UNIDAD I: Iter Criminis o Etapas de Desarrollo del Delito

1. El Iter Criminis.
El delito nace como idea que se proyecta al exterior a travs de una conducta
encaminada a producir el resultado perseguido. Por eso todo delito tiene un iter criminis,
que a veces, cuando la voluntad acta de inmediato, como sucede en los de mera
actividad (injurias, por ejemplo), se reduce a una mnima expresin. Pero lo normal es
que tenga un desenvolvimiento dinmico, que entre los extremos se!alados se siten
etapas intermedias, constitutivas del proceso de desarrollo del delito.
El iter criminis comprende las etapas por que atraviesa el delito desde la ideacin
"asta su consumacin. #undamentalmente ellas son dos$ una interna o psicolgica y otra
externa o material. % veces inter&ere entre am'as, como situacin intermedia, la
resolucin manifestada de cometer un "ec"o puni'le, que la ley castiga en ciertos casos
cali&cados.
A) FASE INTERNA$
El delito es un acto voluntario y la voluntad, un proceso mental del consciente, que
tradicionalmente viene presentndose como integrado por la sucesin de tres momentos$
la concepcin del proyecto criminoso, la deli'eracin acerca de l y la resolucin o
decisin de llevarlo a e(ecto.
)emejante descripcin del acto voluntario dista muc"o de ser cient&ca. %parte de
que ella supone tomar partido a (avor del pro'lema meta(sico del li're al'edro, la
sicologa contempornea estima que, ms que una explicacin del (enmeno volitivo, no
sera sino la presentacin esquemtica de (actores que se entrela*an para constituir
proposicin y conspiracin para delinquir (artculo + ,P), que sanciona nicamente un
todo que culmina en la accin.
Por lo dems, estos (enmenos squicos carecen de relevancia jurdica, escapan al
-erec"o Penal, pues a ste . y al -erec"o en general . le interesa el "om're como ser
actuante y no simplemente como ser pensante. /os pensamientos y voliciones criminales
carecen de signi&cacin si no se mani&estan externamente. 0o existe para el -erec"o
Penal moderno delitos sin accin o de mera sospec"a, pues l no penetra en el campo de
la conciencia. Ello porque dic"os pensamientos y voliciones, aun cuando se supongan
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conocidos, no causan da!o ni violan precepto legal alguno, aparte que la voluntad no
puede ser considerada y tratada como irrevoca'le.
B) FASE INTERMEDIA$
El lmite para la puni'illidad de las ideas es la resolucin mani(estada de perpetrar
un delito, en la cual la ley castiga no propiamente la idea resolutiva, sino su expresin, lo
que ya constituye un acto externo, si 'ien no materiali*ado an. Esta (alta de
materiali*acin es lo que di(erencia la resolucin mani(estada de los actos preparatorios,
en los cuales no se da todava un principio de violacin de una norma jurdica
determinada.
/a resolucin mani(estada se presenta en nuestro ,digo en (orma de proposicin
y conspiracin para delinquir (artculo +), que sanciona nicamente tratndose de los
delitos contra la seguridad exterior del Estado (artculo 111) y contra su seguridad
interior (artculos 123 y 124). /a ley de )eguridad del Estado castiga tam'in estas
situaciones respecto de los delitos previstos en ella (artculo 25 de la /ey).
C) FASE EXTERNA:
%qu se sale del dominio psicolgico de las intenciones, o de la resolucin
simplemente mani(estada, y se llega a la materiali*acin de la voluntad criminal. /os
actos externos se dividen en dos categoras$ indirectos o preparatorios y directos o de
ejecucin, que comprenden la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado
(agotado).
2. Atos !reparatorios.
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,on este nom're se designan ciertos actos preliminares que nicamente en la
psiquis del "ec"or se vinculan a la comisin de un delito, por cuanto se relacionan con l
slo en (orma mediata e indirecta6 por ejemplo, la compra del arma para perpetrar un
"omicidio. ,omo 7la ejecucin del delito es un viaje emprendido por el malvado "acia la
violacin de la ley8 (,arrara), es (recuente que se realicen actos previos al momento
ejecutivo que, sin ser parte de l, al menos lo "acen posi'le.
/a demarcacin entre la actividad preparatoria y la ejecutiva, di(cil de precisar a
veces en la prctica, es de se!alada importancia, en atencin a que, por regla general,
aqulla no est sujeta a sancin. En este sentido, el criterio clsico contina imperando.
#undamento de la impunidad del acto preparatorio es el principio de reserva
(nullum crimen nulla poena sine lege), la proteccin del individuo (rente a la posi'le
ar'itrariedad judicial, ya que tal acto no importa la violacin de una norma jurdica. Es un
verdadero postulado del -erec"o Penal li'eral, al que no es posi'le renunciar, el
esta'lecimiento de un lmite mnimo a la actividad puni'le. /os autores clsicos invocan
todava otras ra*ones$ "acen notar que dic"os actos son equvocos, no es posi'le
asociarlos a un delito determinado, por lo que no revelan de una manera indu'ita'le la
intencin del sujeto, y que su impunidad (avorece el desistimiento. 0uestro ,digo los
margina del m'ito represivo al exigir que la actividad delictual se veri&que por hechos
directos (artculo 4, inciso 999 ,P).
