existe entre ellas una estrecha
ligazn. Pero esto no puede llevar a identificar o confundir una
con otra, pues de lo contrario se estara entrando al terreno del
principio ne bis in dem, que se refiere al tema de la sancin. La
reprobacin es una valoracin de la conducta que se hace de
modo aislado, mientras que la pena es un acto estatal
sancionatorio.

Como dice el demandado no se viola el ne bis in dem porque no
se est sancionando otra vez por el hecho anterior sino por este
ltimo. Es a este al que se agrega la sancin penal mayor. De lo
analizado es pertinente desde nuestra opinin poner los puntos sobre
120
las es. El TC obviamente haciendo un esfuerzo por declarar
constitucional la reincidencia y habitualidad argumenta que el
Parlamento disea la Poltica Criminal y dicta las Leyes por eso est
legitimado para establecer sanciones dentro del marco constitucional.
Ha desarrollado el principio de culpabilidad para decirnos que no se
sanciona al agente por el hecho anterior sino que esta es una
agravante para un nuevo hecho. Hay un esfuerzo de argumentacin,
pero lo cierto que la agravacin de la sancin toma como referencias
conductas, porque al fin y al cabo los tipos penales son conductas
prohibidas, y el antecedente penal es una conducta prohibida, sin
causa de justificacin, culpable y sancionada con la calidad de cosa
juzgada, y esta es la que ha sido incluida como elemento para poder
sancionar con ms fuerza. Es una doble penalizacin?, claro que si,
eso esta ms claro, porque se revive la conducta anterior ya juzgada y
se le agrega a esta nueva conducta prohibida y la suma de ellas da
como resultado una nueva sancin para esta conducta reciente.
Alguien puede negar que no se est sancionando a esta persona por
la conducta anterior? Por eso se ingresa en el juicio de culpabilidad y
tambin en la imposicin de la pena el antecedente penal.

Colocarse como lo hace nuestro respetado Supremo Interprete de
la Constitucin en la actitud de que parece que es pero no es, o que
la noche es noche pero parece da, no nos parece razonable, pero
obviamente esta dentro de sus funciones hacerlo, y el de nosotros de
disentir respetuosamente en base a la libertad de pensamiento.
Tampoco vamos a tener la actitud puritana de asombrarnos frente a
estas instituciones de reincidencia o habitualidad porque en la
prcticas judicial sin ley ya estaban cuasi instalados, sino Por que
razn en una instruccin penal se recaban los antecedentes penales?
Por qu cuando se fija la pena se recurre a los antecedentes
penales? Y esta tradicin proviene de otras latitudes pues as se
reconoce en la jurisprudencia de Espaa, ya que en su legislacin
existe la reincidencia y podemos ver el uso de los antecedentes
penales en la sentencia del Tribunal Supremo Espaol 1016/ 2005
109

de fecha doce de Septiembre de dos mil cinco donde se dice:

De tales circunstancias personales slo conocemos su edad, 40
aos, el lugar de nacimiento, Luanda (Angola), datos irrelevantes
para lo que estamos tratando; aparte de que tiene antecedentes
penales por un delito relativo a trfico de drogas cuya pena tuvo
que cumplir a partir de diciembre de 2001. La existencia de este

109
Extrada del banco de jurisprudencia del Poder Judicial Espaol. www.poderjudicial.es

121
antecedente penal, aunque no constituye la agravante de
reincidencia, es un dato a tener en cuenta en contra del
acusado a la hora de fijar la pena a imponer.

De todas formas creemos que los Seores Jueces Supremos,
pese a que el TC declar Constitucional estos institutos y en
consecuencia se ordena que se aplique, debieron pronunciarse sobre
el fondo puesto que slo se han limitado a desarrollar pautas para su
aplicacin. Hubiera sido interesante conocer la posicin de la Corte
Suprema. Por otro lado para los que estn en desacuerdo con la
decisin del TC tienen dos vas para dejarlos si efecto. Una
empleando el control difuso prefiriendo la Constitucin con el
consiguiente efecto que se le abra proceso disciplinario contra quien
lo haga y la otra, si la Corte Suprema es de este parecer, solicite la
derogacin mediante una iniciativa legislativa.

Con relacin a la Habitualidad el TC la entiende como la
comisin reiterada de delitos, usualmente los mismos y que en su
acepcin legal, la habitualidad implica la reiteracin de ms de tres
delitos, en tiempos diversos e independientes unos de otros.
Igualmente en la lnea del razonamiento ambiguo sobre la reincidencia
el TC dice:

la habitualidad no necesariamente supone que el juzgador
penal ingrese en el mbito de la personalidad del autor,
castigando con una mayor pena el modo de vida del autor, que
genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los
ciudadanos.

Aqu deja abierta esa posibilidad de reconocer que el Juez si
puede ingresar a penalizar a una persona ms drsticamente
atendiendo a su modo de vida.

El Pleno de Jueces Supremos considera que la reincidencia una
institucin polmica y su finalidad responde a la necesidad de una
mayor represin penal por razones de prevencin especial, basada
en la mayor peligrosidad del sujeto. La prevencin especial es aquella
que se dirige contra el delincuente. Admite que el Tribunal
Constitucional, reconociendo la jerarqua constitucional del principio
de culpabilidad, ha considerado que la agravante de reincidencia no
es incompatible con dicho principio.

El reincidente es quien por la repeticin de hechos delictivos
122
revela la inclinacin a cometerlos, por lo que el aumento de de
punicin se orienta a reprimir esa inclinacin delictiva.

Empleando una interpretacin gramatical y sistemtica del
artculo 46 B del Cdigo Penal, en concordancia co n el ltimo
prrafo del artculo 69del Cdigo, en su versin establecida por la
Ley nmero 28730, del trece de junio de dos mil seis establece los
requisitos para la calificacin que son:

1.- Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa
de libertad. No est comprendido el cumplimiento total o parcial de
otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria
ejecutoriada a pena privativa de libertad de carcter efectiva.
2.- Los delitos se excluyen las faltas- antecedente y posterior han
de ser dolosos. El delito posterior debe de cometerse luego del
cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. Ello
presupone sentencias firmes y con principio de ejecucin efectiva.
3.- No hace falta que el delito posterior est en el mismo Titulo del
Cdigo, o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que
exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurdico
vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se
trata, por consiguiente, de una reincidencia genrica.
4.- El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento
total o parcial de la pena privativa de libertad condicin bsica para
calificar de reincidente a un delincuente-, es de cinco aos. Para el
entendimiento de este ltimo requisito se recurre a la regla del
artculo 46C del Cdigo Penal, que precisa que lo s hechos punibles
se han de perpetrarse en un lapso que no exceda de cinco aos.
5.- Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o
partcipes en quienes no concurra.

Creo que el requisito 5 esta dems porque se sabe que esto
aplica a quien ha delinquido de forma reincidente y porque ninguna
norma extiende a otros esta figura.

Requisitos Procesales:

1.- El juzgador, para la calificacin de reincidente de un imputado, ha
de tener a la vista el boletn de condenas y, en su caso, la hoja
carcelaria respectiva que establece la fecha exacta de la
excarcelacin-; en defecto de uno o ambos documentos registrales,
ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si
correspondiere, de la resolucin que dispone su excarcelacin por la
123
concesin de un beneficio penitenciario.

2.- Siendo la reincidencia es una circunstancia agravante cualificada,
por imperio del principio acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal
en la acusacin, a menos que el Tribunal haga uso del planteamiento
de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artculo 285A del Cdigo
de Procedimientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de
oficio, sin el debate procesal respectivo, pues ello importara,
adems, un fallo sorpresivo que vulnerara el principio de
contradiccin.

Medida de la pena al reincidente

1.- La agravacin de la pena por reincidencia se fundamenta
bsicamente, por razones de prevencin especial vida del autor
anterior al delito-
2.- Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la
reincidencia es la nica circunstancia que tiene como fundamento una
pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado, el
rgano jurisdiccional deber determinar hasta dnde llega la gravedad
de la culpabilidad concreta como primera operacin
3.- Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinacin
de un marco, necesariamente ampliado en sus posibilidades legales
en virtud del artculo 46B del Cdigo Penal, tien e lugar la segunda
operacin adicional - efectos punitivos concretos de la reincidencia-,
con la que culmina la individualizacin la pena.

Como primera conclusin tenemos que la culpabilidad donde
se evala la capacidad del agente para entender que el hecho
cometido es delito, se eleva en cuanto a su exigencia para quien ya
ha cometido antes delitos, esto es porque ya ha transitado por ese
camino, conoce las consecuencias de la prevencin y la represin;
sin embargo vuelve a cometer otro hecho ilcito, constatndose el
fracaso de la prevencin. La segunda conclusin es que haciendo
una defensa de la reincidencia podemos intentar decir que al
reincidente no se le condena por el hecho anterior que cometi, sino
porque su grado de entendimiento, su capacidad para entender la
ilicitud de su conducta en el segundo o tercer delito realizado es por
lgica mucha mayor; la objecin es que siempre regresamos al
primero y nos deslizamos en la violacin de la cosa juzgada y el ne
bis in dem.

124
XXV.- APLICACIN DE MEDIDA DE SEGURIDAD DE
INTERNACION

La medida de seguridad tiene su sustento en la peligrosidad del
sujeto activo. En este caso se sanciona a la persona que siendo su
conducta tpica, antijurdica es inimputable o imputable relativo. El
inimputable no tiene la capacidad para entender la ilicitud de su acto,
sin embargo es objetivamente peligroso para la sociedad por eso se le
impone la medida de seguridad.

El Cdigo Penal en su artculo 77 seala dos clases Internacin;
y Tratamiento ambulatorio. Adems establece los requisitos. En
principio que el agente haya realizado un acto previsto como delito y
que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un
pronstico de comportamiento futuro que revele una elevada
probabilidad de comisin de nuevos delitos. Aqu entran a tallar los
exmenes realizados por peritos de tal forma que se pueda establecer
objetivamente su pronstico de peligrosidad. Sin embargo la medida
no puede aplicarse en forma desproporcionada y que debe atender a
la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del hecho cometido y
los que probablemente cometiera si no fuese tratado.

La Internacin es un rgimen por el que se ingresa al
inimputable a un centro hospitalario con fines teraputicos esto es de
tratamiento, pero tambin de custodia, es decir un rgimen cerrado,
privado de su libertad, y esto se aplicara cuando hay el peligro que el
inimputable cometa delitos graves. El parmetro para establecer la
duracin de la medida de seguridad es la pena hipottica que se le
hubiese impuesto. Existe una exigencia de controlar el tratamiento por
eso la autoridad encargada de la medida cada seis meses deber
remitir al Juez una pericia mdica a fin de darle a conocer si las
causas que hicieron necesaria la aplicacin de la medida han
desaparecido. Si se diera esto ltimo el Juez har cesar la medida de
internacin impuesta.

La otra medida de seguridad es ms flexible y es el tratamiento
ambulatorio que se aplicara conjuntamente con la pena al imputable
relativo que lo requiera con fines teraputicos o de rehabilitacin, es
decir para contribuir en su regeneracin.

Si se tuviera que aplicar al imputable relativo una medida de
internacin o a un toxicmano o alcohlico imputable, el Juez
125
dispondr que ella tenga lugar antes de la pena y ese periodo se
computar como tiempo de cumplimiento de la pena.

En la sentencia vinculante R.N. N 104-2005 Ayacucho de
diecisis de marzo del ao dos mil cinco la Sala Penal Suprema
establece precisiones con relacin a la medida de seguridad:

1.- Son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables o
imputables relativos que han cometido un hecho punible
2.- La medida de internacin es privativa de libertad y solo puede
aplicarse cuando existe el peligro potencial que el inimputable pueda
cometer en el futuro otros delitos graves.
3.- La medida de internacin solo puede ser impuesta en la sentencia
y luego de que en juicio se haya acreditado la realizacin del delito por
el inimputable y su estado de peligrosidad.
4.- La duracin de la medida de internacin no puede ser
indeterminada, por eso el operador judicial debe definir en la
sentencia su extensin temporal, la cual, conforme lo establece el
artculo 65 del Cdigo Penal y en ningn caso puede exceder los
lmites cuantitativos de la pena privativa de libertad concreta, que se
hubiera aplicado al procesado si hubiera sido una persona imputable
5.- La duracin de la medida de internacin debe ser proporcional a la
peligrosidad potencial del agente y coherente con las
recomendaciones que sobre el tratamiento a aplicar haya precisado el
perito psiquiatra.

En la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N.0516-2006-
PHC/TC Lima de Carlos Augusto Gonzles La Torre del 22 de febrero
de 2006 se ventil una controversia respecto a la aplicacin de una
medida de seguridad. El caso era que la Segunda Sala Especializada
en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, con
fecha 13 de julio de 2003, dict sentencia contra Carlos Augusto
Gonzles La Torre, declarndolo como de alta peligrosidad y
ordenando su internamiento por el plazo de tres aos en el hospital
Almanzor Aguinaga Asenjo de Chiclayo, siendo posteriormente
trasladado al Hospital Psiquitrico Vctor Larco Herrera de Lima. Los
mdicos de dicho centro de salud declararon que el beneficiario no
padeca de patologa alguna que requiriera de hospitalizacin
psiquitrica, por lo que procedieron a darle de alta pero el Juez
emplazado emiti la resolucin de fecha 15 de agosto de 2005,
disponiendo su reinternamiento. Esta decisin es la que el accionante
considera injusta pues es atentatorio del derecho a la libertad
individual ya que haba sido declarado en estado de lucidez. El Juez
126
emplazado ordeno su reinternamiento puesto que los mdicos
dispusieron el alta y su salida del hospital sin mediar orden judicial
disponindose adems que se remitan copias del expediente al
Ministerio Pblico a efectos que se investigue a los responsables del
alta medica. Como se estaba ante una ejecucin judicial de sentencia
el TC frente a la conducta de los mdicos y del beneficiario concluy
que:

Se trata entonces, el presente caso, de una sentencia en etapa
de ejecucin, siendo obligacin del centro hospitalario efectuar
exmenes peridicos al beneficiario, a fin de determinar su
estado psiquitrico, mas no determinar el cese o suspensin de
la medida de internacin impuesta, pues esta es facultad
exclusiva del Juez.

En la jurisprudencia penal existen pocos antecedentes respecto
a la aplicacin de la medida, sin embargo en la Ejecutoria Suprema
R.N. N 104-2005 se ha fijado orientaciones importantes cuando en
algn proceso penal el agente sea imputable relativo o inimputable.

XXVI.- PENALIDAD EN LOS DELITOS QUE NO TIENEN PENA
MAXIMA

Existen en el Cdigo Penal tipos penales en los que el legislador
ha fijado la pena mnima pero no la mxima, por ejemplo en el delito
de Parricidio que se sanciona con pena privativa de libertad no menor
de quince aos, el Homicidio Calificado que reprime con pena
privativa de libertad no menor de quince aos, Secuestro que reprime
las agravantes con pena no menor de treinta aos, el artculo 153 A
agravantes del delito de Trata de Personas con pena no menor de 25
aos. Esta opcin permite que el legislador recorra la pena mxima
hasta los 35 aos establecidos en el Cdigo Penal y ese es el criterio
del Pleno. En el Acuerdo Plenario N9-2007/CJ-116 del diecisis de
noviembre de dos mil siete con carcter vinculante establece una
pauta para calcular la pena mxima a efectos de poder calcular la
prescripcin fijando como quantum de la misma 35 aos.

Sin embargo en el caso concreto de la ejecutoria vinculante
tenemos una interpretacin de la Pena Mxima del Artculo 173 que
en su disposicin original de 1991 deca:

127
Artculo 173.- El que practica el acto sexual u otro anlogo con
un menor de catorce aos, ser reprimido con las siguientes
penas privativas de libertad:
1. Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena ser no
menor de quince aos.
2. Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena
ser no menor de ocho aos.
3. Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce, la
pena ser no menor cinco aos.
Si el menor es un discpulo, aprendiz o domstico del agente
o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su
concubina, o un menor confiado a su cuidado, la pena privativa
de libertad ser, respectivamente, no menor de veinte, doce y
ocho aos, para cada uno de los casos previstos en los tres
incisos anteriores.

Este artculo ha generado una serie de problemas en las causas
ventiladas bajo la vigencia de esa ley, de all la necesidad de
interpretarlo. Este artculo no estableca el mximo de pena
conminada como si se hizo en las subsiguientes modificaciones. Por
esta razn la Sala Suprema bajo reglas de proporcionalidad, ha
considerado en principio que debe existir una penalidad mxima, y
bajo criterios de auto limitacin interna de las circunstancias
agravantes ha establecido que la pena mxima es la pena mnima del
inciso precedente, entonces por ejemplo para el inciso 3 la pena
mnima es 5 aos y la mxima 8 aos. Para el inciso 2 la pena mnima
son 8 aos y la mxima 15 aos y para el inciso 1 la pena mnima son
15 aos y la mxima la dispuesta por el artculo 29 del Cdigo Penal
que en su texto original estableca la pena mxima de 25 aos.

Interpretacin de la Pena Mxima en el ltimo prrafo del
Artculo 173, modificado por la Ley N 28251 publicada el 8 de junio
del 2006 que a la letra dice:

Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar
que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a
depositar en l su confianza, la pena ser no menor de treinta
aos para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.

En dicho texto legal se estableca que para los supuestos
establecidos en los incisos 2 y 3 esto es si la vctima tiene de siete
128
aos a menos de diez o si tiene de diez aos a menos de catorce y el
agente tiene posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular
autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza,
la pena ser no menor de 30 aos plantendose el problema de cmo
determinar la pena mxima, y la Corte Suprema establece como regla
jurdica que la mxima pena ser de 35 aos porque el inciso 1 fijaba
como pena exclusiva la pena de cadena perpetua y adems porque
para la pena temporal, el artculo 29 en su redaccin actual establece
como pena mnima privativa de libertad 2 das, y pena mxima 35
aos.

La conclusin es que si bien el Acuerdo Plenario correctamente
realiza una interpretacin sistemtica interna para poder fijar
proporcionalmente las penas mximas; sin embargo consideramos
que el legislador debera evitar establecer tipos penales con anuncia
de pena mxima expresa.

XXVII.- ALCANCES DE LA PENA DE INHABILITACIN

Posiciones de la Doctrina respecto a la Inhabilitacin

En Alemania la inhabilitacin se aplica para cargo pblico y
significa que el agente pierde la capacidad para desempearlos
Adems con la inhabilitacin se pierden los cargos que ya ostentara el
condenado.
110
Tambin se considera la inhabilitacin de los derechos
de sufragio pasivo y activo. La finalidad es de prevencin general y
especial, esto es de apartar al reo de todas las esferas de
responsabilidades pblicas y la influencia sobre la conciencia jurdica
general.
111

Para Zaffaroni la pena de inhabilitacin consiste en la prdida, o
suspensin de uno o ms derechos de modo diferente al que
comprometen las penas de prisin y multa. La inhabilitacin en el
Cdigo Tejedor estaban bajo el ttulo de penas privativas del honor
y humillantes
112
Para Pea Cabrera consiste en la privacin y
restriccin de ciertos derechos del delincuente sean polticos,
econmicos y sociales, como consecuencia de la realizacin de un

110
JESCHEK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin al espaol por S. Mig.
Puig y F. Muoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I. Barcelona. 1978. p. 719
111
Idem, p. 720
112
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Editado EDIAR. Buenos Aires.
2000. p. 935

129
delito y su carcter es infamante que es el sentido que se le quiso dar
a esta pena originalmente y cita al Cdigo Penal Espaol de 1822 que
en su artculo 74 deca que a quien se le imponga la pena de infamia
perder hasta obtener la rehabilitacin todos los derechos de
ciudadano
113
.

Muoz Conde dice respecto a la descripcin del Cdigo Penal
Espaol de la inhabilitacin que esta figura es un tanto farragosa.
Esta apreciacin en mi concepto tambin le alcanza a la que ha
realizado el legislador peruano en nuestro Cdigo Penal. Muoz
seala que puede sistematizarse de la siguiente forma: Inhabilitacin
absoluta que consiste en privacin definitiva de honores, empleos y
cargos, privacin temporal del derecho a obtener los mismos
Inhabilitacin especiales para cargos y empleos pblicos, derecho al
sufragio, para profesin oficio o para el ejercicio de la patria potestad,
suspensin temporal del empleo. El autor dice que la diferencia entre
inhabilitacin absoluta e inhabilitacin especial para cargo pblico
radica en que la primera recae sobre todos los honores, cargos y
empleos pblicos, mientras que la segunda lo hace sobre el concreto
cargo que tuviera el penado y otros anlogos.
114
Sobre esto hay que
decir que no se puede inhabilitar sobre lo que no se tiene en cuanto a
cargo o empleo pblico por eso esa diferencia de cargo concreto es
insuficiente para explicar la distincin como lo hace el profesor
espaol Muoz Conde y tiene que ver con esa apreciacin que el
realiza que es farragosa, situacin en la que el cae tambin cuando
trata de sistematizar esa divisin. De lo que puedo extraer es que la
diferencia podra darse en los ttulos y honores genricos y los que
deviene de un cargo o empleo presente, ms la propia inhabilitacin
del cargo.

La Inhabilitacin en el Cdigo Penal

Encontramos en la exposicin de motivos; que se suprime el
carcter perpetuo de la inhabilitacin, sin embargo en la actualidad se
ha restituido ese carcter en el artculo 36 inciso 6 segundo prrafo
modificado por la Ley 29106 publicada el 18-10-2007 del Cdigo
Penal cuyo texto es: "Incapacidad definitiva para obtener licencia o
certificacin de autoridad competente para portar o hacer uso de
armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso
con pena privativa superior a cuatro (4) aos; medida que debe ser

113
PEA CABRERA. Ral Tratado de Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley. Lima. 1999. p. 617
114
MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARANA Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia.
2000. p. 586.
130
impuesta en forma obligatoria en la sentencia." Adems en el artculo
39 del Cdigo Penal se precisa los casos en que la inhabilitacin se
aplicar como pena accesoria, permitiendo adecuarla a la naturaleza
del deber infringido

La inhabilitacin est considerada como una Pena Limitativas de
Derechos conforme a los artculos 28 y 31 del Cdigo Penal. El
artculo 36 del acotado, establece los efectos de la Inhabilitacin
segn lo que se disponga en la sentencia como:

1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el
condenado, aunque provenga de eleccin popular;
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin
de carcter pblico;
3. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio
de tercero profesin, comercio, arte o industria, que deben
especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o
curatela;
6. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o
hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para obtener
licencia o certificacin de autoridad competente para portar o hacer
uso de armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito
doloso con pena privativa superior a cuatro (4) aos; medida que
debe ser impuesta en forma obligatoria en la sentencia.
7. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir
cualquier tipo de vehculo; o
8. Privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u
otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del
que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

Inhabilitacin como Pena principal y accesoria

El artculo 37 del Cdigo Penal sin mayores definiciones dice
que la pena de inhabilitacin puede ser impuesta como principal o
accesoria. Hay que tener presente que el DRAE define lo Principal
como lo que tiene el primer lugar en estimacin o importancia y se
antepone y prefiere a otras; y lo Accesorio lo que depende de lo
principal o se le une por accidente.

Cmo se determina que la Inhabilitacin es Pena Principal?
131
pues el Pleno de Jueces Supremos da la respuesta sealando que
es cuando el tipo delictivo especfica los derechos objeto de
privacin, suspensin o incapacitacin y lo hace con una mencin
expresa a los respectivos incisos del artculo 36del Cdigo Penal.
Excepcionalmente el tipo legal no precisa el derecho objeto de
inhabilitacin como el artculo 170del Cdigo Pen al y 5del Decreto
Ley nmero 25475.

En la Ejecutoria Suprema R. N. N 5730-96 Callao del primero
de octubre de mil novecientos noventa y siete se considera que la
inhabilitacin sealada para los delitos de funcionarios pblicos por el
artculo 426 es pena accesoria y adems si existi omisin se puede
integrar en la sentencia recurrida as:

... los delitos de encubrimiento real y corrupcin de funcionarios,
tipificados en los artculos cuatrocientos cinco y trescientos
noventa y tres del Cdigo Penal respectivamente, por mandato
expreso del artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo
sustantivo antes acotado conllevan la pena accesoria de
inhabilitacin,() toda vez que los mismos se encuentran
dentro de los alcances de los captulos segundo y cero del Ttulo
Dcimo Octavo del Libro Segundo del Cdigo Penal que
comprende los delitos contra la administracin pblica; que,
corresponde integrar la sentencia con la pena de
inhabilitacin
115

En el R.N. N 4582-99 Huaura del veinte de diciembre de 1999
se establece que la pena de inhabilitacin por TID es principal y
acumulativa:

que la pena de inhabilitacin en este caso, como principal es
acumulativa con la pena privativa de libertad debiendo
adecuarse su duracin a lo previsto en el artculo treinta y ocho
del Cdigo Penal: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida () condena a Edilberto Serdn Padilla por
los delitos contra el patrimonio -robo- en agravio de Carlos
Gabriel Salvador Bustamante, trfico ilcito de drogas en agravio
del Estado y contra la libertad -violacin de la libertad personal,
coaccin- en agravio de Elizabeth Beatriz Chvez Daz, a ocho
aos de pena privativa de libertad () declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que impone la pena

115
132
de inhabilitacin por el lapso de la condena; reformndola en
este extremo: SEALARON la pena de inhabilitacin por el
trmino de dos aos;
116

En el R.N. N 2588-97 Cono Norte veinticuatro de julio de mil
novecientos noventa y siete se seala que en los casos de delitos de
abuso de autoridad la pena de inhabilitacin se impone como
accesoria, de conformidad con lo establecido por el artculo 39 del
Cdigo Penal, la que debe extenderse por el plazo de la pena
principal, se entiende esta como pena privativa de libertad.
117

El Acuerdo Plenario N2-2008/CJ-116 Lima, diecioch o de julio
de dos mil ocho hace la distincin entre lo que es pena principal y
pena accesoria as:

7. La pena de inhabilitacin, segn su importancia o rango
interno, puede ser principal o accesoria (artculo 37del Cdigo
Penal). La inhabilitacin cuando es principal se impone de forma
independiente sin sujecin a ninguna otra pena, esto es, de
manera autnoma aunque puede ser aplicada conjuntamente
con una pena privativa de libertad o de multa. En cambio, la
inhabilitacin accesoria no tiene existencia propia y nicamente
se aplica acompaando a una pena principal, generalmente
privativa de libertad, es, pues, complementaria y castiga una
accin que constituye una violacin de los deberes especiales
que impone un cargo, profesin, oficio o derecho se basa en la
incompetencia y el abuso de la funcin- (artculos 39y 40del
Cdigo Penal).

El Acuerdo Plenario N2-2008/CJ-116 Lima del dieci ocho de
julio de dos mil ocho seala que el sustento de la pena de
inhabilitacin como principal, an cuando se diga expresamente que
es accesoria:

est en funcin a su conminacin en un tipo delictivo
concreto de la parte especial del cdigo penal o de leyes
penales complementarias. Por ello, an cuando en algunos
tipos legales, como los contemplados en los artculos 177,
181 B y 398del Cdigo Penal se indique que la inh abilitacin

116
Idem
117
133
conminada es accesoria, por su propia ubicacin sistemtica y
legal debe entenderse que es principal.

Acudir a la interpretacin sistemtica cuando el texto literal es
poco entendible, est justificado; pero decir que la inhabilitacin es
principal pese a que en el texto dice que es pena accesoria, me
parece un exceso que atenta contra el principio de legalidad y no
porque no comparta el criterio del Pleno; sino que la forma para
poder realizar una correccin es con una iniciativa legislativa. El
razonamiento ms o menos es as: la norma literalmente dice A pero
por interpretacin sistemtica es B. Aqu no hay coherencia y esto
me parece que debiera ser corregido porque abre un camino
peligroso para una interpretacin que no recoge como primera regla
la literalidad.

Hay un ejemplo notable de como se puede distorsionar el
sentido de un texto y es la interpretacin que hizo el TC en el EXP.
N.4853-2004-PA/TC La Libertad Direccin Regional de Pesquera
del 19 de abril del 2007. La Constitucin Poltica del Estado dice en su
artculo 202 inciso 2 que corresponde al Tribunal Constitucional
conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias
de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.
Segn el texto se entiende que las denegatorias son aquellas
demandas que han sido declaradas improcedentes o infundadas
segn sea el caso en segunda instancia y entonces pueden ser
recurridas. Mientras que las sentencias estimadas, es decir fundadas
en segunda instancia no pueden ser impugnadas. El TC consider
que una sentencia estimatoria tambin puede ser denegatoria en el
supuesto que no se haya tomado en cuenta un precedente vinculante;
en consecuencia tambin procede el Recurso de Agravio en
sentencias que siendo estimatorias sin embargo por interpretacin de
nuestro Supremo Tribunal Constitucional son tambin denegatorias.
Lo paradjico de esta interpretacin es que se hace para aterrizar otra
vez en la literalidad de la norma que slo admite Recurso de Agravio
en sentencias denegatorias. Por ms que tenga algn sentido que se
considere que se comete infraccin al principio de igualdad de armas
al permitir que slo una parte pueda acudir al TC en recurso de
agravio; sin embargo, la funcin correctora del TC llega a pecar en
exceso puesto que bajo esa interpretacin cualquier texto literal de las
leyes se convierte en algo que puede ser estirado para que calcen las
posiciones del TC. Esa idea que el TC tambin puede ser legislador
positivo es la que peligrosamente erosiona su propia autoridad y su
fidelidad a uno de los pilares del Estado de Derecho como es la
3
134
separacin de poderes. El TC en el Exp. N. 03908-2007-PA/TC
Lambayeque Proyecto Especial de Infraestructura De Transporte
Nacional ( Provias NACIONAL) Lima del 11 de febrero de 2009,
corrigiendo su propia jurisprudencia ha dejado sin efecto parte de la
sentencia 4853-2004-PA/TC; pero no en base a una seria autocrtica
por la forma de interpretar la ley; sino fundado en la violacin de los
requisitos que obligan al Supremo Intrprete de la Constitucin fijar
precedentes vinculantes y que son: a) Cuando se evidencia que los
operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con
distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada
figura jurdica. b) Cuando los operadores jurisdiccionales o
administrativos vienen resolviendo en base a una interpretacin
errnea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su
vez, genera una indebida aplicacin de la misma. c) Cuando se
evidencia la existencia de un vaco normativo. d) Cuando se evidencia
la existencia de una norma carente de interpretacin jurisdiccional en
sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias
posibilidades interpretativas y e) Cuando se evidencia la necesidad de
cambiar de precedente vinculante.

La idea fuerza que recorre el constitucionalismo moderno es
como poner lmites a las facultades que posen las instituciones que
conforman el Estado, para que estas no caigan en la arbitrariedad y el
autoritarismo. Por eso se hace imprescindible, reconociendo la labor
importantsima que cumple el TC, que esta institucin fije sus propios
lmites.

Problemtica en las penas de inhabilitacin

El Pleno detecta, dos problemas, en la solicitud de pena del
Fiscal en las causas que son elevadas al Supremo Tribunal:

1.- La omisin de solicitar la pena de inhabilitacin pese a que
est forzosamente vinculada al tipo legal objeto de casacin.

2.- Est vinculado a la entidad y a la extensin de la
inhabilitacin.

En cuanto al primer problema:

El artculo 37del Cdigo Penal establece que la p ena de
inhabilitacin segn su importancia y rango- puede ser impuesta
135
como principal o accesoria. La pena de inhabilitacin principal se
impone de forma independiente sin sujecin a ninguna otra, de
manera autnoma, y es la establecida en el tipo legal pertinente. La
pena de inhabilitacin accesoria, no tiene existencia propia y
nicamente se aplica acompaando a una pena principal a la cual
complementa, y conforme al artculo 39del citado Cdigo se fija en
atencin a la naturaleza del delito cometido por el individuo, siempre
que ...el hecho punible constituye abuso de autoridad, de cargo, de
profesin, oficio, poder o violacin de un deber inherente a la funcin
pblica, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela o
actividad regulada por ley. Los delitos culposos de trnsito tambin
incluyen una modalidad de inhabilitacin accesoria segn lo
establece el artculo 40del Cdigo Penal.

Como regla general del Cdigo Penal, la pena de inhabilitacin,
cuando se impone como pena conjunta, siempre va asociada a la
pena privativa de libertad.

El Pleno considera que la omisin del Fiscal en citar el derecho
afectado no es relevante, pues la propia ley establece, directa o
indirectamente, el derecho objeto de restriccin, y esa consecuencia
jurdica no es ajena al conocimiento del imputado y su defensa, ni a
la posibilidad de contradiccin. En consecuencia, la fijacin
especfica del derecho objeto de privacin, incapacitacin o
suspensin, ante un error de la Fiscala, no es obstculo para que el
Tribunal aplique rigurosamente la ley. De lo que se infiere que
tratndose de Pena de Inhabilitacin principal siempre debe
imponerse cuando el tipo penal as lo establece. Esta deficiencia
acotada por el Pleno es necesario que sea tomado en cuenta por el
Ministerio Pblico, pese a que no son vinculantes para ellos pues
ellos actan con independencia, pero no de la ley, mas aun teniendo
el ttulo de institucin defensora de la legalidad.

En el caso de la pena de inhabilitacin accesoria, que no est
asociada a un tipo legal determinado si no ha sido solicitada por el
Fiscal el Pleno de Jueces Supremos considera que es insuficiente,
acudir a una regla de la Parte General del Cdigo Penal (artculos 39
y 40) para la subsuncin y justificacin respectiv a, lo cual debe
generar con carcter previo a una peticin del Fiscal ya que no habra
debate con la parte afectada. El imponerla, causara indefensin al
imputado.

136

Plazos de la Inhabilitacin

El segundo problema est vinculado al tiempo de la
inhabilitacin y a su extensin. Sobre el particular el Pleno de Jueces
Supremos dice lo siguiente:

1.- El primer prrafo del artculo 46del Cdigo P enal, establece que
la pena se debe determinar dentro de los lmites fijados por la ley. En
el caso de la pena de inhabilitacin principal el tiempo de duracin
est fijado, especficamente, en el tipo legal respectivo.

2.- Sin embargo hay varios los tipos legales establecidos en el Cdigo
Penal que no fijan especficamente el tiempo de duracin de la pena
conminada de inhabilitacin. En estos casos se deber recurrir a lo
establecido en el artculo 38 del Cdigo Penal (6 meses a 5 aos).
Esto se constata en los delitos tipificados los artculos 111(Homicidio
Culposo) segundo y ltimo prrafo, 117(Agravantes de aborto) ,
121-A (Agravantes en Lesiones Graves) , 124 segun do prrafo
(Lesiones Culposas) , 122-A (Lesiones leves Agrava das) , 124
(Lesiones Culposas) , 153-A (Agravantes de Trata d e Personas),
155(Agravantes de Violacin de Intimidad), 157( Usos Indebido de
Archivos computarizados) , 169 (Violacin de la Li bertad de
expresin) , 170(Violacin de la Libertad Sexual) , 177(Agravantes
de Violacin de la Libertad Sexual), 181-A (Turismo Sexual infantil),
181-B (agravantes Proxenetismo y Turismo Sexual in fantil), 183-A,
Pornografa infantil) 200cuarto prrafo (Extorsi n), 222(Fabricacin
o uso no autorizado de patente), 223(Uso o venta no autorizada de
diseo o modelo industrial ), 225(Uso indebido de marca) 237
(Venta ilegal de mercaderas), 243( Subvaluacin de mercaderas
adquiridas con tipo de cambio preferencial) , 243- C (Funcionamiento
ilegal de Casino), 247 in fine (Financiamiento por medio de
informacin fraudulenta), 259( Uso ilegal de divisas), 260(Retencin
indebida de divisas), 274(Conduccin en estado de ebriedad o
Drogadiccin), 296(Promocin o favorecimiento al t rfico ilcito de
drogas), 296-A (Comercializacin y cultivo de amap ola y marihuana y
su siembra compulsiva), 297(Agravantes TID), 300 ( Suministro
indebido de droga) , 303-B (Formas agravadas del t rfico ilcito de
migrantes), 316. 1 y 2 (Apologa ), 317 in fine (Asociacin ilcita ),
318(Ofensas a la memoria de los muertos), 318-A penltimo prrafo
(Delito de intermediacin onerosa de rganos y tejidos), 320
(Desaparicin comprobada), 323 in fine (Discriminacin), 324
(Manipulacin gentica), 376-A (Abuso de autoridad condicionando
137
ilegalmente la entrega de bienes y servicios), 393 (Cohecho pasivo
propio), 394 (Cohecho pasivo impropio), 395 (Cohe cho pasivo
especfico), 396(Corrupcin pasiva de auxiliares jurisdiccionales),
398(Cohecho activo especfico), 399(Negociacin incompatible o
aprovechamiento indebido de cargo), 400(Trfico de influencias),
401(Enriquecimiento ilcito), 409-B (Revelacin i ndebida de
identidad) y 450-A (Crueldad con animales).

En otras ocasiones el Cdigo Penal acude a una tcnica
legislativa donde se alude a la pena de inhabilitacin y a su duracin
al final de un Capitulo o Ttulo: Por ejemplo, los artculos 353-delitos
contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional-, 360-delitos
contra la Voluntad Popular-, 426-delitos cometido s por Funcionarios
Pblicos y delitos contra la Administracin de Justicia-, 432-delitos
de falsificacin de documentos-, y 436-delitos de falsificacin de
sellos, timbres y marcas oficiales. En la legislacin penal
complementaria, existen tipos legales con esa misma caracterstica en
la Ley nmero 28008 -delitos aduaneros-, artculo 10. b) y c); y en el
Decreto Ley nmero 25475 -delitos de terrorismo-, artculos 5y 6-A.

En el Acuerdo Plenario N2-2008/CJ-116 Lima del 1 8 de julio de
dos mil ocho dos se fijan dos clases de inhabilitacin, una genrica y
otra que debe precisarse por la autoridad judicial. Adems se analiza
respecto del plazo de la inhabilitacin principal:

en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre
paralelamente a las otras penas principales, y se computa a
partir de la fecha en que la sentencia queda firme. Por tanto,
no es de aceptar que el cmputo de la inhabilitacin principal
recin se inicia una vez cumplida la pena privativa de libertad,
pues de ser as aquella alternativa en la vida del condenado
tendra la inadmisible consecuencia de alterar los cmputos
correspondientes al fallo. Es ms, si la inhabilitacin recin
comenzase despus de cumplida la pena privativa de libertad,
sera del caso que un penado podra votar en prisin, y an
ejercer un cargo pblico, aunque con las incomodidades
propias de su estado. Pero al margen de estos argumentos
est la regla sobre el cmputo de la prisin preventiva, pues si
la pena de inhabilitacin no rigiese durante el tiempo en que el
condenado est privado de su libertad, no tendra sentido esa
previsin.

138
En el Acuerdo Plenario N2-2008/CJ-116 Lima tambi n se
seala cual es el plazo de la inhabilitacin accesoria:

En el caso de la pena de inhabilitacin accesoria, sta se
extiende por igual tiempo que la pena principal. Luego, el
artculo 39 del Cdigo Penal debe interpretarse
sistemticamente en funcin a la duracin asignada a la pena
de inhabilitacin principal en el artculo 38de e se Cuerpo de
Leyes. En consecuencia, la inhabilitacin accesoria no
puede ser superior a cinco aos.

En este caso se entiende que la pena principal es la privativa de
libertad, y que la inhabilitacin va aparejada como pena accesoria.
Ahora el tema es que si dice que se extiende por el tiempo de pena
principal, implica que si a una persona se le sanciona con 8 aos, la
sancin de inhabilitacin debiera durar 8 aos; pero si la inhabilitacin
principal conforme al artculo 38 tiene como plazo mximo 5 aos no
tiene racionalidad que una pena accesoria tenga mas plazo.

Tenemos que el artculo 38 del Cdigo Penal dice que la
inhabilitacin principal se extiende de 6 meses a 5 aos mientras que
el artculo 39 dice que la inhabilitacin accesoria se extiende por el
mismo tiempo que la pena principal. La norma es bastante clara, por
eso, mas que realizar una interpretacin sistemtica podra invocarse
el principio de proporcionalidad ya que surge una cuestin cmo una
pena principal puede tener menos tiempo de duracin que una pena
accesoria? Entonces tendra algn sentido establecer un parmetro.
Lo ideal hubiese sido que la pena de inhabilitacin principal tenga un
plazo mayor que el de pena accesoria, pero as ha sido diseada por
el legislador y que si bien es menester abordar desde la lgica de la
proporcionalidad no se debe caer en la tentacin de interpretar en el
sentido distinto a lo que la ley dice.

En la Ejecutoria Suprema R. N. No. 2198-2005
118
Lima de fecha
seis de septiembre de dos mil cinco en un caso de TID se dice
respecto del plazo:

Que, finalmente, se advierte que el Tribunal de Instancia ha
impuesto la pena de inhabilitacin a los recurrentes por el
trmino de la condena -quince aos- pese a que el artculo
treinta y ocho del Cdigo Penal dispone que en los casos en que

118
139
dicha pena tiene la calidad de principal -como sucede en el
presente caso- tendr una duracin mxima de cinco aos; que,
siendo ello as, es del caso reformar dicho extremo

El Acuerdo Plenario N2-2008/CJ-116 Lima, diecioch o de julio
del dos mil ocho en su considerando 10 seala que tanto la pena
principal como la accesoria son temporales sin embargo por
excepcin algunas son a perpetuidad:

10. La inhabilitacin accesoria, como ha quedado expuesto,
siempre es temporal. La inhabilitacin principal es, asimismo,
temporal, pero existen excepciones en funcin a la naturaleza
de las cosas, por la definitividad del derecho o actividad objeto
de privacin. As:
A. Taxativamente, de conformidad con el inciso 6) del artculo
36del Cdigo Penal, modificado por la Ley nmero 29106,
la cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de
armas de fuego es perpetua, y siempre y cuando la pena que
conlleva el delito cometido es doloso y merezca pena
privativa de libertad superior a cuatro aos.
B. El inciso 8) del artculo 36del Cdigo Penal i mporta una
privacin definitiva de ttulos honorficos. Sin embargo, una
vez terminada la condena el penado podr obtener los
mismos u otros distintos no los recupera, sino que por una
accin ulterior podr ser acreedor a ttulos honorficos,
claramente diferenciados del anterior, definitivamente
perdido.
C. Respecto del inciso 1) del artculo 36del Cdi go Penal:
Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el
condenado, aunque provenga de eleccin popular, como la
norma alude a una relacin de derecho pblico e indica
privacin, es de entender que el penado pierde el cargo, no
slo su ejercicio privacin de titularidad-. Se trata por tanto
de una privacin definitiva no es una pena perpetua sino
instantnea, a pesar de que sus efectos sean de carcter
permanente

Como se ejecuta la pena de inhabilitacin?

La ejecucin de la pena de inhabilitacin que haya sido
impuesta como pena principal o accesoria, requiere como paso previo,
que al adquirir firmeza la sentencia condenatoria el rgano
4

140
jurisdiccional de instancia que la dict cumpla con lo dispuesto en el
artculo 332del Cdigo de Procedimientos Penales como la remisin
del testimonio de condena respectivo para su inscripcin en el
Registro Judicial y, si correspondiera, al Instituto Nacional
Penitenciario y al Establecimiento Penal donde se encuentra el reo. A
continuacin, ese mismo rgano judicial debe remitir la causa al Juez
Penal competente para dar inicio al proceso de ejecucin. ste ltimo
proceder, en lo pertinente, a lo siguiente:

1. Notificar al penado para que cumpla con la prohibicin
impuesta, bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de
desobediencia a la autoridad (artculo 368del Cd igo Penal).
2. Remitir al Registro Personal el correspondiente testimonio de
condena, conforme a lo dispuesto en los artculos 2030y 2032
del Cdigo Civil.
3. En caso de privacin de funcin, cargo o comisin de carcter
pblico o de su incapacitacin (artculo 36. 1 y 2 del Cdigo
Penal) remitir testimonio de condena a la entidad pblica donde
prestaba servicios el condenado y, en su caso, a la que
correspondiere en atencin a la funcin, cargo o comisin
afectadas.
4. Si la privacin o la incapacitacin se refiere a cargos o
comisiones pblicas de eleccin popular, as como a la
suspensin de derechos polticos (artculo 36. 1, 2 y del Cdigo
Penal), se deber remitir testimonio de condena al Jurado
Nacional de Elecciones para su debida anotacin y difusin.
5. Si la incapacitacin se refiere al ejercicio de profesin, comercio,
arte o industria, enviar testimonio de condena al Colegio
profesional respectivo o a la Federacin de Colegios
profesionales de la profesin concernida cuando se trate de
aquellas de necesaria colegiacin; o a la entidad oficial que
corresponda si se trata del ejercicio de una actividad sujeta a
control pblico.
6. Si se dicta la suspensin, cancelacin o incapacidad definitiva
para portar o hacer uso de armas de fuego se deber remitir
testimonio de condena al organismo respectivo del Ministerio del
Interior encargado de su control; y, si se dicta la suspensin o
cancelacin de la autorizacin para conducir vehculos, el
testimonio de condena se remitir a los organismos
competentes del Ministerio del ramo o del Gobierno Regional,
as como del Ministerio del Interior encargado del control del
trnsito.
7. Si la incapacitacin es del ejercicio de la patria potestad, tutela o
141
curatela se remitir testimonio de condena a la persona con
quien se comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad
encargada de designar a quien haya de sustituir al penado, as
como si correspondiere- a la autoridad judicial o administrativa
competente en materia de institucin tutelar o de acogimiento,
incluso al Juzgado que est conociendo de un proceso de
Derecho de Familia del que sea parte el condenado.
8. Si la inhabilitacin consiste en la privacin de grados militares o
policiales, ttulos honorficos u otras distinciones afines, el
testimonio de condena se remitir a la institucin o corporacin
que las otorg.

El control de la efectividad de la pena de inhabilitacin
corresponde al Juez Penal, quien deber comunicar e instar la
vigilancia correspondiente a la autoridad administrativa competente
nacional, regional o municipal- y la polica.

Efectos del cumplimiento del tiempo de duracin de la pena
de inhabilitacin.

El sentenciado recupera, de pleno derecho sin necesidad de
resolucin judicial el goce del ejercicio de los derechos suspendidos
o afectados, con exclusin dice el Pleno de Jueces Supremos de
aquellas privaciones definitivas de derechos ya indicadas en el
fundamento jurdico pertinente.

Aspectos sobre el principio acusatorio derivados del
Acuerdo Plenario

Como anlisis colateral tenemos que el principio acusatorio es
abordado por el Acuerdo Plenario N2-2008/CJ-116 d el dieciocho de
julio de dos mil ocho. Como un marco de referencia antes de abordar
la relacin entre el dictamen fiscal y la inhabilitacin el Pleno hace una
digresin respecto al principio acusatorio que es necesario analizar
por las implicancias que tiene en los roles del Poder Judicial y el
Ministerio Pblico.

11. El artculo 92.4 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
en concordancia con el artculo 225.3 del Cdigo d e
Procedimientos Penales establece que el escrito de acusacin
debe contener la proposicin de la pena que fuera aplicable y su
duracin. De igual manera, el artculo 273del alu dido Cdigo
142
prescribe que la acusacin oral del Fiscal concluir pidiendo la
pena que juzgue legal. Es evidente, por lo dems, que el
Tribunal en el ejercicio de su poder de control de legalidad de los
actos postulatorios del Ministerio Pblico est autorizado a
cuidar que los pedidos de pena se enmarquen dentro de las
estipulaciones o marcos de la Ley, especficamente en orden al
tiempo de duracin y a la precisin de los derechos objeto de
privacin, incapacitacin o suspensin de la pena de
inhabilitacin.

El Pleno reconoce expresamente que el Poder Judicial tiene una
funcin de control de legalidad de los actos del Ministerio Pblico en el
sentido que la solicitud de pena debe respetar los marcos punitivos de
la ley penal.

Otro aspecto es determinar si los trminos de la acusacin
fiscal deben vincular a los jueces, por ejemplo Si el Fiscal solicita
una pena de 3 aos el Juez podr poner una pena de 4 aos? El
Pleno responde negativamente:

La necesidad de que la acusacin comprenda el pedido de
pena que el Fiscal considere legal, en principio, no vincula la
posicin del Tribunal. Se trata de una propuesta de sancin
que el Tribunal valorar conforme a la garanta penal, de
legalidad de las penas, en cuya virtud, segn prev el artculo II
del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal en concordancia con el
artculo 2.24.e) de la Constitucin, la pena objet o de sancin
ser exclusivamente la establecida en la ley. Es sta la que fija
la pena aplicable una vez que se han precisado los distintos
elementos que la determinan.

El principio acusatorio para la Corte Suprema con relacin a la
actuacin debe respetar las siguientes pautas:

(1) Congruencia fctica: las caractersticas esenciales del
hecho punible acusado, en cuyo caso la correlacin es
absoluta (vinculacin fctica); y, (2) a congruencia jurdica:
identidad del bien jurdico respecto del delito acusado esto es,
una correlacin relativa vinculacin jurdica.

143
El Pleno analiza el artculo 285 A del Cdigo de
Procedimientos Penales, y seala que no obliga al Tribunal imponer
la pena solicitada por el fiscal pues lo que impera es el principio de
legalidad. Sin embargo tambin advierte que el articulo 397inciso 3
del Cdigo Procesal Penal, la vinculacin es relativa ya que el
tribunal no puede imponer una sancin ms grave que la solicitada,
pero que no integra el ncleo del principio acusatorio.

Conclusiones:

1.- El Pleno de Jueces Supremos en general ha realizado un esfuerzo
loable para tratar de hacer una sistematizacin de la inhabilitacin.

2.- El Pleno de Jueces Supremos ha forzado una interpretacin con
relacin a entender que la pena de inhabilitacin accesoria es
principal, correccin que debe hacerse va iniciativa legislativa, porque
estamos ante un cambio de disposicin que no es competencia
jurisdiccional.

3.- El Cdigo Penal debe ser reformulado urgentemente a efectos de
poder establecer con claridad la naturaleza principal o accesoria de la
pena inhabilitacin y sus respectivos plazos.

XXVIII.- DETERMINACION DE REPARACION CIVIL CUANDO HAY
PLURALIDAD DE SENTENCIADOS

Tendencias Jurisprudenciales y Precedente Vinculante en la
Reparacin Civil

La reparacin es el objeto civil del proceso y el artculo 92 del
Cdigo Penal establece que se determina conjuntamente con la pena
y el artculo 93 fija su contenido en: 1. La restitucin del bien o, si no
es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnizacin de los daos y
perjuicios.

144
Los daos y perjuicios para autores como Sessarego es
redundante puesto que son lo mismo sin embargo otros doctrinarios
hacen la siguiente diferencia: los daos seran el dao moral y dao a
la persona mientras que los perjuicios estaran constituidos por el
dao emergente y al lucro cesante
119

Con relacin a la restitucin, esta comprende la devolucin del
bien que ha sido sustrado de la esfera de control del agraviado y el
artculo 94 del Cdigo Penal fija pautas como por ejemplo que la
restitucin se hace con el mismo bien aunque se halle en poder de
terceros, sin perjuicio del derecho de stos para reclamar su valor
contra quien corresponda.

Definimos el dao como el menoscabo que sufre la vctima del
delito y la reparacin civil es la decisin con la que se busca resarcirla.
Siendo esta materia de connotacin civil vinculada a lo penal es
ineludible referirse a las definiciones que estn en el Cdigo Civil
como el artculo 1984 que dice respecto al dao moral que es
indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a
la vctima o a su familia y el artculo 1985 del Cdigo Civil que
desarrolla el contenido de la indemnizacin y comprende las
consecuencias que deriven de la accin u omisin que causa el dao,
incluye el lucro cesante, esto es, lo que ha dejado de percibir la
vctima como renta; el dao a la persona o conocido tambin como
dao personal al proyecto de vida y el dao moral que es la afectacin
psicolgica que sufre la vctima. Otra pauta es que debe existir una
relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido
esto es entre la conducta del imputado y el resultado daoso
producido en el agraviado.

Los daos objetivos, como dicen los civilistas se prueban, y los
daos subjetivos se estiman. Se establecen dos categoras de daos:
los patrimoniales y los extra patrimoniales. Dentro de los patrimoniales
tenemos al dao emergente que es la prdida patrimonial
debidamente sufrida y con las consecuencias nefastas que surgen en
el patrimonio del agraviado como consecuencia directa de la
materializacin del hecho generador del dao, y es un
empobrecimiento del contenido econmico actual del patrimonio del
sujeto.
120
Otro dao es el lucro cesante que es la ganancia dejada

119
Raul Pea Cabrera citando a Villavicencio Terreros en Tratado de Derecho Penal. Editorial Grijley. Lima.
1999. p. 694
120
OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Fondo Editorial. Lima. 1998. p. 208
145
de percibir, algo que una persona natural o jurdica deja de ganar
como consecuencia directa del hecho causante del dao, o la
ganancia o utilidad que deja de percibir la vctima con motivo de la
lesin. Los extra patrimoniales son: el Dao Moral que en la doctrina
italiana es el dao a los sentimientos o al mbito psicolgico y el
Dao a la persona que segn Fernndez Sessarego sera al
proyecto de vida de la persona; como ejemplo podemos sealar el
caso de aquella persona que desea ser pianista y le son amputadas
las manos. La doctrina italiana slo considera el dao a la Persona
como daos fsicos.

Doctrina jurisprudencial

La siguiente Ejecutoria Suprema considera la reparacin civil
como un castigo para el infractor de la norma penal. As se dice en el
R.N. N951-2005
121
Cajamarca del uno de junio del ao dos mil cinco:

...cuando el derecho penal organiza un sistema de sanciones
en el plano de la responsabilidad por reparacin de daos, la
sancin estriba en una mengua patrimonial que se impone al
responsable del hecho, a favor de los damnificados

En esta lnea tenemos tambin a la Ejecutoria Suprema R.N. N
2321-2005
122
Lima del diecinueve de julio del ao dos mil cinco:

Que, las consecuencias jurdicas del delito no se agotan con la
imposicin de una pena o medida de seguridad, sino que surge
la necesidad de imponer una sancin reparadora, cuyo
fundamento est en funcin a que el hecho delictivo no slo
constituye un ilcito penal sino tambin un ilcito de carcter civil
; as, la reparacin civil se rige por el principio del dao causado,
cuya unidad procesal - civil y penal - protege el bien jurdico en
su totalidad, as como a la vctima.

La Corte Suprema maneja el concepto que la reparacin civil
sigue como consecuencia a la culpabilidad del imputado pero la deja
en condicional en la medida que cause un dao. Como inferencia
pareciera que si no hay dao no se impondra reparacin civil sino no
tendra sentido colocar esa suerte de apostilla. As se consigna en la

121
122
Idem.
146
Ejecutoria Suprema R.N. N868-2003
123
San Martn del trece de
septiembre de dos mil cuatro:

la reparacin civil tiene entidad propia y debe imponerse al
declarar la culpabilidad de una persona -en la medida que se
cause un dao resarcible- como en el presente caso () el
Colegiado Superior ha omitido pronunciarse respecto al monto
de la reparacin civil, omisin que es causal de nulidad; por lo
que de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del
artculo doscientos noventa y ocho: Declararon NULA la
sentencia de vista

Criterios para fijar el monto de la Reparacin Civil.
Intereses.

En la Ejecutoria Suprema, R.N. N 1075-2006
124
Lima del
dieciocho de octubre del dos mil seis se establecen criterios para
calcular la reparacin civil:

En cuanto al monto fijado por concepto de reparacin civil que
segn la parte civil resulta irrisorio, es del caso tener en cuenta
que en nuestro ordenamiento jurdico penal sta se rige
doctrinariamente por el principio del dao causado, cuya unidad
procesal - civil y penal, protege el bien jurdico en su totalidad,
as como a la vctima, por lo que no debe fijarse en forma
genrica, sino que es necesario individualizarla y determinarla
en forma prudencial y proporcional a la entidad del dao, a la
afectacin del bien, las posibilidades econmicas del
responsable y las necesidades de la vctima, adems la
reparacin civil prevista en el artculo noventa y tres del Cdigo
Penal, comprende adems de la restitucin del bien o en su
defecto, el pago de su valor, la indemnizacin de los daos y
perjuicios.

El dao moral es considerado como parte de la reparacin civil y
as lo establece la Ejecutoria Suprema R.N. No.2920-2005
125
Lima del
veintisis de setiembre de dos mil cinco fija reglas para calcularla,
advirtiendo la dificultad de hacerlo por ser un aspecto subjetivo de la

123
Idem.
124
Judicial. 2008. Edicin Digital.
125
Idem.
147
persona y en la lnea de los civilistas este dao no se prueba sino se
estima:

la recurrente como parte civil precis su pretensin
indemnizatoria en la oportunidad procesal establecida por el
artculo doscientos veintisiete del Cdigo de Procedimientos
Penales; si bien el Colegiado Superior ha tenido en cuenta lo
prescrito en el artculo noventa y tres del Cdigo Penal, es decir,
la restitucin del bien o en su defecto el pago de su valor en
cuanto a la indemnizacin por daos y perjuicios la fijada
efectivamente resulta ser nfima, dado que el dinero sustrado
ascendente a treinta mil nuevos soles dej de ser parte de su
patrimonio y en su condicin de comerciante, como lo ha
acreditado a fojas (), la prdida del mismo le caus perjuicio,
aunado a ello el dao psicolgico sufrido por el impacto de la
agresin teniendo en cuenta que los acusados actuaron, a
mano, armada, por lo que el monto indemnizatorio deber ser
elevado, prudencialmente

La Corte Suprema considera que en los delitos de violacin
sexual no se puede valorar los daos ocasionados por el agente
puesto que se trata de derechos fundamentales. As se dice en el R N.
N400 2005
126
Lima, veintiuno de abril de dos mil cinco:

...la responsabilidad civil est delimitada por el dao efectivo
causado por el delito, el cual ha de ser consecuencia directa del
mismo; que la reparacin y la indemnizacin de los daos y
perjuicios sern establecidas siempre que stos aparezcan
determinados como ciertos, al punto que deben responder en
conjunto a las afectaciones sufridas por la vctima; que en el
caso de autos al tratarse de delitos que vulneran la libertad de la
persona no aparece con claridad el mbito reparatorio ya que su
valor econmico es indeterminado, siendo que al acreditarse la
gravedad de los hechos y de la consecuencia del mismo (sobre
todo en el menor agraviado), corresponde aumentar
razonablemente el monto de la reparacin civil

En delito de Homicidio la Ejecutoria Suprema R.N. N1323-2003
Huanuco del cuatro de septiembre del dos mil tres fija como pauta
para el clculo de la reparacin civil la edad, trayectoria y el potencial
de vida que tena la vctima:

126
148

al respecto, la suma antes mencionada no resulta adecuada
a la gravedad de los hechos instruidos y la magnitud del dao
causado, ya que si bien el valor de una vida humana no es
cuantificable en trminos pecuniarios, debe tenerse en cuenta
para efectos de determinar con justicia la suma reparatoria, que
la vctima era una persona joven, profesional, con un proyecto
de vida que se vio abruptamente truncado por el accionar
punible del encausado; por lo que corresponde aumentar
prudencialmente el monto fijado por dicho concepto

Uno de los criterios empleados por la jurisprudencia nacional es
el tener como un parmetro para poder establecer la reparacin civil,
la capacidad econmica del inculpado. As se dice en la Ejecutoria
Suprema R.N. N57- 2005
127
Moquegua del doce de abril del dos mil
cinco. Ser vlido este criterio? No se rompe con el principio de
igualdad puesto que pagar ms quien ms tiene y menos, quien es
de condicin humilde cuando el bien jurdico sigue siendo el mismo?
Esa es una regla que se le reconoce como tendencia jurisprudencial.
As se dice en esta Ejecutoria Suprema:

Que en cuanto al monto de la reparacin civil, al respecto cabe
mencionar que sta se rige por el principio del dao causado,
cuya unidad procesal civil y penal, protegen el bien jurdico en su
totalidad, as como a la vctima, y debe guardar proporcin con
el dao causado, aprecindose que la misma no se encuentra
prudencialmente graduada, tomando en cuenta adems las
posibilidades econmicas del sentenciado

En el RN. N3112-04
128
Puno del tres de marzo de dos mil
cinco igualmente se considera como atenuacin de la reparacin civil
la capacidad econmica del imputado:

del estudio y revisin de los autos se colige, que la reparacin
civil se encuentra arreglada a ley y ha sido fijada atendiendo a
las carencias econmicas del obligado, que se trata de un
empleado del Hospital de Juli, con un ingreso mensual de
cuatrocientos nuevos soles mensuales...

127
128
Idem.
149
En la siguiente Ejecutoria Suprema RN. N3071-04
129
Huanuco
del cuatro de mayo de dos mil cinco, en una lnea sostenida
jurisprudencialmente, tambin se considera como atenuante de la
reparacin civil el hecho que el imputado carezca de recursos para
poder pagarla.

