ESCUELADEESTUDIOSJUDICIALESORGANISMOJUDICIAL

2010
C Y N T H I A SA L A Z A R M U O Z
Enfoque Doctrinario
______________________
Estudios de Derecho Procesal Civil

II PARTE



2




























Escuela de Estudios Judiciales
Unidad de Capacitacin Institucional del
Organismo Judicial
Estudios Doctrinarios Sobre el Derecho Procesal Civil
Cynthia Salazar Mu
Primera Edicin. Guatemala, 2010.

3



II.
OBJETIVO GENERAL
Es brindar a los auxiliares judiciales conocimientos
sobre la doctrina aplicable al derecho procesal civil
guatemalteco, para poder afianzar su actividad
laboral y que puedan fundamentar sus resoluciones
no solamente desde la interpretacin del texto de la
ley, sino que se les facilite aplicar otros medios de
interpretacin legal cuando la norma sea oscura o de
difcil comprensin.
III.
OBJETIVO ESPECIFICO
El eficientar la actividad profesional de los
auxiliares de justicia brindndoles conocimientos
puntuales que pueden aplicar de manera inmediata
en la resolucin de procesos y lograr la capacitacin
doctrinaria en materia procesal civil cumpliendo con
los objetivos de la Escuela de Estudios Judiciales en
esta rea.
Para llega a esta segunda parte, se han estudiado ya
consideraciones generales en torno al Proceso Civil,
dando las bases garantes para la apreciacin y
Conformacin de la estructura deseada en la
administracin de Justicia.
Se busca dar las bases sustanciales para el correcto
desarrollo y desempeo del debate procesal, en aras
de la tutela judicial y pronta administracin de
Justicia.
De esa cuenta, una vez fijados los lineamientos en
que se sostiene el andamiaje procesal se entra
entonces en esta segunda oportunidad a tratar el
proceso en s, sin alejarse de la perspectiva garante
que es lo que debe predominar en la administracin
de justicia.


4



































Contenido


Parte II


1. La Demanda
2. Concepto de Demanda
3. Conforme al Principio Dispositivo
4. Efectos de la Demanda
5. Modificacin de la Demanda
6. Requisitos de la Demanda
7. Presentacin, Admisin e Inadmisin de la Demanda
8. Prohibicin de Transformar la Demanda
9. Requisitos de la Demanda
10. Accin, Pretensin y Demanda
11. Concepto de Pretensin
12. Diferencia entre Accin, Pretensin y Demanda
13. El Emplazamiento
14. Actitudes Posibles del Demandado
15. L a Rebelda
16. Efectos de la Rebelda
17. El Proceso en Rebelda
18. La Rebelda
19. Matizaciones Para Comprender el Concepto de Rebelda
20. Efectos de la Rebelda
21. Excepciones a la Rebelda
22. El Proceso en Rebelda
23. Excepciones y Presupuestos Procesales
24. El Concepto de Excepciones Procesales
25. Presupuestos Procesales de la Accin, Pretensin, de la Validez del Proceso y de la Sentencia
26. Las Excepciones
27. Las Excepciones en General
28. Demanda Defectuosa
29. Falta de Personalidad del Actor o del Demandado
30. Falta de Personera
31. Caducidad de la Accin
32. Prescripcin





5































33. Excepciones Previas de Naturaleza Procesal
34. Excepciones Previas de Naturaleza Material
35. Excepciones Previas en General
36. Generalidades
37. Incompetencia
38. Falta de Personera
39. Litispendencia
40. Cosa Juzgada
41. Demanda Defectuosa
42. Falta de Personalidad del Actor o del Demandado
43. Falta de Personera
44. Caducidad de la Accin
45. Prescripcin
46. Preclusin, Caducidad y Prescripcin
47. Excepciones Previas
48. Trmite de las Excepciones Previas
49. La Prueba en el Incidente
50. La Resolucin sobre las Excepciones
51. Excepciones Perentorias
52. Excepciones Mixtas
53. Contestacin de la Demanda
54. Contenido de la Contestacin de la Demanda
55. Formas de la Contestacin de la Demanda
56. Allanamiento
57. Reconvencin
58. La Prueba
59. Nocin de Pruebas
60. Importancia de la Prueba
61. La Prueba Judicial
62. La Actividad del Juzgador en la Etapa Confirmatoria
63. Objeto de la Prueba
64. Alegaciones de los Hechos
65. El Objeto de la Confirmacin
66. El Tema de la Confirmacin
67. La Fuente de la Confirmacin
68. La Incumbencia de la Confirmacin
69. Hecho Constitutivo
70. Hecho Extintivo
71. Hecho Invalidativo
72. Hecho Convalidativo
73. Hecho Impeditivo
74. Principios Aplicables a la Prueba
75. Los Medios Para Confirmar
76. Alegaciones de Derecho