)in em'argo, existen actos preparatorios . los que ,arrara denomina'a actos
preparatorios contingentes . que son unvocos, demuestran de modo seguro la intencin
de delinquir y representan un peligro cierto. El ,digo los reprime, entonces, no como
actos tendientes a preparar un delito, sino como espec&cos delitos de peligro. %s, el
artculo 1+1 castiga la (alsi&cacin de elementos destinados a la (a'ricacin de
determinados valores y ttulos ('onos, acciones, 'illetes, papel sellado, estampillas, etc)6
el artculo ::3, al que (a'ricare, expendiere o tuviere en su poder llaves (alsas, gan*as u
otros instrumentos destinados conocidamente para e(ectuar el delito de ro'o y no diere
descargo su&ciente so're su (a'ricacin, expendicin, adquisicin o conservacin6 el
artculo :+1, al que (uere apre"endido con 'om'as explosivas o preparativos
conocidamente dispuestos para incendiar o causar estragos, salvo que pudiendo
considerarse el "ec"o como tentativa de un delito determinado de'iera castigarse con
mayor pena que la esta'lecida en esta disposicin.
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)i, contrariamente al pensamiento tradicional, se en(oca el pro'lema con criterio
su'jetivo, "a'r que relacionar el acto con la personalidad del autor y su'ordinar a sta
el castigo o la impunidad de la preparacin de un delito. Es la postura que adopta el
,digo Penal ruso de 1;24, que en su artculo 1; prescinde de todo distingo entre actos
preparatorios y de ejecucin.
5. Atos de E"e#i$n.
/a actividad ejecutiva, segn vimos, comprende la tentativa, el delito (rustrado y el
consumado.
En principio, la ley penal interviene slo desde el momento de la tentativa
(conato).
a) Tentati%a.
Noi$n. /a etimologa de la pala'ra tentativa, y de la vo* conato, envuelve la idea de
una actividad tendiente a conseguir algo.
En lo jurdico el concepto se circunscri'e. En primer trmino, no cualquiera
actividad encaminada a la o'tencin del &n perseguido por el agente da origen a una
tentativa, sino nicamente aquella prevista y sancionada por la ley6 luego, se requiere
una accin capa* de lesionar el 'ien jurdico tutelado por la ley, pero que no de'e ir ms
all de la puesta en peligro de dic"o 'ien, porque su lesin e(ectiva importara la
consumacin del delito. % esta altura la actuacin del sujeto de'e detenerse por causa
ajenas a su voluntad, pues de lo contrario no "a'ra tentativa puni'le.
% 'ase de las ideas precedentes, podemos decir que existe tentativa en sentido
amplio, comprendiendo incluso el delito (rustrado de nuestro ,digo, cuando se da
principio a la ejecucin de un delito y la accin no se reali*a o el resultado no se veri&ca
por causas independientes a la voluntad del "ec"or. ,onsiste entonces, el lneas
generales, en la ejecucin parcial de un delito, por "a'er (racasado en su o'jetividad
jurdica o en la voluntad del delincuente, separada o conjuntamente. -e acuerdo con la
(rmula sinttica de 9mpallomeni, 7es la ejecucin (allida de una determinacin
criminosa8.
Carater&stias de la Tentati%a. <ay que considerarlas en relacin con el esquema del
delito y con el resultado del mismo.
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1) En cuanto a lo primero, es una &gura accesoria. Ense!a =eling que adems de las
&guras delictivas autnomas, existen (ormas accesorias vinculadas con ellas, y en las
cuales el delito 'sico aparece representado tan slo por un principio de ejecucin.
%isladamente consideradas carecen de signi&cacin6 pero, relacionadas con el delito
principal correspondiente, son causas de extensin del tipo y de la pena a situaciones
que de lo contrario resultaran atpicas. Por eso no es posi'le "a'lar de tentativa en
a'stracto, sin relacionarla con un delito determinado.
2) -esde el punto de vista del resultado, la tentativa es un delito imper(ecto, en el
sentido de que con ella no se alcan*a la consumacin. /a concepcin del conato como
delito imper(ecto slo es vlida partiendo de su naturale*a o'jetiva. >irado el pro'lema
con criterio su'jetivo no tendra sentido, por cuanto, revelada la intencin criminal,
resultara super?uo distinguir entre delito per(ecto e imper(ecto.
%preciada en s misma, la tentativa es una in(raccin per(ecta, a la cual el @rdenamiento
Aurdico asigna una pena propia.
Esenia de la Tentati%a. Barias teoras tratan de explicarla$
A) Teor&a S#'"eti%a. )ostiene que la esencia de la tentativa radica en la voluntad del
agente, exteriori*ada en una conducta que tiende a la comisin del delito. )u principal
de(ensor es Bon =uri y la siguen algunos penalistas (ranceses ()aleilles, Carcon, Bidal,
etc). )e le o'jeta (undamentalmente que la intencin no 'asta para justi&car el castigo
de una conducta tpica que slo "a tenido una reali*acin parcial.
B) Teor&a Sintom(tia. )ustentada por los positivistas, que llegan a una conclusin
parecida$ la accin antijurdica que no "a producido el evento esperado carece de
relevancia penal si la voluntad que la anima no revela una personalidad peligrosa.
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C) Teor&a )'"eti%a. En oposicin a las anteriores, sostiene que la esencia del conato se
encuentra en el principio de ejecucin, cuyo castigo se su'ordina al peligro para el 'ien
jurdico atacado. >ientras ste no exista, para nada cuenta la intencin. Este criterio, que
adquiere pleno desenvolvimiento con ,arrara, es el de nuestro ,digo.
!res#p#esto !re%io de la Tentati%a. Es presupuesto de la tentativa, condicin
indispensa'le para su existencia, que la actividad dirigida al resultado antijurdico sea
fraccionable, suscepti'le de (ragmentarse en etapas sucesivas.
Por (alta de este requisito sine qua non carecen de tentativa los delitos de simple
omisin . no los de comisin por omisin, D los llamados de posicin, como mantenerse
en morada ajena contra la voluntad del morador, "ec"o no previsto en el ,digo, pero s
en los Proyectos c"ilenos de 1;2; (artculo 122) y de 1;5+ (artculo 135)6 los formales de
pura actividad, denominados tam'in unisubsistentes (amena*as, calumnias e injurias), y
los de consumacin anticipada.
