Derecho Constitucional PUCV

DERECHO CONSTITUCIONAL
MAXIMILIANO ASTORGA - LA ARROYO - PAULINA NAVARRETE

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I. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD.

A. CONSIDERACIONES PREVIAS.

1. CONCEPTO.

El Captulo I de la CPR (arts. 1 al 9), denominado Bases de la institucionalidad,
contiene los principios bsicos o fundamentales que orientan al ordenamiento constitucional. De
acuerdo al Diccionario de la RAE, el vocablo base alude al fundamento o apoyo principal en
que descansa alguna cosa; el trmino institucionalidad, alude a lo perteneciente o relativo a
una institucin; y a su vez, el vocablo institucin se refiere a cada una de las organizaciones
bsicas de un Estado.
El constituyente ha procurado sintetizar los aspectos ms trascendentales del
ordenamiento jurdico, a fin de que los dems preceptos aparezcan como concreciones
particulares de los valores enunciados en este Captulo. Representan as, estas bases, el
compromiso que pretende generar el constituyente para asegurar el respeto de la filosofa jurdica
por la que la CPR se decide, y que se comprueba, consecuentemente, en todo su articulado.

2. FUNCIN NORMATIVA E INTERPRETATIVA DEL CAPTULO I DE LA CPR.

i. Funcin normativa. Si bien el Captulo I contiene los valores y principios sobre los cuales
se levanta todo el sistema institucional (contenido doctrinario de la CPR), esto no obsta a
que la CPR sea aplicable como derecho vigente, es decir, que tenga una funcin
normativa
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. Esto implica rechazar, para nuestro sistema constitucional, la existencia de
normas programticas, es decir, aquellas que requieren de un complemento normativo de
rango inferior para poder ser aplicadas, y mientras no se dicten, se suspende la aplicacin
del texto constitucional (es lo que ocurri con el art. 87 de la CPR de 1925 que dispona
que la ley deba crear los Tribunales Contenciosos Administrativos, y sta nunca se
dict); pues el texto constitucional es una norma operativa, por ende, ningn
razonamiento jurdico puede prescindir de ellas bajo el pretexto de improcedencia en
virtud de alguna circunstancia a cumplirse a futuro.
A esto se le denomina principio de vinculacin directa de la CPR, lo cual significa que los
preceptos constitucionales no requieren de mediatizacin a travs de otros actos
normativos para obligar, sino que son directamente aplicables, y por ello derecho
justiciables, es decir, derecho alegable ante un tribunal y que ste deber tomar en cuenta
en su sentencia.

ii. Funcin interpretativa. Los valores y principios consagrados en este Captulo, iluminan
todo el texto constitucional, es decir, son un elemento clave para la interpretacin de la
CPR (para entenderla correctamente). Efectivamente, como dice el profesor CEA, al
momento de interpretar y aplicar la Carta Fundamental, siempre es y ser imperativo tener

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El profesor ALDUNATE seala que si bien el Captulo I consagra valores (por ejemplo, la vida, la libertad, etc.),
estos no sirven al Derecho, ya que ste trabaja con una categora lgica de mayor precisin: las normas. Ahora bien,
a las normas contempladas en este Captulo y en el Captulo III (Deberes y derechos constitucionales) las llama
normas materiales competencia (y as tambin lo ha hecho el TC), las cuales deben ser respetadas por los rganos
Estado al momento de actuar.
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en cuenta el Captulo I y, si algn valor, norma o principio de la CPR est en contradiccin
con cierta disposicin de este Captulo, debe primar la de ste ltimo, por su carcter
bsico y fundamental; y si la contradiccin ocurre entre los valores, principios y normas
del Captulo I, en tal hiptesis ha de entenderse que en ste se establece un cierto orden de
prioridad, el cual comienza con el art. 1 y as sucesivamente.
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Por lo tanto, el intrprete de la CPR no puede prescindir, al tratar de definir el sentido y
alcance de cualquiera de sus preceptos, del Captulo I de la CPR, puesto que cada una sus
reglas repercute en la totalidad de la Carta Fundamental. La CPR no es, pues, un conjunto
de artculos yuxtapuestos, sino que todos ellos forman un sistema, de modo que la tarea
hermenutica tiene que considerar en todo momento la lgica sustentada en el Captulo I.
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Esta doble trascendencia se manifiesta en el mayor qurum requerido para proceder a su
reforma, cual es, dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio, siendo que la regla
general es de tres quintos de los senadores y diputados en ejercicio. Esta mayor exigencia es con
el objeto de resguardar, de mayoras que puedan ser transitorias, aqullas normas que han
definido las lneas fundamentales del Estado.

3. SISTEMATIZACIN DEL CONTENIDO DEL CAPTULO I DE LA CPR.

Para efectos de sistematizar las disposiciones y poner de relieve la unidad que presenta el
Captulo I de la CPR, es posible ordenar el contenido de ste en siete temas: las personas, la
familia, la sociedad y el Estado; forma del Estado; forma y tipo de gobierno; la soberana; el
Estado de Derecho; los principios constitucionales de probidad y trasparencia; el terrorismo.
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B. LAS PERSONAS, LA FAMILIA, LA SOCIEDAD Y EL ESTADO.

1. INTRODUCCIN.

La CPR comprende, acertadamente, que la sociedad en la cual el Estado se asienta, se
integra no slo por una pluralidad de individuos, sino que por personas, familias y grupos
intermedios. Por tanto, ser til examinar, por separado, las ideas matrices que se encuentran en
el art. 1 de la CPR.

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Un ejemplo de ello, es lo ocurrido con el tema de la dignidad humana y su invulnerabilidad, lo cual se encuentra
recogido en el Captulo I de la CPR, pero no en forma expresa en el Captulo III, lo que no implica una disminucin de
su resguardo, porque en el Captulo I ya se fij el marco de accin, tanto del Estado como de los particulares.
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El TC, en un fallo del ao 1983, se ha referido a este Captulo sealando que es de profundo y rico contenido
doctrinario que refleja la filosofa que inspira nuestra CPR y orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar
el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional. El mismo Tribunal, en un fallo del ao
1987, afirm que estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que
obligan a gobernantes y gobernados tanto en s mismas, como tambin en cuanto normas rectoras y vitales que
coadyuvan a desentraar el verdadero sentido y espritu del resto de las disposiciones de la Constitucin.
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En el art. 2 de la CPR se establecen los emblemas nacionales (la bandera nacional, el escudo de armas de la
Repblica y el himno nacional), los que no tienen la connotacin ni el contenido doctrinario del resto de las materias
tratadas en las bases de la institucionalidad. No obstante, esto fue tratado en el Captulo I como una manera de
destacar el imperio de los valores esenciales de la chilenidad y de preservar la identidad histrico-cultural de la
patria. Su correlato, en cuanto deber de respeto impuesto a los habitantes de la Repblica, se encuentra en el art. 22
inc. I de la CPR, el cual seala que todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.
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2. LAS PERSONAS.

El art. 1 inc. I de la CPR, establece que las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos. Esta oracin no es original de constituyente, pues la extrajo de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1948) que hace referencia a todos
los seres humanos.
La palabra nacen es muy importante, ya que hace referencia a una realidad anterior al
Estado, es decir, por mucho que cambien las normas, las personas seguirn siendo libres e iguales
al momento de nacer.
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El trmino persona empleado aqu, es de carcter genrico, pues se refiere tanto a
hombres y a mujeres de todas las edades y en cualquier condicin, sean nios o adultos, con o sin
pleno ejercicio de la razn, libres o privados de libertad, chilenos o extranjeros, etc. (este sentido
genrico, tambin est previsto en el art. 25 del CC). El profesor SILVA BASCUN seala que la
CPR normalmente alude a las personas fsicas, quienes son los titulares naturales de los derechos
contenidos en la CPR; no obstante, el ordenamiento constitucional tambin contempla derechos a
favor de entes colectivos, dotados o no de personalidad jurdica, como por ejemplo, en el art. 19
N 12 incs. III y IV de la CPR.

Art. 25. Las palabras hombre, persona, nio, adulto y otras semejantes que en su sentido general se aplican a
individuos de la especie humana, sin distincin de sexo, se entendern comprender ambos sexos en las disposiciones
de las leyes, a menos que por la naturaleza de la disposicin o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo.

Art. 19. La constitucin asegura a todas las personas:
12) inc. III. Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social,
tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley
determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las
condiciones que seale la ley.

El profesor Humberto NOGUEIRA seala que en este inciso se fijan los valores bsicos del
ordenamiento jurdico, entendiendo por valores, a los ideales ticos bsicos que el Estado
propugna y decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como
fundamentales y prioritarios por la sociedad, dentro de un contexto cultural e histrico especfico.
En concreto, los valores que contempla este inciso son los siguientes:

i. La l i ber t ad de l a persona humana. La palabra libertad se suele tomar para
designar la facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una
determinada accin segn inteligencia o voluntad. Aqu se fundamenta positivamente el
principio de libertad que rige para los particulares, como una libertad amplia o de carcter
general, pues va ms all de las libertades especficas que puedan encontrarse en otra
parte de la CPR (libertad de pensamiento, de eleccin, de participacin en diferentes
esferas sociales y polticas, etc.).

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En un acuerdo aceptado unnimemente por la Comisin de Reforma de la CPR, se seal que no se puede
desprender de este precepto que se es persona, y por ende, sujeto de derecho a partir del nacimiento; pues esta
interpretacin sera contraria al art. 19 N 1, disposicin que protege la vida del que est por nacer, y lo hace luego de
que en el epgrafe disponga expresamente que la Constitucin asegura a todas las personas; por tanto, la criatura
que se encuentra por nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepcin.
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ii. La i gual dad de l a per sona humana. Este principio hace referencia al hecho de que
no hay mejor o peor calidad ni clases de seres humanos, siendo todos tratados de la misma
forma. La igualdad tiene dos dimensiones: la de eliminar toda discriminacin o diferencia
arbitraria; y la degenerar las intervenciones necesarias para corregir las desigualdades de
hecho provocadas por situaciones de injusticia, es por ello que el mismo art. 1 de la CPR,
en su inc. final, establece el deber del Estado de promover la integracin armnica de
todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional.

iii. La di gni dad de l a per sona humana. Esto corresponde a una concepcin
antropolgica-filosfica que reconoce en la persona el nico ser dotado de dignidad, esto,
producto de su carcter de racional y de su libre albedro (autodeterminacin). Se entiende
por dignidad, el respeto que merece toda persona por su calidad de tal, lo que impide que
sea coaccionada fsica o mentalmente, y discriminada.

iv. Los der echos de l a per sona humana. En cuanto a la afirmacin de que las
personas nacen iguales en derechos, dicha aseveracin podra entenderse en el sentido
de que todas las personas han de tener siempre los mismos derechos. Pero tal deduccin
es inadmisible, ya que la igualdad en derechos se proyecta exclusivamente respecto de
aquellos derechos derivados de la naturaleza; por tanto, ello no se opone a que en el hecho
disfruten algunos, y no otros, de los derechos que les permita obtener el ordenamiento
jurdico como consecuencia de su actividad y de la situacin en que, como resultado de su
esfuerzo, queden colocados.

3. LA FAMILIA.

La CPR consagra no slo el reconocimiento del individuo, sino que adems, las
agrupaciones que ste puede integrar dentro de la sociedad, como es el caso de las familias. El
profesor NOGUEIRA seala que la familia tiene una dignidad y estatuto de ente moral y natural
que trasciende a las personas que la componen naturalmente; sus normas directrices son de orden
pblico y por ello irrenunciables e innegociables, estando sus efectos fuera del comercio humano.
La familia, primera agrupacin a la que pertenece el individuo, de acuerdo al inc. II del
art. 1, es el ncleo fundamental de la sociedad. Con la expresin fundamental se desprende,
indirectamente, que en la sociedad hay muchos otros grupos, varios de los cuales estn
mencionados y considerados en la CPR, de modo que lo que aqu se afirma, es que entre tales
ncleos la familia es el fundamental.

No existe un concepto constitucional de familia, por lo tanto, es el legislador el que debe
establecer la regulacin bsica de sta, la cual debe ser de orden pblico (no disponible); teniendo
en cuenta la evolucin que tenga en trminos sociolgicos. En esta regulacin de orden pblico,
el legislador no puede establecer cualquier cosa, pues debe establecer una regulacin que permita
subsistir a la sociedad, que se basa en la familia.
La nica disposicin que da un concepto de familia, es el art. 815 del CC, a propsito del
derecho real de uso, el cual seala en su inc. III que la familia comprende al cnyuge y los hijos;
este concepto es criticado, puesto que slo es aplicable para este caso especfico, y adems es
anacrnico, ya que slo se refiere a la familia matrimonial, siendo que en la actualidad existen
muchas relaciones de hecho y monoparentales que pueden ser calificadas como familia. Por otra
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parte, el art. 1 de la LMC, seala que el matrimonio es la base principal de la familia; de dicha
disposicin se desprende que el matrimonio no es la nica base de la familia, pero s es la base
principal.
La RAE define a la familia como el grupo de personas emparentadas entre s que viven
juntas. El profesor NOGUEIRA seala que la familia, como grupo social, se conforma por vnculos
de sangre, legales, afectivos y eventualmente religiosos, formada por el padre, madre e hijos,
siendo fundamental para el desarrollo integral de las personas y para la satisfaccin de sus
necesidades de afecto, amor, proteccin, techo, alimento y preparacin para la vida social.
El constituyente protege a la familia en varias disposiciones. As, en el inc. final del art. 1
seala que es deber del Estado dar proteccin a la familia, y propender al fortalecimiento de
sta; lo cual puede traducirse en diversas actividades, como la provisin de normas que la
reconozcan y resguarden su integridad y derechos de sus integrantes, as como medidas estatales
destinadas a proveer condiciones econmicas y sociales que mantengan sus posibilidades de
desarrollo. Tambin la protege a travs del derecho de las personas al respeto y proteccin de la
honra de su familia (art. 19 N 4); mediante el derecho de las personas a la inviolabilidad del
hogar (art. 19 N 5); y asegurndolo a los padres el derecho preferente y el deber de educar a sus
hijos (art. 19 N 10).

4. RECONOCIMIENTO Y AMPARO DE LOS GRUPOS INTERMEDIOS Y EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD.

a. LOS GRUPOS INTERMEDIOS.

La estructura social que toma en cuenta la CPR, es aquella que admite en su seno no slo
las personas y las familias, sino que, adems, grupos intermedios. Pues los hombres y las
mujeres, por imperativo de la naturaleza, tienden a formar vnculos propios y diferentes a los de
su familia, esto, por la necesidad de satisfacer otras aspiraciones y demandas propias del gnero
humano, como son, por ejemplo, la defensa y seguridad colectiva, la educacin, la salud e
higiene, la vivienda, etc.
El inc. III del art. 1, seala que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a
travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma
para cumplir sus propios fines especficos. Por lo tanto, el Estado no crea a los grupos
intermedios, sino que slo se limita a reconocer esta institucin de origen social, y adems, les
ofrece proteccin y autonoma.
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El profesor Jos Luis CEA define a los grupos intermedios como organizaciones
voluntariamente creadas por la persona humana, ubicadas entre el individuo y el Estado, para que
cumplan sus fines especficos a travs de los medios de que dispongan, con autonoma frente al
aparato estatal. A esta definicin hay que agregarle un elemento esencial, que es que los fines que
menciona deben orientarse al bien comn, pues la amplitud y diversidad de los objetivos de los
grupos intermedios, se condicionan por la necesidad de que su estructuracin y finalidad queden

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Sin perjuicio de la alusin genrica a los grupos intermedios que hace el art. 1 inc. III, a lo largo de la CPR hay
referencia a muchas de la variadsimas formas en que ellos pueden manifestarse. En efecto, se encuentran las
siguientes expresiones de grupos intermedios: los sindicatos; los colegios profesionales; las corporaciones; las
fundaciones; los centros de padres; las juntas vecinales; las asociaciones estudiantiles; las iglesias; los partidos
polticos; los bancos; las sociedades annimas; medios de comunicacin social; empresas privadas y pblicas;
instituciones financieras; universidades; establecimientos de educacin; instituciones privadas, etc. Todos estos
grupos tienen en comn la idea de perseguir el bien comn.
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enmarcados dentro del ordenamiento jurdico; esto se afirma en la CPR, por ejemplo, al prohibir
las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico o a la seguridad del Estado (art. 19 N 15).
El profesor NOGUEIRA seala, al respecto, que los grupos intermedios realizan en sus fines
aspectos parciales del bien comn y se justifican por la realizacin de tales fines, de modo que se
si desvan de ellos, la autonoma desaparece.
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Es necesario hacer presente que el art. 1 inc. III de la CPR impone tres obligaciones al
Estado:

i. Reconocer l os gr upos i nt er medi os. Como los grupos intermedios surgen de la
libertad del ser humano, el constituyente en el art. 19 N 15 asegura el derecho de
asociarse sin permiso previo, por ende, el Estado debe simplemente reconocer su
existencia y funcionamiento al interior de la sociedad sin previa autorizacin. Pero cierto
es que, para su mejor funcionamiento y cumplimiento de sus finalidades, pueden requerir
el goce de personalidad jurdica; pero aun sin tenerla, disfrutan de todos los derechos que
a las personas otorga el constituyente.
Lo importante aqu, es que el Estado no puede impedir la existencia de estas asociaciones
en su interior ni debe intervenir o perturbar su funcionamiento, salvo en los casos en que
la propia CPR lo autorice en pos de un bien superior; por ejemplo, la declaracin de
inconstitucionalidad de movimientos, grupos o partidos polticos que atentan contra los
principios del rgimen democrtico constitucional (art. 19 N 15 CPR).

ii. Amparar a l os gr upos i nt er medi os. El Estado tiene la obligacin de amparar todas
las formas asociativas, y es as, que el ordenamiento jurdico les permite hacer valer en
defensa de sus derechos todos los recursos y acciones que propendan a hacerlos efectivos.
As, por ejemplo, cuando el recurso de proteccin se otorga a el que por causa de actos u
omisiones arbitrarias o ilegales, debe entenderse que tambin lo puede interponer un
grupo intermedio, aun carente de personalidad jurdica.

iii. Garant i zar su adecuada aut onom a. Admitida la existencia y funcionamiento de
entes colectivos que persigan objetivos compatibles con los valores constitucionales, la
CPR compromete al Estado con la obligacin de garantizarles la adecuada autonoma para
cumplir sus fines propios. El TC, en una sentencia del ao 1994, seal que la autonoma
de los cuerpos asociativosse configura, entre otros rasgos esenciales, por hecho de
regirse por s mismos, decidir sus propios actos, la forma de administrarse y fijar los
objetivos o fines que deseen alcanzar por s mismos y sin injerencia de personas o
autoridades ajenas a la asociacin, entidad o grupo de que se trata. No significa ello, en
modo alguno, que puedan estos entes actuar de manera ilegal, daosa o ilcita,
amparndose en la referida autonoma, ya que de incurrir en excesos en su actuacin
quedan, obviamente, sujetos a responsabilidades consecuenciales que toca a los
tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar en el correspondiente debido

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El profesor SILVA BASCUN agrega que, para que una agrupacin pueda ser reconocida como intermedia entre la
persona y la sociedad, debe estar revestida de cierta unidad y permanencia, pues no podra considerarse como grupo
intermedio un simple conjunto accidental de personas, como lo son, por ejemplo, los que se renen en una plaza, los
que viajan dentro de un vagn de metro, o las familias (si bien stas tienen una unidad, no nace de la voluntad de sus
integrantes); por otro lado, el requisito de la unidad es un presupuesto indispensable de esta institucin, ya que hace
posible reconocer a la agrupacin fines especficos.
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proceso. En relacin con lo anterior, el art. 23 de la CPR sanciona el mal uso que los
grupos intermedios y sus dirigentes hagan de la autonoma que la CPR les reconoce.

Art. 23. Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la
Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos, sern
sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos directivos superiores de las
organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos
polticos.
La ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en
actividades poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos, que interfieran en el
funcionamiento de las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que la propia ley seale.

b. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD.

La existencia de los grupos intermedios est asociada al principio de subsidiaridad, pues
la idea fundamental del reconocimiento, amparo y autonoma de stos, es que el Estado no tome a
su cargo aquello que en buenas condiciones puedan realizar los grupos intermedios, pero
intervenga, cuando dichos grupos no puedan (ya sea porque no tienen los medios o por la
importancia de la funcin, por ejemplo, el control de ciertos medicamentos) o no quieran lograr
sus fines orientados al bien comn.
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La importancia del principio de subsidiaridad, es que el Estado, al reconocer los grupos
intermedios, no mata la iniciativa social, no la sustituye ni absorbe, pues el Estado no puede
hacerlo todo.
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La posicin que mantiene la CPR frente a los grupos intermedios y al principio de
subsidiaridad, se confirma con las normas que inspiran el orden econmico del pas,
concretamente, el art. 19 N 21 inc. II, que seala que el Estado y sus organismos podrn
desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado
los autoriza.
El profesor Jos Luis CEA seala que tambin resulta importante analizar el principio de
solidaridad, el cual infunde a la actividad de las agrupaciones intermedias el deber de asumir
como propias las carencias o insuficiencias o debilidades ajenas, procurando remediarlas o
resolverlas sin que el Estado tenga que intervenir para hacerlo. Los arts. 115 inc. I y 122 segunda
parte de la CPR, aluden a la solidaridad, pero le otorgan al principio un significado distinto del
aqu expresado, pues lo entienden desde el Estado, y para realizar cometidos y objetivos
regionales y comunales.

Art. 115. Para el gobierno y administracin interior del Estado a que se refiere el presente captulo se observar
como principio bsico la bsqueda de un desarrollo territorial armnico y equitativo. Las leyes que se dicten al
efecto debern velar por el cumplimiento y aplicacin de dicho principio, incorporando asimismo criterios de
solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribucin de los recursos pblicos.

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Este principio tiene sus races tericas en la doctrina social de la iglesia, pero en su aplicacin se ha independizado
en gran parte de ella y es empleada en el Derecho para justificar la abstencin de regulacin. As, en dicha doctrina
se explicaba sealando que las asociaciones mayores (el Estado) no deben, con su accin, negar la actuacin de las
asociaciones menores que la integran, sino remitirse a su propio mbito de accin.
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En la CENC se seal que el principio de subsidiaridad significa que a todos los grupos intermedios se les deja el
mximo de libertad posible para la realizacin de sus fines. Se agrega, que el Estado no es subsidiario de las
asociaciones en el sentido de que si ellas no cumplen sus respectivos fines, los cumpla l por ellas; sino que el Estado
puede ser subsidiario de ciertos objetivos propios del bien comn que las asociaciones no estn, por ciertas
circunstancias, en condiciones de cumplir, o que no convenga entregarlos a ella.
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Art. 122. Una ley orgnica constitucional contemplar un mecanismo de redistribucin solidaria de los ingresos
propios entre las municipalidades del pas con la denominacin de fondo comn municipal. Las normas de
distribucin de este fondo sern materia de ley.

El profesor Eduardo ALDUNATE seala que la importancia de aceptar o no que el principio
de subsidiaridad se encuentre consagrado en la CPR, es que constituye una importante norma de la
actuacin estatal. As, si se llega a la conclusin de que est consagrado (en el art. 1 inc. III y en
el art 21 inc. II), el Estado no podra, jurdicamente, entrar a desarrollar ninguna actividad
(econmica o no) que pudiesen desarrollar los particulares, sino previa demostracin de que
existe una deficiencia en ese campo y que esa deficiencia debe ser paliada por el Estado (as, por
ejemplo, no podra haber un supermercado estatal, ya que dicha funcin la cumplen bien los
particulares). Por el contrario, si se estima que la Carta no recoge este principio, la cuestin de en
qu mbitos interviene el Estado, queda entregada a la decisin poltica del Ejecutivo y del
legislativo, con un lmite general de respeto a la autonoma de los cuerpos intermedios.

5. FINES Y DEBERES DEL ESTADO.

a. FINES DEL ESTADO.

El art. 1 inc. IV primera parte de la CPR, seala que el Estado est al servicio de la
persona humana. Esto dice relacin con el principio de servicialidad, esto es, que el Estado
no se encuentra constituido para satisfacer sus propios intereses, sino que est creado y funciona
para servir a la sociedad. Esto es as, porque las personas son ontolgica e histricamente
anteriores y superiores al Estado, es decir, la institucin estatal ha sido creada por las personas
para satisfacer sus necesidades y aspiraciones colectivas, siendo el Estado, por tanto, un
instrumento o medio que tiene por objeto fomentar y garantizar el desarrollo de las personas.
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Por otro lado, el art. 1 inc. IV segunda parte de la CPR, seala que la finalidad del Estado
es promover el bien comn. En las Actas de la CENC se defini al bien comn como la creacin
de un conjunto de condiciones que permitan a todos y cada uno de los miembros que componen
la comunidad nacional, acercarse, en la mxima medida posible, a su pleno desarrollo personal.
La finalidad del Estado es promover el bien comn, lo cual no implica la efectiva consecucin
del bien comn en forma inmediata, sino ms bien, es una norma de conducta que se impone al
Estado y a sus organismos para tender hacia ese objetivo.
El bien comn no debe identificarse con la suma de intereses particulares existentes al
interior del Estado, sino ms bien, su contenido ser determinado por el propio Estado,
estableciendo en cada poca los valores y objetivos que la sociedad en su conjunto desea ver
realizados y cuya efectiva realizacin depender de los medios de que disponga.

Por otro lado, el art. 1 inc. IV tercera parte, establece para al Estado una tarea que se
orienta en la direccin de promover el bien comn, pues ste debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad

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A propsito de la Administracin (uno de los poderes del Estado), esto est reconocido en el art. 3 inc. I de la
LOCBGAE al sealar que la Administracin del Estado est al servicio de la persona humana su finalidad es
promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el
desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la
aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
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nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece. De esta disposicin se desprenden varias ideas:

i. Al sealar el precepto que el Estado debe contribuir, no le est asignando slo a ste la
tarea de alcanzar el bien comn, porque se entiende que en ella participa con el resto de la
sociedad. Pues, la tarea del Estado estriba en procurar alcanzar el bien comn, tarea que es
compartida por todas las personas, familias y grupos intermedios a travs de los cuales se
articula y estructura la sociedad. Por tanto, contribuir a la consecucin del bien comn, es
participar con otros en esta compleja misin (mediante esta disposicin, el Estado asegura
su rol subsidiario).

ii. La creacin de condiciones sociales, est referida a la creacin de los medios e
instrumentos de diversa naturaleza, que pueden ir desde la provisin de normas
especficas, hasta el otorgamiento de ciertas prestaciones.

iii. El objetivo de la creacin de condiciones sociales es que se permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual (alma) y
material (cuerpo) posible. El profesor CEA seala que aqu se ve la dimensin dualista de
bien comn, que lo distingue por igual del individualismo y del colectivismo; pues existe
el bien comn en cuanto se refiere a cada miembro de la sociedad y, a la vez, el bien
comn de la sociedad nacional en su conjunto, sin que la consecucin del primero se
oponga a la del segundo, ni viceversa.

iv. Todo esto "con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Para lograr alcanzar el bien comn, la CPR establece parmetros sobre los cuales debe
regirse esta actuacin, pues debe respetar a los derechos y a las garantas fundamentales,
entiendo por estas ltimas, a las acciones y recursos que la CPR establece para el resguardo
del ejercicio legtimo de los derechos fundamentales (por ejemplo, la accin de
proteccin, la accin de amparo, etc.).

b. DEBERES ESTATALES.

En el inc. V del art. 1 de la CPR, se establecen los deberes del Estado, esto con la finalidad
de lograr el bien comn, actuando para ello (el Estado) como un instrumento hacia las personas.
La disposicin parte sealando es deber del Estado:

i. Resguardar la seguridad nacional. De la CENC se desprende que el concepto de seguridad
nacional que sigue el Poder Constituyente es extenso, pudiendo desprenderse de l tres
objetivos principales (siguiendo al profesor CEA):

- Objetivo de defensa nacional. Resguardar la integridad y soberana de la Repblica,
frente a atentados u operativos extranjeros, encubiertos o manifiestos. Esto dice
relacin con la proteccin del Estado en su conjunto, comprendiendo la seguridad de
las personas y sus derechos fundamentales, como la seguridad del territorio nacional y
del poder del Estado.

- Objetivo de estabilidad institucional. Proteger a las instituciones fundamentales de la
Repblica frente a atentados contra la paz social y el orden pblico interior, que
afecten su funcionamiento normal y eficiente.
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- Objetivo de carcter econmico. Permitir un desarrollo que satisfaga las exigencias del
bien comn y haga posible enfrentar, con xito, las calamidades pblicas. Una nacin
vigorosamente desarrollada, est en mejores condiciones de superar con xito las
situaciones de emergencia que puedan afectarla.

La seguridad nacional no puede ser concebida como un bien en s misma, sino que es una
condicin para que ciertos bienes sean posibles, entre ellos, dar proteccin a la poblacin
y a la familia. Es por ello que la seguridad nacional debe estar subordinada al Estado y a
su fin, que es el bien comn.
11

ii. Dar proteccin a la poblacin y a la familia. La poblacin es el elemento humano del
Estado, y est compuesta por todos los habitantes del pas. La proteccin de la poblacin
no slo dice relacin con prevenir, controlar y sancionar a la delincuencia, sino que
tambin, con la adopcin de medidas que la prevengan de riesgos, como por ejemplo, la
construccin de obras de seguridad y salubridad pblica. En semejante orden de ideas, la
expresin dar proteccin a la familia incluye, por ejemplo, procurar el fomento y la
estabilidad del matrimonio, el pago de remuneraciones que permitan la vida digna del
grupo familiar, la regulacin de los efectos de la filiacin en el ordenamiento jurdico,
etc.

iii. Propender al fortalecimiento de la institucin familiar. Como la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad, es deber del Estado propender a su fortalecimiento, lo cual
dice relacin con acciones positivas que vayan en beneficio de la familia.

iv. Promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin. Con esta norma se
pretende proscribir toda forma de antagonismo social, siendo deber del Estado propiciar la
integracin de grupos que pueden encontrarse postergados atendidas sus particulares
caractersticas (sean culturales, sociales, de aislamiento territorial, etc.). As, por ejemplo,
debe promover la integracin de la poblacin indgena.

v. Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional. Aqu el Estado tiene una actividad que, ms all de las igualdades
consagradas en el art. 19 de la CPR (igualdad ante la ley, en el ejercicio de los derechos,
ante los cargos y cargas pblicas, etc.), consiste en remover obstculos de naturaleza
econmica, social, cultural o poltica, que impidan la efectiva participacin de las
personas en la vida nacional. En otras palabras, se trata de exigir del Estado un rol ms
activo para corregir las desigualdades sociales, por ejemplo, ofrecer una educacin de
calidad. El profesor CEA comenta que esta disposicin es un derecho, y efectivamente el
constituyente lo menciona como un derecho, pero es un derecho especial, pues, es de
carcter social.

11
El profesor BRONFMAN seala que este concepto cambi con la reforma del ao 2005, ya que antes, la idea de
seguridad nacional era asegurar la no proliferacin de gobiernos revolucionarios en Iberoamrica, esto en el contexto
de la Guerra Fra, en donde se permita a los militares participar en instituciones polticas (por ejemplo, el Consejo
de Seguridad Nacional). Pero el ao 2005 esta idea es sacada de la CPR y se establece que la doctrina de seguridad
nacional ser la doctrina clsica, surgida con la Revolucin Francesa, y que establece la idea de fortalecer la
identidad nacional, lo que puede significar muchas cosas, as por ejemplo, el surgimiento de movimientos
indigenistas ira en contra de la seguridad nacional, ya que somos un slo pas. Es por ello que el profesor
ALDUNATE seala que este concepto no se encuentra tratado claramente por el constituyente.
11

Los deberes que menciona esta disposicin no son taxativos, pues a lo largo de la CPR, es
posible advertir otros deberes del Estado. Por ejemplo, no consider su deber ms relevante, que
es respetar y promover los derechos humanos (art. 5 inc. II de la CPR); promover el
fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional (art. 3 inc. II de la CPR); por otra parte, en
el Captulo III de la CPR, referido a los Derechos y Deberes Constitucionales, se agregan otros
deberes estatales, como el deber de tutelar la preservacin de la naturaleza (art. 19 N 8), la
proteccin de la salud (art. 19 N 9); deberes en materia de educacin (art. 19 N 10) y en el
mbito de la seguridad social (art. 1 N 18).

C. FORMA DEL ESTADO.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

Antes de entrar a analizar el art. 3 de la CPR, que consagra la forma del Estado chileno, es
necesario recordar conceptos relativos a la Teora del Estado, teora que tiene como pretensin
cientfica dar una explicacin completa del Estado como fenmeno poltico e histrico.
Siguiendo a Andr HAURIOU, se puede definir al Estado como aquella agrupacin humana
asentada en un territorio determinado, en el que existe un orden social, poltico y jurdico
orientado hacia el bien comn, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poder de
coercin. Atendiendo a esta definicin, es posible advertir los tres elementos de un Estado:

i. Elemento humano o poblacin. Esto se refiere al conjunto de personas que habitan de
manera estable un territorio determinado, sometidas al poder soberano. Estas personas
pueden ser nacionales o extranjeros.

ii. El territorio. Es el asentamiento fsico en donde habita el grupo humano sometido al
poder estatal. ste, desde un punto de vista fsico, comprende al territorio terrestre,
martimo, areo y extraterrestre.

iii. Organizacin poltica. Es la especfica forma en que en el Estado se configura la
institucionalizacin del poder; dicho de otra manera, es el principio conforme al cual se
organiza, ejerce y controla la soberana, en relacin con el territorio del Estado. Desde
este ngulo, los Estados se dividen en unitarios y en compuestos.

- En los Estados unitarios o simples, toda la organizacin estatal reposa sobre un mismo
rgano productor y aplicador del derecho, y su administracin est organizada
jerrquicamente, de tal modo, que todas las decisiones se concentran en la cspide de
la jerarqua (centralizacin). Sin embargo, en ellos tambin pueden haber grados de
descentralizacin o desconcentracin administrativa
12
.

12
La descentralizacin poltica o Estado regional, tiene lugar cuando en un Estado simple hay ciertas unidades
regionales con un fuerte espritu autnomo, debido a rasgos comunes como la cultura, religin, lengua, etc. Estas
entidades estatales gozan de autonoma administrativa y de un cierto grado de autonoma poltica, es decir, pueden
formar un gobierno propio, crear leyes propias e impuestos propios; por ello se dice que corresponden ms bien a
Estados compuestos. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Espaa e Italia.
12

- Los Estados compuestos son aquellos en los que, adems del ncleo central de poder
(con su variedad de rganos y funciones), hay otros centros de poder de algn modo
subordinados a aqul, dotados de su propia Constitucin Poltica, rganos y funciones.
Estos Estados pueden ser Federativos (sistema compuesto por varios Estados cada uno
de los cuales se rige por sus propias leyes, y estn sujetos en ciertos casos a un
gobierno central)
13
; o Unin Reales (aquellos Estados que comparten una sola
realidad jurdica hacia el exterior, pero internamente son dos Estados independientes
entre s)
14
.

2. LA FORMA DEL ESTADO CHILENO.

El art. 3 inc. I de la CPR, seala que el Estado de Chile es unitario. Segn el profesor
SILVA BASCUN, que Chile sea un Estado unitario, significa que hay en l un slo ordenamiento
jurdico positivo, generado por rganos centrales, aplicable a todas las personas, en la extensin
de su territorio, sobre la universalidad de las materias o aspectos que puede comprender la
competencia estatal; o dicho de otro modo (NOGUEIRA) hay un slo centro de impulsin poltica,
que est dado por los rganos del gobierno central (slo el gobierno y el Congreso desarrollan la
funcin legislativa, no hay ningn otro organismo que tenga competencias legislativas).
Chile desde su independencia ha sido un Estado unitario, esto es as, segn el profesor
CEA, a raz de existir en l una cudruple unidad, que se manifiesta: en el ordenamiento jurdico,
que abarca la CPR, las leyes y el ordenamiento jurdico jerrquicamente inferior; en las
autoridades gubernativas, cuyas decisiones se extienden a todo el territorio nacional; en los
gobernados, pueblo o destinatarios del ordenamiento jurdico; y en la singularidad y unidad del
territorio, incluyendo a todos y a cada uno de los espacios fsicos de la nacin (insulares,
continentales y antrtico).

3. SISTEMAS DE ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN.

El art. 3 inc. II de la CPR seala que la administracin del Estado ser funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad con la ley. Este
artculo hace referencia a los sistemas de organizacin administrativas a los cuales propende el
Estado chileno
15
. Hay que tener presente que estos procesos de descentralizacin y
desconcentracin se harn en conformidad a la ley, pues es el legislador el que debe establecer
qu funciones y atribuciones del nivel central son susceptibles de transferirse a los rganos
territoriales descentralizados o desconcentrados.

13
Los Estados Federales se diferencian de los Estados Regionales, porque las unidades federadas gozan de Poder
Constituyente, en cambio, la estructura orgnica de las unidades regionales depende de la CPR; por otro lado, en los
Estados Federales suele ocurrir que las unidades federadas tienen igualdad en cuanto a sus competencias, en cambio
en los Estados Regionales pueden existir notables diferencias entre las competencias de una y otra unidad regional;
por ltimo, las unidades federadas tienen potestad tributaria propia, en cambio las unidades regionales cuando tienen
capacidad tributaria sta es otorgada por la autoridad nacional.
14
Hay fenmenos que no constituyen entes estatales, y por tanto, no son Estados compuestos, como por ejemplo, las
alianzas (unin convencional de Estados en vista a un fin comn, sin institucionalidad), y las confederaciones
(Estados que se unen por un acuerdo internacional en vistas a una accin conjunta en materias internacionales).
15
Estos sistemas sern analizados con mayor detalle en el Captulo VI de estos apuntes, relativo a la organizacin
Administrativa.
13

El profesor NOGUEIRA seala que si bien el constituyente establece un imperativo al
legislador para desconcentrar o descentralizar la administracin estatal (ser), ello debe
interpretarse sin perjuicio de las instituciones del Estado que por su naturaleza, en un Estado
unitario, son centralizadas, como por ejemplo, las relaciones internacionales, la defensa y el
Ministerio de la Secretara General de la Presidencia.

4. LA REGIONALIZACIN.

El art. 3 inc. III de la CPR, establece que los rganos del Estado promovern el
fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional. Con estos mandatos se quiere fortalecer
la descentralizacin territorial, con el objeto de entregar atribuciones, funciones y recursos a los
organismos regionales, para asegurar el desarrollo armnico del pas; para ello hay dos fondos: el
Fondo Nacional de Desarrollo Racional, y el Fondo Comn Municipal
16
.
El profesor CEA seala que la regionalizacin es un proceso de divisin del territorio
nacional en nuevas reas geogrficas, lo cual es el resultado de esfuerzos de distintas realidades
culturales y de trayectorias histricas. Por tanto, la regin es un rea o extensin geogrfica en
donde convive una poblacin dotada de algn grado de conciencia de su historia, asociada a los
recursos polticos, socioeconmicos y culturales existentes en tal divisin geogrfica, suficientes
para lograr, con su autonoma, su desarrollo dentro del pas.

D. FORMA Y TIPO DE GOBIERNO.


El art. 4 de la CPR, seala que Chile es una repblica democrtica. Esta disposicin
consagra la forma y tipo de gobierno existente en Chile, es por ello que antes de entrar en su
anlisis, es necesario hacer referencia a conceptos bsicos de la Teora del Gobierno.
La expresin gobierno puede ser entendida en diversos sentidos: en primer lugar, como
equivalente a la organizacin de los poderes del Estado, y en particular, donde se radica la
titularidad de las funciones ejecutiva, legislativa y jurisdiccional. En un sentido ms restringido,
la expresin gobierno puede ser entendida como equivalente al Poder Ejecutivo, esto es, a la
estructura u organizacin estatal dirigida por el Presidente de la Repblica. Por ltimo, el trmino
gobierno se emplea para aludir a la funcin especfica de direccin superior del Estado,
consistente en tomar las ms altas decisiones polticas, en desarrollar planes y programas, a
diferencia de la funcin administrativa, que apunta a ejecutar dichas polticas, planes y
programas
La Teora del Gobierno est referida fundamentalmente al estudio del gobierno en el
primer sentido descrito, esto es, la organizacin institucional de los poderes del Estado, su
titularidad y forma de ejercicio de sus funciones. Por tanto, en sentido estricto, las f or mas de

16
El Fondo Nacional de Desarrollo Regional es el principal instrumento financiero, mediante el cual el Gobierno
Central transfiere recursos fiscales a cada una de las regiones, para la materializacin de proyectos y obras de
desarrollo e impacto regional, provincial y local. Y el Fondo Comn Municipal, es un mecanismo de redistribucin
solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del pas.
14

gobi er no corresponden a la organizacin de los poderes del Estado y las relaciones existentes
entre ellos.
La clasificacin ms conocida de las formas de gobierno, es la que distingue entre
monarqua y repblica. La monarqua es la forma de gobierno en que el poder supremo
corresponde con carcter vitalicio a un rey, designado generalmente segn el orden hereditario y
a veces por eleccin. La repblica, segn ARISTTELES, es el rgimen en que la multitud gobierna
para la utilidad pblica; o segn MONTESQUIEU, es aquella en que el pueblo, todo o una parte de
l, tiene del poder soberano.

El t i po de gobi erno, siguiendo al profesor CEA, es el principio conforme al cual se
organiza la soberana, en relacin con el titular de ella
17
. Actualmente, siguiendo a
LOEWENSTEIN, se distinguen dos tipos de gobierno: los democrticos y los autocrticos.

i. En los gobiernos autocrticos hay un ejercicio concentrado del poder sin control, y el
proceso de formacin de la voluntad poltica no es de colaboracin libre y competitiva
entre los diferentes grupos sociales, sino que est reservado y es dirigido exclusivamente
por un grupo privilegiado por motivacin ideolgica o de poder. Dentro de las formas
autocrticas de gobierno se distingue, principalmente, a dos regmenes:

- Rgimen autoritario. Es aquella organizacin poltica en que existe un nico detentador
del poder (dictador, asamblea, comit, junta o un partido), que monopoliza el poder
poltico sin que les sea posible a los destinatarios del poder una participacin real en la
formacin de la voluntad estatal.

- Rgimen totalitario. Es un rgimen poltico que ejerce fuerte intervencin en todos los
rdenes de la vida nacional, concentrando la totalidad de los poderes estatales en
manos de un grupo o partido que no permite la actuacin de otros partidos.

ii. En los gobiernos democrticos, en cambio, hay una separacin de poderes, y el proceso de
formacin de la voluntad poltica es de colaboracin libre y competitiva entre los
diferentes grupos sociales. Por su parte, dependiendo del mayor o menor nivel de
participacin del pueblo en las decisiones, se habla de democracia directa, representativa
o semirrepresentativa:

- La democracia directa, supone que el pueblo se gobierne a s mismo, reunindose
fsicamente en el mismo lugar, adoptando todas las leyes y, si es posible, todas las
decisiones que afectan al Estado.

- La democracia representativa, supone que el pueblo elija a un conjunto de autoridades
para que acte en nombre de la nacin. Esta democracia representativa pude derivar, a
su vez, en:

17
Como explica el profesor CEA, el tipo de gobierno es un concepto diferente, especialmente en su contenido, de la
forma de gobierno. Este ltimo se refiere, nicamente, a la presencia, en el texto Constitucional y su regulacin en
las leyes, del principio de separacin de rganos y funciones estatales; por el contrario, el tipo de gobierno se
extiende a consideraciones y valores sustantivos, principalmente vinculados con la titularidad, control y lmites de la
soberana. En efecto, en la tipologa que describi MONTESQUIEU en su libro El Espritu de las Leyes, la repblica
es la especie de gobierno opuesta a la monarqua; a su vez, es necesario agregar que existen dos tipos de repblicas, a
saber, la aristocrtica y la democrtica.
15

a) Parlamentarismo. Es un sistema poltico en donde hay un ejecutivo dual, pues el
jefe de Estado es el Monarca (Inglaterra) o el Presiente (Alemania), y el jefe de
gobierno es el primer ministro o canciller. En este sistema, el jefe de gobierno surge
de la mayora parlamentaria y es responsable polticamente ante ella; en cambio, el
jefe de Estado es elegido democrticamente o por sucesin hereditaria.

b) Presidencialismo. Es un sistema poltico en donde la jefatura de Estado y gobierno
recaen en una misma persona, elegida democrticamente, que no es responsable
polticamente ante el parlamento. El fundamento de este sistema es la separacin de
poderes, no obstante, los rganos estn obligados a cooperar en la formacin de la
voluntad estatal.

- Por ltimo, la democracia semirrepresentativa o semidirecta, se caracteriza por una
combinacin de tcnicas de democracia representativa y directa, que permite al pueblo
tomar las decisiones polticas ms relevantes o fundamentales (por ejemplo, a travs
del plebiscito o por la iniciativa popular de una ley) dejando las dems decisiones a las
autoridades elegidas por l mismo.

2. LA FORMA DE GOBIERNO EN CHILE.

El art. 4 de la CPR seala que Chile es una repblica democrtica. La repblica, del latn
res publica (la cosa pblica, lo pblico), es una forma de gobierno en donde se contempla la
separacin de poderes (con el objeto de permitir un control interno y evitar el abuso de poder), y
cuya mxima autoridad es elegida por los ciudadanos o por el Parlamento para un perodo
determinado.
Como se dijo, la repblica se opone a la monarqua, esto por las caractersticas que son
atribuidas al gobernante, pues: el gobernante es elegido y no asume el cargo por derecho propio
ni hereditariamente; el cargo no es vitalicio, sino que temporal, ya que debe permitirse la
renovacin mediante elecciones peridicas; y por ltimo, el gobernante responde de sus actos en
el gobierno a travs de los mecanismos que establece la CPR. .

3. EL TIPO DE GOBIERNO CHILENO.

La CPR adopta un tipo de gobierno democrtico, esencialmente, representativa, pues las
autoridades polticas son elegidas directamente por el pueblo en forma temporal y estn
sometidas a controles horizontales, existiendo tambin los controles verticales que ejerce el
pueblo a travs de las elecciones peridicas
18
. Se dice que es esencialmente representativa, ya que
en Chile existen mecanismos de democracia semirrepresentativa, con son los plebiscitos
comunales, o el plebiscito para la reforma constitucional.

18
Los mecanismos de control pueden clasificarse en horizontales y verticales. Los primeros son aquellos que se dan
a nivel de poderes del Estado, y se dividen a su vez en controles intrarganos, que son aquellos que se dan al interior
del mismo rgano (por ejemplo, un Departamento jurdico al interior de una reparticin del Poder ejecutivo) y
controles interrganos, que son aquellos ejercidos por un rgano sobre otro (por ejemplo, el control de la Cmara de
Diputados sobre el Poder ejecutivo, o de los tribunales sobre el mismo Poder). Los controles verticales, en cambio,
son aquellos ejercidos por la sociedad misma.
16

A su vez, est democracia representativa deriva en un presidencialismo, pues en Chile hay
un sistema poltico en donde la jefatura de Estado y gobierno recaen en una misma persona
(Presidente de la Repblica), elegida democrticamente, que no es responsable polticamente ante
el parlamento. Se concreta as, una separacin rgida de poderes y una irrevocabilidad recproca
entre el Presidente y el Congreso por razones de mera confianza poltica, lo que permite
distinguirlo de las formas de gobierno parlamentario.
19

El profesor ALDUNATE seala que la concepcin democrtica contempornea del Estado
se sustenta en dos principios bsicos, cuales son: el autogobierno del pueblo y el respeto y
garanta de los derechos humanos. Estos principios se derivan de los valores de la dignidad de la
persona humana, la libertad y la igualdad, los cuales constituyen los fundamentos bsicos de
nuestro ordenamiento constitucional (art. 1 de la CPR).

Como elementos caractersticos del gobierno democrtico, se pueden sealar los
siguientes:

i. Radicar la soberana en el pueblo. En la CPR chilena la soberana est radicada en la
Nacin, y su ejercicio se entrega al pueblo (conjunto de ciudadanos), a travs de las
elecciones y los plebiscitos, y por las autoridades que la CPR establece. Como dijo
Abraham Lincoln, la democracia es el rgimen de gobierno del pueblo, por el pueblo y
para el pueblo.

ii. Gobierno de la mayora y respeto de los derechos de las minoras. En un gobierno
democrtico las decisiones estn determinadas por la voluntad de la mayora, y una vez
adoptada la decisin, todos se someten a ella hasta el momento en que corresponda un
nuevo pronunciamiento en la misma materia.
El respeto de las minoras, deriva del respeto de la libertad e igualdad de todos los
integrantes del Estado; dicho respeto se consagra mediante diversos mecanismos que
permiten que las minoras se expresen, siendo el ms relevante el sistema electoral que se
consagra en el Estado. Por ejemplo, en el caso de la formacin de la ley, el gobierno de la
mayora se manifiesta en el qurum de mayora simple exigido como regla general de
aprobacin, sin embargo, y en virtud del respeto de las minoras, en materias definidas en
la propia CPR, se establece un qurum agravado como una forma de exigir un consenso
ms calificado para modificar o normar materias estimadas de mayor sensibilidad en el
sistema institucional (por ejemplo, las leyes orgnicas constitucionales requieren 4/7
diputados y senadores en ejercicio).

iii. Mnimos requisitos para la participacin. La participacin se garantiza a la mayor parte de
las personas que integran el grupo social, otorgndole el derecho a participar a todos
quienes renen los requisitos mnimos para ejercer el derecho de sufragio, sea eligiendo a
los gobernantes (derecho de sufragio activo) o postulando a cargos de eleccin popular
(derecho de sufragio pasivo). Ya a partir del art. 1 se declara la igualdad de todas las
personas, por tanto, se proscribe la posibilidad de limitar la participacin a grupos o
estamentos privilegiados; y por otro lado, los arts. 13 y siguientes de nuestra CPR,
contemplan el sufragio universal para la eleccin de las autoridades pblicas.

19
En las actas de la CENC, se puede apreciar que no se utiliz en la en la CPR la expresin democrtico
representativo y se prefiri utilizar el trmino Repblica democrtica, por estimar que esta ltima frase evita la
tendencia de considerar a las autoridades como mandatarios del pueblo, ya que en tal caso, deberan hacer lo que
quisieran sus mandantes, siendo que un gobernante debe hacer lo que conviene al bien comn.
17

iv. Pluralismo poltico, esto es, el respeto a la existencia y desarrollo, al interior de la
sociedad, de diversas doctrinas e ideologas polticas, las cuales pueden competir por el
acceso al poder. El pluralismo poltico est garantizado especficamente en el art. 19 N
15 (el derecho de asociarse sin permiso previo), 12 (libertad de opinin e informacin) y
13 (reunirse pacficamente y sin permiso previo) de la CPR.

v. Lmites y control del ejercicio del poder. Dadas las caractersticas del rgimen
democrtico, se requiere que la autoridad reconozca lmites y que existan mecanismos
capaces de frenar los excesos y abusos en que puedan incurrir los titulares de los rganos
estatales, particularmente como una forma de asegurar el respeto a los derechos de las
personas. Pues al tener como premisa la democracia la libertad e igualdad natural de todos
los hombres, constituye una condicin bsica del rgimen de gobierno democrtico, el
respeto a los derechos individuales. De este modo, en el rgimen democrtico se plantean
como mecanismos tendientes a lograr este objetivo: la separacin de poderes como
mecanismos de control interrganos (los frenos y contrapesos), el sometimiento al
ordenamiento jurdico (Estado de Derecho), el control poltico del gobierno por el
parlamento (en nuestro sistema es por la Cmara de Diputados), y el control
jurisdiccional, entre otros.
En definitiva, son los principios de la supremaca constitucional y de separacin de
poderes, los que integran la matriz institucional de la democracia, los cuales estn
previstos en los arts. 6 y 7 de la CPR.

E. LA SOBERANA.

1. INTRODUCCIN.

El profesor CEA seala que doctrinariamente el art. 5 es el ms importante de la CPR,
junto con el art. 1, ya que en la conjugacin de ambos se resume la doctrina completa del
constitucionalismo, o sea, del poder limitado por el Derecho, para servir a la persona.
En el art. 5 de la CPR se hacen tres referencias esenciales de la soberana, cuales son: en
quin reside o quin es el titular de la soberana; cmo se ejerce la soberana y qu sujetos no
pueden atribuirse su ejercicio; y cules son sus lmites, puesto que la soberana no es absoluta.

2. CONCEPTO.

El profesor NOGUEIRA seala que, en trminos generales, soberana es el poder supremo
en virtud del cual el Estado se da una organizacin poltica y jurdica y se plantea frente a otros
Estados en un plano de independencia e igualdad. Si bien la soberana se refiere a un poder
supremo o superior, dicho poder no es absoluto e irrestricto, pues reconoce lmites.
20

20
El carcter supremo de la soberana dice relacin con que no admite ningn otro poder por encima de ella, ni en
concurrencia con ella, pues dicho poder es el ms alto y vigoroso de las capacidades de dominacin que existen en la
sociedad poltica; pero pese a tales rasgos que los singularizan, no se trata de un poder absoluto, irrestricto o
incondicional, ya que tiene limitaciones intrnsecas, cuyo respeto legitima su origen, ejercicio y control. Por eso ya
no se utiliza la clsica definicin de Jean BODIN, quien seala que la soberana es el poder absoluto y perpetuo de
una Repblica.
18

La soberana se divide, para efectos analticos, en: soberana-autonoma, que es aquella
que se ejerce en el mbito interno del territorio del Estado; y soberana-independencia, la cual se
refiere al poder poltico de cada Estado frente a otros Estados y entes u organismos
supranacionales, o sea, se refiere al ejercicio de la soberana en su proyeccin exterior.

3. TITULAR DE LA SOBERANA. .
.
El art. 5 inc. I primera parte, seala que la soberana reside esencialmente en la Nacin.
Lo que hace este precepto es precisar quin, dentro de la colectividad nacional, tiene la voluntad
para decidir la marcha del poder. En este sentido existen dos opciones:

- El soberano es el pueblo. Esta idea arranca de ROUSSEAU, quien sostuvo que el soberano
ya no era el rey, sino que cada uno de los individuos que forman la sociedad poltica, por
ende, cada ciudadano, en cuanto miembro del Estado, es soberano. De esta manera, la
soberana tiene tantos titulares como ciudadanos, dividindose en partes iguales entre
ellos.

- El soberano es la Nacin. Emmanuel SIEYS, durante la Revolucin Francesa, se percat
que era prcticamente insostenible que la soberana estuviese radicada en el pueblo
(entendido ste, como la suma de la voluntad de los individuos), pues esta idea, culmina
con la prdida de unidad y continuidad en los valores, supuestos que son decisivos en la
obra del gobierno. Es por ello que la soberana se radic en otra entidad, distinta de los
individuos y superior a la suma de stos, y as se lleg a reconocer como titular de la
soberana a la Nacin, entendiendo a sta como una unin de carcter abstracto y
permanente de todos los miembros de una sociedad poltica, tanto de las generaciones
pasadas, presentes y futuras. En palabras del profesor BRONFMAN, la Nacin es el pueblo
que ha adquirido conciencia de si mismo.

De estas dos opciones, nuestro texto constitucional opt por residir la soberana en la
Nacin. Esto lo dej en claro la CENC, al sealar que no era correcto residenciar la soberana en el
pueblo, porque se trata de un porcentaje minoritario de la sociedad, al menos si se piensa en la
ciudadana (cuerpo electoral o segmento de la sociedad civil que tiene derecho a sufragio). Se
sostuvo, entonces, que era necesario radicar la soberana en la totalidad de la sociedad; ms an,
se argument que ella resida tambin en las generaciones pasadas y futuras.

4. EJERCICIO DE LA SOBERANA.

El art. 5 inc. I segunda parte, seala que su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del
plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin
establece. Este precepto muestra la clara diferencia entre el titular la soberana que es la Nacin,
y el ejercicio de sta que se concreta por el pueblo, a travs de las elecciones y plebiscitos. Pero
quien concreta y materialmente ejerce la soberana en forma peridica, es una fraccin del
pueblo, es decir, el cuerpo electoral o ciudadana. En tal sentido se ha pronunciado el TC, en una
sentencia del ao 1998, al sealar que la expresin pueblo debe ser entendida como el cuerpo
electoral organizado, que es el que participa y expresa su voluntad en las votaciones populares.

19

El profesor CEA seala que el pueblo puede ejercer la soberana de manera directa o
indirecta. Lo hace de manera directa, en cualquiera de las dos formas siguientes:

i. A travs de las elecciones peridicas del Presidente de la Repblica (cada cuatro aos), de
los parlamentarios (cada cuatro aos a 120 diputados y 19 senadores
21
), y de los
concejales y alcaldes (cada cuatro aos). Esto demuestra la tradicin democrtica
representativa existente en Chile
22
.

ii. Y a travs del plebiscito, que es una frmula de la democracia semirrepresentativa, que
tiene lugar cuando: existen divergencias entre el Presidente de la Repblica y el
Congreso, a propsito de un proyecto de reforma constitucional (art. 128 inc. IV de la
CPR); y en el mbito comunal, sobre materias de administracin comunal (art. 118 inc. V
de la CPR, y art. 99 de la LOCM).
23

Art. 128 inc. IV. En caso de que las Cmaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del
Presidente, no habr reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas Cmaras
insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En
este ltimo caso, se devolver al Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su
promulgacin, salvo que ste consulte a la ciudadana para que se pronuncie mediante un plebiscito,
respecto de las cuestiones en desacuerdo.

Art. 118 inc. V. Una ley orgnica constitucional determinar las funciones y atribuciones de las
municipalidades. Dicha ley sealar, adems, las materias de competencia municipal que el alcalde, con
acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporcin de
ciudadanos que establezca la ley, someter a consulta no vinculante o a plebiscito, as como las
oportunidades, forma de la convocatoria y efectos.

Art. 99. El alcalde, con acuerdo del concejo, o a requerimiento de los dos tercios del mismo concejo o por
iniciativa de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna, someter a plebiscito las
materias de administracin local relativas a inversiones especficas de desarrollo comunal, a la aprobacin o
modificacin del plan comunal de desarrollo, a la modificacin del plan regulador u otras de inters para la
comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia municipal, de acuerdo con el
procedimiento establecido en los artculos siguientes.

Por otro lado, el pueblo ejerce soberana de manera indirecta o por va de representacin,
cuando el poder es ejercido por las autoridades que la Constitucin establece (art. 5 inc. I
segunda parte). Como se puede observar, no todas las autoridades del Estado son elegidas por el
pueblo, puesto que existen otros rganos contemplados en la CPR cuya investidura no arranca del

21
Actualmente hay 38 senadores, duran ocho aos en su cargo y se renuevan alternadamente cada cuatro aos,
correspondiendo hacerlo en un perodo a los representantes de las regiones de nmero impar y en el siguiente a los
de las regiones de nmero par y de la Regin Metropolitana.
22
Hay que recordar que el mtodo de escrutinio de la eleccin presidencial, es un sistema mayoritario uninominal (se
vota por un nombre y no por una lista) a dos vueltas o ballotage; en efecto, el art. 26 de la CPR establece que el
presidente de la Repblica ser elegido en votacin directa y por mayora absoluta de los sufragios vlidamente
emitidos. A su vez, el mtodo de escrutinio para elegir a diputados y senadores, es un sistema directo y binominal,
dado que en cada distrito o circunscripcin senatorial se eligen dos representantes al parlamento y los candidatos se
deben presentar en listas con dos integrantes.
23
Con el fallo emitido por el TC sobre la pldora del da despus, se ha planteado por algn parlamentario la
necesidad de realizar un plebiscito acerca de la materia. Sin embargo, esto no resulta posible, ya que no se encuentra
en los casos de plebiscitos autorizados por la CPR (reforma constitucional y plebiscitos comunales). Esto lo confirma
el inc. II del art. 15 de la CPR, que seala que slo podr convocarse a votacin popular para las elecciones y
plebiscitos expresamente previstos en esta Constitucin.
20

voto popular, y que, pese a ello, actan por va indirecta como representantes del soberano. En
estos casos es el pueblo a travs del Poder Constituyente, el que establece en la CPR a autoridades
y organismos revestidos de soberana; tal es el caso de los miembros del Poder Judicial, los
ministros del TC, los fiscales del Ministerio Pblico, los Oficiales de las Fuerzas Armadas y
Carabineros, entre otros.
Derivado de lo anterior, se dice que slo las autoridades que encuentran su origen en el
texto constitucional, sean o no electivas, ejercen soberana y, por ende, esa es la fuente del poder
estatal que puede ejercer cualquier rgano del Estado. Por tanto, las autoridades cuyo origen sea
legal, debern relacionarse de alguna manera con las autoridades establecidas en la CPR, de lo
contrario, no se encontrarn validadas para ejercer poder estatal alguno.
24

Por ltimo, el art. 5 inc. I tercera parte, establece que ningn sector del pueblo ni
individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. Esto recuerda la tesis de la voluntad general de
ROUSSEAU, segn la cual, todos los integrantes del pueblo concurren a la formacin de la
voluntad general, sin que ningn individuo, an formando parte de ella, pueda atribuirse una
porcin de dicha voluntad; pues, es un todo indivisible, que se independiza del querer de cada
uno.
Por lo tanto, slo las autoridades y rganos que han recibido el poder legtima y
vlidamente del pueblo y en la forma prevista en la CPR, estn revestidas de autoridad e imperio,
careciendo de ello quienes busquen atribursela al margen de la CPR y la voluntad general.

5. LMITES DE LA SOBERANA.

a. DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA.

El art. 5 inc. II primera parte, seala que el ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana son aquellos derechos de los que es
titular el hombre, no por graciosa concesin de las normas positivas, sino con anterioridad e
independencia de ellas, y por el mero hecho de ser hombre. Como los derechos humanos no
pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, puesto que el ser humano en el
desarrollo histrico de su conciencia puede ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros
nuevos, la CENC seal que la proteccin constitucional se refiere no slo a los derechos
establecidos en la CPR, sino que a todos los que son inherentes a la naturaleza humana.
25

24
En la CENC se seal que la expresin autoridad empleada en el art. 5 de la CPR, no era antojadiza, pues la
asuncin al ejercicio de un poder implica un mandato emanado del pueblo, pero una vez asumido el poder, ese
mandatario pasa a ser autoridad o gobernante y, por tanto, no puede ser revocado por el pueblo y no est sujeto al
cumplimiento que le imparta ste.
25
En la CENC se sostuvo que la frase transcrita en el art. 5 inc. II, aluda al Derecho natural, pero se concord en no
decirlo como tal, porque es una expresin vaga y para muchos doctrinaria y conflictiva. Es por ello que se habl de
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, pues se trata de algo que est por encima del derecho
positivo; as, por ejemplo, si el derecho a la vida no estuviera consagrado en la CPR, no por eso una disposicin
jurdica cualquiera podra atentar indebidamente en contra de ste. Es por ello, tambin, que no se estim adecuado
referirse a las garantas que la CPR establece, sino que al concepto ms amplio antes enunciado.
21

Este lmite al ejercicio de la soberana, va dirigido al pueblo y a las autoridades que la CPR
establece, puesto que ambos son titulares del ejercicio de la soberana. Por tanto, ellos no pueden
realizar actos, al amparo de la soberana, que atenten en contra de los derechos humanos.
26

b. DEBER DE RESPETAR Y PROMOVER LOS DERECHOS HUMANOS.

La exigencia del Estado de respetar los derechos humanos no se satisface con una actitud
pasiva o de omisin, sino que es necesario asumir una conducta positiva, pues, de acuerdo al art.
5 inc. II de la CPR, es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos.
Por tanto, la obligacin del Estado es doble: debe respetar los derechos esenciales
emanados de la naturaleza humana; y debe promover, fomentar, o estimular dichos derechos.
Esta ltima exigencia puede asumir diversas formas, como la dictacin de normativa o la
actividad material de proteccin de los mencionados derechos.
El afectado por un rgano del Estado por el no respeto de estos derechos, deber
demostrar la infraccin del rgano estatal, y basado en esto, podr accionar para conseguir que se
deje sin efecto el acto inconstitucional y perseguir la responsabilidad consiguiente. En efecto,
dicha actuacin adolece de inconstitucionalidad por infringir directamente el deber del rgano
estatal consagrado en el art. 5 y el principio de legalidad y responsabilidad, consagrado en el art.
7 de la CPR. Ms an, segn el profesor SILVA BASCUN, si bien de la norma en comento nace
un derecho subjetivo exigible en el orden interno, conforme a las disposiciones de un Tratado
Internacional, tambin se estar en condiciones de hacerse valer dicho derecho ante la comunidad
internacional. Pues, los tribunales nacionales no son los ltimos intrpretes de la obligacin de
los Estados en materia de derechos humanos, los ltimos intrpretes en esta materia son los
Tribunales Internacionales (en el mbito americano, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos), ya que la proteccin internacional opera con carcter subsidiario o complementario,
en casos de incumplimiento por el Estado de los compromisos asumidos, debiendo indemnizar
los daos y sancionar a los responsables

c. DERECHOS HUMANOS GARANTIZADOS POR LA CPR Y TRATADOS INTERNACIONALES.

La ltima frase del art. 5 inc. II de la CPR, seala que los derechos humanos estn
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes. A propsito de los tratados, el profesor CEA seala existen
requisitos copulativos cuya reunin hace que el tratado sea susceptible de quedar incluido en el
art. 5 inc. II de la CPR; dichos requisitos son:

i. Que se trate de un tratado internacional. Conforme al art. 2 N 1 letra A de la Convencin
sobre Derecho de los Tratados, se entiende por tratado, un acuerdo internacional

26
La CENC seal que este lmite tambin se aplica al Poder Constituyente derivado, pues este precepto conforma un
rgimen en la Carta Fundamental que ni siquiera por la va de la reforma constitucional o por la va del plebiscito
podra destruirse. Hay que recordar que el Poder Constituyente es la facultad inherente a toda comunidad soberana
de darse su ordenamiento jurdico fundamental originario por medio de una Constitucin y de reformar sta, total o
parcialmente, cuando sea necesario. Este poder puede ser de dos formas: originario, si se ejerce sin que exista una
Constitucin jurdica positiva previa y con el objeto de establecer la organizacin poltica por medio de sta (por
ejemplo, una revolucin que introduce cambios radicales al rgimen poltico de un Estado); y derivado, el cual se
atribuye a un rgano especfico por la misma Constitucin, cuya competencia queda delimitada por ella y que est
facultado para efectuar modificaciones o reformas a la obra constitucional.
22

celebrado por escrito entre Estados (cumpliendo el proceso previsto en la CPR) y regido
por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms
instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin en particular (pacto, convencin,
etc.).

ii. Que ese tratado solemne verse sobre derechos humanos, y no acerca de otras materias, por
importantes que sean. Aqu no importa la calidad del tratado, en trminos de si se trata o
no de un instrumento especfico de proteccin de derechos humanos (por ejemplo, el
PIDCP, la CADDHH), sino que verse sobre derechos humanos.

iii. Que el tratado haya sido ratificado por Chile. Conforme al art. 2 N 1 letra B de la
Convencin sobre Derecho de los Tratados, se entiende por ratificacin, aceptacin,
aprobacin y adhesin, segn el caso, el acto internacional por el cual un Estado hace
constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.
Materialmente, la ratificacin se trata de un acto solemne, ya que se extiende por escrito e
implica la firma del Presidente de la Repblica, una vez que haya sido aprobado por el
Congreso (art. 32 N 15 de la CPR).

iv. Finalmente, es necesario que el tratado se encuentre vigente en nuestro ordenamiento
jurdico, o sea, actualmente en aplicacin. Un tratado se encuentra vigente, cuando
cumple con los siguientes requisitos: que haya sido ratificado; que haya sido depositado
(tratado multilateral) o canjeado (bilateral) el instrumento de ratificacin; y que haya sido
publicado en el Diario Oficial. Las causales que se mencionan en la Convencin de
Viena, en virtud de las cuales el tratado pierde su vigencia, son: la nulidad, la terminacin,
la suspensin de la aplicacin, la denuncia o el retiro.

..
d. JERARQUA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO CHILENO.

Se ha discutido ampliamente el tema de la jerarqua de los tratados internacionales en
materia de derechos humanos, siendo an un punto no resuelto. Pues la CPR no determina
expresamente el rango de los Tratados Internacionales en ninguna de sus disposiciones, slo
sostiene que los tratados deben someterse a los trmites de una ley, pero no dice que tengan rango
de ley. Por lo tanto, este problema corresponde dilucidarlo al intrprete de la CPR, especialmente
a los tribunales de justicia, existiendo diversas posturas al respecto:

i. Post ur a que col oca a l os t r at ados en el mi smo pl ano j err qui co que l as
l eyes i nt er nas. La CS en reiterados fallos ha sostenido que los tratados internacionales,
sin salvedad o diferencia entre ellos, son leyes puras y simples; por lo tanto, la CPR se
haya siempre en situacin de primaca. Las consecuencias de esta doctrina (sustentada
entro otros por Pablo RODRGUEZ), son las siguientes: para que un tratado internacional
tenga fuerza obligatoria debe ser publicado en el Diario Oficial, por tanto, si no ha sido
publicado, no existe obligacin jurdica de aplicarlo; no puede derogar normas
constitucionales; en virtud del principio de temporalidad, el tratado deroga a las normas
legales anteriores a l que sean contradictorias; se admite la procedencia del Recurso de
casacin en el fondo, bajo la idea de que se trata de una violacin de ley.
Sin embargo, se sostiene que esta tesis de equiparar los tratados a las leyes es equivocada,
principalmente porque: los tratados son acuerdos entre sujetos de Derecho Internacional,
por ello no puede una de las partes dejarlo sin efecto unilateralmente, como puede hacerlo
23

con las leyes; para que los tratados tengan fuerza obligatoria, no es necesaria su
publicacin en el Diario Oficial, pues, si bien el art. 54 N 1 de la CPR seala que la
aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley, eso se traduce en que para
aprobar un tratado, se requiere el mismo qurum que para aprobar una ley ordinaria, lo
que no quiere decir que el tratado se equipara a la ley.
27

ii. Post ur a que ot or ga r ango const i t uci onal a l os t rat ados. Tambin hay
posturas jurisprudenciales y doctrinales (Humberto NOGUEIRA y Jos Luis CEA) que
reconocen rango constitucional a los tratados internacionales. Al respecto, se seala que
habindose ratificado un tratado internacional en materia de derechos humanos, previa
aprobacin del Congreso, y siempre que el tratado se encuentre vigente en el mbito
internacional y nacional, ello produce las siguientes consecuencias en el orden jurdico
interno:

- Los derechos humanos asegurados en un tratado internacional se incorporan al
ordenamiento jurdico interno, formando parte de la CPR material. La voluntad del
constituyente fue otorgarles a los tratados de derechos humanos una jerarqua y
modalidad de interpretacin distintos a los otros tratados que no tratan materias de
derechos humanos; siendo su jerarqua, en el ordenamiento interno, superior a la ley.

- El tratado en materia de derechos humanos se convierte en un procedimiento
secundario de reforma constitucional establecida por el propio constituyente, distinto
del procedimiento del poder constituyente derivado regulado en el Captulo XIV de la
CPR.

- El derecho establecido en el tratado adquiere aplicacin inmediata, puesto que si fuera
necesaria una reforma constitucional para ello, no se estara cumpliendo el deber y
mandato imperativo de respeto y promocin de los derechos, ya que quedara a la
voluntad del Estado acatar el mandato constitucional.

iii. Post ur a que consi dera a l os t r at ados con una j er ar qu a super i or a l as
l eyes o j er ar qu a supr al egal . El profesor SILVA BASCUN seala que los tratados
no tienen jerarqua constitucional, puesto que las diversas normas referidas a ellos en la
CPR les otorgan un tratamiento de ley, por lo tanto, tienen una categora
infraconstitucional, concretamente, estn situados en la categora formal de la ley; no
obstante, hay que advertir que los tratados sobre derechos humanos tienen mayor fuerza
jurdica que la ley interna comn. En consecuencia, los tratados y las leyes integran
formalmente el mismo rango o jerarqua normativa, pero en la aplicacin de ambas
preceptivas a un caso concreto, tendr primaca el tratado por sobre el precepto legal.

27
Esta tesis tuvo vigencia durante el gobierno militar, pues se dijo (por la CS) que al no estar publicados los tratados
(como lo que ocurri con el PIDCP), stos no estaran vigentes, por lo tanto, los derechos consagrados en l eran
meras expectativas y no podan invocarse ante los tribunales. Es por ello que el ao 1989 se agreg el inc. II del art.
5 sealando que era un deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos garantizados en tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; no obstante, con la expresin vigente, se deja en
claro que para que tenga validez, es necesaria su publicacin.

24

La sentencia del TC rol N 346 del ao 2002, acogiendo la tesis del profesor SILVA
BASCUN, seal que de aceptarse la postura que otorga rango constitucional a los
tratados, sucedera lo siguiente:

- La factibilidad de reformar la CPR por la va de aprobar un tratado, lo cual atentara
contra el delicado mecanismo de reforma constitucional contenido en el Captulo XIV
de la CPR, y que se caracteriza por su notable rigidez, especialmente tratndose de la
reforma del captulo relativo a los derechos y deberes constitucionales, pues para su
estabilidad y preservacin, el Constituyente exigi un qurum reforzado de dos
terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Por tanto, de aceptarse el
rango constitucional de los tratados, la CPR se reformara por mayora simple en la
cmara de diputados, que es el qurum exigido, por regla general, a los tratados
28
.

- Sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos pueden modificar la
CPR, conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de
constitucionalidad de los tratados y el control a posteriori (recurso de inaplicabilidad),
ya que dichos controles reconocen como causa inmediata, precisamente, la prevalencia
de la CPR sobre la ley o el tratado Pues qu sentido tendran esos controles si las
normas de los tratados que versan sobre derechos humanos tienen el mismo rango
jerrquico que la CPR?

iv. Por ltimo, hay una cuarta tesis que reconoce jerarqua supraconstitucional a los tratados
de derechos humanos, pero dicha postura no es aceptada por la doctrina y jurisprudencia
chilena.

e. PUGNA ENTRE TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EL ORDENAMIENTO JURDICO.

Qu ocurre si el texto del tratado pugna con una norma constitucional o una ley? La
respuesta a esta controversia depende de la postura que se adopte de la jerarqua del tratado
internacional.

i. Si se sigue la tesis de que el tratado tiene un carcter legal, y ste pugna con una ley, se
aplica el principio de que la ley posterior deroga a la anterior; y se pugna con la CPR, en
virtud del principio de supremaca constitucional, prevalece la CPR.

ii. Si se sigue la postura de que el tratado tiene un carcter supralegal, y hay una norma de
ste que pugna con otra ley, siguiendo al profesor SILVA BASCUN, el tratado no deroga
ni modifica la ley, sino que la supera, la hace inaplicable, la deja sin efecto, la hace
caduca, pero no genricamente en todo su contenido, sino que nada ms en lo que se
oponga a sus disposiciones. Por otro lado, si contraviene a la CPR, en tal caso, deber
privilegiarse el texto constitucional.

iii. Por ltimo si se sigue la tesis que otorga rango constitucional a los tratados, y stos
pugnan con una ley, como son de jerarqua superior, se aplicaran stos en pos de la ley.
Por otro lado, segn el profesor NOGUEIRA, los tratados sobre derechos humanos no slo
pueden adicionar o complementar los derechos ya asegurados constitucionalmente, sino

28
Las normas de un tratado que versen sobre materias que la CPR reserve a las LOC o LQC, tienen que ser aprobadas o
modificadas con el qurum requerido para esa jerarqua de normas jurdicas.
25

que tambin, pueden incorporar preceptos que contengan derechos humanos en
contradiccin con normas constitucionales preexistentes, por cuanto el criterio para juzgar
tales derechos, no es si est el tratado de acuerdo o no con las normas constitucionales,
sino que el criterio central, es si el tratado que introduce el derecho produce el
mejoramiento objetivo en la seguridad y garanta de los derechos en Chile.

F. EL ESTADO DE DERECHO.


El Estado de Derecho es definido, por el profesor BRONFMAN, como aquel Estado en que
impera un sistema jurdico general, objetivo, e impersonal, que obliga por igual a los
gobernantes y gobernados, y que impide a los primeros actuar de manera arbitraria
29
. En trminos
simples, es una limitacin del poder (o soberana) por medio de normas jurdicas preestablecidas,
pues lo esencial en el concepto, es el Derecho como limitacin del Estado.
Las bases constitucionales del Estado de Derecho, son: el principio de supremaca
constitucional (art. 6); el principio de juridicidad o legalidad (art. 7); el principio de
responsabilidad (arts. 6 inc. final y 7 inc. final); el principio de separacin de rganos y
funciones (art. 7 inc. II); y el reconocimiento y garanta de los derechos humanos. Aqu slo
ser analizado el principio de juridicidad, ya que el principio de supremaca constitucional ser
desarrollado en el Captulo III de estos apuntes; el principio de responsabilidad slo ser
estudiado a propsito de la responsabilidad extracontractual de la Administracin (en el Captulo
VIII); respecto al principio de separacin de poderes, se har una breve referencia a propsito del
principio de legalidad positiva; y el reconocimiento y garanta de los derechos fundamentales
ser objeto de estudio en el siguiente Captulo.

2. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD O LEGALIDAD.

2.1. INTRODUCCIN.

El profesor ALDUNATE seala que el pr i nci pi o de i mper i o de l a l ey es uno de los
pilares fundamentales del Estado de Derecho, y alude a la idea de sujecin general de todos los
integrantes de un Estado (sean particulares o funcionarios pblicos) al ordenamiento jurdico (art.
6 inc. II de la CPR). Sin embargo, este principio rige de manera distinta para los particulares
(personas naturales y personas jurdicas de derecho privado) y para los rganos del Estado; pues
para estos ltimos, el imperio de la ley se manifiesta en el pr i nci pi o de j ur i di ci dad o
legalidad, que se traduce en el postulado de que el Derecho es la fuente y lmite de toda potestad
pblica, es decir, las potestades pblicas existen y actan en la medida en que el Derecho las
consagra. En cambio, en el mbito de los particulares, el imperio de la ley se manifiesta en el
pr i nci pi o de l i ber t ad y r esponsabi l i dad, pues aqu el derecho ya no es fuente de su
actuar (como en el caso de los rganos pblicos), sino que dicha fuente es su libertad, y por otro
lado, el individuo slo responde en la medida que el Derecho establezca lmites y/o
consecuencias para su actuar.

29
Es un orden general, objetivo e impersonal, porque las disposiciones de este sistema jurdico carecen de
excepciones, pues no se distingue entre el Estado y el individuo, hay para todos las mismas normas.
26

Art. 6 inc. II. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a
toda persona, institucin o grupo.

2.2. CONCEPTO.

El principio de juridicidad se traduce en que las potestades pblicas deben fundarse en el
derecho, tanto en su origen como en su actuar; es decir, de acuerdo al art. 7 de la CPR, deben
actuar previa investidura regular, dentro de su competencia, y en la forma prescrita por la ley.
Este principio se extrae de dos disposiciones constitucionales: del art. 6 inc. I, el cual
somete el actuar de todos los rganos estatales tanto al orden constitucional como al
infraconstitucional (de aqu se extrae tambin el principio de supremaca constitucional); y,
principalmente del art. 7 inc. I, en donde el principio de imperio de la ley se especifica como
principio de juridicidad, y se establecen los requisitos de validez de la actuacin estatal.

Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y
garantizar el orden institucional de la Repblica.

Art. 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley.

Cabe precisar que la doctrina prefiere hablar de principio de juridicidad y no de legalidad,
porque esta ltima denominacin da una impresin ms restrictiva, ya que parece poner nfasis
en la ley, siendo que la vinculacin del principio de juridicidad tambin se puede referir a la CPR
o a normas de rango inferior, como los reglamentos, los autoacordados y las resoluciones de los
organismos administrativos en asuntos tcnicos, y en general, al ordenamiento jurdico completo
que se halla vigente en Chile. Ese es el sentido, tambin, de la expresin ley empleada en el art.
7 inc. I de la CPR.

2.3. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA ACTUACIN ESTATAL.

Las condiciones o exigencias de validez de los actos de los rganos del Estado, estn
establecidos en el inc. I del art. 7 de la CPR, y son:

i. Invest i dur a pr evi a y regul ar . La investidura es la toma de posesin del cargo por
quien ha sido elegido o designado para l, cumpliendo con el ordenamiento jurdico en
vigor. Que sea previa, quiere decir que sea anterior al acto, y la expresin regular se
refiere a que el nombramiento debe haber sido tramitado conforme a la ley.
Dicha investidura, en ciertos casos, est contemplada en la CPR, como por ejemplo, la
investidura del Presidente de la Repblica (art. 27), la cual es muy compleja, pues
conlleva todo el proceso electoral, la calificacin del acto eleccionario, la proclamacin
por el TC y la instalacin (juramento ante el Congreso pleno). En el caso de los
funcionarios pblicos, se requiere un nombramiento efectuado por un acto administrativo,
tramitado de conformidad a la ley.

Art. 27. El proceso de calificacin de la eleccin presidencial deber quedar concluido nico dentro de los
quince das siguientes a la primera o segunda votacin, segn corresponda.
El Tribunal Calificador de Elecciones comunicar de inmediato al Presidente del Senado la proclamacin
de Presidente electo que haya efectuado.
27

El Congreso Pleno, reunido en sesin pblica el da en que deba cesar en su cargo el Presidente en
funciones y con los miembros que asistan, tomar conocimiento de la resolucin en virtud de la cual el
Tribunal Calificador de Elecciones proclama al Presidente electo.
En este mismo acto, el
Presidente electo prestar ante el Presidente del Senado, juramento o promesa de desempear fielmente el
cargo de Presidente de la Repblica, conservar la independencia de la Nacin, guardar y hacer guardar la
Constitucin y las leyes, y de inmediato asumir sus funciones.

Los actos dictados o ejecutados por quien no cumple este requisito, de acuerdo al art. 7
inc. III de la CPR, son nulos. No obstante ello, en algunos casos se ha planteado el
problema de la validez de los actos realizados por funcionarios cuyo nombramiento fue
inexistente, o adelantaron el ejercicio de su cargo antes de la fecha indicada para ello; por
ejemplo, se nombra equivocadamente a un funcionario del Registro Civil y como
consecuencia de ello se celebra un matrimonio nulo. Es con ocasin de la necesidad de
darles validez a los actos celebrados por un funcionario en estas condiciones, que surge en
el Derecho administrativo la teora del funcionario de hecho y de la anticipacin y
prolongacin de funciones.

ii. Act uaci n dent r o de su compet enci a. La competencia es la suma de potestades,
funciones y atribuciones que la CPR y la ley otorgan, limitadamente, a cada rgano del
Estado. Por lo tanto, que acte dentro de su competencia, quiere decir que el rgano debe
actuar nica y exclusivamente dentro de las atribuciones que la CPR y las leyes le han
conferido expresamente y por anticipado. Las potestades que se le atribuyen al rgano
pueden responder a distintos criterios: en razn de la materia, del territorio, o del grado.
30

iii. Obr ar en l a for ma que pr escri ba l a l ey. Esto quiere decir que el ejercicio de la
competencia debe respetar: el procedimiento de formacin del acto (plazos, oportunidad,
etc.); las formalidades o requisitos externos del acto y de su generacin; y adems, agrega
el profesor ALDUNATE, el contenido de este acto (mandato particular o general, concreto o
abstracto) deber adecuarse al ordenamiento jurdico.

Estos tres requisitos son copulativos entre s (no disyuntivos), es decir, todos deben
cumplirse para la validez de un acto de algn rgano estatal. La infraccin de cualquiera de ellos,
vicia la actuacin y, como se ver, acarrea la nulidad.
Cmo se sabe que un acto es vlido o no? Sera imposible el actuar del Estado si cada
acto de la autoridad tuviera que someterse en forma previa a la prueba de la juridicidad; por ello,
para el funcionamiento del sistema de las potestades pblicas, operan dos reglas: la primera, es la
pr esunci n de l egal i dad de los actos de autoridad, en virtud de la cual, el carcter
antijurdico de una actuacin emanada de una autoridad debe ser constatado por un juez y
probado por quien lo alega; esta regla permite la actuacin de los poderes del Estado sin que sea
necesario que los mismos demuestren la regularidad de su actuacin para cada caso, a menos que
se reclame de ella. La segunda regla se aplica slo en el campo de la Administracin (no en el
Poder Legislativo ni en el Judicial, debido a la naturaleza de sus funciones), y se denomina

30
La materia constituye el cometido o conjunto de tareas que se le ha asignado a la persona jurdica; as, por
ejemplo, la Empresa de los Ferrocarriles del Estado est creada para realizar el transporte terrestre por va frrea. El
territorio es el mbito espacial, o lmite fsico, en que accionan las personas jurdicas y sus rganos. Y el grado o
jerarqua, acta como una frmula vertical de reparto de competencias, pues aquellas competencias o poderes de
mayor importancia, quedarn radicados en el rgano de mayor jerarqua (por ejemplo, el indulto slo puede otorgarlo
el Presidente de la Repblica y no los Ministros).
28

ej ecut or i edad de l os act os, y en virtud de ella, los actos no requieren de habilitacin
judicial para su cumplimiento.
31

2.4. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD EN LOS DISTINTOS PODERES DEL ESTADO.

a. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y PODER LEGISLATIVO.

Para el Poder Legislativo, y especialmente el producto de su actuacin (las leyes), el
principio de juridicidad implica constitucionalidad, es decir, vinculacin a la CPR. Sus
componentes parciales (Cmara de Diputados o Senadores), tambin pueden verse sometidos, en
sus actuaciones, a una regulacin legal (por ejemplo, la LOCCN), o incluso a un reglamento (por
ejemplo, el Reglamento de las Cmaras).
La pregunta de si puede existir una autovinculacin del Poder Legislativo, es decir, que
cree leyes que luego deber cumplir, no est resuelta. No obstante, el profesor ALDUNATE estima
que no puede admitirse una autovinculacin del legislador, ya que ello importara que ste
establezca normas equivalentes a la CPR en trminos de lo que puede y no puede hacer.
El legislador, por otra parte, no se encuentra vinculado al principio de juridicidad respecto
de las leyes interpretativas de la CPR, en el sentido de que las puede modificar, pues mientras
estn vigentes, debe cumplirlas.

Y tampoco se encuentra vinculado por las sentencias del TC, pues
nada obsta que el Legislador apruebe un proyecto que anteriormente haya sido declarado
inconstitucional por este Tribunal; y en los hechos, el TC no se encuentra vinculado a sus propias
sentencias, por lo que, eventualmente podra declarar constitucional el mismo precepto que en su
momento declar inconstitucional.
32

b. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y PODER JUDICIAL.

Se ha estimado tradicionalmente que los jueces deben proceder y fallar conforme a
derecho; sin embargo, a nivel constitucional, esto slo se encuentra consagrado en forma expresa
respecto del TC (art. 92 inc. penltimo de la CPR) y del Tribunal Calificador de Elecciones (art. 96
inc. penltimo de la CPR). No obstante, el art. 6 de la CPR vincula de todos modos a los jueces,
sometindolos al ordenamiento jurdico (pues habla de los rganos del Estado); y por otro lado,
el art. 19 N 3 inc. V de la CPR establece, como requisito para dictar una sentencia, la existencia
de un proceso legalmente tramitado.

31
El profesor ALDUNATE explica esto comparndolo con las facultades jurdicas concedidas a los particulares. As, si
en virtud de un contrato un particular cree tener un derecho, debe recurrir a un tribunal en el caso de que, quien deba
la prestacin, se resista a cumplirla; y slo podr ejercer el cumplimiento forzado cuando obtenga del tribunal una
resolucin firme. En cambio, el acto administrativo goza por s mismo de dicha fuerza, sin perjuicio de que su
procedencia o legalidad pueda discutirse en tribunales (esta facultad se conoce por algunos como autotutela
administrativa).
32
En cuanto a la vinculacin del Legislador a los tratados internacionales, la tesis que ve en ellos normas de jerarqua
superior, es rechazada por el profesor ALDUNATE, por tanto, si una ley va en contra de un obligacin internacional,
podr generar las obligaciones internacionales derivadas de la trasgresin, pero no adolece de un vicio de orden
interno; cosa distinta sera que tratndose de un tratado de derechos humanos, la aprobacin de esa ley implicar una
infraccin al deber constitucional del art. 5 inc. II, pues en este caso, la ley sera inconstitucional por ir en contra del
deber de respetar y promover dichos derechos, y no por su sola oposicin a la normativa del tratado.
29

Art. 92 inc. penltimo. El Tribunal funcionar en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el qurum para
sesionar ser de, a lo menos, ocho miembros y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptar sus
acuerdos por simple mayora, salvo los casos en que se exija un qurum diferente y fallar de acuerdo a derecho.

Art. 96 inc. penltimo. Estos tribunales procedern como jurado en la apreciacin de los hechos y sentenciarn con
arreglo a derecho.

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
3) inc. V. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin
racionales y justos.

Por lo tanto, si el juez est vinculado al ordenamiento jurdico y su sentencia debe
provenir de un proceso legalmente tramitado, slo podr entenderse eximido de su sujecin al
ordenamiento jurdico, en la medida que el propio ordenamiento contemple esa posibilidad, lo
cual sucede en los casos en que debe fallar en ausencia de ley, y cuando acta como juez rbitro
(cuando debe fallar en conciencia, o debiendo fallar conforme a derecho, puede determinar la
forma del procedimiento sin sujecin directa a la ley).

c. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y PODER EJECUTIVO.

Para la funcin de gobierno y administracin, el principio de juridicidad se manifiesta en:
la sujecin a la CPR, principalmente, como limitacin de su competencia en virtud del principio
de reserva legal
33
; en la sujecin a las leyes; y en la vinculacin de las autoridades
administrativas a sus propios actos, en la medida que ellos tengan un carcter normativo general
(principio de inderogabilidad particular del reglamento) o concedan derechos a los administrados
(doctrina de los derechos adquiridos).
34

2.5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD POSITIVA (SEPARACIN DE PODERES).

El art. 7 inc. II de la CPR, dispone que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo
de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias (por ejemplo,
Estado de excepcin), otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. La mayora de los autores (como el profesor
BRONFMAN, NOGUEIRA, CEA, etc.), sealan que este artculo consagra el principio de separacin
de poderes, el cual, es un presupuesto del Estado de Derecho, pues ste para ser tal, presupone

33
El principio de reserva legal, como limitacin especfica a las atribuciones de la Administracin, en trminos
generales, consiste en que la Administracin no puede entrar a afectar la libertad ni la propiedad, materias cuya
regulacin queda reservada a la ley. Esta delimitacin se da en lo formal por el sistema de dominio mximo legal,
instrumento en virtud de cual la CPR opta por sealar las materias que son de competencia del legislativo, entregando
las dems a la regulacin de la potestad autnoma del Poder Ejecutivo. El profesor ALDUNATE seala que el
principio de reserva legal no debe confundirse con el principio de juridicidad, pues, mientras el principio de
juridicidad supone el requisito de sujecin integral de los rganos pblicos y del ejercicio de las potestades pblicas
conforme a derecho, el principio de reserva legal es un elemento especfico dentro de la juridicidad, que marca una
distribucin de competencias, reservando al Poder Legislativo la regulacin de determinadas materias. Por lo tanto,
si esas materias son reguladas por otra va que no sea una ley, se est atentando contra el principio de reserva legal, y
consecuencialmente, por tratarse de una exigencia constitucional, tambin se lesionara la CPR, y concretamente, al
principio de juridicidad.
34
Esto ser analizado con mayor detalle en el Captulo IV de estos apuntes (Administracin y Derecho
administrativo), a propsito de los principios generales del Derecho administrativo.
30

distribucin de funciones entre los rganos estatales, para que cada uno ellos desempee sus
funciones con amplia autonoma, pero controlndose mutuamente (controles interrgano). Con
esto se busca evitar la concentracin del poder poltico y as impedir un posible abuso del poder
estatal.
La expresin magistratura que emplea la disposicin, no debe entenderse en el sentido
de aplicarse nicamente a los jueces, pues tiene un significado ms amplio: se refiere a todos los
rganos del Estado. Por otro lado, el vocablo autoridad, es sinnimo de competencia, potestad,
poder, atribucin o facultad.

Sin embargo, el profesor ALDUNATE seala que el art. 7 inc. II de la CPR especifica el
principio de juridicidad en lo que la doctrina llama pr i nci pi o de l egal i dad posi t i va, el cual
se traduce en que las facultades slo pueden ejercerse por aqul a quien se las haya conferido la
ley (en sentido amplio), y slo en la medida en que se hayan establecido expresamente; en caso
contrario, tendr lugar la nulidad del acto (art. 7 inc. III de la CPR). De all que se seale que en
Derecho pblico slo puede hacerse aquello que est expresamente autorizado por la ley, lo cual
se opone al principio de la libertad, que rige los actos de los particulares, pues ellos pueden actuar
en todos aquellos mbitos en donde no se haya prohibido su actuacin.
35

El que las facultades deban ser establecidas expresamente por la ley, no supone ni
impone que deban serlo completa y detalladamente. El lmite est dado por una mnima
determinacin que permita conocer en qu consiste la atribucin respectiva, por parte de quien
debe cumplirla. Esto plantea dos interrogantes:

i. Es aceptable la teora de los poderes implcitos dentro de nuestra CPR? Esta teora
sostiene que all donde la CPR establece un cometido o tarea para un rgano estatal, se
entiende que entrega los medios necesarios para cumplirla; dicho de otra manera, los
poderes implcitos son aqullos que sin ser otorgados en forma expresa, deben entenderse
como supuestos para el ejercicio de determinadas funciones o competencias que s han
sido asignadas. La respuesta para la aplicacin de esta tesis, en principio, es negativa,
debido a la expresin expresamente que contempla el art. 7 de la CPR. Sin embargo, en
nuestra Carta es posible apreciar tres formas de atribuir competencia:

- Por una parte, hay casos en que las atribuciones se encuentran determinadas en forma
expresa y precisa (por ejemplo, las competencias del TC). En este supuesto no cabra la
teora de los poderes implcitos.

- Tambin hay casos en que se seala a una autoridad su cometido, ya sea a modo de una
finalidad (por ejemplo, el art. 24 de la CPR que otorga al Presidente de la Repblica el
gobierno y la administracin del Estado), o bien, a modo de funcin (por ejemplo, el
rol de garante del ordenamiento institucional que la CPR asigna a las FFAA). Aqu es
discutible que puedan derivarse facultades o atribuciones de la mera consagracin de la
finalidad o funcin; pero al menos se abre campo a la discusin.

35
El profesor ALDUNATE discrepa de que el art. 7 inc. II consagre el principio de separacin de rganos y funciones,
pues nada dice respecto de cmo se estructuran las competencias, y perfectamente ellas podran concretarse en un
slo rgano, sin que se atentara contra el contenido normativo de dicho precepto. A nivel constitucional, segn el
profesor, son los arts. 24 (Presidente de la Repblica), 46 (Congreso Nacional) y 76 (Poder judicial) de la CPR, los
que consagran el principio de la divisin de poderes.
31

- Por ltimo, hay casos en que la CPR slo consigna atribuciones formales (normar,
fiscalizar, resolver) sin un contenido sobre el cual actuarlas. En estos casos, se puede
afirmar que los preceptos respectivos no atribuyen competencia (expresa) especfica al
respectivo rgano y, por ende, es aceptable la teora de los poderes implcitos.

ii. Hasta qu punto de detalle debe la ley regular las facultades que atribuye a los rganos
pblicos? Ni an a nivel legal hay una regulacin total de las atribuciones de los rganos
pblicos; es por ello que hay que distinguir entre los aspectos de una atribucin que se
encuentran prescritos o normados (competencia o potestad reglada) y aquellos aspectos
que constituyen el campo de actuacin no regulado (potestad discrecional), lo cual no hay
que confundir con un ejercicio arbitrario (sin motivacin razonable) de cualquier tipo de
autoridad. En el mbito de la Administracin se entiende que toda competencia presenta
estas dos facetas, y mientras mayor sea el mbito reglado de la competencia, menor ser
el espacio de decisin discrecional, y viceversa. Esta ltima parte de la actuacin (la
discrecional) es controlada por la aplicacin de ciertos principios, como por ejemplo, la
igualdad ante la ley (no diferenciacin arbitraria).

2.6. NULIDAD DE DERECHO PBLICO.

a. EL CONTROL DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD EN LA CPR.

El art. 7 inc. III de la CPR, establece los efectos de la omisin de requisitos de validez en
la actuacin de los rganos del Estado, al sealar que todo acto en contravencin a este artculo
es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. A partir de esta
disposicin, se ha creado una doctrina denominada nulidad de Derecho pblico, la cual ha sido
aceptada mayoritariamente por la jurisprudencia.
A nivel constitucional se encuentran diversos mecanismos destinados a establecer las
consecuencias derivadas de la infraccin del principio de juridicidad. A esto algunos autores le
llaman la funcin de control del Estado (adems de la funcin normativa, jurisdiccional, y de
gobierno y de administracin), y no es otra cosa que la sistematizacin del aspecto jurdico de los
frenos y controles que ejercen unos rganos sobre otros. Existen dos tipos de controles:

i. Cont r ol es subj et i vos. Estos van dirigidos a establecer las responsabilidades
personales de un sujeto por su actuacin que contraviene el ordenamiento jurdico. Dentro
de estos controles se encuentra: el juicio poltico o constitucional (control ejercido por la
Cmara de Diputados y Senadores,); la responsabilidad de los jueces por su conducta
ministerial; la responsabilidad de los ministros; etc. La CPR en los arts. 6 inc. III (la
infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley) y 7 inc. III (todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale), consagra el principio de responsabilidad
en esta fase, lo cual es inherente a todo Estado de Derecho, pues quien ejerce poder, es
responsable de ejecutar sus actos conforme al ordenamiento jurdico, y su actuacin al
margen de ste, permite hacer efectiva su responsabilidad. Esto no es ms que el correlato
de la nulidad de acto.

ii. Cont r ol es obj et i vos. Los mecanismos objetivos de control van dirigidos a establecer
en qu medida un determinado acto va en contra del ordenamiento jurdico, a fin de
32

hacerlo desaparecer del ordenamiento o privarlo de efectos. Dentro de estos controles se
encuentra: el control de la legalidad de los actos de la administracin (ejercido por la
CGR); el control jurisdiccional de los actos de la administracin (incluyendo el recurso de
proteccin cuando se ejerce contra un acto administrativo); controles preventivos y
represivos (recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) por parte del TC; accin de
reclamacin por privacin o desconocimiento de la nacionalidad; control jurisdiccional de
la legalidad de los actos expropiatorios; y por ltimo, a falta de una sancin especfica,
puede recurrirse a la accin de nulidad de Derecho Pblico, en donde se pide a la
autoridad judicial, de competencia comn, la declaracin de que determinado acto de
autoridad es nulo por contravenir lo dispuesto en el art. 7 de la CPR.

b. CONCEPTO DE NULIDAD DE DERECHO PBLICO.

La nulidad de Derecho pblico, es definida por el profesor ALDUNATE, como aquella
sancin jurdica de invalidez (para algunos de inexistencia) de un acto jurdico emanado de un
rgano pblico, por infraccin de los requisitos establecidos por la CPR.

Esta sancin abarca todo acto u omisin en contravencin al art. 7 completo (inc. I y II); e
incluye tanto las infracciones externas (relativas a las formalidades y al procedimiento), como las
de ndole interna (relativas al fondo de las decisiones o al contenido).
36

Para la mayora de los autores la sancin que cabe por una infraccin a lo dispuesto en el
art. 7 de la CPR, es la nulidad y no la inexistencia, ya que se sostiene que para todos los efectos
jurdicos, el acto se considera existente, pero anulable
37
. Dicha nulidad tiene caractersticas
especiales, razn por la cual, la doctrina la denomina nulidad de Derecho pblico.
38

c. CARACTERSTICAS.

i. En cuanto a su mbito de aplicacin, como la CPR no distingue, podra aplicarse tanto al
Poder Judicial como Poder al Legislativo, sin embargo, en estos poderes hay mecanismos
especiales para controlar los actos viciosos; as, por ejemplo, en el Poder Judicial se
utiliza la nulidad procesal o el recurso de casacin; y en el Poder Legislativo a quien le
corresponde velar por el cumplimiento del art. 7, es al TC, a travs del control de
constitucionalidad. En consecuencia, la principal fuente de esta nulidad, es la referente a
la actuacin de rganos de la Administracin del Estado.

36
El profesor CEA seala que cierta doctrina afirma que la nulidad es susceptible de extenderse al art. 6 de la CPR;
pero l discrepa de ello, pues la CPR no dice que la nulidad sea procedente respecto de la infraccin del artculo
mencionado, aunque la ley s podra contemplarlo, y si fuese as, ello sera coherente con la unidad conceptual y
finalidad que une a esa disposicin con el art. 7 de la CPR.
37
A favor de la tesis de la inexistencia se invoca como argumento de texto el art. 35 de la CPR, el cual seala que los
actos irregulares (los reglamentos y decretos no firmados por el Ministro) no sern obedecidos sin este esencial
requisito. Al no ser obedecido, no puede exigirse legtimo o lcitamente su cumplimiento, por ello la sancin es la
inexistencia. Sin embargo, en la prctica, lo nico que reconocen los jueces es la nulidad, constituyendo la nica
excepcin a esto, el art. 35 de la CPR.
38
El profesor Eduardo CORDERO seala que nulidad de Derecho pblico es una mala denominacin, porque se
contradice con la nulidad de Derecho privado, y en la Administracin tambin hay actos privados, y a lo que se est
haciendo referencia con el trmino nulidad de Derecho pblico es, precisamente, a la nulidad de los actos de la
Administracin. Por ello sera mejor hablar de validez o invalidez del acto administrativo.
33

ii. Es diferenciada e independiente de la nulidad de Derecho privado. El rgimen de nulidad
de los actos administrativos es distinto al rgimen de nulidad de los actos y contratos
civiles, entre otras cosas, aqu no cabe la distincin entre nulidad absoluta y relativa, pues
dicha distincin, en Derecho civil, sirve para la determinacin de las causales de nulidad,
los titulares de la accin y las formas de saneamiento, y aqu, tanto las causales, como los
titulares y el saneamiento (si se acepta que lo hay), son los mismos. Por otro lado, los
actos administrativos se dictan en el ejercicio de potestades pblicas y gozan de todos los
privilegios que posee un acto de autoridad (presuncin de legalidad, ejecutoriedad, e
imperio); adems, tiene elementos distintos al de los actos jurdicos, as, por ejemplo,
respecto de un acto administrativo se habla de competencia y no de capacidad.

iii. Algunos autores como SOTO KLOSS, sealan que la nulidad de Derecho pblico opera de
pleno derecho (ipso iure), es decir, no requiere de declaracin judicial; el juez slo
interviene constatando la nulidad, dictando, por tanto, una sentencia meramente
declarativa y no constitutiva (en Chile no existe la autotutela, por lo que igualmente se
requiere un pronunciamiento judicial). El principal argumento de esta tesis es la expresin
es nulo que contempla el art. 7 de la CPR (no dice que ser nulo); por lo tanto, esta
nulidad opera desde el momento del nacimiento del acto (el acto nunca tuvo validez),
dejando a la actuacin contraria a derecho como equivalente a una va de hecho, puesto
que no constituira derecho
39
.
Sin embargo, una serie de autores sealan que la nulidad de Derecho pblico no opera de
pleno derecho, por las siguientes razones:

- Desde un punto de vista prctico, esto produce una serie de dificultades, pues generara
inseguridad e incerteza jurdica; adems, es un efecto demasiado importante para
deducirlo del texto constitucional, ya que la norma es muy escueta, y si el
constituyente hubiese querido establecer esto, lo habra hecho de manera explcita.