Que el impugnante alega que el monto de la reparacin civil
impuesta al sentenciado, resulta irrisorio y que no guarda
proporcin con el detrimento causado al Estado, por lo que
debe aumentrsele acorde con los intereses del perjudicado;
que sin embargo del estudio y revisin de autos se colige, que
sta guarda proporcionalidad al dao causado y sobre todo se
ha fijado atendiendo a las carencias econmicas del obligado,
pues se trata de un agricultor con un ingreso mensual de
seiscientos nuevos soles

Reparacin civil e intereses

En principio es de considerar que el monto de la indemnizacin
devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao
conforme lo seala el artculo 1985 del Cdigo Civil. Este criterio con
matices ha sido empleado por la Corte Suprema en delitos tributarios
en una aplicacin sistemtica con la legislacin de dicha materia,
porque considera que la reparacin civil debe guardar proporcin con
la deuda tributaria que tiene el contribuyente y que esta no slo
comprende lo que se dej de pagar en su momento sino que tambin
incorpora los intereses, todos estos calculados por la administracin
tributaria. As se afirma en la Ejecutoria Suprema R. N. N354
2005
130
Lima del dieciocho de noviembre de dos mil cinco:

no se discute el mbito propiamente penal o la dimensin del
delito tributario -que a estos efectos se circunscribe a la cuota
tributaria defraudada propiamente dicha-, sino el aspecto de
derecho civil o la reparacin civil, que incluye el pago del valor
de lo propiamente delictivo y la indemnizacin de los daos y
perjuicios; que el artculo ciento noventa y uno del Cdigo
Tributario establece que no habr lugar a la reparacin civil
cuando la Administracin Tributaria haya hecho efectivo el cobro
de la deuda tributaria, y sta a su vez est constituida por los
tributos -la denominada "cuota tributaria"-, las multas y los

129
Idem
130
150
intereses, conforme lo dispone el artculo veintiocho del Cdigo
antes citado; que, en consecuencia, la deuda tributaria, como tal,
en los delitos tributarios comprende en su conjunto las
exigencias o el contenido ntegro del artculo noventa y tres del
Cdigo Penal, lo que explica que si sta se paga no cabe la
imposicin de la reparacin civil.

En coherencia con ese razonamiento la Corte Suprema concluy
que el imputado deba pagar como concepto de reparacin civil lo
calculado por la administracin tributaria:

...como el Fiscal incluy en su acusacin "...los pagos no
realizados", y sobre esa base recurri la parte civil cuestionando
la suma fijada por el Tribunal de Instancia, sta no puede ser
otra, en total, que la deuda tributaria, la que segn el informe
Tributario de fojas () asciende a la suma de seiscientos siete
mil seiscientos ochenta y dos nuevos soles (). Por estos
fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia (),
en el extremo recurrido que fija en cinco mil nuevos soles el
monto de la reparacin civil as como la cancelacin del ntegro
de los tributos adeudados ascendente a la suma de doscientos
cuarenta y dos mil cuatrocientos cuarenta y cuatro nuevos soles;
reformndolo: FIJARON en seiscientos siete mil seiscientos
ochenta y dos nuevos soles, monto de la deuda tributaria, que
por todo concepto a ttulo de reparacin civil debe pagar el
sentenciado

La Corte Suprema razona a contrario de la sentencia comentada
en la ejecutoria R.N. N2041-04
131
Piura del once de mayo de dos mil
cinco donde no considera como reparacin civil los intereses
generados por la deuda tributaria, recurso donde la Procuradura
seal que se haba impuesto una nfima suma sin considerar los ms
de siete aos que haba durado el proceso con la consecuente
irrogacin de gastos al Estado que superan los ocho mil nuevos soles,
y argumentan adems que en todo caso debi ordenarse el pago de
los intereses generados por el tiempo en que el Estado no cont con
el legtimo ingreso del monto defraudado. Este argumento es
rechazado por la Sala Suprema y se le fija la suma de 8 mil soles sin
perjuicio de devolver lo ilcitamente apropiado ascendente a cuatro
millones setecientos cuarenta y nueve mil ochenta y tres nuevos
soles, no considerando intereses.

131
151

Recursos impugnatorios y Pretensin indemnizatoria de la
Parte Civil.

Es improcedente el recurso de nulidad solicitado por la parte civil
respecto de la reparacin civil cuando luego de la acusacin no
introdujo su pretensin indemnizatoria, esto es en la parte intermedia
por lo que si fuere el caso elevarla no podr ser por encima de la
solicitada por la fiscala. As se considera en el R.N. N818 - 2005
132

Huanuco del trece de junio de dos mil cinco:

en la acusacin fiscal de fojas () se solicit se imponga al
acusado cinco mil nuevos soles por concepto de reparacin civil,
y el Procurador Pblico no introdujo una pretensin
indemnizatoria alternativa, por lo que tratndose del objeto civil
del proceso el Tribunal no puede fijar un monto superior al que
es materia de la pretensin civil () habindose fijado como
reparacin civil la suma de dos mil nuevos soles, obviamente
esa cantidad es exigua frente a la magnitud del dao irrogado
por el imputado con su conducta terrorista, por lo que es del
caso aumentarla misma al mximo solicitado por el Ministerio
Pblico.

Reparacin Civil como regla de conducta

En la Corte Suprema con relacin a si el pago de la reparacin
civil puede ser impuesta como regla de conducta hay
pronunciamientos dispares. Tenemos por ejemplo el R.N. N2680 -
2003
133
Lambayeque del cuatro de octubre de dos mil cuatro que dice
que:

la reparacin civil se rige por el dao causado y lo que busca
es reparar o compensar los efectos que el delito ha generado en
perjuicio de la vctima, por lo que el Colegiado al sealar como
regla de conducta reparar el dao causado por el delito,
consistente en el pago de ocho mil nuevos incurre en exceso,
que en cierto modo va contra la obligacin del Estado de prestar
proteccin completa a los bienes jurdicos.

132
133
Idem.
152

Sin embargo existe otra Ejecutoria Suprema en el R.N. N2266-
2004
134
Ancash del tres de febrero de dos mil cinco que si acepta bajo
el criterio de reparar el dao que se imponga como regla de conducta
la devolucin del dinero ilcito apropiado, pero con el mismo plazo del
perodo de prueba:

con relacin al primer agravio, la sentencia ha considerado
como una de las reglas de conducta para el sentenciado Edward
Cadenas Mndez "reparar el dao causado" que consiste en la
devolucin del monto apropiado ascendente a treinta y cinco mil
setecientos noventa y nueve nuevos soles con trece cntimos
(segn pericia judicial contable), dentro del plazo de diez meses,
bajo apercibimiento de revocacin en caso de incumplimiento;
que, al respecto, en todo delito, adems de la responsabilidad
penal concretada en la pena, surge tambin una responsabilidad
civil y ella se fundamenta en la existencia de un dao y perjuicio
causado por el delito y en el presente caso se ha derivado en
dao, por lo que el cuestionamiento respecto a la devolucin del
dinero fijado como regla de conducta no resulta atendible, pero
hay que acotar que se ha fijado como plazo diez meses, lo que
colisiona con el artculo cincuenta y nueve del Cdigo
Sustantivo, por lo que sobre este aspecto dicho plazo ser
durante el periodo de prueba

Reparacin civil y precedente vinculante respecto a
responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de sentenciados

Entrando al anlisis de la sentencia vinculante R.N. N 216-2005
el supuesto fctico de la misma es cmo se fija la reparacin civil
cuando hay una pluralidad de sentenciados por el mismo hecho y el
fundamento legal es el Artculo 95 del Cdigo Penal que establece
que la reparacin civil es solidaria entre los responsables del hecho
punible y los terceros civilmente obligados. Es menester tambin
acudir a la norma civil respecto a la pluralidad de responsables con
relacin al dao causado y se tiene el artculo 1983 del Cdigo Civil
que dice a la letra:

Si varios son responsables del dao, respondern
solidariamente. Empero, aquel que pag la totalidad de la

134
Idem.
153
indemnizacin puede repetir contra los otros, correspondiendo al
juez fijar la proporcin segn la gravedad de la falta de cada uno
de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado
de responsabilidad de cada uno, la reparticin se har por partes
iguales.

En la sentencia vinculante R.N. N 216-2005
135
Hunuco del
catorce de abril de dos mil cinco, se establece por una regla de
congruencia que si en un caso de pluralidad de procesados a uno se
le condena primero y se le impone una reparacin civil y en una
segunda sentencia a otro inculpado se le sentencia con la misma
calidad y por el mismo hecho y hay diferencia en los montos fijados
como reparacin civil el Supremo Tribunal seala que debe ser
impuesta para todos el monto de la reparacin civil en la primera
sentencia firme con el objeto que exista proporcin, se pague al
agraviado sin dilaciones y no se fijen montos que distorsionen la
naturaleza de la reparacin. Tcitamente se asume la regla de
responsabilidad que tiene sustento en el artculo 95 del Cdigo Penal
que dice que la reparacin civil es solidaria entre los responsables del
hecho punible e incluyendo a los terceros civilmente obligados.

En la Corte Suprema antes de la sentencia vinculante ya
existan pronunciamientos en ese sentido. Hay responsabilidad
solidaria cuando la conducta de los agentes provienen del mismo
hecho punible por lo que la Suprema ha corregido cuando se ha
impuesto reparaciones civiles individualizadas. As lo determina en el
RN. N168-2004
136
Piura del veintisis de noviembre del ao dos mil
cuatro:

la reparacin civil, conforme lo dispuesto por el artculo
noventa y cinco del Cdigo Penal, es solidaria entre los
responsables del hecho punible, por tanto al haber tenido ambos
sentenciados similares participaciones en el hecho delictivo,
corresponde imponerles una reparacin civil solidaria y no
individual como errneamente se ha fijado en la recurrida

Como resultado de dicha argumentacin el supremo colegiado
resolvi Haber Nulidad de la sentencia de vista y la reform
estableciendo el pago solidario de la reparacin civil.

135
136
Idem.
154

La orientacin vinculante ya se advierte a posteriori en la
Ejecutoria Suprema R.N. N1163 2005
137
Madre de Dios del diez
de junio de dos mil cinco:

...el Colegiado Superior a impuesto una reparacin autnoma
para cada procesado vulnerando la previsin normativa del
artculo noventa y cinco del Cdigo Penal, que prescribe que el
pago es solidario entre los responsables del hecho

Si bien es correcta la determinacin de la Corte Suprema en el
sentido que si hay varios responsables estos deben responder
solidariamente por el total de la reparacin civil, la finalidad es que el
agraviado tenga mayores posibilidades de cobrar el ntegro de la
reparacin civil, sin embargo hay un vaco respecto a la proporcin a
efectos que el sentenciado que pag por ejemplo toda la reparacin
pueda repetir contra los dems para cobrar lo que pag por ellos, y es
que esto responde a una regla de proporcin que tambin se emplea
aun cuando el pago es solidario puesto que puede haber existido un
nivel distinto de cada participante del delito, en calidad de autores o
de cmplices primarios o secundarios que implicara que cada uno
tenga que responder proporcionalmente bsicamente para poder
repetir contra quien no ha pagado. Pongamos un ejemplo: a un autor y
a un cmplice secundario se les impone una reparacin de 3 mil soles
como pago solidario. Si el autor pagara todo debera repetir contra el
cmplice y si no se fij en sentencia la repeticin sera del 50 por
ciento esto es 1500 soles, no siendo esto proporcional con el dao
causado por el cmplice secundario y viceversa, entonces sin
perjuicio del pago solidario a efectos de una repeticin tendra que
establecerse la proporcin que le correspondera a cada uno que en el
caso de ejemplo sera quiz 2000 nuevos soles al autor y 1 mil
nuevos soles al cmplice secundario. Es decir no basta slo
establecer que el pago es solidario como dice el artculo 95 del Cdigo
Penal sino que la Suprema podra pronunciarse sobre las reglas para
fijar la proporcin a cada uno de los participes para la repeticin.
Aunque debo sealar que esto va en contrario de pronunciamientos
del Tribunal Supremo como la Ejecutoria Suprema R.N. N1385-05
138

Lambayeque del veinticuatro de octubre de dos mil cinco en el sentido
que la reparacin civil no se determina con relacin a la gravedad del

137
Idem.
138
155
delito o grado se participacin como si se realiza cuando se impone la
pena:

la reparacin civil se rige por el principio del dao causado,
cuya unidad procesal civil y penal, protegen el bien jurdico en su
totalidad, as como a la vctima. () en este sentido, el monto
fijado como reparacin civil se encuentra acorde a ley,
considerando que sta nace con la ejecucin de un hecho tpico
penalmente, pero que no se determina en proporcin a la
gravedad del delito o al grado de participacin que haya tenido
el procesado o a su colaboracin con la administracin de
justicia, como ocurre con la pena - la cual es suspendida para el
caso de autos - sino a partir de los efectos producidos por el
mismo, toda vez que se rige por el principio del dao causado,
cuya unidad procesal - civil y penal protege el bien jurdico en su
totalidad, as como al agraviado, de tal forma que, resulta
irrelevante en lo que respecta a la reparacin civil el desvalor del
resultado del delito

En conclusin podemos afirmar que no necesariamente las
reglas del pago solidario de naturaleza civil encajan perfectamente en
el proceso penal toda vez que este tiene como presupuesto la
determinacin previa de responsabilidad penal. Por otro lado debera
pensarse en fijar la proporcin para que quien pag y pueda repetir
contra el que no hizo el pago, debiendo emplearse como pauta el
grado de participacin.

XXIX.- CONFESION SINCERA Y REPARACIN CIVIL

El Acuerdo Plenario N1-2005/ESV-22 del treinta de septiembre
de dos mil cinco estableci que el considerando tercero del R.N. N
948-2005 Junn del siete de junio de dos mil cinco deba tener
carcter de precedente vinculante. El artculo 136 del Cdigo de
Procedimientos Penales en su segundo prrafo dice que la confesin
sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar
la pena del confeso a lmites inferiores al mnimo legal, de lo que se
infiere que le da facultad discrecional al Juez para aplicarla, sin
embargo esta no debe tener incidencia en el monto de la reparacin
156
civil, en principio porque la norma no lo seala y porque la finalidad
del resarcimiento es reparar el dao causado por la accin delictiva.

Antes de continuar con el anlisis debemos dejar sentado cmo
jurisprudencialmente se ha fijado los contornos de la confesin
sincera. En la Ejecutoria Suprema R.N. N1315-2004
139
Callao del
trece de junio del ao dos mil cinco se establecen los presupuestos de
este acto voluntario del imputado:

a) Que la confesin constituye un acto procesal por el cual el
imputado de un delito debe declarar ante la autoridad judicial
competente de manera libre, consciente y espontnea ser autor
del ilcito penal, declaracin que debe ser corroborada con otros
medios probatorios, conforme lo exige el segundo prrafo del
artculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos
Penales. b) Que, sin embargo, la confesin sincera del
imputado no origina efectos de reduccin de pena, cuando el
sujeto es encontrado en delito flagrante, esto es, cometiendo el
ilcito penal, con los elementos de prueba suficientes que
determinen su autora, y adems cuando las circunstancias de
su perpetracin evidencian total conviccin sobre su
responsabilidad. c) Que en el caso sub judice, los procesados
Williams Ortiz Aguilar, Juan Chvez Daza y Tito Nez Sandoval
fueron intervenidos encontrndoseles en su poder pasta bsica
de cocana, por lo que su confesin es irrelevante.

De la Ejecutoria Suprema R.N. N
3251-2002
140
Cono Norte del
diecisis de diciembre del dos mil seis extraemos como regla que la
confesin del imputado se invalida cuando este trata de encubrir a
otra persona:

si bien el encausado ha colaborado desde el inicio de la
investigacin aceptando su propia responsabilidad, tambin es
cierto que ha tratado de encubrir a su co-acusado Cirilo
Hinostroza Palomino, a fin de que se crea que, la persona
juzgada era distinta a quien le provea la droga, por lo que debe
aumentarse prudencialmente la pena

141
Lima del cuatro

139
140
Idem..
141
Idem.
157
de octubre de dos mil seis no se le favorece al imputado cuando al
desarrollar su confesin esta no es veraz coherente ni uniforme.

que respecto a la confesin y arrepentimiento que alega, es
de precisar que no corresponde disminuir la pena por debajo del
mnimo que prev el artculo ciento treinta y seis del Cdigo de
Procedimientos Penales cuando el reconocimiento de los cargos
no es veraz, coherente, uniforme o persistente y espontneo;
que el slo hecho de haber aceptado los cargos formulados en
el dictamen acusatorio -fojas mil doscientos cincuenta y tres ,
sin mediar la presencia de una declaracin con las
concurrencias antes expuestas la acusada incluso en sede de
instruccin a fojas seiscientos treinta y siete se retract en parte
de lo vertido a nivel preliminar , no amerita la disminucin de la
pena por debajo del mnimo legal; que si bien es sujeto de
responsabilidad restringida dado que contaba con diecinueve
aos de edad en el momento de la comisin de los hechos
vase partida de nacimiento de fojas mil trescientos tres , la
aplicacin del artculo veintids del Cdigo Penal es facultativa;
que, asimismo, su participacin en los delitos fue previa
planificacin y co-reparto funcional de roles cumpli un papel
previamente acordado , y contribuye con la realizacin de los
delitos lo que es importante en todo acontecer delictivo , por lo
que le corresponde el ttulo de coautor y no la de cmplice
secundario como alega

En la Ejecutoria Suprema R.N. N
948-2003
142
Caete del
veintisis de mayo del dos mil tres no se favorece a la persona si es
que ella fue encontrada por la polica realizando el acto delictivo:

tal declaracin se da al haber sido descubierta por la polica;
por lo tanto, no se dan los requisitos de una confesin sincera,
ya que sta debe ser libre y espontnea

La confesin sincera no puede ser tomada como referente a
efectos de disminuir la reparacin civil ya que esta se aplica slo para
los efectos de la pena. As lo establece la Ejecutoria Suprema R. N.
N948 - 2005
143
Junn del siete de junio de dos mil cinco que fue
dictada antes del Acuerdo Plenario:

142
143
Idem
158

est fuera de toda discusin la culpabilidad del encausado
en la comisin del hecho punible; que la impugnacin se
circunscribe al extremo de la determinacin judicial de la pena
de inhabilitacin impuesta y al monto de la reparacin civil; que
la confesin sincera del citado encausado no puede ser valorada
como presupuesto para establecer la cuanta de la reparacin
civil -que no es una pena-, en tanto que est reservada de ser el
caso para rebajar la pena del confeso a lmites inferiores del
mnimo legal; que la naturaleza de la accin civil ex delito es
distinta, pues tiene como finalidad reparar el dao o efecto que
el delito ha tenido sobre la vctima y, consecuentemente, debe
guardar proporcin con los bienes jurdicos que se afectan

Sin embargo la misma Suprema ha empleado para delimitar el
monto de la reparacin civil, la aceptacin de cargos del imputado que
deriv en la conclusin anticipada del proceso. Veamos la siguiente
Ejecutoria Suprema que as lo establece y es el R.N. N2589-2005
144

Arequipa del veintiocho de Septiembre del dos mil cinco.

cuya unidad procesal - civil y penal protege el bien jurdico en su
totalidad, as como a la vctima ()en el caso de autos, la
reparacin civil fijada por el Colegiado ha sido prudencial; mas
an, si se tiene en cuenta que el sentenciado como reo primario
desde un inicio acept los cargos imputados, lo que conllev a la
conclusin anticipada del proceso; motivos por los que no
resulta atendible aumentarla

El criterio anterior tambin se aplic en la Ejecutoria Suprema
R.N. N2635-2005
145
Callao del trece de Septiembre del dos mil
cinco para disminuir la reparacin civil sustentando en el hecho que el
imputado se acogi a la conclusin anticipada:

en el caso de autos, la reparacin civil fijada por el Colegiado
guarda relacin prudencial con el perjuicio ocasionado en el
presente proceso; ms an, si se tiene en cuenta que la
sentenciada como rea primaria desde un inicio acept los cargos
imputados, lo que conllev a la conclusin anticipada del

144
145
Idem.
159
proceso; motivos por los que no resulta atendible amparar la
impugnacin formulada por el Procurador Pblico

De ambas ejecutorias supremas advertimos que si bien se
afirma que la reparacin fue impuesta prudencialmente le agregan
para fortalecer esta decisin el hecho que el imputado se acogi a la
conclusin anticipada como si esta fuera otra razn para la reparacin
civil, lo que no nos parece correcto puesto este objeto civil est
vinculado estrechamente con el resarcimiento del dao a la vctima, y
rebajarlo es ir en detrimento de sta.

En conclusin tiene un sentido esta Ejecutoria Suprema R.N. N
948-2005 Junn del siete de junio de dos mil cinco constituida en
vinculante por el Acuerdo Plenario N1-2005/ESV-22 del treinta de
septiembre de dos mil cinco, de no tomar como pauta la confesin
sincera para disminuir la pena porque el artculo 136 del Cdigo de
Procedimientos Penales no lo autoriza as y por otro lado si ya el
tribunal tuvo una idea del dao objetivo y subjetivo causado a la
vctima entonces rebajar ese monto es realizar un acto de disposicin
que slo le corresponde hacer al agraviado cuya pretensin en el
proceso penal es justamente el resarcimiento del dao que se le ha
ocasionado.

XXX.- REPARACIN CIVIL Y DELITOS DE PELIGRO

En los delitos de peligro seala el Supremo Tribunal en el
Acuerdo Plenario N6-2006/CJ-116 Lima del trece de octubre dos mil
seis, no se puede descartar a priori la inexistencia de daos civiles,
por ser estos delitos de mera actividad. El derecho penal tutela los
bienes jurdicos que son daados por la accin delictiva, delitos de
resultado, y tambin cuando son puestos en peligro. En ambos
supuestos considero que se afecta el ordenamiento jurdico porque se
infracciona la norma que est detrs del tipo penal, esto es por
ejemplo no robar, no matar, no estafar. Esa infraccin es reprobada
por el orden jurdico penal y obliga al Estado a ejercer el Ius Puniendi
para sancionar a los responsables. Los grados de lesividad son
distintos en los delitos de peligro y de resultado, y a efectos de
guardar proporcin, aqu nos salimos de la lgica de slo estimar
160
reparaciones civiles a daos causados al objeto del delito. Podemos
hacer un smil con la tentativa donde se fijan reparaciones civiles por
el hecho de haber intentado daar el bien jurdico, y entonces lo que
advertimos es que el dao no slo est en ocasionar concretos
resultados daosos al objeto de la accin sino que la norma penal
sanciona y reconoce como dao el hecho que el sujeto activo viola el
ordenamiento jurdico. Ahora, debo ser claro que en mi concepto
todos los delitos sean de peligro o de resultado colisionan con el
orden jurdico y lo afectan. Desde esta perspectiva tiene algn sentido
el razonamiento del Supremo Tribunal en el criterio que los jueces
deben fijar reparaciones civiles en los delitos de peligro, obviamente
respetando los principios de proporcionalidad y el de lesividad. El
problema de este Acuerdo Plenario es que la misma Corte Suprema
no seala cuales son las pautas que deben seguir los jueces para
poder reparar el dao en el delito de peligro. Sin embargo en otras
Ejecutorias Supremas hay intentos para establecer algunas pautas,
aunque en mi concepto de forma errada. Por ejemplo la Ejecutoria
Suprema R. N. N
2253-2005
146
Arequipa del cuatro de noviembre del
ao dos mil cinco en un recurso de nulidad presentado por el Fiscal
Superior a la sentencia de la Sala Superior en el extremo que declara
infundado el pedido de pago por concepto de reparacin civil que
debera abonar el sentenciado Enrique Javier Cornejo Puccio en la
causa seguida por el delito de peligro comn, en la modalidad de
tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, en agravio del
Estado. La Ejecutoria Suprema fundamenta el por qu se debe
imponer una reparacin civil aun tratndose de delitos de peligro:

de acuerdo a la normatividad penal vigente todo delito
acarrea como consecuencia no slo la imposicin de una pena,
sino tambin da lugar el seguimiento de responsabilidad civil por
parte del autor, motivo por el cual es menester fijar un pago por
concepto de reparacin civil, toda vez que el Estado destina
recursos a efectos de prevenir la comisin de delitos, como es el
de la tenencia ilegal de armas, por ende la afectacin al Estado
y a la sociedad se encuentra acreditada, pues el portar armas de
fuego sin la respectiva licencia no se encuentra prevista dentro
de los casos de riesgo permitido

En esta Ejecutoria Suprema le carga al delito de tenencia de
armas un gasto que no es propio slo de esta clase de delitos puesto
que en todos los delitos hay un gasto que tiene que realizar el sistema

146
161
de administracin de justicia para la sancin de los ilcitos. Entonces
establecer este hecho como fundamento no nos parece correcto.
Habra que ir ms all respecto a las bases de la reparacin civil. La
Ejecutoria Suprema cuestiona la labor del Fiscal en el sentido de que
no argumenta el por qu de la necesidad de la reparacin civil as:

siendo el encargado de tutelar los intereses del Estado,
entendindose ste como sociedad organizada, no puede obviar
un fundamento jurdico bsico, como es el de las consecuencias
jurdicas del delito.

En esta Ejecutoria Suprema se declara Nula la sentencia de una
Sala Superior Penal de Arequipa por no haber consignado el monto
por concepto de reparacin civil, determinando que es una
irregularidad funcional y aplicndoles a los Jueces Superiores una
medida disciplinaria. Aunque no encuentro mas datos en la sentencia
respecto a la actuacin de la Sala Superior, esto es la no
consignacin de la reparacin civil, no s si fue porque consideraron
que en los delitos de peligro no se ocasionan daos, o fue una
omisin; en fin, haciendo un parntesis debo sealar si es resultado
de de su razonamiento este no es un motivo para sanciones; y por
ltimo, si no fuera as, una sancin aplicada sin haber sido odos pese
a ser legal porque est en la Ley Orgnica del Poder Judicial, es
inconstitucional ya que es violatoria del derecho a la defensa en su
expresin a ser odos para realizar el descargo respectivo.

La Corte Suprema ha fijado como criterio aunque sin
desarrollarlo que la reparacin civil se rige por el principio del dao
causado. As se advierte en la Ejecutoria Suprema R.N. EXP. N
1733 -2005
147
Junn del veintisiete de octubre del dos mil cinco.

cuya unidad procesal civil y penal protege el bien jurdico en su
totalidad, as como a la vctima; por ende la graduacin del
mismo, se encuentra prevista en los artculos noventa y dos y
siguientes del Cdigo Penal

La Corte Suprema considera que el delito de Trfico de Drogas
en su modalidad de posesin constituye un tipo de delito abstracto
por lo que con esa concepcin seala pautas para poder determinar el

147
162
monto de la reparacin civil en la Ejecutoria Suprema R. N. N4235-
2006
148
Lima del doce de marzo de dos mil siete:

tratndose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de
pura actividad como es el trafico ilcito de drogas, cuya
punibilidad tiene su origen en la situacin de peligro eventual
que nace de las conductas tpicas, la reparacin civil debe fijarse
en funcin a la daosidad de la droga incautada, la magnitud o
entidad del hecho delictivo y el nmero de agentes que han
participado en su comisin, sobre la base de los principios de
suficiencia y razonabilidad o proporcionalidad; que, en el caso
concreto, se trat de una tenencia con fines de comercializacin
de un kilo con ochocientos veinticinco gramos de marihuana y
ocho envoltorios de clorhidrato de cocana, donde el agente del
hecho punible Leopoldo Enrique Vallejos Quintana se dedicaba
a esta ilcita actividad desde hacia seis meses antes de ser
intervenido por los efectivos policiales, interviniendo por lo
menos otros dos individuos que lo abastecan de sustancias
toxicas; qua siendo as, el monto de la reparacin civil debe ser
incrementada de manera prudencial

En delitos de peligro lo que se calcula es lo que potencialmente
pudo ocasionar la conducta prohibida. As se establece en la
Ejecutoria Suprema R. N. N 1772 - 2005
149
La Libertad del
veinticuatro de octubre de dos mil cinco que dice:

la reparacin civil se impone teniendo en cuenta los efectos
que el delito ha tenido y sus consecuencias lesivas, as como
debe guardar proporcin con la entidad y dao ocasionado al
bien jurdico afectado; que el delito de tenencia ilegal de armas
de fuego es un delito de peligro abstracto de mera actividad y de
comisin instantnea; que la tipificacin penal busca proteger la
seguridad en general en cuanto la sola posesin de un arma de
fuego por los particulares sin el control respectivo de las
autoridades correspondientes acarrea un peligro para la vida e
integridad corporal de las personas, el patrimonio, entre otros;
que, siendo as, el monto de la reparacin civil debe aumentarse
prudencialmente.

148
Idem.
149
163
En delito de terrorismo la Corte Suprema ante una conducta
prohibida de un elemento subversivo de contribuir en informacin para
la organizacin terrorista Sendero Luminoso se fija como criterio para
poder calcular el dao causado por este delito de mera actividad a las
actividades que desarrollan las Fuerzas Armadas y Policiales para
tutelar la seguridad pblica. As se dice en la Ejecutoria Suprema R.N.
N 2484-2004
150
Huanuco del siete de octubre de dos mil cuatro:

Que los hechos imputados a Sifuentes Sandoval, y declarados
probados en la sentencia de instancia, estriban en que se
integr a la organizacin terrorista "Sendero Luminoso" en la
zona de Santa Rosa de Mishollo, departamento de San Martn, e
inform a sus lderes del movimiento de la Polica nacional y de
las Fuerzas Armadas en dicha zona; que como no se perpetr
una conducta especfica lesiva a bienes jurdicos fundamentales
pues se desarroll labores de propaganda e informacin, la
reparacin civil debe circunscribirse al mbito indemnizatorio,
para lo cual es de valorarse prudencialmente un conjunto de
actos que realiz en desmedro de la funcin de seguridad
encomendada a las fuerzas del orden en la zona de
participacin del imputado

En el R.N. N3734 2005
151
Cono Norte del cinco de diciembre
de dos mil cinco dice sobre peculado que el bien jurdico esto es la
confianza en la administracin pblica es indeterminado y no
establece alguna pauta para medirla.

en el caso de autos al tratarse de un delito que vulnera la
confianza en los servidores pblicos no aparece con claridad el
mbito reparatorio ya que su valor econmico es indeterminado,
siendo que al acreditarse la gravedad de los hechos y de la
consecuencia del mismo, corresponde aumentar
razonablemente el monto de la reparacin civil.

Veamos a la luz de las cuatro clases de daos, cuales son los
que podra a mi entender afectar un delito de peligro.

Dao emergente.- Aqu no hay ningn objeto ni persona afectada
pues este dao se materializa con una actuacin directa.

150
151
. Idem.
164
Lucro cesante.- Este deviene de una inutilizacin de un objeto o en el
caso de una persona la imposibilidad de percibir rentas o ganancias
en el caso concreto tenemos que si no hay dao emergente menos
puede haber lucro cesante.
Dao a la persona.- Aqu no se afecta a ninguna persona en
particular, la seguridad pblica es un concepto de una pluralidad de
personas, esto es de un colectivo.
Dao Moral.- Cual es el efecto psicolgico en la sociedad frente a
un delito de peligro? Desde mi punto de vista este concepto es el que
ms se acerca a los efectos del delito de peligro puesto que al ser un
peligro potencial en un smil podemos concluir que se produce una
afliccin colectiva de la sociedad al colocarla en un estado de
zozobra. Me explico con el siguiente ejemplo: cuando un grupo de
personas advierte que alguien en estado de ebriedad conduce un
vehculo por mxima de la experiencia saben que puede ocasionar un
accidente y esto les produce miedo. Como reaccin natural lo que
hacen es protegerse justamente por el temor a ser lesionados o que
sus bienes sean afectados. Otro ejemplo es cuando se ve a una
persona sin tener autorizacin legal portando un arma de fuego, lo
que generalmente se hace es distanciarse prudencialmente por
precaucin y por miedo a que esta persona pueda realizar un disparo
y causar lesiones. De este raciocinio podemos concluir que es el
dao moral lo que el juez puede estimar a efectos de fijar la
reparacin civil, pero est referida a un dao moral colectivo o de la
sociedad que en este tipo de delitos es la agraviada y esta es la pauta
que propongo a efectos que se fijen reparaciones civiles en los delitos
de peligro.

En conclusin, la omisin de este Acuerdo Plenario de la Corte
Suprema es que no establece con claridad la regla jurdica a efectos
de sustentar el dao al bien jurdico y como se puede calcular o
estimar el mismo en los delitos de peligro. El concepto que ms se
acerca para la estimacin del dao en el Delito de Peligro, es el Dao
Moral.

.

165

PARTE II

DERECHO PROCESAL PENAL

I.- PRINCIPIO ACUSATORIO Y DEBIDO PROCESO.

Son casos recurrentes los conflictos entre la jurisdiccin
constitucional con la jurisdiccin penal ordinaria que se observa cada
vez que se ventilan en sede constitucional controversias que han sido
dilucidadas en el Poder Judicial. Traigo esta reflexin a colacin a
propsito de la sentencia EXP. N 2005-2006-PHC dictada por el
Tribunal Constitucional en caso Manuel Enrique Umbert Sandoval del
13 de marzo de 2006 que ha desarrollado el concepto del principio
acusatorio que est en la base de la separacin de roles del Ministerio
Pblico y el Poder Judicial. Por este principio es el Ministerio Pblico
quien tiene la titularidad de la persecucin penal estando reservado al
Juzgador la decisin o el fallo, es decir que el principio acusatorio
fundamenta el rol de la Fiscalia en la persecucin del delito. Sin un
caso presentado por el Ministerio Publico no se puede activar la
funcin jurisdiccional. Este principio va erosionando el sistema
inquisitivo donde el Juez investiga y tambin falla, buscando que en la
resolucin de una controversia ninguna institucin invada los roles de
la otra. El Tribunal Constitucional a presentado un razonamiento que
sin ser vinculante obliga a tenerlo presente en la judicatura ordinaria, y
el caso es concreto es el siguiente, el Fiscal Provincial en un caso
penal y en un proceso sumario decidi no acusar al procesado. El
Juez empleando las facultades previstas por el artculo doscientos
veinte
152
del Cdigo de Procedimientos Penal discrep de esta

152
Si el Fiscal opina que no hay mrito para pasar a juicio oral, el Tribunal podr, alternativamente: a)
Disponer el archivamiento del expediente; b) Ordenar la ampliacin de la instruccin, sealando las
diligencias que deben actuarse para el mejor esclarecimiento de los hechos. Actuadas dichas diligencias se
remitirn los autos al Fiscal para un nuevo pronunciamiento; si ste mantiene su opinin, el Tribunal elevar
el proceso al Fiscal Supremo para los fines legales consiguientes; y, c) Elevar directamente la instruccin al
Fiscal Supremo. Con el pronunciamiento del Fiscal Supremo, en los casos de los incisos b) y c), quedar
terminada la incidencia y, devueltos los autos, el Tribunal expedir la Resolucin correspondiente.
166
posicin y elev los actuados al Fiscal Superior que en su dictamen
respald la posicin del Fiscal Provincial. Al juzgador no le qued otra
alternativa que resolver por el sobreseimiento de la causa, resolucin
que fue recurrida elevndose a la Sala Penal Superior respectiva que
declar nula el auto de sobreseimiento, insubsistente el dictamen
fiscal ordenando que se ampliara la instruccin y se practiquen
diligencias para esclarecer los hechos. Como respuesta a esta
decisin se interpuso un Habeas Corpus y el Tribunal Constitucional
decidi declararla fundada y estableci en uno de sus considerandos:

La primera de las caractersticas del principio acusatorio
mencionadas guarda directa relacin con la atribucin del
Ministerio Pblico, reconocida en el artculo 159 de la
Constitucin, entre otras, de ejercitar la accin penal. Siendo
exclusiva la potestad del Ministerio Pblico de incoar la accin
penal y de acusar, a falta de sta, el proceso debe llegar a su fin.
De modo anlogo, aunque no se trata de un supuesto de decisin
de no haber mrito para acusar sino de no haber mrito a
denunciar, puede citarse lo sealado en la sentencia recada en
el expediente de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que
este Tribunal declar inconstitucional la disposicin del entonces
vigente Cdigo de Justicia Militar, que admita la posibilidad de
que si los fiscales no ejercen la accin penal, el Juez instructor
podra abrir proceso

En esta sentencia el Tribunal establece las diferencias en los roles
del Ministerio Pblico y el Poder Judicial, precisando que el nico
titular de la acusacin es el Fiscal. Antes de decidir estableci como
pauta de su razonamiento lo siguiente:

Es por ello que el sentido del pronunciamiento en la presente
sentencia no consistir en determinar, desde el texto de las
normas legales que fueron de aplicacin al proceso penal, qu
interpretacin resulta ms correcta, sino si la resolucin
cuestionada, aunque corresponda a una correcta aplicacin de
la ley, resulta vulneratoria de los derechos constitucionales del
beneficiario del presente hbeas corpus.

Esto se entiende a partir del problema que se le plantea al
rgano mximo de la jurisdiccin constitucional, que por su

167
complejidad no pueden ser resueltos en funcin de un silogismo
jurdico puesto que en el caso concreto existe la norma legal que
autoriza al juzgador discrepar del dictamen fiscal y elevar al Superior
Jerrquico, y que est contenida en el articulo doscientos veinte del
Cdigo de Procedimientos Penales aplicable al sumario.

La Sala Penal Permanente de la CSJR en la queja N 1678
2006 Lima de fecha trece abril de dos mil siete ha establecido como
precedentes vinculantes el cuarto, quinto y sexto considerando que a
continuacin analizaremos.

En su considerando cuarto se dice: Que, en cuanto al principio
acusatorio, es evidente -segn doctrina procesalista consolidada- que
se trata de una de las garantas esenciales del proceso penal, que
integra el contenido esencial del debido proceso, referida al objeto del
proceso, y determina bajo qu distribucin de roles y bajo qu
condiciones se realizar el enjuiciamiento del objeto procesal penal
(conforme: GIMENO SENDRA, VICENTE: Derecho Procesal Penal,
Editorial Colex, Madrid, pgina setenta y nueve); que, entre las notas
esenciales de dicho principio, en lo que es relevante al presente caso,
se encuentra, en primer lugar, que el objeto del proceso lo fija el
Ministerio Pblico, es decir, los hechos que determinan la
incriminacin y ulterior valoracin judicial son definidos por el Fiscal,
de suerte que el objeto del proceso se concreta en la acusacin fiscal
-que a su vez debe relacionarse, aunque con un carcter relativo en
orden a la propia evolucin del sumario judicial, con la denuncia fiscal
y el auto apertorio de instruccin, que sencillamente aprueba la
promocin de la accin penal ejercitada por el Fiscal-, respecto a la
cual la decisin judicial debe ser absolutamente respetuosa en orden
a sus lmites fcticos.

Sobre este aspecto es menester sealar que es el fiscal como
titular de la accin penal el que propone el hecho punible que debe
ser investigado, los contornos del hechos son delimitados por este, es
decir cuando, como, en que lugar se realizo el mismo y quien es el
presunto autor y el agraviado. Es menester sealar que un defecto
que se aprecia a veces en las denuncias fiscales es que plantean
hechos indeterminados como por ejemplo en un caso de violacin
sexual decir que la agraviada fue violada durante el ao dos mil seis,
la formulacin de un hecho as es tan gaseoso y adems afecta el
derecho de defensa del imputado, puesto que aun si se tratara de
delito continuado estos tienen que ser precisados en un tiempo y en
168
un espacio y bastara que se pruebe uno de ellos para que la persona
sea condenada. Adems es preciso que el Ministerio Pblico delimite
temporalmente los hechos puesto que si no se hace as cmo podra
calcularse la prescripcin, y sobre el hecho no es obligacin del Juez
darle el respectivo contorno pues sera entonces sustituir el rol del
Ministerio Pblico

La Corte Suprema dice a continuacin en dicha Ejecutoria
Suprema sobre la distribucin de roles en un sistema acusatorio:

que la funcin de acusacin es privativa del Ministerio Pblico
y, por ende, el juzgador no ha de sostener la acusacin; que esto
ltimo significa, de acuerdo al aforismo nemo iudex sine
acusatore, que si el Fiscal no formula acusacin, ms all de la
posibilidad de incoar el control jerrquico, le est vedado al
rgano jurisdiccional ordenar al Fiscal que acuse y, menos, asumir
un rol activo y, de oficio, definir los mbitos sobre los que
discurrir la seleccin de los hechos, que slo compete a la
Fiscala: el presupuesto del juicio jurisdiccional es la imputacin
del Fiscal; que, por tanto, si el rgano judicial est conforme con el
dictamen no acusatorio del Fiscal Provincial y, por ello, no decide
incoar el procedimiento para forzar la acusacin, y si a
continuacin, con motivo del recurso de apelacin de la parte civil,
el Fiscal Superior igualmente emite un dictamen no acusatorio,
ratificando el parecer del Fiscal Provincial es de recordar al
respecto que el Ministerio Pblico, a nivel institucional, est regido
por el principio de unidad en la funcin y dependencia jerrquica,
de suerte que, en estos casos, prima el parecer del Superior
Jerrquico y si ste coincide con lo decidido por el Fiscal inferior
concreta y consolida la posicin no incriminatoria del Ministerio
Pblico-no existe posibilidad jurdica que el rgano jurisdiccional
de Alzada dicte una resolucin de imputacin

Aqu la Sala de la Corte Suprema delimita con claridad los roles
del Ministerio Pblico y el Poder Judicial, indicando que no se puede
ordenar al Ministerio Pblico que acuse pues esta es una potestad de
dicha institucin como cuerpo jerarquizado, sin embargo por
excepcin invade el rol del MP conforme al siguiente
razonamiento:

169
que, no obstante ello, como ha venido sosteniendo esta
Suprema Sala en reiterada jurisprudencia, y pese a lo expuesto,
es posible -asumiendo una ponderacin de otros derechos
fundamentales en conflicto-una anulacin del procedimiento
cuando, de uno u otro modo, y de manera especialmente
relevante, se afecte el derecho a prueba de la parte civil -que
integra la garanta constitucional de defensa procesal-o la
decisin fiscal incurra en notorias incoherencias,
contradicciones o defectos de contenido que ameritan un
nuevo pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliacin de
la propia instruccin, tales como se omite valorar
determinados actos de investigacin o de prueba, no se
analiza determinados hechos que fueron objeto de la
denuncia fiscal y del auto de apertura de instruccin, as
como, desde otra perspectiva, se niega inconstitucionalmente la
actuacin de prueba pertinente ofrecida oportunamente en la
oportunidad, el modo y forma de ley por la parte civil o cuando
admitida la prueba no se acta en funcin a situaciones
irrazonables, que no son de cargo de aqulla; que, en el presente
caso, no se ha producido ninguna de las situaciones de excepcin
ancladas en el derecho a la prueba o a la completa valoracin de
los hechos que integran la instruccin judicial, por lo que, la
invocacin del principio acusatorio como motivo suficiente para
confirmar el sobreseimiento, es legalmente correcto y no infringe
precepto constitucional alguno.

La Corte Suprema establece las causales para sustituirse al
Ministerio Pblico que son las siguientes:
1.- Primeramente establece que hay un conflicto de derechos
constitucionales, y en el caso concreto es el principio acusatorio
versus el derecho al debido proceso en su forma de defensa procesal
de la parte civil que solicit que se acte una prueba y no se le
concedi la misma
2.- La decisin fiscal incurra en notorias incoherencias,
contradicciones o defectos de contenido que ameritan un nuevo
pronunciamiento fiscal y, en su caso, la ampliacin de la propia
instruccin,
3.- Se omite valorar determinados actos de investigacin o de prueba,
no se analiza determinados hechos que fueron objeto de la denuncia
fiscal y del auto de apertura de instruccin.

Estamos pues ante un precedente vinculante que obliga a los jueces
aplicarlo, sin negar el contenido de la sentencia del EXP. N 2005-
170
2006-PHC/TC caso Manuel Enrique Umbert Sandoval del 13 de
marzo de 2006 que no es doctrina jurisprudencial constitucional, sin
ser obligatoria permiten ilustrar a la judicatura.

II.- CUESTION PREVIA E IDENTIFICACIN DEL IMPUTADO.

|
Del Acuerdo Plenario N7-2006/CJ-116 Lima, trece d e octubre
dos mil seis surgen varias Interrogantes como las siguientes: En qu
consiste la individualizacin del imputado? Es un presupuesto de
admisibilidad o de procedibilidad? La cuestin previa procede para
un requisito de admisibilidad o de procedibilidad? Es correcta la
delimitacin que hace la Corte Suprema en el sentido que la Cuestin
Previa puede deducirse de oficio cuando no se ha podido establecer,
de los cuatro datos obligatorios del requerido, el referido al nombre y
apellidos completos?, Procede la Cuestin previa cuando se ha
probado positiva y certeramente que la referencia a una persona que
se identific con esos nombres y apellidos completos es falsa o
inexistente? Estando a que la lnea jurisprudencial ha sido establecer
que el requisito de procedibilidad tiene que estar sealado en la ley,
cul causal es la que funda la cuestin previa relacionadas a
identificacin de imputado. De acuerdo a la definicin de Cuestin
Previa segn el Diccionario de la Real Academia Espaola es la que
corresponde a competencia administrativa y debe influir
necesariamente en un fallo o pena.
153

Para realizar el anlisis del Acuerdo Plenario N7 -2006/CJ-116
es necesario remitirse al texto actual del Artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales que dice:

Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en
lo Penal slo abrir instruccin si considera que de tales
instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio
reveladores de la existencia de un delito, que se ha
individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin
penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la
accin penal.

153
En Microsoft Encarta 2009. 1993-2008 Microsoft Corporation.
171
De la lectura de este texto tenemos que el artculo 77 fija los
requisitos para abrir instruccin y en el juicio resolver la imputacin del
Ministerio Pblico contra el inculpado. Los requisitos son:

- Indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la
existencia de un delito. Es decir que el Ministerio Pblico al
momento de denunciar, en este primer estado de cognicin del
hecho imputado, debe ofrecer una mnima informacin que
permitan al Juez generarle una conviccin que hay necesidad de
abrir una investigacin. Si esto no existe el Juez dictar un auto
de no ha lugar.

- Se ha individualizado al presunto autor o partcipe. Contra esta
persona se va a dirigir la imputacin fiscal en consecuencia
deben existir datos bsicos de su existencia y conexin con la
conducta prohibida. Para esta etapa el Ministerio Pblico debe
tener una idea aproximada sobre la identidad del denunciado, y
en principio esto se cumple con los nombres y apellidos del
imputado. Lo ideal es que existan mas datos de la persona; pero
hay que recoger datos de su existencia de las declaraciones u
otros documentos que puedan de ellos inferirse que es una
persona cierta y que posee datos de identidad distintos a
nombres y apellidos

- El tercer requisito es que la accin no haya prescrito, es decir
que la facultad de persecucin del Ministerio Pblico no se haya
extinguido.

- Un cuarto requisito es que no concurra una causa de extincin
penal. Aunque aqu habra que decir que la prescripcin es una
forma de extincin de la accin penal y as se establece en el
artculo 78 del Cdigo Penal, que la accin penal se extingue: 1.
Por muerte del imputado, prescripcin, amnista y el derecho de
gracia. 2. Por autoridad de cosa juzgada. 3. En los casos que
slo proceda la accin privada, sta se extingue, adems de las
establecidas en el numeral 1, por desistimiento o transaccin.

En el siguiente texto del artculo en comento se dice:

Si el Juez considera que no procede el inicio del proceso
expedir un auto de No Ha lugar. Asimismo, devolver la
denuncia si estima que le falta algn elemento de procedibilidad
172
expresamente sealado por la ley. Contra estas resoluciones
procede recurso de apelacin del Fiscal o del denunciante.

En este artculo se hace la distincin entre los requisitos de
admisibilidad y cuya inexistencia implicar que el Juez dicte un auto
de No Ha Lugar abrir instruccin, y adems fija la condicin de
procedibilidad expresamente sealada por la ley y que es justamente
el objeto de la cuestin previa. En este ltimo supuesto se devolver
la denuncia al Ministerio Pblico. Se debe entender que la devolucin
de la denuncia por falta de un requisito de procedibilidad tiene efectos
cancelatorios respecto de la promocin de la accin penal

En la Ejecutoria Suprema R. N. No. 1638-2004
154
Abancay del
diecisis de septiembre de dos mil cuatro se define la cuestin previa
como medio de defensa tcnico y cuando procede:

...conforme lo dispone el artculo cuarto del Cdigo de
Procedimientos Penales, las cuestiones previas proceden
cuando concurre un requisito de procedibilidad y pueden
plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse de
oficio, infirindose de su lectura que el requisito previo debe
estar expresamente sealado en la ley penal o extrapenal.

La misma ejecutoria seala que no procede cuestin previa en
los delitos de abuso de autoridad, contrabando agravado y falsedad
ideolgica, previstos y sancionados por los artculos 376 y 428 del
Cdigo Penal, y los artculos 2 inciso a) y 7 inciso b) de la ley nmero
26461, abrogada, y que se repiten en la ley nmero 28008 veintiocho,
Ley de Delitos Aduaneros, porque no aparecen de sus textos ni en
otra norma extra penal la exigencia del cumplimiento de determinada
formalidad para el inicio de la accin penal,

En el R.N. N022-2004
155
La Libertad del nueve de septiembre
de dos mil cuatro en se haba declarado fundada una cuestin previa
de oficio en la causa seguida contra un representante de un banco
que inici una demanda de ejecucin de garanta contra los
agraviados empleando un pagar en el que se falsificaron las firmas
de los citados. El Juzgado y la Sala Penal estimaron que se incumpli
la 4ta Disposicin Final y Complementaria de la Ley 26702 y que esa

154
155
Idem.
173
disposicin constituye una condicin de perseguibilidad. La norma
citada dice:

"En toda denuncia de carcter penal que se interponga contra
una empresa del Sistema Financiero y de Seguros o sus
representantes (...), la autoridad que conozca de dicha denuncia
deber solicitar el informe tcnico de la Superintendencia, tan
pronto como llegue a su conocimiento la denuncia
correspondiente, bajo responsabilidad
La Corte Suprema conoce el Recurso de Nulidad por haberse
declarado fundada la queja excepcional. La Ejecutoria Suprema R.N.
N022-2004 antes de ingresar al fondo del asunto e n controversia
dice que:
el requisito o condicin de procedibilidad es un presupuesto
procesal vinculado a la promocin de la accin penal y, como tal,
importan circunstancias extra tpicas que deben presentarse en
el caso concreto para que pueda Ilevarse a cabo un proceso
penal, sin las cuales no es posible incoarlo vlidamente; que
una de las manifestaciones de la condicin de procedibilidad es
la exigencia legal de un pronunciamiento de la autoridad
administrativa sobre el objeto del proceso, previo a la denuncia
formalizada del Ministerio Pblico.

La Corte Suprema analiza que del tenor de la norma se
desprende, en primer lugar, que debe tratarse de una denuncia penal
contra un integrante de una empresa del sistema financiero; en
segundo lugar; que la autoridad que reciba la denuncia, lgicamente
antes de que se promueva la accin penal debe solicitar, y tener a la
vista el informe tcnico de la Superintendencia de Banca y Seguros; y,
en tercer lugar, que si bien es cierto su incumplimiento, desde las
lgicas de la supervisin del rgano competente, acarrear
responsabilidad para su infractor, desde el mbito procesal penal -
como quiera que se trata de un informe sobre el objeto del proceso
que condiciona el ejercicio de las atribuciones del Ministerio Pblico
titular de accin penal- su efecto ser el privar a las actuaciones
ulteriores de eficacia procesal, en tanto que lo que persigue la ley en
estos casos es evitar la iniciacin de procesos penales sin base
suficiente y sin el conocimiento cabal de las complejas actuaciones o
mbitos de intervencin de las empresas bancarias, financieras y de
seguros, sujetas a un control estricto por parte de la Administracin.

174

Se destaca que la ratio de la norma, el mbito de aplicacin de
sus disposiciones se circunscribe a los contornos estrictos de la
actividad bancaria, financiera y de seguros, en los que la intervencin
consultiva de la Superintendencia de Banca y Seguros resulta
orientadora e imprescindible.

Se establece que el problema es un cuestionamiento de la
falsedad de las firmas de un pagar utilizado para interponer una
demanda, a propsito de un prstamo efectuado por el Banco a los
agraviados y que en este asunto el Informe de la Superintendencia de
Banca y Seguros, no es en modo alguno significativo, dado que el
objeto del proceso en este caso especfico no pasa por cuestionar
propiamente las relaciones banco - cliente, tpicamente de derecho
bancario, y las normas y directivas sobre la materia dictadas por esa
institucin y que se est ante una falsedad de un ttulo valor sin que
la imputacin sea en relacin a la actividad propiamente bancaria de
la empresa del sector financiero por lo que no es necesario el informe
consultivo de la Superintendencia de Banca y Seguros, pues su
exposicin acerca de si se falsific o no una firma no puede
condicionar el ejercicio de la accin penal. La consecuencia del
razonamiento de la Corte Suprema en este R.N. N02 2-2004 fue
declarar Nula la resolucin que de oficio resolvi fundar la cuestin
previa de oficio y la ejecutoria superior que la haba confirmado.

En la Ejecutoria Suprema R.N. N 490 - 2002
156
Lima,
veinticuatro de enero del dos mil tres de igual forma se seala que el
informe previsto por la 4ta Disposicin Final y Complementaria de la
Ley 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros tiene
como finalidad ilustrar a la autoridad que conozca de una denuncia
efectuada contra una empresa o entidad supervisada o contra sus
funcionarios, respecto de la operatividad de dicha empresa o entidad,
sin pronunciarse sobre eventuales responsabilidades que pudieran
corresponder a las personas involucradas y que este no constituye en
propiedad una Cuestin Previa como de ser un requisito de
procedibilidad para viabilizar la accin penal.

156
175
Sin embargo tenemos que en la Ejecutoria Suprema EXP. N
2556-2003
157
Lima, dos de diciembre del dos mil tres respecto a la 4ta
Disposicin Final y Complementaria de la Ley 26702 se interpreta
como requisito de procedibilidad el informe tcnico de la
Superintendencia y que al no ser acopiada ni por el Fiscal Provincial,
ni por el Juez de la causa debe declararse nula la resolucin que
confirma la apelada que declara Infundada la Cuestin Previa el delito
contra la administracin de justicia - encubrimiento real, en agravio del
Estado y la declara fundada, nulo todo lo actuado y se tenga por no
presentada la denuncia.

En el R.N. N1746-2004
158
Cajamarca del once de enero de
dos mil cinco establece que los artculos 387 y 389 Peculado y
Malversacin de fondos del Cdigo Penal, no establecen ningn
requisito de procedibilidad para la promocin de la accin penal, ms
an, si son ilcitos cuya persecucin es de oficio.

En la Ejecutoria Suprema EXP. Nro.2136-2003
159
Tumbes,
quince de marzo de dos mil cuatro es del mismo criterio que en delito
de Peculado se exija algn requisito de procedibilidad para ejercitar la
accin penal. En el delito de enriquecimiento ilcito conforme a la
Ejecutoria Suprema R.N. N 1376-2002 Lima no es requisito de
procedibilidad que previamente se lleve una pericia contable que
determine el desbalance patrimonial. La Ejecutoria Suprema Exp. N
2544-2003
160
Loreto en los casos de delito de Abuso de Autoridad ha
establecido que no requiere de un requisito de procedibilidad para que
proceda la apertura de instruccin. Este mismo criterio fluye del R.N.
EXP. Nro.2546-2003 Loreto del veintitrs de enero de dos mil cuatro.

En la Ejecutoria Suprema R.N. N3949-2001
161
Junn tres de
Octubre del dos mil tres se establece la distincin entre los requisitos
de procedibilidad y los de admisibilidad de la accin penal all se dice:

conforme al artculo cuatro del Cdigo de Procedimientos
Penales, la Cuestin Previa procede cuando no concurre un

157
Idem.
158
159
Idem.
160
Idem.
161
Idem.
176
requisito de procedibilidad, situacin que es diferente a los tres
requisitos exigidos por el numeral setenta y siete del referido
cuerpo legal para la apertura de instruccin; que, por ello, el
requisito de procedibilidad a que se alude en la Cuestin Previa
no es uno de carcter general, sino de ndole especial, o mejor
excepcional

Esta Ejecutoria Suprema declara Nula una resolucin que
estim de oficio Fundar una Cuestin Previa, y recomienda que si
exista una preocupacin de la Sala Superior, para evitar casos de
homonimia o detenciones injustas de personas cuya identidad pueda
coincidir con la del procesado a quien se le ha reservado el
juzgamiento, deba resolver esta contingencia en el proceso principal,
y no va Cuestin Previa amparada de oficio.

La cuestin previa debe inferirse del tipo penal y tenemos que la
Ejecutoria Suprema R.N. N 3677-2001
162
Junn del treinta de
Septiembre del dos mil tres establece que en el delito Contra la
Administracin Pblica - Peculado por Extensin, en agravio del
Segundo Juzgado de Paz Letrado de Huancayo no se le requiri
previamente al encausado para la entrega del bien en custodia; por lo
que habindose obviado tal formalidad legal no poda ejecutarse
vlidamente la accin penal. Esta figura se da tambin en delitos
donde existe como elemento normativo una resolucin judicial
incumplida como Omisin a la Asistencia Familiar y delito contra la
Libertad de Trabajo.

La cuestin previa es el medio de defensa tcnica o es la
condicin de procedibilidad? Si nos vamos a la interpretacin literal
tenemos que el Artculo 4 del Cdigo de Procedimientos que dice que
contra la Accin Penal pueden promoverse: a) Cuestiones Previas y
que estas proceden cuando no concurre un requisito de
procedibilidad. Entonces advertimos que legalmente desde el
procedimiento se seala que la Cuestin Previa es un medio de
defensa tcnico por la falta de un requisito de procedibilidad.

En la Ejecutoria Suprema R.N. N 1390 - 2002
163
Junn
veintiocho de marzo del dos mil tres se ventil en materia de grado la
resolucin que declar de oficio fundada la cuestin previa a favor del
denunciado Dimas Enrique Mndez. La resolucin impugnada se
haba sustentado en el hecho que no estaba debidamente identificado

162
163
Idem.
177
con sus nombres completos y se citaba el artculo 3 de la ley 27411.
El Supremo Tribunal seala que esta norma est destinada
especficamente a los casos de homonimia - edad, sexo, domicilio,
caractersticas fsicas-; y el trmino individualizado debe interpretarse
como identificado de acuerdo con el artculo setenta y siete del
Cdigo de Procedimientos Penales que implica un conjunto de
elementos y caractersticas que el Juez debe tener presente en cada
caso denunciado como el de autos, en que se ha comprendido a una
-persona concreta con los nombres y apellido de Dimas Enrique
Mndez. La Suprema recomienda que en la secuela del proceso se
recabe -si lo tiene- el otro apellido que pudiese corresponderle.

En el R.N. N 3943-01
164
Junn del seis de octubre del dos mil
tres se declar Haber Nulidad de la resolucin de Sala Superior que
excluy a un imputado del proceso con el argumento que no estaba
debidamente identificado y que esto iba en contra de la Ley de
Homonimia - Ley 27411. La Suprema seal que la cuestin previa al
ser una `condicin de procedibilidad" es de carcter especial y su
exigencia deviene del texto expreso de la Ley que as lo imponga por
lo que razonando a contrario si la ley no lo contempla expresamente
no existe Cuestin Previa.

En el Acuerdo Plenario N7-2006/CJ-116 la Corte Suprema
seala que el artculo 77del Cdigo de Procedimie ntos Penales,
modificado por la Ley N 28117, del 16.12.2003, estipula que para
abrir instruccin, entre otros motivos, se requiere que se haya
individualizado al presunto autor o partcipe de un delito concreto. La
individualizacin en sentido procesal es un requisito de admisibilidad
de la promocin de la accin penal y su incumplimiento constituye un
motivo especfico de freno del procesamiento penal. Si no ha sido
debidamente individualizado entendido como la presencia de nombres
y apellidos se debe devolver la denuncia a la Fiscala de conformidad
con la Resolucin Administrativa nmero 081-2004-CE-PJ, del
29.4.2004.

Que comprende la individualizacin del imputado? Segn se
razona en el Acuerdo Plenario N7-2006/CJ-116 hay que remitirse a
los artculos 19al 22del Cdigo Civil y que el procedimiento implica
que el imputado sea identificado con el nombre y sus apellidos, de los

164
178
padres si es hijo matrimonial- o progenitores que los hayan
reconocido si es hijo extramatrimonial- o adoptantes si es adoptado-
, segn el caso y que basta esta referencia para que se considere
cumplido el requisito de admisibilidad.