6









































77. La Carga de la Prueba
78. Carga de la Prueba Respecto al Actor y Respecto al Demandado
79. La Prueba Fuentes y Medios de Prueba
80. Valoracin de la Prueba
81. Apreciacin Conjunta de la Prueba y Motivacin de la Sentencia
82. Procedimiento Probatorio
83. Otra Consideracin Doctrinaria Sobre el Proceso Probatorio
84. Inmediacin, Contradiccin, Publicidad, Orden de Prctica, Documentacin en la Prueba
85. Anticipacin en la Prueba
86. Los Medios de Prueba en Concreto
87. Elementos del Testigo
88. Deberes del Testigo
89. Capacidad del Testigo
90. Tacha del Testigo
91. El Interrogatorio de las Partes
92. El Juramento
93. La Prueba de Confesin en Particular
94. La Absolucin de Posiciones
95. Interrogatorio de Personas Fsicas
96. Interrogatorio de Personas Jurdicas
97. Las Preguntas
98. La Prueba de Documentos en Particular
99. La Fuente de Prueba, el Documento
100. Concepto
101. Contenido
102. Forma de la Presentacin
103. Autor y Fecha
104. Clases
105. El Indicio y la Presuncin en General
106. Las Presunciones Como Mtodo de Prueba
107. Clases
108. Reconocimiento Judicial
109. La Prueba por Expertos
110. Objeto, Hechos
111. El Experto
112. Procedimiento Probatorio
113. Dictamen de Expertos
114. Reconocimiento Judicial, Proceso Probatorio
115. El Acta del Reconocimiento
116. Valoracin de la Prueba
117. Proceso Probatorio, Prueba Documental
118. Impugnacin de Documentos
119. La Prueba Documental
120. Clasificacin de Documentos
121. Impugnacin de la Autenticidad
122. La Prueba Pericial




7









































123. Reconocimiento Judicial
124. La Prueba Testifical
125. Diferencias del Testigo
126. Idoneidad para ser Testigo
127. Tachas de los testigos
128. Deberes y Derechos de los Testigos
129. Las Preguntas
130. Prctica de las Diligencias
131. Medios de Reproduccin de Sonido o la Imagen e Instrumentos del Archivo
132. Las Presunciones Como Mtodo de Prueba
133. Clases de Presunciones
134. Requisitos y Efectos
135. La Vista
136. La Sentencia
137. La Sentencia Como Reflejo de los Atributos Intelectuales y las Virtudes ticas del Juzgador
138. Concepcin Mecnica de la Funcin Jurisdiccional: La Sentencia Como Silogismo
139. Formalidades Extrnsecas e Intrnsecas de la Sentencia
140. Naturaleza del Quehacer del Juzgador
141. La Sentencia Planteamiento del Tema
142. Forma de la Sentencia. La Sentencia como Hecho Jurdico
143. La Sentencia Como Acto Jurdico
144. La Sentencia Como Documento
145. Formacin Interna de la Sentencia
146. Motivacin de las Sentencias
147. Contenido de las Sentencias
148. Las Sentencias
149. Tipos de Sentencias
150. Otra Consideracin
151. Caracteres de las Medidas Cautelares
152. Efectos de las Sentencias
153. Efectos de las Sentencias Declarativas
154. Efectos de las Sentencias de Condena y Constitutivas
155. Requisitos de la Sentencia
156. La Cosa Juzgada