- Esto implicara que actos dictados por rganos pblicos quedaran en la situacin de no
ser obedecidos por la nulidad que los afecta, sancin constitucional que est
establecida en forma expresa por el art. 35 inc. I de la CPR, para el caso que un
reglamento no sea firmado por el ministro respectivo. En consecuencia, no parece
lgico que si el constituyente expresamente lo estableci en este caso en particular,
haya empleado una expresin diversa en el art. 7.

Art. 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el Ministro
respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito.

- La LBPA establece en su art. 3 una presuncin de legalidad del acto administrativo, lo
cual indica que el acto que tenga vicios ostensibles se presume legal (tendra un
periodo de validez y podra producir efectos jurdicos), hasta que sea declarado nulo.

Por todo lo anterior, parte de la doctrina entiende que la nulidad de Derecho pblico
requiere de una sentencia judicial constitutiva, produciendo en el intertanto, todos sus

39
Tambin se menciona un argumento histrico, pues la CPR de 1833 sealaba en su art. 160 que todo acto en
contravencin a este artculo es nulo. Pero dicha disposicin tena como fundamento el voto particular de Don
Mariano EGAA (respecto del proyecto de reforma de la CPR de 1828, el cual finalmente se acogi), pues dicho voto
dispona en un comienzo que ser nulo de pleno derecho.
34

efectos como si se tratase de un acto plenamente vlido; esto, por la presuncin de validez
de que se ve revestido por emanar de una autoridad pblica. Por lo tanto, el acto es
anulable, y como requiere de tramitacin judicial, y no existiendo un procedimiento
especfico al efecto (la CPR no seala nada al respecto), se debe tramitar segn las reglas
generales, es decir, de acuerdo al juicio ordinario.

iv. Hay que recordar que los efectos que produce una sentencia pueden ser ex tunc (efectos
retroactivos) o ex nunc (efectos hacia el futuro). Siguiendo la tesis de SOTO KLOSS (la
nulidad opera de pleno derecho), claramente la sentencia producira efectos ex tunc
(efectos retroactivos), ya que la nulidad se ha verificado con antelacin, desde el instante
mismo en que se realiz el acto o se incurri en la omisin. Sin embargo, el profesor
Pedro PIERRY, seala que la accin de nulidad produce efectos slo cuando el juez lo
declara, o sea, plantea una nulidad con efecto ex nunc (desde ahora), con lo cual se
reconoce que hubo un lapso durante el cual el acto produjo efectos vlidos. Esto lo
corrobora el art. 63 de la LOCBGAE el cual, a propsito del vicio de investidura, seala que
la nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la validez de los actos realizados
entre su designacin y la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad.

Art. 63. La designacin de una persona inhbil ser nula.
La invalidacin no obligar a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el inhbil, siempre que la
inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.
La nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la validez de los actos realizados entre su designacin
y la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad. Incurrir en responsabilidad administrativa todo
funcionario que hubiere intervenido en la tramitacin de un nombramiento irregular y que por negligencia
inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba.

v. Es insubsanable, es decir, no se puede convalidar el vicio de manera alguna. En el mbito
de la nulidad del Derecho pblico se estn exigiendo los requisitos bsicos, por lo tanto, el
tipo de bienes jurdicos comprometidos tienen tal envergadura, que no se puede permitir
ningn tipo de saneamiento. Tambin hay que tener en cuenta, que una de las partes es el
Estado, por lo que podra ser peligroso utilizar la lgica de poder subsanar un acto que no
ha cumplido con todas las formalidades; as, por ejemplo, un alcalde que construye una
plaza expropiando una propiedad sin indemnizar, despus de este hecho no podra llegar a
una acuerdo con el particular.
En resumen, el profesor SOTO KLOSS seala que no se puede aceptar el saneamiento de
los actos viciosos, debido a la influencia que puede tener el Estado sobre el particular, y
por la importancia de los bienes jurdicos comprometidos. Sin embargo, el art. 13 inc. III
de la LBPA parece cambiar esto, al sealar que la Administracin podr subsanar los
vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no afectaren intereses
de terceros.
Esto se basa en dos principios: en el principio de trascendencia, segn el cual, para
producir nulidad el vicio debe afectar un elemento esencial; y en el principio de
conservacin de los actos administrativos, conforme al cual, la Administracin debe
garantizar la continuacin de la actividad administrativa, siendo la nulidad del acto la
ltima ratio, la ltima sancin que se puede aplicar, por lo tanto, si es posible sanear al
acto, no se recurre a la nulidad.

vi. El profesor SOTO KLOSS sostiene que la nulidad de Derecho pblico es imprescriptible, no
siendo posible aplicar a su respecto las normas existentes a nivel legal, como por ejemplo,
35

las del CC; ms an, las normas de prescripcin que puedan existir a nivel legal, seran
inconstitucionales. El autor seala que si la accin de nulidad es prescriptible, el Estado
podra hacer cualquier cosa contra la ley o contra la CPR, y con el paso del tiempo esto se
consolidara.
Otra parte de la doctrina (SILVA CIMMA, PIERRY) ha estimado que, si bien, el origen de la
nulidad de Derecho pblico se encuentra en la CPR, no puede sostenerse una tesis que
atenta en contra de la certeza y seguridad que debe dar el derecho. En consecuencia, debe
acudirse a las normas civiles (que son supletorias en caso de que no exista una norma
especial) para determinar el plazo que resulta aplicable; as, dentro de las normas de la
prescripcin en general, el art. 2497 del CC indica que las reglas relativas a la
prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, y para determinar el
plazo que resulta aplicable, debe acudirse al art. 2515 del mismo cuerpo legal, que seala
el plazo de cinco aos para la extincin de las acciones judiciales.
40

Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar
solamente otros dos.

Si bien la jurisprudencia acept originalmente la tesis de la imprescriptibilidad, a partir
del ao 2001 (Paulina Aedo con Fisco), comienza a darse un cambio en la CS, la cual
sent una distincin en esta materia: la nulidad de Derecho pblico es imprescriptible,
pero las acciones patrimoniales que se deriven del acto nulo (accin de responsabilidad),
deben regirse por las normas del CC. As, por ejemplo, si se confisco un automvil,
indebidamente, el ao 1973, ese acto es nulo, pero no hay indemnizacin porque ese acto
prescribi de acuerdo a las normas del CC. La gran crtica a esto, dice relacin con la
utilidad de la accin de nulidad Derecho pblico, ya que reconocer que los efectos
patrimoniales prescriben, implica una importante limitacin a la nulidad del acto.
41

vii. Es una nulidad de orden pblico, o sea, es irrenunciable, pues la sancin ha sido
contemplada en defensa del ordenamiento jurdico. En consecuencia, no son vlidas las
clusulas de cualquier convencin en que se pacte, anticipadamente, la renuncia a
reclamar el vicio.

viii. Finalmente, esta nulidad puede ser declarada por los propios tribunales (Jueces de Letras),
o por la administracin mediante la invalidacin (art. 53 de la LBPA).

Art. 53. Invalidacin. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos
contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados
desde la notificacin o publicacin del acto.

40
Algunos autores, como Domingo HERNNDEZ, sostenan que los jueces no pueden omitir esta norma, pues estaran
cometiendo prevaricacin. ya que fallaran contra ley expresa a sabiendas.
41
Con la entrada en vigencia de la Ley 18.800 sobre Bases de Procedimiento Administrativo (del ao 2003), cambia
un poco el sentido de nulidad de Derecho pblico, porque antes de esta ley, no existan procedimientos generales
para cuestionar actos administrativos, en cambio hoy se contemplan recursos administrativos, como el recurso de
reposicin y el recurso jerrquico; tambin hay recursos especiales para reclamar actos de la autoridad administrativa
en el mbito municipal o de aduanas; y adems, se contempla la posibilidad de invalidar actos, potestad que
corresponde a la propia autoridad administrativa. Por todo lo anterior, es que decae la utilidad de la nulidad de
Derecho pblico para revisar actos administrativos, para lo que s se le reconoce utilidad, es para llevar el acto ante
un juez.
36

La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no afectar las
disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.
El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y
sumario.

G. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE PROBIDAD Y PUBLICIDAD.

1. INTRODUCCIN.

Con la reforma constitucional del ao 2005 se incorpor al texto constitucional un nuevo
art. 8, el cual consagra el principio de probidad en el ejercicio de las funciones pblicas y la
publicidad de los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como los fundamentos y
procedimientos que dichos rganos utilicen. La justificacin de utilizar este artculo derogado
(que originalmente trataba al pluralismo limitado), fue para darle continuidad a los presupuestos
del Estado de Derecho.

Art. 8. El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

2. SENTIDO Y ALCANCE.

Estos principios ya haban sido consagrados en la LOCBGAE y en la LBPA, pero slo en
relacin a la Administracin de Estado, en cambio ahora, conforme a la redaccin del art. 8 de
la CPR, son aplicables a cualquier rgano pblico, autnomo o no, administrativo o de otra ndole.
Pues dicha disposicin habla de funciones pblicas y de los rganos del Estado.

3. CONTENIDO DEL ART. 8 DE LA CPR.

El art. 8 de la CPR abarca tres materias que es necesario examinar por separado: la
probidad, la transparencia y la publicidad.

a. PRINCIPIO DE PROBIDAD.

De acuerdo al art. 52 inc. II de la LOCBGAE, el principio de la probidad administrativa
consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la
funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. El profesor CEA seala
que este principio es vinculante para el funcionario, empleado o agente involucrado, cualquiera
sea su jerarqua, o institucin o entidad en la que sirva y la naturaleza de la labor realizada (pues
el art. 8 inc. I de la CPR habla del ejercicio de las funciones pblicas). Por consiguiente, la
norma se extiende ms all de la Administracin Pblica, pues quedan absorbidos por ella: el
Congreso Nacional, el Poder Judicial, el TC, el Ministerio Pblico, la CGR, el Banco Central, las
Municipalidades, etc.
37

En cuanto a la expresin funcin pblica que emplea el art. 8 inc. I de la CPR, el
profesor Emilio PFEFFER seala que se entienden por tal, a aquellas que se desarrollan en y para
el Estado; por lo que frente a esta perspectiva, no slo se incluyen las actividades de los
funcionarios pblicos, sino que involucra a todas las funciones estatales y administrativas. Por
otro lado, la misma disposicin habla solamente de los titulares de la funcin pblica, no
obstante, segn el profesor CEA, la amplitud del principio llega en idnticos trminos a los
empleados o funcionarios que ejerzan la funcin pblica tanto en calidad de subrogantes y
suplentes, como de interinos.

b. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.

La publicidad dice relacin con la difusin abierta al pblico de los actos de los rganos
del Estado, as como sus fundamentos y procedimientos. Constituye la regla general, pues as se
desprende del art. 8 inc. II de la CPR, al sealar que son pblicos los actos y resoluciones de los
rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Tal publicidad
puede ser materializada a travs de vas numerosas, como por ejemplo, mediante el Diario oficial,
la televisin, la radiodifusin, o como ordena la Ley 20.285 sobre Acceso a la Informacin
Pblica (del ao 2009), en los sitios web de los organismos.
Sin embargo, la divulgacin ilimitada de informacin, en ciertos casos, puede ocasionar
trastornos al bien comn, es por ello que el mismo art. 8 inc. II de la CPR seala que una ley de
qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de
las personas (naturales o jurdicas), la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
42
Estas
causales de excepcin tambin estn reproducidas y explicitadas en el art. 21 de la Ley de
Transparencia.

Art. 21. Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr denegar total o parcialmente el acceso a la
informacin, son las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del rgano
requerido, particularmente:
a) Si es en desmedro de la prevencin, investigacin y persecucin de un crimen o simple delito o se trate de
antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales.
b) Tratndose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopcin de una resolucin, medida o poltica, sin
perjuicio que los fundamentos de aqullas sean pblicos una vez que sean adoptadas.
c) Tratndose de requerimientos de carcter genrico, referidos a un elevado nmero de actos administrativos o sus
antecedentes o cuya atencin requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus
labores habituales.
2. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente
tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carcter comercial o econmico.
3. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte la seguridad de la Nacin, particularmente si se refiere
a la defensa nacional o la mantencin del orden pblico o la seguridad pblica.

42
El constituyente al establecer este requisito busca, por un lado, restringir la facultad del legislador de determinar la
reserva o secreto de los actos de los rganos del Estado al fijarle un qurum superior al de una simple ley, y, por
otro, evitar que el Presidente de la Repblica vulnere el principio de publicidad o transparencia mediante el ejercicio
de la potestad reglamentaria. Consecuencia directa de esta exigencia constitucional es la derogacin tcita de las
normas legales de inferior rango y de los preceptos reglamentarios que establecen reserva o secreto de los actos del
Estado. Es por ello, por ejemplo, que fueron derogado el art. 14 de la LOCBGAE que estableca casos de reserva, esto,
por ser una LOC.
.
38

4. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el inters nacional, en especial si se refieren a la salud
pblica o las relaciones internacionales y los intereses econmicos o comerciales del pas.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado haya declarado
reservados o secretos, de acuerdo a las causales sealadas en el artculo 8 de la Constitucin Poltica.

b. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA.

Este principio se halla implcitamente aludido en la oracin inicial del art. 8 inc. II, pues
la cualidad de pblicos de los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen, permite que las personas naturales y jurdicas, sin
discriminacin alguna, puedan acceder al texto de dichos actos y resoluciones, as como a sus
antecedentes y fundamentos. La transparencia, por ende, es el derecho que permite a cualquier
persona tener conocimiento de la informacin que se encuentra en cualquier entidad estatal; es
decir, cualquier interesado se halla capacitado para buscar informacin y acceder a ella sin
cortapisas inconducentes.
43

La Ley sobre Acceso a la Informacin Pblica desarrolla este principio en dos
dimensiones: transparencia activa, que es el acceso permanente a la informacin a travs de los
sitios web de los organismos pblicos; y el derecho de acceso a la informacin, que es el deber
que tienen los organismos pblicos de recibir solicitudes de informacin y entregarla, salvo que
exista un motivo de secreto o reserva. Por otro lado, cre a un organismo pblico autnomo, con
personalidad jurdica y patrimonio propio, denominado Consejo para la Transparencia, cuya
funcin es promover la transparencia de la funcin pblica, fiscalizar el cumplimiento de las
normas sobre transparencia y publicidad de la informacin de los rganos sealados en el art. 2 y
garantizar el derecho de acceso a la informacin pblica.
44

Art. 2. Las disposiciones de esta ley sern aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los
gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pblica, y los rganos y
servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa.
La Contralora General de la Repblica y el Banco Central se ajustarn a las disposiciones de esta ley que
expresamente sta seale, y a las de sus respectivas leyes orgnicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el
artculo 1 precedente.
Tambin se aplicarn las disposiciones que esta ley expresamente seale a las empresas pblicas creadas por ley y a
las empresas del Estado y sociedades en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el
directorio.

43
Entre el principio de transparencia y probidad existe una fuerte conexin, al punto que puede presumirse que si un
empleado o funcionario pblico oculta informacin relativa a sus conductas o decisiones, obstaculiza el acceso a ella
o la deforma a travs de simulaciones o disimulaciones, lo que verdaderamente busca, es encubrir hechos que, de ser
conocidos por la ciudadana, provocaran escndalo (corrupcin). Pues, los rganos del Estado deben actuar en forma
transparente para que las personas puedan acceder a la informacin de su inters, permitiendo y facilitando el control
de sus actuaciones.
44
Hay que tener en cuenta que primero se debe solicitar la informacin directamente al organismo pblico que la
tiene, el Consejo slo acta como una especie de segunda instancia, ya sea porque se ha denegado el acceso a la
informacin o se han incumplido los deberes de transparencia activa (si esto fue infundado, la autoridad o
funcionario ser sancionada por el Consejo con una multa). La creacin del Consejo de Transparencia gener
incomodidad en la CGR, ya que esta entidad tambin poda cumplir dicha funcin, sin embargo, se opt por crear un
rgano especializado, cuyos miembros sern elegidos de acuerdo al Sistema de la Alta Direccin Pblica; por otro
lado, se critica que el carcter de autnomo lo establezca una ley, siendo que ello debe ser contemplado por la CPR.
39

Los dems rganos del Estado se ajustarn a las disposiciones de sus respectivas leyes orgnicas que versen sobre los
asuntos a que se refiere el artculo 1 precedente.
45

Por ltimo, es importante sealar que el ao 2010 hubo una reforma constitucional en
materia de transparencia, la cual introdujo dos incisos al art. 8 de la CPR, esto con el objeto de
dar publicidad a la declaracin de intereses (listado de bienes) y de patrimonio, para as observar
la realidad econmica de las funcionarios o empleados desde que entraron al cargo, hasta que
salgan de l.

Art. 8 inc. III. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las dems
autoridades y funcionarios que una ley orgnica constitucional seale, debern declarar sus intereses y patrimonio en
forma pblica.
Dicha ley determinar los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarn a terceros la administracin de
aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de inters en el ejercicio de su funcin pblica. Asimismo,
podr considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenacin de
todo o parte de esos bienes.

H. PROSCRIPCIN DEL TERRORISMO.

1. INTRODUCCIN.

El art. 9 de la CPR trata sobre el terrorismo, sealando en su inc. I que el terrorismo, en
cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos; es por ello que se
encuentra tratado en las Bases de la Institucionalidad, pues el delito contenido en este artculo
representa la negacin total de los principios y de los valores que forman la identidad nacional,
vulnerado la dignidad de las personas y los derechos humanos. Por lo tanto, nunca el terrorismo
puede ser lcito o reputado legtimo, cualesquiera que sean los mviles o argumentos que se
invoquen para justificarlo; ms an, la alegacin de dichas circunstancias debe ser improcedente
para lograr con ellas la configuracin de circunstancias atenuantes o eximentes de
responsabilidad penal.

2. CONCEPTO

El constituyente no seala una definicin de terrorismo, pero a partir de la Ley 18.314
sobre Conductas Terroristas del ao 1984, se puede decir que el terrorismo corresponde a los
actos criminales cometidos con el propsito de causar temor o alarma en la poblacin y as
arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias
46
.

45
Es decir, el CN, los Tribunales de Justicia, el Ministerio Pblico, el TC y a la Justicia Electoral, se les aplicarn las
disposiciones que esta ley expresamente seale, as como sus respectivas LOC en las materias a que se refiere la Ley
de Transparencia. As, por ejemplo, el art. sexto transitorio inc. II de la Ley de Transparencia, seala que las
Cmaras debern dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley de Transparencia (transparencia activa), en
lo pertinente. Debern especialmente publicar, adems, la asistencia de los parlamentarios a las sesiones de Sala y
de comisiones, las votaciones y elecciones a las que concurran y las dietas y dems asignaciones que perciban. Por
su parte el art. octavo transitorio seala que los Tribunales que forman parte del Poder Judicial, a travs de su
Corporacin Administrativa, debern mantener a disposicin permanente del pblico, en sus sitios electrnicos, y
debidamente actualizados, los antecedentes indicados en el artculo 7 de la Ley de Transparencia.
46
La ley 18.314, conocida comnmente como Ley Antiterrorista, fue instaurada durante el gobierno militar, y
aunque en lo medular ha conservado sus aspectos ms importantes, ha sido modificada y perfeccionada en varias
ocasiones, la ltima de ellas fue la ley 20.467 de octubre de 2010, con el objeto de terminar con la huelga de hambre
40

b. ELEMENTOS.

Del art. 1 de la ley 18.314, se desprenden los dos elementos que deben concurrir para que
un delito sea considerado terrorista. El encabezado de dicha disposicin seala que constituirn
delitos terroristas los enumerados en el artculo 2, cuando el hecho se cometa:

i. Con la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de
ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios
empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra
una categora o grupo determinado de personas.Se trata de la ejecucin de un el delito
comn que genera dao o peligro de dao, a un bien jurdico protegido.

ii. Esto se hace con el objeto de arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle
exigencias. Es decir, el propsito de generar alarma pblica, es para obtener un resultado
poltico particular.

c. TRATAMIENTO LEGAL DE LAS CONDUCTAS TERRORISTAS.

El inc. II primera parte del art. 9 de la CPR, seala que una ley de qurum calificado
determinar las conductas terroristas y su penalidad. Esta ley es la 18.314, y en su art. 2
seala algunos delitos, que concurriendo los dos elementos sealados anteriormente, se
considerarn de conductas terroristas.

Art. 2. Constituirn delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el artculo anterior:
1. Los de homicidio sancionados en el artculo 391; los de lesiones establecidos en los artculos 395, 396, 397 y 398;
los de secuestro y de sustraccin de menores castigados en los artculos 141 y 142; los de envo de cartas o
encomiendas explosivas del artculo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los artculos 474, 475, 476 y
480, y las infracciones contra la salud pblica de los artculos 313 d), 315 y 316, todos del Cdigo Penal. Asimismo,
el de descarrilamiento contemplado en los artculos 105, 106, 107 y 108 de la Ley General de Ferrocarriles.
2. Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte pblico en
servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o
tripulantes.
3. El atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe del Estado o de otra autoridad poltica, judicial,
militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas, en razn de sus cargos.
4. Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier
tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o de efectos txicos, corrosivos o infecciosos.
5. La asociacin ilcita cuando ella tenga por objeto la comisin de delitos que deban calificarse de terroristas
conforme a los nmeros anteriores y al artculo 1.

de comuneros mapuches en el sur de Chile. Los principales cambios que sufri la legislacin terrorista, son: se
elimina la presuncin de dolo terrorista (contenida en el art. 1 inc. II) respecto a todo delito cometido mediante
artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios txicos y otros (el dolo debe ser
probado); se reducen las penas para los delitos de incendio cuando stos constituyan conductas terroristas (se
discuti mucho si el incendio deba ser sacado de las conductas calificadas como terroristas en el art. 2, pero
finalmente se seal que ello era muy peligroso, y slo se opt por rebajar la pena); se restringe la competencia de
los Tribunales de Justicia Militar, traspasando todas las causas que afectan a civiles en dichas cortes, a la justicia
ordinaria.
41

d. SANCIONES.

Las sanciones para quienes cometan este tipo de delitos, consisten en una serie de
inhabilidades, que para efectos prcticos, el profesor CEA las clasifica en tres tipos:

i. Inhabilidades generales de carcter constitucional. stas estn establecidas en el art. 9 inc.
II de la CPR, y tienen por objeto evitar la divulgacin y propagacin de las ideas
terroristas, por un plazo de 15 aos.

Art. 9 inc. II. Una ley de qurum calificado determinar las conductas terroristas y su penalidad. Los
responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para ejercer funciones o
cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector o director de establecimiento de educacin, o
para ejercer en ellos funciones de enseanza; para explotar un medio de comunicacin social o ser director o
administrador del mismo, o para desempear en l funciones relacionada con la emisin o difusin de
opiniones o informaciones; ni podr ser dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la
educacin o de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante
dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo
establezca la ley.

ii. Inhabilidades especiales o complementarias a la anterior, establecidas en otras normas de
la CPR. Aqu se encuentra la suspensin del derecho a sufragio (art. 16 N 2 de la CPR) y
la prdida de la ciudadana (art. 17 N 3 de la CPR).
47

Art. 16. El derecho de sufragio se suspende:
2. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique
como conducta terrorista.

Art. 17. La calidad de ciudadano se pierde:
3. Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al trfico de
estupefacientes y que hubieren merecido, adems, pena aflictiva.
Los que la hubieren perdido por las causales previstas en el nmero 3 podrn solicitar su rehabilitacin al
Senado una vez cumplida la letra condena.

iii. Finalmente, estn las inhabilidades que establece la ley. Al respecto, el art. 5 de la ley
18.314 es el nico en el rubro, y ste no aumenta el plazo de 15 aos sealado en la CPR.

Art. 5. Sin perjuicio de las penas accesorias que correspondan de acuerdo con las normas generales, a los
condenados por alguno de los delitos contemplados en el artculo 1 y 2 les afectarn las inhabilidades a
que se refiere el artculo 9 de la Constitucin Poltica del Estado.

Como se puede apreciar, las conductas terroristas se sancionan ms gravemente que los
delitos comunes, y quienes son sancionados por ello, no slo son los sujetos privados, sino que
tambin, los funcionarios pblicos, sean estos ltimos civiles o uniformados.

47
El constituyente discuti el hecho de incorporar en el art. 9 de la CPR al narcotrfico como una conducta que
atenta contra los derechos humanos, lo cual no se llev a cabo, pero se acord sealar esta conducta de forma
expresa junto a los delitos terroristas, como una causal de prdida de la ciudadana, y se le dio, adems, un
tratamiento especial al momento de recuperar la calidad de ciudadano (tiene que solicitar la rehabilitacin de la
ciudadana al Senado una vez cumplida la condena).
42

e. ESTABLECIMIENTO DEL DELITO TERRORISTA COMO DELITO COMN.

Finalmente, el inc. III del art. 9 primera parte de la CPR, seala que los delitos a que se
refiere el inciso anterior sern considerados siempre comunes y no polticos para todos los
efectos legales. De acuerdo a un fallo de la CS del ao 1957, los delitos polticos y comunes se
diferencian por el fin que se propone el culpable: as, mientras los delitos polticos obedecen a
motivos de inters poltico o colectivo y se caracterizan por el sentimiento altruista, patritico o
de fraternidad que los anima; los delitos comunes se hallan informados de un sentimiento egosta
ms o menos excusable (emocin, amor honor) o reprobable (venganza, lucro).
Con esto, se impide que la conducta punible adquiera connotacin de cierta legitimidad,
por los mviles o finalidades polticas que se aleguen despus de ejecutarlas. Adems, esta
distincin es importante en el mbito del Derecho internacional, ya que el derecho de asilo slo
se otorga por la persecucin de delitos considerados polticos y no comunes.

Por otro lado, el inc. III del art. 9 segunda parte de la CPR, seala que no proceder
respecto de ellos (delitos terroristas) el indulto particular, salvo para conmutar la pena de
muerte por la de presidio perpetuo. El indulto es una forma de extincin de la responsabilidad
penal (art. 94 N 3 del CP), que a diferencia de las otras formas de extincin (amnista, muerte del
procesado, cumplimiento de la pena, etc.) slo condona o modifica la pena del beneficiario y no
le quita el carcter de condenado para efectos de la reincidencia, es decir, si la persona vuelve a
delinquir, no es posible que el juez aplique en su favor la atenuante de irreprochable conducta
anterior. El indulto puede beneficiar a un nmero indeterminadamente de personas (indulto
general; art. 63 N 16 de la CPR) o favorecer a una o ms personas determinadas (indulto
particular; art. 32 N 14 de la CPR).
48

Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
4. Por indulto. La gracia de indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de
condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes.

Art. 63. Slo son materias de ley:
16. Las que concedan indultos generales y amnistas y las que fijen las normas generales con arreglo a las cuales
debe ejercerse la facultad del Presidente de la Repblica para conceder indultos particulares y pensiones de gracia.
Las leyes que concedan indultos generales y amnistas requerirn siempre de qurum calificado. No obstante, este
qurum ser de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos
contemplados en el artculo 9.

48
La amnista tambin es una forma de extincin de la responsabilidad penal, pero se distingue del indulto, puesto
que en la sta hay un olvido del delito, es decir, la persona responsable como autor, cmplice o encubridor no puede
ser sancionada, borrando el hecho punible. Antes tampoco proceda la amnista (junto con el indulto particular), pero
su prohibicin importaba una excesiva limitacin de la soberana nacional y una incomprensin de la naturaleza
misma de estos delitos, cuya apreciacin por la colectividad puede variar en el devenir de la sociedad poltica, de
modo que hacer imposible eternamente un beneficio que la sociedad ms adelante pudiere estar en condiciones de
conceder, contribuye a dificultar el respeto de la CPR y su duracin misma. Por otro lado, antes tampoco proceda la
libertad provisional, sin embargo, se dijo que el texto antiguo de la CPR violaba la CADDHH, cuyo art. 7 N 5 dispone
que toda persona tiene derecho a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr
estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio; es por ello que, en virtud de la reforma
de la ley 19.055, se estableci en el art. 19 N 7 letra E inc. II de la CPR, un procedimiento especial en relacin a la
libertad provisional que pueda otorgarse a los procesados por delitos terroristas, al sealar que la apelacin de la
resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el artculo 9, ser
conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolucin
que la apruebe u otorgue requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado quedar
siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.
43

Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
14. Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El indulto ser improcedente en tanto no
se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso.
Los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y condenados por el Senado, slo pueden ser indultados por
el Congreso.

Por lo tanto, una persona que haya sido condenada por este tipo de delitos tiene una serie
de beneficios penales, entre los que se encuentran: la aplicacin de la amnista otorgada por el
Presidente de la Repblica; el indulto general; el indulto particular para conmutar la pena de
muerte; y la libertad provisional. Pero, a pesar de la salvedad de que se trata de delitos comunes y
no polticos, se restringen los beneficios a las personas que cometen estos delitos, pues se niega el
indulto particular en lo que dice relacin con la remisin total o parcial de la pena, dejndolo
slo para los casos de cambiar la pena de muerte por la de presidio perpetuo, lo cual ya no tiene
importancia, porque hoy ya no hay pena de muerte, salvo en un contexto de guerra.

II. DERECHOS CONSTITUCIONALES.

A. PARTE GENERAL.

1. REGULACIN.

En nuestra CPR los derechos fundamentales se encuentran regulados en el Captulo III que
se titula, precisamente, De los derechos y deberes constitucionales (arts. 19 al 23). El
antecedente inmediato de este Captulo se encuentra en el Acta Constitucional N 3 del ao 1976,
elaborada por la CENC, la cual tambin llevaba el mismo nombre.

2. CONCEPTO.

Una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos fundamentales,
radica en la gran variedad de trminos usados en la actualidad para aludir a stos. Se habla de
derechos humanos, derechos del hombre, derechos fundamentales, derechos constitucionales,
derechos individuales, derechos pblicos subjetivos, derechos de la persona, derechos morales,
derechos naturales, libertades pblicas, libertades fundamentales, derechos civiles, etc. Esta
variedad de trminos constituye una dificultad, puesto que no se trata de una mera acumulacin
de nombres para aludir al mismo objeto, sino que cada una de estas denominaciones suscita
controversia respecto de su sentido.
Se tratarn a continuacin aquellos trminos que tienen mayor asidero en nuestro
ordenamiento, a saber:

i. Der echos humanos . La expresin derechos humanos alude a ciertos atributos,
facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie
humana, y cuya consagracin positiva y respeto efectivo se reclaman de todo sistema
poltico-jurdico. Como se puede apreciar, este concepto une aspectos morales y aspectos
jurdicos, pues seala que estos atributos estn adscritos a todo individuo humano y, por
tanto, esto no depende de su reconocimiento positivo en cada caso (aspecto moral); y por
otro lado, persigue la concrecin de estos derechos en los ordenamientos jurdicos
44

positivos (aspecto jurdico). En este ltimo aspecto, el concepto de derechos humanos
funciona como una pauta o criterio para la evaluacin de la legitimidad de un sistema
poltico.

ii. Der echos f unda me nt al es . La expresin derechos fundamentales apunta a un
concepto jurdico, pues, de acuerdo al concepto ms difundido, los derechos
fundamentales son aquellos derechos de la persona que han recibido consagracin
positiva, en particular, a nivel constitucional. Por lo tanto, el criterio para el uso del
trmino derechos fundamentales es meramente formal, y consiste en el reconocimiento
constitucional de ciertos derechos, no importando la entidad de los mismos.
49

Debido a lo anterior, otra postura seala que los derechos fundamentales son aquellos
derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesin de las normas
positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas, y por el mero hecho de ser
hombre. Se trata de aquellos atributos vinculados directamente a la dignidad humana y
cuya extensin se limita slo a aqullos que son condicin para la satisfaccin de las
necesidades inherentes a una vida digna; pues su carcter fundamental, alude a su
importancia para el desarrollo de la persona. A este sentido de derechos fundamentales, se
alude con la expresin der echos es enci al es , y es la que utiliza el art. 5 inc. II de la
CPR, al sealar que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana.

iii. Der echos c ons t i t uci onal e s . Esta expresin alude a los derechos contenidos en un
determinado documento constitucional, normalmente, en un catlogo o listado de
derechos, el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales, o bien excluir
algunos, y puede tambin incluir a otros que no pueden ser calificados como derechos
esenciales (por ejemplo, el derecho a indemnizacin por error judicial). En Chile, esta
nocin de derechos constitucionales resulta congruente con el nombre del Captulo III de
la CPR (De los derechos y deberes constitucionales).

3. CLASIFICACIN.

Los derechos constitucionales pueden clasificarse desde diversas perspectivas, a saber:

i. Atendiendo a la naturaleza de los derechos garantizados, se distingue entre derechos
civiles, polticos, y econmicos, sociales y culturales. Los derechos ci vil es,
corresponden a los derechos que posee cada individuo, por ser tal (por ejemplo, el
derecho a la vida, a libertad, a la propiedad, etc.); los derechos polti cos son aquellos
que corresponde a cada individuo en su calidad de partcipe de la comunidad poltica, y
para ser titular de ellos, tiene que cumplir con una serie de requisitos fijados por el Estado
(derecho a sufragio, de acceder a los cargos pblicos, de asociacin poltica, etc.); por
ltimo, los derechos econmi cos, soci ales y culturales, son aquellos que
persiguen asegurar a los individuos condiciones de vida digna y acceso adecuado a bienes
materiales y culturales (por ejemplo, el derecho a la educacin, a la salud, a la seguridad
social, etc.). La gran diferencia entre los derechos civiles y polticos, y los derechos
sociales, econmicos y culturales, radica en que los primeros son exigibles siempre, pues

49
En este sentido, los derechos fundamentales se distinguen de los derechos humanos, ya que los primeros se
encuentran efectivamente reconocidos y protegidos a nivel de Derecho positivo.
45

para que subsistan slo basta la voluntad estatal; en cambio, los segundos son
expectativas o aspiraciones, cuya materializacin, a diferencias de los derechos civiles y
polticos, depende de los recursos disponibles del Estado para ello.
50

ii. Atendiendo al momento histrico de su aparicin, es posible clasificar a los derechos por
generaciones. Los derechos fundamentales tienen un carcter progresivo, es decir, hay una
tendencia constante en incrementar el listado de los derechos que se considera debido
proteger; esta progresin puede ser analizada por etapas denominadas generaciones de
derechos, as, los derechos de pri mera generacin, son aquellos de carcter civil y
poltico, destinados a asegurar la libertad de las personas y sus posibilidades de
participacin poltica frente al Estado (estos derechos se desarrollaron a fines del siglo
XVIII y durante todo el siglo XIX, es decir, en el constitucionalismo clsico). Los
derechos de segunda generaci n son aquellos que tienen una connotacin social y
econmica, y que persiguen superar el aspecto formal de los derechos de primera
generacin y asegurar a los individuos la posibilidad efectiva (o material) de su
realizacin; es decir, son aquellos destinados a satisfacer las carencias materiales ms
urgentes de los individuos, para as ejercer efectivamente los derechos civiles y polticos
(su consagracin est asociada al constitucionalismo social, a principios del siglo XX,
concretamente, en la Constitucin de Mxico y de Weimar). Por ltimo, estn los
derechos de tercera generaci n, es decir, aquellos derechos de los seres humanos
que han de imponerse con fuerza jurdica a la comunidad internacional (por ejemplo, el
derecho a la paz, al desarrollo, a la conservacin del medio ambiente, etc.); tambin se
denominan derechos de los pueblos o derechos colectivos de la humanidad (estos
derechos se desarrollaron en la dcada de los 60).
51

iii. Por ltimo, a partir del contenido de los derechos, se establecen categoras que los
agrupan por tipos o nombres similares (a esto, el profesor ALDUNATE lo denomina
tipologa de los derechos), a saber:

- Li ber t ades . Se renen dentro de esta categora los derechos fundamentales cuyo
contenido corresponde a mbitos o atributos de las personas protegidos de la
intervencin estatal, o en los cuales ella se encuentra muy limitada; por lo tanto, estos
derechos se satisfacen con la abstencin estatal, es decir, basta con que el Estado no
acte para que se entiendan respetados. Se ubican dentro de este grupo: el derecho a la
vida; a la integridad fsica y squica; la inviolabilidad del hogar y de las
comunicaciones privadas; la libre manifestacin de todas las creencias; la libertad de
culto; la libertad personal; la libertad de enseanza; la libertad de opinar e informar; el
derecho de reunin; el derecho de peticin; la libertad de trabajo, la libertad de
empresa; la libertad en la creacin artstica.

50
Es por ello, como se ver ms adelante, que el recurso de proteccin no protege a todos los derechos enumerados
en el art. 19, pues en la CENC existi consenso en excluir los derechos de contenido social-econmico, es decir,
derechos que guardan relacin con la actividad financiera del Estado. Se estim, al respecto, que la concrecin de
estos derechos impone al Estado el otorgamiento de aportes que puede no estar en condiciones de cumplir, situacin
que derivara en innumerables demandas de proteccin.
51
Tambin existe una cuarta generacin, que dice relacin con los derechos del iusnaturalismo libertario, como, por
ejemplo, el derecho al erotismo, a la homosexualidad, etc. Y una quinta generacin, relativa a los derechos
infrahumanos, es decir, sus titulares no pertenecen al gnero humano (por ejemplo, los derechos de los animales) o
bien, ni siquiera al reino de los seres vivos (por ejemplo, el derecho de los ros, de las montaas, etc.)
46

- Der echos en s e nt i do es t r i ct o. Dentro de esta categora se renen aquellos
derechos cuyo contenido confiere una facultad para la persona, por tanto, se requiere
de una intervencin estatal ya sea judicial o legal, para hacerlos efectivos. Aqu se
puede mencionar: el derecho a la proteccin en el ejercicio de los derechos; el derecho
a la honra; el derecho a la seguridad individual; el derecho de asociacin; el derecho de
sindicacin; el derecho de acceder al dominio de los bienes y el derecho de propiedad,
incluyendo la propiedad intelectual.

- I gual da des . El contenido de estos derechos dice relacin con una determinada
manera de actuacin del Estado, ya sea a nivel legislativo, administrativo o judicial,
respecto de un individuo en relacin con otro sujeto. Aqu el Estado, en principio, no
est obligado ni a actuar ni a no actuar, pero de llegar a actuar, debe hacerlo de una
determinada manera (se dice en principio, porque en caso de situaciones de
desigualdad en el ordenamiento jurdico vigente, ellas requieren ser eliminadas, y por
tanto, una actuacin del Estado). Aqu se puede mencionar a la igualdad ante la ley,
como prohibicin de discriminacin arbitraria; el deber de igualdad en la proteccin
otorgada a los derechos; la igualdad en materia laboral y econmica; la igualdad ante
los cargos y cargas pblicas, etc.

- Deber es es t at al e s pr es ent ados como der echos . Se trata de derechos cuyo
contenido el individuo no puede exigir al Estado (es lo que ocurre con la proteccin del
derecho a la salud, el derecho a la educacin, y a la seguridad social), sin embargo,
estos son deberes estatales, y en tal sentido, lo habilitan para realizar algunas cosas,
como por ejemplo, intervenir en la libertad de las personas al establecer cotizaciones
obligatorias.

4. FUNCIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.

4.1. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS.

Es frecuente que los derechos constitucionales sean considerados como derechos pblicos
subjetivos. Este trmino encuentra su origen en una obra de JELLINEK, quien seal que los
derechos pblicos subjetivos consisten en la facultad de poner en movimiento las normas
(derecho objetivo) en beneficio del inters individual; se diferencian de los derechos privados
subjetivos, puesto que stos se refieren a otra persona situada en un plano de igualdad, mientras
que los derechos pblicos subjetivos se refieren a la relacin del individuo con el Estado, es
decir, el individuo es titular de derechos fundamentales respecto de la autoridad, y no respecto de
los particulares.
Con el desarrollo de la nocin de Estado de Derecho y de uno de sus presupuestos (el
principio de legalidad de la Administracin), nace la idea de los derechos fundamentales como
derechos pblicos subjetivos. Pues, junto con la respectiva declaracin del derecho, se otorga al
individuo la garanta judicial para enfrentar las posibles lesiones a stos por parte de la actuacin
de la Administracin, es decir, se faculta al individuo para hacer valer su derecho ante los
tribunales, por una actuacin gravosa de la Administracin. Por lo tanto, la garanta de los
47

derechos queda entregada a los tribunales de justicia, en el sentido de remover, anular o eliminar
jurdicamente el acto o hecho que agravia, o reparar sus consecuencias.
52

4.2. EFECTO DE IRRADIACIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.

El profesor ALDUNATE seala que el efecto de irradiacin de los derechos fundamentales,
es la forma en que la CPR se proyecta hacia el orden subconstitucional por la va de los derechos
fundamentales. Esta proyeccin adquiere dos modalidades: en primer lugar, la consideracin de
los derechos fundamentales como derecho objetivo (funcin normativa); y en segundo lugar, el
llamado efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales, en que los particulares son
considerados destinatarios de dichos derechos. stos no constituyen fenmenos distintos, sino
ms bien, son las dos caras de una misma moneda.
53

a. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO DERECHO OBJETIVO.

La consideracin de los derechos constitucionales como derecho objetivo, lleva a sostener
que los preceptos que contienen tales derechos deben ser incorporados al sistema de fuentes,
modificando de esta forma tanto el sistema (por ejemplo, al introducir el precepto constitucional
como fuente directa de derechos y obligaciones), como las fuentes mismas (por ejemplo,
derogacin tcita a partir de preceptos constitucionales), y sus procesos de aplicacin
(interpretacin conforme a la CPR, integracin de lagunas, etc.). El contenido normativo de los
derechos fundamentales, devela su dimensin como norma general y abstracta, con incidencia en
la configuracin del ordenamiento jurdico subconstitucional, as, por ejemplo, los preceptos del
Derecho civil no pueden encontrarse en contradiccin con este sistema objetivo, y todas sus
disposiciones deben interpretarse de acuerdo a su espritu.

52
La calificacin de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha sido objeto de crticas, puesto que el
Estado es al mismo tiempo posible amenazador de los derechos y garante de su proteccin. A esto se responde
sealando que los derechos fundamentales no se dirigen en contra del poder del Estado que ha actuado conforme al
principio de legalidad, sino que en contra de una de sus manifestaciones que se ha apartado de dicho principio; es por
ello que el Estado debe proveer los mecanismos necesarios para que aquella actuacin (por parte de sus agentes) que
va en contra de legalidad, sea superada, o bien, sancione a aquellos que actuaron en contra de ella.
53
Esta doctrina surge en Alemania en un fallo dictado por el Tribunal Constitucional Federal, en el caso Lth. La
situacin fue la siguiente: un miembro del club de prensa (seor Lth) llam a un boicot en contra de una pelcula
dirigida por quien era considerado uno de los principales directores de la propaganda nazi. El Tribunal Federado de
Hamburgo, en base al CC alemn orden la abstencin del comportamiento del seor Lth por ser contrario a las
buenas costumbres. Contra esa sentencia Lth present ante el Tribunal Constitucional Federal una accin de amparo
constitucional (similar a nuestro recurso de proteccin) por lesin de su derecho a la libertad de expresin
consagrado en la Ley Fundamental de Bonn (efecto horizontal). El Tribunal Constitucional acogi el amparo, puesto
que al interpretar el CC alemn, el Tribunal de Hamburgo desconoci el efecto que la Ley Fundamental de Bonn
tiene como norma; pues, si bien las disposiciones sobre derechos fundamentales estn dirigidas en contra los actos de
los rganos del Estado (efecto vertical), tambin establecen un orden objetivo de valores (efecto objetivo), y que en
esa calidad, dicho efecto debe ser reconocido por todos los mbitos del derecho (legislativo, administrativo y
judicial) y, por tanto, los preceptos del Derecho civil no pueden encontrarse en contradiccin con este sistema de
valores, y todas sus disposiciones deben interpretarse de acuerdo a su espritu. Hay que tener claro que el conflicto
entre particulares, sigue siendo un conflicto de Derecho privado, pero debe ser resuelto aplicando la ley en
conformidad con el sistema de valores dispuesto por la CPR.
48

En definitiva, cuando se habla de los derechos fundamentales como derecho objetivo, se
alude a la funcin normativa que stos cumplen, desvinculados del carcter subjetivo que puedan
tener, esto es, de aquello que pueden alegar los respectivos titulares de los derechos.
Por otro lado, esta funcin de los derechos fundamentales, sirve como criterio normativo
para apreciar la juridicidad del actuar del rgano estatal, y en caso de que sea antijurdica, se
podr exigir la eliminacin o cesacin de esa actuacin (derecho subjetivo), de acuerdo a dicho
parmetro. En este sentido los derechos fundamentales actan como nor mas mat er i al es de
compet enci a, es decir, establecen reglas para el actuar de los rganos del Estado, reglas que
pueden ser reclamadas desde una perspectiva subjetiva, por sus titulares. Por lo tanto, los
derechos fundamentales tienen una funcin legitimadora del actuar estatal y una funcin
protectiva de la persona.
54

b. EL EFECTO HORIZONTAL DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.

Los derechos humanos surgieron como una garanta de proteccin de los ciudadanos
frente al ejercicio del poder por parte del Estado (eficacia vertical). Sin embargo, con el correr de
los aos se ha entendido que el respeto y tutela de los derechos fundamentales no slo puede
exigirse al Estado y sus agentes, sino que tambin, a todos los individuos (eficacia horizontal). El
profesor ALDUNATE seala que por efecto relativo u horizontal de los derechos constitucionales,
se entiende la incidencia especfica de los derechos fundamentales en el Derecho privado y en las
relaciones jurdicas privadas.
Este efecto ha sido aceptado sin discusin en nuestro pas, pues el sistema de derechos
fundamentales posee una fuerza vinculante erga omnes, siendo plenamente aplicable no slo a las
relaciones entre particulares y el Estado, sino que tambin entre particulares, lo cual se desprende
claramente de la accin de proteccin (sta no se encuentra restringida slo a las relaciones entre
particulares y Estado), y del art. 6 inc. II que seala que los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rgano (del Estado) como a toda persona,
institucin o grupo.

Ahora bien, doctrinariamente es posible distinguir una eficacia horizontal directa o
inmediata y una eficacia indirecta o mediata.

i. Efi caci a horizont al directa. Conforme a esta concepcin, las relaciones entre
privados se someteran automticamente a los derechos constitucionales y, por tanto,
dichos derechos seran directamente invocables por su titular como derechos subjetivos,
tanto en contra de los poderes pblicos, como en contra de los particulares. En otras
palabras, un individuo puede oponer a otro particular directamente un derecho
fundamental, sin necesidad de un acto del legislador o de alguna otra mediacin o
cualificacin; constituyendo fuente de derechos y obligaciones para las partes.
Los argumentos que invocan los defensores de esta posicin son: el carcter normativo de
la CPR, lo que la hace aplicable por igual a todas las relaciones jurdicas (privadas o
pblicas); y el hecho de que los derechos constitucionales colocan en el centro de las

54
El profesor ALDUNATE seala que esto tiene mucha importancia, porque reconoce la funcin normativa directa de
aquellas disposiciones denominadas aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas, las que hasta a hora se
han estimado que deben cumplirse en la medida que al Estado le sea posible, o sea, a las que se les atribuye el
carcter de principios o programas, pero no de norma jurdicas. Pues, si bien estas normas no pueden activarse por
un titular (persona), siempre pueden aplicarse como parmetro de la juridicidad de la actuacin estatal.
49

relaciones sociales la dignidad del ser humano, y a cuyo respeto estn obligados no slo
los poderes pblicos, sino que tambin, las personas.

ii. Efi caci a indi recta. Conforme a esta concepcin, si bien los derechos fundamentales
son aplicables en las relaciones entre particulares, stos no tendran el carcter de
derechos subjetivos vinculantes, sino que de principios que influyen en las relaciones
entre privados y contribuyen como un medio til para la solucin de las controversias. Es
decir, el conflicto sigue siendo una disputa de Derecho privado, pero las reglas aplicables
a la solucin del caso deben ser interpretadas a la luz de los normas iusfundamentales.
55

El Derecho privado se traduce en la interaccin de reglas y principios en la solucin de
casos concretos; la funcin de los principios est dirigida a orientar decisiones, en cambio
las reglas, son normas que slo pueden ser cumplidas o no, exigiendo que se haga
exactamente lo que ellas ordenan. Conforme a estas explicaciones, los derechos
fundamentales operaran como principios, lo que se evidencia en lo general de sus
formulaciones semnticas y lo ambiguo de su contenido; y precisamente es este rasgo
caracterstico de los derechos constitucionales, el que hace problemtica su configuracin
como derechos subjetivos privados, pues la regla general en el Derecho privado no es esa,
ya que aqu se precisa el contenido de los derechos subjetivos que confiere; as, por
ejemplo, los derechos del propietario, del acreedor, del heredero estn definidos con la
suficiente precisin para que exista certeza acerca de su alcance.

La principal crtica que recibe el efecto relativo directo de los derechos fundamentales,
dice relacin con las consecuencias negativas que una aplicacin directa de las normas
iusfundamentales podran representar para el Derecho privado, especficamente con su identidad
propia y con el principio de la autonoma privada como rasgo sustentador de este Derecho. Es
decir, este efecto en vez de operar a favor de la proteccin de los derechos fundamentales,
terminara siendo un atentado al rgimen de libertad de las personas. Al respecto, el profesor
ALDUNATE seala que la CPR no establece un orden para toda la sociedad, sino que slo es la base
para el ejercicio de competencias pblicas (no privadas) y habilita para imponer
responsabilidades a los particulares, por tanto, no dispone de la libertad de los particulares
(aunque puede protegerla).
Por otro lado, de ser aplicados directamente los derechos fundamentales, stos pasaran a
gobernar la decisin del conflicto, desplazando todas las reglas legales aplicables al caso, es
decir, los casos terminaran siendo resueltos por decisiones basadas fundamentalmente en
argumentos de principio. Al respecto, el profesor ALDUNATE seala que los conflictos se deben
resolver por los preceptos de las respectivas ramas del Derecho que regulan las controversias
entre particulares (Derecho civil, comercial, etc.); por lo dems, el inc. III del art. 6 se remite a la
ley para determinar las responsabilidades y sanciones de los particulares, lo cual indica que los
efectos especficos de la vinculacin a que alude el inc. II de dicho artculo, deben ser concretados
a nivel legal.
No obstante los argumentos anteriores, nuestra doctrina y jurisprudencia ha aceptado la
eficacia horizontal directa de los derechos fundamentales, lo cual se ve favorecido por la va del

55
Esta fue la tesis propugnada por el Tribunal Constitucional Alemn en el famoso caso Lth, conforme al cual, los
derechos constitucionales constituiran un orden objetivo de valores, que no gobiernan sino que influencian las
relaciones entre privados. Su rango sera el de principios (y no reglas) que se irradiaran a las relaciones gobernadas
por el Derecho privado a travs de las clusulas generales (buena fe, buenas costumbres, orden pblico)
permitindose, de ese modo, un desarrollo armnico y consistente de ste con dichas ordenaciones sociales.
50

recurso de proteccin. Pues conflictos tpicamente entre privados, como los originados en
disputas contractuales, han dado lugar a mltiples recursos de proteccin contra otro particular,
fundados en la lesin de un derecho constitucional. As, por ejemplo, los Tribunales Superiores
de Justicia han desarrollado la doctrina de que la garanta constitucional del derecho de propiedad
protege los derechos de crdito que para su titular surgen del contrato (como el de
arrendamiento), por tanto, el arrendatario o el acreedor son dueos de su derecho a exigir el uso
de la cosa o el pago de la deuda; y como consecuencia de esta construccin, en muchos casos se
ha llegado a considerar inconstitucional el puro y simple incumplimiento de un contrato.

5. TITULARES DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.

a. PERSONAS NATURALES.

Los derechos fundamentales surgen como derechos de todos los individuos de la especie
humana, as es como se consagran en la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano
(1789). En nuestra CPR, esto se establece en el encabezado del art. 19 (la Constitucin asegura a
todas las personas) y en el art. 1 inc. I (las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos).
A propsito de las personas naturales, es importante tratar la situacin del nasciturus
como titular de derechos fundamentales. A este respecto, cabe sealar que ste es un titular con
un campo muy restringido de proteccin, ya que el que est por nacer, de acuerdo al art. 19 N 1
inc. II, parece excluido de la calidad de persona y, por tanto, slo es titular del derecho de
proteccin previsto por esta disposicin.

1. El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.
La ley protege la vida del que est por nacer.

Si bien la afirmacin de la calidad de persona desde el momento de la concepcin podra
sustentarse desde un punto de vista extrajurdico, desde un punto de vista jurdico esto no
encuentra fundamento; pues el art. 19 N 1 inc. II, carecera de funcin normativa si la CPR
considerase persona al nasciturus, puesto que ste ya se encontrara amparado por el inc. I del art.
19 N 1; adems la consagracin expresa de un deber de proteccin legal al que est por nacer,
indica una diferencia respecto del derecho a la vida asegurado a las personas.

Por ltimo, no es posible afirmar que la titularidad de todos los derechos constitucionales
pueda predicarse respecto de todas las personas naturales, pues como se ver a continuacin,
tambin son titulares de estos derechos las personas morales y jurdicas.

b. COLECTIVOS CARENTE DE PERSONALIDAD JURDICA (PERSONAS MORALES).

Si bien constituye una aseveracin usual en la doctrina el que los grupos sin personalidad
jurdica sean titulares de derechos constitucionales, el texto de la CPR y una reflexin sobre los
derechos lleva a descartar esta postura. Pues, slo en algunos casos la CPR reconoce derechos a
colectivos carentes de personalidad jurdica (por ejemplo, las confesiones religiosas, los padres,
los sindicatos), de lo que debe deducirse que no se trata de una regla general; y por otro lado, esto
slo tiene sentido si se reconoce una titularidad de derechos diferenciada respecto de los
individuos que constituyen el respectivo colectivo. Lo anterior no ocurre, por ejemplo, con el
51

derecho de propiedad, pues tratndose de una colectividad que no cuenta con personalidad
jurdica, los bienes que posea slo podrn estar pertenecer a sus integrantes.

c. PERSONAS JURDICAS.

La titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas es una cuestin
discutida, pues los derechos fundamentales se vinculan de manera directa a la dignidad humana,
por tanto, no es posible afirmar, con carcter general, que las personas jurdicas gocen de
derechos fundamentales. Esto se reafirma por el art. 1 inc. I de la CPR, el cual alude a los
derechos innatos de las personas, y por el art. 5 inc. II, el cual habla de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.
De acuerdo a lo anterior, puede sostenerse que el reconocimiento de la titularidad de
derechos fundamentales a las personas jurdicas tiene un carcter excepcional, pues slo tiene
lugar cuando el propio texto constitucional reconoce titularidad de derechos a las personas
jurdicas, o cuando del contenido del derecho se desprende la proteccin de stas, lo cual es una
cuestin que depender de la estructura misma del derecho de que se trate. Sin embargo, para
hablar de la titularidad de las personas jurdicas hay que distinguir entre personas jurdicas de
Derecho privado y personas jurdicas de Derecho pblico con potestades pblicas y sin
potestades pblicas.

i. Las personas jurdicas de Derecho privado son proyecciones del actuar de los individuos,
bajo formas complejas puestas a su disposicin por el ordenamiento jurdico pero, y en
todo caso, como instrumento para el desarrollo de sus propios fines. Por lo tanto, si bien la
regla general es que el titular de los derechos fundamentales sean las personas naturales o
fsicas, excepcionalmente y dependiendo de la tipicidad del respectivo derecho
56
, pueden
serle reconocidos algunos derechos a las personas jurdicas de Derecho privado, como,
por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho de asociacin. En este sentido, se seala
como argumento que el encabezado del art. 19 slo habla de personas, pues no hace
ninguna distincin; sin embargo, hay que tener en cuenta que hay derechos que carecen de
todo sentido para las personas jurdicas, por ello esta titularidad es excepcional

ii. Las personas jurdicas de Derecho pblico creadas para el ejercicio del poder pblico, son
precisamente las destinatarias de las normas de proteccin de los derechos fundamentales;
son estas entidades las que deben respetar estos derechos, resultando difcil aceptar que, al
mismo tiempo, adquieran la calidad de titulares de los mismos. Pues, resulta incompatible
con el Estado de Derecho otorgar al Estado la posibilidad de atribuirse, a travs de sus
mismos rganos, facultades o mbitos de proteccin que reconoce como innatos o
consustanciales a los individuos o a las personas jurdicas de Derecho privado; y por otro
lado, de acuerdo al principio de juridicidad, el alegato de un derecho a favor de una
autoridad, debera encontrarse expresamente habilitado por el ordenamiento jurdico, cosa
que no ocurre
57
. No obstante, el propio texto constitucional regula la habilitacin

56
La tipicidad de los derechos fundamentales, dice relacin con el mbito protegido por la respectiva disposicin.
Que debe ser posible formularse en un modo normativo preciso, as, por ejemplo, la tipicidad de la libertad de opinar
e informar, puede expresarse del siguiente modo: quedan prohibidas las medidas que impliquen censura previa a la
difusin de datos (informacin) o comunicacin de apreciaciones y valores personales (opinin).
57
Aun as, la jurisprudencia ha aceptado a tramitacin recursos de proteccin en que la parte recurrente es
precisamente una autoridad pblica (por ejemplo, las Municipalidades); tambin se ha acogido el alegato de
52

constitucional al Estado, eso s, de manera excepcional (art. 19 N 12 inc. V, art. 19 N 21
inc. II, art. 19 N 24 inc. VI), lo que hace concluir que la CPR no reconoce como regla
general una titularidad estatal en materia de derechos constitucionales.

12. inc. V. El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine, podrn
establecer, operar y mantener estaciones de televisin.

21. inc. II. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo
si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin
comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca
la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado

24. inc. VI. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e
hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no obstante la
propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Los
predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la
exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas minas.

iii. Por ltimo, a las personas jurdicas de Derecho pblico creadas para el cumplimiento de
fines individuales y, por tanto, opuestos al desarrollo del poder estatal (por ejemplo, las
instituciones religiosas, las universidades, etc.) se les da el mismo tratamiento que a las
personas jurdicas de Derecho privado.

6. LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS FUNDAMENTALES.

A partir de los arts. 6 incs. I y II y 5 inc. II de la CPR, resulta claro que todo rgano
estatal debe respetar y promover los derechos humanos. Es por ello que, a continuacin, se
analizar la vinculacin de cada uno de los Poderes del Estado con los derechos constitucionales,
y en qu medida los particulares son destinatarios de la CPR.

Art. 5 inc. II. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella,
y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo.

i. Poder l egi sl ati vo. La idea de una CPR vinculante para la actividad legislativa, se
concreta en sistemas de control de constitucionalidad, es decir, los preceptos
constitucionales actan como criterio normativo para el control de constitucionalidad de
las leyes. En nuestro ordenamiento esto rige para la actividad legislativa emanada del
Congreso; para la aprobacin de los tratados (previa aprobacin del ejecutivo); para los

infraccin al debido proceso como causa de nulidad de los juicios orales en lo criminal, por lesin a los derechos
fundamentales, de parte del Ministerio Pblico, alterando as, la lgica del proceso penal.
53

actos legislativos del ejecutivo en virtud del ejercicio de una potestad legislativa delegada
(DFL); y la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
58

El carcter vinculante de los derechos fundamentales para el legislador implica, en primer
lugar, el deber de respeto, o no transgresin, del respectivo derecho; y en segundo lugar,
implica el desarrollo normativo de los derechos fundamentales, tambin denominado
concretizacin, actualizacin o realizacin de los derechos constitucionales. Esto
ltimo, siguiendo al profesor ALDUNATE, no quiere decir que el derecho fundamental sea
desarrollado por la ley, pues el contenido del derecho fundamental comienza y se agota en
la CPR; las regulaciones legales slo se desarrollarn en el mbito permitido por la CPR,
pero no son formas de hacer efectivo el respectivo derecho, pues, afirmar lo contrario,
implicara interpretar la CPR a la luz del contenido desarrollado a nivel legislativo, lo cual
repugna con el principio de supremaca constitucional.
59

ii. Poder ejecutivo. El gobierno y la administracin deben respetar y promover los
derechos fundamentales, puesto que su actuacin est controlada por el principio de
juridicidad, y por tanto, vinculada no slo a la CPR, sino que tambin a la ley, como fuente
y lmite de toda competencia ejercida por los rganos ejecutivos.
Una cuestin que plantea problema en este mbito, es que en qu medida la potestad
discrecional del Poder Ejecutivo queda vinculada a los preceptos constitucionales. Al
respecto, el TC ha sealado, correctamente, que a l no le corresponde efectuar
consideraciones de mrito sobre el ejercicio de las competencias de los rganos
constitucionales, puesto que la CPR los dota de dichas competencias. El profesor
ALDUNATE seala que la extensin de este razonamiento en trminos absolutos es errada,
puesto que el juicio de constitucionalidad incluye un pronunciamiento sobre el mrito y
oportunidad de determinadas medidas, cuando es posible identificar un estndar
constitucional expreso que permita evaluar el mrito y oportunidad de sta. Por tanto, la
actuacin discrecional de la administracin puede ser sometida a un juicio de
razonabilidad, por ejemplo, en atencin al principio de igualdad, el cual impone a la
Administracin el deber de resolver en el mismo sentido situaciones semejantes.

iii. Poder Judi ci al. La vinculacin de los rganos jurisdiccionales a los derechos
fundamentales tiene un doble sentido para la judicatura: como destinataria de los derechos
fundamentales y como principal garante de los mismos.

58
Otros rganos a los cuales se les entrega una funcin nomogentica, entendida como aquella que produce textos
con funcin normativa vinculante, son: los rganos constitucionales dotados de potestades reglamentarias (las
cmaras del Congreso respecto de sus reglamentos; la CGR respecto de sus dictmenes; la CS y las CA en cuanto a la
elaboracin de auto acordados); las entidades descentralizadas (Municipalidades, Gobiernos Regionales, etc.);
rganos constitucionales autnomos (Banco Central y el Ministerio Pblico); organismos desconcentrados (el SII); y
otras entidades productoras de derecho, que aun estando amparadas por un grado de autonoma (como las entidades
religiosas), no quedan sustradas del principio de supremaca constitucional. Al respecto, el profesor ALDUNATE
seala que este amplio campo de vinculacin no se encuentra cubierto de manera uniforme por mecanismos que
permitan hacer valer los derechos fundamentales; as, por ejemplo, los acuerdos del Banco Central o el ejercicio de la
potestad reglamentaria del Ministerio Pblico, no estn sometidos a un control constitucional, por lo tanto, en estos
casos la alternativa residual ser la accin de nulidad o el recurso de proteccin.
59
El TC ha incurrido en este error varias veces, as, por ejemplo, en la sentencia rol 245-246, para dilucidar la
cuestin de fondo recurri al espritu general de la legislacin, justificando en diversos preceptos legales el carcter
de indemnizable de las limitaciones del dominio.
54

- Como destinataria de los derechos fundamentales, los rganos jurisdiccionales se
encuentran ligados a aquellos derechos dirigidos a su actividad (derechos
fundamentales de carcter procesal), pero ms que derechos, son principios de
organizacin y actuacin jurisdiccional. Estos principios se dirigen, por regla general,
al legislador, sin perjuicio de que el juez deba tomarlos en cuenta al momento de
actuar; as, por ejemplo, el derecho al juez natural, que inhibe la creacin de tribunales
ad hoc, es una limitacin para el legislador, pero tambin deber ser tomado en cuenta
por el juez cuando examine las normas de competencia. Otros principios dirigidos a la
actuacin del juez, son: el deber de conducir el proceso de acuerdo a la ley; el principio
de inexcusabilidad; el deber de hacer efectivo el derecho de defensa; etc.

- En cuanto a la funcin de garante de los derechos fundamentales, esto se encuentra
consagrado en el art. 19 N 3 inc. I, al sealar que la CPR asegura a todas las personas:
la igual proteccin de la ley
60
en el ejercicio de sus derechos. Dicha tutela asegurada
por la CPR, es una tutela de todo tipo de derecho, no slo derechos fundamentales.
Un tema importante en este punto, dice relacin con la interpretacin conforme a la
CPR que deben realizar los rganos jurisdiccionales. En esta labor, los jueces deben
tener presente su vinculacin directa a la CPR y, por ende, incorporar en el proceso de
interpretacin de la ley, los elementos dados por la Carta Fundamental y las
disposiciones de tratados internacionales relativos a derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana.
61

iv. Poder Constit uyent e. La vinculacin del Poder constituyente a los derechos
fundamentales se plantea a partir del art. 5 inc. II de la CPR, pues si la soberana reconoce
como lmite a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y el ejercicio
del Poder Constituyente derivado es manifestacin de la soberana, no se podra por va de
una reforma constitucional atentar contra derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana.

v. Los parti cul ares. De los particulares como destinatarios de los derechos fundamentales
ya se habl a propsito del efecto horizontal o relativo de dichos derechos.

7. LMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

a. CONCEPTO.

Segn la doctrina prevaleciente, toda condicin o facultad reconocida como derecho, lo es
en un mbito definido por ciertos lmites, ms all de los cuales, la respectiva condicin o
facultad no se encuentra amparada por el derecho. As, por ejemplo, la libertad de expresin no
ampara al que la usa para injuriar.

60
La expresin ley que utiliza la disposicin, es comprensiva de todos los rganos del Estado, no solamente del
Poder Legislativo; por otro lado, quien aplica la ley, son los rganos jurisdiccionales, es por ello que a esta garanta
tambin se la ha llamado como derecho a igualdad en la aplicacin de la ley.
61
Quin debe solucionar un conflicto entre la CPR y una norma de rango legal? La CPR entrega al TC la facultad de
declarar inaplicable un precepto legal por ser inconstitucional, por lo tanto, esa facultad entregada al TC descarga al
rgano jurisdiccional del conflicto de normas. Es decir en Chile, segn la doctrina mayoritaria, existe un control de
constitucionalidad concentrado, esto es, recae en un slo rgano (el TC), a diferencia de un control difuso, esto es,
aquel que recae sobre varios rganos, como puede ser, los jueces ordinarios.
55

Se suele sealar que las limi t aci ones consisten en una regulacin de carcter general y
abstracta que afecta la configuracin del derecho fundamental y, en consecuencia, a todos sus
actuales y potenciales titulares
62
. A su vez, la afect aci n es una nocin genrica que apunta a
una situacin jurdica (por tanto, amparada por el ordenamiento jurdico) o material (no amparada
por el Derecho) de detrimento en la posicin jurdica o fctica amparada por el contenido
protectivo del respetivo derecho fundamental. El profesor ALDUNATE seala que, en estricto
rigor, los lmites no constituyen afectacin de un derecho fundamental, sino que los bordes de su
especificacin conceptual, pues la proteccin iusfundamental de una libertad, llega hasta donde
estn sus lmites.

b. DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES Y LMITES LEGALES.

Las delimitaciones constitucionales son disposiciones que habilitan al legislador para fijar
la extensin de la respectiva libertad o derecho, lo que implica una facultad para limitar aquella o
ste. Es decir, se le entrega al legislador un amplio margen de configuracin, que el rgano de
control de constitucionalidad (TC) slo podr refrenar cuando estime que la actuacin legislativa
se desvincula de la habilitacin constitucional. Algunos casos de disposiciones que habilitan la
respectiva limitacin, son: el art. 19 N 23 inc. II, que seala que una LQC y cuando as lo exija el
inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de
algunos bienes; el inc. II del numeral 24 del mismo artculo que seala que slo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones
y obligaciones que deriven de su funcin social.
Ahora bien, estos lmites legales tienen, a su vez, lmites, es decir, barreras que se
reconocen en general a la actividad del Estado, para delimitar, por parte del legislador, el
ejercicio de los derechos. Estas barreras son:

i. Reserva l egal. La reserva de competencia a favor del legislador constituye un lmite a
la facultad de afectar los derechos fundamentales, y en esa medida, es una garanta para
los derechos. Con esto se trata de evitar una actuacin caso a caso, o una regulacin que
escape a las exigencias de abstraccin y generalidad que subyace a una concepcin
material de ley; y por otro lado, siguiendo a ROSSEAU, la decisin del soberano, al ser
expresin de la voluntad general, no debiese ser temida, ya que no sera concebible pensar
que, con carcter de generalidad y abstraccin, los individuos pudiesen acordar leyes en
perjuicio de sus propios derechos.
A pesar de que la mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un
principio general en materia de regulacin de derechos constitucionales, cabe precisar que
nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genrica en dicha materia.
Por lo tanto, la reserva legal en nuestra CPR no es un principio, sino simplemente un
mbito excluyente de la potestad reglamentaria autnoma en todos aquellos casos en que
un precepto iusfundamental encomiende su regulacin a la ley, y en todo lo que se refiera
a establecer las bases esenciales del ordenamiento jurdico de los derechos fundamentales.

62
Cabe sealar que tambin existen lmites constitucionales, es decir, disposiciones constitucionales que demarcan el
respectivo derecho fundamental. Este lmite constitucional puede ser concretado a nivel legislativo, as, por ejemplo,
la legislacin que penaliza el trfico de sustancias estupefacientes, puede entenderse como una concrecin a nivel
legal del lmite constitucional del art. 19 N 21, es decir, el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que
no sea contraria a la moral, al orden pblico y a la seguridad nacional. Otro ejemplo, es el art. 19 N 23, el cual
limita a la libertad para adquirir el dominio de bienes que la naturaleza ha hecho comn a todos los hombres.
56

Se trata de una reserva legal asimtrica, en cuanto rechaza la intervencin legislativa del
ejecutivo va DFL, pero, en la doctrina dominante, admite la intervencin con rango, al
menos de ley, de la regulacin convencional internacional, en cuanto aprobada por el
Congreso y ratificada por el Presidente.

ii. Prot ecci n al cont enido esenci al. La idea de esencia de un derecho nace ligada a la
teora de garantas de instituto, como construccin doctrinaria destinada a dotar de
contenido a los derechos fundamentales configurados por el derecho. La actual
concepcin distingue una concepcin relativa de una absoluta de la garanta al contenido
esencial.
Para la concepcin relativa, el contenido esencial de un derecho se ve afectado cuando
ste experimenta una restriccin superior a la necesaria para lograr el fin que motiva la
limitacin; es relativa porque no existira un contenido esencial fijado definitivamente
para cada derecho, sino que siempre se obtendra de un anlisis entre medios y fines de la
limitacin legislativa. Por su parte, la concepcin absoluta del contenido esencial de un
derecho fundamental, establece una conexin con el concepto de garantas institucionales
y de instituto, y sostiene la posibilidad de distinguir un ncleo bsico que hace
identificable a un derecho fundamental como tal; el objeto protegido, desde esta
concepcin, no es el derecho subjetivo de cada individuo, sino la configuracin jurdica
del respectivo derecho.
En nuestro pas la idea de proteger la esencia del derecho surge justamente con ocasin de
la discusin sobre la garanta al derecho de propiedad y, ms especficamente, frente a las
limitaciones y obligaciones que la ley pudiera imponer al dominio, las que no podran
afectar al derecho en su esencia.
El profesor CEa, quien se ubica en el concepto relativo, seala que hay lesin a la esencia
del derecho por impedimento a su libre ejercicio cuando para el titular no hay manera de
que pueda realizar lo que el derecho subjetivo lleva consigo, imposibilidad que resulta de
la desproporcin entre las restricciones establecidas por el legislador para cumplir los
fines de la CPR y el libre ejercicio de los derechos subjetivos en ella reconocidos. Por otra
parte el TC, en una sentencia de 1981 seal un derecho es afectado en su esencia cuando
se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y
que se impide el libre ejercicio, en aquellos casos en que el legislador lo somete a
exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable o lo privan de
tutela jurdica.

iii. Pri ncipio de proporcionali dad. Este principio examina la relacin entre una medida
de autoridad, adoptada en el mbito de sus facultades discrecionales, gravosa para sus
destinatarios, y la finalidad perseguida por esa medida.
La fundamentacin de este principio se deriva del hecho de estar los poderes pblicos
vinculados a los derechos fundamentales. Por lo tanto, no resulta admisible para ellos la
disminucin de sus posibilidades de actuacin, sino es en virtud de una causa justificada y
slo en la medida necesaria para obtener el fin que justifica dicha causa.
Se trata de un parmetro de control de la actuacin legislativa, que de no respetarse, lleva
a la necesidad de anlisis por parte de la jurisdiccin constitucional, que busque
determinar si se satisfacen los criterios de proporcionalidad por parte de la ley.

57

c. LOS LMITES GENERALES: EL DERECHO DE TERCEROS.

Parte de la doctrina sostiene que los derechos fundamentales encontraran lmites
generales, distintos a los especficos de cada derecho, en el bien comn, la buena fe, la
proscripcin del abuso del derecho, y el respeto a los derechos de los dems, es decir, la
existencia de derecho de terceros como lmite general de los derechos fundamentales.
Qu significa en trminos precisos sealar que el derecho de un individuo es el lmite de
los derechos fundamentales de otro? El sentido de esta afirmacin apunta a sostener que los
derechos de otros constituyen un lmite para el respectivo derecho fundamental, en el sentido de
que ste no puede ser ejercido de tal modo de afectar los derechos de otros. As, por ejemplo,
Juan no puede ejercer su derecho afectando el derecho de otra persona, pero como a su vez, el
derecho de esa otra persona est limitado por los derechos de Juan, la frmula se torna circular o
tautolgica.
Por otro lado, cabe preguntarse si Slo son lmites a los derechos fundamentales de otro
los dems derechos fundamentales? O el derecho fundamental de un individuo tambin tiene
como lmite derechos no fundamentales de los dems? Por ejemplo, en Chile no est consagrado
el derecho fundamental a dormir tranquilo de noche, por lo tanto, Podra Juan alegar la
fundamentalidad de su derecho a realizar una actividad econmica, por ejemplo, aserrar madera a
las tres de la maana, frente al no fundamental derecho de su vecino a dormir tranquilo? Frente a
este problema, hay que sealar que en cuanto a la posibilidad de acoger, a nivel positivo, la tesis
de los derechos de terceros como lmite inmanente de los derechos fundamentales, no existen
slidos puntos de arranque en nuestra CPR, y por lo tanto, se trata de mbitos discutidos.

B. ANLISIS DE CADA DERECHO EN PARTICULAR.

1. DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FSICA Y PSQUICA DE LA PERSONA (ART. 19 N 1).

1.1. EL DERECHO A LA VIDA.

a. ORIGEN

El art. 19 N 1 inc. I seala que la CPR asegura a todas las personas: el derecho a la
vida Con anterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la mayora de las Constituciones no
reconocan en forma explcita el derecho a la vida, pues, tal consagracin pareca sobreentendida,
ya que la vida es el supuesto de todo ordenamiento jurdico. Sin embargo, en el periodo de
posguerra y principalmente como consecuencia de la influencia ejercida por las declaraciones
internacionales de derechos humanos (la Universal de 1948, la Americana del mismo ao, y la
Europea de 1950), la generalidad de las Constituciones que se aprueban contemplan en su
articulado el reconocimiento expreso al derecho a la vida y a la integridad de las personas. En
cierta forma, esta actitud representa la reaccin de los hombres ante los atroces crmenes contra la
humanidad perpetrados antes y durante el conflicto blico

b. CONCEPTO DE VIDA.

El derecho a la vida es el derecho ms importante, porque es el supuesto, la base y la
finalidad de todos los dems derechos, sin excepcin.
58

Respecto al significado del vocablo vida, es necesario hacer una distincin entre la
acepcin legal y la acepcin natural. Legalmente, segn el profesor CEA, la vida se encuentra
definida en los arts. 74 y 75 del CC, al sealar que sta comienza con la separacin completa de la
criatura de su madre; por otra parte, el sentido natural y obvio del trmino vida, segn la RAE, es
fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser que la posee.

Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que
no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.

Art. 75. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera
persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algn modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber
diferirse hasta despus del nacimiento.

c. DELIMITACIN DEL DERECHO A LA VIDA.

El derecho a la vida, es un derecho de libertad (de acuerdo a la tipologa que se hizo de los
derechos constitucionales) que consiste en la no intervencin en el desarrollo de las funciones
vitales del individuo (funciones cognoscitivas, sensitivas y vegetativas). Este es un derecho
natural de todo hombre, que tiene l por el slo hecho de ser persona.
El derecho a la vida se refiere, obviamente, a la vida corporal, y consiste, en palabras de
Jos UGARTE, en el derecho de mantenerla o conservarla frente a los dems hombres, o si se
quiere, es el derecho a que nadie nos la quite, y a que no pueda suprimirla ni cercenarla ni
siquiera su propio sujeto.
El derecho a la vida, entonces, plantea el deber de respetarla por parte del Estado y los
particulares, e implica para el primero, la necesidad de disponer normativamente su proteccin.
Aqu aparece como relevante la fijacin del momento del inicio y trmino de la vida, ya que de
ello depender la proteccin.

i. Ini cio de l a vida. Este es un tema ampliamente discutido por la doctrina, pues existen
diversas teoras al respecto, como son: la tesis de la concepcin, que funda el comienzo de
la existencia de la persona humana en la unin de los gametos femeninos y masculinos
(teora que concuerda con lo dispuesto en la Convencin Interamericana sobre Derechos
Humanos); la teora de la anidacin, que sostiene que la vida humana tiene comienzo a
partir del momento de la implantacin del embrin en el tero de la madre; y est tambin
la teora del inicio de funciones corticales, que funda el comienzo de la vida humana en el
inicio de las funciones nerviosas, tesis que es concordante con la definicin de muerte
dada por nuestra legislacin en el art. 11 inc. III de la Ley de Donacin de rganos, que
funda sta en el cese de funciones tronco enceflicas.
Por otro lado, otra postura seala que no hay que olvidar que la proteccin del art. 19 N 1
es a la persona, calidad que se adquiere, en conformidad a la posicin tradicional del
Derecho civil, desde el nacimiento, es decir, desde la separacin completa de la criatura
de su madre. Segn seala el profesor ALDUNATE, si bien la afirmacin de la calidad de
persona desde el momento de la concepcin podra sustentarse desde un punto de vista
extrajurdico, desde un punto de vista jurdico esto no encuentra fundamento, pues el art.
59

19 N 1 inc. II, carecera de funcin normativa si la CPR considerase persona al nasciturus,
puesto que ste ya se encontrara amparado por el art. 19 N 1 inc. I.
63

ii. Trmino de la vida. El TC se pronunci sobre el significado de la muerte en una
sentencia del ao 1995, en la cual seal que se llega a la conclusin de que la abolicin
total e irreversible de todas las funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva,
unvoca e inequvoca. Si bien se acaba de dar un concepto de muerte, tampoco existe
claridad en l, por cuanto es un concepto que se extrae de la Ley de Donacin de rganos
y, por lo tanto, segn sostienen algunos, aplicable nicamente a las personas que sern
objeto de la extraccin de rganos para trasplante, mientras que, tratndose de personas
que no sern objeto de dicha extraccin, su muerte deber constatarse por la situacin de
un irreversible paro cardiorrespiratorio.

Puede el derecho a la vida transformarse en un derecho a la muerte? Existe un grado de
disponibilidad de este derecho? Esta posibilidad no ha sido considerada, y es ilustrativa en este
sentido, una sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (caso Pretty vs El Reino
Unido), que declar: la Corte no est convencida que el derecho a la vida, asegurado en el art.
2 de la Convencin, pueda ser interpretado como si envolviera un aspecto negativono puede
(el artculo) sin una distorsin del lenguaje, ser interpretado en trminos que confiere el derecho
diametralmente opuesto al reconocimiento en l, esto es, un derecho a morir. Tampoco puede ser
entendido en cuanto creativo de un derecho a la autodeterminacin en el sentido de conferir al
individuo la facultad de elegir la muerte en vez de la vida.
En Chile, existe una abundante jurisprudencia que ha interpretado la palabra vida como
contraria a la muerte, especialmente en recursos de proteccin. Por va de ejemplo, pueden

63
Reafirma esta postura el profesor Alejandro GUZMN BRITO, quien categricamente seala que por persona no se
entiende en Chile al que est por nacer. En contra de esta postura, es decir, la que considera como persona al
nasciturus y, por tanto, titular de todos los derechos garantizados por el art. 19 desde el momento de la concepcin,
se pronuncia la mayora del TC en la sentencia sobre la pldora del da despus (rol 740-07), pues en su considerando
QUINCUAGSIMO, dicho Tribunal seal que la interpretacin que han dado los iuspublicistas al encabezado del art.
19 de la CPR, en cuanto asegura a todas las personas, entre otros, el derecho a la vida, tiene una evidente
coincidencia con los antecedentes de orden biolgico que se han presentado en estos autos. En efecto, si al momento
de la concepcin surge un individuo que cuenta con toda la informacin gentica necesaria para su desarrollo,
constituyndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, es posible afirmar que
estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrin, desde la
concepcin, permite observarlo ya como un ser nico e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento,
a la proteccin del derecho y que no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin
afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona. SEXAGSIMO SEXTO: Que, para dilucidar el
conflicto constitucional planteado y ante la evidencia de estar estos jueces frente a una duda razonable, ha de
acudirse a aquellos criterios hermenuticos desarrollados por la teora de los derechos fundamentales, por ser sa
la materia comprometida en el presente requerimiento. En tal sentido, parece indeludible tener presente el
principio pro homine o favor libertatis definido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de la siguiente forma: Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el
derecho protegido (...) debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana; SEXAGSIMO SPTIMO: Que,
en esta perspectiva, la duda razonable suscitada en estos sentenciadores acerca de si la distribucin obligatoria de
la pldora del da despus en los establecimientos que integran la Red Asistencial del Sistema Nacional de
Servicios de Salud puede ocasionar la interrupcin de la vida del embrin, al impedirle implantarse en el
endometrio femenino, genera, a su vez, una incertidumbre acerca de una posible afectacin del derecho a la vida de
quien ya es persona desde su concepcin en los trminos asegurados por el artculo 19 N 1 de la Constitucin. La
referida duda debe llevar, de acuerdo a lo que se ha razonado, a privilegiar aquella interpretacin que favorezca el
derecho de la persona a la vida frente a cualquiera otra interpretacin que suponga anular ese derecho.
60

sealarse algunos fallos que ordenaron se hiciera transfusin de sangre a Testigos de Jehov que
se negaban a ser trasfundidos por razones religiosas; o el forzamiento a dar alimentacin a
huelguistas de hambre que podran haber fallecido por inanicin.

d. PROTECCIN DEL DERECHO A LA VIDA.

i. Una primera proteccin se traduce en la prohibicin para el Estado de atentar contra este
derecho (abstencin). La excepcin es la pena de muerte concebida como consecuencia
del ejercicio de la libertad del individuo, que incurre en la mxima antijuridicidad; sin
embargo, ella fue derogada del CP y actualmente slo est prevista en el Cdigo de
Justicia Militar. Si bien, conforme a la CPR, la pena de muerte puede establecerse por una
LQC, la CADDHH, la cual ha sido ratificada por Chile y est vigente, seala que no se
restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido, y si bien en Chile no se
ha abolido, porque subsiste, como se ha sealado, en el Cdigo de Justicia Militar, ella no
podra aplicarse a delitos en que no se aplique actualmente, pues as lo seala el art. 4 N
2 de la Convencin.

Art. 4. Derecho a la vida.
2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms
graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley
que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su
aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

ii. Tambin hay una proteccin jurdica, que implica la dictacin de medidas de respeto y
proteccin de este derecho respecto de terceros. As ha ocurrido precisamente con la
consagracin en el CP del delito de homicidio, como tambin del delito de auxilio al
suicidio, en lo que dice relacin con la disponibilidad de la propia vida.
La eugenesia
64
est prohibida por art. 19 N 1 inc. II de la CPR, y por los arts. 3 y 4 de la
Ley N 20.120, sobre la Investigacin Cientfica en el Ser Humano, su Genoma y
Prohibicin de la Clonacin Humana. En el caso del aborto teraputico
65
se da una
colisin de derechos, pues la CPR no prohbe su consagracin, sin embargo, s lo hace el
art. 119 Cdigo Sanitario y el Cdigo Penal que lo configura como delito.

iii. Por ltimo, hay una proteccin material del derecho, lo cual se relaciona con los deberes
estatales presentados como derechos en los arts. 19 N 9 y N 18, esto es, el derecho a la
proteccin de la salud y el derecho a la seguridad social.

64
En trminos generales, la eugenesia apunta a una "seleccin artificial", que favorece la reproduccin de los
individuos pertenecientes a las lites y obstaculiza la de los inaptos. Aborto eugensico es la interrupcin del
embarazo con la intencin de matar al embrin o feto, dado que presenta una anomala gentica valorada
negativamente por la madre o las personas que pueden tomar esa decisin.
65
El llamado aborto teraputico es la interrupcin del embarazo en un estado de inviabilidad del feto o embrin, o
porque el embarazo est causando un deterioro grave de la salud de la madre, le puede causar daos severos e
irreversibles que pueden producirle la muerte.
61

1.2. DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y PSQUICA (ART. 19 N 1 INC. I).
66

a. ORIGEN.

El art. 19 N 1 inc. I seala que la CPR asegura a todas las personas: el derecho a la vida
y a la integridad fsica y psquica de la persona. Aun cuando no hay referencia expresa en las
actas de la CENC del contenido global del numeral en estudio, se infiere que el reconocimiento del
derecho a la vida aparece referido preferentemente al soporte biolgico y psquico del hombre. Es
as como el derecho a la integridad fsica y squica de la persona fue aprobado por va
consecuencial, pues si una persona es mutilada o torturada, ya sea fsica o sicolgicamente, se
est atentando en contra de su vida.
En definitiva, segn Alejandro SILVA BASCUN, lo que hay que asegurar es una vida
realmente humana, y si no va acompaada del derecho a la integridad fsica, no se asegura una
vida que valga la pena vivirla. De manera que es necesario poner de relieve el derecho a la
integridad fsica, tal como ha sido dada por su naturaleza, ya que slo as la persona humana
puede tener todas las responsabilidades y atributos inherentes a su calidad de tal.
En lo que atae a la referencia a la integridad squica de la persona, result muy
determinante, para aunar el criterio de los comisionados, la intervencin que le correspondi al
profesor Armando ROA, quien puntualiz: es obvio que la expresin persona comprende lo fsico
y lo squico. Parece una redundancia hacer la distincin, pero hay casos en que la redundancia
es permitida La diferencia entre lo fsico y lo squico no es meramente conceptual, sino que es
real Por lo tanto, defender slo la integridad fsica es incompleto.

b. TIPICIDAD.

La palabra integri dad alude a la cualidad de ntegro, o sea, de algo que rene todos
sus miembros, o que no carece de ninguna de las partes que lo componen (sinnimos de
integridad son plenitud, totalidad o complitud). Pues bien, la CPR asegura la integridad fsica y
squica de la persona, de lo cual fluye, que el Poder Constituyente reconoce en el varn y la
mujer, desde su concepcin, a un ser complejo en el sentido de que se haya conformado de su
figura y espritu, cuerpo y alma.
Lo relevante, yace en que ambas partes o dimensiones de la persona no slo se hayan
presentes en todo ser humano viviente, sino que resulta imperativo o ineludible respetarlas y
promoverlas como aspectos inseparables de una misma unidad. Inferir ultrajes o sufrimientos en
la psiquis, tiene secuelas somticas, y tampoco cabe duda que las torturas o tormentos fsicos
dejan huellas indelebles en el alma de quien las sufre.

El derecho a la i nt egri dad f sica consiste en la conservacin de la materialidad del
cuerpo humano y en la necesidad de proscribir los tratos inhumanos, crueles o dolorosos; en otras
palabras se prohben las intervenciones que causen dao al organismo, as como dolor. Lo
anterior no admite ningn tipo de excepcin. Esto se protege, por ejemplo, mediante la
regulacin de los delitos de lesiones en el CP.
Por su parte el derecho a la int egridad s quica implica una prohibicin de control
sobre la psiquis del individuo, esto es, se prohben los mensajes subliminales, presiones que

66
Es necesario precisar que el derecho a la vida y el derecho a la integridad fsica y squica de las personas, estn
relacionados y son complementarios, no obstante, se trata de derechos distintos.
62

alteren el equilibrio espiritual, torturas, etc. Se trata de evitar toda perturbacin grave de la
estabilidad emocional del individuo a travs, por ejemplo, del acoso sexual, periodstico, laboral,
amenazas a la vida, etc.

1.3. LA LEY PROTEGE LA VIDA DEL QUE EST POR NACER.

a. ORIGEN.

El art. 19 N 1 inc. II, seala que la la ley protege la vida del que est por nacer. Esta
disposicin, que es reproduccin literal de la contenida en el art. 75 del CC, se incluy en el texto
constitucional con el propsito de que en el futuro no se pudiese legislar en forma amplia acerca
del aborto.

b. TIPICIDAD.

La CPR protege la vida del que est por nacer entregando un mandato al legislador para
consagrar normativamente dicha proteccin. Al respecto, se precis por la CENC que el bien
protegido es la vida del que est por nacer, por ende, no se trata de una proteccin a los derechos
en general, como podra ser, por ejemplo, el derecho a la herencia, sino que la proteccin se
extiende exclusivamente al derecho a la vida.
En la CENC hubo complicaciones respecto de la figura del aborto, existiendo diversas
posturas al respecto; a saber:

i. Hay quienes, como el seor OVALLE, piensan que el aborto no debe ser materia
constitucional. Si bien declara que no es partidario del aborto, considera que hay
determinadas circunstancias que lo justifican, como por ejemplo, en caso de violacin. No
obstante lo anterior, seala que no es la CPR la encargada de regular esta materia sino el
CP, que es el cuerpo legal que debe, con la casustica necesaria, resguardarlo debidamente,
considerando inclusive estos casos de excepcin.

ii. Para Jaime GUZMN, el aborto no es una materia que pueda reservarse simplemente a una
ley. Seala que as como no puede eludirse el tema de la pena de muerte, que se consagra
en el derecho a la vida, no puede tampoco eludirse el tema del aborto; y en su opinin el
aborto se encuentra prohibido por la CPR.

iii. Otros, como el seor EVANS, manifiestan dudas acerca de si la proscripcin del aborto
debe ser absoluta, o si debe ser una norma flexible que autorice al legislador para privar la
vida del que est por nacer en ciertos casos, sin que constituya delito, especialmente
cuando se trate de un aborto teraputico. Estima, en consecuencia, que si se va a consagrar
el derecho a la vida, debe consagrarse tambin, el derecho a la vida del que est por nacer,
pero dejando abierta la posibilidad para que el legislador, el da de maana, segn lo
requieran las condiciones sociales, pueda, en determinadas circunstancias, proceder con
cierta flexibilidad.

En el mbito legal, el aborto se encuentra tipificado como delito en el CP, y si bien dicho
Cdigo no define el delito de aborto, la CA de Santiago, en un fallo del ao 1988, seal que se
trata de cualquier interrupcin deliberada del proceso fisiolgico de la preez, en cualquiera de
63

sus etapas, con el fin de destruir la criatura concebida, o lo que es lo mismo, impedir su
nacimiento como persona viva.
Por otro lado, hay que tener presente que se produjo una modificacin del Cdigo
Sanitario respecto de la figura del aborto teraputico. As, el art. 119 de dicho cuerpo legal
permita, por excepcin, el aborto teraputico, sin embargo, en atencin a los avances de la
ciencia y tcnica mdica, y teniendo en cuanta, adems, que este tipo de aborto se haba prestado
para abusos, se decidi modificar la norma mediante la ley N 18.826 del ao 1989, la cual
estableci, reemplazando al citado art. 119, que no podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea
provocar un aborto.
Se supone que la intencin de dicha ley es prohibir absolutamente el aborto, pero alguna
doctrina piensa que no es as, ya que se refiere a las acciones cuyo fin o propsito sea el aborto.
Por tanto, surge el problema de determinar cules son esas acciones, lo cual es importante, por
ejemplo, para separar el aborto de la interrupcin del embarazo sin intencin de matar. Debido a
tal disquisicin, se sigue planteando la problemtica de infundir eficacia a estas normas, las
cuales, por numerosas circunstancias, no son de fcil aplicacin.

1.4. LA PENA DE MUERTE.

El art. 19 N 1 inc. III seala que la pena de muerte slo podr establecerse por delito
contemplado en ley aprobada con qurum calificado
67
. A diferencia de lo que ocurre en otras
Constituciones, la CENC estim que consagrar el derecho a la vida no implicaba necesariamente la
abolicin de la pena de muerte, sancin que apareca justificada en casos lmites por razones de
defensa social. En todo caso, se estim necesario establecer que la ley que imponga la pena
capital, debe ser aprobada por un qurum calificado (mayora absoluta) de los Diputados y
Senadores en ejercicio, como una forma de garantizar un consenso real sobre la materia; y a la
vez, porque en ello se quiso orientar al legislador para que redujera el mbito de su aplicacin.
68

En cuanto a la vigencia de los cuerpos legales que al momento de dictarse la CPR
establecan esta sancin, existi acuerdo unnime, en la CENC, sobre la ventaja de establecer una
disposicin transitoria, en el sentido de sealar que el nuevo requisito relativo al qurum no
regir respecto de las disposiciones legales dictadas con anterioridad y que hayan establecido la
pena de muerte; pues de lo contrario (esto es, en caso de no establecerse tal disposicin), podra
considerarse que queda derogada toda ley relativa a la pena de muerte.
No obstante lo establecido en la disposicin transitoria, se dictaron luego una serie de
leyes que modificaron varios de los cuerpos legales que contemplaban la pena de muerte. As,
por ejemplo, la ley 19.734 del ao 2001, suprimi las referencias que el CP efectuaba a la pena de
muerte, reemplazndola por la pena de presidio perpetuo calificado, es decir, la prdida del

67
Se han planteado dudas acerca del sentido de la frase segn la cual dicha pena slo podr ser restablecida por
delito contemplado en ley aprobada con qurum calificado Es la pena o el delito, o aquella y ste, los que deben
contemplarse en aquella jerarqua de ley? Parece sensato afirmar que tanto la pena como el delito, es decir, ambos
deben hallarse establecidos en ley aprobada con qurum calificado.
68
Jaime GUZMN seal, al respecto, que la pena de muerte, a su juicio, debera mantenerse como una posibilidad a
la que el legislador pueda acudir como una sancin de un delito determinado; lo que se condice con el carcter no
absoluto de los derechos fundamentales, los cuales son susceptibles de limitacin. Por otro lado, el comisionado
OVALLE dijo que todo derecho lleva implcito el derecho del Estado para castigar a un individuo cuando ste,
injustamente, se ha colocado contra l; este castigo no implica en esencia un desconocimiento del derecho, sino la
facultad de la comunidad para defenderse.
64

derecho a la libertad condicional mientras no hayan transcurrido 40 aos de privacin de libertad
efectiva.
La situacin actual en el punto puede ser resumida manifestando que subsiste la pena
capital, aunque drsticamente reducida, pero sin que haya sido abolida, es decir, derogada o
suprimida por completo, pues hoy slo sigue vigente, nicamente, en el Cdigo de Justicia
Militar. Por otro lado, hay que tener presente que derogada la pena capital, esta decisin tiene el
carcter de irreversible de acuerdo al art. 4 N 3 de la CADDHH.

1.5. PROHIBICIN DE APREMIOS ILEGTIMOS.

Por ltimo, el art. 19 N 1 inc. IV establece que se prohbe la aplicacin de todo apremio
ilegtimo. Apremio es, de acuerdo a la RAE, la orden o mandato de la autoridad que compele u
obliga a un acto. Esta definicin parece incompleta, porque en la prctica ocurren conductas que
pueden ser asimiladas a los apremios, aunque son realizadas por particulares; por lo tanto,
otorgndole un sentido ms amplio y cabal, se puede decir que apremio es todo acto o mandato,
sea de la autoridad o de particulares, que compele u obliga a ejecutar una conducta. En el texto
constitucional, sin embargo, el vocablo parece circunscrito a decisiones de una autoridad estatal.
De la disposicin en anlisis, es preciso formular una distincin. En efecto, ella permite el
apremio cuando es legtimo, entendiendo por tal, el impuesto por la justicia seguida de un
proceso justo (por ejemplo, el arresto por orden judicial de un testigo llamado a declarar y que no
ha comparecido oportunamente; el arresto por no pago de pensiones alimenticias)
69
; por el
contrario, los apremios ilegtimos son aquellos que carecen de las cualidades nombradas, es decir,
ellos son expresin de violencia, prepotencia, conductas arbitrarias, actualmente ejercidas o con
el carcter de amenaza, real o inminente y efectiva, de sufrir un perjuicio grave. Son apremios
ilegtimos, en tal sentido, las torturas, los tormentos, los suplicios, y en general, todo trato cruel,
inhumano o degradante de la dignidad de la persona, sea squica o fsicamente aplicado.
70

Por ltimo, a nivel legal tambin se ha configurado un rgimen jurdico que sanciona los
apremios ilegtimos; as, por ejemplo, estn los arts. 150 N 1 y 255 del CP.

Art. 150 Sufrirn las penas de presidio o reclusin menores y suspensin en cualesquiera de sus grados:

69
En la CPR existe un caso de apremio legtimo, especficamente en el art. 19 N 7 letra D, concerniente a la
incomunicacin. La incomunicacin o prohibicin o restriccin de comunicaciones (de acuerdo al CPP), es una
medida cautelar de ndole personal que tiene lugar por una orden judicial, dictada a peticin del Ministerio Pblico,
que prohbe al sujeto privado de libertad personal, conversar o comunicarse de cualquier manera con otra persona,
salvo las excepciones contempladas en la CPR y en el CPP, es decir: salvo el alcaide (pues as lo ordena la CPR), el
abogado del imputado, quien no necesita autorizacin del juez para comunicarse con su defendido, y el Juez de
Garanta competente, precisamente por haber dictado la orden de incomunicacin, quien debe velar por su
cumplimiento correcto y sin excesos; y el personal mdico que se requiera para una atencin adecuada de esa
naturaleza (art. 151 del CPP).
70
Hay que tener presente que Chile ratific la Convencin de la ONU contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; y el art. 1 de dicho tratado define a la tortura como todo acto por el cual se
inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en
cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u
otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se
considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que
sean inherentes o incidentales a stas.
65

1. Los que decretaren o prolongaren indebidamente la incomunicacin de un procesado, le aplicaren tormentos o
usaren con l de un rigor innecesario.
Si de la aplicacin de los tormentos o del rigor innecesariamente empleado resultaren lesiones o la muerte del
paciente, se aplicarn al responsable las penas sealadas a estos delitos en sus grados mximos.

Art. 255 El empleado pblico que, desempeando un acto del servicio, cometiere cualquier vejacin injusta contra
las personas o usare de apremios ilegtimos o innecesarios para el desempeo del servicio respectivo, ser castigado
con las penas de suspensin del empleo en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte sueldos vitales.

2. IGUALDAD ANTE LA LEY (ART. 19 N 2).

2.1. EVOLUCIN.

La igualdad ante la ley, tambin denominada principio de isonoma, ha tenido un progreso
que es posible apreciar en cuatro periodos:

i. En un pri mer peri odo, se reconoce a la igualdad como un valor natural, como una
proyeccin en lo ideolgico o sociolgico. Tanto en la declaracin de independencia
norteamericana de 1776, como en la Revolucin Francesa de 1789, y en todas las
Constituciones chilenas, el punto de partida de la igualdad tuvo este carcter, lo cual
significa que todos los hombres, sin distincin alguna, son iguales por su naturaleza, es
decir, nacen con una personalidad y dotados de cualidades esencialmente iguales
71
. A ese
sentido se refiere el art. 1 inc. I de la CPR de 1980 al decir que las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos. Por tanto, por el respeto que merece aquel principio, no
pueden trazarse las llamadas distinciones sociolgicas, tales como las movidas en
consideraciones de ndole nacional, sexual, racial, social, econmica, cultural, religiosa,
poltica, etc.

ii. En un segundo peri odo, las Constituciones incorporaron explcitamente en su
articulado la prohibicin de formular diferencias en razn de consideraciones
sociolgicas. Por tanto, esta etapa marca el desarrollo de lo que haba sido la primera fase,
es decir, si en el primer periodo se prohbe el rechazo a las desigualdades debido a la
igualdad por naturaleza del gnero humano, aqu se halla la afirmacin de esto
jurdicamente, obligando, por ende, al legislador a eliminar las diferencias sobre la base
de raza, sexo, estirpe, condicin econmica, posicin social, credo religioso, etc.; es decir,
se le dio eficacia o concrecin prctica a este principio, postivizndolo en el ordenamiento
jurdico.

iii. En una t ercera et apa, denomina igualdad justa, el valor de la igualdad adquiere una
dimensin valrica ms intensa, pues aqu se tratan de condenar desigualdades o
equiparaciones de orden ms sutil, menos perceptibles que las diferencias sociolgicas.
En este periodo se seala que la igualdad se remite a un supra valor, cual es, el valor de la
justicia (como finalidad del Derecho), y la justicia (segn SANTO TOMS) es la actitud
permanente o virtud de dar y restituir a cada cual lo que le pertenece. Por lo tanto, se
puede decir que la justicia es un parmetro de la igualdad, o sea, la igualdad no es un
criterio de decisin, como tampoco una idea con justificacin en s misma, ya que puede

71
Esto surgi con la pretensin de superar las diferencias que existan entre los estamentos presentes en la sociedad,
con anterioridad a la Revolucin Francesa, fundadas en razn de raza, religin, origen social, etc.
66

haber igualdad, pero ser muy injusta. Por lo tanto, no siempre la desigualdad es injusta ni
la igualdad resulta ser justa, pues una igualdad puede exigir que se hagan diferencias para
que exista justicia, como tambin que se formulen equiparaciones para que desparezcan
las diferencias ilegtimas.
72

En definitiva, la causa o el motivo fundamental adoptado por la ley para trazar una
desigualdad o igualacin debe ser justo, estando el legislador en la obligacin de
demostrar su razonabilidad, es decir, que no sea formulado con el nimo de causar dao a
unos y beneficio a los otros.

iv. Actualmente, existe una cuart a et apa en la evolucin del concepto, la cual es una
variable o una especie de la igualdad justa, y se trata de la igualdad de oportunidades, que
est recogida como principio general en el art. 1 inc. v de la CPR y en el art. 19 N 10, a
propsito de la igualdad de oportunidades en la educacin. Se entiende por igualdad de
oportunidades, aquella isonoma que presupone la existencia de personas naturales en
situacin de desventaja objetiva, sea social, econmica o poltica, frente a otras personas
de la misma Nacin, regin, provincia o comuna, las cuales se hallan en distinta
condicin. Tales desventajas objetivas impiden a quienes la padecen ejercer los mismos
derechos y oportunidades de progreso y desarrollo que tienen las dems personas de la
misma sociedad civil. Obviamente, es necesario remediar esa situacin, pues las secuelas
negativas de ella son fciles de imaginar, y quien debe remediar esto, es el Estado.