Un imputado individualizado puede ser sujeto de una medida
cautelar de detencin preventiva? Prima facie s se le puede imponer
dicha medida. Y como se procede a ejecutar la resolucin de
detencin preventiva? En este caso debe remitirse para ejecutarse
los oficios de captura a la polica nacional debiendo cumplirse con lo
que manda el artculo 3de la Ley N 27411, modifi cado por la Ley
nmero 28121 del 16 de diciembre del 2003, que estipula que el
mandato de detencin deber contener, a efecto de individualizar al
presunto autor, los siguientes datos obligatorios: 1.) nombre y
apellidos completos, 2.) edad, 3.) sexo, y 4.) caractersticas fsicas,
talla y contextura. Dispone la ley que la polica que reciba la
requisitoria u orden de captura cuando exista omisin de esos datos,
est facultada a solicitar la correspondiente aclaracin al rgano
jurisdiccional. La finalidad de la Ley tal como considera la Corte
Suprema es evitar los casos de homonimia de quien tiene los mismos
nombres y apellidos del imputado requisitoriado, por eso se amplan
los datos a efectos de realizar una comparacin ms prolija. La
Suprema seala que de ninguna manera debe entenderse que se
introduce un requisito de admisibilidad de la accin penal.

La Corte Suprema establece como reglas que la debida
identidad del requerido tiene relacin con el presupuesto material
de indicios de criminalidad y las posteriores situaciones procesales
que puedan tener lugar en el curso del proceso penal respecto al
quien se le atribuya la autora o participacin de un hecho punible;
pero que esto no est vinculado necesariamente con la necesidad de
individualizacin del imputado como requisito de admisibilidad de la
promocin de accin penal. La Suprema seala que para abrir
instruccin slo se requiere de una persona identificada con sus
nombres y apellidos completos; pero para ejecutar la requisitoria
del imputado, adems de sus nombres y apellidos completos, debe
registrarse en el expediente otros tres datos: edad, sexo, y
caractersticas fsicas, talla y contextura.

Colocar como causa de falta de individualizacin el hecho que el
imputado no tenga inscripcin en RENIEC no es aceptable porque
este es un fenmeno que se da en el pas, donde una cantidad
enorme de ciudadanos no estn registrados en dicha entidad. Esta
179
apreciacin de la Corte Suprema es entendible desde una ptica
inquisitiva puesto que es al Juez a quien le corresponde la indagacin,
pero tambin es hacerle un caro favor al Ministerio Pblico que en un
esquema acusatorio debiera presentar debidamente individualizada a
la persona para quien solicita el procesamiento penal. La Cuestin
Previa de oficio no procede por el hecho que el imputado no se
encuentra inscrito en la RENIEC o no se ha consignado el nmero del
Documento Nacional de Identidad. El Juez Penal no podr devolver la
denuncia fiscal formalizada al Fiscal Provincial y tendr que calificar.

La Corte Suprema interpreta la Disposicin General 5.3 de la
Directiva nmero 003 -2004-CE-PJ, aprobada por la Resolucin
Administrativa nmero 081-2004-CE-PJ, DEL 29.4.2004 que
establece: Si como consecuencia del pedido de aclaracin, el Juez
Penal o Mixto verifica la inexistencia de los datos de identidad
personal sealados en el primer prrafo del presente acpite,
proceder a resolver de oficio el incidente como cuestin previa, de
conformidad con lo establecido por el artculo 4 d el Cdigo de
Procedimientos Penales. En este caso, la cuestin previa slo ser
fundada cuando no se ha podido establecer, de los cuatro datos
obligatorios del requerido, el referido al nombre y apellidos
completos, o cuando se ha probado positiva e indudablemente que la
referencia a una persona que se identific con esos nombres y
apellidos completos es falsa o inexistente. Entonces de esto debe
entenderse que la base legal es el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales y que la individualizacin como requisito de
admisibilidad o procesabilidad ahora es considerada requisito de
procedibilidad que es el sustento de la cuestin previa. Esta posicin
adoptada por la Corte Suprema desnaturaliza este medio de defensa
tcnico por lo que hay alternativas como la que propone se declare
nulo todo lo actuado hasta el auto apertorio de instruccin a efectos
que el Fiscal cumpla con identificar al imputado.

Para algunos autores los tres requisitos de la apertura de
instruccin esto es la existencia de elementos de conviccin o juicios
reveladores de la existencia de delito, la individualizacin del
imputado, y que la accin penal no haya rescrito y son requisitos
generales o requisitos de procesabilidad o requisitos generales
mientras que el sustento de la cuestin previa son los requisitos de
procedibilidad excepcionales
165
Mendoza Alca cuestiona el hecho que
el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial haya equiparado la

165
MENDOZA ALCA, Javier. La cuestin previa. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia
penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima. 2008. p. 1011-1012
180
identificacin del imputado como un requisito de procedibilidad
susceptible de ser invocado a travs de una cuestin previa
166

Asimismo propone que cuando el juez penal advierte que el imputado
no se encuentra debidamente identificado , esto es nombres y
apellidos completos, deber emitir un auto de No ha Lugar y que el
juez no podr devolver la denuncia porque este procede slo cuando
se ha incumplido el requisito de procedibilidad establecido por ley. Si
durante el proceso penal aparece que se viene llevando a cabo una
investigacin contra personas cuyos datos son inciertos o son falsos o
inexistentes propone que el Juez o la sala penal deber declarar la
nulidad de todos los actuados hasta el auto apertorio de instruccin
por aplicacin del artculo 298 inciso 1 del Cdigo de Procedimientos
debindose declarar nula tambin la formalizacin de la denuncia
penal.
167
Si bien el autor trata de mantener una coherencia respecto a
como se ha venido articulando la cuestin previa sin embargo es
menester establecer que si no hay fronteras muy ntidas entre las tres
condiciones generales para abrir investigacin y los denominados
requisitos de procedibilidad, salvo en este ltimo que hay un
pronunciamiento de autoridad administrativa, esta es la diferencia que
me parece sustancial y que nos retrotrae a su definicin de
pronunciamiento de ente administrativo; pero advertimos que en
delitos como Omisin a la Asistencia Familiar, lo que se requiere es la
presencia de resolucin debidamente notificada e incumplida que
deviene entonces de los tipos penales. Entonces tenemos dos fuentes
de la cuestin previa el tipo penal, y leyes especiales, de all deviene
justamente el tema de pronunciamientos ex ante de la formalizacin
de la denuncia fiscal. En el caso de la individualizacin que quedara a
cargo del Ministerio Pblico tendra que generarse en esta institucin
un espacio de pronunciamiento de identificacin del futuro
denunciado, por eso mantengo mi posicin que esta es una labor de
la Fiscala dentro de una ptica acusatoria. Ese pronunciamiento es
susceptible de ser invocado por la cuestin previa. La Corte Suprema
la ha considerado as dentro de los supuestos de datos incompletos y
falsa identidad que tiene su origen en la forma como la Fiscala puso
su denuncia. El elevar la individualizacin tratndola como requisito de
procedibilidad, creo que tiene que ver por la razn que la frontera con
los requisitos generales no es tan ntida. La Corte Suprema no ha
sabido explicar por que razones ha realizado esto, o de pronto si se
han dado cuenta y por esa razn han limitado a supuestos muy
especficos la procedencia de la cuestin previa pero eso es parte de
una especulacin. El tratar la individualizacin como cuestin previa

166
Idem, p, 1013
167
MENDOZA ALCA, Javier. La cuestin previa. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia
penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima. 2008. p, 1013
181
crea una hecatombe procesal? No lo creemos porque si acudimos al
sustento jurdico que el requisito debe estar en la ley para que
proceda como cuestin tenemos que este requisito proviene del
mismo artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales donde est
fijado como requisito general. La incorrecta individualizacin debe ser
un freno para que el fiscal promueva la accin penal. Aunque si ya se
acogi la denuncia penal y est en la etapa instructiva y se advierte
que no hay destino en el mismo justamente por la deficiencia en la
identificacin no creo que el criterio de la Corte Suprema de ponerlo
en determinados supuestos como sustento para articular una cuestin
previa cause una crisis procesal, y mas bien desde un criterio prctico
advertimos que puede ser un mecanismo de descarga procesal que
tanto agobia al poder judicial y que el problema de homonimia tiene
suficientes mecanismos para ser evitado a efectos de no ocasionar
daos a las personas que no tienen nada que ver con un proceso
penal, y que tambin conocemos fue uno de los fundamentos del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

Una primera conclusin es que este Acuerdo Plenario trata de
tutelar los derechos de los ciudadanos que puedan ser detenidos por
casos de homonimia. Como segunda conclusin, que es un Acuerdo
con un fuerte sello inquisitivo que traslada al Poder Judicial la tarea de
averiguar los datos de una persona que el Ministerio Pblico no est
seguro de quien se trata. Como una tercera conclusin es que a
contrario de la doctrina jurisprudencial la individualizacin es
considerada como requisito de procedibilidad. Una cuarta es que es
una salida excepcional que busca descongestionar el despacho
judicial de casos donde se sabe que no tienen destino ni siquiera para
ejecutar requisitorias porque no se tienen mayores datos del imputado
lo que hace inferir que la informacin sobre su identidad sea falsa.

III.- TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA

En la Ejecutoria Suprema No. 2448-2005 Lima, doce de
septiembre de dos mil cinco cuyo sexto y sptimo considerandos
fueran establecidos como Precedentes Vinculantes por el Acuerdo
Plenario N 1-2006/ESV-22 del 13 de octubre del 2006 se hace
reconocimiento de la garanta del Juez Natural y que este no es otro
que el juez territorial, objetiva y funcionalmente competente. Las
normas sobre competencia son un autntico presupuesto procesal, sin
182
embargo excepcionalmente si fuese el caso puesto que en esta
sentencia se ventilaba el caso del denominado Andahuaylazo la Corte
Suprema dice que no necesariamente el incumplimiento de las reglas
sobre competencia territorial vulneran esta garanta salvo que infrinjan
la independencia judicial o el derecho al debido proceso y/o entraen
la sustraccin indebida o injustificada al rgano judicial al que la Ley le
atribuye el conocimiento de un caso manipulando el texto de las
reglas de atribucin de competencia arbitrariamente. Lo sealan as
porque se dio una transferencia de competencia de Andahuaylas a
Lima a para que se ventile el caso del inculpado Antauro Humala. Es
necesario ir al texto del sexto considerando para ilustrarnos
directamente de la regla jurdica:

..el segundo prrafo del numeral tres del artculo ciento treinta y
nueve de la Constitucin, consagra entre otras garantas
procesales la del juez legal denominado por un sector de la
doctrina
juez natural- bajo el enunciado ninguna persona

puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley,
que la predeterminacin legal del juez no es otro que el juez
territorial, objetiva y funcionalmente competente, de modo tal
que las normas sobre competencia se erigen en un autntico
presupuesto procesal, an cuando es de rigor aclarar que no
necesariamente, por ejemplo, el incumplimiento de las reglas
sobre competencia territorial vulneran esta garanta salvo -desde
luego- que infrinjan la independencia judicial o el derecho al
debido proceso y/o entraen la sustraccin indebida o
injustificada al rgano judicial al que la Ley le atribuye el
conocimiento de un caso manipulando el texto de las reglas de
atribucin de competencia con manifiesta arbitrariedad.

En el R.N. N205-2004
168
Lima quince de febrero del dos mil
cinco se establece las pautas de lo que significa el juez natural, y que
ese principio tiene conexin con la competencia procesal:

el segundo prrafo del inciso tercero del artculo ciento treinta
y nueve de la Constitucin, consagra el derecho al "juez natural"
o, como expresis verbis all se seala, el derecho a no ser
desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley; que, dicho
derecho es una manifestacin del derecho al "debido proceso
legal" o, lo que con ms propiedad, se denomina tambin
procesal efectiva"; siendo que, mediante l se garantiza diverso

168
183
haz de atributos, que si inicialmente surgieron como garantas
del individuo dentro de un proceso, ahora se ha convertido en
una institucin que asegura la eficacia de la potestad
jurisdiccional del Estado. El derecho a la jurisdiccin
predeterminada por la ley est expresada en trminos dirigidos a
evitar que se juzgue a un individuo en base a "rganos
jurisdiccionales de excepcin" o por comisiones especiales
creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin"; en ese
sentido, exige que juzgue sea un juez o un rgano que tenga
potestad jurisdiccional, garantizndose as la interdiccin de ser
enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisin especial
creada ex profesamente para desarrolla funciones
jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por
comisin o delegacin, impidiendo que cualquiera de los
poderes pblicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto
que debe ser ventilado ante el Poder Judicial o ante cualquiera
de los rganos jurisdiccionales especializados que la
Constitucin ha establecido.

Adems la Ejecutoria Suprema Vinculante No. 2448-2005
169

Lima desarrolla sobre la excepcin de declinatoria de jurisdiccin, o
mejor de competencia como expresin concreta de la jurisdictio. En
principio los Jueces Penales de primera instancia tienen un mbito
territorial especfico donde ejercen jurisdiccin. El artculo 19 del
Cdigo de Procedimientos Penales estipula 4 criterios territoriales o
fueros, denominados fuero preferente en el inciso 1 que se rige por el
lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso y los fueros
subsidiarios cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse
el hecho punible por lo que los 2, 3 y 4 establecen como criterios
alternativos para fijar competencia lugar de las pruebas, lugar de la
detencin y lugar del domicilio del imputado. Que estos no son fueros
equivalentes sino que se aplican uno en defecto de otro, y en el
estricto orden que establece la ley. El fuero preferente tiene su
sustento material en el artculo 5 del Cdigo Penal que instituye el
principio de ubicuidad. La Suprema asumen una concepcin de
ubicuidad restrictiva por lo que el factor decisivo a tomar en cuenta
estriba en que, al menos, uno de los elementos constitutivos del delito,
parcial o absolutamente, sea ejecutado en un mbito territorial
concreto, sin que se tome en cuenta los actos preparatorios y los
actos posteriores a la consumacin del delito, o tambin que el
resultado tpico no el extra tpico ni otros efectos- se produzca en un

169
184
territorio determinado. Esto puede dar lugar a confusiones puesto aqu
ms bien la llamada ubicuidad restrictiva sera en realidad la tesis de
la teora de la accin. La regla jurdica que comentamos se infiere del
considerando sptimo cuyo contenido es el siguiente:

lo que se discute a travs de la excepcin de declinatoria de
jurisdiccin o. mejor dicho, de competencia, aunque la primera
es la denominacin de la Ley Procesal Penal- es la definicin del
rgano judicial en concreto el Trigsimo Octavo Juzgado Penal
de Lima o el Juzgado Penal de Andahuaylas- que debe conocer,
segn las reglas de adscripcin competencia territorial
denominadas fueros en la doctrina procesalista-, en tanto que
los Juzgados Penales, y de Primera Instancia en general, tienen
un mbito territorial especfico donde ejercen jurisdiccin; que a
estos efectos el artculo diecinueve del Cdigo de
Procedimientos Penales estipula cuatro criterios territoriales o
fueros, denominados fuero preferente en el caso del inciso uno-
por el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso- y fueros
subsidiarios cuando no conste el lugar en que haya podido
cometerse el hecho punible, rigen los incisos dos al cuatro: lugar
de las pruebas, lugar de la detencin y lugar del domicilio del
imputado
, que es de enfatizar que no se trata de fueros

equivalentes sino que se aplican uno en defecto de otro, y en el
estricto orden que establece la ley, de ah que el previsto en el
inciso uno, forum comissi delicti, es el preferente, y los
restantes son subsidiarios, es decir, se aplican ante la
imposibilidad de los dems; que, desde el punto de vista
material, para determinar el fuero preferente es de aplicacin el
artculo cinco del Cdigo Penal. que instituye el principio de
ubicuidad: El lugar de comisin del delito es aqul en el cual el
autor o partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actuar o
en el que se producen sus efectos, que desde esa perspectiva
legal es de interpretar la norma en mencin asumiendo una
concepcin de ubicuidad restrictiva, en cuya virtud el factor
decisivo a tomar en cuenta estriba en que, al menos, uno de los
elementos constitutivos del delito, parcial o absolutamente, sea
ejecutado en un mbito territorial concreto, sin que se tome en
cuenta los actos preparatorios y los actos posteriores a la
consumacin del delito, o tambin que el resultado tpico no el
extra tpico ni otros efectos- se produzca en un territorio
determinado.

185
En la Ejecutoria Suprema Transferencia N 04-2006 Hunuco
del diez de octubre de dos mil seis se declar infundada la solicitud de
transferencia de competencia formulada por el Procurador Pblico
encargado de los Asuntos Judiciales del Ministerio del Interior que
haba presentado como argumentos conforme a los artculos treinta y
nueve y cuarenta y uno del Cdigo Procesal Penal que haba
circunstancias insalvables que impedan o perturbaban gravemente el
normal desarrollo de la investigacin o el juzgamiento referida a la
afectacin de las garantas procesales, como una posible influencia
sobre los magistrados (Juez y Fiscal) de parte de los medios de
comunicacin o manifestaciones tumultuarias de apoyo en razn de la
cercana o simpata hacia las o algunas de la partes lo que afecta la
imparcialidad o independencia de los Magistrados. Que adems hay
la posibilidad que se afecte gravemente el orden pblico. El raciocinio
para la denegatoria fue realizado de la siguiente forma:

.de la revisin de las piezas procesales y de las pruebas que
se adjuntan no se advierte que existe tal afectacin de la
instruccin ni del juzgamiento con entidad suficiente para poner
en peligro la imparcialidad o independencia de los Jueces,
porque la investigacin ya concluy y, en cuanto juzgamiento, ya
se han dictado cuatro sentencias, la de fojas ciento cinco de
fecha diecisis de diciembre de dos mil cinco, y la de fojas
treinta y cinco, del veintiocho del mismo mes y ao, que fueron
declaradas nulas por la sentencia de vista de fojas doscientos
diez, del diecisis de mayo de dos mil seis, y la de fojas
doscientos veintinueve, dictada el veintiuno de junio de dos mil
seis, bajo el fundamento jurdico de vicios procesales; que si
bien se ha reservado el juzgamiento contra otros encausados,
entre los que se encuentran Nancy Rufina Obregn Peralta
dirigente cocalera y Congresista y Elsa Malpartida Jara
dirigente cocalera y miembro del Parlamento Andino , no es
previsible o razonable estimar que se producir como no ha
sucedido antes una alteracin del orden pblico, pues la
tramitacin del proceso que la precedi y el juzgamiento se
desarroll en forma normal, tan es as que contra ambas ya se
dict sentencia, que como se ha sealado fueron declaradas
nulas por vicios procesales.

La declinatoria de competencia es un medio de defensa tcnico
que buscar modificar la competencia original generalmente por
violacin del Juez Natural. En los casos de terrorismo existen
pronunciamientos de la Corte Suprema declarando infundada la
186
declinatoria en base al argumento de sub especialidad que no es
inconstitucional, y de aplicacin inmediata de la norma procesal penal.
170
Lima, nueve de
septiembre de dos mil cuatro se ventil esta controversia habiendo
cuestionado el imputado la competencia de los rganos
jurisdiccionales especializados en delitos de terrorismo, argumentando
una presunta vulneracin a la garanta del juez legal o natural,
sosteniendo que los hechos que se le reprocha son de competencia
del rgano jurisdiccional de Hunuco, por el lugar de comisin del
delito conforme lo dispuesto por el artculo diecinueve del Cdigo de
Procedimientos Penales. La base legal segn la sala para invocar la
competencia de los jueces en juzgamiento por terrorismo estn en
reglas especiales contenidas en el artculo diecisiete del Decreto Ley
nmero 25475 por la que se precisa que, en los delitos cometidos con
propsito terrorista, los magistrados asumen competencia a nivel
nacional, sin considerar el lugar de la comisin del hecho delictuoso, y
b) el Decreto Legislativo nmero 922, tercera disposicin
complementaria, que establece que la radicacin de competencia de
los Jueces de Lima para el conocimiento de la investigacin y
juzgamiento de los procesos que primigeniamente fueron tramitados
en la jurisdiccin militar y que fueran anulados por la Sala Nacional de
Terrorismo en aplicacin del citado dispositivo legal. El argumento
para el rechazo es:

el Tribunal Constitucional ha sentando doctrina constitucional
respecto de la constitucin de rganos jurisdiccionales
subespecializados, indicando en primer lugar, que la creacin
por el rgano de gobierno del Poder Judicial de una
subespecialidad penal, como la encargada del conocimiento de
los delitos de terrorismo, no vulnera el principio de legalidad en
la constitucin de los rganos judiciales, y, en segundo lugar,
que el hecho de que tales rganos jurisdiccionales, integrantes
de la jurisdiccin penal ordinaria y sujetos a las disposiciones de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, se crearon con posterioridad
al procesamiento del imputado[en el mbito del Derecho
Procesal no rige la regla que la competencia del juez se define
por la fecha de comisin del delito sino que sta se define en
funcin a la fecha en que se promueve la accin penal], ello no
importa - en su esencia - una vulneracin de dicha garanta, toda
vez que su creacin obedece a razones objetivas de
especializacin y buen orden del sistema de justicia -objetividad

170
187
de los criterios de atribucin-, sin que tienda a lesionar la
imparcialidad judicial y a manipular la constitucin de rganos
judiciales para afectar la posicin jurdica de los imputados -
ausencia de criterios de discriminacin ilegtimos-

Como primera conclusin tenemos que esta Ejecutoria Suprema
Vinculante establece el sustento del principio de juez natural como
garanta de la funcin jurisdiccional, pero no es un principio absoluto
pues tiene sus lmites en los casos de existencia de supuestos para
transferir competencia como las establecidas en el artculo 39 del
Cdigo Procesal Penal, esto es, la existencia de factores que impidan
o perturben gravemente el normal desarrollo de la investigacin o del
juzgamiento, o la seguridad del procesado o su salud, o cuando se
afecte gravemente el orden pblico. Una segunda conclusin es que
desarrolla la declinatoria de jurisdiccin como un medio de defensa
tcnico para cuestionar la competencia de un determinado rgano
jurisdiccional.

IV.- CRITERIOS PARA APLICAR EL CONCURSO REAL
RETROSPECTIVO

En principio debe tenerse en consideracin que el artculo que
regulaba el concurso real retrospectivo era el 51 del Cdigo Penal que
ha sido modificado. El texto original deca:

Si despus de la sentencia condenatoria se descubriere otro
hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado de
igual o de distinta naturaleza que merezca una pena inferior a la
impuesta, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, el
rgano jurisdiccional o los sujetos al proceso, solicitarn copia
certificada del fallo ejecutoriado y en mrito de la misma, el
rgano jurisdiccional dictar el sobreseimiento definitivo de la
causa y ordenar archivarla.
Si el hecho punible, descubierto mereciere una pena superior a la
aplicada, el condenado ser sometido a un nuevo proceso y se
impondr la nueva pena correspondiente.

El artculo 51 ha sido modificado por la Ley 28730 publicada el
13-05-2006 y dice que si despus de la sentencia condenatoria se
descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo
condenado, ser sometido a proceso penal y la pena se sumar a la
188
anterior hasta un mximo del doble de la pena del delito mas grave
no pudiendo ser mas de treinta y cinco aos. Si uno de los delitos
tiene como pena cadena perpetua, se aplicar nicamente esta, sin
perjuicio de fijarse la reparacin civil para el nuevo delito. Creo que la
redaccin del artculo es desacertada porque da la impresin que
podra aplicarse mas de una cadena perpetua que de por si es ilgico.
Debe tenerse en cuenta que el artculo 50 del Cdigo Penal tambin
ha sido modificado por la Ley 28730 porque si antes en caso de
concurso real se reprima con la pena del delito mas grave ahora se
suman las penas privativas de libertad hasta un mximo del doble de
la pena del delito mas grave no pudiendo exceder de 35 aos. Si
antes los criterios del artculo 51 se empleaban para sobreseer la
causa, ahora al contrario se ordena abrir proceso y en caso se
sancione con pena privativa se sumar a la anterior, hasta un mximo
del doble de la pena del delito ms grave no estableciendo el
legislador si es pena conminada o pena impuesta. Si hay cadena
perpetua no se le puede aplicar la misma pena pues sera igual, sin
embargo deja abierta la posibilidad de fijarse una reparacin civil
distinta.

En la Ejecutoria Suprema R. N. EXP. N 367-2004 Sa nta
veintitrs de febrero del ao dos mil cinco se fijan varias reglas
jurdicas vinculantes, estableciendo en el cuarto considerando
precisiones conceptuales del concurso real retrospectivo:

...a) Que el denominado concurso real retrospectivo,
contemplado en el artculo cincuenta y uno del Cdigo Penal, se
produce cuanto los delitos que componen el concurso no han
sido juzgados simultneamente en un solo proceso. Esto es, el
procesado ha sido autor de varios delitos, pero inicialmente fue
juzgado y condenado slo por uno o algunos de los delitos
cometidos. De all que al descubrirse con posterioridad a tal
juzgamiento y condena los delitos restantes, ellos darn lugar a
uno nuevo juzgamiento. Sin embargo, tal anomala procesal no
afecta la integridad del concurso real de delitos que cometi el
agente. Por consiguiente conforme lo seala Jos Hurtado Pozo
... para la imposicin de la pena en el denominado concurso
retrospectivo se debe tener en cuenta el criterio de que no debe
castigase al agente ms severamente que si se le hubiese
juzgado simultneamente por todos los delitos cometidos (Cfr.
Hurtado Pozo, Jos: Manuel de Derecho Penal - Parte
General, segunda Edicin, Editorial Eddili, Lima, mil novecientos
ochenta y siete, pgina quinientos noventa y tres). b) Que con la
189
modificacin incorporada del citado artculo cincuenta y uno del
Cdigo Penal por la ley nmero veintisis mil ochocientos treinta
y dos, se estableci como excepciones a dicha consecuencia
general. En primer lugar, si el delito de juzgamiento posterior
merece una pena inferior a la ya impuesta en el juzgamiento
inicial, se debe dictar el sobreseimiento definitivo y el archivo de
la causa. En segundo lugar, si la pena conminada para el delito
posteriormente descubierto fuese superior a la ya aplicada se
debe realizar nuevo juicio e imponerse la nueva pena que
corresponde al procesado. e) Que para la operatividad de las
excepciones mencionadas se debe efectuar una comparacin
entre la pena concreta impuesta en la primera sentencia y la
pena legal conminada para el delito recin descubierto pero
cometido antes de la primera sentencia. d) Que, por otro lado, es
de sealar que el texto vigente del artculo cincuenta y uno tiene
una finalidad prctica orientada por los principios de economa
procesal y eficacia judicial frente al gasto y desgaste funcional
que representa todo nuevo proceso que al estar vinculado con un
concurso real de delitos demanda una sancin coherente con lo
prescrito en el artculo cincuenta del Cdigo Penal.

Si se aplica el concurso real retrospectivo y se archiva la causa el
derecho de la vctima a la reparacin del dao debe quedar protegido
y as lo establece la Ejecutoria Suprema R. N. EXP. N367-2004 en
su quinto considerando:

el derecho de la vctima a una reparacin por daos y
perjuicios no se afecta con el sobreseimiento que autoriza el
artculo cincuenta y uno y que tiene una efectividad estrictamente
punitiva; por tanto tal facultad de la vctima puede ejercerse en
sede civil.

Ejecutoria Suprema R. N. EXP. N 367-2004 establec e los
siguientes criterios para aplicar el concurso:

a) Para efectuar la comparacin entre la pena impuesta en la
sentencia y el delito recin descubierto cometido antes de ella,
debe estarse a la pena conminada legalmente,-sin perjuicio de
tenerse presente los supuestos de eximentes. b) El
sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la
parte civil interponer una demanda en sede civil. c) En el caso
que el delito recin descubierto mereciera una pena igual a la
190
impuesta en la sentencia condenatoria no puede sobreseerse el
proceso; y d) La ley que modific el artculo cincuenta y uno del
Cdigo Penal no es inconstitucional, ya que no afecta el principio
del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el
derecho a la presuncin de inocencia, ni el derecho a la igualdad
de la ley.

En conclusin, la aplicacin temporal de esta norma debe
sujetarse al principio de retroactividad benigna, esto es que si los
hechos punibles fueron antes de la entrada en vigencia de la Ley
28730 publicada el 13-05-2006 debe aplicarse los criterios del 50 y 51
antes de su modificacin, as como la Ejecutoria Suprema Vinculante.

V.- CONCLUSION ANTICIPADA DE LA INSTRUCCIN Y DEL
JUICIO ORAL

La conclusin anticipada del proceso tiene su gnesis en el Per
en el proyecto de ley remitido por el entonces presidente del Poder
Judicial Hugo Sivina al tambin entonces presidente del Congreso
Henry Pease Garca el 27 de agosto del 2003, y que fue aprobado en
sesin de la Sala Plena de la Corte Suprema. Una iniciativa loable del
supremo tribunal ejercitando sus facultades constitucionales y
empleando los cauces establecidos. Se aparej al proyecto de ley una
exposicin de motivos.

En primer lugar una de las motivaciones estaba en la poltica de
descarga procesal penal, esto es disminuir los procesos penales a
efectos de evitar demoras innecesarias que afecten a los justiciables y
que est en consonancia con el derecho a ser juzgado sin dilaciones
indebidas, reconocido en el artculo 10 numeral 2 literal "c" del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. La segunda motivacin
era dotarle mayor eficacia al sistema de justicia penal y la tercera en
la bsqueda de una mayor celeridad en todos los procesos que sean
de conocimiento de las instancias judiciales. Como antecedentes en el
Derecho Comparado est la legislacin argentina, el Cdigo Procesal
penal de Neuqun en Argentina en su Libro Sexto que trata sobre los
Procedimientos Abreviados que van desde el artculo 497 a 405. Se
hace referencia a dos institutos: Instruccin reducida y el Juicio
191
Abreviado.
Para la Instruccin Reducida establece el artculo 497 los
requisitos para su procedencia:
La instruccin judicial podr abreviarse cuando se proceda por
delito de accin pblica en los que se autoriza el juicio
correccional y en los siguientes casos:
1 - El imputado hubiese sido sorprendido en flagrancia.
2 - Las pruebas recogidas por las autoridades policiales
presentadas con la denuncia o incluidas en actuaciones
administrativas, fueren suficientes para promover el juicio sin
necesidad de otras diligencias.
3 - El imputado hubiese reconocido ante el Juez la comisin del
delito
La norma establece claramente tres supuestos de procedencia,
la flagrancia, pruebas suficientes para promover juicio y que el
imputado se hubiese declarado responsable. Esta es la regla general
pero sin embargo se fijan excepciones a la instruccin reducida en
base a lo siguiente esto es que no correspondera que se abrevie la
instruccin cuando:
- El asunto es complejo, es decir que ofrezca alto grado de
dificultad o las pruebas no se puedan completar rpidamente.
- Si existiesen obstculos fundados en privilegios
constitucionales.
- Si corresponde prisin preventiva del imputado
La otra institucin es el juicio abreviado regulado por el artculo
501 del Cdigo citado que dice: Cuando el Fiscal, el defensor y el
querellante consideren que puede llevarse a cabo el juicio con los
elementos de conviccin reunidos en la investigacin sumarial,
pueden solicitar que el proceso sea definido mediante una audiencia
abreviada.
Otras legislaciones procesales que inspiraron el proyecto fueron
los procedimientos del "Juicio directsimo" y del "Juicio inmediato"
regulados por los artculos 449 al 458 del Cdigo de Procedimiento
Penal italiano y la Ley 38/2002 de 24 de octubre del 2002 reforma
parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola. En esta ltima
norma citada es menester remitirnos a la finalidad que se buscaba con
ella y en la exposicin de motivos se sealaba con claridad:
192
La presente Ley es fruto destacado del espritu de consenso
que anima el Pacto de Estado para la reforma de la Justicia.
Entre los muchos objetivos de dicho Pacto est el de que una
futura Ley de Enjuiciamiento Criminal consiga la agilizacin de
los procedimientos, la mejora de los procedimientos abreviados,
el enjuiciamiento inmediato de los delitos menos graves y
flagrantes, y la simplificacin de trmites en las grandes causas.
Este objetivo no admite demora y debe ser acometido con
prontitud a travs de una reforma parcial de la actual Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Se trata de profundizar en la va abierta
por lo que en el lenguaje forense y hasta en el lenguaje coloquial
se conocen como juicios rpidos, dando lugar en algunos casos
a una justicia realmente inmediata
Dentro de un conjunto de modificaciones la Ley 38/2002 se
estableci el Procedimiento para el Enjuiciamiento rpido de
Determinados Delitos fijando en el artculo 795 el mbito de
aplicacin en la instruccin y enjuiciamiento de delitos castigados con
pena privativa de libertad no mayor de 5 aos u otras penas conjuntas
o alternativas cuya duracin no exceda de 10 aos. Otro requisito
para la procedencia es que se trate de delitos flagrantes.
El artculo 795 en el inciso 1 establece una definicin de
flagrancia de la siguiente forma:
Que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el
delincuente sea sorprendido en el acto. Se entender sorprendido
en el acto no slo al delincuente que fuere detenido en el momento
de estar cometiendo el delito, sino tambin al detenido o
perseguido inmediatamente despus de cometerlo, si la
persecucin durare o no se suspendiere mientras el delincuente no
se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen.
Tambin se considerar delincuente in fraganti aquel a quien se
sorprendiere inmediatamente despus de cometido un delito con
efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su
participacin en l.
Adems fija un catalogo de delitos en los que se puede aplicar
siendo estos, lesiones, coacciones, amenazas o violencia fsica o
psquica habitual, Delitos de hurto, Delitos de robo, Delitos de hurto y
robo de uso de vehculos y Delitos contra la seguridad del trfico. Otro
supuesto es que se trate de un hecho punible cuya instruccin sea
presumible que ser sencilla.
193
La normativa comentada fue el fundamento de derecho
comparado del proyecto presentado y que con modificaciones se
plasmara en la Ley 28122.

En el R. N. N001766-2004 Callao del 21 de septiembre del
2004, ejecutoria vinculante se seala que el Fiscal Supremo en lo
Penal ha cuestionado la legalidad del procedimiento seguido por el
tribunal de instancia para dictar la sentencia recurrida estimando que
no se debi aplicar la Conclusin Anticipada regulada por la Ley
28122. Frente a este cuestionamiento el Supremo Tribunal considera
que la ley trae dos institutos procesales, la conclusin anticipada de la
instruccin judicial y la conclusin anticipada del Debate o del Juicio
Oral. Que en el primer instituto de conclusin anticipada de la
instruccin no se requiere la aceptacin del procesado esto es que su
voluntad no puede impedir que se aplique y que esta circunscrito a
determinados tipos penales y a procesos simples, siendo los delitos
los que estn detallados en el artculo 1 de la Ley 28122: La
instruccin judicial podr concluir en forma anticipada, en los procesos
por los delitos previstos en los artculos 121, 122, 185, 186, 188, 189
primera parte y 298 del Cdigo Penal

Adems se debe aparejar a estos tipos penales otros supuestos
como flagrancia delictiva, que la investigacin preliminar con la
intervencin del fiscal tenga suficiencia probatoria y tambin haya
confesin sincera. El Supremo Tribunal con relacin al segundo
instituto, esto es la conclusin anticipada del Juicio oral afirma que
procede bajo el principio de consenso, es decir que se requiere la
aceptacin de los cargos por el imputado y su defensa para darle
curso al procedimiento. Una vez cumplido este requisito el tribunal
tiene sus facultades plenas para poder condenar e incluso absolver al
acusado. La aceptacin del acusado no significa un allanamiento a la
pena y reparacin civil solicitada. Los tipos penales que pueden ser
sometidos a la Conclusin Anticipada del Juicio Oral son todos porque
es una institucin autnoma y no est sujeta a los tipos penales
simples para los de la Conclusin anticipada de la Instruccin, por eso
cabe admitir en ella los delitos de Trfico de Drogas; aunque esto va
en contrario del espritu original que anim el proyecto de ley
presentado por la Corte Suprema, esto es circunscribirla a
determinados tipos penales expresndolo as:

La Ley establece reglas de abreviacin de la instruccin por
delitos de lesiones graves y leves dolosas (artculos 121 y 122
del CP), hurto simple (artculo 185 del CP), hurto agravado
194
(artculo 186 del CP), robo simple (artculo 181 del CP), robo
agravado (artculo 189 primera parte del CP) y micro
comercializacin de drogas (artculo 298' del CP). La limitacin
de su mbito objetivo a este grupo de ilcitos obedece a su
preponderancia en las cifras de la criminalidad de nuestro pas,
pero tambin a que en estos delitos, por la entidad de las penas
previstas en el Cdigo Penal, suele decretarse detenciones
preventivas o condenas a pena efectiva de privacin de libertad.
Con lo que el efecto esperado de la norma no se reduce a la
restriccin de la duracin de la etapa judicial sino tambin,
segn el caso, de la detencin preventiva, reducindose as la
cifra de detenidos no sentenciados
171

Como conclusin arribada tenemos que si bien es verdad la Sala
Suprema en aras de la eficacia del sistema judicial penal y la
celeridad procesal permite que se aplique a los delitos mas graves,
sin embargo debe tenerse en cuenta que la imposicin del Juez para
aplicar la conclusin anticipada en la instruccin aun en contra de la
oposicin del imputado puede considerarse atentatoria contra su
derecho a la defensa por lo que en aras de un proceso ms
garantista considero que la aceptacin es indispensable en ambos
institutos delimitados por la Sala por lo que no comparto su posicin
que slo debe ser en la etapa oral.

VI.- VOTACION DE CUESTIONES DE HECHO EN LA
CONCLUSION ANTICIPADA

Las Cuestiones de hecho segn el procesalista Cesar San
Martn tienen la denominacin de veredicto, que es una exigencia al
Tribunal para que se concentre exclusivamente a establecer los
puntos probados y no probados del proceso penal haciendo una
abstraccin de consideraciones jurdicas y solamente concentrndose
en lo fctico.

En el artculo 279 del Cdigo de Procedimientos Penales
modificado por la ley 28117 hace referencia al momento que deben
votarse las cuestiones de hecho: Concluidos los informes, el
Presidente conceder la palabra al acusado, para que exponga lo que

171
Exposicin de motivos presentado en el Proyecto de Ley de la Corte Suprema, contenido en el Oficio
3934-2003-P-PJ remitido al Congreso fechado 27 de agosto del 2003. Fuente. Portal del Congreso de la
Republica. www.congreso.gob.pe
195
estime conveniente a su defensa. A continuacin declarar cerrado el
debate y suspender la audiencia para votar las cuestiones de hecho
y dictar sentencia. "
El artculo 281 del cdigo acotado establece como regla que el
tribunal antes de fallar votar previamente cada una de las cuestiones
de hecho debiendo considerar las conclusiones escritas presentadas
por el Fiscal, el defensor y la parte civil. Luego de esta primera
votacin inmediatamente se votar la pena. Guzmn Ferrer ex Vocal
Superior de Ica cuya obra no ha sido ponderada lo suficiente, cita el
comentario del doctor M. H. Cornejo quien al analizar el artculo 281
dice que este fija el principio fundamental que en toda sentencia que
merezca ese nombre debe existir divisin entre las cuestiones de
hecho y la pena. Que las cuestiones de hecho deben votarse
independientemente de la pena y que las cuestiones de hecho deben
plantearse por el Tribunal de comn acuerdo teniendo en cuenta las
conclusiones presentadas por la acusacin y la defensa
172
. En dicha
obra se cita al doctor J. J. Calle quien respecto a una pluralidad de
acusados dice que las cuestiones de hecho deben formularse
separadamente para cada uno de ellos y si un procesado esta
acusado por varios delitos se establecer el cuestionario respecto de
cada uno. Aqu se advierte una nota importante, el cuestionario, es
decir que el Tribunal se formular interrogantes respecto de los
hechos y que dando sustento a la sentencia: deben comprender
todas las circunstancias objetivas y subjetivas a que esta vinculada la
represin, esto es, causas que las eliminan o atenan las condiciones
de culpabilidad y las que deben apreciarse para la aplicacin de la
pena
173

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha entendido que las
cuestiones de hecho deben votarse mediante una respuesta de
confirmacin o no, por ello en esa lnea tenemos que las respuestas a
las mismas deben ser absueltas con los monoslabos si o no
174
y
que acarrea la nulidad de la sentencia si no se ha contestado en algn
sentido. De esto podemos colegir que es tendencia jurisprudencial
que si no existe un tratamiento adecuado de las cuestiones de hecho
esto puede traer la nulidad de los fallos y ratifica esta lnea en las

172
GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales. Editorial Cientfica. Octava Edicin.
Per. Lima, 1982, p, 476
173
Ibidem.
174
En Anales Judiciales 1947. p 381. Revista de Jurisprudencia Peruana. 1976. p. 1020. Citado por Guzmn
Ferrer Op. Cit. P. 479.
196
siguientes ejecutorias supremas. En el R. N. No. 1857-2003
175

Huanuco del siete de enero de dos mil cuatro se dice:

Asimismo, en los casos en que se dicte condena imponiendo
pena privativa de libertad con el carcter de efectiva, la Sala
Penal Superior se encuentra obligada a plantear, discutir y votar
las cuestiones de hecho, conforme lo prev el artculo
doscientos ochenta y uno del Cdigo de Procedimientos
Penales, concordante con el artculo doscientos ochenta y cinco
del acotado; omisin que tambin acarrea la nulidad de la
recurrida por no ser susceptible de subsanacin

En el R.N. N4041-2004
176
Loreto del diecisiete de febrero del
ao dos mil cinco se advierte que hay omisin de la firma en las
cuestiones de hecho sancionndola con nulidad. Por otro lado el
Cdigo de Procedimientos Penales en el Artculo 282 establece que
para las resoluciones de las cuestiones de hecho bastar mayora de
votos y aqu se consagra tambin las reglas de votacin de la pena.
La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema conforme a esta
regulacin legal separa la votacin de las cuestiones de hecho y de la
pena; pero debe tenerse en cuenta que las cuestiones de hecho, esto
es la parte fctica aborda todo los datos que debern sustentar
tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y pena y que han sido objeto de
contradictorio. Aqu hay un asunto que no debe dejar de tomarse en
cuenta para el fundamento del por qu no se votarn cuestiones de
hecho y es porque ha existido una suerte de convencin sobre
determinados hechos, que tiene por ejemplo regulacin en el Cdigo
Procesal Penal del 2004
177
, sin embargo atendiendo que como seala
la propia jurisprudencia vinculante si el tribunal puede tambin
absolver, significando entonces que habra una discordancia con la
propia posicin del inculpado que se ha sometido a la conclusin en
consecuencia si no hay acuerdo, los hechos controvertidos deben ser
votados.

Declarada la conclusin anticipada del debate oral, se dictar
sentencia en esa misma sesin o en la siguiente y no podr
postergarse por ms de 48 horas, bajo sancin de nulidad. En estos
casos no cabe plantear y votar las cuestiones de hecho conforme lo

175
176
177
Artculo 350 inciso 2 Los dems sujetos procesales podrn proponer los hechos que aceptan y que el Juez
dar por acreditados, obviando su actuacin probatoria en el Juicio. Asimismo, podrn proponer acuerdos
acerca de los medios de prueba que sern necesarios para que determinados hechos se estimen probados.
197
establece el artculo 281 del Cdigo de Procedimientos Penales, en
principio porque la norma especial no lo estipula de modo expreso,
sino tambin porque el citado artculo 281 tiene como presupuesto
una audiencia precedida de la contradiccin de cargos y de una
actividad probatoria realizada para verificar -rechazando o aceptando-
las afirmaciones de las partes, que es lo que no existe en esta
modalidad especial de finalizacin del procedimiento penal y que es la
idea principal de la Sentencia Vinculante No. 2206-2005 Ayacucho de
doce de julio de dos mil cinco, centrada en lo sealado por el inciso 2
del artculo 5 de la ley 28122 que dice: Si se produce la confesin del
acusado, el juzgador preguntar al defensor si est conforme con l.
Si la respuesta es afirmativa, se declara la conclusin anticipada del
debate oral.

Se aprecia en la Sentencia Vinculante R.N. No. 2206-2005
Ayacucho de doce de julio de dos mil cinco que el sentenciado no se
conform con la pena y por eso interpuso recurso de nulidad
argumentando que no se haba tomado en cuenta la confesin sincera
para disminuir. En este caso si ese era un hecho que la defensa
consideraba que deba tomarse en cuenta para la graduacin de la
pena pudo utilizar la regla del inciso 3 del artculo 5 de la ley 28122
que permite oralizar medio probatorio sobre la pena y la reparacin
civil. Si se hubiera procedido as entonces si el Tribunal tendra que
haber sometido a votacin esa cuestin de hecho planteada por la
defensa, es decir primero si la conducta procesal estaba dentro del
instituto de confesin sincera, y segundo si deba tomarse en cuenta
como criterio de atenuacin.

En la ejecutoria 1838-2005
178
Madre de Dios del veintitrs de
agosto de dos mil cinco la Fiscala apelante aleg que la conformidad
del acusado no lo haba sido de la reparacin civil en contravencin
del artculo 5 de la Ley 28122 habiendo el Supremo Tribunal resuelto
en contra de este argumento as:

atento a la aceptacin de cargos del imputado, no es
relevante para condicionar la validez del fallo impugnado que en
el acta de la audiencia no se consign el extremo referido a la
responsabilidad civil, en tanto que sta es consecuencia de la
responsabilidad penal y, adems, el acusado no cuestion su
imposicin.

178
198
Que la Fiscala igualmente si cuestionaba el hecho que no se le
haba solicitado conformidad en cuanto a la reparacin civil, debi
controvertir en dicho extremo y no lo hizo convalidando as esta
deficiencia de la Sala Superior puesto que la norma es bastante clara
ya que exige conformidad respecto a la reparacin civil.

En la siguiente ejecutoria la Procuradura interpone recurso de
nulidad porque se fij como reparacin civil en su concepto exigua
habiendo la Sala Penal Permanente en el R.N. N27 70-2004
179

Callao de dieciocho de noviembre de dos mil cuatro resuelto de la
siguiente forma:

Que, en el presente caso, luego de instalarse el juicio oral y
fijar los trminos del debate, se pregunt al imputado y su
defensa si el primero se consideraba autor del delito materia de
acusacin fiscal y responsable del pago de la reparacin civil, al
responder en sentido positivo con aceptacin de su defensa y
sin exigencia de actuacin probatoria alguna dio lugar a la
sentencia recurrida; que siendo as, el agravio de la parte civil
con relacin a este extremo de su recurso impugnatorio no
resulta atendible.

En conclusin, si como regla general no se deben votar las
cuestiones de hecho porque se est ante una suerte de convenciones,
sobre estos cabe la excepcin cuando hay controversia por ejemplo
en cuanto a la reparacin civil o cuando el mismo Tribunal discrepa en
relacin a los hechos que sustentarn el juicio de tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad y determinacin de la pena.

VII.- CONCLUSIN ANTICIPADA. ALCANCES

Frente a las preocupaciones existentes en la judicatura respecto
de la Conclusin Anticipada se dicto Acuerdo Plenario N5-2008/CJ-
116 del dieciocho de julio de dos mil ocho. El Pleno de Jueces
Supremos se plante los siguientes temas de discusin: 1.- La
institucin procesal de la conformidad, 2.- La oportunidad procesal
para acogerse a la conformidad, 3.- Las posibilidades existentes para
declarar la conformidad parcial, 4.- La convocatoria como testigo del
imputado conformado, 5.- El alcance de los efectos vinculantes de la

179
Idem.
199
conformidad del acusado. 6.- La medicin de la pena en relacin con
la conformidad y la confesin y 7.- La conformidad y el objeto civil del
proceso penal.

1.- La conformidad.- Como su nombre lo indica es aceptacin
de algo, en la Conclusin Anticipada es un requisito para que el
tramite se adecue a este procedimiento mas expeditivo y es esta su
finalidad y no necesariamente para que se le deba beneficiar en la
pena quien se ha acogido y as se reconoce en la Ejecutoria Suprema
R.N. N 3532-2006
180
Arequipa de veintiocho de noviembre de dos mil
seis.
Que la institucin de la conformidad dentro del marco de la
conclusin anticipada del debate oral tiene como presupuesto
abreviar el procedimiento y no necesariamente la disminucin de
la punicin

En esta Ejecutoria Suprema se cuestionaba la legalidad del
procedimiento de Conclusin Anticipada toda vez que al imputado se
le haba impuesto una pena drstica porque haban innumerables
pruebas respecto a su participacin en delitos de Robo, esta era la
razn y la sala antes de pronunciarse sobre el fondo hizo un examen
de la forma como se haba llevado el procedimiento no encontrando
ningn vicio de nulidad.

A este primer tema el Supremo Tribunal estableciendo un
criterio general que el Tribunal responsable del juzgamiento, en ese
procedimiento no puede agregar ni reducir los hechos o
circunstancias descritos por el Fiscal y aceptados por el imputado y
su defensa. Tampoco puede pronunciarse acerca de la existencia o
no de las pruebas o elementos de conviccin. Aqu predomina la
regla a confesin de parte relevo de prueba, sin embargo siendo esta
una materia tan delicada porque hay limitacin de derechos
fundamentales y si bien hay reglas como que no basta la sola
sindicacin para condenar tampoco debe aceptarse el auto
inculpacin sin prueba que corrobore.

2.- Oportunidad procesal del acusado para acogerse a la
conformidad.- Se tiene que ley N 28122 en su artculo 5 que
establece que la Sala luego de instalada la audiencia, preguntar al
acusado si acepta ser autor o partcipe del delito materia de la
acusacin y responsable de la reparacin civil y si hay aceptacin y

180
Anales Judiciales de la Corte Suprema. Ao judicial 2006. Tomo XCV. Editado por Centro de
Investigaciones Judiciales, Lima 2007, p, 143
200
su abogado defensor esta conforme se declara la conclusin
anticipada del debate oral. Es decir que es cuando se le emplace en
el perodo inicial y, siempre, antes que se inicie el perodo probatorio
del juicio oral, sino ya no tendra sentido. En este aspecto debo
disentir de este criterio toda vez que si la celeridad procesal esta de
por medio no veo ningn reparo en aceptar en cualquier estado del
juicio oral la solicitud de conclusin anticipada, salvo que este sea
solicitada con nimo dilatorio o malicioso.

3.- La conformidad parcial.- Est expresamente autorizada
por la ley 28112 en el inciso 4 del artculo 5 cuando se dice que si son
varios los acusados y solamente confiesa una parte de ellos, con
respecto a stos, se aplicar el trmite previsto y se expedir
sentencia, prosiguindose la audiencia con los no confesos excepto
cuando la Sala estime que se puede afectar el resultado del debate
oral. Es posible un juzgamiento independiente para los acusados no
conformados, que se producir siempre que los hechos estn clara y
ntidamente definidos en la acusacin, y el relato fctico que contiene
la misma delimite perfectamente los roles y la conducta especfica
que realiz cada copartcipe. Aunque el supremo tribunal entiendo
que le pone nfasis en cuanto a la individualizacin en la etapa previa
al juzgamiento, y advertimos que este es un requisito para abrir
instruccin y llegado al acto de inicio de juzgamiento se tienen
mayores datos que aportan a establecer con mayor nitidez cual ha
sido el comportamiento de los imputados en el delito atribuido. De
todas formas nos parece razonable que haya conformidad parcial de
tal forma que se resuelva la situacin de algunos de los imputados.

4.- Convocatoria como testigo del imputado conformado.-
Puede declarar en el juicio contradictorio seguido con los acusados
no conformados y el rgimen jurdico aplicable es el establecido para
los testigos, con la misma obligacin de concurrir, y sometido a las
mismas consecuencias penales que cualquier otro testigo si es que
mintiera y en igual situacin estarn, los coimputados sobresedos o
absueltos con anterioridad y adems debe permanecer latente las
sospechas que puedan merecer sus declaraciones. Es razonable si
ya se defini la situacin jurdica de los conformados su convocatoria
sea en calidad de testigo.

5.- Alcance de los efectos vinculantes de la conformidad
del acusado.- El tribunal est vinculado absolutamente a los hechos
conformados. No slo tiene un deber de instruccin o informacin,
tambin tiene poderes de revisin in bonam partem respecto a su
201
configuracin jurdica, dentro de los lmites del principio acusatorio y
del respeto al principio de contradiccin, y, en consecuencia, est
autorizado a dictar la sentencia que proceda. Asimismo, puede
dosificar la pena dentro del marco jurdico del tipo legal en aplicacin
de los artculos 45y 46del Cdigo Penal. El Tri bunal no puede ir
mas all de los hechos conformados, porque esto sera atentar contra
el derecho de defensa de quien o quienes se han sometido a la
conclusin anticipada.

6.- Medicin de la pena en relacin con la conformidad y la
confesin.- La sentencia conformada no tiene efectos extensivos o
prejudiciales sobre la sentencia dictada en el juicio contradictorio y si
en este juicio surgen datos nuevos que favorezcan la situacin
jurdica de los reos conformados, en el fallo que se dicte puede
revisarse la sentencia con el fin de atenuar la pena. Aqu el Tribunal
se pone un lmite a su facultad sancionadora y ms bien bajo el
principio de favorabilidad puede revisar la sentencia conformada a
efectos de dar un trato ms benigno a los condenados conformados.

Existe cierta coincidencia entre la regulacin de la confesin y la
funcin de la conformidad. La confesin, para que configure una
circunstancia atenuante de carcter excepcional, est sujeta a
determinados requisitos legalmente estipulados, cuya razn es la
facilitacin del esclarecimiento de los hechos delictivos y que sea
relevante para la investigacin de los mismos. No obstante ello, la
conformidad, de cumplir sus requisitos legales, importa
necesariamente una reduccin de la pena, por aplicacin analgica
del artculo 471
181
del Nuevo Cdigo Procesal Penal que regula la
Terminacin Anticipada pero seala el Pleno de Supremos, con una
reduccin inferior a la sexta parte.

En la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema se ha
establecido como notas caractersticas de la confesin sincera su
espontaneidad es decir que el agente voluntariamente puede dar
informacin respecto a su propio comportamiento, obviamente esto
tiene que ser sin presiones de ninguna ndole salvo informndole
sobre los beneficios de la institucin y que esta informacin entregada
respecto de su actuacin sea veraz y as lo seala la Ejecutoria

181
Artculo 471: Reduccin adicional acumulable en el Procedimiento de Terminacin Anticipada.- El
imputado que se acoja a este proceso recibir un beneficio de reduccin de la pena de una sexta parte. Este
beneficio es adicional y se acumular al que reciba por confesin.
202
182
Tumbes de diecisiete de noviembre de
dos mil seis:

Que, respecto a la pena impuesta al encausado Jos Luis
Vsquez Fernndez, es de acotar que si bien se acogi a la
conclusin anticipada del debate oral -como se aprecia del acta
de fojas trescientos sesenta- lo cierto es que ello no puede
homologarse a la confesin sincera que regula el artculo ciento
treinta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales que otorga
el beneficio de la disminucin prudencial de la pena , pues
carece de los requisitos de veracidad y espontaneidad que este
Supremo Tribunal tiene establecidos

183
Lima del
veintiocho de noviembre de dos mil seis se realiza una distincin
entre la confesin sincera invocada por el impugnante alegando
que se le haba impuesto una pena por encima del mnimo legal y
la adhesin a los cargos para concluir anticipadamente el juicio oral
as:

el imputado no admiti los hechos en el curso del
periodo investigatorio preliminar y judicial , por lo que no es
posible aplicar el artculo ciento treinta y seis del Cdigo de
Procedimientos Penales que incorpora una atenuacin
excepcional por confesin sincera [es de distinguir la confesin
como medio de prueba, nica que permite la aplicacin de la
atenuacin excepcional, de la admisin de cargos como
expresin del principio de adhesin o del consenso y destinado
exclusivamente a concluir el juicio oral renunciando a su vez a
la actividad probatoria]; que, siendo as, al haberse impuesto al
acusado el mnimo legal no es del caso rebajar la pena por
debajo de ese lmite

La Ejecutoria Suprema R.N. N 1292-2006 adems fija el
contenido de la conformidad absoluta del imputado, esto es
aceptacin de hechos y la reparacin civil solicitada en el acto
postulatorio:

Que del acta de fojas cuatrocientos cuarenta y siete se advierte
que el imputado y su abogado defensor se acogieron a la

182
Anales Judiciales de la Corte Suprema. Ao judicial 2006. Tomo XCV. Editado por Centro de
Investigaciones Judiciales, Lima 2007, p, 159
183
203
conclusin anticipada del acto oral y, por tanto, el primero se
declar confeso de los hechos que se le imputan y acept ser
autor de los mismos y responsable de la reparacin civil, a la vez
que pidi se tenga en cuenta su arrepentimiento; que, siendo
as, carece de virtualidad la alegacin que se formula en el
sentido que no se le permiti referir los hechos tal como
sucedieron, en tanto que de dicha acta no aparece evidencia
alguna de esa supuesta voluntad condicionada de aceptacin de
cargos, tanto ms si la institucin de la conformidad supone la
aceptacin absoluta de los hechos glosados en la acusacin
fiscal, sin que corresponda formular algn cuestionamiento del
relato hecho valer por el Fiscal.

7.- Conformidad y el objeto civil.- La conformidad sobre el
objeto civil est informada por los principios dispositivo y de
congruencia. Si no se cuestiona la reparacin civil no es posible
modificarla. Debe respetar la pretensin civil alternativa de la parte
civil. Es posible, si fuera el caso, la interrupcin del juicio para la
actuacin de pruebas en aras de la determinacin de la reparacin
civil. Debe tomarse en cuenta para su concrecin la suma global y la
regla de la solidaridad en los supuestos de codelincuencia. La
variacin del monto de la reparacin civil en la segunda sentencia no
altera la fijada en la sentencia conformada. La persecucin de la
reparacin civil le corresponde a la Fiscala y a la parte civil por ello el
tribunal se somete a esos parmetros.

Como primera conclusin tenemos que la conformidad no debe
confundirse necesariamente con penas benignas al imputado; lo que
hace simplemente es dar celeridad a la causa. Una segunda es que
la oportunidad en el juicio oral para acogerse es la primera etapa dice
el Acuerdo Plenario posicin que no parece razonable si ponemos
por delante el principio de celeridad procesal, y entonces el imputado
podra solicitarlo antes de la finalizacin de la etapa probatoria, salvo
que lo haga para entrampar la causa de tal forma que el tribunal este
obligado a rechazar la solicitud. La tercera conclusin es que nos
parece correcto siempre que no entrampe el desarrollo del proceso
aceptar la conformidad parcial por alguno de los imputados. La cuarta
conclusin la tenemos en que nos parece correcto establecer que si
ya se defini la situacin jurdica de los conformados, su convocatoria
sea en calidad de testigo. La quinta conclusin es que el Tribunal no
puede ir mas all de los hechos conformados porque sera atentar
contra el derecho de defensa de quien o quienes se han sometido a
la conclusin anticipada. La sexta conclusin es que la sentencias de
204
los conformados tiene la calidad de cosa juzgada y aqu el Tribunal
se pone un lmite a su facultad sancionadora y ms bien bajo el
principio de favorabilidad puede revisar la sentencia conformada a
efectos de dar un trato ms benigno a los condenados conformados
si del juicio de los no conformados aparecen datos en esa direccin.

VIII.- PRUEBA INDICIARIA. PRESUPUESTOS MATERIALES

Antes de ingresar a la prueba indiciaria cuyas reglas consagra la
Ejecutoria Suprema vinculante R. N. N1912 2005 Piura del seis de
septiembre de dos mil cinco es menester desarrollar respecto a la
prueba. Probar segn Roxin significa convencer al juez sobre la
certeza de la existencia de un hecho
184
y la Prueba es todo aquello
que puede servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos
que en el proceso son investigados y respecto de los cuales se
pretende actuar la ley sustantiva.
185

El procesalista Caferatta Nores seala que la prueba tiene dos
momentos definidos, el primero que pona a cargo de la divinidad el
sealamiento del culpable y los tribunales se limitaban a practicar los
actos para que esa verdad se manifestar, el Juicio de dios, ordalas.
En el segundo momento se impuso la obligacin a los jueces a
formarse por si mismos del convencimiento de la culpabilidad del
acusado mediante la utilizacin de su capacidad intelectual, aqu fue
que aparece la prueba.
186

En el sistema acusatorio las pruebas se producen en el Juicio
Oral y el sistema de valoracin que predomina es el de libre
valoracin de la prueba. Este sistema no es arbitrario puesto que debe
hacerse conforme a determinadas reglas como son: Reglas de la
lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia. Este sistema esta
recogida como tendencia jurisprudencial por la Corte Suprema, vemos
la siguiente Ejecutoria Suprema R.N. N 1948-2006 Callao, dos de
agosto de dos mil seis para ilustrarnos respecto a esta hiptesis:

.la teora de libre valoracin de la prueba, tambin llamada de
la ntima conviccin del juez, donde los requisitos de aceptacin
de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones
legales, lo que no significa libre arbitrio, sino que la valoracin

184
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. p. 185
185
CAFFERATA NORES, Jos. La Prueba en el Proceso Penal. Depalma. 4ta Edicin. Buenos Aires, p. 4
186
Ibidem.
205
debe sustentarse en el resultado probatorio verificado en el
devenir del proceso penal, pero sobre todo en el juicio oral
(aunque excepcionalmente pueda el tribunal fundamentar su
sentencia en actos de prueba instructora, anticipada o
preconstituida); tampoco se puede cimentar una sentencia, en la
prueba obtenida ilcitamente o con violacin de las garantas
constitucionales, y por ltimo, la valoracin de la prueba se ha
de realizar segn las normas de la lgica, criterio de conciencia,
mximas de la experiencia o de la sana crtica.