)in em'argo, existen "ec"os puni'les que, no o'stante cumplir con el requisito de
la (ragmentacin de la conducta delictiva, no son sancionados en grado de tentativa. En
el ,digo se encuentran en este caso las (altas, que slo se castigan cuando "an sido
consumadas (artculo ; ,P).
*&mites de la tentati%a. En ella se distingue un lmite inferior, que divide los actos
preparatorios de los de ejecucin, y un lmite superior, que la separa del delito
consumado. El primero es de orden cualitativo, porque deslinda una actividad puni'le de
otra que no lo es6 el segundo, situado entre acciones ejecutivas, es cuantitativo.
Elementos de la Tentati%a. )on elementos integrantes de la tentativa$ a) el principio
de ejecucin de un delito determinado6 ') intencin de alcan*ar el resultado delictivo que
se persigue6 c) interrupcin de la actividad criminosa y que ella se de'a a causas
independientes de la voluntad del agente.
)istemati*ando lo dic"o, es posi'le a&rmar, con @restes %raujo, que el esquema
legal del conato consta de dos elementos positivos, el uno objetivo$ el comien*o de la
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accin ejecutiva, el otro subjetivo$ la voluntad encaminada a la consumacin de un delito6
y de dos elementos negativos, uno o'jetivo$ la no ejecucin de todo el proceso que
requiere la consumacin, y otro su'jetivo$ que la interrupcin se produ*ca por causas
ajenas a la voluntad del "ec"or.
A) !rinipio de E"e#i$n. /a caracteri*acin de la tentativa por el principio de
ejecucin proviene del ,digo Penal (rancs (artculo 2). Eepresenta la reali*acin parcial
del delito y est constituido por actos directamente encaminados a la consecucin del &n
propuesto.
El pro'lema (undamental que plantea el principio de ejecucin es el de su
delimitacin con los actos preparatorios, pro'lema que en la prctica puede o(recer
serias di&cultades y de cuya trascendencia nos "emos ocupado ms atrs. /as teoras
(ormuladas al respecto se dividen en dos grupos$ las su'jetivas y las o'jetivas. Ests
ltimas cuentan con mayor nmero de partidarios.
1. F#ndamentai$n S#'"eti%a. % ella pertenece la doctrina de la univocidad, que,
(ormulada por ,armignani, (ue desenvuelta por ,arrara en su Programa, si 'ien en
escritos posteriores la a'andon. -e acuerdo con esta doctrina, los actos preparatorios
son equvocos, esto es, suscepti'les de interpretaciones diversas, y los de ejecucin,
unvocos, o sea que se mani&estan de un modo indu'ita'le como dirigidos a la o'tencin
de un resultado criminal determinado. Pero como la actividad desarrollada puede ser
comn a varios delitos (el disparo que no da en el 'lanco pudo estar destinado a matar o
a lesionar a la vctima), se "ace necesario acudir a la intencin del "ec"or para
individuali*ar el delito que se propuso cometer. Es por eso que esta teora de'e ser
encasillada entre las de (undamentacin su'jetiva. En el (ondo, reduce el pro'lema a una
cuestin de prue'a.
+. F#ndamentai$n )'"eti%a. /as teoras pertenecientes a esta categora procuran
resolver la di&cultad, 'ien desde un punto de vista sustancial, 'ien desde un punto de
vista formal. Entre las primeras "ay que mencionar ante todo la de ,arrara, que luego de
desec"ar la univocidad, recurre al criterio del ataque a la esfera jurdica de la vctima.
Bariantes o modalidades de esta doctrina asientan el principio de ejecucin en el peligro
de lesin del bien jurdico protegido por la norma penal o en su potencialidad causal para
producir el efecto perseguido (9mpallomeni).
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Entre los autores que sustentan un criterio de delimitacin o'jetivoD(ormal, aparece
en primer trmino =eling, para quien la &gura accesoria de la tentativa se vincula con la
correspondiente &gura autnoma, de suerte que el principio de ejecucin lo es del delito
con el cual se relaciona. %s, en el "omicidio, el requisito 7matar a otro8 se reempla*a por
el de 7comen*ar a matar a un "om're8. >e*ger parte tam'in de este deslinde (ormal,
pero lo com'ina con el ataque al 'ien jurdico protegido.
El principio de ejecucin de un delito es cuestin que de'e resolverse con criterio
o'jetivo, con re(erencia en cada caso concreto a la actividad a que alude el ver'o rector
del tipo principal. Fno de los 'ene&cios aportados por la teora de la tipicidad es el de
"a'er aclarado la di(cil pro'lemtica que plantea la di(erenciacin de los actos ejecutivos
de los simplemente preparatorios.
)in negar la (uncin indiciaria del &n perseguido que tiene el dolo en la tentativa,
no es posi'le apoyarse en la sola su'jetividad para cali&car el principio de ejecucin,
porque esta expresin que emplea el ,digo, con el agregado de hechos directos, est
indicando que en ningn caso es permitido prescindir de la materialidad de la actuacin
criminal.
Encarado el pro'lema de la tentativa en (uncin del correspondiente delito
autnomo con el cual se vincula, resulta que el elemento esencial del conato es de suyo
relativo. 0o existe un principio de ejecucin vlido para cualquiera &gura delictiva.
% las ideas expuestas se ci!e en lo esencial la siguiente sentencia$ 7Gratndose de
la tentativa de "omicidio es de rigor que se realicen "ec"os que mani&esten de una
manera inequvoca la intencin del autor de producir la muerte de una persona,
practicando actos de ejecucin de tal naturale*a y gravedad que tiendan natural y
precisamente a o'tener este resultado8 (,orte )uprema, Caceta de 1;24).