2.2. IMPORTANCIA DE LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIN.

La igualdad y la libertad de las personas son valores y principios bsicos del constitucionalismo,
que se irradian o proyectan en todos los dems derechos fundamentales. En nuestra CPR la
igualdad est recogida como principio dentro de las Bases de la Institucionalidad y, por ende, es
un requisito material de juridicidad de la actuacin de los rganos del Estado; as aparece
reconocido en el art. 1 inc. I de la CPR, al sealar que las personas nacen libre e iguales en
dignidad y derechos; y por su parte, en el inc. V del mismo artculo, se afirma que es deber del
Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.
73

En las disposiciones sealadas aparece la igualdad como valor y principio superior de
nuestro ordenamiento jurdico; pues bien, es posible encontrar aplicaciones ms especficas y
particulares de este principio en diferentes normas de la CPR. As, en primer lugar, cabe
detenerse en el art. 19 N 2 que, como se ver, asegura a todas las personas la igualdad ante la
ley; luego, a lo largo de la CPR, hay ms disposiciones que se refieren a este valor, como el art. 19

72
Hay que recordar que ARISTTELES ve en la justicia una igualdad proporcional, lo cual se traduce en dar a cada
uno lo que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que estar en
proporcin con su contribucin a la sociedad, sus necesidades y sus mritos personales; esto a diferencia de la
igualdad aritmtica, en donde cada persona recibe la misma cantidad de los bienes que deben repartirse. Si bien, la
igualdad aritmtica parece la forma ms simple de hacer justicia, utilizarla como nico criterio distributivo en todos
los casos llevara a producir una gran cantidad de injusticia, pues los miembros de la sociedad contribuyen de manera
desigual en sta.
73
El profesor ALDUNATE seala que junto con la igualdad ante la ley, existe tambin una igualad de hecho,
consagrada en el art. 1 inc. V de la CPR. La primera es una igualdad jurdica, pues se refiere a ser titular de iguales
derechos y obligaciones; mientras que la segunda es una igualdad material, ya que se refiere a tener las mismas
posibilidades de acceso a ciertas condiciones materiales, por ejemplo, asegurando el acceso a la educacin y la salud.
67

N 3, el cual asegura a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus
derechos; el art. 19 N 10, que se refiere a la igualdad de oportunidades en el derecho a la
educacin (acceso a la educacin y goce de la libertad de enseanza); el art. 19 N 16 que se
refiere a la igualdad en materia laboral; el art. 19 N 20 que se refiere a la igualdad en la
reparticin de tributos; el art. 19 N 21 inc. II, ya que en este precepto se establecen normas
comunes aplicables a los actores privados y pblicos; y el art. 19 N 22 que prohbe la
discriminacin arbitraria en el trato que el Estado y sus organismos deben proporcionar en
materia econmica.

2.3. TIPICIDAD.

a. IGUALDAD ANTE LA LEY.

El art. 19 N 2 inc. I seala que la CPR asegura a todas las personas: la igualdad ante la
ley. El profesor NOGUEIRA seala que dicha disposicin consagra una igualdad jurdica, que
consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren
en las mismas circunstancias, y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a
unos, que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares. No se trata, por
consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso, conforme a
las diferencias especficas (esto lo reiter el TC en sentencia rol 28 del ao 1985, y la CS en el ao
2001). En otras palabras, la igualdad ante la ley garantiza a las personas que no sufrirn en el trato
normativo diferencias injustificadas, como tampoco igualaciones infundadas; si ocurriera lo
contrario sera una diferenciacin o equiparacin injusta o discriminacin arbitraria.
74

Esta igualdad jurdica es la piedra angular sobre la que se fundan las dems igualdades
que se contemplan en el Captulo III de la CPR.
75

b. PROSCRIPCIN DE PERSONAS Y GRUPOS PRIVILEGIADOS, Y DE LA ESCLAVITUD.

Prosigue el inc. I del art. 19 N 2 manifestando que en Chile no hay persona ni grupo
privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Con esta
aseveracin es claro que la CPR se refiere a la igualdad de naturaleza sociolgica e ideolgica, es

74
La CS en un fallo del ao 1970, seal que la igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la
Repblica, cualquiera que sea su posicin social u origen, gocen de los mismo derechos, esto es, que exista una
misma ley para todos, lo que impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo
a consideraciones de razas, ideologas, creencias religiosas u otras condiciones o atributos de carcter
estrictamente personal. Tal igualdad se manifiesta concretamente por la generalidad, caracterstica que de
ordinario corresponde a la naturaleza de esta norma jurdica (la ley); pero ello no significa que en absoluto no
puedan dictarse leyes ele carcter p articular relativas a situaciones especficas y aun personales, como ocurre con
frecuencia.
75
El profesor CEA seala que la redaccin del art. 19 N 2 inc. I es equvoca, ya que en ella se consagra, en realidad,
la igualdad en la ley, es decir, en el conjunto de deberes, derechos y garantas del ordenamiento jurdico, lo cual
quiere decir, que el contenido de las leyes sea igual para todos, o desigual si as corresponde, sobre la base o en
funcin, exclusivamente, de la justicia (es similar a lo que plantea la jurisprudencia y el profesor NOGUEIRA, pero
con un nombre correcto). Agrega el profesor CEA que cosa distinta es la igualdad ante la ley (o en la aplicacin de la
ley), que implica que los rganos estatales deben interpretar y aplicar el ordenamiento jurdico sin incurrir en
discriminaciones; en otras palabras, las personas, sin distincin ni excepcin razonable o legtima, tienen derecho a
ser tratados por igual, por los rganos encargados de aplicar la ley. Esto ltimo est consagrado en el art. 19 N 3.
68

decir, la prohibicin de establecer tratos diferenciados en base a consideraciones de raza, sexo,
religin, etc.; pues todos los hombres son iguales por el hecho de ser tales.
Por otro lado, esta disposicin tambin importa una prohibicin expresa de la esclavitud,
la que se entiende como una garanta de la libertad en una sociedad igualitaria.
76

c. IGUALDAD DE HOMBRES Y MUJERES ANTE LA LEY.

Contina el inc. I del art. 19 N 2 sealando que hombres y mujeres son iguales ante la
ley. Antes del ao 1999, dicha disposicin aseguraba a todas las personas la igualdad ante la
ley, pero en ese ao hubo una reforma constitucional, mediante la ley 19.611, que modific el
precepto, junto con el art. 1 inc. I de la CPR, que en su texto original rezaba los hombres nacen
libres e iguales en dignidad y derechos (hoy dice las personas).
Esta reforma constitucional solamente introdujo un cambio simblico, pues era
innecesario y carente de sentido, desde una ptica jurdica, puesto que el nuevo texto no produjo,
ni ha producido, efectos jurdicos diversos a los que produca el texto que se reform. Con
anterioridad a la reforma constitucional del ao 1999, ningn autor, ni tribunal, haba sustentado,
que la declaracin contenida en el art. 1 exclua a las mujeres, ni tampoco que el art. 19 N 2 no
les garantizaba a ellas la igualdad ante la ley; pues los textos reformados hacan referencia a todo
individuo de la especie humana, resultando evidente que no se restringa en su alcance y
aplicacin a los varones.

d. PROHIBICIN AL LEGISLADOR Y A TODA AUTORIDAD DE ESTABLECER DISCRIMINACIONES
ARBITRARIAS.

Por ltimo, el inc. II del art. 19 N 2 seala que ni la ley ni autoridad alguna podrn
establecer diferencias arbitrarias Cul es el alcance de esta disposicin? Siguiendo el desarrollo
del debate consignado en actas de la CENC, puede sealarse lo siguiente:

i. Lo que prohbe la disposicin, son las distinciones arbitrarias, y son tales, las que no se
funden en la razn, en la justicia o no propendan al bien comn; en sntesis, las que slo
representan un mero capricho y carecen de una motivacin o fundamento racional, por
ejemplo, la discriminacin por pertenecer a un grupo social o por sexo. Si bien la CPR
solamente prohbe las diferencias arbitrarias, tambin deben entenderse prohibidas las
nivelaciones o equiparaciones de esa misma ndole.

ii. Por lo tanto, y a contrario sensu, la CPR permite que la ley y las autoridades, sin
exclusin, establezcan diferencias o nivelaciones, pero siempre que no sean arbitrarias, es
decir, que sean justas. En la prctica, tanto el legislador como las autoridades se ven la
necesidad de establecer, en el mbito jurdico, mltiples diferencias, por ejemplo, entre
chilenos y extranjeros, entre mayores y menores de edad, entre civiles y militares, entre

76
Al decir la CPR que quien pisa el territorio chileno queda libre, literalmente entendida la oracin Significa que en
nuestro pas no pueden haber arrestados o detenidos? O que a los presos y los condenados a penas privativas de
libertad debe serles restablecida su libertad ambulatoria, sin demora? Las normas constitucionales no pueden jams
interpretarse aisladamente, menos si as se busca llevarlas al absurdo; por lo tanto, lo que cabe entender de esa frase,
es que toda persona que respeta el ordenamiento jurdico chileno es libre y que, en esa medida, todos deben ser
iguales en el goce de su libertad y dems derechos asociados.
69

empleados pblicos y particulares, etc.
77
Estas distinciones en algunas oportunidades son
producto de la naturaleza, y en otras ocasiones, de la convivencia social; y al efectuarlas,
no se vulnera e1 principio de la generalidad que caracteriza la ley.
78

Hay que tener presente que el mandato constitucional se encuentra dirigido tanto al
legislador como a la autoridad en general, sin embargo, la defensa contra la infraccin
ser diferente segn quien sea el agente causante del agravio. En el primer caso, se tratar
de una inaplicabilidad por inconstitucionalidad, mientras que en el segundo podra
recurrirse de proteccin.

3. IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA (ART. 19 N 3).

3.1. LA IGUAL PROTECCIN DE LA LEY EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS.

a. IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY.

El art. 19 N 3 inc. I seala que la Constitucin asegura a todas las personas: la igual
proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. De esta disposicin, siguiendo a los
profesores VERDUGO y PFEFFER, se desprende que no basta con que se establezcan derechos si
ello no va acompaado de las medidas de proteccin adecuadas para asegurar que tales derechos
se respeten; pero hay ms, cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los
tribunales con arreglo a las mismas leyes y con sujecin a un procedimiento comn, igual y fijo.
El comisionado Enrique ORTZAR precis en los siguientes trminos el contenido del art.
19 N 3: aqu no se trata de establecer la igualdad ante la ley, sino de la igualdad en la
aplicacin de la ley, sea por los tribunales ordinarios de justicia, o en general, por todos
aquellos organismos que ejercen facultades jurisdiccionales. A su vez, don Alejandro SILVA
BASCUN, seal que despus de haberse despachado en un nmero precedente lo relativo a la
igualdad, referida sobre todo al aspecto sustantivo de la ley positiva, se entrara ahora en este
nmero a considerar a la igualdad en el ordenamiento jurdico en cuanto a la vivencia misma de
la ley, ya establecida en sus bases dentro de normas igualitarias y no discriminatorias.
Por lo tanto, lo que contempla esta garanta es un trato igualitario a las personas que estn
implicadas en un mismo proceso (garanta de igualdad procesal), y que quienes sean sometidos a
un juicio determinado, reciban el mismo trato que en otros procesos similares han recibido otras
personas.
79

77
El profesor ALDUNATE seala que esta diferencia debe ser justificada racionalmente, es decir, debe ser efectuada
en concordancia con la globalidad del sistema jurdico, y con hechos observables objetivamente en el entorno
nacional y que tengan relevancia jurdica.
78
Esta es una de las innovaciones ms importante de la CPR de 1980, ya que introduce el concepto de igualdad justa,
ya que toda vez que manda a no discriminar a las personas que se encuentren en las mismas o similares condiciones
o circunstancias; mientras que permite realizar distinciones razonables entre quienes no se encuentren en igualdad de
condiciones (hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual).
79
Es por esta razn que en nuestro ordenamiento jurdico, en forma paulatina, se fueron aboliendo los fueros
personales (aquellos que atienden a la persona); sin embargo, an se mantienen algunos fueros reales (aquellos que
atienden a la naturaleza del acto), como es el caso de un militar que comete un delito contemplado en el Cdigo de
Justicia Militar, en la medida que el acto sea de naturaleza militar o lo cometiere en un recinto militar. Por otro lado,
la existencia de tribunales especiales, como son los laborales o los de familia, no vulneran esta garanta, toda vez que
mejoran la expedicin y eficacia de los procedimientos jurdicos; y en todo caso, dentro de estas categoras
especiales de tribunales, que se avocan a materias especficas, todos reciben un tratamiento igualitario.
70

Cabe destacar que la proteccin se exige de la ley, pero hay que aclarar que con esta
remisin genrica el Poder Constituyente ha decidido abarcar a todos los rganos pblicos
instituidos, como asimismo, a los particulares; pues, al fin y al cabo, la Carta Poltica es
vinculante, por igual, para gobernantes y gobernados, siendo menester destacar que, entre estos
ltimos, resulta improcedente estipular la desaplicacin de los principios y disposiciones
constitucionales.

b. DERECHO DE ACCIN.

Cabe decir que el inc. I del art. 19 N 3 tambin lleva implcito el reconocimiento de un
derecho de accin, puesto que al garantizar a todas las personas un igual ejercicio de sus derechos
ante los tribunales, reconoce que todas tienen derecho a recurrir a ellos, es decir, tienen derecho a
interponer las acciones que correspondan para defender sus derechos. Pues los derechos pblicos
subjetivos seran una ilusin si es que no existiera la posibilidad de recurrir a un rgano
jurisdiccional para que los tutelara.
El ejercicio de la funcin jurisdiccional garantiza la efectiva vigencia de los derechos, por
lo cual, es necesario que exista la posibilidad de requerir la intervencin de un tribunal a fin de
que resuelva las controversias y pueda otorgar efectiva tutela en el ejercicio de los derechos. Esto
se relaciona con el principio de inexcusabilidad y el derecho de peticin del art. 19 N 14.

3.2. DERECHO A DEFENSA JURDICA.

De acuerdo al art. 19 N 3 inc. II, toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la
forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la
debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las
Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concerniente a
lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. Esto es
la contrapartida del derecho de accin y supone que nadie puede ser condenado sin ser odo
previamente, lo que incluye el emplazamiento, la posibilidad efectiva de plantear las excepciones
o defensas (plazo razonable para su preparacin, ofrecimiento y rendicin de pruebas) y la
contradiccin de los argumentos y pruebas de la parte contraria.
El profesor ALDUNATE seala que este derecho es uno de los elementos comprendidos
dentro del principio general de igualdad ante la justicia, destinado a asegurar un ejercicio
imparcial y ajustado a derecho de la funcin jurisdiccional; pues sin el auxilio de un abogado,
todas las garantas establecidas a favor de la persona en un proceso determinado, pueden verse
atropelladas. Es por este motivo que la CPR ha elevado a nivel de garanta fundamental el derecho
de toda persona de contar con asistencia de un letrado, siendo esto fundamental y necesario en un
Estado de Derecho para la igualdad en el ejercicio de los derechos (est ntimamente relacionado
con el principio de igualdad procesal de las partes y de la legtima contradiccin en el proceso
judicial).

A continuacin se analizar la norma desmenuzando su contenido:

i. La disposicin parte sealando que toda persona tiene derecho a defensa jurdica. La
expresin persona debe ser entendida en sentido amplio, pues el titular de los derechos
que la ley protege puede ser una persona natural, jurdica o un ente moral. En cuanto al
trmino defensa, el comisionado Sergio DIEZ seal que este concepto alude al
71

patrocinio y representacin del defendido, por ello no se utiliz la expresin
asesoramiento o asistencia, lo cual alude a un consejo, informe o recomendacin que
se entrega a una persona. La defensa del letrado permite a los individuos defender de
manera conveniente sus derechos en los diferentes procesos jurisdiccionales o
administrativos de los cuales sean parte y, por otro lado, permite tener un acceso
coherente a las normas jurdicas que rigen la vida social y que pueden resultar sumamente
oscuras para el reo (con esto se refuerza la seguridad jurdica).
La norma en examen se refiere a la defensa jurdica la cual, segn el profesor CEA, es
ms amplia que la defensa judicial. En efecto, aquella se actualiza no slo ante el Poder
Judicial, sino que frente a cualquier rgano que ejerza jurisdiccin, sea o no un
magistrado; y tambin, frente a las autoridades pblicas carentes de potestades
jurisdiccionales, es decir, es aplicable en el Derecho administrativo, especialmente de
ndole sancionador.

ii. La defensa jurdica se reconoce en la forma que la ley seale, por lo que la disposicin
constitucional se remite a las normas que establezca el legislador, trazando una reserva
legal fuerte; y tales normas se encuentran, especialmente, en el CPC y en el CPP. Por lo
tanto, este derecho a la defensa jurdica no se reconoce de manera absoluta, sino en la
forma y en los trminos que la ley seale.

iii. Prosigue la disposicin sealando que ninguna autoridad o individuo podr impedir,
restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. El
derecho a la defensa jurdica no puede ser impedido, esto es, dejado sin posibilidad de
ser ejercido; tampoco puede ser restringido, es decir, reducido a lmites menores de los
habituales o corrientes; en fin, este derecho no puede ser perturbado, o sea, obstruido o
dificultado, diferido u obstaculizado, molestando o incomodando a su titular, hacindole
ms aleatorio u oneroso el ejercicio de la accin o recurso pertinente. til es advertir que
la triple prohibicin explicada se refiere a todo rgano estatal, aunque no ejerza
jurisdiccin, y a cualquier persona particular, sea o no jurdica.
Por ltimo, la norma seala que la intervencin del letrado
80
debe ser respetada si sta
hubiere sido requerida. El profesor CEA seala que no dice la disposicin quien debe pedir
dicha intervencin, de lo que se deduce que la CPR deja abierta la posibilidad de que
cualquier sujeto capaz pueda defender al imputado, dando paso as, a la accin popular o
pblica en defensa, especialmente de los derechos humanos; entender la disposicin en
trminos distintos, en el sentido de que la intervencin del letrado debe ser respetada nada
ms si la requiere el querellado o el inculpado, llevara a la condicionalidad de un derecho
que no puede quedar en tal precariedad. Por otra parte, respecto a la expresin debida
intervencin, qued constancia en las actas de la CENC de que ella se refiere a que la
intervencin del letrado debe ser pertinente y respetuosa, y realizarse conforme a los
procedimientos racionales y justos que seale la ley.

iv. Finaliza el inc. II del art. 19 N 3 sealando que tratndose de los integrantes de las
Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo
concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos. El profesor ALDUNATE seala que el derecho a la defensa jurdica

80
De acuerdo al COT, el letrado o abogado es la persona revestida por la autoridad competente de la facultad de
defender ante los tribunales de justicia los derechos de las partes litigantes.
72

est destinado a proteger la igualdad y la seguridad jurdica, por lo tanto, se plantean
fuertes interrogantes, con respecto a la igualad, al establecer una diferencia de trato para
las FFAA y de Orden y Seguridad, los que se regirn por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos. As, la asistencia de un abogado en los procesos castrenses queda
regida por los estatutos internos de la rama de que se trate, pero en lo dems, la Justicia
Militar est sometida a los preceptos establecidos en los otros incisos de este numeral.
81

3.3 ACCESO A ASESORAMIENTO Y DEFENSA JURDICA.

El art. 19 N 3 inc. III seala que la ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y
defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. Como se puede apreciar, esta
disposicin establece un mandato dirigido al legislador, con el fin de que quienes no puedan
procurarse por sus propios medios asesoramiento y/o defensa letrada, tengan acceso a sta. Este
mandato viene a complementar el del inciso anterior (derecho a defensa jurdica) y de esta forma
es tambin una sustanciacin del principio de igualdad, toda vez que aminora las diferencias
sociales que ponen en planos desiguales a las personas al enfrentar un conflicto jurdico.
En la prctica, este mandato se cumple a travs de la Corporacin de Asistencia Judicial,
las cual es una persona jurdica de Derecho pblico dedicada a atender causas de los litigantes de
escasos recursos (su asesoramiento est vinculado con la obtencin del privilegio de pobreza en
el proceso de que se trate). Tambin se cumple a travs de la Defensora Penal Pblica y en parte
por el Ministerio Pblico, en su funcin de proteger y defender a las vctimas de delitos.
82

Algunos autores sealan que aqu rige el principio de subsidiaridad, pues dicho principio
rige en mbitos muy diversos, y no slo relacionado con la actividad empresarial del Estado,
como suele pensarse.

3.4. DERECHO AL JUEZ NATURAL.

El art. 19 N 3 inc. IV seala que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino
por el tribunal que le seale la ley, y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la
perpetracin del hecho. El profesor ALDUNATE seala que es un principio fundamental de todo
proceso justo y racional, el que todo juzgamiento emane de un rgano independiente e imparcial,
creado previamente por la ley. Esta garanta es una de las piedras angulares de la seguridad
jurdica y del principio de igualdad, tanto es as, que es el nico inciso del numeral 3 que se
encuentra protegido por el recurso de proteccin.
La garanta del derecho al juez natural, desde un punto de vista histrico, se vincula con la
poca feudal, en donde las normas predominantes eran la costumbre y los usos locales. Por lo
tanto, se afirmaba que el juez habilitado para juzgar era el juez del lugar en donde se cometa el
hecho, deba ser un natural del lugar, de ah la expresin derecho a un juez natural.
Actualmente, esta garanta tambin pretende la predeterminacin legal del juez, lo que quiere

81
En opinin del profesor CEA, se trata de una disposicin que en su anlisis finalista puede reputarse justa, pues la
naturaleza propia, peculiar o diferente que tienen las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile e Investigaciones,
exige, para regirlas en lo administrativo y disciplinario, normas especiales. Por tanto, esto justifica que a esas
instituciones no se les pueda aplicar las normas del CPC o del CPP, sin adecuaciones o salvedades.
82
En cuanto al proceso penal, a pesar de tener ste una inspiracin fuertemente garantista, no se encuentra
establecida la Defensora Penal Pblica a nivel constitucional, sino que slo legal, lo que la diferencia del Ministerio
Pblico, que est establecido en la CPR, lo cual se traduce en una desigualdad constitucional.
73

decir que ste debe estar establecido por la ley con anterioridad. El fundamento de esto ltimo, es
evitar la manipulacin en la designacin del tribunal que vaya a juzgar un caso, porque si se
designa con posterioridad a la perpetracin del hecho, los peligros de la manipulacin seran
evidentes.

Por lo tanto, se puede decir que la garanta de un juez natural se manifiesta en dos
exigencias o prohibiciones:

i. La exigencia de que una persona no pueda ser juzgada por comisiones especiales. No ha
sido un tema pacfico en la jurisprudencia el concepto de comisiones especiales, sin
embargo, se lo ha vinculado con el tema de la jurisdiccin, establecindose que si un
tribunal no tiene jurisdiccin para conocer de una materia, se est en presencia de una
comisin especial. Por lo tanto, siguiendo al profesor CEA, las comisiones especiales son
aquellas entidades formadas por un individuo o grupo de individuos que de hecho o de
facto ejercen la jurisdiccin que la CPR reserva a los rganos imparciales e independientes
creados con carcter permanente por el legislador.
83

ii. Que el tribunal est establecido por la ley con anterioridad a la perpetracin del hecho
(principio de legalidad). Hay que sealar que este inciso fue modificado por la reforma
constitucional del ao 2005, aclarndose as un importante tema de discusin relativo a
cundo operaba la garanta, puesto que la disposicin antes slo deca que nadie podr ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y se halle
establecido con anterioridad por sta. El inciso comentado suscitaba duda respecto de
cul era el momento en que deba encontrarse creado e instalado el tribunal por la ley para
que no se convirtiera en una comisin especial; y al respecto existan tres teoras: debe
haber sido establecido con anterioridad al hecho, con anterioridad a la iniciacin del
proceso, o con anterioridad a la sentencia. Pero con la nueva redaccin ha quedado claro
que el establecimiento del tribunal, para cumplir con el principio de legalidad, debe ser
con anterioridad a los hechos, lo que adems est en plena consonancia con el espritu
garantista de la reforma procesal penal (art. 2 del CPP
84
) y con los tratados internacionales

Art. 2. Juez natural. Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la
ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.

En definitiva, este principio permite al destinatario de una resolucin judicial diferenciar a
sta como una decisin revestida de autoridad, de las decisiones que pueden ser tomadas

83
La jurisdiccin, con sujecin al art. 76 de la CPR, es una funcin exclusiva de los tribunales establecidos por la ley
con anterioridad al asunto que juzgan (principio de legalidad). Conviene agregar que la jurisdiccin se despliega en
tres mbitos: conocer el asunto controvertido, juzgarlo, y hacer ejecutar lo decidido o juzgado (momentos o atributos
de la jurisdiccin); pues bien, las comisiones especiales existen y obran en cualquiera de los tres mbitos
mencionados y no slo en alguno de ellos. Esta norma (art. 76) se encuentra prcticamente reproducida en el art. 1
del COT, y en base a ambas disposiciones se ha definido a la jurisdiccin como el poder-deber que tienen los
tribunales de justicia para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de
intereses de relevancia jurdica que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, y en cuya solucin les
corresponda intervenir (JUAN COLOMBO).
84
Hay que recordar que en el proceso penal existen garantas individuales ante la persecucin penal, las que pueden
clasificarse entre tres grupos: garantas de organizacin judicial; garantas del procedimiento; y garantas propias del
juicio. Dentro de las primeras, esto es, de las garantas de la organizacin judicial (que se relacionan con
caractersticas que necesariamente debe reunir el juez o tribunal), se encuentra, precisamente, el derecho al juez
natural al que hace referencia el art. 2 del CPP.
74

ilegtimamente por una persona o grupo de personas que se arroguen atribuciones que no les
competen. Es por esta razn que recibe amparo en el recurso de proteccin, abriendo la puerta
para que sean los mismos tribunales, legtimamente investidos de jurisdiccin, los que amparen la
libertad conculcada del afectado.

3.5. LEGALIDAD DEL PROCESO.

La primera parte del inc. V del numeral 3, seala que toda sentencia de un rgano que
ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. El art. 11 de la CPR
de 1925 fue estimado como insuficiente en cuanto a garanta, toda vez que garantizaba la
legalidad del proceso penal; es por esta razn que la garanta en comento comprende a todo
rgano que ejerza jurisdiccin, lo cual incluye a cualquier rgano que resuelva controversias de
relevancia jurdica, como los tribunales ordinarios, los tribunales arbitrales, las autoridades
administrativas, la CGR, el SII, etc.
Por otro lado, el vocablo sentencia no se restringe exclusivamente a una sentencia
judicial, sino que alcanza a cualquier resolucin, de cualquiera autoridad que ejerza jurisdiccin.
Ahora bien, la validez de dicha resolucin depender de si se ha fundado o no en un proceso
previo legalmente tramitado; pues si no se sustenta o apoya en un proceso que tenga el carcter
de previo y que haya sido tramitado de acuerdo a la ley, podr solicitarse su nulidad; pues aqu
est la fundamentacin a nivel constitucional de los recursos de nulidad procesal.
Por ltimo, la exigencia de legalidad del proceso tambin es una garanta de que el juez
deber ceirse a un determinado esquema de juicio, sin poder inventar trmites a su gusto, con
los cuales pudiera crear un juicio arreglado que en definitiva sea una farsa judicial. Por ende,
esta disposicin estriba tambin en una garanta de igualdad procesal, al impedir que las
decisiones que se tomen por los organismos que ejerzan jurisdiccin, encuentren sus
fundamentos en los caprichos del juzgador, aportando, de esta forma, a la seguridad jurdica.

3.6. PROCEDIMIENTO RACIONAL Y JUSTO O DEBIDO PROCESO.

a. CONCEPTO.

El debido proceso puede considerarse como la expresin que sintetiza las exigencias del
Estado de Derecho en la actuacin judicial. Pues es una garanta primordial de la seguridad
jurdica y de la proteccin de los individuos frente ante el rgano jurisdiccional, en cuanto se
afecta su libertad patrimonial o individual.
En este sentido, puede definirse como aquel principio jurdico constitucional-procesal,
segn el cual, toda persona tiene derecho a ciertas garantas mnimas tendientes a asegurar un
resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener oportunidad de ser odo y
hacer valer sus pretensiones frente al juez.

b. ORIGEN.

La primera manifestacin documentada del debido proceso se encuentra en la Carta
Magna, texto que fue firmado en el ao 1215 por el rey Juan I de Inglaterra, ms conocido como
Juan sin Tierra. En dicha Carta se estableci que nadie sera juzgado si no es un por juicio de sus
pares per legem terra (segn la ley del pas); esta expresin latina reapareci posteriormente en
75

las traducciones al ingls como due process of law (debido proceso de la ley, debida aplicacin
de la ley en un proceso, o como se conoce hoy, debido proceso).
El debido proceso fij un standard al juez, que no se agotaba en algunos enunciados
mnimos, sino que en una exigencia abierta (al juez) respecto de todos los aspectos que puedan
incidir en el juzgamiento. Sin embargo, se dijo que haban dos elementos esenciales del debido
proceso: la racionalidad y la justicia (fairness, trmino que alude a la idea de juego limpio).
Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el contenido mnimo que se le reconoce al debido
proceso se puede encontrar en los pactos internacionales, como el PIDCP y la CADDHH.
85

c. CONSAGRACIN.

La segunda parte del inc. V del numeral 3, seala que corresponder al legislador
establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. En
la CENC hubo discusin en torno a la conveniencia o no de utilizar la expresin debido proceso en
la CPR, o de enumerar las garantas mnimas que ste implica, pero finalmente se opt por no
emplear el trmino ya que se obligara al intrprete, a la jurisprudencia y a los tratadistas, a
recurrir a la doctrina y jurisprudencia anglosajona, lo cual podra ocasionar conflictos. Por otro
lado, se dijo que la expresin debido proceso podra interpretarse que lo debido es lo que est en
la ley, interpretacin que sera restringida, pues la legalidad no basta para que un proceso sea
calificado como debido. Tambin surgi la posibilidad de enumerar en el texto constitucional las
garantas mnimas del debido proceso, pero se advirti que ello ofreca una doble dificultad: una
por extensin y otra por omisin.
De manera que, tanto por la dificultad de tipificar especficamente los elementos del
debido proceso, como por el riesgo que se corre de omitir algunos, se prefiri hacer referencia al
procedimiento racional y justo; pero luego, con la ley de reforma constitucional 19.519 del ao
1997, se hizo referencia a un procedimiento e investigacin racional y justo. Pues la
investigacin es distinta al proceso, aunque est estrechamente ligada a l; as, mientras la
primera incumbe dirigirla a los fiscales del Ministerio Pblico y se desarrolla por la Fuerza
Pblica, el segundo tiene lugar en los tribunales bajo la conduccin de los jueces o magistrados.
A mayor abundamiento, la investigacin busca descubrir y constatar los hechos, mientras que el
proceso que la sigue pretende juzgarlos y hacer ejecutar lo sentenciado. Consecuentemente, una
investigacin, tambin debe ser racional y justa, velando siempre e irrenunciablemente por no
afectar ni lesionar los derechos fundamentales de los inculpados, como tampoco de quien se vea
afectado por la investigacin, comenzando con las vctimas.
86

Por ltimo, es importante tener presente, que de acuerdo al diccionario de la RAE, el
vocablo racional significa arreglada a la razn, y razn equivale a justicia; a su vez, justo
significa que obra segn justicia y razn, y justicia es derecho, razn y equidad. Todo ello debe

85
El art. 8 de la CADDHH consagra, dentro de lo que denomina las garantas judiciales, el contenido de lo que se ha
entendido que comprende el debido proceso, el cual puede resumirse en lo siguiente: derecho a ser odo por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley; derecho a presuncin de
inocencia; derecho a asistencia letrada; derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intrprete; derecho a
no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable; derecho de recurrir en contra del fallo ante juez o
tribunal superior; legalidad del proceso y de la sentencia judicial.
86
La investigacin tiene aplicacin amplia, cubriendo toda clase de indagacin de los hechos con relevancia jurdica,
en cualquier tipo de proceso. Sin embargo, es en lo criminal o penal donde se percibe, con mayor nfasis, la
preocupacin del Poder Constituyente; de hecho, la reforma comentada tuvo su origen, precisamente, en la necesidad
de adecuar la fase indagatoria o no jurisdiccional a las exigencias del nuevo proceso penal.
76

ocurrir con antelacin a que se dicte la sentencia. Esta ltima tiene que ser, por consiguiente,
resultado de lo comprobado y debatido en el proceso y slo dentro de l.

d. PROBLEMAS.

Como se dijo, en la CENC hubo coincidencias en el imperativo de plasmar un concepto
elstico o flexible, no rigidizndolo con lo que precepte la ley, sino que dejndolo abierto al
progreso y, sobre todo, al enriquecimiento que la jurisprudencia, con base en la CPR, haga del
trmino. No obstante, esta garanta en los trminos consagrados en el art. 19 N 3 inc. V, segn el
profesor ALDUNATE, presenta varias deficiencias tcnicas:

i. La primera de ellas, es que no se establece como destinatario de esta exigencia al juez,
sino que al legislador, quien deber establecer siempre las garantas de un procedimiento
e investigacin racionales y justos; se trata de una clusula abierta a la constante labor de
perfeccionamiento procesal que la CPR impone a la ley. Sin embargo, de esta forma, el
deber del juez se encuentra mediatizado por la regulacin legislativa, y podra estimarse
satisfecho en el cumplimiento de las normas legales (proceso previo legalmente
tramitado), privando de este modo a la garanta del debido proceso de su esencial
flexibilidad, que es proponer un estndar de comportamiento del ejercicio de la funcin
jurisdiccional, ms all de las reglas positivas existentes.
Por otro lado, si slo se exige al rgano que ejerce jurisdiccin que el proceso haya sido
legalmente tramitado qu ocurre si el proceso se tramit conforme a la ley pero sta no
cumpla con las exigencias de racionalidad y justicia? Qu ocurre si se da una omisin
legislativa en este mbito? Puede el juez actuar ms all de la ley en la aplicacin del
debido proceso? Sera posible la actuacin del juez en contra de la ley en la aplicacin
del debido proceso? Si bien, en la forma como est redactada la norma no parece ser que
el justo y racional procedimiento vincule directamente al juez, sin embargo, desde el
punto de vista constitucional, la garanta del debido proceso est concebida precisamente
para que sea el juez el vinculado a ella. De este modo, el debido proceso debe ser
entendido como un estndar de actuacin que se impone al juez quien debe cumplirlo
incluso a falta de ley dentro del ordenamiento procesal positivo; y si una norma viola el
debido proceso, el juez podra: prescindir de la ley, o remitir el antecedente al TC, para
que as vea si el procedimiento cumple con las exigencia (imperativa para el legislador) de
establecer las garantas de un racional y justo procedimiento, y en caso contrario,
declararlo inconstitucional.

ii. Por otro lado, hay un error de concepto en aplicar la garanta del justo y racional
procedimiento a la investigacin. Si el justo y racional procedimiento es la expresin
empleada en la CPR en vez de debido proceso (como consta en los antecedentes de la
CENC), y el debido proceso es una exigencia al rgano jurisdiccional, carece de sentido, o
es al menos tcnicamente improcedente someter a la investigacin (que es realizada por el
Ministerio Pblico el cual no ejerce una funcin jurisdiccional) a las exigencias de un
debido proceso. Una cosa distinta es que el Ministerio Pblico deba adecuarse a las
exigencias de legalidad, racionalidad, proporcionalidad y otras que quieran establecerse,
pero es absurdo pretender, sin mas, traspasar el concepto de debido proceso al rgano que
debe investigar y acusar; as, por ejemplo podra pedrsele al Ministerio Pblico
77

imparcialidad al acusar? La respuesta a esta pregunta ya indica el contrasentido de las
exigencias de una racional y justa investigacin.

iii. Por ltimo, hay que tener presente que la expresin procedimiento, desde un punto de
vista procesal, es distinto al vocablo proceso. Segn los profesores FORTTES y ALFARO,
quienes toman como base el concepto de Adolfo ALVARADO, el proceso se define como
una serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales, conectadas entre s por la
autoridad judicial, que se utiliza como medio pacfico de debate entre dos partes
antagnicas, ante un tercero que rene las caractersticas de imparcial e independiente; y
el procedimiento, es el conjunto de actos e instancias bilaterales del proceso. En otras
palabras, el proceso supone una serie de actos que tienen como finalidad la solucin de
una controversia jurdica, y el procedimiento es la forma en que la controversia es
presentada ante el juez o la forma en que se desarrolla el proceso.
La precisin de la terminologa tiene consecuencias para la extensin de la garanta. En
efecto, el texto constitucional parece restringir indebidamente el alcance de la garanta de
racionalidad y justicia, puesto que la establece como exigencia al legislador al momento
de fijar el procedimiento.

e. ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO.

Como se dijo, en la CENC se debati la conveniencia de enumerar los elementos que se
entienden incluidos en la garanta de un racional y justo procedimiento, imponindose la tesis que
la enumeracin podra parecer taxativa y, por ende, limitar innecesariamente el alcance de la
misma. Sin embargo, en las actas de la Comisin se dej establecido como requisitos mnimos
del proceso, los siguientes: que se notifique la accin a las partes, otorgando a la parte contraria
el plazo razonable para preparar su defensa y responderla adecuadamente; adecuada defensa, lo
cual se manifiesta en los trminos de emplazamiento, y en la produccin y refutacin de pruebas;
que se dicte la sentencia con respeto a la CPR y a las leyes, en procesos de doble instancia, como
regla general, de manera que la nica instancia, sea nada ms que la excepcin (es decir,
posibilidad de interponer recursos en contra de la resolucin); y la independencia e imparcialidad
del juez, lo cual se resguarda con las de implicancia y recusacin de los jueces,
El profesor ALDUNATE seala que dentro de las garantas contempladas en la CPR, hay
algunas que se mueven dentro del mbito del debido proceso. As, por ejemplo, el derecho a la
accin (art. 19 N 3 inc. I); el derecho a asesora y defensa jurdica, incluyendo el deber estatal de
proveerla en casos en que el afectado no disponga de recursos para proveer a su propia defensa
(incs. II y III); derecho al juez natural (inc. IV); el proceso previo y legal (inc. III); el principio de
legalidad previa del delito y la pena (dirigido al juez y tambin al legislador, en cuanto a no
intentar darle a las leyes penales efectos retroactivos), y el principio de tipicidad (como mandato
al legislador, que sin embargo deja abierta la puerta a las leyes penales en blanco al no exigir que
la conducta est completamente descrita en la ley). Sin embargo, hay aspectos del debido
proceso que no se encuentran correctamente establecidos en nuestra Constitucin, y es lo que
ocurre con la presuncin de inocencia, pues, como se ver, la nica norma que existe al respecto
seala que la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal, y con ello deja abierta la
puerta para que se presuma la responsabilidad con carcter meramente legal, lo que va en contra
de la presuncin de inocencia (es decir, se presume que toda persona es inocente hasta que no se
pruebe lo contrario).

78

3.6. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL.

a. PROHIBICIN DE PRESUNCIONES DE DERECHO EN MATERIA PENAL.

El inc. VI del art. 19 N 3 establece que la ley no podr presumir de derecho la
responsabilidad penal. De esta disposicin se pueden decir tres cosas:

i. En primer lugar, hay que sealar que esta norma no garantiza la presuncin de inocencia
del imputado, sino que slo garantiza que no pueda presumirse de derecho su
responsabilidad penal, es decir, prohbe que no se admita prueba en contrario (art. 47 del
CC); pues la razn de ser del precepto constitucional, es reconocer al afectado todas las
posibilidades para demostrar su inocencia. Pero si bien la CPR no consagra el principio de
presuncin de inocencia, ste se haya asegurado en el art. 8 N 2 de la CADDHH (la cual se
encuentra vigente en Chile) y por el art. 4 del CPP.

Art. 47. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si
estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la
presuncin se llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta
prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Art. 8. Garantas judiciales.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad

Art. 4. Presuncin de inocencia del imputado. Ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como
tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

ii. Lo que no puede hacer la ley en materia penal es establecer presunciones de derecho, por
ende, es perfectamente posible que tengan lugar presunciones simplemente legales (por
ejemplo, la presuncin de inocencia del art. 4 del CPP) o presunciones judiciales, puesto
que ambas admiten prueba en contrario. Pues la regla general, es probar la culpabilidad
sin que sta sea presumida, sin embargo, la ley penal puede invertir la carga probatoria
siempre y cuando reconozca al imputado el derecho de demostrar lo opuesto a lo
presumido.

iii. Por ltimo, hay que tener presente que la norma slo se refiere al proceso penal, por lo
tanto, es perfectamente posible encontrar presunciones de derecho en materia civil
87
.

b. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL; PRINCIPIO PRO REO; LEGALIDAD DE LA PENA.

El Derecho penal moderno tiene una fuerte inspiracin garantista, inspiracin que fue
adoptada por nuestro proceso penal y que goza de reconocimiento constitucional en los principios

87
As, hay casos de presuncin de derecho en responsabilidad extracontractual, esto ocurre, por ejemplo, con el art.
2327, que se seala que el dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio
de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo;
y tambin est la presuncin de conocimiento de la ley en el art. 8 del CC.
79

tratados en el inc. VII del art. 19 N 3, al sealar que ningn delito se castigar con otra pena que
la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado. De esta disposicin se desprenden tres principios:

i. Principio de irretroactividad de la ley penal. En virtud de este principio resulta
inadmisible o improcedente aplicar la ley a hechos acaecidos con anterioridad a su
promulgacin. Este principio procura evitar incertidumbre e inseguridad jurdica en
materia penal.
88

ii. Principio pro reo (procesado o encausado). El principio de irretroactividad de la ley penal
tiene excepcin cuando una nueva ley favorezca al afectado; es decir, se favorece al
inculpado aplicndole una pena menor sealada en una nueva ley, aunque sta sea
posterior al hecho sancionado (retroactividad benigna).

iii. Principio de legalidad de la pena. Este principio quiere decir que slo en virtud de una ley
es posible establecer la pena con que se castigar un determinado delito. Este principio se
traduce en el aforismo nullen penae sine lege (no hay pena sin ley), y constituye una
garanta frente al ejercicio del poder, el cual en cualquier momento puede transformar en
ilegales actos que antes eran legales.

c. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD.

Por ltimo, el inc. VIII del art. 19 N3 dispone que ninguna ley podr establecer penas sin
que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. Esto constituye otra garanta
de certeza jurdica frente al ejercicio del poder, en el sentido que exige la determinacin expresa
de la conducta; y complementa al inciso anterior al exigir que la determinacin de la conducta y
la pena estn establecidas por ley. Por tanto, de este inciso se desprenden dos cosas:

i. Principio de legalidad o de reserva legal, el cual se traduce en que slo la ley puede crear
delitos y establecer sus penas (esto ltimo tambin se seala en el inc. VII); por tanto, no
pueden establecerse las conductas punibles ni ser fijadas las penas correspondientes a
ellas por un DFL (art. 64 inc. II de la CPR), y menos en ejercicio de la potestad
reglamentaria.
89

Art. 64. El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que correspondan al
dominio de la ley.

88
En la CENC se discuti si era necesario extender la garanta constitucional al mbito civil, pero hubo consenso en
reconocer que la prohibicin contenida en el art. 9 del CC (la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr
jams efecto retroactivo), deba mantenerse con rango simplemente legal y, por ende, el legislador podr alterar este
principio y ordenar que una ley se aplique con efecto retroactivo, eso s, siempre y cuando no vulnere con ello la
garanta del derecho de propiedad reconocida en la CPR.
89
Hay que aclarar que la CPR no exige que la legislacin respectiva sea reforzada o de qurum especial, salvo dos
casos: los delitos terroristas, pues el art. 9 inc. II de la CPR, seala que una ley de qurum calificado determinar las
conductas terroristas y su penalidad; y los ilcitos vinculados a la libertad de expresin, pues, de acuerdo al art. 19
N 12 inc. I, la CPR asegura a todas las personas la libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el
ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado.
80

Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito, como
tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes
orgnicas constitucionales o de qurum calificado

ii. Principio de tipicidad, el cual se traduce en que la ley debe ser expresa o explcita en su
texto, para la descripcin de la conducta punible y su sancin (esto se denomina tipo o
descripcin objetiva de la conducta). El propsito de la CENC, al aprobar este precepto, fue
el de terminar con las llamadas leyes penales en blanco, esto es, aquellas que establecen
sanciones sin describir adecuadamente las acciones incriminadas. Sin embargo, la Junta
de Gobierno elimin la expresin "completa" de la disposicin, lo cual se hizo para
permitir, aunque sea excepcionalmente, la dictacin de leyes penales en blanco, tal como
lo ha entendido el TC que en una sentencia del ao 1984, al sealar que es evidente que la
modificacin introducida por la Junta de Gobierno tuvo por objeto suprimir la exigencia
de que la ley penal se baste a s misma y que, por el contrario, estim que era suficiente
que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual, la que podra ser desarrollada o
precisada en aspectos no esenciales, por otra norma emanada de una instancia distinta
de la legislativa.

Es decir, la ley debe, por lo menos, completar la descripcin del ncleo o
concepto esencial de la conducta penal que se sanciona, sin entrar en su pormenorizacin,
pero tampoco dejndolo tan vago que le interprete no sepa a qu se aplica o no se aplica.
90

Por otro lado, en virtud de este principio la ley debe ser interpretada y aplicada de manera
estricta. De esto se deduce que no puede aplicarse una ley penal por analoga
91
, ya que a
cada delito corresponde una descripcin tpica propia o exclusiva; pues as lo exige la
certeza o seguridad jurdica, la cual es especialmente relevante en el Derecho Penal.

90
Sabido es que la norma jurdica tiene dos elementos: el supuesto o previsin de hechos o conductas, y la
consecuencia o efectos que se le asignan al cumplimiento del supuesto: En el Derecho penal, el principio de reserva
exige que ambos elementos los construya el legislador, pero no siempre ocurre as, ya que hay leyes penales en
blanco, es decir, aquella disposicin incriminatoria a la que le falta una de las partes que normalmente componen su
estructura, encomendndose la labor de complementarla a otra ley o a una autoridad administrativa. Las leyes
penales en blanco se pueden clasificar en cuatro clases y pueden ser: l eyes penal es en bl anco pr opi ament e
t al es, que son aquellas que contienen la sancin, pero una descripcin somera de la hiptesis o conducta, por ende,
se requiere que sea complementada por otras normas (as ocurre por ejemplo con la ley 20.000 y el reglamento que
detalla las sustancias sicotrpicas o estupefaciente); estas leyes no infringen el principio de legalidad, se habla slo
de una infraccin aparente. Las l eyes penal es en bl anco de r eenv o, son aquellas en que la labor de
complemento, ya sea de la hiptesis o sancin, se encomienda a otra ley, (por ejemplo, el art. 470 N 1 describe
expresamente el delito de apropiacin indebida, sin embargo la pena no est sealada, ya que la norma se remite al
art. 467); este tipo de leyes no constituyen una infraccin al principio de legalidad porque a pesar del reenvo, todo
est descrito por la ley. Las l eyes penal es en bl anco i r r egul ar es, son aquellas en que el legislador describe
una hiptesis, pero no le asigna una pena (por ejemplo, a propsito del hurto falta, el legislador agrego el art. 494 bis,
que sanciona la tentativa o frustracin del hurto falta, pero no seala la pena); stas s infringen el principio de
legalidad. Por ltimo, las l eyes penal es en bl anco abi er t as, son aquellas en donde la hiptesis est expresada,
pero de un modo tremendamente genrico o poco preciso, por lo que ser labor del juez entrar a complementarla
cuando la quiera aplicar (por ejemplo, en materia de justicia militar el art. 299 sanciona el delito de incumplimiento
de deberes militares, pero no seala cules son esos deberes militares); esto puede acarrear, arbitrariedades
violadoras del principio de legalidad.
91
Tradicionalmente se ha dicho que el principio de tipicidad excluye la aplicacin de la analoga en cualquier caso,
pero hoy solamente se excluye la analoga en caso de que sea contra el reo (in malam parten), pues se acepta
aquella que lo favorece, en cuanto sea atenuante (in bonam parten). Sin embargo, lo anterior en Chile no existe, ya
que las atenuantes son taxativas (art. 11 del CP), no hay atenuantes analgicas.
81

4. DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA HONRA (ART. 19 N 4).

4.1. REGULACIN.

El art. 19 N 4 seala que la Constitucin asegura a todas las personas: el respeto y
proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. El precepto transcrito debe
ser relacionado con la dignidad de la persona (art. 1 inc. I de la CPR), y con la integridad de ella,
sobre todo psquica (art. 19 N 1 inc. I). En el mbito legal hay que tener presente la ley 19.423
del ao 1995, que agreg disposiciones al CP en lo relativo a los delitos contra el respeto y
proteccin a la vida privada y pblica de la persona y su familia, y a la Ley 19.628, del ao 1999,
sobre Proteccin de la Vida Privada.
El art. 19 N 4 es una norma compleja, porque resulta difcil definir, o al menos
conceptualizar claramente, qu es la vida privada, dnde se halla el lmite que separa a sta de la
vida pblica, y cundo es legtimo concluir que se ha lesionado, etc. Por otra parte, se plantean
dudas en cuanto a los titulares de los derechos aludidos; a este respecto el profesor CEA se
pronuncia en el sentido de que la titularidad le corresponde tanto a las personas naturales, como a
las jurdicas y a los entes morales, pero, obviamente, el lenguaje con el que deben entenderse los
derechos de las personas jurdicas, no es el de honra, ni intimidad o vida privada, sino que se
seala que ellas tienen derecho a la reserva o secreto de sus asuntos, as como tambin a que no
se enlode o infame su crdito o prestigio en la sociedad
92
.
Esta disposicin tiene aplicacin prctica considerable y creciente, por tanto, es la
legislacin y la jurisprudencia las que deben desentraar el contenido de esta norma, y forjar
frmulas que armonicen valores aparentemente en colisin (por ejemplo, entre la intimidad y la
honra, y el derecho a la libertad de informacin
93
).

4.2. ORIGEN.

El concepto de vida privada o intimidad, tiene sus orgenes a fines del siglo XIX en EE.UU.,
pues all se identific la privacidad con el derecho a ser dejado tranquilo, a ser dejado en paz, el
derecho de estar slo.
Este derecho es una expresin de la libertad en la esfera privada, y como tal, se puede
entender como un derecho de defensa que se tiene frente a los atentados a la intimidad y a la
honra. Sin embargo, en pocas pasadas las Constituciones no estimaron necesario otorgarle
especial reconocimiento; pero las caractersticas de la sociedad contempornea y en particular el
desarrollo de los medios de comunicacin, han provocado una reaccin en la doctrina

92
La CA de La Serena, en sentencia rol 935-2007, seal que el art. 19 N 4 se estara refiriendo a la persona
natural, puesto que no se condice el concepto de familia con el de una persona jurdica. Ello permite concluir que
tal precepto constitucional no amparara el buen nombre o la honra de una persona jurdica y, por ende, no podra
ser titular de la accin de proteccin.
93
Hay que sealar que producto de la reforma constitucional del ao 2005, se elimin el inc. II de esta disposicin
que haca referencia directa a la agresin de los medios de comunicacin sobre hechos de la vida privada de las
personas, vinculado especialmente a los actos injuriosos o calumniosos. Esta reforma fue importante para la libertad
de expresin, sin embargo, se dej en una relativa desproteccin el ejercicio de la misma en cuanto a la
responsabilidad que trae consigo.
82

constitucional, y es por ello, que la mayora de las Constituciones de las ltimas dcadas
consultan disposiciones que tienden a evitar la erosin de la privacidad.
94

4.3. TIPICIDAD.

a. EL RESPETO Y PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA.

El art. 19 N 4 parte sealando que la Constitucin asegura a todas las personas: el
respeto y proteccin a la vida privada. El vocablo respeto que emplea el precepto, implica la
obligacin de terceras personas, sean naturales o jurdicas, pblicas o privadas, en orden a no
interferir en el valor protegido jurdicamente; y el trmino proteccin se refiere al conjunto de
garantas que el Estado brinda al titular del bien jurdico, para defenderlo y exigir que sea
respetado (por ejemplo, el recurso de proteccin).
Por otro lado, el trmino vida privada, es un concepto dinmico o cambiante, de manera
que establecer un lmite claro entre la vida privada y la pblica, no es una labor sencilla. No
obstante, la doctrina ha definido a la vida privada, como el conjunto de los asuntos, conductas,
documentos, comunicaciones, imgenes o recintos que el titular del bien jurdico protegido, no
desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento. La intrusin en ellos quebranta, en
consecuencia, el bien jurdico constitucionalmente asegurado; pero es del caso mencionar que la
jurisprudencia ha estimado que si un acto privado se realiza en pblico, no puede considerarse
vida privada.
Con anterioridad a la reforma constitucional del ao 2005, la disposicin tambin haca
referencia a la vida pblica, entendiendo por tal, aquel mbito de la convivencia referente a las
personas de notoriedad o que provocan atencin pblica, sean o no autoridades o funcionarios
pblicos. Sin embargo, dicha expresin se elimin del texto constitucional, porque, por un lado,
se pierde de cierta forma el fundamento inicial bajo el cual fue introducido este derecho, debido a
que con ello se vuelve oscura la barrera entre lo privado y lo pblico; y por otro lado, las
personas con vida pblica renuncian a parte de su vida privada, debido a que la sociedad est en
situacin de exigir mayor conocimiento de sus actos, esto, en virtud de la transparencia (un
ejemplo lo constituyen las declaraciones de intereses y patrimonio de autoridades y funcionarios
pblicos, los cuales son de acceso pblico). La CA de Santiago, refirindose a este tema, seal
que es posible que hechos de la vida privada de un hombre pblico sean difundidos por los
medios de comunicacin social, pero slo aquellos que puedan incidir en su vida pblica, ya que
la sociedad tiene derecho a conocerlos cuando puedan afectar el desempeo de su cargo, lo que
no es compatible con que, bajo ese pretexto, especialmente a travs de los medios de
comunicacin, se pueda llegar a injuriar, calumniar o difamar; conductas estas que no pueden
ser amparadas por el derecho, por apartarse inequvocamente de lo legtimo, lcito y normal.
Por ltimo, hay que sealar que el respeto y la proteccin de la vida privada ha sido
definido como un derecho ms de la personalidad y que en primera instancia no puede ser
vulnerado en ningn caso, salvo contadas excepciones, como son los casos de procedimientos
ante la justicia, ya sean en materia civil, penal, o de familia; en casos de investigaciones
tributarias, juicios patrimoniales; o en aquellos casos en donde hechos de la vida privada son
fundamentales para establecer o determinar hechos que al ser probados pueden determinar el

94
La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su art. 12 consagra este derecho en los siguientes trminos:
nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias y ataques.
83

establecimiento de derechos de patria potestad o cambiar regmenes matrimoniales, o el estado
civil de una persona, etc.
95

b. EL RESPETO Y PROTECCIN DE LA HONRA DE LA PERSONA Y DE SU FAMILIA.

Junto a la vida privada o intimidad, la CENC consider digna de respeto y proteccin la
honra de la persona y de su familia. Pues la honra es parte integrante de la personalidad humana
y, por ende, nadie debe menoscabarla.
Suelen distinguirse en la idea de honor un aspecto subjetivo y otro objetivo. El primero,
segn el profesor NOGUEIRA, corresponde al sentimiento de nuestra propia dignidad, nacido de la
conciencia de nuestras virtudes, de nuestros mritos; es decir, ste corresponde a la autoestima, a
la consideracin, al orgullo que cada cual tiene de s mismo. El aspecto objetivo, en cambio, est
representado por la apreciacin y estimacin que hacen los dems de nuestras cualidades morales
y de nuestro valor social, es decir, se refiere a la buena fama, el crdito, al prestigio o reputacin
de que una persona goza en el ambiente social. La lesin de cualquiera de estos sentimientos
puede configurar un delito contra el honor, como lo son las injurias y calumnias.
96

Como se puede apreciar, la honra se halla ntimamente unida a la dignidad de la persona y
a su integridad squica. Sin embargo, la CENC acord no slo incluir en esta disposicin la honra
de la persona, sino que tambin la de su familia, pues a travs de muchas injurias y calumnias no
slo se afecta a una persona, sino que a la familia en conjunto.
97
Por otra parte, la lesin de la
honra de una persona fallecida se hace extensible a las personas que guardaban con ella una
estrechsima relacin, las cuales pueden verse afectadas en su propia honra con dicho ataque,
pues la honra de la persona fallecida, por la repercusin moral que genera, es tambin un derecho
de sus familiares.
En definitiva, lo que el derecho a la honra prohbe es la violacin del buen nombre de la
persona o su familia, como consecuencia de la divulgacin de aspectos de la vida privada de las
personas que por su naturaleza afectan su reputacin.

C. NUEVOS DERECHOS.

Derivado de los derechos que aparecen asegurados en el art. 19 N 4, se encuentran
otros atributos pblicos subjetivos de aparicin e implementacin ms reciente, y cuya vivencia
se aprecia en incremento constante. Se hace referencia al derecho de habeas data, es decir, la
facultad de la persona, natural o jurdica, de exigir que se le entreguen los antecedentes que

95
Hay que dejar en claro, como seala el profesor EVANS, que el hecho de que se ventilen situaciones de la vida
privada de las personas en procesos judiciales, no amerita que estos sean divulgados pblicamente. Es por esto que
los tribunales de justicia hacen hincapi en mantener en reserva cierto tipo de causas, justamente para proteger la
vida privada de las personas.
96
De acuerdo al CP, injuria es toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio
de otra persona; y calumnia es la imputacin de un delito determinado pero falso y que puede actualmente
perseguirse de oficio.
97
Esto provoca ms de un problema, porque hay que delimitar hasta dnde dicho bien jurdico puede alcanzar a
dicha institucin. En este sentido, cabe tener presente que la Ley sobre Abuso de Publicidad, ya que a travs de una
de sus modificaciones, estableca que se entenda por familia al cnyuge, a los ascendientes, descendientes y
colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad; restringiendo as el alcance ilimitado que podra habrsele
otorgado al concepto. Sin embargo, esta ley se encuentra derogada desde el ao 2001.
84

existan de ella en bases de datos, o a requerir la modificacin o eliminacin de tales antecedentes,
de acuerdo a los trminos que seale la ley.
En Chile, el habeas data tiene ya reconocimiento legal, pero an incipiente. En efecto,
el art. 12 inc. I de la Ley sobre Proteccin de la Vida Privada, se seala que toda persona tiene
derecho a exigir a quien sea responsable de un banco (de datos), que se dedique en forma
pblica o privada a tratamiento de datos personales, informacin sobre los datos relativos a su
persona, su procedencia y destinatario, el propsito del almacenamiento y la individualizacin
de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente.

5. INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS (ART. 19 N 5).

5.1. ORIGEN.

El art. 19 N 5 seala que la Constitucin asegura a todas las personas: la inviolabilidad
del hogar y de toda forma de comunicacin privada. El hogar slo puede allanarse y las
comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas
determinados por la ley.
El hogar o domicilio, se considera como una prolongacin de la personalidad y, por lo
mismo, su inviolabilidad constituye una de las garantas constitucionales ms antiguas (ya se
encontraba en la Constitucin Francesa de 1791); por ello, histricamente, la inviolabilidad del
domicilio y de la correspondencia precedi al derecho a la privacidad. Atendida la vinculacin
entre esta garanta y la anterior, la CENC acord tratarlas conjuntamente en una sola norma, como
lo hacen las dems Constituciones modernas, sin embargo, el Consejo de Estado, en su informe,
hizo el desglose que aparece en el texto aprobado en definitiva.
La inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, es una proyeccin de los atributos
personalsimos del individuo, tanto en la familia, en el trabajo y en otras expresiones de su
personalidad. Es un atributo muy cercano a la dignidad humana y a la libertad en la esfera
privada, y es por ello que el Poder Constituyente reconoci este derecho a la confidencialidad de
la vida; no obstante, como se ver, traz limitaciones o restricciones al ejercicio del derecho.
Este derecho se consagra tanto en favor de las personas naturales, como tambin de las
jurdicas, puesto que estas ltimas deben gozar, igualmente, de respeto a su sigilo o
confidencialidad en mltiples aspectos.

5.2. TIPICIDAD.

a. INVIOLABILIDAD.

La expresin inviolabilidad se refiere a la cualidad que tienen los bienes protegidos, en
el sentido de que no pueden ser observados, revisados, registrados, visitados, transmitidos,
difundidos, ni traspasados, para ningn efecto, sin el consentimiento previo del afectado. Pues,
como se dijo, la inviolabilidad del hogar y la correspondencia, es un atributo personalsimo,
ligado a lo ms ntimo de cada sujeto. Entonces, se lesionara este derecho, por ejemplo, cuando
un tercero, sea rgano estatal o privado, realiza seguimientos, capta imgenes, grava
conversaciones, intercepta correspondencia, etc.
85

El fundamento de la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, es que ello
constituye el lmite de la intervencin estatal, o de un particular, sobre la libertad de un
individuo.
.

b. EL HOGAR.

La palabra hogar debe ser entendida en un sentido amplio, es decir, no slo como la
residencia, casa o domicilio en donde una persona y su familia comnmente moran; al contrario,
el hogar debe extenderse a todo recinto o propiedad privada, incluyendo en l, por ejemplo, una
casa de veraneo; la fbrica del afectado; un predio agrcola que l trabaja, aunque no sea de su
propiedad; la oficina de un profesional; el taller del artista, etc. De esta interpretacin amplia
qued constancia en la historia fidedigna de la CPR, pues en las actas de la CENC se seal que se
entiende por hogar, casa o morada, el recinto de las habitaciones y sus dependencias en que una
persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y tambin los recintos cerrados que tenga bajo
su control a cualquier ttulo, aunque no concurran las circunstancias de vida o actividad dentro
de l. En palabras simples, siguiendo al profesor EVANS, la expresin hogar, en el Derecho
constitucional, equivale a recinto privado, siendo un concepto mucho ms extenso que el de casa
familiar; en todo caso, debe quedar claro que la razn de la proteccin de los recintos privados no
estriba en el derecho de propiedad, pues el valor protegido es la intimidad.
98

Situados en esta perspectiva amplia, es que surgen situaciones que no son sencillas de
solucionar, por ejemplo, un automvil particular, una carpa en la playa, un bote junto al muelle,
la oficina o laboratorio de un profesor de universidad. En opinin del profesor CEA, quien sigue
lo acordado por la CENC, en los casos mencionados tambin est presente el valor del hogar en su
acepcin amplia, y por lo tanto, son inviolables.

c. RESERVA DE LAS COMUNICACIONES.

Para que la vida privada est amparada, no slo basta con proteger el mbito privado del
hogar, tambin resulta fundamental proteger las comunicaciones privadas, en el sentido de que
stas puedan slo ser conocidas por las personas que intervienen en ellas.
A diferencia de la CPR de 1925, que se refera a la correspondencia epistolar, telegrfica y
telefnica, la expresin comunicacin privada tiene una mayor amplitud y neutralidad, pues
dice relacin con la transmisin de seales escritas, visuales o audiovisuales, hechas mediante un
cdigo comn al emisor y al receptor, y destinada slo al conocimiento de ambos y no del
pblico o de terceros ms circunscritos. Hoy las comunicaciones son muchas, as, por ejemplo,
est la comunicacin postal, telefnica, audiovisual, por fax, por correo electrnico, video
conferencia, etc. Por supuesto, esas y otras especies de comunicaciones, siempre que no estn
abiertas al pblico, estn amparadas por la disposicin en estudio.
De lo expuesto resulta fcil desprender que existe un ligamen estrecho entre el hogar y las
comunicaciones privadas, as, infringiendo la inviolabilidad del primero, es probable que se
incurra en lo mismo con respecto a las ltimas garantas explicadas.

98
Agrega el profesor EVANS, que reducir las infracciones a la inviolabilidad del hogar al ingreso material de otras
personas, es una interpretacin inadmisiblemente restrictiva. Pues hoy la garanta puede infringirse por cortes de
servicios bsicos (agua, luz, alcantarillado), como por otras formas, como asedios telefnicos, ruidos molestos,
olores insoportables y otras fuentes de perturbacin que atentan contra la intimidad familiar.
86

5.3. LMITES AL DERECHO.

Segn lo consagra la segunda parte del inc. I del numeral en estudio, el hogar slo puede
allanarse y las comunicaciones y documentos privados
99
interceptarse, abrirse o registrarse en
los casos y formas determinados por la ley. El derecho examinado no tiene, por consiguiente, un
carcter absoluto, pues, en trminos generales, la inviolabilidad desaparece en favor de la
rigurosa aplicacin de la justicia (por ejemplo, registro ordenado por mandato judicial), o por
otras situaciones, como la demanda de auxilio desde el interior de la casa, inspecciones sanitarias,
incendios, etc.
Estas limitaciones y restricciones a la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia,
slo pueden establecerse por ley. Al respecto, hay que tener presente el CPP (art. 9), el cual se
refiere a la autorizacin judicial previa que requiere el Ministerio Pblico en aquellos casos en
que se vulneran derechos fundamentales, lo que es especialmente aplicable a las diligencias de
carcter intrusivo, entre las que se encuentran precisamente la entrada y registro en lugares
cerrados
100
; incautacin de objetos y documentos; retencin e incautacin de correspondencia;
copias de comunicaciones o transmisiones; e interceptacin de comunicaciones telefnicas.

Art. 9. Autorizacin judicial previa. Toda actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del
ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de autorizacin judicial
previa.
En consecuencia, cuando una diligencia de investigacin pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deber
solicitar previamente autorizacin al juez de garanta.
Tratndose de casos urgentes, en que la inmediata autorizacin u orden judicial sea indispensable para el xito de la
diligencia, podr ser solicitada y otorgada por cualquier medio idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo
electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en
caso de una detencin se deber entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aqulla, con
indicacin del tribunal que la expidi, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emiti.

6. LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTOS (ART. 19 N 6).

6.1. ORIGEN.

Hasta la CPR de 1833, los textos fundamentales no reconocan la libertad de cultos, pues
slo declaraban que en Chile exista una sola religin: la Catlica Apostlica Romana (art. 5 de
la CPR de 1833). Es ms, durante las primeras dcadas de la Repblica se mantuvo la unin entre
la Iglesia y el Estado, tal como exista en la dinasta espaola. Sin embargo, en el ao 1865 se
aprob una ley interpretativa del art. 5 de la CPR de 1833, la cual declar que se permita la
prctica de cultos disidentes de manera privada y tambin la enseanza de los hijos de disidentes
conforme a su propio credo. Esta situacin se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la CPR de
1925, la cual estableci la separacin de la Iglesia Catlica del Estado, y reconoci el libre

99
La expresin documento privado que emplea la CPR, comprende a cualquier cosa que sirva para comprobar algo.
100
Es necesario aclarar que la CPR utiliza el termino allanar, que tambin era utilizado por el antiguo Cdigo de
Procedimiento Penal, pero hoy ya no tiene aplicacin en el CPP, ya que ste se refiere a la entrada y registro. Por otro
lado, hay que recordar en caso de no obtenerse la autorizacin judicial en forma previa al registro, y se realiza de
todas maneras la actuacin, la eventual evidencia de cargo que pueda ser obtenida en la prctica de esas diligencias
de investigacin, muy probablemente ser excluida en la posterior APJO, por considerarse prueba ilcita, es decir,
conseguida con vulneracin de garantas.
87

ejercicio de todos los cultos religiosos, lo cual hoy se mantiene en el texto de la CPR de 1980, con
leves modificaciones.

6.2. TIPICIDAD.

El art. 19 N 6 inc. I, seala que la Constitucin asegura a todas las personas: la libertad
de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que
no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. Como se puede apreciar,
este precepto contiene tres valores que el Poder Constituyente reconoce o asegura a todas las
personas, los cuales sern analizados a continuacin.
101

a. LIBERTAD DE CONCIENCIA.

La conciencia es la manifestacin primaria de la dignidad y de la libertad humana, y se
puede definir como la facultad del intelecto humano de percatarse de algo, sea interno o externo
al sujeto. Con base a esto, se puede decir que la libertad de conciencia es el derecho del hombre a
pensar y adherir a la verdad de cualquier orden que se le presente a su inteligencia, sin presin de
ninguna especie. En otras palabras, significa ausencia de cualquier tipo de coaccin, engao o
influencia externa que pueda afectar esta autopercepcin que se forma en la interioridad del ser
humano; pues se est frente a una imposibilidad de hecho, ya que no es posible penetrar en el
fuero interno de una persona y descubrir lo que ah se oculta.
Existen dos enfoques doctrinarios para el concepto de libertad de conciencia: el primero
es amplio y protege toda elaboracin del intelecto, sea sta la adhesin religiosa, filosfica,
ideolgica, poltica o de cualquier otra ndole; por otro lado, el enfoque restringido slo se refiere
a la creencia en un Dios o ser superior, esto es, la adhesin religiosa. El criterio del constituyente,
al elaborar este inciso, fue eminentemente religioso, sin embargo, hay antecedentes para estimar
que ste abarc el criterio amplio, pues el comisionado EVANS seal que el rgimen
constitucional chileno ampara, por lo tanto, toda fe, creencia, ideologa, filosofa o cualquier
ideario. Por consiguiente, ellos no pueden ser objeto de control, sancin, prohibicin o
restriccin por el ordenamiento jurdico, mientras permanecen en el plano de la pura adhesin
intelectual. Por otro lado, don Jaime GUZMN expres que la libertad de conciencia es la
libertad de fuero interno, que se entiende siempre en forma absoluta e inviolable, en la cual
nadie puede penetrar y a la cual la esfera del Derecho no alcanza. As entendida, la libertad de
conciencia se puede extender a materias religiosas en forma prioritaria
102
, pero tambin se
puede extender a otras materias.
De lo expuesto se desprende que la libertad de conciencia es una cualidad ntima y, por lo
tanto, no puede ser objeto de control, prohibicin, sancin o restriccin por el ordenamiento
jurdico, en tanto permanezca en el plano interno, es decir, mientras no se exteriorice o manifieste

101
Para algunos, este derecho es una manifestacin de la libertad de opinin, siendo ste un derecho ms general y,
por ende, comprensivo de la libertad de conciencia y de culto. Sin embargo, segn la CENC, se est en presencia de
un derecho independiente.
102
La libertad religiosa, es la facultad de desarrollar o no una fe en un ser superior, asumindola individual y
colectivamente, practicndola en pblico o en privado, mediante el culto, las prcticas, las enseanzas, el
cumplimiento de los ritos y ordenando su vida segn sus exigencias; como asimismo, el derecho a no declarar la
religin que se profesa, evitando as ser objeto de discriminacin o prejuicios por asumir y ejercer un determinado
credo o realizar actos religiosos.
88

a travs de conductas observables o perceptibles. En su proyeccin prctica o externa, esta
libertad consiste en la facultad de la persona de manifestar, de una manera sensorial aprehensible
por terceros, ese juicio ntimo, y en este caso puede perfectamente ser regulada. Pero tambin hay
proteccin en el mbito externo, lo cual se traduce en la imposibilidad del Estado de colocar al
individuo ante un deber de actuacin que violente sus convicciones ticas fundamentales, sin
otorgar alternativas y bajo amenaza de sancin grave; es decir, la libertad de conciencia implica
obedecerse a s mismo antes que al Estado, teniendo la facultad de negarse a actuar en contra de
sus valores y creencias, cualquiera sea su situacin jurdica. Esto se denomina objecin de
conciencia, y podra tener lugar, por ejemplo, al negarse a hacer el servicio militar.
Por ltimo, como todo derecho, la libertad de conciencia no es absoluta, pues tiene
lmites, los cuales deben ser razonables y proporcionados. Los deberes jurdicos deben
considerarse como lmites a los derechos fundamentales, pero tales lmites no pueden llegar a
desnaturalizar o suprimir la posibilidad de ejercicio del respectivo derecho. En esta perspectiva,
es determinante precisar y concretar cuando el Estado debe respetar y proteger el derecho de
objetar por razones de conciencia, en cumplimiento de un deber jurdico.
103

b. MANIFESTACIN DE TODAS LAS CREENCIAS.

La manifestacin de todas las creencias ampara la opinin, difusin y propagacin de las
ideas religiosas, polticas, ideolgicas, etc., y por ende, complementa a la libertad de conciencia
en su mbito externo. En el mbito de las doctrinas polticas se encuentra especficamente
regulada este tipo de actividad en los procesos eleccionarios.
104

c. EL EJERCICIO LIBRE DE TODOS LOS CULTOS.

Culto significa el conjunto de actos, ceremonias y ritos con que la persona humana tributa
homenaje a Dios. Se observa aqu como se va circunscribiendo el significado de la libertad de
conciencia, pues ahora se trata de la profesin pblica de un culto, de la adhesin libre a una
confesin religiosa y al rito con que se expresa la adoracin a Dios.
Por tanto, la libertad de culto es aquella que permite el ejercicio de todas las actividades
que constituyen manifestaciones o expresiones del fenmeno religioso, entre ellos, la prctica de
ceremonias vinculadas a la respectiva creencia religiosa, el derecho a recibir asistencia religiosa,
recibir e impartir enseanza e informacin religiosa de toda ndole de acuerdo con las propias

103
En sede de proteccin, no se acogi la objecin de conciencia al llamado al servicio militar, esto por tratarse de
una carga personal cuya eximicin podra implicar violentar la igualdad ante la ley. Por otro lado, tambin se han
presentado recursos de proteccin frente a la negativa a recibir transfusiones de sangre por contradecir convicciones
religiosas; esto plantea un conflicto entre el derecho a la vida del paciente que requiere la transfusin y la negativa
que es formulada por l o por sus parientes, pero la jurisprudencia uniforme ha privilegiado el derecho a la vida del
paciente, an contra de su voluntad, otorgando, en caso necesario, hasta el auxilio de la fuerza pblica a favor del
recinto hospitalario, a fin de llevar adelante la transfusin requerida.
104
En un Estado constitucional democrtico, el pluralismo ideolgico es un principio que reconoce la diversidad de
expresiones ideolgicas que surgen de la sociedad, permitiendo su libre expresin, sin que ninguna de ellas se
convierta en ideologa oficial. Tales ideologas orientan el accionar poltico, constituyndose en la base del
pluralismo poltico que asegura y garantiza la CPR en el art. 19 N 15.
89

convicciones, etc. En trminos simples, la libertad de culto dice relacin con actos manifestados
o exteriorizados que muestran la existencia de una fe religiosa
105
.
Por lo tanto, en este mbito, la fe trasciende el plano del fuero interno de la persona y se
manifiesta socialmente, facultando al creyente para concurrir a los lugares de culto, practicar los
ritos ceremoniales, desarrollar y exhibir smbolos religiosos, observar las fiestas religiosas,
solicitar y recibir contribuciones de carcter voluntario, erigir y conservar templos o iglesias
destinadas al culto, etc. Y para salvaguardar este derecho, y los dos anteriores, procede la accin
de proteccin.

d. LIMITACIONES.

Estos tres derechos reconocen como lmite a la moral, a las buenas costumbres o al orden
pblico. El profesor CEA seala que las tres causales nombradas se hallan previstas en clusulas
abiertas o como principios indeterminados, porque su concrecin prctica, y necesariamente
casustica, depende de la interpretacin y aplicacin que se les d ante hechos comprobados. Sin
embargo, se puede decir, a grandes rasgos, en qu consiste cada una de ellas:

i. La moral a que se refiere la disposicin, es la moral social o moralidad pblica, es decir,
al conjunto de reglas de conducta admitidas en un momento histrico determinado.

ii. El concepto de buenas costumbres dice relacin con la moralidad en el mbito especfico
de la dimensin sexual.

iii. Y el concepto de orden pblico constituye un concepto jurdicamente indeterminado, en la
medida que ha sido entendido en diversos sentidos. Uno de ellos es el que lo define como
el conjunto de condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal de las
instituciones sobre un sistema de valores y principios jurdicos dentro de un Estado
constitucional democrtico, lo que se acerca al concepto de orden constitucional. En otra
perspectiva, ms estricta, se asimila a la tranquilidad y seguridad de las personas y cosas,
lo que implica una regulacin jurdica razonable que proteja dichos valores y
principios.
106

105
Aqu hay que tener presente a la ley 19.638 del ao 1999, comnmente conocida como Ley de Culto (aunque el
ttulo del cuerpo legal es el de Normas sobre la Constitucin Jurdica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas).
Esta ley pormenoriza los derechos que se hallan absorbidos en la libertad religiosa y de culto, al sealar las
facultades que toda persona tiene de profesar la creencia religiosa que libremente elija, no profesar ninguna, o
abandonar y cambiar la creencia religiosa que hubiere preferido; practicar, en pblico o en privado, individual o
colectivamente, actos de oracin o de culto; conmemorar sus festividades y celebrar sus ritos; recibir asistencia
religiosa de la propia confesin; recibir o impartir enseanza o informacin religiosa por cualquier medio; reunirse o
manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar, con alcance comunitario, las actividades
religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurdico.
106
La Iglesia de la Unificacin Universal, conocida comnmente como Secta Moon, solicit en el ao 2002 su
incorporacin al Registro de Entidades Religiosas de Derecho Pblico que lleva el Ministerio de Justicia. El
Subsecretario de Justicia de la poca, se opuso a la inscripcin, basado en que los contenidos de la fe de dicha Iglesia
eran contrarios al orden pblico, en la medida que no respetaban los principios bsicos del rgimen democrtico y
constitucional, entre los cuales se cuenta el pluralismo poltico, desde el momento que se manifiesta una clara y
manifiesta incitacin y apologa al uso de la violencia como forma y mtodo de decisin polticaafectando de un
modo claro y certero el derecho de asociacin y el carcter plural de la sociedad chilena. La CA de Santiago
confirm la resolucin dictada por el Subsecretario, considerando que los contenidos de fe de dicha asociacin que
pretenden ser difundidos y propagados resultan, a lo menos, en grado de amenaza, contrarios al orden pblico.
90

6.3. TEMPLOS Y DEPENDENCIAS.

El inc. II del numeral 6 seala que las confesiones religiosas podrn erigir (edificar) y
conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las
leyes y ordenanzas.
Conviene aclarar que templo es un edificio o lugar destinado, pblica y exclusivamente, al
ejercicio de un culto. Por su parte, dependencia es, en su acepcin ms pertinente, la oficina
pblica o privada dependiente de otra superior. En cuanto a las ordenanzas, cabe puntualizar
que sta tiene en Chile las acepciones siguientes: sinnimo de ley, sentido que debe descartarse
en el asunto en anlisis, porque la misma disposicin constitucional habla en forma diferenciada
de ley y ordenanza; la otra acepcin, que es la que utiliza la disposicin, se refiere al conjunto de
normas dictadas por una autoridad municipal (el Alcalde con acuerdo del Concejo), para regular
asuntos comunales. Respecto a cules son las confesiones religiosas protegidas por este precepto,
hay que tener presente el art. 4 de la Ley de Culto, el cual seala que se entiende por iglesias,
confesiones o instituciones religiosas, a las entidades integradas por personas naturales que
profesan una fe determinada.
Estos derechos son una forma de darle aplicacin prctica a la libertad de culto, y ataen
directamente a las iglesias organizadas con personalidad jurdica.

6.4. BIENES ECLESISTICOS.

Finalmente, el inc. III dice relacin con los bienes eclesisticos, pues seala que las
iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto (no slo la Iglesia Catlica)
tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente
en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto,
estarn exentos de toda clase de contribuciones. El objetivo de esta disposicin es favorecer el
ejercicio de los diversos cultos religiosas.
El rgimen de bienes se rige por el art. 14 de la Ley de Culto, el cual declara que la
adquisicin, enajenacin y administracin de los bienes necesarios para las actividades de las
personas jurdicas constituidas conforme a esta ley, estarn sometidas a la legislacin comn.
Sin embargo, en el art. 20 de dicha ley, se seala que sta no tiene efecto retroactivo respecto a
esta materia, es decir, no afecta la naturaleza jurdica de las entidades religiosas establecidas con
anterioridad a esta ley.
107

107
Luego de la dictacin de la CPR de 1925, la doctrina y la jurisprudencia le reconoci personalidad jurdica de
Derecho pblico a la Iglesia Catlica, para as sustraerla de las disposiciones relativas a expropiaciones, tributos,
confiscaciones o cualquier nuevo rgimen que le ocasionara perjuicios; en otras palabras, se le garantiz a la Iglesia
Catlica la intangibilidad de su patrimonio. La CENC discuti si darle o no reconocimiento constitucional a la
personalidad jurdica de Derecho pblico a todas las dems iglesias, pues segn el comisionado EVANS, esto
encontraba fundamento en el inc. II del art. 547 del CC (tampoco se extienden las disposiciones de este ttulo a las
corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las
comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y
fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales). Finalmente la CENC concluy que el precepto del CC
consideraba a todas las iglesias como personas jurdicas de Derecho pblico, bastando slo el reconocimiento por
parte de la autoridad, para que sta goce de dicha personalidad. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley de
Culto, se estableci que el rgimen de bienes de las iglesias constituidas en conformidad a ese ley, se regirn de
acuerdo a la legislacin comn, lo cual no afecta a las entidades religiosas constituidas con anterioridad a dicha ley
91

Por otro lado, la exencin constitucional de toda clase de contribuciones dice relacin
tanto con el levantamiento y la conservacin de los templos y dependencias. As, la Ley sobre
Impuesto Territorial seala que gozan de exencin del 100% de dicho impuesto, los templos y
sus dependencias destinadas al servicio de un culto, como las habitaciones anexas ocupadas por
los funcionarios del culto, siempre que no produzcan renta; no obstante, deben cancelar las tasas
de los servicios pblicos y municipales. Por otro lado, la Ley de Impuestos a la Herencia
establece la exencin del pago de dicho tributo a las asignaciones y donaciones que se dejen para
la construccin y reparacin de templos destinados al servicio de un culto y para el
mantenimiento del mismo.
108

7. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y A LA SEGURIDAD INDIVIDUAL (ART. 19 N 7).

7.1. INTRODUCCIN.

La CPR en el numeral 7 del art. 19, asegura a todas las personas el derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual. Estos derechos son esenciales para el ejercicio de otra serie
de derechos fundamentales, como por ejemplo, el derecho de reunin o de asociacin, los cuales
presuponen la libertad de desplazamiento. Por otro lado, se encuentran ntimamente ligados al
Derecho penal y procesal penal, en razn de que la pena, normalmente, es una sancin orientada
a limitar la libertad personal. Por ltimo, es necesario sealar que este numeral est relacionado
con el art. 21 de la CPR, es decir, con el recurso de amparo, y con los preceptos relativos a los
Estados de excepcin constitucional.

7.2. LIBERTAD PERSONAL O DE MOVILIZACIN.

La libertad personal es una manifestacin o expresin de la libertad (en general),
entendida sta como autodeterminacin. Tambin se conoce como libertad de residencia o
movilizacin, locomocin o ambulatoria, y se traduce en la posibilidad de permanecer en un
lugar o desplazarse de un punto a otro dentro o fuera del pas, sin ninguna traba, salvo las
limitaciones legales establecidas en tutela de intereses colectivos o particulares.
Esta libertad se encuentra asegurada en el art. 19 N 7 letra A, al sealar que toda persona
tiene derecho de residir y permanecer
109
en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno
a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en
la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros. Como se puede apreciar, este derecho no es
ilimitado o absoluto, pues la CPR le impone dos limitaciones:

(por ejemplo, la Iglesia Catlica); esto acarrea un problema respecto a la naturaleza jurdica de las entidades
religiosas constituidas despus de la entrada en vigencia de la Ley de Culto, pues esa misma ley les reconoce
personalidad jurdica de Derecho pblico (art. 10 letra C), para despus sealar que, en cuanto a su rgimen de
bienes, se sometern a la legislacin comn; por ello algunos autores sostienen que tienen una naturaleza sui generis.
108
No se percibe una razn clara para excluir a los templos destinados al culto religioso de toda clase de
contribuciones, ms que la intencin, por parte del constituyente de favorecer el ejercicio de los diversos cultos
religiosos. Sin embargo, dicho beneficio no existe para favorecer la difusin de otro tipo de ideas, como pueden ser
las cientficas o filosficas.
109
La expresin residencia es empleada como sinnima de morada o habitacin, mientras que la voz permanecer
se acerca al concepto de domicilio, como lugar de asiento permanente.
92

i. Se deben respetar las normas legales pertinentes. Esto quiere decir que slo mediante la
ley se puede regular este derecho (por ejemplo, mediante el CPP), puesto que impera el
principio de reserva legal con calidad absoluta; quedando excluido, por ende, la
delegacin de facultades legislativas (DFL), as como el desempeo de la potestad
reglamentaria por el Presidente de la Repblica, para establecer los requisitos o
impedimentos de este derecho.

ii. Se debe dejar a salvo a terceros de todo dao y perjuicio que les pueda irrogar el ejercicio
de este derecho. As, por ejemplo, no se puede violar la intimidad del hogar en ejercicio
de la libertad ambulatoria.

7.3. SEGURIDAD INDIVIDUAL.

La seguridad individual, siguiendo a los profesores VERDUGO y PFEFFER, se traduce en un
conjunto de garantas que impiden la privacin o restriccin arbitraria de libertad.
Complementando la idea anterior, el profesor CEA seala que la seguridad individual dice
relacin con el conjunto de acciones y recursos, deberes y prohibiciones destinados a que la
persona natural, titular del derecho a la libertad de movilizacin, pueda ejercerla realmente, sin
temores de ser ilegtimamente amenazada, impedida o perturbada de hacerlo y que, si ocurren
hechos que vulneran este atributo, pueda obtener su pronto remedio y sancin; por lo tanto, se
trata de dos derechos distintos, aunque vinculados y complementarios, al extremo que el primero
(libertad personal) carece de sentido prctico en ausencia del segundo.
Cules son las garantas que impiden la privacin arbitraria de libertad? En primer lugar,
hay una garanta de carcter genrica contemplada en la letra B del art. 19 N 7, la cual se ve
complementada por otra serie de garantas consagradas en las restantes letras del art. 19 N 7, que
dicen relacin con las formalidades a cumplir antes o durante el proceso de privacin o
restriccin de libertad, como aquellas que ocurren con posterioridad a ello.
110

7.3.1. PRIVACIN Y RESTRICCIN DE LIBERTAD.

Como se dijo, el art. 19 N 7 letra B establece una garanta genrica que protege a la
libertad personal, al sealar que nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta
restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes.
La palabra privado se refiere a la prdida completa de libertad, como ocurre por
ejemplo, con el secuestro o la prisin. En cambio, la expresin restringida no es ms que la
reduccin, a lmites menores, del ejercicio habitual de la libertad personal, la cual sigue siendo
posible gozar dentro de ese mbito ms acotado; es lo que ocurre, por ejemplo, con el toque de
queda durante el Estado de sitio, o el arraigo.
Es importante sealar que la privacin o restriccin de la libertad personal, procede slo
en los casos y en la forma determinados por la CPR y las leyes (principio de reserva legal). Las
formas y casos de practicar restricciones y privaciones se hallan previstas, principalmente, en el
CPP, como por ejemplo, la detencin, el arresto, la prisin preventiva, el arraigo, etc.
111

110
La letra I del art. 19 N 7, referente a la indemnizacin en caso de error judicial, se analizar en el Captulo III de
estos apuntes, relativo a las acciones constitucionales.
111
Los profesores VERDUGO y PFEFFER sealan, tambin, como casos de limitaciones de la libertad a: la obligacin
de residencia de los jueces en la ciudad donde tenga asiento el tribunal en que deban prestar sus servicios (art. 311
93

7.3.2. FORMALIDADES DE LA DETENCIN O ARRESTO.

El art. 19 N 7 letra C tambin forma parte del conjunto de resguardos jurdicos que la CPR
contempla para el derecho a la libertad personal, pero es una norma especfica. Pues la
disposicin anterior consagra una garanta genrica, aplicable a toda forma de privacin o
restriccin de libertad, no slo a la detencin y al arresto como ocurre con este precepto.

Art. 19. La constitucin asegura todas las personas:
7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia:
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y
despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el que fuere sorprendido
en delito flagrante, con el slo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro horas
siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar
aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado. El juez podr, por resolucin fundada, ampliar este
plazo hasta por cinco das, y hasta por diez das, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como
conductas terroristas.

a. CONCEPTO DE DETENCIN Y ARRESTO.

Para entrar al anlisis de este precepto, es importante definir dos trminos que tienen un
significado tcnico-jurdico preciso. Estos trminos son:

i. Arrest ado. El arresto es la privacin de libertad de locomocin por orden de la autoridad
competente, en cualquiera de las tres situaciones siguientes:

- Por el juez, cuando la persona no cumple una orden judicial, teniendo as el carcter de
una medida de apremio, pues conmina a acatar lo resuelto por la magistratura
competente. Tal es el caso de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se
requiere para llevar a cabo una actuacin del tribunal (art. 33 inc. III del CPP).

Art. 33 inc. III. El tribunal podr ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente sea
detenido o sometido a prisin preventiva hasta la realizacin de la actuacin respectiva. Tratndose de
los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrn ser arrestados hasta la
realizacin de la actuacin por un mximo de veinticuatro horas e imponrseles, adems, una multa de
hasta quince unidades tributarias mensuales.

- Dentro de una institucin armada, cuando un oficial de grado superior sanciona con
esta medida a un uniformado de grado inferior que est subordinado. En este caso el
arresto tiene el carcter de una sancin disciplinaria de acuerdo al Cdigo de Justicia
Militar y a los reglamentos que lo complementan.

- En una situacin de Estado de asamblea y de sitio (art. 43 inc. I y II de la CPR), pues en
tales casos, el Presidente de la Repblica puede ordenar arrestos con el carcter de una
medida de seguridad preventiva, es decir, tendiente a evitar la ocurrencia de
determinados hechos que vayan contra el orden pblico o la seguridad del Estado.

del COT); y la autorizacin para salir del pas que precisa el Presidente de la Repblica (con acuerdo del senado) y los
diputados y senadores (con permiso de la Cmara a que pertenezcan).
94

Art. 43. Por la declaracin del estado de asamblea, el Presidente de la Repblica queda facultado para
suspender o restringir la libertad personal, el derecho de reunin y la libertad de trabajo. Podr, tambin,
restringir el ejercicio del derecho de asociacin, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase de
comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de
propiedad.
Por la declaracin de estado de sitio, el Presidente de la Repblica podr restringir la libertad de
locomocin y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que no
sean crceles ni estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes. Podr, adems, suspender o
restringir el ejercicio del derecho de reunin.

ii. Det enido. La detencin es una medida cautelar personal, que consiste en la privacin de
libertad del imputado, por breve tiempo, con la finalidad de ser conducido al tribunal.

Si bien es cierto, tanto el arresto y la detencin implican una privacin de la libertad por
un breve tiempo, no son trminos sinnimos, pues la detencin aparece siempre vinculada a un
proceso penal, en cambio el arresto, no presenta necesariamente una relacin con el proceso
penal, pues es una forma de apremio en general, para obligar a determinados individuos a adoptar
la conducta socialmente necesaria, en un momento dado (pues el testigo y el perito no son parte
en el proceso y tan pronto prestan su declaracin, cesa el arresto).

b. REQUISITOS DE LA DETENCIN Y EL ARRESTO.

Nuestra CPR seala que nadie podr ser arrestado o detenido si no se cumplen los
siguientes requisitos:

i. Debe existir una orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley. Ya se
dijo que el arresto puede emanar del juez, de una institucin armada, o por el Presidente
de la Repblica en un Estado de asamblea; en cuanto a la detencin, de acuerdo al CPP,
sta procede por orden judicial en dos hiptesis: a solicitud del Ministerio Pblico sin
previa citacin, cuando de otra manera su comparecencia pudiera verse demorada o
dificultada; o cuando la presencia del imputado es condicin de una audiencia y, citado
ste, no compareci a ella y no justific su incomparecencia.

Art. 127. Detencin judicial. Salvo en los casos contemplados en el artculo 124 (faltas o delitos no
sancionados con penas privativas de libertad), el tribunal, a solicitud del ministerio pblico, podr ordenar la
detencin del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citacin, cuando de otra manera la
comparecencia pudiera verse demorada o dificultada.
Tambin se decretar la detencin del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condicin de
sta y que, legalmente citado, no compareciere sin causa justificada.

ii. La orden debe ser intimada en forma legal. Esto quiere decir que debe ser exhibida al
imputado, lo cual slo resulta posible cuando la orden es escrita. En los casos de
detencin por una orden verbal, de acuerdo al art. 9 inc. III del CPP, se establece la
obligacin de entregar al imputado, por parte del funcionario policial que la practique, una
constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi, del delito que le sirve de
fundamento y de la hora en que se emiti.

Art. 9 inc. III. Tratndose de casos urgentes, en que la inmediata autorizacin u orden judicial sea
indispensable para el xito de la diligencia, podr ser solicitada y otorgada por cualquier medio idneo al
efecto, tales como telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el
registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detencin se deber entregar por el
95

funcionario policial que la practique una constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi,
del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emiti.

Si bien la regla general, en la detencin, es que sea practicada previa orden judicial, la CPR
seala que, sin embargo, podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el
slo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las veinticuatro horas
siguientes. La detencin por flagrancia puede ser practicada por la polica o por cualquier persona
(siendo una facultad para stas), y las hiptesis en que tiene lugar, estn enumeradas
taxativamente en el art. 130 del CPP.

Art. 130. Situacin de flagrancia. Se entender que se encuentra en situacin de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o
cmplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aqul o
con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o
instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren como autor o cmplice de
un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.
Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entender por tiempo inmediato todo aquel que transcurra
entre la comisin del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido ms de doce horas.

c. PLAZO DE ARRESTO Y DETENCIN.

El plazo mximo del arresto judicial y de la detencin, es de 24 horas, y dentro de este
periodo el arrestado o detenido debe ser puesto a disposicin del juez competente
112
; no obstante,
el art. 19 N 7 letra C inc. II, seala que si la autoridad hiciera arrestar o detener a alguna
persona, deber, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente,
poniendo a su disposicin el afectado. Ello se explica porque en el Cdigo de Procedimiento
Penal, el plazo era de 24 horas si la detencin era por flagrancia y de 48 horas si era por una
orden judicial; pero hoy el plazo es de 24 horas tanto para las detenciones por flagrancia como
para las detenciones por orden judicial (art. 131 del CPP). Por otra parte, el texto Constitucional
seala que el juez podr, por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, pero
hoy, de acuerdo al art. 132 inc. II del CPP, el plazo para ampliar es hasta tres das. Por ltimo, la
CPR seala que el plazo se podr ampliar hasta por diez das, en el caso que se investigaren
hechos calificados por la ley como conductas terroristas, lo cual est acorde con el art. 11 inc. I
de la Ley 18.314 sobre Conductas Terroristas.

Art. 131. Plazos de la detencin. Cuando la detencin se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los
agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de detencin conducirn inmediatamente al
detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el
detenido podr permanecer en el recinto policial o de detencin hasta el momento de la primera audiencia judicial,
por un perodo que en caso alguno exceder las veinticuatro horas.

112
El objetivo de poner a la persona ante el juez competente es diverso tratndose de la detencin o el arresto
ordenado por el juez, puesto que en el primer caso, el Juez de Garanta debe calificar si la detencin est conforme a
derecho o no, y en caso afirmativo, el fiscal puede formalizar la investigacin y solicitar una medida cautelar de
mayor intensidad en su contra; en cambio en el arresto ordenado por el juez, el testigo o perito es puesto a
disposicin del juez competente (TJOP) slo para asegurar su presencia en el acto, tras lo cual ste recupera en forma
inmediata e ineludible su libertad ambulatoria (pues aqu no tiene lugar la audiencia de control de detencin).
96

Cuando la detencin se practicare en virtud de los artculos 129 y 130 (delito flagrante), el agente policial que la
hubiere realizado o el encargado del recinto de detencin debern informar de ella al ministerio pblico dentro de un
plazo mximo de doce horas. El fiscal podr dejar sin efecto la detencin u ordenar que el detenido sea conducido
ante el juez dentro de un plazo mximo de veinticuatro horas, contado desde que la detencin se hubiere practicado.
Si el fiscal nada manifestare, la polica deber presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.

Art. 132 inc. II. En la audiencia, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando expresamente facultado por ste,
proceder directamente a formalizar la investigacin y a solicitar las medidas cautelares que procedieren, siempre
que contare con los antecedentes necesarios y que se encontrare presente el defensor del imputado. En el caso de que
no pudiere procederse de la manera indicada, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando en la forma
sealada, podr solicitar una ampliacin del plazo de detencin hasta por tres das, con el fin de preparar su
presentacin. El juez acceder a la ampliacin del plazo de detencin cuando estimare que los antecedentes justifican
esa medida.

Art. 11. Siempre que las necesidades de la investigacin as lo requieran, a solicitud del fiscal y por resolucin
fundada, el juez de garanta podr ampliar hasta por diez das los plazos para poner al detenido a su disposicin y
para formalizar la investigacin.

Ahora bien, tratndose del arresto ordenado por instituciones armadas, el plazo mximo
de duracin de esta medida es hasta por dos meses (de acuerdo al art. 231 del Cdigo de Justicia
militar). No obstante, en dicho cuerpo legal no se contempla un plazo para que la persona
arrestada sea puesta a disposicin del juez competente, pero siguiendo al profesor de Derecho
Procesal Penal Julin LPEZ, se podra decir que en ausencia de norma expresa, correspondera
aplicar por analoga el art. 131 del CPP, que ordena la conduccin del detenido dentro de un plazo
mximo de veinticuatro horas, pues aunque el plazo previsto por el art. 19 N 7 letra C de la CPR
es de cuarenta y ocho horas, la historia legislativa del proyecto del CPP evidencia que la intencin
de la ley fue acortar el plazo de cuarenta y ocho horas establecido en la CPR y uniformar todos los
plazos de detencin en veinticuatro horas.
Por ltimo, en el caso de los arrestos que tienen lugar en Estados de asamblea o de sitio
(hay que recordar que el arresto puede no ser en crceles), de acuerdo al art. 44 inc. II de la CPR,
las medidas que se adopten durante los Estados de excepcin no podrn, bajo ninguna
circunstancia, prolongarse ms all de la vigencia de los mismos. Y, de acuerdo al art. 45 inc. I
de la CPR, respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre
existir la garanta de recurrir ante las autoridades judiciales a travs de los recursos que
corresponda.

7.3.3. LUGARES DE DETENCIN.

El art. 19 N 7 letra D inc. I seala que nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a
prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto. Esta
garanta es posible enfocarla desde un doble aspecto: por una parte, establece los lugares pblicos
destinados a recibir a las personas privadas de libertad, los cuales deben cumplir con las
condiciones mnimas de salubridad y comodidad, acorde con la dignidad humana; Y por otra
parte, mediante este precepto se protege el hecho de conocer el paradero de la persona privada de
libertad, pudiendo ser visitado y atendido por letrados.
Este inciso, adems, hace mencin a dos conceptos que es necesario explicar para
conceptualizar el derecho garantizado; estos son:

i. Pri sin preventiva. De acuerdo al CPP, puede ser definida como la privacin de
libertad del imputado, por tiempo indefinido, mediante resolucin judicial, a solicitud del
97

Ministerio Pblico o del querellante, una vez formalizada la investigacin, para asegurar
los fines del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad, o evitar que el
imputado se fugue.

ii. Pri sin. Este trmino dice relacin con la persona que se encuentra condenada por
sentencia firme o ejecutoriada, como responsable de un delito que merece una pena de
privacin de libertad.

Ambos trminos no deben ser confundidos, ya que si bien hacen alusin a la misma
persona, lo hacen en condiciones procesales absolutamente distintas, puesto que en una se
encuentra como imputado, y en otra como condenado
Por ltimo, en cuanto a los lugares de detencin, estos pueden ser la casa de la persona
privada de libertad (como lo seala el art. 43 inc. II de la CPR); en lugares pblicos destinados a
este objeto, es decir, establecimientos de rehabilitacin y recintos penitenciarios que se
encuentran a cargo del Servicio de Gendarmera de Chile (crceles o penitenciarias).

Art. 43 inc. II. Por la declaracin de estado de sitio, el Presidente de la Repblica podr restringir la libertad de
locomocin y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares que la ley determine y que no sean crceles
ni estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes. Podr, adems, suspender o restringir el ejercicio del
derecho de reunin.

7.3.4. DEBERES DE LOS ENCARGADOS DE LOS LUGARES DE DETENCIN.

El art. 19 N 7 letra D incs. II y III, impone a los encargados de las crceles una serie de
medidas tendientes a otorgar proteccin y defensa a las personas privadas de libertad.

Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o
preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un
registro que ser pblico.
Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detencin visite al arrestado o
detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario est obligado, siempre que el arrestado o
detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para que se le d
dicha copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detencin se
hubiere omitido este requisito.

El constituyente, en primer lugar, hace referencia a los encargados de las crceles, es
decir, a los alcaides, quienes realizan labores de constatar y registrar a todo quien ingrese a estos
lugares, con el objetivo de que cualquier persona pueda verificar si el sujeto que busca se
encuentra en estos lugares, conociendo as de su situacin tanto fsica como jurdica, y en caso de
que estas condiciones no sean las mnimas, interponer los respectivos recursos ante la autoridad
competente.
Se garantiza, adems, que encontrndose incomunicado el recluido, pueda siempre
comunicarse con el encargado del establecimiento. La incomunicacin o prohibicin o restriccin
de comunicaciones (de acuerdo al CPP), es una medida cautelar de ndole personal que tiene lugar
por una orden judicial, dictada a peticin del Ministerio Pblico, que prohbe al sujeto privado de
libertad personal, conversar o comunicarse de cualquier manera con otra persona, salvo las
excepciones contempladas en la CPR y en el CPP; es decir: salvo con el alcaide, pues as lo ordena
la CPR; el abogado del imputado, quien no necesita autorizacin del juez para comunicarse con su
98

defendido; el Juez de Garanta competente, precisamente por haber dictado la orden de
incomunicacin, quien debe velar por su cumplimiento correcto y sin excesos; y el personal
mdico que se requiera para una atencin adecuada (art. 151 del CPP)

Art. 151. Prohibicin de comunicaciones. El tribunal podr, a peticin del fiscal, restringir o prohibir las
comunicaciones del detenido o preso hasta por un mximo de diez das, cuando considerare que ello resulta
necesario para el exitoso desarrollo de la investigacin. En todo caso esta facultad no podr restringir el acceso del
imputado a su abogado en los trminos del artculo 94, letra f), ni al propio tribunal. Tampoco se podr restringir su
acceso a una apropiada atencin mdica.
El tribunal deber instruir a la autoridad encargada del recinto en que el imputado se encontrare acerca del modo de
llevar a efecto la medida, el que en ningn caso podr consistir en el encierro en celdas de castigo.

Por ltimo, el alcaide est obligado, siempre que la persona privada de libertad lo
requiera, a trasmitir al juez competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para que
se le d dicha copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al
tiempo de la detencin se hubiere omitido este requisito.

7.3.5. LA LIBERTAD CONDICIONAL.

El art. 19 N 7 letra E se refiere a la libertad condicional (antes denominada libertad
provisional o excarcelacin), precepto que fue modificado producto de la reforma constitucional
del ao 2005, con el fin de adecuarlo al nuevo proceso penal.

e) La libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez
como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los
requisitos y modalidades para obtenerla.
La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el
artculo 9, ser conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares.
La resolucin que la apruebe u otorgue requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el imputado
quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.