La valoracin de las pruebas conducen al juez a definir en
sentencia la situacin jurdica de un procesado, y esta valoracin tiene
relacin intima con la motivacin de las resoluciones puesto que no
basta que all se exprese una determinada apreciacin de la prueba
sino que esta razonamiento debe ser de acuerdo a las reglas de la
lgica puesto que no puede ser que se valore las pruebas en el
sentido de absolver a un procesado y al final se resuelva
condenndola. Cuando se refiere a la ciencia se entiende aquella o
aquellas que explican los fenmenos como resultados naturales, aqu
se ve la relacin causa efecto y respecto a las mximas de la
experiencia tiene que ver con aquellas reglas que han sido creadas a
partir del mtodo de induccin esto es del anlisis de casos concretos.

El objeto de la prueba son los hechos, que tienen relacin con la
imputacin, es decir el cargo contra el acusado, la culpabilidad, esto
es determinar si esta persona tiene capacidad para conocer lo
antijurdico de su acto, y la determinacin de la pena o medida de
seguridad a fin de establecer la proporcin a imponrsele, es decir
aqu tambin se tratara de probar hechos. Por otro lado son objeto de
prueba los hechos que tengan que ver con la responsabilidad civil que
se exprese en una reparacin civil. Y a contrario no son objeto de
prueba las Mximas de la experiencia, las Leyes naturales, la norma
jurdica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo
imposible y lo notorio. La prueba es aquella producida en el juicio oral.
Este marco nos permite entender el significado de la prueba indiciaria
o prueba indirecta, al final esta contribuye a generar conviccin en el
juzgador de la existencia de un hecho.

La prueba indiciaria tiene requisitos que deben ser observados
por los jueces. Una caracterstica de esta prueba es que su objeto no
es directamente el hecho constitutivo del delito, sino otro hecho
intermedio que permite llegar al primero por medio de un
206
razonamiento basado en el nexo causal y lgico existente entre los
hechos probados y los que se tratan de probar.

La ejecutoria de la Sala Penal Permanente R.N. N2 22-2005
187

Sullana reconoce la constitucionalidad de la prueba indiciaria pero
para poder sustentar una condena debe cumplir determinados
requisitos:
que si bien la prueba indiciaria es constitucionalmente
legtima e idnea para sustentar una sentencia condenatoria,
sta cuando se ampara en indicios contingentes -pluralidad de
causalidades posibles- ha de necesitar un conjunto coherente o
convergente, integrada o concordante y consistente de indicios
con capacidad, por su proximidad o relacin con los hechos
objeto de imputacin, sin la presencia de contraindicios
consistentes, para inferir con arreglo a reglas lgicas, cientficas
o de experiencia correctamente aplicadas la culpabilidad del
agente

La jurisprudencia nacional recoge la prueba indiciaria con
algunas de sus notas esenciales por ejemplo en la Ejecutoria
Suprema de la Sala Penal R.N. No. 378-2004
188
Loreto del veintiuno
de mayo del ao dos mil cuatro se afirma:

que, si bien la prueba por indicios es idnea para enervar la
presuncin de inocencia, requiere que los indicios no slo se
encuentran plenamente acreditados y que, en la medida en que
sean contengibles - como en el presente caso - deben ser
plurales, y concordantes entre si y suficientes para, a su vez,
permitir una inferencia correcta en base a slidos y
contrastados elementos de inculpacin.
Respecto al indicio advertimos que este proviene del latn
indicium segn la Real Academia que dice que se alude al fenmeno
que permite conocer o inferir la existencia de otro dato no percibido.
La Ejecutoria Suprema vinculante R. N. N1912 20 05 establece
reglas para poder establecer el indicio y son:
1.- Este hecho ha de estar plenamente probado por los diversos
medios de prueba que autoriza la ley. 2.- Deben ser plurales, o
excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acreditativa 3.

187
188
207
Ser concomitantes esto es afines al hecho que se trata de probar. 4.-
Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se
refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia no slo
se trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s. 5.-
En funcin al nivel de aproximacin respecto al dato fctico a probar
pueden clasificarse en dbiles y fuertes. Los primeros nicamente
tienen un valor acompaante y dependiente de los indicios fuertes, y
solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los
hechos hayan ocurrido de otra manera.

Por otro lado hay ejecutorias supremas que realizan una
clasificacin de los indicios cmo la de la Sala Penal Permanente R.N.
N222-2005 Sullana del quince de abril de dos mil cinco que dice:

"indicio de mala justificacin" referente a su no probada
alegacin de que el da y hora de los hechos se encontraba con
su conviviente, y otro "indicio de capacidad comisiva" por
registrar antecedentes por delitos patrimoniales

En la ejecutoria de la Sala Penal Permanente R. N. N2638 -
2005
189
Lambayeque del quince de agosto de dos mil cinco aparte de
la clasificacin hay una importante valoracin de indicios:

Que establecidos los elementos objetivos o existencia del
hecho y la presencia fsica del imputado recurrente en el lugar
de los hechos y su participacin, su culpabilidad se infiere de
una pluralidad de indicios; que a nivel policial seal que no
denunci el acto ilcito porque al tercer da era el onomstico de
su madre, sin embargo en el periodo sumarial indic que no lo
hizo porque desconoca donde estaba la "Direccin de
Investigacin Criminal" y que no fue a otra entidad policial por
miedo -se trata de un indicio de mala justificacin, inverosmil y
ausente de congruencia-; que al ser intervenido se encontr en
su poder una camioneta station wagn -valorizado en tres mil
quinientos dlares- y una motocicleta de del ao dos mil tres -
valorizado en seiscientos cincuenta dlares-; bienes que fueron
adquiridos el diecisis de octubre (acta de transferencia
corriente a fojas ciento uno) y siete de octubre de dos mil tres -a
los pocos das de cometido el ilcito penal -pese a que no
contaba con solvencia econmica para su adquisicin, pues era
cerrajero-; que consign el Vehculo a nombre de su to Vallejos

189
208
Castillo y la motocicleta a nombre de su enamorada Murillo
Pelez -quienes tampoco demostraron poder adquisitivo para
adquirir estos bienes.

Con relacin a la induccin o inferencia, es necesario que sea
razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lgica
y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho
consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.

En la investigacin del delito no siempre puede acudirse a la
prueba directa por esa razn la doctrina jurisprudencial espaola ha
construido la prueba de indicios que es ...igualmente identificada
como prueba indirecta, circunstancial, conjetural o de presunciones,
es aqulla que mediante la demostracin de los mismos -tambin
llamados hechos base- permite deducir la ejecucin del hecho
delictivo y/o la participacin en el mismo -el hecho consecuencia-
siempre que exista un enlace preciso y directo entre aqullos ste
190

El Tribunal Supremo en lo Penal de Espaa adopta la posicin
que la prueba indiciaria es aceptada para enervar la presuncin de
inocencia pero debe cumplir determinados requisitos que se
establecen en la causa 220/2008
191
sentencia de fecha 28 de mayo
del 2008:
Por lo que se refiere a los indicios, la prueba indiciaria es
aceptada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala como
hbil para enervar la presuncin de inocencia. A travs de
esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un
hecho principal necesitado de prueba como conclusin de
un razonamiento construido sobre la base de otros hechos,
los indicios, que deben reunir una serie de condiciones.
Estos requisitos han sido reiteradamente descritos por la
jurisprudencia, con mayor o menor amplitud.
En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS nm.
1090/2002, de 11 de junio; 499/2003, de 4 de abril y de 27-
10-2005, n 1200), exige que el razonamiento se apoye en
elementos de hecho y que stos sean varios; que estn
acreditados; que se relacionen reforzndose entre s, y,
desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia
pueda considerarse razonable segn las reglas del criterio

190
ZARAGOZA AGUADO Javier Alberto. Aspectos probatorios y tcnicas de investigacin en los procesos por lavado
de dinero. Medidas preventivas y cautelares. Recomendaciones internacionales. En la obra Tipologas y Lgica del
Lavado de Dinero. Madrid. 2006, p, 222
191
Extrada del banco de jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa. www.poderjudicial.es
209
humano, de forma que aparezca como la conclusin
adecuada al razonamiento previo, y que la sentencia lo
exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone
la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos,
de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la
nica certeza posible pero s exige que no se opte por una
ocurrencia fctica basada en una inferencia dbil,
inconsistente o excesivamente abierta.

La conclusin que extraemos de la doctrina jurisprudencial y la
Ejecutoria Suprema vinculante R. N. N1912 2005 es que se han
construido pautas claras y precisas a efectos que ante la inexistencia
de pruebas directas se pueda realizar un razonamiento en base a
prueba indirecta de tal forma que se pueda destruir la presuncin de
inocencia que tiene desde un inicio el imputado, de tal forma que no
queden impunes conductas merecedoras de sancin penal.

IX.- VALORACION DE DECLARACION DE TESTIGOS

El testigo es aquel rgano de prueba que va a dar en el proceso
informacin relacionado a la imputacin, objeto del proceso penal. La
doctrina reconoce 4 clases de testigos:

Directos o presenciales.- Los que tienen una apreciacin directa
de los hechos que son objeto de la imputacin.
Indirectos o de referencia.- Los que informan sobre datos
proporcionados por otras personas.
De conducta. Los que aportan elementos de juicio sobre el
comportamiento del imputado.
Instrumentales.- Los que acuden al proceso judicial para dar fe
de algn documento o del contenido o firma.
192

El ser testigo de un hecho es una causal de recusacin del
magistrado que est conociendo la causa pues as lo seala el inciso
2 del Artculo 29 del Cdigo de Procedimientos Penales. Los titulares
para recusarlo son el inculpado o la parte civil. Esto tiene su razn
porque el juez perdera su imparcialidad en el proceso.

192
SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima. 2009. p. 252-253.
210
Los testigos son de utilidad para acreditar causal de recusacin
del Juez de Paz con arreglo a la ltima parte del artculo 29 del
Cdigo de Procedimientos Penales y esto se hace verbalmente ante
el mismo, como lo seala el artculo 37 del acotado y el Juez Penal
ser el encargado de resolver sin audiencia del Ministerio Pblico
dentro del tercer da, siendo la resolucin inimpugnable.

El testigo est obligado a intervenir en el proceso judicial y en
caso de resistencia puede ser conducido de grado o fuerza con el
auxilio de la Polica Judicial. El artculo 64 del Cdigo de
Procedimientos Penales faculta a los jueces instructores o de paz, los
miembros del Ministerio Pblico y Tribunales Correccionales ordenar
directamente a los funcionarios de la Polica Judicial que citen o
detengan para la comparecencia de acusados, testigos y peritos.

Uno de los derechos de las partes es contradecir testigos y as
est regulado por el artculo 130 del Cdigo de Procedimientos
Penales donde se faculta al Ministerio Pblico o el inculpado pedir una
confrontacin con los testigos que ya hayan prestado su declaracin.
Es facultad del juez ordenar la confrontacin, pudiendo existir motivos
para declarar infundado el pedido de confrontacin atendiendo reglas
como la pertinencia. La decisin denegatoria se elevar de oficio al
Superior que resolver si se realiza o no la confrontacin.
Independientemente del pedido de parte conforme al artculo 131 el
juez penal tiene facultades de oficio para ordenar la confrontacin del
inculpado con uno o ms de los testigos.

Por la naturaleza de los datos que proporcionar el testigo
conforme se establece en el artculo 138 del Cdigo de
Procedimientos Penales sern citados:

- Los conocedores del delito esto es de testigos directos de la
imputacin o los conocedores de las circunstancias que
precedieron, acompaaron o siguieron a su comisin.

- Los ofrecidos por el inculpado como tiles a su defensa como
testigos de descargo, y los testigos de acreditacin que
demuestren su probidad y buena conducta.

211
El nmero de testigos ser limitado por el juez, segn su criterio.
De oficio el juez deber citar a todas las personas que puedan
suministrar informacin til para la investigacin judicial.
La obligacin de un testigo de declarar deber contemplar su
situacin laboral por lo que el artculo 140 del Cdigo de
Procedimientos Penales establece que si fuese empleado pblico o
militar en servicio, el juez, adems de la citacin directa, avisar por
oficio al superior el hecho de la citacin, con el fin que ordene la
comparecencia pero aun si est el testigo no puede excusarse con la
falta de esta orden. Si el testigo que no asisti es un soldado, las
responsabilidades sern del oficial superior que no orden la
comparecencia.

El artculo 141 del Cdigo de Procedimientos Penales establece
prohibiciones para declarar no estando obligados hacerlo los
eclesisticos, abogados, mdicos, notarios y obstetrices, respecto de
los secretos confiados por sus clientes o usuarios siempre en el
ejercicio de su profesin. Pero como todo derecho, este tiene un lmite
y por ejemplo si se da el caso que el profesional toma conocimiento
que su cliente va a cometer un crimen afectando gravemente a otras
personas considero que la frontera de la obligacin del secreto se
disipa, estando obligado a informar a la autoridad de la noticia
criminal. Es un caso extremo pero puede suceder.

Otra es la prohibicin de declarar para el cnyuge del inculpado,
sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos polticos.
Esta regla que hace es tutelar las relaciones familiares que se veran
enturbiadas por declaraciones incriminatorias entre parientes. Esta
prohibicin no es absoluta por eso el ltimo prrafo del artculo
comentado dice que las personas comprendidas en esos supuestos
sern advertidas del derecho que les asiste para rehusar la
declaracin, en todo o en parte, de lo que se infiere que pueden
declarar si lo desean voluntariamente.

Al testigo, antes de prestar su declaracin, se le tomar el
juramento si es que profesa una religin, en nombre de ella y si no, se
le solicitar una promesa de honor de decir la verdad. El Juramento
de testigo es un acto formal cuya inobservancia podra acarrear la
Nulidad del testimonio. As se infiere del R. N. N 4210 2004
193
Lima
del ocho de febrero de dos mil cinco habiendo el encausado Juan

193
212
Carlos Vilca Alcntara impugnado argumentando que no se cumpli
con tomar el juramento de ley al testigo Olivas Santiago en el acto
oral. El colegiado aparte de establecer que las pruebas actuadas
probaban la responsabilidad penal del imputado dijo respecto del
juramento:

de la revisin del acta de la declaracin del testigo Olivas
Santiago se aprecia que el Colegiado Superior dej constancia
del juramento de ley que se tom al citado testigo.

El testigo que incurre en falsedad tiene responsabilidad penal
por ello el juez debe hacerle esa advertencia previa. Si incurre en
falso testimonio podr ser denunciado por el tipo penal descrito en el
artculo 409 del Cdigo Penal que establece que si el testigo, en un
procedimiento judicial, hace falsa declaracin sobre los hechos de la
causa o emite ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor
de dos ni mayor de cuatro aos. La forma agravada es si el testigo
atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es
inocente, la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos.
Tambin hay una regla de atenuacin o exencin si el agente rectifica
espontneamente su falsa declaracin antes de ocasionar perjuicio. A
veces detrs de una falsa declaracin puede estar alguien interesado
que lo haga de esa forma. Para este supuesto existe la descripcin
tpica en el artculo 409-A
194
del Cdigo Penal que dice que quien
mediante el uso de fuerza fsica, amenaza, ofrecimiento o concesin
de un beneficio indebido, impide u obstaculiza se preste un testimonio
o induce a que se preste un falso testimonio ser sancionado con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. La
agravante ser cuando el hecho es cometido en investigacin
preliminar o proceso penal por delito previsto en los artculos 152
Secuestro, 153 Trata de personas 153-A Formas agra vadas de la
Trata de Personas , 200Extorsin, 296 Promocin o favorecimiento
al trfico ilcito de drogas 297 TID Formas agravadas, 298Micro
comercializacin o micro produccin de drogas o en la Ley N27765
(Ley Penal contra el Lavado de Activos), la sancin ser de pena
privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de ocho aos y
de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa.

El agraviado puede prestar su declaracin facultativamente, esto
es que no est obligado hacerlo, salvo mandato del Juez, o solicitud
del Ministerio Pblico o del encausado. Cuando se examina al

194
Incorporado por el artculo 1 del Dec. Leg. N 982 publicado el 22-07-2007
213
agraviado se aplican las reglas para el interrogatorio de testigos.
(Artculo 143
195
del Cdigo de Procedimientos Penales)

Por proteccin de la integridad emocional de la vctima, en
delitos contra la libertad sexual, tratndose de nios o adolescentes,
la declaracin ser la que brind ante el Fiscal de Familia y las reglas
del Cdigo de los Nios y Adolescentes, salvo mandato contrario del
Juez. En esta clase de delitos la confrontacin entre el inculpado y la
vctima slo se realizara si es que sta tiene ms de 14 aos de edad
y si es menor de los 14 la confrontacin slo podr hacerse siempre y
cuando lo pida la vctima. Este es todo un tema de controversia
puesto que por el lado del inculpado est el derecho a contradecir.
Esta es una de las razones para que los mtodos de interrogatorios
por la situacin especial de un nio o un adolescente se afina y para
esto existe por ejemplo la cmara de Gessel que permite un examen
cientfico del menor, sin afectarlo sobremanera emocionalmente,
donde hay participacin de psiclogos expertos en conducta de
menores

Las personas con dificultades para comunicarse como los
sordomudos pero que sepan escribir, prestarn juramento o promesa
y declaracin por escrito. Los que no sepan escribir lo harn por
signos que puedan revelar hechos de fcil percepcin y
comprensibles para el juzgador.

Inicio de Interrogatorio.- Los testigos sern preguntados por
sus datos de identificacin y a efectos de establecer algn nivel de
imparcialidad cuales son sus relaciones con el inculpado, con la parte
agraviada o con cualquier persona interesada en el proceso. Luego se
le solicitar que exprese ordenadamente los hechos que se
consideren pertinentes. El interrogador por medio de preguntas
oportunas y observaciones precisas procurar que la declaracin sea
completa, se aclaren contradicciones y explique las afirmaciones o
negaciones que haga.

El reconocimiento de personas o cosas por testigos.- Esta
es una diligencia que por no ser realizada como lo dispone el artculo
146 del C de Proc. Penales conlleva a la nulidad de la misma. Estas
reglas se aplican a nivel de investigacin preliminar. Como paso
previo el testigo deber describir a la persona o la cosa y despus.
Se debe procurar que se restablezcan las condiciones en que la

195
Modificado por la Ley N 27055, publicada el 24-01-99
214
persona o cosa se hallaba cuando se realiz el hecho. El Juez
tambin podr ordenar que se reconstruya la escena del delito o sus
circunstancias, para precisar la declaracin del testigo. Esta diligencia
se puede aplicar a las declaraciones de agraviado o inculpado. En la
reconstruccin de casos de violencia sexual existe prohibicin expresa
de concurrencia de nio o adolescente agraviado en casos de
violencia sexual para efectos de la reconstruccin conforme a lo
establecido por el artculo 2 de la Ley N 27055, publicada el 24-01-
99.

196
Puno cuatro de
febrero del dos mil cinco se realiza una valoracin de pruebas de
cargo y de descargos para arribar a la conclusin que es correcta la
absolucin del acusado. En primera instancia hace el anlisis de una
testigo de 85 aos quien observ que su nieta estaba siendo ultrajada
sexualmente a orillas de un ro pero en la denuncia no precis
caractersticas. Tambin se hace nfasis en las deficiencias del
reconocimiento que hace esta persona del acusado:

en el acta de reconocimiento a fojas cuatro, se le pone frente
al presunto violador, procede a reconocerlo; acto que no va
acorde con las garantas previstas en el artculo ciento cuarenta
y seis del cdigo de procedimientos penales, el cual a la letra
dice: "cuando se trata de que un testigo reconozca a una
persona o cosa, deber describirla previamente, despus le ser
presentada....",

Por otro lado se valora tambin las facultades fsicas de la
testigo quien por su avanzada ya las tiene limitadas, como la vista por
lo que su versin queda cuestionada:

an si se trataba de una persona de avanzada edad, la cual
no puede distinguir muy bien los colores de la ropa como queda
verificado en el acta de confrontacin con el procesado a fojas
(), donde se dej constancia respecto de la testigo, que a la
pregunta por el color de las prendas que viste el procesado en
ese momento, no responde

La Ejecutoria Suprema EXP. N1926 2004
197
Ucayali diez de
enero del ao dos mil cinco absuelve a un imputado por delito de robo

196
197
215
porque el testigo de cargo no concurri a declarar en la instruccin ni
juicio oral por lo que la declaracin policial no tiene valor probatorio
suficiente. Otra deficiencia es la falta de firma en el acta de
reconocimiento:

de lo actuado sin embargo se advierte, que no se ha
acreditado la responsabilidad del procesado ya que si bien es
cierto, el testigo presencial de los hechos Clemente Carlos
Huamn lo sindica en su declaracin policial conforme acta
fojas seis, sin embargo no ha concurrido a declarar ante el Juez
ni en el juicio oral a fin de ratificarse en su versin primigenia;
que de otro lado, conforme se advierte del acta de
reconocimiento de fojas catorce, reconoce al encausado Jorge
Mega Arrieta como el autor del robo, pero dicha acta adolece de
nulidad insalvable al no haber sido suscrita por el referido
testigo; que asimismo el agraviado Ulises Palomino Chavarri en
ningn momento reconoce al encausado como una de las
personas que le caus el robo toda vez, que conforme ha
referido, los delincuentes tenan los rostros cubiertos

Ante el supuesto de testigos enfermos u otros imposibilitados
para ir a sede judicial como personas invlidas, el examen ser
realizado por el Juez en sus domicilios. Si un testigo se encuentra en
peligro de muerte ser examinado de inmediato. Adems existen
personas que por el cargo pblico o eclesistico
198
que ocupan tienen
el privilegio de ser examinados en su domicilio o en su despacho a su
eleccin. Ese privilegio puede ser considerado como una afectacin al
principio de igualdad de armas, por ejemplo tratndose de un
agraviado con cualesquiera de esos cargos; sin embargo debe
tenerse en cuenta que hay un traslado de la sede judicial al domicilio o
despacho, y que la diligencia est bajo conduccin del Juez, y
debern declarar como cualquier testigo comn. En la poca reciente
hubo una exigencia de concurrencia a testimoniar al Vicepresidente
de la Republica Giampietri en sede judicial y ante la negativa de este
alto funcionario, que invocaba su investidura, una Sala Superior de
Lima le dict apercibimiento de conduccin de grado o fuerza.
Mediante una accin de Habeas Corpus por peligro de afectacin de

198
El Presidente de la Repblica, los Congresistas, los Ministros de Estado, el Presidente del Jurado Nacional
de Elecciones, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la Repblica, los miembros del Directorio del
Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca y Seguros, los Magistrados de la Corte Suprema y
Cortes Superiores, el Fiscal de la Nacin y Fiscales ante la Corte Suprema y Cortes Superiores, los miembros
del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Consejo Supremo de Justicia
Militar, los Arzobispos y Obispos
216
su Libertad personal otra Sala Superior de la Corte del Callao resolvi
fundar su peticin ordenando que se aplique en su caso el privilegio
provisto en el artculo 147 del Cdigo de Procedimientos Penales.
Tratndose de diplomticos acreditados en el pas se recibir su
declaracin voluntaria mediante un informe. Para esto el Juez por
conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores le remite un pliego
de preguntas, lo que resulta muchas veces un trmite bastante
engorroso.

La lejana del testigo del despacho judicial puede ser un motivo
para que el examen sea realizado por exhorto al juez del lugar,
explicndose los hechos que deben ser averiguados. En casos
urgentes para la comisin para examinar a los testigos puede darse
por los medios tecnolgicos y por esos mismos medios se pueden
transmitir los datos importantes y tiles que sean resultado de la
declaracin testimonial. Sin embargo la declaracin deber constar en
acta que puede tendr que ser remitida obligatoriamente.

Un derecho fundamental de todo ciudadano conforme al artculo
2 inciso 19 de la Constitucin es a usar su propio idioma ante
cualquier autoridad mediante un intrprete. Esto tambin aplica a los
extranjeros que tienen ese derecho cuando son citados por cualquier
autoridad. De all que el artculo 152 garantice que si el testigo ignora
la lengua castellana, se recurrir a un intrprete que prestar
juramento o promesa de honor de desempear lealmente el cargo.

En relacin al derecho a la defensa, el Juez en la instruccin
comunicar al inculpado o a su defensor el nombre de los testigos
antes de que declaren, a fin que puedan hacer observaciones
respecto de su capacidad o imparcialidad. Esto tiene como objeto que
el inculpado como medio de defensa tcnico formule tacha contra
testigos ofreciendo las pruebas necesarias. Adems el inculpado por
s mismo, o por medio de su defensor, puede solicitar del juez que se
le conceda presenciar la declaracin de todos o algunos de los
testigos. Aqu est el derecho al contradictorio aunque se morigera la
regla cuando el Juez considerando que la presencia del inculpado
influir negativamente al testigo no lo autorizar. Esta considero debe
ser la excepcin y en casos muy concretos como las amenazas
realizadas por el inculpado al testigo que este acreditado.

La garanta del contradictorio implica poder interrogar o contra
interrogar testigos, sin embargo este derecho no es absoluto porque el
217
Juez puede regular o denegar la intervencin del inculpado o su
defensa. As se desprende del R.N. N2517-2003
199
Lima del siete
de Octubre del dos mil tres por presuntas irregularidades sealando la
Sala Suprema:

de la revisin de los autos, no se acreditan stas, toda vez
que la Sala Penal Superior, como inicialmente lo hizo el Vocal
Instructor de dicho Tribunal, se han ceido a aplicar lo dispuesto
en el artculo ciento cincuenta y siete del Cdigo de
Procedimientos Penales, ante una solicitud del abogado
defensor del encausado Manuel Jess Aybar Marca, norma legal
que permite al juzgador autorizar la presencia del inculpado o su
defensor en alguna declaracin testimonial, respecto de los
testigos que no puedan ser influenciados por esta presencia y si
considera que con ello no se afectar el descubrimiento de la
verdad; que, lo anterior implica que si el juzgador considerase lo
contrario, est facultado a denegar dicha solicitud, lo que en el
presente caso ha sucedido conforme a las consideraciones
expuestas por los citados magistrados, decisin que de ningn
modo vulnera el derecho de defensa del encausado; ms an
que en el presente caso se trata de una diligencia de ampliacin
de declaracin testimonial de doa Dora Isabel Regalado
Bardales, lo que significa que dicha testigo ya ha declarado
anteriormente en el proceso y obviamente no sufri presin,
amenaza o coaccin en su contra para declarar, pues de lo
contrario lo hubiera denunciado y negado a asistir a una nueva
citacin, con lo que el temor expresado por la defensa del
procesado resulta sin asidero alguno; declararon NO HABER
NULIDAD en la resolucin (...) que confirma la apelada (...)que
declara Improcedente la presencia del abogado defensor del
inculpado Manuel Jess Aybar Marca, doctor Renzo Aurelio
Miranda Ormeo, en la diligencia de ampliacin de declaracin
testimonial de Dora Isabel Regalado Bardales

La Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N3044-2004 Lima del
uno de diciembre de dos mil cuatro en una causa por Delito de
Terrorismo se analizaron versiones contradictorias de testigos que
haban declarado preliminarmente en presencia de su defensor y el
Fiscal y que posteriormente en el Juicio Oral se retractaron de sus
declaraciones primigenias. En principio la tendencia jurisprudencial de

199
218
la Corte Suprema ha sido restar valor a la credibilidad de testigos o
inculpados con versiones distintas.

En el R. N. N3624 - 2004
200
San Martin del veinticinco de enero
de dos mil cinco en un caso de asesinato uno de los encausados, en
su declaracin instructiva y en el juicio oral, dio versiones que no
mantenan coherencia y persistencia; comportamiento procesal que se
evala como contra indicio y pone en tela de juicio la credibilidad del
rgano de prueba:

en la declaracin de la recurrente Gloria Quinez Esparraga
se advierte la presencia adicional de un indicio de mala
justificacin, pues al prestar su manifestacin policial
inicialmente neg su culpabilidad y participacin, para
posteriormente asentir que estuvo presente ms no su hermano
Denis Quinez Esparraga; que, posteriormente, vara su
versin primigenia (declaracin instructiva) al sostener que
estuvo en el lugar su hermano Quiones Esparraga pero no
particip y que pretendi golpear al agraviado con un palo
cuando ste la iba atacar; que, luego, contradice su versin
sealando que no tena ningn palo; que, por tanto, no se
aprecia coherencia y persistencia en su declaracin.

En el R. N. N2322-2003
201
Caete veinte de octubre del dos
mil cuatro se confirma una sentencia absolutoria por contradiccin en
la misma versin del testigo:

no ha sido posible acreditar la responsabilidad penal del
encausado, pues a lo largo de todo el proceso ha negado
uniforme y categricamente su participacin, siendo insuficiente
para sustentar una sentencia condenatoria la sola referencia del
testigo Vctor Manuel Prez Crdenas a fojas ochenta y cuatro;
ms an si este no reconoce plenamente al encausado como
chofer del vehculo en el que llegaron y fugaron los delincuentes,
adems de proporcionar caractersticas de identificacin
distintas

En el R.N. N1468-2004
202
Ayacucho del trece de enero del
ao dos mil cinco luego de examinadas las pruebas se establecen que

200
201
219
estas son contradictorias e insuficientes y que estas han generado
duda razonable. En la ejecutoria no se hace el razonamiento a efectos
de poder fijar con claridad por que hay insuficiencia probatoria:

.las sindicaciones de los testigos presenciales de los hechos
ocurridos no acreditan con certeza la participacin directa del
acusado, as como su condicin de miembro del grupo terrorista
Sendero Luminoso, por ser contradictorias e insuficientes () y
ante la insuficiencia probatoria se ha generado duda
razonable

La Corte Suprema en la Ejecutoria R.N. N3351-2004
203
Puno
cuatro de febrero del dos mil cinco examina las declaraciones de la
agraviada quien da versiones contradictorias que le restan merito
probatorio:

a fojas () se encuentra la declaracin de la menor asistida
por su abogado defensor, donde contesta: que no conoce al
procesado, pero posteriormente a fojas () en su declaracin
preventiva manifiesta, que s conoce al procesado, dicho que
resulta ser contradictorio

En el R.N. N1632-2005
204
Cusco veintiocho de junio del dos mil
cinco en un caso de Homicidio Calificado se imputaba al procesado
Mateo Rolando Peralta Rojas, quien en compaa de Avelino Ricardo
Peralta Rojas, Benedicto Quispe Maman y Valentn Valer Quispe (ya
condenados por estos mismos hechos), asesinaron a Matilde Tacuri
Tinta, enfermera y trabajadora del Organismo No Gubernamental
"World Visin", el tres de julio del dos mil en horas de la noche, en la
localidad de Combapata, en uno de los cuartos arrendados por la
familia Rojas Peralta a la citada ONG. El cuerpo de la agraviada,
apareci en inmediaciones del ro Vilcanota a la altura del Puente
Chosecani, el da cuatro de julio del dos mil. Efectuada la necropsia
de ley, determina como causa de muerte de Matilde Tacuri Tinta
shock hipovolmico, neumona aspirativa, hemorragia externa,
causadas por arma blanca. El imputado haba sido absuelto y la parte
civil en su recurso de nulidad fundamentaba que no se haba tomado
en cuenta versiones de 4 testigos que le sindicaban. Veamos como el
Tribunal Supremo razona con las pruebas encontrando
contradicciones en las versiones de los testigos:

202
Idem
203
Idem.
204
220

... es del caso apreciar que la versin de la testigo Cecilia
Hancco Mamani de haber observado a la siete y media de la
noche del da tres de julio del dos mil, cmo el procesado Mateo
Rolando Peralta Rojas sala en compaa de los ya condenados
(Avelino Ricardo Peralta Rojas, Benedicto Quispe Mamani y
Valentn Valer Quispe) con un bulto del inmueble de la familia
Peralta Rojas, se ve desvirtuada con la testimonial de su esposo
Agustn Camani Lima () quien afirma que a dicha hora dejaba
a su cnyuge en su domicilio, as tambin esta sindicacin
presenta otras contradicciones como lo son que en su primera
declaracin () del expediente nmero dos mil - ciento treinta y
tres, seguido contra los ya condenados, afirma no haber
reconocido a las personas que cargaban el bulto, el mismo que
supuestamente envolva en una frazada el cuerpo de la occisa.
() la declaracin de la testigo Victoria Cruz Taype () durante
el Juicio Oral afirmando haber visto a una distancia considerable
al procesado bajar de la camioneta de su familia en la puerta del
cementerio a fin de subir un bulto que se encontraba en un
triciclo, pese a ser de noche; se ve desvirtuada con la diligencia
de inspeccin ocular () y de reconstruccin de hechos () , en
la cual incluso con mejores circunstancias que las que present
la noche del crimen () dicha testigo no pudo ratificar su
declaracin sindicatoria; as como el testimonio de Rosa
Gregoria Carbajal Bustinza (), Mario Oblitas Rojas (), Rosa
Micaela Silva Ruiz () y Josefina Zavaleta Suma (), que
afirman que dicha testigo seal no haber visto nada la noche
del crimen, que incluso haba comentado que en tal fecha se le
haba perdido ganado; razn por la cual fue a buscarlo, as como
que tena enemistad con la familia del procesado;
desvirtundose as este testimonio. () en cuanto a los testigos
Benigna Choque de Choque y Juan Cancio Choque Salinas es
del caso sealar que sus declaraciones () tambin presentan
contradicciones que disminuyen su verosimilitud
correspondiendo afirmar que mientras Choque Salinas, afirma
que el procesado Peralta Rojas ingres a la habitacin de la
agraviada con posterioridad al ingreso de los condenados Valer
Quispe y Quispe Mamani, su cnyuge afirma que stos fueron
quienes ingresaron con posterioridad al ingreso del procesado,
observndose contradicciones tambin en la descripcin de la
indumentaria del procesado, pese a ser testigos que observaron
un mismo hecho desde una misma ubicacin, la casa vecina

221
Versiones contradictorias de la agraviada y testigo pueden llevar
a concluir que hay duda respecto de la responsabilidad del imputado
en delito de Violacin Sexual. As se desprende de la Ejecutoria
Suprema R.N. EXP. N567-2005
205
Hunuco del dieciocho de mayo
del dos mil cinco:

en el caso de autos se atribuye al procesado Daro Percy
Evangelista Anaya el haber violado sexualmente a su menor hija
en reiteradas oportunidades, en el mes de febrero del dos mil
dos, en circunstancias que la menor visitaba a su progenitor en
su vivienda () que obra en autos la inicial sindicacin
efectuada por la menor agraviada quien ha referido haber sido
vctima de violacin sexual por parte de su padre Evangelista
Anaya en reiteradas oportunidades en el mes de febrero del dos
mil dos, habiendo reiterado dicha imputacin tanto en la
instruccin y el juzgamiento del procesado, precisando adems
que dicha accin habra sido presenciada por su prima, la menor
Liz Chavelli Valles Evangelista y que comunic los hechos a sus
progenitora Sandra Elizabeth Palomino Domnguez, quien
denunci el evento ante la DEMUNA de su localidad, quienes
solicitaron que la menor sea examinada por los mdicos legistas
del lugar. () ante dicha afirmacin y la sostenida al respecto
por la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domnguez, se ha
establecido por el mrito del Certificado Mdico Legal de fojas
veintinueve, su fecha cuatro de marzo del dos mil dos, la
ausencia de evidencias fsicas que determinen la agresin
sexual imputada, ms an si por el mrito del parte policial de
fojas dieciocho se ha informado que las investigaciones
relacionados a la denuncia primigenia en contra del procesado
Evangelista Anaya, no fue ratificada por la denunciante, que
aunado a la declaracin de la menor Liz Chavelli Valles
Evangelista quien en el acto oral ha negado haber presenciado
los hechos atribuidos por la menor agraviada, y dado la negativa
uniforme del procesado, genera en todo caso duda razonable, la
que le deviene en favorable () siendo esto as frente a la sola
sindicacin de modo no uniforme y contradictoria efectuada por
la menor agraviada y la testigo Sandra Elizabeth Palomino
Domnguez, no resultan suficientes para ser consideradas como
pruebas de cargo para efectos de imponer una condena

205

222
206
Lima del
veintiuno de abril de dos mil cinco en un caso de delito contra la
libertad sexual se hace una aplicacin concreta del precedente
vinculante nmero 3044 2004 cuando hay retractacin de la
denunciante quien sindic la conducta prohibida al acusado con las
garantas de ley:

si bien Mercedes Bolvar Correa, esposa del acusado, a nivel
judicial se retracta de su denuncia inicial y seala que el menor
slo le dijo que el procesado se encontraba desnudo durmiendo
en su cama, estos argumentos carecen de valor ya que en un
primer momento a nivel policial refiere, con presencia del fiscal,
que el acusado trat de mantener relaciones sexuales con el
menor; que, por consiguiente, al declarar la testigo con todas las
garantas legalmente exigidas, el tribunal no est obligado a
creer aquello que se expres a nivel judicial, ya que -segn lo
explicado ofrece mayor credibilidad lo declarado en su denuncia
inicial, conforme dispone este Supremo Colegiado mediante
Ejecutoria Vinculante nmero tres mil cuarenta y cuatro - dos mil
cuatro, de fecha uno de diciembre del ao prximo pasado.

En la Ejecutoria Suprema R. N. N 500-2005
207
Callao,
veinticinco de abril de dos mil cinco en un delito de Robo Agravado el
agraviado se retracta de su versin original:

si bien el agraviado Pal Moiss Crdova Lizabeta a nivel
judicial se retracta de su denuncia inicial y seala que no est
seguro si el acusado es el autor del hecho perpetrado en su
contra, este argumento carece de valor, ya que en un primer
momento a nivel policial, con presencia del fiscal, reconoci al
acusado como el autor del evento delictivo, ms an si se tiene
en cuenta que en su preventiva seala que la madre del
acusado fue a hablar con l para que retire la denuncia; que, por
consiguiente, al declarar el agraviado con todas las garantas
legalmente exigidas, el tribunal no est obligado a aceptar
aquello que se dijo a nivel judicial, ya que -segn lo expuesto-
ofrece mayor credibilidad a lo declarado en su denuncia inicial,
conforme dispone este Supremo Colegiado mediante Ejecutoria

206
207
223
Vinculante nmero tres mil cuarenta y cuatro - dos mil cuatro, de
fecha uno de diciembre del ao prximo pasado.

No basta una simple sindicacin testimonial si no hay prueba
adicional que la corrobore, es otro criterio sostenido en la
jurisprudencia nacional.

En el R.N. N3116-2003
208
Lima del veintisiete de octubre del
ao dos mil cuatro al confirmar una sentencia condenatoria el Tribunal
Supremo se basa en testimonios brindados a nivel de la investigacin
preliminar corroborado por otros elementos de prueba de la misma.

...ha quedado acreditada la comisin del delito de corrupcin
pasiva y la responsabilidad penal de Vctor Ernesto La Torre
Paredes, quien desde la etapa preliminar ha sido sindicado por
Edward Manuel Cuadra Rojas como la persona que le solicit la
entrega de dinero a cambio de excluir a la empresa de su
propiedad, de la investigacin policial por presunta comisin de
delito ecolgico, sometido a su conocimiento mientras se
desempeaba como Jefe del Departamento contra la
contaminacin de aguas y suelos de la Polica Ecolgica;
corroborado con la manifestacin a nivel policial de Angel Arturo
Martnez Rivera quien presenci el momento en que el citado
Cuadra Rojas le entreg al encausado la suma de seiscientos
dlares americanos, con el Acta de Constatacin e Incautacin
a fojas treinta, el Acta de Identificacin y Fotocopiado de Billetes,
el Acta Fiscal y las copias fotostticas de billetes que con el sello
de la Polica Nacional del Per

En la Ejecutoria Suprema EXP. N2030 2005
209
Lima del
veintids de Julio del ao dos mil cinco se resuelve no haber nulidad
en delito de Terrorismo toda vez que los imputados admitieron haber
pertenecido al Partido Comunista del Per Sendero Luminoso a nivel
policial conforme se advierte de las actas respectivas. Se les incaut
armamentos, municiones, explosivos y equipos de comunicaciones
ms la sindicacin de una testigo que los seal como miembros
integrantes de Sendero Luminoso. Testimonio corroborada con otras
pruebas adicionales.

208
Idem.
209
224
En el R.N. EXP. 2568-2003
210
Apurmac del veintiuno de octubre
del ao dos mil cuatro en un caso de Homicidio hay todo un recorrido
de valoracin de pruebas testimoniales que concluyen no haber
nulidad en la absolucin del acusado por insuficiencia probatoria y
duda razonable. Veamos como valora las versiones de los rganos de
prueba el Tribunal Supremo:

se ha determinado que la persona de Mario Morn Camacho
ha mantenido su inocencia en forma uniforme, negando conocer
a los occisos Alipio Vega Salazar y Flix Oscco Naveros,
existiendo la sola sindicacin de Juana Oscco Naveros, que no
ha sido corroborada con otros medios de prueba suficientes que
acrediten su participacin en el delito; ms an, existiendo la
declaracin de un testigo presencial Cirilo Leyva Ayquipa, quien
seala no conocer al acusado ni a los agraviados y sostiene
haber visto a dos sujetos, jvenes, de tez blanca vestidos con
ropas elegantes atacar con un hacha a uno de los occisos, y que
presumiendo que lo haban matado, huy del lugar para
denunciar el hecho a las autoridades; y que en la diligencia de
reconocimiento, al presentrsele al presunto inculpado seal
que no corresponda a las caractersticas fsicas de los sujetos
que vio en el lugar donde se cometi el ilcito penal; por lo que
ante la insuficiencia probatoria se ha generado duda razonable
que favorece al encausado

Estas dos figuras insuficiencia de pruebas y duda razonable son
diferentes puesto que la primera como su nombre indica implica que
durante el proceso instructivo y juicio oral no se ha logrado acopiar las
pruebas solicitadas por el Ministerio Pblico y las partes procesales
por lo que estas no pueden quebrar la presuncin de inocencia del
imputado. Sin embargo cuando se trata de duda razonable debe
entenderse que es una conclusin, despus que se han valorado
todas las pruebas actuadas y contradichas; pero que no han logrado
formar conviccin en los jueces por lo que al generarse la duda debe
absolverse. Debe indicarse sin embargo que la frontera no es tan
ntida entre ambas instituciones lo que conlleva a confundir una con
otra. En el R.N. N3351-2004
211
Puno cuatro de febrero del dos mil
cinco la Corte Suprema hace un esfuerzo para diferenciarlas as:

210
Idem
211
225
son supuestos para la edicin de una sentencia absolutoria,
la insuficiencia probatoria que es incapaz de desvirtuar la
presuncin de inocencia o la invocacin del principio del indubio
pro reo cuando existe duda razonable respecto a la
responsabilidad penal del procesado; que, el primer supuesto
est referido al derecho fundamental previsto en el artculo
segundo, inciso veinticuatro, pargrafo "e" de la Constitucin
Poltica del Estado, que crea a favor de los ciudadanos el
derecho de ser considerados inocentes mientras no se presente
prueba suficiente para destruir dicha presuncin; que el segundo
supuesto se dirige al juzgador como una norma de interpretacin
para establecer que en aquellos casos en los que se ha
desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas
dejaren duda en el nimo del juzgador, se deber por
humanidad y por justicia absolver a los encausados.

En esta Ejecutoria Suprema R.N. N2415-2005
212
Lima del
veintitrs de septiembre del dos mil cinco no se delimita claramente la
frontera entre insuficiencia probatoria y el indubio pro reo:

para los efectos de imponer una sentencia condenatoria, es
preciso que el Juzgador tenga plena certeza respecto a la
responsabilidad penal del encausado, la cual slo puede ser
generada por una actuacin probatoria suficiente que establezca
en l conviccin de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir
la inicial condicin de inocente que tiene todo procesado; siendo
el caso que an existiendo una; actividad probatoria tendente a
acreditar la responsabilidad penal del procesado, si sta no logra
generar en el Juzgador certeza; sino por el contrario, duda
razonable respecto a ello, esta situacin le es favorable al reo en
estricta aplicacin del principio universal del "Indubio . Pro Reo",
principio constitucional adoptado por nuestro sistema jurdico.

Una deficiente actuacin de pruebas conlleva a la nulidad de la
sentencia y realizacin de nuevo juicio oral. Tendencia sostenida en la
Corte Suprema que se desprende de la Ejecutoria Suprema R. N. N
1608 2005
213
Lima del siete de julio de dos mil cinco en delito de
Robo Agravado:

212
213
Idem
226
si bien es cierto la declaracin del agraviado y la diligencia
de reconocimiento se realizaron sin el concurso del Ministerio
Pblico, no se ha tomado en cuenta la forma y circunstancias
de la detencin de los imputados, obvindose lo que consta en
la Ocurrencia de Calle Comn transcrita a fojas dos y tres, as
corno la declaracin del Polica captor Jos Manuel Canda
Alvarado; que, por otro lado, aparece de autos que no se notific
al agraviado para su concurrencia al acto oral en su domicilio
indicado en la ficha de RENIEC de fojas ciento cuarenta y ocho,
y que no se agotaron los medios para lograr la concurrencia del
polica captor; que, siendo as, el juicio oral realizado no cumple
las exigencias necesarias para el debido esclarecimiento y el
debate de los hechos objeto de acusacin, por lo que resulta
aplicable el artculo doscientos noventa y nueve del Cdigo de
Procedimientos Penales.

En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N3044-20 04, frente
a la tendencia jurisprudencial de restarle credibilidad a las versiones
contradictorias de testigos; se plantea seriamente el problema de las
retractaciones de estos de sus versiones originales. Es una realidad
inobjetable el temor de los testigos por las represalias de los
presuntos autores si prestan declaraciones testimoniales. En el Per
se ha dado este fenmeno en los casos de terrorismo, por temor a
que las Organizaciones Terroristas procedan a asesinarlos bajo el
argumento de soplonaje. En los casos de Trfico de Drogas donde
los Crteles emplean sicarios, el testigo debe ser protegido y extender
la proteccin a su familia. En general las organizaciones criminales
tienen sus aparatos de intimidacin de testigos a efectos de garantizar
la impunidad de sus miembros. En el pas la aparicin de bandas
organizadas, dedicadas a la extorsin, secuestros y asesinatos que
utilizan como fachadas gremios sindicales, por su propia naturaleza,
si emplean violencia e intimidacin para cobrar cupos en las obras de
construccin civil y practican ajustes de cuentas sangrientos para
controlar estas actividades ilcitas, con mayor razn ejercen
intimidacin de los testigos que han salido valientemente a
denunciarlos. En los delitos contra la Libertad Sexual donde estn
como inculpadas personas con parentesco con la agraviada, tambin
hay un esquema de presin psicolgica sino violenta contra la vctima
de tal forma que se le exige el cambio de versin para proteger la
unidad familiar y evitar el encarcelamiento del agresor; y si el agente
es quien solventa los gastos de la familia, se le chantajea
emocionalmente en el sentido que por su culpa los miembros, sean
hermanos o madre van a quedar en el desamparo. Es decir que
227
detrs de esas exigencias o presiones hay una motivacin econmica
sin importar el dao ocasionado a la agraviada. La impunidad frente a
estos cambios inesperados es la que puede salir victoriosa. De all el
acierto de esta regla jurdica que emana de la Ejecutoria Suprema
R.N. N3044-2004 y que dice textualmente:

es de dejar sentado como doctrina general que cuando se
trata de testigos o imputados que han declarado indistintamente
en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la
declaracin prestada en la etapa de instruccin se haya actuado
con las garantas legalmente exigibles situacin que se
extiende a las declaraciones en sede policial, siempre que se
cumpla lo expresamente estatuido en la norma habilitante
pertinente referido a la presencia del Fiscal y, en su caso, del
abogado defensor, el Tribunal no est obligado a creer aquello
que se dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder
mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones,
pues puede ocurrir, por determinadas razones que el Tribunal
debe precisar cumplidamente , que ofrezca mayor credibilidad
lo declarado en la etapa de instruccin que lo dicho despus en
el juicio oral, en tanto dicha declaracin se haya sometido en tal
acto a contradiccin con las garantas de igualdad, publicidad e
inmediacin y trasunta una mayor verosimilitud y fidelidad
cumplimiento, en su esencia, de los requisitos de legalidad y
contradiccin ; que, por otro lado, es de tener presente que las
declaraciones prestadas ante el Juez Penal, si bien no pueden
leerse bajo sancin de nulidad, conforme el artculo doscientos
cuarenta y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales, tal regla
slo es aplicable, antes que el testigo declare en el acto oral, lo
cual sin embargo no impide su posterior lectura en la estacin
procesal oportuna luego de actuarse la prueba personal,
conforme a lo dispuesto en el artculo doscientos cincuenta y
tres del Cdigo de Procedimientos Penales.

Lo que puede extraerse de esta jurisprudencia es que el Juez
est habilitado para valorar tanto las declaraciones en sede policial,
en la instruccin o en el juicio oral y darle el mrito siempre que se
haya sometido a contradiccin con las garantas de igualdad,
publicidad e inmediacin y la que tenga una mayor verosimilitud y
fidelidad. Adems debe tenerse en cuenta que el artculo 248 del
Cdigo de Procedimientos Penales dice:

228
No podr darse lectura a la declaracin que prest en la
instruccin un testigo, cuando ste deba producir oralmente su
testimonio en la audiencia, bajo pena de nulidad del juicio oral y
de la sentencia.

Esto no es impedimento para que se lea posteriormente el acta
de la versin que dio el testigo en la instruccin para que se pueda
comparar con la que brind en el Juicio Oral a efectos de aplicar la
regla vinculante.

En conclusin tenemos que la Ejecutoria Suprema Vinculante N
3044-2004 es importante para efectos de poder valorar el contenido
de las declaraciones testimoniales o de imputados, facultando al Juez
para apreciar tanto las declaraciones en sede policial, judicial en la
instruccin o en el juicio oral y darle el mrito a cualquiera de ellas
siempre que se haya sometido a contradiccin con las garantas de
igualdad, publicidad e inmediacin y la que tenga una mayor
verosimilitud y fidelidad.

X.- REGLAS PARA LA VALORACION DE LA DECLARACION DEL
CO ACUSADO, TESTIGO O AGRAVIADO

El Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116 Lima del trein ta de
septiembre de dos mil cinco tuvo como objeto, establecer el valor de
las sindicaciones de coimputados, testigos y agraviados en la
direccin de enervar la presuncin de inocencia de los imputados. Se
fijaron cuestiones previas para valorar la declaracin del co imputado
de la siguiente forma:

8. Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro
coimputado, y que a la vez se trata de hechos propios ya que
ellos mismos los han cometido conjuntamente, por lo que su
condicin no es asimilable a la del testigo, an cuando es de
reconocer que tal testimonio puede ser utilizado para formar la
conviccin judicial no existe por ese hecho descalificacin
procedimental y corresponde valorar varias circunstancias, que
se erigen en criterios de credibilidad - no de mera legalidad -, y
que apuntan a determinar si existen datos relevantes que las
desnaturalizan situaciones que explicaran que el coimputado
229
pudiese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en cuenta
resultan del hecho que el coimputado no tiene obligacin de
decir la verdad, no se le toma juramento y declara sin el riesgo
de ser sancionado, sin la amenaza de las penas que incriminan
el falso testimonio.

Las cuestiones previas a las que aludo es que cuando declara
un co imputado sobre lo que ha realizado el otro imputado respecto de
hechos donde han participado juntos, esta situacin de por s no
descalifica prima facie su versin, y que hay que emplear otros
parmetros para determinar la veracidad o falsedad de su declaracin,
y fijar cautelas, porque el co imputado no est obligado a decir la
verdad, no debe juramentar, y no tiene riesgo de sancin.

Las reglas de valoracin de la versin del co imputado las
tenemos en el siguiente considerando:

9. Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes:
Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad
del coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por
su testimonio. Tambin es del caso examinar las posibles
motivaciones de su delacin, que stas no sean turbias o
espurias: venganza, odio, revanchismo, deseo de obtener
beneficios de cualquier tipo, incluso judiciales, que por su
entidad estn en condiciones de restarle fuerte dosis de
credibilidad. Asimismo, se tendr del cuidado de advertir si la
finalidad de la declaracin no sea, a su vez, exculpatoria de la
propia responsabilidad.
Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato
incriminador est mnimamente corroborado por otras
acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporen
algn hecho, dato o circunstancia externa, an de carcter
perifrico, que consolide su contenido incriminador.
Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del
coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carcter de una
regla que no admita matizaciones, la persistencia de sus
afirmaciones en el curso del proceso. El cambio de versin del
coimputado no necesariamente la inhabilita para su apreciacin
judicial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones
del mismo coimputado se hayan sometido a debate y anlisis, el
juzgador puede optar por la que considere adecuada.

230
La Corte Suprema seala que debe valorarse la personalidad
del co imputado, Bajo que pautas debe hacerse ese examen? Pues
en principio se debe establecer la naturaleza de la relacin con el
imputado. La idea es establecer que el relato del coimputado con el
que afecta al imputado no tenga como origen el odio, venganza,
revancha o el pragmtico motivo de obtener beneficios de cualquier
tipo. Adems el Supremo Tribunal dice que se debe advertir si la
declaracin del co imputado tiene como finalidad de exculparse de su
propia responsabilidad, siendo que aqu ya existir un motivo para
explicarnos la razn de dicha manifestacin. La declaracin del co
imputado debe estar corroborada por datos indiciarios en contra del
sindicado. Adems debe observarse la coherencia y solidez del relato
del coimputado; y la persistencia de sus afirmaciones. Puede darse
que en el curso del proceso el coimputado cambie de versin pero
esto no inhabilita al Juez analizar todas las declaraciones prestadas
por el co imputado y el juzgador puede optar por la que considere
adecuada. Es de advertirse que se aplica la misma lgica de la
Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N3044-2004 Lima del 1 de
diciembre del 2004.

Respecto a la valoracin de la declaracin del agraviado la
Ejecutoria Suprema dice en su dcimo considerando:

10. Tratndose de las declaraciones de un agraviado, an
cuando sea el nico testigo de los hechos, al no regir el antiguo
principio jurdico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser
considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad
procesal para enervar la presuncin de inocencia del imputado,
siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que
invaliden sus afirmaciones. Las garantas de certeza seran las
siguientes:
Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan
relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio,
resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la
parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud
para generar certeza.
Verosimilitud, que no slo incide en la coherencia y solidez de la
propia declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas
corroboraciones perifricas, de carcter objetivo que le doten de
aptitud probatoria.
Persistencia en la incriminacin, con las matizaciones que se
sealan en el literal c) del prrafo anterior.
231

El agraviado de por si ya viene con una carga negativa frente al
imputado, justamente por ser vctima de ste. Sin embargo, dentro
de esa condicin se deben evaluar razones objetivas que invaliden
sus afirmaciones. La Corte Suprema propone tres criterios para
valorar la declaracin del agraviado y establecer certeza:

Ausencia de incredibilidad subjetiva que debe evaluarse que en las
relaciones entre agraviado e imputado no existan odios,
resentimientos, enemistad u otra causas que determinen que la
versin sea poco objetiva. Se entiende que estas deben ser previas al
hecho delictuoso.

Verosimilitud, esto es que debe estar corroborada con otros datos
perifricos, en aplicacin de la regla que es insuficiente la sola
sindicacin para desvirtuar la presuncin de inocencia.

Persistencia en la incriminacin, que el agraviado haya mantenido
durante el proceso una coherencia y solidez en su relato.

Como antecedentes jurisprudenciales del Acuerdo Plenario N
2-2005/CJ-116 tomado en Lima el 30 de septiembre del 2005 tenemos
el R.N. N1659-2005
214
Ica del veinte de junio de dos mil cinco en el
que se establecen criterios para poder darle mayor peso probatorio a
lo vertido por imputado, agraviado o testigo:

cuando por las circunstancias del evento se hiciera imposible
la existencia de otros medios probatorios, la sindicacin que
efecte ya sea el agraviado, testigo o coacusado, debe observar
las siguientes notas o requisitos: a) la verosimilitud, esto es que
a las afirmaciones vertidas por el que imputa, deben concurrir
corroboraciones perifricas de carcter objetivo; y b) la
persistencia en la incriminacin, es decir que sta debe ser
prolongada en el tiempo, sin ambigedades, ni contradicciones;
consecuentemente para tener certeza sobre la culpabilidad no
es suficiente la imputacin, sin la concrecin circunstancial y
temporal de los actos objeto de acusacin.

214
232
En el R. N. N1972- 2005
215
Tacna del 11 de julio del 2005, en
un caso de delito de Robo Agravado se concluye que respecto de la
versin del agraviado no existen pruebas que cuestionen su
credibilidad al haber sindicado a los acusados y adicionalmente se
dan indicios que permiten fortalecer el dato incriminatorio, como son la
diligencia de registro personal del encausado en presencia del Fiscal
Provincial con resultado positivo para un arma blanca, acta de
constatacin de daos materiales en el camin de la vctima que
concluy con rotura del espejo retrovisor del lado derecho. Por esos
indicios se afirma que la sindicacin de la vctima se encuentra
corroborada por elementos de prueba perifricos, verosmiles, y
ausente de mviles de incredibilidad subjetiva.

Con posterioridad, en el R.N. N 3437-2005
216
Cono Norte de
Lima del veinticinco de octubre de dos mil cinco se asume reglas del
precedente vinculante en la valoracin de la sindicacin de un testigo
al establecer que se deber observar: a) la verosimilitud, esto es que
a las afirmaciones vertidas por el que imputa, deben concurrir,
corroboraciones perifricas de carcter objetivo; y b) persistencia en la
incriminacin, es decir que sta debe ser prolongada en el tiempo, sin
ambigedades, ni contradicciones; consecuentemente para tener
certeza sobre la culpabilidad pues no es suficiente la imputacin, sin
la concrecin circunstancial y temporal de los actos objeto de
acusacin. En el caso concreto se absuelve a los acusados porque el
testigo de cargo contra ellos tena una animadversin anterior al
hecho imputado, que puso en cuestin su credibilidad.

Los criterios sealados en el Acuerdo Plenario responde al
sistema de libre valoracin de la prueba, que no significa caer en la
arbitrariedad, y que el juez tenga un poder omnmodo para absolver o
condenar por su sola conviccin, sino que la decisin debe
concretarse dentro de las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas
de la experiencia. Este sistema est recogido como tendencia
jurisprudencial por la Corte Suprema, como puede advertirse en la
Ejecutoria Suprema R.N. N 1948-2006
217
Callao dos de agosto de
dos mil seis que dice:

.la teora de libre valoracin de la prueba, tambin llamada de
la ntima conviccin del juez, donde los requisitos de aceptacin
de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones

215
Idem.
216
217
Idem.
233
legales, lo que no significa libre arbitrio, sino que la valoracin
debe sustentarse en el resultado probatorio verificado en el
devenir del proceso penal, pero sobre todo en el juicio oral
(aunque excepcionalmente pueda el tribunal fundamentar su
sentencia en actos de prueba instructora, anticipada o
preconstituida); tampoco se puede cimentar una sentencia, en la
prueba obtenida ilcitamente o con violacin de las garantas
constitucionales, y por ltimo, la valoracin de la prueba se ha
de realizar segn las normas de la lgica, criterio de conciencia,
mximas de la experiencia o de la sana crtica.

En conclusin tenemos que enfatizar la importancia de las reglas
de valoracin porque permiten fijar parmetros racionalidad tanto para
jueces, fiscales y tambin para los abogados de la defensa, que
podrn emplearlas en el momento de darle el merito respectivo a las
pruebas

XI.- VALOR PROBATORIO DE LA PERICIA NO RATIFICADA

El Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
tom el Acuerdo Plenario N 2-2007/CJ-116 en Lima e l 16 de
Noviembre del 2007 con relacin al valor probatorio de la pericia no
ratificada. Es necesario hacer un breve recorrido con relacin al
peritaje. El perito es el profesional con conocimientos cientficos y
tcnicos que da su informe sobre algn hecho que debe ser probado.
El Perito tambin puede ser un tercero tcnicamente idneo llamado a
dar opinin fundada en un proceso acerca de la comprobacin de
hechos cuyo esclarecimiento requiere conocimientos especiales sobre
determinada actividad.
218
La prueba pericial o peritacin es una
actividad desarrollada en virtud de encargo judicial por personas
especialmente calificadas, distintas e independientes de las partes y
del juez del proceso por sus conocimientos tcnicos artsticos o
cientficos mediante la que se suministra al Juez argumentos o
razones para la formacin de su convencimiento.
219

Veamos ahora el tratamiento jurisprudencial del peritaje. Es
regla que el informe pericial, sea suscrito por dos profesionales sin
embargo en el R.N. N3748 -2004
220
La Libertad tres de febrero de

218
FALCON, Enrique M. Tratado de la Prueba. Astrea. Tomo II. Buenos Aires. 2003. p. 4
219
Ibidem.
220
234
dos mil cinco se hace ver que si hay un auxiliar en el examen no ser
necesario que este firme el examen. As lo seala expresamente:

que no existe defecto formal, que la inhabilite jurdicamente,
en la pericia de fojas once en tanto que el artculo tres, numeral
dos, de la ley nmero veintisiete mil ciento quince autoriza a que
el examen se realice por un solo mdico con la asistencia de un
profesional auxiliar, siendo de destacar que, como es obvio, el
informe pericial slo debe firmarse, como aconteci en el
presente caso, por el mdico, que es propiamente el perito que
formula su opinin cientfica y cuyo mrito debe valorar el
juzgador

El procedimiento para introducir pericia de parte est precisado
por el Supremo Tribunal A.V.23-01- "A"
221
Lima del veinticinco de
enero de dos mil cinco en una apelacin de auto en audiencia de
juicio oral que deniega la prctica de una pericia grafo tcnica. All se
indica que las partes pueden ofrecer testigos y peritos en dos estados
del proceso y que cuando se refiere al juicio oral, la primera se da tres
das antes de la iniciacin de la audiencia del juicio oral, indicando la
pertinencia y el aporte que pudiera obtenerse con su actuacin -
artculo 232 del Cdigo de Procedimientos Penales modificado por el
Decreto Legislativo 959 y adems se identificar y precisar los
puntos sobre los que deban declarar o exponer estos, de la solicitud
se acompaar un nmero de copias suficientes para cada uno de los
interesados, las que la Sala Penal mandar entregar, de ese modo se
ordenar la comparecencia de los testigos y peritos, corriendo a
cuenta de los interesados los gastos que ella ocasione.