8

PARTE I

Consideraciones Generales
______________________
Estudios Doctrinarios de Derecho Procesal
Civil


9

PARTE II

El Proceso. Consideraciones Generales
______________________
Estudios Doctrinarios de
Derecho Procesal Civil


10



























































PARTE II

El Proceso- Consideraciones Generales
______________________
Estudios Doctrinarios de Derecho Procesal
Civil



11




La Demanda
______________________
Procesos de Conocimiento



12





LA DEMANDA

[LA
DEMANDA]
La Demanda

Atendidos los principios (oportunidad y dispositivo) que conforman la actuacin de la jurisdiccin
en el orden civil, esta se inicia necesariamente por un acto de parte; el juez no puede nunca
incoar de oficio el proceso; el acto de parte iniciador del proceso se denomina demanda.
Tenemos a la demanda como acto iniciador del proceso, que sta en intima relacin con el
concepto de accin o derecho a la jurisdiccin o, en terminologa ms actual, con el derecho
fundamental a obtener tutela judicial efectiva. La accin supone, entre otras cosas, el derecho del
particular a poner en marcha la actividad jurisdiccional del Estado y ese derecho se ejercita en el
acto de la demanda. Es el acto con que la parte (actor) afirmando la existencia de una voluntad
concreta de ley que le garantiza un bien, declara la voluntad de que la ley sea actuada frente a
otra parte (demandado), e invoca para este fin, la autoridad del rgano jurisdiccional. Por
demanda se entiende toda peticin formulada por las partes al juez en cuanto traduce una
expresin de voluntad encaminada a obtener la satisfaccin de un inters. Desde este punto de
vista ninguna distincin cabe hacer entre la peticin del actor que ejercita una accin o la del
demandado que opone una defensa, porque en ambos casos se reclama la proteccin del
rgano jurisdiccional fundada en una disposicin de la ley. Dentro del concepto procesal estricto,
la palabra de manda se reserva para designar con ella el acto inicial de la relacin procesal, ya
se trate de un juicio ordinario o de un juicio especial, es decir, la primera peticin que resume las
pretensiones del actor. Puede definrsela entonces como el acto procesal por el cual el actor
ejercita una accin solicitando del tribunal la proteccin, la declaracin o la constitucin de
una situacin jurdica. Segn sea, en efecto, la naturaleza de la accin deducida, la demanda
ser de condena, declarativa o constitutiva.



13

CONCEPTO


a) Por demanda se entiende toda peticin formulada
por las partes al juez en cuanto traduce una
expresin de voluntad encaminada a obtener la
satisfaccin de un inters. Desde este punto de
vista ninguna distincin cabe hacer entre la peticin
del actor que ejercita una accin o la del
demandado que opone una defensa, porque en
ambos casos se reclama la proteccin del rgano
jurisdiccional fundada en una disposicin de la ley.
b) Dentro del concepto procesal estricto, la palabra
demanda se reserva para designar con ella el acto
inicial de la relacin procesal, ya se trate de un
juicio ordinario o de un juicio especial, es decir, la
primera peticin que resume las pretensiones del
actor.
c) Puede definrsela entonces como el acto procesal por el cual el actor ejercita una
accin solicitando del tribunal la proteccin, la declaracin o la constitucin de una
situacin jurdica.



Segn sea, en efecto, la naturaleza de la accin deducida, la demanda ser de condena, declarativa o constitutiva. Pero,
dentro del mismo proceso, pueden surgir cuestiones vinculadas a la que se ventila en carcter principal y las cuales toman
el nombre de incidentes. De ah una distincin entre demanda principal introductiva de instancia y demanda incidental; cuya

La demanda es la base del

juicio y de ella depende el
xitodelaaccindeducida.En
efecto, la demanda concreta
las pretensiones del actor y
limitalospoderesdeljuezasu
respecto, pues la sentencia
debe referirse a las peticiones
que aqul haya formulado;
slo podr producirse prueba
sobre los hechos articulados
en la demanda y en la
contestacin; los defectos de
forma autorizan excepciones
que obstan a su progreso; el
demandadosloestobligado
a reconocer o negar los
hechos alegados en la
demanda; despus de
contestadalademanda.