El precepto transcrito se refiere a la libertad condicional otorgada a los detenidos o
imputados, es decir, a quienes no se hallan an condenados por sentencia firme. El profesor CEA
seala que al decir la CPR que la libertad condicional proceder, emplea un trmino verbal
imperativo, convirtindola prcticamente en un derecho, pero no se trata de un derecho absoluto,
pues tiene excepciones previstas en la Carta, ya que proceder a menos que la detencin o prisin
preventiva sea considerada por el juez necesaria para: las investigaciones que realice el
Ministerio Pblico; la seguridad del ofendido, es decir, la vctima directa del hecho delictivo
investigado, sean uno o ms los individuos que se hallen en tal situacin; y la seguridad de la
sociedad, lo cual alude a cualquier sector de la poblacin que pudiera sufrir la reincidencia del
imputado en la conducta ilcita que se investiga.
La CPR seala que la ley deber establecer los requisitos y modalidades para obtener la
libertad provisional, y esto lo hace el CPP, el cual ha realizado un cambio profundo y
trascendental en la materia, al reconocer al imputado su presuncin de inocencia, mientras no
tenga comprobada su responsabilidad en un proceso justo.
113

113
El profesor PFEFFER seala que la garanta de presuncin de inocencia no est reconocida expresamente en
nuestra CPR (slo consagra la prohibicin de presunciones de derecho en materia penal), con lo cual se vea
seriamente afectada en el antiguo proceso penal, al ser la aplicacin de la prisin preventiva la regla general. Es por
99

Por ltimo, el inc. final de la norma en comento, se refiere a la libertad condicional de los
procesados por conductas terroristas, precisamente, a la apelacin de la resolucin que concede
dicha medida (antes era necesario el trmite de la consulta), la cual ser conocida por la Corte de
Apelaciones respectiva, formada slo por miembros titulares (quedan excluidos los abogados
integrantes para reforzar la independencia del tribunal), y la resolucin que sea favorable, deber
ser acordada por la unanimidad de los miembros de la sala respectiva (por los tres ministros).
114

7.3.6. PROHIBICIN DE AUTOINCRIMINACIN.

El art. 19 N 7 letra F seala que en las causas criminales no se podr obligar al imputado
o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrn ser obligados a
declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que,
segn los casos y circunstancias, seale la ley. La generalidad de las legislaciones en el mundo
exonera al imputado en un proceso penal a declarar bajo juramento sobre hecho propio. Esta
exencin se ampla a quienes estn vinculados al imputado por lazos afectivos, pues se libera a
estas personas de una disyuntiva en extrema ardua, cual es, perjudicar a aqul con la cual existen
vnculos afectivos.
La CENC seal que con la frase y dems personas, que segn los casos y circunstancias,
seale la ley, se quiso hacer extensiva esta disposicin, por ejemplo, al conviviente del
imputado, al profesional que debe guardar silencio, al confesor, al amigo ntimo, etc.
Por ltimo, cabe sealar que esta garanta tambin se encuentra consagrada en el CPP,
mediante el derecho del imputado a guardar silencio durante todo el proceso. Pero la CPR, luego
de la modificacin del ao 2005, ignor este derecho.

7.3.7. PROHIBICIN DE PENAS PATRIMONIALES.

Tanto la letra G y H del art. 19 N 7 tienen como objetivo evitar que se establezca como
pena, la prdida de derechos de tipo patrimonial o previsional, ya que en ambos casos se entiende
que estos derechos no tienen relacin con las sanciones de tipo personal que pueda sufrir una
persona producto de sus actos que le priven de libertad; pues estas penas implican una sancin
colectiva para toda la familia del delincuente, con lo cual pierden su carcter personal.
.
g) No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las
leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones ilcitas;
h) No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales.

esta razn que el art. 4 del CPP consagra a la presuncin de inocencia como uno de los principios rectores del actual
sistema de persecucin penal, que es altamente garantista de los derechos del imputado, y que ms all de la
ubicacin en que se encuentra, es un derecho poltico fundamental en un Estado de Derecho. Sin embargo, no
obstante la adecuacin del precepto al nuevo proceso penal, an no se reconoce constitucionalmente este principio.
114
El profesor CEA seala que en este punto el CPP se aparta de la CPR, ya que somete a las reglas generales la
situacin de los imputados por conductas terroristas, lo cual suscita fundadas dudas sobre su coherencia con el
principio de supremaca constitucional. Agrega el profesor, que el asunto no es susceptible de ser salvado por va
interpretativa, debiendo seguirse el camino de la reforma constitucional para armonizar la Carta con las orientaciones
modernas del tema.
100

La confi scacin, es una pena que consiste en la privacin del patrimonio, total o
parcialmente, que es dominio de una persona natural o jurdica, para aplicarlo en beneficio del
Estado, sin pagar indemnizacin por ello. La imposicin de esta pena se halla prohibida, salvo en
el caso de las asociaciones ilcitas, por ejemplo, las asociaciones que se organizan con el objeto
de cometer delios en contra de las buenas costumbres, las personas o la propiedad.
El art. 19 N 7 letra G tambin habla del comiso, y de acuerdo al art. 31 del CP, esta pena
consiste en la prdida de los efectos que de l (delito) provengan y de los instrumentos con que
se ejecut, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito.
Por otra parte, los derechos previsi onal es dicen relacin con ciertos eventos (vejez,
cesanta, etc.) que afectan a la generalidad de la poblacin y es por ello que el Estado interviene
forzando a las personas a adoptar medidas de previsin o seguro; por ejemplo, las jubilaciones y
pensiones.
El profesor CEA seala que ambos casos (letras G y F) no tienen relacin alguna con la
libertad personal y la seguridad individual, estas normas estn mal ubicadas, pues tanto la
confiscacin como los derechos previsionales, deberan estar dentro de los derechos relativos a la
propiedad (art. 19 N 24); quedando, as, la proteccin de estos derechos en forma incorrecta,
pues para defenderse de los atentados en contra de los derechos previsionales (por ejemplo, por
desconocimiento de la jubilacin o montepo) es necesario que el afectado deduzca el recurso de
amparo y no el recurso de proteccin, lo cual no deja de ser paradojal.

8. DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN (ART. 19 N 8).

8.1. ANTECEDENTES.

La CPR consagr por primera vez, dentro de su historia, el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, el cual es un derecho fundamental de tercera generacin, es
decir, busca la proteccin de toda la humanidad y en especial de las generaciones futuras. Con
ello se sigui una tendencia a nivel mundial como poltica de Estado, pues esto ha sido un tema
recurrente en la agenda internacional de numerosos pases, y tema central de importantes
cumbres internacionales que han generado, entre otros documentos, el Protocolo de Kioto sobre
el Cambio Climtico, y los acuerdos logrados en las Conferencias de Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo (conocidas como Cumbres de la Tierra).
En Chile, el Acta Constitucional N 3 del ao 1976 (Derechos y Deberes
Constitucionales), se previ el deber del Estado de tutelar la preservacin de la naturaleza y el
derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, sin otorgar la posibilidad de
recurrir de proteccin. Fue con la CPR de 1980 donde se consagr la posibilidad de recurrir de
proteccin (el cual tiene caractersticas especficas), adicionndose al texto constitucional la
conservacin de patrimonio ambiental como uno de los elementos de la funcin social
susceptible de limitar la propiedad conforme al art. 19 N 24.
115

115
La CENC seal, al proponer este numeral, lo siguiente: este nuevo derecho constitucional que contempla el
anteproyecto lo estimamos de extraordinaria importancia, ya que tiende a preservar el medio ambiente en que el
hombre vive y desenvuelve su actividad, hoy amenazado, muchas veces, por los avances de la misma civilizacin...El
Estado es la nica organizacin revestida de autoridad y poder suficiente para procurar la preservacin y
enriquecimiento de este patrimonio que pertenece a la Nacin todaEl nuevo derecho coloca a nuestro pas en la
lnea de la ms moderna legislacin constitucional y demuestra que la soberana nacional no slo se ejerce cuando
se cautela el mbito territorial, sino tambin cuando se protege el medio ambiente y los recursos naturales.
101

8.2. TIPICIDAD.

a. DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN.

El art. 19 N 8 inc. I primera parte, seala que la Constitucin asegura a todas las
personas: el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. El derecho que se
otorga es a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y no simplemente el derecho a
un medio ambiente de tales caractersticas. De ello se desprenden dos consecuencias:

i. No se trata de una tutela que pueda invocarse por el inters general de contar con un
medio ambiente libre de contaminacin, sino que debe haber un titular susceptible de ser
afectado.

ii. Slo puede ser invocado por personas naturales, puesto que las personas jurdicas no
tienen el derecho a vivir. Este derecho tiene ntima relacin con el derecho a la salud, ya
que la idea es que el medio ambiente no afecte la salud e integridad de las personas.
116

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin lleva a preguntarse cul
es ese medio y cul es su alcance, a fin de determinar, a su vez, cul es el alcance del derecho
que puede ser invocado. La Ley de Bases del Medio Ambiente (ley 19.300 del ao 1994) da
ciertas definiciones importantes en orden a comprender el precepto en estudio. As, el art. 2 letra
LL define al medio ambiente declarando que es el sistema global constituido por elementos
naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus
interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y
condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones.
Como puede observarse, se trata de una definicin amplia, pues el medio ambiente est
compuesto de elementos naturales, artificiales y socioculturales, por ende, comprende no slo a la
naturaleza sino tambin obras del hombre. Ahora cul es el alcance que tiene este sistema
global en relacin con el titular del derecho de que se trata? El alcance de ese medio que da
derecho a exigir que est libre de contaminacin, segn el profesor BERMDEZ, es aqulla
porcin del medio que se encuentra en forma adyacente al individuo al que denomina entorno
adyacente, esto es, el lugar necesario para que el individuo se desarrolle, el espacio que ste
necesita para poder desplegar sus capacidades, en definitiva, el entorno necesario para alcanzar la
mayor realizacin espiritual y material posible conforme lo seala el art. 1 inc. IV de la CPR
117
.
Cules son esas condiciones que determinan que el medio ambiente est libre de
contaminacin en los trminos constitucionales? La letra M del art. 2 de la LBMA agrega que

116
Si bien el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se vincula con el derecho a la vida, este
ltimo no fija su alcance, a diferencia del primero, que exige ciertas condiciones calificadas del medio (libre de
contaminacin) para el desarrollo de la existencia. En consecuencia, no es posible confundir el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin simplemente con las condiciones bsicas ya aseguradas por otros derechos,
como por ejemplo, el derecho a la vida, o la salud o la integridad squica o fsica, porque entonces este derecho que
se est comentando no tendra una especificidad propia que justificara su establecimiento.
117
Si bien esta propuesta acota el sistema global al individuo especfico que puede ser afectado en su derecho (en su
entorno adyacente), deben adicionarse un par de elementos: la relacionabilidad y previsibilidad, esto es, si bien toda
afectacin al medio ambiente afecta el sistema global, para determinar si es amparable el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, debe estarse a que sea previsible y exista una relacin con la afectacin que se
produzca al entorno adyacente del individuo.
102

medio ambiente libre de contaminacin es aquel en que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y periodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo
118
a la salud
de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la
conservacin del patrimonio ambiental. Finalmente, en la letra D del mismo artculo aparece la
definicin de contaminacin como todo elemento, compuesto, sustancia, derivado qumico o
biolgico, energa, radiacin, vibracin, ruidocuya presencia en el ambiente, en ciertos
niveles, concentraciones o perodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las
personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la
conservacin del patrimonio ambiental.

b. DEBERES DEL ESTADO.

El art. 19 N 8 inc. I segunda parte seala que es deber del Estado velar para que este
derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. Aunque la disposicin slo
habla del Estado, se trata de obligaciones compartidas con la sociedad civil, por lo que el Estado
no es el nico responsable del cumplimiento de lo asegurado en la CPR. Tales deberes son los
siguientes:

i. Velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin no sea
vulnerado. En su sentido natural y obvio, velar es cuidar diligentemente el bien jurdico
protegido; esta obligacin se refiere, por ejemplo, a que el Estado debe prevenir, es decir,
obrar antes de que ocurra la conducta que vulnere el derecho; dictar normas de emisin;
reprimir actos que afecten el derecho; o supervigilar la dictacin de normas o la efectiva
ejecucin de actos que se requieran para que dicho derecho no sea afectado.

ii. Tutelar la preservacin de la naturaleza. Esta obligacin apunta a la necesidad de cuidar
que la naturaleza no sea agotada, destruida o menoscabada, salvo en lo que resulte
inevitable (por ejemplo, la autorizacin de proyectos que alteran gravemente el
ecosistema, como las represas hidroelctricas). No se trata solamente de que las personas
y grupos tengan derecho a que la naturaleza sea preservada para servirlos, sino que la
naturaleza misma es acreedora de un trato cuidadoso, contrario a la depredacin de los
recursos naturales, renovables o no.
La LBMA establece en su art. 2 letra P, que la preservacin de la naturaleza es el conjunto
de polticas, normas y acciones, destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones
que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del
pas. Como se puede apreciar, el deber se refiere slo al elemento naturaleza y no a los
otros incluidos en la definicin de medio ambiente; esto no quiere decir que el resto de los
elementos no deban ser objeto de proteccin por el Estado, porque debe recordarse que en
la primera parte se alude en trminos amplios al deber de velar por el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin; ac simplemente se trata de puntualizar la
particular funcin que se entrega al Estado en materia de proteccin de las condiciones de
la naturaleza.

118
La utilizacin del trmino riesgo, impone que ste sea cierto. La certeza puede provenir tanto de la evidencia
cientfica que da cuenta del riesgo, como de la falta de dicha evidencia, pues dado el tenor preventivo de la norma
susceptibles de constituir un riesgo, es posible concluir que la falta de evidencia cientfica es un riesgo en s mismo
e impondr una actuacin en consecuencia. Los bienes jurdicos tutelados del riesgo son la salud, la calidad de vida,
la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental.
103

8.3. RESTRICCIONES Y LIMITACIONES A OTROS DERECHOS.

a. RESTRICCIONES ESPECFICAS.

Aqu hay que tener presente el art. 19 N 8 inc. II que seala que la ley podr establecer
restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el
medio ambiente. A diferencia de lo que ocurre con el resto de los derechos, en donde se remite a
la ley para que sta establezca las limitaciones y restricciones del derecho propiamente tal, aqu
lo que se autoriza es que otros derechos puedan ser objeto de restricciones especficas,
atendiendo a la necesaria proteccin del medio ambiente. Al respecto se pueden sealar las
siguientes caractersticas de esta disposicin:

i. Reserva legal. Slo por ley pueden establecerse las restricciones, por ende, queda
prohibido establecerlas por potestad reglamentaria, menos an, a travs de normas de
rango inferior.

ii. Estas restricciones no se relacionan con el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin, sino con la finalidad de proteger el medio ambiente. As por
ejemplo, la LBMA establece la necesidad, de ciertas actividades econmicas, de someterse
al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, a fin de determinar las condiciones bajo
las cuales dicha actividad puede ser realizada generando un nivel de impacto ambiental
tolerable.

iii. Especificidad de la restriccin. Debe sealarse especficamente el contenido de la
restriccin, independientemente que ello pueda abarcar a una gran cantidad de casos. Es
decir, el legislador debe sealar con exactitud cules son los derechos y libertades cuyo
ejercicio es susceptible de ser restringido, explicando o justificando los motivos de su
determinacin. Adems, slo pueden ser restringidos aquellos derechos o libertades que
dicen relacin, directa e inequvocamente, con la tutela del medio ambiente.

iv. Finalmente, esta disposicin queda igualmente sometida al art. 19 N 26 CPR, segn el
cual, la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin
regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en
que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

b. LIMITACIN U OBLIGACIN IMPUESTA AL DERECHO DE PROPIEDAD.

Conforme al art. 19 N 24 inc. II, slo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
funcin social. Esta comprende todo cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio
ambiental. Por su parte, el art. 2 letra B de la LBMA, establece que la conservacin del patrimonio
ambiental es el uso y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los
componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del pas que sean nicos,
104

escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de
regeneracin.
Las limitaciones al derecho de propiedad, se refieren a una regulacin abstracta que afecta
la configuracin del derecho y, en consecuencia, a todos sus actuales y potenciales titulares, no
haciendo procedente indemnizacin alguna, puesto que ella slo procede en caso de una
privacin de la propiedad, conforme lo dispone el art. 19 N 24 inc. III de la CPR.

9. DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD (ART. 19 N 9).

9.1. HISTORIA DE LA DISPOSICIN.

En la CENC se discuti mucho la funcin principal y subsidiaria del Estado en materia de
salud. El comisionado EVANS subray que tanto los Decanos de las Facultades de Medicina,
como los funcionarios del Ministerio de Salud y el Director del Servicio Nacional de Salud,
coinciden en que son las acciones de coordinacin y control las propias del Estado; don Jaime
GUZMN dijo que no era un tema que debiera definir la CPR; en su opinin, a sta slo le
corresponda establecer una labor de control estatal y la libre iniciativa en la materia. Estas ideas,
finalmente, fueron las que se plasmaron en la CPR.
En relacin a la ejecucin de las acciones de salud, la CENC entendi que el Estado
comparta funciones con los particulares (respetando los principios de subsidiaridad y
solidaridad); y la libre eleccin de las personas, del establecimiento de salud correspondiente.
Finalmente, el Consejo de Estado agreg el actual inc. I (el derecho a la proteccin de la salud),
disminuyendo el alcance de la garanta. Pues, se trata de un derecho a la proteccin de la salud
y no de un derecho a la salud. Tambin modific el inc. II, reemplazando la frase el Estado
garantiza por el el Estado protege.

9.2. TIPICIDAD.

a. DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD.

El art. 19 N 9 inc. I asegura a todas las personas el derecho a la proteccin de la salud.
Esta no es una garanta constitucional propiamente tal, es una aspiracin social
constitucionalmente reconocida; se entiende bien como un deber del Estado (derecho de segunda
generacin). En el Derecho comparado surge en los aos veinte y suele carecer de tutela
jurisdiccional directa; es ms, en Chile slo el inc. V goza de accin de proteccin, es decir, el
derecho a elegir el sistema de salud al cual acogerse.
Para adquirir una visin de contexto necesaria, es necesario relacionar el numeral 9, con el
derecho a la vida (art. 19 N 1), por ser la salud vital para esta ltima; con el derecho a la
seguridad social (art. 19 N 8); y con el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin (art. 19 N 8), ya que con ello se asegura la salud y la vida.
119

Por otra parte, cabe advertir que la CPR no garantiza el derecho a la salud propiamente tal,
sino que la proteccin de la salud. La razn de la diferencia de uno y otro concepto, segn el

119
En relacin con el derecho a la vida, la coordinacin adquiere especial relevancia, pues habiendo franqueado en el
art. 20 inc. I el recurso de proteccin nicamente a favor de lo dispuesto en el inc. final del numeral 9, se ha vuelto
imperativo accionar invocando el derecho a la vida para lograr la tutela de la salud.
105

profesor CEA, se halla en que pretender garantizar un derecho tan amplio como es el de la salud,
no tendra sentido, ya que el Estado no puede asegurar a los individuos la ausencia de
enfermedades o de accidentes que daen o mengen su salud, habida consideracin de nuestra
naturaleza, erosionada por el paso del tiempo, como asimismo, teniendo presente los riesgos
inevitables que afectan la vida humana. Es por ello que garantizar la proteccin de la salud es
ms acorde con el rol del Estado y de las personas dentro de la sociedad, y con la naturaleza
propia del ser humano.

Cabe preguntarse ahora qu es la salud? Se puede distinguir un sentido restringido y un
sentido amplio. El sentido restringido, que resulta ser sinnimo del significado natural y obvio,
seala que la salud es el estado en que el ser orgnico ejerce normalmente todas sus funciones; en
cambio, en sentido amplio, la salud se refiere al estado de completo bienestar fsico, mental y
social, no nicamente a la ausencia de enfermedades, minusvalas y dolencias, sean fsicas o
psquicas; en otras palabras, la persona se encuentra en un estado de equilibrio que le permite
decir que su bienestar es completo. La historia fidedigna de la CPR, permite afirmar que el Poder
Constituyente apunta en la direccin del segundo sentido enunciado (de ah que no sea posible
para el Estado garantizar la salud, sino que su proteccin); sin embargo, la jurisprudencia lo ha
hecho en favor del significado restringido, disminuyendo as el alcance del precepto.
Por ltimo, el derecho en estudio es de ndole individual o social? Sin duda, el primer
llamado a preocuparse de atender o proteger su salud, es el individuo que anhela precaver los
riesgos que ella corre, o bien, que ya padece enfermedad o las secuelas de un accidente. Sin
embargo, esa atencin individual no excluye, de ninguna manera, el deber del Estado y de la
sociedad civil de contribuir a solucionar las falencias o insuficiencias que la persona afectada, o
los miembros de su familia, tengan para acceder a las acciones de la salud. Afirmar esto, es
reconocer que el derecho comentado tiene carcter social, o sea, que l genera para el Estado y la
sociedad, obligaciones motivadas en la igualdad de oportunidades y la solidaridad,
respectivamente.

b. DEBERES DEL ESTADO PARA LA PROTECCIN DE LA SALUD.

Los incs. II y III del numeral 9, tratan sobre la obligacin que se le atribuye al Estado para
que las personas puedan ejercer el derecho a la proteccin de la salud.

Art. 19 N 9 inc. II. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y
recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo.
Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la salud.

De estas disposiciones se desprende lo siguiente:

i. En primer lugar, el Estado debe garantizar a las personas que el acceso a ciertas acciones
que dicen relacin con la proteccin de la salud, se realice de forma libre e igualitaria. Es
decir, protege el acceso libre al tipo de salud que requiere la persona (privado o pblico) y
en los casos en que no pueda optar, tengan acceso en igual medida; y por otro lado, el
acceso a la proteccin de la salud debe realizarse sin discriminacin alguna entre las
personas (igualitaria).

ii. Segn la disposicin comentada el Estado debe proteger el libre e igualitario acceso de las
acciones de salud. Las acciones de salud incluyen, segn el constituyente, las de
106

promocin (por ejemplo, campaas educativas), prot ecci n (atencin o cuidado de la
salud con carcter preventivo, por ejemplo, a travs de un programa de vacunacin),
recuperacin (accin para restablecer la salud perdida, stas son todas las prestaciones
mdicas de hospitales) y rehabilit acin (esto es, la recuperacin de las personas para
que recobren su ciclo normal de vida y logren insertarse nuevamente en la sociedad.

iii. El Estado debe coordinar y controlar las acciones de promocin, proteccin, y
recuperacin, y rehabilitacin de la salud. En la coordinacin y el control tiene un papel
fundamental el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Salud, tanto respecto del
mbito pblico como privado.
Controlar consiste en observar, con sentido de inspeccin o vigilancia, el funcionamiento
del sistema, adoptando o sugiriendo las medidas correctivas del caso. El control recae en
las acciones de salud ofrecidas por el propio Estado y los particulares.

c. GARANTA DE EJECUCIN DE LAS ACCIONES DE SALUD, POR PARTE DEL ESTADO.

El art. 19 N 9 inc. IV, seala que es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin
de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la
forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias. Lo
que quiere decir este precepto, es cmo se ejecuta por parte del Estado las acciones de salud, esto
es, la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud. Adems, se establece por
primera vez de forma textual, la labor privada en materia de salud, sealando que sta, mediante
mandato estatal, puede hacerse cargo de estas obligaciones, concretizando la posibilidad que se le
otorga al Estado de coordinar las diversas acciones.
De esta forma se configura como un deber preferente del Estado el garantizar la ejecucin
de las acciones de salud, con lo que se deja espacio para que sea una tarea compartida con
instituciones de carcter privado, configurando una vez ms el carcter subsidiario del Estado
120
.

El precepto tambin seala que para llevar a cabo la ejecucin de estas acciones, se podr,
mediante leyes, fijar la forma de financiarlas; es decir, la prestacin debida puede condicionarse
al cumplimiento de obligaciones legales, como es, la cotizacin del 7% de la remuneracin
mensual imponible del trabajador, y que es descontada de forma obligatoria. La cotizacin es la
cuota o parte de los gastos de la seguridad social que, el beneficiario correspondiente, debe pagar
para financiarlos, al menos parcialmente. Pues bien, la disposicin constitucional faculta al
legislador para imponer cotizaciones obligatorias, debiendo entenderse que la ley puede liberar
de ellas, por razones fundadas y sin discriminaciones; por ejemplo, tratndose de indigentes o de
personas o grupos familiares que carecen de los recursos necesarios para efectuarlas.
De otro punto de vista, cabe precisar que las cotizaciones son, ms que ahorros forzosos
de quien las hace, verdaderos tributos o cargas pblicas reales, en sentido amplio. Adems, debe
tenerse presente que ellas ceden en favor exclusivo del beneficiario y de sus familiares

120
Esto se reconoci en las actas de la CENC, al sealar que si bien es deber del Estado la coordinacin y control del
grueso de las acciones de salud, en cuanto a la ejecucin se debe dejar claro que existe la posibilidad de recurrir a
privados para llevarla a cabo, sobre todo, en los casos en que por circunstancias crticas ste no puede abastecer a
toda la poblacin de estas acciones, de esta forma al permitirle coordinarse con instituciones privadas, cumple a
cabalidad su obligacin general de velar por el ejercicio del derecho a la proteccin de la salud. Para el profesor
NOGUEIRA es claro que las acciones de promocin y proteccin de la salud son indelegables por parte del Estado,
mientras que, las acciones de recuperacin y rehabilitacin son delegables.
107

legalmente reconocidos. Consecuentemente, afirma el profesor CEA, que el 7% de cotizacin
obligatoria impuesta por la ley, es patrimonio del cotizante respectivo, estando destinada a
contribuir al financiamiento de las acciones de salud para l y sus familiares; se trata, por
consiguiente, de un bien cuyo dominio o propiedad pertenece al cotizante.

d. DERECHO A ELEGIR EL SISTEMA DE SALUD.

Para finalizar, el art. 19 N 9 inc. V seala que cada persona tendr derecho a elegir el
sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado. Esto dice relacin con el inc.
IV del mismo numeral, ya que el Estado puede ejecutar las acciones de salud a travs de
instituciones pblicas o privadas. Por tanto, es posible distinguir dos sistemas:

i. En el sistema pblico de salud, se encuentra el Ministerio de Salud, las quince Secretaras
Regionales Ministeriales de Salud, y los Servicios de Salud, rganos descentralizados
encargados de la gestin de las prestaciones de salud a travs de hospitales, y otros
centros de salud (como los centros de atencin primaria dependientes de las
Municipalidades). El financiamiento pblico de las acciones de salud proviene del Fondo
Nacional de Salud (FONASA), que a travs de cotizaciones y aporte estatal solventa las
prestaciones que reciben sus afiliados. Se trata del rgimen que incluye al mayor nmero
de titulares del derecho (cerca del 70%) y que ofrece acceder a numerosas prestaciones,
pero que puede ser insuficiente en la cobertura econmica de las patologas ms
comunes.
121

ii. Por su parte, el financiamiento privado de las acciones de salud se organiza a partir de las
Instituciones de Salud Previsional o ISAPRES, las cuales son sociedades annimas dedicas
al rubro de la salud, y son financiadas a travs de planes privados a los cuales las personas
acceden a travs de sus cotizaciones obligatorias y fondos privados extra, dependiendo de
caso.

De esta forma, las personas pueden elegir libremente el tipo de sistema de salud al cual
quieren pertenecer, tomando en cuenta que al elegir el sistema privado, deben poseer los recursos
necesarios para contratarla, ya que si bien existe un porcentaje obligatorio de cotizacin que se
utiliza para financiar estas contrataciones, en la mayora de los casos su costo supera con creces a
ste. Este es el nico inciso que se encuentra protegido por el recurso de proteccin.

10. DERECHO A LA EDUCACIN (art. 19 N 10).

10.1. DERECHO A LA EDUCACIN.

El art. 19 N 10 inc. I asegura a todas las personas el derecho a la educacin. Este derecho
corresponde a un derecho de tipo social, ya que involucra indistintamente a diversos actores,

121
El ao 2004 se aprob la Ley N 19.966 que estableci el Plan de Acceso Universal con Garantas Explcitas
(AUGE) dirigido a garantizar la equidad en el acceso de la poblacin a la salud, independientemente de la capacidad
de pago de las personas y de si estn inscritas en FONASA o en una ISAPRE. El plan toma una serie de enfermedades o
condiciones de salud como prioritarias, fijando el cmo ser atendida, en qu plazos y cunto ser el precio mximo
a pagar por el tratamiento. El Plan AUGE, que garantiza de forma gratuita en la salud pblica y privada, una serie de
tratamientos de enfermedades.
108

como lo son el Estado, la familia y la sociedad completa. Se trata tambin de una aspiracin
social constitucionalmente reconocida, es decir, un derecho de segunda generacin, por tanto, no
est defendido por la accin de proteccin de manera directa.
Este derecho ha estado presente desde el siglo XIX en nuestra historia constitucional de
forma progresiva, toda vez que el concepto de educacin ha ido amplindose con el paso del
tiempo. As, por ejemplo, en la CPR de 1925 se estableca la educacin primaria como obligatoria,
lo cual se mantuvo en la CPR de 1980, pero en el 2003 se extendi a la educacin secundaria.
En las actas de la CENC se defini el derecho a la educacin como el derecho de acceso al
saber, a la instruccin y a la formacin necesaria en las distintas etapas de la vida para que la
persona pueda lograr su desarrollo y ser til a la sociedad. Aqu se puede advertir que el
constituyente confundi el concepto de educacin con el concepto de enseanza (el cual est
consagrado en el numeral 11); pues, siguiendo al profesor CEA es necesario distinguir entre
educacin por un lado, y enseanza e instruccin, por otro. La educaci n es el proceso
mediante el cual se infunden valores al educando, inculcndole sentimientos y actitudes nobles,
formando en l una persona culta y respetuosa, esforzada y disciplinada, etc.; la enseanza en
cambio, transmite informacin, conocimiento o saber, entrega elementos y antecedentes sobre la
ciencia y la tcnica, las humanidades o las artes, junto con criterios o parmetros para llevarlos a
la prctica por el pupilo. Si la educacin debe ser asociada a la formacin de valores, la
enseanza tiene que vincularse a la transmisin metdica de informacin al sujeto que las recibe;
por tanto, la educacin es ms importante que la enseanza, ya que hace del sujeto educado,
aunque sea analfabeto, una persona culta o civilizada en la convivencia. Por ltimo, el vocablo
instrucci n apunta a la comunicacin sistemtica de ideas, conocimientos o doctrinas, por eso,
la instruccin se aproxima a la enseanza, en la misma medida que se aleja de la educacin.

10.2. OBJETO DEL DERECHO A LA EDUCACIN.

El inc. II del numeral 10 declara que la educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de
la persona en las distintas etapas de su vida. En otras palabras, lo que pretende la garanta de
tener acceso a la educacin, es el ntegro desarrollo de la persona en todos los mbitos de su vida,
lo cual se concretiza con el hecho de que toda persona natural tenga acceso a diversos valores que
permitan su desarrollo a nivel moral, intelectual y fsico.

10.3. DERECHO PREFERENTE DE LOS PADRES DE EDUCAR A SUS HIJOS.

Los primeros educadores son los padres y as lo asegura la CPR en el art. 19 N 10 inc. III
al decir que los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.
Corresponder al Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho. De esta
manera se hace un reconocimiento expreso a la importancia de la familia como ncleo
fundamental de la sociedad, entendiendo en este sentido no slo a los padres, sino que adems a
quienes se encuentran a cargo de nios y adolescentes.
Por otro lado, se seala que el Estado debe velar porque este derecho de los padres pueda
concretarse, con lo que se convierte en un agente subsidiario, tanto en el deber de educar, como
en el deber de mantener instituciones destinada a este objeto.
122

122
Es importante sealar que este inciso tiene directa relacin con lo mencionado en el N 11 del art. 19, ya que se
menciona en l la libertad de enseanza en relacin a que los padres, dentro de este derecho preferente de educar a
109

10.4. OBLIGATORIEDAD Y PROMOCIN DE LA ENSEANZA.

La CPR no slo reconoce el derecho a la educacin, sino que adems garantiza su ejercicio
a travs de diversas medidas, entre ellas, el establecer como obligatorios los niveles parvularios,
bsico y medio de educacin, junto con ordenar al Estado que establezca un sistema gratuito de
acceso a estos. Esto se concreta en el art. 19 N 10 inc. IV, el cual seala que para el Estado es
obligatorio promover la educacin parvularia
123
y garantizar el acceso gratuito y el
financiamiento fiscal al segundo nivel de transicin (es aquel cursado antes de entrar a primer
ao de enseanza bsica), sin que ste constituya requisito para el ingreso a la educacin bsica.
Por otro lado, el inc. V seala que la educacin bsica y la educacin media son obligatorias,
debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a
ellas de toda la poblacin. En el caso de la educacin media este sistema, en conformidad a la
ley, se extender hasta cumplir los 21 aos de edad. Como se puede apreciar, ambos incisos
hacen referencia a formas de enseanza formal (educacin parvularia, bsica y media), con la
cual, se ve reflejada la confusin de los conceptos de educacin y enseanza.
Hay que sealar que el inc. IV fue modificado el ao 2007, estableciendo como obligatorio
garantizar el segundo nivel de transicin, lo cual se ha vuelto necesario para una sociedad como
la actual, en donde la necesidad de una fuerza laboral cada vez ms amplia, impide que exista un
cuidado integral de los menores, por lo que este vaco puede ser llenado en cierta medida, con
una educacin de los primeros aos. Por otro lado, el inc. V tambin fue modificado, en el ao
2003, ya que con anterioridad se estableca la obligatoriedad nicamente de la educacin bsica,
quedando los estadios superiores de educacin (media, tcnica y superior) entregados a la
capacidad de los postulantes para ser candidatos idneos o aptos para cursarlos. Hoy tambin es
obligatoria la educacin media, por ende, el Estado tiene la obligacin de mantener sistemas
gratuitos de educacin (en nivel bsico y medio) canalizados a travs de sistemas
municipalizados, con el fin de que no sea una barrera econmica o de aptitudes, que los
adolescentes no puedan concretar su educacin.
Sin disminuir el carcter imperativo, el profesor CEA puntualiza que la obligatoriedad es
ms moral que jurdica, ya que no existe sancin aplicable a quien incumpla el precepto, no
obstante lo cual, como se ha sealado, el Estado debe financiar un sistema gratuito de enseanza
bsica y media de ndole imperativa, lo cual es un deber subsidiario suyo.

10.5. OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE EDUCACIN.

El inc. VI del numeral 10 dice relacin con las obligaciones establecidas para el Estado,
con el fin de lograr el ejercicio del derecho a la educacin contemplado en los incisos anteriores.
En este sentido seala que corresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la
educacin en todos sus niveles (desde el parvulario hasta los postgrados); estimular la
investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e incremento del
patrimonio cultural de la Nacin. Una responsabilidad central en estas materias, corresponde al

sus hijos, tienen adems la posibilidad de elegir en dnde estos sern educados formalmente, como una forma de
complemento a la educacin que ellos mismos imparten.
123
De acuerdo al art. 18 de la LGE, la educacin parvularia es el nivel educativo que atiende integralmente a nios
desde su nacimiento hasta su ingreso a la educacin bsica, sin constituir antecedente obligatorio para sta.
110

Ministerio de Educacin y a las Municipalidades, que ofrecen servicios educativos financiados
por el Estado con magros resultados.
En el mbito cientfico y tecnolgico, el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa
(CONICYT) ha impulsado un conjunto de concursos (FONDECYT, FONDEF, etc.) dirigidos a
financiar proyectos de investigacin de relevancia para el pas. Por otro lado, el deber de
impulsar la creacin artstica ha promovido la creacin de un fondo de desarrollo de las artes
(FONDART), asignado a travs de un concurso pblico de carcter nacional. Por ltimo, la
proteccin del patrimonio cultural, dice relacin con las artes, la literatura y la tecnologa, y a su
vez, con las tradiciones y costumbres que son propias de nuestro pueblo (aquello que nos
identifica como nacin); en este sentido, ha tenido especial importancia la LBMA, que lo incluye
dentro del concepto de medio ambiente.

10.6. ROL DE LA COMUNIDAD EN LA EDUCACIN.

Finalmente, el art. 19 N 10 inc. VII seala que es deber de la comunidad contribuir al
desarrollo y perfeccionamiento de la educacin. La comunidad, aqu, cumple un rol subsidiario
respecto de otros actores, como la familia y el Estado, ya que debe contribuir a lo logrado por
ellos. Si bien se menciona que es un deber, no se expresa sancin en caso de incumplimiento, por
lo que se deduce que slo es una obligacin moral.

11. LIBERTAD DE ENSEANZA (ART. 19 N 11).

11.1. LIBERTAD DE ENSEANZA.

La libertad de enseanza se encuentra consagrada en la primera parte del inc. I del
numeral 11, al sealar que la Constitucin asegura todas las personas: la libertad de
enseanza. Esta libertad tiene directa relacin con las libertades de conciencia y expresin, en
el sentido que protege la divulgacin organizada y sistemtica de las ideas sostenidas por sus
titulares. Por otro lado, se distingue del derecho a la educacin, pues ste tiene un carcter social,
a diferencia de la libertad de enseanza que es un derecho individual, pues cada uno (o una
asociacin) puede crear y mantener instituciones de educacin; y adems, son conceptos
distintos, a pesar de que en la prctica ambos se aplican de forma muy similar y hasta son
confundidos dentro de la CPR; y por ltimo, en cuanto a la proteccin, a favor de la libertad de
enseanza procede el recurso de proteccin, a diferencia del derecho a la educacin, el cual se
encuentra protegido directamente por el Estado.
Ensear es un proceso mediante el cual se transmite informacin y conocimiento entre
personas o entre instituciones y personas, ya sea formalmente, es decir, de forma sistemtica e
institucionalizada (como se realiza en las instituciones educacionales), o informal, como es el
caso de la enseanza proveniente de la familia o de situaciones sociales. Como se puede apreciar,
el constituyente restringe el concepto de enseanza a la educacin formal impartida por las
instituciones educacionales; por lo tanto, la libertad de enseanza dice relacin con la libertad
para establecer y mantener instituciones educacionales en cualquiera de sus niveles (parvularia,
bsica, media, tcnica, universitaria), los cuales pueden ejercer de manera libre la enseanza, eso
s, teniendo presente los lmites sealados en la misma CPR.

111

11.2. MBITO DE APLICACIN DE LA LIBERTAD DE ENSEANZA.

El mbito de aplicacin de la libertad de enseanza se encuentra establecido en el inc. I
del numeral 11, que seala que la libertad de enseanza incluye el derecho de abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales; y en el inc. II, que establece que la libertad de
enseanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el
orden pblico y la seguridad nacional.
El inc. I se refiere a los derechos que otorga esta libertad, y es en este punto en donde se
puede apreciar el alcance del concepto de enseanza aplicado por el constituyente, esto es, la
enseanza formal de instituciones educacionales, dndoles a stas los derechos de abrir, fundar,
organizar, dirigir, mantener y cerrar establecimientos institucionales de cualquier nivel. Con esto
se otorga libertad plena al mbito privado para impartir enseanza y controlar su contenido,
quedando la intervencin del Estado reducido al mnimo, mediante directrices generales.
Por otra parte, el inc. II seala las limitaciones que tiene esta libertad, lo cual se explica
debido a su objetivo de regular la estructura formal de enseanza; esto, a diferencia del derecho a
la educacin, el cual no admite limitaciones, debido a que tiene por finalidad infundir valores
espirituales y morales. Estas limitaciones son de carcter general y taxativas, y corresponden a: la
moral (como una escala de valores aplicables); las buenas costumbres (el comportamiento
aceptado y permitido socialmente); el orden pblico (el funcionamiento normal de las
instituciones pblicas y privadas, permitiendo un desenvolvimiento seguro en la sociedad); y la
seguridad nacional (en su sentido clsico).
El profesor ALDUNATE seala que estas limitaciones hacen eco al hecho de que es amplio
el derecho de ejercicio de la libertad de enseanza por parte los privados, en cuanto al
mantenimiento de establecimientos educacionales y a las materias que se imparten dentro de los
mismos, ya que por una parte, el Estado no tiene muchas atribuciones para controlar esta
intervencin privada; y por otra , hay limitaciones de clusulas abiertas con conceptos jurdicos
indeterminados, los cuales dejan amplias facultades de manejo de los parmetros de enseanza
por parte de los privados.

11.3. PROHIBICIN DE PROPAGANDA POLTICO PARTIDISTA.

El inc. III del numeral 11 seala que la enseanza reconocida oficialmente no podr
orientarse a propagar tendencia poltico partidista alguna. Esta tambin es una limitacin a la
libertad de enseanza, concretamente, a los contenidos permitidos dentro del ejercicio de dicha
libertad, pero slo respecto de la enseanza reconocida oficialmente, esto es, la enseanza de
corte formal. Por tanto, se excluye la enseanza informal, por ejemplo, aquella impartida por los
partidos polticos a las personas que voluntariamente acepten ser simpatizantes de los mismos.
Segn el profesor CEA, la clave para comprender esta prohibicin se encuentra en el
concepto de propagar, esto es, adoctrinar preconcebida y planificadamente, doctrina e ideas
polticas orientadas para ganar adeptos y que pueden imponerse a la voluntad del estudiante,
coartando la libre eleccin de las mismas. Por tanto, la libertad de enseanza debe ser neutral en
cuanto a las ideas polticas, con el fin de permitirle al estudiante elegirlas libremente, sin
preconcepciones.

112

11.4. DERECHO DE LOS PADRES PARA ELEGIR EL ESTABLECIMIENTO DE ENSEANZA DE SUS HIJOS.

El inc. IV del numeral 11 seala que los padres tienen el derecho de escoger el
establecimiento de enseanza para sus hijos. Este precepto, adems de consagrar la libertad de
enseanza, manifiesta y reafirma la importancia de la familia como ncleo fundamental de la
sociedad, y como parte esencial en la formacin del individuo a travs de este inciso y del inc. III
del N 10 del mismo artculo, relativo al derecho y deber preferente de los padres de educar a sus
hijos.
124

11.5. LEY GENERAL DE EDUCACIN.

Finalmente el inc. V del numeral 11 seala que una ley orgnica constitucional
establecer los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los niveles de la
enseanza bsica y media y sealar las normas objetivas, de general aplicacin, que permitan
al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecer los requisitos para
el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel. De este precepto se
extraen dos ideas que deben ser tratadas por separado: una es la implementacin de una LOC
relativa a la enseanza, y otra idea es la relativa a la instauracin de un Estado docente.

i. LOC de enseanza. Como una forma de regulacin de la libertad de enseanza, se
establece en este inciso final el principio de reserva legal, que se concretiza a travs de
una LOC dirigida a fiscalizar los contenidos de los niveles bsicos y medio. Dicha ley a
que era la LOC de Enseanza, N 18.962 del ao 1990, la cual fue reemplazada en el ao
2009 por la Ley General de Educacin N 20.370. A grandes rasgos, se puede sealar que
la nueva ley contempla modificaciones importantes en los procesos de admisin,
currculum, y reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales; ante todo,
limita la facultad que tienen los establecimientos de discriminar a sus alumnos por
motivos econmicos, sociales, tnicos, religiosos o culturales; en lo que respecta al
currculum, se reduce la educacin bsica en seis aos y la educacin media aumenta en
dos aos; incorpora a la educacin parvularia como un nuevo nivel de educacin, junto
con la educacin bsica, media y superior; por ltimo, establece las condiciones que
deben cumplir los establecimientos educacionales para que puedan contar con
reconocimiento oficial, especialmente en cuanto a ser personas jurdicas de giro nico,
contar con solvencia demostrable, tener personal docente idneo, un proyecto educativo y
ceirse a los planes de educacin que contempla el Ministerio.

ii. El Estado Docente es el que se encargue de velar que las diferentes instituciones de
enseanza cumplan con los requisitos establecidos para su funcionamiento, incluyendo
adems, el hecho de establecer la entrega y reconocimiento de ttulos profesionales. Esto
ltimo es importante, ya que al ceder el ejercicio de la libertad de enseanza a
particulares, se debe velar para que estas instituciones entreguen educacin acorde a las

124
En 1998, la CS seal que la libertad de enseanza permite que haya establecimientos educacionales con
principios diferentes, siempre que no contravengan las limitaciones constitucionales. Por consiguiente pueden
imponer normas de presentacin personal y de conducta para sus alumnosinspiradas en sus propsitos de
enseanza, formativos y valorativos, que pretenden transmitir a sus educados. Por tanto, no es atinado seleccionar
para los hijos un colegio cuyos principios no son conocidos a fondo y reclamar despus judicialmente contra l con
la pretensin que sean cambiados, sin que conozca siquiera la opinin de los otros apoderados.
113

ramas o ciencias que dicen relacin con la carrera ofrecida

12. LIBERTAD DE EMITIR OPININ Y DE INFORMAR (art. 19 N 12).

12.1. LIBERTAD DE EXPRESIN; LIBERTAD DE OPININ E INFORMACIN.

Expresar algo significa manifestar, sea a travs de la palabra (oral o escrita), gestos o
cualquier otra va, nuestros pensamientos, opiniones, creencias, ideas, creaciones, conocimientos,
etc. En tal sentido, la libertad de expresin es la forma en que se asegura al individuo su
vinculacin con otros sujetos en los ms variados mbitos; es por ello que se impone al Estado la
abstencin de perturbar esa comunicacin que pone en contacto al individuo con otros.
La CPR recoge diversos aspectos especficos de la libertad de expresin, como: la
manifestacin de creencias y ejercicio de cultos (art. 19 N 6); la libertad de enseanza (art. 19
N 11); la libertad de emitir opinin e informar (art. 19 N 12); y la libertad de crear y difundir
las artes (art. 19 N 25). Por tanto, en la CPR no existe norma expresa que trate o garantice la
libertad de expresin propiamente tal, pero s reconoce mbitos especficos de esta libertad, como
es: la de emitir opinin e informar sin censura previa. Estos son derechos individuales que tienen
caractersticas propias y diferenciadas, pero la libertad de informar es un complemento necesario
de la libertad de emitir opinin, para que as sta logre exteriorizarse y conseguir su fin ltimo
consistente en tener una injerencia social, lo cual es fundamental para el funcionamiento amplio y
concreto de la democracia de un pas.
El art. 19 N 12 inc. I seala que la Constitucin asegura a todas las personas: la libertad
de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio,
sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado. Como se puede
apreciar, este inciso trata diferentes temas, a saber:

i. La CPR distingue entre la opinin y la informacin. Informar consiste en dar a conocer
hechos o datos de cualquier naturaleza a la comunidad; supuestamente se trata de la
entrega de datos de carcter objetivo, que simplemente son transmitidos a otros (hechos,
estadsticas, etc.). Sin embargo, es frecuente que sea difcil determinar cundo el hecho o
el dato han dejado de ser objetivos y son transmitidos conforme a la interpretacin
subjetiva que hace el que informa. Por otra parte, opi nar consiste en emitir un parecer
que es fruto del anlisis personal y subjetivo de hechos, datos, etc. La opinin es de
carcter absolutamente subjetivo, por lo cual ser fruto de las creencias, conocimientos,
valores e incluso por las circunstancias que afecten a la persona que la expresa.
Por lo tanto, la opinin es un juicio de valor por parte de una persona que si bien, no
domina completamente el tema al que se refiere, no le es ajeno en cuanto a su
conocimiento, de esta forma se convierte en un comentario subjetivo. Por el contrario, la
informacin es completamente objetiva, ya que consiste en una narracin de hechos
objetivos y claramente establecidos, constituyendo en el rea social la noticia de un hecho

ii. Las libertades de opinin e informacin no slo se consagran en la CPR de forma expresa,
sino que adems se garantiza que su ejercicio se desarrolle sin censura previa, esto es, que
para opinar o informar no se requiere de permiso anticipado de ningn tipo por parte de la
autoridad u otro organismo, quedando estrictamente prohibido realizar este acto
censurador. Por tanto, la censura previa es aquella actividad estatal de examen o anlisis
114

previo, de la opinin o informacin a ser emitida, cuyo resultado puede ir desde el
consentimiento a la emisin, hasta la prohibicin de la misma, pasando por la
modificacin de su forma, alcance u oportunidad.
125

iii. Sin embargo, si bien no existe censura previa o anticipada al emitir opinin o
informacin, hay un control posterior o represivo, pues una vez que se ha emitido la
opinin o informacin se debe responder de los delitos y abusos que se comentan en el
ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum
calificado. Es decir, se hace responsable a las personas de los posibles daos que el
ejercicio de alguno de estos derechos pueda provocar en otros bienes jurdicos
importantes socialmente como, por ejemplo, la honra o dignidad de la persona. La
tipificacin de dichos delitos y abusos se entrega a una norma de qurum reforzado,
concretamente, a una LQC.
126

Es precisamente en este punto donde se producen los mayores conflictos entre el ejercicio
de esta libertad y el derecho a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, o el
patrimonio de un tercero.

12.2. PROHIBICIN DE MONOPOLIZAR LOS MEDIOS DE COMUNICACIN.

El inc. II del numeral 12 seala que la ley en ningn caso podr establecer monopolio
estatal sobre los medios de comunicacin social. El profesor ALDUNATE seala que si bien este
inciso hace alusin de forma expresa al hecho de que el Estado, ya sea como tal o a travs de
organismos o empresas de su dominio, no puede tomar el control absoluto de todos los medios de
comunicacin en conjunto o de alguno en particular (escrito, visual, de radiodifusin o internet);
tambin puede ser aplicado de forma extensiva a los particulares, de manera tal que queda
prohibido para ellos el establecimiento de monopolios de medios de comunicacin, permitiendo
de esta forma pluralidad de dueos, con lo que se asegura, a su vez, una pluralidad de
informacin, es decir, diversos puntos de vista y diversidad de opiniones.

12.3. DERECHO DE ACLARACIN Y RPLICA DE LA PERSONA OFENDIDA.

El inc. III del numeral 12 seala que toda persona natural o jurdica ofendida o
injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su
declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine,
por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida. Pues, como se
dijo, la CPR no slo asegura la libertad de emitir opinin e informacin, sino que adems seala
que las personas que emiten opinin se deben hacer responsables de sus dichos una vez
realizados, si stos son ilcitos o abusivos de otros derechos de importancia social; ahora bien, en
el caso de que esta vulneracin ocurra, no slo existe esta responsabilidad, sino que

125
La censura previa acarrea la invasin ilegtima del Estado de la libertad de decisin por parte del destinatario de la
opinin o informacin, en trminos de decidir lo que ve, escucha o percibe; es decir, se desconoce ilegtimamente su
voluntad y capacidad racional. Por otra parte, niega el derecho de manifestarse a las posiciones minoritarias en la
sociedad, de modo que sus planteamientos sean escuchados y, en consecuencia, hace ilusorio su respeto.
126
Hay que tener presente que la LQC 19.733 sobre las Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del
Periodismo, seala, en su art. 29, que no constituyen injurias las apreciaciones personales (opiniones) que se
formulen en comentarios especializados (de crtica poltica, literaria, histrica, artstica, cientfica, tcnica y
deportiva), salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propsito de injuriar, adems del de criticar.
115

correlativamente se reconoce en el inc. III del numeral 12 el derecho a que sean aclarados estos
dichos abusivos que daen, patrimonial o moralmente, a una persona (natural o jurdica).
Merecen comentario algunos trminos utilizados por la disposicin, as, se puede sealar
que ofendido es aquel sujeto, sea persona natural o jurdica, afectado en su honor, dignidad o
prestigio. Por otro lado, injustamente aludido, es la persona de la cual se han relatado hechos,
por un medio de comunicacin social, que no corresponden a la verdad. Toda persona, natural o
jurdica, ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicacin social tiene, por
consiguiente, el derecho a que su aclaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida a travs
del mismo medio por el cual se realiz la ofensa. Si el editor o administrador del medio que
emiti la informacin ofensiva se niegue a la publicacin o emisin de la rectificacin o
aclaracin, ser responsable penalmente.
El precepto establece que las condiciones de la aclaracin o rectificacin deben estar
reguladas por una ley. Esta es la ley N 19.733, la cual seala, entre otras cosas, que la
rectificacin o aclaracin no puede ser aplicada a las opiniones y juicios (como que se hacen en
la pgina editorial de un diario o peridico), y a las apreciaciones personales formuladas a travs
de crtica especializada (poltica, literaria, artstica o de otra ndole).

12.4. TITULARES DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN.

El inc. IV del numeral 12 seala que toda persona natural o jurdica tiene el derecho de
fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley; a su
vez, el inc. V dispone que el Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la
ley determine, podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin. Ambos incisos
hacen referencia a los sujetos titulares de los medios de comunicacin, por lo cual, resulta
conveniente tratarlos conjuntamente; por otro lado, ambos slo hacen referencia a los medios
escritos y visuales de comunicacin, dejando fuera a la radiodifusin y otros medios actuales
como internet.
127

De acuerdo al inc. IV, tanto las personas naturales como jurdicas pueden realizar
actividades de creacin y administracin los medios escritos de comunicacin (revistas diarios y
peridicos); eso s, cumpliendo con los requisitos de la ley respectiva, en este caso, la ley 19.733
sobre Libertad de Opinin e Informacin. En esta esta ley se tratan las condiciones para la
creacin, adquisicin y administracin de los medios de comunicacin escritos; es decir,
proporciona los requisitos para fundar y mantener este tipo de medios, los cuales son bastantes
sencillos y objetivos.
Por otra parte, el inc. V hace referencia a quienes pueden ser dueos o administradores de
canales de televisin, siendo en este caso el constituyente ms restrictivo, ya que slo limita la
titularidad para el Estado, las Universidades y entidades que la ley determine. Dicha ley, tambin
es la N 19.733, la cual permite a particulares a acceder a la titularidad de este derecho, siempre y
cuando cumplan con los requisitos que sta ley dispone, todo esto con el fin de resguardar tanto

127
El que no est sealado la radiodifusin, no significa que no est regulada, pues se haya regulada por la normativa
concerniente a las concesiones del espacio radioelctrico (Ley 18.168), la cual es aplicada por el Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones. Por otro lado, en el caso del internet, ste por razones temporales no fue
contemplado en la redaccin de la CPR de 1980, pero es muy difcil la aplicacin de la titularidad de ste, ya que se
trata de una red de carcter absolutamente abierta y difcil de controlar por el Estado u otro organismo.
116

el contenido, como la saturacin de la seal (lo cual, en un futuro cercano, no va a tener
problemas producto de la televisin digital).
128

12.6. CONSEJO NACIONAL DE TELEVISIN.

El inc. VI del numeral 12 seala que habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo
y con personalidad jurdica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de
comunicacin. Una ley de qurum calificado sealar la organizacin y dems funciones y
atribuciones del referido Consejo. Este Consejo se cre, puesto que en Chile los canales de
televisin pueden tener una administracin pblica o privada, por lo que es necesario tener un
organismo independiente que regule los contenidos tratados por estas administraciones.
La CPR seala que una LQC sealar la organizacin y dems funciones del Consejo.
Dicha ley es la N 18.838 sobre Consejo Nacional de Televisin, la cual en su art. 1 seala que
se entender por correcto funcionamiento el permanente respeto, a travs de su programacin, a
los valores morales y culturales propios de la Nacin; a la dignidad de las personas; a la
proteccin de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la proteccin del medio
ambiente, y a la formacin espiritual e intelectual de la niez y la juventud dentro de dicho
marco valrico. Por tanto, el Consejo debe velar para que el contenido de la programacin no sea
contraria a estos valores.

12.7. CALIFICACIN CINEMATOGRFICA.

Por ltimo, el inc. VII del numeral 12 seala que la ley regular un sistema de calificacin
para la exhibicin de la produccin cinematogrfica. Este sistema de calificacin
cinematogrfica tiene como funcin el determinar lo apto que pueden ser las cintas flmicas para
menores de 7, 14 y 18 aos, as como establecer el parmetro de violencia o pornografa que ellos
contienen y que no son aptos para la poblacin sealada.
Este sistema de calificacin corresponde a una excepcin a la prohibicin de censura
previa, ya que busca la proteccin de la infancia y de la adolescencia en forma preventiva. No
obstante, es la ley la que debe dejar establecidos los patrones de censura previa, los cuales con
aplicados por un Consejo de Calificacin Cinematogrfica, con lo que se busca eliminar la
aplicacin arbitraria de esta censura previa.
Este es u ejemplo de cmo el ejercicio de la libertad de expresin se contrapone con otros
derechos de relevancia social, como es la proteccin de la infancia y la adolescencia, por lo que
se ve plenamente justificado, desde este punto de vista, la excepcin a la prohibicin de censura
previa que protege el ejercicio de esta libertad.
129

128
Es importante sealar que el espectro radioelctrico mediante el cual se difunde la seal de televisin, es de
dominio pblico, por lo tanto, lo correcto es hablar de concesionarios de canales de televisin.
129
En el ao 2001 la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunci por la prohibicin de la exhibicin en
Chile de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo; en efecto en 1988 haba sido prohibida en virtud de la censura
previa que autorizaba ejercer la CPR en esa poca. Sin embargo, solicitada en 1996 la revisin de la medida, se
autoriz su exhibicin para mayores de 18 aos. Ante esta situacin, particulares a nombre propio y de la Iglesia
Catlica, interpusieron un recurso de proteccin que fue acogido por los Tribunales de Justicia. Ante esta situacin la
Comisin Interamericana indic que se haba violado la Convencin por el ejercicio de esta censura.
117

13. DERECHO DE REUNIN (art. 19 N 13).

13.1. DERECHO DE REUNIN.

El derecho a reunin dice relacin con la congregacin en espacios tanto privados como
pblicos, por un periodo de tiempo limitado, sea con fines religiosos, polticos, culturales,
deportivos, econmicos, o sociales en general. Este derecho se encuentra consagrado en el art. 19
N 13, el cual seala que la Constitucin asegura a todas las personas: el derecho a reunirse
pacficamente sin permiso previo y sin armas.
Este derecho es intrnseco a la naturaleza social de la persona, y se encuentra fuertemente
ligado al derecho de asociacin, sin embargo, tienen diferencias fundamentales. En efecto, la
reunin es la congregacin transitoria de un grupo de personas (es un encuentro por un lapso de
tiempo corto o limitado), en cambio, la asociacin se forma con el propsito de una larga
duracin, existiendo adems el afecto social, esto es, un sentimiento de integracin perdurable
para llevar a efecto proyectos compartidos que exigen esfuerzos y recursos, cuyo aporte requiere
tiempo considerable.

13.2. REQUISITOS PARA EJERCER EL DERECHO.

Conviene distinguir entre las exigencias generales, aplicables a cualquier tipo de reunin,
sin que importe el lugar en que se realice, y los requisitos nicamente aplicables a las reuniones
en lugares pblicos. Los requisitos generales son los siguientes:

i. Que la reunin sea pacfica, o sea, tranquila, sin provocar luchas ni causar discordias en
su origen, desarrollo y trmino; asegurando as la seguridad de terceros.

ii. Debe efectuarse sin armas. Este ltimo se halla precisado por el art. 132 del CP que
concibe a las armas como toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante,
punzante o contundente que se haya tomado pata matar, herir o golpear, aun cuando no
se haya hecho uso de l. Por otro lado, el art. 2 letra F del DS N 1.086 de 1983 sobre
Reuniones Pblicas, seala que las reuniones se verifican con armas cuando los
concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras metlicas, cadenas y,
en general, cualquier elemento de naturaleza semejante. Esto tiene directa relacin con el
carcter pacfico de este tipo de reuniones, pues lo pacfico, por definicin, excluye el
porte y uso de armas.

En cuanto a los requisitos para reunirse en lugares pblicos, esto es, espacios que son o
pueden ser ocupados por cualquiera, sea individualmente o en grupos, ellos se encuentran en el
inc. II del N 13 que seala que las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso
pblico, se regirn por las disposiciones generales de polica. La frase disposiciones generales
de polica ha suscitado debates aun no zanjados por el legislador ni la jurisprudencia;
encontrndose tres teora al respecto:

i. Algunos piensas que las disposiciones aludidas son normas legales y no reglamentarias ni
de menor jerarqua. Esto, porque la regulacin del ejercicio de todos los derechos
constitucionales slo puede ser hecha por la ley y jams mediante potestad reglamentaria,
menos an a travs de preceptos de menor rango jurdico, como la resolucin de un
118

Intendente. Disposiciones claras de la CPR as lo manifiestan, como los arts. 1, 5, 7, 19
N 26, 63 N 20 y 64 inc. II.

ii. Otros dicen que se trata de normas dictadas por el Presidente de la Repblica en el
ejercicio de su potestad reglamentaria. Prueba de ello sera el DS 1.086 ya citado, pues en
su art. 2 establece los requisitos para llevar a cabo una reunin en un lugar pblico (por
ejemplo, dar aviso al Intendente o Gobernador respectivo). Por lo dems, se trata de un
asunto de orden y seguridad pblica, lo cual le incumbe al Primer Mandatario y con
subordinacin a l, tambin a sus colaboradores en Ministerios, Intendencias y
Gobernaciones. Por tanto, si bien es la polica la que est a cargo materialmente de
resguardar el orden al momento de efectuarse una reunin pblica, es finalmente la
autoridad gubernamental la encargada de regular la forma de llevarse a cabo la reunin.

iii. Por ltimo, un tercer grupo de autores sostiene que son normas contenidas en
disposiciones emanadas del General Director de Carabineros, o incluso dictadas por
autoridades de polica competentes en el respectivo territorio.

14. DERECHO DE PETICIN (art. 19 N 14).

14.1. DERECHO DE PETICIN.

El derecho de peticin dice relacin con el derecho que tienen las personas de poder hacer
llegar a las autoridades sus inquietudes, interrogantes o problemticas, a fin de encontrar
respuestas a stas por parte de la autoridad. Este derecho aparece consagrado en el art. 19 N 14
de la CPR, el cual seala que la Constitucin asegura a todas las personas: el derecho de
presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado, sin otra
limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes.
130

Como se puede apreciar, esta disposicin no incluye la obligacin por parte de la
autoridad, de cumplir dichas peticiones. Sin embargo, esto, segn el profesor ALDUNATE, guarda
alguna relacin con la responsabilidad del Estado por falta de servicio; es ms, este derecho
complementa el art. 1 inc. IV de la CPR, que seala que el Estado est al servicio de la persona.
El anteproyecto de la CENC inclua la obligacin de la autoridad de dar respuesta a las
peticiones dentro de un plazo razonable. Sin embargo esta parte de la disposicin fue eliminada,
ya que se sostuvo que la autoridad no puede ser compelida, constitucionalmente, por un plazo,
debido a la complejidad que pueden ocasionar ciertas peticiones. No obstante, el silencio de la
autoridad puede producir efectos en algunas circunstancias, entendindose por tanto, acogida la
peticin, en razn de que se estara en presencia de una omisin negligente por parte de la
autoridad.
131

Por ltimo, cabe tener presente que no hay un procedimiento general para presentar las
peticiones, ni tampoco cabe la accin de proteccin.

130
Se comenta respecto de esta disposicin, que ella no era necesaria, puesto que se entiende que sobra si se piensa
en un Estado que est al servicio de la persona humana. En el mismo sentido hay quienes sealan que no se trata sino
de una derivacin del principio de soberana nacional y de la forma democrtica de gobierno, ya que los funcionarios
no son sino mandatarios de la Nacin, y deben, por tanto, estar atentos a las peticiones de los ciudadanos.
131
Esto se relaciona con los arts. 64 y 65 de la LPA, los cuales consagran el silencio administrativo positivo y
negativo, respectivamente.
119

14.2. LMITES DEL DERECHO.

Pese a su amplitud, el derecho de peticin tiene limitaciones que, incluso ms, pueden
estimarse causales de exclusin del mismo. Ellas son:

i. Proceder en trminos respetuosos. Este requisito apunta a la forma con que el solicitante
ha de elevar su peticin, es decir, correcta en el lenguaje del escrito, teniendo presente que
la autoridad merece consideracin.

ii. Proceder en trminos convenientes. Esta exigencia se refiere al fondo de la solicitud, al
contenido del requerimiento, lo que implica, por ejemplo, elevarlo al rgano competente,
remitir datos y antecedentes que habiliten a la autoridad para adoptar una pronta decisin,
etc.

15. DERECHO DE ASOCIACIN (ART. 19 N 15).

15.1. DERECHO A ASOCIARSE.

El derecho o libertad de asociacin corresponde al derecho de que goza toda persona a
vincularse con otras para formar una organizacin, reconocida legalmente o no, destinada a la
consecucin de fines cuya materializacin requiere de un prolongado transcurso de tiempo. El
inc. I del numeral 15 consagra este derecho, al sealar que la Constitucin asegura a todas las
personas el derecho de asociarse sin permiso previo.
Una asociacin supone un grupo de personas unidas por un vnculo permanente que
tienen fines determinados, definidos por sus propios integrantes, y que pueden obedecer a la ms
amplia gama de mbitos (deportivos, gremiales, vecinales, artsticos, religiosos, poltico, social,
econmico, cientfico, cultural, etc.).
132

La norma se refiere tanto a las asociaciones con personalidad jurdica como a las carentes
de ella (personalidad moral). Con sujecin al inc. II, para gozar de personalidad jurdica, las
asociaciones deben constituirse en conformidad a la ley. Se trata, por consiguiente, de un
derecho cuyo ejercicio queda confiado a lo que disponga el legislador. Las disposiciones
pertinentes son muchsimas, siendo las ms importantes las que se encuentran en el Ttulo XXXIII
(De las personas jurdicas) el Libro I del CC (arts. 546 Y 559), y tambin en los Cdigos de
Comercio, de Minera, del Trabajo, y en otros cuerpos legales ms especficos.

Art. 546. No son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una
ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica.

Art. 559. Las corporaciones no pueden disolverse por s mismas, sin la aprobacin de la autoridad que legitim su
existencia. Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposicin de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si
llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institucin.

132
Como se dijo, este derecho se diferencia del derecho de reunin, porque este ltimo no crea un vnculo jurdico
permanente entre quienes integran un grupo determinado, al contrario de lo que ocurre en el ejercicio del derecho de
asociacin, el cual corresponde a la conformacin de asociaciones o sociedades, que buscan fines lcitos,
otorgndoles para ello la personalidad jurdica necesaria y crendose de esta forma un vnculo jurdico de carcter
permanente, aunque no obligatorio.
120

No existe, por lo tanto, el derecho pblico subjetivo para que los asociados formen una
entidad por su sola voluntad, y despus, sin ms trmite, declaren ellos mismos que goza de
personalidad jurdica; por el contrario, sta se otorga mediante decisin de las autoridades,
expedida de acuerdo a los trminos que indique la ley. Por tanto, hay en el punto reserva legal y
prohibicin al legislador de delegarla en la potestad reglamentaria y en cualquier otra
autoridad.
133

Lo anterior es el denominado aspecto positivo de la libertad de asociacin; dicho aspecto
positivo no es el nico que se distingue en esta libertad, sino que adems se habla del aspecto
negativo de la misma, que implica el derecho a no asociarse. Esto lo consagra el inc. III, que
seala nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin; pues asociarse es un derecho y
no un deber ni una carga. La norma debe ser armonizada con el principio de libertad de afiliacin
y desafiliacin de toda clase de asociaciones, previsto en el inc. IV del numeral 16, relativo a la
libertad de trabajo.

15.2. LMITES AL DERECHO DE ASOCIACIN.

El inc. IV del art. 19 N 15 establece: prohbense las asociaciones contrarias a la moral,
al orden pblico y a la seguridad del Estado. Una vez ms se encuentran las llamadas clusulas
abiertas o principios jurdicos indeterminados, las cuales ya han sido analizadas en anteriores
derechos.
Es la ley la que determina cuando hay infraccin a esos valores, llevando el principio
constitucional a un nivel de detalle y precisin adecuado. As, en los arts. 291 y siguientes del CP
se tipifican las conductas ilegtimas respectivas y los delitos de asociacin ilcita. Tambin puede
mencionarse la Ley Antiterrorista, que contempla como ilcitas las asociaciones con fines
terroristas. Por ltimo, en la Ley Contra el Trfico de Estupefacientes se encuentras ejemplos de
asociaciones susceptibles de ser prohibidas.

15.3. ESTATUTO DE LOS PARTIDOS POLTICOS.

Este tema aparece bastante desarrollado en la CPR, esto debido a que el Poder
Constituyente desconfa de que los partidos polticos se mantengan dentro de sus roles y no se
desborden en perjuicio de la autonoma de los dems grupos que forman la sociedad civil.
La normativa constitucional se haya complementada por la ley orgnica respectiva, que es
la Ley 18.603 (LOC de los Partidos Polticos) del ao 1987. El art. 1 de la ley define a los
partidos polticos, sealando que son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurdica,
formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina poltica de gobierno, cuya
finalidad es contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico constitucional y ejercer una
legtima influencia en la conduccin del Estado, para alcanzar el bien comn y servir al inters
nacional. Es claro, por ende, que los partidos polticos son un tipo de asociacin, y que gozan de
autonoma para cumplir sus fines especficos, todo de acuerdo a lo previsto en el art. 1 inc. III de
la CPR (el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios...).

133
Cabe mencionar que este inc. II sirvi de base al TC para dictar su sentencia, en el ao1991, en contra de Colonia
Dignidad y en favor de la facultad del Presidente de la Repblica de cancelar la personalidad jurdica de aquella. Lo
anterior porque la Constitucin reserva a la ley dictar las normas conforme a las cuales las asociaciones obtienen,
mantienen y pierden su personalidad jurdica; tales normas legales pueden habilitar al Presidente para que, dentro de
los mrgenes expresos que el fijen, proceda a cancelar una personalidad jurdica.
121

En el inc. V del numeral 15 se establecen las bases fundamentales de los partidos
polticos, las cuales demarcan sus finalidades, funciones, limitaciones y prohibiciones. Las bases
reunidas en dicho inciso son las siguientes:

i. Los partidos no pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son propias cules
son las actividades propias de estas asociaciones? Se refiere a esto el art. 2 de la Ley
18.603 sobre Partidos Polticos.

Art. 2. Son actividades propias de los partidos polticos slo las conducentes a obtener para sus candidatos
el acceso constitucional a los cargos pblicos de eleccin popular, para lo cual y con el objeto de poner en
prctica los principios y postulados de sus programas, podrn participar en los procesos electorales y
plebiscitarios en la forma que determine la ley orgnica constitucional respectiva. Asimismo, podrn asistir,
slo con derecho a voz, mediante un representante debidamente acreditado en la forma que seale el
Director del Servicio Electoral, a las actividades de las juntas inscriptoras establecidas por la ley 18.556.
Los partidos polticos podrn, adems:
a. Presentar ante los habitantes del pas sus declaraciones de principios y sus polticas y programas de
conduccin del Estado; y ante aqullos y las autoridades que establecen la Constitucin y las leyes, sus
iniciativas y criterios de accin frente a asuntos de inters pblico;
b. Cooperar, a requerimiento de los Senadores y Diputados, en las labores que stos desarrollen;
c. Contribuir a la formacin de ciudadanos capacitados para asumir responsabilidades pblicas;
d. Efectuar las dems actividades que sean complementarias a las anteriores y que no estn prohibidas por la
CPR o las leyes.
Lo dispuesto en los incisos anteriores no impedir a las personas naturales presentar candidaturas
independientes para optar a cargos de eleccin popular. Tampoco impedir a aqullas ni a otras personas
jurdicas hacer valer, ante los habitantes del pas o ante las autoridades que la CPR y las leyes establecen, su
criterio frente a la conduccin del Estado y otros asuntos de inters pblico, o desarrollar las actividades
mencionadas en las letras b) y c) del inciso segundo, siempre que ello no implique, por su alcance y su
habitualidad, el funcionamiento de hecho de organizaciones con las caractersticas de un partido poltico.
Los partidos debern siempre propender a la defensa de la soberana, independencia y unidad de la Nacin y
contribuir a preservar la seguridad nacional, los valores esenciales de la tradicin chilena y la paz social. No
podrn subordinar su accin a organizaciones polticas forneas o internacionales, ni a gobiernos o intereses
extranjeros.
Los partidos polticos no podrn intervenir en el ejercicio de las atribuciones exclusivas de las autoridades
que la Constitucin y las leyes establecen, en el funcionamiento de las organizaciones gremiales u otros
grupos intermedios ni en la generacin de sus dirigentes. Tampoco podrn participar en los plebiscitos
comunales a que se refiere el art. 107 de la CPR.

ii. Los partidos no puedentener privilegio alguno o monopolio de la participacin
ciudadana. En otras palabras, se establece el principio de igualdad respecto de los
partidos polticos, lo que en la realidad no resulta cabalmente cumplido, sobre todo de
frente a los independientes.

iii. La nmina de sus militantes se registrar en el servicio electoral del Estado, el que
guardar reserva de la misma, la cual ser accesible a los militantes del respectivo
partido. Aqu se est frente a un caso de secreto sobre una actuacin pblica (la
inscripcin del ciudadano en un partido), siendo que lo lgico sera la aplicacin del
principio de transparencia.

iv. Su contabilidad deber ser pblica, lo que es fundamental para la transparencia del
financiamiento de tales fuerzas polticas.

122

v. Las fuentes de su financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones,
aportes ni crditos de origen extranjero. Esto se encuentra ntimamente relaciona con lo
anterior, y slo es posible cumplir sobre la base de una fuerte fiscalizacin.

vi. Sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia
interna. Este es el principio ms importante, sin embargo, es el que mayor resistencia
provoca en los mismos partidos. Hay que agregar que la legislacin en el rubro es mnima
y, cuando se intent implantar el sistema de elecciones primarias, fue declarado contrario
a la Carta Fundamental por el TC
134
.

vii. Debido a lo anterior, se agreg al inc. V (mediante la reforma constitucional del ao
2009) lo siguiente: una ley orgnica constitucional establecer un sistema de elecciones
primarias que podr ser utilizado por dichos partidos para la nominacin de candidatos
a cargos de eleccin popular, cuyos resultados sern vinculantes para estas
colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten
elegidos en las elecciones primarias no podrn ser candidatos, en esa eleccin, al
respectivo cargo.
135

viii. Finalmente, una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les
conciernan y las sanciones que se aplicarn por el incumplimiento de sus preceptos,
dentro de las cuales podr considerar su disolucin. Dicha ley, como ya se ha sealado,
es la Ley 18.603 sobre Partidos Polticos, la cual regula la constitucin de los partidos
polticos
136
, la afiliacin a stos (se requiere ser ciudadano inscrito en los Registros
Electorales y nadie puede estar afiliado a ms de un partido), y la disolucin de un partido
poltico, lo cual se produce por acuerdo de los afiliados; por no alcanzar el 0,5% de los
sufragios vlidamente emitidos en una eleccin de Diputados; por fusin con otro partido;
por sentencia del TC que declare inconstitucional al partido poltico, de acuerdo con lo
dispuesto en los arts. 19 N 15 y 93 N 10 de la CPR.
Tambin establece una serie de prohibiciones a las que estn sujetos los partidos, tales
como: no pueden subordinar su accin a organizaciones polticas internacionales, ni a
gobiernos ni intereses extranjeros; no pueden monopolizar la accin poltica,
favorecindose as la accin de los independientes; no pueden dar rdenes de votacin a
sus senadores y diputados.

Por ltimo, finaliza el inc. V sealando que las asociaciones, movimientos, organizaciones
o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sin

134
El TC en la sentencia rol N 279 del ao 1998, consider que se vulneraba el inc. II del art. 15 de la CPR, el cual
seala que slo podr convocarse a votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en
esta Constitucin. Es decir, las elecciones primarias generaban un proceso electoral no previsto en la CPR y, en
consecuencia, que atentaban contra la Ley Fundamental.
135
La reforma del ao 2009, tuvo entre otros propsitos, modificar la CPR para reconocer la eleccin primaria, la
cual sera regulada mediante una disposicin legal especial. Este sistema podr utilizarse para la nominacin de
cualquier tipo de candidatos de los partidos o pactos a cargos de eleccin popular, es decir, para Presidente,
parlamentario, concejal, alcalde.
136
De acuerdo a la LOC de los partidos polticos, para su conformacin deben tener como organizadores a los menos
100 ciudadanos vlidamente inscritos en los registros electorales, quienes formalizarn mediante escritura pblica su
declaracin de principios y estatutos, entre otras cosas. Posteriormente, el partido tiene un plazo de 200 das para
afiliar, a lo menos, el 0,5% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales que hubieren sufragado en la
ltima eleccin de Diputados.
123

ajustarse a las normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a la referida ley
orgnica constitucional.

15.4. PLURALISMO POLTICO.

En los incs. VI, VII y VIII del numeral 15, el constituyente ha establecido como garanta el
pluralismo poltico, es decir, la variedad poltica; por otro lado, se establece la sancin de
inconstitucionalidad para aquellos grupos organizados que tengan como objetivo vulnerar los
principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, y procuren el establecimiento de un
sistema totalitario; como, asimismo, aquellos que hacen uso de la violencia, la propugnen o
inciten a ella como mtodo de accin poltica (corresponde al TC declarar la inconstitucionalidad
de dichas organizaciones, con sujecin a lo previsto en el art. 93 N 10 de la CPR). Por ltimo, se
establecen para las personas naturales que hubieren participado en los hechos que motiven la
declaracin de inconstitucionalidad, una serie de sanciones (inhabilidades polticas) por un
transcurso de cinco aos constados desde la declaracin de inconstitucionalidad.

Art. 19 N 15 inc. VI. La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los partidos,
movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos
del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo
aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica. Corresponder
al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.
Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la ley, las personas que hubieren tenido
participacin en los hechos que motiven la declaracin de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente,
no podrn participar en la formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin
poltica, ni optar a cargos pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos que se mencionan en los nmeros 1)
a 6) del artculo 57, por el trmino de cinco aos, contado desde la resolucin del Tribunal. Si a esa fecha las
personas referidas estuvieren en posesin de las funciones o cargos indicados, los perdern de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto de rehabilitacin durante el plazo sealado
en el inciso anterior. La duracin de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevar al doble en caso de
reincidencia.

La garanta del pluralismo poltico es definida por los profesores VERDUGO y PFEFFER
como la diversidad, la variedad, el libre juego de las fuerzas antagnicas que existen en la
sociedad. Por otra parte, el profesor CEA seala que el pluralismo es un valor o cualidad, fundado
en el respeto y la tolerancia, que singulariza a la democracia; l se extiende a los aspectos
sociales, econmicos, culturales, de modo que no puede quedar restringido al mbito poltico;
pero lamentablemente en la CPR el pluralismo se contrae a ideas, grupos, recursos, centros de
poder y otros factores que son slo de naturaleza poltica. La CPR garantiza, en efecto, el
pluralismo poltico sin pronunciarse sobre los otros mbitos en que ese principio enriquece la
convivencia democrtica.

16. LIBERTAD DE TRABAJO (art. 19 N 16).

16.1. INTRODUCCIN.

El numeral 16 del art. 19 de la CPR, contempla uno de los derechos fundamentales
clsicos, cual es, la libertad de trabajo; adems, incluye la proteccin del mismo a lo largo de
una serie de preceptos que se incluyen en este nmero. Por otra parte, esta libertad se ve
complementada en nuestra legislacin a travs del Cdigo del Trabajo (CT), en donde se
124

establecen los parmetros generales de los derechos y principios que protegen esta libertad.
Las primeras Constituciones que incorporan normas de este tipo fueron la mexicana de
1917, y la de Weimar de 1919. En Chile la CPR de 1925 tena pocos preceptos en materia laboral,
aunque s reconoca la libertad de trabajo; esta disposicin despus se ampli en el ao 1971, con
el Estatuto de Garantas
137
.
til es puntualizar que el art. 19 N 16 contiene cinco grupos de materias, cada una de las
cuales ser analizada separadamente. Aquellos grupos de contenidos son los siguientes: las bases
del Derecho laboral chileno; el principio de la libertad de afiliacin y desafiliacin; la
determinacin de las profesiones universitarias y las condiciones para ejercerlas; la negociacin
colectiva; y la huelga.

16.2. BASES DEL DERECHO LABORAL.

Las bases del Derecho laboral se encuentran establecidas en los tres primeros incisos y en
la primera frase del inc. IV del numeral 16 del art. 19 de la CPR. Estas normas son irrenunciables,
ya que corresponden a principios de orden pblico que involucran no slo al trabajador, sino que
tambin a sus familias. Por tanto, ninguna disposicin jurdica, medida de autoridad o convencin
privada puede quebrantar lo dispuesto en esos incisos o dejar de aplicarlos.

a. LIBERTAD DE TRABAJO.

El inc. I del numeral 16 asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su
proteccin. La libertad de trabajo forma parte de los derechos clsicos de corte individual,
prohibiendo la imposicin de labores determinadas, ya que siempre se exige el consentimiento
del afectado.
Qu es lo protegido por la CPR? La libertad de trabajo o el derecho a l? La diferencia
de una y otra situacin es clara, pues la libertad de trabajo protege el derecho a buscar un trabajo,
sin garantizar que se obtenga el pretendido u otro satisfactorio; mientras que en el derecho al
trabajo se garantiza la estabilidad en el empleo o faena, reduciendo al mnimo las causales legales
que permiten darle trmino (es un derecho de segunda generacin, es decir, tiene una relevancia
econmica-social). Pues bien, en la CENC qued claro que lo protegido es slo la libertad de
trabajo, sin embargo, debido a la importancia que tiene el derecho al trabajo, ste qued
protegido por el CT, pues aqu se asegura al trabajador cierta estabilidad o permanencia en su
empleo o labor; pues en dicho Cdigo se contemplan causales taxativas en virtud de las cuales se
puede poner trmino a la relacin laboral, esto como una forma de proteger a la parte ms dbil
de dicha relacin.

137
En la eleccin presidencial del ao 1970 rega un sistema en que, en caso de que no se obtuviese mayora
absoluta, era el Congreso quien deba elegir entre las dos ms altas mayoras, que en este caso eran Allende (36,3%)
y Alessandri (34,9%). l Congreso se propuso votar por quien obtuvo la ms alta mayora, pero antes seal que la
Unidad Popular deba comprometerse a llevar adelante una reforma constitucional que reafirmara las garantas
bsicas de un Estado pluralista y cuyas libertades esenciales quedaran debidamente resguardadas. Esto es lo que se
conoce como Estatuto de Garantas, el que incluy reformas a los artculos referentes a los partidos polticos, libertad
de prensa, derecho de reunin, libertad de enseanza, inviolabilidad de la correspondencia, libertad de trabajo,
libertad de movimiento, Fuerzas Armadas, y participacin social.
125

b. LIBRE CONTRATACIN, LIBERTAD DE ELECCIN Y REMUNERACIN JUSTA.

El inc. II del numeral 16 hace referencia a una serie de derechos que se derivan de la
libertad de trabajo y su proteccin. En efecto, seala que toda persona tiene derecho a la libre
contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin. Estos dos ltimos
derechos tienen como finalidad el asegurar al trabajador y a su familia el bienestar mnimo
acorde a la dignidad humana.

i. Li bert ad de cont ratacin. Naturalmente dicha libertad tiene como lmites aquellos
que fijan la CPR y las leyes (como el CT), los cuales configuran un piso mnimo que otorga
ciertas garantas al momento de estipular un contrato de trabajo, y que no es permitido
vulnerar. Es importante tener presente que esta libertad en ningn caso debe interpretarse
como la consagracin del principio de autonoma de la voluntad en materia laboral, es
decir, como un sistema en donde las clusulas del contrato laboral se establecen
libremente por parte del empleador; pues, en base a los lmites a esta libertad, se busca
proteger a la parte ms dbil fijando las condiciones mnimas de trabajo, con lo que se
entiende que la libertad de contratar es principalmente para el trabajador, quien se
encuentra con una capacidad extra de poder negociador.

ii. Li bert ad de el eccin. Este derecho se refiere a las posibilidades que poseen los
trabajadores para elegir, en la medida que se presenten las oportunidades, el trabajo que le
sea ms satisfactorio y que sea acorde a la dignidad humana. Este es un derecho relativo,
ya que depende de las condiciones del pas en el mbito laboral, pues con ndices de
cesanta del 10% o ms elevados, es difcil que el derecho pueda ser ejercido.

iii. Just a retri bucin. Esto dice relacin con el hecho de que la retribucin del trabajador
debe ser suficiente para asegurarle a l y a su familia, un mnimo de bienestar conforme a
la dignidad humana
138
. Cabe mencionar que el CT se refiere al ingreso mnimo mensual
($172.000 a contar de julio de 2010), sealando que ningn trabajador puede recibir una
remuneracin inferior a l. La justa retribucin, sin embargo, no es sinnimo de ingreso
mnimo, sino que se trata de un concepto valrico, de contenido tico y no slo
econmico.

c. IGUALDAD LABORAL.

El inc. III del numeral 16 consagra de forma especfica el principio de isonoma laboral o
igualdad en la legislacin del trabajo, y aparece formulado en trminos negativos o de
prohibicin de incurrir en discriminaciones. En efecto, seala que se prohbe cualquiera
discriminacin que no se base en la capacidad (fsica) o idoneidad personal, sin perjuicio de que
la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. La
palabra discriminacin, all empleada, debe ser relacionada con el art. 19 N 2, siendo sinnimo
tanto de igualacin como de diferenciacin injustas, arbitrarias, desproporcionadas o infundadas.

138
Si bien el propsito de una justa retribucin es ntido, cabe mencionar que en la CPR de 1925 se haca expresa
referencia al derecho a una remuneracin suficiente que asegure a ella y su familia un bienestar acorde con la
dignidad humana y a una justa participacin en los beneficios que de su actividad provengan, lo que difiere de la
escueta referencia a una justa retribucin que se hace en la CPR actual y que, segn lo seala el profesor BRONFMAN,
es fiel reflejo de su inspiracin liberal-econmica, siendo menos garantista que su predecesora y, por lo mismo, ms
pragmtica atendida la evolucin de las relaciones econmicas.
126

La no discriminacin es la regla general, sin embargo, se contemplan las siguientes
excepciones:

i. Que la diferencia se base en la capacidad fsica, por ejemplo, se prefiere contratar a un
hombre joven y fuerte para un trabajo que requiere cargar objetos pesados.

ii. Que la diferencia se funde en la idoneidad personal, haciendo alusin a ciertas destrezas
mentales, intelectuales, morales y tcnicas o profesionales, as como a la experiencia del
trabajador. Es justo reconocer una opcin preferente en favor de los trabajadores que
renen las mejores de aquellas cualidades, en comparacin con quienes carecen de ellas.
Naturalmente, la seleccin debe ser objetiva y no debe extenderse a factores ideolgicos,
religiosos, raciales, o de ndole anloga.

iii. Que la diferencia se funde en base a la nacionalidad chilena, respecto de ciertos cargos
pblicos o actividades. El ejemplo ms claro de ello, es el que se presenta para optar a
cargos del Poder Ejecutivo (Presidente de la Repblica, Ministros de Estado).

iv. Que la diferencia se funde en motivos de edad, para determinados cargos en que se
requieran destrezas especficas vinculadas a la edad; como los trabajos pesados, los cuales
no pueden ser realizados por menores de edad sin lesionar su salud o el desarrollo normal
de su personalidad. Esto ltimo se vincula directamente con el trabajo infantil, consagrado
en numerosos tratados internacionales y en nuestra legislacin.

Las excepciones resumidas son taxativas y deben ser interpretadas restrictivamente; pues
cualquier duda que se presente, debe ser resuelta a favor del principio general que es la no
discriminacin.

d. TRABAJOS PROHIBIDOS.

La primera parte del inc. IV del numeral 16, seala que ninguna clase de trabajo puede
ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que
lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. Como se puede apreciar, la regla general es
que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, lo cual es una redundancia, porque el numeral
en estudio comienza garantizando la libertad de trabajo. Sin embargo, existen causales genricas
que permiten no ejercer esa libertad:

i. La moral, es decir, el obrar correcto o incorrecto de la persona.

ii. La seguridad pblica. Concepto asociado al orden pblico y que se refiere a situaciones de
paz y justicia en la convivencia, lo cual es secuela de un clima generalizado de consenso
en la legitimidad del rgimen poltico imperante y que permite un funcionamiento normal.

iii. La salubridad pblica es un valor de carcter social, conducente a la prevencin de
enfermedades y a la curacin de ellas.

iv. Cuando lo exija el inters nacional. Esta ltima causal se hallaba en la CPR de 1833 y es
difcil fijar su sentido y alcance, pues existen muchas materias que pueden ser
consideradas de inters pblico o nacional.

127

16.3. DERECHO A LA LIBRE AFILIACIN Y DESAFILIACIN.

La segunda parte del inc. IV del numeral 16 seala que ninguna ley o disposicin de
autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito
para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en
stos. Esta idea se encuentra repetida en la CPR en el art. 19 N 15 inc. III, donde se establece que
nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin; y tambin en el art. 19 N 19 inc. I, que
asegura que nadie puede ser obligado a participar en una organizacin sindical, cualquiera sea la
naturaleza de sta.
Esta disposicin protege dos cosas: la libre afiliacin, esto es, la libre incorporacin a
cualquier organizacin que tenga relacin con la labor desempeada, siendo el ejemplo ms claro
la afiliacin a sindicatos y comits; y por otra parte, se asegura la desafiliacin voluntaria de los
mismos. Hasta 1976 nuestra legislacin recoga el principio de la afiliacin y desafiliacin
obligatorias, o sea, el criterio inverso al hoy vigente; slo con la CPR de 1980 se introdujo este
principio, el cual es esencial para el ejercicio de la libertad y para la democracia imperante en
nuestro pas, pues el constituyente pretende evitar exigencias abusivas del Estado-empleador
(como no ser dirigente sindical, no haber participado en conflictos colectivos, etc.).

16.4. DETERMINACIN DE PROFESIONES.

La tercera parte del inc. IV del numeral 16 seala que la ley determinar las profesiones
que requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
Las profesiones son trabajos cuyo desempeo exige capacitacin cientfica o tcnica previas, sin
perjuicio de requerir actualizacin constante de sus fundamentos o finalidades.
Este precepto se encuentra fuertemente vinculado al Estado docente, regulado en el art. 19
N 9 relativo a la libertad de enseanza, que establece que deber existir una ley que se encargue
de velar para que las diferentes instituciones de enseanza cumplan con los requisitos
establecidos para su funcionamiento, incluyendo adems el hecho de establecer la entrega y
reconocimiento de ttulos profesionales. Dicha ley es la LGE, la cual se encarga de sealar las
profesiones que requieren ttulo o grado universitario (slo hay 18 profesiones cuyos estudios
tienen rango universitario); y la determinacin de las condiciones para ejercerlas.
Por ltimo, la ltima parte del inc. IV del numeral 11 seala que los colegios profesionales
constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con tales profesiones, estarn
facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus
miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los
profesionales no asociados sern juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.

16.5. NEGOCIACIN COLECTIVA.

El inc. V del numeral 11 seala que la negociacin colectiva con la empresa en que
laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita
negociar. La ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos
adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la
negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales
especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella.
128

De acuerdo al art. 303 del CT, la negociacin colectiva es el procedimiento a travs del
cual uno o ms empleadores se relacionan con una o ms organizaciones sindicales, o con
trabajadores que se unan para tal efecto, con el propsito de establecer condiciones comunes de
trabajo y de remuneraciones por un plazo determinado y que no puede ser inferior a dos aos ni
superior a cuatro.
Como se puede apreciar, el constituyente dispone que el derecho a la negociacin
colectiva es la regla general; salvo en los casos en que la ley expresamente no permita negociar
Cules son, por ende, estos casos? El art. 304 del CT seala que no pueden negociar
colectivamente las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa (por ejemplo, la
Fbrica y maestranza del ejrcito, la Empresa nacional de aeronutica de Chile) o que se
relacionen con el Supremo Gobierno a travs de este Ministerio; ni aquellas en que las leyes lo
prohban; ni las empresas o instituciones pblicas o privadas, cuyos presupuestos, en cualquiera
de los dos ltimos aos calendarios, hayan sido financiados en ms del 50% por el Estado,
directamente o a travs de derechos o impuestos. En este ltimo grupo ya no se ubican los
colegios particulares subvencionados, por disponerlo as el art. 304 del CT.
Tambin cabe mencionar que la CPR seala que la ley determinar los casos en que la
negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, lo que se concretiza en los arts. 384
y 385 del CT, que puntualizan que el arbitraje ser obligatorio en aquellos casos en que est
prohibida la huelga de los trabajadores, o el lock out (cierre temporal de la empresa)
139
, es decir,
el paro del sector empresarial involucrado, llamado tambin paro patronal.
Por ltimo, en cuanto a las materias excluidas de negociacin colectiva, hay que sealar
que tal negociacin es un derecho slo de los trabajadores con la empresa en que laboran. No
existe, por ende, derecho a negociar colectivamente por reas, ni menos para que asuman el rol
de negociadores las federaciones y centrales sindicales que sobrepasan el mbito, nico y
reducido, en que cabe tal procedimiento de acuerdo laboral. Sin perjuicio de lo anterior, previo
acuerdo de empleadores y trabajadores de diversas empresas afines, es posible extender la
negociacin colectiva ms all del mbito sealado. Adems, debe observarse que no es posible
someter a negociacin colectiva el ncleo esencial de los derechos laborales asegurados en la
CPR, precisamente porque son inalienables e inherentes a las partes que se hallan involucradas en
aquel proceso.

16.6. LA HUELGA.

Si bien la huelga no se encuentra definida en nuestro derecho positivo, en principio, puede
conceptualizarse como la suspensin del trabajo por personas ocupadas en el mismo oficio o
labor, hecho de comn acuerdo, con el fin de obtener ciertos beneficios o condiciones laborales, o
de imponerlos o, en fin, de manifestar su protesta en relacin con su situacin en la empresa
respectiva. La huelga es un derecho de los trabajadores involucrados en una negociacin
colectiva, en la cual no han llegado a acuerdo con el empleador; y debe ser acordada por la

139
Segn los arts. 375 y siguientes del CT, acordada la huelga y una vez que sta se hubiere hecho efectiva, el
empleador podr declarar el lock-out o cierre temporal de la empresa, el que podr ser total o parcial.
Se entender por lock-out el derecho del empleador, iniciada la huelga, a impedir temporalmente el acceso a todos
los trabajadores a la empresa o predio o al establecimiento. Durante la huelga o el cierre temporal o lock-out se
entender suspendido el contrato de trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se encuentren
involucrados o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los trabajadores no estarn obligados a prestar sus
servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalas derivadas de dicho contrato.
129

mayora absoluta de los trabajadores de la empresa involucrados en la negociacin, si no se
obtiene ese qurum, se entiende que se acepta la ltima oferta del empleador.
La CPR de 1925, despus de ser reformada con el Estatuto de Garantas del ao 1971, opt
por reconocer la huelga con el carcter de un derecho y no de un mero hecho. En la CPR de 1980,
sin embargo, se cambi el criterio, buscando comprimir la huelga lo ms posible, como reaccin
al gran nmero de ellas que se produjo entre 1960 y 1973; pues en la CENC se plante que la
huelga fuera considerada como un simple hecho, sin regulacin jurdica, aunque no qued
constancia del acuerdo al respecto. Sin embargo, examinando en su contexto la CPR y la ley, se
desprende que la huelga es, sin duda, un derecho, aunque restringido y bastante regulado.
La CPR en el inc. VI del numeral 16, slo se encarga de sealar los trabajadores y
actividades respecto de los cuales no se permite la huelga; practicarla en estos casos es, en
consecuencia, una conducta ilcita, con secuelas civiles y penales
140
. Los tres grupos aludidos,
amplios y taxativos, son:

i. No podrn declararse en huelga los funcionarios del EstadoEsta locucin abarca el
personal tanto de la Administracin centralizada como de la descentralizada,
extendindose a los funcionarios del Congreso Nacional, del Poder Judicial, del TC, de la
CGR, del Ministerio Pblico, y de los Gobiernos Regionales.

ii. Ni de las municipalidades. En cierto sentido, es una redundancia, ya que estos
funcionarios son partes de la administracin descentralizada del Estado.

iii. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas,
cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad
pblica (como el transporte de pasajeros y carga) o cuya paralizacin cause grave dao a
la salud (como los hospitales, postas y consultorios), a la economa del pas (las empresas
elctricas), al abastecimiento de la poblacin (las empresas de transporte de tratamiento y
distribucin de agua potable, de distribucin de bienes de uso y consumo habitual, etc.) o
a la seguridad nacional (los servicios prestados en puertos y aeropuertos).

La enunciacin expuesta es amplia y taxativa, pero no lo suficientemente precisa, es por
ello que con el fin de acotar la aplicacin irrestricta de la norma, la oracin final del inc. VI seala
que la ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso (no pueden declararse
en huelga). Ello ocurre hoy con el art. 384 del CT, el cual seala que la calificacin referida ser
efectuada todos los aos en el mes de julio por resolucin conjunta de los Ministros del Trabajo,
de Defensa Nacional y de Economa, Fomento y reconstruccin. Ha ocurrido as desde la

140
Se ha justificado la existencia de un estatuto especial distinto del Derecho laboral para los funcionarios pblicos,
en el hecho de que stos trabajan para un empleador muy especial: el Estado, el cual no persigue fines de lucro y
cumple la funcin de velar por el bien comn, por lo que carecera de sentido suponer que pueda abusar de sus
trabajadores, siendo innecesario un derecho protector como el laboral para estos funcionarios. Adems, el beneficio
del trabajo en el sector pblico no se radica en el patrimonio de su contraparte empleadora (el Estado), sino en el de
la Nacin toda. Pero es necesario hacer presente que la legislacin nacional (Constitucin y Cdigo del Trabajo) es
infringida regularmente en nuestro pas, ya que en el sector pblico se producen numerosas negociaciones
informales, se firman acuerdos y protocolos que a veces son verdaderos contratos colectivos y se ha vuelto comn la
realizacin de huelgas y paralizaciones ilegales, a fin de presionar a la autoridad respecto de una determinada
pretensin.
130

vigencia del precepto, y a travs de los aos se mantienen, por ejemplo, empresas elctricas, de
gas y sanitarias, el Banco Central, y las empresas portuarias.

17. ACCESO IGUALITARIO ANTE LOS CARGOS PBLICOS (art. 19 N 17).

17.1. CONTENIDO DEL DERECHO.

El art. 19 N 17 establece que la CPR asegura a todas las personas la admisin a todas las
funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las
leyes; es decir, asegura el acceso de forma igualitaria a las funciones y cargos pblicos, dejando
claro que los nicos requisitos sern los establecidos por la CPR y las leyes. Aunque en esta
norma no se emplea la palabra igualdad, tal exigencia fluye del contexto de la disposicin y de
sus ligmenes con los arts. 19 N 2 y 38 inc. I de la CPR.

La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su
territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias

Art. 38. Una ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica de la Administracin Pblica,
garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y asegurar
tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes.

Se puede apreciar que el precepto hace referencia tanto a las funciones como a los
empleos pblicos. Las funci ones pbli cas dicen relacin con las actividades realizadas por los
rganos del Estado con jerarqua constitucional (funciones ejecutivas, legislativas y judiciales).
En el caso de los empl eos pbli cos, se hace referencia a los cargos de inferior categora que se
desempean en otros organismos pblicos, junto con las empresas del Estado; tales son los
empleos que existen en los municipios, gobernaciones, y en los servicios pblicos tanto
centralizados como descentralizados.

17.2. REQUISITOS ESTABLECIDOS POR LA CPR Y LAS LEYES.

Aqu hay que tener presente la LOCBGAE, que en su art. 44 seala que el ingreso en
calidad de titular se har por concurso pblico y la seleccin de los postulantes se efectuar
mediante procedimientos tcnicos, imparciales e idneos que aseguren una apreciacin objetiva
de sus aptitudes y mritos. Tambin hay que mencionar al Estatuto Administrativo (ley 19.834) y
a la ley 19.882 que establece el Sistema de Alta Direccin Pblica
141
. Ahora bien, los requisitos
que imponen la CPR y las leyes son, por ejemplo, los siguientes:

141
El Sistema de la Alta Direccin Pblica fue creado para profesionalizar los altos cargos del Estado y, as, stos
sean ejercidos por personas competentes e idneas, elegidas mediante concursos pblicos y transparentes. Es un
sistema confidencial y no discriminatorio, en que prima la bsqueda de competencias por sobre otras
consideraciones. A dicho sistema estn sujetos los funcionarios de la exclusiva confianza de la autoridad
competente que desempeen cargos de jefaturas en la direccin de rganos o servicios pblicos o en unidades
organizativas de stos. Estos funcionarios se denominan altos directivos pblicos, los cuales tienen una duracin de
tres aos en su cargo y pueden ser renovados hasta dos veces por igual plazo; son funcionarios de exclusiva
confianza, es decir, su renuncia puede ser solicitada en cualquier momento por la autoridad facultada para su
nombramiento. El Sistema de Alta Direccin Pblica se aplica, en concreto, a los servicios pblicos, con excepcin
131

i. El requisito establecido en el art. 25 inc. I de la CPR, que establece que para ser elegido
Presidente de la Repblica se requiere tener la nacionalidad chilena de acuerdo a lo
dispuesto en los nmeros 1 2 del art. 10; tener cumplidos treinta y cinco aos de edad
y poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.

ii. Los establecidos en los arts. 48 y 50 de la CPR para ser Senador o Diputado.

Art. 48. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener cumplidos
veintin aos de edad, haber cursado la enseanza media o equivalente, y tener residencia en la regin a que
pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un plazo no inferior a dos aos, contado hacia atrs
desde el da de la eleccin.

Art. 50. Para ser elegido senador se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, haber cursado la
enseanza media o equivalente y tener cumplidos treinta y cinco aos de edad el da de la eleccin.

iii. Los previstos en el art. 12 del Estatuto Administrativo para ser funcionario pblico.

Art. 12. Para ingresar a la Administracin del Estado ser necesario cumplir los siguientes requisitos:
a) Ser ciudadano. No obstante, en casos de excepcin determinados por la autoridad llamada a hacer el
nombramiento, podr designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos cientficos
o de carcter especial. Los respectivos decretos o resoluciones de la autoridad debern ser fundados,
especificndose claramente la especialidad que se requiere para el empleo y acompandose el certificado o
ttulo del postulante. En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferir a los chilenos.
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilizacin, cuando fuere procedente;
c) Tener salud compatible con el desempeo del cargo;
d) Haber aprobado la educacin bsica y poseer el nivel educacional o ttulo profesional o tcnico que por la
naturaleza del empleo exija la ley;
e) No haber cesado en un cargo pblico como consecuencia de haber obtenido una calificacin deficiente, o
por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido ms de cinco aos desde la fecha de expiracin de
funciones, y
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse condenado por crimen o
simple delito.

iv. Los requisitos sealados en el art. 40 de la LOCBGAE para ser Ministro y Subsecretario de
Estado.

Art. 40. Los Ministros de Estado y los Subsecretarios sern de la exclusiva confianza del Presidente de la
Repblica, y requerirn, para su designacin, ser chilenos, tener cumplidos veintin aos de edad y reunir
los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica.
No podr ser Ministro de Estado el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrpicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento mdico. Para asumir alguno de
esos cargos, el interesado deber prestar una declaracin jurada que acredite que no se encuentra afecto a
esta causal de inhabilidad.

v. Los arts. 35 y siguientes de la ley 19.982, respecto de los funcionarios de la exclusiva
confianza de la autoridad competente, denominados altos directivos pblicos.

Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes, tendrn el derecho
de postular en igualdad de condiciones a los empleos y funciones pblicas. Ninguna autoridad

de las subsecretaras, Presidencia de la Repblica, Consejo de Defensa del Estado, SVS, SBIF, SII, Direccin del
Trabajo, SERNAM, Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y las Instituciones de Educacin Superior de carcter
estatal; entre otros.
132

puede formular exigencias adicionales a las contempladas en la CPR y en las leyes; y si lo hiciera,
incurrira en una infraccin de esta garanta y lo obrado sera nulo.

18. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL (ART. 19 N 18).

18.1. HISTORIA.

La seguridad social es un derecho relativamente nuevo a nivel mundial, ha tenido una
evolucin que data a finales del siglo XIX (Programa Social del Canciller Otto Von Bismarck del
ao 1881), siendo reconocido como tal, por la OIT en el ao 1944. En chile el concepto fue
reconocido por la CPR de 1925, producto de la reforma del ao 1971, siguiendo la tendencia
internacional de reconocer a este derecho como una forma de asistir y de proteger a los habitantes
de la nacin frente a contingencias sociales (como las enfermedades, el desempleo, la vejez, los
accidentes del trabajo, etc.), contemplando una estructura que contenga todas estas
eventualidades, con el fin de garantizar la subsistencia bsica e igualitaria de todas las personas.

18.2. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL.