Tambin se establece que iniciado el juicio oral y de acuerdo al
artculo 238 del Cdigo de Procedimientos Penales cuando se
propone peritos o testigo se procede de la siguiente forma:

a) quien lo presenta (fiscal, defensor o acusado) formalizar
oralmente su pedido, especificando el nombre del testigo o
peritos presentes; b) acto seguido, entregar el interrogatorio
escrito que absolver el testigo o explicar el perito; c) el
Director de Debates pedir que el relator fea dichas preguntas
una por una o todas a la vez; d) el Director de Debates
preguntar uno a uno a los dems si consideran pertinentes las

221
235
preguntas; en el caso del perito, una vez admitida la propuesta e
identificado adecuadamente el problema que se le encomienda
estudiar y explicar de acuerdo al interrogatorio admitido queda
legitimado la prueba ofrecida

Las pericias realizadas en la etapa preliminar o en la instruccin
de acuerdo al artculo 295 del CPP deben ser sometidos a examen. El
precedente vinculante dice en su considerando Octavo que:

Si bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta
el principio de contradiccin y cuando se hace en el acto oral,
que es su sede natural, adicionalmente cumple los principios de
inmediacin y publicidad-, es razonable excepcionarlo sin
mengua del contenido esencial de dichos principios cuando el
dictamen o informe pericial que siempre debe leerse y
debatirse en el acto oral- no requiere de verificaciones de
fiabilidad adicionales o cuando su contenido est integrado por
aportes tcnicos consolidados que no slo se basan en hechos
apoyados exclusivamente por la percepcin de una persona
primaca del aspecto tcnico sobre el fctico perceptivo-, con lo
que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los
principios de inmediacin, contradiccin y oralidad.

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario comentado dice que
el examen pericial, como toda prueba con un aspecto
relevantemente documental, no es condicin ineludible de la pericia,
esto es que su no actuacin no impide que sea examinada como
medio de prueba por el tribunal del Juicio Oral. Como conclusin, fija
la regla jurdica vinculante:

En consecuencia, su no actuacin no es causal de nulidad de la
sentencia la obligatoriedad a que hace referencia la ley
procesal no la ata a la nulidad de la pericia en caso de
incumplimiento- ni de exclusin de la pericia como medio de
prueba.

Que la ausencia de examen pericial no invalida la pericia y no es
causal de nulidad, sin embargo a efectos de garantizar el
contradictorio la Corte Suprema establece en su considerando
noveno:

no significa que las partes no tienen derecho a solicitar la
presencia de los peritos para el examen correspondiente. Slo
236
se tiene en cuenta (1) las caractersticas de la prueba pericial
con especial referencia cuando se trata de pericias
institucionales o emitidas por rganos oficiales-, y (2) que los
principios han de acomodarse a la realidad social la presencia
ineludible de los peritos que la elaboran impedira la eficacia de
la funcin pericial de esos organismos pues se dedicaran a
concurrir a cuanto rgano judicial los cite con mengua efectiva a
su labor de auxilio a la justicia-, ello sin perjuicio de reconocer
que la actividad impugnativa de la defensa puede cuestionar o
atacar el aspecto fctico falsedad- o el aspecto tcnico
inexactitud- del informe pericial. Para lo primero, sin duda, es
indispensable la concurrencia de los peritos, pero para lo
segundo, basta el anlisis integral del dictamen pericial y, en su
caso, su refutacin mediante pericia de parte. Si las partes no
interesan la realizacin del examen pericial o no cuestionan el
dictamen pericial, expreso o tcitamente lo que presupone el
previo conocimiento del dictamen y acceso a sus fuentes- es
obvio que su no realizacin en nada afecta el derecho a la
prueba ni los principios que la rigen. Por el contrario, si las
partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y
stos por cualquier motivo- no concurren, el anlisis de la
eficacia procesal del informe pericial estar dado por las
caractersticas del cuestionamiento formulado, la necesidad
objetiva del examen pericial solicitado y los recaudos de la
causa. En estos casos, la regla ser la prdida de eficacia
probatoria autnoma de la pericia, a menos que las objeciones
de las partes debidamente explicitadas- carezcan por entero de
entidad, por ser genricas o formularias, o por ser tardas o
extemporneas.

Uno de los principios aplicables en el Modelo Procesal Penal
Acusatorio es el contradictorio, esto es que las partes con su teora
del caso se convierten en adversarios tratando cada uno de probar
sus afirmaciones y persuadir al Juzgador que su posicin es la
correcta. Entonces todo aquello en donde no hay controversia debe
tenerse por probado a fin de darle celeridad a los procesos judiciales.
En la prctica vemos que a nivel preliminar esto es, antes de la
denuncia fiscal se acopian peritajes realizados por las unidades de
investigaciones de la Polica o de los Mdicos Legistas, los mismos
que son sometidos a ratificacin a nivel de la instruccin y si no se
realiza este acto puede ser causal de nulidad cuando se dicta
resolucin final como es la sentencia. Para obtener la ratificacin de
estos dictmenes, que nadie ha cuestionado, se realiza una serie de
237
trmites que muchas veces son infructuosos alargando los procesos y
atentando contra de la celeridad procesal. Esto mismo sucede en el
juicio oral frente a pericias realizadas durante la instruccin.

El Acuerdo Plenario de la Corte Suprema N2-2007/CJ-116 dado
en Lima el 16 de Noviembre del 2007, lo que bsicamente hace es
determinar que una pericia no ratificada no es causal de nulidad como
muchas veces han sido declaradas por los rganos de apelacin o
que el juez puede excepcionarlo. Este criterio flexibiliza la formalidad
de las pericias sin embargo no ingresa al tema de fondo, esto es
cuando ninguna parte objeta la pericia y por esa razn se propone un
agregado al texto del artculo 61 del Cdigo de Procedimientos
Penales en el siguiente sentido:

LEY N
Artculo 1.- Incorporase el siguiente prrafo al artculo 61 del Cdigo
de Procedimientos Penales:
Los dictmenes periciales realizados durante la etapa preliminar
o instruccin, que no hubiesen sido observados por ninguna de
las partes tendrn validez probatoria, no siendo necesaria su
examen en la instruccin o en el Juicio Oral salvo que el Juez o
Tribunal el Ministerio Pblico o la Defensa del Imputado lo
consideren necesario.

DISPOSICIN TRANSITORIA NICA.- Procesos en trmite.

Las disposiciones modificatorias de la presente Ley se aplican a
los procesos en trmite.
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su
promulgacin.

En conclusin tenemos que esta regla jurdica coadyuva en
cuanto a la celeridad procesal, al no declarar la nulidad de una
sentencia por ausencia de ratificacin de pericias; sin embargo y
reconociendo las limitaciones de la Corte Suprema, porque no es su
facultad, hay necesidad de una reforma legislativa en aras de la
celeridad procesal, y consagracin de las convenciones probatorias.

238

XII.- LA DETERMINACION ALTERNATIVA O DESVINCULACIN
PROCESAL

La Ejecutoria Suprema vinculante R.N. N 224-2005 Sullana de
veintiuno de abril de dos mil cinco en el fondo lo que hace es
resguardar el derecho del imputado de defenderse de una nueva
calificacin jurdica porque el colegiado superior no aplic las reglas
establecidas por el Artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos
Penales que permite la llamada desvinculacin procesal o conocida
en la doctrina como la determinacin alternativa de la pena. La
incorporacin de este instituto que tiene la finalidad de evitar la
impunidad de conductas reprochables penalmente tiene que ser
rigurosamente respetadas por la judicatura porque el tema de fondo
es la garanta del derecho a la defensa. El colegiado superior en el
precedente vinculante no someti a contradictorio la posibilidad de
variacin de la calificacin jurdica de la conducta juzgada por lo que
el Supremo Tribunal declar nula la sentencia. Este principio de
determinacin alternativa se ha asentado en la jurisprudencia penal
de la Corte Suprema hasta tener configuracin legal por lo que es
menester hacer un recorrido en la doctrina y la doctrina
jurisprudencial.

La determinacin alternativa surgi a mediados del siglo XIX en
Alemania siguiendo el modelo francs de Tribunales de Jurados. En
principio el Tribunal Supremo alemn lo admiti cuando se refera a
acciones ejecutivas equivalentes del mismo tipo de delito. Pero
posteriormente se fue aplicando extensivamente, tanto as que hechos
distantes como la tentativa de aborto y la estafa consumada; la
embriaguez plena y el delito cometido en estado de embriaguez, la
complicidad en un asesinato y la omisin de denunciar delitos
determinados. En 1946 la jurisprudencia alemana regres a
posiciones ms moderadas.

Es Hans Heinrich Jeschek quien en su Tratado de Derecho
Penal el que aborda el tema relacionndolo con el principio in dubio
pro reo considerando a ambos como instituciones que sirven para
239
superar las dudas que surgen en la aplicacin del Derecho y que se
producen en el proceso penal ante una situacin probatoria incierta.
222

Roxin considera que el principio indubio pro reo rige para las
cuestiones de la culpabilidad y de la punibilidad, como por ejemplo
cuando no est desvirtuado que un homicida ha sido provocado a
cometer un hecho, conforme al artculo 213
223
del Cdigo Penal
Alemn, se deben aceptar la existencia de las circunstancias
atenuantes.
Frente a la existencia de una conducta prohibida que no coincide
con la originalmente juzgada se tiene que se puede quedar en la
impunidad la segunda conducta que ha sido extrada del debate
probatorio, por eso para evitar la impunidad, la determinacin
alternativa es, una excepcin necesaria por razones poltico
criminales, del principio in dubio pro reo.
224

Segn Jeschek en la jurisprudencia alemana se admite la
determinacin alternativa con los siguientes requisitos: a) Se debe
haber agotado todos los medios probatorios procesalmente admitidos,
b) La certeza que el acusado slo pudo haber actuado en una u otra
forma c) Que la determinacin alternativa debe llevar al castigo, d)
Que los reproches alternativos deben ser equiparables desde un
punto de vista tico jurdico y psicolgico f) Cuando es seguro que el
delincuente ha cometido un hecho punible determinado en una forma
comisiva determinada legalmente a travs de una de las dos acciones
que desde el punto de vista jurdico o equivalentes (simple
alternatividad de los hechos) g) Se debe aplicar la ley ms favorable.

En la lnea de bien jurdico homogneo igualmente en la
jurisprudencia alemana se acepta la aplicacin de la determinacin
alternativa en los siguientes tipos penales: Hurto y receptacin,
Apropiacin indebida y receptacin, Robo y extorsin, Estafa e
infidelidad patrimonial, Perjurio y declaracin jurdica falsa, Hurto con
astucia y estafa, Hurto y receptacin habitual, Hurto pruri reincidente y
receptacin, Hurto y malversacin, Robo y hurto.

222
Puig y F. Muoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I. Barcelona. 1978, p.194
223
El texto del artculo es Cuando el homicida, sin culpa propia, fuese irritado hasta la ira por un maltrato
causado a l o a un familiar o por una ofensa grave del muerto, y por eso, simultneamente, arrastrado al
hecho, o existiese an un caso menos grave, la pena ser de privacin de libertad de seis meses a cinco aos.
224
Puig y F. Muoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I. Barcelona. 1978, p, 196
240
En la jurisprudencia nacional, en cuanto a la fijacin de reglas
para la determinacin la tenemos que en el R.N. Nro.2834-2003
225

Arequipa del trece de enero del dos mil cuatro la Sala Penal Suprema
que aprueba que la Sala Superior se desvincule del tipo penal de
Violacin sexual por el delito de Actos contra el Pudor, porque si bien
no se ha probado actos de acceso carnal, sin embargo si ha existido
tocamientos de la vctima y se establecen los requisitos para aplicar la
determinacin alternativa, siendo estos:

homogeneidad en el bien jurdico protegido, inmutabilidad de
los hechos y las pruebas, preservacin del derecho de defensa,
conexidad entre los hechos y coherencia entre los elementos
fcticos y normativos

En el R.N. N682-2003
226
Lima la Sala Suprema hace un
anlisis comparando dos sentencias del TC respecto a la
determinacin alternativa. La Sala Superior adoptando el criterio
establecido en el caso Tineo Cabrera EXP. N.1230- 2002-HC/TC del
veinte de junio de dos mil dos del veinte de junio de dos mil dos,
absolvi al imputado porque estim que no poda desvincularse del
tipo penal, mientras que la Sala Suprema adoptando el criterio de la
sentencia del TC 1330-2002 en el caso Marcial Mor Dvila del nueve
de julio de dos mil dos, seal que la desvinculacin no era invlida si
es que la defensa haba contemplado en su estrategia de defensa esa
posibilidad y en consecuencia no era un fallo sorpresivo por lo que
declar nula la sentencia de la sala superior y dispuso un nuevo juicio
oral. El argumento para la nulidad se detalla en la Ejecutoria Suprema
as:
el juicio de desvinculacin es constitucionalmente aceptable,
siempre y cuando: a) el delito materia de condena importa la
vulneracin de un tipo penal homogneo o, como se dice en ese
fallo, pertenezca a la misma familia delictiva, y sea menos grave
que aqul, como sucede entre el delito de violacin sexual y el
delito contra el pudor; y, b) la distinta tipificacin no impida el
eficaz ejercicio de la defensa del imputado; que este ltimo
requisito, vinculado al principio acusatorio, exige que la defensa
haya contemplado en su estrategia defensiva esa posibilidad o
que, en todo caso, no se trate de un fallo sorpresivo

225
226
Idem.
241
En la Ejecutoria Suprema en el RN. N3448-2003
227
Callao del
tres de mayo de dos mil cuatro se sealan los requisitos para la
aplicacin de la determinacin alternativa de la siguiente forma:

la aplicacin del mecanismo de determinacin alternativa
debe realizarse a los hechos materia de investigacin cuando
concurran los siguientes presupuestos: a) homogeneidad del
bien jurdico; b) inmutabilidad de los hechos y las pruebas; c)
preservacin del derecho de defensa; d) coherencia entre los
elementos fcticos y normativos para realizar la correcta
adecuacin del tipo; y e) favorabilidad.

Estos mismos requisitos son sealados en la Ejecutoria
Suprema RN. N778-2003
228
Puno del once de agosto de dos mil tres
siendo pues una verdadera tendencia o doctrina jurisprudencial. En la
Ejecutoria Suprema R. N. No. 462-2003
229
Junn del quince de abril de
dos mil cuatro tambin se acepta que en reiterada jurisprudencia si se
cumplen los presupuestos anteriores se debe aplicar la determinacin
siendo que en el caso concreto se declar no haber nulidad en la
sentencia que conden al procesado variando del delito de abigeato a
receptacin, y pese al argumento de la defensa, que el acusado fue
condenado por un tipo penal no fue instruido se ratific en la decisin
de la sala superior. La deficiencia de esta ejecutoria es que no se
aprecia como se tutel el derecho de defensa del imputado.

En el entendido que la determinacin alternativa es una
excepcin al indubio pro reo se puede advertir en la doctrina
jurisprudencial de la Corte Suprema que siempre va en va de
favorabilidad cuando se realiza la desvinculacin. As puede verse en
el R.N. N236-2003
230
Callao del veintiocho de marzo del dos mil tres
en el delito de violacin sexual del encausado Candelario Salazar
Flores quien fue condenado a 20 aos de pena privativa de liberad
habindose tipificado su conducta en el artculo 173 numeral 3
violacin de menor de 14 aos. Sin embargo examinado por el
supremo tribunal se estableci tcitamente que cuando se produjo la
agresin sexual ella tenia mas de 14 aos en consecuencia la
conducta prohibida estaba tipificada en el artculo 170 del Cdigo
Penal con la agravante de la relacin paterno filial. En esa lnea se

227
228
Idem
229
Idem.
230
242
vari el tipo penal y el efecto en la pena es que se disminuy de 20 a
5 aos.

En cuanto a la variacin de los tipos penales se tiene que aqu
se aplica el del bien jurdico homogneo esto es que sean de la
misma naturaleza, y en el R.N. No. 478-2002
231
Cono Norte del
veintiocho de enero del dos mil tres hay el pronunciamiento donde se
cambia de delito de Robo a Hurto:
se advierte que el agraviado Santos Ermitao Lpez Pea a
lo largo del proceso ha sido uniforme en su declaracin, en el
sentido que el da de los hechos dos personas ingresaron a su
establecimiento comercial simulando ser clientes, que una de
ellas cogi el cordn del telfono y lo cort con un alicate,
huyendo luego con el aparato, mientras que la otra trat de
impedir que siguiera al primero, pero en el forcejeo se cort el
antebrazo, encontrndose horas despus el citado bien en
poder de los procesados; que siendo ello as, los hechos materia
del proceso configuran el delito de hurto agravado, previsto en
los incisos tercero y sexto del artculo ciento ochenta y seis del
Cdigo Penal y no el delito de robo calificado

Se formula un raciocinio interesante en la Ejecutoria Suprema R.
N. N588 2005
232
La Libertad del tres de mayo de dos mil cinco, en
el sentido que no se afecta el contradictorio ni el acusatorio cuando es
el propio imputado quien ha introducido el tipo penal por el que
considera ser responsable para desvincularse del mas grave. En esta
causa se conden al encausado por delito de Robo pero este arguyo
que el bien que le fuera encontrado lo obtuvo de un tercero
presumiendo que provendra de ilcito penal. La Suprema realiz la
desvinculacin variando al delito de receptacin sealando. Adems
que esta decisin no era fallo sorpresivo con lesin de principio de
contradiccin y del derecho de defensa porque el propio encausado
haba introducido el delito distinto.

En el R.N. N1882-2002
233
San Martn del diecinueve de
agosto del dos mil dos la Sala Suprema realiza la desvinculacin de
delito de Homicidio Calificado en la modalidad de Crueldad a
Homicidio Simple. Inicialmente consider que el encausado quien
haba actuado con crueldad sin embargo no se prob en el proceso
que el procesado mediante el acto cruel e inhumano a la victima haya

231
Idem.
232
233
Idem.
243
sentido placer que acompaa por el sufrimiento de ella. Pero el hecho
objetivo es que haba un occiso por lo que la Sala modific a
Homicidio Simple. En la Ejecutoria Suprema R.N. N 2332-03 Cono
Norte Lima del nueve de Octubre de dos mil tres se sigue esta misma
orientacin de desvincularse del delito de Homicidio Calificado.

Se advierte en la Ejecutoria Suprema R. N. N1488- 2004
234

Piura del nueve de septiembre de dos mil cuatro, que se mantiene la
tendencia de aplicar la determinacin alternativa siempre que el
imputado haya sostenido en su defensa no haber cometido el delito
que se ha instruido originalmente sino otro. As se puede apreciar en
el caso de la Ejecutoria Suprema ya que el imputado fue sentenciado
por delito de homicidio calificado en su modalidad de gran crueldad
pero el supremo tribunal al no encontrar los elementos tpicos de este
delito determin que lo que haba cometido el encausado era el tipo
penal de homicidio simple por lo que desvinculndose del tipo original
modific a este ltimo tipo y disminuy la pena de 20 a 10 aos. Este
mismo criterio se aplic en la Ejecutoria Suprema EXP. 1084-2004
235

Ayacucho del seis de Agosto del ao dos mil cuatro.

236
Amazonas del
diecinueve de Agosto del ao dos mil tres hacen referencia de lo
emanado de la sentencia del TC en el caso Tineo Cabrera EXP. N.
1230-2002-HC/TC del veinte de junio de dos mil dos del veinte de
junio de dos mil dos, que cuestiona la constitucionalidad de la
determinacin alternativa basndose en los siguientes argumentos:

a) Se estara inobservando el principio de concordancia entre la
acusacin y la determinacin del tipo penal, pues en ello reside
la garanta de que toda persona en la que recae un cargo
incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos
especficamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones; b.)
No se justifica el hecho de que si el recurrente fue acusado
como autor de un determinado ilcito penal, termine siendo
condenado por otro delito, pues resultarla a lgico que su
defensa no estuvo basada en el anlisis de la segunda
incriminacin, sino especficamente en la primera de ellas,
siendo, asimismo, irrelevante estos efectos, si el nuevo tipo
penal adecuado resulta o no ms benigno que el otro injusto,
pues lo que se evala no es la gravedad del tipo penal, sino las

234
Idem.
235
236
Idem
244
opciones reales de defensa que tiene el encausado frente al
cargo que se le formula; y, e.) La nueva tipificacin impide al
acusado a ejercer, eficazmente su derecho a la defensa
contenido en el inciso dcimo cuarto del artculo ciento treinta y
nueve de la Constitucin Poltica del Estado.

El Supremo Tribunal apartndose parcialmente de ese
razonamiento del TC en base a no dejar de sancionar conductas
lesivas y promover la impunidad debiendo prevalecer la justicia y
siendo el punto neurlgico del tema de determinacin alternativa el
derecho de defensa formulan unas reglas que apuntan a garantizar
dicho derecho y son: que el fallo a determinarse no sea en perjuicio
del recurrente; que el acusado haya reconocido las imputaciones
formuladas en su contra o se haya acogido al beneficio de la
confesin sincera; que el incriminado no sea el recurrente o si lo es,
que los argumentos de su recurso de nulidad no estn enmarcadas u
orientados a lograr una sentencia absolutoria; y que haya sido
aprehendido en flagrancia al momento de culminarse la ltima fase del
iter criminis o que ste haya quedado en grado de tentativa. Esta
ltima parte va en contra de la tendencia principal respecto a esta
figura en el sentido que se aplica indistintamente a delitos en grado de
tentativa o consumados.

En la Ejecutoria Suprema EXP. N4070-2001
237
Junn del dos
de septiembre del dos mil dos se declar nula la sentencia superior
impugnada por haber modificado el tipo penal de Homicidio Simple al
de Homicidio Culposo basndose en la sentencia del Tribunal
Constitucional Caso Tineo Cabrera Exp. 1230 - 2002 HC / TC,
considerndola como vinculante y que en el caso concreto se haba
afectado el derecho a la defensa.

El Tribunal Supremo en el R.N. N 1192-2002
238
Puno del
veintids de septiembre de dos mil tres aplicando la determinacin
alternativa se desvincula del delito de parricidio y condena al
encausado por delito de Lesiones Graves disminuyendo la pena toda
vez que no se logra probar el dolo de matar, esto es quitar la vida a la
vctima, pero si de daar al sujeto pasivo. En este caso se acredito
que la muerte no fue por la accin de la victima sino por ingesta de
sustancia txica. La adecuacin de delito de parricidio a Homicidio por
emocin violenta no es de recibo por la Ejecutoria Suprema R. N 870
- 2002 de Junn del veintids de abril del dos mil dos porque la sala

237
238
Idem.
245
superior penal no ha considerado que debe existir coherencia entre
los elementos fcticos y normativos que hagan viable la aplicacin del
principio de determinacin alternativa. En el delito de lesiones graves
seguida de muerte y asesinato se pronunci la Sala Suprema en el
R.N. N3166-2002 Lima del diecisis de Diciembre d el dos mil dos en
el sentido que habindose variado de homicidio a lesiones graves se
ha introducido un objeto que no ha sido sometido al contradictorio
afectando gravemente el derecho a la defensa por lo que resolvi
declararla nula

En la siguiente jurisprudencia podemos advertir que aun
existiendo una resolucin que tiene la calidad de cosa juzgada sin
embargo el Supremo Tribunal en una desvinculacin al final en
sentencia vuelve asumir el tipo penal por el que se pronunci por su
archivamiento considerando que este no es un freno luego de los
esclarecimientos en el Juicio Oral. As se advierte en la R.N. N2920-
2004
239
Chincha del veintisiete de octubre de dos mil cuatro donde
modifica delito de tentativa de Violacin Sexual al de Actos contra el
Pudor y se dice:
.si bien es verdad que inicialmente se comprendieron los
delitos de abusos deshonestos y de violacin, y que luego a
instancia del Fiscal se sobresey o archiv la causa por el
primer delito declarndose no haber mrito para pasar a juicio
oral (auto de fojas doscientos diecisis), ello en modo alguno
impide al rgano jurisdiccional desvincularse del delito de
violacin y condenar por delito de abuso deshonesto, en tanto
que se acus por el delito ms grave y el delito realmente
perpetrado plenamente esclarecido durante el juicio oral, se
encuentra en una lnea de progresin menos grave respecto del
delito de violacin, afectando incluso el mismo bien jurdico: la
indemnidad sexual de una menor de edad; que, siendo as, el
auto de sobreseimiento respecto del delito de abuso
deshonesto, ante la acusacin por el delito ms grave de
violacin, no puede determinar la imposibilidad de esclarecidos
los hechos en el curso del juicio oral, condenar por un delito
menos grave con pleno respecto a los principios acusatorio y
de contradiccin, que regulan la posibilidad de desvinculacin
del rgano jurisdiccional

239
246
De la lectura del considerando citado no hay argumentacin
respecto al instituto de la cosa juzgada que hubiera sido importante
para ilustrar a la judicatura.

Como conclusin tenemos que pese a su accidentado recorrido
la determinacin alternativa se ha asent primero en la jurisprudencia
y luego obtuvo consagracin legal en el artculo 285 A del Cdigo de
Procedimientos Penales que formula un procedimiento que bien
aplicado garantiza el respeto del derecho de defensa del imputado.

XIII.- DESVINCULACION PROCESAL. ALCANCES DEL ARTCULO
285-A DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

La institucin de la determinacin alternativa o llamada tambin
desvinculacin procesal, como afirma Vctor Prado Saldarriaga
240
no
se sabe en que momento apareci ni cual era su sustento doctrinario.
La Corte Suprema y las Salas Superiores slo se limitaron a utilizarla
en sus sentencias poniendo de relieve sus caractersticas. Con la
anulacin de la sentencia de la Corte Suprema por el Tribunal
Constitucional, en el caso Tineo Cabrera en el ao 2002, se puso de
manifiesto que la manera como se vena aplicando hasta esa poca
ese principio atentaba contra el debido proceso, sin dejar de
reconocer en el voto singular del extinto Magistrado Manuel Aguirre
Roca, quien reconoci que en la judicatura se usaba esa figura en las
sentencias del poder judicial.

La determinacin alternativa surgi a mediados del siglo XIX en
Alemania siguiendo el modelo francs de Tribunales de Jurados. En
principio el Tribunal Supremo alemn lo admiti cuando se refera a
acciones ejecutivas equivalentes del mismo tipo de delito. Pero
posteriormente se fue aplicando extensivamente, tanto as que hechos
distantes como la tentativa de aborto y la estafa consumada; la
embriaguez plena y el delito cometido en estado de embriaguez, la
complicidad en un asesinato y la omisin de denunciar delitos
determinados.

El Indubio Pro Reo y La Determinacin Alternativa

240
PRADO SALDARRIAGA. Vctor Sobre la Jurisprudencia Penal en el Per. En Legal Express N 18
editado por Gaceta Jurdica. Junio del 2002, p. 6.
247
Es Hans Heinrich Jeschek quien en su Tratado de Derecho
Penal, aborda el tema relacionndolo con el principio in dubio pro reo
considerando a ambas como instituciones que sirven para superar las
dudas que surgen en la aplicacin del Derecho y que se producen en
el proceso penal ante una situacin probatoria incierta.
241

Roxin considera que el principio indubio pro reo rige para las
cuestiones de la culpabilidad y de la punibilidad
242
. El principio indubio
pro reo no rige para el esclarecimiento de cuestiones jurdicas
dudosas pues slo se refiere a la comprobacin de hechos y no es
aplicable al mbito de interpretacin de la ley.
243

Para Jeschek existen casos singulares que en los que el
convencimiento del juzgador resulta claro que el acusado, de no haber
cometido el hecho del que se le acusa y que de acuerdo con el
principio in dubio pro reo tuviera que ser absuelto, necesariamente
debe haber cometido otro hecho determinado, cuya existencia, sin
embargo, depende de que no haya cometido el primero. El problema
es si puede castigrsele por este otro hecho.
244
Pone como ejemplo el
caso de un inculpado a quien se le ha encontrado una joya que fue
robada a su propietario. Acusado de hurto alega en su defensa que ha
comprado la joya a un desconocido en unas circunstancias que el juez
considera pudieran ser constitutivas de un delito de receptacin. No
son posibles ulteriores comprobaciones del supuesto de hecho. El
acusado, por tanto, puede haber cometido, un hurto o una
receptacin. En este caso anterior se deber aplicar el principio in
dubio pro reo, pues no puede condenarse al acusado ni por hurto ni
por receptacin y habra que absolverle porque por si solas no ha
podido probarse irrebatiblemente ninguna de las dos posibilidades.
Pero una consideracin de este tipo no se ajustara a la situacin de
hecho, pues, en todo caso, est suficientemente probado que el
acusado ha cometido uno de los dos delitos. En estos casos se
admite que, para evitar absoluciones injustas, bajo ciertas condiciones
se condene por la ley que imponga una pena menos grave con una
fundamentacin alternativa de los hechos (determinacin
alternativa) La determinacin alternativa es, por consiguiente, una
excepcin necesaria por razones poltico criminales, del principio
in dubio pro reo.
245

241
Puig y F. Muoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I.Barcelona. 1978, p, 194
242
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. p. 116
243
Ibidem
244
Puig y F. Muoz Conde. Editorial Bosch. Volumen I.Barcelona. 1978, p. 196
245
Idem, p. 195
248

Aqu es donde hay que ver cual es la diferencia entre la
determinacin alternativa de la pena y la desvinculacin procesal.
Creemos que ambas son las caras de una misma moneda, una no
funciona sin la otra. Por ejemplo Jeschek seala que el indubio pro
reo y la determinacin alternativa son problemas que le interesan
sobre todo al Derecho Procesal, sin embargo tambin tienen una
connotacin jurdico material, pues aunque la determinacin
alternativa es admisible como excepcin al indubio pro reo su
regulacin depende de la relacin jurdico material que haya
entre estos tipos.

Determinacin Judicial De La Pena Y La Determinacin
Alternativa

La determinacin alternativa involucra la calificacin jurdica
sobre el mismo hecho, para de all pasar a la determinacin judicial de
la pena y la pena misma. Prado Saldarriaga en un trabajo
Determinacin Judicial de la Pena seala que no se debe confundir
con la determinacin legal pues esta es la forma como el legislador en
abstracto determina las penas a los delitos fijando las penas mnimas
y mximas conforme a la gravedad del mismo. Mientras que la
determinacin judicial es aquella que se relaciona exclusivamente con
toda actividad que desarrolla la autoridad jurisdiccional para identificar
de modo cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en un caso
concreto. Es decir desde el momento que se procede a evaluar y
decidir sobre la clase, la extensin y modo de ejecucin de la pena.

En la jurisprudencia peruana al rastrear el origen de esta forma
de variar la calificacin jurdica del delito para condenar, se han
encontrado ejecutorias que tcitamente la aplican y otras que se
oponen a ella. En general se constat posiciones divergentes en la
jurisprudencia nacional. A continuacin lo ilustramos con algunos
extractos:

La disconformidad entre el Tribunal Correccional y el Fiscal
sobre la calificacin legal del delito, no puede motivar nueva
acusacin, porque el Tribunal es libre para calificar el delito con
arreglo a ley A.J. 1942 p. 108
246

246
Per. 1982 .Lima, p. 471
249
Los Tribunales Correccionales no estn cohibidos, para
expedir sus fallos, por la calificacin legal formulada por la
acusacin fiscal respecto del hecho delictuoso que se juzga.
Dichos tribunales deben calificar libremente el hecho sin
limitaciones provenientes de los trminos de la acusacin. A.J.
1923 pgina 80; 1937, Pg. 389; 11963, pg. 167. - Rev. J.P.
1948. P. 683, 1963, pg. 512;
247
.

Abierta la instruccin por delito contra la vida el cuerpo y la
salud, aunque la acusacin fiscal y el auto del Tribunal
Correccional que declara la procedencia del juicio oral no se
hayan referido al delito de lesiones sino al de tentativa de
homicidio no es nula la sentencia que absuelve por dicha
tentativa y condena por lesiones, porque los hechos materia de
la instruccin han sido los mismos que apreci el Tribunal al
absolver al acusado por el delito de tentativa de homicidio Rev.
Jurdica 1955 N 3, pgina 256.
248

Las que se oponen respetando el principio de correlacin:

Es nula la sentencia que condena por delito que no fue
materia de acusacin fiscal. Rev. Jurdica 1944. N 11 p. 305.
Rev. J.P. 1946.p. 188
249

Es nula la sentencia que no se refiere a todos los delitos
materia de la acusacin y sanciona delito que no ha sido objeto
de la instruccin ni del juicio oral. Rev. J. P. 1953. P. 92
250

Hace unos aos en un artculo jurdico
251
examin si la
determinacin alternativa o desvinculacin procesal responda
realmente a la definicin de principio. Los principios son reglas del
ms alto nivel de abstraccin o generalizacin construidas por los
sistemas jurdicos en sus procesos histricos. Mario Rotondi deca
que ...los principios generales son la ms alta abstraccin existente

247
Idem. p. 474
248
Idem. p. 605
249
Per. 1982 .Lima, p. 605
250
Ibidem.
251
ARBULU MARTINEZ, Victor Jimmy. La Determinacin Alternativa. Revista Dilogo con la
Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Lima. N Enero del 2003.
250
en todo el complejo de un orden jurdico positivo
252
. Francesco
Carnelutti afirmaba que los principios estaban dentro del derecho
escrito como el alcohol dentro del vino, y representaban el espritu o
la esencia de la Ley.
253
Desde el Naturalismo Antonio Pagano seala
que los principios generales del derecho son principios universales de
valor absoluto, dignos de regir la conducta humana en cuanto tal y
capaces de gobernar genricamente todas las relaciones
disciplinadas en un sistema jurdico positivo.
254
Tomando la pauta de
temporalidad, desde el naturalismo los principios son permanentes e
inmutables; y del positivismo, responden a un ordenamiento jurdico
concreto; pero en ambos casos son reglas del ms alto nivel de
abstraccin. Por eso en la lnea del pensamiento de Jescheck conclu
que la determinacin alternativa o desvinculacin procesal era una
excepcin al indubio pro reo, por lo que no poda considerarse un
principio como se le vena denominando.

Los requisitos considerados por la Corte Suprema para aplicar la
determinacin alternativa son:
A) homogeneidad del bien jurdico tutelado
B) inmutabilidad de los hechos y pruebas
C) preservacin del derecho de defensa
D) coherencia entre los elementos fcticos y normativos para realizar
la correcta adecuacin al tipo

En el Habeas Corpus presentado por el accionante Tineo
Cabrera expediente N 1230-2002, lo que se cuestionaba era que bajo
la aplicacin de la determinacin alternativa se emitan fallos
sorpresivos que afectaban el derecho de los acusados a realizar una
adecuada defensa. El accionante aleg que se viol el principio de
legalidad pues se le sentenci por el delito de falsedad ideolgica, por
el cual no fue acusado constitucionalmente en el Congreso de la
Repblica y por el que no se le abri instruccin penal. Que en
concreto la Corte Suprema viol su derecho a la defensa ya que el
Congreso habilit su juzgamiento por los delitos previstos en los
artculos 416 y 427 del Cdigo Penal, y se le abr i el
correspondiente auto de instruccin; habindose formulndose en los
mismos trminos tambin la acusacin fiscal pero al expedirse
sentencia, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica lo conden por un delito distinto: en vez del ilcito penal
previsto en el artculo 427, se le conden por el delito sealado en el
artculo 428del Cdigo Penal. La forma de aplic ar la determinacin

252
Enciclopedia Omeba. Tomo XXIII. Editado por Driskill. Argentina. 1991. P. 132
253
Ibidem.
254
Idem, p. 134
251
alternativa fue la correcta? Cmo se garantiz el derecho de
defensa? Creemos que se vulner el derecho de defensa en la forma
como se vino aplicando la determinacin alternativa, por lo que era
una exigencia la reformulacin en cuanto a su uso, advirtiendo que
cuando en una sentencia se la invocaba pareca una forma de
maquillar la errnea calificacin jurdica de la conducta realizada por
la Fiscala; y adems que se aplicara sorpresivamente contra el
procesado aumentaba la arbitrariedad. Es ilustrativo el razonamiento
del Tribunal Constitucional en el caso Tineo Cabrera que en la parte
considerativa dice:

La Constitucin reconoce el derecho de defensa en el inciso 14)
del artculo 139de la Constitucin. En virtud de l se garantiza
que los justiciables, en la determinacin de sus derechos y
obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil,
penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin. Por
ello, el contenido esencial del derecho de defensa queda
afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera
de las partes resulta impedido, por concretos actos de los
rganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios,
suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e
intereses legtimos.

Tal derecho, considera el Tribunal, no fue respetado en el caso
Tineo Cabrera pues al variarse el tipo penal por el que vena siendo
juzgado el actor, se impidi que pudiera ejercer, eficazmente, su
defensa, en tanto esta se encontraba destinada a probar que no era
autor de un ilcito penal determinado, mientras que fue condenado por
otro, que, aunque del mismo gnero, sin embargo, no fue objeto del
contradictorio.

El derecho de contradecir est implcito en el proceso penal,
acusacin y defensa es la expresin de esa dialctica en la bsqueda
de la verdad. Por otro lado el TC razona respecto a la correlacin
entre la acusacin constitucional, el auto de apertura y la acusacin:

Adems, considera el Tribunal Constitucional que un extremo
de la sentencia cuestionada viola el ltimo prrafo del artculo
100 de la Constitucin. Seala dicha disposicin q ue Los
trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin
no pueden exceder ni reducir los trminos de la acusacin del
Congreso. Si bien dicha disposicin constitucional no incluye al
acto procesal de la sentencia, es evidente que implcitamente la
252
comprende, puesto que esta debe guardar coherencia con el
auto de apertura de instruccin, a fin de que se respete el
derecho de defensa.

En el mismo expediente 1230-02-HC/TC, el Seor Magistrado
Constitucional Manuel Aguirre Roca emiti un fundamento respecto a
la determinacin alternativa, dejando constancia:

...el hecho de que considere nula la parte de la sentencia
suprema que condena por una especie delictiva no comprendida
textualmente en la acusacin (y este es, en verdad, el nico
fundamento decisivo o sine qua non que comparto con la S),
pero que s pertenece a la misma familia o gnero, y cuya
gravedad resulta menor, no significa que a mi juicio dicha
sentencia se encuentre desprovista de toda sindresis, pues es
sabido que un tal fallo tiene apoyo en reiterada jurisprudencia de
nuestra Corte Suprema de Justicia y, asimismo, en
jurisprudencia anloga de otros ordenamientos jurdicos de la
misma estirpe

Lo que nos quiso decir el extinto magistrado Aguirre Roca es
que la Corte Suprema no emiti un fallo, carente de precedentes,
pues era una frmula que haba venido operando en esa instancia y
en las inferiores, por lo que les reconoca coherencia. Es por ello que
consider que el Tribunal en ... resguardo del derecho de defensa, y
habida cuenta de su propia jurisprudencia y de la normatividad
objetiva vigente, ponga de manifiesto, tal como en este fallo se hace,
su desacuerdo y declare, por tanto, fundado considerando a su
propio criterio como el mejor de los dos el correspondiente hbeas
corpus...

Manuel Aguirre Roca concluy que en una confrontacin de
razonamientos entre el Tribunal Constitucional y el de la Corte
Suprema, por una cuestin de objetividad, el criterio del Tribunal
Constitucional era el mejor y visionariamente propuso que se tena
que formular el correspondiente cambio en la jurisprudencia o en la
legislacin procesal para evitar discrepancias entre el Tribunal
Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.

Tenemos otro precedente que tiene que ver con el derecho al
debido proceso y el respeto a la correlacin entre acusacin y
sentencia en la decisin del Tribunal Constitucional recada en el
expediente EXP. N. 1231-2002-HC/TC. Lima ANN VALLIE
253
LYNELLE All se cuestion que la sentencia aument la pena
privativa de la libertad, considerando el tipo penal sealado en el
inciso 7) del artculo 297del Cdigo Penal, respe cto del cual no fue
acusada y contra el que, por tanto, no pudo ejercer su derecho de
defensa. Frente a esto el Tribunal seal en su fundamento que ...el
tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los trminos
de la acusacin sin afectar con ello los derechos de defensa y al
debido proceso. Al no conocer la calificacin del hecho
previamente se atenta contra dos cosas: la congruencia entre la
acusacin fiscal y el ejercicio a la defensa.

Siendo la regla la congruencia entre acusacin y sentencia, sin
embargo el Tribunal Constitucional tcitamente admite la posibilidad
que se pueda condenar con un tipo agravado. Si nos remitimos al
artculo 264 del Cdigo Penal alemn, sin perjuicio que se le otorga el
derecho de defensa al variar la calificacin jurdica del hecho, este
admite que la nueva calificacin puede ser ms grave para el
procesado, incompatible por la jurisprudencial nacional que se haba
inclinado por el principio de favorabilidad.

El Tribunal Constitucional en el caso ANN VALLIE LYNELLE
concluy que se afect el derecho de defensa, pues la recurrente no
tuvo posibilidad de defenderse contra un ilcito penal, sobre el que no
estuvo informada, puesto que fue condenada a siete aos de pena
privativa de la libertad por el ilcito previsto en el artculo 296del
Cdigo Penal y en Recurso de Nulidad la Sala Suprema le elev la
pena a 15 aos y encuadro la conducta en el articulo 297 inciso 7
transgrediendo el principio de reforma peyorativa y el de correlacin
de acusacin y fallo.

En ese mismo artculo el ao 2003 recogiendo la recomendacin
del magistrado constitucional Manuel Aguirre Roca, propuse un texto
inclusivo de la Determinacin Alternativa que respetara el derecho a la
defensa. Un ao despus fue incorporado el artculo 285 A
255
al

255
1. La sentencia condenatoria no podr sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusacin y
materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusacin complementaria a que hace referencia el
artculo 283.
2. En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin, salvo que la
Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para defenderse, y
siempre que la nueva calificacin no exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la
suspensin de la audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara pertinente y necesario- a ofrecer
nuevos medios de prueba. El trmino de suspensin de la audiencia en ambos casos no exceder el fijado por
el artculo 267.
3. Se proceder de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal no incluidas en la acusacin, que aumentan la punibilidad o justifiquen la imposicin
de una medida de seguridad.
254
Cdigo de Procedimientos Penales por el Decreto Legislativo N959,
publicado el 17-08-2004 en el que se preservaba el derecho a la
defensa del acusado cuando el Tribunal planteaba la posibilidad de
desvincularse de la acusacin fiscal.

Alcances de la desvinculacin procesal y los precedentes
vinculantes de la Corte Suprema

El Acuerdo Plenario N4-2007/CJ-116 dado en Lima e l trece de
octubre dos mil seis versa sobre la institucin de la desvinculacin
procesal, precisando los alcances del artculo 285-A del Cdigo de
Procedimientos Penales estableciendo como doctrina legal:

...que el Tribunal, sin variar o alterar sustancialmente el hecho
punible objeto de acusacin, puede plantear la tesis de
desvinculacin. sta no es necesaria si la nueva circunstancia o
la distinta tipificacin, siempre que respete la homogeneidad del
bien jurdico protegido, ha sido propuesta expresa o
implcitamente por la defensa. Tampoco corresponde plantear la
tesis para introducir una circunstancia atenuante o variar el
grado del delito o el ttulo de participacin, ni cuando se est
ante un manifiesto error en la tipificacin, fcilmente constatable
por la defensa.

Un principio que orienta el proceso penal es el de correlacin
entre Imputacin y Fallo. El procesalista Julio Maier reconoce para el
caso argentino que los tribunales pueden fallar adjudicando al hecho
acusado una calificacin jurdica distinta al amparo del iura novit curia.
Sin embargo un brusco cambio en la calificacin jurdica puede
sorprender a la defensa que es un elemento evaluado por la Corte
Suprema Nacional, y que al momento de casar sentencias, tambin
exige que se exprese cuales son las defensas concretas que se
hubieran puesto de no mediar la sorpresa y en especial los medios de
prueba omitidos por esta circunstancia
256
. En esa lnea de
razonamiento, el octavo considerando del Acuerdo Plenario seala
que el Tribunal debe pronunciarse sobre la accin u omisin punible
que est descrita en el tipo penal, y que por infraccin de la regla de
congruencia, esto es por haber sido condenado el acusado por un

4. En la condena, la Sala podr aplicar al hecho objeto de acusacin una sancin ms grave que la solicitada
por el Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mencin expresa de los fundamentos
en que se sustenta.
256
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Tomo I. Argentina. 1999, p. 569
255
delito que no fue materia de la Instruccin o del Juicio Oral, se debe
declarar nula la sentencia, de conformidad con el artculo 298 inciso 3
del Cdigo de Procedimientos Penales.

8.- El principio de correlacin entre acusacin y sentencia, que
exige que el Tribunal se pronuncie cumplidamente acerca de la
accin u omisin punible descrita en la acusacin fiscal
artculos 273y 263del Cdigo Ritual-, es de obs ervancia
obligatoria; el trmino de comparacin, a efectos de congruencia
procesal, se establece, entonces, entre la acusacin oral, que es
el verdadero instrumento procesal de la acusacin, y la
sentencia que contendr los hechos que se declaren probados y
la calificacin jurdica e impondr la sancin penal
correspondiente. En caso de incumplimiento la sentencia incurre
en causal de nulidad insanable con arreglo al artculo 298,
literal 3), del Cdigo de Procedimientos Penales. Ratifica esa
prescripcin el apartado uno del artculo 285-A de l citado
Cdigo, introducido por el Decreto Legislativo nmero 959, que
estatuye que el Tribunal en la sentencia que profiera no podr
sobrepasar -aunque s, degradar- el hecho y las circunstancias
jurdicamente relevantes- fijadas en la acusacin y materia del
auto de enjuiciamiento o, en su caso, de la acusacin
complementaria.

En el noveno considerando se establece que el objeto del
proceso, esto es la imputacin, es propuesta por el Ministerio Pblico;
pero por el principio de exhaustividad el Tribunal debe pronunciarse
sobre la aportacin de las partes, del acusado, de sus pretensiones
que constituyen el objeto del debate, reconociendo que aquellas
pueden ampliar este ltimo:

9.- Como se sabe, el objeto del proceso penal o, con ms
precisin, el hecho punible- es fijado o delimitado por la Fiscala,
a partir del cual se consolidan y desarrollan los principios
acusatorio eje de esa institucin procesal y que, en puridad,
conforma al juez- y de contradiccin referido a la actuacin de
las partes-. Ello no quiere decir, desde luego, que las dems
partes no incidan en la determinacin o mbito de la sentencia
del Tribunal o que sta slo debe pronunciarse acerca de los
aspectos fijados por la acusacin-. El principio de exhaustividad
a su vez impone la obligacin al juez de pronunciarse sobre los
alcances ms relevantes de los hechos, de las pruebas y de las
256
pretensiones de las dems partes procesales o de la resistencia
hecha valer por el acusado que es lo que se denomina,
propiamente, el objeto del debate-.Entonces, el hecho punible se
delimita en el juicio oral por el Fiscal o acusador, mientras que el
acusado y las dems partes civiles, en este caso- si bien no
pueden alterar el objeto del proceso, s pueden ampliar el objeto
del debate. Por ello, en segundo lugar, se ha de tomar en cuenta
las peticiones de las partes debidamente formuladas, de modo
tal que el Tribunal ha de concretar su cognicin a los trminos
del debate.

Como regla jurdica se establece que se debe respetar el hecho
o la conducta imputada al acusado y tambin la tipificacin. Sin
embargo en cuanto al grado de participacin, es facultad del Tribunal
establecerlo; es decir que puede considerar al imputado como
instigador, autor mediato, inmediato o cmplice, no estando vinculado
a la acusacin fiscal en ese aspecto. En lo central debe respetar el
principio de correlacin y as se dice en el siguiente considerando:

10.- El Tribunal ha de pronunciarse respecto al hecho punible
imputado () que no puede mutar sustancialmente. Desde los
principios acusatorio y de contradiccin, los hechos imputados
deben respetarse, no pueden alterarse; es decir, la sentencia no
puede contener un relato fctico que configure un tipo legal
distinto o que introduzca circunstancias diferentes o nuevas que
agraven de oficio, sin necesidad de previo debate

La Corte Suprema seala que el tribunal puede incorporar
circunstancias atenuantes y puede ampliarla con otros datos, pero
esto no puede significar que se cambie la tipificacin. Tambin est
habilitado para apreciar circunstancias relacionadas con el grado de
participacin de los imputados, ya que esto no vara sustancialmente
los hechos objetos de la imputacin. Respecto de la calificacin
jurdica que la entendemos como tipificacin no es posible modificarla
si es ajena al debate contradictorio salvo que esta nueva calificacin
haya sido propuesta como argumento por la defensa. La Corte
Suprema apoya este razonamiento en la sentencia Delcourt contra
Francia, del 17 de enero de mil 1970, y reiterada en la sentencia
Colak del seis de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos que dice:

257
la acusacin comprende el hecho y su calificacin jurdica, y
ambos mbitos deben ser de conocimiento del imputado para
que pueda defenderse y de lugar a un juicio equitativo.

En el considerando once del Acuerdo Plenario est el ncleo del
instituto de la desvinculacin procesal, la misma que es planteada por
el Tribunal. Esta figura y hay que decirlo sin ambages es una suerte
de adelanto de opinin en cuanto a responsabilidad, no tanto del tipo
penal por el que es imputado sino al convencimiento que hay
responsabilidad, y el fundamento de esto es un asunto de poltica
criminal cuando afirmamos que el motivo es evitar por excepcin la
impunidad. Esta es una institucin, propia del sistema inquisitivo pues
es el Tribunal quien le dice al fiscal que est equivocado en su lnea
de persecucin pero a efectos de garantizar el derecho de defensa del
imputado hay que permitir que en esta nueva tesis la parte inculpada
se defienda. Esta tesis slo va en el nivel de la tipificacin o de una
circunstancia:

11.- Si bien es inmutable el hecho punible imputado, es posible
que el Tribunal, de oficio y en aras del principio de contradiccin
y del derecho de defensa, pueda introducir al debate plantear
la tesis de desvinculacin- la concurrencia tanto de una
circunstancia modificativa de la responsabilidad penal no
incluida en la acusacin que aumente la punibilidad no una
circunstancia de atenuacin, en el que slo rige la nota de tipos
legales homogneos: que sean de la misma naturaleza y que el
hecho que los configuran sea sustancialmente el mismo, esto
es, modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad
penal- o justifique la imposicin de una medida de seguridad,
cuanto la modificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin.

La Corte Suprema realiza precisiones conceptuales mas finas a
efectos de no salirse del hecho objeto de imputacin por lo que define
a las circunstancias modificativas como elementos fcticos
accidentales del delito, contingentes o no esenciales. Que estas
circunstancias no pueden ser fundamento del injusto (tipo ms
antijuricidad) o la culpabilidad. La funcin de las circunstancias
modificativas es:

concretar con mayor nfasis la conducta de los individuos y
precisar mucho ms el grado de responsabilidad penal en orden
a la determinacin de la pena a imponer.
258

El Tribunal puede alterar de oficio la tipificacin del hecho
punible el ttulo de imputacin- por error en la subsuncin normativa
de parte del Ministerio Pblico o por la concurrencia de un hecho o
una circunstancia modificativa especfica no comprendida en la
acusacin como condicin para cambiar el ttulo de condena. La tesis
de desvinculacin debe, respetando el derecho de defensa, serle
propuesta al imputado para que este solicite suspensin de audiencia,
ofrezca medios de prueba, es decir pueda contradecir la tesis.

Es legal que el tribunal en sentencia se aparte del contenido de
la acusacin pero debe previamente haber pasado por el
procedimiento establecido por el artculo 285 A del Cdigo de
Procedimientos Penales preservando el derecho de defensa. Sin
embargo tambin fija dos excepciones, a) cuando en sentencia adopta
la calificacin jurdica que el inculpado present como argumento
defensivo y b) los casos de manifiesto error, de evidencia de la opcin
jurdica correcta, fcilmente constatable por la defensa, aunque
ambas excepciones deben respetar la prohibicin de fallos
sorpresivos. Respecto a la primera excepcin se dice:

no har falta el planteamiento de la tesis cuando el acusado,
por ejemplo, en su resistencia incorpor una distinta calificacin
jurdica de los hechos acusados como argumento principal,
alternativo o secundario-, ya sea expresa o implcitamente, es
decir, en este ltimo caso, cuando sin proponerlo puntualmente
es evidente que incorpor ese planteamiento en su estrategia
defensiva. En este supuesto no existe problema alguno con el
principio acusatorio y la decisin del Tribunal, debidamente
motivada, por una u otra opcin jurdica respetar igualmente el
principio de contradiccin y el derecho de defensa.

La tesis de desvinculacin no ser necesaria sealan los Jueces
Supremos reunidos en Pleno cuando:

Tratndose del supuesto de modificacin de la calificacin
jurdica, y an cuando no se ha planteado la tesis, es posible
una desvinculacin en los casos de manifiesto error, de
evidencia de la opcin jurdica correcta, fcilmente constatable
por la defensa [vase la Sentencia Gea Cataln contra Espaa,
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del diez de febrero
259
de mil novecientos noventa y cinco], de tal modo que por lo
obvio o semejanza de la opcin asumida no se produce un
supuesto de indefensin, en tanto que todos los puntos de la
sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la
acusacin. En estos casos el tipo legal objeto de condena en
relacin con el tipo legal materia de acusacin ha de ser
homogneo: mismo hecho histrico subsumible en una figura
penal que lesione el mismo bien jurdico protegido [esta regla
expresa una importante limitacin al principio iura novit curia], en
tanto expresan conductas estructuralmente semejantes.

Esta regla es a nuestro entender peligrosa porque el Tribunal
podra deslizarse por el camino de la violacin de la prohibicin de la
analoga consagrada en el artculo III del Codigo Penal. Si hubo
manifiesto error en la calificacin y este es fcilmente constatable
por la defensa por qu entonces no se plante la tesis de la
desvinculacin? No hay mucha lgica entre la premisa y la
conclusin de esta regla vinculante, que debiera dejarse sin efecto.

Complementando el anlisis del Acuerdo Plenario N4-2007/CJ-
116 tenemos tambin el pronunciamiento del TC respecto a la figura
de desvinculacin procesal en el Exp. N.1330-2002 -HC/TC Loreto
caso Marcial Mori Dvila del 9 de julio del 2002 que dice:
El derecho de defensa garantiza que los justiciables, en la
determinacin de sus derechos y obligaciones, sea cual fuere su
naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en
estado de indefensin. Tal derecho, considera el Tribunal, fue
respetado en el caso de autos, no siendo aplicable la doctrina
sentada por este Colegiado en el Caso Tineo Cabrera (Exp. N.
1230-2002-HC/TC), pues, a diferencia de lo que all sucedi, en
el presente caso, la condena por el delito previsto en el artculo
296del Cdigo Penal fue impuesta despus de que s e juzg al
recurrente por un delito ms agravado que, sin embargo,
pertenece a la misma familia, esto es, el regulado en el inciso 7)
del artculo 297del mismo Cdigo Penal. No obstan te, no
estima que la condena impuesta al recurrente por el tipo
genrico del delito de trfico ilcito de drogas constituya una
violacin del derecho de defensa, pues tal variacin no impidi
que el actor pudiera ejercer eficazmente su defensa, tanto es as
que, con su ejercicio, al desvirtuarse la modalidad agravada,
slo fue sancionado por la infraccin del tipo base.
260
Veamos que tanta legitimidad tiene este razonamiento y para
eso empleemos el artculo 296 del Cdigo Penal vigente en esa poca
y que sancionaba la promocin, favorecimiento, o facilitacin del
consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas, mediante actos de fabricacin o trfico o posesin para
ese fin. Otro aspecto a tomar como referencia son las agravantes
descritas en el artculo 297 del Cdigo Penal que son:

1. El agente es funcionario o servidor pblico, encargado de la
prevencin o investigacin de cualquier delito, o tiene el deber de
aplicar penas o de vigilar su ejecucin.
2. El agente tiene la profesin de educador o se desempea
como tal en cualquiera de los niveles de enseanza.
3. El agente es mdico, farmacutico, qumico, odontlogo o
ejerce profesin sanitaria.
4. El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un
establecimiento de enseanza, centro asistencial, de salud, recinto
deportivo, lugar de detencin o reclusin.
5. El agente se vale o utiliza para la comisin del delito menores
de edad o a cualquier otra persona inimputable.
6. El agente es autoridad pblica elegida por sufragio popular.
7. El hecho es cometido por tres o ms personas o el agente
activo integra una organizacin dedicada al Trfico Ilcito de Drogas a
nivel nacional o internacional (Inciso 7 incorporado por la Ley N
26619, publicada el 09-06-96)

Aqu observamos que el artculo 297 no es un tipo penal aislado,
presupone que la conducta prohibida bsica est contenida en el
artculo 296; es decir que no se puede avanzar a acreditar las
agravantes sin que previamente no se haya probado la conducta
base; entonces entre uno y otro hay una conexin lgica siendo el
presupuesto para las agravantes, el tipo penal contenido en el artculo
296 y este tambin puede operar independientemente, es decir puede
acreditarse el tipo base pero no las agravantes. Lo que no puede
probarse en el aire son las agravantes porque estn sujetas al tipo
base descrito en el artculo 296; por eso tiene sentido la ausencia de
la tesis de la desvinculacin como lo seala el Acuerdo Plenario
Acuerdo Plenario N4-2007/CJ-116 y tambin el razo namiento del TC
ya que los hechos contenidos en los tipos penales base y agravantes
han sido puestos en debate y la defensa los ha conocido durante el
juicio oral, por lo que no podr alegarse como fallo sorpresivo
261
En el Exp. N. 1330-2002-HC/TC Loreto caso Marcial Mori
Dvila del 9 de julio del 2002 hace una descripcin de la doctrina
constitucional contenida en los casos Tineo Cabrera y Ann Vallie
Lynelle:
La prohibicin recordada por este Tribunal Constitucional en la
sentencia recada en el Caso Ann Vallie Lynelle (Exp. N.1231-
2002-HC/TC) y, posteriormente ratificada en el Caso Tineo
Cabrera, en el sentido de que "en materia penal, el tribunal de
alzada no puede pronunciarse ms all de los trminos de la
acusacin penal, a fin de no afectar el derecho de defensa y al
debido proceso", slo opera cuando, dentro la misma familia, al
juzgrsele por el tipo base, se termina sancionando al justiciable
por una modalidad ms agravada, y no, naturalmente, a la
inversa, como ha sucedido en el presente caso.

Como primera conclusin tenemos que la desvinculacin
procesal para fines de determinacin alternativa de la pena, es una
intervencin excepcional del rgano jurisdiccional para evitar que se
caiga en la impunidad ante una incorrecta calificacin jurdica
realizada por la Fiscala del hecho que sustenta la imputacin. La
segunda es que si bien la determinacin alternativa en la doctrina
jurisprudencial se aplicaba empleando el principio de favorabilidad al
reo; al incluirse en el ordenamiento positivo por el artculo 285 A en el
Cdigo de Procedimientos Penales consideraba que tambin poda
realizarse con el fin de agravar la pena. Y como tercera conclusin es
que para la aplicacin la determinacin alternativa, desenvolvindose
en un plano de excepcin, existe un esfuerzo de buscar la mejor
frmula para preservar el derecho de defensa del reo, de tal forma
que no se dicten fallos sorpresivos en su contra. Como cuarta
conclusin es que la regla de aplicar la desvinculacin de la
calificacin jurdica de la acusacin por manifiesto error fcilmente
constatable por la defensa sin haber planteado previamente la nueva
tesis, debe ser dejada sin efecto porque es violatoria del derecho de
defensa.