[CONCEPTO DE
DEMANDA]


14

importancia no es slo terica, sino tambin prctica. La
primera es la que da nacimiento al proceso y emana, por
consiguiente, del actor; con su presentacin se abre la
instancia, desde cuyo momento nacen derechos y obligaciones
para el actor, el juez y el demandado; fija el objeto del debate,
que no podr ser modificado despus de trabada la relacin
procesal, y establece los lmites de la sentencia. La demanda
incidental supone, en cambio, un proceso ya iniciado con
relacin al cual es un accesorio, porque agrega al debate un
nuevo punto a resolver.


CONFORME AL PRI NCI PI O DI S POS I TI VO



1) La actividad jurisdiccional slo puede iniciarse ante
peticin de parte; el particular debe ser libre para
medir el inters que le mueve a luchar por su
derecho o a dejarlo ignorado o insatisfecho.
2) La determinacin concreta del inters cuya satisfaccin se solicita de los rganos
jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes o, en otras, palabras, la
determinacin del objeto del proceso corresponde a las partes mediante la pretensin y
la oposicin o resistencia.
3) Los rganos jurisdiccionales al satisfacer, por medio del proceso y de la sentencia,
intereses privados, deben ser congruentes con la pretensin y la oposicin formuladas.
4) Si las partes son las nicas que pueden incoar la actividad jurisdiccional, pueden
tambin ponerle fin, disponiendo del inters o intereses cuya satisfaccin se solicitaba.

En principio, nadie est

obligado a promover una
demanda, pero hay casos en
que ella es obligatoria, como
en el caso de la jactancia.
Teniendo en cuenta los
principios que conforman la
actuacin de la jurisdiccin en
el ramo civil, sta se inicia
necesariamente por un acto
de parte; el juez no puede
nunca incoar de oficio el
proceso; el acto de parte
iniciador del proceso se
denominademanda

[CONFORME AL
PRINCIPIO DISPOSITIVO]


15

EFECTOS DE LA DEMANDA.

Por el solo hecho de su presentacin la demanda produce los siguientes efectos:

a) Queda abierta la instancia y, por consiguiente, el juez est obligado a considerar las
peticiones del actor, incurriendo, en caso contrario, en denegacin de justicia. Por su
parte, el actor est obligado a proseguir la instancia, bajo pena de producirse la
caducidad de la misma y, como consecuencia, la extincin de la relacin procesal.
b) Coloca al juez en la obligacin de conocer de la demanda, pudiendo rechazarla de
oficio cuando no revistiera las formas prescriptas por la ley; le obliga a pronunciarse
sobre su competencia y a juzgar oportunamente en la sentencia de la accin deducida.
c) Fija la extensin del litigio, determinando las defensas del demandado (que no puede
referirse sino a ella, salvo el caso de reconvencin) y limita los poderes del juez, que en
su sentencia deber ajustarse bajo pena de nulidad, a lo expuesto en la demanda.
d) Con su presentacin nace el estado de litispendencia, que autoriza la excepcin del
mismo nombre respecto de una demanda posterior.
e) Produce efectos respecto del derecho, conservndolo, porque interrumpe el curso de la
prescripcin.

[EFECTOS DE LA
DEMANDA.
MODIFICACION DE
LA DEMANDA]


16

MODIFICACIN DE LA DEMANDA

Antes de contestada la demanda, el actor puede

ampliarlaomodificarla.

REQUISITOS DE LA DEMANDA

[REQUISITOS DE LA
DEMANDA]
Concepto.
Para que la demanda produzca efectos jurdicos es necesario que contenga
determinadas enunciaciones y est revestida de ciertas formalidades que la ley
especifica, pues de lo contrario, el juez est autorizado para repelerla de oficio,
expresandoeldefectoquecontenga.

Examinaremosporseparadolosrequisitos.