El inc. I del art. 19 N 18 parte sealando que la Constitucin asegura todas las personas:
el derecho a la seguridad social. Para lograr comprender los verdaderos alcances de este derecho,
es necesario definir a la seguridad social; as, la doctrina seala que la seguridad social consiste
en la poltica socioeconmica del Estado dirigida la abolicin de los estados de necesidad,
provenientes de contingencias sociales
142
. El profesor CEA seala que este concepto comprende
una serie de principios:

i. Universalidad subjet iva. Esto quiere decir que la seguridad social debe proteger a
todas las personas naturales, sin discriminaciones por motivos laborales; as, por ejemplo,
cubre tanto a los trabajadores dependientes como independientes, y a las personas que
reciben harta y poca renta.

ii. Universalidad obj eti va. La seguridad social debe comprender todos los riesgos o
contingencias sociales. En general, se consideran como tales los siguientes: las
enfermedades, la maternidad, la invalidez, la vejez, la muerte, la supervivencia de los
familiares al causante del beneficio (viudez y orfandad), los accidentes del trabajo y las
enfermedades profesionales y el desempleo. Esta lista no es cerrada, depende de lo que
seale el legislador.

142
La previsin social es un concepto ms antiguo y estricto que el de seguridad social; se refiere a que, ante ciertos
eventos que afecten a la generalidad de la poblacin y en que hay un inters social comprometido en solucionarlos o
remediarlos, el Estado debe intervenir forzando a las personas a adoptar medidas de previsin o seguro (por ejemplo,
el seguro de vejez, y el de viudez). La seguridad social, en cambio, ha cubierto no slo esos seguros, sino que los ha
insertado en un nuevo contexto, cual es, la atencin universal de toda la poblacin que sufre un estado de necesidad,
garantizando condiciones de subsistencia bsicas y que sean iguales para todos (el riesgo que cubre es denominado
contingencia social, el cual provoca un estado de necesidad). Por lo tanto, hoy la previsin se suma a la seguridad
social, el cual es un concepto ms amplio en su aplicacin y en los beneficios que comprende.
133

iii. Int egridad o sufici enci a. La seguridad social debe proporcionar el mximo de
bienestar material, lo cual debe ser compatible con los recursos del Estado (por ejemplo,
se debe proporcionar una atencin completa en la proteccin de la salud).

iv. Unidad. Esto significa que todos los agentes deben actuar sometidos a una poltica
singular orientada por el Estado, y que el rgimen de prestaciones sea esencialmente igual
en cada organismo y para cada prestacin.

v. Pri ncipi o de soli dari dad o sist ema de repart o. En virtud de este principio, todos
los cotizantes deben contribuir al financiamiento del rgimen, segn la proporcin de sus
rentas, recibiendo todos una pensin uniforme. Sin embargo, en los tiempos ms recientes
ha adquirido relevancia el sistema de capitalizacin, en virtud del cual las prestaciones
que se reciben van en relacin a lo ahorrado previamente, sea en forma individual, como
en nuestro actual sistema de administracin de fondos de pensiones (AFP), o
colectivamente.
143

18.3. REGULACIN LEGAL DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.

El inc. II del art. 19 N 18 seala que las leyes que regulen el ejercicio de este derecho
sern de qurum calificado. El motivo de esta mayor exigencia de votos en el Congreso, dice
relacin con el alto costo monetario que para el Estado significa financiar los gastos de seguridad
social
144
; pues mediante una ley comn, se puede hacer un mal uso de este derecho beneficiando
al gobierno de turno, gravando as al Fisco y causndole dficits presupuestarios.
En este tema es til hacer referencia al art. 4 transitorio de la CPR, en donde se seala que
todas las leyes dictadas con anterioridad a la CPR y que versen sobre materias reguladas mediante
LQC, se entendern que cumplen con este requisito y estarn vigentes siempre que no sean
contrarias a la CPR. Este es el caso de varias leyes que regulan, por ejemplo, a la Superintendencia
de Seguridad Social y los accidentes laborales, entre otras.

18.4. DEBERES DEL ESTADO FRENTE AL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.

El inc. III primera parte del art. 19 N 18, hace referencia al rol que debe cumplir el Estado
frente a la seguridad social, al sealar que la accin del Estado estar dirigida a garantizar el
acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a
travs de instituciones pblicas o privadas.
En las actas de la CENC se seal que es deber del Estado garantizar a todas las personas el
goce de prestaciones bsicas mnimas, destinadas a cubrir los estados de necesidad de las
personas y sus familias, todo esto, respetando el principio de subsidiaridad. Un ejemplo de
aquello, es la ltima gran reforma previsional llevada a cabo en nuestro pas, en donde se
establecieron una serie de beneficios para quienes, de acuerdo al sistema actual de pensiones, no
obtenan beneficio alguno o ste no era suficiente para satisfacer sus necesidades una vez

143
El sistema de AFP fue creado en virtud del DL 3.500 el ao 1980, reemplazando al sistema imperante, en ese
entonces, basado en el principio de solidaridad, y que era aplicado a travs de Cajas de Seguro Social (actualmente
quedan algunos afiliados).
144
En algunos casos existe el aporte de los mismos beneficiarios, como las cotizaciones obligatorias para la salud y
para los fondos previsionales, pero en otros, simplemente, es el Estado el que asume los gastos derivados de estas
atenciones, como en los casos de indigentes.
134

terminado su periodo activo laboral; otro ejemplo son las campaas de salud masivas para
afrontar enfermedades estacionales.
Por lo tanto, el Estado actuando a travs del principio de subsidiaridad debe cubrir los
estados de necesidad de las personas, pudiendo a su vez delegar la ejecucin de estas prestaciones
a instituciones de carcter pblico o privado. Estas ltimas instituciones han tenido injerencia en
varios tipos de prestaciones, siendo la ms reconocida el sistema de AFP, las cuales son
sociedades annimas abiertas, que administran con fines de lucro los dineros de las personas que
mes a mes cotizan para su pensin de vejez en cuentas de ahorro individual, siendo stas de
exclusivo dominio de cada cotizante, separndolas as del patrimonio de la AFP, con el objeto de
resguardar los fondos de los cotizantes frente a la eventual insolvencia de la AFP
145
.
Como institucin de carcter pblico est el Instituto de Previsin Social (IPS), que es un
servicio pblico descentralizado, creado a partir de la ley 20.255 del ao 2008, que tiene por
objetivo la administracin del sistema de pensiones solidarias
146
y de los regmenes previsionales
administrados anteriormente por el INP
147
. Otro servicio pblico importante, es FONASA, en el
mbito de la salud.

18.5. COTIZACIONES OBLIGATORIAS.

El art. 19 N 18 inc. III segunda parte, establece que la ley (que debe ser de qurum
calificado) podr establecer cotizaciones obligatorias, esto con el fin de financiar parte de las
prestaciones garantizadas por el derecho a la seguridad social. Esta facultad tambin se encuentra
consagrada en el art. 19 N 9 inc. IV, a propsito del derecho a proteccin de la salud, lo cual es
parte de las prestaciones que otorga la seguridad social.
Es necesario establecer qu se entiende por cotizacin, antes de continuar analizando el
precepto. Al respecto, el profesor CEA seala que la cotizacin es la cuota o parte de los gastos de

145
El profesor ALDUNATE seala que es relevante precisar que durante los ltimos aos se ha visto cuestionada la
labor de estas sociedades, puesto que debido a una modificacin a la legislacin, se expusieron los dineros de los
cotizantes a las variaciones de las Bolsas de Comercio, por lo que muchos de los afiliados perdieron importantes
cifras. Pero a pesar de ello, haciendo un anlisis a lo largo del tiempo, los afiliados a este sistema se han visto
mayormente beneficiados; adems desde su creacin, este sistema ha sido estudiado por otros pases para su
implementacin, ya que parece ser una buena gestin.
146
Con la ley 20.255 tambin se cre un sistema de pensiones solidarias de vejez e invalidez, complementario al
sistema de pensiones regulado por el DL 3.500, el cual es financiado con recursos del Estado. Dichas pensiones slo
benefician a ciertas personas, as, por ejemplo, la pensin bsica solidaria de vejez, beneficia a las personas que no
tengan derecho a pensin en algn rgimen previsional, que hayan cumplido 75 aos de edad, que integren un grupo
familiar perteneciente al 60% ms pobre de la poblacin, y que acrediten residencia en el territorio de la Repblica
por un lapso no inferior a 20 aos continuos o discontinuos.
147
El DL 3.500, dictado en el ao 1980 gener un cambio radical en el sistema de prestaciones previsionales
existentes en Chile. Pues estableci un rgimen de capitalizacin individual, que implic que los imponentes activos,
que se incorporaron al sistema, dejaran de financiar los fondos previsionales de los regmenes en vigencia. Por ello,
junto con la creacin del rgimen previsional de capitalizacin individual (de incorporacin voluntaria para los
cotizantes del anterior sistema, y obligatoria para quienes desde 1983 se integran a la fuerza laboral) se promulg el
DL 3.502, el cual cre el Instituto de Normalizacin Previsional (INP) para regular los fondos con que el Estado deba
suplementar los dficits que necesariamente se produciran con motivo de la puesta en marcha del rgimen
previsional de capitalizacin individual; es decir, el objetivo principal del INP, era administrar los regmenes de
prestaciones que tenan a su cargo ex-entidades de previsin, como por ejemplo, la Caja de Previsin Social de los
Ferrocarriles del Estado, la Caja de Previsin Social de los Empleados Municipales de Valparaso, entre muchas
otras. Y hoy el IPS es el sucesor y continuador legal del INP, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y
atribuciones.
135

la seguridad social que, el beneficiario correspondiente, debe pagar para financiarlos, al menos
parcialmente. Con las cotizaciones, por tanto, se complementa en parte los esfuerzos y deberes
del Estado en su funcin de garantizar, en el caso particular de Chile, las prestaciones de salud y
las pensiones de vejez, de los trabajadores activos. Por otro lado, estas cotizaciones son una
garanta para que el Estado, actuando de manera subsidiaria, logre afrontar los estados de
necesidad. En tal sentido, el DL 3.500 ha establecido un monto de cotizacin que alcanza el 7%
de la remuneracin mensual imponible del trabajador.
148

Por ltimo, es necesario sealar que es obligacin del Estado promover que estas
cotizaciones se lleven a cabo, tanto por parte de los cotizantes independientes (en los cuales recae
esta obligacin), como en los dependientes, caso en el cual, es obligacin del empleador recaudar
estos dineros mediante los sistemas establecidos en la ley, y teniendo graves sanciones en caso de
que incumplan.

18.6. SUPERINTENDENCIAS DEPENDIENTES DEL ESTADO EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL.

Por ltimo, el inc. final del art. 19 N 18 establece que el Estado supervigilar el
adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social; para lo cual se hace asistir por dos
Superintendencias: la de Seguridad Social y la Administracin de Fondos de Pensiones.
La Superintendencia de Seguridad Social, creada a travs de la ley 16.395 del ao 1966,
tiene como principal rol velar porque se cumplan las prestaciones relacionadas con el derecho a
la seguridad social, ya sea que provengan de instituciones pblicas o privadas. Y por otro lado, la
Superintendencia de Administracin de Fondos de Pensiones, creada a travs del DL 3.500 del
ao 1980, tiene por objeto fiscalizar el funcionamiento adecuado de las AFP, ya que stas son
instituciones ntegramente privadas y por ello es vital que se encuentren correctamente vigiladas.

19. DERECHO DE SINDICARSE (ART. 19 N 19).

19. 1. CONCEPTO DE SINDICATO

El art. 19 N 19 inc. I asegura a todas las personas el derecho de sindicarse en los casos y
forma que seale la ley. Primero que todo, es importante sealar qu se entiende por sindicato; al
respecto el profesor CEA los define como una asociacin de trabajadores, dotada de personalidad
jurdica, organizada para cumplir, con adecuada autonoma, las finalidades especficas y no
lucrativas que, en el mbito laboral, le asigna la CPR, la ley o el estatuto del sindicato respectivo.
De acuerdo al Cdigo del Trabajo, las principales finalidades de los sindicatos son: representar a
los afiliados en los procesos de negociacin colectiva, en el ejercicio de sus derechos, y en el
cumplimiento de las leyes laborales.
La CPR se refiere a las organizaciones sindicales en forma genrica, pues stas, de acuerdo
a la ley, se constituyen y denominan en consideracin a los trabajadores que se afilien, del modo
siguiente: sindicato de empresa; sindicato inter-empresa; sindicato de trabajadores
independientes; sindicato de trabajadores eventuales o transitorios; federacin (es la unin de tres

148
El profesor CEA seala que las cotizaciones obligatorias pueden entenderse como verdaderas cargas pblicas o
tributos, y tambin pueden entenderse como un ahorro forzado cuyos beneficiarios son los cotizantes, con lo que este
porcentaje de cotizacin pasa a ser parte del patrimonio del cotizante, siendo destinado exclusivamente a contribuir
al financiamiento de la atencin de salud para l y sus cargas.
136

o ms sindicatos); confederacin (es la unin de 20 o ms sindicatos, o cinco o ms
federaciones); central sindical (es toda organizacin nacional de representacin de intereses
generales de los trabajadores que la integren, de diversos sectores productivos o de servicios); y
las organizaciones internacionales de carcter sindical.

19.2. DERECHO RESTRINGIDO POR LEY.

Si bien la CPR asegura el derecho a sindicarse, lo restringe al decir que procede en los
casos y formas que seala la ley, principalmente, el Cdigo del Trabajo. Por lo tanto, se est en
presencia de un caso de reserva legal, en virtud del cual el legislador ha decidido que slo pueden
sindicarse los trabajadores del sector privado, pues los funcionarios de la Administracin pblica
no estn legalmente autorizados para sindicarse, salvo los trabajadores de las empresas del Estado
(art. 212 del Cdigo del Trabajo).

Art. 212. Reconcese a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, cualquiera sea su naturaleza
jurdica, el derecho de constituir, sin autorizacin previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes,
con la sola condicin de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas.

Si bien los trabajadores de la Administracin del Estado no estn autorizados para
sindicarse, en virtud de la ley 19.296 del ao 1994, dichos trabajadores, incluidas las
municipalidades y el Congreso Nacional, tienen el derecho de constituir, sin autorizacin previa,
las asociaciones de funcionarios que estimen conveniente, con la sola condicin de sujetarse a la
ley y a los estatutos de las mismas. Esta ley no se aplica, sin embargo, a las Fuerzas Armadas, a
las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, a los funcionarios de las empresas del Estado
dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a travs
de ste, ni a los trabajadores de las empresas del Estado que, de acuerdo con la ley, puedan
constituir sindicatos.
Al igual que los sindicatos, las asociaciones de funcionarios pblicos no tendrn fines de
lucro, y sus finalidades principales son: representar a los funcionarios en los organismos y
entidades en que la ley les concediere participacin (as, podrn, a solicitud del interesado,
asumir la representacin de los asociados para deducir, ante la CGR, el recurso de reclamacin
establecido en el respectivo Estatuto Administrativo); y hacer presente, ante las autoridades
competentes, cualquier incumplimiento de las normas del Estatuto Administrativo.

19.3. AFILIACIN LIBRE.

El art. 19 N 19 inc. II seala que la afiliacin sindical ser siempre voluntaria, lo cual es
una reiteracin de la libertad de asociacin contemplada en el art. 19 N 15 (pues el sindicato es
una asociacin de trabajadores) y de la libertad de afiliacin consagrada en el art. 19 N 16.
Tambin hay que tener presente el art. 1 inc. III de la CPR, puesto que las asociaciones sindicales
son grupos intermedios, por tanto es deber del Estado reconocerlos, ampararlos, y garantizarles
su autonoma.

19.4. PERSONALIDAD JURDICA.

Con el objeto de fomentar la formacin de sindicatos, el constituyente ha establecido un
sistema gil y fcil para adquirir personalidad jurdica, pues de acuerdo al inc. III del art. 19 N
137

19, las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el slo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas (en la Direccin del Trabajo) en la forma y
condiciones que determine la ley. Los detalles de la constitucin de un sindicato se encuentran en
los arts. 212 y siguientes del Cdigo del Trabajo, cuyas formalidades y qurums no obstaculizan
ni impiden el derecho a sindicarse.

19.5 AUTONOMA Y NO INTERVENCIN EN ACTIVIDADES POLTICO PARTIDISTAS.

El constituyente, en la primera parte del inc. IV, seala que la ley contemplar los
mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones; es decir, la capacidad de
autorregulacin de los sindicatos para cumplir con sus fines. En efecto, los arts. 289 y siguientes
del Cdigo del Trabajo contemplan mecanismos para asegurar el objetivo aludido, estableciendo
cules son las prcticas desleales tanto por empleadores (por ejemplo, obstaculizar la formacin
de sindicatos) y trabajadores (por ejemplo, el trabajador que acuerde con el empleador el despido
de un afiliado por no haber pagado las cuotas del sindicato).
Por ltimo, la segunda parte del inc. IV seala que las organizaciones sindicales no
podrn intervenir en actividades poltico partidistas. El profesor CEA seala que, en la prctica,
los sindicatos no siempre gozan de la capacidad de regirse con libertad y sin interferencias, pues
en muchos casos siguen ligados a los partidos polticos y subordinados a ellos. Lo que se prohbe
es que esas fuerzas polticas manipulen a los sindicatos o los dominen de modo que stos no
tengan independencia en el cumplimiento de sus fines
149
, sin embargo, por sanos que sean estos
propsitos, las normas constitucionales y legales son insuficientes para lograrlo, pues se trata de
un problema cultural de muchos trabajadores y polticos chilenos, ms que de un asunto jurdico
formal.
Por ltimo, el inc. III del art. 19 N 19, debe coordinarse con el art. 23 de la CPR, que
sanciona a los grupos intermedios que hagan mal uso de su autonoma, por ejemplo, admitiendo
ser instrumentalizados por dirigentes de partidos o parlamentarios.
150

Art. 23. Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la
Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos, sern
sancionados en conformidad a la ley.
Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos
superiores, nacionales y regionales, de los partidos polticos.
La ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades
poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos, que interfieran en el funcionamiento de las
organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que la propia ley seale.

149
Los profesores VERDUGO y PFEFFER sealan que la prohibicin va dirigida a las organizaciones sindicales y no a
sus dirigentes, quienes s pueden intervenir en actividades poltico-partidistas. Pero hay que tener presente el art. 23
de la CPR, en virtud del cual los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales, son incompatibles con
los cargos directivos superiores nacionales y regionales de los partidos polticos; por lo tanto, es posible que un
dirigente sindical milite en un partido poltico, pero no en un cargo superior.
150
El profesor CEA seala que a travs de la separacin de la actividad poltico-partidista de la actividad sindical, se
busca asegurar que la poltica contingente no penetre en dichas asociaciones, instrumentalizndolas en perjuicio de la
participacin social, y que pierdan la autonoma que la CPR les reconoce. Esta norma pretende cumplir los siguientes
objetivos: la despolitizacin de la sociedad, dejando la actividad poltica reservada exclusivamente para aquellas
personas y organizaciones que se dedican a ella como profesin; asegurar que cobre vigencia el principio de
subsidiaridad en beneficio de los grupos intermedios; fomentar la participacin social con igualdad de oportunidades
en la formulacin de demandas, planteamientos de alternativas e implementacin de soluciones.
138

20. IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PBLICAS (ART. 19 N 20).

20.1. ORDEN PBLICO ECONMICO.

La doctrina seala que en los numerales 20 al 25 del art. 19, la CPR configura las bases del
orden pblico econmico, entendiendo por tal, siguiendo al profesor CEA, el conjunto de
principios que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla de
acuerdo con los valores de la sociedad nacional articulados en la CPR. Este concepto ha sido
reiterado numerosas veces por la jurisprudencia.
151

Regular significa dictar normas que permitan o hagan posible el ejercicio libre y ordenado
del derecho; no es, por ende, sinnimo de impedir ni de prohibir el ejercicio de los derechos
pblicos subjetivos. La regulacin la hace directamente la CPR y, con mayor frecuencia la ley, por
lo tanto, no puede ser regulado el orden pblico econmico a travs de decretos o reglamentos
autnomos dictados por el Presidente de la Repblica, pues impera aqu el principio de reserva
legal, que excluye dichas normas, como lo ha sealado reiteradamente el TC (caben, sin embargo,
los reglamentos de ejecucin para complementar lo dispuesto por el legislador). Se parte de la
base que la ley es una especie de normativa resultante de un debate prolongado, en el que se
expresan los ms variados intereses y puntos de vistas, volvindola representativa de la voluntad
general.
La CPR de 1980 fue novedosa en la incorporacin de principios y normas sobre Derecho
econmico, pues ellos no existan en las Constituciones anteriores, siendo tal omisin, una de las
causas que llevaron a la crisis del ao 1973
152
. Cabe agregar que en el Derecho comparado la
tendencia moderna es la incorporacin de este tipo de disposiciones, ya que la economa tiene
incidencia fundamental en el funcionamiento del rgimen poltico, y en la autonoma de los
grupos de la sociedad. Por lo tanto, la Constitucin, dese hace varias dcadas, ya no es slo
poltica sino que tambin social y econmica.

20.2. CONCEPTO DE TRIBUTOS Y CARGAR PBLICAS.

El art. 19 N 20 inc. I parte sealando que la Constitucin asegura a todas las personas la
igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la
ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. La disposicin parte refirindose a los
tributos, los cuales son definidos por la doctrina, como una prestacin obligatoria, comnmente
en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio, para financiar el cumplimiento

151
Estas no son las nicas disposiciones de la CPR que se refieren al orden pblico econmico, pues tambin hay que
tener presente toda la normativa que tiene incidencia en la conduccin econmica y financiera del pas (por ejemplo,
la Ley de Presupuesto, los decretos de emergencia econmica), y los principios y reglas sobre la organizacin
institucional encargada de llevar a cabo las funciones pblicas en el rea econmica (Tesoreras del Estado, Banco
Central, CGR, etc.).
152
En las actas de la CENC se seal que la estatizacin condujo a un rgimen de discriminaciones injustas,
especialmente en materia econmica, y que se reflej en fijaciones arbitrarias de precios, aranceles diferenciados
de importacin, subsidios, la necesidad de obtener autorizaciones especiales para iniciar cualquier actividad
econmica, etc., todo lo cual influy en nuestra baja tasa de desarrollo, a ms de que significaba una violacin
manifiesta al principio de igualdad ante la ley. Las consideraciones anteriores han llevado a la Comisin a la
conviccin de que en el nuevo ordenamiento jurdico tenemos el deber de contemplar algunas normas
fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del
hombre necesaria para el desarrollo del pas, de modo que ellas conduzcan al desarrollo del bien comn.
139

de sus funciones y cometidos. Como se puede apreciar, el de tributo es genrico, pues dentro de
l caben muchas especies, como: los impuestos, las tasas, las contribuciones
153
.
Por otro lado, el art. 19 N 20 inc. I garantiza a las personas la igual reparticin de los
tributos en proporcin a las rentas y en la progresin o forma que fije la ley. De acuerdo a este
precepto, los tributos se pueden clasificar de acuerdo a su tasa (la parte de la riqueza del hecho
gravado que debe ser entregada al acreedor de la obligacin) en tributos de tasa proporcional o
progresiva. Los primeros son aquellos en donde se establece un porcentaje fijo (por ejemplo,
19%) que se aplica al valor de los bienes que se gravan; as, por ejemplo, en el IVA el porcentaje
de la tasa es de 19%, por lo tanto si el valor de la compra aumenta, mayor ser el tributo. Los
tributos de tasa progresiva, en cambio, son aquellos en los cuales la tasa aumenta (5%, 10%, etc.)
por categoras o tramos a medida que crece la base imponible, de modo que algunos
contribuyentes quedan exentos, mientras que a otros se les sita en tramos superiores por su
mayor capacidad econmica; as por ejemplo, la Ley de Impuesto a la Renta, en relacin a los
trabajadores dependientes, no grava a las rentas que no exceden de 13,5 UTM (estn exentas),
mientras que las que exceden ese porcentaje y no sobrepasen 30 UTM, estarn gravada con un 5%,
y as sucesivamente, hasta llegar al porcentaje ms alto que es de 40%.
Cabe advertir que la disposicin deja abierta otra posibilidad de clculo para el impuesto
(o forma que fije la ley), la cual, naturalmente deber ser siempre determinada por ley. As, hay
tributos en que la tasa es una cantidad fija, cualquiera sea la calidad del bien afectado o la cuanta
del hecho gravado, como, por ejemplo, la patente profesional que equivale siempre a una UTA,
independiente de la cuanta del hecho gravado.
Por ltimo, el inc. I tambin garantiza la igual reparticin de las dems cargas pblicas. Se
entiende por cargas pblicas todas las prestaciones de carcter personal (cargas personales) y
todas las obligaciones de carcter patrimonial que no sean jurdicamente tributos (cargas reales),
que la ley impone a la generalidad de las personas para el cumplimiento de determinados fines. A
lo que hace alusin el art. 19 N 20 es a las cargas pblicas reales, como, por ejemplo, las
requisiciones de bienes
154
y las servidumbres de utilidad pblica; pues a las cargas pblicas
personales se refiere el art. 22 inc. III de la CPR (servicio militar o ser vocal de mesa).

20.3. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO TRIBUTARIO.

La doctrina seala que el art. 19 N 20 establece un conjunto de principios que informan,
ordenan y delimitan al Derecho tributario. Tales principios son:

i. Pri ncipi o de l egalidad. De acuerdo a este principio, los tributos slo pueden ser
establecidos, modificados o abolidos en virtud de una ley, y esa ley debe ser de iniciativa

153
Se entiende por i mpuest o una prestacin monetaria de carcter individual, recabada por el Estado a los
particulares, de acuerdo a reglas fijas, con el objeto de financiar servicios pblicos de inters general o indivisible
(no importa un beneficio directo para las personas). Las t asas financian servicios pblicos divisibles (importan un
beneficio directo) mediante una prestacin monetaria que el Estado toma de la riqueza de quien solicita
voluntariamente el servicio (por ejemplo, solicitar el certificado de nacimiento en el Registro Civil). Y las
cont r i buci ones son gravmenes que se imponen a ciertas personas para realizar determinadas obras o para la
mantencin de servicios que las benefician en forma ms especial que al resto de la colectividad (por ejemplo, la
pavimentacin de una calle que influye en el precio de una casa).
154
Las requisiciones son una suerte de prstamo forzoso destinado a satisfacer exigencias militares. La CPR las
menciona en el art. 43, a propsito del Estado de Asamblea, y dan lugar a indemnizacin de acuerdo a la Ley de
Estados de Excepcin Constitucional.
140

exclusiva del Presidente de la Repblica (art. 65 N 1 de la CPR). No cabe, por ende, la
legislacin delegada, ni la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la
Repblica.
155

Art. 65 inc. IV. Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para:
1. Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o
modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresin

ii. Pri ncipi o de i gualdad. El constituyen en el art. 19 N 20 habla de la igual reparticin
de las cargas pblicas, y en art. 19 N 2 se refiere a la igualdad ante la ley Por qu la CPR
repite el tema de la igualdad? Cuando se habla de igualdad ante la ley, se est diciendo
que no pueden existir diferencias arbitrarias, antojadizas en el trato tributario que
establece la ley hacia las personas que se encuentren en iguales condiciones; en cambio la
igual reparticin de los tributos, quiere decir que el sacrificio econmico de las personas
en su contribucin a la sociedad, debe ser equitativo en relacin a su capacidad
econmica. Esta ltima igualdad no es absoluta, pues el sacrificio econmico en los
tributos con tasa proporcional (por ejemplo el IVA) es igual para todos, prescindiendo de
la condicin econmica del contribuyente
156
.

iii. Pri ncipi o de j usti ci a y proporci onalidad. El art. 19 N 20 inc. II seala que en
ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o
injustos. El profesor CEA seala que los tributos injustos son aquellos inconducentes a la
finalidad perseguida con su establecimiento, o carentes de objetivos conocidos, etc.
Agrega el autor, que los tributos deben ser justos en dos aspectos: en el hecho gravado, es
decir, en la conducta, en el bien o en la actividad que la ley considerada para hacerla
tributable (por ejemplo, es injustificable imponer tributos a las actividades relacionadas
con labores de beneficencia); y en cuanto a la carga tributaria que hace recaer sobre el
contribuyente, lo cual limitara la cuanta o el monto a pagar por l (por ejemplo, con el
tributo se impide desarrollar el libre ejercicio de una actividad, o el tributo tiene un
carcter expropiatorio).
En cuanto a la proporcionalidad, esto quiere decir, que los tributos deben ser
proporcionales a las finalidades cuyo financiamiento se busca obtener con ellos, de lo
contrario el tributo se tornara excesivamente gravoso, impulsando as la evasin en el
pago de los gravmenes.
Por ltimo, hay que sealar que el constituyente slo le impidi al legislador establecer
tributos manifiestamente injustos o desproporcionados, lo que quiere decir que la
desproporcin o injusticia tiene que ser tan evidente que debe resultar patente y clara en la
disposicin legal. Cabe tener presente que al no encontrarse contemplado por la CPR o la

155
Toda la regulacin de los tributos queda entregada a la ley? El profesor de Derecho tributario lvaro MAGASICH,
seala que slo quedan entregados a la ley todos y cada uno de los elementos que conforman la obligacin tributaria
(los sujetos de la obligacin tributaria, el hecho imponible, la base imponible, la tasa o tipo de gravamen, las
exenciones y los hechos no sujetos). El resto de las situaciones que regulan a los tributos, por ejemplo, los ilcitos, las
facultades del SII y de la Tesorera, no requieren, en principio, de una ley, ni ser de iniciativa exclusiva del Presidente
de la Repblica.
156
Los tributos durante el siglo XIX eran fundamentalmente proporcionales, pero cuando se incorporaron los
impuestos progresivos (es decir, el que tiene ms paga ms, y el que tiene menos paga menos), se habla de una
igualdad progresiva, no en cuanto al monto, sino en cuanto al sacrificio econmico que hay detrs de esa
contribucin.
141

ley un concepto de lo que se entiende por manifiestamente desproporcionado o injusto, tal
determinacin debe quedar entregada a lo que la justicia constitucional decida caso a caso,
en materia de proyectos de ley (TC sentencia rol 280 de ao 1998).

iv. Pri ncipi o de no afect aci n especial. Finalmente, los tributos que se recauden,
cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn
estar afectos a un destino determinado (art. 19 N 20 inc. III). Sin embargo, la ley podr
autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa
nacional (como lo que sucede con los tributos que gravan la venta del cobre por
CODELCO, en donde un 10% va a favor de las ramas de las FFAA). Asimismo, podr
autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin
regional o local (por ejemplo, la ubicacin de una empresa (patentes comerciales), las
patentes mineras, etc.) puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley
seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de
desarrollo (art. 19 N 20 inc. IV)
Hay que tener claro que las autoridades regionales o comunales no son quienes crean
estos tributos (lo cual slo puede hacerse por ley), ellas slo estn facultades para aplicar
los tributos, ya creados, al financiamiento de obras de desarrollo comunal o regional.

21. DERECHO A DESARROLLAR ACTIVIDADES ECONMICAS (ART. 19 N 21).

21.1. CONTENIDO DEL DERECHO.

El inc. I del art. 19 N 21 establece que la CPR asegura a todas las personas el derecho a
desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o
a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Este precepto constituye
una novedad en la CPR de 1980, y contempla uno de los principios definitorios del orden pblico
econmico; en efecto, consagra el principio de libertad para desarrollar actividades econmicas,
establecindolo como un derecho cuya nica limitacin es la moral, el orden pblico y la
seguridad nacional. Claramente existe una manifestacin constitucional de prioridad por el sector
privado como agente empresarial, configurndose as la poltica de mercado; en consecuencia y
correlativamente en el inc. II de dicho numeral, aparece el rol subsidiario del Estado, es decir,
como una institucin supletoria de la actividad empresarial privada.
Como se puede apreciar, esta perspectiva representa una reaccin frente al excesivo
intervencionismo estatal en el mbito econmico; pues anteriormente haba una exclusin de los
particulares, por parte del Estado, para desarrollar determinados mbitos de la economa. Es por
ello que hoy se prohbe al Estado excluir de cualquier actividad econmica a los particulares,
pues ellos tienen libertad para desarrollar cualquier actividad econmica lcita.
El profesor CEA seala que el hecho de que se permita el libre desempeo de una
actividad econmica, debe entenderse en un sentido amplio y empresarial; por tanto, al ser
empresarial, comprende tanto recursos financieros, humanos y tcnicos
157
. Lo anterior no debe
ser confundido con la libertad de trabajo (art. 19 N 16), pues la conjugacin de recursos

157
De acuerdo al art. 3 inc. III del Cdigo del Trabajo, la empresa es toda organizacin de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o
benficos, dotada de una individualidad legal determinada.
142

humanos y materiales aplicados al desarrollo de una actividad lucrativa, es lo caracterstico del
numeral en estudio.
158

21.2. EXCEPCIONES.

La regla general contenida en el inc. I del N 21, es la iniciativa empresarial libre, pero
dicha iniciativa no es un derecho absoluto, pues la misma CPR establece excepciones taxativas y
de interpretacin estricta, que tienen lugar cuando la actividad econmica es contraria a:

i. La moral, entendiendo por tal (siguiendo al profesor CEA), a la ciencia de los principios,
objetivos y de validez universal, que permiten distinguir la conducta recta de la incorrecta,
guiando a la conciencia de la persona a obrar, libre y responsablemente, segn lo recto.

ii. El orden pblico, es decir, el estado o situacin del pas que permite a todos y a cada uno
de sus miembros cumplir sus funciones propias.

iii. La seguridad nacional, es decir, la capacidad de Chile para: resguardar la integridad y
soberana de la Repblica, frente a atentados u operativos extranjeros; proteger a las
instituciones fundamentales de la Repblica frente a atentados contra la paz social y el
orden pblico interior que afecten su funcionamiento normal y eficiente; y para permitir
un desarrollo que satisfaga las exigencias del bien comn y haga posible enfrentar, con
xito, las calamidades pblicas.

21.3. REGULACIN LEGAL.

Finaliza el inc. I sealando que el desarrollo de la actividad empresarial debe respetar las
normas legales que la regulen. El verbo regular se refiere a dictar normas que permitan el libre
pero ordenado ejercicio del derecho, sin impedirlo, prohibirlo, ni hacer que su goce o disfrute
resulte muy oneroso o difcil. Esta regulacin debe hacerse por normas legales, expresin
(siguiendo al profesor CEA) que slo hace alusin a las leyes en sentido propio o estricto, puesto
que sta es la nica clase de disposicin idnea para regular el ejercicio de un derecho
fundamental. Se est, por ende, frente al principio de reserva legal, excluyndose la delegacin
legal, la potestad reglamentaria autnoma y las normas de jerarqua inferior.
159

Ejemplos de normativas que regulan las actividades econmicas, son la Ley del
Consumidor, la cual protege los derechos del consumidor; la Ley de Sociedades annimas
Abiertas, la cual resguarda la libre competencia en el mercado; la regulacin tarifaria elctrica.

158
En las actas de la CENC se seal que este derecho puede ejercerse libremente, personalmente o en sociedad,
organizada en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociacin lcita.
159
No obstante, la CS conociendo de un recurso de amparo econmico, en sentencia rol 5410 del ao 2007, seal
que no es posible separar, para los efectos predichos y que prev la Constitucin, aquellas normas de rango legal de
aquellas otras de carcter reglamentario, porque las actividades tienen un dinamismo que hace necesaria la
dictacin de normas que miren a su implementacin, a la aplicacin de normas ms generales para hacerla
operableDebe recordarse que la potestad reglamentaria la establece el texto constitucional y que representa una
actividad productora de normas que es complementaria de la legislativa y que, en sentido amplio la expresin
legales es comprensiva de esta potestad, siendo ste el sentido de la misma en el texto de este numerando.
143

21.4. ESTADO EMPRESARIO.

El art. 19 N 21 inc. II seala que el Estado y sus organismos podrn desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza.
En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la
que deber ser, asimismo, de qurum calificado. Esta disposicin se refiere al desarrollo de
actividades empresariales por parte del Estado, y ms ampliamente, a participar en dichas
actividades, por ejemplo, a travs de la propiedad de acciones, en el nombramiento o remocin de
los directores, etc., cualquiera sea el tipo de empresa, es decir, tanto de Derecho pblico como
privado.
160

Ahora, para que el Estado o los organismos del Estado (servicios descentralizados,
empresas pblicas, etc.), puedan desarrollar actividades empresariales o participar en ellas, es
necesario cumplir con los siguientes requisitos:

i. Que con antelacin se dicte una LQC, autorizndolo para iniciar o desarrollar actividades
empresariales, especficamente determinadas por el mismo texto legal. Estos resguardos
son para preservar el principio de subsidiaridad.

ii. Esas actividades se deben desarrollar dentro del marco de la legislacin comn aplicable a
los particulares, esto para evitar una competencia desleal con el sector privado. Esto dice
relacin con el principio de igualdad ante la ley, pues el Poder Constituyente ordena que
el Estado quede sujeto a la legislacin comn aplicable a los particulares, con sus
beneficios y cargas.

iii. En casos excepcionales, o por motivos justificados, se pueden establecer por una LQC
diferencias a favor del Estado. El profesor CEA seala que aqu se ha previsto la
flexibilizacin del sistema, pero sobre bases confiables, lo cual lleva a que el TC decida si
el legislador ha respetado o no este precepto fundamental; y por otro lado, al establecerse
las excepciones por una LQC, se estar exigiendo un consenso amplio que, con
probabilidad, requerir el voto de apoyo de parlamentarios opositores para ser alcanzado.
Estas excepciones deben ser justificadas, proporcionadas o razonables, atendiendo a las
causas que las motivan y las finalidades perseguidas; pues est prohibido trazar
diferencias arbitrarias y discriminatorias.

21.5. ACCIN DE AMPARO ECONMICO.

A fin de no hacer de este derecho una mera declaracin, el constituyente lo incluy dentro
de aquellos susceptibles de ser tutelados por el recurso de proteccin. Pero el legislador fue an
ms lejos, pues cre lo que la doctrina ha denominado recurso de amparo econmico (ley 18.971

160
Las empresas del Estado pueden ser pblicas, es decir, pueden formar parte de la administracin descentralizada
del Estado. Hoy existen muy pocas, por ejemplo, la Empresa de Correos de Chile y Efe (que dependen del Ministerio
de Transporte y Telecomunicaciones); ENAMI, ENAP y CODELCO (Ministerio de Minera); la Editorial jurdica de
Chile (Ministerio de Justicia); TVN (Ministerio Secretara General de la Presidencia); y el Banco del Estado
(ministerio de Hacienda). La otra posibilidad es que el Estado acte bajo la forma de Derecho privado, es decir,
como sociedades annimas (por ejemplo, METRO S.A. y SOFRI S.A.) o como sociedades de responsabilidad limitada
(por ejemplo, Polla Chilena de Beneficencia); respecto de ellas el Estado slo tiene participacin y no gozan de
personalidad jurdica de Derecho pblico (forman parte de la administracin invisible del Estado).
144

del ao 1991), que es una accin (desde el punto de vista de su naturaleza jurdica), destinada a
denunciar las infracciones del art. 19 N 21 de la CPR, es decir, busca garantizar la libertad para
desarrollar cualquier actividad econmica, y que se respete el rgimen subsidiario y sin
discriminaciones, por el Estado empresario.

Art. nico de la ley 18.971. Cualquier persona podr denunciar las infracciones al art. 19 N 21 de la CPR.
El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.
La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, sin ms
formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la
que conocer de ella en primera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada
y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber interponerse en el plazo de cinco das,
para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal conocer del negocio en
una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los
perjuicios que hubiere causado.

Teniendo en cuenta la disposicin transcrita, se puede decir que este recurso presenta las
siguientes caractersticas:

i. mbit o de aplicaci n. El recurso protege al afectado tanto respecto de las
infracciones al inc. I, como al inc. II del numeral 21 (en sus inicios la jurisprudencia lo
restringi, sin fundamento slido, nicamente al inc. II). Por consiguiente, puede fundarse
en que se ha efectuado una regulacin administrativa y no legal; o que se ha aplicado
alguna de las limitaciones sin base para hacerlo; o que se ha discriminado por la autoridad
administrativa a favor del Estado, etc.

ii. Nat ural eza j urdi ca. Es propiamente una accin, pues no tiene por objeto impugnar
resoluciones judiciales, sino que denunciar las infracciones al numeral 21. Desde el ao
2001 la CS ha sealado que el amparo econmico tiene el carcter de una accin
meramente declarativa, por tanto, la magistratura debe limitarse a indicar cul es la
infraccin en que se ha incurrido y el modo cmo sucedi, sin aportar ninguna medida
cautelar para que cese la lesin del derecho respectivo (esto a diferencia del recurso de
proteccin que es de naturaleza cautelar)
161
. No obstante, esta doctrina ha tenido
disidencia, puesto que en atencin a que es una accin de amparo, lgicamente pretende
proteger, en trminos concretos, el derecho que est siendo quebrantado; adems, carece
de sentido prctico acoger el amparo para slo proclamarlo as, dando a entender que con
tal ttulo podr el litigante victorioso continuar en otra instancia jurisdiccional la defensa
de su derecho fundamental.

iii. Pl azo de int erposi cin. La accin puede ser interpuesta dentro de seis meses contados
desde que se ha producido la infraccin. Esta infraccin puede ser una accin u omisin,

161
La CA de Copiap, en sentencia rol 405-2007, seal que lo que se pretende a travs del presente recurso (de
amparo econmico), esto es, que una vez constatada la infraccin que se denuncia, se decreten las medidas
necesarias para que se restablezca el imperio del derecho, dejndose sin efecto las resoluciones exentas (del
Ministerio de Transporte), con reserva de sus derechos para cobrar perjuicios en su oportunidades algo que
naturalmente escapa de los alcances que son propios de este recurso especial, siendo materia zanjada por la
jurisprudencia que por el presente medio no se revisa la legalidad o la arbitrariedad de un proceder, sino slo la
violacin de la garanta plasmada en el N 21 del artculo 19 de la Constitucin y de lo anterior se sigue que la
sentencia definitiva que se dicte en este tipo de asuntos es meramente declarativa y debe limitarse a sealar cul es
la infraccin y el modo en que se ha cometido.
145

pues la ley no distingue. Este plazo marca una diferencia fundamental con el recurso de
proteccin, el cual, de acuerdo al respectivo auto acordado de la CS, slo puede deducirse
dentro de 30 das contados desde la accin u omisin ilegal o arbitraria, o desde que se
haya tenido conocimiento de ello.

iv. Formalidades. La accin se sujeta a los trmites que la legislacin contempla para el
recurso de amparo (art. 21 de la CPR; auto acordado de la CS; y Cdigo de Procedimiento
Penal).

v. Tri bunal compet ente. Conoce de ella en sala la CA respectiva, en primera instancia.
Deducido el recurso en tiempo y forma, se impone una actitud activa del tribunal
(principio inquisitivo), pues ste tiene que dar curso progresivo a los autos, constatar los
hechos denunciados y calificados como configurativos o no de la infraccin alegada,
obrando de propia iniciativa si fuere necesario. De la sentencia que dicte puede apelarse
dentro de cinco das para ante la CS, que tambin conoce en sala. Pero aun cuando no haya
sido apelada, el fallo puede ser examinado por la CS en el trmite de consulta.
Como el arbitrio se somete a la tramitacin del habeas corpus, de acuerdo al Cdigo de
Procedimiento Penal, ambas Cortes conocen previa vista de la causa.

vi. Accin popul ar. Puede ser deducido por cualquier persona, sea natural o jurdica, capaz
de comparecer en estrados judiciales, aunque no tenga inters comprometido de ndole
personal y actual en la denuncia. La palabra actual debe entenderse como sinnimo de
presente y real, en contraposicin a futura, eventual y aleatorio; y por otro lado, la falta de
inters en los hechos tienen plena justificacin, ya que se trata de infracciones que el
Estado est cometiendo, cuando no ha cumplido con las exigencias constitucionales para
participar en el ejercicio de actividades econmicas.

vii. Compat ibili dad con el recurso de prot eccin. Por aplicacin del art. 306 del
Cdigo de Procedimiento Penal (norma que regula el habeas corpus) la jurisprudencia
sealaba que esta accin no era compatible con otros recursos. Sin embargo, la
jurisprudencia cambi de parecer, a partir del ao 1995, puesto que la accin de amparo
econmico es perfectamente compatible con el recurso de proteccin y pueden
interponerse conjunta o sucesivamente (una vez vencido el plazo del recurso de
proteccin se tiene una segunda accin de carcter especial). El profesor EVANS DE LA
CUADRA seala que ambas acciones cautelan la libertad econmica, pero pueden tener
actores diferentes, dado que la ley 19.871 contempla una accin popular y en el recurso de
proteccin slo acta quien producto de un acto u omisin ha sufrido una privacin,
perturbacin o amenaza de su derecho. Por otro lado, tambin hay que tener presente que
el plazo para la interposicin de la accin de amparo econmico es ms largo que el del
recurso de proteccin; y que la jurisprudencia ha sealado que la naturaleza, de la accin
en estudio, es meramente declarativa, por tanto, una vez constatada la infraccin que se
denuncia, no se pueden tomar las medidas necesarias para que se restablezca el imperio
del derecho, dejndose sin efecto las actuacin que infringe el art. 19 N 21, pues la
sentencia que se dicte debe limitarse a sealar cul es la infraccin y el modo en que se ha
cometido, esto a diferencia del recurso de proteccin, que es una accin cautelar.

146

22. IGUALDAD DE TRATO ECONMICO (ART. 19 N 22).

22.1. CONTENIDO.

Este es otro de los principios que forman parte del concepto de orden pblico econmico,
y tiene por objeto asegurar la plena vigencia de la igualdad de trato que el Estado y sus
organismos deben dar a los particulares en el mbito econmico.
Los profesores VERDUGO y PFEFFER sealan que este precepto es una singularizacin del
principio de igualdad ante la ley (art. 19 N 2), cuyo propsito especfico es poner a cubierto a
todas las personas de una accin o medida que adopte el Estado o sus organismos, al ordenar o
desarrollar una actividad econmica, que genere desigualdad. Agrega el profesor CEA que esta
disposicin no era estrictamente necesaria, pues para cumplir el mismo propsito bastaba la
igualdad de aplicacin general contemplada en el art. 19 N 2, pero el constituyente quiso, sobre
la base de lo ocurrido durante los aos anteriores a la intervencin militar, terminar con los
empresarios discriminados por consideraciones polticas o ideolgicas; es por ello que se reforz,
en un rubro ms especfico, la igualdad de trato econmico que deben brindar las autoridades
estatales.

22.2. ANLISIS DE CONCEPTOS.

En el inc. I del numeral 22 se asegura la no discriminacin arbitraria en el trato que
deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. El profesor CEA seala que
discriminar significa establecer por ley una diferencia o igualacin arbitraria; por lo tanto, lo que
declara el constituyente aqu es redundante, ya que por definicin toda discriminacin es
arbitraria, esto es, algo sin fundamento plausible o razonado, o desproporcionado.
El sustantivo trato denota un proceder que debe ser correctamente igualitario en materia
econmica, tanto por el Estado como por sus organismos, dando o imponiendo a los agentes
empresariales, sean pblicos o privados, lo que les corresponde. El precepto tambin hace
referencia al Estado, es decir, a la Administracin centralizada que acta bajo el nombre de
Fisco; y a los organismos, esto es, los entes y servicios que pertenecen a la Administracin
descentralizada, por ejemplo, CORFO, Banco del Estado, CODELCO, etc. El profesor CEA seala
que la disposicin cubre, adems, al Estado-Legislador, al Estado-Contralor y al Estado-Juez,
pues estos tres mbitos son tambin organismos estatales. Por ltimo, son rganos del Estado
involucrados en el rea econmica: instituciones de rango constitucional, como el Banco
central
162
; entes fiscalizadores como el SII, el Servicio Nacional de Aduanas; y entidades
recaudadores, como el Servicio de Tesoreras, etc.

22.3. EXCEPCIONES A LA IGUALDAD DE TRATO.

El inc. II del numeral 22 establece excepciones a la igualdad de trato, al sealar que slo
en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar
determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona
geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las

162
De acuerdo al art. 109 inc. IV de la CPR, el Banco Central no podr adoptar acuerdos que signifiquen establecer
normas o requisitos, sean diferentes o discriminatorios, en relacin a personas, instituciones y entidades que
realicen operaciones de la misma naturaleza.
147

franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente
en la Ley de Presupuestos. Los requisitos para que se configure cualquiera de las excepciones
contempladas en esta disposicin son copulativos y pueden ser resumidos en los trminos
siguientes: que una ley simple o comn contemple la excepcin; y que dicha ley no contenga,
directa o indirectamente, ninguna diferencia arbitraria o discriminacin, pues de lo contrario,
sera inconstitucional. Ahora bien, las tres nicas excepciones al principio general previsto en el
inc. I del numeral 22, son:

i. Beneficios econmicos, directos o indirectos
163
, siempre que sean determinados y no
genricos, que favorezcan a sectores de la poblacin que los necesiten por la condicin en
que se hallan. Por ejemplo, en este grupo pueden ser incluidos los miembros de la
juventud y de la tercera edad en relacin con el acceso a la enseanza y a las acciones de
salud, respectivamente.

ii. Beneficios econmicos determinados, directos o indirectos, a favor de alguna actividad
econmica que, por sus caractersticas actuales o potencialidades futuras, los requieran
por tener un efecto positivo en la comunidad. Por ejemplo, los planes de fomento forestal,
el cultivo de especies marinas con amenazas de extincin, la explotacin de ciertos
yacimientos, etc.

iii. Beneficios a favor de zonas geogrficas determinadas caracterizadas por su desarrollo
comparativo inferior al resto del pas.

Por ltimo, el inc. II del numeral 22 se autoriza a la ley (comn) a imponer gravmenes,
los cuales tienen que ser razonables, proporcionados o justificados en relacin con las causas que
los originan y las finalidades que buscan cumplir. Tales cargas pblicas reales pueden recaer
sobre sectores de la poblacin, actividades econmicas o zonas geogrficas.

23. LIBRE ACCESO A LA PROPIEDAD, LIBRE APROPIABILIDAD DE BIENES, O DERECHO A LA
PROPIEDAD (ART. 19 N 23).

23.1. CONSIDERACIONES GENERALES.

El art. 19 N 23 garantiza la libertad de acceder a cualquier clase de bien, apropindose de
l. Se trata de un derecho nuevo, pues no estaba previsto en las Constituciones chilenas
anteriores; sin embargo, conviene observar que, implcitamente, se hallaba en dichas Cartas
Fundamentales, en la medida que ellas reconocan ampliamente el derecho de dominio, y por

163
Los beneficios directos se llaman subsidios, mientras que los beneficios indirectos franquicias. En los primeros el
Estado aporta directamente una cantidad de dinero al beneficiario, mientras que en los segundos deja de cobrarlo. El
subsidio es, por consiguiente, una ayuda o auxilio pecuniario de carcter extraordinario, que el Estado otorga a
personas o grupos de la poblacin que los precisan para gozar de una vida digna, as, por ejemplo, se otorgan
subsidios en rubros como la vivienda, en materia de salud para la maternidad y los indigentes. En las franquicias, en
cambio, el beneficio consiste en que el favorecido con ella goza de una exencin tributaria o arancelaria, de modo
que no paga los derechos que el Estado cobra, por lo comn, sobre ciertas mercaderas internadas al pas, o con
ocasin del aprovechamiento de algn servicio pblico, o por la participacin en actividades artsticas, culturales o
cientficas de beneficio colectivo.
148

ende, tambin la libertad para adquirirlo. Las disposiciones del CC sobre los modos de adquirir la
propiedad
164
tampoco suscitaban dudas en el punto.
Conviene advertir que la libre apropiabilidad de toda clase de bienes est ligada al
derecho previsto en el numeral 24 de la Carta Fundamental, porque este ltimo se refiere al
derecho de propiedad ya incorporado al patrimonio de su titular, es decir, aqul en que ha
operado un modo de adquirir. Y, por otro lado, es uno de los cinco preceptos que forma parte del
orden pblico econmico.
En resumen, este nmero trata el derecho a la propiedad y no el derecho de propiedad,
diferencia que la doctrina ha explicado claramente sealando que la propiedad supone dos
elementos: la facultad de apropiacin de las cosas del mundo y de reservarlas para s con
exclusin de los dems; y el hecho de la apropiacin, que viene a determinar los bienes cuyo
exclusivo goce y disposicin pertenece a tal o cual individuo.
En la CENC, por otra parte, surgi debate en el punto, pues al garantizar el derecho a la
propiedad, algunos podran pensar que todos tenemos derecho a ser propietarios en concreto, o
sea, no slo la posibilidad de llegar a serlo. Ciertamente este no es el sentido de la norma en
estudio, ya que el derecho en examen se refiere a aquel sujeto que, si tiene los medios, entonces
puede llegar a ser propietario, encuadrndose para ello en los modos de adquirir. El derecho a la
propiedad es, por ende, el presupuesto jurdico del derecho de propiedad, es su antecedente
normativo necesario, pero no una etapa previa realizable por todos.

23.2. REGLA GENERAL.

En la primera parte del inc. I del numeral 23, la Constitucin asegura la libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes. Aqu se asegura la libre apropiabilidad de bienes a
todas las personas, tanto naturales como jurdicas, por lo tanto, este derecho se encuentra abierto
a cualquier sujeto, sin excepcin, en la medida que se le aplique el ordenamiento jurdico
chileno
165
.
Esta libertad se refiere, en principio, al dominio de toda clase de bienes, de manera que no
hay ningn bien excluido. Existe armona, entonces, en la amplitud de ejercicio de esta libertad,
por un lado, y la extensin anlogamente vasta que se contempla en el art. 19 N 24 inc. I, a
propsito de los bienes cuyo dominio est ya adquirido.

23.3. EXCEPCIONES.

El mismo inc. I del numeral 23 contempla tres excepciones a la regla general comentada.
En efecto seala que la Constitucin asegura la libertad para adquirir el dominio de toda clase
de bienes excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en

164
Solo para efectos recordatorios cabe mencionar que los modos de adquirir son los hechos jurdicos a los que la
ley atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio. El art. 588 los enumera sealando que los modos de
adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin.

165
El derecho a la propiedad se refiere no slo a los bienes corporales, sino tambin, y en concordancia con el inc. I
del N 24, a los bienes incorporales. As lo sostuvo la CS en el ao 1988 al sealar que en lo que atae al derecho a
adquirir toda clase de bienes, no por el hecho de ser incorporales dejan de ser actuales y tangibles, ni de estar
protegidos por el recurso de proteccin.
149

otros preceptos de esta Constitucin. Se trata de salvedades taxativas y de derecho estricto, de
modo que su interpretacin ha de ser restrictiva. Estas excepciones son:

i. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (art. 585 del CC). La
CPR se refiere a los bienes, sin embargo, los redactores incurrieron en un error, pues los
bienes son siempre apropiables, no as las cosas, que pueden ser inapropiables.

Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son
susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas
naciones por el derecho internacional.

En relacin a esta ltima excepcin, hay que observar que la calidad le viene infundida a
las cosas por su naturaleza, y no a raz de habrsela otorgado la voluntad o poder humano.
Segn el profesor CEA, el concepto comentado abarca el denominado patrimonio de la
humanidad.

ii. Bienes que pertenecer a la Nacin toda, lo que debe haber sido declarado por ley. Esta
excepcin dice relacin con aquellos bienes que, por sus caractersticas nicas e
intrnsecas, deben pertenecer a todos los habitantes de Chile, es decir, se entrega el uso y
goce comn a la poblacin. El art. 589 del CC los llama bienes nacionales de uso pblico,
y estos bienes permiten aplicar tcnicas jurdicas, en virtud de las cuales, la autoridad
otorga un uso y goce preferente, pero no exclusivo, a favor de determinados sujetos; tal es
el caso de las concesiones y permisos sobre bienes nacionales, como por ejemplo, las que
se dan para instalar kioscos en la playa.

Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos,
el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o
bienes fiscales.

iii. Otras excepciones. Dice la CPR que la regla general de libre apropiabilidad rige sin
perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de ella Cules son esos preceptos con los que
se configura la tercera excepcin? Cabe responder mencionando, primeramente, el art. 19
N 12 inc. V, pues no cualquiera puede operar y establecer canales de televisin, sea de
libre recepcin o de circuito cerrado; en segundo lugar, el art. 19 N 24 inc. VI, ya que el
Estado tiene el dominio absoluto y exclusivo de las minas; en seguida, el mismo art. 19 N
24 en su inc. final, seala que las aguas no son apropiables libremente, contemplndose al
respecto slo el dominio sobre el derecho de aprovechamiento de ellas en conformidad a
la ley
166
. Por ltimo, el art. 103, en atencin a que ninguna persona, grupo u organizacin
puede poseer armas u otros elementos similares que seale la ley, sin autorizacin previa
otorgada en conformidad a sta.

166
Cabe recordar aqu que el art. 577 del CC seala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona, y luego agrega que son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. Sin embargo, la enumeracin anterior no es
taxativa, precisamente porque en el propio CC es posible encontrar a otros derechos reales como el censo, y tambin
fuera de l se encuentra derecho de aprovechamiento de aguas o el de pedimento y manifestacin minera.

150

23.4. LIMISTES Y RESTRICCIONES.

Finalmente el inc. II del numeral 23 seala que una ley de qurum calificado y cuando as
lo exija el inters nacional, puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del
dominio de algunos bienes. Las delimitaciones dicen relacin con la cantidad (por ejemplo, las
divisas y los permisos de pesca) y la calidad (por ejemplo, los inmuebles situados en zonas
fronterizas) de los bienes susceptibles de ser adquiridos.
Hay que tener presente que los lmites y restricciones aludidos, son diferentes a las
prohibiciones previstas en el inc. I de este numeral, las cuales son absolutas y totales.
Efectivamente, las limitaciones se caracterizan porque el titular del derecho afectado contina en
situacin de ejercerlo, pero como consecuencia de la restriccin o lmite que la ley ha impuesto a
la libre apropiabilidad de bienes, el mbito o la magnitud con que puede ser disfrutado resulta
acotado o disminuido.
Para imponer tales limitaciones se requiere de una LQC, y por otro lado, es necesario que
el inters nacional exija dicha imposicin. En otras palabras, se est frente a dos requisitos
copulativos, de modo que cualquiera que falte provoca la nulidad del acto correspondiente,
dejndolo como mera pretensin de precepto legislativo.

24. DERECHO DE PROPIEDAD (ART. 19 N 24).

24.1. ANTECEDENTES.

A partir de la Revolucin Francesa el derecho de propiedad es reconocido como uno de
los derechos del hombre, y su respeto constituye uno de los supuestos del Estado Liberal que se
instaura a partir de ese momento. Sin embargo, las desigualdades sociales acentuadas y
denunciadas luego de la revolucin industrial, incentivan el surgimiento de un nuevo escenario a
travs del surgimiento del Estado Social, en que el derecho de los propietarios se entiende
amenazado. El Estado Social incorpora una serie de nuevos derechos no previstos en el
ordenamiento hasta ese momento, los que en ciertos casos se sustentan en una moderacin de la
extensin del derecho de propiedad; de este modo, surge la necesidad de consagrar positivamente
un mandato al legislador de prever, dentro del ordenamiento jurdico, un derecho de propiedad
que mantenga un contenido mnimo que garantice la esencia de este derecho.
En Chile, la evolucin constitucional de este derecho data desde la CPR de 1833, en donde
se protega el dominio de los cuerpos ciertos muebles o inmuebles, pero se constituye como tal
recin con la CPR de 1925 en donde se ampli el concepto de propiedad sobre toda clase de
bienes (corporales e incorporales). Posteriormente se aplicaron modificaciones en los aos 60,
relativas a la reforma agraria
167
, con lo cual, este derecho se vio restringido. Pero luego, en el ao

167
En el ao 1963 hubo una reforma constitucional que instaur normas especiales para los predios rsticos
abandonados o mal explotados, los que podan ser expropiados reduciendo la indemnizacin, previa a la toma de
posesin del bien, al 10% de su monto y autorizando el pago del saldo en un plazo no superior a 15 aos. Este
sistema permiti el proceso de reforma agraria. Otra reforma constitucional importante, fue la del ao 1971, la cual
permiti la nacionalizacin de la gran minera del cobre; pues en virtud de esta reforma se permiti a la ley
expropiar, o reservar al Estado, el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de produccin u otros que fueran
declarados de importancia preeminente para la vida econmica, social o cultural del pas. Estas nacionalizaciones no
dieron lugar a indemnizaciones a favor de las compaas de la gran minera del cobre, lo que dio lugar a que se
entablaran litigios en el extranjero en contra del Estado de Chile, los que terminaron por transaccin.
151

1976, con el Acta Constitucional N 3, se volvi a modificar sustancialmente este derecho,
fijando las bases del tratamiento actual del mismo; pues en la CENC se busc restaurar la
proteccin del derecho de propiedad que se vio vulnerado a travs de las modificaciones ya
mencionadas.
Finalmente, con la redaccin del art. 19 N 24 de la CPR de 1980, se fortaleci la garanta
del derecho de propiedad, regulando la funcin social de la propiedad, es decir, se admite que la
propiedad puede estar afecta a limitaciones, pero stas no pueden afectar la esencia del derecho; y
se estableci que la expropiacin, autorizada siempre por ley, dar lugar a una indemnizacin
total, al contado y en dinero (si no hay acuerdo), como requisito previo a la toma de posesin
material del bien expropiado.
Siguiendo al profesor CEA, los incisos del art. 19 N 24 pueden ser agrupados en torno a
las siguientes materias:

i. Los primeros cinco incisos se refieren al estatuto constitucional general, es decir, a los
principios y disposiciones comunes aplicables al dominio de cualquier clase de bienes.
Consecuentemente, el rgimen jurdico de la propiedad contemplado en el CC, en el
Cdigo de Minera, en el Cdigo de aguas, o en mltiples leyes especiales, tienen que ser
entendidos, interpretados y aplicados con sujecin a lo preceptuado en esos cinco incisos;
de lo contrario, se incurrir en un vicio de inconstitucionalidad.

ii. Los incs. VI al X dicen relacin slo con la propiedad minera. Conveniente es agregar que,
en lo no especficamente normado en estos incisos, tiene que ser aplicado lo previsto en el
estatuto general.

iii. Finalmente, el inc. XI trata de la propiedad de los derechos sobre aguas, lo cual tambin se
rige supletoriamente por el ordenamiento comn asegurado en los cinco primeros incisos
del N 24.

24.2. ESTATUTO CONSTITUCIONAL GENERAL.

a. DERECHO DE PROPIEDAD, CONCEPTO Y ALCANCE.

El derecho de propiedad es una de las bases del orden pblico econmico tratado en la
CPR, teniendo adems, un profundo tratamiento a nivel legal. En efecto, en base a los arts. 582 y
583 del CC, se puede definir al derecho de propiedad o dominio, como aquel derecho real que se
tiene sobre una cosa corporal o incorporal, para usar, gozar y disponer de ella arbitrariamente,
teniendo como lmite la ley o el derecho ajeno.

Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer
de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad
de su derecho de usufructo.

La amplitud de este derecho se confirma en el inc. I del N 24, al sealar que la
Constitucin asegura a todas las personas: el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Hay que recordar, de acuerdo al art. 565
del CC, que las cosas corporales son aquellas que tienen un ser real y pueden ser percibidas por
152

los sentidos, como una casa, un libro; y las cosas incorporales, son aquellas que consisten en
meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.
Por otro lado, la CPR asegura el dominio en sus diversas especies, lo cual quiere decir, que
el dominio es susceptible de mltiples clasificaciones, tales como: la propiedad privada, la
propiedad estatal y la propiedad mixta; en la propiedad privada, a su vez, pueden ser incluidas la
propiedad individual, familiar, comunitaria, y cooperativa. Otra clasificacin que podra
mencionarse, es aquella que distingue entre la propiedad plena y la nuda propiedad (aquella
despojada de su uso y goce). Tambin puede hablarse de propiedad sobre derechos reales y
propiedad sobre cosas incorporales, es decir, sobre los crditos o derechos personales. En fin,
existe propiedad urbana, rural, minera, de aguas, intelectual, industrial, etc.
En cuanto a los titulares o sujetos activos de los atributos y facultades esenciales que
integran el dominio, el art. 19 parte sealando que la CPR segura a todas las personas, y esta
expresin, en relacin con el derecho de propiedad, abarca a las personas naturales y jurdicas,
sean de Derecho pblico o privado, nacionales o extranjeras, estn o no domiciliadas en Chile,
tengan la calidad de residentes o se encuentren de paso como transentes.

b. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.

La primera parte del inc. II del numeral 24 seala que slo la ley puede establecer el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella. Como se puede apreciar, en
este inciso se establecen una serie de temas, los cuales se pasarn a analizar a continuacin:

i. En primer lugar, hay una reserva legal que establece el constituyente a favor del
legislador. Se repite aqu, por ende, el principio segn el cual el ejercicio de los derechos
constitucionales puede ser regulado nicamente por la ley, jams a travs de decretos,
reglamentos, resoluciones, autoacordados, etc. Tambin debe mencionarse que la reserva
ha sido establecida para una ley comn, de modo que no cabe exigir preceptos legales
calificados o que se dicten con un qurum ms alto, salvo la LOC de Concesiones Minera,
que hace alusin el inc. IX de este numeral.

ii. Es til observar que la reserva legal apunta a establecer los modos de adquirir la
propiedad, y tales modos se encuentran mencionados en el art. 588 del CC, el cual se
refiere a la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la
prescripcin, a los cuales se debe agregar la ley. La ley no define a los modos de adquirir,
sin embargo, la doctrina seala son los hechos jurdicos que la ley, con los requisitos que
ella establece, permiten atribuir a una persona la calidad de propietario del derecho real de
dominio y de los dems derechos reales.

iii. Finalmente, la reserva legal tambin dice relacin con las facultades esenciales del
dominio, es decir, el uso, goce y disposicin. Se entiende que usar la cosa, es servirse de
ella conforme a su naturaleza; la facultad de goce es aquella que confiere a su titular el
derecho de apropiarse de los frutos (civiles o naturales) que produce una cosa; y la
facultad de disposicin es aquella que confiere a su titular el derecho para determinar el
destino del bien, destruirlo, transformarlo o degradarlo (esta es una de las caractersticas
que distinguen al derecho de propiedad de otros derechos reales).

153

c. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD.

La parte final del inc. II del numeral 24, contina sealando que slo la ley puede
establecer las limitaciones y obligaciones (a la propiedad) que deriven de su funcin social.
Para comprender de mejor manera este precepto, se debe definir lo que el constituyente
entiende por funcin social. Al respecto, el profesor CEA seala que la funcin social puede
ser definida como el resultado de la correcta aplicacin de una frmula o ecuacin jurdico-
social, que permite conciliar el ejercicio del derecho de propiedad por su dueo, de un lado, con
las necesidades del mantenimiento y desarrollo de la comunidad, de otro. Se trata de un elemento
estructural del dominio, es decir, la funcin social es parte del derecho mismo y no algo adicional
o superpuesto por el Estado a l; adems, es expresin del principio de solidaridad, por su
estrecha vinculacin con la contribucin que el dominio tiene que otorgar a la satisfaccin de los
intereses generales de la sociedad poltica y a la realizacin concreta del bien comn en ella.
Por otro lado, el profesor Jos Luis CEA distingue dentro del concepto de funcin social
dos aspectos, saber:

i. Un aspecto objetivo, que hace referencia a las limitaciones y obligaciones que derivan de
la funcin social del derecho de propiedad; a ambas especies de restricciones o
acotamientos al ejercicio comn u ordinario del derecho, se las llama delimitaciones. Las
delimitaciones provienen de las exigencias del orden y progreso social, de manera que son
objetivas o extrnsecas a la voluntad del dueo; se basan, segn la doctrina de la iglesia,
en el destino comn de los bienes, esto es, emplear la riqueza para el bien comn; por
tanto, el quebrantamiento de ellos lleva consigo un reproche, tico y jurdico, pues se daa
la funcin social, y a raz de ello, tambin el desarrollo de la convivencia y el bien
comn.
168

Las li mit aciones son, en general, prohibiciones de hacer algo, de manera que si se
ejecuta lo vedado por la ley se incurre en una sancin, sea civil, penal, administrativa o de
las tres especies (por ejemplo, la prohibicin, legalmente impuesta, de talar bosques
naturales en reas protegidas, o de extraer peces en cantidades superiores a las cuotas que
haya fijado la ley). Las obli gaciones, por el contrario, son deberes de hacer algo, de
forma que no cumplir lo ordenado por la ley acarrea tambin una sancin, en uno o ms
de los aspectos mencionados (por ejemplo, el aseo y ornato frente a las casas o edificios,
sean residenciales u oficinas, que la legislacin establece, y el deber de explotar
racionalmente un predio o el yacimiento del dueo).

ii. Por otro lado, el aspecto subjetivo dice relacin con la forma de ejercer el derecho de
propiedad a travs del uso, goce y disposicin; y su infraccin representa un abuso del
derecho respectivo.

168
Hay que recordar que al analizar en Derecho Civil la propiedad, se habl de ella como deber, y al respecto se dijo
que si bien el dominio es el mayor podero que puede tener una persona respecto de una cosa, el legislador establece
que este podero tiene o puede tener ciertas limitaciones. La doctrina reconoce dos grandes tipos de restricciones al
dominio: las r est r i cci ones genr i cas que son limitaciones inmanentes al dominio, cuya finalidad es asignar a
este derecho su sentido normal, fijarle su cauce normal (por ejemplo, el no abuso del derecho); y las r est ri cci ones
espec f i cas (denominadas tambin por ALESSANDRI limitaciones), que son limitaciones que importan un
cercenamiento de las facultades que confiere el dominio a su titular; pueden distinguirse dentro de ellas las
restricciones de utilidad pblica, y las de utilidad privada (comprende las relaciones de vecindad). Lgicamente a las
que se hace referencia en esta materia son a las limitaciones de utilidad pblica.
154

til es reiterar que la funcin social permite al legislador establecer las limitaciones y
obligaciones inherentes al ejercicio de los atributos y facultades esenciales del dominio. No lo
faculta, por consiguiente, para privar, sustraer, despojar, o quitar la propiedad a su titular; por lo
mismo, resulta ser inconstitucional y ticamente inaceptable invocar dicha funcin para encubrir
reales usurpaciones, sean totales o parciales, de uno o ms de los atributos y facultades esenciales
de la propiedad. Es relevante, por ende, distinguir si se est ante un precepto legal delimitativo
del ejercicio del dominio, o frente a una privacin, flagrante o encubierta, de ese derecho Cul
es el criterio, certero y confiable, con el cual resulta factible determinar que es un lmite y hasta
dnde llega la obligacin, de un lado, y cundo comienza la privacin, por otro? Se ha sealado
como criterio diferenciador, que las delimitaciones poseen un alcance general, pues se refieren
indistintamente a todos los titulares del derecho; en cambio, las privaciones afectan a titulares
concretos, creando una situacin de diferencia objetiva de trato, que supone una ruptura del
principio de igualdad ante las cargas pblicas; es por ello que en la expropiacin, a diferencia de
las limitaciones, surge la obligacin de indemnizar, lo cual se apoya precisamente en la
necesidad de restaurar la igualdad que se rompe con la privacin.
169

Cules son los motivos que el legislador puede invocar para justificar las delimitaciones
inherentes a la propiedad? En la segunda parte del inc. II del numeral 24 se encuentra la
respuesta, pues dicho inciso seala cinco motivos o circunstancias en que se percibe que est en
juego la funcin social, al decir que sta (la funcin social) comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la
conservacin del patrimonio ambiental.
Esta es una enunciacin cerrada o taxativa, por ende, el legislador no puede crear nuevas
causas o finalidades, aducir consideraciones o elementos distintos de los mencionados en la CPR,
porque es una norma exclusiva y excluyente, aunque de amplitud considerable en cada uno de
tales motivos. En concreto, los elementos que son parte del concepto de funcin social, son:

i. Los intereses generales de la Nacin, esto es, cuando convenga o beneficie al pas en su
conjunto, sin especificar o beneficiar a algn grupo en particular; aunque pueda referirse a
sectores de su poblacin, reas de actividad o zonas geogrficas especficas o
determinadas dentro de l.

ii. La seguridad nacional. Este concepto debe entenderse referido a la capacidad de Chile
para resguardar la integridad y soberana de la Repblica, frente a atentados u operativos
extranjeros (por ejemplo, el hecho de que los extranjeros no pueden adquirir bienes
inmuebles en lugares fronterizos); proteger a las instituciones fundamentales de la

169
En la CENC, el comisionado GUZMN, trat de establecer ese parmetro sobre la base de factores de naturaleza
cuantitativa, al sealar que se estaba frente a limitaciones y obligaciones, en la medida que el 50% ms uno del
dominio, segua siendo del propietario; por consiguiente, si ese porcentaje ya no pertenece al dueo, a raz de las
delimitaciones que al ejercicio de la propiedad le impone la ley, quiere decir que ha sido privado del bien que es
suyo, o de las facultades o atributos que integran su ncleo esencial. La mayora de la CENC sostuvo, sin embargo,
que no se puede establecer un criterio tan imparcial, elaborado considerando slo aspectos cuantitativos, sino que
tambin debe atenderse a la calidad de las restricciones y cargas, es decir, a los aspectos cualitativos de la limitacin
u obligacin; de lo contrario, podran ocurrir casos en que estas delimitaciones sean privaciones del dominio,
aunque, en apariencia, el propietario siga siendo el titular, pero ya sin administracin y goce de lo suyo; por ejemplo,
si fuese posible la cuantificacin y con sta se demostrare que se priva del 40% de los atributos y facultades
esenciales a un dueo en un caso concreto, sera muy probable que le resulte, en la prctica, imposible seguir usando,
gozando, administrando y disponiendo, segn su libre arbitrio, de lo que ya pas a ser manejado por otro sujeto, o
por un funcionario pblico.
155

Repblica frente a atentados contra la paz social y el orden pblico interior que afecten su
funcionamiento normal y eficiente; y permitir un desarrollo que satisfaga las exigencias
del bien comn y haga posible enfrentar, con xito, las calamidades pblicas.

iii. La utilidad pblica. Se trata del provecho, adelanto o desarrollo de la comunidad nacional;
es un beneficio colectivo que carece de significado patrimonial (por ejemplo, los
monumentos nacionales).

iv. La salubridad pblica corresponde a todo lo que sea conveniente para la salud, as como
para fomentarla o aumentar su aprovechamiento para la poblacin; por ejemplo, el aseo de
las casas.

v. La conservacin del patrimonio ambiental, esto es, la preservacin de la flora y fauna de
Chile, precaviendo su explotacin desmesurada y sancionndola cuando as ocurra (por
ejemplo, la restriccin vehicular). Este ltimo elemento de la funcin social debe ser
coordinado con el art. 19 N 8 inc. II, pues la ley puede establecer restricciones especficas
al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.

Todos y cada uno de los factores descritos se relacionan con los incs. VI y VII del numeral
en estudio, en donde se contemplan dos causales de la funcin social que dicen relacin con la
propiedad minera. Esta referencia se entiende hecha a las obligaciones y limitaciones que recaen
sobre los dueos de los predios superficiales para facilitar la explotacin y el beneficio de las
minas, como asimismo, a que la concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad
necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento. Lo anterior se ver con
ms detalle al tratar la propiedad minera.

d. PRIVACIN DE LA PROPIEDAD. EXPROPIACIN.

En el inc. III del numeral 24, as como en los dos siguientes, se establece que el titular del
ejercicio del derecho de propiedad no puede ser privado en lo absoluto de ste, establecindolo
como regla general; a su vez, seala que la nica excepcin de lo anterior lo constituira la
expropiacin, la cual debe determinarse mediante una ley. En efecto, la primera parte del inc. I
seala que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o
de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o
especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional,
calificada por el legislador.
Etimolgicamente expropiar significa dejar en calidad de ex propietario, despojar al
dueo de lo que es suyo. Siguiendo al profesor CEA, la expropiacin es un acto jurdico-
administrativo, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud del cual se priva del dominio, del
bien sobre el cual recae ese derecho, o de alguno de sus atributos o facultades esenciales, por
causa de utilidad pblica o de inters nacional, con sujecin a un procedimiento legalmente
determinado y pagando al expropiado la indemnizacin justa (pues de lo contrario, sera
usurpacin o confiscacin de bienes).
De la definicin anterior fluye que la expropiacin es un acto complejo, o sucesin de
actuaciones, con una fase primaria de nivel legislativo, una etapa secundaria o de ndole
administrativa, y una tercera etapa de carcter judicial, la cual es eventual, pues puede ocurrir que
sea innecesario recurrir a la judicatura cuando el expropiante y el expropiado han obrado, en
156

todo, de comn acuerdo, o bien, si tuvieron divergencias, llegando a resolverlas sin intervencin
judicial. El profesor ALDUNATE, para efectos metodolgicos, clasifica a los elementos de la
expropiacin en:

i. Una ley autoriza la expropiacin. Esta ley puede ser particular o expropiatoria, es decir,
ordena expropiar un bien determinado; o puede ser una ley general o de expropiabilidad,
es decir, autoriza para que se expropie un tipo de bien, sin especificar a uno determinado,
por lo que su vigencia es ms larga.
170
Fluye de lo explicado que la competencia es del
legislador, existiendo reserva legal al respecto, la cual se satisface con una ley ordinaria,
pero no con un DFL.
Entonces, para expropiar bienes es menester comenzar dictando una ley, la cual basta que
sea simple o comn; enseguida, esa ley debe pronunciarse autorizando la ejecucin de una
o ms expropiaciones, o expropiando un bien en particular; en tercer lugar, tal ley tiene
que ser dictada con base a las nicas dos causales y finalidades sealadas en la CPR, esto
es, la utilidad pblica (beneficio para una parte de la poblacin) o el inters nacional
(comprende a toda la nacin); y por ltimo, la ley especial o expropiatoria debe calificar
la causal invocada, es decir, determinar las cualidades o circunstancias por las que el bien
se encuadra en la causal de utilidad pblica o inters nacional invocada, demostrando las
razones objetivas que sostienen tal decisin, en cambio si es general, quien debe calificar
esto es la autoridad administrativa
171
. Si falta uno o ms de los cuatro requisitos
explicados, resultara patente el vicio de nulidad insubsanable que afectara a este primer
conjunto de exigencias configurativas de la expropiacin.

ii. Acto expropiatorio. Es necesario que se dicte un acto unilateral de carcter administrativo,
el cual concretar, en trminos casusticos y reales, las disposiciones abstractas de la ley,
cuando sta sea general y no especial. En efecto, una vez en vigencia la ley de
expropiacin, quedan los rganos administrativos habilitados para ejecutar dicha ley (por
ejemplo, al individualizar los bienes a expropiar); tal habilitacin no es, sin embargo,
otorgada genricamente a los rganos de la Administracin, sino que slo a alguno de
ellos (principalmente al Ministerio de Obras Pblicas y de Vivienda y Urbanismo y a las
Municipalidades). En este caso la expropiacin se hace por acto administrativo y no
mediante la ley.

iii. Indemnizacin. La segunda parte del inc. III establece que el expropiado podr reclamar
de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre

170
En algunos ordenamientos jurdicos, sobretodo europeos, se ha discutido si una ley puede expropiar directamente,
ya que las leyes deben ser de carcter general; pero nuestra propia CPR reconoce esta facultad a las leyes. El
problema es que la ley especial identifica el inmueble, da las pautas para hacer la indemnizacin, y la
Administracin slo tiene que ejercer las facultades materiales, es decir, la ley es tan particular, que el expropiado
no va a poder impugnar la legalidad de la norma y el monto de la indemnizacin. En otras palabras, la CPR asegura el
derecho a reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, por lo que no puede ser la ley la que expropie, pues si as
fuera Cmo podra impugnarse la legalidad del acto administrativo expropiatorio? Qu acto sera el impugnable si
no hubo participacin administrativa alguna en la expropiacin?
171
Sin duda, tal utilidad y dicho inters son conceptos amplios, abiertos, y hasta cierto punto indeterminados, de
manera que requieren precisamente de una declaracin legal que los determine. Sin embargo, no se trata de
conceptos ambiguos, o a tal extremo brumosos, oscuros ni indefinidos, pues el primero de ellos se asocia a la
actividad prestacional y a la necesidad de contar con determinados bienes para satisfacer necesidades pblicas; en
cambio, el inters nacional se asocia a aspectos estratgicos de la funcin pblica (por ejemplo, aquellos
relacionados con la defensa nacional).
157

derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se
fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales. La indemnizacin es el monto a pagar por la expropiacin, y que debe ser
equivalente al dao patrimonial (por tanto se prescinde del dao moral) efectivamente
causado, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. El
resarcimiento del perjuicio econmico provocado por la expropiacin tiene, por ende, que
ser completo, pero no ms que ello, excluyndose que pueda derivar en fuente de lucro o
enriquecimiento sin causa.
172

iv. Pago de la indemnizacin. Aqu hay que ver si se produjo o no acuerdo con el monto de la
indemnizacin: si se produjo acuerdo, se proceder a pagar directamente al expropiado en
la forma que se haya acordado (el acuerdo se puede producir en cualquier momento o
trmite del proceso expropiatorio, siempre que resulte oportuno y no extemporneo); y si
no existi acuerdo entre las partes, el tribunal determinar el monto de la indemnizacin y
est se pagar por consignacin en la cuenta corriente del Tribunal, en efectivo y al
contado (sin cuotas). En efecto, el inc. IV del numeral 24 seala que a falta de acuerdo, la
indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.

v. Toma de posesin material o desposeimiento. Una vez acordado y realizado el pago de la
indemnizacin, corresponder la entrega material del bien expropiado. En efecto, la
primera parte del inc. V del numeral 24 seala que la toma de posesin material del bien
expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacin, la que, a falta de
acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley.

vi. Por ltimo, la segunda parte del inc. V seala que en caso de reclamo acerca de la
procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se
invoquen decretar la suspensin de la toma de posesin. Cabe observar que la suspensin
de la toma de posesin material del bien, tiene como causal el reclamo de procedencia de
la expropiacin. Decretar dicha suspensin es facultad del juez competente, quien la
ordenar sobre la base del mrito de los antecedentes que se invoquen y comprueben ante
l.

24.3. PROPIEDAD MINERA.

Cerrado el estudio de las normas constitucionales de aplicacin general al dominio, el art.
19 N 24 incs. VI al X trata sobre la propiedad minera. Esta normativa especial se justifica por la
gran importancia de la minera en la historia y el futuro de Chile.
173

172
Puede cobrar realidad la hiptesis de que no se tenga que indemnizar o pagar nada, ya que no se ha comprobado
dao patrimonial alguno que sea causado por la expropiacin. Por ejemplo, si el Estado realiza obras pblicas como
embalses y canalizaciones que permiten transformar suelos de rulo en suelo de riego, aumentando as la
productividad y valor de estos y ocurre que para construir tales obras, efecta expropiaciones cul sera el dao
patrimonial efectivamente causado por la expropiacin a quien se le priva de una franja o retazo de terreno,
conservando el resto que subir la calificacin de sus suelos?
173
Los antecedentes del Derecho minero constitucional se encuentran alrededor del ao 1966, cuando comienza la
discusin sobre la nacionalizacin del cobre, idea que surge a nivel latinoamericano; pues el Estado chileno no tena
cmo explotar los recursos naturales, por lo que se lo entregaba a empresas transnacionales. Fue as que en el ao
1971, fruto de un proceso constitucional y poltico, se nacionaliz la gran minera del cobre, recuperando el Estado
158

Art. 19 N 24 inc. VI. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y
las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas
naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarn
sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio
de dichas minas.
Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los
hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploracin o de explotacin. Dichas
concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin, conferirn los derechos e
impondrn las obligaciones que la ley exprese, la que tendr el carcter de orgnica constitucional. La concesin
minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su
otorgamiento. Su rgimen de amparo ser establecido por dicha ley, tender directa o indirectamente a obtener el
cumplimiento de esa obligacin y contemplar causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple
extincin del dominio sobre la concesin. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al
momento de otorgarse la concesin.
Ser de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extincin de tales concesiones. Las
controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extincin del dominio sobre la concesin sern resueltas
por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podr requerir de la justicia la declaracin de subsistencia de su
derecho.
El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta constitucional de que trata este
nmero.
La exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de
concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones
administrativas o de contratos especiales de operacin, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de
la Repblica fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicar tambin a los yacimientos de
cualquier especie existentes en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional y a los situados, en todo o en
parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente
de la Repblica podr poner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de causa y con la indemnizacin que
corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos de operacin relativos a explotaciones ubicadas en
zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.

A continuacin se analizar el contenido de esta disposicin, inciso por inciso.

i. Nat ural eza del domi nio. El art. 19 N 24 inc. VI seala que el Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable, imprescriptible de todas las minas. Que sea absoluto
quiere decir que no se sujeta a ninguna limitacin; exclusivo significa que no se comparte
con ningn sujeto de derecho; inalienable quiere decir no puede ser objeto de enajenacin;
e imprescriptible, significa que el hecho de que una persona posea una mina por posesin
inmemorial no adquiere su dominio por prescripcin.
Es necesario hacer referencia a los sistemas de organizacin de la minera, es decir, los
principios que determinan quin es el titular de las minas, cules son los derechos de los
particulares, cules son los procedimientos, y qu obligaciones debe cumplir un minero
para conservar su derecho. Al respecto existen dos teoras: la teora regalista, la cual
sostiene que el Estado es dueo absoluto de todas las minas, quien puede, en
consecuencia, enajenarlas, arrendarlas, trabajarlas o ejecutar cualquier acto de dominio
sobre ellas. Por otro lado, est la doctrina de la libertad de minas, la cual atribuye al
Estado un dominio originario de naturaleza puramente eminente o simblico sobre las
minas (a diferencia del sistema regaliano en donde el Estado tiene un dominio pleno), que
lo habilita slo para conceder su propiedad efectiva a quienes las solicitan, e imponer

una riqueza bsica y, al mismo tiempo, reivindic su soberana. En el Gobierno Militar se debati si mantener o
modificar el rgimen implantado en 1971, llegndose a la conclusin de conservar la nacionalizacin.
159

condiciones para su conservacin, es decir, la propiedad minera es del Estado y otorga
concesiones a los particulares para que exploren o exploten las minas (por ello se habla de
dominio eminente o simblico). En Chile no rige un sistema nico, pues la manifestacin
ms cabal del regalismo en nuestra legislacin se halla en los hidrocarburos lquidos y
gaseosos, los cuales no son susceptibles de concesin judicial; en cambio los dems
minerales se rigen por el sistema de libertad de minas, pues pueden ser objeto de
concesiones judiciales.

ii. Amplit ud del domini o mi nero. En el inciso VI se aclara tambin que el dominio del
Estado se extiende a todas las minas y, segn la doctrina, la expresin mina se refiere
a todo depsito natural de sustancias minerales independientes de su utilidad.
174

iii. Terreno superfi cial. Tambin en el inc. VI se hace una distincin entre dos tipos de
propiedad: la propiedad minera y el dominio del terreno superficial, los cuales son
dominios diferentes, aunque el dueo de ambos sea el mismo sujeto. Adems, los predios
superficiales estn sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley seale para facilitar
la exploracin, explotacin y beneficio de las minas.

iv. Concesiones judi ci al es. El inc. VI trata tales concesiones, las cuales son definidas por
la doctrina, como una resolucin judicial por la cual el Estado otorga a una persona el
derecho exclusivo de exploracin o explotacin de sustancias minerales susceptibles de
concesin. stas tienen que ser concedidas por la autoridad judicial (sin intervencin
alguna de otra autoridad o persona) en un proceso voluntario, y slo a la persona que se le
haya concedido, puede explorar o explotar la concesin minera, por tanto, el Estado no
puede intervenir en dicha concesin, y si quisiera hacerlo, deber solicitarlo
judicialmente.
Por ltimo, til es destacar que las concesiones judiciales slo recaen sobre aquellas
sustancias que la ley determina que son concesibles; es as como el art. 3 de la Ley
orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras establece que son concesibles todas
las sustancias minerales metlicas y no metlicas y en general, toda sustancia fsil,
excepto los hidrocarburos lquidos y gaseosos. Las sustancias no concesibles, de acuerdo
al inc. X, son explotadas o exploradas directamente por el Estado a travs de sus empresas
(ENAP) o a travs de concesiones administrativas o contratos especiales de operacin.

174
La CPR hace algunas adecuaciones a este concepto, puesto que incorpora a las covaderas, las cuales tcnicamente
no son minas, pues son depsitos de materia fecal de aves marinas (guano) y por lo tanto, son orgnicas; esto al igual
que los hidrocarburos lquidos (petrleo) o gaseosos (metano o butano), los cuales a pesar de tener un origen
orgnico (no son minerales), el constituyente igualmente los someti al rgimen minero. Por otro lado, se refiere a
sustancias que no era necesario mencionar, como: las arenas metalferas (o placeres), es decir, arenas que contienen
sustancias metlicas que se producen por la desintegracin o erosin de la roca, como se trata de sustancias
inorgnicas, no era necesario que la CPR las mencionara; tampoco era necesario que se refiriera a las salinas naturales
(acumulacin de sal sobre la tierra sin intervencin o artificio del hombre), pues la sal es una sustancia mineral no
metlica, y se entiende que cuando est en un depsito natural es una mina; tampoco era necesario que la CPR
mencionara al carbn (carbn mineral o de piedra, no al carbn de lea, el cual proviene de una sustancia orgnica)
pues se trata de una sustancia inorgnica. Por ltimo el constituyente incluye a toda sustancia fsil lo que se condice
con el concepto de mina. Es necesario advertir que la CPR excluye las arcillas superficiales, las cuales son minas,
pero estn destinas fundamentalmente a fines agrcolas, de modo que se evit que entrasen en conflicto los mineros
con los agricultores por dichas sustancias.
160

v. Rgi men de amparo. En el inc. VII se establece el rgimen de amparo de las
concesiones judiciales, es decir, el conjunto de normas jurdicas que versan sobre la
proteccin, especialmente jurisdiccional, de los derechos que emanan de la concesin.
Este amparo se hace sobre la base de que el minero explote la mina de manera efectiva,
para satisfacer as el inters pblico que justifica su otorgamiento (amparo directo); y por
el pago de una patente minera (amparo indirecto).

vi. Caduci dad y extinci n. El inc. VIII se refiere a las causales de trmino de las
concesiones judiciales, cuales son la caducidad y la extincin. La caducidad pone trmino
a la concesin por el no pago de la patente; y la extincin por no haber inscrito
oportunamente la sentencia constitutiva del derecho, por haber convertido la exploracin
en explotacin, o por renuncia del titular. Ambas causales deben ser declaradas por la
justicia ordinaria.

vii. Caract er sti cas del dominio sobre la concesin. El inc. IX seala que el dominio
sobre la concesin est protegido por el art. 19 N 24, por ende, todos los derechos y
obligaciones generales, que emanan del dominio, contemplados en los incs. I al V, se
aplican a la propiedad minera. As, por ejemplo, el dueo puede ser privado de su
propiedad sobre la concesin por expropiacin.

24.6. PROPIEDAD SOBRE LAS AGUAS.

El inc. final del art. 19 N 24 seala que los derechos de los particulares sobre las aguas,
reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre
ellos. Es importante tener presente que los particulares no tienen derecho de propiedad en las
aguas como tales, sino que dominio sobre ciertos derechos legalmente constituidos en relacin a
ellas. En efecto, el art. 5 del Cdigo de Aguas aclara que las aguas son bienes nacionales de uso
pblico, otorgndose a los particulares el dominio sobre un derecho de aprovechamiento sobre
ellas.
El derecho de aprovechamiento de aguas, de acuerdo al art. 6 del Cdigo de Aguas, es un
derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y
en conformidad a las reglas que prescribe este cdigo
175
. El derecho de aprovechamiento sobre
las aguas es de dominio de su titular, quien podr usar, gozar y disponer de l en conformidad
a la ley
176
. Por otra parte, el art. 20 del mismo Cdigo, seala que el derecho de aprovechamiento
se constituye originariamente por acto de autoridad (Direccin General de Aguas). La posesin
de los derechos as constituidos se adquiere por la competente inscripcin (en el Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races respectivo); y el art. 21 dispone que la
transferencia, transmisin y la adquisicin o prdida por prescripcin de los derechos de
aprovechamiento se efectuar con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil.

175
Hay que recordar que el art. 577 del CC luego de dar una definicin de derecho real (es el que se tiene sobre una
cosa sin respecto a determinada persona), seala que son derechos reales: el dominio, la herencia, el usufructo, el uso
o habitacin, las servidumbres activas, y las prendas e hipotecas. Esta disposicin no es taxativa, ya que existen otros
derechos reales cono el censo o el derecho de aprovechamiento de aguas.
176
Atendiendo a su naturaleza, las aguas son bienes muebles, pues pueden transportarse de un lugar a otro; sin
embargo, son inmuebles por destinacin cuando estn destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro bien. Por otro
lado, las aguas pueden ser martimas o terrestres, quedando regidas por el Cdigo de Aguas slo las segundas.
161

Por ltimo, el profesor CEA seala que la propiedad sobre el derecho de aprovechamiento
debe entenderse insertada en el marco de los derechos y obligaciones generales del dominio,
contemplados en los incisos primeros del numeral 24.

25. PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL (ART. 19 N 25).

25.1. CONTENIDO.

El numeral 25 del art. 19 establece dos especies de propiedad, cuya importancia es
creciente debido a que la cultura, el arte, la ciencia y las tcnicas, se han masificado y
globalizado. Estos dos tipos de propiedad si bien se encuentran relacionadas entre s, tienen
diferencias fundamentales en su esencia, y es por ello que el constituyente las trato en incisos
diferentes. Al respecto, el profesor CEA seala que el numeral 25 no era estrictamente necesario,
pues a las propiedades aseguradas por esta disposicin le son aplicables los cinco primero incisos
del numeral 24; sin embargo, por razones histricas se mantuvo el precepto, actualizndolo en
ciertos puntos. Es posible decir que la norma goza de mucha flexibilidad y est abierta al futuro,
pues se puede aplicar a nuevas creaciones intelectuales y a mtodos o hallazgos industriales.

25.2. LIBERTAD DE CREAR Y DIFUNDIR LAS ARTES.

La primera parte del inc. I numeral 25, dispone que la Constitucin asegura a todas las
personas la libertad de crear y difundir las artes. Esta especie de libertad fue incorporada por
la reforma constitucional del ao 2001, y en el mensaje del Presidente de la Repblica se seal
que la enmienda tena por objeto reforzar positivamente la libertad de expresin en el rea donde
ella es ms necesaria, vital y sensible: el de las artes; por ello se propuso que se consagrare en la
CPR el derecho a la libre creacin y expresin artsticas, pues los creadores necesitan que se
proteja su derecho de expresin de manera especial, ya que por la propia naturaleza de su oficio
ellos suelen separarse de las rutinas establecidas, de las tradiciones de escuela y de las
convenciones propias del sentido comn, debido a lo cual, su libertad de creacin puede ser
cuestionada o puesta en tela de juicio, y as ha ocurrido muchas veces a lo largo de la historia.
Por tanto, as como se ha consagrado constitucionalmente el derecho de propiedad sobre las obras
artsticas, es necesario extender tambin una garanta constitucional a aquello que es previo y que
hace posible la existencia de obras, cual es el derecho a la libre creacin.
Al respecto el profesor CEA seala que esta modificacin no era necesaria, pues lo que la
disposicin precepta se halla claramente incluido en la libertad de expresin (art. 19 N 12). Sin
perjuicio de lo anterior, con la enmienda se reforz la propiedad sobre las creaciones artsticas,
excluyendo el desconocimiento del dominio sobre ellas y la censura, pues la propiedad cubre
adems la difusin de tales creaciones por cualquier medio y en cualquier forma.
Por ltimo, es til puntualizar que el trmino arte debe ser entendido como expresin de
belleza, especialmente en la pintura, la escultura y la msica.

25.3. PROPIEDAD INTELECTUAL.

A este tipo de propiedad se dedica el resto del inc. I del numeral 25, el cual asegura al
autor el derecho sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie, por el
162

tiempo que seale la ley y que no ser inferior al de la vida del titular. A su vez, el inc. II
establece que el derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como
la paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Por lo tanto, lo asegurado son las creaciones, es decir, las producciones originales o
hechas por primera vez, y tales creaciones pueden ser propiedad intelectual o artstica. Dentro del
concepto de propiedad intelectual y artstica caben los libros, las obras musicales y teatrales, las
adaptaciones radiales o televisas, las pinturas, los programas computacionales, videos y otro tipo
de creaciones en formatos digitales, etc. Como se puede apreciar este tipo de propiedad es vasta y
no puede entenderse cerrada a la incorporacin de nuevas creaciones de esa ndole.
Este precepto constitucional se encuentra complementado por la Ley 17.336 sobre
Propiedad Intelectual (publicada en el ao 1970 y modificada en varias oportunidades), la cual
describe en sus artculos las caractersticas de este derecho. De esta ley se puede destacar lo
siguiente:

i. Derecho de aut or. El constituyente establece la proteccin del derecho de autor sobre
las creaciones intelectuales y artsticas, y de acuerdo al art. 1 inc. I de la ley 17.336, este
derecho puede ser definido como el derecho de propiedad que las personas tienen sobre
sus creaciones artsticas, cientficas o literarias por el slo hecho de crearlas. Agrega el
inc. II que el derecho de autor comprende derechos patrimoniales y morales.
177

ii. Pl azo de duracin. La propiedad intelectual dura, de acuerdo al art. 10 de la ley
17.336, toda la vida del autor y se extiende hasta por setenta aos ms, contados desde la
fecha de su fallecimiento. Una vez vencido dicho plazo, las obras van a pertenecer al
patrimonio cultural comn, y en dicho caso, podrn ser utilizadas por cualquiera, siempre
que se respete la paternidad e integridad de la obra.
178
Esto se diferencia de la propiedad
comn, que es perpetua (es decir, vitalicia y hereditaria), mientras que la propiedad
intelectual es temporal y transitoria.

iii. El art. 19 N 25 inc. II seala que el derecho de autor comprende la propiedad de las obras
y otros derechos, como la paternidad, la edicin y la integridad de la obra, todo ello en
conformidad a la ley. Dicha ley, es la Ley de Propiedad Intelectual, de la cual es posible
definir dichos conceptos:

177
Algunos derechos morales son: reivindicar la paternidad de la obra, asocindole el nombre o seudnimo del autor;
oponerse a toda modificacin sin su consentimiento; mantener la obra indita, y autorizar a terceros a terminar una
obra inconclusa. Este tipo de derecho es inalienable, intransferible y personalsimo del creador de la obra. Por otro
lado, el derecho patrimonial confiere, al titular del derecho de autor, las facultades de utilizar directa y personalmente
la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilizacin por terceros; as, por
ejemplo, quien difunda msica por la radio, o cualquier forma de comunicacin al pblico, debe pagar una
retribucin a sus titulares, retribucin que puede ser cobrada por una entidad de gestin colectiva, que har llegar los
dineros a quienes correspondan (un ejemplo de entidad de gestin colectiva es la Sociedad Chilena del Derecho de
Autor o SCD).
178
El profesor CEA seala que esta norma es discutible, puesto que contempla un plazo demasiado duradero para los
intereses sociales que buscan que en algn momento estas creaciones puedan ser parte de la comunidad, que la
mayora de las veces las identifican como parte de su cultura. Por otro lado, el hecho de que se le deba pagar al
titular de este derecho para utilizar estas obras, hace an ms cuestionable su duracin, pues en algunos casos el
valor por la utilizacin de dichas creaciones es sumamente alto. No obstante lo anterior, la tendencia actual de la
legislacin comparada es la presente en el artculo comentado (70 aos), lo cual evidencia la reforma del ao 2003
que elev de 50 a 70 aos el trmino sealado.
163

- Propiedad de las obras. sta corresponde al titular original de ella, presumindose que
es tal, la persona que figura como autor en el ejemplar que se registra
179
.

- La paternidad es el nombre o seudnimo registrado que tiene el autor de la obra.

- La edicin es la facultad radicada en el autor de publicar, de mantener indita o de no
publicar su obra, o en fin, de publicarla en parte. Por lo tanto, el autor puede oponerse a
cualquier difusin, emisin, publicacin o transmisin de la obra, sin su
consentimiento expreso y previo.

- La integridad consiste en la no deformacin o mutilacin de la obra, sea total o
parcialmente, sin el consentimiento previo y expreso de su autor; por consiguiente, la
integridad incluye la prohibicin de copiar, alterar y modificar, de cualquier manera, la
obra sin el consentimiento del autor, lo que es considerado un plagio (hurto de dominio
intelectual o artstico).

- Por ltimo, la CPR al decir otros derechos deja abierta la norma a nuevas creaciones
intelectuales y artsticas, es decir, a derechos hoy no previstos sobre aquellas
creaciones.

25.4. PROPIEDAD INDUSTRIAL.

En el inc. III del numeral 25 se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las
patentes de invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones
anlogas, por el tiempo que establezca la ley. De acuerdo a esta disposicin, la propiedad
industrial es definida como aquella que recae sobre los inventos, procesos tecnolgicos, marcas
comerciales y modelos industriales, por el tiempo que establezca la ley.
La propiedad industrial o derecho de inventor se diferencia de la propiedad intelectual o
derecho de autor, puesto que para ser titular de este derecho no basta con la creacin del invento,
sino que adems ste debe inscribirse en el Registro de Propiedad Industrial que es administrado
por el Ministerio de economa.
La CPR nombra cinco derechos industriales, los cuales son desarrollados por la Ley 19.039
sobre Ley de Propiedad Industrial, en los trminos siguientes:

i. Pat ent es de invencin. Se entiende por invencin, toda solucin a un problema de la
tcnica que origina un quehacer industrial (por ejemplo, las maquinarias y motores); y por
patente, el derecho exclusivo que concede el Estado para la proteccin de la invencin. La
duracin de una patente es de 20 aos no renovables.

ii. Marcas comerci al es. Estas comprenden todo signo visible, novedoso y caracterstico
que sirva para distinguir productos, servicios o establecimientos industriales o
comerciales (por ejemplo, Coca-Cola). El plazo de duracin de este derecho es de 10
aos, y podr ser renovado por periodos iguales.

179
Los derechos de autor y los derechos conexos se inscriben en el Registro de Propiedad Intelectual, el cual est a
cargo del Departamento de Derechos Intelectuales ubicado en Santiago (depende de la Direccin de Bibliotecas,
Archivos y Museos), y es llevado por un Conservador que debe ser abogado.
164

iii. Modelos i ndustrial es. En esta denominacin caben los modelos de utilidad, esto es,
instrumentos y herramientas que aporten un beneficio a la funcin para la que son
destinados; y los diseos industriales, esto es, toda forma tridimensional y cualquier
artculo industrial o artesanal, que sirva de patrn para fabricar otras unidades y que se
distinga de sus similares (por ejemplo, envases de bebida). El plazo de duracin de este
derecho es de 10 aos no renovables.

iv. Procesos t ecnolgi cos. La ley no define a este derecho, por tanto, siguiendo al
Profesor CEA se puede decir que son tales los mtodos o procedimientos, planificados y
que se mantienen en reserva, con los cuales es posible producir un invento o modelo
industrial (tambin se conocen como know how, que se traduce literalmente en saber
cmo). Las empresas optan por mantener en secreto estos procesos, con el objetivo de
obtener un derecho no sometido a plazo; a esto se le brinda proteccin en la ley a travs
del establecimiento de sanciones a la violacin de las medidas orientadas a mantener la
reserva de estos procesos

v. Otras creaci ones anlogas. Aqu se pueden mencionar las invenciones de servicios,
es decir, los descubrimientos que hace el empleador en su trabajo.