Para tener carcter ejecutivo, es ineludi'le que la actividad reali*ada pueda
merecer el cali&cativo de adecuada al &n delictivo que persigue el sujeto, que los actos
ejecutados sean aptos para producir el resultado criminal. Gal cosa se desprende de la ley
misma, que exige, como vimos, "ec"os directamente encaminados a la o'tencin de la
&nalidad perseguida. /a di&cultad radica en sa'er si la conducta posea aptitud causal
para producir el resultado que no se reali*. Para averiguarlo es preciso recurrir a un
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juicio a posteriori, pero que se supone (ormulado con anterioridad. ,omo el resultado no
se "a producido, no queda otro camino que pronosticarlo. Porque puede suceder que la
no consumacin del delito se de'a no a la inter(erencia de una nueva serie causal, sino a
que los actos ejecutados care*can de e&cacia para lograrla. En este caso nos "allamos
ante un delito imposible.
B) Inteni$n de alan,ar la -nalidad deliti%a. %nteriormente, "icimos notar que el
dolo en la tentativa desempe!a una (uncin indiciaria del &n perseguido, de suma
importancia en aquellos casos en que el "ec"o o "ec"os reali*ados, no o'stante
constituir un principio de ejecucin, son suscepti'les de interpretaciones diversas.
,uando no es posi'le esta'lecer claramente el delito intentado, la doctrina y algunas
legislaciones se inclinan a considerar los actos de ejecucin ya iniciados como dirigidos a
perpetrar el delito de menor gravedad de entre aquellos a cuya consumacin pudieran
conducir, sistema implantado por los Proyectos c"ilenos de 1;2; (artculo 14) y de 1;5+
(artculo H).
Por ser la tentativa una actividad incompleta, el dolo, siendo sustancialmente igual
al del delito per(ecto, presenta en ella modalidades especiales. -esde luego, la tentativa
implica una desproporcin entre la accin cumplida y el &n perseguido. -e ello resulta
una disparidad entre la intencin, que no di&ere de la del delito consumado, y los actos
e(ectivamente ejecutados, menores siempre a los exigidos para la consumacin. Por eso
se "a dic"o que la voluntad, as como el delito, tiene tam'in un iter criminis. Por otra
parte, si 'ien en los delitos per(ectos la intencin se in&ere generalmente del resultado,
en la tentativa no sucede lo mismo, en ra*n de que la actividad delictuosa qued
detenida a medio camino. Eso explica el valor indiciario del dolo en la tentativa. Es la
intencin del agente lo que en de&nitiva permitir esclarecer su comportamiento, a (alta
de un resultado que encuadre en un tipo autnomo. %parte de ste, en dos casos ms la
tentativa se regula en (uncin de la culpa'ilidad$ al exigir la ley que la interrupcin del
proceso ejecutivo se veri&que por causas ajenas a la voluntad del actor, y que el
desistimiento se produ*ca voluntariamente para escapar a la sancin.
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/a tentativa requiere dolo directo, intencin criminal, para su existencia. Por
consiguiente, no existe en los cuasidelitos. <a'lar de tentativa en los cuasidelitos es
contradictorio, porque en ella el sujeto no alcan*a a reali*ar lo que se propona y en el
cuasidelito "ace lo que no se propona. Por la misma ra*n, es improcedente en los
delitos preterintencionales.
C) Interr#pi$n de la E"e#i$n del delito. Es elemento estructural del conato que la
interrupcin del proceso ejecutivo provenga de causas independientes de la voluntad del
"ec"or.
/as causas determinantes de la interrupcin pueden ser voluntarias o internas y
causales o externas. /as primeras dan origen a la tentativa a'andonada, no sujeta a
sancin6 las ltimas, a la impedida, esto es, a la tentativa normal y ordinaria, que es la
que castiga la ley.
% su ve*, las causales o externas, derivadas de un accidente extra!o al agente, se
su'dividen en fsicas o materiales, que actan so're el cuerpo del sujeto activo (como si
se le arre'ata el arma), o so're el medio empleado (por ejemplo, si el revlver se le
atasca), y morales, de naturale*a squica, que o'ran so're su voluntad y le constri!en a
a'andonar su proyectada empresa criminal (si, en el caso propuesto, "uye porque oye
ruido de pasos).
Por el contrario, el desistimiento es voluntario cuando la interrupcin so'reviene
por propia iniciativa del agente, por estmulos internos, sin causas o motivos exteriores
que lo o'liguen a ello. Es indi(erente el motivo psicolgico que lo impulsa, trtese de uno
egosta (temor al castigo) o altruista (piedad).
El Desistimiento.
Es la renuncia voluntaria y oportuna a la continuacin de la actividad criminal.
-iscrepan los autores acerca de su e&cacia. /as doctrinas, (avora'les o contrarias
al castigo de la tentativa desistida, se apoyan en ra*ones jurdicas y de poltica criminal.
/os que de&enden su puni'ilidad sostienen que el principio de ejecucin de un
delito no puede quedar impune, ni siquiera por la anulacin posterior de su e&cacia.
-esde el punto de vista de la poltica criminal, justi&can su castigo porque el delincuente,
al sa'er que una ve* que emprende el camino del delito no podr eximirse ya de la pena,
ser ms cauto para decidirse a delinquir.
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/as doctrinas que a'ogan por la e&cacia del desistimiento voluntario, las nicas
con 'ase cient&ca, sostienen que l es una condicin resolutoria de la puni'ilidad del
principio de ejecucin, por cuanto en tal caso desaparecen elementos tpicos
estructurales de la tentativa$ el su'jetivo, pues ella supone, aparte de la conducta, la
intencin de cometer un delito determinado, y el que exige que la consumacin no se
veri&que por causas ajenas a la voluntad del sujeto. Para muc"os autores (#euer'ac",
>erIel, >e*ger, Bon /is*t), la impunidad de la tentativa a'andonada se (unda en ra*ones
de poltica criminal determinadas por consideraciones utilitarias$ estimular "asta el ltimo
instante el desistimiento.