XIV.- DERECHO DE DEFENSA DEL REO AUSENTE

El derecho a la defensa es un derecho fundamental reconocido
por tratados internacionales, cartas constitucionales y en numerosos
262
pronunciamientos de organismos constitucionales. El Tribunal
Constitucional define las notas esenciales de este derecho en el Exp.
N3741-2004-AA/TC
257
Ramn Hernando Salazar Yarlenque de los
14 das del mes de noviembre de 2005:

El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una
persona sometida a una investigacin, sea esta de orden
jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en
discusin derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de
contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e
intereses. Se conculca, por tanto, cuando los titulares de
derechos e intereses legtimos se ven imposibilitados de ejercer
los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, como
ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones para la
presentacin de los argumentos de defensa.

Desde la doctrina procesal tenemos que a efectos de garantizar
que el acusado se pueda defender de la imputacin adecuadamente
bajo el principio de igualdad de armas se le debe reconocer las
siguientes facultades: 1.- Control de la prueba que valorar el tribunal
en la sentencia para lo cual se debe garantizar la participacin del
acusado o su defensa tcnica en el contradictorio. 2.- Produccin de
prueba de descargo, a travs de la recepcin de las peticiones del
acusado siempre que no sean impertinentes o superabundante. 3.-
Valoracin de la Prueba la misma que debe se tendr derecho ha
hacerlo durante los alegatos finales, entendindola como una
valoracin fctica. 4. Valoracin jurdica. Donde la defensa dar su
versin jurdica del comportamiento del acusado que se ha tratado de
reconstruir durante el debate. Abarcar tambin la pena si esta fuera
necesaria
258

Un procesado en la condicin de reo ausente tiene derecho a
presentar actuacin de medios de prueba a su favor. Si se reconoce
que un ausente debe tener un abogado que le defienda y que puede
absolvrsele valorando pruebas en esa condicin, no existe norma
legal que impida que este pueda ofrecer los medios de prueba a su
favor. Esta es una garanta desde la ptica del derecho fundamental
la defensa consagrado en la Constitucin Poltica del Estado inciso
14 del artculo 139. La nica limitacin podra ser por razones de
pertinencia y legalidad, esto es que tenga conexin con el hecho

257
Ver en jurisprudencia en la Web del Tribunal Constitucional www.tc.gob.pe
258
MAIER, Julio- Derecho Procesal Penal. Tomo I. editorial del Puerto. Buenos Aires. 1999, p, 588
263
imputado y adems seala el Supremo Tribunal que la prueba ilegal
de por si es impertinente, asimismo debe responder a la regla de
necesidad de la prueba, y de oportunidad procesal.

La Ejecutoria Suprema Vinculante R. N. N1768 20 06 Loreto
del doce de julio de dos mil seis dice:

si bien es cierto el imputado tena la condicin de reo
ausente, ello en modo alguno puede limitar su derecho a la
prueba pertinente, en tanto se trata de un elemento de carcter
instrumental que integra el contenido esencial del derecho de
defensa reconocido en el inciso catorce del artculo ciento treinta
y nueve de la Constitucin Poltica, sin que desde el principio de
proporcionalidad puede justificarse impedir toda solicitud de
prueba por la mera condicin de reo ausente, pues se introduce
un factor disciplinario ajeno por completo a la funcin y razn de
ser de la actividad probatoria, slo limitable por razones de
estricta pertinencia y legalidad [vinculada a la regla de
pertinencia, en tanto que lo ilegal es en s mismo impertinente],
as como por motivos de conducencia y utilidad [que responden
a la regla de necesidad de la prueba], y de oportunidad procesal;
que, en tal virtud, el procedimiento especial establecido en el
artculo trescientos veintiuno del Cdigo de Procedimientos
Penales debe interpretarse a la luz del derecho fundamental a la
prueba y al debido proceso, que exige entender que el desarrollo
del juicio oral no puede concebirse como una actividad
meramente leda sino como una actividad procesal que implica,
entre otros numerosos actos procesales, la actuacin de la
prueba bajo los principios de oralidad, inmediacin y
concentracin.

El Supremo Tribunal establece que el procedimiento especial
establecido en el artculo trescientos veintiuno
259
del Cdigo de
Procedimientos Penales debe interpretarse a la luz del derecho
fundamental a la prueba y al debido proceso, y que el juicio oral no
puede concebirse como una actividad de lectura de piezas procesales
sino como una actividad procesal que implica la actuacin de la
prueba bajo los principios de oralidad, inmediacin y concentracin. Si

259
Artculo 321.- Si en la instruccin figurasen acusados presentes y ausentes, el Tribunal nombrar para el
juicio oral defensor para los ausentes. La sentencia absolutoria puede comprender a los ausentes; pero la
condenatoria slo puede comprender a los presentes, reservndose respecto de los ausentes. Si stos se
presentan o son aprehendidos despus de expedida la sentencia contra los presentes, el Tribunal citar para la
audiencia en que debe juzgarlos; en la cual nicamente se leer la instruccin, el acta de los debates orales, la
sentencia contra los reos que estuvieron presentes y la resolucin de la Corte Suprema, si la hubiese; se
examinar al acusado, se oir los informes del Fiscal y del defensor y se fallar sin ms trmite.
264
bien este es de aplicacin para un juicio ordinario; sin embargo la
Suprema no dice nada respecto a los procesos sumarios donde la
trasgresin de derechos del imputado es mayor. Generalmente vemos
que se declara ausente a un imputado y el fiscal ya formul acusacin
y si el juez es del parecer del Ministerio Pblico, mantiene una
posicin de condena expectante por lo que ordena la captura. Si el reo
ausente es detenido se le toma su declaracin a veces sin Ministerio
Pblico, luego se remite al fiscal y este dice general y mecnicamente
en su nuevo dictamen que la declaracin del imputado no ha aportado
nada nuevo a la investigacin por lo que se ratifica en la acusacin y
queda el camino expedito para alegatos y dictar sentencia. Y si el
acusado solicita actuacin de pruebas se le dice que ya ha precluido
la actuacin probatoria lo que no parece razonable y es violatorio del
derecho de defensa del imputado ausente. Distinta es la posicin del
reo contumaz que ya conoce el proceso incoado contra l y no solicita
actuacin de pruebas de descargo, por lo que hacerlo cuando es
intervenido en el caso del sumario, tiene razonabilidad que se indique
que la estacin probatoria ha concluido.

En conclusin podemos sealar que si bien es entendible que
desde la ptica del sistema inquisitivo se limite derechos a los reos
ausentes, y que la norma ha sido interpretada favoreciendo al
imputado por el Tribunal Supremo; lo que se advierte es que la parte
del artculo 321 del Cdigo de Procedimientos Penales que dice que si
el ausente es aprehendido, deber ser citado a la audiencia en la cual
nicamente se leer la instruccin, el acta de los debates orales, la
sentencia contra los reos que estuvieron presentes y la resolucin de
la Corte Suprema, si la hubiese; se examinar al acusado, se oir los
informes del Fiscal y del defensor y se fallar sin ms trmite;
debiera ser inaplicada va control difuso por los Jueces porque
contraviene la Constitucin, sin perjuicio que se opte por ejercer el
derecho de iniciativa legislativa que tiene la Corte Suprema con la
finalidad de modificar la disposicin.

XV.- DECLARACIN DE CONTUMACIA EN LA ETAPA DE
ENJUICIAMIENTO. PRESUPUESTOS MATERIALES.

El Pleno de Supremos con el Acuerdo Plenario N5-2 006/CJ-
116 dado en Lima el trece de octubre dos mil seis, reconoce el
derecho de las partes de acceder al proceso en condiciones de poder
265
ser odos y ejercitar la defensa de sus derechos e intereses legtimos.
La forma de acceder al proceso es con la debida comunicacin que se
hace mediante las notificaciones, citaciones y emplazamientos, por lo
que el rgano jurisdiccional debe ser escrupuloso en el cumplimiento
de estas a fin de asegurar que la comunicacin sea real y efectiva

En la declaracin de contumacia y ausencia se requiere de una
resolucin judicial motivada que declare el estado de ausencia o
contumacia del imputado. La resolucin judicial tiene una naturaleza
constitutiva, ya que por ella se crea el estado de ausente o contumaz,
al que va ligado normalmente la adopcin de medidas cautelares
personales.

Dos reglas jurdicas se extraen del Acuerdo Plenario N 5-
2006/CJ-116, siendo la primera:

la declaracin de reo contumaz no constituye una facultad
discrecional de la Sala Penal Superior, sino que est sometida a
especficos presupuestos materiales, que deben respetarse
cumplidamente. Es imprescindible el correcto emplazamiento al
acto oral bajo apercibimiento de la declaracin de contumacia,
luego una segunda citacin y de persistir en la inconcurrencia
voluntaria recin se dictar el auto de contumacia y se
proceder conforme al artculo 319 del Cdigo de

La declaracin de reo contumaz tiene que sujetarse al
cumplimiento de determinados supuestos, principalmente la
comunicacin con el apercibimiento. La segunda regla es:

un Juez recusado o con pedido de inhibicin del Ministerio
Pblico, una vez que se acepta iniciar el trmite respectivo, no
puede dictar una medida limitativa de la libertad como
consecuencia de un auto de contumacia al margen de las
normas que regulan la recusacin y la inhibicin o excusa de
magistrados.

Lo que busca este criterio vinculante es garantizar a quien se le
ha declarado contumaz, que frente a una recusacin o inhibicin del
Juez, no se pueda ejecutar la medida en su contra, puesto que hay
un cuestionamiento sobre la imparcialidad de la autoridad judicial.

Antecedentes legislativos de la contumacia
266

La institucin procesal de contumacia fue introducida por el
Decreto Ley N 19030
:
ampliado por el artculo 1 del Decreto Ley N
19962. El artculo 3del Decreto Legislativo nmer o 125 define la
institucin de la contumacia como la situacin jurdica del imputado
que conoce su condicin de tal y que est o estar emplazado al
proceso para que responda por concretos cargos penales, y pese a
ello deja de concurrir o se aparta voluntariamente del proceso. La
declaracin de contumacia se har cuando existan evidencias
incuestionables que el acusado rehuye del proceso.

En la etapa de enjuiciamiento los requisitos para la declaracin
de contumacia son los siguientes:

1.- El acusado presente, con domicilio conocido o legal, sea
emplazado debida o correctamente con la citacin a juicio.

2.- Se incorpore el apercibimiento expreso de la declaracin de
contumaz en caso de inasistencia injustificada;

3.- El acusado persista en la inconcurrencia al acto oral, en cuyo
caso se har efectivo el apercibimiento previamente decretado, esto
es, la emisin del auto de declaracin de contumacia, y se proceder
conforme al juicio contra reos ausentes. El rgano jurisdiccional
deber examinar cuidadosamente el debido emplazamiento al
imputado, la correcta notificacin, y sobre esa base proceder en su
consecuencia.

Referencias jurisprudenciales en la Corte Suprema

En el R. N. N
3725-2005
260
Lima del veintisis de octubre del
ao dos mil cinco se establecen dos criterios que son necesarios
tomar en consideracin. Primero, que el presupuesto para la
declaracin de contumacia sea la violacin de dos o ms
requerimientos de citacin a audiencia, y segundo, la declaracin de
contumacia no puede ser emitida por un juez cuya imparcialidad esta
siendo cuestionada mediante un trmite de recusacin, incluso
cuando esta rechazada en primera instancia y se encuentre en trmite

260
267
de apelacin.
La declaracin de reo contumaz o ausente es un requisito para
que proceda la extradicin activa. As se seala en la Ejecutoria
Suprema Extradicin N14-2005
261
Callao del veinticinco de abril de
dos mil cinco:
...si bien contra el encausado Reyes Garca se dict mandato
de detencin y ha sido ubicado por la INTERPOL en () Japn,
el artculo tres del Reglamento de Extradicin Activa, aprobado
por Decreto Supremo cero cuarenta y cuatro - noventa y tres -
JUS, establece que constituye requisito esencial para la
admisin de la solicitud que el procesado haya sido declarado
reo ausente o contumaz y se haya dispuesto su ubicacin y
captura, y el artculo sexto del indicado Reglamento estipula que
el cuaderno de extradicin debe contener copia legalizada del
auto de declaratoria de ausencia o contumacia y el mandato de
ubicacin y captura respectivo.

En el R.N. N2600-2003
262
Callao del cuatro de junio de dos mil
cuatro se pronuncia por la incompatibilidad del artculo 1
263
de la ley
26641 con la Constitucin:

no obstante que por Ejecutoria Suprema de fecha veintids
de julio de mil novecientos noventa y siete (...)se especific que
por la condicin de reo contumaz del acusado, le eran
aplicables los efectos del artculo primero de la denominada Ley
de Contumacia nmero veintisis mil seiscientos cuarenta y
uno; esta Suprema Sala Penal en reiterada Jurisprudencia
(vase Expediente nmero cuatrocientos ochenta y dos - dos mil
dos) ha precisado que el acotado dispositivo legal resulta
incompatible con la Constitucin Poltica del Estado,
incompatibilidad que concurre en el caso especfico de autos.

261
Idem.
262
263
Artculo 1.- Interprtase por la va autntica que, tratndose de contumaces, el principio de la funcin
jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la interrupcin de los trminos
prescriptorios, la misma que opera desde que existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye del
proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho. El Juez encargado del proceso declara la condicin de
contumaz y la suspensin de la prescripcin.
268
La Ejecutoria Suprema R.N. N418-2002
264
Lambayeque del
seis de enero de dos mil tres tambin se pronuncia respecto a la
constitucionalidad del tipo penal establecido por el artculo 2
265
de la
ley N 26641 porque no asistir a las diligencia del proceso es derecho
del inculpado a quien no se le puede incluso obligar a declarar por lo
que con mayor razn no se le puede exigir a ir a juicio o considerarse
este comportamiento como otro delito autnomo:

los jueces al momento de fallar el fondo de la cuestin de su
competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad,
encuentren que haya incompatibilidad entre una norma
constitucional y una con rango de ley, resolvern en atencin a
la primera () en autos, se advierte que la conducta materia de
imputacin, contenida en el artculo segundo de la ley veintisis
mil seiscientos cuarenta y uno, resulta incompatible con la
Constitucin Poltica del Estado, violentando principios bsicos
establecidos por la citada Carta Magna, como son: a) el
derecho de defensa, toda vez que si no se puede obligar a
declarar contra s mismo, en virtud de la clusula de no
incriminacin (artculo octavo, pargrafo segundo, literal g,
Convencin Americana de Derechos Humanos) menos an,
puede exigirle su presencia en un proceso penal, bajo la
amenaza de la comisin de un delito, si se tiene en cuenta que,
por principio del Derecho Natural, se encuentra en la capacidad
de eludir hasta su propia detencin, situacin que ha sido
normada en el artculo trescientos sesenta y ocho del Cdigo
Penal, al expresar que no comete el delito de desobediencia o
resistencia a la autoridad aquel que se opone a la orden para
evitar o dificultar su propia detencin; b) principio de legalidad,
establecido en el artculo segundo, inciso veinticuatro, literal d,
por cuanto la citada ley no tipifica en forma clara y detallada el
delito; ms an, en trminos genricos, deja a criterio del
Juzgador su tipificacin, para determinar cundo un justiciable
rehuye el juzgamiento o se sustrae a la justicia; a lo que debe
agregarse que mediante dicho dispositivo legal no se lesiona o
pone en peligro bien jurdico alguno, contraviniendo el artculo IV
del Ttulo Preliminar del Cdigo sustantivo; c) presuncin de
inocencia e in dubio pro reo", establecido en el artculo segundo,
inciso veinticuatro, literal e, de la Carta Magna; pues, al

264
265
Artculo 2.- Si el agente se sustrae a la accin de la justicia, y por ello es declarado contumaz, ser
reprimido con pena privativa de libertad igual a la que corresponde al delito por el que se le procesa. Es
competente el Juez que corresponde a la primera accin
269
calificarse como delito un estado de rebelda y sustraccin de la
accin de la justicia, se invierte el sentido de la presuncin del in
dubio pro reo (el acusado tiene el derecho al beneficio de la
duda), por cuanto la determinacin efectuada de considerar la
conducta omisiva (sustraccin a la accin de la justicia) como
punible, representa una opinin anticipada de la responsabilidad
penal; y, d) principio de la observancia del debido proceso, que
establece que ninguna persona puede ser sometida a
procedimientos distinto al previamente establecido. () con lo
expuesto, se advierte que el delito de contumacia contraviene
los derechos emanados por la Constitucin Poltica del Estado,
consideracin por la cual no resulta justiciable penalmente la
omisiva conducta del procesado al llamamiento judicial

En la Consulta N104-2007
266
Puno del treinta de marzo del
dos mil siete resuelta por la Sala de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema se tiene como antecedente que la Sala Penal
Descentralizada e Itinerante de San Romn de la Corte Superior de
Justicia de Puno, de fecha veintinueve de noviembre del des mil seis,
declar nula la resolucin apelada en la parte que dispone la
suspensin de los plazos de prescripcin, para el reo contumaz
Saturnino Onque Chaya, y aplicando el control constitucional difuso,
previsto en el artculo 14 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica de! Poder Judicial, declara inaplicable al presente caso el
artculo 1 de la Ley N 26641, por colisionar con los principios
constitucionales del debido proceso, la igualdad ante la ley, la
proporcionalidad, el principio de presuncin de inocencia y el principio
de dignidad humana. La Ejecutoria Suprema establece el marco
legislativo de la prescripcin en el cuarto considerando previo a
ingresar a resolver la controversia:

en principio el artculo 80 del Cdigo Penal modificado por el
artculo 2 de la Ley N26360, luego el artculo n ico de la Ley
N26314, y el artculo 4 de la Ley N28117, prev que la accin
penal prescribe de manera ordinaria en un tiempo igual al
mximo de la pena fijada por la ley para el delito cometido;
ahora bien, el mismo Cdigo Penal ha establecido que el plazo
de prescripcin puede ser interrumpido por las causales
previstas en el artculo 83, o suspendido de acuerdo con lo
establecido en el artculo 84; en el primer caso una vez
producida la interrupcin el plazo de prescripcin debe

266
Ver www.amag.edu.pe/web/html/comunicados/104.pdf
270
volver a computarse, en tanto que en la segunda una vez
superada la causal de suspensin, el plazo de prescripcin
se contina computando, es decir que no se pierde el plazo
de prescripcin que se vena ganando.

Sin embargo pese a esta definicin ha de tenerse en cuenta que
el artculo 83 del Cdigo Penal establece la prescripcin extraordinaria
esto es el mximo de la pena mas el 50 por ciento de la misma, la
pregunta es esta figura engloba tambin la suspensin de la
prescripcin? Considero que si puesto que una persona no puede ser
perseguida indefinidamente.

En el quinto considerando luego de haber previamente fijado las
diferencias entre interrupcin y suspensin sin embargo mezcla una
figura con la otra, pero el origen es el mismo artculo 1 de la ley
26641 y en dicha Ejecutoria Suprema no se analiza esa contradiccin
de la misma ley, sino veamos:

en consecuencia queda clara que la prescripcin de la
accin penal, puede ser objeto de interrupcin y de
suspensin por causa establecidas en la ley; sin embargo,
adems de las normas referidas en el considerando precedente,
el artculo 1 de la Ley N26641 precisa que tratn dose de reos
contumaces, los plazos de prescripcin se interrumpen, desde
que existan evidencias irrefutables que el acusado rehuye del
proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho,
correspondiendo al Juez encargado del proceso declarar la
suspensin de la prescripcin; esto quiere decir que como
consecuencia de la declaracin de contumacia, deben
suspenderse los plazos de prescripcin.

La Ejecutoria Suprema N104-2007 seala que la Le y N26641
tiene sustento en el ejercicio de la potestad punitiva que tiene el
Estado, el fin retributivo de la pena y el carcter preventivo especial de
la misma, contemplados en el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal y que la suspensin de los plazos de prescripcin, no
est prevista en general para todos aquellos casos en los que el
procesado omite acudir ante el rgano jurisdiccional; sino para los el
caso en que la instruccin penal ha sido conducida por sus cauces
normales, que ha contado con la participacin del encauzado, e
incluso se ha llegado al estado en que el Ministerio Pblico ha
271
formulado la acusacin correspondiente, empero , el acusado rehuye
su juzgamiento.

Siguiendo con el anlisis de la Consulta N104-200 7 debemos
sealar que se arriba a un tema que tiene que ver con el derecho a la
defensa, puesto que rehuir al juzgamiento puede ser parte de una
estrategia defensiva e instintiva del inculpado, y que la Ley N26641
cuando regula suspensin, tambin est en el mbito de la facultad
del Estado de perseguir el delito, por lo que no considero anti
constitucional el hecho que se suspenda la prescripcin. Lo que si
considero que afecta la Constitucin es el delito de contumacia cuya
descripcin tpica se encuentra en el artculo 2 de la Ley N26641
que reprime al agente que se sustrae a la accin de la justicia, y por
ello es declarado contumaz con pena privativa de libertad igual a la
que corresponde al delito por el que se le procesa. Este tipo penal
atenta contra el principio de legalidad porque reprime una conducta
que es parte del derecho a la defensa, traslada las penas conminadas
del delito original a este delito, en una suerte de analoga y viola el
principio de presuncin de inocencia.

Continuando con la Consulta N104-2007 advertimos que el
sustento invocado por esta Ejecutoria Suprema es la sentencia del
Tribunal Constitucional de fecha seis de junio del dos mil cinco
expedida en el Expediente N4118-04-HC/TC, que ha establecido
con efecto vinculante para todos los operadores jurdicos el
fundamento 11 que dice: "tratndose de reos contumaces, los
plazos de prescripcin se interrumpen si es que existen evidencias
irrefutables que el acusado rehuye del proceso y hasta que el mismo
se ponga a derecho, debiendo el Juez declarar dicha suspensin de
conformidad con el artculo 1 de la Ley N26641. Esta posicin el
TC la ha replicado en el Expediente N 07451-2005-P HC/TC.
Finalmente la Consulta N 104-2007 desaprob la re solucin
consultada de fecha veintinueve de noviembre del dos mil seis, en el
extremo que declara INAPLICABLE al caso el artculo 1 de la Ley N
26641 quedando subsistente el mandato de suspensin del plazo de
prescripcin dispuesto por el juez penal de primera instancia.
En esta Ejecutoria Suprema comentada es interesante analizar
el fundamento del voto del Juez Supremo Snchez Palacios Paiva
quien se pronunci por la inaplicabilidad de esta ley en el caso del
actual Presidente del Per Alan Garca Prez sealando que no poda
aplicar dicha ley por el principio de irretroactividad y en la consulta N
104-2007 si se pronunciaba por que se desapruebe la ejecutoria
272
superior pero por otras razones. Estos son los antecedentes
sealados en su voto singular:
a la sazn se encontraba en giro ante esta Corte Suprema,
la instruccin penal seguida al seor Alan Garca Prez proceso
N AV. 21-92, por lo que el Fiscal Supremo pidi en aplicacin
de dicha ley, que se suspendieran los trminos prescriptorios y
se iniciara un nuevo proceso por el delito de contumacia,
emitiendo el Tribunal Especial una resolucin en mayora en
ese sentido, con el voto en discrepancia del Vocal Supremo
Snchez Palacios Paiva quien consider que dicha norma era
inaplicable a ese proceso, por contravenir los principios de
legalidad e irretroactividad que -informan el Derecho Penal
Peruano y que son garantas recogidas en los artculos 24
incisa 2 prrafo d) y 103 segundo prrafo de la Constitucin
Poltica del Estado, II del Ttulo Preliminar y 6 del Cdigo
Penal
El Juez Supremo en un ejemplo de coherencia precisa que en
los casos que le fueron puestos en su conocimiento los supuestos
son distintos a efectos de que se considere justificada la diferencia de
sus decisiones.

Existe en la ejecutoria consultada tres votos singulares de los
Jueces Supremos Huaman Llamas, Gazzolo Villata Y Salas Medina
en el sentido que en aplicacin de lo dispuesto por el ltimo prrafo
del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, se apartan del criterio jurisprudencial que se venia
aplicando en la Suprema Sala de Derecho Constitucional y Social en
el sentido que consideraba que el artculo 1 de la Ley N' 26641
colisionaba con la Constitucin Poltica del Estado y asumen el criterio
sealado en el Expediente N 4118-2004-HC/TC de car cter
vinculante sin expresar y a mi entender dejando un vaco en la
jurisprudencia suprema por qu consideran que este criterio del TC es
correcto frente a una tendencia jurisprudencial sostenida por la Corte
Suprema. Si uno lee el considerando 11 de esa sentencia lo que hace
es repetir el artculo 1 de la ley 26641 sin mayores argumentos.

Jurisprudencia Constitucional y Contumacia

Tendencia jurisprudencial constitucional es que la orden de
captura se produzca luego de la persistencia en la inconcurrencia del
imputado. As se advierte de las Sentencias del Tribunal
273
Constitucional en los Expedientes N 3711-2004 -HC/TC del
veintinueve de diciembre del dos mil cuatro; N 4780 2004 HC-TC
del diecisiete de marzo del dos mil cinco; N 2916-2003 -HC-TC del
diecinueve de marzo del dos mil cuatro; y N 552-2003 -HC-TC del
diez de abril del dos mil tres que convalidan tal determinacin y son
citadas en el Acuerdo Plenario N5-2006/CJ-116.

Respecto a la imposibilidad que un magistrado pueda ordenar
una captura en base a la declaracin de contumacia el TC en
sentencias N 786-2006 -HC-TC del veintiuno de junio del dos mil dos
y N 934-2002 -HC-TC del ocho de julio del ao dos mil dos ha
establecido como pauta que un magistrado recusado, esto es, cuya
imparcialidad est cuestionada, no puede mantener o preservar la
facultad de afectar la libertad personal, mientras las dudas sobre su
imparcialidad no sean definitivamente deslindadas en la incidencia
correspondiente.

En el EXP. N. 9108-2005-PHC/TC Lambayeque del 24 de
agosto de 2006 se ventil el recurso agravio constitucional interpuesto
por don Jos Antonio Quevedo Mino contra la resolucin de la
Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
de fecha 20 de octubre de 2005, que declara infundada la demanda
de autos siendo los antecedentes que el 13 de septiembre de 2005
interpone demanda de hbeas corpus contra la jueza del Segundo
Juzgado Especializado en lo Penal de Chiclayo por presunta
amenaza de sus derechos, a la libertad personal y al debido proceso
en el proceso penal Exp. N.242-2004 por haberlo declarado reo
contumaz. Esta accin fue desestimada con el siguiente argumento:

El artculo 3del Decreto Legislativo 125 define al reo contumaz
como el (...) que habiendo prestado su declaracin instructiva o
estando debidamente notificado, rehuye el juzgamiento en
manifiesta rebelda o hace caso omiso a las citaciones o
emplazamientos que le fueran hechos por el Juez o Tribunal.
Asimismo, el artculo 210 del Cdigo de Procedimientos
Penales establece que: Tratndose de reo con domicilio
conocido o legal sealado en autos, ser requerido para su
concurrencia al juicio bajo apercibimiento de ser declarado
contumaz y de ordenarse su captura si tiene la condicin de libre
o de revocarse su libertad si gozara de este beneficio (...). En
tal sentido, ante la inconcurrencia del procesado a la audiencia
274
de lectura de sentencia, habiendo sido vlidamente notificado
para ello, la jueza emplazada lo declar contumaz y orden su
inmediata ubicacin y captura de conformidad con la
normatividad citada

En el EXP. N 1342-2001-HC/TC La Libertad Caso Rosa Albina
Reyes Quispe dado en Lima el 17 de enero de dos mil dos define la
naturaleza de la contumacia as:

constituye una situacin procesal que legitima a la Judicatura
para ordenar la detencin del procesado renuente a acatar el
cumplimiento de determinados actos procesales ordenados por
el juzgador, supuesto de hecho en el que incurri la beneficiaria
(...) por lo que su captura y posterior internamiento en un
establecimiento penal no result atentatoria contra su derecho
constitucional a la libertad individual.
En el EXP. N. 552-2003 HC/TC Apurmac caso Santusa Juro
Arias del 10 de abril de 2003 quien interpone accin de Hbeas
Corpus por haber sido declarada reo contumaz sin que se acredite
que intente eludir y analizando la controversia el TC estim que no se
evidenci que la declaracin de reo contumaz sea arbitraria, pues
obedecen a una resolucin judicial previa en la cual se le aperciba
que de no presentarse a la audiencia sera declarada contumaz, y se
ordenara su captura, lo que est conforme a lo establecido por la Ley
N.26641 y que el mandato obedeci a causas fijad as por la ley y
que el accionante no hizo conocer al rgano jurisdiccional el motivo
que tuvo para no asistir a la audiencia y as quebrarla, ya que de
haber sido un motivo razonable y urgente podra considerarse que
tena impedimento inevitable y as evitar el mandato de detencin.

En el expediente N 07451-2005-HC /TC en el caso Franklin
Macedonio Lima del 17 de octubre de 2005, haciendo anlisis del
caso concreto se tiene que el accionante sostiene que se ha
configurado un supuesto de prescripcin de la accin penal, lo que
implica la imposibilidad de continuar con la tramitacin del proceso
que se le sigue por la comisin del delito de Falsedad Ideolgica. El
TC seal que, pese a que no corresponda resolver en sede
constitucional cuestiones de mera legalidad si era oportuno emitir
pronunciamiento sobre las normas relativas a la prescripcin de la
accin penal, justificado en el hecho que poda incidir en el caso. En el
proceso ordinario se dict la resolucin judicial de fecha 22 de enero
275
de 2004 que declar al accionante reo contumaz, y confirmada por la
Sala Superior de la Corte del Cono Norte de Lima de fecha 25 de
enero de 2005. El TC consider que la declaracin de contumacia no
vulner el derecho fundamental a la libertad personal alegado por el
demandante porque estaba suspendida la prescripcin.

La primera conclusin a la que arribamos es que la declaracin
de contumacia implica la restriccin de la libertad personal del
imputado, por lo que si ese es el resultado, la actuacin judicial debe
respetar los requisitos escrupulosamente. La segunda, que un Juez
recusado no puede afectar la libertad personal del imputado, mientras
las dudas sobre su imparcialidad no sean definitivamente dilucidadas.
La tercera es que Ley N 26641 que suspende la prescripcin del reo
contumaz no es inconstitucional pues es la facultad del Estado para
perseguir el delito en contraparte al derecho del reo de no presentarse
a juicio. La cuarta es que el delito de contumacia establecido en Ley
N 26641 afecta el principio de legalidad, consagra la infraccin de la
prohibicin de la analoga y viola el principio de presuncin de
inocencia por lo que debe ser inaplicado va control difuso.

XVI.- COSA JUZGADA EN RELACIN AL DELITO DE
ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR

El Acuerdo Plenario N4-2006/CJ-116 del trece de o ctubre dos
mil seis aborda la institucin de la Cosa Juzgada en relacin al delito
de Asociacin Ilcita para delinquir. Siguiendo el recorrido de esta
figura penal tenemos que originalmente se consideraba el delito como
agrupacin ilcita en el texto original del artculo 317 del Cdigo Penal
de 1991. El tipo objetivo estaba dado por la participacin del agente
en una agrupacin de dos o ms personas destinada a la comisin de
ilcitos penales teniendo como sancin de 3 a 6 aos de pena privativa
de libertad. La forma agravada consideraba los delitos de genocidio,
contra la seguridad y tranquilidad pblica, el Estado la defensa
nacional Poderes del Estado y contra el orden constitucional
sancionando con pena no menor de ocho aos, de ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin conforme al
artculo 36, incisos 1, 2 y 4. Posteriormente por la Ley N28355,
publicada el 06-10-2004 se modifica el artculo cambiando el trmino
agrupacin por el de organizacin e igualmente se sanciona la
276
permanencia. La pena para la forma agravada aumenta de 8 a 35
aos. Por el artculo 1 del Dec. Leg. N 982 publicado el 22-07-2007
se vuelve a modificar la norma, quedando as:

Artculo 317.-Asociacin ilcita
El que forma parte de una organizacin de dos o ms personas
destinada a cometer delitos ser reprimido por el slo hecho de
ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando la organizacin est destinada a cometerlos delitos
previstos en los artculos 152al 153A, 200, 273 a l 279-D, 296
al 298, 315, 317, 318-A, 319 325al 333, 346 al 350o la
Ley N27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos ), la pena
ser no menor de ocho ni mayor de quince aos, de ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin
conforme al artculo 361, 2y 4, imponindose adems, de ser
el caso, las consecuencias accesorias del artculo 105
numerales 2) y 4), debindose dictar las medidas cautelares que
correspondan para garantizar dicho fin.

En la parte objetiva se mantiene el tipo base con la misma
sancin. En la forma agravada se precisan los delitos que debe
cometer la asociacin y se rebaja la pena establecindola de 8 a 15
aos. Cuando se trata de delitos cometidos por medio de personas
jurdicas se establece que pueden aplicarse consecuencias
accesorias previstas en el artculo 105 del Cdigo Penal, en los
incisos 2) Disolucin y liquidacin de la sociedad, asociacin,
fundacin, cooperativa o comit y 4) Prohibicin a la sociedad,
fundacin, asociacin, cooperativa o comit de realizar en el futuro
actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito.

Como consideracin previa para seguir desarrollando sobre el
delito de Asociacin Ilcita debemos establecer qu pautas fija la
doctrina jurisprudencial suprema con relacin a la cosa juzgada. En el
R.N. N 2952-2006
267
Lima del dos de noviembre de dos mil seis dice:

la modificacin de una sentencia slo es posible cuando se
produce un cambio normativo ms favorable al imputado, tal
como lo dispone el artculo seis del Cdigo Penal -sin perjuicio,
claro esta, de la accin de revisin-; que el artculo ciento

267
277
ochenta y nueve del Cdigo Sustantivo, que regula las
circunstancias agravantes del delito de robo, no ha sido objeto
de ninguna modificacin legislativa con posterioridad a la
expedicin de la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia y
la Ejecutoria de la Sala Penal Suprema. () Que, por
consiguiente, no es posible reexaminar los hechos para
subsumirlos en un tipo penal distinto por el que fue objeto de
condena, en tanto que los supuestos de hecho del tipo legal no
han sido modificados, la que importara vulnerar la garanta de la
cosa juzgada material.

En el R.N. N 2956-2006
268
Lima del diecinueve de diciembre de
dos mil seis se establece que para que concurra el instituto de la cosa
juzgada debe existir unidad del imputado y unidad del hecho punible:
Es as que para producirse cosa juzgada se requieren dos
identidades: a) unidad del imputado y b) unidad del hecho
punible. El primer requisito o lmite subjetivo de la cosa juzgada,
se refiere slo a la del procesado; mientras que, el segundo
requisito se refiere a que en ambos procesos, esto es, en el que
se deduce la excepcin y en el que se funda la excepcin,
deben estar referidos a los mismos hechos, lo que no se debe
confundir con la tipificacin que puede dar el juzgador al abrir
instruccin.

La cosa juzgada es una institucin procesal irrevocable e
inmutable. Es el valor que el ordenamiento jurdico da al resultado de
la actividad jurisdiccional, consistente en la subordinacin los
resultados del proceso, por convertirse en irrevocable la decisin del
rgano jurisdiccional.
269
Esta institucin viene a colacin por la
interrogante que se plantea en la Ejecutoria Suprema Vinculante y es
En que momento el delito de asociacin ilcita tiene la calidad de
cosa juzgada o puede sancionarse varias veces a la misma persona
por dicho ilcito?

Ahora veamos las definiciones jurisprudenciales respecto al
delito de Asociacin Ilcita para delinquir. En la Ejecutoria Suprema

268
Idem.
269
RETEGUI SNCHEZ, James. Citando a Pablo Snchez Velarde de su Manual de Derecho Procesal
Penal., Idemsa. Lima 2004. p. 354. en la el trabajo Aspectos Fundamentales del delito de asociacin ilcita
para delinquir y su relacin con el principio de la cosa juzgada. Comentarios a los precedentes vinculantes en
materia penal de la Corte Suprema. Grijley. Lima. 2008. p. 868
278
R.N. N4122-04
270
Santa del dieciocho de marzo de dos mil cinco se
define el delito de asociacin ilcita as:

cuando se forma parte de una agrupacin de dos o ms
personas cuya finalidad es cometer delitos atentar contra la
seguridad pblica, contra el Estado, no se enmarca en la
conducta del citado procesado por cuanto en todo caso la
agrupacin se encuentra subsumida en el artculo ciento
cuarenta y ocho A del Cdigo Penal, fundamentos por los
cuales cabe su absolucin en este sentido.

En el R. N. No. 2420-2005
271
Piura del veinticinco de julio de dos
mil cinco establece los caracteres de la organizacin criminal:

requiere para su configuracin la existencia de dos ms
personas que de manera organizada y permanente se agrupen
sobre la base de una estructura jerrquica y una divisin
funcional de roles con el objetivo de perpetrar delitos

En el R.N. N2020-2004
272
Arequipa del catorce de diciembre
del ao dos mil cuatro se hace referencia a una de las notas
esenciales del delito de Asociacin Ilcita que es la pluralidad de
agentes:

Que respecto a los agravios presentados por la Procuradura
Pblica, respecto a la acusacin por el delito de asociacin para
delinquir (expediente acumulado dos mil uno - tres mil quinientos
sesenta y nueve), se advierte que no se presenta la pluralidad
de personas que prev el artculo trescientos diecisiete del
Cdigo Penal, al haberse archivado la causa para sus
coacusados, conforme se sustenta en el considerando cuarto de
la recurrida...

En la Ejecutoria Suprema Asuntos Varios N21-2001
273
de Lima
cuatro de septiembre del ao dos mil tres se desarrolla respecto al
tipo objetivo como el subjetivo sealando que en el delito de
Asociacin Ilcita:

270
271
Idem.
272
273
Idem.
279

consiste en formar parte de una agrupacin de dos o ms
personas, destinada a la comisin de ilcitos penales; esto es,
que para la configuracin de dicho delito se requiere la
existencia de un grupo de personas, que debe formarse
mediante acuerdo o pacto de dos o ms personas, en orden al
objetivo determinado por la ley, destacndose el hecho que este
acuerdo puede ser explcito o implcito; en el primer caso est
constituido por la clara expresin de voluntad en tal sentido,
mientras en el segundo, por medio de actividades demostrativas
de la existencia de la asociacin

El R. N. N
3944-2004
274
Lima del veintisiete de mayo del dos
mil cinco sustenta doctrinariamente las bases de este delito:
Asociacin es sinnimo de acuerdo de voluntades, decisin
comn o simplemente de asociacin de hecho. Por otro lado se
alude a una agrupacin de dos o mas personas vinculadas a
travs de una organizacin que tiene vocacin de estabilidad y
permanencia en el tiempo. El concepto de asociacin se toma
en un sentido material y no estrictamente privado, de tal manera
que abarca a los comits, juntas o grupos que poseen
regularidad y permanencia independientemente de si poseen el
carcter pblico, privado o secreto. Aqu no se trata de la
participacin (instigacin o complicidad) en un delito
determinado, sino de la intervencin en una asociacin
destinada a realizarlos, al margen de que si se ejecutan o no los
hechos planeados. La idea de asociacin no depende de
criterios jurdicos-civiles, sino de criterio jurdico-penales, que
parten de las necesidades y fines del derecho penal, del bien
jurdico protegido, de las exigencias de tutela y la descripcin
tpica de la conducta contenida en la formulacin legal (Jos
Luis Castillo Alva. Asociacin para delinquir. Editora Jurdica
Grijley E.I.R.L. Primera Edicin. Dos mil cinco);
La ejecutoria suprema comentada desarrolla los caracteres de
la asociacin ilcita as:
Por otro lado podemos sealar adems que la tipicidad objetiva
del mencionado delito, exige las siguientes caractersticas: La
organizacin que requiere cohesin del grupo en orden a la
consecucin de los fines delictivos comunes; una estructura

274
Idem.
280
orgnica donde se distribuyen los roles a cada uno de sus
miembros, enfocados en un proyecto criminal; La Permanencia,
esto es, que la calidad de integrantes de una asociacin criminal
requiere la existencia del vnculo estable y duradero de varios
sujetos orientados a la ejecucin de un programa criminal, que
lo diferencia de la convergencia transitoria propia de la
participacin; y la concertacin que es el elemento tendencial,
finalista o teleolgico expresado en el propsito colectivo de
cometer delitos

La organizacin que es sustento del delito de Asociacin Ilcita
tiene varios elementos como que hay una direccin individual o
colectiva del aparato organizado. Una distribucin de funciones en
estructuras jerarquizada, por ejemplo unos se ocupan de la parte
logstica, de las comunicaciones y otros de la accin concreta por
ejemplo de ejecutar el delito. Hay un concierto de voluntades, pues
quienes estn dentro de dicha organizacin conocen que esta tiene
finalidades delictivas.

El Acuerdo Plenario N4-2006/CJ-116 hace una descr ipcin de
la institucin de la cosa juzgada citando instrumentos internacionales,
la Constitucin Poltica y el Cdigo Penal en sus artculos 78 y 90 que
prohbe que una persona sea procesada otra vez por un hecho por el
que ya se decidi en sentencia. Tambin se define en cuanto a la
identidad en que esta debe ser sobre el condenado entendido como
un lmite subjetivo. Con relacin a los lmites objetivos de la cosa
juzgada, se requiere que se trate del mismo suceso histrico.
Respecto al delito de Asociacin Ilcita descrito en el artculo 317del
Cdigo Penal el Pleno de Supremos establece sus notas esenciales:
(a) relativa organizacin, (b) permanencia o estabilidad y (c) nmero
mnimo de personas sin que se materialice sus planes delictivos.

El delito de Asociacin Ilcita para delinquir se consuma desde
que se incorpora el agente a la organizacin que tiene una finalidad ya
inicialmente delictiva, ese decir basta demostrar la pertenencia. No
cabe sostener la existencia de mltiples asociaciones como delitos se
atribuya al inculpado. La asociacin es autnoma e independiente del
delito o delitos que a travs de ella se cometan, por eso no se
requiere llegar a la precisin total de cada accin individual en tiempo
y lugar y se puede apreciar un concurso entre la Asociacin Ilcita y
estos delitos ya que se trata de hechos diferentes y bienes jurdicos
distintos.
281

La Corte Suprema concluye que es un contrasentido pretender
abordar el tipo legal de Asociacin Ilcita para delinquir en funcin de
los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la
misma.

Si se llegara a juzgar por el delito de Asociacin Ilcita y los
delitos perpetrados por la organizacin esto debe tratarse como un
concurso real de delitos porque lo que se sanciona son hechos
distintos.

Como conclusin tenemos que el delito de Asociacin Ilcita es
un delito permanente mientras el sujeto activo participe de la
estructura criminal sin necesidad de cometerse los delitos finales; sin
embargo que para que se configure con claridad este delito requiere
como datos indiciarios la realizacin de delitos previos sin que
signifique que deban acreditarse estos para poder determinar la
Asociacin y que si una persona se le sancion por pertenecer a una
estructura criminal no puede volver a sancionrsele si sigue siendo la
misma organizacin conectada a los mismos hechos histricos. Otra
conclusin es que cabra la sancin por delito de Asociacin Ilcita
varias veces siempre que el agente participe en otras organizaciones
criminales, o que si ya cumpli sentencia por delito de Asociacin el
sujeto vuelve a incorporarse a la misma organizacin criminal.

XVII.- CMPUTO DE PLAZO DE FUNDAMENTACION DEL
RECURSO DE NULIDAD

El precedente vinculante R.N. N 1004-2005 Huancavelica del
veinticinco de mayo de dos mil cinco con respecto al cmputo de
fundamentacin del Recurso de Nulidad nos permite hacer un
recorrido previo de las instituciones procesales a la luz de los plazos
en el Cdigo de Procedimientos Penales:

La Recusacin

El plazo para la interposicin de la Recusacin es dentro del
tercer da hbil de conocida la causal que invoque. Artculo 34 inciso 1
del C. de Proc. P.
282

Si la causa se encuentra en la Corte Superior o en la Corte
Suprema, la recusacin deber interponerse hasta 3 das hbiles
antes de haberse citado a las partes para la celebracin de la
audiencia o vista de la causa. Artculo 34 inciso 2 del C. de Proc. P.

Cuando una recusacin es rechazada in lmine la resolucin
puede ser apelada en el plazo de 3 das y ser concedido sin efecto
suspensivo. La Sala absolver el grado previo dictamen del Fiscal
Superior que ser dentro de 24 horas. El dictamen y el auto de vista
se expedirn en el plazo de 3 das. El informe oral de la defensa podr
hacerse dentro de ese trmino. Resuelto el incidente no hay recurso
de nulidad, debiendo devolverse el cuaderno al Juzgado en el da.
Artculo 34-A inciso 2 del C. de Proc. P.

Recusacin contra magistrados de Sala Penal

La recusacin contra uno de los miembros de la Sala Penal se
interpondr ante la misma Sala hasta 3 das antes del fijado para la
audiencia. Si la Sala se ha conformado tardamente, el plazo se
computar desde su instalacin.

Al formularse la recusacin, el incidente se tramitar por
cuaderno separado corrindose traslado por 3 das al magistrado
recusado. Vencido este trmino, la Sala, previa Vista Fiscal, resolver.
Si el Juez Superior conviene en la causal de recusacin, la Sala, sin
ms trmite, expedir resolucin dentro de 3 das. Contra la
resolucin de la Sala Superior en la que se pronuncia sobre la
recusacin, procede el recurso de nulidad, que ser resuelto dentro de
3 das de recibido el cuaderno con el dictamen del Fiscal Supremo
que deber ser emitido en el plazo de 3 das. Artculo 40 del C. de
Proc. P.

Auto apertorio de Instruccin

El plazo para la calificacin de denuncia penal ser dentro de
plazo no mayor a 15 das de recibida la denuncia entendindose como
das hbiles.

En delitos perseguibles por accin privada, el Juez para calificar
la denuncia podr, de oficio, practicar diligencias previas dentro de los
10 primeros das de recibida la misma.
283

Contra el auto de No Ha lugar o la devolucin de la denuncia al
Ministerio Pblico si se estima que le falta algn elemento de
procedibilidad expresamente sealado por la ley procede recurso de
apelacin del Fiscal o del denunciante y se entiende dentro del plazo
de 3 das, porque la norma no lo seala expresamente. La Sala
absolver el grado dentro del plazo de 3 das de recibido el dictamen
fiscal, el que deber ser emitido en igual plazo. Artculo 77 C. de Proc.
P.

En el trmite de Incidentes

Admitida la solicitud incidental se correr traslado a las partes
por el plazo de 3 das.
La contestacin est sometida a las mismas exigencias de la
solicitud incidental.
Al vencimiento del plazo de 3 das, si as lo exige el petitorio, se
abrir el incidente a prueba por el plazo de 8 das. Artculo 90 inciso 1
del C. de Proc. P.

Contra la resolucin que resuelva la solicitud incidental procede
recurso de apelacin sin efecto suspensivo la norma no lo seala pero
se considera que es en el plazo de 3 das hbiles.

Examen del inculpado

Cuando hay un caso de urgencia o en que est para vencerse
el plazo de 24 horas, el juez penal puede comenzar el examen del
inculpado, sin la presencia del defensor. En tal caso, la instructiva no
se cerrar hasta que ste concurra. El Artculo 123 del C. de Proc. P.

Incomunicacin del inculpado

El juez, cuando fuere indispensable para los fines
investigatorios, mantendr en incomunicacin al inculpado, an
despus de prestada la instructiva, sin que pueda prolongarse esa
medida por ms de 10 das. Artculo 133 del C. de Proc. P.

Procedimiento de nulidad de transferencias.
284

En los supuestos del artculo 97 del Cdigo Penal y cuando se
trate de bienes sujetos a decomiso con arreglo al artculo 102 del
Cdigo Penal, que hubieran sido transferidos ilegalmente, la
declaracin de nulidad se acordar en el proceso penal al emitirse
sentencia, sin perjuicio de la anotacin preventiva y/o de otra medida
cautelar que corresponda para asegurar la eficacia de la nulidad que
habr de dictarse con la sentencia.

Admitida la solicitud de Nulidad de transferencia el Juez correr
traslado del requerimiento de nulidad tanto al imputado cuando al
adquirente y/o poseedor del bien cuestionado, para que en un plazo
no mayor de 5 das despus de notificados contesten. Absuelto el
trmite o transcurrido el plazo respectivo, de ser el caso, abrir el
incidente a prueba por 8 das. Artculo 188-A del C. de Proc. P.

Plazo de la Instruccin

Ser de 4 meses. Dicho plazo puede ser ampliado hasta en un
mximo de 60 das adicionales

En el caso de procesos complejos por la materia; por la cantidad
de medios de prueba por actuar o recabar; por el concurso de hechos;
por pluralidad de procesados o agraviados; por tratarse de bandas u
organizaciones vinculadas al crimen; por la necesidad de pericias
documentales exhaustivas en revisin de documentos; por gestiones
de carcter procesal a tramitarse fuera del pas o en los que sea
necesario revisar la gestin de personas jurdicas o entidades del
Estado, el Juez de oficio mediante auto motivado podr ampliar el
plazo a que se refiere el prrafo anterior hasta por 8 meses
adicionales improrrogables bajo su responsabilidad personal y la de
los magistrados que integran la Sala Superior.

El plazo para emitir dictamen fiscal as como el informe final del
juez es de 20 das calendario, en cada caso.

La resolucin de ampliacin es apelable en un solo efecto,
debiendo la Sala Superior resolver previo dictamen del Ministerio
Pblico en el trmino de diez das. El plazo de apelacin
consideramos es de 3 das hbiles. Artculo 202 del C. de Proc. P.

285

Vencido el plazo ordinario y, en su caso, el adicional a que se
contrae el artculo anterior, y cumplido el trmite a que se refiere el
artculo 197, la instruccin se elevar en el estado en que se
encuentre, con el dictamen Fiscal y el informe del Juez que se emitir
dentro de los 3 das siguientes de recibidos los autos, si hay reo en
crcel, o de 8 si no lo hay; en caso se haya declarado complejo el
proceso, los plazos antes citados se duplicarn automticamente esto
es de 6 y 16 das. Artculo 203 del C. de Proc. P.

Antes de elevarse la instruccin a la Sala Penal, se pondr a
disposicin de los interesados en el despacho del Juez por el trmino
de 3 das. La notificacin se har en el domicilio procesal sealado
por las partes. Artculo 204 del C. de Proc. P.

Ingresado el proceso a la Sala Superior ser remitido con todos
sus antecedentes al Fiscal Superior para que se pronuncie dentro de
8 das naturales, si hay reo en crcel, y 20, si hay reo libre. Artculo
219 del C. de Proc. P.

Cuando el Fiscal Superior solicite plazo ampliatorio, la Sala
Superior lo conceder por el trmino que aqul indique, que no podr
ser mayor de 60 das pudiendo. Artculo 220 del C. de Proc. P.

Pretensin reparatoria de la parte civil

Cuando la parte civil reclame daos y perjuicios que no estn
apreciados en el escrito de acusacin, o cuando no se conforme con
las cantidades fijadas por el Fiscal, podr presentar hasta 3 das antes
de la audiencia, un recurso, en el cual har constar la cantidad en que
aprecia los daos y perjuicios causados por el delito, o la cosa que
debe serle restituida o pagada, en su caso, y el nombre de los testigos
o peritos que pueden ser interrogados sobre la verdad de estas
apreciaciones. Artculo 227 del C. de Proc. P.

Inicio del Juicio Oral

286
Dentro de los 3 das de recibido el escrito de acusacin el
Tribunal resolver la fecha y hora de la audiencia, debiendo sealarse
el da ms prximo posible, despus del dcimo; Artculo 229 inciso 1
del C. de Proc. P.

Solicitudes probatorias y medios de defensa

Hasta 3 das antes de la realizacin de la audiencia, las partes
pueden ofrecer medios probatorios para su actuacin en el acto oral.

Dentro de 3 das antes de la audiencia las partes, siempre que
no se sustenten en los mismos hechos que fueron materia de una
resolucin anterior, pueden deducir cuestin previa, excepciones y
cuestiones de competencia. La Sala resolver inmediatamente y en el
plazo de 3 das, previa vista fiscal que se expedir en igual plazo
Artculo 232 incisos 1 y 2 del C. de Proc. P.

Delito grave surgido de los debates. Acusacin
complementaria

El Fiscal, antes de iniciar la acusacin oral, puede pedir prrroga
de la audiencia para presentar una nueva acusacin. El Tribunal
Correccional, despus de or al defensor y a la parte civil, resolver lo
conveniente. Artculo 263 del C. de Proc. P.

Si se accede a la peticin del Fiscal, el Tribunal fijar el da de la
nueva audiencia que no podr ser antes de los ocho das ni despus
de los doce. En este caso, el Fiscal est obligado a presentar la nueva
acusacin dentro de 48 horas, contadas desde la suspensin de la
audiencia, indicando los testigos que deben declarar. Artculo 264 del
C. de Proc. P.

Suspensin del Juicio Oral

Podr suspenderse hasta por 8 das hbiles. No sern de
cmputo los das de suspensin del Despacho por fuerza mayor o por
causas imprevistas. Cuando la suspensin durase ms de ese trmino
se dejarn sin efecto las audiencias ya realizadas, sealndose da y
hora para un nuevo Juicio Oral. Es lo que se conoce comnmente
como el quiebre del juicio oral. Artculo 267 del C. de Proc. P.

287
Plazo para dictar sentencia en juicio oral

Concluido los Informes orales el Presidente conceder la
palabra al acusado, para que exponga lo que estime conveniente a su
defensa. A continuacin declarar cerrado el debate y suspender la
audiencia para votar las cuestiones de hecho y dictar sentencia.
Reabierta la audiencia sern ledas la votacin de las cuestiones de
hecho y la sentencia. Por la complejidad del asunto o lo avanzado de
la hora, la lectura de la sentencia se llevar a cabo, a ms tardar,
dentro de los cinco das posteriores al cierre del debate, bajo sancin
de nulidad. Artculo 279 del C. de Proc. P.

Recurso de queja.

Denegado el recurso de nulidad por la Sala Penal Superior en
los supuestos previstos en el artculo 292 del C. de Proc. P. el
interesado podr solicitar copias, dentro de 24 horas, para interponer
recurso de queja ordinario. La Sala Penal Superior ordenar la
expedicin gratuita de las copias pedidas y las que crea necesarias,
elevando inmediatamente el cuaderno respectivo a la Corte Suprema.

La admisin del recurso de queja excepcional, previsto en el
numeral est condicionada a que se interponga en el plazo de 24
horas de notificada la resolucin que deniega el recurso de nulidad.

Si la Sala Penal Superior declara inadmisible el recurso de queja
el afectado, en el plazo de 24 horas de notificado, se dirigir
directamente a la Corte Suprema adjuntando copia del recurso y de la
cdula de notificacin que contiene el auto denegatorio. La Corte
Suprema decidir, sin trmite alguno, si corresponde que la Sala
Penal Superior eleve el cuaderno de queja. Artculo 297 del C. de
Proc. P.
El recurso de Nulidad se resolver dentro de los 15 das de
recibidos los autos. Artculo 296 del C. de Proc. P.

Plazo para la expresin de agravios en Recurso de Nulidad

Las partes debern fundamentar en un plazo de diez das el
recurso de nulidad. En caso de incumplimiento se declarar
improcedente el recurso. Esta disposicin se extiende a la
impugnacin de autos, en cuyo caso el plazo para fundamentarla es
de cinco das. Artculo 300 inciso 5 del C. de Proc. P.
288

Plazos en Acciones privadas

En delitos perseguibles por accin privada, el Juez para calificar
la denuncia podr, de oficio, practicar diligencias previas dentro de los
10 primeros das de recibida la misma. Artculo 77 del C. de Proc. P.

En los procesos por los delitos de calumnia, difamacin e
injurias, perpetrados por medio de impresos o publicaciones, o
prensa, o con escritos, vendidos o exhibidos o por carteles expuestos
al pblico, o el cinema, la radio, la televisin y otro medio anlogo de
publicidad, en el plazo de 8 das se har una sumaria investigacin y
se emitir sentencia dentro del trmino de 5 cinco das. Artculo 314
del C. de Proc. P.

El plazo de apelacin es de 3 das. En Sala Superior ser
resuelta dentro del trmino de 10 das.

Apelacin de sentencias de Jueces de Paz Letrados

Recibida la apelacin por el Juez Penal por el slo mrito del
expediente recibido, resolver en el trmino de 5 das. Artculo 326
del C. de Proc. P.

Recurso de revisin.

Admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema la demanda de
revisin se dispondr vista fiscal, salvo que el Fiscal hubiere
presentado la demanda de revisin y en este ltimo caso se correr
traslado de la demanda al acusado o a su representante legal o a sus
familiares, as como a la parte civil, por el plazo de 10 das. Artculo
364 del C. de Proc. P.

Examen de la Ejecutoria Suprema Vinculante y Doctrina
Jurisprudencial

La Corte Suprema en el R.N. N 1004-2005 Huancavelica
veinticinco de mayo de dos mil cinco estableci como precedente
vinculante el tercer considerando que dice:
que es de precisar que el plazo de diez das a que hace
referencia el apartado cinco del artculo trescientos del Cdigo
de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto
289
Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve, corre desde
el da siguiente de la notificacin de la resolucin de
requerimiento para su fundamentacin en caso el recurso se
interponga por escrito, fuera del acto oral , oportunidad a partir
de la cual el impugnante tiene certeza de la viabilidad inicial o
preliminar del recurso que interpuso; que aun cuando en
anteriores decisiones este Supremo Tribunal estim que el plazo
para la fundamentacin o formalizacin del recurso corra desde
el da, o al da siguiente, de la interposicin del recurso, es del
caso fijar con carcter estable y de precedente vinculante, con
arreglo a lo dispuesto por el apartado uno del artculo trescientos
uno A del Cdigo de Procedimientos Penales, introducido por el
Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve, el
criterio que ahora se enuncia; que a lo expuesto en el
considerando anterior: seguridad o certeza respecto a la
viabilidad inicial o preliminar del recurso interpuesto, es de
aadir no solo que el apartado cinco de la disposicin antes
referida no estipula taxativamente el criterio anteriormente
enunciado: transcurso del plazo sin atender al decreto del
Tribunal mediante el cual se requiere al impugnante la
fundamentacin del recurso interpuesto, sino tambin que se
trata de una norma que integra el derecho al recurso legalmente
previsto, el cual forma parte del contenido esencial del derecho a
la tutela jurisdiccional reconocido por el inciso tres del artculo
ciento treinta y nueve de la Constitucin, en cuya virtud es
menester adoptar el criterio jurisprudencial ms favorable a la
viabilidad, ejercicio y eficacia de la admisibilidad de la
impugnacin, esto es, realizar una lectura flexible y amplia de la
legalidad en orden al derecho al recurso.

La ejecutoria suprema da pautas razonables a fin de establecer
el cmputo de los plazos para interponer recursos impugnatorios para
no atentar contra el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Seala
que el plazo para fundamentar el recurso impugnatorio corre desde
que es requerido el impugnante para la expresin de agravios y no
desde que esta persona interpone el recurso. En los recursos
interpuestos en la misma audiencia no hay problema puesto que all
mismo se admite a trmite el recurso y se le requiere al impugnante
que exprese los agravios en el medio impugnatorio por lo que se
considera que ya est notificado.

La regla en el precedente es que el plazo de diez das del
artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales modificado por el
290
Decreto Legislativo N 959, para interponer el recurso de nulidad,
corre desde el da siguiente de la notificacin de la resolucin de
requerimiento para su fundamentacin siempre que el recurso se
interponga por escrito a efectos que este tome conocimiento de la
admisin a trmite y la necesidad de la fundamentacin. El tema de
exposicin de agravios nos parece sumamente importante puesto que
esta prctica deviene del Cdigo Procesal Civil ya que antes no se
exiga, de tal forma que las apelaciones eran sin fundamentacin y la
instancia de apelacin tena que adivinar prcticamente cuales eran
los agravios.

Esta ejecutoria suprema que nos trae a colacin un tema de
plazos, nos obliga a razonar sobre los trminos empleados en el
procedimiento penal. Por ejemplo los plazos de investigacin en los
procedimientos sumarios y ordinarios admite cmputo por das
calendarios. En los dems el Cdigo no seala expresamente por lo
que se presume que son das hbiles. El plazo del Juez para calificar
una denuncia o cuando est en el despacho para resolver son das
comunes o das hbiles. En aras de la racionalidad considero que
esos plazos deben ser hbiles porque en 15 das puede haber dos
sbados y dos domingos, entonces en la prctica el juez slo tiene el
expediente 11 das. Pero si consideramos que el secretario entrega al
Juez el expediente para resolver dos das despus del decreto de
djese en despacho el juez slo tiene 9 das lo que me parece que es
menos del plazo formal.