25.5. FACULTADES DEL DOMINIO; FUNCIN SOCIAL; Y PRIVACIN DE LA PROPIEDAD.

Por ltimo, el inc. final del numeral 25 seala que ser aplicable a la propiedad de las
creaciones intelectuales y artsticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos
segundo, tercero, cuarto y quinto del nmero anterior. Esto quiere decir que slo la ley puede
establecer el modo de adquirir, de usar, gozar y disponer de la propiedad sobre las creaciones
intelectuales, artsticas e industriales; como, asimismo, sealar las limitaciones y obligaciones
que deriven de su funcin social; y por ltimo, que nadie puede ser privado de su propiedad
intelectual o industrial, del bien que recae o de alguno de los atributos o facultades del dominio,
sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin, y si as ocurriere, el
expropiado tendr derecho a indemnizacin.

26. GARANTA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONTRA ACTIVIDAD
LEGISLATIVA QUE AFECTE LA ESENCIA DE LOS MISMOS (ART. 19 N 26).

26.1. CONTENIDO.

El numeral 26, es el ltimo de los derechos garantizados por el art. 19, y tiene por objeto
asegurar a las personas que sus derechos podrn ser ejercidos de forma segura y plena. La norma
corresponde a un valor que es esencial en todo ordenamiento jurdico, pues satisface uno de los
objetivos fundamentales que el derecho est llamado a realizar, cual es la certeza o seguridad
jurdica en la convivencia humana. Pues si la CPR asegura los derechos fundamentales y stos son
susceptibles de limitaciones y restricciones, se torna indispensable precisar la competencia de la
autoridad estatal para hacerlo, pues de lo contrario, podra, con el pretexto de delimitarlos,
acabar suprimiendo tales derechos.
Este numeral tambin ha sido conocido por la doctrina como derecho a la certeza o
seguridad jurdica, y ha sido definido, por el profesor CEA, como la situacin psicolgica de la
165

persona que, en cuanto sujeto activo y pasivo de las relaciones sociales, conoce el ordenamiento
objetivo que debe cumplir, sabe que este sistema normativo es generalmente observable y confa
en que as continuar ocurriendo.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la norma, el profesor CEA seala que hay que
distinguir dos aspectos de ella: en primer lugar, es una norma de interpretacin o hermenutica
constitucional, en cuanto sirve como criterio o pauta rectora en el entendimiento o
implementacin de los dems preceptos constitucionales; y en segundo lugar, es un derecho
subjetivo pbico, y por tanto, vulnerable o quebrantable tanto por la autoridad estatal o por los
particulares; paradojalmente, sin embargo, el derecho a la seguridad jurdica no se halla entre los
susceptibles de ser tutelados por el recurso de proteccin.

26.2. PRECISIONES CONCEPTUALES.

El art. 19 N 26 garantiza a todas las personas la seguridad de que los preceptos legales
que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o
que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia,
ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Es necesario analizar
el contenido de esta disposicin, fragmentndola en cada uno de los conceptos empleados por
ella.

i. Precept os legales. La regulacin de los derechos fundamentales es materia reservada
exclusivamente a la ley en sus diversas jerarquas; por lo tanto, jams podr otra
autoridad, sea administrativa o judicial, regular el ejercicio de un derecho constitucional.
Ms aun, ni siquiera un DFL es idneo para regular dicho ejercicio (art. 64 inc. II de la
CPR), y menos todava procede que se haga tal cosa por la potestad reglamentaria, como lo
ha declarado en diversas sentencias el Tribunal Constitucional.

ii. Los preceptos legales deben ser dictados cuando la CPR lo mande u ordene, habilitando as
al legislador mediante un texto expreso. Por tanto, este ltimo no es competente para
dictar discrecionalmente una ley, pues rige aqu un principio delimitativo de la potestad
legislativa, establecido a favor del ejercicio de los derechos fundamentales.

iii. La habilitacin legislativa tiene por objeto regular, complementar o limitar las garantas
que establece la CPR. Regular significa dictar normas que permitan o hagan posible el
ejercicio libre y ordenado del derecho, no es, por ende, sinnimo de impedir ni de prohibir
el ejercicio de los derechos pblicos subjetivos. Compl ement ar, implica perfeccionar o
hacer ntegro el derecho garantizado por la CPR; y limit ar es la prohibicin de hacer algo,
de manera que si se ejecuta lo vedado por la ley se incurre en una sancin civil, penal o
administrativa.
180

180
Es necesario sealar que la habilitacin legal debe ser ejercida cabalmente por el legislador y no a travs de
enunciados carentes de precisin. As lo ha sealado el TC, a propsito de la relacin que existe entre la reserva legal
y la potestad reglamentaria de ejecucin, en una sentencia del ao 2001 (rol 325): que en este sentido es necesario
reiterar el criterio que ha sostenido este Tribunal, en cuanto a que las disposiciones legales que regulen el ejercicio
de estos derechos deben reunir los requisitos de determinacin y especificidad. El primero exige que los derechos
que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma
indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Cumplidas que sean
dichas exigencias, es posible y lcito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecucin,
166

iv. La triple finalidad sealada anteriormente debe referirse a las garantas que la CPR
establece. El profesor CEA seala que la expresin garanta debe entenderse en sentido
amplio, es decir, comprensivo de los derechos pblicos subjetivos y de las acciones y
recursos jurisdiccionales con los cuales sea posible obtener que sean respetados y
promovidos en su disfrute legtimo.

v. Estas normas no podrn afectar la esencia del derecho o imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio. La esencia del derecho, es el ncleo o mdula
del derecho fundamental sustrada de cualquier regulacin o injerencia normativa, as por
ejemplo, la esencia de la igualdad ante la ley, es la prohibicin impuesta por el legislador
de trazar diferencias y equiparaciones arbitrarias.
El TC ha sealado, en reiteradas veces, que un derecho es afectado en su esencia cuando
se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal, que deja de ser reconocible; y
se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias
que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de los razonable o lo privan de tutela
jurdica.

C. TUTELA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA. ACCIONES CONSTITUCIONALES.


Los derechos humanos, en cuanto atributos de la persona, requieren de proteccin, la cual,
siguiendo al profesor ALDUNATE, se ha dado en dos etapas: la primera, a travs de los sistemas
constitucionales de cada pas, con sus instrumentos de reconocimiento constitucional y garantas
(sistema nacional); y la segunda, ms reciente, a travs de los sistemas internacionales de
proteccin de los derechos humanos, en particular, el sistema universal que contempla la ONU, y
sistemas regionales de proteccin, como el americano. Es necesario tener presente que existe un
sistema de proteccin de los derechos humanos, cuando existen instrumentos que los reconocen y
amparan, y una institucionalidad con rganos y procedimientos destinados a velar por su efectiva
vigencia.
La prot eccin constit uci onal naci onal de los derechos humanos, se da a travs de
dos mecanismos: mediante de su reconocimiento y por la existencia de garantas, esto es, el
conjunto de mecanismos que el ordenamiento prev para la proteccin o tutela de los derechos
fundamentales. Si no existieran estos mecanismos, las declaraciones de derechos se convertiran
en meros papeles, carentes de eficacia.
181

Las garantas pueden ser de diversa naturaleza, as, se distingue entre garant as
genri cas, las cuales se traducen en la vigencia efectiva de un sistema democrtico y de un
sistema de Estado de Derecho; y garant as espec fi cas, las cuales dicen relacin con los
distintos instrumentos de proteccin jurdica de los derechos; stas garantas a su vez pueden ser
normativas y jurisdiccionales.

pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato
legal.
181
Es necesario distinguir, en el lxico constitucional, la expresin garanta de la expresin derecho, las cuales
constantemente son confundidas como sinnimas. As, garanta es la institucin creada a favor del individuo para
que pueda tener a su alcance inmediato el medio, de hacer efectivo cualquiera de sus derechos individuales.
167

i. Las garant as normati vas constituyen una regulacin especfica tendiente a proteger a
los derechos humanos. Destacan aqu: el principio de reserva legal, en virtud del cual los
derechos fundamentales slo pueden ser regulados (lo que comprende sus limitaciones y
restricciones) en virtud de una ley (salvo el derecho de reunin, el cual puede ser regulado
en algunos aspectos por el Poder Ejecutivo); la proteccin al contenido esencial de los
derechos, es decir, en ningn caso la regulacin que haga la ley de un derecho podr
llegar a privarlo de aquello que le es consustancial, o establecer condiciones que hagan
imposible su ejercicio; la vinculacin de los poderes del Estado a los derechos
fundamentales, pues se consagra expresamente en el art. 5 de la CPR el deber de respeto y
promocin de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

ii. Las garant as j uri sdi ccional es consisten en obtener de un rgano independiente, y
con facultades de oponerse a los otros poderes del Estado, un pronunciamiento sobre la
lesin del derecho. La garantas jurisdiccional ms general, es el derecho a una tutela
judicial efectiva, es decir, el derecho a recurrir al juez ordinario para que examine si el
derecho fundamental ha sido lesionado y para que tome las medidas necesarias para
protegerlo. Destaca tambin la accin de amparo o habeas corpus, la cual surgi para
proteger a la seguridad individual, esto es, el derecho a no ser privado de libertad si no es
a travs de procedimientos legales; sin embargo, se fue extendiendo a otros derechos, en
la medida que se fue desarrollando una jurisdiccin especializada encargada de velar por
el cumplimiento de la CPR; es as como hoy se habla de accin de amparo constitucional
(accin de proteccin en Chile), para referirse a la accin que existe en un sistema jurdico
destinado a tutelar de manera rpida y efectiva los derechos fundamentales que pueden ser
lesionados.

2. RECURSO DE PROTECCIN.

2.1. INTRODUCCIN.

Otorgar un derecho y proclamarlo solamente, sin reconocer accin jurdica para
defenderlo, es una infraccin grave de los principios bsicos del constitucionalismo. Es por ello,
que el recurso de proteccin ha sido una de las innovaciones ms importantes introducidas al
Derecho en Chile, puesto que ha permitido la defensa de los derechos fundamentales, los cuales
forman parte del principio de juridicidad y, por tanto, constituyen exigencias materiales en la
actuacin de los rganos del Estado.
Las dos grandes fuentes jurdicas que reconoce esta accin jurisdiccional son: el art. 20 de
la CPR, y el autoacordado sobre Tramitacin del Recurso de Proteccin (AATRP), dictado por la CS
el ao 1992 y modificado el 2007. Atendiendo a estas dos fuentes, es posible definir a la accin
de proteccin como aquella accin constitucional que se concede a todas las personas que, como
consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privacin, perturbacin o
amenaza de ciertos derechos fundamentales sealados en el art. 20 de la CPR.

Art. 20. El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el
legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el art. 19, nmeros 1, 2, 3 inc. cuarto, 4, 5, 6, 9
inc. final, 11,12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre
contratacin, y a lo establecido en el inc. cuarto, 19, 21, 22, 23, 24, y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a
su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue
168

necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los
dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N8 del art. 19, cuando el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada.

2.2. ANTECEDENTES HISTRICOS.

La crisis poltica y jurdica en los inicios de los aos setenta, mostraron las significativas
falencias del ordenamiento jurdico y de los mecanismos institucionales que garantizaban los
derechos de las personas. En efecto, no existan mecanismos de proteccin directa e inmediata de
los derechos fundamentales (a excepcin de la seguridad individual que estaba protegida a travs
del recurso de amparo); las acciones contenciosas-administrativas, frente a los excesos y
arbitrariedades de las autoridades pblicas, no tenan concrecin prctica en virtud de una
interpretacin jurisdiccional que circunscriba su ejercicio a los Tribunales Administrativos, los
cuales no existan ms que como norma programtica de la Carta Fundamental de 1925, sin
desarrollo legislativo. De esta forma, fue generndose conciencia en la necesidad de crear una
accin constitucional tendiente a la defensa de los derechos fundamentales respecto de cualquier
persona que pudiere afectarlos (pblica o privada), que fuera sencilla, fcil de operar y eficaz en
el restablecimiento del imperio del derecho y de los derechos de las personas.
Es por lo anterior, que los antecedentes mediatos del recurso de proteccin, se encuentran
a principios de los aos setenta, cuando se elaboraron dos proyectos con la intencin de hacer
extensivo el recurso de amparo a otros derechos garantizados por la CPR, distintos de la seguridad
individual. Uno de estos proyectos fue obra de la Comisin del Departamento de Derecho
Pblico de la Universidad de Chile, y otro, fue trabajo personal de los profesores Jaime
NAVARRETE y Eduardo SOTO KLOSS. Este ltimo fue escogido por el diputado Sergio Diez (en el
ao 1972), quien tras el golpe de Estado del ao 1973, fue miembro de la CENC. Tras varias
modificaciones realizadas a este proyecto en dicha comisin, qued plasmado en el Acta
Constitucional N 3 (Derechos y deberes constitucionales) del ao 1976, cual es, el antecedente
inmediato o directo del actual art. 20 de la CPR, que consagra el recurso de proteccin.
Con esto se sta acorde a la normativa internacional sobre proteccin de derechos
fundamentales y la proteccin que debe otorgarles el Estado a los mismos. As se establece en el
la CADDHH y en el PIDCP.

2.3. NATURALEZA JURDICA DEL RECURSO DE PROTECCIN.

En este punto se han planteado diversos problemas doctrinales, principalmente referidos
a: si el arbitrio del art. 20 de la CPR es un recurso o una accin; en caso de ser una accin, es una
accin cautelar o declarativa; y por ltimo, se ha planteado una discusin en torno a la naturaleza
del proceso.

a. ACCIN O RECURSO.
.
Procesalmente hablando, la accin, segn COUTURE, es el poder jurdico que tiene todo
sujeto de derecho, de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una
169

pretensin
182
. En cambio, el recurso es el medio que reconoce la ley a las partes del proceso
para impugnar las resoluciones judiciales (buscan modificar, revocar o anular una sentencia
judicial).
Por lo tanto, si bien se le denomina recurso de proteccin
183
, no es tcnicamente un
recurso, sino que constituye una accin, vale decir, un poder que asiste a toda persona de poner
en movimiento a la jurisdiccin, cada vez que una garanta constitucional, de aquellas sealadas
en el art. 20 de la CPR, sea objeto de una privacin, perturbacin o amenaza a causa de actos u
omisiones arbitrarias o ilegales. Pese a lo anterior, existen casos en que es permitida la accin de
proteccin como un medio de impugnacin de resoluciones judiciales, cuando ellas afectan
derechos de terceros que no han tenido participacin en el juicio (por ejemplo, una resolucin
judicial que ordena embargar bienes de una persona ajena al juicio); o en los casos de
resoluciones judiciales dictadas groseramente al margen del procedimiento.
Por otra parte, la doctrina sostiene que la accin de proteccin es tambin un derecho
esencial de la persona humana, pues nuestra CPR garantiza a todas las personas el derecho de
recurrir ante los tribunales de justicia (tutela judicial efectiva) en el art. 19 N 3 inc. I de la CPR
(igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos), lo cual tambin se encuentra avalado
por tratados internacionales, como la CADDHH y el PIDCP.

b. ACCIN DECLARATIVA O CAUTELAR.

En doctrina tambin se discute, desde un punto de vista procesal, si se trata de una accin
declarativa o de una accin cautelar. Esta distincin tiene relevancia, pues si se seala que es
declarativa, la sentencia que se dicte producir cosa juzgada material, y si se dice que es cautelar,
provocar cosa juzgada formal (este tema ser analizado al final).

i. Accin decl arat iva. Esta tesis es sostenida por el profesor SOTO KLOSS, quien seala
que en el proceso en donde se interpone una accin de proteccin, se pueden advertir
fases bien delimitadas: en primer lugar, hay una fase de cognicin, que comienza con la
interposicin de la demanda y termina con la declaracin de si se acoge o no dicha accin;
si se acoge, le seguir una fase de ejecucin, constituida por las medidas de proteccin

182
La pretensin (siguiendo a los profesores FORTTES y ALFARO) es una declaracin de voluntad realizada en el
plano de la realidad social, en virtud de la cual se intenta subordinar una voluntad ajena a la propia. Esta pretensin
que nace fuera del mbito jurdico, se lleva a l mediante el ejercicio de la accin (que se materializa en el acto
procesal llamado demanda), para que as se inicie un proceso en el que se pueda discutir y resolver el conflicto
mediante una sentencia. Atendiendo a la finalidad de la pretensin procesal, se puede clasificar la accin en:
decl ar at i va o de cogni ci n, que es aquella en virtud de la cual se pretende que el juez declare una determinada
situacin o derecho; a su vez, esta accin admite una triple clasificacin, en: acci ones mer ament e
decl ar at i vas, que son aquellas destinadas a obtener la simple declaracin acerca de una situacin jurdica que, en
el hecho, aparece incierta; acci ones decl ar at i vas const i t ut i vas, que son aquellas en virtud de las cuales se
persigue la obtencin de estados jurdicos nuevos mediante la dictacin de la sentencia respectiva; y acci ones
decl ar at i vas de condena, que son aquellas en virtud de las cuales el actor persigue que el demandado sea
condenado a una determinada prestacin en su favor. Tambin estn las acci ones ej ecut i vas, que son aquellas
que tienen por objeto obtener el cumplimiento forzado de una prestacin, que consta fehacientemente en algn
documento al cual la ley le atribuye mrito ejecutivo. Y por ltimo, estn las acci ones pr ecaut or i as o
caut el ar es que son aquellas destinadas a garantizar el cumplimiento de una prestacin cuyo reconocimiento o
declaracin judicial an est pendiente. Esta clasificacin se aplica no slo a las acciones (o ms bien dicho a las
pretensiones) sino que tambin al proceso y a la sentencia.
183
El Autoacordado sobre Tramitacin del Recurso de Proteccin hace sinonmicas ambas expresiones en su art. 1
al decir el recurso o accin de proteccin....
170

(providencias que juzgue necesarias), las cuales implican un mandamiento u orden al
ofensor, para as conservar la situacin jurdica existente antes del acto u omisin
antijurdica; por ltimo, tambin puede haber una fase cautelar, si se solicita y acoge una
orden de no innovar. En consecuencia, el autor sostiene que la naturaleza jurdica de la
accin de proteccin, es la de ser una accin declarativa, pues persigue la declaracin de
un derecho o de una situacin jurdica determinada, que si son efectivos, luego de la
comprobacin de su existencia, sern as declarados en una sentencia por el Tribunal
competente (CA o CS); ahora bien, no se satisface la pretensin del recurrente afectado con
esa sola declaracin, pues es necesario un pronunciamiento cautelar (medidas de
proteccin) para el cumplimiento de esa sentencia declarativa, y as concretar el mandato
constitucional impuesto al tribunal, en orden a amparar al afectado y salvaguardar el
imperio del derecho.

ii. Accin caut el ar. La mayora de la doctrina y jurisprudencia seala que la accin de
proteccin es de naturaleza cautelar, pues en las actas de la CENC se seal que la accin
de proteccin es un procedimiento de emergencia que tiene por objeto, mientras se
discute ante la justicia ordinaria en forma lata el problema planteado, restablecer el
imperio del derecho que ha sido afectado. Por lo tanto, la naturaleza protectiva de esta
accin, impide que pueda ser empleada para declarar o constituir situaciones jurdicas o
reafirmar hechos que no han podido ser adecuadamente acreditados o probados, atendidas
las particulares y excepcionales caractersticas del procedimiento a travs del cual se
conoce y falla esta accin constitucional.
184

As las cosas, una vez acogido a tramitacin el recurso, debe pedirse a la Corte que adopte
las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida proteccin del afectado, por ejemplo, mediante una orden de no innovar (se
protege antes de discutir cualquier cosa).

c. NATURALEZA DEL PROCESO.

Finalmente, se ha debatido acerca de si la accin de proteccin se desenvuelve en un
proceso jurisdiccional o no. Al respecto existen dos posturas:

i. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria, seala que en esta materia no habra un
verdadero proceso contradictorio, en los trminos en que se desarrollan normalmente
stos, ya que no habra una pretensin contra una determinada persona, sino slo un
amparo judicial de un derecho fundamental, proveniente de una accin u omisin
arbitraria o ilegal. Se trata as de un procedimiento de carcter unilateral, donde no se
establece una relacin jurdica entre el ocurrente y el ofensor, sino que existe slo una
relacin entre el ocurrente y el tribunal y, por otra parte, entre el tribunal y el ofensor,
siendo el objetivo restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la proteccin
debida. Esta caracterstica (unilateralidad del procedimiento) ha sido justificada en virtud
de los fines de la accin de proteccin (restablecer el imperio del derecho y dar al

184
As por ejemplo, la CA de Santiago, en sentencia rol 4737-2005, seal que la accin de proteccin es una accin
de urgencia de carcter tutelar, que permite a la CA y, eventualmente a la CS examinar, sin forma de juicio y por va
simplemente indagatoria, si se ha producido una privacin, perturbacin o amenaza del legtimo ejercicio de los
derechos por los cuales resulta procedente.
171

agraviado la proteccin debida), lo cual no requiere de contraparte, ya que solamente se
busca resguardar los derechos constitucionales, sin otra consideracin.
185

Ello deriva en que se sostenga que la proteccin de los derechos fundamentales no
constituira una manifestacin propia de la jurisdiccin contenciosa de los Tribunales
Superiores de Justicia (art. 1 del COT), sino de las denominadas facultades conservadoras
(art. 3 del COT), es decir, de una potestad complementaria a aqulla, que tienen los
tribunales de justicia, para velar que todos los poderes pblicos acten dentro de la rbita
de sus atribuciones, y en especial, de velar porque las garantas individuales consagradas
en la CPR sean respetadas.
186

Art. 1. La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado
pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley.

Art. 3. Los tribunales tienen, adems, las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a cada
uno de ellos se asignan en los respectivos ttulos de este Cdigo.

ii. Algn sector de la doctrina (PAILLS y BORDAL, entre otros) ha venido sosteniendo en el
ltimo tiempo, que en realidad la interposicin del denominado recurso de proteccin
da lugar a un verdadero proceso jurisdiccional, en el que se resuelve un conflicto de
relevancia jurdica, y en donde se ejerce una pretensin frente a otro, lo que da lugar a un
contradictorio entre partes. Se seala como argumento, para desacreditar la posicin
anterior, que la celeridad exigida para el amparo de estos derechos no puede ser un
argumento suficiente para negar todos los dems principios y valores que deben inspirar
la actividad procesal de los tribunales (especialmente el principio de bilateralidad), ya que
con ello se corre un serio riesgo de denegacin de justicia, por supresin del derecho a
defensa en juicio para el recurrido. En consecuencia, al sealar que el recurso da lugar a
un proceso, deberan aplicarse todas las caractersticas y garantas propias de aqul, es
decir, deberan tener plena aplicacin las reglas jurdicas del debido proceso (art. 19 N 3
inc. V de la CPR); esto sin perjuicio de reconocer su carcter sumario y concentrado que
exige su aplicacin, para tutelar eficazmente los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
An ms, estos autores sostienen que el arbitrio del art. 20 de la CPR no es una accin,
sino que un proceso. El profesor Andrs BORDAL seala que la posibilidad de solicitar
tutela jurisdiccional para proteger los derechos fundamentales no deriva del art. 20 de la
CPR, sino del art. 19 N 3 y de ciertos tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentran vigentes (CADDHH y PIDCP); es decir, aun sin la existencia del art. 20, las
personas igualmente podran recurrir a los rganos jurisdiccionales a fin de que se inicie
un proceso para que proteja sus derechos. Ahora bien, lo que previ el constituyente en el
art. 20 de la CPR, es que la respuesta procesal a una solicitud de tutela jurisdiccional de los
derechos fundamentales, no fuera tramitada en virtud de un proceso ordinario, general y
supletorio contemplado en el CPC, sino que en virtud de un proceso especial que diera
tutela urgente a tales derechos.

185
Esto lo confirma la CA de Santiago, en sentencia rol 4737-2005, al sealar que por la interposicin de este
recurso no se da lugar a un proceso de carcter contradictorio en que las partes puedan exponer sus respectivas
posiciones y comprobar los hechos que alegan por los medios de prueba legal.
186
Esto lo confirma la CA de Santiago, en sentencia rol 2410-2006, al sealar que el conocimiento de un recurso de
proteccin no nace como consecuencia del ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino que de las facultades
conservadoras que la ley confiere a los tribunales superiores de justicia, al tenor de lo prescrito en el art.3 del COT.
172

2.4. OBJETO DEL RECURSO DE PROTECCIN.

Tanto en la accin de amparo como en la de proteccin, el tribunal debe velar por
restablecer el imperio del derecho, logrando as la proteccin del afectado; para lo cual, se
retrotrae a las partes a la situacin inmediatamente anterior al momento en que se produjo el acto
u omisin arbitrario o ilegal, quedando de esta forma la persona con la opcin de ejercer su
derecho de manera ntegra. Pero mientras que en la accin de amparo el contenido de ese
objetivo (restablecer el imperio de derecho) es preciso (resguardar que en la privacin de libertad
se cumplan los requisitos constitucionales y legales), en el recurso de proteccin no existe un
catlogo de requisitos que examinar.
Por lo tanto, el restablecimiento del imperio del derecho en el recurso de proteccin, se
debe determinar en cada caso por el juez. Esto ha llevado a que los jueces, en muchas ocasiones,
tomen decisiones de fondo sobre la juridicidad del actuar de la autoridad, o sobre la colisin de
derechos en conflictos que se presentan entre particulares. Lo anterior ha llevado a que la accin
de proteccin reemplace a las acciones ordinarias.

2.5. LEGITIMADO ACTIVO.

La legitimacin activa hace referencia a quin puede ejercer eficazmente la accin de
proteccin; a este punto se refiere las primeras palabras del art. 20 de la CPR, al sealar: el
que. Esta frase la jurisprudencia la entendido en toda su amplitud, es decir, aceptando que el
recurso de proteccin ampara a todas las personas, sean stas naturales, jurdicas o morales
(agrupaciones de personas naturales sin personalidad jurdica); nacionales, extranjeras, o
transentes, etc. Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido legitimacin activa a los rganos
pblicos, como por ejemplo, el alcalde en representacin de la Municipalidad, o a los SEREMIS.
Pese a que la legitimacin activa est concebida en trminos amplios, existen limitaciones
para ejercer la accin de proteccin:

i. Una primera limitacin, est dada en razn de la garanta que se protege. As, por
ejemplo, no tendra sentido proteger el derecho a la vida de una persona jurdica, pero s
su derecho de propiedad.

ii. Es necesario, adems, que el derecho que se dice vulnerado est indubitado, es decir, que
no se encuentre en discusin o que no constituya una mera expectativa; pues el recurso de
proteccin no tiene por objeto declarar un derecho, sino que proteger aquellos que, siendo
preexistentes e indubitados, se encuentran afectados por alguna accin u omisin ilegal o
arbitraria.
187

187
As, por ejemplo, la CA de Santiago, en sentencia rol 4716-2005, seal que el inmueble objeto del presente
recurso de proteccin es objeto de un litigio entre los herederos de una sucesin, por lo que el derecho alegado por
la actora, en estos autos, no es indubitado. Que, para que proceda el recurso de proteccin, se requiere
efectivamente que se hayan realizado actos u ocurridos omisiones con carcter de arbitrarios o contrarios a la ley,
que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del
afectado, que se encuentre garantizado y amparado en el texto constitucional. La misma Corte, en sentencia rol
2661-2009, seal que para que pueda otorgarse proteccin a travs del presente arbitrio (recurso de proteccin),
es necesario que quien la reclama ostente un derecho cierto y determinado, lo que en la especie no ocurre. En
efecto, de conformidad a los antecedentes que han acompaado las partes, se han substanciado sendos juicios entre
173

iii. Por ltimo, otra limitacin estara representada por el hecho de que nadie puede reclamar
un derecho genricamente, por simple amor al mismo, sino que tiene que sufrir
menoscabo o una amenaza alguna persona determinada

(actas de la CENC). El profesor
Emilio PFEFFER seala que se debe acreditar un inters, porque todo derecho es, en s, un
inters protegido por la ley, y si el inters falta desaparece la proteccin. Lo anterior se
pone de relieve para demostrar que el recurso de proteccin no constituye una accin
popular, naturaleza jurdica que s se le reconoce, por ejemplo, al recurso de amparo
econmico, que puede ser deducido por cualquiera sin que se requiera demostrar tener un
inters legtimo comprometido.
A su vez, el profesor CEA seala que el recurso de proteccin es una accin pblica que
cualquier ciudadano puede ejercer en defensa de sus derechos, no es por ende, una accin
popular, es decir, no se puede deducir a favor de toda la comunidad, o de sectores amplios
de ella, sean o no indeterminados, pues, es necesario demostrar algn inters directo e
inmediato en la accin entablada, salvo que el derecho comprometido sea la vida, caso en
el cual, el recurso de proteccin puede ser presentado por cualquier persona.
188

2.6. LEGITIMADO PASIVO.

La legitimacin pasiva dice relacin con la persona en contra de quien se acciona, es
decir, el autor del acto u omisin ilegal o arbitraria que ha vulnerado una garanta constitucional.
Al respecto, el AATRP contempla el deber del tribunal llamado a conocer de la proteccin, de
requerir informe de la persona o personas, funcionario o autoridad que, segn el recurrente o en
concepto de la Corte, fueren los causantes del acto o de la omisin denunciada; es por ello que
los tribunales han requerido, en la mayora de los casos, la determinacin del agresor
189
.
Quin puede ser el autor del acto u omisin? Sobre este particular, la CPR no proporciona
mayores antecedentes, por lo que cobra especial inters las actas de la CENC, en donde se seal

los titulares del dominio de ambos predios en los que permanentemente han discutido la ubicacin del Fundo
Romaello demuestra que la ubicacin del predio no es un tema zanjado en la medida que para determinarlo se
hace necesario acudir a anlisis de las sentencias con que han culminado los juicios, lo que impide brindar la
proteccin requerida. Otras resoluciones en donde se seala esto, son las sentencias de la CS rol 5320-2007, 310-
2005, 2909-2006 y 401-2009; la CA de Valparaso en sentencias rol 297-2005, 431-2006 y 363-2009.
188
Esto ha sido aceptado por numerosas sentencias de la CS, as, por ejemplo, en una sentencia del ao 2008 (rol
423-2008) seal que el recurso de proteccin se concede al que por actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas all indicados, lo que
significa que esta accin requiere de un inters directo e inmediato de parte de una persona especfica y
determinada, un agraviado concreto en el ejercicio de un derecho fundamental, por lo que este recurso no
constituye una accin popular, que cualquiera pueda interponer ante los tribunales defendiendo intereses de grupos
o personas indeterminados de la sociedad. Agraviados pueden serlo una o muchas personas, entes individuales o
colectivos, con o sin personalidad jurdica, pero siempre se exige la individualizacin y el inters de cada uno de los
que recurre, lo que se explica porque esta accin constitucional no ha sido concebida o consagrada para amparar
derechos sociales o colectivos. En el mismo sentido estn las sentencias: rol 3713-2006; rol 3686-2006; rol 32-2006;
rol 10160-2009; rol 44-2009; rol 77-2010.
189
La CS en sentencia del ao 1985, seal que para que la accin proveniente de este recurso sea procedente, es
indispensable, adems, que se determine con toda exactitud la persona del ofensor, pues de nada servira decretar el
restablecimiento del derecho infringido, si se ignora quin es el autor del hecho y en contra de quin habran de
adoptarse las medidas cautelares. Sin embargo, en casos excepcionales se ha declarado que no resulta improcedente
el recurso de proteccin por no indicarse precisamente la persona o autoridad contra la que se recurre; ese ha sido el
criterio a utilizar, por ejemplo, en materia de secuestro (CA de Santiago, 10 de mayo de 1985).
174

que el perturbador puede ser cualquiera autoridad o particular. Asimismo ha concluido la CS (el
ao 1989), al sealar que el recurso de proteccin puede dirigirse en contra de una autoridad
pblica o entidad privada (persona natural, jurdica o moral), porque la Constitucin no hace
distingos y la historia del art. 20 de la constitucin as lo demuestra.
En la prctica, se han admitido a tramitacin recursos de proteccin contra actos
emanados de autoridades polticas, administrativas (como la CGR), municipales, universitarias y
de particulares. Pero, se discute si el recurso de proteccin procede frente a los actos del
legislador y a las resoluciones judiciales.

i. En cuanto a los actos del legislador, la jurisprudencia mayoritaria niega su procedencia,
pues no existen leyes ilegales, y en caso de existir una ley que pudiera ser calificada de
arbitraria (aunque es discutible) existen otros mecanismos para reclamar de ellas, como
por ejemplo, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
190

Se puede aplicar el recurso respecto de los Tratados Internacionales y de los DFL? El
profesor NOGUEIRA seala que los DFL, por su equivalencia con la ley, se encuentran
excluidos del recurso de proteccin. Por otro lado, en el caso de los tratados
internacionales, no corresponde la accin de proteccin, pues de acuerdo con el art. 27 de
la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, stos, una vez incorporados al
Derecho interno, no pueden ser objetados por el propio Estado al margen del
procedimiento de modificacin, revisin o denuncia de los tratados internacionales,
regulados por el Derecho Internacional.
191

ii. En relacin a las resoluciones judiciales, la posicin mayoritaria niega su procedencia, ya
que para impugnarlas existen los recursos procesales y, adems, se desvirtuara la
ritualidad del proceso, pues se creara una nueva instancia de discusin dentro del mismo
proceso. No obstante, se ha aceptado la procedencia del recurso de proteccin en contra
de resoluciones judiciales, cuando ellas afecten derechos de terceros que no han tenido
participacin en el juicio (por ejemplo, una resolucin judicial que ordena embargar
bienes de una persona ajena al juicio); o en los casos de resoluciones judiciales dictadas
groseramente al margen del procedimiento.

2.7. REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Para que sea procedente el recurso de proteccin, se requiere la concurrencia de los
siguientes requisitos: actos u omisiones; ilegales o arbitrarios; que causen amenaza, privacin o
perturbacin; en el legtimo ejercicio de un derecho constitucionalmente amparado con la accin
de proteccin.

190
No obstante, la CA de Santiago, conociendo de un recurso de proteccin interpuesto por la Fiscal de la CA de
Concepcin, por la amenaza que le causaba un mensaje enviado por el Presidente de la Repblica contenido en un
proyecto de ley, dijo que era inaceptable la alegacin presidencial para que la Corte se inhibiera de conocer el
recurso, puesto que ste era procedente toda vez que se dieran los supuestos contemplados en la CPR, aun cuando se
tratar de potestades privativas de los rganos del Estado, incluyendo el legislativo. Tambin se ha dicho que la
Corte tiene competencia para conocer de las acciones de proteccin que se interpongan en contra de las resoluciones
de las Cmaras al margen de la actividad legislativa, o respecto de las resoluciones que dicte el Senado en ejercicio
de su funcin de jurado, conociendo de una acusacin constitucional.
191
El profesor CEA seala que contra los actos de la CGR relacionados con la toma de razn de una resolucin o de
un decreto administrativo, no se puede interponer el recurso de proteccin, ya que esa es una funcin privativa de la
entidad cuestionada.
175

a. ACTOS U OMISIONES.

Un acto implica un hacer algo, una actividad, un hecho positivo (por ejemplo,
contaminar); y, por otro lado, una omisin, implica un silencio, un no hacer algo estando
obligado a hacerlo conforme al ordenamiento jurdico. Por lo tanto, tratndose de una omisin,
debe haber una norma legal que obligue a actuar al agente, por ejemplo, el deber que la CPR y las
leyes imponen a los Servicios de Salud, de velar por el cuidado de la salud y el bienestar sanitario
de las personas.

b. ILEGAL O ARBITRARIO.

En las actas de la CENC no seal que deba entenderse por ilegal o arbitrario, razn por la
cual, la doctrina y la jurisprudencia han precisado el alcance de dichos trminos. Comnmente se
estima que lo il egal representa una contravencin formal al texto legal, lo que es contrario al
derecho positivo o al ordenamiento jurdico
192
; y lo arbi t rario representa algo irracional,
contrario a la justicia, desproporcionado para el fin querido (excesivo o desmesurado), cuando
quien acta o se abstiene de actuar lo hace por mero capricho, sin una razn lgica o moral que
fundamente su actuar. Desde luego, es importante aclarar (como seala el profesor SOTO KLOSS)
que aun cuando ambos trminos no son sinnimos, tanto la ilegalidad como la arbitrariedad
implican una contradiccin con el derecho, son antijurdicas.
Finalmente, el profesor CEA seala que lo arbitrario se refiere, principalmente, a los actos
discrecionales de los rganos pblicos (aquellos en los cuales se deja un margen de libertar para
apreciar la oportunidad y mrito para obrar); mientras que la ilegalidad, dice relacin con la
potestad reglada (aquellas atribuciones que se encuentran normadas)
193
.

c. AMENAZA, PERTURBACIN O PRIVACIN.

A raz de haberse cometido el acto u omisin, ilegal o arbitrario, es necesario que el
afectado sufra una privacin, perturbacin o amenaza, en el legtimo ejercicio de sus derechos.
En las actas de la CENC no se precis el alcance de estas expresiones, razn por la cual, habr que
darles su significado natural y obvio. Por lo tanto, de acuerdo al Diccionario de la RAE:

i. Se entiende por sufri r, el efecto consistente en sentir fsicamente un dao o experimentar
un perjuicio moral.

ii. La privacin se refiere a la imposibilidad total del ejercicio de los derechos protegidos
por este recurso; o al despojo de un derecho; implica impedir ntegramente el ejercicio

192
En el caso de los rganos pblicos un acto u omisin es ilegal, cuando no se ha respetado el principio de
juridicidad en su actuar; y respecto de los particulares, la ilegalidad viene dada por la contravencin al ordenamiento
jurdico.
193
As lo ha dicho la CS, en sentencias de 1989 y 1990, al sealar que siguiendo la doctrina generalmente aceptada,
los suscritos entienden que ilegalidad y arbitrariedad, pertenecen al gnero comn de las acciones antijurdicas,
pero la primera resulta de una violacin de los elementos reglados de las potestades jurdicas conferidas a un sujeto
pblico o reconocida a un sujeto natural; y la segunda importa una vulneracin del uso razonable con que los
elementos discrecionales de un poder jurdico han de ser ejercidos.
176

legtimo de los derechos de una persona. La CS ha dicho que privar consiste en apartar a
uno de algo o despojarlo de una cosa que posea.

iii. La pert urbaci n apunta, a su vez, a la idea de una dificultad, embarazo o entrabamiento
en el ejercicio de un derecho; es una imposibilidad parcial en el ejercicio de los derechos
protegidos por este recurso. La CS ha dicho que perturbar equivale a trastornar el orden y
concierto de las cosas, a su quietud y sosiego.

iv. Por ltimo, amenazar, es la conducta de hecho o de palabra que, de modo inequvoco, da
a entender a quien la recibe, la inminencia de sufrir un dao, o un mal grave l o su
familia; en otras palabras, es un peligro cierto e inminente de verse expuesta una persona
ya sea a una perturbacin o privacin de un derecho garantizado. La CS ha dicho que para
que la amenaza sea suficiente para hacer procedente el recurso de proteccin, ha de ser
seria y no ilusoria, actual, precisa y no vaga y concreta en sus resultados. La idea es que
la accin de proteccin acte preventivamente (antes que el derecho sea lesionado), lo
cual resulta fundamental para ciertos derechos, como por ejemplo, el derecho a la vida, a
la integridad fsica, a la honra, etc.; pues una vez ocurrida la lesin, se vuelve
insubsanable el bien jurdico protegido.
194

d. EJERCICIO LEGTIMO DE DERECHOS.

La proteccin cubre todo el espectro de posibilidades (privacin, perturbacin y amenaza)
pero a condicin de que el ejercicio del derecho sea legtimo, esto es, de acuerdo a la juridicidad
vigente. De all que el juez al conocer de los hechos denunciados como ilegales o arbitrarios y
que agravian a un sujeto en algn derecho fundamental protegido con esta accin, habr de
indagar si el ejercicio efectuado por la va de ese derecho fundamental es adecuado al
ordenamiento jurdico, nica manera en que este ordenamiento podr protegerlo y restablecerlo
en ese derecho agraviado.
Concordante con lo anterior, la CS ha sealado, en sentencia del ao 1984, que aquel que
pide proteccin debe encontrarse en el pleno y legal ejercicio del derecho, sin que pueda caber
duda acerca de si lo tiene o no, pues de lo contrario la proteccin no sera un recurso sino un
juicio y, todava ms, un juicio sumarsimo mediante el cual se declara la existencia de un
derecho.

e. EL DERECHO DEBE ESTAR PROTEGIDO.

Como se infiere de la lectura del art. 20 de la CPR, no todos los derechos asegurados en el
art. 19 se encuentran enunciados en la disposicin Cul fue el criterio de seleccin o exclusin?
En las actas de la CENC se desprende que existi consenso en orden a excluir los derechos de
contenido social-econmico, es decir, derechos que guardan relacin con la actividad financiera
del Estado. Se estim, al respecto, que la concrecin de estos derechos impone al Estado el

194
En relacin con el carcter preventivo del recurso de proteccin, la CS el ao 1998, prohibi la exhibicin, a
travs de un cabal de televisin, de una entrevista que se le practic a un imputado, pues de ser as, resultara
afectado no slo el derecho del imputado a la presuncin de inocencia, sino que tambin el derecho de los jueces
llamados a estudiar y resolver el caso, de decidir con serenidad, sin presiones de cualquier orden, ajenas a lo
jurisdiccional.
177

otorgamiento de aportes que puede no estar en condiciones de cumplir, situacin que derivara en
innumerables demandas de proteccin
195
.
Concretamente, los derechos excluidos del art. 20 de la CPR son:

i. Los derechos consagrados en el art. 19 N 3, cuales son: la igual proteccin de la ley en el
ejercicio de los derechos; el derecho a la defensa; a la legalidad del juzgamiento; el
debido proceso; a la exclusin de presunciones de derecho en materia penal; a la
irretroactividad de la ley penal; y el principio de tipicidad. El nico derecho de este
numeral que est protegido por el recurso de proteccin, es el derecho a no ser juzgado
por comisiones especiales, sino que por el tribunal que seale la ley y que se hallare
establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho (art. 19 N 3 inc. IV). La razn de
esto, es que en todos los restantes incisos del art. 19 N 3, el constituyente exige al
legislador que contemple los medios adecuados para lograr que sus derechos sean
legalmente protegidos.

ii. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual (art. 19 N 7), pues ste se
encuentra protegido por un recurso especfico, cual es, el recurso de amparo.

iii. El derecho a la proteccin de la salud consagrado en el art. 19 N 9; salvo, eso s, el inciso
final de dicha disposicin, que protege el derecho de elegir el sistema de salud a que desee
acogerse, sea ste estatal o privado. El resto no se protege, porque es un derecho social
que guarda relacin con la actividad econmica del Estado.

iv. El derecho a la educacin (art. 19 N 10). Pues se dice que la educacin goza de otras
garantas, como el derecho y el deber de los padres de educar a sus hijos.

v. El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters
pblico, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes
(art. 19 N 14). Esto probablemente para no urgir a la autoridad en sus respuestas; no
obstante, en la LBPA, existe un procedimiento regulado, con recursos, respecto a la
peticin de antecedentes a las autoridades pblicas.

vi. En materia laboral no se protege: las discriminaciones laborales, la negociacin colectiva,
y la huelga de los funcionarios del Estado ni de las municipalidades (art. 19 N 16). Aqu
slo se protege lo relativo a la libertad de trabajo, el derecho a la libre eleccin y
contratacin, y la no afiliacin a una entidad como requisito para desarrollar un trabajo.

vii. El derecho a la admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que
los que impongan la CPR y las leyes (art. 19 N 17). Esto dice relacin con la igualdad
ante los cargos pblicos, por tanto, si una autoridad formula exigencias adicionales a las

195
El profesor CEA, seala al respecto, que la CENC entendi que los derechos sociales (o derechos de la segunda
generacin) son expectativas o aspiraciones, cuya materializacin, a diferencias de los derechos civiles y polticos,
depende de los recursos disponibles del Estado para ello. Si bien, con este predicamento se pretende evitar la
demagogia y prevenir situaciones que terminaran por llevar a la impracticabilidad del recurso, lo cual es razonable y
entendible, en cierto sentido, esto no puede dejar de ser objetado, porque la accin de proteccin es la nica, en
nuestro ordenamiento constitucional, que permite tutelar los derechos fundamentales. El profesor SILVA BASCUN
tambin est conteste en que la accin de proteccin debiera proteger todos los derechos fundamentales, as lo exige,
por lo dems, la CADDHH; por tanto, al tenor del art. 5 inc. II de la CPR, los derechos contenidos en ella deben ser
objeto de respeto y promocin por parte de todos los rganos del Estado.
178

contempladas en la CPR o en las leyes, lo obrado por ella estara expuesto a la nulidad de
derecho pblico.

viii. El derecho a la seguridad social (art. 19 N 18).

ix. La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma
que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas (art. 19 N 20). Como
esta materia es reservada a la ley, el recurso de proteccin no puede ser admitido a
tramitacin, pues como se dijo, no procede en contra de actos del legislador.

x. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la CPR regulen o
complementen las garantas que establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26). Pues corresponde al TC, durante
el proceso de formacin de la ley o conociendo de un recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, determinar cundo se ha configurado algunas de las hiptesis
previstas por el precepto.

La enumeracin que hace el art. 20 de la CPR, en cuanto a los nicos derechos cuyo
ejercicio es protegido, tiene carcter taxativo y no se puede aplicar, por analoga ni extensin, a
derechos excluidos de este catlogo. Sin embargo, frente a la desproteccin evidente de algunos
de los derechos excluidos, la jurisprudencia y la doctrina han coincidido en una interpretacin
correctiva y amplificadora del listado contemplado en este precepto. As ha ocurrido con el
derecho a la vida, el cual es invocado para obtener acciones que protejan la salud.

2.8. TRAMITACIN DEL RECURSO DE PROTECCIN.

a. REGULACIN.

El Acta Constitucional N 3 del ao 1976, encomend a la CS la regulacin de la
tramitacin del recurso de proteccin; la Corte dio cumplimiento al mandato del acta, y el ao
1977 dict un autoacordado regulando la tramitacin del recurso. Sin embargo, aqul fue
reemplazo por otro dictado por la misma Corte el ao 1992, el cual luego fue modificado el ao
1998 y 2007. Sin embargo, las regulaciones posteriores presentan las siguientes crticas:

i. Con la entrada en vigencia de la CPR de 1980, no fue renovada la facultad de la CS para
regular la tramitacin del recurso. Por tanto, como en la CPR no haba ninguna norma que
habilitara a dicha Corte para regular esta materia, se dijo que en uso de las facultades
econmicas que le atribuye el art. 82 inc. I de la CPR, pudo remplazar el autoacordado del
ao 1977, por otro que dict el ao 1992, y luego modificarlo en los aos 1998 y 2007.
Esto se critica, porque las facultades econmicas invocadas por la CS para dictar los
autoacordados, no le otorgan la facultad para regular derechos y garantas
constitucionales, los cuales, de acuerdo con la CPR, slo pueden ser regularlos por el
legislador (arts. 63 N 20 y 19 N 3 inc. V de la CPR); y adems, por invadir la CS el mbito
179

propio de la ley procesal, el autoacordado adolecera de nulidad de derecho pblico, de
acuerdo con el art. 7 inc. II de la CPR.
196

Art. 82. La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los
tribunales de la Nacin. Se exceptan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de
Elecciones y los tribunales electorales regionales.

Inc. V. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una
investigacin racionales y justos.

Art. 63. Slo son materias de ley:
20. Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurdico.

Art. 7 inc. II. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley
seale.

ii. El AATRP establece el plazo para interponer el recurso, lo cual se critica, porque la CPR no
establece plazo alguno y no corresponde a un autoacordado establecerlo.

iii. El N 15 del AATRP establece sanciones (amonestacin privada, multas) para la persona o
funcionario pblico que no evace los informes o no diere cumplimiento a las diligencias,
resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la CA o la CS ordenaren; lo cual slo lo
puede hacer la ley.

Por estas razones, es muy probable que el AATRP sea objeto de una accin ante el TC por
la va de la nueva atribucin otorgada en el art. 93 N 2 de la CPR, segn el cual, son atribuciones
del Tribunal Constitucional: resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos
acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador
de Elecciones.

b. INTERPOSICIN DE LA ACCIN.

El N 2 del AATRP, seala que el recurso se interpondr por el afectado o por cualquiera
otra persona a su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato
especial; a su vez, el art. 20 de la CPR, establece: el que por causa de actospodr ocurrir por
s o por cualquiera a su nombre. De esto se desprende, que sea deducido el recurso por el
agraviado o por otra persona, quien interpone la accin debe siempre tener capacidad procesal, es
decir, la aptitud para actuar personalmente en el juicio. Tambin hay que tener presente que, de

196
Hay que recordar que la jurisdiccin o facultad econmica de los Tribunales Superiores de Justicia, es la facultad
que tienen para decretar medidas tendientes a obtener una ms pronta y mejor administracin de justicia; esto se
traduce en la dictacin de autoacordados, circulares e instrucciones. Por otra parte, los autoacordados son normas
procesales administrativas fruto del acuerdo de tribunales colegiados superiores de justicia en ejercicio de una
potestad normativa emanada de la funcin administrativa otorgada a ellos por la Constitucin o la ley.
180

acuerdo al art. 2 inc. IX de la Ley 18.020 sobre Comparecencia en Juicio, no se requiere de un
abogado patrocinante para el ejercicio de la accin, ni tampoco de ius postulandi
197
.

Art. 2. La primera presentacin de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier
tribunal de la Repblica, sea ordinario, arbitral o especial, deber ser patrocinada por un abogado habilitado para el
ejercicio de la profesin.
Inc. VIII. Las obligaciones consignadas en el primer inciso del artculo 1 (ius postulandi) y de este artculo
(patrocinio), no regirn en aquellos.
Inc. IX. No regirn tampoco respecto de los recursos de amparo y proteccin....

Que el recurso se pueda interponer por cualquier persona a nombre del afectado, aun sin
mandato, puede significar, en algunas situaciones, una intervencin en la libertad de la persona.
As ocurri en el caso Luis Muoz, en el que el director de un hospital interpuso un recurso de
proteccin a favor de esa persona, debido a que l y sus parientes se oponan a una transfusin
sangunea que era necesaria para salvar su vida que estaba aquejada de una hemorragia. La CS (el
ao 1992) acogi el recurso invocando el derecho a la vida del paciente y, por ende, orden la
aplicacin de la terapia en contra de la propia voluntad del titular del derecho. Pero tambin se ha
dicho por nuestros tribunales (CS en sentencia del ao 1988), que si bien el recurso de proteccin
puede ser deducido por el propio afectado o por cualquiera a su nombre, debe ser interpuesto
por persona hbil para ello, y contar con la aquiescencia de quien sufre el agravio, pues resulta
improcedente que alguien pretenda proteccin respecto de quien rechaza no slo el pretendido
agravio sino hasta la ocurrencia misma de los hechos en que se ha fundado el recurso.
Por ltimo, el mismo N 2 del AATRP seala que el recurso se interpondrpor escrito en
papel simple y an por telgrafo o tlex. Por lo tanto, la presentacin del recurso no est sujeta a
formalidad alguna y se puede hacer por cualquier medio, como por ejemplo, correo electrnico u
otras tcnicas de comunicacin idneas que surjan.

b. TRIBUNAL COMPETENTE.

El art. 20 de la CPR, seala el que por causa de actos podr ocurrir por s o por cualquiera
su nombre, a la Corte de Apelaciones respetiva. A su vez, el N 1 del AATRP seala que el recurso
o accin de proteccin se interpondr ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere
cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin
o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas constitucionales respectivas. Por lo tanto, el
recurso se interpone ante la CA respectiva, cual es, la del lugar en que se hubiere cometido el acto
o incurrido en la omisin.
198

197
Hay que recordar que la capacidad para comparecer en juicio o capacidad procesal, se asimila a la capacidad de
ejercicio, y sta la tienen todos aquellos sujetos que son capaces de ejercitar derechos por s mismos sin el ministerio
o autorizacin de otro. Esto se diferencia de la capacidad para ser parte, la cual se asimila a la capacidad de goce, y
consiste en la aptitud jurdica para ser titular de los derechos y obligaciones de carcter procesal que a las partes se
refieren; y tambin se diferencia de la capacidad para actuar o pedir en juicio o ius postulandi, quienes la tienen
determinadas personas (procuradores, estudiantes de derecho de tercer ao, abogados, etc.), y por tanto, quin no lo
tenga debe recurrir a un mandatario judicial. Por otro lado, las personas que tienen ius postulandi pueden representar
a las personas en juicio, pero slo una de ellas (el abogado habilitado para el ejercicio de la profesin) puede asumir
el patrocinio de estas gestiones ante cualquier tribunal de la Repblica (a travs del patrocinio se encomienda la
defensa de los derechos en juicio y no la representacin). No obstante, hay que recordar que en los alegatos de las
Cortes slo pueden intervenir abogados.
198
A diferencia del recurso de amparo, es la propia CPR la que fija el tribunal competente, lo que significa que se
sustrae de la competencia del legislador la regulacin de esta materia, y por tanto, no la puede modificar.
181

La doctrina y la jurisprudencia entiende por cometido el acto, en el caso de rganos
pblicos, el lugar en que se dict, es decir, el domicilio del rgano competente. No obstante, han
habido casos en donde los Tribunales Superiores han sealado que corresponde al lugar donde el
acto debe producir sus efectos, sin embargo, esto no constituye la regla general.
Esta disposicin ha sido criticada por el profesor TAVOLARI, en el sentido de que sera
mucho ms razonable que el tribunal competente fuera el del domicilio del perjudicado, a quien
no corresponde agravar an ms su situacin. Pinsese, por ejemplo, en que el perjudicado se
encuentra domiciliado en Punta Arenas y el acto que se intenta impugnar emana de un rgano
pblico de Santiago; la Corte respectiva sera, por tanto, la de Apelaciones de Santiago, en
circunstancias que, por motivos de facilitar el acceso a la justicia, debera ser la de Punta Arenas.

c. PLAZO PARA DEDUCIR EL RECURSO.

El mismo N 1 del AATRP seala que el recurso o accin de proteccin se
interpondrdentro del plazo fatal de treinta das corridos contados desde la ejecucin del acto o la
ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o
conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos.
Hay que recordar que la omisin se configura desde el momento en que debi haberse
actuado conforme al ordenamiento jurdico. Por otro lado, en el caso de los actos emanados de los
rganos pblicos, hay que distinguir, pues, si el acto es de carcter general, el plazo se contar
desde la publicacin; y si el acto es particular, el plazo se contar desde la notificacin o desde
que se realice cualquier gestin que haga presumir conocimiento del acto (por ejemplo, si no se
ha notificado el acto pero se interpuso un recurso administrativo para impugnarlo).
199

Uno de los mayores problemas que presenta el tema de los plazos, son los vinculados con
la posibilidad de recurrir en contra de actos permanentes y en contra de aquellos que se suceden
en el tiempo. En cuanto a los perjuicios permanentes, la CS, en sentencia del ao 1984, ha
sealado que el plazo comienza a correr cuando se interrumpe la actividad o causa que produce
el trastorno; y respecto de la reiteracin consecutivo de actos, la misma Corte, en sentencia del
ao 1981, ha indicado que el plazo comenzar a correr desde que se cometi el ltimo de ellos.

d. PROCEDIMIENTO.

Consecuente con la naturaleza del recurso, el AATRP establece un procedimiento
sumarsimo y exento de todo formalismo, a fin de hacer expedito el ejercicio de esta accin. El
profesor NOGUEIRA seala este es un procedimiento rpido, informal, inquisitivo, unilateral y
concentrado; es unilateral, porque no se establece una relacin jurdica entre el ocurrente y el
ofensor; y es inquisitivo, debido a que la Corte dispone de amplitud de movilidad en la

199
No obstante, una sentencia de la CS del ao 2007 (rol 3012), seal que no resulta acertado sostener entonces que
el acto aludido slo alcanza el carcter de acto administrativo desde su notificacin (publicacin en el Diario
Oficial), pues aqul, acordada la decisin por el rgano colegiado recurrido, no requiere ms tramitacin para
llegar a ser una declaracin de voluntad creadora de una situacin de derecho subjetivo; cuya publicacin en el
Diario Oficial tiene nicamente como finalidad su comunicacin a los interesados por tanto, constando en estos
autos que la actora tom conocimiento cierto de la decisin que tacha de arbitraria e ilegal con anterioridad a la
publicacin del acto, la presentacin de esta accin se hizo de forma extempornea, tal como concluy el fallo que
se revisa.
182

indagacin, pudiendo decretar todas las diligencias que se estimen necesarias para el mejor
acierto del fallo (N 5 del AATRP).
Los trmites que se prevn en la tramitacin del recurso de proteccin, son los siguientes:

i. Examen de admisi bil idad. El inc. II del N 2 AATRP seala que presentado el recurso,
el Tribunal examinar en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan
hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas en el art. 20 de
la Constitucin. Si su presentacin es extempornea o no se sealan hechos que puedan
constituir vulneracin a garantas de las mencionadas en la referida disposicin
constitucional, lo declarar inadmisible desde luego por resolucin fundada, la que slo
ser susceptible del recurso de reposicin ante el mismo tribunal, el que deber
interponerse dentro de tercero da. El profesor PFEFFER critica este examen, sealando
que equivaldra a un antejuicio que servira de cortapisa a la procedencia del recurso;
adems, esta evaluacin preliminar pugna con la existencia y razn de ser del recurso, ya
que muchas veces el juicio de admisibilidad demora varios das, retardando la adopcin
de las medidas, que pueden ser urgentes, para restablecer el imperio del derecho y otorgar
proteccin al afectado.

ii. Informe y antecedentes. El N 3 del AATRP seala que una vez acogido a tramitacin
el recurso, la Corte debe pedir un informe, por la va que estime ms rpida y efectiva, a
la autoridad o personas que estime que sean los causantes del acto u omisin ilegal o
arbitraria, fijndole un plazo breve y perentorio para emitirlo (si no enva hay sanciones).
El profesor CEA seala que con esto se cumple uno de los postulados del debido proceso,
pues la Corte est obligada a or al sujeto pasivo, sea un funcionario pblico o un
particular. Asimismo, el obligado a evacuar el informe, debe remitir a la Corte todos los
antecedentes que existan en su poder, para que as esta magistratura conozca a cabalidad
el recurso.
Hay que tener en cuenta que en la tramitacin de este recurso no se contempla un trmino
probatorio dentro del cual sea factible presentar e impugnar evidencias, pues la rapidez
con que debe ser resuelta esta accin, obliga a que este trmino quede para el
procedimiento ordinario.

iii. Previa vist a de l a causa. El inc. II DEL N 3 del AATRP seala que recibido el informe
y los antecedentes requeridos, o sin ellos el Tribunal ordenar traer los autos en relacin
(es decir, se debe escuchar al relator y despus los alegatos de los abogados de las partes)
y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la tabla del da subsiguiente previo
sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de una Sala, es decir, se le da preferencia al
recurso de proteccin. Adems, pueden hacerse parte los afectados o recurridos.

iv. Orden de no innovar. El inc. IV del N 3 del AATRP seala que el Tribunal (la CA y la
CS) cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden de no
innovar (tambin puede decretarse a solicitud de parte); es decir, el tribunal podr ordenar
que se detenga la conducta impugnada, mientras se resuelve el recurso. El problema es
que la orden de no innovar ha tendido a reemplazar al recurso mismo en su carcter
cautelar, y con la sentencia del recurso se han discutido asuntos de fondo.

v. Sent enci a de pri mera inst ancia. La Corte apreciar de acuerdo a las reglas de la
sana crtica los antecedentes que se acompaen y los que sean agregados durante la
183

tramitacin, fallando el recurso dentro del quinto da hbil desde que se halle en estado la
causa, pero en el caso de las garantas correspondientes a los nmeros, 1, 3 inc. IV, 12 y
13 del art. 19, la sentencia se dictar dentro de segundo da hbil. Esta sentencia definitiva
se notificar personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso; y
ya sea que acoja o rechace, ser apelable ante la CS (N 5 del AATRP). La apelacin se
interpondr en el trmino fatal de cinco das hbiles, contados desde la notificacin por el
estado diario (N 6 del AATRP); no es procedente el recurso de casacin.

vi. Tramit acin en l a Corte Suprema. Por regla general se ve en cuenta, a menos que la
propia Corte, de oficio o a peticin de las partes (soliciten alegatos), ordene que el recurso
se vea previa vista de la causa, y se le dar preferencia para que pueda ser vista
extraordinariamente en la tabla. Aqu se aplican los mismos plazos de la sentencia
apelada, para la dictacin del fallo de segunda instancia

vii. Sent enci a de segunda instancia. Si la sentencia acoge el recurso de proteccin, debe
disponer las medidas, que el tribunal estime pertinentes, para restablecer el imperio del
derecho y garantizar la debida proteccin del afectado. Como toda sentencia, la que acoge
el recurso de proteccin slo produce eficacia entre las partes, es decir, alcanza
nicamente a quienes han sido parte en el proceso de proteccin. Sin embargo, en casos
excepcionales, se produce una eficacia erga omnes de la sentencia, beneficiando con ello
a personas que no han actuado en el juicio. As, por ejemplo, el ao 1993 se interpuso un
recurso de proteccin por un estudiante, contra el alza del pasaje escolar de locomocin
colectiva; se entendi por la Corte que esta situacin conculcaba el derecho de propiedad
del recurrente y, en consecuencia, se declar ilegal el acuerdo adoptado por la recurrida, y
se le orden dejar sin efecto dicha alza y a seguir cobrando un valor que no excediese del
porcentaje mximo determinado por la autoridad de transporte.
Ahora, si la sentencia rechaza el recurso (o si lo acoge tambin), hay que ver si produce
efecto de cosa juzgada formal o material, para ver si puede ser atacada por otros
recursos.
200

2.9. LA COSA JUZGADA EN EL RECURSO DE PROTECCIN.

Siguiendo al autor Hugo PEREIRA ANABALN, se puede definir a la cosa juzgada, como el
efecto de las sentencias definitivas o interlocutorias firmes o ejecutoriadas, para que aquel a cuyo
favor se ha declarado un derecho en el juicio, pueda pedir el cumplimiento o ejecucin de lo
resuelto (accin de cosa juzgada) y para que el litigante que haya obtenido en l, o todos aquellos
a quienes segn la ley aprovecha el fallo, impidan que la cuestin ya fallada en un juicio, sea
nuevamente resuelta en ese o en otro juicio (excepcin de cosa juzgada).
La cosa juzgada puede ser formal o material. La cosa j uzgada f or mal es aquella que
autoriza cumplir lo resuelto de manera provisional, y que impide renovar la discusin sobre la
cuestin resuelta en el mismo proceso, pero sin que obste su revisin en juicio posterior; es decir,

200
Hay que recordar que la CS es, en general, un tribunal de casacin y slo por excepcin constituye un tribunal de
segundo grado en aquellos casos en que la ley expresamente as lo ha dispuesto, como ocurre en el art. 98 N 4 del
COT, el que slo le entrega competencia de segunda instancia para conocer de los recursos de apelacin deducidos en
contra de las sentencias dictadas en los recursos de amparo y proteccin. Y por otro lado, de acuerdo al N 5 del
AATRP, la sentencia de primera instancia (que dicte la CA) no es susceptible de recurso de casacin. Ha habido casos,
muy pocos, en que se ha deducido recurso de queja (por ejemplo, en el caso Hexagn).
184

se limita al proceso en que se dict la sentencia (no puede ser objeto de recursos), pero nada
impide que se altere lo resuelto en un proceso distinto. Y la cosa j uzgada mat eri al o
sust anci al es aquella que impide renovar la discusin sobre la cuestin resuelta tanto en el
mismo proceso, como en un juicio futuro posterior; es decir, implica tanto la inimpugnabilidad
(no puede ser objeto de recursos en el mismo juicio) y la irrevocabilidad del resultado procesal
(no puede discutirse en un nuevo juicio).

Respecto al efecto de cosa juzgada que produce el recurso de proteccin, existen dos
posiciones.

i. Para un sector de la doctrina (siguiendo la tesis SOTO KLOSS) hay que distinguir si acoge o
rechaza el recurso de proteccin; y a su vez, si se trata de agravios producidos por la
autoridad o por particulares.

- Si se acoge un recurso de proteccin deducido en contra de la Administracin, y el
juez, como providencia necesaria para restablecer el imperio del derecho, deja sin
efecto dicho acto, es decir, lo declara nulo; como dicha nulidad produce efectos erga
omnes, no puede ser discutida en otro proceso la sentencia que as la declara. Por lo
tanto, la sentencia produce cosa juzgada material.

- Si se acoge un recurso de proteccin deducido en contra de un particular, en este caso,
la sentencia que acoge el recurso, slo producir cosa juzgada formal, pues se trata de
situaciones fcticas (no de actos jurdicos), que alteran una situacin preexistente, y
por ende, la sentencia no decide sobre los derechos efectivos que puedan estar en
disputa, pues para ello, estn las acciones ordinarias o especiales del ordenamiento
legal.

- Si se recha el recurso de proteccin interpuesto en contra de la Administracin, ya sea
por razones de tipo sustancial (por ejemplo, el acto no era arbitrario) o procedimentales
(por ejemplo, por ser extemporneo), la sentencia produce cosa juzgada formal, pues,
el recurso de proteccin es una accin con un procedimiento breve y sin un
contradictorio formal, de ah que exista la posibilidad, entonces, de que se ventile el
mismo asunto a travs de una accin de lato conocimiento.

- Si se rechaza un recurso de proteccin interpuesto en contra de un particular, la
situacin es la misma que la precedente, pues la sentencia producir cosa juzgada
formal, o sea, es sin perjuicio de otras acciones que puedan conocer los tribunales
ordinarios.

ii. Otro sector de la doctrina seala que el recurso de proteccin produce siempre cosa
juzgada material, ya que el arbitrio del art. 20 de la CPR sera una accin principal, y no
cautelar.

iii. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria seala que la sentencia produce cosa juzgada
formal sin importar su contenido, es decir, indistintamente de si es favorable o no para el
afectado, y sin importar en contra de quien se dicte. Esta idea descansa bsicamente en el
carcter cautelar que posee el recurso de proteccin y en la expresin sin perjuicio de los
dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes que utiliza el art. 20 del CPR; as, por ejemplo, el perdedor en un recurso
185

de proteccin relativo al derecho de dominio, puede revertir esta sentencia mediante el
ejercicio de una accin reivindicatoria que le reconozca su derecho en un proceso
ordinario ulterior.
201

2.10. COMPATIBILIDAD CON OTROS RECURSOS.

La accin de proteccin se estableci con la idea de ser un remedio pronto y eficaz, por
carecer la va ordinaria de la virtualidad, eficacia y agilidad para hacer efectiva la debida
proteccin, lo cual no significa que despus no se discuta el fondo del asunto, pues no pretende
reemplazar los procedimientos de lato conocimiento. Es por eso que es compatible con la
interposicin de otras acciones sean de carcter jurisdiccional o administrativa (por ejemplo, para
obtener el cobro de una indemnizacin).
El profesor CEA seala que, en la prctica, casi siempre se recurre primero de proteccin,
evitando as la extensin y complejidad de un juicio ordinario, lo cual constituye un abuso en el
uso del recurso, ya que no siempre se lo deduce para restablecer el imperio de derecho y asegurar
la debida proteccin del afectado; por el contrario, se acude a l con el objetivo de obtener una
sentencia relativa a cuestiones de fondo que requieren lato conocimiento. Agrega el autor, que
lamentablemente se advierte en las Cortes la actitud inversa, es decir, aplican una interpretacin
restrictiva de la compatibilidad del recurso para declararlo inadmisible, obligando primero a
interponer los dems arbitrios, quebrantando lo sealado en la CPR; no obstante, ha sido numerosa
la jurisprudencia que ha sealado que la interposicin del recurso no est condicionada a que el
recurrente deba haber hecho previamente uso de otros medios o recursos que las leyes hayan
establecido (CS en sentencia de 1977; tambin en1981, 1986, 1987, 1988).
El problema es que como el recurso de proteccin se interpone junto con otras acciones,
puede en algunos casos darse, frente a una misma situacin, soluciones divergentes. Este es un
asunto que an no tiene una solucin definitiva (una posible solucin sera la acumulacin de
autos). No obstante, existe una disposicin en la LBPA (art. 54), que tiene por objeto
desincentivar la interposicin conjunta de recursos administrativos y acciones jurisdiccionales, al
establecer la suspensin del plazo para interponer la accin jurisdiccional, si ha sido interpuesta
una reclamacin por va administrativa; y la suspensin de la va administrativa, si respecto del
acto ya se ejerci una accin jurisdiccional. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado que
dicha norma no es aplicable al recurso de proteccin, es decir, si se interpone un recurso
administrativo, sigue corriendo el plazo para recurrir de proteccin; esto porque las acciones de
carcter jurisdiccional a que se refiere la norma, son slo las de carcter legal y no constitucional,
como es la accin de proteccin.
202

201
As lo ha dicho, por ejemplo, la CA de Concepcin, en sentencia rol 4149-2004, al sealar que siendo la accin de
proteccin de naturaleza cautelar es lgico pensar que el efecto de cosa juzgada que emana de dichas sentencias
es slo formal. Adems, teniendo en consideracin lo especial y concentrado del procedimiento conforme el cual se
tramita la accin de proteccin, que carece de un contradictorio adecuado que permita a las partes discutir con
amplitud sobre los derechos controvertidos, como asimismo de un probatorio que otorgue a los litigantes la
posibilidad de rendir todas las probanzas que se estimen necesarias para acreditar los hechos en que basan sus
pretensiones, hace igualmente dudar que una sentencia dictada en tal procedimiento pueda resolver de forma
definitiva la contienda suscitada entre las partes, lo que sucedera si se le confiriera autoridad de cosa juzgada
material. As tambin lo ha sealado la CA de Santiago en sentencia rol 6190-1999; y la CS en sentencias: Rol 3084-
2001 y 5595-2009.
202
En efecto, la CA de Santiago, en sentencia rol 2410-2006, seal que si respecto de un acto administrativo se
deduce accin jurisdiccional por el interesado, la Administracin deber inhibirse de conocer cualquier
186

Art. 54. Interpuesta por un interesado una reclamacin ante la Administracin, no podr el mismo reclamante
deducir igual pretensin ante los Tribunales de Justicia, mientras aqulla no haya sido resuelta o no haya transcurrido
el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamacin se interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional. Este volver a contarse desde
la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamacin se entienda desestimada
por el transcurso del plazo.
Si respecto de un acto administrativo se deduce accin jurisdiccional por el interesado, la Administracin deber
inhibirse de conocer cualquier reclamacin que ste interponga sobre la misma pretensin.

Por ltimo, hay que tener presente que la cautela de los derechos subjetivos que
componen el elenco del art. 19 de la CPR es una accin absolutamente distinta de la accin de
nulidad; operan en mbitos diferentes y carecen de homogeneidad, de manera que, o debiera
ser, imposible la confusin, pues si se invoca la transgresin de los arts. 6 y 7 de la
Constitucin, se acciona en verdad de nulidad y no de proteccin (CS en sentencia del ao 1989).

2.11. RECURSO DE PROTECCIN Y ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL.

El art. 45 inc. I de la CPR seala que los tribunales de justicia no podrn calificar los
fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar los
estados de excepcin, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 39. No obstante, respecto de las
medidas particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existir la garanta de
recurrir ante las autoridades judiciales a travs de los recursos que corresponda. De acuerdo a
la disposicin transcrita, se permite impugnar a travs de los medios que la CPR o las leyes
establecen, las medidas adoptadas por la autoridad que afecten derechos fundamentales, pero a
diferencia de la norma que exista antes de la reforma del ao 2005, el nuevo texto no se refiere al
efecto de la interposicin de un determinado recurso, mientras que la antigua redaccin sealaba
expresamente que con ella no se suspendan los efectos de la medida en particular. Por lo tanto,
se puede deducir que el constituyente dej abierta la posibilidad de que el afectado solicite una
orden de no innovar con el objetivo de suspender la aplicacin de una medida que infringe
derechos constitucionales; pues si el constituyente no contempl una norma expresa al respecto,
deben regir las normas generales.
Otro aspecto de especial importancia, dice relacin con la ampliacin de los medios
jurisdiccionales de impugnacin, ya que el nuevo texto no se refiere nicamente a los recursos de
amparo y proteccin, sino que establece la garanta de recurrir ante las autoridades judiciales a
travs de los recursos que corresponda, siendo ms amplio y extensivo que el texto derogado.

reclamacin que ste interponga sobre la misma pretensin. No obstante, los amplios trminos que contempla la
disposicin transcrita (art. 54 de la LBPA), la restriccin apuntada debe entenderse hecha a la posibilidad que la
misma ley contempla para revisar jurisdiccionalmente los actos de la Administracin, a travs de un procedimiento
contencioso administrativo general o particular, segn los casos. Lo anterior no puede afectar el ejercicio de
acciones de ndole constitucional. En efecto, en primer trmino, el conocimiento de un recurso de proteccin no
nace como consecuencia del ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino que de las facultades conservadoras que la
ley confiere a los Tribunales Superiores de Justicia Por otra parte, el recurso de proteccin cuenta con un rango
normativo sin duda superior a la Ley N 19.880, de modo que una ley, en virtud de principio de la supremaca
constitucional, no puede alterar ni limitar en lo ms mnimo las prescripciones del art.20 de la Constitucin.
187

2.12. RECURSO DE PROTECCIN EN MATERIA AMBIENTAL.

El art. 20 inc. II de la CPR seala que proceder, tambin, el recurso de proteccin en el
caso del N 8 del art. 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. Las
particularidades de este recurso son:

i. Lo que se protege es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, no
el deber de velar por la preservacin de la naturaleza.

ii. Procede por actos y por omisiones, y slo por ilegalidad, pues no procede contra actos u
omisiones arbitrarias. Antes de la reforma del ao 2005 slo proceda por acciones, y
adems ilegales y arbitrarias.
203

iii. El acto u omisin ilegal debe ser imputable, o sea, atribuible a la culpa o dolo de una
autoridad o persona determinada; es decir, uno y otro sujeto han de estar
individualizados y sindicados como responsables del hecho de haber contaminado, lo cual
es problemtico, porque en la contaminacin intervienen o tienen responsabilidad una
serie de agentes.

iv. Por ltimo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin tiene que ser
afectado por un acto u omisin ilegal. La doctrina mayoritaria, seala que esta
expresin exige que se est ante un hecho consumado de privacin o perturbacin del
derecho en cuestin, excluyndose la hiptesis de una mera amenaza, desde el momento
en que no puede sostenerse que se encuentra afectado en su derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, quien solamente enfrenta el riesgo de que este derecho
sea conculcado.
204

3. RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS.

3.1. ANTECEDENTES HISTRICOS.

El habeas corpus es el producto de una larga evolucin histrica en la lucha por el respeto
de la libertad personal y seguridad individual. Sus primeros antecedentes se encuentran en Roma,

203
Los presupuestos de este recurso, antes de la reforma constitucional del ao 2005, eran ms estrictos, esto porque
la CENC entendi que se trataba de un derecho social o de segunda generacin, y adems, si se dejaba que su
interposicin fuese de la misma forma que el recurso de proteccin, genricamente entendido, podra tener un efecto
desastroso en la industria relacionada a actividades medioambientales y esto traera como consecuencia cesanta,
contraccin econmica, y otras consecuencias negativas. No obstante, con las modificaciones que hizo la ley 20.050
al inc. II del art. 20 de la CPR, se dej al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin ya no ms
como un derecho de segunda categora, sino que como un derecho fundamental intrnsecamente relacionado con el
derecho a la vida.
204
El profesor de Derecho ambiental Jorge BERMDEZ, seala que la amenaza tambin se admite en el recurso de
proteccin en materia ambiental, puesto que el trmino afectado se justifica gramaticalmente para evitar una
reiteracin de las voces privacin, perturbacin y amenaza, empleadas en el art. 20 inc. I. Adems esta interpretacin
extensiva encontrara justificacin en el principio de interpretacin constitucional in favor libertatis, el cual permite
preferir aquella interpretacin de la norma fundamental que ms favorezca el ejercicio de los derechos
constitucionales. Y por otro lado, cada que vez que un sujeto est obligado a realizar una actividad y no la hace,
incurre en una omisin, en virtud de la cual, antes de perturbar o probar el legtimo ejercicio de un derecho, se le
estar amenazando.
188

a travs del interdicto de homine libero exhibendo (exhibe al hombre libre que se retiene con dolo
malo). Hay antecedentes tambin en Inglaterra, concretamente, en la Carta Magna (dictada en el
ao 1215), la cual estableci limitaciones al poder real (producto de la presin de los barones
ingleses), y uno de esas limitaciones se manifest en el principio de la libertad individual, el cual
se tradujo, de acuerdo al art. 39 de la Carta, en que ningn hombre ser arrestado, o detenido en
prisin, o desposedo de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no
dispondremos sobre l, ni lo pondremos en prisin, sino por el juicio legal de sus pares o por la
ley del pas.
En el siglo XVII, la situacin de la libertad personal se agrav en Inglaterra, pues se
interpuso un habeas corpus en favor de cinco nobles que haban sido sometidos a prisin, y ste
fue rechazado por la existencia de una orden especial del rey. Esto dio da lugar a la Petition of
Rigths (peticin de derechos), la cual tena por objeto imponer al rey el principio de la
supremaca constitucional y mostrarle el escenario de arbitrariedad y abuso que padeca. Esta
peticin fue aprobada en el ao 1628, y en la peticin VII se concret el habeas corpus (en 1640),
el cual fue posteriormente modificado en 1679 y 1816.
En Chile, una vez proclamada la independencia, se encuentran los primeros antecedentes
del habeas corpus en la Constitucin Poltica Provisional del ao 1812. Con la CPR de 1833, el
habeas corpus se incorpor definitiva y formalmente en Chile, y luego pas a la CPR de 1925.
Con el golpe de Estado de 1973, se puso fin a la vigencia de la CPR de 1925, y en el mismo ao se
form una Comisin Constituyente, que luego se denominara CENC, la cual tena por objeto
preparar un anteproyecto de Constitucin, que sera luego revisado por el Consejo de Estado,
quien terminara proponiendo otro anteproyecto. De la consideracin de ambos textos, la Junta de
Gobierno estructur el proyecto definitivo que fue plebiscitado en el ao 1980 y entr a regir en
marzo de 1981. La CPR de 1980, a diferencia de las anteriores, amplio y perfeccion el recurso de
amparo, ya que consagr expresamente el denominado amparo preventivo (el cual procede por
amenaza), e incorpor a la seguridad individual, junto con la libertad personal, para ser protegida
por la va del recurso de amparo.

3.2. REGULACIN.

En la actualidad el recurso de amparo reconoce las siguientes fuentes positivas: el art. 21
de la CPR; el Autoacordado sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Amparo (AATFRA),
elaborado por la CS en el ao 1932
205
. Tambin hay que tener presente la CADDHH, cuyo art. 7
asegura el derecho a la libertad personal; el art. 8 determina las garantas judiciales para hacerlo
efectivo; y el art. 25 consagra el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violan sus derechos fundamentales. Es necesario tener presente que tambin existe un

205
Este autoacordado se dict, no obstante las prescripciones claras del ttulo V (Del procedimiento de amparo) del
Cdigo de Procedimiento Penal, debido a los entorpecimientos y dilaciones en la tramitacin y fallo de los recursos
de amparo. Pues a pesar de que el art. 330 de dicho Cdigo ordena al tribunal fallar dentro de 24 horas, en aquellos
tiempos (antes de 1932) la sentencia se dictaba despus de varios das. Para ello la CS orden, en dicho autoacordado,
que el secretario (de la CA respectiva) consignar el da y hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que
se deduce el amparo y la pondr en el acto en manos del relator para que inmediatamente d cuenta al Tribunal y
ste provea lo pertinenteUna vez en estado de fallarse, se dispondr que el recurso se agregue
extraordinariamente a la tabla del mismo da y resolverlo con preferencia a cualquier otro recurso. Hay que
recordar que de acuerdo al art. 165 N 5 inc. final del CPC, el derecho a suspender no proceder respecto del
amparo.
189

recurso de amparo en el mbito legal, concretamente, en el art. 95 del CPP (ste ser tratado al
final).
La reforma del procedimiento penal dej planteada una cuestin que an no tiene una
solucin clara, y es la relativa a la extensin temporal de los efectos del Cdigo de Procedimiento
Penal (CDPP) en la parte que regula el recurso de amparo (arts. 306 a 317). Hay que tener presente
que el CDPP sigue vigente en cuanto se tramitan de acuerdo a l los ilcitos cometidos antes de la
entrada en vigencia de la reforma procesal penal; sin embargo, la reforma procesal penal no
contempl disposiciones sobre su trmino o prdida de vigencia. Al respecto, el profesor Eduardo
ALDUNATE seala que puede sostenerse que el CDPP seguir indefinidamente en vigencia
mientras no haya acto legislativo que modifique esta situacin, no pudiendo sostenerse un caso
de derogacin orgnica, y ni siquiera tcita, desde el punto de vista de la teora del derecho.
El mismo profesor seala que el panorama se pone ms confuso an, cuando se observa
que el amparo legal del art. 95 del CPP no contiene reglas sobre tramitacin, y debe responderse a
la pregunta de cul es el procedimiento aplicable; as, por ejemplo, para los plazos de apelacin
se aplica el trmino de 24 horas establecido en el art. 316 del CDPP, o la regla general de cinco
das (o diez das tratndose de sentencias definitivas) contemplada en el CPC.
206

No obstante, el panorama para el futuro no es tan desalentador, pues hay un proyecto de
ley (boletn N 2.809-07), ingresado el ao 2001 a travs de una mocin de la Cmara de
Diputados, que tiene por objeto regular la accin de amparo y de proteccin; actualmente su
estado de tramitacin se encuentra en el primer trmite constitucional.

3.3 CONCEPTO.

Tomando como referencia al art. 21 de la CPR, se puede definir al amparo o habeas
corpus, como aquella accin constitucional que se concede a toda persona detenida, presa o
arrestada, con infraccin a la CPR o a la ley, o que sufra cualquier otra privacin, perturbacin o
amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.

Art. 21. Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin
o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta

206
Adhiriendo a la opinin del profesor ALDUNATE, la CA de Concepcin, en sentencia rol 771-2006, seal que, aun
cuando el problema no ha merecido solucin pacfica, existiendo opiniones autorizadas de la no aplicacin del
ttulo relativo al amparo del Cdigo de Procedimiento Penal, adherimos al sector que acepta su vigencia al no estar
orgnicamente derogado por el Cdigo Procesal Penal, ya que ese nuevo Cdigo produce la derogacin orgnica
de las normas procesales preexistentes, pero como las que regulan la sustanciacin del recurso contenidas en los
arts. 306 a 317 bis del Cdigo de Procedimiento Penal no tienen todas tal carcter y recaen en una materia
diferente, ms amplia y fundamental, cual es la salvaguardia de la libertad personal y seguridad individual que la
Constitucin asegura a todas las personas, tales normas no se ven afectadas por ese efecto derogatorio, no
incluyendo dentro de la derogacin el mencionado art. 306 que, por tanto, mantiene su vigencia. En una posicin
contraria se encuentra la sentencia dictada por la Cuarta Sala de la CS (sentencia rol 3949-2005) al sealar que
constituye un hecho pblico y notorio que con fecha 16 de junio del ao en curso comenz a regir la Reforma
Procesal Penal en la Regin Metropolitana, siendo aplicable, por regla general, a la institucin del amparo a partir
de esa fecha, las normas de la CPR, esto es, el art. 21 de la Carta Fundamental, razn por la cual no son atinentes a
esta materia, las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal en sus art. 306 y siguientes. De acuerdo a lo
expresado con anterioridad no rige el plazo de apelacin de 24 horas que contempla el art. 316 del Cdigo de
Procedimiento Penal, sino que por el contrario, las normas del Libro Primero del CPC, esto es, el art. 189 inc.
primero de dicho cuerpo legal, que establece por regla general que el plazo de apelacin es de 5 das a contar de la
fecha de la notificacin de la resolucin. En el mismo sentido la CA de Rancagua (en sentencia rol 150-2006).
190

ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
Esa magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido
por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad
inmediata o har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente,
procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda
para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera
otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva
magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.

La doctrina clasifica a la accin de amparo, atendiendo a la oportunidad en que se deduce,
en:

i. Amparo preventivo o ex ant e (art. 21 inc. III de la CPR). Es aquel que busca impedir
que se consume una privacin ilegal de la libertad (por ejemplo, frente a amenazas de
secuestro o de apremios como el arresto). En otras palabras, es aquel que tiene por objeto
lograr la tutela judicial ante una amenaza (cierta e inminente) al ejercicio legtimo de estos
derechos. Este tipo de amparo tiene relacin con el arraigo, ya que ste ltimo puede
significar una privacin, perturbacin y, ms que nada, una amenaza a la libertad
personal.
207

ii. Amparo ul terior, ex post, correctivo o propi ament e t al (art. 21 inc. I de la CPR).
Es aquel que busca que se ponga fin a una privacin ilegal de libertad o que,
mantenindose, se observen las formalidades que la ley ha previsto para su
materializacin. En otras palabras, es aquel deducido, tramitado y fallado en relacin con
una conducta ya realizada y que lesiona el ejercicio legtimo de la libertad personal.

3.4. NATURALEZA JURDICA.

Al igual que la accin de proteccin, se discute si el amparo es un recurso o una accin.
Al respecto, el profesor Ral TAVOLARI seala que determinar si el habeas corpus es un recurso
o una accin, dista de ser una cuestin acadmica, toda vez que de la respuesta a que se arribe
depender la normativa supletoria a aplicar.
A pesar de que la CPR, el CDPP, el AATFRA, y numerosas sentencias de los Tribunales
Superiores de Justicia hablen de recurso, la doctrina mayoritaria est conteste de que se trata de
una accin. No es un recurso, en primer lugar, porque no siempre existe una resolucin judicial
que sea objeto de impugnacin (supuesto necesario de todo recurso), pues lo que busca el habeas
corpus (al igual que la accin de proteccin) es analizar la juridicidad o antijuridicidad del

207
El arraigo es una medida cautelar, de ndole personal, a la cual el nuevo CPP no se refiere con ese nombre. En todo
caso, puede ser conceptualizado como la resolucin judicial que, en casos graves y urgentes, prohbe a un imputado
salir del pas, de la localidad en que se encuentra o del mbito territorial que fije el tribunal, para garantizar el xito
de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido o asegurar su comparecencia a las actuaciones del
procedimiento o de ejecucin de la sentencia. Hoy, de acuerdo al art. 155 del CPP, el tribunal est facultado para
imponer medidas que, en el fondo, equivalen al arraigo, como por ejemplo, la obligacin que tiene el imputado de
presentarse peridicamente ante el juez o autoridad que se designe; la prohibicin para salir del pas, de la localidad
en que reside o del mbito territorial que fije el tribunal; la prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o
espectculos pblicos, o de visitar determinados lugares; la prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en
su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul.
191

comportamiento de una autoridad o de cualquier particular; y por otro lado, el habeas corpus no
requiere de la existencia previa de un proceso jurisdiccional para nacer a la vida del derecho (es
autnomo), es decir, no es un acto del proceso, como s lo es el recurso. En consecuencia,
procesalmente hablando, el amparo es una accin, esto es, el poder jurdico que le asiste al
agraviado para recurrir ante la jurisdiccin, para que sta lo proteja en su libertad personal y
seguridad individual.
208

La accin de amparo tambin es un derecho esencial de la persona humana, pues nuestra
CPR garantiza a todas las personas el derecho de recurrir ante los tribunales de justicia (derecho a
la accin o tutela judicial) en el art. 19 N 3 inc. I (igual proteccin de la ley en el ejercicio de los
derechos), lo cual tambin se encuentra avalado por tratados internacionales, como la CADDHH y
el PIDCP. El profesor TAVOLARI seala que es un derecho consagrado con jerarqua constitucional
para provocar la actividad jurisdiccional encaminada a conferir el resguardo del Estado a valores
consagrados por el ordenamiento; y de esta manera lo conceptualiza como un derecho pblico
subjetivo y concreto que tiene todo sujeto, para impetrar la intervencin jurisdiccional, a fin de
resguardar su libertad, seguridad o integridad personal.

En cuanto a si es una accin declarativa o cautelar, se seala que es una accin de
naturaleza cautelar (Francisco ZIGA y Alfonso PERRAMONT), pues persigue la cautela
provisional de un derecho tutelado por la CPR (la libertad personal y la seguridad individual) y no
la declaracin judicial de un derecho tutelado por el ordenamiento constitucional que el actor se
autoatribuye al ejercerlo (accin declarativa). Dicho requerimiento no se efecta para la
resolucin definitiva del conflicto, puesto que el recurso de amparo siempre deja a salvo, en caso
de ser acogido, para que con posterioridad, durante el curso del proceso penal que se instruya por
los hechos que hubieren motivado la dictacin de la detencin o prisin preventiva que se deja
sin efecto, puedan volver a dictarse dichas resoluciones una vez reunidos los antecedentes que
permitan cumplir con los requisitos legales que justifiquen su pronunciamiento y ejecucin.

Y en cuanto a la naturaleza del proceso, se seala (NOGUEIRA), al igual que el recurso de
proteccin, que el habeas corpus no constituye una manifestacin propia de la jurisdiccin
contenciosa de los tribunales superiores de justicia, sino de las denominadas facultades
conservadoras, lo cual se ve reflejado en las caractersticas del procedimiento (no contradictorio e
informal).

3.5. OBJETIVO.

El objetivo general de la accin de amparo, es que el afectado sea llevado frente a un juez
para que se adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, cuando se encuentran amagadas la libertad

208
En efecto, la CS, en sentencia del ao 1981, seal que el amparo es una accin, si se entiende por tal el poder
jurdico del individuo de requerir de la jurisdiccin la prestacin de cuanto es menester para reintegrarle o
asegurarle efectivamente el goce de su derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre. Por otro lado, el
profesor Jos Luis CEA seala que el amparo puede ser una accin o un recurso, dependiendo de quin sea el sujeto
pasivo del mismo. Por regla general, procede ante conductas que amenacen o vulneren el ejercicio legtimo de la
libertad y no para impugnar o revisar las resoluciones judiciales que puedan afectarla, sin embargo, es posible que,
dictando alguna de estas mltiples resoluciones, un tribunal infrinja cualquier garanta de la seguridad individual,
caso en el cual, procede el amparo como un recurso.
192

personal y la seguridad individual que la CPR asegura a todas las personas en el art. 19 N 7
209
. A
diferencia de lo que sucede con el recurso de proteccin, en el recurso de amparo el contenido de
su objetivo (restablecer el imperio de derecho) es preciso: resguardar que se cumplan las
formalidades previstas constitucionalmente para la privacin, perturbacin o amenaza a la
libertad personal.
Por otra parte, los objetivos especficos del amparo dependern de la situacin
denunciada. As, si la privacin de libertad no tiene fundamento, el amparo tiene por objeto que
se deje en libertad a la persona; y si no se han guardado las formalidades legales, que se corrija
dicha situacin.


La accin de amparo procede respecto del individuo que se hallare arrestado, detenido o
preso, (art. 21 inc. I), y por cualquier otra clase de privacin, perturbacin o amenaza (art. 21 inc.
III) con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes. Es necesario precisar algunos
conceptos:

i. Arresto. Como ya se dijo, al analizar el art. 19 N 7 letra C de la CPR, el arresto es una
privacin de la libertad personal por orden de una autoridad competente, ya sea por un
juez (medida de apremio), una institucin armada (sancin disciplinaria), o por Presidente
de la Repblica en caso de Estado de sitio (medida de seguridad preventiva).

ii. Det enci n. La detencin es una medida cautelar personal que consiste en la privacin de
libertad del imputado, por breve tiempo, con la finalidad de ser conducido al tribunal.

iii. Preso. Es el sujeto ya condenado por sentencia firme o ejecutoria.

iv. Cual qui er ot ra privacin o pert urbacin. La privacin se refiere al despojo o
desconocimiento completo de un derecho; en este contexto, la privacin se refiere a la
prdida competa de libertad, como por ejemplo, un secuestro, prisin preventiva, etc. La
perturbacin apunta a la idea de una dificultad, embarazo o entrabamiento en el ejercicio
de un derecho, por ejemplo, la prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual
residiere o del mbito territorial que fijare el tribunal; la prohibicin de asistir a
determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, etc.

v. Amenaza. Esto es, un peligro cierto e inminente de verse expuesta una persona ya sea a
una perturbacin o privacin de la libertad personal. Esto se refiere al amparo preventivo,
y puede tener lugar, por ejemplo, frente a amenazas de secuestro; o la parcialidad de un
juez.

vi. Con infraccin a lo dispuest o en l a CPR y l as l eyes. Estas son las garantas
formales que conforman el contenido de la seguridad individual. As, por ejemplo, la CPR
en el art. 19 N 7 letra C inc. I, dispone que nadie puede ser arrestado, detenido sino por
orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus que dicha

209
Hay que recordar que la libertad personal, tambin denominada libertad de movilizacin, locomocin o
ambulatoria, es el derecho que tiene toda persona de permanecer en cualquier lugar o desplazarse de un punto a otro,
dentro o fuera del pas, sin ninguna traba. A su turno, la seguridad individual es el derecho que tiene toda persona a
no ser privada de libertad sino en los casos y formas que establece la ley (art. 19 N 7 letra B).
193

orden le sea intimada en forma legal. A su vez, en el CPP se encuentran otros requisitos
para que sean procedente estas restricciones de libertad, as por ejemplo, la detencin no
puede operar respecto de faltas o delitos que la ley no sancione con penas privativas de
libertad.

3.7. TRAMITACIN DEL RECURSO DE AMPARO.

a. REGULACIN.

La tramitacin del recurso de amparo constitucional reconoce las siguientes fuentes
positivas: el art. 21 de la CPR; el AATFRA, y el Ttulo V (Del procedimiento de amparo) del
Libro II del CDPP.

b. LEGITIMADO ACTIVO.

De acuerdo al art. 21 de la CPR, puede acudir al recurso de amparo todo individuo sea
que lo haga por s o por cualquiera a su nombre. A diferencia del recurso de proteccin, el
legitimado activo no puede ser una persona jurdica, ya que la libertad personal y la seguridad
individual, slo es posible respecto de personas naturales.
El profesor NOGUEIRA seala que al decir la CPR que el recurso lo puede interponer
cualquiera a su nombre, se puede concluir que la accin es de carcter popular, es ms, el art.
317 inc. I del CDPP impone a cualquiera que tenga conocimiento de una privacin de libertad
irregular, la obligacin de efectuar la denuncia a la autoridad, bajo apercibimiento de
responsabilidad penal si no lo hiciere. Asimismo, el profesor CEA seala que el tercero que
entabla la accin no necesita demostrar ningn inters especfico, menos propio, ni siquiera
familiar o de amistad, basta que se deje constancia clara de los hechos en la Secretara de la
magistratura respectiva. Por todo lo anterior, es que puede sostenerse que es una accin popular,
lo cual marca una diferencia con el recurso de proteccin.

Art. 317. El que tuviere conocimiento de que una persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los
destinados a servir de casa de detencin o de prisin, estar obligado a denunciar el hecho, bajo la responsabilidad
penal que pudiera afectarle, a cualquiera de los funcionarios indicados en el art. 83, quienes debern transmitir
inmediatamente la denuncia al tribunal que juzguen competente.

Sin embargo, el profesor Ral TAVOLARI seala que al decir la CPR por cualquiera a su
nombre, no est diciendo que la accin de amparo sea popular. Pues, lo que caracteriza a una
accin popular, no es slo la posibilidad de ejercicio por cualquier sujeto, sino que tambin, que
los titulares de la accin tengan un inters personal y directo en los resultados favorables que se
persiguen. Estas condiciones no se dan en el habeas corpus, puesto que el favorecido con el
resultado favorable es exclusivamente el sujeto por quien se recurre. El autor sostiene que la
legitimacin activa es amplsima (pero no popular), y esto se justifica por la naturaleza de la
pretensin esgrimida.

194

Cuando el amparo es interpuesto por un tercero, el art. 307 del CDPP exige que sea una
persona capaz de comparecer en juicio (capacidad procesal: se asimila a la capacidad de
ejercicio), aunque no tenga para ello mandato especial.
210

Art. 307. Este recurso se deducir ante la Corte de Apelaciones respectiva por el interesado o, en su nombre, por
cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, y puede interponerse por
telgrafo; y pedir el tribunal, en la misma forma, los datos e informes que considere necesarios

Por ltimo, el profesor TAVOLARI seala que del art. 21 de la CPR no resulta exigencia
alguna en orden a que debe consignarse en el habeas corpus la individualizacin de quien lo
interpone, pues cmo podra un tribunal sabiendo que un sujeto est privado ilegalmente de
libertad, dejar de cumplir con el deber que le impone la CPR de respetar y promover los derechos
fundamentales, a pretexto de desconocer la identidad de quin revel el hecho? Por otro lado, la
accin de amparo no debe sujetarse a los requisitos formales de toda demanda, pues sta es
informal, as deduce, por lo dems, del art. 307 del CDPP, al autorizar las interposiciones por
telgrafo; incluso, se han tramitado amparos interpuestos por telfono o levantando actas de
denuncia verbal de personas que se han constituido en la secretara de la CA. Asimismo, la Ley
18.120 sobre Comparecencia en Juicio, no es aplicable respecto de l, es decir, al igual que el
recurso de proteccin, su interposicin no requiere del patrocinio de un abogado habilitado ni
designacin de apoderado (ius postulandi).

c. LEGITIMADO PASIVO.

El autor del agravio al derecho puede ser un particular, una autoridad o funcionario
pblico o un rgano del Estado; en efecto, no slo la Administracin y los particulares
211
pueden
afectar ilegal o arbitrariamente la libertad personal y la seguridad individual, sino que ello puede
ser concretado tambin por los propios Tribunales de Justicia (rgano del Estado) ordenando
arraigos, detenciones o procesamientos indebidos. Pues el art. 21 no distingue si el arresto o la
perturbacin de la libertad personal proviene de una autoridad administrativa o de los particulares
o de la autoridad judicial.
Naturalmente, cabe incluir, como sujeto pasivo del amparo, a los particulares, pues no
admite duda, doctrinaria ni jurisprudencial en Chile, que el respeto de los derechos asegurados en
la CPR, as como en los tratados internacionales vigentes en nuestro pas, es una obligacin que
corresponde no slo a los rganos estatales, sino que a toda persona, institucin o grupo. Es ms,
de acuerdo al art. 6 inc. II de la CPR, los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.

210
El profesor TAVOLARI seala que la persona que interpone la accin de amparo no necesita reunir condicin
habilitante alguna, lo cual va en contra de lo que dispone el art. 307 del CDPP, que limita esta posibilidad a las
personas capaces de comparecer en juicio. Pues el art. 21 de la CPR no formula restriccin alguna, y es un texto de
mayor jerarqua que el CDPP; adems, de acuerdo al art. 19 N 26 de la CPR, las leyes que regulen las garantas
constitucionales no podrn imponer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio. Por lo tanto, no hay
inconveniente alguno en que un hijo menor de edad recurra a favor de su padre.
211
Un ejemplo de un recurso de amparo en contra de un particular se encuentra en la sentencia de la CS del ao 1994,
al sealar que procede acoger el recurso de amparo que tiende a tutelar la seguridad personal de la recurrente
frente a amenazas de su cnyuge; y en la sentencia de 1991, de la CA de Santiago, que seal que procede acoger el
amparo interpuesto en contra del personal de vigilancia de un establecimiento privado que, en forma ilegal y
arbitraria, perturba la libertad personal de un particular. En cuanto a los actos de la Administracin, la CS en
sentencia de 1995, concluy que procede suspender los efectos de la resolucin administrativa que obliga a un
extranjero a hacer abandono del pas
195

Se ha sealado que el recurso de amparo es improcedente respecto de resoluciones
judiciales, sustentando aquella tesis en que, para el caso de un juez que lesiona la libertad
personal o la seguridad individual, el legislador ha contemplado un recurso especial, contenido en
el art. 95 del CPP, denominado amparo ante el juez de garanta o amparo legal. No obstante, en la
Comisin de Legislacin del Senado se seal que el nuevo precepto (art. 95 del CPP), se aprob
en el entendido de que no exclua el amparo constitucional amplio que establece el art. 21 de la
CPR; por tanto, es perfectamente posible que en contra de una resolucin judicial que afecte a la
libertad personal, pueda recurrirse tanto al amparo especial ante el Juez de Garanta (siempre y
cuando no se ataca la legalidad de la sentencia), como a la accin de amparo constitucional ante
la CA respectiva. Adems, esto es concordante con el art. 95 inc. III del CPP, al sealar que con
todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo
podr impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere
dictado, sin perjuicio de lo establecido en el art. 21 de la CPR.
212

Por ltimo, la doctrina est conteste en que no es necesario individualizar al que cometi
el hecho que motiva el amparo, pues, no existe la obligacin de determinarlo, es ms, ste puede
ser desconocido. Es a la autoridad jurisdiccional a la que corresponde comprobar quin ha
infringido el orden jurdico y vulnerado el derecho de la persona afectada.

d. TRIBUNAL COMPETENTE.

La CPR en su art. 21 se limita a sealar que la accin se deduce ante la magistratura que
seale la ley. Esta magistratura, segn el art. 307 del CDPP, es la Corte de Apelaciones respectiva;
y lo mismo establece el COT, el cual otorga competencia para conocer del habeas corpus a la CA
en primera instancia, y a la CS en segunda instancia
213
. Se encuentra, en consecuencia, precisada
la jerarqua del tribunal, pero no su competencia territorial o relativa, esto es, qu CA determinada
es la llamada a intervenir. Como no hay norma legal que resuelva la materia, hay que recurrir a
las normas generales y a criterios de interpretacin jurdica. El profesor TAVOLARI y NOGUEIRA,
sealan que en este punto hay que distinguir:

i. Si el atentado tiene su origen en un rgano jurisdiccional, debe aplicarse la regla general
de competencia prevista en el art. 110 del COT (regla del grado), en cuya virtud fijada con
arreglo a la ley, la competencia de un juez inferior, queda igualmente fijada la del
tribunal superior que deba conocer del mismo asunto en segunda instancia. As, el
tribunal que debe conocer del asunto ser la CA, de la cual dependa jerrquicamente el
tribunal que dict la resolucin ilegal o arbitraria contra la libertad personal o la seguridad
individual.

ii. Si el atentado tiene otro origen, la naturaleza constitucional del amparo, impide adoptar en
la materia simplemente las reglas civiles o penales, es por ello que es necesario realizar un

212
La CA de Antofagasta, en sentencia rol 329-2004, seal que el art. 95 del Cdigo Procesal Penal que nos rige, al
establecer el amparo ante el juez de garanta, concluye afirmando en su ltimo inciso() Resulta indudable la
preeminencia de la accin constitucional que siempre resultar procedente cuando un individuo se encontrare
privado de libertad con infraccin a lo dispuesto en la Constitucin y en las leyes, atendida la importancia de los
derechos que cautela, la libertad personal y la seguridad individual.
213
El profesor CEA seala que no slo es competente la CA respectiva, sino que tambin podrn serlo las Cortes
Marciales y Navales, en caso de arresto en una institucin armada; con lo que se diferencia del recurso de proteccin,
que slo se interpone ante la primera.
196

anlisis interpretativo. As, atendiendo a la necesidades de seguridad jurdica, celeridad y
eficacia con que debe operar el amparo, se considera, por estos autores, que la CA
respectiva es la del domicilio del afectado, independientemente donde haya sido cometido
el acto de afectacin de la libertad, del lugar donde el afectado se encuentre, del domicilio
del ofensor o del organismo que haya expedido la orden respectiva; pues estos factores
son ajenos al afectado. Adems, conforme al sentido natural y obvio de la expresin
respectiva, que significa, segn la RAE, lo que atae o se contrae a determinada
persona o cosa; al decir el art. 307 del CDPP CA respectiva, se estara refiriendo a la
Corte que atae a la persona del amparado, o sea, a la Corte en la cual ste tenga su
domicilio.

d. PLAZO PARA SU INTERPOSICIN.