El desistimiento espontneo es procedente en la tentativa, no en el delito (rustrado
y menos todava en el consumado, 7porque desistirse supone dejar de "acer algo8 (-el
Eo) y en los dos ltimos casos todo est "ec"o. En ellos tiene ca'ida el arrepentimiento
activo, (undamento de la circunstancia atenuante del artculo 11 0J 4 ,P, que, a
di(erencia del primero, que "a evitado la produccin del evento da!oso, tiende a reparar
un mal ya causado.
,omo la voluntad necesita mani(estarse externamente para producir e(ectos
jurdicos, el desistimiento, cuya esencia arraiga en lo su'jetivo, se concreta en una
conducta, aunque negativa$ no continuar ejecutando los actos necesarios para llevar a
trmino la actividad iniciada. )in em'argo, en ocasiones la simple inercia no 'asta y ser
precisa una conducta activa para desistir, por ejemplo, en el envenenamiento y en el
incendio.
%unque impune en principio, no siempre la impunidad ser total, pues el actor
responder criminalmente de los actos ejecutados que sean en s mismos constitutivos
de delito (,orte de %pelaciones de )antiago).
El pro'lema de la impunidad de la tentativa desistida "a originado controversias
entre nosotros, de'ido a que el artculo 5 ,P espa!ol, modelo del c"ileno en este punto,
dice que "ay tentativa cuando el culpa'le da principio a la ejecucin del delito
directamente por "ec"os exteriores y no prosigue en ella por cualquier causa o accidente
que no sea su propio y voluntario desistimiento. /a ,omisin Eedactora del ,digo, al
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de&nirla, suprimi el acpite &nal del artculo sin expresar el motivo en las %ctas, lo que
"a dado pie para que algunos de&endan el castigo de la tentativa a'andonada. )in
em'argo ello no es tcnicamente correcto, pues, aun cuando de la "istoria de la ley
parece desprenderse lo contrario, (altan, en este caso, como vimos, elementos
estructurales tpicos, indispensa'les para la existencia de la tentativa puni'le. %s lo "an
entendido los tri'unales. 70o es responsa'le criminalmente el que da principio al delito
de incendio6 pero despus se desiste y lo apaga por su propia voluntad8 (,orte )uprema,
1;5H). 7El desistimiento voluntario del "ec"o puni'le no puede ser sancionado6
doctrinalmente, porque "ace desaparecer el peligro de la lesin jurdica6 y, legalmente,
porque no puede "a'er delito cuando (alta un elemento tan esencial como es la intencin
dolosa, o sea la voluntad, dentro de la tcnica de nuestro sistema penal8 (,orte de
%pelaciones de )antiago, 1;:1). Es tam'in el criterio de la generalidad de las
legislaciones.
') Conepto . Elementos del Delito Fr#strado.
<asta aqu "emos discurrido so're la 'ase de que el lmite superior de la tentativa
la separa del delito consumado. %lgunas legislaciones, entre ellas la nuestra, y ciertos
autores interponen, sin em'argo, una etapa intermedia entre la tentativa (tentativa
iniciada) y la consumacin$ el delito frustrado (Gentativa aca'ada), cuya incorporacin a
la ciencia penal se de'e a Eomagnosi.
)e conci'e que el delito se "a (rustrado cuando, "a'iendo puesto el delincuente de
su parte todo lo necesario para la produccin del evento tpico, ste no so'reviene por
causas ajenas a su voluntad. ,onstituye por lo mismo una etapa ms avan*ada que la
tentativa dentro del iter criminis.
%parte de la intencin de o'tener el resultado delictivo, y que les es comn con la
tentativa, son elementos estructurales de la (rustracin$
a) /a conducta del agente, representada por la ejecucin de todos los actos necesarios
para que el delito se consume. Para sa'erlo "a'r que proceder con criterio o'jetivo,
acudiendo al tipo legal autnomo de que se trata.
-e aqu deriva justamente el so&sma del delito (rustrado, porque si se "a puesto
en prctica todo lo requerido para la produccin de determinado (enmeno, no se ve por
qu ste no "a de reali*arse, de lo que se deduce que esta &gura lleva en s misma su
propia negacin y que es lgicamente inadmisi'le. Por eso las legislaciones penales
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modernas "an eliminado el distingo clsico entre tentativa iniciada y aca'ada, e igual
cosa sucede en los proyectos c"ilenos.
/a (rustracin so'reviene a causa de un "ec"o circunstancial, la pronta asistencia
mdica de la vctima de un envenenamiento, por ejemplo6 si, por el contrario, es una
causa sustancial la que impide la produccin del resultado, estaremos en presencia de un
delito imposi'le. )i una persona dispara so're otra y no da en el 'lanco, K"ay tentativa o
delito (rustradoL Evidentemente lo primero, porque apuntar es accin necesaria para que
el delito se per(eccione, y el que apunt mal no ejecut todos los actos capaces de
producir la consumacin. En cam'io, si dio en el 'lanco, pero la 'ala re'ot en un o'jeto
metlico que la vctima lleva'a consigo, tendremos un delito (rustrado, y
') #alta de consumacin por causas independientes de la voluntad del sujeto. )i ste
puso de su parte todo lo necesario para la produccin del evento tpico, ser 'ien di(cil
suponer que la (rustracin provenga de causas que dependan de su voluntad.
Gentativa y (rustracin son delitos imper(ectos6 pero la imper(eccin de la primera
radica en la accin, y la de la segunda, en el resultado. En consecuencia, el delito
(rustrado se consuma su'jetivamente, para el "ec"or, por cuanto su actividad delictuosa
(ue completa6 se (rustra o'jetivamente, para la vctima, porque el resultado no
correspondi a los propsitos del delincuente, no o'stante "a'er puesto de su parte todo
lo que de l dependa para consumar el delito.