Individualizacindeldemandante
a) El nombre del actor es indispensable a fin de establecer si tiene capacidad para
estar en juicio Y con el objeto de que el demandado sepa quin le demanda y
puedaoponerlelasexcepcionesquetuviere.
b) Eldomiciliocuyaindicacinseprevieneenesteincisoeseldomiciliorealdelactor,
cuyoconocimientotieneimportanciaparalanotificacindealgunasprovidencias.
Pero, adems, debe constituir en la demanda un domicilio especial dentro del
radio de la Capital, en el cual le sern notificadas posteriormente todas las
resoluciones.

Individualizacindeldemandado.

Elnombrecompletodeldemandadoesnecesarioaefectodeindividualizarlo,comoenel
caso del actor, para saber contra quin est dirigida la demanda y poder correrle
trasladodeella.

La indicacin del domicilio del demandado establece el lugar donde debe notificarse el
traslado de la demanda y la citacin para comparecer en juicio. Esta diligencia, que es
una de las ms importantes del procedimiento, porque mediante ella el demandado
quedavinculadoalarelacinprocesal.

17

Cosademandada.
Para que el juez pueda quedar instruido y dictar sentencia conforme a la demanda,
as como para que el demandado pueda preparar sus defensas, es necesario que el
actor individualice el bien que con su demanda pretende; si se trata de acciones
personales,suorigen,naturaleza,objeto,condiciones.

Exposicindeloshechos.
En doctrina se sustentan dos teoras en cuanto a la enunciacin de los hechos que
fundamentan la pretensin, como elemento de la accin. Segn la teora de la
substanciacin,debenexponersecircunstanciadamenteloshechosqueconstituyenla
relacin jurdica, en tanto que de acuerdo con la teora de la individualizacin
propiciadaporladoctrinagermana,bastaconqueseindiquelarelacinjurdicaque
individualizalaaccin(compraventa,alquiler,etc.).

Laclaridadenlaexposicindeloshechosnosloseexigeparalamarcharegulardel
juicio, la admisin de la prueba y la referencia que a ellos debe hacerse en la
sentencia, sino tambin para determinar la accin que se ejercita. Por otra parte,
estando obligado el demandado a reconocer o negar expresamente los hechos
afirmados en la demanda, pudiendo su silencio o respuestas evasivas interpretarse
como un reconocimiento de los mismos es necesario que los hechos le sean
expuestos en forma clara y concreta, para que pueda hacerse efectivo el
apercibimiento.

Se narraran los hechos de forma

ordenada y clara, con objeto de
facilitar su admisin o negacin por
el demandado al contestar. Con
igual orden y claridad se
expresaran los documentos, medios
o instrumentos que se aporten en
relacin con los hechos que
fundamenten las pretensiones, y se
formularan las valoraciones o
razonamientos sobre los hechos, si
parecen convenientes para el
derecho del litigante.

La exposicin de los hechos debe
limitarse a los necesarios para la
calificacin de la accin, excluyndose
todos aquellos que no tuvieran
vinculacin con ella, pero cuidando de
no omitir los que tuvieran alguna
relacin aunque sea indirecta o que de
cualquier manera pudieran influir en la
resolucin final.




18

Exposicindelderecho.
Tiene por objeto esta exigencia facilitar la calificacin jurdica de la
relacin substancial que se invoca. La enunciacin de los preceptos
legales, no slo ayuda al tribunal a la determinacin de la accin que se
deduce,cuandoellaescorrecta,sinoquefacilitaaldemandadoelexamen
desuposicinfrentealactor.

Doctrinariamente se distingue entre los fundamentos de contenido

procesalylosrelativosalacuestindefondo,demodoque:
Procesales: Se aducirn primeramente los fundamentos relativos a la
capacidad de las partes, legitimacin, representacin, jurisdiccin,
competencia, clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda y a
cualesquiera otros hechos de los que pueda dependerla validez del juicio
o el que en el pueda llegarse a dictar una sentencia sobre el fondo del
asunto. Corno puede comprobarse se trata de alegar en derecho en torno
a la concurrencia de los presupuestos procesales.