No existe plazo para interponer el amparo, por ende, puede ser interpuesto en tanto se
mantenga la situacin que lo hace procedente. No obstante, en caso de sostenerse la aplicacin
del CDPP en la tramitacin del recurso, el art. 306 de dicho cuerpo legal contiene una limitacin al
establecer que su procedencia se encuentra subordinada al hecho de que no se hayan deducido
otros recursos legales (reposicin, apelacin). As, de acuerdo al nuevo CPP, la resolucin que
ordena o mantiene la prisin preventiva o las medidas cautelares personales del art. 155, son
susceptibles de apelacin, por tanto, si se apel, no procedera el recurso de amparo.
El profesor TAVOLARI critica la constitucionalidad de esta norma, ya que el CDPP impone
para el ejercicio de la accin una condicin o requisito que la CPR no contempla. Por lo tanto, en
este caso habra una derogacin tcita que afecta a una norma de menor jerarqua normativa y
que pretende contrariar el mandato de la superior.

e. PROCEDIMIENTO.

El procedimiento se caracteriza por ser eminentemente informal, puesto que no tiene
forma de juicio; por ser concentrado, ya que se desarrolla en el tiempo ms breve posible; por ser
inquisitivo, pues el tribunal debe adoptar de oficio las medidas que sean necesarias para poner
trmino a la infraccin constitucional; por ser unilateral, ya que interviene slo el recurrente y la
autoridad jurisdiccional que resuelve (el tercero que afecta la libertad personal slo rinde un
informe); y por gozar de preferencia, ya que tales acciones se ven preferentemente a nivel
jurisdiccional frente a las dems acciones que deba conocer la Corte respectiva. A continuacin
se analizarn cada una de las etapas de este procedimiento:

i. Examen de admisibilidad. Una vez interpuesto el recurso de amparo en la CA
respectiva (por escrito, por telfono, etc.), de acuerdo a lo que precepta el AATFRA, el
Secretario del tribunal lo ingresar con indicacin del da y la hora de recepcin y lo
pondr de inmediato en manos del relator, quien dar cuenta de l al tribunal, a fin de que
ste provea lo pertinente. La Corte debe pronunciarse, primeramente, sobre la
admisibilidad de la accin deducida, verificando, por ejemplo, la competencia del
tribunal, o si se ha interpuesto otro recurso legal (en caso de aceptarse la
constitucionalidad del art. 306 del CDPP y su vigencia).

ii. Informe. Si el recurso ha sido declarado admisible, la primera resolucin del tribunal,
ser la orden de pedir los datos e informes al autor del atentado, que considere necesarios
197

(art. 307 del CDPP). De acuerdo al AATFRA (prrafo seis), si la demora del informe
excediese de un lmite razonable, el tribunal deber adoptar las medidas pertinentes para
obtener su inmediato despacho, o prescindir de l.

iii. Previa vi sta de la causa. Una vez evacuado el informe, o vencido el trmino
razonable para su emisin, el tribunal dictar el decreto autos en relacin, y la causa se
agregar extraordinariamente y en lugar preferente en la tabla del da siguiente hbil.
Llegado el da de la vista, la causa se ver en la Sala correspondiente, previo anuncio; se
efectuar la relacin, y posteriormente se proceder a los alegatos (si los hubiere). El
derecho a suspender la vista no procede en el amparo, de acuerdo al art. 165 N 5 inc.
final del CPC.

iv. Facult ades especi al es de l a CA durant e la sust anci acin del habeas corpus.
Antes de pronunciar el fallo, la CA puede decretar diversas medidas; as, de acuerdo al art.
21 inc. II de la CPR, esta magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su
presencia (este es el habeas corpus propiamente tal), y su decreto ser obedecido por
todos los encargados de las cceles o lugares de detencin (sino sern castigados con
reclusin menor de acuerdo al art. 149 N 3 del Cdigo Penal). Y de acuerdo al art. 309
del CDPP, podr comisionar a alguno de sus ministros para que, trasladndose al lugar
en que se encuentra el detenido o preso, oiga a ste, y, en vista de los antecedentes que
obtenga, disponga o no su libertad o subsane los defectos reclamados.

v. Fallo del recurso de amparo. Conforme al art. 308 del CDPP, el tribunal fallar el
recurso en el trmino de veinticuatro horas. Sin embargo, si hubiere necesidad de
practicar alguna investigacin o esclarecimiento para establecer los antecedentes del
recurso, fuera del lugar en que funcione el tribunal llamado a resolverlo, se aumentar
dicho plazo a seis das, o con el trmino de emplazamiento que corresponda si ste
excediere de seis das.
En cuanto al contenido del fallo, ste debe tener las medidas que el tribunal estime
conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado. As, de acuerdo al art. 21 inc. II de la CPR, podr decretar la libertad inmediata
del arrestado, detenido o preso; o har que se reparen los defectos legales por s o dando
cuenta a quien corresponda para que los corrija; o pondr al individuo a disposicin del
juez competente. El profesor TAVOLARI seala que los enunciados que anteceden son
meramente ejemplares, por tanto, el contenido de la sentencia de la Corte no tiene
limitaciones, sino metas o propsitos: restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado.

vi. Recurso de apelaci n. De acuerdo al art. 316 del CDPP, la resolucin (sentencia
definitiva) que libre la CA en este recurso ser apelable para ante la CS, pero slo en el
efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente de amparo. La apelacin deber
interponerse en el perentorio trmino de veinticuatro horas.
214
Ingresada a la CS la

214
De acuerdo a una sentencia del Corte Suprema citada ms arriba, en este caso no tienen aplicacin las reglas del
CDPP, sino las normas del Libro Primero del CPC, esto es, el art. 189 inc. I de dicho cuerpo legal, que establece que el
plazo de apelacin es de cinco das a contar de la fecha de la notificacin de la resolucin recurrida, y tratndose de
sentencias definitivas, de 10 das. No obstante, otra sentencia de la misma Corte Suprema (rol 611-2008), aplica otro
plazo, al decir: contrariamente a lo sealado por los seores Ministros informantes, el plazo para interponer la
apelacin de la sentencia que falla un recurso de amparo constitucional, en la actualidad es de cinco das, toda vez
198

apelacin del amparo, se ordenar agregar extraordinariamente a la tabla del mismo da o
del da siguiente a ms tardar, para su vista y fallo por una sala determinada previo
sorteo. Terminada la vista de la causa (oportunidad en que se escuchan los alegatos), se
fallar el recurso de apelacin sea confirmando o revocando la resolucin que resolvi el
amparo y se devolvern los antecedentes al tribunal a quo para su cumplimiento.

3.8. LA COSA JUZGADA EN EL RECURSO DE AMPARO.

Tanto el profesor TAVOLARI como NOGUEIRA, sostienen que la sentencia que se dicta en
un recurso de amparo produce cosa juzgada material o sustancial provisional, ya que un cambio
de situacin, puede requerir que la materia vuelva a tratarse a travs de un nuevo habeas corpus.
Siguiendo al profesor de Derecho procesal civil Hugo PEREIRA ANABALN, la cosa
juzgada material o sustancial provisional, es aquella que dice relacin con ciertas sentencias de
carcter provisional, en el sentido que la orden o mandato que contiene existe o subsiste
solamente en la medida que se mantengan los hechos que legitimaron su dictacin, de manera
que al variar o desaparecer, determina la posibilidad de modificar o revocar la sentencia, incluso
firme o ejecutoriada, por otro fallo posterior. Agrega el autor, que esto es la aplicacin al proceso
civil de la clusula rebus sic stantibus (estando as las cosas), la cual se estima implcita en los
contratos de trato sucesivo, en cuya virtud lo pactado se cumple en la medida que permanezcan o
subsistan las condiciones o hechos existentes a la poca de celebracin del pacto, de manera que
el cambio fundamental de esas circunstancias autorizan su invocacin como causal de
terminacin del acuerdo. Esto tiene aplicacin, por ejemplo, en la sentencia interlocutoria que
otorga el privilegio de pobreza; las medidas precautorias; y las sentencias definitivas
pronunciadas en juicios de alimentos.

3.9. AMPARO LEGAL.

El recurso de amparo legal, se encuentra regulado en el art. 95 del CPP.

Art. 95. Amparo ante el juez de garanta. Toda persona privada de libertad tendr derecho a ser conducida sin
demora ante un juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de su privacin de libertad y, en todo
caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que
ella estuviere. El juez podr ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrn siempre ocurrir
ante el juez que conociere del caso o aqul del lugar donde aqulla se encontrare, para solicitar que ordene que sea
conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo podr
impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo
establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

Aqu hay que hacer algunas apreciaciones, en comparacin con el amparo constitucional:

que desde que entr en vigencia el nuevo sistema procesal penal en nuestro pas, no existe motivo para aplicar el
Cdigo de Procedimiento Penal en forma supletoria a las disposiciones constitucionales respecto de una accin de
amparo que incide en un asunto de familia. Lo propio en este caso, es aplicar la normativa vigente en materia
procesal en materia criminal, que para el caso particular, dispone que el amparo ha de hacerse efectiva dentro del
trmino de quinto da contado desde la notificacin del fallo que la motiva. As se dispone en el artculo 366 del
Cdigo procesal penal.
199

i. Por una parte, cabe tener presente que el amparo legal slo resulta procedente respecto de
una persona que ya se encuentra privada de libertad, pero no puede intentarse respecto de
otro tipo de acciones, como las perturbaciones o amenazas. Por lo tanto, el amparo legal
no tiene carcter preventivo, a diferencia de la CPR de 1980, lo cual fue la mayor
innovacin que introdujo con respecto a las otras Constituciones.

ii. Por otra parte, si la privacin de libertad ha sido ordenada por resolucin judicial, de
acuerdo al inc. III del art. 95 del CPP, el amparo legal resulta improcedente para impugnar
su legalidad, lo cual puede hacerse slo por los medios procesales que correspondan ante
el tribunal que la hubiere dictado
215
. De esta manera, cuando la privacin de la libertad
personal haya sido ordenada por un juez, el amparo legal no puede tener por finalidad
impugnar su legalidad, sino cualesquiera de los otros objetivos estipulados en el art. 95,
esto es, obtener que el afectado sea conducido ante el juez; que ste examine las
condiciones en que aqul se encuentra, constituyndose en el lugar, de ser necesario; que
se ordene su libertad; o que se adopten las medidas que el juez estime procedentes.
Por ello, sostener que el amparo legal procede contra resoluciones judiciales y el
constitucional en contra de otras personas o autoridades (y no contra resoluciones
judiciales), es no ceirse al art. 21 de la CPR y al art. 95 del CPP, pues ambos son
procedentes en contra de cualquier persona o autoridad, pero el amparo legal slo para
impugnar privaciones de libertad (y no frente amenazas) y, en caso que el recurrido sea un
juez, se puede recurrir, pero sin cuestionar la legalidad de su decisin.

En consecuencia, segn el profesor Miguel ngel FERNNDEZ, el hbeas corpus, creado y
contemplado en el art. 21 de la CPR, sigue vigente bajo el imperio del nuevo CPP, lo cual implica
que tambin mantienen su vigencia las normas complementarias contenidas en el CDPP y en el
AATFRA que regulan su tramitacin. Ello, ciertamente, con total independencia del nuevo recurso,
de jerarqua meramente legal, creado en virtud del art. 95 del CPP. Pero ms todava, el amparo
constitucional se superpone e impone siempre al meramente legal y resulta procedente, conforme
al art. 21 de la Carta Fundamental, para someter a los Tribunales Superiores cualquier infraccin,
incluso con carcter preventivo, cometida en contra de la libertad personal y seguridad individual
por cualquier persona, natural o jurdica, de Derecho pblico o privado, incluyendo a los jueces,
fiscales y defensores.
El amparo legal, entonces, es una garanta adicional, cuya interposicin no obsta al
ejercicio del recurso de amparo contemplado en el art. 21 de la CPR; el recurrente habr de
determinar la va que le permita impugnar la conducta recurrida, pero, en todo caso, la accin
constitucional debe considerarse siempre procedente.
El profesor CEA comparte la misma idea, al sealar que el amparo legal debe entenderse
como complementario, supletorio o coadyuvante del amparo constitucional. Por consiguiente,
uno y otros son compatibles, redundando en el mayor vigor del garantismo aplicable a la libertad
personal.

El profesor ALDUNATE seala que si bien hasta antes de la reforma del proceso penal,
siempre coexistieron dos acciones de habeas corpus (la constitucional y la legal), con rasgos que
permitan distinguirlas, ellas aparecan confundidas en una sola, por cuanto la regulacin del

215
Hay que sealar que el CPP contempla la posibilidad de apelar slo las resoluciones que emanan del Juez de
Garanta, y en este sentido, son apelables las resoluciones que ordenan la prisin preventiva o las medidas cautelares
del art. 155.
200

procedimiento de amparo legal era comprensiva del procedimiento de la accin constitucional. El
nuevo CPP en cambio, crea una accin de habeas corpus diferenciada de la constitucional, pues el
art. 95 de dicho Cdigo se acerca de manera ms genuina al sentido histrico de la institucin, en
el sentido de que toda persona que sea detenida tiene derecho a ser conducida ante un juez para
que examine la legalidad de su privacin de libertad.
Agrega el profesor, que esta accin representa un avance para el habeas corpus, en la
medida en que otorga accin ante el Juez de Garanta incluso fuera de las hiptesis de
persecucin criminal, es decir, no se ve constreida al mbito del proceso penal; y adems,
facilita el acceso a la tutela al entregar el conocimiento de este asunto no a algunas de las CA del
pas (como lo hace el CDPP), sino que a los Juzgados de Garanta, los cuales tienen un territorio
jurisdiccional mucho ms acotado que las CA. Sin embargo, esta regulacin contiene algunos
elementos que enrarecen el amparo; pues con el inc. final del art. 95 del CPP, parece darle el art.
21 de la CPR el carcter de un medio de impugnacin de resoluciones judiciales, generndose un
modelo de doble amparo, en donde las resoluciones del Juez de Garanta seran susceptibles del
amparo constitucional, y adems, de apelacin (no de amparo legal). As, de acuerdo a la
jurisprudencia de nuestros tribunales, el amparo constitucional ha sido ejercido regularmente en
el nuevo proceso penal como va de control de las rdenes de detencin, de la ampliacin del
plazo de la misma, y de la procedencia de las medidas cautelares y de la prisin preventiva.
No obstante, persiste el problema en orden a cul es el procedimiento aplicable a este
amparo legal. Lo cual tiene relevancia, ya que si se sostiene que es el del CDPP, el plazo para
apelar sera de 24 horas, en cambio, si se sostiene lo contrario, tendran aplicacin las normas del
CPP, en cuyo caso la apelacin debe interponerse en un plazo de cinco das (art. 366 del CPP).

4. ACCIN DE DECLARACIN DE ERROR JUDICIAL.

4.1. INTRODUCCIN.

Esta accin estaba contemplada en el art. 20 de la CPR de 1925, pero qued durante toda
su vigencia como una norma programtica, en espera de una ley que la regulara. Por ello, el art.
19 N 7 letra I de la actual CPR representa un real avance, pues se trata de una norma
autosuficiente, ya que no precisa de una ley complementaria para su aplicacin o vigencia y, por
otra parte, aparecen claramente determinados el titular del derecho, el sujeto pasivo que debe
indemnizar (el Estado), y el procedimiento a seguir para obtener la indemnizacin.

i. Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o
arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.
La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar
en conciencia.

De acuerdo a esta disposicin, este arbitrio se puede conceptualizar como aquella accin
constitucional que se concede a la persona que ha sido condenada o sometida a proceso en
cualquier instancia, por una sentencia que la CS declare injustificadamente errnea o arbitraria,
previo sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.

201

4.2. NATURALEZA JURDICA.

Se trata de una accin declarativa de condena, puesto que en virtud de ella el actor
persigue que el demandado sea condenado a una determinada prestacin en su favor. Desde el
punto de vista de su eficacia, este tipo de acciones producen cosa juzgada material, es decir,
impide renovar la discusin sobre la cuestin resuelta, tanto en el mismo proceso
(inimpugnabilidad) como en un juicio futuro posterior (irrevocabilidad).

4.3. OBJETIVO DE LA ACCIN.

El objetivo de esta accin, es que la CS declare que el sometimiento a proceso o la
sentencia condenatoria es injustamente errnea o arbitraria, luego de haberse dictado sentencia
absolutoria o sobreseimiento definitivo a favor del imputado o condenado, para as ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.
216

4.4. LEGITIMADO ACTIVO.

El legitimado activo es la persona que haya sido sometido a proceso o condenada. De
acuerdo al antiguo sistema procesal penal, a aquella persona a la que se somete a investigacin
(inculpado), pasa a ser procesado (sometido a proceso) cuando, como consecuencia de las
diligencias de investigacin practicadas en el sumario, resulta que est justificada la existencia
del delito que se investiga y aparecen, a lo menos, presunciones fundadas de su participacin en
l como autor, cmplice o encubridor. En ese momento se va a dictar el auto de procesamiento,
esto es, una resolucin judicial, esencialmente provisoria, que somete a proceso al inculpado,
convirtindolo en parte del proceso penal.
Hoy, de acuerdo al nuevo sistema penal, ya no se habla de inculpado, sino que de
imputado, que es aquella persona a quien se atribuye participacin en un hecho punible. Esta
calidad, de acuerdo al art. 7 inc. I del CPP, se adquiere desde la primera actuacin del
procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia
217
. Pero como
se ver ms adelante, en el nuevo sistema procesal no existe una resolucin similar al auto de
procesamiento.

4.5. LEGITIMADO PASIVO.

Quien debe indemnizar es el Estado-Fisco, sin perjuicio de que pueda repetir en contra del
responsable del agravio, y lo que indemniza son los perjuicios patrimoniales y morales que se
hayan sufrido. Hay que recordar que el dao patrimonial (siguiendo al profesor BARROS), es
aquel que afecta a bienes que tienen un significado econmico, que se expresan en un valor de

216
La CS, en sentencia del ao 1984, seal que la finalidad de esta garanta constitucional, no es otra que velar y
proteger la dignidad de las personas, resarcindoles los perjuicios efectivos o simplemente morales que hubiesen
sufrido por una resolucin injustificadamente errnea o arbitraria, que los hubiera sometido a proceso o a
satisfacer condena.
217
El inc. II de dicha disposicin seala para este efecto, se entender por primera actuacin del procedimiento
cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o
ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una
persona responsabilidad en un hecho punible.
202

cambio; se traduce en la disminucin del activo o prdida actual en el patrimonio (dao
emergente), o en la utilidad, provecho o beneficio econmico, que una persona deja de percibir
como consecuencia del hecho ilcito (lucro cesante).
El dao moral segn el profesor ALESSANDRI, es el dolor, pesar o molestia que sufre una
persona en su sensibilidad fsica o en sus sentimientos, creencias o afectos. La jurisprudencia
moderna seala que es el sufrimiento o afliccin psicolgica que lesiona el espritu y se
manifiesta en dolores e inquietudes espirituales y pesadumbre.


La doctrina seala que deben reunirse una serie de requisitos para que tenga lugar la
indemnizacin de perjuicios, los cuales se pasarn a analizar a continuacin.

a. EXISTENCIA DE UN PROCESO PENAL.

La norma constitucional no abarca la totalidad de los posibles errores judiciales, sino que
slo alcanza a los cometidos en materia criminal, en razn de que la libertad personal, derecho
constitucionalmente salvaguardado, resulta ms afectada en los procesos de dicha ndole;
adems, as se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la disposicin
constitucional. Esto, sin embargo, no obsta a que los Tribunales Ordinarios o Especiales, puedan
causar daos a las personas en cualquier otra especie de causa, aunque no sea el mbito criminal,
pero aqu la doctrina parece pronunciarse en el sentido de que la responsabilidad e indemnizacin
correspondiente son de cargo del Estado slo si ha mediado culpa o dolo del juez, es decir, habr
de acudirse al rgimen regular de responsabilidad del Estado y no podr impetrarse la accin
especial contemplada en el art. 19 N 7 letra I de la CPR.
218

b. SOMETIDO A PROCESO.

De acuerdo a las actas de la CENC, la expresin sometido a proceso no se quiso
restringir solamente al auto de procesamiento (sentencia interlocutoria por la cual se somete a
proceso al inculpado), pero atendiendo al papel cardinal que en el antiguo proceso penal jugaba
dicha resolucin, se consider que el error quedaba patente en ella (as lo interpret adems la CS)
Qu sucede ahora que desapareci el auto de procesamiento en el nuevo sistema procesal penal?
Podra sostenerse que la formalizacin de la investigacin se asimilara al auto de procesamiento,
sin embargo, ello no es correcto, por cuanto el auto de procesamiento es un acto jurisdiccional, en
tanto que la formalizacin de la investigacin es una decisin emanada del Ministerio Pblico, es
decir, de un rgano constitucionalmente autnomo de carcter no jurisdiccional; adems, la
formalizacin de la investigacin no produce de pleno derecho un rgimen de prisin preventiva,

218
La responsabilidad patrimonial del Estado tiene una triple dimensin: la responsabilidad del Estado Legislador, la
cual dice relacin con actos legislativos, que adoleciendo de inconstitucionalidad, generan una lesin antijurdica a
una persona, cuando tal acto establece limitaciones o ablaciones a derechos garantizados constitucionalmente
(corresponder al TC declarar la inconstitucionalidad de la ley). La responsabilidad del Estado Juzgador, tiene su
fuente en la resolucin judicial que incurre en error judicial, con consecuencias daosas para la vctima (est
consagrada en el art. 19 N 7 letra I de la CPR). Por ltimo, en caso de silencio de la ley, rige en forma supletoria el
sistema de responsabilidad patrimonial del Estado Administrativo, de origen contractual o extracontractual,
construida sobre la base de la culpa o dolo (est consagrada en los arts. 6, 7 y 38 inc. II de la CPR).
203

sino que se transforma en el presupuesto procesal previo para fundar una peticin de medida
cautelar personal, que necesariamente deber ser resuelta por el Juez de Garanta. Por lo tanto, esta
frase slo tiene sentido en el sistema procesal antiguo.
219

En la reforma constitucional del ao 2005, la Cmara de Diputados propuso reemplazar la
frase el que hubiere sido sometido a proceso por el que hubiere sido privado de libertad o
acusado, frmula con la cual quedaran comprendidas todas la medidas cautelares personales
privativas de libertad del CPP y la acusacin del Ministerio Pblico. Sin embargo, la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado rechaz la adicin efectuada por la Cmara de
Diputados, y solicit al Presidente de la Repblica abordar en un veto la adecuacin de la CPR a
la reforma procesal penal; as, el Presidente de la Repblica seal que slo la expresin
acusacin deba sustituir a la frase sometido a proceso; pues la frase privado de libertad era
comprensiva de muchas hiptesis. La adicin contenida en el veto, no logr el qurum de
aprobacin en la Cmara de Diputados, por lo que se entendi rechazado en esta parte, puesto
que se seal que acusado no es equivalente a procesado, pues el acusado es aqul al cual un
rgano administrativo (el Ministerio Pblico) acusa (no lo hace un tribunal).
Lo lgico era que con el nuevo procedimiento se utilizara slo la voz condenado,
porque, precisamente, en el CPP se establece la presuncin de inocencia hasta el momento en que
se condena, por lo tanto, resulta ilgico que se plantee que existe la posibilidad de rechazar esa
presuncin slo con la decisin del Fiscal en la acusacin. Es por ello que se estim que deba
mantenerse la voz procesado, porque dice relacin con el antiguo sistema, que todava est
vigente en cuanto a los hechos anteriores, y con una nueva modificacin constitucional debe
establecerse que, conforme al nuevo sistema procesal penal y a lo que establece la CPP respecto a
la presuncin de inocencia, solamente en el momento en que sea condenado se revierte la
presuncin de inocencia en una de culpabilidad, con todos los efectos correspondientes.
220

c. CONDENADA EN CUALQUIER INSTANCIA POR RESOLUCIN FIRME O EJECUTORIADA.

El profesor Alex CAROCCA seala que la locucin instancia no est tomada en un
sentido tcnico procesal, es decir, como cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley
establece para que los tribunales puedan conocer y fallar los negocios sometidos a su

219
La CS, en sentencia rol 5270-2008, seal que la formalizacin es una actuacin efectuada por el Ministerio
Pblico, indispensable para solicitar y obtener la medida cautelar antes sealada (del art. 155 del CPP), pero no
equivale al antiguo auto de procesamiento, pues emana de un ente administrativo y tiene una finalidad
esencialmente garantista, cual es, poner en conocimiento del imputado los hechos que se le atribuyen y la
calificacin jurdica que de ellos hace el Fiscal.
220
La CS, en sentencia rol N 3815-2006, seal que ha de destacarse que el abogado compareciente requiere, en la
representacin que inviste, la declaracin de error injustificado o la existencia de arbitrariedad, respecto de la
decisin del Juzgado de Garanta de Chilln que dispuso en contra de su representada la medida cautelar de prisin
preventiva. Antes de analizar si exista o no mrito para ella, es necesario destacar que la norma constitucional
transcrita en el primer fundamento de este fallo, autoriza este procedimiento slo respecto de quien ha sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia, por resolucin que esta CS declare injustificadamente
errnea o arbitraria. Sobre este particular, cabe hacer presente que en el actual CPP, por el cual se rigi la
situacin en estudio, no existe la antigua resolucin por medio de la cual se someta a proceso a un inculpado, de
manera que esta etapa queda excluida como base de sustentacin de una accin indemnizatoria. En consecuencia,
slo sera procedente reclamar el derecho a ser indemnizado, una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria, respecto de quien hubiere sido condenado en cualquier instancia por sentencia que posteriormente la
CS declare injustificadamente errnea o arbitrariaNo prosper, en consecuencia, la alternativa de hacer
procedente la indemnizacin para el caso de ordenarse una prisin preventiva.
204

jurisdiccin, con facultad soberana para pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y de
derecho que en ellos se susciten; esta expresin debe ser tomada en un sentido genrico, como
sinnimo de reclamar, o accin del verbo instar. Por tanto, el derecho a obtener indemnizacin
procede tanto respecto de las sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de primera
instancia, como en las pronunciadas por las CA; e incluso respecto de las sentencias dictadas por
la CS en conocimiento de algn recurso deducido en su sede, por ejemplo, un recurso de casacin.
Hay que recordar que las sentencias firmes o ejecutoriadas, son aquellas que no pueden
modificarse por la interposicin de recursos legales, sea porque stos no proceden, o bien, porque
procediendo, no se interpusieron o se interpusieron y ya se fallaron.

d. RESOLUCIN FIRME O EJECUTORIADA QUE DECLARE EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO O LA
ABSOLUCIN.

Esto quiere decir que el proceso penal debe haber concluido por sobreseimiento definitivo
o por sentencia absolutoria. En otras palabras, se trata de situaciones que significan que el
sometimiento a proceso o la condena haya quedado sin efecto en virtud de otra resolucin
judicial, sea esta pronunciada por el mismo tribunal o por otro que revise la resolucin expedida
por aqul.
El sobresei mi ento defi niti vo es una resolucin judicial que pone trmino al
procedimiento sin condenar ni absolver al imputado, y que tiene autoridad de cosa juzgada; esto
ltimo implica que el imputado no puede ser sometido a un nuevo procedimiento penal por el
mismo hecho. Las causales del sobreseimiento definitivo se encuentran en el art. 250 del CPP, y
tienen lugar, por ejemplo, cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado
por algunos de los motivos establecidos en la ley (acuerdo reparatorio, suspensin condicional
del procedimiento, etc.), o cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito, etc.
Por otra parte, la sentenci a absolut ori a, es aqulla que falla un juicio, resolviendo el
hecho controvertido y liberando completamente al imputado de los cargos formulados en su
contra. Puede ser dictada por el Tribunal de primera instancia, de segunda instancia o incluso por
la CS, como sera el caso de la sentencia de reemplazo dictada como consecuencia de una
sentencia anterior de casacin o de la sentencia dictada en un proceso de revisin producto de un
recurso de esta naturaleza acogido.
Como se puede apreciar, no es un requisito para que proceda la indemnizacin, que la
persona haya estado privada de libertad, pero si lo ha estado, fortalece el derecho. Y por otro
lado, en las actas de la CENC se dej en claro que ni la citacin ni la detencin configuran
hiptesis indemnizables, aun cuando ellas pudiesen ser calificadas de arbitrarias; esto por tratarse
de medidas de seguridad y no de penas.

e. QUE LA CS DECLARE, A PETICIN DEL MISMO AFECTADO, QUE LA SUJECIN A PROCESO O LA
CONDENA FUE CONSECUENCIA DE UNA SENTENCIA INJUSTIFICADAMENTE ERRNEA O ARBITRARIA.

En las actas de la CENC se estim necesario requerir el pronunciamiento de la CS, previo a
la procedencia de la indemnizacin, ya que conceder sta en trminos irrestrictos podra generar
un costo excesivo e injustificado para el presupuesto del Estado, y un factor de perturbacin en la
libertad interior con que los tribunales deben administrar justicia. Pues muchos procesos o
condenas que terminan con una sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, pueden haber
205

tenido un fundamento plausible, a la luz de los antecedentes que el tribunal tuvo en cuenta al
momento de dictar la resolucin pertinente.
Por otro lado, la resolucin de procesamiento o condena debe ser injustificadamente
errnea o arbitraria. La doctrina seala que slo puede ser injustificado el error, puesto que no
pueden haber arbitrariedades justificadas o parcialmente justificadas en un Estado de Derecho.
As, es arbitraria la resolucin que es contraria a la razn o a la justicia y slo explicable por
capricho o mera voluntad; y es injustificadamente errnea, la resolucin que carece de
fundamento racional o de explicacin razonable
221
.
El profesor Jos Luis CEA seala que esto dice relacin con que el fallo sea equivalente al
delito de prevaricacin, pues no es suficiente para configurar el error judicial una negligencia
leve, menos la interpretacin equivocada del ordenamiento jurdico; debe tratarse de un error
inexplicable, inadmisible o inaceptable, quedando la culpa grave y el dolo como causales nicas
para explicar el actuar de estos funcionarios.
222

En nuestro pas la accin de indemnizacin por error judicial ha tenido una aplicacin casi
nula, debido a la restrictiva interpretacin que nuestros jueces han realizado del precepto
constitucional que la consagra. La explicacin se encuentra, entre otras razones, en el gran costo
econmico que significara asumir la responsabilidad e indemnizar a las vctimas, y el riesgo de
que eventualmente el Estado pudiera repetir en contra del juez. La solucin a este problema es
modificar la norma, de manera tal, que haga efectiva la responsabilidad del Estado y se
indemnicen los errores judiciales; as, un punto importante, es la eliminacin del trmino
injustificadamente, ya que este elemento subjetivo, ha sido el principal obstculo en la accin
indemnizatoria.
223

221
El error es una equivocacin, una mala apreciacin sea de los hechos o del Derecho, es decir, representa un juicio
falso. Tal equivocacin tiene que ser de tal entidad que no tenga justificacin alguna, debe tratarse de un error
manifiesto o craso (grueso); y debe tratarse de un error vencible, puesto que el error invencible no implica
responsabilidad. As la CS, en sentencia rol 408- 2008, seal que para la aceptacin de la demanda instaurada
(indemnizacin por error judicial), en primer lugar, es primordial que la resolucin que proces o conden al
recurrente, sea injustificadamente errnea, de suerte que no es suficiente con que haya sido errnea, o sea,
equivocada, inexacta, desacertada o continente de un juicio falso, sino que es indispensable que tal error sea
injustificado. Ello es as, ya que la actividad de juzgar, como cualquier otra realizada por el ser humano, est
expuesta a incurrir en equivocaciones o desaciertos, los cuales son explicables precisamente a causa de las
limitaciones inherentes a la naturaleza del hombre, de cuyas virtudes y defectos participan, como es obvio, tambin
los jueces. Para ello, se debe precisar cundo puede afirmarse que el error en que ha incurrido una sentencia es
injustificado. En este caso, el diccionario se limita a decir que injustificado es lo no justificado, por lo que se debe
delimitar lo que se ha de entender por justificado, sealando que es lo conforme a justicia y raznprueba
convincente de una cosa probar una cosa con razones convincentes, testigos o documentos. De lo expuesto, puede
deducirse que una resolucin o sentencia es injustificadamente errnea, cuando los razonamientos que la conducen
al resultado inexacto no convencen, cuando no son susceptibles de una explicacin razonable, cuando, en fin, son
contrarios a la lgica, a los dictados de la experiencia y a los conocimientos ms difundidos sobre la materia
respecto a la cual versa.
222
La prevaricacin, en sentido estricto, se define como fallar a sabiendas y voluntariamente contra ley expresa y
vigente, en causa criminal o civil; en sentido amplio (as entendida por la CPR y el Cdigo Penal), se define como
toda falta a los deberes ministeriales que incida o pueda llegar a influir en el juzgamiento o en la accin de justicia en
un sentido genrico (aqu se incluye el cohecho, la denegacin de justicia, la torcida administracin de justicia, y la
falta de observancia en materia sustancial de las leyes que regulan el procedimiento).
223
Segn la CS, en sentencia del ao 1990, se considera injustamente errnea y arbitraria la resolucin del juez de
primera instancia que somete a proceso por delito de robo con violencia al inculpado, sin encontrarse acreditado el
cuerpo del delito.
206

4.7. TRAMITACIN.

Nuestra CPR instaur un sistema de dos etapas para demandar la indemnizacin por error
judicial: la primera, est destinada a obtener de la CS una sentencia que declare injustificadamente
errneo o arbitrario el sometimiento a proceso o la sentencia condenatoria de cualquier instancia,
respecto de una persona a la cual se dict posteriormente un sobreseimiento definitivo o una
sentencia absolutoria; y la otra etapa, est constituida por la accin de indemnizacin
propiamente tal, que deber ejercerse ante el Tribunal ordinario competente, en procedimiento
breve y sumario y en donde la prueba se apreciar en conciencia.

a. PROCEDIMIENTO PARA OBTENER LA DECLARACIN PREVIA AL EJERCICIO DE LA ACCIN
INDEMNIZATORIA.

La CPR no estableci un procedimiento respecto de esta etapa, es por ello que la CS se vio
en la necesidad de reglamentarlo, y en uso de las facultades econmicas, dict un autoacordado
en el ao 1996, mediante el cual reglamento el procedimiento para obtener la declaracin previa
al ejercicio de la accin indemnizatoria.
224

Esta etapa no es propiamente una jurisdiccin voluntaria ni una controversia, se trata de
un procedimiento especial destinado a que se constaten los requisitos de procedencia enunciados
anteriormente. El procedimiento que contempla este autoacordado es el siguiente:

i. Tri bunal compet ent e. El autoacordado seala que es la respectiva sala especializada
de la CS (Tercera Sala o Sala de Asuntos Constitucionales y Contenciosos
Administrativos). Asimismo, se aclara que a la Corte le corresponde slo emitir una
declaracin previa y de procesabilidad, pues la accin misma debe entablarse ante el
tribunal competente y tramitarse conforme a las reglas del juicio sumario.

ii. Pl azo. El afectado por un error judicial tiene un plazo de seis meses, contados desde que
qued firme o ejecutoriada la sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, para pedir
la indemnizacin directamente a la Secretara de la CS.

iii. Sol icit ud del i nteresado. Debe acompaarse una solicitud (no dice demanda) con un
conjunto de antecedentes: copias autorizadas de distintas resoluciones (sentencia
absolutoria, auto de procesamiento, etc.), con sus notificaciones y certificaciones. A
diferencia del recurso de proteccin y de amparo, debe estar patrocinada por abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin y contar con apoderado, de acuerdo con la Ley
N 18.120 sobre Comparecencia en Juicio.

iv. Examen de admisi bilidad. Presentada la solicitud, corresponde analizar su
admisibilidad, es decir, determinar si cumple o no con las exigencias antes sealadas
(copias de sentencias, con sus notificaciones y certificaciones). Si no las cumple, ser
declarada inadmisible de plano, por el Presidente del Tribunal.

224
Esto se critica, porque las facultades econmicas invocadas por la CS para dictar los autoacordados, no le otorgan
la facultad para regular derechos y garantas constitucionales, los cuales, de acuerdo con la CPR, slo pueden ser
regularlos por el legislador, por ser materia de ley (arts. 63 N 20 y 19 N 3 inc. V de la CPR). Por otro lado, este
autoacordado establece un plazo para interponer el recurso, lo cual tambin se critica, porque la CPR no establece
plazo alguno y no corresponde a un autoacordado establecerlo.
207

v. Trasl ado al Fi sco. Si la solicitud es acogida a tramitacin, se concede traslado al Fisco
por el lapso de 20 das. En esta etapa se hace parte el Consejo de Defensa del Estado.

vi. Vist a del Fi scal. Transcurrido el plazo antes sealado, con la respuesta del Fisco o sin
ella, se remiten los antecedentes al Fiscal de la CS para que evacue su dictamen. Este
pronunciamiento no tiene carcter vinculante para el tribunal ni plazo determinado para
ser evacuado.

vii. Cuenta en l a Sal a. Evacuada la vista del Fiscal, se ordena dar cuenta de la solicitud en
la Sala respectiva de la Corte, trmite que debe cumplirse dentro de los 15 das desde que
sea ordenada. La Sala, si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible,
podr disponer se traigan los autos en relacin, para or a los abogados de las partes; en
este ltimo caso, la causa debe ser incluida en tabla, para lo cual tiene una agregacin
preferente. Para entrar al conocimiento del asunto o para un mejor acierto del fallo, la
Corte puede disponer las medidas o diligencias que estime necesarias.

b. JUICIO INDEMNIZATORIO.

El juicio indemnizatorio se sujeta a las reglas del juicio sumario establecido en el Ttulo
XI del Libro III del CPC, arts. 680 y siguientes. Se aplica este procedimiento porque la CPR utiliza
la expresin "procedimiento breve y sumario", lo que calza con la hiptesis que seala el art. 680
N 1 del CPC.

Art. 680. El procedimiento de que trata este Ttulo se aplicar en defecto de otra regla especial a los casos en que la
accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para que sea eficaz. Deber aplicarse, adems, a los
siguientes casos:
1. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma anloga.

En este juicio se discute el tema de la naturaleza y monto de los perjuicios sufridos por el
demandante; y la prueba se aprecia en conciencia. No se puede discutir nuevamente el tema
relativo al derecho a ser indemnizado, porque sobre ese particular existe cosa juzgada material.

5. RECURSO DE RECLAMACIN DE NACIONALIDAD.

5.1. CONSIDERACIONES PREVIAS.

a. CONCEPTO DE NACIONALIDAD.

La doctrina define a la nacionalidad, como el vnculo jurdico, fundado en la naturaleza o
en el Derecho positivo, que une a una persona con un Estado determinado, en virtud del cual se
declaran y establecen derechos y deberes recprocos. Hay que destacar que no slo los nacionales
tienen un vnculo jurdico con el Estado, ya que tambin lo tienen los extranjeros, los cuales son
sujetos de derechos y tienen obligaciones en relacin con ste; pero lo que distingue a los
nacionales de los extranjeros, es la naturaleza de los derechos que genera el vnculo, as, por
208

ejemplo, los derechos polticos se reservan normalmente para los nacionales (derecho a
sufragio
225
, ejercer funciones pblicas, etc.).
La nacionalidad tiene en el Derecho constitucional gran importancia, pues es uno de los
requisitos para adquirir la ciudadana. Al respecto, hay que sealar que la ciudadana ha sido
definida como el conjunto de derechos y deberes polticos que el ordenamiento jurdico de un
Estado reconoce al individuo que rene los requisitos para ser ciudadano. Los requisitos para ser
ciudadano y los derechos que otorga la ciudadana estn contemplados en el art. 13 de la CPR; y
por otro lado, las causales de prdida de la ciudadana (lo cual no hay que confundir con la
suspensin del derecho a sufragio regulado en el art. 16 de la CPR) y su rehabilitacin se
encuentran reguladas en el art. 17 de la CPR.

Art. 13. Son ciudadanos los chilenos (cualquiera que sea la fuente de la nacionalidad) que hayan cumplido dieciocho
aos de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.
La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de eleccin popular y los dems que la
Constitucin o la ley confieran.
Tratndose de los chilenos a que se refieren los nmeros 2 y 4 del artculo 10, el ejercicio de los derechos que les
confiere la ciudadana estar sujeto a que hubieren estado avecindados en Chile por ms de un ao.

Art. 17. La calidad de ciudadano se pierde:
1. Por prdida de la nacionalidad chilena;
2. Por condena a pena aflictiva (sentencia firme que priva al ciudadano de libertad personal, por tres aos y un da o
ms), y
3. Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al trfico de estupefacientes
y que hubieren merecido, adems, pena aflictiva.
Los que hubieren perdido la ciudadana por la causal indicada en el nmero 2, la recuperarn en conformidad a la
ley, una vez extinguida su responsabilidad penal.
Los que la hubieren perdido por las causales previstas en el nmero 3 podrn solicitar su rehabilitacin al Senado
una vez cumplida la condena.

Art. 16. El derecho de sufragio se suspende:
1. Por interdiccin en caso de demencia;
2. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como
conducta terrorista, y
3. Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso sptimo del nmero 15 del
art. 19 de esta Constitucin. Los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio del derecho de sufragio lo
recuperarn al trmino de cinco aos, contado desde la declaracin del Tribunal. Esta suspensin no producir otro
efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso sptimo del nmero 15 del artculo 19.

b. FUENTES DE LA NACIONALIDAD.

La doctrina distingue entre fuentes naturales, biolgicas u originarias, y fuentes derivadas
adquiridas o legales.

i. Las fuent es natural es, biolgicas u originales, son aquellas que otorgan la nacionalidad
por un hecho natural, cual es, el nacimiento. Las fuentes naturales pueden seguir dos
principios:

225
Hoy, de acuerdo al art. 14 inc. I de la CPR, los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos, y que
cumplan con los requisitos sealados en el inc. I del art. 13 (tener 18 aos de edad y no haber sido condenado a pena
aflictiva), podrn ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley.
209

- El principio de ius solis, el cual otorga la nacionalidad atendiendo al lugar donde se
produce el nacimiento (abarca el suelo, el subsuelo, el espacio areo, el mar territorial,
las naves y aeronaves de guerra chilenas en cualquier lugar que se encuentren, y las
representaciones diplomticas acreditadas en otros pases). En Chile este es el principio
general, de acuerdo al art. 10 N 1 de la CPR (a diferencia de otros pases en donde la
regla es el principio de ius sanguinis), el cual seala que son chilenos: los nacidos en el
territorio de Chile Sin embargo, esta regla general contempla dos excepciones:

a) Los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno.
Aqu es necesario que ambos padres sean extranjeros, puesto que si uno de ellos es
chileno, el hijo que nace en Chile es chileno; y adems es necesario que ambos o
uno de los padres se encuentren al servicio de su gobierno. El caso ms
ejemplificador, es el hijo de diplomtico extranjero nacido en Chile.

b) Los hijos de extranjeros transentes. Los extranjeros transentes son aquellas
personas que estn de paso por el pas, es decir, personas cuyo domicilio o
residencia no se encentra en Chile. Es necesario que ambos padres sean extranjeros
y transentes, por tanto, si slo uno de los padres es extranjero o uno slo es
transente, el hijo ser chileno.

La parte final del art. 10 N 1 contempla una contraexcepcin, puesto que da la
posibilidad a quienes han nacido en estas circunstancias excepcionales, de optar por la
nacionalidad chilena (art. 10 N 1). El DFL 5.142 de 1960 (Ley de Nacionalizacin)
regula esta materia, sealando que el interesado tiene un plazo fatal de un ao a contar
desde el da que cumpla 21 aos de edad, para presentar por escrito una declaracin de
que opta por la nacionalidad chilena, ante el Intendente o Gobernador si se encontrare
en Chile, o ante un agente diplomtico o consular de la Repblica si se encontrare en el
extranjero. El profesor CEA seala que hoy, a la luz de la ley 19.221 que estableci la
mayora de edad a los 18 aos, parece razonable que el plazo fatal debe ser contado a
partir del cumplimiento de esta ltima edad y no de los 21 aos; y si la persona todava
no cumple los 18 aos, para as poder ejercer el derecho de opcin, tendr la
nacionalidad de sus padres, y una vez cumplido y optado por la nacionalidad chilena,
esa decisin produce efectos retroactivos, llegando hasta el momento mismo del
nacimiento.
Por ltimo, hay que sealar que el ius solis es importante, puesto que un requisito para
ser Presidente de la Repblica, es haber nacido en territorio nacional.

- El principio de ius sanguinis, otorga la nacionalidad en atencin a la filiacin o
ascendencia consangunea, es decir, los ascendientes directos determinan la
nacionalidad de sus hijos. Este principio se encuentra recogido en el art. 10 N 2 de la
CPR, al sealar que son chilenos los hijos de padre o madre chilenos (no se exige que
ambos sean chilenos) nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerir que
alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer (padres) o segundo grado
(abuelos), haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los
nmeros 1, 3 4. Antes de la reforma constitucional del ao 2005, era necesario que
los padres estuvieran al servicio de la Repblica, y avecindamiento por ms de un ao
en Chile; hoy slo basta haber nacido en el extranjero, y que el hijo tenga a sus padres
o abuelos como connacionales. Esto se explica, porque la modificacin busc ampliar
210

la nacionalidad chilena a los hijos de padres chilenos que por diversos motivos no
pueden avecindarse por el periodo de un ao requerido en la norma suprimida; por
ejemplo, el caso de los hijos de chilenos exiliados.
Por ltimo, es necesario sealar que el art. 13 inc. III de la CPR, seala que tratndose
de los chilenos a que se refieren los nmeros 2 (ius sanguinis) y 4 (nacionalizacin por
gracia) del art. 10, el ejercicio de los derechos que les confiere la ciudadana (derecho
a sufragio y de optar a cargos de eleccin popular) estar sujeto a que hubieren estado
avecindados en Chile por ms de un ao.

ii. Las fuent es deri vadas, adquiridas o legales, otorgan la nacionalidad exclusivamente en
funcin de los hechos o actuaciones que prescribe la CPR o la ley, adquirindose una
nacionalidad distinta a la del nacimiento. Esta fuente se encuentra contemplada en dos
numerales del art. 10 de la CPR, a saber:

- El art. 10 N 3, que seala que son chilenos los extranjeros que obtuvieren carta de
nacionalizacin en conformidad a la ley
226
. A su vez, el inciso final de la misma
disposicin, dispone que la ley reglamentar los procedimientos de opcin por la
nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de
nacionalizacin, y la formacin de un registro de todos estos actos. Es el DFL 5.142 el
que regula esta materia, el cual estable los siguientes requisitos para obtener la
nacionalidad: el interesado debe presentar una solicitud ante la Intendencia o
Gobernacin correspondiente a su lugar de residencia, y en dicha solicitud debe
acreditar que ha cumplido 18 aos de edad, haber residido continuamente ms de cinco
aos en Chile, correspondindole al Ministerio del Interior calificar si ciertos viajes
accidentales al extranjero interrumpen o no la residencia continuada.
Los nacionalizados en virtud de carta de nacionalizacin tienen una limitacin, pues,
de acuerdo al art. 14 inc. II de la CPR, tendrn opcin a cargos pblicos de eleccin
popular slo despus de cinco aos de estar en posesin de sus cartas de
nacionalizacin. Esta limitacin no rige para las otras fuentes de nacionalizacin.

- A su vez, el art. 10 N 4 seala que son chilenos los que obtuvieren especial gracia de
nacionalizacin por ley. En esta modalidad el extranjero no solicita la nacionalidad, no
tiene que cumplir con requisitos ni formalidades, y no debe renunciar a su nacionalidad
anterior, es decir, se est frente a un caso de doble nacionalidad. No es obligatorio
recibir la nacionalizacin por gracia, pero resulta evidente sostener que se efectan las
consultas previas procedentes, evitando as que la gracia que se pretende otorgar sea
desechada. La nacionalizacin por gracia de la ley se concede a extranjeros ilustres y
grandes servidores pblicos (por ejemplo, Andrs Bello, Claudio Gay).
El profesor CEA seala que la ley que concede la nacionalizacin por gracia es
impropia, puesto que tiene carcter especial en su alcance, es decir, no se trata de una
ley en sentido propio con rasgos de abstracta, general, objetiva e impersonal. Esta ley

226
Antes de la reforma constitucional del ao 2005, la norma dispona que haba que renunciar a la nacionalidad,
salvo si en el pas extranjero en donde se haba nacido, exista un tratado internacional en donde las partes se
comprometan recprocamente a no exigir la renuncia de la nacionalidad a quienes busquen incorporarse como
nacionales a ellos (haca alusin al tratado de Chile con Espaa). Esta exigencia se derog el ao 2005, puesto que la
renuncia a la nacionalidad poda derivar en la calidad de aptrida si el interesado no obtena su carta de
nacionalizacin y pugnaba con la posibilidad de tener dos o ms nacionalidades conforme al Derecho
contemporneo.
211

es pura o simple (qurum de mayora de los miembros presentes), y puede ser de
iniciativa de un mensaje presidencial o de una mocin parlamentaria, pues la CPR no
distingue ni se halla la materia reservada a la iniciativa exclusiva del Presidente.

c. PRDIDA DE LA NACIONALIDAD.

Toda persona tiene derecho a una nacionalidad, no pudiendo ser negada ni despojada de la
misma, salvo si se cumplen los requisitos establecidos en el ordenamiento jurdico. Este tema se
encuentra regulado en el art. 11 de la CPR, el cual contempla un listado de causales de carcter
taxativo, pues stos son los nicos motivos autorizados por el Poder Constituyente, no pudiendo
la autoridad legislativa, administrativa o judicial agregar nuevas causales para despojar de la
nacionalidad al titular de ella. El art. 11 parte sealando que la nacionalidad chilena se pierde:

i. Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia
slo producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas
extranjero (art. 11 N 1). En la historia de la ley 20.050 del ao 2005, que modific la
CPR, se seal que debe aceptarse la doble nacionalidad como regla general, toda vez que
la adquisicin de una nueva nacionalidad no puede interpretarse como un repudio a la
nacionalidad de origen o una afrenta al pas.
227
Pero, si bien es cierto que una persona
chilena puede tener dos nacionalidades, ello no significa que puede hacer valer las dos en
Chile, por tanto, se si nacionaliz en otro pas, y an no ha renunciado a la nacionalidad
chilena, para Chile seguir siendo un nacional, salvo que exista un convenio de Doble
Nacionalidad con el pas extranjero (como el de Chile y Espaa), caso en el cual, la
persona podr hacer valer sus dos nacionalidades en Chile.

ii. Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados (art. 11 N 2). El rgano estatal que aplica esta causal
de prdida de nacionalidad es el Presidente de la Repblica, pues es l quien emite los
decretos supremos. Los servicios que presta el chileno (cualquiera que sea su fuente de
nacionalidad) no son slo servicios militares, sino que tambin otros que pueden tener
tanto o peores consecuencias, como por ejemplo, filtrar planes tcticos, dar apoyo
logstico, etc. En las actas de la CENC se seal que para hacer aplicable esta causal, es
necesaria una guerra exterior oficialmente autorizada y declarada, aunque no se hayan
desencadenado las acciones blicas.

iii. Por cancelacin de la carta de nacionalizacin (art. 11 N 3). Esta causal est regulada en
el DFL 5.142, conforme al cual, para formalizar la cancelacin aludida, es necesario que se
dicte un decreto supremo firmado por el Presidente de la Repblica (no se permite la
delegacin a los Ministros), siempre que: la nacionalizacin haya sido otorgada en los
casos en que la ley lo prohbe; si la persona se ha hecho indigna de nacionalidad; si el

227
Uno de los clamores ms sentidos de los compatriotas residentes en el extranjero y de otras personas que hoy da
ostentan otra nacionalidad pero que en su fuero interno continan sintindose chilenos, es el de conservar o recuperar
su nacionalidad, pese a tener otra en virtud de la nacionalizacin en pas extranjero. Por otro lado, en una poca de
globalizacin debe estimularse la posibilidad de tener doble nacionalidad, ms an si se consideran ejemplos como la
Unin Europea, donde las oportunidades de conseguir trabajo estn dadas por la carta comn que ella emite, que
brinda a los nacionales de los pases que la integran la necesaria flexibilidad para laborar en un pas sin que ello les
cause problemas con su nacionalidad de origen.
212

poseedor de la carta ha sido condenado por alguno de los delitos contemplados en la Ley
de Seguridad del Estado.

iv. Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia (art. 11 N 4). Como la
nacionalidad por gracia se otorga por ley simple, resulta lgico entender que, por ley de
igual carcter, sea revocado ese honor.
228

d. REHABILITACIN Y PRUEBA DE LA NACIONALIDAD.

El art. 11 inc. final de la CPR, seala que los que hubieren perdido la nacionalidad chilena
por cualquiera de las causales establecidas en este artculo, slo podrn ser rehabilitados por
ley. Por tanto, ser el legislador quien evale los antecedentes y, sobre la base de ellos, adopte la
determinacin de rigor, a travs de una ley pura y simple, y especial (no abstracta ni general). El
profesor CEA seala que la rehabilitacin por ley se justifica en las causales 2 (apoyo a enemigos
de Chile en una guerra) y 4 (cancelacin de carta), pero no en las 1 (renuncia a la nacionalidad)
y 3 (cancelacin de carta).
En cuanto a la prueba de la nacionalidad, tratndose de los nacidos en territorio chileno,
su nacionalidad se prueba mediante la copia del certificado de nacimiento. El ius sanguinis, a su
vez, se prueba acreditando la nacionalidad de uno de los padres. La nacionalidad por carta de
nacionalizacin se prueba por el certificado otorgado por el Ministerio del Interior, y la
nacionalizacin por gracia, por la ley especial que se dict al afecto.

5.2. ACCIN DE RECLAMACIN DE NACIONALIDAD.

a. CONCEPTO.

Como se pudo apreciar, el art. 10 de la CPR establece taxativamente quienes son chilenos,
y por otro lado, el constituyente tambin establece en qu casos se pierde la nacionalidad chilena
(art. 11). En consecuencia, las personas que se encuentren en la hiptesis de hecho que seala el
art. 10 y que no se encuentren afectados por alguno de los casos que seala el art. 11, tienen, por
disposicin constitucional, la calidad de chilenos, con lo cual le surge a toda persona y
especialmente a la Administracin, la obligacin de respetar esa calidad; y si no lo hace, el
chileno afectado tiene derecho a interponer una reclamacin ante la CS, tendiente a dejar sin
efecto lo obrado en su perjuicio (art. 12 de la CPR).

Art. 12. La persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad
chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta das, ante
la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal pleno. La interposicin del recurso suspender los
efectos del acto o resolucin recurridos.

228
Antes de la reforma del ao 2005, tambin era causal de prdida de nacionalidad la sentencia condenatoria
pronunciada por delitos cometidos en contra de la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del
Estado, as considerados por LQC. Esta causal estaba contemplada en el DL 175 de 1973, lo cual origin justificados
reproches, porque se llev a la prctica sobre la base de razones polticas e ideolgicas en el gobierno militar; no
obstante, la Junta de Gobierno consider conveniente contemplar una causal semejante en la CPR de 1980. De lo
expuesto, y de la imposibilidad de armonizar la norma con la democracia y el Estado de Derecho, se derog esta
disposicin, la cual, adems, era programtica, puesto que nunca fue dictada la LQC que deba tipificar los delitos a
que esa norma se refera.
213

Tomando en cuenta el art. 12, se puede definir a este arbitrio, como aquella accin de
carcter constitucional que tiene por objeto dejar sin efecto las resoluciones o actos
administrativos que priven o desconozcan la nacionalidad de forma errada.

b. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN.

i. Tcnicamente es una accin y no un recurso, ya que el objetivo es dejar sin efecto actos o
resoluciones administrativas, y no invalidar una sentencia judicial.

ii. Es una accin meramente declarativa, pues est destinada a obtener la declaracin acerca
de una situacin jurdica (nacionalidad) que, en el hecho, aparece incierta. En otras
palabras, persigue la declaracin judicial de un derecho tutelado por el ordenamiento
constitucional que el actor se autoatribuye al ejercerlo. Desde el punto de vista de su
eficacia, este tipo de acciones producen cosa juzgada material.

iii. El acto o resolucin contra el que se recurre debe provenir de una autoridad
administrativa, con lo cual, se deja fuera al caso de prdida de nacionalidad proveniente
del legislador (revocacin de la nacionalizacin concedida por gracia art. 11 N 4) o por
una sentencia judicial (como se dijo, antes de la reforma del ao 2005, el art. 11 de la CPR
contemplaba como causal de prdida de nacionalidad, la dictacin de una sentencia
judicial, cosa que ya no ocurre).

iv. Procede en contra actos o resoluciones administrativas. Aqu hay que tener presente el art.
3 de la LBPA, el cual define lo que se entiende por acto administrativo, y seala que stos
tomarn la forma decretos supremos o resoluciones.

Art. 3. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administracin se expresarn
por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales que emitan los rganos
de la Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el
ejercicio de una potestad pblica.
Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro "Por orden del
Presidente de la Repblica", sobre asuntos propios de su competencia.
Las resoluciones son los actos de anloga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de
poder de decisin.

v. En cuanto a si el afectado puede, en lugar de recurrir de reclamacin o junto con ello,
acudir tambin a la accin de proteccin, segn el profesor SILVA BASCUN, de la sola
lectura de la frase final contenida en el art. 20 inc. I de la CPR, que seala que el recurso de
proteccin es sin perjuicio de los dems derechos que se puedan hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes; queda en evidencia que ambas acciones son
procedentes, cada una cumpliendo los requisitos que, en cada caso, establece la CPR.

c. CAUSALES DE PROCEDENCIA.

Las hiptesis de hecho que considera el art. 12 de la CPR, son:

i. Privacin de la nacionalidad chilena. Se trata de un acto o resolucin que despoja
expresamente la nacionalidad, por ejemplo, un Decreto Supremo que priva de su
214

nacionalidad a una persona que se le ha cancelado la carta de nacionalizacin en forma
errada.

ii. Desconocimiento de la nacionalidad chilena. En este caso, se trata de un acto o resolucin
que, sin privar derechamente la nacionalidad, obra como si en realidad ella no existiera;
por ejemplo, una resolucin del Departamento de Extranjera del Ministerio del Interior,
que le exige a un chileno una visa de residencia para permanecer en Chile.

d. ASPECTOS PROCESALES.

i. Int erposici n del recurso. De acuerdo a la CPR, lo puede interponer la persona
afectada o cualquiera en su nombre; agrega el profesor CEA, siempre que esta ltima
tenga capacidad procesal o para comparecer (similar a la capacidad de ejercicio).

ii. El legiti mado pasivo de esta accin, es la autoridad administrativa que priva o
desconoce la nacionalidad del afectado.

iii. Pl azo. Su plazo de interposicin es de 30 das corridos, desde que se tome conocimiento
del acto o resolucin cuestionada.

iv. Tri bunal compet ente. El recurso se interpone en la Secretara de la CS, quien conoce
del recurso como jurado y en pleno. Que conozca como jurado, quiere decir que aprecia
los hechos y resuelve en conciencia, lo cual le permite obrar con mayor flexibilidad a la
hora de ponderar los argumentos y antecedentes aportados por las partes. Que conozca en
pleno, de acuerdo al art. 95 del COT, significa que deben concurrir once de sus miembros a
lo menos.

v. Efectos de la i nterposicin del recurso. Una vez que el recurso se presenta en la
Secretara de la Corte, se suspenden los efectos que est produciendo el acto o resolucin
impugnada, teniendo el mismo efecto que una orden de no innovar, pero sin la necesidad
de solicitarlo.

vi. Fallo del recurso. La sentencia que se acoge esta accin, tendr efecto retroactivo,
anulando el acto o resolucin impugnada desde la fecha de su dictacin, dejando al
beneficiario tal como si jams hubiese sido afectado por ellos. Si lo rechaza, no queda
ms que conformarse con tal determinacin, pues el ordenamiento interno no contempla
acciones para impugnar la resolucin.

6. SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

6.1. INTRODUCCIN.

A partir de mediados del siglo XX se observa un nuevo fenmeno: una preocupacin
internacional por los derechos de las personas, que dejan de ser considerados como una cuestin
de la competencia domstica de los Estados, y pasan a ser objeto de regulacin por el Derecho
internacional pblico. Antes de ello, la comunidad internacional no se haba ocupado de la
proteccin de las personas a nivel internacional; pues, desde siempre, las violaciones de los
215

derechos humanos haban sido de competencia exclusiva de los Estados, es decir, cada Estado se
constitua en juez nico para juzgar el quebrantamiento de los derechos por l concedidos, y la
proteccin de stos se ejerca a travs de sus rganos internos. As, por ejemplo, Inglaterra poda
protestar a Francia si este pas maltrataba a un sbdito britnico que viva en Francia, pero no
poda hacerlo si Francia violaba los derechos de un ciudadano francs. Ante esta paradoja, surgi
el reconocimiento de que la proteccin de la persona humana se debe dar a nivel universal.
El profesor ALDUNATE seala que existe un sistema internacional de proteccin de los
derechos humanos, cuando existe, en ese nivel, un instrumento que reconoce a los derechos
humanos; una institucionalidad destinada a resguardarlos; y procedimientos que permitan
promover su cumplimiento y eventualmente sancionar su transgresin. Se distinguen el sistema
universal de proteccin de los derechos humanos, el sistema interamericano, el sistema europeo, y
el sistema africano (slo los dos primeros sern objeto de estudio).

6.3. SISTEMA UNIVERSAL DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

a. INSTRUMENTOS.

i. El nacimiento del sistema universal de proteccin de derechos humanos, se produjo luego
de la Segunda Guerra Mundial, con la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas
(ONU), en la Conferencia de San Francisco el ao 1945, Conferencia en la cual se firm de
la Carta de Naciones Unidas. La Carta de Naciones Unidas otorg un carcter
internacional a los derechos humanos, reconociendo que no eran asuntos exclusivos de la
jurisdiccin domstica. En su art. 1 N 3 fija como propsito el desarrollo y estmulo del
respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin.
Quien deba definir y codificar esos derechos, era la recin creada (por el Consejo
Econmico y Social) Comisin de Derechos Humanos (hoy Consejo de Derechos
Humanos), a la que se le encomend la redaccin del instrumento universal, lo cual se
plasm en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el ao 1948.

ii. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, fue el primer instrumento integral de
derechos humanos proclamado por una organizacin internacional, la cual recogi
derechos ya presentes en las Constituciones de fines del siglo XVIII, e introduce otros
nuevos, que se explican en la nuevas amenazas surgidas en el periodo histrico anterior a
la Declaracin; as se establece: una prohibicin explcita de la tortura y del exilio, el
derecho de asilo, el derecho a la nacionalidad, y detalles especficos de los derechos
econmicos, sociales y culturales. La Declaracin pas a ser, entonces, el modelo de lo
que la comunidad internacional entiende por derechos humanos.
La Declaracin Universal no es un tratado, pues fue adoptada por la Asamblea General de
la ONU como una resolucin sin valor jurdico normativo. Sin embargo, hoy la doctrina
sostiene, casi unnimemente, que la Declaracin es un instrumento normativo que crea
obligaciones legales para los Estados miembros de la ONU, pues los Estados cuando son
reclamados en el cumplimiento de la Declaracin, se limitan a justificar su
incumplimiento, y nunca niegan su fuerza obligatoria.

iii. Durante muchos aos existi una controversia en orden al valor jurdico de la
Declaracin, hasta que en el ao 1966, qued solucionado el punto mediante la adopcin
216

de dos tratados internacionales en materia de derechos humanos, que vinieron a
desarrollar la Declaracin; esto son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (PIDCP), y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(PIDESC). Cada uno de los pactos instituye un sistema de proteccin y estatuye
obligaciones internacionales para los Estados miembros; as, de acuerdo al PIDCP cada
Estado parte se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en
l; y en el PIDESC, los Estados se comprometen a adoptar las medidas, hasta el mximo de
los recursos de que dispongan, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos reconocidos.
229

b. RGANOS Y MECANISMOS DE PROTECCIN.

El sistema universal tiene como institucin destinada a regular los derechos humanos a la
ONU, y el rgano que, dentro de la ONU, est encargado del tema de los derechos humanos, es el
Consejo de Derechos Humanos. El Consejo es un organismo creado en el ao 2006 por
la Asamblea General (rgano principal de las Naciones Unidas, representado por todos los
Estados miembros), y est encargado de la promocin y proteccin de los derechos humanos en
el mundo. Este organismo sustituy a la Comisin de Derechos Humanos, que era un rgano que
formaba parte del Consejo Econmico Social (ste designaba a los miembros de la Comisin), en
cambio ahora, pas a ser un rgano subsidiario de la Asamblea General, lo cual significa, que
debe presentar recomendaciones a la Asamblea, y sta en una sesin plenaria podr adoptarlos o
no. El Consejo est compuesto por 47 miembros elegidos por la Asamblea General, cuyos
asientos se distribuyen por razones geogrficas.
Tambin en este mbito es importante la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos, que es un organismo especializado dentro del sistema de la ONU, y tiene como
objetivo promover y proteger los derechos humanos en el mundo. El Alto Comisionado es el
mximo funcionario de Naciones Unidas responsable de los derechos humanos y responde
directamente ante el Secretario General.
230

A su vez, el sistema de proteccin de los derechos del PIDCP establece un Comit de
Derechos Humanos, compuesto por 18 miembros elegidos por los Estados partes del pacto cada

229
La existencia de dos pactos, se explica por la confrontacin ideolgica existente a la fecha de su elaboracin; pues
mientras las democracias occidentales insistan en consagrar solamente derechos y libertades autnticas (que en
definitiva se plasmaron en el PIDCP), los Estados del bloque socialista, y algunos pases africanos, insistan en la
consagracin de posiciones jurdicas garantizadoras de prestaciones sociales y culturales (lo que en definitiva se
plasm en el PIDESC). Ambos pactos fueron suscritos por Chile en la fecha de su adopcin, y publicados el ao 1989.
230
La Carta de las Naciones Unidas establece como rganos principales a: la Asamblea General; el Consejo
Econmico Social; el Consejo de Seguridad; la Secretara; y la Corte Internacional de Justicia (con sede en la Haya).
sta ltima slo resuelve disputas que le sometan los Estados miembros (no dice relacin con los derechos
humanos), como por ejemplo, el caso limtrofe de Chile con Per. Esta Corte no hay que confundirla con la Corte
Penal Internacional (tambin con sede en la Haya), que es un tribunal permanente cuya misin es juzgar a las
personas que han cometido crmenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad (como la esclavitud, el exterminio,
las torturas, los secuestros, el terrorismo, entre otros). Este Corte no es una institucionalidad destinada a resguardar
los derechos humanos, pues acta con una potestad punitiva en contra de quienes cometan estos delitos, a diferencia
del Consejo de Derechos Humanos, que tiene por objeto proteger o tutelar los derechos humanos. Chile recin el ao
2009 aprob el Estatuto de Roma que cre la Corte Penal Internacional el ao 1998.
217

cuatro aos (teniendo en cuenta una distribucin geogrfica equitativa de los miembros). El
procedimiento de control en el Comit, se da por dos vas:

i. Deber de informacin. Los Estados partes deben presentar al Comit, a requerimiento
de ste, informes respecto de las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los
derechos garantizados en el pacto, as como el progreso logrado en cuanto al goce de esos
derechos. El Comit transmite el informe a los dems Estados partes, los cuales pueden
hacer observaciones a ste.

ii. Procedi mi ent o de recl amaci n. El Pacto prescribe un procedimiento opcional para
presentar comunicaciones interestatales, con el objeto de que un Estado parte denuncie a
otro por violaciones del tratado. Por otro lado, y slo si el Estado ha suscrito el Protocolo
Facultativo del Pacto (Chile lo suscribi el ao 1992), los individuos que aleguen ser
vctimas de violaciones del Pacto, podrn presentar reclamos al Comit, una vez que hayan
agotado los recursos internos existentes en el Estado en que se supone cometida la
transgresin de sus derechos. Esto ltimo, es lo que mejor caracteriza al funcionamiento
del Comit de Derechos Humanos, pues desde la entrada en vigencia del Protocolo, han
sido innumerables las peticiones individuales presentadas.

Por ltimo, en el caso del PIDESC, slo existe un procedimiento de informacin, en donde
los Estados presentan sus informes al Secretario General de Naciones Unidas quien los transmite
al Consejo de Derechos Humanos.

6.4. SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

a. INSTRUMENTOS.

Este sistema, en su origen, es ms antiguo que el sistema universal, puesto que en la
Novena Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogot el ao 1948, se aprob la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
231
; y tambin se firm la Carta de
la Organizacin de Estados Americanos (OEA), transformando, as, la Unin Panamericana en
una nueva organizacin regional. Posteriormente, en la Quinta Reunin de Consulta de Ministros
de Relaciones Exteriores, celebrada en Santiago el ao 1959, se cre la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, y encomend al Consejo Interamericano de Jurisconsultos (rgano de la
OEA) la elaboracin de un proyecto de convencin sobre derechos humanos, y un proyecto de una
Corte Interamericana para la proteccin de los derechos humanos. Fue as que en una
Conferencia Interamericana Especializada, celebrada en San Jos de Costa Rica el ao 1969, se
adopt la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la cual entr en vigencia, junto con
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el ao 1978.
232

231
Aun cuando se trata del primer instrumento internacional en su gnero (ya que fue dictado unos meses antes que
la Declaracin Universal de Derechos Humanos), no fue adoptado bajo la forma de convencin. Pues una
declaracin es un documento que detalla ciertos derechos, pero no implica un compromiso por parte de los Estados;
acostumbra a ser el paso previo a la elaboracin de un convenio o una convencin. Es por ello que no son
documentos jurdicamente vinculantes, como s lo son (una vez firmados) los Pactos (reciben este nombre los dos
primeros acuerdos que concretan la Declaracin Universal y establecen medidas obligatorias para los estados
firmantes), los Convenios (acuerdo internacional promovido por la OIT) y las Convenciones o tratados (acuerdo de
carcter obligatorio entre los Estados que lo han ratificado).
232
Esta Convencin fue ratificada y promulgada en Chile el ao 1990, y fue publicada en 1991.
218

b. RGANOS Y MECANISMOS DE PROTECCIN.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica,
establece dos rganos para la proteccin los derechos humanos:

i. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Est integrada por siete
miembros elegidos por la Asamblea General de la OEA, cuyo cargo dura cuatro aos,
pudiendo ser reelegidos por una vez; y no pueden formar parte de la Comisin ms de un
Nacional de un mismo Estado.
Esta comisin tiene como principal objetivo: promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos. Este propsito se concretiza en mltiples funciones, tales como:
estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica; solicitar a
los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas
adoptadas en materias de derechos humanos; y, principalmente, conocer las denuncias por
la violacin de alguno de los derechos reconocidos en la Convencin por un Estado parte,
presentadas por cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental
legalmente reconocida por uno o ms Estados miembros. En todo caso, para que sea
admitida a tramitacin la denuncia, se requiere acreditar ante la Comisin lo siguiente:
que se han interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna; la denuncia se debe
presentar dentro de seis meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus
derechos haya sido notificado de la decisin definitiva; y la materia de la peticin no debe
estar pendiente en otro procedimiento internacional.
La Comisin, ante esta denuncia, debe conducir un procedimiento de investigacin y
solicitar informes al Estado, y si no llega a una solucin amistosa, puede someter el caso
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o bien, hacer pblico el informe sobre la
denuncia.

ii. Cort e Int erameri cana de Derechos Humanos. Se compone de siete miembros
elegidos por la Asamblea General, por un periodo de seis aos y reelegibles por una sola
vez. A este Corte slo pueden recurrir los Estados partes y la Comisin
233
, pues no se
admite la comparecencia de particulares. La Corte decide si hubo o no violacin de un
derecho protegido por la Convencin, y en caso afirmativo, ordenar al Estado para que
cese en su actuacin lesiva, y dispondr, si ello fuere procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin del derecho, y
el pago de una indemnizacin a la parte lesionada. Por ltimo, la Corte tambin puede ser
consultada por los Estados sobre la interpretacin de la Convencin.
Con excepcin de la publicacin en el Diario Oficial y del pago de las costas, el Estado de
Chile ha incumplido los aspectos medulares de las sentencias emanadas de la Corte. Por
ello, es conveniente sealar que el art. 69 de la Convencin Americana establece la

233
La Comisin Interamericana el ao 2010 demand al Estado de Chile ante la Corte Interamericana por el caso de
discriminacin contra la jueza Karen Atala, a quien la CS priv de la tuicin de sus hijos, teniendo como principal
consideracin su orientacin sexual. A juicio de la Comisin, el Estado chileno no ha cumplido con las obligaciones
emanadas de su informe de marzo del ao 2010, segn el cual, adems de la reparacin ntegra a Karen Atala y a sus
hijos, deba adoptar una legislacin, polticas pblicas, programas y directivas para prohibir y erradicar la
discriminacin basada en la orientacin sexual en todas las esferas del ejercicio del poder pblico, incluyendo la
administracin de justicia.
219

obligacin de los Estados Partes de cumplir las sentencias de la Corte Interamericana, lo
cual es, adems, una obligacin en virtud del principio pacta sunt servanda (lo pactado
obliga). Por otro lado, la Corte tiene la facultad inherente a su funcin jurisdiccional de
supervisar el cumplimiento de sus fallos con el fin de poder comunicar a la Asamblea
General de la OEA el hecho del incumplimiento de las sentencias que dicta.
234

III. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN.

A. CONSIDERACIONES PREVIAS.

1. CONCEPTO Y CONSAGRACIN NORMATIVA.

El profesor Eduardo ALDUNATE seala que la supremaca constitucional (o de la
Constitucin) es la especial calidad de la CPR en virtud de la cual ella se encuentra por sobre
todos los rganos del Estado y por sobre todas las dems fuentes del ordenamiento jurdico.
El principio de supremaca constitucional se encuentra consagrado dentro de las normas
relativas a las bases de la institucionalidad (captulo I de la CPR), concretamente, en el art. 6 inc. I
que establece que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica
235
. De
acuerdo a esta disposicin y la definicin transcrita, se puede entender la denominada supremaca
constitucional en dos sentidos:

i. La supremaca implica que la CPR se encuentra por sobre cualquier otra norma jurdica;
por esta razn, toda norma debe someterse a ella, tanto en lo formal, como en lo material.
En efecto, no slo la dictacin de las normas debe someterse al procedimiento que para
ello prev el texto constitucional (aspecto formal), sino que adems su contenido o fondo,
no puede contravenir lo prescrito por la CPR. De esta manera, es la CPR quien ordena y

234
La Corte Interamericana hasta hoy, ha decidido cuatro casos en contra de Chile, cuales son: (1) caso Almonacid
Arellano y otros vs. Chile (ao 2006) el cual versa sobre la aplicabilidad del DL de Amnista publicado el ao 1978
por la Junta Militar, en donde la Corte seal que los crmenes de suprema gravedad no prescriben ni pueden ser
objeto de amnistas u otras medidas legales que impidan que se cumplan tales obligaciones, y que los Estados no
pueden invocar normas de derecho interno para excepcionarse de esas obligaciones. (2) Caso La ltima tentacin
de cristo (ao 2001), en donde la Corte concluy que el Estado viol el derecho a la libertad de pensamiento y
expresin con la prohibicin de la exhibicin de la pelcula. (3) Caso Palamara Iribarne vs. Chile (ao 2005), en
donde un ex oficial naval (Palamara) escribi un libro acerca de servicios de inteligencia con base en informacin de
acceso pblico, y por haber hecho esa publicacin, fue sometido a varios procesos en la justicia militar por desacato
e incumplimiento de rdenes; adems, la Armada de Chile prohibi la comercializacin del libro por vulnerar la
seguridad y la defensa nacional, y en el juicio ante la Corte Marcial ni l ni su abogado tuvieron acceso al expediente
para preparar su defensa. La Corte Interamericana estableci que Chile era culpable de haber violado los derechos de
Palamara a la libertad de expresin, a la propiedad privada, a las garantas judiciales, a la proteccin judicial y a la
libertad personal, y oblig al Estado a restituirle los materiales usados para escribir el libro, a devolverle la edicin
secuestrada y a indemnizar a Palamara. (4) Caso Claude Reyes y otros vs. Chile (ao 2006), en donde el Estado
deneg informacin pblica referente a una empresa que deseaba efectuar una inversin extranjera en un proyecto de
industrializacin forestal en el extremo sur del pas; la Corte conden al Estado por violar el derecho al acceso a la
informacin.
235
Luego de la reforma constitucional del ao 2005, se incorpor en este precepto el deber de los rganos del Estado
de garantizar el orden institucional de la Repblica, el que fue trasladado desde el Captulo de las Fuerzas Armadas a
esta norma. Este cambio se introdujo porque son los rganos estatales, conforme a su funcin propia, quienes deben
concurrir al cumplimiento de este cometido constitucional.
220

sistematiza las dems fuentes del derecho, de modo tal, que todas se supeditan a su
mandato supremo.

ii. La CPR est por sobre cualquier poder y autoridad dentro del Estado, los que encuentran
en ella su fuente y tambin los lmites a sus potestades pblicas. En consecuencia, las
potestades pblicas slo existen en la medida que el Derecho las consagra, las que en
ltimo trmino tienen su origen en la CPR.
Este segundo sentido que se le da a la nocin de supremaca constitucional, es el que se
entiende como principio de legalidad, en cuanto las atribuciones de los rganos
pblicos, y la forma de ejercicio de stas, estn fijadas por el Derecho. Es en el art. 6 inc.
I en donde se encuentra este principio general de sujecin al ordenamiento jurdico,
partiendo por el ordenamiento constitucional y siguiendo por el resto de las normas que
componen el ordenamiento jurdico; all se consagra una sujecin impersonal e igualitaria
al orden institucional, lo cual se denomina como Estado de Derecho, es decir, la
existencia de un orden jurdico objetivo y de sujecin impersonal que obliga por igual a
gobernantes y gobernados, tal como se consagra en el art. 6 inc. II al decir que los
preceptos de esta CPR obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como
a toda persona, institucin o grupo (la formulacin amplia de este precepto, pretende
alcanzar a toda forma de organizacin social, no slo a las personas individualmente
consideradas).
Histricamente, la supremaca se presenta como una tcnica propia del constitucionalismo
orientada a impedir la accin arbitraria, abusiva o precipitada de los rganos del Estado;
pues con la supremaca se pretende someter a dichos rganos a una norma superior en su
actuacin jurdica. Este sometimiento es tanto procedimental, en la medida que la CPR
establece la competencia, organizacin y funcionamiento de cada rgano;
236
como
material, puesto que la CPR establece ciertos principios y derechos que las autoridades
pblicas no pueden violar
237
. Por tanto, se puede vulnerar el marco organizativo trazado
por la CPR, en relacin con: la composicin de los rganos, su respectiva esfera de
competencia y los trmites que han de cumplir en su gestin (inconstitucionalidad de
forma); y la sustancia del ideal de derecho que la CPR traduce y los derechos que se
aseguran a todos los ciudadanos (cuya vulneracin da lugar a la inconstitucionalidad de
fondo).

2. EL PRINCIPIO DE EFICACIA DIRECTA DE LA CPR O DE FUERZA NORMATIVA.

A partir del art. 6 inc. II de la CPR, que seala que los preceptos de esta CPR obligan tanto
a los titulares o integrantes de dichos rganos (del Estado) como a toda persona, institucin o
grupo, es que se afirma la existencia en nuestro ordenamiento del principio de eficacia directa de
la CPR, que significa, siguiendo al profesor ALDUNATE, que los preceptos constitucionales no

236
Si la CPR establece la competencia de los distintos rganos del Estado, entonces ella resulta necesariamente
superior a la autoridad investida de tales competencias.
237
Con el objeto de hacer perdurar el contenido de la CPR en el tiempo, la tendencia predominante en la mayora de
los ordenamientos, es que las Constituciones escritas y codificadas establezcan reglas especiales para modificar o
dejar sin efecto sus disposiciones. Esta circunstancia impide, en consecuencia, que las normas constitucionales
puedan ser fcilmente modificadas, ya que se subordina la elaboracin y modificacin de dichas normas al
cumplimiento de ciertos requisitos de forma, ms difciles y exigentes, lo que impide que otras disposiciones
jurdicas de inferior jerarqua, como leyes o reglamentos, puedan alterarla.
221

requieren de mediatizacin a travs de otros actos normativos para obligar, sino que son
directamente aplicables, y por ello, derecho justiciable (derecho alegable ante un tribunal y que
ste deber tomar en cuenta en su sentencia, si procediere en el caso de que conoce). En otras
palabras, implica una sujecin directa e inmediata (sin mediatizacin), tanto de personas, grupos,
organismos, autoridades y poderes pblicos, al ordenamiento constitucional.
238

Derivado de esta idea, pueden sustentarse varias afirmaciones, a saber:

i. Rechazo a la i dea de di sposici ones programti cas. Las disposiciones
constitucionales son verdaderas normas jurdicas, y como tales, son obligatorias, por ende,
no constituyen meros programas o planes, y su transgresin debe traer aparejada una
sancin. Hay que tener presente, que la afirmacin de que la CPR es una norma
directamente aplicable, no va esencialmente aparejada, como suele pensarse, a la idea de
que no es necesaria una mediacin legislativa que desarrolle sus disposiciones, sino que
quiere decir que, incluso en aquellos casos en que se precisa de la actividad legislativa, la
CPR puede ser aplicada como fuente para determinar la correspondiente omisin y activar
los mecanismos de control asociados; en otras palabras, significa que puede tener algn
efecto an sin dicha intervencin.
De lo anterior se desprende que la CPR contempla preceptos que no requieren de
mediacin normativa alguna, y normas, usualmente vinculadas con la parte orgnica de
sta, que s precisan de esta mediacin A partir de esto se derivaran consecuencias
diferenciadas, a saber:

- Cuando los preceptos constitucionales no requieren de mediacin normativa, ello
conllevara su obligatoriedad y un deber de directa aplicacin para todos los rganos
del Estado. Ahora, ante la falta de otra regulacin de forma o procedimientos para dar
vigencia concreta al precepto constitucional, el respectivo rgano debiese recurrir a las
normas del Derecho comn, o en ltimo trmino, a los principios y reglas generales del
Derecho.

- En cambio, cuando la CPR requiere de mediacin normativa, su fuerza normativa (su
vinculatoriedad) se traduce en que los rganos competentes (los tribunales) debern
constatar el incumplimiento del deber por parte de quien tena que complementar el
precepto constitucional, activando mecanismos de responsabilidad poltica o
constitucional.
239

238
Este tema fue arduamente discutido en el marco de las anteriores Constituciones; as, por ejemplo, durante la
vigencia de la CPR de 1833 y de 1925, los derechos fundamentales no podan invocarse directamente por los
particulares ante un juez, porque se consideraba que la vinculatoriedad no era directa respecto de los particulares. Es
por ello, que la CPR de 1980 explicit el principio.
239
A este tipo de preceptos se las llama normas operativas, y se diferencian de las normas programticas, por cuanto
siempre se les reconoce fuerza normativa, al menos en cuanto se puede extraer de ellas la consecuencia jurdica de
un deber para los rganos del Estado encargados de complementar la norma constitucional: ya sea para cumplir este
deber, o para enjuiciar la constitucionalidad de medidas que pudieran apartarse del mismo. Esta diferencia de
enfoque, el profesor ALDUNATE la explica mediante el siguiente ejemplo: durante la vigencia de la CPR de 1925, los
Tribunales Ordinarios de Justicia se negaban a examinar la legalidad de los actos de la Administracin, y el
argumento que sostenan para ello, era que la misma CPR contemplaba la creacin de Tribunales Contenciosos
Administrativos, por lo que, no habiendo sido instalados dichos tribunales, no haba jurisdiccin competente; de esta
manera, las normas relativas a la vigencia del principio de legalidad respecto de la Administracin, devenan en
normas programticas en cuanto a su control jurisdiccional, as como tambin, las que establecan la creacin de
dichos tribunales. Ahora bien, bajo el concepto de norma operativa y no operativa, el precepto que dispona la
222

ii. Pri ncipi o de conservacin de l a norma. Ciertos autores sealan que la idea de
eficacia directa de la CPR, conlleva tambin la afirmacin de que, en la medida que un
rgano jurisdiccional se enfrenta ante dos posibles interpretaciones de un precepto legal,
debe preferirse aquella que se ajuste ms a la CPR. Esta interpretacin conciliadora o
conforme, es una alternativa menos drstica que la declaracin de inconstitucionalidad de
un precepto, y se expresa en las denominadas sentencias interpretativas, como medio
especialmente idneo para mostrar, respecto del legislador, una deferencia razonada.
240

iii. Int erpret acin di ferenci ada. Una tercera idea relacionada con la eficacia directa de la
CPR, es la de la interpretacin diferenciada, segn la cual, aunque toda la CPR es parte de
un sistema jurdico y, como tal, susceptible de ser interpretada segn los cnones comunes
de la hermenutica jurdica, tambin es cierto que la CPR no es igual a las dems normas
integrantes de aquel sistema, porque es bsica, fundamental, suprema, de fuerza
normativa propia e inmediata, etc. Por esas cualidades exclusivas, resulta razonable no
interpretar la CPR como cualquier precepto del ordenamiento jurdico.
Este postulado, sin embargo, es criticado, por cuanto el vnculo entre eficacia directa y
reglas especiales de interpretacin constitucional, est muy vagamente formulado en
nuestra doctrina, y roza la tautologa.

iv. Extensi n de l a vinculacin di rect a de la CPR para los parti culares. Del inc.
II del art. 6 tambin se deriva que la CPR no permanece como normativa estatal, sino que
intenta introducirse, en algunos casos, como regulacin en el mbito social
241
. Pero la
pregunta que se plantea aqu, es hasta qu punto los preceptos constitucionales rigen o
tocan el principio de libertad que tiene vigencia en el mbito de los particulares. Pues, hay
que recordar que del principio de imperio de la ley (art. 6 inc. II de la CPR), que alude a la
idea de sujecin general de todos los integrantes de un Estado (sean particulares o
funcionarios pblicos) al ordenamiento jurdico, rige de manera distinta para los
particulares (personas naturales y personas jurdicas de Derecho privado) y para los
rganos del Estado; pues para estos ltimos, el imperio de la ley se manifiesta en el
principio de juridicidad o legalidad, que se traduce en el postulado de que el Derecho es la
fuente y lmite de toda potestad pblica; en cambio, en el mbito de los particulares, el
imperio de la ley se manifiesta en el principio de libertad y responsabilidad, pues aqu el
Derecho ya no es fuente de su actuar, sino que dicha fuente es su libertad, y por otro lado,

creacin de los tribunales pudo estimarse como una norma no operativa, en tanto no se instalaron efectivamente, y
como norma operativa, por cuanto dicha norma aseguraba el control de legalidad de los actos de la Administracin.
240
Esta idea se expresa en la sentencia del TC rol 558-2006, que seala que la llamada interpretacin conciliadora
de la CPR, deriva de su fuerza normativa, as como de su vinculacin y cumplimiento inmediatos, tal como se
desprende del art. 6 incs. I y II de la Carta Fundamental. Un reputado autor asevera que si es cierto que la fuerza
normativa sirve para descalificar transgresiones, su rol fundamental radica en procurar que no haya
transgresiones; en que la CPR se acate, se cumpla y alimente afirmativa y positivamente a todo el mundo jurdico-
poltico. Tal vez resida all la razn de la aludida obligacin judicial de intentar la compatibilizacin con la CPR, y
slo despus de fracasado ese intento, declarar que una norma o un acto son inconstitucionales.
241
Hay que recordar que esto, en el mbito de los derechos fundamentales, se denomina efecto de irradiacin, esto
es, la forma en que la CPR se proyecta hacia el orden subconstitucional por la va de los derechos fundamentales. Esta
proyeccin adquiere dos modalidades: en primer lugar, la consideracin de los derechos fundamentales como
derecho objetivo (funcin normativa); y en segundo lugar, el llamado efecto relativo u horizontal de los derechos
fundamentales, en donde los particulares son considerados destinatarios de dichos derechos.
223

el individuo slo responde en la medida que el Derecho establezca lmites y/o
consecuencias para su actuar.
La respuesta est dada, entonces, por la estructura del principio de responsabilidad, de tal
manera que los particulares no requieren adecuar su actuar a la CPR, sino que solamente
estn sujetos a responsabilidades en los casos en que ella se establezcan como sancin
para el ejercicio de la libertad
242
. En otras palabras, la CPR no establece un orden para toda
la sociedad (no dispone para la libertad de los particulares), pues slo es la base para el
ejercicio de las competencias pblicas y habilita para imponer responsabilidades para los
particulares, salvo que ella misma la establezca (por ejemplo, en el art. 9 inc. II establece
sanciones para los responsables de delitos terroristas).

v. Control de const itucionali dad difuso. Otro efecto derivado del principio de
eficacia directa o inmediata de la CPR, es el de ser un fundamento para la existencia de un
control de constitucionalidad difuso por parte de los tribunales ordinarios
243
. Segn esta
lnea de pensamiento, la CPR es obligatoria para todos, por lo tanto, puede ser considerada
directamente por los jueces ordinarios para decidir la antinomia que pueda surgir entre la
CPR y un precepto infra-constitucional. sin embargo, este argumento se enfrenta a la
postura de que habiendo concentrado nuestro sistema constitucional el control de
constitucionalidad en el TC, no cabe a los jueces pronunciarse sobre la constitucionalidad
de las leyes.

Finalmente, y para cerrar el tema, es necesario referirse a algunos aspectos intrnsecos en
el principio de eficacia directa o inmediata de la CPR, pero que a la vez, atentan contra la propia
fuerza normativa de la CPR. Algunos de estos aspectos son:

i. Bajo el pretexto de aplicacin de la CPR, se incorporan elementos normativos del todo
ausentes en ella, lo que desvirta o genera desconfianza respecto de su aplicacin directa.

ii. La existencia de un manejo laxo y relajado de la invocacin constitucional, mezclando
con la idea de una CPR normativa, la de una CPR continente de valores y principios,
problema especialmente presente en los preceptos constitucionales sobre derechos
fundamentales.

iii. Manejo de la CPR homologado al de la ley escrita en el mbito del Derecho privado,
respecto de la cual se predica el principio de inexcusabilidad. Esto implica desconocer que
la CPR no slo se define en torno a lo que regula, sino especialmente en torno a aquello
que no regula y que, por tanto, queda entregado a la libre decisin del legislador. Aceptar
la idea de un principio de inexcusabilidad bajo el pretexto de eficacia directa de la CPR,
implica que esta fuerza se desplaza, desde el texto constitucional, a la decisin de los
jueces constitucionales.

242
Esto no obsta para que, en determinados casos, en que los particulares ejercen una libertad dentro del
ordenamiento jurdico (por ejemplo, la capacidad de celebrar contratos) se pueda discutir la aplicacin de algunos
preceptos constitucionales (por ejemplo, el objeto ilcito en un contrato en que una persona dispone de alguno de sus
derechos constitucionales).
243
Como se ver ms adelante, segn si el control de constitucionalidad se concreta en un slo rgano o en varios, es
posible distinguir entre un control concentrado (recae en un slo rgano) o difuso (recae en varios rganos).
224

B. CONTROL DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL.


a. FUNDAMENTOS.

Como se dijo en su momento, la supremaca constitucional (o de la CPR), es esa especial
calidad de la CPR, en virtud de la cual ella se encuentra por sobre todos los rganos del Estado y
por sobre las dems fuentes del ordenamiento jurdico. Ahora bien cmo obtener que esta
supremaca se cumpla en la prctica? Cmo se asegura que los poderes creados por la CPR se
desenvuelvan dentro del marco que sta les ha asignado? El profesor ALDUNATE seala que las
medidas de proteccin o garantas jurdicas de dicha supremaca, se traducen en:

i. La preeminencia normativa de la CPR, es decir, ningn precepto legal, decreto o tratado,
puede prevalecer frente a las disposiciones expresas de la CPR.

ii. En procedimientos agravados de reforma (rigidez constitucional), con lo cual se busca
proteger el texto constitucional del legislador ordinario estableciendo procedimientos ms
rigurosos para su reforma.

iii. En mecanismos de control de constitucionalidad de los actos estatales, para que ellos se
mantengan dentro del campo definido por la CPR.
244
En otras palabras, el control de
constitucionalidad aparece como un conjunto de mecanismos ideados a travs del tiempo
para salvaguardar la supremaca constitucional frente a posibles vulneraciones emanadas
de los rganos del Estado. A la CPR, en cuanto regla de fondo y de procedimiento, se le
garantiza as su normatividad, debiendo privarse de eficacia aquellas normas y actos que
le son contrarios.
245

b. CONCEPTO.

En muchos Estados no existe un mecanismo directo de control de constitucionalidad de
las leyes y de otros actos normativos sometidos directamente a la CPR; este es el caso de las
Constituciones que no contemplan ningn rgano para revisar el ajuste al orden fundamental. En
estos sistemas, por lo regular, operan mecanismos de control que pueden ser calificados de
i ndi r ect os o de control poltico general; entre stos cabe mencionar: las facultades disponibles
para el presidente de una rama legislativa o de una comisin, que le permiten rechazar un
proyecto que estima inconstitucional; en un sistema bicameral existen mecanismos de control
constitucional intra-orgnico, que permiten a una rama del parlamento rechazar propuestas
legislativas contrarias a la CPR; el veto presidencial ante proyectos aprobados por el Congreso y
que se estiman inconstitucionales; instituciones polticas de democracia semidirecta como el veto
popular o la revocacin del mandato electoral (recall). Como mecanismo extrajurdico de control
de constitucionalidad, debe mencionarse a la opinin pblica, la que a travs del ejercicio de

244
Pretender un respeto espontneo de parte de los diversos rganos que dictan las leyes (en sentido amplio), en
cuanto a su conformidad de stas con la CPR, es algo que se estima ilusorio. Y por otro lado, dentro de un Estado
constitucional, no existe la soberana del legislador, ya que ste est subordinado a la Carta Fundamental.
245
El principio de supremaca constitucional comprende la necesidad de hacer efectiva la CPR frente a toda otra
norma jurdica, pero muy especialmente, respecto de la ley, ya que las dems normas (reglamentos, decretos,
sentencias) se fundan precisamente, en preceptos legales.
225

derechos como el de peticin, asociacin, reunin y expresin, pueden apoyar o censurar los
actos del poder poltico que atentan contra el ordenamiento fundamental.
Sin embargo, otras Constituciones han abordado expresamente el problema, ello porque
se ha estimado que el principio de supremaca constitucional no tiene gran utilidad si no se
consagran mecanismos eficaces para hacer respetar la CPR en cada caso. Se atribuye, entonces, a
un rgano especfico la competencia de control de constitucionalidad, originndose as, un
control di recto.
Advertida la diferencia entre mecanismos de control directos e indirectos, parece posible
presentar una definicin de control de constitucionalidad, como aquel mecanismo que
confrontando, desde un punto de vista jurdico, normas y actos con la CPR, verifica si estn de
acuerdo con ella y, en caso de no estarlo, los declara inconstitucionales, privndolos de eficacia
por falta de validez. O bien, ms sencillamente, como un procedimiento que confronta normas
jurdicas, o actos de autoridad dictados por rganos estatales, con la CPR, a objeto de verificar su
conformidad a ella, tanto en la forma como en lo sustantivo (no es posible calificar la
oportunidad o mrito de una norma cuestionada).

c. TIPOLOGA DE LOS MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

Esto dice relacin con los tipos o formas de control existentes, respecto de los cuales, la
doctrina ofrece una variada tipologa, a saber:

i. Atendiendo al rgano que ejerce el control, es posible distinguir entre un control poltico,
jurdico o mixto. En el control ejercido por un rgano pol ti co, el
pronunciamiento sobre la constitucionalidad de un acto no se encuentra forzosamente
vinculado a un razonamiento jurdico y a las exigencias que ste conlleva, pues est a
cargo de un rgano de decisin poltica (por ejemplo, el parlamento), o nombrado por
autoridades polticas entre personas a las cuales no se exige formacin especializada. Por
otro lado, el control ej erci do por un rgano jurisdi ccional, se encuentra a cargo
de un rgano judicial que acta como un tercero imparcial e independiente en la cuestin
de constitucionalidad, en donde el pronunciamiento requiere fundarse en un razonamiento
jurdico a partir de un texto constitucional, cumpliendo los requisitos de lgica, dogmtica
jurdica, argumentacin interpretativa (este rgano jurisdiccional puede ser por rgano
especializado, como el TC, o tribunales comunes). Por ltimo, est el control ejercido
por un rgano mixto, es decir, u n sistema que se caracteriza por tener un origen
orgnico asociado al poder judicial y al poder poltico o legislativo.

ii. Segn si el control se concentra en un slo rgano o en varios, se distingue entre un
control concentrado y un control difuso. Se dice que el control constitucional es
concent rado si se encarga el control a un rgano en especfico; en cambio es di fuso, si
lo ejerce un conjunto de rganos, encontrndose cada uno de ellos legitimados para
controlar e interpretar vlidamente el texto constitucional.
En el caso de un control realizado por un rgano jurisdiccional, ste ser difuso si todos
los jueces ordinarios estn facultados para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las
leyes; y ser concentrado si se confa la competencia contralora, de modo explcito, a un
slo rgano jurisdiccional (por lo regular, el tribunal de ms alta jerarqua), para que
ejerza en forma exclusiva dicha facultad.

226

iii. Segn el momento en que el rgano desarrolla el control de constitucional, se distingue
entre un control preventivo, a priori o ex ante, y un control represivo, a posteriori o ex
post. El control es preventi vo en la medida que el examen se realiza antes de que el
texto normativo pase a formar parte del ordenamiento jurdico (en este caso el control se
inserta en el proceso de gestacin de la norma). En cambio, ser represi vo aquel que se
ejerce una vez vigente la norma, ya integrada al ordenamiento jurdico y desplegando
todos sus efectos.

iv. Segn la naturaleza del control, se distingue entre un control concreto y abstracto. Es
concreto cuando se realiza el control a una norma que se aplica a un caso particular que,
posiblemente, entra en pugna con alguna norma constitucional (el rgano que ejerce el
control cuenta con la CPR, la ley y ciertos hechos para dirimir el asunto, respecto de un
caso particular e individualizado). En el control abstracto, en cambio, el rgano
contralor slo cuenta con la CPR y los preceptos legales (o los proyectos de estos), y el
anlisis se realiza mediante el estudio comparativo de los cuerpos jurdicos que, en
atencin a la mera contradiccin de la norma legal con la norma constitucional, produce
un efecto inconstitucional de carcter general, sin atender a un caso en concreto.

v. Atendiendo a los efectos decisorios de la sentencia en el mbito personal, se distingue
entre: efect o rel ativo o inter partes, si la decisin afecta solamente a quienes han
participado del procedimiento jurisdiccional; y efecto erga omnes, si la decisin tiene
efectos generales produciendo la anulacin de la norma o acto considerado
inconstitucional.

vi. Segn los efectos decisorios de la sentencia en el mbito temporal, las sentencias pueden
producir: efect os ex nunc, si la decisin opera desde su dictacin y hacia el futuro; o
efectos ex tunc, si la decisin anula la norma jurdica desde su incorporacin al
ordenamiento jurdico ocurrida en el pasado, afectando de esta manera situaciones o
hechos acaecidos con anterioridad a ella.

vii. Atendiendo a quien tiene la iniciativa para efectuar el control, se distingue entre control
facultativo y obligatorio. El control de constitucionalidad tendr carcter facultativo,
cuando la legitimacin activa para ejercerlo se le entregue slo a determinados agentes,
que instarn al rgano contralor. En cambio, el control de constitucionalidad ser
obli gatori o, cuando el mismo forme parte del proceso de elaboracin de la norma.

viii. Por ltimo, se distingue entre un cont rol por va principal, que es aquel en el cual el
rgano contralor va a cuestionar la constitucionalidad de un determinado acto o precepto,
atacando directamente la presunta inconstitucionalidad de la norma o acto, con el fin de
impedir o anular su dictacin, independiente de que exista o no un litigio pendiente; y
control por v a inci dent al, cuando el objeto del procedimiento no sea directamente la
declaracin de inconstitucionalidad de un precepto o acto, sino que sta se presente
tangencialmente, como un incidente que se promueve en un procedimiento ya iniciado.

227

d. ORGENES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL: MODELOS CLSICOS DE CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD.

El principio de supremaca constitucional est presente en diversos modelos de
organizacin poltica, los cuales, a su vez, tienen mecanismos de control diferentes. Algunos de
ellos son:

i. El modelo nort eamericano (judicial review of legislation). Este modelo tiene su
antecedente indirecto en Inglaterra en el ao 1610, con la sentencia del juez Coke, quien
trat de delimitar la extensin de la potestad legislativa estableciendo en su fallo (en el
caso Bonham) que las leyes contrarias al common law no deban ser aplicadas, dejando en
claro la superioridad del mismo, como equivalente al Derecho natural. Como son los
tribunales los encargados de aplicar el common law, ellos deban dar preferencia a ste,
por sobre los preceptos dictados por el parlamento.
Esta concepcin no prevaleci en Inglaterra, pues se abandon por la consolidacin de la
idea de la soberana parlamentaria (el Parlamento es el poder constituyente y este poder se
ejerce sin distinguirlo formalmente de la actividad legislativa ordinaria). No obstante, este
modelo se extendi a Norteamrica, en donde la piedra angular en el nacimiento y
desarrollo de este sistema, fue obra del juez Marshall en la sentencia recada en el caso
Marbury vs. Madison (1803); pues, fue este fallo el que estableci la doctrina en virtud de
la cual los rganos jurisdiccionales ordinarios tienen el poder de controlar la
constitucionalidad de la leyes, pudiendo considerar una ley como contraria a la CPR y
negarle su aplicacin. Ahora bien, la declaracin de inconstitucionalidad hecha por un
solo tribunal tiene efectos relativos o inter parte, es decir, la ley no se aplica al caso
concreto.
246

Por lo tanto, los caracteres esenciales del modelo norteamericano estn dados por ser: un
control judicial, pues es llevado a cabo por jueces que integran el poder judicial, y en esta
medida, es adems un control difuso, ya que se plantea por todos los jueces y cortes; es un
control a posteriori, ya que se concreta vigente la norma en el ordenamiento jurdico; y es
un control concreto, puesto que se desarrolla a partir de la impugnacin de un precepto
legal que intenta aplicarse en un procedimiento judicial. Este control difuso ejercido por
los tribunales de justicia, es criticado, por cuanto tiene el defecto de debilitar la exigencia
de la certeza del derecho, ya que la norma cuestionada se mantiene vigente en abstracto,
por cuanto las sentencias dictas poseen eficacia limitada al caso concreto; ello impide a
otros afectados por la norma, saber si el juez, al conocer su caso, declarar la norma
aplicable o no. Sin embargo, este inconveniente se atena con el sistema de precedente en
los pases de tradicin anglosajona; en consecuencia, el precepto legal que no es aplicado
a un caso concreto, puede volverse generalmente inaplicable.

ii. Modelo aust ro-germni co. El aporte terico para constituir este sistema de control de
constitucionalidad, lo realiz el jurista austriaco Hans KELSEN, quien sostena que la
seguridad de la CPR reposaba en la existencia de un procedimiento de reforma agravada y

246
Si bien, la Constitucin Federal no facultaba explcitamente a los tribunales para dejar sin efecto una ley contraria
a la Constitucin, la CS se atribuy dicha competencia en virtud de la clusula de supremaca, que define a la
Constitucin como un Derecho supremo del pas. As, si una ley puede interpretarse en dos sentidos, uno conforme a
la CPR y uno contrario a ella, los tribunales deben preferir el primer sentido, ya que debe presumirse que el legislador
ha actuado de acuerdo a los preceptos constitucionales.
228

la posibilidad de anular los actos que son contrarios a la CPR por parte de un rgano,
encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes, independiente de aquel que ha
dictado la ley. Fue as como se cre un rgano especfico denominado Tribunal
Constitucional (hoy presente en la mayora de los pases europeos), el cual es un tribunal
especial, es decir, situado fuera del Poder Judicial (conoce nicamente materias
constitucionales), y especializado, por cuanto debe incorporar en su composicin a
juristas y profesores de Derecho; desarrolla el control de constitucionalidad en forma
concentrada (esto es, de forma exclusiva), siendo dicho control de carcter abstracto, pues
se analiza la ley en su constitucionalidad con independencia de los casos concretos; y es a
posteriori, pues tiene lugar una vez que la ley ha entrado en vigencia. Finalmente, si el TC
estima que la norma es inconstitucional, dicha declaracin tiene efectos erga omnes, es
decir, desaparece del ordenamiento jurdico (acta como un legislador negativo).
247

La principal crtica que se formula en contra de la concepcin kelsiana, es que las
facultades del tribunal que propone, en particular su actuacin con efecto derogatorio de
la ley ante su inconstitucionalidad, afecta el principio de separacin de poderes, pues
dicho rgano incursiona en facultades propias del legislativo, puesto que la derogacin de
la ley slo procede conforme a otra ley que as lo establezca expresa o tcitamente. A esta
crtica KELSEN responde que, si bien en la anulacin de una ley inconstitucional el TC se
transforma en un legislador negativo, ese poder no tiene la creatividad que caracteriza al
dictado positivo de leyes; adems, la propia CPR requiere para su supremaca efectiva, de
un dispositivo de anulacin de actos que vayan en contra de ella, frente a lo cual aparece
como mejor alternativa un tribunal independiente y especializado.
.

e. SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN CHILE. EVOLUCIN HISTRICA.