/a &gura del delito (rustrado slo puede darse en los delitos materiales, nunca en
los (ormales.
Casti/o de la Tentati%a . del Delito Fr#strado.
Para (undamentar el castigo de la tentativa, ,arrara (ormul la teora del peligro
corrido por el 'ien jurdico que la ley tutela, no en cuanto simple previsin, sino como
realidad de la vida. )u criterio lo comparte Bon /is*t. /a consumacin, en cam'io, se
traduce en un da!o y por eso se le aplica mayor pena que a la tentativa. El delito
(rustrado, por su parte, merece una pena superior a la de la tentativa, aunque menor que
la del delito consumado, porque representa una etapa ms avan*ada en el camino "acia
la per(eccin del delito, si 'ien no causa da!o u ocasiona uno menor que el delito
consumado.
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/a tcnica clsica cre una escala de penalidad aplica'le a las distintas (ases de la
actividad ejecutiva, cuyo pelda!o in(erior corresponde al conato.
El sistema o'jetivo de la escuela clsica es criticado por los penalistas que en(ocan
la cuestin desde un punto de vista su'jetivo, de acuerdo con el cual el (undamento de la
incriminacin de la tentativa se encuentra en la exteriori*acin de una voluntad criminal
peligrosa. -esde el momento en que tal cosa ocurre, el peligro social que representa el
delincuente es el mismo, cualquiera que sea el grado de desarrollo del delito, pues su
imper(eccin se de'e a causa ajenas a su voluntad. Es el sentir de los positivistas, a
quienes interesa ms la de(ensa social que la tutela jurdica.
El Delito Imposi'le.
Es la Tentati%a Inid$nea de los penalistas alemanes, en la cual existe 7ausencia
de tipo8 (=eling).
Eepresenta situaciones en que la accin es incapa* de producir el resultado en el
caso concreto de que se trata, no, como se dijo, porque una nueva serie causal inter&era
la puesta en marc"a por el actor, sino porque los actos ejecutados son ine&caces para
conseguirlo de'ido a que contradicen el rigor lgico de la naturale*a de las cosas.
,aracterstica esencial del delito imposi'le es el error so're la idoneidad de la
accin para o'tener un e(ecto criminoso. 79dneo, en general, es el acto que, segn la
experiencia puede ser, considerado como medio apto para la produccin del evento8
(Eanieri), esto es, la idoneidad es la aptitud de la accin para lograr el resultado en la
(orma pretendida. 0o "ay que con(undir la inidoneidad con la insu&ciencia del medio, que
es una circunstancia contingente. /a primera da lugar al delito imposi'le6 la segunda, a
un delito (rustrado.
El pro'lema radica en la procedencia del castigo de la tentativa inidnea. /as
doctrinas extremas so're la cuestin llevan a conclusiones inacepta'le, pues, de acuerdo
con la o'jetiva, no sera puni'le en ningn caso, y lo sera siempre de con(ormidad a la
su'jetiva. Fna teora intermedia, generalmente aceptada, distingue entre inidoneidad
a'soluta y relativa, y reserva slo para la primera la impunidad.
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/a inidoneidad puede ser de "ec"o y de derec"o. %qulla se su'divide en a'soluta
y relativa6 una y otra de'en considerarse en relacin con el o'jeto material del delito y
con los medios empleados para perpetrarlo.
/a inidoneidad es a'soluta respecto del o'jeto cuando no existe o no presenta las
cualidades esenciales necesarias para la ejecucin del delito (disparar so're un cadver,
practicar manio'ras a'ortivas en una mujer que no est encinta), y es relativa cuando el
o'jeto existe y es apto para la comisin del delito, pero no se encuentra en el sitio en que
el delincuente cree "allarlo, como es el caso del que intenta sustraer el dinero que
supone existente en una caja de caudales, pero que (ue retirado con anterioridad.
/a inidoneidad en cuanto a los medios empleados es a'soluta cuando stos, por su
propia naturale*a, son radicalmente ine&caces para producir el resultado que se 'usca6
por ejemplo, pretender envenenar a una persona suministrndole a*car en lugar de
arsnico. Es relativa cuando los medios, siendo e&cientes de por s, resultan ine&caces en
la prctica de'ido a su mala utili*acin o a una circunstancia accidental cualquiera$ el
que desea a'rir una caja (uerte emplea torpemente los instrumentos de que dispone y no
lo consigue6 una persona dispara un 'ala*o a otra y no le apunta6 se pretende envenenar
empleando un medio idneo, pero en cantidad insu&ciente para causar la muerte, o el
veneno no produce e(ecto por inmunidad de la vctima, etc.
-ic"a inidoneidad no de'e valorarse en a'stracto, sino en concreto, en relacin al
delito que se quiere cometer, por ejemplo, suministrar sal comn a quien "a ingerido una
dosis de calomelano. Por otra parte, la inidoneidad del medio de'e ser inicial6 si es
posterior, superviniente, una gan*a que se rompe, por ejemplo, existe tentativa puni'le,
pues entonces el iter criminis se "a interrumpido por causas ajenas a la voluntad del
"ec"or.
/a imposi'ilidad de derec"o da origen a las eximentes y al delito putativo.
El delito imposi'le, por a'soluta imposi'ilidad del o'jeto o del medio, queda
impune porque, en caso contrario, la represin recaera so're la mera voluntad criminal6
pero ello no o'sta al castigo de los actos que por s mismos constituyen delitos. En
cam'io, la imposi'ilidad relativa es puni'le, a ttulo de tentativa o de delito (rustrado,
segn los casos, de'ido a la existencia de un peligro o'jetivo.