Mientras que los autos son apelables por lo general dentro del
plazo de 3 das hbiles y est contemplado este criterio dentro del
Cdigo Procesal Penal, esto no sucede en los procesos ordinarios
donde el plazo es de 24 horas. As precisa en la Ejecutoria Suprema
R. N. N1087-04 Tumbes del nueve de febrero de dos mil cinco:

el artculo doscientos noventa y cinco del Cdigo de
Procedimientos Penales, dispone que el recurso de nulidad se
interpone dentro del da siguiente de notificado el auto
impugnado, -que en ese sentido la resolucin recurrida se trata
de una que resuelve declarar infundada la recusacin planteada
por la defensa del procesado Aldo Macchiavello Lavaggi, y
conforme aparece de la constancia de notificacin de fojas
ochenta y seis, la resolucin cuestionada le fue notificada el
veintisiete de febrero del dos mil cuatro, habiendo interpuesto
recurso de nulidad el dos de Marzo del mismo ao, es decir a los
dos da hbiles de haber sido comunicada la resolucin
291
cuestionada, por tanto sta fue efectuada fuera del plazo fijado
por ley

El plazo entre audiencia a audiencia en juicio oral no debe ser
mayor de 8 das hbiles, ya que acarreara la nulidad del proceso. En
el EXP. N.1552-2003-HC/TC Hugo Guillermo Muraka mi Zamora
dado en Lima el 2 das del mes de julio de 2004 frente a una
pretensin de declarar nulo el Juicio Oral el TC declar infundada la
peticin con este argumento:

el actor alega que el juicio oral del proceso por el que fue
condenado es nulo, toda vez que entre la audiencia inicial, de
fecha 25 de octubre de 2001, y la siguiente, del 8 de noviembre
de 2001, transcurrieron nueve das hbiles, contravinindose as
el artculo 267del Cdigo de Procedimientos penal es, el cual
establece que el juicio oral no puede suspenderse por ms de
ocho das hbiles. Al respecto, se debe tener en cuenta que,
entre dichas audiencias, transcurren exactamente ocho das
hbiles, cmputo en el cual no se debe contar el da 2 de
noviembre de 2001, el mismo que fuera declarado feriado no
laborable mediante Decreto Supremo N.115-2001-PCM.

Como primera conclusin tenemos que la Ejecutoria Suprema
Vinculante en una posicin garantista que compartimos, ha tenido la
finalidad de resguardar el derecho de defensa de quien ha recurrido
en Nulidad ante la Corte Suprema. El recurrente al tomar
conocimiento formal de la admisin a trmite de su recurso puede
expresar en el plazo de ley los agravios que considera le ha causado
la sentencia de Sala Superior. La segunda conclusin es que el
proceso penal es un conjunto de actos procesales concatenados que
deben desenvolverse dentro de parmetros temporales y para eso
estn los plazos, de tal forma que todas las partes procesales sepan
previamente que defensa tcnica pueden hacer y dentro de que
trmino. Los jueces estn obligados ha respetar los plazos como una
garanta del debido proceso.

XVIII.- CONTRA EJECUTORIA SUPREMA QUE RESUELVE
RECURSO DE NULIDAD NO PROCEDE NULIDAD

292
En la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N798 2 005 Ica del
veintids de agosto de dos mil cinco se establecen reglas vinculantes
respecto de la peticin de Nulidad una vez dictada ejecutoria suprema.
Antes de ingresar al anlisis de la ejecutoria vinculante es necesario
hacer algunas precisiones. En el proceso penal cuando se plantea una
Nulidad de Acto Procesal se sustenta en la aplicacin supletoria del
Cdigo Procesal Civil con arreglo a la Primera disposicin
complementaria que autoriza siempre que sean que sean compatibles
con su naturaleza. La Nulidad est regulada por los artculos 171 al
178 del Cdigo Procesal Civil. La peticin de Nulidad debe considerar
las causales establecidas en el artculo 298 del Cdigo de
procedimientos Penales en lo que sea aplicable. La jurisprudencia civil
nos puede ayudar a acercarnos a su significado. En la casacin N
1440-2002 Moquegua publicada en el Diario Oficial Peruano el 31-01-
2003 se dice que es aquel estado de anormalidad del acto procesal,
originado en la carencia de algunos de los elementos constitutivos, o
en vicios existentes sobre que potencialmente lo coloca en situacin
de ser declarado judicialmente invlido
275

El procesalista Hugo Alsina dice que la nulidad es la sancin
por la cual la ley priva a un acto jurdico de sus efectos normales
cuando en su ejecucin no se han guardado las formas prescritas
para la misma y por consiguiente una exposicin de la teora de las
nulidades por una cuestin de lgica debe ser precedida de la
determinacin del concepto y la funcin de las formas del proceso que
si bien coinciden en lneas generales con las del derecho civil difieren
en no pocos aspectos.
276
La forma del acto es el modo de expresin
de la voluntad o lo que se conoce el elemento objetivo del acto siendo
sus formas (ad solemnitatem) condicin para su existencia y otros
como condicin para su constatacin (ad probationem)

En la Casacin 1964-03
277
Lima del diecinueve de abril del dos
mil cuatro se establecen los principios para sancionar un acto procesal
con nulidad:

en materia de nulidad procesal debe tenerse en cuenta, A)
Los principios que sancionan las nulidades procesales como: a)

275
Tendencias Jurisprudenciales. Nulidad de los Actos procesales. Dialogo con la Jurisprudencia 119. Gaceta
Jurdica. Agosto 2008. p. 199
276
ALSINA Hugo. Las Nulidades en el proceso civil. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires.
1958. p. 9
277

293
el principio de legalidad o especificidad, en virtud del cual la
nulidad slo se declara cuando la ley expresamente o
implcitamente la establece; b) el de finalidad incumplida, segn
el cual la nulidad debe declararse y sancionarse si, no obstante
que no exista norma legal expresa, el acto procesal no ha
cumplido su finalidad por carecer de uno de los requisitos
esenciales; principios reconocidos en el artculo ciento setenta y
uno del citado Cdigo Procesal. B) Por otro lado, los principios
que excluyen o morigeran las nulidades como: b.1) el principio
de trascendencia, segn el cual slo debe declararse y
sancionarse la nulidad cuando se haya causado perjuicio a una
de las partes o al tercero legitimado; b.2) el principio de
conservacin a tenor del cual no debe declararse la nulidad en
caso de duda sobre los defectos o vicios que se alegan, salvo
que se haya afectado el derecho de defensa de una de las
partes; C) principio de convalidacin, la misma que puede ser
tcita o expresa, en virtud del cual no es procedente declararse
la nulidad si se ha convalidado el acto procesal que se pretende
nulificar, entendindose que la convalidacin puede operar de
varios modos (por subsanacin, por integracin de resolucin,
de pleno derecho, etc.); y D) principio de proteccin, que impone
la no sancin de nulidad si la parte o tercero legitimado
nulidicente ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio. En este
orden de ideas el propio Cdigo Procesal Civil en el artculo
trescientos noventa y siete dispone que la sala no casara la
sentencia por el solo hecho de estar errneamente motivada, si
su parte resolutiva se ajusta a derecho, sin embargo, debe hacer
la correspondiente rectificacin.

El artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales fija las
causales de nulidad que hasta antes de la sentencia podran
invocarse ante el Juez de la causa para que resuelva directamente.
Tambin las causales pueden ser alegadas en va de recurso de
Nulidad y la Corte Suprema eventualmente podra estimarlo cuando:

1.- En la sustanciacin de la instruccin, o en la del proceso
de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u
omisiones de trmites o garantas establecidas por la Ley
Procesal Penal.

En la jurisprudencia tenemos algunas que han generado la
nulidad del proceso o son sustento de recursos de Nulidad como por
294
ejemplo la Garanta de imparcialidad que la Queja No 1414-2006 La
Libertad veinticuatro de abril de dos mil siete se declara infundada.

Es causal de nulidad cuando la Sala Penal Superior resolvi una
excepcin de naturaleza de accin cuando haba a perdido
competencia se establece R.N. N4283 - 2006
278
Lambayeque del
veintiocho de marzo de dos mil siete

En el R.N. N 2114-2002
279
Madre de Dios del siete de
noviembre de dos mil tres se declara Nula la sentencia porque no se
efectu una debida apreciacin de los hechos materia de inculpacin,
ni se compuls adecuadamente la prueba actuada con el fin de
establecer la responsabilidad o irresponsabilidad penal de los
procesados establecindose la necesidad que stos sean analizados
exhaustivamente por el Superior Colegiado en un nuevo debate oral
ms amplio y acucioso, donde se determinar la condicin jurdica de
los encausados. Esta misma orientacin est contenida en el R.N. N
156 -2002
280
Cajamarca trece de noviembre del dos mil dos. En el
fondo lo que realmente se plantea el rgano supremo es que hay
elementos para condenar pero no pueden hacerlo por la prohibicin
de reforma peyorativa y por esta razn se emplea esta frmula legal.

La Ejecutoria Suprema R.N. N2526-2002
281
Ancash del cuatro
de octubre del dos mil dos declara la Nulidad de la sentencia de vista,
insubsistente el dictamen fiscal y ordenan ampliar la instruccin
considerando que se encuadr la conducta prohibida en un tipo penal
distinto, cuando debi hacerse en el artculo 296 delito de TID y no en
el artculo 297 inciso 7.

En el R.N. Nro 3564-2002
282
Madre de Dios del veinte de marzo
del dos mil tres se detecta que al expedir el fallo en mayora, se
pronunci solamente, por la absolucin de una acusada y de la pena
que deba imponerse a otro acusado, sin pronunciarse, respecto de
otros coacusados incurriendo con ello en vicios procesales que
acarrean la nulidad de la sentencia.

278
279
Idem.
280
281
Idem
282
Idem
295

En el R.N. N519-2002
283
Hunuco-Pasco del cuatro de julio
del dos mil dos se establece como pauta que si los integrantes del
Colegiado han impuesto una sancin benigna al ahora condenado y al
no haber impugnado el seor Fiscal Superior la sentencia materia de
grado, slo es factible declarar la nulidad de la misma. Esto responde
nuevamente a la imposibilidad de ir contra el principio de prohibicin
de reforma peyorativa.

En un caso donde estaba en controversia la edad del inculpado
en el R.N. N 509-2002
284
Lima del cinco de julio del dos mil dos se
advirti que el Colegiado Superior no haba cumplido con recabar la
partida de nacimiento original del encausado a efectos de determinar
su minora de edad, prueba indubitable y necesaria para el ejercicio
de la accin penal correspondiente; por lo que se incurri en causal de
nulidad prevista en el inciso primero del artculo 298 del Cdigo de

2.- Si el Juez que instruy o el Tribunal que juzg no era
competente.

La regla tiene relacin con el principio del Juez Natural, es decir
que la competencia de quien es juzgador debe estar clara y
previamente determinada. Cualquier desvo de este curso implica
afectar el debido proceso. La excepcin es cuando se trata de
transferencia de competencia.

3.- Si se ha condenado por un delito que no fue materia de
la Instruccin o del Juicio Oral, o que se haya omitido instruir o
juzgar un delito que aparece de la denuncia, de la instruccin o
de la acusacin.

En el R.N. No. 998-2004
285
Tacna del catorce de julio de dos mil
cuatro se seala que en autos no existen pruebas plenas, ni
fehacientes que demuestren la responsabilidad penal del procesado,
ms aun si el agraviado durante el proceso ha incurrido en una serie
de contradicciones respecto al nmero de sujetos que lo asaltaron, no
resultando lgico ni coherente que si el procesado hubiera tenido
participacin, hubiera prestado auxilio al agraviado cuando ste fue
abandonado por los asaltantes; asimismo se aprecia que en la

283
Idem
284
Idem
285
296
sentencia materia de grado no existe una relacin lgica entre la
parte considerativa y la resolutiva, ya que se advierte de los
considerandos de la misma que la conducta del encausado Femando
Quispe Choque encuadrara como cmplice secundario, ya que se
seala que los autores directos se dieron a la fuga, aplicndosele el
artculo 25 del Cdigo Penal; sin embargo en la parte resolutiva se le
condena como autor del hecho, por lo que la sentencia es Nula. Aqu
hay un problema de congruencia entre lo razonado y lo resuelto, y esa
fractura definitivamente trae como consecuencia la Nulidad.

Subsanacin de vicios procesales e integracin

El artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales dice que
no procede declarar la nulidad tratndose de vicios procesales que
pueden ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolucin.
Los Jueces estn facultados para completar o integrar en lo accesorio,
incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales. Los lmites
de la integracin deben ser respetados escrupulosamente porque
puede deslizar al juez en un cambio del sentido del fallo.

Requisitos de la peticin

Los requisitos para solicitar la Nulidad del Acto Procesal son los
establecidos por el artculo 174 del Cdigo Procesal Civil que se
aplica supletoriamente y que son los siguientes: a) alegacin del
perjuicio sufrido, b) la acreditacin del perjuicio indicando de ser el
caso la defensa que no pudo realizarse como consecuencia directa
del acto cuestionado y c) el inters jurdico para formular la nulidad, el
que deber ser propio y especfico con relacin al pedido.

Oportunidad para presentar la peticin de Nulidad

No existe regulacin expresa en el Cdigo de Procedimientos
Penales pero segn el artculo 176 del Cdigo Procesal Civil, debe
formularse en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para
hacerlo, antes de la sentencia. El vicio procesal, sentenciado en
primera instancia, slo puede ser alegado expresamente en el escrito
sustentatorio del recurso de apelacin.

297
El pedido de nulidad antes de sentencia lo resuelve el mismo
juez, previo traslado por 3 das. En instancia superior se har oyendo
a la parte interesada. El Juez tambin puede declarar de oficio las
nulidades insubsanables, mediante resolucin motivada, reponiendo
el proceso al estado que corresponda.

Efectos de la Nulidad

La nulidad del proceso o del acto procesal viciado tendr como
efecto retrotraer el procedimiento a la estacin procesal en que se
cometi o produjo el vicio pero subsistirn los elementos probatorios
que de modo especfico no fueron afectados. Declarada la nulidad del
Juicio Oral, la audiencia ser reabierta, a fin de que en dicho acto se
subsanen los vicios u omisiones que la motivaron, o que en su caso,
se complementen o amplen las pruebas y diligencias que
correspondan.

Es de rigor recomendar cuando se declara una Nulidad debe
especificarse cual es el acto procesal que se deja sin efecto, puesto
que si no se hace esto los actos procesales posteriores al vicio
pueden ser considerados por la defensa del imputado como carentes
de validez, y deslizar esa peticin tan ampliamente usada de nulidad
de todo lo actuado. En puridad debe tenerse en cuenta que el
principal efecto de la nulidad es privar al acto de su eficacia jurdica y
en consecuencia se tiene el acto como no realizado y como
consecuencia tampoco tienen validez los actos posteriores que en l
se funden de acuerdo a la mxima romana: qued nullum est
nullum producit effectum.
286
Razonando a contrario si hay actos
procesales independientes del acto nulo, entonces estos subsisten
frente a la declaracin de nulidad justamente por no tener una relacin
de dependencia.

Examen del precedente vinculante

En la Ejecutoria Suprema R.N. N798 2005 se esta blecen
varias reglas que debemos analizar. Dice:

como criterio rector, es del caso dejar sentado que la
sentencia Ejecutoria que emite la Sala Penal de la Corte

286
ALSINA Hugo. Las Nulidades en el proceso civil. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires.
1958. p. 13
298
Suprema de Justicia, pronuncindose sobre el recurso de
nulidad interpuesto por las partes en el mbito de sus derechos
e intereses legtimos, por su propia naturaleza y jerarqua, es
definitiva e inmodificable -salvo, claro est, los supuestos de
aclaracin y correccin de resoluciones-, y contra ella no
procede recurso alguno, menos articulacin de nulidad de
actuados basada en motivos de mrito, que en buena cuenta
persiguen un reexamen del recurso o cuestin controvertida
definitivamente resuelta;

La Sala Suprema deja sentada que la Sentencia Ejecutoria que
resuelve un recurso de nulidad es definitiva e inmodificable, salvo en
los supuestos de aclaracin y correccin de resoluciones, y contra
dicha resolucin no procede recurso alguno y menos articulacin de
nulidad de actuados que persiguen una revisin de la cuestin
controvertida ya decidida. Contina sealando el Supremo Tribunal:

..que, asimismo, excluida in lmine toda alegacin que pretenda
una nueva valoracin de la cuestin jurdica decidida, y en tanto
ello no implique volver a examinar lo ya resuelto -alegando
supuestos vicios in iure -, slo es posible cuestionar
indirectamente el fallo invocando, de un lado, vicios de
procedimiento en la tramitacin del recurso en la propia Sala
Penal, siempre que importen una efectiva indefensin a la parte
afectada, y, de otro lado, pero muy restrictivamente, vicios por
defecto de la propia sentencia de mrito, y slo cuando se
vulnere el principio de congruencia entre pretensin
impugnatoria y absolucin del grado o sentencia proferida, cuyo
amparo por lo dems est sujeto a que ese tema no haya sido
tratado implcita o explcitamente en el fallo al respeto al
principio de enmienda y conservacin de los actos procesales;
que fuera de esos vicios, que suponen infraccin de la norma
que gua el trmite del procedimiento impugnatorio en la Corte
Suprema de Justicia o cautela la configuracin del fallo en orden
a lo que debe decidir, siempre que sobre los alcances de la
congruencia no exista una motivacin puntual en el propio fallo,
no cabe articulacin alguna contra la Ejecutoria Suprema y,
extensivamente, contra una sentencia que resuelva el objeto
procesal de una causa en va recursal, y siempre en este ltimo
caso que no exista contra la misma un recurso impugnatorio
posible de interponerse y el punto no haya sido objeto de la
pretensin impugnatoria por haberse seguido sorpresivamente
299
luego de su expedicin.

Establece excepciones cuando existen vicios de procedimiento
en la tramitacin del recurso en la propia Sala Penal, que han dejado
en indefensin a la parte afectada, y cuando, muy restrictivamente
hay vicios por defecto de la propia sentencia de mrito, y slo cuando
se vulnere el principio de congruencia entre pretensin impugnatoria y
absolucin del grado o sentencia proferida, cuyo amparo por lo dems
est sujeto a que ese tema no haya sido tratado implcita o
explcitamente en el fallo por respeto al principio de enmienda y
conservacin de los actos procesales.

Sobre este asunto adems es de tener en cuenta la institucin
de la cosa juzgada puesto que plantea lmites y establece
responsabilidades para los que incumplan el mandato contenido en el
artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que en la parte
pertinente dice:

No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con
autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar
su ejecucin, ni cortar procedimientos en trmite, bajo la
responsabilidad poltica, administrativa, civil y penal que la ley
determine en cada caso.

En conclusin la regla vinculante de este precedente le da
primaca a la Seguridad Jurdica que es uno de los principios
sustanciales del Estado de Derecho, y que se manifiesta en la
institucin de la cosa juzgada.

XIX.- LA PROHIBICION DE LA REFORMA PEYORATIVA

Esta institucin no es privativa del derecho penal sino que se le
reconoce en el proceso civil, y es all donde identificamos su origen.
Por Eduardo J. Couture dice que: La reforma en perjuicio (reformatio
in peius) consiste en una prohibicin al juez superior de empeorar la
situacin del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de
su adversario
287
. Jorge W. Peyrano
288
, dice que la reformatiu in peius
es una valla al accionar del tribunal interviniente en grado de
apelacin y consiste en atribuirle una competencia revisora restringida

287
SILVA MUOZ Carlos Alfonso. Reforma en peor en el Proceso Civil. En Web site de la AMAG. 2005
288
Ibidem.
300
a los aspectos de la resolucin impugnada que le resultan
desfavorables a la quejosa. El superior no puede modificar lo resuelto
por el a quo en sentido favorable a las pretensiones del impugnante, a
menos que su contraparte recurriera de esa parte de la resolucin
inferior.
El artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales reconoce
el instituto de prohibicin de la reforma peyorativa. En su inciso 1
establece que si el recurso es interpuesto por uno o varios
sentenciados, la Corte Suprema slo puede confirmar o reducir la
pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de
impugnacin. En el inciso 2 seala que las penas o las medidas de
seguridad impuestas a los sentenciados que no hayan sido objeto de
recurso de nulidad, slo podrn ser modificadas cuando les sea
favorable, es decir que faculta al rgano que conoce del recurso
modificar en tanto beneficie al sentenciado apelante. La prohibicin no
opera cuando es interpuesto por la Fiscala, slo en este caso la Corte
Suprema podr modificar la pena o medida de seguridad impugnada,
aumentndose o disminuyndola, cuando sta no corresponda a las
circunstancias de la comisin del delito.

En materia penal la prohibicin de reformatio in peius limita el
poder punitivo del Estado al garantizar el derecho fundamental de la
defensa para que se evale la sentencia apelada dentro del marco de
la pretensin solicitada por el apelante.
289

La reformatio in peius segn Cesar San Martn citando a
Cafferata Nores
290
satisface la necesidad de garantizar al imputado la
libertad de recurrir, o quizs sea mas grfico hablar de tranquilidad
para recurrir. El derecho de recurrir por el Ministerio Pblico es
segn Maier para remover cualquier motivo de injusticia de la
sentencia segn las pretensiones de los otros intervinientes distintos
del condenado penalmente.
291

Burgos Marios dice al respecto en su trabajo de tesis El
proceso penal peruano: una investigacin sobre su constitucionalidad:
Por lo que respecta a la reformatio in peius, o reforma peyorativa, en
cuanto constituye una modalidad de incongruencia procesal, la misma
tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve
empeorada o agravada la situacin creada o declarada en la
resolucin impugnada

289
SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. T. II. Lima. 2001. p. 707
290
Ibidem
291
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Edit. Del Puerto. Argentina. 1999. p. 709.
301

Como referente en la jurisprudencia Latinoamericana tenemos la
sentencia de la Sala Penal Suprema de Venezuela en sentencia N
533 de fecha 11 de agosto de 2005 que estableci:
Cabe destacar, que aun observando la inaccin del Ministerio
Pblico est vedado a la Sala pronunciarse al respecto, en virtud
de que se podra incurrir en una reforma en perjuicio.

En cuanto a la reforma en perjuicio, la Sala Constitucional de
este Mximo Tribunal en sentencia del 11 de mayo de 2005, con
ponencia del Magistrado Doctor Jess Eduardo Cabrera Romero,
decidi lo siguiente:

La prohibicin de la reformatio in peius es una garanta
fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y
tiene por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex
oficio con una sancin que no ha tenido oportunidad de
rechazar

En la jurisprudencia constitucional peruana tenemos como
antecedentes la sentencia en el EXP. N.1918-2002- HC/TC que dice
respecto a esta garanta:
La interdiccin de la reformatio in peius o reforma peyorativa de
la pena es una garanta del debido proceso implcita en nuestro
texto constitucional. Si bien tal interdiccin se identifica
ntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una pena
para condenar por un ilcito que no haya sido materia de
acusacin, importa una grave afectacin del mentado derecho,
es indudable que la proscripcin de la reformatio in peius
tambin tiene una estrecha relacin con el derecho de interponer
recursos impugnatorios

La jurisprudencia constitucional peruana ha establecido una
definicin que acogemos y que aparece en la Sentencia del Tribunal
Constitucional 0553-2005-HC/TC que dice:
la interdiccin de la reformatio in peius o reforma peyorativa
de la pena es una garanta del debido proceso implcita en
nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los
derechos de defensa y de interponer recursos impugnatorios. De
acuerdo con dicha garanta, el rgano jurisdiccional que conoce
de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la
302
situacin del recurrente en caso de que solo este hubiese
recurrido la resolucin emitida en primera instancia

Pero cual es el fundamento para que s opere la reforma
peyorativa de la pena? Pues lo ha sealado el mismo Tribunal cuando
en su sentencia 0553-2005-HC/TC al afirmar que no opera esta
institucin cuando el Ministerio Pblico no est conforme con la pena
impuesta y que se basa en que el ordenamiento jurdico peruano
conforme al artculo 158 de la Constitucin la Fiscala asume
determinadas funciones constitucionales siendo una de ellas la de
representar en los procesos judiciales a la sociedad (artculo 159,
inciso 3); y que la adems an, si se considera que la comisin de un
delito no slo afecta bienes jurdicos individuales, sino tambin bienes
que ataen a la sociedad en general. De ah que se debe considerar
no solo legtimo sino tambin necesario que el Ministerio Pblico
asuma la representacin y defensa de la sociedad en los procesos
judiciales; deber y facultad que se concretiza a travs de la
interposicin de recursos impugnatorios.

La reformatio in peius se extiende tambin a la reparacin civil y
as lo seala la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
R.N. Nro. 1164 2004 Cusco su fecha nueve de diciembre del ao
dos mil cuatro:
resolviendo el fondo de la queja y habiendo el A Quem en la
sentencia de fojas trescientos ochenta y ocho su fecha veintiuno
de diciembre del dos mil uno, aumentando la reparacin civil
fijada por la sentencia del Aquo en tres mil nuevos soles, sta no
puede ser modificada aumentando la misma a tres mil quinientos
nuevos soles, por tanto se ha violado el principio de la no
reforma en peor, prevista en el artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales, en tanto apel nicamente la
sentenciada

La jurisprudencia penal nacional recoge tambin la excepcin a
la reformatio in peius en la sentencia de la Sala Penal Transitoria en
el R.N. No 4171-2006 Piura su fecha veintinueve de marzo de dos mil
siete cuando es tambin el Fiscal quien recurre la sentencia.

En un esfuerzo por uniformizar criterios en la magistratura se ha
dado el Acuerdo Plenario N 5-2007/CJ-116 del diecisis de
noviembre de dos mil siete, como resultado de la reunin de los
Jueces Supremos Penales, que ha establecido lo siguiente:
303
que el Tribunal, puede en el supuesto que el recurso
impugnativo haya sido interpuesto slo por el sentenciado,
segn el caso: variar el grado de consumacin del delito (de
tentativa a delito consumado), variar el grado de participacin
(por ejemplo de cmplice secundario a cmplice primario o
instigador o autor), variar la pena de principal a accesoria o
viceversa, e integrar el fallo disponiendo el tratamiento
teraputico a que se refiere el artculo 178-A del Cdigo Penal.
Por otro lado, el Tribunal de Revisin no puede integrar el fallo
recurrido e imponer una pena omitida an cuando la ley penal la
establezca.

Las partes en el recurso impugnatorio son los que fijan los
lmites de su pretensin. Pero qu sucedera si solo el Ministerio
Pblico apelara para que se eleve la pena y la Sala de Revisin
salindose de esa pretensin absuelve al sentenciado. La reforma en
peor habra afectado a la Fiscala. Frente a esto es necesario tener
presente que la prohibicin no es un privilegio slo del imputado sino
de las partes apelantes, tal como fue su concepcin original. Alguien
dira que pudiera cometerse una gran injusticia si hay pruebas para
absolver; pero si se le dio a la parte condenada el derecho de apelar y
esta no lo hizo, mal podra el rgano de revisin examinar la decisin
condenatoria y absolverlo porque quien accion la instancia fue el
apelante en este caso el Ministerio Pblico; aunque es menester
reconocer que pueden darse casos excepcionales donde entrara a
tallar un juicio ponderativo.

La conclusin que puede extraerse es que la prohibicin de la
reformatio in peius es una garanta procesal para la parte que ha
recurrido la sentencia, que en su concepto le produce agravios y que
no puede ser afectada ms que la decisin apelada.

XX.- EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS DEL NE BIS IN IDEM
MATERIAL. RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

304
El principio non bis in dem consiste en la prohibicin que un
mismo hecho resulte sancionado mas de una vez
292
. Cuando se trata
de un hecho de relevancia penal y est siendo llevado en dos
procesos distintos se atenta contra este principio porque si ya se
sancion una vez no se puede volver a castigar. Esto guarda relacin
con el principio de cosa juzgada y de prohibicin de revivir procesos
fenecidos. El problema surge cuando un hecho tiene connotacin
penal y tambin relevancia para el derecho administrativo
sancionador. El Tribunal Constitucional Espaol ha matizado este
problema cuando en su jurisprudencia ha establecido que pueden
concurrir supuestos entre la sancin penal y la administrativa. Muoz
Conde nos ilustra con esos criterios que se resumen en torno a dos
principios generales y una excepcin que son:

a) No cabe duplicidad de sanciones cuando se trate de un
mismo sujeto, un mismo hecho y las sanciones tengan el mismo
fundamento (STC 2/1981). Luego, a sensu contrario, pueden
acumularse sanciones de fundamento distinto.
b) Se prohbe que autoridades del mismo orden (sea del orden
judicial o bien del orden administrativo) sancione repetidamente
el mismo hecho a travs de procedimientos distintos. La STC
159/1985 deneg la acumulacin de una pena y una medida de
seguridad, impuestas ambas por rganos judiciales sobre unos
mismos hechos.
c) En cambio puede acumularse una pena y una sancin
administrativa por un mismo hecho, si el sujeto se encuentra en
relacin de sujecin especial con la Administracin.

Claus Roxin seala que las medidas disciplinarias
administrativas sirven para el funcionamiento de organizaciones
estatales y que a contrario de la pena criminal, la medida disciplinaria
no puede ser retribucin del hecho cometido sino nicamente medio
de coercin y proteccin. Sin embargo esta construccin dice Roxin,
que pretenden justificar la acumulacin de pena y medida
disciplinaria, y eludir la prohibicin de doble castigo resulta frgil.
293

Este es un problema que detectan los autores que tratan de delimitar
la sancin penal de la disciplinaria. Roxin propone un criterio
cuantitativo para hacerlo y es el grado de lesividad de afectacin a la
comunidad o a la institucin. Si afecta gravemente a la comunidad

292
MUOZ Conde, Francisco, GARCA ARANA Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia. 2000.
p. 115
293
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito.
Traduccin de la 2da edicin alemana por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo y
Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas. 1997. p. 74
305
tiene que sancionarse penalmente; pero si la afectacin es menor
slo debe aplicarse medidas disciplinarias.
294
En el fondo lo que est
reconociendo es que no se puede sancionar dos veces a una
persona por el mismo hecho. Y as lo dice: Segn el derecho
vigente, se puede imponer cumulativamente penas y medidas
disciplinarias (.) Ello es insatisfactorio en muchos aspectos, porque
la verdad es que materialmente acaba llevando a una doble
sancin
295

noviembre de dos mil siete estableci que el cuarto y el quinto
considerando del Recurso de Nulidad N 2090-2005 de Lima del
siete de junio de dos mil seis tengan carcter vinculante. Veamos la
regla jurdica que fluye del siguiente considerando:

Cuarto: en el delito con relacin a la infraccin administrativa.
Que el procedimiento administrativo sancionador busca
garantizar slo el funcionamiento correcto de la Administracin
Pblica, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la
finalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta
establecidas para el buen orden y desempeo de las diversas
instituciones colectivas y, como tal, suponen una relacin
jurdica especfica y conciernen slo a las personas implicadas
en dicha relacin y no a todas sin distincin, como acontece en
general con las normas jurdicas penales; que las medidas
disciplinarias constituyen la contrapartida de los deberes
especiales a que estn sometidos sus miembros y el Derecho
administrativo sancionador no se rige por el principio de
lesividad sino por criterios de afectacin general, de suerte que
la sancin administrativa no requiere la verificacin de lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos y generalmente opera
como respuesta ante conductas formales o de simple
desobediencia a reglas de ordenacin; que, en cambio, el delito
debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de
culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el
menoscabo al bien jurdico son siempre de mayor entidad.

En este considerando la Corte Suprema hace una distincin
entre lo que afecta una conducta delictiva y una inconducta funcional.

294
Ibidem
295
Idem, p, 75
306
Seala que la sancin administrativa slo busca el correcto
funcionamiento de la administracin pblica y que no requiere la
verificacin de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y que no
opera en base al principio de lesividad. Que el delito encierra siempre
mayor contenido de injusto y las medidas disciplinarias constituyen la
contrapartida de los deberes especiales a que estn sometidos los
miembros de la administracin pblica, esto es servidores o
funcionarios. Considero que la relacin de sujecin especial del
funcionario o servidor al Estado que se emplea para justificar la doble
sancin, es insuficiente para ser su fundamento y que el ne bis in
dem es una garanta que tiene todo ciudadano sin distincin para
limitar el ius puniendi. Nez Prez advierte que hay una prctica
jurisprudencial negativa de considerar que las personas que tienen
esa relacin de sujecin especial no pueden reclamar el ne bis in
dem
296
.

La sujecin especfica del imputado a la Administracin Pblica
como razn para que pueda ser sancionado dos veces, tanto en la va
administrativa como en sede penal, es una tendencia jurisprudencial
en la Corte Suprema y as se desprende del R.N. N 1438-2006
297
Callao del cuatro de diciembre de dos mil seis que dice:
existe una sujecin especial entre el sujeto y la
administracin al ser el agente un servidor pblico, por lo que es
posible aplicar una sancin administrativa y penal, por cuanto tal
condicin genera en el agente un conjunto de derechos y
obligaciones para con la entidad y al ser infractor le corresponde
una sancin de carcter penal como consecuencia de comisin
de un hecho punible, y al tener una relacin especial con la
administracin pblica, le correspondera una sancin
administrativa por haber quebrantado la relacin de confianza
que por su cargo, el ente administrativo deposit, en cambio en
el proceso penal se juzga el comportamiento del sujeto frente a
un bien jurdico trastocado, que en este caso busca proteger el
regular funcionamiento, el prestigio y buena reputacin de la
administracin pblica conjuntamente a la probidad de los
funcionarios y servidores pblicos lo que ha sido transgredido
por el agente delictivo

296
NEZ PEREZ, Fernando Vicente. La responsabilidad penal y disciplinaria de los funcionarios o
servidores pblicos: Excepcin a la aplicacin del non bis dem por mas completa por mas que exista la
presencia de la triple identidad? Los Precedentes Vinculantes. Sentencias y Acuerdos Plenarios en Materia
penal. Casatorias Penales en aplicacin del nuevo CPP. Pleno Casatorio Civil. Editorial APECC. Lima. 2009.
p. 215
297
307
La Ejecutoria Suprema Vinculante R. N. N 2090-2005 de Lima
del siete de junio de dos mil seis establece la conexin entre el ne bis
in dem y el principio de legalidad y el de proporcionalidad. El de
proporcionalidad se encuentra vinculado a la prohibicin de exceso,
que evita que se sancione ms de una vez a un imputado por el
mismo injusto, y la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por
el hecho. El principio de legalidad impide se sancione conductas que
no se encuentran tipificadas y as se desprende del siguiente
considerando:

Quinto: Que el principio ne bis in dem material tiene conexin
con los principios de proporcionalidad y de legalidad, el primero
se encuentra vinculado a la llamada prohibicin de exceso,
esto es, sancionar ms de una vez por el mismo contenido
injusto implica imponer una sancin no prevista en la ley, puesto
que el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad
por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad
jurdica debido que slo se puede sancionar conductas que se
encuentran tipificados previamente

Despus de hacer una digresin tratando de diferenciar el
procedimiento disciplinario y el proceso judicial la Sala Suprema en el
R.N. N 2090-2005 vinculante, llega a la conclusin que no hay cosa
juzgada porque la sancin administrativa: se debi al
incumplimiento de sus funciones y a la comisin de graves faltas
administrativas que incluso no son materia de acusacin fiscal -
conforme se aprecia de la Resolucin de Alcalda de (...) que, en
cambio, en el presente caso se juzga hechos con contenido penal
vase acusacin fiscal (...)-, distintos a los que originaron la medida
disciplinaria que se le impuso. De aqu podra desprenderse
razonando a contrario, que si los hechos del procedimiento
disciplinario y el proceso penal son los mismos entonces se estara
ante una infraccin del principio del ne bis in dem. La Sala Suprema
no profundiza en este aspecto lo cual hubiera sido importante para
orientar a la judicatura, reconociendo que este es un tema sensible y
que no tiene soluciones pacficas.

Avanzando en esta lnea de anlisis tambin debemos acudir a
la doctrina jurisprudencia constitucional y tenemos que el TC en el
Exp. N.2050-2002-AA/TC Carlos Israel Ramos Colque del 16 de de
abril del 2003 respecto al tema de doble sancin dice:
308

El principio ne bis in dem tiene una doble configuracin: por un
lado, una versin sustantiva y, por otro, una connotacin
procesal: En su formulacin material, el enunciado segn el
cual, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo
hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos
sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin,
puesto que tal proceder constituira un exceso del poder
sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de
Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea
sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma
infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y
fundamento. El principio del ne bis in dem material tiene
conexin con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya
que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el
artculo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constituc in obedece,
entre otros motivos, como lo ha expresado este Tribunal en el
Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.0002-2001 -AI/TC,
Fund. Jur. N. 6) a la necesidad de garantizar a los ciudadanos
un conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva
o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un
hecho antijurdico, tal cometido garantista devendra intil si ese
mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una
nueva sancin, lo que comportara una punicin
desproporcionada de la conducta antijurdica. Por ello, el
elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave
que define el sentido del principio: no cabe la doble sancin del
mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punicin se
fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la
lesin de en un mismo bien jurdico o un mismo inters
protegido.

El TC fija dos dimensiones en el ne bis in dem: la material que
no permite que una persona sea sancionada dos veces por el mismo
hecho, y la procesal en el sentido que nadie puede ser perseguido dos
veces por lo mismo, como puede notarse en el siguiente prrafo de la
sentencia del Exp. N.2050-2002-AA/TC:

En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda
ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que
un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos
o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo
objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de
309
procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro
de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en
cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos
administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)

Esta sentencia es bastante clara en la que el TC establece que
una persona no puede ser sometida a una dualidad de
procedimientos. Sin embargo tenemos tambin la posicin contraria
en el Exp. N 719-2007-PA/TC Faustino Flix Pancca Bustuncio que
dice:

En lo que concierne a la apertura del proceso penal, cabe
sealar que lo que se resuelve en el mbito administrativo
disciplinario es independiente del resultado del proceso en va
judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta
naturaleza y origen

Hay un reconocimiento que por un hecho se podra sancionar en
la va penal y en la va administrativa. Otro autor que critica duramente
la infraccin del ne bis in dem es Chinchay Castillo quien tambin
advierte que el TC tiene dos posiciones
298
: la que no admite que sobre
el mismo hecho se sancione administrativa y penalmente y la que si lo
hace, con fundamentos no muy claros.
La ejecutoria suprema vinculante consagra en los hechos la
infraccin del ne bis in dem; sin embargo puesto que se infiere que la
diferencia es el distinto fundamento cuyo contenido es el bien jurdico
tutelado, y que el derecho administrativo sancionador slo preserva el
correcto de la administracin publica no es acaso el mismo bien
jurdico que en los delitos de funcionario o servidores ha sido elevado
a esa categora? No es cierto acaso que los bienes jurdicos
conforman una unidad y que el derecho puede tutelarlos y que el
derecho penal slo lo hace en ltima ratio bajo la regla de mnima
intervencin? Entonces concluimos que el fundamento sigue siendo
el mismo y si le sumamos sujeto y hecho estamos ante la
consagracin de la infraccin del ne bis in dem. Sin embargo frente a
esta conclusin no nos podemos quedar en la constatacin y en la
crtica porque hay un fundamento de poltica criminal que es la que
sustenta la doble sancin y es que el agente pueda seguir siendo un
peligro potencial si continua en la administracin pblica. Como
permitir que un polica denunciado por corrupcin en flagrancia siga

298
CHINCHAY CASTILLO, Alcides. El ne bis in dem vaco (comentarios al R.N. N 2090-2005-
Lambayeque). Pleno Casatorio Civil. Editorial APECC. Lima. 2009. p. 215

310
en una institucin que persigue el delito? Que un funcionario pblico
que se ha apropiado de los fondos del tesoro siga administrndolos.
Que un docente haya violado a un menor y siga enseando. Que un
magistrado cogido en flagrante acto de corrupcin se mantenga en la
institucin. La solucin para evitar la infraccin del ne bis in dem, es
la ampliacin de los tipos penales. Una nueva configuracin del
derecho penal atendiendo estos cruces de supuestos de inconducta
funcional y delitos puede solucionarse estableciendo la pena de
inhabilitacin que contenga o subsuma sanciones administrativas
como suspensin de cargo o cancelacin del empleo en la
administracin pblica, o la rotacin a otra rea a mientras prosiga el
proceso penal la misma que tendr la convalidacin definitiva una vez
sentenciado el inculpado. Es decir que tendran que incorporarse al
tipo penal las sanciones de naturaleza administrativa como la
amonestacin, suspensin, o destitucin segn la Ley del
Procedimiento Administrativo General N 27444 de tal forma que la
sancin sera nica pues estara prevista en el tipo penal y no habra
infraccin del artculo 230 inciso 10 de la Ley acotada, que establece
que no se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una
sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se
aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Respecto a la permanencia del agente en la institucin en caso
de flagrancia, por ejemplo podran imponerse medidas cautelares
preventivas desde el Cdigo Penal (como se hace para los bienes
conforme al Artculo 221 del CP que regula la incautacin preventiva
y luego el comiso definitivo). En todo caso cuando haya suficiencia
probatoria y peligro en la demora se podra justificar la suspensin
preventiva del procesado. Es decir, que tenemos que buscar, desde
una posicin de equilibrio, sin infringir el ne bis in dem, una frmula
legal que no favorezca la impunidad.

Conclusiones

1.- La relacin de deberes especiales del agente con el estado
es insuficiente para sustentar la razonabilidad de dos sanciones por
un mismo hecho penal y administrativo.
2.- La crtica a esta posicin de la Corte Suprema debe
considerar el resguardo del correcto funcionamiento de la
administracin pblica que corresponde a toda la ciudadana
3.- Una propuesta de lege ferenda deber introducir en el tipo
penal las sanciones que actualmente tienen naturaleza administrativa
311
y la adopcin de medidas cautelares conforme a las reglas de
necesariedad, proporcionalidad y razonabilidad.

XXI.- PRDIDA DE IMPARCIALIDAD Y PROCESO DE HABEAS
CORPUS O DE AMPARO

En el presente caso con el Acuerdo Plenario N3-20 07/CJ-116
Lima, diecisis de noviembre de dos mil siete el Pleno de Jueces
Supremos decidi tomar como referencia las Ejecutorias Supremas
que analizan y deciden sobre la virtualidad procesal de las
recusaciones contra jueces a quienes una de las partes ha interpuesto
una demanda de habeas corpus o de amparo sin embargo de la
lectura de los considerandos tambin se advierte cuando se recusa a
un magistrado luego que el recusante le ha formulado una queja
disciplinaria. La regla vinculante es:

la sola presentacin de una recusacin contra el juez de la
causa bajo el argumento que se le ha interpuesto una demanda
de habeas corpus o amparo o una queja ante el rgano
disciplinario del sistema judicial: Poder Judicial o Consejo
Nacional de la Magistratura no justifica su estimacin por el
rgano jurisdiccional.

Cmo se entiende la Independencia judicial. Para responder
podemos acudir a la jurisprudencia del TC EXP. N3 361-2004-AA/TC
Jaime Amado lvarez Guilln Ica del 12 de agosto de 2005) que dice:

la ausencia de mecanismos de interferencia, tanto internos
como externos, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. En el
primer caso se hace alusin a la organizacin jerarquizada de la
judicatura, impidiendo que dicha estructura permita que algn
magistrado de los niveles superiores pretenda influenciar o
ponga en peligro la imparcialidad de los jueces de los niveles
inferiores. La independencia externa, en cambio, supone una
garanta poltica que si bien alcanza al juez como funcionario
individual, tiene mayores implicancias en cuanto a la corporacin
judicial, entendida como PJ.

312
Una garanta de la administracin de justicia es la imparcialidad,
y cuando hay merma de esa garanta se pueden presentar recursos a
fin de lograr que se aparte el magistrado de la causa trada para su
conocimiento.

La imparcialidad segn los considerandos del Acuerdo Plenario
Acuerdo Plenario N3-2007 Lima del diecisis de no viembre de dos
mil siete, tiene dos dimensiones conforme doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y seguida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos: una de carcter subjetivo y vinculada con las
circunstancias del juzgador, con la formacin de su conviccin
personal en su fuero interno en un caso concreto test subjetivo-; y la
otra objetiva, esto es las garantas que debe ofrecer el rgano
jurisdiccional y que se establece desde consideraciones orgnicas y
funcionales [la primera debe ser presumida mientras no se demuestre
lo contrario; y, la segunda reclama garantas suficientes para excluir
cualquier duda legtima sobre su imparcialidad] test objetivo-.

Advierte el Pleno Supremo que es comn que cuando a un Juez
se le demanda con una accin de habeas corpus o de amparo por una
decisin o cuando se le ha interpuesto una queja ante el rgano de
control interno, casi en simultaneo se recuse al magistrado invocando
la causal genrica de temor de parcialidad establecida en el artculo
31del Cdigo de Procedimientos Penales. Aqu se e st ante una
causal de imparcialidad subjetiva ya que el recusante entiende que
la conviccin personal del juez como consecuencia de las acciones en
su contra le resta apariencia de imparcialidad.

Pero se ha establecido que la imparcialidad subjetiva es una
presuncin juris tantum por lo que no basta que el recusante seale
que ha demandado o quejado al Juez, ni la presentacin del
documento que acrediten las acciones interpuestas para considerar
lesionada la imparcialidad del juez.

Se requieren indicios, datos objetivos y razonables que permitan
sostener con firmeza la existencia de una falta de imparcialidad. El
Tribunal debe realizar una valoracin propia del especfico motivo
invocado y decidir en funcin a la exigencia de la necesaria confianza
del sistema judicial si el juez recusado carece de imparcialidad. Se
debe examinar la naturaleza de los hechos que se le atribuyen como
violatorios de la Constitucin o del ordenamiento judicial, y si su
realizacin, en tanto tenga visos de verosimilitud, ha comprometido su
imparcialidad.
313

La recusacin

En la recusacin de un juez siempre es necesaria una peticin y
la idea de esta institucin esta en que un juez cuya objetividad en el
proceso determinado esta puesta en duda no debe resolver ese
proceso tanto en inters de las partes como para mantener la
confianza en la imparcialidad de la administracin de justicia.
299

El objetivo de la recusacin es definida por la Ejecutoria
300
Lambayeque del veintitrs de noviembre
de dos mil seis que dice:

constituye una facultad de las partes procesales cuyo
objeto es lograr el apartamiento del conocimiento o intervencin
de los Jueces en un determinado Proceso, siempre que en estos
concurra alguna circunstancia que afecte su imparcialidad;
encontrndose el fundamento de esta institucin en la necesidad
de asegurar un juicio con todas las garantas, que incluye la
exigencia de imparcialidad de los Operadores de la Justicia.

En esa ejecutoria se recusaba a una Juez Superior porque se le
haba interpuesto una accin de amparo y se consider que no se le
afectaba su imparcialidad puesto que el ejercicio de sus funciones
estaba sujeto a acciones de control que contempla la Ley. Tambin
se cuestionaba a los Jueces que resolvieron la recusacin siendo
aplicable supletoriamente el artculo 309 del Cdigo Procesal Civil. La
misma ejecutoria suprema comentada establece que las causales de
recusacin no estn dejadas al libre albedro de la partes porque sino
se podra conducir citando a tratadistas como Gimeno Sendra, a un
sistema de Juez a la carta en que las partes eligiesen por exclusin a
aquellos Jueces que estimasen ms favorables a sus pretensiones, en
funcin de su jurisprudencia anterior, circunstancias personales o
familiares, etc. (GIMENO SENDRA, Vicente, CONDE-PUMPIDO
TOURON, Cndido y GARBERI LLOBREGAT, Jos: LOS
PROCESOS PENALES; primera Ed. Tomo I; Edit. Bosch S.A.;
Barcelona-Espaa; Enero del dos mil; pgina cuatrocientos setenta y
tres).

299
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. P. Traduccin de la 25 edicin alemana por Gabriela E Crdoba
y Daniel R. Pastor. Revisada por Julio B.J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. p. 41
300
314

En la siguiente ejecutoria R.N. N2815 2005
301
Lambayeque
del once de noviembre de dos mil cinco se rechaza una recusacin
contra un Juez Superior sustentada en que este ya se haba inhibido
en un caso anterior donde era parte el recusante y que adems haba
puesto una queja en el rgano de Control Interno. La Sala Suprema
consider en principio que el recusante no haba acreditado su dicho
puesto que en el escrito de recusacin presenta la inhibicin del
Magistrado Ponte Durango y la resolucin en donde se acepta la
inhibicin; pero en ese escrito no hace referencia alguna a qu
expediente o caso pertenece y adems no ha acreditado la existencia
de la queja de control. Razonando a contrario podemos sealar que si
se hubiera acreditado el expediente donde el magistrado se inhibi y
la existencia de la queja en el rgano de control interno, entonces
cabe la posibilidad que s se pueda aceptar la recusacin en dichos
supuestos.

En una medida cautelar existe una apreciacin provisional
respecto del fondo del asunto lo que puede ser utilizado como dato
objetivo de imparcialidad, sin embargo en la Ejecutoria Suprema R. N.
N4082 - 2005 Arequipa del doce de diciembre de d os mil cinco se
descarta as:

...Que es de precisar que en las resoluciones cuestionadas, en
especial la de fojas veintisis, del tres de octubre de dos mil
cinco, se valor el conjunto de los actos de investigacin y de
prueba -sin que resulte evidente un examen arbitrario de los
mismos-, y en ningn momento se desconoci la presuncin de
inocencia, puesto que afirmar que no aparecen pruebas que
acrediten plenamente la inculpabilidad del imputado -no que este
ltimo no ha demostrado su inculpabilidad- es compatible con
las notas caractersticas de una medida contracautelar con la
libertad incondicional, que exige para su procedimiento prueba
positiva de descargo.

Como todo derecho la facultad de recusar tambin tiene lmites
esto es que no puede ser empleado maliciosamente a fin de dilatar u
obstruir el proceso. Estas evidencias pueden advertirse cuando se
valoran los supuestos de recusacin, sin embargo si se ha hecho bajo

301
315
el ejercicio regular no puede ameritar una sancin del juzgador. As se
ha pronunciado la Corte Suprema en el Recurso de Revisin N36-
2004
302
Lima del treinta de abril de dos mil cuatro:

La presente incidencia est referida a la sancin de
amonestacin dispuesta por la Sala Penal Especial de la Corte
Superior de Justicia de Lima contra Luis Alberto Bramont - Arias
Torres en su calidad de abogado defensor del encausado
Fernando Pacheco Novoa, sustentndola que como abogado de
una de las partes actu con sujecin a ley, formulando los
recursos que le permite la norma, como es el de recusacin, lo
que de ninguna manera puede equipararse a una actuacin
maliciosa o falta de veracidad de la defensa, lo contrario sera
una limitacin al derecho de defensa consagrado en la
Constitucin Poltica del Per () el instituto procesal de la
recusacin se encuentra prevista en nuestra normatividad penal,
habiendo el recurrente hecho uso de ella a mrito de la facultad
que como abogado defensor le, corresponde; en tal sentido, al
formularla contra la Juez del Segundo Juzgado Penal Especial y
el secretario cursor, no constituya infraccin a sus deberes como
abogado, lo contrario sera atentar contra el irrestricto derecho a
la defensa.

La congruencia en las decisiones de los magistrados puede ser
un dato objetivo que permite establecer que no se est dando trato
igualitario a las partes de tal forma que se configure como causal para
objetar su imparcialidad. As lo considera la Ejecutoria Suprema R.N.
N2918-2002
303
Loreto del veintisis de agosto de dos mil tres que
declar Haber Nulidad de la resolucin superior que rechazaba una
recusacin. La parte afectada sustent la recusacin en la causal
genrica establecida por el artculo 31 del Cdigo de Procedimientos
Penales, alegando falta de imparcialidad como consecuencia de
haberse denegado su solicitud de libertad provisional:

el recusante ha explicado con claridad el motivo de su
pretensin, afirmando que los Jueces superiores denegaron su
pedido de libertad provisional, sealando que en atencin a su
condicin de personal en actividad no cabra duda que pueda
rehuir a la justicia o perturbar la actividad probatoria", y que los

302
303
316
citados magistrados al conocer similar peticiona del coprocesado
Yorvil Tvara Olea no habran actuado con imparcialidad, pues
otorgndole libertad provisional, argumentando que ste "al ser
un militar en ejercicio, esto es trabajo conocido y domicilio
acreditado, no iba a burlar la accin de la justicia ni perturbar la
accin de la justicia () del estudio de autos, se advierte que en
efecto, la condicin de militares de los encausados, ha sido
valorada de modo distinto, no obstante tratndose de un mismo
hecho.

La Corte Suprema no considera vlida una inhibicin de los
Jueces de una Sala Penal aun cuando estos hayan sido recusados
por una de las partes, y porque el Colegiado haya conocido con
anterioridad un proceso civil, en la que las partes son las mismas que
en proceso actual. Tampoco considera como sustento de inhibicin
que se les haya denunciado ante la Oficina de Control de la
Magistratura y la Fiscala Suprema de Control Interno porque
considera que el artculo 29 del Cdigo de Procedimientos Penales,
concordado con el artculo 40 del acotado seala taxativamente las
causales por las cuales los Jueces pueden inhibirse y ser recusados.
Lo argumentado por los Jueces Superiores y encausados antes
nombrados, no se encuentra dentro los alcances sealados por el
artculo invocado. As se desprende de la Ejecutoria Suprema EXP.
Nro.2690-2003
304
Puno del ocho de enero del dos mil cuatro.

En la Ejecutoria Suprema REVISION N 115 2003
305
Piura del
veintisis de septiembre del dos mil tres se confirma una medida
disciplinaria contra un magistrado puesto que haba estado incurso en
la causal de recusacin esto es de haber intervenido en la instruccin
como juez inferior tal como lo establece el inciso stimo del artculo
veintinueve del Cdigo de Procedimientos Penales, quebrantando el
Principio de Imparcialidad del Juzgador. Que por experiencia se tiene
que cuando un juez es promovido a Juez Superior en materia penal es
necesario que se pase por un tamiz las causas que llegan a su
conocimiento, y que es obligacin del mismo magistrado de verificar
que no se encuentre impedido, porque ningn juez en su sano juicio
va a conocer un proceso que ya conoci en primera instancia.

304
305
Idem.
317
Es vlido rechazar de plano una recusacin planteada un da
antes de la vista de causa cuando el artculo 40 del Cdigo de
Procedimientos Penales establece que la recusacin contra los
seores miembros de un Colegiado, se interpondr hasta tres das
antes del fijado para la audiencia, en consecuencia la norma procesal
seala la oportunidad en que debe ejercerse ese derecho y as lo
consagra la Ejecutoria Suprema R.N. No. 2387-2003
306
La Libertad del
nueve de enero de dos mil cuatro.

La recusacin al ser formulada debe acompaar las pruebas
Instrumentales en que se sustenta el cuestionamiento de los
magistrados de conformidad a lo establecido por el artculo el segundo
prrafo del artculo cuarenta del Cdigo de Procedimientos Penales y
as lo dispone la Ejecutoria Suprema R.N. Exp. No. 2782- 2003
307
La
Libertad del ocho de Enero del ao dos mil cuatro.

Habeas Corpus o Amparo

Un Juez contra quien se ha interpuesto un Habeas Corpus o una
Accin de Amparo aparentemente ya no puede ser considerado como
Juez Imparcial. Este es un problema que debe ser resuelto a partir de
determinar mas que la presentacin de estas acciones contra el juez
los datos objetivos que permitan inferir su parcialidad con alguna de
las partes.

El Cdigo Procesal Constitucional regula la finalidad de las
acciones de garanta en el artculo 2 que dice: Los procesos
constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden
cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u
omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violacin, sta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso
de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se
ejecute un acto administrativo. El acto cuestionado puede estar
contenido en resoluciones judiciales por lo que el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional regula su procedencia y dice que procede
respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto
agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la
justicia y el debido proceso y el hbeas corpus procede cuando una
resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad

306
Idem.
307
318
individual y la tutela procesal efectiva que se entiende como la
situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a
probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el
proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni
sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la
obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los
medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las
resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad
procesal penal. La sola comprobacin de estas afectaciones pueden
ser indicios para establecer la parcialidad del juzgador, sin embargo
por el slo mrito de una demanda e incluso al declararla fundada no
basta desde una perspectiva subjetiva para establecer que el juzgador
ha incurrido en favorecimiento de alguna de las partes.

Queja disciplinaria

No creo que exista un juez, que con razn o sin razn, no haya
sido quejado. A veces los litigantes que se consideran ya perdedores
buscan algn elemento de inconducta funcional para lograr el
apartamiento del Juez. Esto tampoco de por s es un elemento
suficiente para dudar de la imparcialidad del juzgador, pues de admitir
esto sera exponer al Juez a la voluntad del justiciable de apartarlo
slo por el mrito la queja presentada, distorsionando el proceso,
dilatndolo o buscando un juez mas afn a su pretensin, lo que no
nos parece correcto. Como todo derecho, la presentacin de queja
disciplinaria, recusacin o accin de garanta tiene ciertos lmites
objetivos de tal forma que se pueda demostrar que la posicin del
litigante es infundada; y al probarse que el litigante ha actuado con
temeridad y mala fe puede ser pasible de una sancin conforme lo
estable la Ley Orgnica del Poder Judicial, o el mismo Tribunal
Constitucional.

La conclusin es que nos parece correcta la delimitacin de las
causales para invocar una recusacin de tal forma que no interfiera o
dilate el proceso por recursos presentados maliciosamente; debiendo
el rgano jurisdiccional usar en ese caso sus facultades disciplinarias
erradicando comportamientos temerarios y de mala fe de las partes o
su defensa.

319

PARTE III

DERECHO DE EJECUCION PENAL

I.- REFUNDICION DE PENAS

El instituto de la refundicin de penas es tratada ampliamente en
la jurisprudencia suprema. En el R.N. No.2346-2005
308
Amazonas del
catorce de septiembre de dos mil cinco se fija que el objeto de la
refundicin de penas tiene es el tratamiento nico de las penas
impuestas al condenado dictadas en dos sentencias, siempre y
cuando los hechos a que se refiere la segunda sentencia se hayan
cometido antes de dictarse la primera. En la Ejecutoria Suprema R.N.
No.2958-2005
309
de Lima del once de octubre de dos mil cinco se
establece igualmente el objeto como tratamiento nico de las penas
impuestas pero que no procede cuando no se cumple el requisito de
temporalidad. En la Ejecutoria Suprema R.N. N 1299-2005
310

Huanuco del veintitrs de mayo del ao dos mil cinco se considera la
refundicin como un derecho del justiciable. As tambin se sostiene

308
309
Idem
310
Idem
320
en la Ejecutoria Suprema EXP. N2957-2005
311
de Santa del seis de
octubre de dos mil cinco:

es derecho de toda persona sentenciada y condenada en
ms de una oportunidad de acogerse a la refundicin de penas,
solo en caso que se renan los requisitos de procedibilidad

En el R. N. N34-2005
312
de Huaura del once de abril de dos mil
cinco se establece como criterio, que los actos delictivos que darn
inicio a sucesivos juzgamientos deben ser anteriores a estos a efectos
de la refundicin:

Que para el caso de autos es preciso advertir que el supuesto
habilitante para la aplicacin del artculo cuatro de la ley diez mil
ciento veinticuatro consiste en que los actos delictivos que darn
lugar a "sucesivos juzgamientos" deben ser anteriores al inicio
de estos; de otro lado, los casos de penas subsiguientes no dan
derecho a la refundicin y, por tanto, de tratarse de penas
privativas de libertad efectiva stas se ejecutan
sucesivamente

La base para poder establecer la refundicin de penas es el
concurso real retrospectivo sealado en el artculo 51 del Cdigo
Penal antes de su modificatoria por la Ley 28730 publicada el 13-05-
2006. As se establece en la Ejecutoria Suprema R.N. N 1882-
2005
313
La Libertad del diecisiete de agosto de dos mil cinco.

En el R.N. N1938-2005
314
La Libertad del veintiuno de julio de
dos mil cinco se sealan los criterios para refundir penas:

Que para la aplicacin de la consecuencia jurdica prevista en el
artculo cuatro de la ley diez mil ciento veinticuatro, se requiere
que como resultado del juzgamiento sucesivo de los mltiples
eventos delictivos conexos, las penas que se impongan en la
primera y siguientes causas -en el sentido de proceso- se
subsumen en la pena que resulte de cada nuevo juzgamiento,
"...con el mejor conocimiento de (la) personalidad criminal" del
agente; que es de aclarar que refundicin de penas no significa
que las penas mayores absorban simplemente a las penas

311
Idem
312
Idem
313
314
Idem
321
menores, sino que se evale el marco punitivo con arreglo a las
reglas previstas por la concordancia de los artculos cincuenta y
cuarenta y ocho del Cdigo Penal.

En la Ejecutoria Suprema R.N. No. 0962-2003
315
Huanuco de
veintids de agosto de dos mil tres se establece que no procede la
refundicin cuando el recurrente cometi delito cuando se encontraba
gozando de semi libertad de la primera sentencia.