Bajo el imperio de la CPR de 1833 se encarg la defensa de la CPR a los rganos polticos,
concretamente, al Parlamento (Comisin Conservadora)
248
y a un organismo vinculado al Poder
Ejecutivo denominado Consejo de Estado. Posteriormente, bajo la vigencia de la CPR de 1925 se
cre el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes como competencia
exclusiva de la CS (era un control de carcter represivo y con efectos limitados al caso particular),
y velaba tambin por la supremaca constitucional, la CGR, pero slo en el orden administrativo
por mandato legal.
Recin en el ao 1970 se hizo evidente la necesidad de contar con un mecanismo
preventivo de control de constitucionalidad a cargo de un tribunal formado por letrados y cuyas

247
Esto se haya estrechamente vinculado a la concepcin de KELSEN del sistema normativo, basada en una estructura
piramidal, es decir, en la existencia de una norma fundamental, de carcter superior, que sirve de base al sistema y de
la que se deriva formalmente la validez de todas sus disposiciones. Ahora bien, si se sigue el sistema normativo de
KELSEN, en cuya cspide se encuentra la CPR, no parece indispensable estatuir mecanismos para la revisin de
constitucionalidad de cada uno de los actos normativos que se realizan en el Estado; en efecto, cada nivel o escaln
de la pirmide deber ceirse al nivel inmediatamente superior y, por consiguiente, el problema del control de la
constitucionalidad slo tendr sentido respecto del nivel que sigue directamente a la Carta Fundamental (la ley). Ms
abajo en la pirmide, el problema ser de legalidad o de infraccin al reglamento (cuando se est ante un acto
particular que no se cia al reglamento dictado conforme a la ley); es decir, para el resto de los casos bastarn
mecanismos legales o reglamentarios para revisar la concordancia de ciertos actos normativos con el orden jurdico
superior.
248
El art. 164 de la CPR de 1833 prescriba que slo el Congreso, conforme a lo dispuesto en los arts. 40 y siguientes,
podr resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de alguno de sus artculos.
229

sentencias produjera efectos erga omnes. Fue as que se aprob la Ley de Reforma Constitucional
17.284 que introdujo por primera vez el TC, como rgano especializado con competencia
exclusiva para el control de constitucionalidad, compuesto por cinco miembros que duraban
cuatro aos en sus cargos (con posibilidad de reeleccin), tres de los cuales deban ser designados
por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado, y dos por la CS de entre sus miembros.
El TC tena competencias para conocer cuestiones de constitucionalidad que se produjeran
durante tramitacin de proyectos de ley, control posterior de DFL, resolver conflictos cuando el
Presidente no promulgara un proyecto o promulgara un texto distinto, resolver contiendas de
competencia, entre otras. Sin embargo, el TC vio interrumpida su funcin durante el golpe militar
y fue formalmente disuelto por el DL 119 del ao 1973 (hasta esa fecha alcanz a emitir 17
pronunciamientos).
Bajo el imperio de la CPR de 1980 el control se torn ms concentrado, pues el
constituyente de esa poca estim necesario reincorporar a la vida jurdico-poltica al TC, toda
vez que este rgano constituye un soporte esencial de la integridad del ordenamiento jurdico
fundamental. Con tal finalidad, se sostuvo que la naturaleza y trascendencia de la funcin que
est llamado a cumplir, exigan que su composicin tuviera un carcter eminentemente jurdico y
no poltico; es por ello que, en cuanto a su constitucin, el TC estaba conformado por siete
miembros, tres de ellos nombrados por la CS de entre sus miembros, dos elegidos por el Consejo
de Seguridad Nacional (punto polmico), uno nombrado por el Presidente de la Repblica y uno
por el Senado.
Finalmente, en el ao 2005, en virtud de la Ley de Reforma Constitucional 20.050, se
introdujeron diversas modificaciones a la CPR, entre las que destacan aqullas introducidas al TC.
Dichas modificaciones pueden sintetizarse de la siguiente forma:

i. Se ampli el nmero de integrantes de siete a diez; y se elimin el nombramiento por
parte del Consejo de Defensa Nacional, se aument la participacin del Presidente de la
Repblica en el nombramiento, as como tambin del Senado, y se sum a la Cmara de
Diputados; se disminuy la participacin de la CS de un 40% a un 30%, y los ministros del
TC ya no deben ser miembros de la CS.

ii. Se confi a una LOC la regulacin de su organizacin, funcionamiento, planta de personal,
rgimen de remuneraciones y estatuto de su personal, lo mismo que lo referido a los
procedimientos inherentes a sus competencias.

iii. Se unific en una sola jurisdiccin (la del TC), el control preventivo y posterior (recurso
de inaplicabilidad) de la constitucionalidad de la ley (pas desde la CS al TC).

iv. Se confi al TC la posibilidad de declarar inconstitucional, con efectos generales, un
precepto legal que previamente haya sido declarado inaplicable, ya sea procediendo de
oficio o mediante el ejercicio de una accin pblica.

v. Se abri la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de autoacordados dictados por
los tribunales superiores de justicia (CS y CA) y por el Tribunal Calificador de Elecciones;
y se unific en una sola disposicin constitucional la competencia del Tribunal para
examinar la constitucionalidad de los decretos supremos, ya sea que hayan sido dictados
en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin o de la potestad reglamentaria
autnoma del Presidente de la Repblica.

230

2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

2.1. NATURALEZA.

a. RGANO JURISDICCIONAL O POLTICO.

Hoy en da la funcin judicial vista como un mero cauce de aplicacin de la ley, ha
evolucionado, pues hoy los jueces interpretan el Derecho legislado y, por tanto, en algn sentido
tambin crean Derecho. Por otro lado, la potestad jurisdiccional ya no slo se limita a la
resolucin de conflictos sociales relevantes para el Derecho, sino que tambin asume una
funcin de control sobre la legislacin y la Administracin, adjudicndose as, una tarea
de constitucionalidad social que le viene asignada en la CPR.
Es esta funcin de control constitucional sobre la legislacin y Administracin del
Estado en sede judicial (llamada tambin jurisdiccin constitucional), recae sobre el TC,
pudiendo ste, sobre la base de sus atribuciones, invalidar leyes aprobadas por los
parlamentos, transformndose as, en activo actor en la elaboracin de leyes, quedando
caracterizado como una suerte de co-legislador o legislador negativo. Sin embargo, son estas
atribuciones las que han llevado a sostener a algn sector de la doctrina la naturaleza poltica de
la jurisdiccin constitucional y, por ende, a poner en entredicho su naturaleza jurisdiccional;
pues en palabras del jurista alemn Carl SCHMITT, los TC son materialmente legislacin, bajo
forma de un procedimiento ms o menos judicializado; en otras palabras, el tc realiza una tarea
poltica, puesto que trata de fijar de manera determinante el contenido de una ley.
No obstante, la crtica anterior merece reparos, toda vez que ella ve una contradiccin
entre la funcin jurisdiccional y la funcin poltica, siendo que (segn KELSEN) el carcter
poltico de la justicia es tanto ms fuerte, cuando ms amplio sea el poder discrecional que la
legislacin general le debe necesariamente otorgar de acuerdo a su naturaleza; dicho de otro
modo, cada vez que el legislador autoriza al juez a sopesar y resolver los conflictos con un
cierto grado de discrecionalidad, le otorga una capacidad creadora de Derecho y, con ello, un
poder que da a la funcin judicial el carcter poltico que tiene la legislacin, aunque en una
medida mayor. Sin embargo, ello no implica hacer de los TC rganos polticos que,
consecuentemente, decidan con criterios polticos.

b. AUTNOMO E INDEPENDIENTE.

Doctrinariamente se ha sealado que la jurisdiccin constitucional constituye un cuarto
poder del Estado; pues el TC no forma parte de ninguno de los tres poderes clsicos, y,
adems, es tratado en igualdad respecto a los tres poderes en la CPR. Es esta perspectiva la que ha
llevado a la doctrina nacional ms autorizada a proponer el reconocimiento de este rgano
de forma autnoma e independiente a la concepcin clsica de los poderes del Estado; as, el art.
1 de la LOCTC (ley 17. 997) seala que el TC regulado por el Captulo VIII de la CPR y por esta
ley, es un rgano del Estado, autnomo e independiente de toda otra autoridad o poder.
Que sea un rgano autnomo, quiere decir que no est sometido ni a la supervigilancia ni
a la dependencia del Presidente de la Repblica, ni de otro rgano del Estado; y la independencia,
siguiendo a Juan COLOMBO, dice relacin con la libertad de criterio para resolver las
controversias sin ataduras o limitaciones de ninguna clase y sin otra sumisin que al imperio de la
Constitucin (libertad decisoria).
231

Una manifestacin de la autonoma del TC, puede verse en la prohibicin que consagra el
art. 64 inc. III de la CPR, el cual dispone que la autorizacin que concede el Congreso al
Presidente de la Repblica para dictar un DFL, no puede extenderse a la organizacin,
atribuciones y rgimen de los funcionarios del TC; asimismo, el art. 82 de la CPR seala que la
superintendencia de la CS recae sobre todos los tribunales de la Nacin, exceptundose
expresamente el TC; por su parte, el art. 89 de la LOCTC seala que no se aplicarn al TC las
disposiciones que rigen la accin de la CGR ni las que norman la Administracin Financiera del
Estado. Por otro lado, su independencia se ve reflejada en la facultad que tienen para
reglamentar las materias que consagra su ley, mediante la dictacin de autoacordados; nombrar y
remover a sus funcionarios; en el hecho de que sus integrantes duran nueve aos en sus cargos y
son inamovibles (se encuentran exentos del juicio poltico configurado a travs de la acusacin
constitucional); y al reconocrsele independencia econmica.
Son estas notas distintivas del TC, relativas a una marcada autonoma e
independencia, las que impiden seguir sosteniendo la divisin tripartita del poderes que
propugnaba MONTESQUIEU; pues el TC permanece fuera de los poderes estatales
tradicionalmente conocidos, forma un poder independiente cuyo papel consiste en asegurar
el respeto de la CPR en todos sus campos. En conclusin, es posible sostener, a la luz de nuestro
actual texto constitucional, no slo su carcter de rgano autnomo e independiente, sino an, su
calidad de cuarto poder del Estado.

c. RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DEL TC.

Luego de revisar los altos grados de autonoma e independencia que tiene el TC, es
oportuno analizar el contrapeso de este rgano, lo que es coherente con un Estado de Derecho.
Para ello hay que tener en cuenta la LOCTC, la cual establece los instrumentos e instituciones bajo
las cuales hoy se estructura el control y responsabilidad de sus miembros. As, el art. 84 de
la citada ley, consagra un autocontrol del rgano en los siguientes trminos: los funcionarios
que incurran en faltas a sus deberes o prohibiciones podrn ser sancionados disciplinariamente
por el Tribunal con alguna de las siguientes medidas, sin perjuicio de la responsabilidad civil o
penal que pueda derivar del mismo hecho: amonestacin, censura por escrito, multa de hasta un
mes de remuneracin, suspensin de hasta dos meses sin goce de remuneracin y remocin (el
Tribunal podr, adems, removerlos de sus cargos con el voto de la mayora de sus miembros).
En consecuencia, si a lo anterior se suma la imposibilidad de una acusacin
constitucional, la improcedencia de recurso alguno en contra de las resoluciones que este tribunal
adopta; la responsabilidad de los ministros debe reconducirse a su capacidad de autocontrol
disciplinario, y en suma, a la buena fe de sus miembros, lo cual es insuficiente.
249
Por tanto, se
hace necesaria la existencia de algn mecanismo de control eficiente sobre los integrantes de
dicho rgano, de lo contrario se estara violando flagrantemente el principio de frenos y
contrapesos, regla de oro del Derecho constitucional. Dicha afirmacin se fundamenta en la

249
En este sentido, Andrs BORDAL, quien refirindose al Poder Judicial, destaca la responsabilidad que los
ministros de la CS poseen por notable abandono de sus deberes frente a la Cmara de diputados, pues de otro modo la
CS se convertira en un poder sin ningn tipo de freno o contrapeso, lo cual repugna al principio de
sometimiento del poder al Derecho. Por tanto, es posible hacer una analoga entre la CS que es el rgano superior del
Poder Judicial y el TC, mximo exponente del poder de control de constitucionalidad, el cual no posee ningn tipo
de control que lo rescate de esta violacin.
232

consideracin del TC como un cuarto poder, siendo as el principio de frenos y contrapesos
complemento en la separacin de poderes.
Dicho control no podra ser llevado a cabo por algn rgano controlado (por ejemplo, el
legislador), puesto que es absolutamente ingenuo pensar que estando sujeto el controlante al
controlado, pueda ejercer uno sobre otra funcin de control. Una forma para subsanar este
vaco, atendiendo a la naturaleza jurdica del rgano, podra ser la implantacin de un
control tambin jurdico, en el sentido que deba estar contemplado expresamente en la CPR y
no entregado a criterios de decisin poltica u rganos polticos (de ah que fue acertada la no
inclusin de los jueces constitucionales en la causal de notable abandono de sus deberes, con
la cual se busca responsabilizar polticamente los Magistrados de los Tribunales Superiores de
Justicia).

2.2. COMPOSICIN.

La integracin del TC se complica en la medida que incrementa el grado de intervencin
de los rganos del Estado, acrecentndose el riesgo de su politizacin. Es por ello, que se estim
importante distribuir la designacin de miembros del TC entre los rganos con legitimacin
democrtica, y que dicho nombramiento recayera sobre personas con preparacin adecuada,
habida cuenta la posicin de la CPR en el sistema de fuentes y la trascendencia de las decisiones
del tribunal. En efecto, el art. 92 inc. I de la CPR, que regula la composicin del TC, parte
sealando que habr un TC integrado por diez miembros, designados de la siguiente forma:

i. Tres designados por el Presidente de la Repblica (esta atribucin se condice con un
rgimen presidencialista). En esta designacin, existe un doble fundamento: por un lado,
el rgano contralor e intrprete de la CPR, debe contar con el respaldo de la mxima
autoridad poltica del pas, debido a la importancia que para el Presidente tiene la
actuacin y las decisiones de un rgano cuyas facultades se vinculan tan estrechamente a
las suyas propias; y por otro lado, la designacin del Presidente de la Repblica le otorga
legitimidad democrtica al TC, la cual es necesaria si se considera que ste Tribunal podr
cuestionar la constitucionalidad de la manifestacin de la voluntad popular, como es la
ley.

ii. Cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos sern nombrados directamente por el
Senado y dos sern previamente propuestos por la Cmara de Diputados para su
aprobacin o rechazo por el Senado. Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se
efectuarn en votaciones nicas y requerirn para su aprobacin del voto favorable de
los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, segn corresponda. Este
nombramiento se fundamenta en la legitimidad democrtica y el pluralismo poltico, pues
el mismo respaldo democrtico tendr el TC con el nombramiento que le corresponde de
manera directa al Senado, e indirectamente a ambas cmaras del Congreso; y adems, el
Congreso, como rgano representativo, idealmente busca plasmar una pluralidad poltica
en su composicin y, as, ser reflejo de los distintos sectores de la sociedad.
Sobre el qurum de designacin (2/3 de los miembros en ejercicio del Senado y de la
Cmara de Diputados), cabe hacer presente que cada vez que se aumenta el qurum para
la aprobacin de alguna de sus atribuciones, ello acarrea incrementar el poder de la
minora en el Congreso. En concreto, supone determinar la designacin del intrprete
constitucional sobre la base de compromisos polticos.
233

iii. Tres elegidos por la CS en una votacin secreta que se celebrar en sesin especialmente
convocada para tal efecto. La designacin de miembros por parte de la CS resulta
criticable, pues dicha Corte no es la representante del Poder Judicial; pero en todo caso, se
puede sealar que a la CS le interesa conocer el verdadero alcance de las disposiciones
constitucionales, en vista a que tambin conoce de algunas acciones de tipo
constitucional, como la accin de proteccin y la accin de amparo.
250

Los miembros designados por la CS no necesariamente deben resultar de entre sus
miembros, sino que de abogados que cumplan los requisitos establecidos; pues despus de
la reforma constitucional del ao 2005, dejan de integrarlo ministros de la CS,
rompindose as, el vnculo interno entre la CS y el TC, por lo que adems, aumento la
posibilidad de conflicto; aunque esto se minimiza, pues la CS ya no tiene la facultad de
conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Como se puede apreciar, nada seala la CPR respecto del qurum necesario para el
nombramiento por la CS. Es por ello que la propia CS, a travs de un autoacordado, se
encarg de dicha regulacin, sealando que se requiere de la mayora absoluta de los
miembros que asistan a la sesin convocada al efecto.

La mxima autoridad del TC es su Presidente, que es elegido por sus miembros, por
mayora simple de votos, dura dos aos en sus funciones, pudiendo ser reelegido para el perodo
siguiente. Es importante mencionar que ya no existe en el TC el voto dirimente de su Presidente,
por lo que dado la composicin en nmero par, puede haber empate y no existir un acuerdo.
Se puede apreciar que, producto de la reforma constitucional del ao 2005, el Presidente
de la Repblica vio duplicado el porcentaje de participacin en la designacin total del TC, de un
15% a un 30%. Tambin aument la participacin del Senado en el proceso de eleccin en un
25% (antes slo elega a uno), pues duplic su participacin en forma directa, e indirecta con la
Cmara de Diputados (en el nombramiento de dos ministros), concentrando el 40% de la
designacin total de jueces constitucionales. Por ltimo, sin perjuicio de que se mantuvo el
nmero de miembros designados por la CS, su participacin total en la designacin baj del 40%,
que concentraba bajo el texto original de 1980, a un 30% tras la reforma del ao 2005.
251

Por ltimo, hay que tener presente que con la reforma del ao 2005 se elimin la figura de
los abogados integrantes regulada en la LOCTC; pero, en todo caso, el art. 15 de la LOCTC,
considera la figura de los ministros suplentes.

Art. 15. Cada tres aos, en el mes de enero que corresponda, se proceder a la designacin de dos suplentes de
ministro que renan los requisitos para ser nombrado miembro del Tribunal, quienes podrn reemplazar a los
ministros e integrar el pleno o cualquiera de las salas slo en caso que no se alcance el respectivo qurum para
sesionar.
Los suplentes de ministro a que se refiere el inciso anterior sern nombrados por el Presidente de la Repblica, con
acuerdo del Senado, eligindolos de una nmina de siete personas que propondr el Tribunal Constitucional, previo
concurso pblico de antecedentes, el que deber fundarse en condiciones objetivas, pblicas, transparentes y no
discriminatorias. El Tribunal formar la nmina en una misma y nica votacin pblica, en la que cada uno de los
ministros tendr derecho a votar por cinco personas, resultando elegidos quienes obtengan las siete primeras

250
No se debe olvidar que la CS debe velar por la correcta aplicacin del derecho, mediante el ejercicio de la
nomofilaxia (conservar la pureza de la norma), y si esto versa sobre algn punto constitucional, lo resolutivo del TC
se vuelve trascendente.
251
Este sistema tripartito se asemeja al TC italiano y al espaol, ya que, si bien las proporciones no son iguales, la
participacin de los tres poderes estatales y la preeminencia del Poder Legislativo en la designacin, a expensas del
Poder Judicial y Ejecutivo, denotan ciertas coincidencias.
234

mayoras. El Senado adoptar el acuerdo por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesin especialmente
convocada al efecto, debiendo pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad. Si el Senado no aprobare la
proposicin del Presidente de la Repblica, el Tribunal Constitucional deber presentar una nueva lista, en
conformidad a las disposiciones del presente inciso, dentro de los sesenta das siguientes al rechazo, proponiendo dos
nuevos nombres en sustitucin de los rechazados, repitindose este procedimiento hasta que se aprueben los
nombramientos.
Los suplentes de ministro concurrirn a integrar el pleno o las salas de acuerdo al orden de precedencia que se
establezca por sorteo pblico. La resolucin del Presidente del Tribunal que designe a un suplente de ministro para
integrar el pleno o las salas deber ser fundada y publicarse en la pgina web del Tribunal.
Los suplentes de ministro tendrn las mismas prohibiciones, obligaciones e inhabilidades que los ministros y regirn
para ellos las mismas causales de implicancia que afectan a estos. Sin embargo, no cesarn en sus funciones al
cumplir 75 aos de edad ni se les aplicar la incompatibilidad con funciones docentes a que se refiere el art. 12 bis.
Los suplentes de ministro debern destinar a lo menos media jornada a las tareas de integracin y a las dems que les
encomiende el Tribunal y recibirn una remuneracin mensual equivalente al cincuenta por ciento de la de un
ministro.

2.3. ESTATUTO JURDICO DE LOS MINISTROS DEL TC.

i. Duracin. La primera parte del inc. II del art. 92 de la CPR seala que los miembros del
Tribunal durarn nueve aos en sus cargos y se renovarn por parcialidades cada tres.
Las bondades de un sistema de renovacin parcial, se aprecia en mantener la estabilidad
que otorga la experiencia de los magistrados ya pertenecientes al rgano, y por otra parte,
se introduce una revitalizacin de la jurisprudencia del Tribunal, con tal de evitar que se
perjudique la operatividad del Tribunal, provocado por el perodo muerto en el que los
nuevos miembros se estn adaptando a sus nuevas labores y al conocimiento prctico de
ellas.
El texto constitucional fija una renovacin cada tres aos (primero cambian tres ministros,
luego otros tres miembros ms, y finalmente los cuatro restantes), por lo tanto, dentro de
los primeros 4 aos se renovar un 60% de los miembros del rgano (6 ministros), y en la
segunda renovacin cambiara el 40%. Con esto, la tasa de renovacin es mucho ms
rpida, lo que consecuencialmente acarrea una mayor cercana con el poder poltico
(coincide con el mandato presidencial), que participa en los nombramientos.
Cabe mencionar adems, que los ministros del TC son inamovibles, es decir, no acusables
constitucionalmente; y tampoco pueden ser reelegidos, salvo los reemplazantes por menos
de cinco aos.

ii. Requisitos para ser desi gnado mini stro. La segunda parte del inc. II del art. 92 de
la CPR, seala que los ministros del TC debern tener a lo menos quince aos de ttulo de
abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica Los
requisitos que deben concurrir en la persona cumplen una doble funcin: por un lado,
fijan lmites a la autoridad que interviene en la designacin; y por otro lado, son garantes
de que el individuo que asumir una funcin interpretativa de la CPR, al resolver los
problemas de mayor trascendencia dentro del orden constitucional, lo har con criterios
aptos e idneos para labor de tamaa importancia.
Para efectos de analizar los requisitos exigidos a los abogados que deben nombrar el
Senado, el Presidente de la Repblica y la CS, la doctrina los clasifica en aquellos cuya
calificacin corresponde a la autoridad designante o subjetivos; y aquellos requisitos que
responden a patrones objetivos.

235

- Dentro de los r e q u i s i t o s o b j e t i v o s est la exigencia de ser abogado habilitado
para el ejercicio de la profesin, y tener, a lo menos, 15 aos de ttulo. Este ltimo
requisito se puede equiparar a aquel que se exige para ser ministro de la CS, en el
entendido de que la carrera judicial de un ministro de dicha Corte supone aos de
experiencia como juez.

- Dentro de los requisitos subj etivos o cuya calificacin corresponde a la autoridad
designante, se encuentra el haberse destacado en la actividad profesional, universitaria
o pblica Quin determina si el abogado con 15 aos de ttulo se ha destacado en la
actividad profesional? Quedar a criterio de la autoridad que tiene la atribucin de
nombrarlo Existen parmetros o escalas objetivas para determinar quin ha sido un
profesional destacado? Es difcil determinar esto a priori, pero podra afirmarse que un
abogado se destaca en su profesin cuando en base a su trabajo, logra cierto
reconocimiento dentro de sus colegas; pero aun as, corresponder dicha calificacin a
la autoridad designante.

iii. Incompati bilidades. La tercera parte del inc. II del art. 92 seala que los ministros no
podrn tener impedimento alguno que los inhabilite para desempear el cargo de juez,
estarn sometidos a las normas de los arts. 58 (incompatibilidad con empleos retribuidos
con fondos del Fisco, salvo los empleos docentes), 59 (una vez que es nombrado no puede
ejercer dichas funciones) y 81 (no podrn ser aprehendidos sin orden del tribunal
competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y slo para ponerlos
inmediatamente a disposicin del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a
la ley), y no podrn ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura, ni
cualquier acto de los establecidos en los incs. II y III del art. 60 (celebrar contratos con el
Estado, ser director de banco o de alguna sociedad annima, o ejercer cargos de similar
importancia en estas actividades, sea que acte por s o por interpsita persona, natural o
jurdica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte)
252
. Se relaciona
con esto, y adems con el tema relativo a los requisitos para ser elegido ministro del TC, el
art. 12 bis de la LOCTC.

Art. 12 bis. Los ministros no podrn ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura, ni podrn
celebrar o caucionar contratos con el Estado. Tampoco podrn actuar, ya sea por s o por interpsita
persona, natural o jurdica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte, como
mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones
particulares de carcter administrativo, en la provisin de empleos pblicos, consejeras, funciones o
comisiones de similar naturaleza, ni podrn ser directores de banco o de alguna sociedad annima, o ejercer
cargos de similar importancia en esas actividades.
El cargo de ministro es incompatible con los de diputado y senador, y con todo empleo o comisin
retribuido con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autnomas, semifiscales o
de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervencin por aportes de capital, y con toda otra
funcin o comisin de la misma naturaleza. Se exceptan los empleos docentes y las funciones o
comisiones de igual carcter en establecimientos pblicos o privados de la enseanza superior, media y
especial, hasta un mximo de doce horas semanales, fuera de las horas de audiencia. Sin embargo, no se
considerarn labores docentes las que correspondan a la direccin superior de una entidad acadmica,
respecto de las cuales regir la incompatibilidad a que se refiere este inciso.

252
Cabe mencionar que la reforma del ao 2005, al incluir estas modificaciones, buscaba la dedicacin exclusiva de
los ministros del TC, pues ste pas a conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, lo que aument
considerablemente su carga de trabajo.
236

Asimismo, el cargo de ministro es incompatible con las funciones de directores o consejeros, aun cuando
sean ad honores, en las entidades fiscales autnomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que
el Estado tenga participacin por aporte de capital.

iv. Causal es de cesacin. El art. 92 inc. III establece que los miembros del TC sern
inamovibles y no podrn ser reelegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante
y haya ejercido el cargo por un perodo menor a cinco aos. Cesarn en sus funciones al
cumplir 75 aos de edad. Nada se establece en la CPR sobre otras causales de cesacin de
los miembros del TC; en todo caso, la LOCTC establece otras causales en su art. 13.

Art. 13. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 92 de la CPR, los miembros del Tribunal cesan en sus cargos
por las siguientes causales:
1. Renuncia aceptada por la mayora de los miembros del Tribunal;
2. Expiracin del plazo de su nombramiento (nueve aos contados desde que prestan su juramento);
3. Haber cumplido 75 aos de edad;
4. Impedimento que, de conformidad con las normas constitucionales o legales pertinentes, inhabilite al
miembro designado para desempear el cargo; y
5. Incompatibilidad sobreviniente en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del art. 92 de la CPR.
Respecto de los miembros acusados se estar a lo dispuesto en el art. 22 de la presente ley.
La cesacin en el cargo por las causales sealadas en los nmeros 4) y 5) de este artculo, requerir el
acuerdo de la mayora de los miembros en ejercicio del Tribunal con exclusin del o de los afectados,
adoptado en sesin especialmente convocada al efecto.

Hay que tener presente el inc. IV del art. 92 que seala que en caso que un miembro del TC
cese en su cargo, se proceder a su reemplazo por quien corresponda, de acuerdo con el
inc. I de este artculo (es decir, por la autoridad que lo hubiese nombrado) y por el tiempo
que falte para completar el perodo del reemplazado.

2.4. FUNCIONAMIENTO.

El inc. final del art. 92 establece que el Tribunal funcionar en pleno o dividido en dos
salas. En el primer caso, el qurum para sesionar ser de, a lo menos, ocho miembros y en el
segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptar sus acuerdos por simple mayora, salvo los
casos en que se exija un qurum diferente y fallar de acuerdo a derecho. El Tribunal en pleno
resolver en definitiva las atribuciones indicadas en los nmeros 1 (control de
constitucionalidad de leyes interpretativas de la CPR, de LOC y de las normas de un tratado que
versen sobre materias propias de LOC), 3 (tramitacin de los proyectos de ley o de reforma
constitucional), 4 (DFL), 5 (convocatoria a un plebiscito), 6 (la inaplicabilidad de un precepto
legal que resulta contrario a la CPR), 7 (la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado
inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior), 8 (reclamos en caso de que el
Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto
diverso del que constitucionalmente corresponda), 9 (decreto o resolucin del Presidente de la
Repblica que la CGR haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por
el Presidente) y 11 del artculo siguiente. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podr
funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la LOC respectiva. Una ley orgnica
constitucional determinar su organizacin, funcionamiento, procedimientos y fijar la planta,
rgimen de remuneraciones y estatuto de su personal.
Las salas sesionan con la concurrencia de al menos cuatro ministros, pero idealmente
sern dos salas de cinco miembros. La posibilidad de sesionar en sala la dispone el art. 25 letra D
de la LOCTC. Al respecto, el profesor SILVA BASCUN seala que el funcionamiento en salas
237

puede llevar a un choque interpretativo dentro del mismo Tribunal, pues pueden existir
decisiones inarmnicas o discrepantes, las cuales resultan particularmente inconvenientes en la
esfera de lo constitucional.

Art. 25 D. Corresponder a las salas del Tribunal:
1. Pronunciarse sobre las admisibilidades que no sean de competencia del pleno (por ejemplo, el control de
admisibilidad en el procedimiento de inaplicabilidad).
2. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los
tribunales de justicia, que no correspondan al Senado.
3. Resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
4. Ejercer las dems atribuciones que le confieran la Constitucin y la presente ley (por ejemplo, la
inconstitucionalidad de un partido poltico, o de un autoacordado).

2.5. LEGITIMADOS, INTERESADOS Y PARTES.

Esto dice relacin con las personas y rganos que intervienen en los procedimientos que
sustancia el TC, lo cual se encuentra regulado en el art. 32 letra C de la LOCTC, que en sus tres
incisos distingue entre legitimados, interesados y partes:

i. El inc. I seala que son rganos y personas legitimadas aquellos que, de conformidad con
el art. 93 de la CPR, estn habilitados para promover ante el Tribunal cada una de las
cuestiones y materias de su competencia. Esto se encuentra regulado en el inc. II y
siguientes del art. 93 de la CPR, as, por ejemplo, en relacin a las cuestiones
constitucionalidad que se promuevan respecto de un autoacordado (art. 93 N 2), el inc. III
seala que en el caso del N 2, el Tribunal podr conocer de la materia a requerimiento
del presidente de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras o de diez de sus miembros.

ii. El inc. II establece que son rganos constitucionales interesados aquellos que, de
conformidad a esta ley, pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se
promuevan ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en
defensa del orden jurdico vigente. As, por ejemplo, en cuanto al control de
constitucionalidad de los DS, la LOCTC seala que son rganos constitucionales
interesados el Presidente de la Repblica y el Contralor General de la Repblica, es decir,
los entes polticos que han participado en la elaboracin del DS.

iii. Por ltimo, el inc. III seala que son parte en los procesos seguidos ante el Tribunal el o
los rganos y la o las personas que, estando constitucionalmente legitimadas, han
promovido una cuestin ante l, y las dems partes de una gestin o juicio pendiente en
que se ha promovido una cuestin de inaplicabilidad de un precepto legal o de
inconstitucionalidad de un autoacordado. Tambin podrn serlo los rganos
constitucionales interesados que, teniendo derecho a intervenir en una cuestin, expresen
su voluntad de ser tenidos como parte dentro del mismo plazo que se les confiera para
formular observaciones y presentar antecedentes. Como se puede apreciar, pueden ser
parte en el proceso, los rganos y personas legitimadas o interesadas, por ende, no es
obligatoria su participacin en el procedimiento constitucional.

238

2.6. CLASIFICACIN DE LAS COMPETENCIAS DEL TC.

Las atribuciones del TC se encuentran establecidas en el art. 93 de la CPR, disposicin que
posee 16 numerales, los cuales pueden ser resumidos en cinco competencias: control normativo;
dirimir conflictos de competencia; atribuciones de carcter sancionatorio; y atribuciones de
carcter consultivo.

a. CONTROL NORMATIVO.

El constitucionalismo actual descansa en el principio de supremaca normativa de la CPR,
y para lograr la efectiva observancia de sus normas y de ste principio, son necesarios
mecanismos que resguarden dicha premisa. Esta lgica es la que fundamenta una de las
principales atribuciones del TC, a saber: el control de constitucionalidad de las normas jurdicas,
el cual est consagrado en los nmeros 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9 y 16 del art. 93 de la CPR. Dicha
disposicin parte sealando que son atribuciones del TC:

i. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la
Constitucin, de las LOC y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias
de estas ltimas (LIC o LOC), antes de su promulgacin (art. 93 N 1). El control al que
refiere este numeral, no exige requerimiento, puesto que es obligatorio y preventivo; y
adems es de carcter abstracto, pues no dice relacin con un caso concreto.
253

En cuanto al momento en el cual se ejerce este control, de acuerdo al inc. II del art. 93 de
la CPR, en el caso del N 1, la Cmara de origen enviar al TC el proyecto respectivo (de
ley o tratado) dentro de los cinco das siguientes a aqul en que quede totalmente
tramitado por el Congreso. Esto es lo ms lgico, porque de esta manera el TC puede
analizar un texto fijo y que goza de consenso parlamentario.
Respecto de los tratados internacionales, el control se limita al supuesto de que ste entre
en el campo de regulacin propio del legislador orgnico constitucional o al mbito
propio de una ley interpretativa de la CPR
254
. A contrario sensu, los tratados que versen
sobre otras materias, estarn sometidos a control slo cuando se verifique una cuestin de
constitucionalidad, segn el art. 93 N 6, es decir, cuando se solicite la inaplicabilidad de
alguna norma del tratado internacional en una gestin pendiente; o segn el N 3 del
mismo artculo, es decir, una cuestin de constitucionalidad de un tratado sometido a
aprobacin del Congreso y que se suscite durante su tramitacin. Cabe sealar que los
tratados internacionales que versen sobre LIC y LOC y los proyectos de LIC y LOC
tramitados, estn exentos del posible control de constitucionalidad represivo con efecto
erga omnes del art. 93 N 7 (recurso de inconstitucionalidad), esto por mandato del art. 37

253
El problema que presenta el control preventivo ejercido por el TC, es que motiva a las minoras polticas para que
concurran al TC buscando una ltima herramienta para que no nazca la norma que se estima contraria al Texto
Fundamental, lo que generara que el TC fallara en ocasiones por un inters respecto de su imagen, en lugar de
hacerlo en justicia. La solucin a este problema, en el derecho comparado; es que el control sea solamente ex post, y
no preventivo.
254
Una sentencia relevante del TC en esta materia, es la sentencia rol 309 del ao 2000, la cual sostuvo que frente al
supuesto de que un tratado verse sobre materias que requieren qurums de aprobacin distintos a los ordinarios, se
deba dividir la votacin. Por lo tanto, se someter a un control preventivo, y cada parte del tratado ser aprobada
con los qurums especiales, segn la materia que abordaran.
239

de la LOCTC, el cual tambin regula los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad,
junto con el art. 35 incs. VI y VII.

Art. 35 inc. VI. Si el Tribunal resolviere que uno o ms preceptos del proyecto son inconstitucionales deber
declararlo as mediante resolucin fundada, cuyo texto ntegro se remitir a la Cmara de origen.
Si el Tribunal resuelve que uno o ms preceptos de un tratado son inconstitucionales, deber declararlo as
por resolucin fundada cuyo texto ntegro se remitir a la Cmara de origen. La inconstitucionalidad total
impedir que el Presidente de la Repblica ratifique y promulgue el tratado. La inconstitucionalidad parcial
facultar al Presidente de la Repblica para decidir si el tratado se ratifica y promulga sin las normas
objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las normas del propio tratado y a las normas generales
del Derecho internacional.

Art. 37. Habindose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado o de un
proyecto de ley orgnica constitucional o de ley que interprete algn precepto de la CPR, en los trminos
sealados en los artculos anteriores, no se admitir a tramitacin en el Tribunal ningn requerimiento para
resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o ms de sus preceptos.
Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podr declararse inaplicable por el
mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva.

Lo dispuesto en el inc. final del art. 37 puede ser criticado en la medida que el control
preventivo obligatorio realizado por el TC es de tipo abstracto (art. 93 N 1), muy distinto
al control de constitucionalidad represivo inter partes (de efecto relativo) que corresponde
en sede de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el cual es de carcter concreto, es
decir, se toma en cuenta el precepto legal y la norma constitucional, y los efectos de su
aplicacin al caso concreto (en una contienda entre partes). En otras palabras, si bien la
norma en abstracto es constitucional, ello no obsta a que aplicndose al caso concreto
tambin lo sea.

ii. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por
la CS, las CA y el Tribunal Calificador de Elecciones (art. 93 N 2). Este es un control
facultativo, a posteriori, abstracto, y por ende, produce efectos erga omnes.
255

Este numeral fue incorporado por la reforma constitucional del ao 2005, debido a las
crticas que generaba la regulacin mediante autoacordados, de aspectos procedimentales
de la accin de proteccin (como la obligacin de fundamentar las pretensiones ante la CS
o la fijacin de un plazo para su interposicin). La idea es que los autoacordados dictados
por estos tribunales, antes de su publicacin, se ajusten al mandato del art. 6 inc. I de la
CPR, esto es, los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Sin embargo, el profesor ALDUNATE seala que, no obstante la buena intencin del
constituyente para subsanar dichos problemas, se puede generar un efecto inverso con este
nuevo numeral, pasando as a ser ms daino el remedio que la enfermedad. Pues los
problemas que generara este control son los siguientes:

255
Respecto de la posibilidad de controlar los reglamentos de las cmaras, no se logr acuerdo. En principio, no
habra necesidad de controlar dichos reglamentos en lo relativo a la estructuracin interna de la cmara; no obstante,
s sera necesario controlarlos, en la medida que sus normas involucraran derechos fundamentales de las personas
(por ejemplo, si en el reglamento se establece la obligacin de un particular de comparecer ante las cmaras) o
regulen materias constitucionales (como el funcionamiento del poder legislativo). La ausencia de un control sobre
estos reglamentos puede legitimar contenidos que incluso sean inconstitucionales; adems, no existe lgica para
distinguir y s controlar la constitucionalidad de actos regulatorios del Poder Judicial, y no hacerlo respecto de los
actos regulatorios del Parlamento.
240

- Analizando la estructura bsica del sistema de fuentes regulado por la CPR, se
encuentra una potestad legislativa y una potestad reglamentaria; por ende, la potestad
regulatoria que da vida a los autoacordados, cuya titularidad pertenece a los Tribunales
Superiores de Justicia y al TRICEL, no encuentra reconocimiento constitucional
256
. Por
lo tanto, los autoacordados no logran articularse dentro de la estructura de fuentes
reconocida por nuestra CPR; y afirmar que el TC controle los autoacordados, introduce
la idea de que estos podran entrar a versar sobre materias constitucionales, lo que abre
una verdadera caja de Pandora en relacin a la interpretacin de esta idea.

- Otro problema dice relacin con la reserva legal de que es objeto la regulacin de los
derechos fundamentales. No resulta consecuente con una debida proteccin a tales
derechos entregar, aun indirectamente, la posibilidad de que una potestad normativa no
reconocida expresamente por la CPR y adems infra-legal, regule tales derechos.

- Por tratarse de una potestad que deriva directamente de la ley y no de la CPR, podra
pensarse ejercer el control de constitucionalidad sobre la ley que habilita la regulacin
del autoacordado; de lo contrario, se fuerza la letra de la Carta al ejercer un control
sobre una potestad que constitucionalmente no se reconoce.

- Por otra parte, el principio iuria novit curia (el juez conoce el derecho) instituye a los
integrantes letrados del Poder Judicial a conocer el Derecho vigente. Bajo esta premisa,
los autoacordados de los tribunales mencionados, gozan de la legitimidad de quienes
les ha dado vigencia, pues ellos conocen el derecho; por tanto, no resulta lgico
sostener que el juez o los tribunales podran vulnerar el derecho en los autoacordados.

- Por ltimo, la lgica del control de constitucionalidad de ciertos instrumentos jurdicos,
obedece a sostener la supremaca constitucional frente a su amenaza directa, que es la
ley; contemporneamente, no parece lgico sostener que el juez o los tribunales
letrados constituyen una amenaza al principio de supremaca constitucional.

En cuanto a la legitimacin activa para instar este control, el inc. III del art. 93 seala que
en el caso del N 2, el Tribunal podr conocer de la materia a requerimiento del
Presidente de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras o de diez de sus miembros.
Asimismo, podr requerir al Tribunal toda persona que sea parte en juicio o gestin
pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin del
procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos
fundamentales
257
por lo dispuesto en el respectivo autoacordado.
El TC entrar conocer sobre estos conflictos, en la medida que el requerimiento cumpla
con determinados requisitos de procesabilidad regulados en los arts. 37 letra A inc. II y 37
letra B de la LOCTC, cuya omisin acarrea una sancin para el requirente, en orden a no
dar tramitacin y tener por no presentado el requerimiento. Este examen de admisibilidad
slo se aplica cuando el legitimado activo es el Presidente o una de las Cmaras, y quien
conocer del examen, ser un de las salas del TC.

256
En opinin discrepante, se podra sostener que los autoacordados tienen su fundamento en sede constitucional, en
la superintendencia econmica que la CPR le reconoce a la CS en el art. 82.
257
Por primera vez en nuestra historia constitucional, el texto constitucional se refiere a derechos fundamentales.

241

Art. 37 A inc. II. El requerimiento deber formularse en la forma sealada en el inc. I del art. 39 y a l se
acompaar el respectivo autoacordado, con indicacin concreta de la parte impugnada y de la
impugnacin. Si lo interpone una persona legitimada deber, adems, mencionar con precisin la manera en
que lo dispuesto en el autoacordado afecta el ejercicio de sus derechos fundamentales.
La interposicin del requerimiento no suspender la aplicacin del autoacordado impugnado.

Art. 39. El requerimiento deber contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho que
le sirven de apoyo. Se sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad y, en su caso, el vicio o
vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin de las normas que se estiman transgredidas.
Al requerimiento debern acompaarse, en su caso, copias ntegras de las actas de sesiones de sala o
comisin en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y dems antecedentes
invocados.
En todo caso se acompaar el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicacin precisa
de la parte impugnada.

Art. 37 B. Presentado el requerimiento, la sala que corresponda examinar si cumple con los requisitos
sealados en el artculo anterior y, en caso de no cumplirlos, no ser acogido a tramitacin y se tendr por
no presentado, para todos los efectos legales. La resolucin que no acoja a tramitacin el requerimiento ser
fundada y deber dictarse dentro del plazo de tres das, contados desde la presentacin del mismo.
No obstante, tratndose de defectos de forma o de la omisin de antecedentes que deban acompaarse, el
Tribunal, en la misma resolucin a que se refiere el inciso anterior, otorgar a los interesados un plazo de
tres das para que subsanen aqullos o completen stos. Si as no lo hacen, el requerimiento se tendr por no
presentado, para todos los efectos legales.

Por ltimo, el efecto principal de la sentencia pronunciada respecto de este requerimiento,
ser que el autoacordado se entender derogado desde la publicacin de la sentencia que
lo declara inconstitucional en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo (ex nunc).

iii. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin
de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la
aprobacin del Congreso (art. 93 N 3). A diferencia del art. 93 N 1, en este caso el
control ser ejerce durante la tramitacin (no una vez que quede totalmente tramitado el
proyecto), y adems tiene un campo de aplicacin ms amplio, ya que puede recaer sobre
cualquier tipo de proyecto de ley (ordinaria, LQC, LIC, LOC), y sobre proyectos de tratados
que contengan cualquier tipo de norma; y por otro lado, en el art. 93 N 1 el control era
obligatorio, por ende, no se necesitaba requerimiento, a diferencia del art. 93 N 3, ya de
acuerdo al inc. III de dicha disposicin, en el caso del N 3, el Tribunal slo podr conocer
de la materia a requerimiento del Presidente de la Repblica (con la firma del Ministro de
Estado correspondiente), de cualquiera de las Cmaras o de una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio
258
, siempre que sea formulado antes de la promulgacin de la ley
259

o de la remisin de la comunicacin que informa la aprobacin del tratado por el
Congreso Nacional y, en caso alguno, despus de quinto da del despacho del proyecto o
de la sealada comunicacin.

258
Desde el ao 1995, el TC deshecha aquellos requerimientos en los que se contabilizan a parlamentarios que hayan
votado a favor del proyecto, fijndolo como un requisito de la legitimacin activa. Pues lo que hace, es no
contabilizar a dichos parlamentarios, por lo tanto, no se alcanza a cumplir con la cuarta parte de los miembros en
ejercicio de cualquiera de las cmaras.
259
Aqu hay que tener presente el art. 38 bis inc. I de la LOCTC, que seala que para los efectos de la oportunidad en
que debe formularse el requerimiento, la promulgacin se entender efectuada por el Presidente de la Repblica
cuando ingrese a la oficina de partes de la CGR el respectivo decreto promulgatorio. Este artculo, se considerada
una LIC, pues segn la sentencia del TC rol 1288-09, fija con exactitud hasta cundo es procedente interponer el
requerimiento.
242

Los requisitos de procesabilidad del requerimiento se encuentran en el art. 39 de la LOCTC,
es decir, deber tener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho que le
sirven de apoyo; sealar en forma precisa la cuestin de constitucionalidad; en su caso, el
o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin de las normas que se
estiman transgredidas
260
; copias ntegras de las actas de sesiones de sala o comisin en las
que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y dems antecedentes
invocados; y el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicacin
precisa de la parte impugnada. Si es acogido a tramitacin, el TC se pronunciar sobre la
admisibilidad del proyecto, y lo declarar la inadmisible cuando el requerimiento no sea
formulado por un rgano legitimado, o cuando la cuestin se promueva con posterioridad
a las oportunidades indicadas en el art. 38 bis (presentacin extempornea).
El procedimiento que debe seguir el TC se encuentra regulado en el inc. V del art. 93 de la
CPR, el cual seala que el Tribunal deber resolver dentro del plazo de diez das contados
desde que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez
das por motivos graves y calificados. Por otro lado, de acuerdo al inc. VI de la misma
disposicin el requerimiento no suspender la tramitacin del proyecto; pero la parte
impugnada de ste no podr ser promulgada hasta la expiracin del plazo referido, salvo
que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaracin
de guerra propuesta por el Presidente de la Repblica.
El efecto de la sentencia que se pronuncia respecto de este requerimiento, es que las
disposiciones que sean declaradas inconstitucionales no podrn convertirse en ley,
reforma constitucional o tratado.

iv. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un DFL (art. 93 N
4). El conflicto de constitucionalidad en este caso se produce en dos supuestos:

- En primer lugar, de acuerdo a la primera parte del inc. VII del art. 93, en el caso del N
4, la cuestin podr ser planteada por el Presidente de la Repblica dentro del plazo
de diez das cuando la Contralora rechace por inconstitucional un DFL. En este caso
el CGR representa un DFL y el Presidente de la Repblica no tiene la posibilidad de
insistir con la firma de todos los ministros, por ello podr enviar el DFL al TC dentro de
un plazo de 10 das contados desde que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de
representacin del CGR (art. 46 letra A de la LOCTC). Este supuesto es una
especificacin del caso previsto en el N 9 del art. 93 de la CPR, el cual dice relacin
con la inconstitucionalidad de decretos o resoluciones del Presidente.

Art. 46 A. Para ser acogido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias sealadas
en el art. 39 y a l deber acompaarse el decreto con fuerza de ley impugnado o su respectiva
publicacin en el Diario Oficial. En caso de ser promovido por el Presidente de la Repblica, deber
adjuntarse el oficio en que conste la representacin del Contralor General de la Repblica.
Cuando el requerimiento provenga del Presidente de la Repblica, el plazo a que se refiere el inciso
sptimo del artculo 93 de la Constitucin se contar desde que se reciba en el Ministerio de origen el
oficio de representacin del Contralor General de la Repblica.

Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

260
Si bien el requerimiento delimita la competencia del TC, en la medida que slo podr pronunciarse respecto de las
disposiciones requeridas, no limitar las razones que pueda aducir ste para considerar o no la inconstitucional una
norma.
243

9. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la
Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99.

- En segundo lugar, tambin podr ser promovida por cualquiera de las Cmaras o por
una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contralora hubiere
tomado razn de un DFL que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento
deber efectuarse dentro del plazo de treinta das, contado desde la publicacin del
respectivo DFL. En principio, una vez que la CGR haya tomado razn de un DFL, ste se
incorporar al ordenamiento jurdico como cualquier ley y tendr la jerarqua de
precepto legal, sometido tanto a la CPR como a la ley delegatoria. En este supuesto, el
Constituyente estim conveniente que cualquiera de las cmaras del Congreso
Nacional, o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, pudiesen controlar la
materializacin de su delegacin, mediante un requerimiento que deber ser
interpuesto dentro de un plazo de 30 das contados desde la publicacin del respectivo
DFL en el Diario Oficial. Aqu hay que tener presente el art. 46 letra B N 3 de la
LOCTC, que seala que proceder declarar la inadmisibilidad cuando la cuestin
promovida por una de las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio se
funde en alegaciones de legalidad.

El efecto de la sentencia, de acuerdo al art. 46 letra D de la LOCTC, es que el DFL se
entender derogado desde la publicacin de la sentencia que lo declara inconstitucional en
el Diario Oficial, sin efecto retroactivo. Respecto del requerimiento del Presidente de la
Repblica frente a la representacin de un DFL, la sentencia que lo acoja ser comunicada
al CGR para que proceda, de inmediato, a tomar razn de l.

v . Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contraria a la Constitucin (art. 93 N 6). Esta disposicin prev la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en donde la inconstitucionalidad se produce a
raz de la aplicacin de un precepto a un caso concreto. Este efecto inconstitucional puede
producir la derogacin de la norma, prevista en el N 7 del art. 93 (derogacin por
inaplicabilidad).
261

Este es un control facultativo, represivo, concreto y de efectos relativos, pues la
consecuencia de declarar inconstitucional el efecto de una norma, se limita slo al proceso
dentro del cual se sigue la gestin, por lo tanto, el juez de la causa, as como para los
dems jueces que conozcan del fondo del procedimiento en el cual se gener la
inaplicabilidad, se vern impedido de aplicar el precepto declarado inaplicable por
inconstitucional, es decir, el precepto legal declarado inaplicable deja de tener vigencia de
manera temporal, y con efecto relativo a las partes del procedimiento.
En cuanto a legitimacin activa, hay que tener presente la primera parte del inc. XI del art.
93 que seala que en el caso del N 6, la cuestin podr ser planteada por cualquiera de
las partes (de una gestin pendiente ante tribunal ordinario o especial) o por el juez que

261
La doctrina alemana para entender la dualidad de esta institucin, distingue entre el efecto inconstitucional, que
deriva de la actualizacin de la norma a un caso concreto (inaplicabilidad por inconstitucionalidad) y la norma
inconstitucional, como aquella regla jurdica que describe hipotticamente un hecho (derogacin por
inconstitucionalidad).
244

conoce del asunto (del asunto pendiente en que deba aplicarse el precepto legal
impugnado). El art. 47 letra C de la LOCTC, se refiere al tema de la oportunidad para
promover el requerimiento, al sealar que el requerimiento podr interponerse respecto
de cualquier gestin judicial en tramitacin, y en cualquier oportunidad procesal en que
se advierta que la aplicacin de un precepto legal que pueda ser decisivo en la resolucin
del asunto resulta contraria a la CPR.
Los requisitos de procesabilidad de este requerimiento, se regulan en los arts. 47 letra A y
B de la LOCTC.

Art. 47 A. En el caso del N 6 del art. 93 de la CPR, es rgano legitimado el juez que conoce de una gestin
pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado, y son personas legitimadas las partes en dicha
gestin.
Si la cuestin es promovida por una parte ejerciendo la accin de inaplicabilidad, se deber acompaar un
certificado expedido por el tribunal que conoce de la gestin judicial, en que conste la existencia de sta, el
estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus
apoderados.
Si la cuestin es promovida por el tribunal que conoce de la gestin pendiente, el requerimiento deber
formularse por oficio y acompaarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente,
indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.
262

El tribunal deber dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante el Tribunal Constitucional y
notificar de ello a las partes del proceso.
.
Art. 47 B. El requerimiento de inaplicabilidad, sea promovido por el juez que conoce de la gestin
pendiente o por una de las partes, deber contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos en que
se apoya y de cmo ellos producen como resultado la infraccin constitucional. Deber indicar, asimismo,
el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin precisa de las normas constitucionales
que se estiman transgredidas.

Frente a la posibilidad de un uso excesivo de este recurso, fue necesario someter la
cuestin a un control de admisibilidad, cuyo conocimiento corresponder a cualquiera de
las Salas, sin posibilidad de ulterior recurso. En efecto, la segunda parte del inc. XI del art.
93 seala que corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin
ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la existencia de
una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del
precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la
impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan los dems requisitos que
establezca la ley. A esta misma sala le corresponder resolver la suspensin del
procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Atendiendo a esta norma, se puede sealar que los requisitos de
admisibilidad son:

- Primero que todo, hay que tener presente que lo que se debe impugnar es un precepto
legal, se excluye, por lo tanto, la inaplicabilidad como va procesal idnea para
impugnar resoluciones judiciales. Tambin se excluyen los DS como objeto de la
impugnacin, por ser la concrecin del ejercicio de la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica; ni, en general, tampoco procede respecto de actuaciones

262
Es importante sealar que juez slo acompaa las copias de las piezas principales del expediente respectivo, por
ende, no enva el expediente original, razn por la cual, si con posterioridad la Sala respectiva del TC no decreta
orden de no innovar, el juez debe seguir conociendo del asunto, e incluso, aplicar la disposicin constitucional
respecto de la cual l ha invocado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
245

administrativas. Respecto de los tratados internacionales, proceder si se sigue la
doctrina que seala que stos tienen rango de ley.

- Se debe verificar la existencia de una gestin pendiente ante tribunal ordinario o
especial. Por lo tanto, se declarar inadmisible cuando exista una sentencia firme o
ejecutoriada, precisamente, por no encontrarse pendiente.

- Se requiere que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva en
la resolucin de un asunto. Sea que se trate de un asunto contencioso o una gestin
voluntaria, y cualquiera sea la naturaleza del precepto legal (norma procedimental o
sustantiva). Esto es importante, pues la aplicacin del precepto legal en abstracto puede
resultar constitucional, pero aplicada al caso concreto, puede resultar inconstitucional.

- Es necesario que la impugnacin est fundada razonablemente. La exigencia de una
fundamentacin razonada puede considerarse la cortapisa con la que cuentan los jueces
constitucionales para declarar admisible o inadmisible un asunto.

- Se debe cumplir con los requisitos que establece la ley. En este punto, la CPR no
especfica que tipo de ley debe especificar dichos requisitos (a diferencia del N 7, en
donde se exige expresamente una LOC), pero se deduce que es la LOCTC, la cual en el
art. 47 letra F prev los supuestos de inadmisibilidad de un requerimiento.
263

Art. 47 F. Proceder declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:
1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano legitimado;
2. Cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la
Constitucin por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y
se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;
3. Cuando no exista gestin judicial pendiente en tramitacin, o se haya puesto trmino a ella por
sentencia ejecutoriada;
4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;
5. Cuando de los antecedentes de la gestin pendiente en que se promueve la cuestin, aparezca que el
precepto legal impugnado no ha de tener aplicacin o ella no resultar decisiva en la resolucin del
asunto
264
, y
6. Cuando carezca de fundamento plausible (la CPR habla de fundamento razonable).
Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, sta ser notificada a quien haya
recurrido, al juez que conozca de la gestin judicial pendiente y a las dems partes que intervengan en
ella, y el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no ser susceptible de
recurso alguno.

El profesor ALDUNATE seala que el art. 47 letra F N 2, contendra un supuesto de
inadmisibilidad no aplicable al procedimiento de inaplicabilidad, por cuanto el control
constitucional que se ejerce en sede de inaplicabilidad es distinto al que se ejerce con
ocasin de un control preventivo de constitucionalidad, sea el del art. 93 N 1 (control

263
Los Ministros del TC BERTELSEN y VODANOVIC, sealaron, en sentencia rol 1288-09, que cuando la CPR seala
que se debe cumplir con los requisitos que la ley establece, se refiere a requisitos generales de admisibilidad y no a
nuevos, es decir, son requisitos que slo especifican los ya previstos por la CPR. Agregan que esta causal, por ser de
tal entidad, debe ser conocida por el pleno del TC (as adems lo seala el art. 92 de la CPR) y no por una sala, pues
en la sala hay un inters particular comprometido, a diferencia del conocimiento en pleno que supone conflictos de
orden pblico.
264
Segn el TC, en sentencia rol 1288-09, esto debe entenderse en el sentido de que el precepto legal no resultar
decisivo en la resolucin de un asunto, y no necesariamente del asunto que promueve la gestin pendiente.
246

preventivo obligatorio de proyectos de LIC, LOC y de tratados que contengan dichas leyes,
una vez tramitados), y N 3 (control preventivo facultativo de proyectos de ley, de
reforma constitucional o de tratados, durante su tramitacin). En efecto, el control
preventivo es de tipo abstracto, por cuanto se realiza un examen del precepto legal en su
generalidad con la CPR (no mira a un caso concreto o particular); mientras que el control
de constitucionalidad que se lleva a cabo mediante una accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, se refiere a un anlisis que se realiza entre el precepto legal en
relacin a la CPR, aplicado a un caso en concreto, y en la aplicacin a dicho caso
particular, puede tener efectos inconstitucionales.
Lo que quiere decir el profesor, es que se puede someter a un control posterior un
precepto legal declarado constitucional en un examen preventivo, ya que es perfectamente
posible que una disposicin legal que, en abstracto, sea constitucional, en un examen
concreto produzca un efecto inconstitucional, por diversas circunstancias (por los hechos,
por la disposiciones legales que entran en juego, etc.). Lo anterior confirma que la LOCTC
no es congruente con la distincin prevista por el CPR tendiente a diferenciar dos tipos de
controles: una abstracto de uno concreto.
En cuanto a los efectos de la sentencia que se pronuncia sobre este requerimiento, nada
dice la CPR, pero se entiende que el juez que conoce del asunto que motiv el
requerimiento, no podr aplicar el precepto legal en la resolucin del mismo. Asimismo,
de acuerdo al art. 47 letra K de la LOCTC, la sentencia que declare la inaplicabilidad del
precepto legal impugnado, deber especificar de qu modo su aplicacin en la gestin
pendiente de que se trata, resulta contraria a la Constitucin; y de acuerdo al art. 47 letra
N, slo producir efectos en el juicio (gestin) en que se solicite. Por ltimo, de acuerdo al
art. 47 letra L, resuelta la cuestin de inaplicabilidad por el TC, no podr ser intentada
nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestin en que
se hubiere promovido.
265

vi. Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio
266
, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo
dispuesto en el numeral anterior (art. 93 N 7); agrega el art. 47 letra inc. II de la LOCTC
que esta cuestin no podr promoverse respecto de un tratado ni de una o ms de sus
disposiciones
267
. Este es un control represivo, facultativo, abstracto y de efectos erga
omnes, que da cuenta de una contraposicin normativa entre la ley y la CPR, norma que
debe ser declarada inconstitucional, y el efecto de esta declaracin, es la derogacin de la
norma (art. 94 inc. III de la CPR).

Art. 94 inc. III. En el caso del N 16 del art. 93, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno
derecho, con el slo mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto
declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2 (autoacordado), 4 (DFL) 7

265
Esta facultad que habilita a declarar inaplicable un determinado precepto legal, antes era asumida por la CS, pero
en virtud de la reforma constitucional del ao 2005, se entreg esta atribucin al TC, producindose as un
ensanchamiento de sus competencias, con lo cual se busc concentrar la interpretacin del texto constitucional en
este Tribunal exclusivamente.
266
Si sesionan 10 ministros, se requiere para tomar el acuerdo ocho de ellos; si sesionan nueve, se requiere siete de
ellos; y si sesionan ocho, se requiere siete de ellos.
267
Pues los tratados o sus disposiciones no pueden ser derogadas en forma unilateral por un Estado parte, sino que
esto se hace mediante los mecanismos que establece el mismo tratado o de acuerdo al Derecho internacional, en
donde, por regla general, se requiere el acuerdo de todos los Estados partes.
247

(precepto legal) del art. 93, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia
que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo.

En cuanto a la relacin que existe entre la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable, y la inaplicabilidad de ste en un caso concreto (art. 93 N 6), el
profesor Lautaro ROS seala que la inaplicabilidad cumple la funcin de impedir que la
parte que la invoca en el caso concreto que conoce un tribunal (ordinario o especial) se
vea afectada por un precepto legal cuya aplicacin a ese caso particular resulte
evidentemente contraria a la CPR y, especialmente, a los fines perseguidos por sta; en
cambio, la accin de inconstitucionalidad tiene por objeto impedir el nacimiento de una
norma contraria a la CPR, en la etapa preventiva de control, o bien, expulsar del
ordenamiento jurdico a aquellas normas legales vigentes cuya discordancia con la CPR
quede fundadamente establecida. En este proceso (a diferencia del anterior) slo
comparecen dos elementos de cotejo: la norma constitucional y el precepto legal
cuestionado; ambos elementos son entidades abstractas y no tienen ni deben tener
referencia a ningn caso concreto, a riesgo de perder la necesaria visin de generalidad
de sus alcances.
La legitimacin activa de este requerimiento la fija el inc. XII del art. 93, al sealar que en
el caso del N 7, una vez resuelta en sentencia previa la declaracin de inaplicabilidad de
un precepto legal, conforme al N 6 de este artculo, habr accin pblica para requerir
al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste
para declararla de oficio. Corresponder a la LOC respectiva establecer los requisitos de
admisibilidad, en el caso de que se ejerza la accin pblica, como asimismo regular el
procedimiento que deber seguirse para actuar de oficio.
Al sealar la LOCTC que se concede accin pblica, se entiende que cualquier persona,
natural o jurdica, se encontrar legitimada en la medida que tenga inters en la
declaracin de inconstitucionalidad del precepto legal; no es por ende, una accin popular,
es decir, no se puede deducir a favor de toda la comunidad, o de sectores amplios de ella,
sean o no indeterminados, pues, es necesario demostrar algn inters directo e inmediato
en la accin entablada. Adems, el TC puede promover de oficio la inconstitucionalidad de
un precepto legal, con un qurum de ocho miembros.
268

En cuanto a los requisitos de procesabilidad, hay que distinguir si el tribunal procede de
oficio (art. 47 letra O), o si la cuestin de inconstitucionalidad es promovida mediante
accin pblica (art. 47 letra P inc. I).

Art. 47 O. En los casos en que el Tribunal proceda de oficio, as lo declarar en una resolucin preliminar
fundada, que individualizar la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones
constitucionales transgredidas.

Art. 47 P. Si la cuestin de inconstitucionalidad es promovida mediante accin pblica, la o las personas
naturales o jurdicas que la ejerzan debern fundar razonablemente la peticin, indicando precisamente la
sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que le sirven de
apoyo.

268
La inconstitucionalidad de una ley afecta a la coherencia del orden jurdico y a la Nacin entera que se rige por
su Ley Fundamental. De all que la legitimacin activa para plantear la respectiva cuestin est limitada a ciertos
rganos que representan ese inters (generalmente los rganos legislativos o una proporcin de sus miembros) u
otros rganos especficamente individualizados o un nmero considerable de ciudadanos (por ejemplo, en Per son
5.000 ciudadanos).
248

Art. 47 R. Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad promovida mediante
accin pblica, en los siguientes casos:
1. Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado.
2. Cuando la cuestin se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motiv la declaracin de
inaplicabilidad del precepto impugnado.
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestin no ser susceptible de recurso
alguno. Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, se notificar a quien haya
recurrido, se comunicar a la Cmara de Diputados, al Senado y al Presidente de la Repblica, y el
requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestin no ser susceptible de recurso
alguno.
269

Ahora, si se declara admisible el requerimiento, de acuerdo al art. 47 letra S, el Tribunal
deber poner la resolucin respectiva y el requerimiento en conocimiento de los rganos
individualizados en el artculo anterior (Cmara de Diputados, Presidente de la Repblica
y Senado), los cuales podrn formular las observaciones y acompaar los antecedentes
que estimen pertinentes, dentro del plazo de veinte das.
Por ltimo, el efecto de la sentencia que recae sobre este requerimiento, ser que el
precepto legal se entender derogado desde la publicacin de la sentencia que lo declara
inconstitucional en el Diario Oficial (la publicacin deber practicarse dentro de los tres
das siguientes a su dictacin), sin efecto retroactivo (efecto ex nunc).

vii. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la
Repblica que la CGR haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea
requerido por el Presidente en conformidad al art. 99. (art. 93 N 9). En este supuesto, al
igual que el N 4 del art. 93 (DFL), el Presidente de la Repblica tiene vedada la facultad
de insistir con la firma de todos sus ministros, y en caso de que no se conforme con la
representacin del Contralor, deber remitir los antecedentes al TC dentro del plazo de
diez das, para que resuelva la controversia respecto de un decreto (en general) o una
resolucin (supuesto ms amplio que el N 4).

Art. 99. En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor General tomar razn de los
decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la
ilegalidad de que puedan adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su representacin, el
Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deber enviar copia de
los respectivos decretos a la Cmara de Diputados. En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que
excedan el lmite sealado en la Constitucin y remitir copia ntegra de los antecedentes a la misma
Cmara.
Corresponder, asimismo, al CGR tomar razn de los DFL, debiendo representarlos cuando ellos excedan o
contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitucin.
Si la representacin tuviere lugar con respecto a un DFL, a un decreto promulgatorio de una ley o de una
reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrario a la
Constitucin, el Presidente de la Repblica no tendr la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con
la representacin de la Contralora deber remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del
plazo de diez das, a fin de que ste resuelva la controversia.

269
En directa relacin con el art. 47 letra R, se precepta en el art. 47 letra V, que la declaracin de
inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deber fundarse nicamente en la infraccin de l o los
preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le
sirve de sustento. el Ministro del TC VODANOVIC, considera inconstitucional esta exigencia; Pues la diferencia entre
el control concreto y abstracto de constitucionalidad de un precepto legal, deja de manifiesto el sinsentido de exigir
que la declaracin de inconstitucionalidad (control abstracto) se funde nicamente en la infraccin de la disposicin
constitucional que se considerada vulnerada por la sentencia previa de inaplicabilidad (control concreto).
249

En lo dems, la organizacin, el funcionamiento y las atribuciones de la CGR sern materia de una LOC.

La legitimacin y los requisitos que debe cumplir el requerimiento para que se acogido a
tramitacin, estn en el art. 49 de la LOCTC.

Art. 49. En el caso del N 9 del art. 93 de la Constitucin, el rgano legitimado es el Presidente de la
Repblica y el rgano constitucional interesado, el Contralor General de la Repblica.
Para ser acogido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias sealadas en el inciso
primero del art. 39 y a l deber acompaarse el decreto o resolucin representado de inconstitucionalidad y
el oficio en que conste la representacin del CGR.
El plazo de diez das a que se refiere el inciso tercero del art. 99 de la Constitucin, se contar desde que se
reciba en el Ministerio de origen el oficio de representacin del CGR.
La sentencia que acoja el reclamo presentado por el Presidente de la Repblica ser comunicada al
Contralor General para que proceda, de inmediato, a tomar razn del decreto o resolucin impugnado.

viii. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio
invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica cuando se refieran a materias
que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del art. 63 (art. 93 N 16). En el texto
original de la CPR de 1980 no se recoga una frmula general para controlar los decretos
del Presidente de la Repblica y su posible inconstitucionalidad, pero tras la reforma
constitucional del ao 2005, se contempl un control de constitucionalidad sobre dichos
decretos, cualquiera sea el vicio invocado.
270

En cuanto a la legitimacin, de acuerdo al art. 93 inc. XIX de la CPR, en el caso del N 16,
el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las
Cmaras (se entiende que se exige la mayora de sus miembros) efectuado dentro de los
treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado (esta
legitimacin se funda en el hecho de que se entiende que en este supuesto se afectaran las
atribuciones del parlamento). En el caso de vicios que no se refieran a decretos que
excedan la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica, tambin
podr una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento. Esto
ltimo se produce cuando el decreto adolece de cualquier vicio de inconstitucionalidad,
por ejemplo, cuando el decreto no contenga la firma del Ministro respectivo. Son rganos
constitucionales interesados el Presidente de la Repblica y el CGR.
Los requisitos de procesabilidad y los efectos de la sentencia que acoja el requerimiento,
se encuentran contemplados en el art. 50 bis de la LOCTC.

Art. 50 bis. Para ser admitido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias sealadas en
el inc. I del art. 39 y a l deber acompaarse la publicacin del decreto impugnado. Proceder declarar la
inadmisibilidad de la cuestin, en los siguientes casos:
1. Cuando el requerimiento no es formulado por un rgano legitimado;
2. Cuando se promueva extemporneamente;

270
No hay que confundir este supuesto con el del art. 93 N 6, pues en ese caso se plantea una cuestin de
constitucionalidad respecto de un decreto emanado del Presidente de la Repblica que es representado por
inconstitucional por la CGR, por tanto, el legitimado activo es el Presidente. En cambio en este supuesto, no es
necesaria la representacin del Contralor y el vicio es alegado por cualquiera de la Cmaras del Congreso
(legitimado activo), ya sea porque se invade su campo normativo, o por cualquier otro vicio de constitucionalidad.
Con la disposicin que s se relaciona, es con el art. 93 N 4, a propsito de los DFL, pues uno de sus legitimados
activos es cualquiera de las Cmaras del congreso o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, cuando la CGR
hubiese tomado razn de un DFL que se impugne de inconstitucional; pero ese caso dice relacin con los DFL, y aqu
se hace referencia a los DS.
250

3. Cuando se funde en vicios de ilegalidad, y
4. Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autnoma y no fuere promovida por una de las
Cmaras.
La sentencia que acoja el requerimiento deber publicarse en la forma y plazo sealados en el art. 31 bis.
Sin embargo, con el solo mrito de la sentencia que acoja el requerimiento, el decreto quedar sin efecto de
pleno derecho.

b. REQUERIMIENTOS DE CARCTER CONTENCIOSO QUE CONOCE EL TC.

Si se entiende a la CPR como un cuerpo normativo encargado de la regulacin sistemtica
de las funciones fundamentales del Estado, as como los rganos que lo estructuran, las
competencias con las cuales se les dota, y las relaciones entre poderes; y del mismo modo, se
concibe al TC como guardin de la vigencia y observancia de las disposiciones constitucionales,
se concluye que corresponde a este Tribunal dirimir los conflictos de competencias entre rganos
del Estado. En efecto, el art. 93 de la CPR contempla las siguientes atribuciones:

i. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a la
convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al
Tribunal Calificador de Elecciones (art. 93 N 5). Si un proyecto de reforma
constitucional es rechazado por el Presidente de la Repblica, ste vuelve a la cmara de
origen; y frente a este supuesto, la cmara puede insistir, con un qurum reforzado (dos
tercios de los miembros en ejercicio). Esta discrepancia entre el Congreso Nacional y el
Presidente de la Repblica tiene dos alternativas de solucin: la primera sera que el
Presidente sancionara y promulgara el proyecto de reforma constitucional; o bien, puede
convocar a la ciudadana a resolver este conflicto poltico, mediante un plebiscito.
En cuanto a la legitimacin activa, hay que tener presente el art. 93 inc. VIII, que seala
que en el caso del N 5, la cuestin podr promoverse a requerimiento del Senado o de la
Cmara de Diputados, dentro de diez das contados desde la fecha de publicacin del
decreto que fije el da de la consulta plebiscitaria. A su vez, el inc. IX seala que el
Tribunal establecer en su resolucin el texto definitivo de la consulta plebiscitaria,
cuando sta fuera procedente. Y el inc. X establece que si al tiempo de dictarse la
sentencia faltaran menos de treinta das para la realizacin del plebiscito, el Tribunal
fijar en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los sesenta das siguientes
al fallo. Tambin hay que tener en cuenta el art. 47 bis, el cual establece los requisitos de
procesabilidad del requerimiento.

Art. 47 bis. Para ser acogido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias sealadas en
el inciso primero del art. 39 y en el inciso segundo de este artculo, y deber acompaarse a l la publicacin
en el Diario Oficial del decreto que fija el da de la consulta plebiscitaria.
El requerimiento deber indicar, adems, si la cuestin se refiere a la procedencia de la consulta
plebiscitaria, a su oportunidad o a los trminos de la misma, precisando los aspectos especficos de la
impugnacin y su fundamento.
Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin si no es formulada por un rgano legitimado, si es
promovida extemporneamente o se refiere a materias de la competencia del Tribunal Calificador de
Elecciones.
Si la sentencia resolviere que el plebiscito es procedente, deber fijar en la misma resolucin el texto
definitivo de la consulta plebiscitaria, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de convocatoria o
modificndola, en su caso.

251

ii. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue una ley
cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda (art. 93 N 8). Cuando las Cmaras insisten en la aprobacin de un proyecto
de ley, el Presidente de la Repblica podra dilatar la promulgacin de dicho proyecto; por
ello, ante este supuesto, se prev un mecanismo para que ste cumpla con su obligacin
constitucional.
De acuerdo al inc. XII del art. 93 en los casos del N 8, la cuestin podr promoverse por
cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro
de los treinta das siguientes a la publicacin del texto impugnado o dentro de los sesenta
das siguientes a la fecha en que el Presidente de la Repblica debi efectuar la
promulgacin de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgar en su fallo la ley
que no lo haya sido o rectificar la promulgacin incorrecta.
271

Art. 48 inc. III. Para ser acogido a tramitacin el requerimiento deber cumplir con las exigencias sealadas
en el inciso primero del art. 39 y a l deber acompaarse copia del oficio de la Cmara de origen que
comunica al Presidente de la Repblica el texto aprobado por el Congreso Nacional y, en su caso, copia de
la publicacin en el Diario Oficial.

Art. 48 quter inc. II. La sentencia del Tribunal que, al acoger el reclamo, promulgue la ley o rectifique la
promulgacin incorrecta, se remitir a la Contralora General de la Repblica para el slo efecto de su
registro y se publicar en la forma y plazo indicados en el artculo 31 bis.
Esta nueva publicacin, en su caso, no afectar la vigencia de la parte no rectificada por la sentencia del
Tribunal.

iii. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o
administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado (art. 93 N
12). Las atribuciones para conocer las contiendas de competencia se dividan entre la CS y
el Senado, la primera conoca los conflictos entre los Tribunales Inferiores de Justicia y
las autoridades polticas o administrativas; y el segundo conoce los conflictos entre los
Tribunales Superiores y dichas autoridades. Pero tras la reforma constitucional del ao
2005, las atribuciones de la CS pasaron a ser competencia del TC; pues si se concibe al TC
como mximo guardin de la eficacia y la observancia de la CPR, resulta innegable
otorgarle la atribucin de dirimir los posibles conflictos que en razn de las competencias
que la misma CPR otorga, puedan suscitarse. De esta manera, se considera positivo el
despojo de esta atribucin a la CS, debido a que sta se encuentra privada de la necesaria
imparcialidad, puesto que es el superior jerrquico de una de las partes en conflicto.
Sin perjuicio de lo anterior, an falta complementar sta atribucin con aquella que an se
encuentra radicada en el Senado, pues al ser ste un rgano poltico, no posee los criterios
tcnicos ni especializados para dirimir las contiendas entre las autoridades polticas y
administrativas, y los tribunales superiores de justicia.
Respecto a la legitimacin, el inc. XVII del art. 93 precepta que en el caso del N 12, el
requerimiento deber ser deducido por cualquiera de las autoridades (polticas o
administrativas) o tribunales en conflicto.

.

271
Hay que recordar que, de acuerdo al art. 38 bis inc. I de la LOCTC, la promulgacin se entender efectuada por el
Presidente de la Repblica cuando ingrese a la oficina de partes de la CGR el respectivo decreto promulgatorio.
252

c. ATRIBUCIONES DE CARCTER SANCIONATORIO DEL TC.

i. Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos
polticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido
participacin en los hechos que motivaron la declaracin de inconstitucionalidad
272
, en
conformidad a lo dispuesto en los prrafos sexto, sptimo y octavo del N 15 del art. 19
de esta Constitucin. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la
Repblica o el Presidente electo, la referida declaracin requerir, adems, el acuerdo
del Senado adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio (art. 93 N 10). Pues si
la CPR traza las lneas esenciales del sistema poltico, corresponde al TC proteger los
principios y valores en que este sistema se sustenta; esto fundamenta la competencia del
art. 93 N 10, es decir, declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones o partidos
polticos por ser contrarios a los principios de la democracia.

Art. 19 N 15 inc. VI. La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los
partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los
principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema
totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como
mtodo de accin poltica.
Corresponder al TC declarar esta inconstitucionalidad. Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en
la Constitucin o en la ley, las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motiven la
declaracin de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrn participar en la
formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin poltica, ni optar a cargos
pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos que se mencionan en los nmeros 1) a 6) del artculo
57, por el trmino de cinco aos, contado desde la resolucin del Tribunal. Si a esa fecha las personas
referidas estuvieren en posesin de las funciones o cargos indicados, los perdern de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto de rehabilitacin durante el plazo
sealado en el inciso anterior. La duracin de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevar al
doble en caso de reincidencia.

El pluralismo poltico y la posibilidad de discrepancias, son fundamentales para observar
los principios democrticos; pero lo anterior debe complementarse con instrumentos
jurdicos aptos para resguardar que dichas discrepancias no se transformen en acciones
contrarias al mismo rgimen democrtico. En este sentido, el numeral en estudio
contempla una frmula amplia (...las organizaciones y de los movimientos o partidos
polticos...) para evitar que organizaciones que atenten contra el orden institucional,
traten de eludir las sanciones previstas en la norma, argumentando que no constituyen un
partido poltico.
En cuanto a la legitimacin activa, el inc. XV del art. 93 seala que habr accin pblica
para requerir al Tribunal respecto de las atribuciones que se le confieren por los
nmeros 10 y 13 de este artculo (es decir, tiene que haber un inters directo). A su vez, el
inc. XVI seala que sin embargo, si en el caso del N 10 la persona afectada fuera el
Presidente de la Repblica o el Presidente electo, el requerimiento deber formularse por
la Cmara de Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio.

Art. 64. El requerimiento deber contener:
1. La individualizacin del requirente;

272
La sancin que se aplicar, en trminos generales, implica la muerte poltica de la persona sancionada, pues sta
no participar en la formacin de otro partido poltico; optar a cargos pblicos de eleccin popular, o perder dichos
cargos, en caso de estar ejercindolo; y cinco aos de inhabilitacin, que puede aumentar en caso de reincidencia.
253

2. La individualizacin del partido poltico, organizacin, movimiento, y de su representante legal, cuando
corresponda, o persona afectada;
3. La relacin de los objetivos, actos o conductas que se consideren inconstitucionales de acuerdo a lo
previsto en los incisos sexto y sptimo del N 15 del art. 19 de la Constitucin, que se imputen a los
partidos polticos, organizaciones, movimientos o personas afectadas, y
4. La indicacin de todas las diligencias probatorias con que se pretende acreditar los hechos que se
invocan.
Respecto de la prueba instrumental se estar a lo dispuesto en el inciso final del art. 53 de la presente ley
(es decir, los hechos se apreciarn en conciencia).

ii. Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona
para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempear
simultneamente otras funciones (art. 93 N 13). Al igual que en el caso anterior, el XV
del art. 93 seala que habr accin pblica para requerir al Tribunal respecto de las
atribuciones que se le confieren por los nmeros 10 y 13 de este artculo. Procede
pronunciamiento de admisibilidad del TC y ste podr apreciar en conciencia los hechos.

Art. 53. El requerimiento deber contener:
1. La individualizacin de quien deduzca la accin, si se trata de las personas a que se refiere el inciso
segundo del artculo anterior;
2. El nombre del Ministro de Estado o parlamentario a quien afecte el requerimiento, con indicacin precisa
de la causal de inhabilidad, incompatibilidad o cesacin en el cargo que se invoca y de la norma
constitucional o legal que la establece;
3. La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.
4. La enunciacin precisa, consignada en la conclusin, de las peticiones que se someten al fallo del
Tribunal; y
5. La indicacin de todas las diligencias probatorias con que se pretenda acreditar los hechos que se
invocan, bajo sancin de no admitirse dichas diligencias si as no se hiciere.

iii. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el
cargo de los parlamentarios (art. 93 N 14). En lo referente a la legitimacin activa, el
inc. XVIII del art. 93 seala que en el caso del N 14, el Tribunal slo podr conocer de la
materia a requerimiento del Presidente de la Repblica o de no menos de diez
parlamentarios en ejercicio. Tambin procede un pronunciamiento de admisibilidad por
parte del TC y tiene aplicacin lo dispuesto en el art. 53 de la LOCTC.
De acuerdo a las encuestas, las entidades que gozan de la ms baja confianza social, son
ambas cmaras del Congreso Nacional. Por lo tanto, no se concede accin pblica en este
supuesto, ya que de ser as, se experimentara un excesiva interposicin de acciones, que
desvalorizara el sentido tcnico y preciso de sta atribucin del TC.
273
.

iv. Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los trminos del inciso final
del art. 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo (art. 93 N 15). A su vez, el art. 60
inc. final de la CPR, prescribe que los diputados y senadores podrn renunciar a sus
cargos cuando les afecte una enfermedad grave que les impida desempearlos y as lo
califique el TC. El tenor literal de este numeral es poco claro, porque deja abierta a la

273
La baja estima y confianza hacia los parlamentarios por parte de la ciudadana, se debe a la personalizacin de la
poltica y al poco compromiso con la labor legislativa, por ejemplo, dilatando innecesariamente los trmites
legislativos por conveniencias polticas, o incluso no asistiendo a las sesiones en el Congreso Nacional. Este
requerimiento se ha ejercido en contra de Errzuriz (1994) y Pinochet (1998).
254

posibilidad de que calificada la enfermedad grave de un parlamentario, se rechace su
renuncia al cargo. Aqu hay que tener presente los arts. 72 letra A y B de la LOCTC.

Art. 72 A. En el caso del N 15 del art. 93 de la CPR, la renuncia del parlamentario deber presentarse ante el
Presidente de la Cmara a la que pertenece, quien la remitir al Tribunal en el plazo de cinco das desde que
le fue presentada.
.
Art. 72 B. El Presidente de la Repblica, el Senado, la Cmara de Diputados o diez o ms parlamentarios en
ejercicio de la Cmara a la que pertenece el renunciante, podrn oponerse fundadamente a la renuncia. En
tal caso, se dar traslado a la Cmara a la que pertenezca el parlamentario renunciado y a l mismo, para que
en el plazo de diez das hagan llegar las observaciones y antecedentes que estimen necesarios.

d. ATRIBUCIONES DE CARCTER CONSULTIVO DEL TC.

En esta materia el TC tiene solamente una atribucin, la cual consiste en informar al
Senado en los casos a que se refiere el art. 53 N 7 de esta Constitucin (art. 93 N 11). A su vez,
el art. 53 N 7 seala que son atribuciones exclusivas del Senado: declarar la inhabilidad del
Presidente de la Repblica o del Presidente electo cuando un impedimento fsico o mental lo
inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la
Repblica haga dimisin de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en
consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deber or previamente al Tribunal
Constitucional (quien podr apreciar en conciencia los hechos que conoce). En lo referente a la
legitimacin activa, el inc. XIV del art. 93 dispone que en el caso del N 11, el Tribunal slo
podr conocer de la materia a requerimiento del Senado.

2.7. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DEL TC.

Estos efectos se encuentran regulados en el art. 94 de la CPR.

Art. 94. Contra las resoluciones del TC no proceder recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal,
conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido.
Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto
con fuerza de ley de que se trate.
En el caso del N 16 del art. 93, el decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, con el slo
mrito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en
conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 7 del art. 93, se entender derogado desde la publicacin en el
Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un DFL, de un decreto supremo o
autoacordado, en su caso, se publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin.

Como se puede apreciar, el efecto la sentencia del TC que acoge la inconstitucionalidad de
un autoacordado de los Tribunales Superiores de Justicia o del TRICEL, de un DFL o de un
precepto legal declarado previamente inaplicable, es la derogacin del precepto, desde la fecha de
publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo. Si bien es cierto, que la CPR
habla de derogacin en el art. 94 inc. III, pareciera ser que el efecto de la declaracin de
inconstitucionalidad, no es sino un efecto anulatorio, esto por las siguientes razones:

i. La declaracin de inconstitucionalidad que deja fuera del ordenamiento jurdico a un
precepto determinado, se funda en un vicio de constitucionalidad, es decir, la norma en si
est viciada y ha estado vigente pese a su oposicin constitucional (lo cual se asemeja a la
255

nulidad); cuestin distinta es que la declaracin de inconstitucionalidad tenga efecto ex
nunc (no retroactivo), apartndose del efecto propio de la nulidad, lo cual no quita que el
fundamento de la inconstitucionalidad sea un vicio de la norma.

ii. Por otro lado, la derogacin de una norma es una facultad propia del mbito legislativo
(aprobar, modificar o derogar), y no de un Tribunal, aun cuando las competencias del TC
tengan relacin con mbitos propios de lo poltico (legislador negativo).

Por otro lado, al ser el supremo intrprete de la CPR, no procede recurso alguno en contra
de las decisiones del TC; pero s puede el mismo Tribunal rectificar los errores de hecho. En la
prctica, es posible apreciar que las sentencias dictadas por los mximos intrpretes de la CPR, a
saber, la CS y el TC, son en ocasiones diametralmente contradictorias entre s. El texto original de
la CPR de 1980 intentaba salvar posibles discordancias, preceptuando en el inc. final del art. 83
que resuelto por el TC que un precepto legal determinado es constitucional, la CS no podr
declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia (esto cuando la CS
conoca de la accin de inaplicabilidad), pero con esta disposicin, se confunda el control
abstracto con el concreto; otra forma de salvar la coordinacin de la jurisprudencia del TC con la
jurisprudencia ordinaria, era con la integracin del TC por tres ministros de la CS, lo cual tambin
cambi con la reforma constitucional del ao 2005. En todo caso, al pasar el conocimiento del
recurso de inaplicabilidad de la CS al TC, se puede decir que habra menos posibilidad de
conflicto, pero ste de todas formas subsiste respecto de qu interpretacin primara en materia
de derechos fundamentales.
Si el TC vela por la vigencia de las disposiciones constitucionales, debera vigilar la
observancia y respeto de los derechos fundamentales reconocidos por la CPR, funcin que
comparte con la CS y CA (respecto de la accin de amparo y de proteccin). De ah la importancia
de que exista esta coordinacin de jurisdicciones constitucionales, a fin de evitar colisiones
interpretativas de un mismo texto, toda vez que un pronunciamiento sobre estas acciones supone
una interpretacin acerca de la extensin del derecho fundamental invocado o alegado. Frente a
este problema, la mayora de la doctrina considera que primara la opinin del TC por sobre la
interpretacin de la CS.
274

C. OTROS MECANISMOS DE CONTROL.

1. EL TRMITE DE TOMA DE RAZN ANTE LA CGR.
275

La CGR es un rgano superior de fiscalizacin de la Administracin del Estado,
contemplado en la CPR, y que goza de autonoma frente al Poder Ejecutivo y dems rganos

274
Resulta importante determinar qu decisin prevalecer en materia de derechos fundamentales, ya que la
existencia de ms de una interpretacin afecta su valor normativo. Esto se solucionara con la existencia de un slo
rgano intrprete de la CPR, que monopolice los pronunciamientos acerca de la extensin de dichos derechos, lo cual
favorece la coherencia y unidad acerca del sentido del texto constitucional. Sin perjuicio de lo anterior, se contra-
argumenta afirmando que la inmediatez entre el tribunal ordinario y el sujeto cuyo derecho fundamental se tutela,
presenta una mayor ventaja y efectividad en el trmite de la accin deducida; adems, la radicacin de acciones
constitucionales de tutela de derechos en el Poder Judicial, favorece la economa procesal y la rapidez en la
tramitacin de stas acciones, y por otro lado, evita que el TC se transforme en una instancia dentro del proceso.
275
La naturaleza, la organizacin interna y las funciones de la CGR (esencialmente el trmite de toma de razn), sern
analizadas detalladamente en el Captulo VII de estos apuntes (control de la Administracin del Estado), a propsito
del control administrativo externo.
256

pblicos (pues no est sometida a la dependencia ni a la supervigilancia del Poder Ejecutivo ni
del Congreso Nacional). Si bien la CGR es un rgano autnomo, no goza de personalidad jurdica
propia (acta con la personalidad jurdica del Fisco), ni tampoco tiene autonoma financiera, por
lo que la aprobacin y ejecucin de su presupuesto est sujeta al mismo procedimiento que rige
para el resto de los servicios pblicos, que es el de administracin financiera del Estado.
276

Esencialmente ejerce un control de juridicidad o legalidad respecto de los actos de la
Administracin, y el principal mecanismo de control jurdico es la toma de razn, pero tambin
existen otros, como por ejemplo, los dictmenes. El trmite de t oma de razn, es un control
preventivo que efecta la CGR, en el cual se examina la juridicidad de una actuacin
administrativa, pudiendo tener como resultado la representacin de la resolucin o decreto de que
se trate (reglamentario o resolutivo) por su ilegalidad o inconstitucionalidad. Este trmite se
encuentra consagrado en la LOCCGR y en el art. 99 de la CPR, y all se expresa que es un control
jurdico, tanto de constitucionalidad como de legalidad, que se realiza antes de que el acto nazca
a la vida jurdica, constituyendo precisamente un requisito para ello. Este control slo se
circunscribe a la juridicidad del acto, sin entrar a pronunciarse sobre consideraciones de
oportunidad o conveniencia de su dictacin.

Art. 99. En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor General tomar razn de los decretos y
resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que
puedan adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su representacin, el Presidente de la Repblica insista
con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de
Diputados. En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin y
remitir copia ntegra de los antecedentes a la misma Cmara.
Corresponder, asimismo, al Contralor General de la Repblica tomar razn de los DFL, debiendo representarlos
cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitucin.
Si la representacin tuviere lugar con respecto a un DFL, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma
constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrario a la CPR, el Presidente
de la Repblica no tendr la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representacin de la Contralora
deber remitir los antecedentes al TC dentro del plazo de diez das, a fin de que ste resuelva la controversia.
En lo dems, la organizacin, el funcionamiento y las atribuciones de la CGR sern materia de una LOC.

El art. 99 de la CPR seala que la CGR tomar razn de decretos y resoluciones que por
ley deban tramitarse por la CGR, y esto da la impresin de que hay decretos y resoluciones que
no se tramitan por la CGR. Por lo anterior, se dice que es un control selectivo, ya que no se ejerce
respecto de todos los actos administrativos que emanan de la Administracin Pblica, sino que
slo respecto de aquellos considerados esenciales, que por regla general, son aquellos firmados
por el Presidente de la Repblica, sin perjuicio de otras materias. Los dems, son actos de
carcter exento, es decir, no sometidos a este trmite, los cuales estn determinados por la ley
(por ejemplo, el art. 53 de la LOCM, exime los actos municipales de este trmite), o por la
resolucin que puede dictar el Contralor General, pues, de acuerdo al art. 10 inc. V de la LOCCGR,
el Contralor tiene la posibilidad de eximir a ciertos actos del trmite de toma de razn, sealando
las materias a las que puede referirse la exencin, tales como: permisos, feriados, licencias, y
otras materias que no considere esenciales.
277

276
En este procedimiento el servicio pblico presenta un proyecto de presupuesto y lo enva a la Direccin General
de Presupuesto (DIGEPRES), la cual deber aprobarlo o no; y en caso afirmativo, este presupuesto se incluir en el
proyecto de la Ley General de Presupuesto. Hay que tener presente que, actualmente, la CGR est participando en un
proyecto de LOC en que se solicita personalidad jurdica distinta del Estado y autonoma financiera.
277
La resolucin que fija actualmente las normas sobre exencin, es la Resolucin N 1.600 del ao 2008, la cual
reiter el criterio seguido por la CPR y la LOCGR en orden a que la regla general es que los actos estn sometidos al
trmite de toma de razn, a diferencia de la resolucin anterior (Resolucin N 520 del ao 1996), que inverta la
257

Art. 10 inc. V. No obstante, el Contralor General podr eximir a uno o ms Ministerios o Servicios del trmite de la
toma de razn de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce de
sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales. Tratndose de decretos supremos, la exencin
slo podr referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de la Repblica". Esta exencin podr ser
concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a peticin del Presidente de la
Repblica, segn sea el uso que se haga de tal liberalidad.

Art. 53. Las resoluciones que dicten las municipalidades estarn exentas del trmite de toma de razn, pero debern
registrarse en la Contralora General de la Repblica cuando afecten a funcionarios municipales.
Para tal objeto, la Contralora deber llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo
hace para el resto del sector pblico, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que aqulla solicite.

El resultado de este trmite puede ser:

i. La toma de razn, en virtud de la cual, la CGR expresa que un acto de la Administracin se
conforma a la CPR y a las leyes (y reglamentos eventualmente). Esto se manifiesta,
sencillamente, en que al acto controlado se le da curso.

ii. La toma de razn con alcances, que implica un pronunciamiento favorable respecto de la
legalidad del acto, pero se objetan aspectos formales que no afectan su juridicidad (por
ejemplo, el nombre de funcionario mal escrito en el decreto de nombramiento).

iii. La representacin, que es el acto en virtud del cual el Contralor rechaza dar curso a un
decreto o resolucin por estimarlo contrario a Derecho. Ante la representacin del acto, la
autoridad administrativa puede archivar o tener presente las observaciones de la CGR, y
slo el Presidente tiene la opcin de insistir con la firma de todos los ministros, caso en el
cual, el Contralor deber tomar razn del acto, y enviar copia de los respectivos decretos a
la Cmara de Diputados, a fin de que esta haga uso de sus facultades fiscalizadoras si lo
estima conveniente
278
. Sin embargo, el decreto de insistencia no procede cuando: el
decreto o resolucin se representa por inconstitucionalidad; se trata de un decreto de pago
que excede el lmite legal; en caso de un DFL; y en caso de un decreto promulgatorio de
ley o de reforma constitucional que se aparte del texto aprobado. En estas hiptesis, salvo
cuando se trata de la representacin de un decreto de pago, el Presidente de la Repblica
puede acudir al TC.
279

2. EL SENADO COMO RGANO DE JURISDICCIN DE CONFLICTO DE COMPETENCIAS.

Esta atribucin del Senado, se encuentra regulada en el art. 53 N 3 de la CPR, el cual
seala que son atribuciones exclusivas del Senado: conocer de las contiendas de competencia

regla, al sealar en su art. 1 que se eximen de toma de razn los decretos y resoluciones del rubro, salvo los que se
dicten en las materias que se consideren esenciales.... En la prctica, la mayora de los actos no estn sujetos al
trmite de toma de razn, y gran parte de los que s estn sujetos a dicho trmite, se refieren al estatuto de los
funcionarios, por esto es que algunos sostienen que el trmite de toma de razn no es tan importante y proponen
eliminarlo.
278
En la prctica no hay una representacin formal, sino que se tramita con observaciones, y el gobierno se hace
cargo de stas, retira el decreto para subsanarlo y presentarlo nuevamente; y en otros casos, cuando las observaciones
sean insalvables, el decreto se retira definitivamente. Por tanto, en la prctica, nunca se llega a la insistencia.
279
Este es uno de los pocos casos en que se recurre al TC para que declare que un acto es constitucional; pues
usualmente lo que se plantea es que un determinado acto o proyecto de ley, va contra la Constitucin.
258

que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores de
justicia. En sus inicios la CPR de 1980 divida en dos el conocimiento de estos asuntos, pues las
contiendas entre los tribunales inferiores y el Poder Ejecutivo (autoridades polticas o
administrativas) eran de conocimiento de la CS, y los conflictos entre los Tribunales Superiores y
el Poder Ejecutivo, los conoce el Senado. Con la reforma constitucional del ao 2005, se elimin
la competencia de la CS para conocer los conflictos entre tribunales inferiores y el ejecutivo, y se
traspas esta atribucin al TC, en la lnea de fortalecer las prerrogativas de ste.
La voz conocer que utiliza la CPR, implica un sesgo constitucional en esta funcin; hay
quienes incluso sealan que sera una funcin judicial del Senado. Esta afirmacin, sin embargo,
no es precisa, porque los parlamentarios no funcionan como jueces, su inters es ms bien
poltico-partidista.
El Senado ha conocido contiendas de competencia entre la CGR y la CA o CS, con ocasin
de contiendas trabadas por recursos de proteccin interpuestos en contra de actos de toma de
razn o denegatorios de sta. As, por ejemplo, se interpuso un recurso de proteccin para que el
Contralor representara determinados actos del ejecutivo que afectan a los particulares; el Senado
seal que el Contralor s poda ser sujeto pasivo del recurso de proteccin, pero no con el objeto
de decidir si procede o no tomar razn o representar un acto del ejecutivo.
280

3. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ANTE LA JUDICATURA ORDINARIA.

El control de constitucionalidad llevado a cabo por la judicatura ordinaria, tambin se
conoce bajo la denominacin de control difuso; pues este sistema implica que se encomendar a
un conjunto de rganos el control constitucional, es decir, cada uno de esos rganos estar
legitimado para controlar e interpretar la CPR. Dado que en Chile se cuenta con la existencia de
un TC, rgano cuya principal funcin es, precisamente, ejercer el control de constitucionalidad y
velar por la supremaca constitucional, se discute si los tribunales ordinarios estaran tambin
legitimados para ejercer el control constitucional; o si en nuestro sistema este control estara
exclusivamente encomendado al TC.
Luego de la reforma constitucional del ao 2005, la cual quit a la CS la facultad de
conocer el recurso de inaplicabilidad, la mayora de los autores dicen que los jueces no tienen la
posibilidad de ejercer un control de constitucionalidad, sino que deben remitir los antecedentes al
TC.
281

En un contexto previo a la reforma constitucional del ao 2005, autores como Miguel
ngel FERNNDEZ, Jos Ignacio MARTNEZ y Lautaro ROS, se han pronunciado a favor de la
tesis de que el propio juez ordinario decida la antinomia que pueda surgir entre la CPR y un
precepto infra-constitucional. Sus argumentos siguen la idea central del principio de eficacia
directa de la CPR (art. 6 inc. I), y del sinsentido que se produce afirmar la vigencia directa de la

280
Otro caso ejemplar, fue el del intendente de la XII regin, el cual entreg una concesin de la zona franca por 30
aos, por una resolucin que fue adoptada nueve aos antes de que venciera la concesin vigente; producto de ello,
la CGR represent la resolucin; la CA, en este caso, seal que se trataba de una modificacin a la concesin vigente,
por ende, dej sin efecto la representacin que haba resuelto la CGR. El Senado intervino en este conflicto, e indic
que tena razn la CA, sealado que la CGR no deba intervenir en ese supuesto.
281
Segn el profesor SILVA BASCUN, previo a la reforma constitucional del ao 2005, nuestro sistema de justicia
constitucional poda calificarse de difuso, pues las prerrogativas respectivas estaban distribuidas entre la CS (que
conoca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad) y el TC (que conoca de lo dems relativo al estatuto
constitucional); pero esta situacin cambi luego de la reforma, por lo que se discute la posibilidad de un real control
difuso en Chile.
259

Carta Fundamental, para luego extraer del mbito de esta afirmacin al rgano jurisdiccional.
Pues en virtud de dicho principio, cada rgano jurisdiccional debe resolver en conformidad a la
CPR, prefiriendo, en caso de contradicciones, a las fuentes constitucionales, por sobre las fuentes
infra-constitucionales. Esto implicara realizar una correcta interpretacin, pues si se dice que la
CPR es obligatoria para todos, y que su carcter vinculante no se sujeta a condicin alguna para
ser eficaz, ni necesita mediacin de otras fuentes o actos normativos, lo ms lgico es concluir
que el carcter obligatorio e inmediato de la CPR, abre la posibilidad a que cualquier juez pueda
considerarla en cualquier instancia o recurso que tenga que resolver.
Sin embargo, este argumento que se acaba de expresar, se contraviene, principalmente,
con la afirmacin que seala que en nuestro sistema constitucional se ha concentrado el control
de constitucionalidad en el TC y, por ende, no cabe a los jueces pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las leyes; por lo tanto, el rgano jurisdiccional para poder dar efecto a la
CPR, al presentarse un conflicto de constitucionalidad, debera primero accionar de
inaplicabilidad. No obstante, Miguel ngel FERNNDEZ (quien defiende el control realizado por
los tribunales ordinarios) seala que despus de la reforma del ao 2005, el art. 93 inc. XI dispuso
que el requerimiento para conocer de una inaplicabilidad podr ser planteado por cualquiera de
las partes o por el juez que conoce del asunto. De este modo, se trata de una facultad, y no de un
deber para el juez; por tanto, si el juez hace uso de esta libertad que la CPR le otorga, y opta por
no deducir la accin debe entenderse que ha de aplicar el precepto infraconstitucional que
considera inconstitucional? O debe entenderse que en realidad no tiene libertad para decidir y
que debe plantear la cuestin siempre que surja la duda, lo que es decir, siempre que sea
relevante (porque en las dems hiptesis carece de sentido y aplicacin prctica)? Ninguna de las
ambas conclusiones parece sustentable a la luz de los arts. 6 y 93 inc. XI de la CPR.

260

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