0uestro ,digo no considera expresamente el delito imposi'le6 pero, de la
aplicacin de los principios que lo rigen, resulta que en caso de imposi'ilidad a'soluta no
"ay delito, conclusin que los comentaristas apoyan en la de&nicin del artculo 1,
a&rmando, no sin ra*n, que se re&ere slo a "ec"os posi'les al "om're.
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/as legislaciones penales modernas (acultan por lo comn al jue*, si el delito es
imposi'le, para atenuar o eximir de pena al inculpado (,digo argentino, artculo ::6
sui*o, artculo 25), y tam'in para aplicarle medidas de seguridad si se trata de un
delincuente peligroso (Proyectos c"ilenos de 1;5+, artculo 4, y de 1;:H, artculo +).
) Delito Cons#mado.
Es el lmite superior del iter criminis.
)e entiende consumado el delito cuando la accin ejecutiva encuadra en un tipo
legal y se produce el resultado, toda ve* que se reali*a lo que el precepto legal pro"'e u
ordena. ,on la consumacin, la "iptesis de "ec"o contenida en la ley se convierte en
realidad.
/a consumacin es o'jetiva y supone la reali*acin del &n inmediato perseguido
por el sujeto, por ejemplo, la muerte de la vctima en el "omicidio, no de los &nes
ulteriores que pudo tener en mente. ,uando, despus de per(ecto el delito, contina su
desarrollo "asta que el culpa'le o'tiene el &n ltimo que se propona, se dice que el
delito est agotado, etapa ultraconsumativa que slo se da en los delitos materiales. 7El
agotamiento consiste en la veri&cacin de ulteriores e(ectos consecutivos de la
consumacin8 (>aggiore).Por ejemplo, la venta de los o'jetos "urtados o ro'ados y el
aprovec"amiento de dinero o'tenido.
-esde un punto de vista o'jetivo y prctico, es posi'le a&rmar que la di(erencia
(undamental entre tentativa, (rustracin y consumacin es la siguiente$ el delito
consumado se reali*a tanto su'jetivamente, para el "ec"or, como o'jetivamente, para la
vctima6 el (rustrado, slo en su aspecto su'jetivo, y la tentativa, no o'jetiva ni
su'jetivamente, ya que su resultado no es ms que un principio de ejecucin.
*e/islai$n C0ilena.
El ,digo legisla so're el proceso de desarrollo del delito en los artculos 4, + y ;, y
castiga la tentativa, el delito (rustrado, el consumado y la proposicin y conspiracin para
delinquir. 0o de&ne el delito consumado, pero s las dems etapas se!aladas. % (alta de
16
una de&nicin genrica, para sa'er cundo se produjo la consumacin, "ay que estarse
al ver'o rector de cada tipo en particular.
-ice el artculo 4 ,P$ Son punibles no slo el crimen o simple delito consumado,
sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo
lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verica por
causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o m!s para su complemento".
,omo primer requisito para la existencia de la tentativa, exige la ley que el
principio de ejecucin tenga lugar por 0e0os, pala'ra empleada en el sentido de actos
ejecutivos, y que esos "ec"os sean diretos, como medio de di(erenciarla de los actos
preparatorios, que indirectamente tienden a la ejecucin del delito. /a segunda condicin
requerida, que (alten uno o ms "ec"os para el complemento de la accin delictuosa,
puede provocar di&cultades en lo que respecta al desistimiento voluntario de la tentativa.
-el texto legal resulta que la nica caracterstica di(erencial entre tentativa y delito
(rustrado radica en la cantidad de los actos de ejecucin$ algunos en aqulla6 todos en
ste. %lgo di(cil de precisar en la prctica y que en gran parte depende de la naturale*a
del delito, particularmente, como vimos, de que sea material, ya que en los (ormales de
mera actividad, en los cuasidelitos y en los preterintencionales no ca'e la imper(eccin.
El artculo + ,P se re&ere a la resolucin mani(estada de cometer un delito. -ice
as$
7/a conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito, slo son
puni'les en los casos en que la ley las pena especialmente.
/a conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin
del crimen o simple delito.
/a proposicin se veri&ca cuando el que "a resuelto cometer un crimen o simple
delito, propone su ejecucin a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un
simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por
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o'ra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpa'le, con tal que denuncie a la
autoridad p'lica el plan y sus circunstancias8.
/a proposicin, antecedente de la conspiracin (complot), consiste en dar a
conocer a otra u otras personas un proyecto delictivo y las ra*ones que lo a'onan, para
determinarlas a aceptarlo6 requiere slo la comunicacin de la voluntad resolutiva. 0o es
necesario que la aceptacin se produ*ca para que el proponente incurra en
responsa'ilidad criminal$ si tal cosa ocurre, producido el acuerdo, la proposicin se
convierte en conspiracin. -e la de&nicin de sta aparece que dic"a &gura es ms a(n a
la codelincuencia que al iter criminis, pues, una ve* reali*ada, los conspiradores se
trans(orman automticamente en coautores de ella, de lo cual resulta tam'in su
similitud con las asociaciones ilcitas. Elemento distintivo de la conspiracin es el
concierto de voluntades para la ejecucin del delito, aunque no est planeado en sus
detalles.
El inciso &nal consagra una excusa a'solutoria$ la delacin, que el ,digo acepta
para prevenir mayores males. -el texto se desprende que aprovec"a al delator y no a los
dems comprometidos.
@tros casos de delacin se encuentran en los artculos 1HM, 1;2 y 2;3.
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Delito Frustrado
N Etapa intermedia entre la Gentativa (tentativa iniciada) y la consumacin (Gentativa
aca'ada).
N /a ,iencia AurdicoDPenal considera que el delito se da (rustrado cuando, "a'iendo
puesto el delincuente de su parte todo lo necesario para la produccin del evento tpico,
ste no so'reviene por causas ajenas a su voluntad.