Que el artculo cuatro de la ley diez mil -ciento veinticuatro,
concordante con el artculo veinte del Cdigo de Procedimientos
Penales, establece que son requisitos de la refundicin de
penas, la conexin de causas y la temporalidad; es decir, que
las causas a refundirse hayan sido pasibles de acumulacin en
algn momento y que adems la segunda condena debe haber
sido dictada por un hecho anterior a la primera; en el presente
caso la segunda sentencia ha sido dictada por un hecho nuevo y
posterior a la primera.
La refundicin debe operar cuando las sentencias han quedado
firmes lo que no sucede en el R.N. EXP. N 1359-2003
316
Ica del
nueve de septiembre del dos mil tres que dice:
respecto a la refundicin efectuada de oficio en la recurrida,
es menester declarar nulo dicho extremo, dado que la sentencia
que en copia certificada aparece a fojas ciento setenta y siete,
su fecha treinta de enero del dos mil tres, de la instruccin
nmero setenta y dos-, que se pretende refundir al presente
proceso, se advierte a fojas ciento ochenta vuelta, que ha sido
objeto de recurso de nulidad, el mismo que se encuentra
pendiente de resolver, conforme se aprecia de la razn de
Secretara de esta Suprema Sala a fojas cinco del cuadernillo
formado en esta instancia

En la ejecutoria R.N. No. 2352-2003
317
Huanuco, del catorce de
octubre de dos mil tres se observa que se recoge los criterios del
acuerdo plenario de Jueces Superiores de 1998:

"... para refundir penas se requiere que entre los hechos objeto
de condena medie una relacin de concurso real, sin que entre

315
Idem
316
317
Idem.
322
ellos se haya pronunciado una sentencia firme..." lo que no se
cumple en autos, por cuanto la segunda sentencia ha sido
dictada por un hecho nuevo y luego de tres aos de emitida la
primera

La jurisprudencia espaola en la causa 583 - 2008
318
del 1 de
octubre del 2008 Tribunal Supremo dice sobre la refundicin de penas
establece que el auto de acumulacin siempre debe estar abierto a
efectos que aparezca otra pena no acumulada pero que tenia que
haberse dado en su momento y aqu se emplea el principio de
favorabilidad del reo:
Pues bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala a aplicar en
casos como el presente, se encuentra recogida en la sentencia
de esta Sala Segunda del T. S. n 937/2003, de 27 de junio , en
la que, analizando un supuesto similar al presente establece
que "(...) La consecuencia es que un auto de acumulacin ha de
estar abierto siempre a la posibilidad de que aparezca despus
otra pena no acumulada, pero que tena que haberlo sido de
haber existido una tramitacin normal. En estos supuestos no
cabe hablar de eficacia de cosa juzgada que pudiera impedir
una reconsideracin del caso en beneficio del reo. Si
aparecieran nuevas condenas por delitos no contemplados en la
anterior resolucin sobre acumulacin dictada conforme al art.
988 de la L.E.Cr., habr de dictarse un nuevo auto para hacer
un cmputo que abarque la totalidad de las condenas.

La Ejecutoria Suprema Vinculante dictada por la Sala Penal
Permanente en el R.N. N4052 -2004 Ayacucho del di ez de febrero
de dos mil cinco trata sobre los efectos de la refundicin de penas que
trae como resultado una nueva pena siendo la regla introducir la pena
menos grave en la mas grave, y otro efecto es la modificacin del
computo de la pena tratndose de privativa de libertad. El concurso
real en su texto antes de la modificatoria tena como finalidad evitar
juzgamientos sucesivos y que el condenado sea tratado ms
severamente que lo que hubiese sido si el juzgamiento de sus
infracciones hubiera tenido lugar simultneamente. La Sala Suprema
fija como criterio que cuando la ley la Ley N.263 20, de fecha 2 de
junio de 1994 en su artculo 4 en casos de TID prohbe un beneficio
penitenciario a quien ha sido objeto de una condena anterior no puede
entenderse que est referida al dato formal de la existencia de una
sentencia, pues sta incluso puede comprender varios hechos tpicos

318
Extrada del banco de jurisprudencia del Poder Judicial de Espaa. www.poderjudicial.es

323
juzgados simultneamente, es decir, un concurso real de delitos, y
que dicha interpretacin incorpora un factor de desigualdad
irrazonable cuando, por circunstancias derivadas de la persecucin
penal, no se acumularon hechos delictivos en un solo proceso antes
de la sentencia. Claro si esto se hubiera dado estaramos ante una
sola sentencia y una sola condena por una pluralidad de delitos y por
ello el Supremo Tribunal establece como regla que cuando se produce
la refundicin de penas como consecuencia de un concurso real
retrospectivo debe entenderse que la condena es una sola o nica, y
que el resultado que se obtiene es una pena nica refundida y no es
aplicable el impedimento regulado en el artculo 4 de la Ley nmero
26320. Este criterio es similar al citado en la sentencia del Tribunal
Supremo Espaol 583 - 2008 del 1 de octubre del 2008 ya citada.

La ejecutoria vinculante R.N. N4052 -2004, se co ntrapone al
criterio adoptado por el TC en el Exp. N.0868-2003-HC/TC Hunuco-
Pasco Caso Manuel Mendoza Goas del 2 de julio de 2004 siendo el
antecedente que al accionante se le deneg el beneficio de
semilibertad, dictada por el Juez Penal de Leoncio Prado, Tingo
Mara. El seor Mendoza alegaba que si bien fue sentenciado hasta
en dos oportunidades por el delito de trfico ilcito de drogas, las
penas correspondientes fueron refundidas en una sola, no siendo
aplicable a su caso el artculo 4de la Ley N.26 320, de fecha 2 de
junio de 1994, que no concede el beneficio de semilibertad a los
sentenciados por el delito de trfico ilcito de drogas cuando stos
tengan dos o ms condenas.

El TC establece como pauta legal lo sealado por el artculo 4
de la Ley N.26320, en el sentido que los sentenci ados por delito de
trfico ilcito de drogas previsto en los artculos 296, 298, 300, 301 y
302 del Cdigo Penal, podrn acogerse a los beneficios penitenciarios
de (...) semilibertad y liberacin condicional, siempre que se trate de la
primera condena a pena privativa de libertad. El TC en el sumario
confirma que al accionante se le refundi las penas pero que esto no
significa que se hayan refundidos las dos condenas respectivas, y
hace una diferencia entre pena y condena sin precisar sus alcances y
que no estara dentro del artculo 4de la Ley N. 26320 por lo que
desestimaron la accin de garanta. Esta es una sentencia que siendo
una sola no constituye parte de la doctrina constitucional por lo que
estamos obligados a respetar la jurisprudencia vinculante de la Corte
Suprema como la ejecutoria R.N. N4052 -2004 que n os parece ms
racional y garantista en su interpretacin.

324
La conclusin que llegamos es que cuando hay conexin por
identidad de sujeto activo y por temporalidad, es decir cuando hay un
concurso real de delitos, es necesario que distintas causas se
acumulen en una sola, deviniendo de ella al final una sentencia
absolutoria o condenatoria. Cuando esto no se realiz y una persona
procesada por TID fue sentenciada dos veces, este dato formal no
es motivo para denegar el beneficio de semi libertad alegando la
existencia de dos condenas, posicin irrazonable por lo que la
interpretacin realizada por la Corte Suprema es racional y justa.

II.- OBLIGACION DE EJECUCION DE SENTENCIA CONTRA LA
QUE EXISTE RECURSO DE NULIDAD. LA REPARACION DEL
DAO PUEDE EXIGIRSE COMO REGLA DE CONDUCTA

La Ejecutoria Suprema Vinculante R.N. N 2476 -2005
319

Lambayeque del veinte de abril de dos mil seis estableci que las
reglas jurdicas estaban contenidas entre el considerando cuarto al
sptimo:

Cuarto: Que el artculo sesenta y uno del Cdigo Penal,
invocado por el citado encausado y por el Superior Tribunal,
exige que haya transcurrido el plazo de prueba y que el
condenado no haya cometido nuevo delito doloso ni infringido de
manera persistente y obstinada las reglas de conducta
establecidas en la sentencia; que, en cuanto al cmputo del
indicado plazo, es de tener presente el artculo trescientos
treinta del Cdigo de Procedimientos Penales, que establece
que la sentencia condenatoria, como en el presente caso, se
cumplir aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los
casos en que la pena sea la de internamiento, relegacin,
penitenciara o expatriacin; que ello significa que, salvo esas
penas, la impugnacin contra una sentencia condenatoria no es
suspensiva y, por consiguiente, se ejecuta provisionalmente
conforme a sus propios trminos, lo que por lo dems reitera el
artculo doscientos noventa y tres del Cdigo de Procedimientos
Penales y, en tal virtud, obliga al rgano jurisdiccional a disponer
lo conveniente para que sus disposiciones se ejecuten
cumplidamente mientras se absuelva el grado, lo que significa
que deber instarse el cumplimiento de las reglas de conducta,

319
325
las penas que no son objeto de suspensin y el pago de la
reparacin civil, en tanto que para tales cometidos la
competencia del rgano jurisdiccional de ejecucin no est
suspendida; que, por consiguiente, en el caso de autos ese
primer requisito se ha cumplido, pues la sentencia de primera
instancia se emiti el treinta de octubre de dos mil uno y el
perodo de prueba venci el veintinueve de octubre de dos mil
cuatro.

Un primer aspecto a sealar es que la sentencia condenatoria se
cumplir aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en
que la pena sea la de internamiento, relegacin, penitenciara o
expatriacin. Es decir que la impugnacin contra una sentencia
condenatoria no es suspensiva y se ejecuta provisionalmente
conforme a sus propios trminos y el rgano jurisdiccional est
obligado a ejecutar la sentencia mientras se absuelva el grado, y en
concreto debe exigir el cumplimiento de las reglas de conducta, las
penas que no son objeto de suspensin y el pago de la reparacin
civil. Esta regla se sujeta a lo establecido por el Artculo 293 del
Cdigo de Procedimientos Penales que dice que el recurso de nulidad
no impide que se cumpla la sentencia expedida por el Tribunal, salvo
lo dispuesto en los artculos 330 y 331. Otro aspecto es con relacin
al artculo 61 del Cdigo Penal que dice: La condena se considera
como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el
condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera
persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la
sentencia.

En el Quinto considerando de la Ejecutoria Suprema Vinculante
se seala que el sentenciado no cumpli con una de las reglas
impuestas que era devolver una suma de dinero, y ante ese
incumplimiento se fija como pauta:

que en el presente caso por disposicin de la propia
sentencia consiste en la devolucin de una suma de dinero
determinada, cuya obligacin no escapaba al sentenciado, e
importa obviamente una negativa persistente y obstinada de su
parte, sin que pueda entenderse que para esa calificacin sea
necesario al rgano jurisdiccional requerimientos o
amonestaciones expresas, en consecuencia, slo se requiere
que de autos se desprenda que el obligado se mantenga firme o
constante en no reparar el dao, que sea perseverante y tenaz
en esa decisin, que es precisamente lo que ha ocurrido en
326
autos; que, por lo dems, la reparacin del dao impone al
condenado un deber positivo de actuacin, cuyo incumplimiento
importa una conducta omisiva, que en este caso comunica
inequvocamente una manifiesta voluntad hostil al derecho de
incumplimiento a la regla de conducta impuesta en el fallo; que,
siendo as, la solicitud del sentenciado debe desestimarse por
incumplimiento del segundo requisito analizado.

De este considerando tambin podemos establecer que hay un
reconocimiento expreso de la Corte Suprema que es posible
establecer como regla de conducta el pago de la reparacin civil.

Si el inculpado ha incumplido algunas de las reglas establecidas
por sentencia no puede beneficiarse con la institucin de la condena
no pronunciada que es una forma especial de rehabilitacin salvo que
opere la prescripcin de la ejecucin de la pena.

Sexto: Que este entendimiento del artculo sesenta y uno del
Cdigo acotado es independiente y no se opone a lo dispuesto
por el artculo cincuenta y nueve del mismo Cuerpo de Leyes,
que autoriza al rgano jurisdiccional que ante el incumplimiento
de las reglas de conducta, pueda amonestar al infractor,
prorrogar el perodo de suspensin o revocar la suspensin de la
pena; que, por otro lado, la inaplicacin del artculo sesenta y
uno del Cdigo Penal porque se infringi las reglas de conducta
no significa que el imputado siempre tendr inscrita la sentencia,
sino nicamente que no opera esta causa excepcional de
extincin de la responsabilidad penal; que, al respecto, juristas
como PRATS CANUT sostienen que la remisin de la pena [o en
nuestro caso, de tener por no pronunciada la condena] importa
una forma especfica de rehabilitacin diferente de la normal
fijada en el Cdigo Penal [Autores Varios: Comentarios al
Cdigo Penal, Tomo I, Editorial Aranzadi, Navarra, mil
novecientos noventa y seis, pgina cuatrocientos setenta y dos],
por lo que quienes se encuentren en esa situacin tendrn que
someterse a lo dispuesto en las reglas generales de la
rehabilitacin previstas en el artculo sesenta y nueve del Cdigo
Penal, con la obvia aclaracin que vencido el plazo de prueba
cesa la posibilidad de amonestaciones, ste ya no podr
prorrogarse, ni tampoco podr ser revocada la pena privativa de
libertad suspendida, y slo tendrn que cumplirse aquellas
reglas de conducta que importen la reparacin efectiva del dao
(artculo cincuenta y ocho inciso cuatro del Cdigo Penal), salvo
327
desde luego que opere la prescripcin de la ejecucin de la
pena.

El dejar sin efecto la aplicacin del artculo 61 del Cdigo Penal
es independiente del cumplimiento posterior de la pena, que tiene sus
propios plazos para efectos de rehabilitacin y vencido el periodo de
prueba ya no caben amonestaciones o prrroga, ni puede ser
revocada la pena.

Sptimo: Que, finalmente, es de aclarar que, conforme a lo
dispuesto en el artculo cincuenta y siete del Cdigo Sustantivo y
al propio ttulo de la institucin, lo que se suspende es la
ejecucin de la pena privativa de libertad, de suerte que sus
efectos slo estn referidos a esa pena [an cuando tambin se
la denomine condena condicional artculo cincuenta y ocho del
Cdigo Penal , se trata, como afirma HURTADO POZO de una
modalidad de ejecucin de la pena y, si se tiene en cuenta sus
fines, constituye un medio para resocializar al condenado:
Suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo,
Anuario de Derecho Penal noventa y siete / noventa y ocho,
Lima, mil novecientos noventa y nueve, pgina doscientos
treinta y siete]; que, por tanto, la suspensin no se extiende a las
dems penas principales y accesorias y, menos, a la reparacin
civil esta ltima, como es obvio, no es una pena ni est dentro
de los lmites del ius puniendi del Estado, e incluso las reglas de
prescripcin en orden a su ejecucin estn normadas en el
artculo dos mil uno del Cdigo Civil ; que, en tal virtud, an
cuando fuera procedente el artculo sesenta y uno del Cdigo
Penal y, en su caso, la rehabilitacin prevista en el artculo
sesenta y nueve del Cdigo Penal, ello no obsta a que el
condenado deba pagar la reparacin civil, pues lo contrario
importara una lesin directa al derecho de la vctima a la
reparacin y un atentado clarsimo a su derecho a la tutela
jurisdiccional, incluso dejndola en indefensin material; que
tener por no pronunciada la condena, segn estatuye el artculo
sesenta y uno del Cdigo Penal, no puede significar entonces
que igualmente se extingan las penas no suspendidas y, menos,
la exigencia del pago de la reparacin civil, por lo que en tal
supuesto la orden judicial slo debe comprender la desaparicin
de la condena impuesta a una pena privativa de libertad con la
consiguiente anulacin de los antecedentes en ese extremo ,
quedando subsistente si es que no se han cumplido las
dems penas principales o accesorias y, particularmente, la
328
reparacin civil como aclaran ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, el
cumplimiento de la condicin no hace desaparecer el acto
jurisdiccional, sino slo la condenacin a la pena de prisin
[Derecho Penal Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires,
dos mil, pagina novecientos veinticuatro].

Que en el supuesto fuera procedente la condena no
pronunciada del artculo 61 del Cdigo Penal o la rehabilitacin
prevista en el artculo 69 del Cdigo Penal, ello no impide que el
condenado deba pagar la reparacin civil, pues se afectara el
derecho de la vctima a la reparacin y un atentado a su derecho a la
tutela jurisdiccional. Entonces el tener no pronunciada la condena no
significa que se extingan las penas no suspendidas y la exigencia del
pago de la reparacin civil, por lo que la orden judicial slo debe
comprender la extincin de la pena privativa de libertad y la anulacin
de los antecedentes, quedando subsistente si es que no se han
cumplido, las dems penas principales o accesorias; y tambin la
reparacin civil. El plazo para la extincin de esta ltima, est
regulado por el artculo 2001 del Cdigo Civil que fija en 10 aos
cuando se trata de una accin personal que nace de una ejecutoria.

Como primera conclusin tenemos que la interposicin del
Recurso de Nulidad no interrumpe la ejecucin de la pena ni el cobro
de la reparacin civil. Una segunda que es posible sealar en Pena
suspendida como regla de conducta la reparacin del dao. Una
tercera es que los plazos de prescripcin de la pena son distintos al
de la reparacin civil rigiendo para esta las disposiciones del Cdigo
Civil.

III.- CRITERIOS PARA LA ADECUACIN DE PENAS POR
MODIFICACIONES DE LA LEY NMERO VEINTIOCHO MIL DOS.
TRAFICO, ILICITO DE DROGAS.

Es objeto de controversia en la ejecutoria suprema vinculante
R.N. N352 2005 Callao del diecisis de marzo de l dos mil cinco la
aplicacin retroactiva de la ley 28002 publicada el 17-06-2003 que
modific el artculo 297 del Cdigo Penal. El texto anterior estableca
como sancin, a modalidades agravadas, pena privativa de libertad no
menor de 25 aos, y la ley 28002 fij como sancin mnima 15 aos y
mxima 25 aos de pena privativa de libertad.

329
En la ejecutoria se plantea la controversia en cuanto a la
aplicacin de leyes penales en el tiempo. La base es el principio de
legalidad que tiene un contenido garantizador pues para aplicarse una
ley penal esta debe estar previamente establecida en el orden jurdico
positivo y se rige por el principio de irretroactividad como regla general
pero cuando hay leyes penales posteriores al hecho cometido
favorables al reo se puede aplicar retroactivamente como excepcin.
El fundamento de esa excepcin la desarrolla Muoz Conde cuando
afirma que responde a una exigencia de coherencia en la aplicacin
del ordenamiento jurdico, ya que si los hechos han dejado de ser
desvalorados por el legislador o se les desvalora en menor medida no
tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias
de unas leyes que han dejado de considerarse adecuadas.
320
Roxin
dice para justificar la aplicacin retroactiva que si: en el momento
de la condena el legislador considera que una conducta es menos
merecedora de pena e incluso que no lo es en absoluto, desde el
punto de vista poltico criminal no tendra el menor sentido castigar
321
La ley no slo se aplica en condena sino que deber desplegar
sus efectos retroactivos incluso cuando ya hay sentencia firme y se
est cumpliendo condena
322
y esta es la posicin que se asume en el
artculo 6 del Cdigo Penal cuando fija la regla que si durante la
ejecucin de la sancin se dicta una ley ms favorable al condenado,
el Juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponda,
conforme a la nueva ley.

En la Ejecutoria Suprema R.N. N352 2005 el re currente
solicit se declare la sustitucin la pena impuesta en forma
proporcional al nuevo mnimo legal toda vez que se le impuso con la
legislacin anterior la pena privativa de libertad de 18 aos que estaba
debajo del mnimo legal que era de 25 aos en aplicacin del artculo
6 del Cdigo Penal.

La Sala Penal de la Corte Suprema adopt los criterios de
sustitucin de pena impuesta, que sobre este tpico emanaron del
Pleno Jurisdiccional de Jueces Superiores realizado en la ciudad de
Trujillo con fecha once de diciembre del ao dos mil cuatro contenidos
en el cuarto considerando y que son:

320
2000. p. 154
321
Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas. 1997. p. 167
322
MUOZ CONDE, Francisco, GARCA ARANA Mercedes. Op. Cit, p, 155
330
a) Si la pena impuesta fue mayor a la del nuevo mximo, se
reducir al nuevo mximo legal; b) Si la pena impuesta fue el
mnimo anterior, se convertir en el nuevo mnimo legal; c) Si la
pena impuesta fue inferior al mnimo anterior, pero mayor del
nuevo mnimo, se reducir al nuevo mnimo legal; y d) Si la pena
impuesta fue inferior al nuevo mnimo legal y menor al nuevo
mximo de la pena del - tipo base (artculo doscientos noventa y
seis), no se podr reducir la pena

Como el texto anterior es oscuro y farragoso mejor lo
desarrollamos con un ejemplo:

Pena anterior mnima no menor de 25 aos. Pena con la ley
28002, mnima 15 y mxima 25.

a) Si la pena impuesta fue mayor a la del nuevo mximo, se
reducir al nuevo mximo legal. Si la pena impuesta fue de 30
aos se sustituye con una pena de 25 aos.

b) Si la pena impuesta fue el mnimo anterior, se convertir en el
nuevo mnimo legal. Si la pena fue 25 aos se sustituir con
pena de 15 aos.

c) Si la pena impuesta fue inferior al mnimo anterior, pero mayor
del nuevo mnimo, se reducir al nuevo mnimo legal. Si se
impuso 20 aos se sustituye a 15 aos.

d) Si la pena impuesta fue inferior al nuevo mnimo legal y menor
al nuevo mximo de la pena del - tipo base (artculo doscientos
noventa y seis), no se podr reducir la pena. El artculo 296 del
Cdigo Penal conforme a la ley 28002 tiene como pena mnima
8 y mximo 15 aos. Pena impuesta 12 aos, menos de 15
aos (pena mnima del 297 CP) y menos de pena del 15 aos
del tipo base (pena mxima del 296 CP) la pena seguir siendo
de 12 aos, esto es no ser sustituida.

Al haber adoptado los criterios de sustitucin de pena ya
resolviendo la peticin del recurrente que haba sido condenado a 18
aos. Aplicndose la regla que si la pena impuesta (18 aos) fue
inferior al mnimo anterior (25 aos), pero mayor del nuevo mnimo (15
aos) se reducir al nuevo mnimo legal. En conclusin la pena
sustituida es de 15 aos de pena privativa de libertad.
331

Como primera conclusin es que en el fondo de esta decisin se
encuentra el criterio de aplicacin retroactiva de la ley penal conforme
al artculo 6 del Cdigo Penal, y al artculo 103 de la Constitucin
Poltica en la parte que dice que ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.

Como segunda conclusin tenemos que si bien se reconoce que
las reglas de sustitucin de pena impuesta, es en base a principios de
legalidad y proporcionalidad, asumirlas como cuasi matemticas es
insuficiente.

IV.- SUSTITUCIN DE PENAS EN LOS DELITOS DE TRFICO
ILCITO DE DROGAS.

En este caso la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
resolvi el R N. N 130-2005 Callao del veintisiete de abril de dos mil
cinco en contra de las reglas jurdicas dictadas por la Sala Penal
Transitoria de la Corte suprema en R.N. N352 20 05 Callao del
diecisis de marzo del dos mil cinco, y que determin que conforme al
artculo inciso 2 del artculo 301 A del Cdigo de Procedimientos
Penales se convocara un Pleno Jurisdiccional para dirimir la
controversia. En principio cuestionaba que en la ejecutoria anterior se
adoptara criterios casi matemticos para sustituir las penas y que
esas reglas estn reservadas para el legislador y no a la interpretacin
jurisprudencial.

En esta ejecutoria suprema se utiliza la regla de aplicacin
retroactiva de la ley penal en beneficio del reo consagrado en el
artculo 103 de la Constitucin y el artculo 6 del Cdigo Penal. As se
seala en el considerando tercero concluyendo sobre la Necesidad de
la sustitucin de pena:

Que con posterioridad a la fecha de expedicin de la sentencia
condenatoria entr en vigor la modificatoria del anotado tipo
penal establecida mediante la Ley nmero veintiocho mil dos,
del diecisiete de junio de dos mil tres[2], que disminuy el marco
legal abstracto con que se conmina la infraccin penal y
estableci una pena privativa de libertad no menor de quince ni
332
mayor de veinticinco aos; que como se vari la duracin de la
pena privativa de libertad en un sentido ms favorable al reo y,
por tanto, normativamente se alteraron las bases de la
determinacin de la pena que en su da realiz la Sala Penal
Superior en el presente caso, por imperio del principio de
retroactividad benigna de la ley penal, reconocida en el artculo
seis del Cdigo Penal[3], corresponde ineludiblemente sustituir
la pena impuesta por otra ms benigna; que es de significar que
las otras penas de multa e inhabilitacin no fueron modificadas
por la nueva ley.

Sin embargo apartndose de criterios casi matemticos de la
ejecutoria suprema R.N. N352 2005 Callao del di ecisis de marzo
del dos mil cinco se fija otras pautas a tenerse en cuenta para la
sustitucin de la pena respetando la cosa juzgada:

Que para estos efectos debe atenderse a la nueva conminacin
punitiva -pena legal abstracta-, a las diversas circunstancias que
permiten concretar legalmente la pena, y a los factores referidos
al contenido de injusto, a la culpabilidad por el hecho y, de ser
posible, a los fines de la pena, operacin que ineludiblemente
debe respetar desde el derecho procesal la declaracin de
hechos probados y las circunstancias y factores reconocidos en
el fallo como relevantes para determinar judicialmente la nueva
pena, en tanto se trata de efectos ineludibles de la cosa juzgada;
que, en ese mismo orden de ideas, desde el Derecho Penal
material, debe acatar el principio de proporcionalidad de la pena,
que incluye el respeto a la sistemtica de los tipos penales -y su
consiguiente sancin- relacionados con la conducta ya juzgada,
as como los criterios rectores reconocidos por los artculos
cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo Penal, sin que
resulte aceptable acudir a criterios o pautas matemticas o
estndares tasados de cualquier ndole para establecer la nueva
penalidad pues vulnerara el contenido esencial de la propia
potestad jurisdiccional y los criterios rectores del Cdigo Penal
en la materia, propios de un sistema de determinacin legal
relativa de la pena.

La Sala Penal Permanente en la lnea de discrepancia con la
ejecutoria R.N. N352 2005 dice:

333
...c) si la pena impuesta (con arreglo a la ley anterior) fue
inferior al mnimo anterior (de la ley derogada), pero mayor del
nuevo mnimo (de la ltima ley), se reducir al nuevo mnimo
legal; que tal concepcin, a juicio de esta Sala Penal
Permanente, no puede ser aceptada en tanto los criterios de
adecuacin y razonabilidad que se enuncian no conllevan a
instituir reglas fijas -que por su naturaleza y consecuencias
requerir en todo caso una norma con rango de ley como lgica
consecuencia de la reserva absoluta de ley a la que est
asociado el Derecho Penal-, ni pueden desconocer los efectos
de la cosa juzgada en cuanto ya estn fijados judicialmente los
hechos y las circunstancias jurdicamente relevantes; que, en tal
virtud, si la pena impuesta fue inferior al mnimo legal estatuido
por la antigua ley pero mayor al nuevo mnimo legal
contemplado por la nueva ley, en tanto se ha declarado la
aplicacin de una atenuacin excepcional contemplada en la ley
y en esa virtud se procedi a imponer una pena por debajo del
mnimo legal, resulta imperativo que la nueva pena resultado de
la sustitucin dispuesta por la ley deba ser inferior al mnimo
legal estipulado en la nueva ley[4]

Entrando al caso concreto de la ejecutoria suprema R N. N 130-
2005 se tiene que el condenado haba sido sancionado con pena
privativa de libertad de 18 aos y solicit la sustitucin de pena. Que
un elemento que haba tomado en cuenta el colegiado que lo conden
fue la confesin sincera por lo que se diminuy por debajo del mnimo
legal que en ese entonces era 25 aos, a 18 aos. Ahora la Sala
Suprema razona y dice si el nuevo mnimo legal es 15 aos entonces
es posible rebajarle hasta ese mnimo pero tambin considerando la
circunstancia atenuante del caso concreto, esto es la confesin
sincera debe disminursele la pena por debajo de los 15 aos y por
esa razn se le impuso 14 aos.

Como conclusin tenemos que la posicin de esta Sala Penal
es ms beneficiosa al reo en cuanto a la aplicacin concreta de la ley
penal que la ejecutoria R.N. N352 2005.

V.- CRITERIOS DE APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL
TIEMPO. DELITO DE TID. SENTENCIA PLENARIA N2-200 5/DJ-
301-A POR DISCREPANCIA JURISPRUDENCIAL

334

Resolviendo la discrepancia entre las Ejecutorias Supremas
R.N. N352 2005 y R.N. N130 2005 el Pleno c on su Sentencia
Plenaria N2-2005/DJ-301-A fija criterios genric os para sustituir la
pena en base al artculo 6del Cdigo Penal y en l as penas mnimas y
mximas establecidas por la Ley N 28002 al artculo 297 del Cdigo
Penal y as lo expresa en uno de sus considerandos:

El artculo 6 del Cdigo Penal consagra el instit uto de la
retroactividad de la ley penal ms favorable. En caso de conflicto
en el tiempo de leyes penales debe aplicarse la ley ms
favorable, incluso cuando media sentencia firme de condena, en
cuyo caso en tanto la pena subsista, est pendiente o en plena
ejecucin- ...el Juez sustituir la sancin impuesta por la que
corresponde, conforme a la nueva ley si la nueva ley
descriminaliza el acto, la pena impuesta y sus efectos se
extinguen de pleno derecho, tal como dispone el artculo 7del
Cdigo acotado-. Se trata en este caso, segn doctrina unnime,
de una excepcin a la prohibicin de revivir procesos fenecidos,
a la cosa juzgada.

Respeto de los criterios empleados por el Tribunal que impuso la
pena se dice en el siguiente considerando:

Otra directiva, tambin de carcter general, tiene que ver con el
mbito de la cosa juzgada. La inmutabilidad de la sentencia
firme de condena, con excepcin de la pena si, desde luego, la
variacin legal incide en ese slo mbito-, debe ser respetada. Y
sta tiene lugar en la declaracin de hechos probados y en la
precisin de las circunstancias y factores formalmente
considerados en el fallo como relevantes para determinar
judicialmente la pena: todas las circunstancias de atenuacin,
incluidas las especiales o excepcionales, y las eximencias
imperfectas, que en su conjunto autorizan una pena por debajo
del mnimo legal, as como otras consideradas puntualmente en
la sentencia que -a juicio de la Sala de ese entonces- justific
una pena determinada. Desde ese lmite, no corresponde al
Juez que califica la sustitucin cuestionar o no aplicar los
criterios, formalmente firmes y expresados en la sentencia que
formulara en su da el Tribunal que emiti el fallo.

335
El Tribunal de la sustitucin debe respetar escrupulosamente las
pautas empleadas por el Tribunal que conden y esto tiene que ver
con la cosa juzgada y a la inmutabilidad de los hechos contenidos en
la sentencia salvo la pena. El Pleno de Jueces Supremos fija como
reglas que salvo la pena los otros aspectos de la sentencia deben
mantenerse inalterables como los hechos probados y las
circunstancias y factores que influyen en la determinacin de la pena,
y por esa razn el Tribunal de la sustitucin no puede discrepar de los
criterios que aplic en su momento el Tribunal de fallo.

A continuacin veamos cuales son las reglas jurdicas
establecidas por la Sentencia Plenaria N2-2005/DJ-301-A:

Primera.- Cuando la nueva ley disminuye el marco legal
abstracto con que se conmina la infraccin penal objeto de condena
firme, la pena impuesta con arreglo a la ley anterior ineludiblemente
debe ser sustituida. En el caso concreto la Ley 28002 fij como penas
conminadas mnimas y mximas 15 a 25 aos respectivamente. El
artculo 297 modificado estableca slo la pena mnima en 25 aos de
lo que se advierte que el cambio legal es ms favorable al reo y en
consecuencia se debe sustituir la pena conforme lo establece el

Segunda.- La sustitucin de la pena debe respetar los hechos
declarados probados, y las circunstancias y factores reconocidos en el
fallo como relevantes para la determinacin judicial de la pena, los
que son inmutables. Es decir el Tribunal de sustitucin no puede
realizar una nueva valoracin de lo ya decidido.

Tercera.- La nueva pena a imponerse debe respetar los
principios de proporcionalidad y de legalidad, tomando como
referencia las pautas del Tribunal de fallo.

Cuarta.-Si se impuso el mximo o el mnimo legal con arreglo a
la ley anterior, la nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el
mximo o el mnimo legal, respectivamente, establecida en la nueva
ley. Si el mximo era 35 aos la pena con la nueva ley tena que ser
de 25 aos. Si se puso la mnima esto es 25 aos se disminua a 15
aos.

Quinta.- Si se impuso una pena inferior al mnimo legal estipulado en
la ley anterior o sta respeta los parmetros de dicha ley, la nueva
336
pena debe, asimismo, imponer una pena inferior al mnimo legal
establecida en la nueva ley o, segn el caso, una pena dentro de los
parmetros de la nueva ley.
. Ejemplo si se impuso 20 aos la pena mnima debe ser menos
de 15. Si se impuso 30 aos la nueva pena debe imponerse dentro de
los 15 a 25 aos.

El Pleno de Supremos seala que el nivel de disminucin queda
librado a los siguientes factores:

1.- El Tribunal de la sustitucin valorar el conjunto de factores y
circunstancias fijados en los artculos 45y 46d el Cdigo Penal, as
como las dems previstas en la Ley e incorporadas en la sentencia.

2.- Debe considerarse el nuevo cuadro de penas instituido por la
ley 28002 para el conjunto de delitos regulados por ella y referidos a la
misma Seccin modificada, esto es desde una apreciacin
sistemtica.
3.- Sin tomarlo como factor principal o preferente, la lgica
proporcional en relacin a la concreta cuanta de la pena que impuso
el Tribunal sentenciador.

La conclusin es que esta Sentencia Plenaria Suprema asume
el principio de aplicacin retroactiva favorable al reo, pero cuando
sustituye la pena del Tribunal de fallo debe respetar
escrupulosamente el sustento que dio origen a la sancin, y reducirla
con parmetros de razonabilidad en el contexto de la nueva punicin.

VI.- CAMBIO JURISPRUDENCIAL Y RETROACTIVIDAD BENIGNA
DE LA LEY PENAL. IMPERTINENCIA DE LA APLICACIN DEL
ARTCULO 6DEL CDIGO PENAL.

noviembre de dos mil siete estableci que el quinto fundamento
jurdico del Recurso de Nulidad nmero 1500-2006 Lima, diecisiete de
julio de dos mil seis deba tener carcter vinculante, el mismo que
dice:

337
Quinto: Que el artculo ciento treinta y nueve, inciso trece, de
la Constitucin Poltica, reconoce la garanta de la cosa juzgada,
en cuya virtud emitida sentencia firme sta no puede ser
alterada o modificada, salvo los supuestos mas favorables
vase el inciso once del citado numeral constitucional referidas
a modificaciones normativas ms favorables Ex post facto,
conforme al artculo seis del Cdigo Penal; que, en el presente
caso, no se trata de un supuesto de cambio legal ex post facto,
sino de una solicitud instada mucho despus que la sentencia
condenatoria qued firme en sede de ejecucin procesal- en el
proceso penal declaratorio de condena-; que es de precisar, lo
que es de opinin mayoritaria en la doctrina penalista, que el
cambio jurisprudencial no es un cambio normativo [ni siquiera lo
establecido en la jurisprudencia vinculante antes mencionada
puede calificarse de un cambio en la jurisprudencia precedente,
pues slo se trata de una precisin de los alcances de una
concreta figura delictiva], menos an en el mbito del Derecho
Penal que tiene como principio rector la reserva absoluta de ley
para definicin de las conductas punibles [en realidad, como
apunta Bacigalupo Zapater, los cambios jurisprudenciales slo
importan una correccin de la interpretacin de una voluntad
legislativa ya existente en el momento del hecho, por lo que no
afectan la objetividad del Derecho Penal ni al principio de
confianza (Derecho Penal Parte General, ARA editores, Lima,
dos mil cuatro, pgina ciento treinta y tres )], as como que en el
caso de autos no ha mediado la entrada en vigor de una nueva
ley que comprenda en sus alcances los hechos objeto de la
condena.

Comentando esta regla jurdica debemos sealar que no
concordamos con la Corte Suprema cuando establece que un cambio
jurisprudencial no es un cambio normativo pues slo se trata de una
precisin de alcances de una concreta figura delictiva. En esa causa
la controversia que origin esa Ejecutoria Suprema fue que un
sentenciado haba solicitado la aplicacin de un Acuerdo Vinculante
por un hecho que tena la calidad de cosa juzgada, y su solicitud le fue
denegada. La interrogante que se plantea es Un cambio
jurisprudencial que interpreta una tipo penal, es un cambio normativo?
En el Quinto considerando del Recurso de Nulidad nmero 1500-2006
se responde negativamente, mientras que consideramos que si lo es,
por lo siguiente: la ley penal como todas las leyes tiene dos partes, la
disposicin que alude al texto, a su literalidad y la norma que es lo que
significa la disposicin. Los cambios de disposicin como es obvio no
338
le corresponden al Juez, porque por el principio de separacin de
poderes est asignada esa facultad al Parlamento, e incluso este
poder del Estado tambin tiene facultad para interpretar la ley, es
decir lo que se conoce como interpretacin autntica; sin embargo el
Juez tambin tiene facultades dentro de lmites de racionalidad, de
interpretar con los mtodos de la ciencia jurdica, y esta se realiza
tomando como referencia la disposicin, para desentraar lo que
significa, es decir la norma, y lo que hace cualquier ejecutoria
vinculante es una interpretacin normativa; y, en consecuencia,
cuando hay una variacin de interpretacin lo que cambia es el
significado, esto es la norma. Para llegar a ese resultado se ha
recorrido un camino argumentativo. Si esta nueva interpretacin de la
ley penal es favorable al reo bajo el principio que se desprende por
extensin de lo dispuesto por el artculo 139 inciso 11 de la
Constitucin Poltica, el cambio jurisprudencial vinculante, por ser en
materia penal, debe aplicarse al caso concreto.

Esta posicin tambin se manifiesta en la Ejecutoria Suprema
R.N. N 2595-2006
323
Caete del diez de noviembre del dos mil seis
que dice:
.
que no le corresponde una nueva sustitucin de penas
por retroactividad benigna, invocando la sentencia plenaria
nmero dos - dos mil cinco /DJ- trescientos uno de fecha treinta
de septiembre de dos mil cinco, en razn de que ello constituye
criterios o pautas de interpretacin en aras de la unificacin
jurisprudencial

Se justifica la no aplicacin retroactiva con el siguiente
razonamiento:

los acuerdos plenarios de la Corte Suprema contienen
criterios jurisprudenciales que sirven de directriz en la resolucin
de casos penales, por tal, slo resultan aplicables a las causas
penales acaecidas con posterioridad, ms no a los casos
llevados a Cabo antes de dicho acuerdo, pues siendo criterios
orientadores no pueden igualarse a leyes penales, que s
pueden ser aplicables ultractiva y retroactivamente en el tiempo
cuando favorezcan al reo.

323
339
En el. N 01412-2007-PA/TC Lima en el caso Juan De Dios
Lara Contreras del 11 de febrero de 2009 vemos un ejemplo de
aplicacin retroactiva favorable desde la jurisprudencia constitucional:

Como se ha expuesto en la parte introductoria de la presente
resolucin, existe un precedente vinculante de fecha 16/12/2005
que utilizando la tcnica del overruling prospectivo estableci
que los procesos de ratificacin a los que son sometidos los
Magistrados del Poder Judicial como del Ministerio Pblico por el
Consejo Nacional de la Magistratura debern ser motivados en
la medida en que dichos procesos de ratificacin se hayan
realizado con posterioridad a la emisin del ya citado
precedente, dejando sin proteccin jurdica-constitucional a
aquellos magistrados a los cuales no se los ratific en el cargo
con una resolucin carente de motivacin

Aqu hay un tema de derecho a la igualdad, por que para unos
de dispone la aplicacin de la interpretacin y para otros no y se
detecta este problema en el mismo caso comentado Exp. N 01412-
2007-PA/TC cuando se dice:

Dicha situacin ha generado una distincin all donde la ley no
la ha formulado y ha trado como consecuencia un trato
diferenciado en la aplicacin de la ley, generando de este modo
una afectacin al derecho a la igualdad de aquellos magistrados
que no fueron ratificados a travs de resoluciones inmotivadas.
Siendo honestos con nuestras convicciones, si bien
reconocemos que esta tcnica constituye un verdadero avance
en el desarrollo jurdico por su firme contribucin a la unificacin
jurisprudencial, no es menos cierto que su aplicacin no debe
estar orientada a constituirse en un elemento que imposibilite
una efectiva proteccin y tutela de los derechos fundamentales.

La posicin de la Corte Suprema tiene sustento doctrinario en el
magistrado espaol Bacigalupo Zapater, con lo que le resta fuerza a
su propia interpretacin. Tambin en esa lnea Claus Roxin dice que
en la jurisprudencia no rige la prohibicin de retroactividad y que si el
tribunal interpreta una norma de modo mas desfavorable para el
acusado que como lo haba hecho la jurisprudencia anterior, este
tiene que soportarlo, pues, conforme a su sentido la nueva
interpretacin no es una punicin o agravacin retroactiva, sino una
voluntad de la ley que exista desde siempre, pero que slo ahora ha
340
sido correctamente reconocida
324
. Pero hay autores, como Zaffaroni,
que cuestionan el carcter vinculante de la jurisprudencia cuando
seala: Los tribunales no son fuentes de produccin de la legislacin
penal. Por otra parte, la autonoma de criterio de los jueces no puede
ser limitada legalmente, dado el vigente y tradicional sistema de
control difuso de constitucional, por lo que toda pretensin de
jurisprudencia obligatoria es inconstitucional
325
. Sin embargo, estima
que al darse cambios en las tendencias jurisprudenciales, estas se
asemejan al principio de legalidad en cuanto a su posible aplicacin,
con la limitacin de la desfavorabilidad al reo. As se infiere cuando
afirma: No obstante, los cambios de criterio jurisprudencial, en
particular cuando alcanzan cierta generalidad, no pueden dejar de
compartir las razones que dan fundamento al principio de legalidad y a
la prohibicin de retroactividad mas gravosa: no es admisible que se
pene a quien no poda conocer la prohibicin.
326
Contina
sustentando la aplicacin de criterios jurisprudenciales en razn del
derecho a la igualdad y a la equidad cuando la jurisprudencia con
valor indicativo general cambia de criterio y considera atpica una
accin que hasta ese momento valor como tpica (o cuando
considera simple lo que hasta entonces haba considerado calificado,
o justificado lo que haba considerado ilcito, etc.), provoca un
escndalo jurdico, pues dos personas que realicen idnticas acciones
reguladas por la misma ley, resultaran juzgadas de modo que una sea
condenada y otra absuelta, slo porque la primera fue juzgada antes.
Elementales razones de equidad () imponen la admisin de la
revisin.
327

Con relacin a la aplicacin de la jurisprudencia favorable al reo
Zaffaroni la sustenta en razones de equidad por lo que cabe hacer
una reflexin desde la postura que adopta Ferrajoli cuando dice:

...la equidad es la Justicia de caso concreto () Aristteles, al
analizar en la tica Nicomaquea las relaciones de la legalidad y
de la equidad con la justicia escribi que lo equitativo, si bien es
justo, no lo es de acuerdo con la ley, sino como una correccin
de la justicia legal. La causa de ellos es que toda ley es
universal y que hay casos en los que no es posible tratar las
cosas rectamente de un modo universal. En aquellos casos,

324
Javier de Vicente Remesal. Editorial Civitas. 1997. p. 165.
325
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Editado EDIAR. Buenos Aires.
2000.p. 118
326
Ibidem
327
Idem, p 119.
341
pues, en los que es necesario hablar de un modo universal, sin
ser posible hacerlo rectamente, la ley acepta lo mas corriente,
sin ignorar que hay algn error. La equidad servira, pues, para
colmar la distancia entre la abstraccin del supuesto tpico legal
u la concrecin del caso juzgado, tal es la naturaleza de lo
equitativo, una correccin de la ley en la medida que su
universalidad la deja incompleta.
328

El profesor Jakobs tambin tiene una posicin favorable a la
retroactividad de la jurisprudencia cuando dice: A pesar de la posible
igualdad en cuanto a los efectos de la jurisprudencia superior y la ley,
sin embargo a la jurisprudencia no le afecta la prohibicin de
retroactividad, pues a la igualdad de efectos no le corresponde
igualdad de funciones. La jurisprudencia tiene la misin de
fundamentar sus sentencias a partir de la ley. Las vinculaciones
existentes, es decir legalidad (sujecin a la ley) y obligacin de
fundamentar, se ven diluidas si se les aade la prohibicin de
retroactividad. Y es que junto a una sujecin con la que llegan a ser
tolerables los actos soberanos (literalmente) del legislador, perderan
importancia las obligaciones de la jurisprudencia (es decir, sujecin a
la ley y obligacin de fundamentar)
329
Puede alegarse que hay un
problema de seguridad jurdica para prohibir la aplicacin retroactiva
de la jurisprudencia pero como seala Jakobs en esa prohibicin
fundada en la proteccin de la confianza no se ha establecido si las
ventajas de la proteccin no se veran compensadas por los
inconvenientes derivados del mayor inmovilismo de la jurisprudencia.

La posicin de aplicacin retroactiva favorable de nueva
interpretacin jurisprudencial fue hecha efectiva en la sentencia del
Tribunal Supremo de Espaa de fecha 13 de febrero de 1999 que
absolvi a un condenado por delito de contrabando basndose en que
un cambio jurisprudencial ha consagrado una nueva interpretacin por
lo que dicho tipo no deba aplicarse en determinados casos. Se
admiti un recurso de revisin al entender que el cambio
jurisprudencial que estableci la inaplicabilidad de una norma a
determinados supuestos fue un hecho nuevo que evidenci la
inocencia del condenado.
330

328
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo Penal. Editorial Trotta. Madrid. 1995,
p,156
329
JAKOBS, GUNTHER Derecho Penal. Parte General. Traduccin por Joaqun Cuello Contreras y Jos
Luis Serrano, Gonzles de Murillo. Editado por Marcial Pons. Madrid. 1997
330
2000. p. 127

342
En conclusin la prohibicin de aplicacin retroactiva de una
nueva interpretacin jurisprudencial favorable atenta contra el principio
de igualdad y da soluciones inequitativas, por lo que es menester que
la Corte Suprema le de mayor fuerza a sus interpretaciones, por ser
materia penal y porque atraviesa derechos fundamentales, y
legalmente tiene sustento en el artculo 6 del Cdigo Penal vindolo
desde una visin pro hmine.

VII.- APLICACIN RETROACTIVA DE SUS DISPOSICIONES.
ALCANCE DEL ARTCULO 6DEL CDIGO PENAL.

noviembre de dos mil siete dispuso que el tercer fundamento jurdico
del Recurso de Nulidad nmero 1920-2006, Lima del ocho de agosto
de dos mil seis tuviera carcter vinculante. Se advierte que en este
Pleno se le dio carcter de vinculante a la ejecutoria suprema R.N. N
1500-2006, sin embargo sta verso concretamente sobre cambio
jurisprudencial y retroactividad benigna de la ley penal y la
impertinencia de la aplicacin del artculo 6del Cdigo Penal. La
ejecutoria suprema 1920-2006 trat especficamente sobre los
Acuerdos Plenarios y aplicacin retroactiva de sus disposiciones de
conformidad con el artculo 6del Cdigo Penal.

El caso fue que el sentenciado Oscar Rimay Dvila solicit la
aplicacin inmediata del Acuerdo Plenario nmero 3-2005 /CJ- ciento
diecisis, del 26 de noviembre de 2005, y en consecuencia la
adecuacin del tipo penal previsto en el artculo 297 inciso 7 del
Cdigo Penal -en mrito al cual fue sentenciado- al tipo penal base
previsto en el artculo 296 del Cdigo Penal. Sostuvo que el Acuerdo
Plenario en mencin seala que:

la sola existencia o concurrencia, sin ms, de una pluralidad
de agentes en la comisin del delito de trfico ilcito de drogas no
tipifica la circunstancia agravante del artculo doscientos noventa y
siete inciso seis del Cdigo Penal (anteriormente inciso siete), ya
que tal concepcin violara el principio de la proscripcin de la
responsabilidad objetiva, adems que la simple ejecucin, sin que
exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es
suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada,
siendo imperativo el conocimiento por parte de cada participante
343
de la intervencin de que por lo menos tres personas participan en
la comisin del delito; que en el presente caso, anota el
recurrente, el sentenciado Santos Gerardo Alama Prieto no ha
tenido conocimiento que eran por lo menos tres las personas que
iban a participar en la comisin del delito de trfico ilcito de
drogas, lo que se aprecia de la propia sentencia que lo condena
pues tom como fundamento diferente sustento al de la pluralidad
de agentes referida

Lo anterior fue para fundamentar la imposibilidad de aplicar
Acuerdos Plenarios favorables al reo y as se dice en su regla
vinculante:

Que, si bien con posterioridad a la fecha de expedicin de la
sentencia condenatoria se dict el Acuerdo Plenario nmero
tres-dos mil cinco/CJ- ciento diecisis, el mismo que a tenor a lo
sealado en el artculo trescientos uno A del Cdigo de
Procedimientos Penales tiene carcter vinculante y ha de ser de
obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, segn
lo dispuesto por el primer prrafo del artculo veintids del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ste no
es de aplicacin retroactiva ya que sta slo atae a la ley
penal, tal como lo establece el artculo seis del Cdigo Penal;
que, al respecto, cabe puntualizar que la modificacin de un fallo
firme slo es posible cuando media una modificacin legal, que
no ha ocurrido en el caso de autos; que un supuesto cambio
jurisprudencial no constituye cambio normativo por que, como
aclara Roxin, la nueva interpretacin no es una voluntad de la
ley, que ya exista desde siempre, pero que slo ahora ha sido
correctamente reconocida [Derecho Penal Parte general,
Editorial Civitas, Madrid, mil novecientos noventa y nueve,
pgina ciento sesenta y cinco]; que, en consecuencia, un pedido
de sustitucin basado en un supuesto cambio jurisprudencial no
es conforme al principio de legalidad.

El tercer considerando siguiendo la lgica establecida por el
R.N. N 1500-2006 en su quinto fundamento jurdico fija como pauta
que un Acuerdo Plenario no es de aplicacin retroactiva y que ste
slo atae a la ley penal; tal como lo establece el artculo seis del
Cdigo Penal y que un cambio jurisprudencial no constituye cambio
normativo. Reiterando nuestra posicin consideramos que el Juez
tiene facultades dentro de lmites de racionalidad, de interpretar con
344
los mtodos de la ciencia jurdica, y esta se realiza tomando como
referencia la disposicin, para desentraar lo que significa; es decir la
norma, y lo que hace cualquier Pleno de Jueces Supremos con
arreglo al artculo 116 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
concordando jurisprudencia, es una interpretacin normativa; y, en
consecuencia, cuando hay una variacin de interpretacin lo que
cambia es el significado, esto es la norma. Si este nuevo sentido
normativo es mas favorable al reo debe aplicarse retroactivamente.
Esa es la orientacin teleolgica del artculo 6 del Cdigo Penal si
durante la ejecucin de la sancin se dicta una ley ms favorable al
condenado, el Juez sustituir la sancin impuesta por la que
corresponda, conforme a la nueva ley. Se trata de respetar la
proporcionalidad. En esta lnea de razonamiento si un tipo penal deja
de ser delito en el caso de los que fueron condenados por el delito
fenecido tendran derecho a que se les anule sus antecedentes
penales. As se estim cuando desapareci el delito de desacato
descrito en el artculo 374 del Cdigo Penal, derogado por la Ley N
27975, publicada el 29-05-2003.

Como conclusin, en coherencia con la posicin adoptada frente
a la ejecutoria N 1500-2006, un Acuerdo Plenario que produce una
interpretacin favorable al imputado y conformidad al artculo 6 del
Cdigo Penal, se deben aplicar retroactivamente tambin a los
sentenciados, en ejecucin de fallo.

VIII.- NO OBLIGATORIEDAD DE CONSTITUCION EN PARTE CIVIL
PARA EXIGENCIA DE PAGO DE REPARACION CIVIL

El Cdigo de Procedimientos Penales en el artculo 54 establece
que los titulares para constituirse en parte civil son el agraviado, sus
ascendientes o descendientes, su cnyuge, sus parientes colaterales
y afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos o su
tutor o curador pueden constituirse en parte civil. La forma de
constituirse es a peticin verbal o escrita (Art. 55). La parte civil tiene
las facultades de deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de
investigacin y de prueba, participar en los actos de investigacin y de
prueba, intervenir en el juicio oral, interponer recursos impugnatorios,
y formular solicitudes en salvaguarda de sus derechos e intereses
legtimos. Adems puede solicitar e intervenir en el procedimiento
para la imposicin, modificacin, ampliacin o cesacin de medidas
de coercin o limitativas de derechos, siempre que afecte la
reparacin civil y su inters legtimo, en los resultados y efectividad
345
del proceso respecto a su mbito de intervencin. La participacin de
la parte civil comprende la colaboracin con el esclarecimiento del
hecho delictivo y de la intervencin en l de su autor o partcipe y
acreditar la reparacin civil. Se le impone una prohibicin de pedir o
referirse a la sancin penal, estando esta facultad en manos de la
Fiscala.
Teniendo la parte civil la facultad de solicitar una reparacin civil
para compensar el dao causado es su obligacin acreditar esto
ltimo ofreciendo los medios de prueba necesario. As lo establece la
Ejecutoria Suprema R. N. No. 3480-2004
331
Hunuco del ocho de
febrero de dos mil cinco:
**
sin embargo, la parte civil no solicit oportunamente el
incremento del monto por dicho concepto si estimaba que los
daos producidos a la agraviada deban ser cuantificados en
una suma mayor a la solicitada por el representante del
Ministerio Pblico () si bien el inciso cuatro del artculo
doscientos veinticinco del Cdigo de Procedimientos Penales
establece que el escrito de acusacin que formule el fiscal debe
contener, entre otros, el monto de la reparacin civil, ello no
releva a la parte civil de su obligacin de coadyuvar para la
acreditacin de los daos ocasionados, as como tambin,
solicitar la fijacin de un monto que eventualmente repare el
dao causado estando a la naturaleza de la pretensin
resarcitoria ()en el caso de autos, la pretensin de la parte civil
mediante escrito de fojas ciento setenta, solicitando una
cantidad suficiente para resarcir el dao causado fue presentado
con posterioridad a la expedicin de la sentencia recurrida, por
lo que debe prevalecer la pretensin resarcitoria solicitada en la
acusacin fiscal

En la Queja No 1386-2006 Ucayali del veinticuatro de abril de
dos mil siete se hace referencia a que la parte civil debi haber
introducido durante el proceso, su pretensin reparatoria por lo que
hacerlo mediante un recurso de nulidad es improcedente y a lo mucho
que puede hacer el Tribunal es tomar como referencia el mximo
solicitado por la Fiscala, y lo establece as:

la parte civil interpuso recurso de nulidad dentro del trmino
exigido por Ley contra la sentencia de fojas setenta y dos, del

331
346
cinco de septiembre de dos mil seis, en el extremo de la
reparacin civil al considerar diminuto el monto fijado por la Sala
Penal Superior; que, sin embargo, no procedi conforme a lo
previsto en el artculo doscientos veintisiete del C6digo de
Procedimientos Penales, esto es, no introdujo una pretensin
civil alternativa, puesto que si advirti que los daos y perjuicios
que reclama no estaban apreciados en el escrito de acusacin, o
no estuvo conforme con la cantidad fijada por el Fiscal, obvi
presentar dentro del plazo de tres das antes de la audiencia, un
escrito en el que deba hacer constar la cantidad en que aprecia
los daos y perjuicios causados por el delito, o la cosa que debe
serle restituida o pagada

La parte civil tiene derecho a designar abogado para el juicio
oral y concurrir a la audiencia. Cuando la parte civil ha sido citada a
Juicio Oral esta debe ser lo mas diligente posible a efectos de
mantenerse vinculada a esta etapa por lo que posteriormente alegar
violacin del debido proceso por falta de notificacin resulta
improcedente. Lo seala as la Ejecutoria Suprema Queja No 1298-
2006
332
Piura del diecisiete de abril de dos mil siete

de autos aparece que el recurso de nulidad que se interpuso
contra sentencia de instancia se present extemporneamente
con expresa vulneracin de lo prescrito en el artculo doscientos
noventa y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales, que
estipula que ste debe interponerse dentro del da siguiente al
de la expedicin y lectura de la sentencia; que, en efecto, si bien
la parte civil estuvo presente en la sesin inaugural del juicio y
en otras audiencia ms, dejo de asistir voluntariamente a las
sesiones restantes, por lo que su inconcurrencia -que constituye
una cargo procesal para la parte civil- no puede imponer al
Tribunal la obligacin -inexistente ilegalmente- de notificarla con
las decisiones y el fallo emitido tras la culminacin del juicio es
ms, si esta ha sido notificada debidamente con el auto de
citacin a juicio, el Tribunal no debe notificarle la sentencia
dictada, pues la audiencia pblica y su lectura en la misma
reemplaza ese acto de comunicacin

332
347
De conformidad con el artculo 58 del Cdigo de Procedimientos
Penales la parte civil puede promover incidentes que afecten sus
derechos y podr ejercitar los medios impugnatorios pertinentes.
La facultad de la parte civil en cuanto al recurso de nulidad y el
mbito del agravio, est limitada al objeto civil. As est consagrado
en la Ejecutoria Suprema R.N. N 1483-04
333
Piura veintids de
febrero del dos mil cinco que dice:

el artculo doscientos noventa del Cdigo Adjetivo, establece
que la parte civil puede interponer recurso de nulidad
nicamente en cuanto al monto de la reparacin civil salvo que
la sentencia sea absolutoria () en el caso en tratamiento la
sentencia venida en grado es condenatoria por lo que el recurso
de nulidad interpuesto, por interpretacin contrario sensu del
referido dispositivo, resulta a todas luces improcedente

El Supremo Tribunal en la Ejecutoria Suprema Vinculante R.N.
N 1538-2005 Lima del veinte de junio de dos mil cinco seala que si
el agraviado no se constituy en parte civil en el proceso, este no es
impedimento para actuar dentro del proceso de ejecucin cuando
existe reparacin civil a su favor. Que la constitucin en parte civil
tiene sentido en cuanto permite a la vctima la intervencin procesal
para perseguir una indemnizacin que slo puede ser definida en
sentencia firme de condena. Si en ejecucin se exige ese requisito se
estara afectando su derecho a la tutela jurisdiccional garantizado por
el artculo 139 apartado 3 de la Constitucin.

Ahora el Supremo Tribunal cuando seala que tampoco es
impedimento del cobro el hecho que el agraviado haya promovido un
juicio civil, habilita a las vctimas para que impulsen sus pretensiones
reparatorias en dos vas y estaramos frente a un problema de doble
juzgamiento respecto de una misma pretensin, esto es la
indemnizacin; lo que nos parece contraproducente porque si bien se
establece que debe tenerse en cuenta lo declarado en sede civil, sin
embargo contribuimos a una actitud pragmtica en los justiciables, en
cuanto a sus pretensiones reparatorias, haciendo trabajar doblemente
sobre un mismo objeto a los rganos jurisdiccionales. Debe tenerse
en cuenta que si bien los agraviados tienen el derecho a la tutela
jurisdiccional, y el acceso a la justicia; tambin debe observarse que el
orden jurdico no ampara el abuso de derecho. En el Cdigo Procesal

333
348
Penal en el artculo 106 se seala que cuando la vctima se ha
constituido en actor civil que es la nomenclatura empleada, hay
impedimento de presentar demanda indemnizatoria en la va extra -
penal. Sin embargo si el actor civil que se desiste como tal antes de la
acusacin fiscal, no tiene prohibicin para ejercer la accin civil.
Siendo justos en reconocer tambin que la vctima a veces acude a la
va civil porque muchas veces en lo penal se fijan reparaciones civiles
irrisorias.

En conclusin consideramos que es correcta la regla jurdica en
el sentido de facilitar en ejecucin el resarcimiento del dao del
agraviado evitndole colocarle mas trabas, toda vez que lo central en
cuanto a su pretensin indemnizatoria como objeto civil ya ha sido
resuelta

349

CONCLUSIONES FINALES

Al final de cada tem desarrollado estn las conclusiones
especficas de cada institucin penal, procesal y penitenciaria tratada
en el presente trabajo, sin embargo en global se exponen
conclusiones genricas de la temtica desarrollada y son:

1.- La Corte Suprema ha realizado un enorme esfuerzo para poder
establecer criterios uniformes respecto a determinados tpicos legales
orientando a los rganos jurisdiccionales inferiores.

2.- La publicidad de las sentencias expresada en las fuentes
consultadas hace posible el conocimiento de las mismas y su
correspondiente anlisis crtico

3.- Los problemas jurdicos y sus soluciones a partir de la doctrina
jurisprudencial y los precedentes vinculantes permiten abonar en pro
de una justicia ms predecible.

4.- La doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes ponen de
manifiesto la capacidad de interpretacin por el rgano jurisdiccional
supremo.

5.- La doctrina jurisprudencia y los precedentes vinculantes son fuente
de obligatoria consulta para la comunidad jurdica, permitiendo abrir el
debate en aras del desarrollo del derecho.

6.- En la jurisprudencia analizada se aprecia todo el potencial de la
judicatura como fuente generadora de derecho.

350

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