%rtculo 4 inciso 2J ,P
N 7<ay crimen o simple delito (rustrado cuando el delincuente pone de su parte todo
lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se veri&ca por
causas independientes de su voluntad8.
Elementos Estructurales
1)/a conducta del agente, representada por la
ejecucin de todos los actos necesarios para que el
delito se consume.
-e aqu deriva justamente el so&sma del delito
(rustrado, porque si se "a puesto en prctica todo lo
requerido para la produccin de detrminado
#enmeno, no se v por qu ste no "a de reali*arse.
N -e lo anterior, se deduce que la (rustracin so'reviene a causa de un "ec"o
circunstancial.
N Ejemplo6 la pronta asistencia mdica "acia la vctima de un envenenamiento.
N )i, por el contrario, es una causa sustancial la que impide la produccin de un
resultado, estaremos en presencia de un delito imposi'le.
N )i una persona dispara so're otra y no da en el 'lanco K"ay tentativa o delito
(rustradoL
Eespuesta
N Evidentemente estamos (rente a una tentativa, porque apuntar es accin necesaria
para que el delito se per(eccione, y el que apunt mal no ejecut todos los actos capaces
de producir la consumacin.
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N En cam'io, si dio en el 'lanco, pero la 'ala re'ot en un o'jeto metlico que la
vctima lleva'a consigo, tendremos un delito (rustrado.
2) Elemento Estructural
#alta de consumacin por causas
independientes de la voluntad del sujeto.
)i ste puso de su parte todo lo necesario para la produccin del evento tpico,
ser 'ien di(cil suponer que la (rustracin provenga de causas que dependan de su
voluntad.
N El delito (rustrado se consuma )F=AEG9B%>E0GE para el "ec"or, por cuanto su
actividad delictuosa (ue completa.
N )e (rustra @=AEG9B%>E0GE, para la vctima, porque el resultado no correspondi a
los propsitos del delincuente, no o'stante "a'er puesto de su parte todo lo que de l
dependa para conusmar el delito.
Delito Imposible
N Es la tentativa inidnea de los penalistas alemanes, en la cual existe ausencia de
tipo (=eling)
N En ste caso, la accin es incapa* de producir el resultado en el caso concreto de
que se trata.
N /os actos ejecutados son ine&caces para conseguirlo de'ido a que contradicen el
rigor lgico de la naturale*a de las cosas
N /a caracterstica esencial del delito imposi'le es el error so're la idoneidad de la
accin para o'tener un e(ecto criminoso.
N Ejemplo6 disparar so're un cadver, practicar manio'ras a'ortivas en una mujer
que no est encinta.
N El delito imposi'le queda impune, en caso contrario, la represin recaera so're la
mera voluntad criminal.
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N 0uestro ,digo no contempla expresamente el delito imposi'le6 pero, de la
aplicacin de los ppios que lo rigen, resulta que en caso de imposi'ilidad a'soluta no "ay
delito.
N /as legislaciones penales modernas (acultan por lo comn al jue*, si el delito es
imposi'le, para atenuar o eximir de pena al inculpado (,P argentino, art ::6 ,P sui*o, art
25), y tam'in para aplicarle medidas de seguridad si se trata de un delincuente
peligroso
Delito Consumado
N Es el lmite superior del 9ter ,riminis
N El delito est consumado cuando la accin ejecutiva encuadra en un tipo legal y se
produce el resultado, toda ve* que se reali*a lo que el precepto legal pro"'e u ordena.
N /a consumacin es o'jetiva y supone la reali*acin del &n inmediato perseguido
por el sujeto.
N Ejemplo6 la muerte de la vctima en el "omicidio (sin &nes ulteriores)
N )e puede presentar una etapa ultraconsumativa denominada 7delito agotado8 que
se d en los delitos materiales cuando se veri&can ulteriores e(ectos consecutivos de la
consumacin.
N Por ejemplo6 la venta de los o'jetos "urtados o ro'ados y el aprovec"amiento del
dinero o'tenido
N -esde un punto de vista o'jetivo y prctico, es posi'le a&rmar que la -9#EEE0,9%
#F0-%>E0G%/ entre tentativa, (rustracin y consumacin es la siguiente$ el delito
consumado se reali*a tanto su'jetivamente para el "ec"or, como o'jetivamente, para la
vctima6 el (rustrado, slo en su aspecto su'jetivo, y la tentativa, ni o'jetiva ni
su'jetivamente, ya que su resultado no es ms que un principio de ejecucin.
/egislacin c"ilena
N %rtculos 4, + y ; ,P
N El ,digo castiga$
DGE0G%G9B%
D -E/9G@ #EF)GE%-@
D -E/9G@ ,@0)F>%-@
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D PE@P@)9,9O0 P ,@0)P9E%,9O0 para delinquir.
N 0o de&ne -E/9G@ ,@0)F>%-@, pero s las dems etapas del 9ter ,riminis
N % (alta de de&nicin genrica$ Para sa'er cunndo se produjo la conumsacin, "ay
que estarse al ver'o rector de cada tipo en particular.
GE0G%G9B%
N Para su existencia exige la ley PE90,9P9@ -E EAE,F,9O0
N <ec"os (actos ejecutivos) directos (para di(ererenciarlos de los actos preparatorios)
N Que (alten uno o ms "ec"os para el complemento de la accin delictuosa.
,ul es la caracterstica di(erencial entre tentativa y (rustacinL
N /a cantidad de actos de ejecucin$ algunos en la tentativa6 todos en la (rustracin.
N -i(cil de precisar en la prctica, ya que en los delitos (ormales de mera actividad,
en los cuasidelitos y en los preterintencionales no ca'e la imper(eccin.
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