De fondo: Los que se refieran a la cuestin de fondo o de
derecho material planteado. Se trata de aquellos que influyen en
la estimacin de la pretensin, en que se dicte una sentencia
conforme a lo pedido por el actor.




19

La peticin
La peticin es, sin duda, el requisito ms importante de la demanda y de
la pretensin (continente y contenido), por las consecuencias que
produce sobre todo con relacin a la congruencia. Cuando sean varios
los pronunciamientos judiciales que se pidan, se expresaran con la
debida separacin, haciendo constar por su orden y separadamente las
peticiones formuladas subsidiariamente para el caso de que las
principales sean desestimadas.

Las peticiones pueden ser de dos clases:
principales y accesorias. Peticiones principales, y a la
vez indispensables en la demanda, son las que indican
el objeto de sta, y en ellas debe expresarse lo que se
reclama al demandado. Accesorias son las que el actor
puede agregar a las principales, siempre que exista
conexidad, pero sobre las cuales no puede
pronunciarse el juez si no han sido formuladas
expresamente (daos y perjuicios, intereses, costas,
etc.).

La peticin tiene importancia porque a sus trminos
debe ajustarse la sentencia; ella, en efecto, concreta la
pretensin del actor como fundamento de su accin y
es sta la que el juez debe resolver admitindola o
rechazndola.
El actor debe limitarse a pedir lo que se le debe, porque
de lo contrario incurrira en plus petitio, los excesos en
la peticin pueden ser en razn del tiempo.

20

Documentos que deben Acompaarse
Requisitos de forma.
Como toda peticin que se formule al tribunal, salvo los casos de excepcin
expresamente establecidos, la demanda debe ser escrita, en idioma
nacional; cerrndose con la firma del actor o su representante y del letrado
del caso.

Consecuencias de su omisin.
Los jueces deben repeler de oficio las demandas a las cuales falten alguna
de las enunciaciones requeridas o no se hallen revestidas de las
formalidades legales indicadas precedentemente, debiendo indicar en forma
expresa el defecto que contengan.




21

En general.
Con la demanda debe acompaar el actor diversos
documentos, la omisin de los cuales puede ocasionar
su rechazo de oficio.


Documentos habilitantes.
En virtud de la representacin, deber acompaar con
su primer escrito los documentos que acrediten el
carcter que invista.


Documentosenquesefundeelderecho.

Nosolamenteeldemandadodebeconocerloshechosenqueelactorfundesu
pretensin, sino tambin la prueba de que intente valerse, porque no hay
objeto en mantenerla oculta como no sea con el propsito de sorprender al
adversario cuando ste ya no se encuentre en condiciones de contrarrestarla.
Pero la exigencia del ofrecimiento de la prueba con la demanda, se limita a la
de documentos, disponiendo que el actor deber acompaar con la demanda
lasescriturasydocumentosenquesefundesuderecho,sinolostuvieraasu
disposicin,losmencionarconlaindividualidadposible,expresandoloquede
ellos resulte y designando el archivo, oficina pblica o lugar donde se
encuentren los originales. Si no los tuviera en su poder y no pudiera
obtenerlos, el actor deber expresar concretamente su contenido, porque sa
es la forma de individualizar el documento y esto le permitir agregarlo
duranteelperododeprueba.
[PRESENTACIN,
ADMISIN E
INADMISIN DE LA
DEMANDA]


22

PRESENTACI N, ADMI SI N E I NADMI SI N DE LA
DEMANDA

No existe, desde luego, una norma general

expresa que diga cuando una demanda es
admisible y cuando no por razones relativas al
fondo del asunto. Hay que llegar a la conclusin
de que el derecho a la jurisdiccin supone, en
primer lugar, la admisin de la demanda, por ser
su rechazo in limine litis la forma ms clara de
negacin del derecho a la tutela judicial. Lo
anterior, con todo, no puede ser absoluto y
existen casos de inadmisibilidad de la demanda
que se refieren a la no concesin de tutela
jurdica por el ordenamiento y en general.


PRESENTACIN, ADMISIN E INADMISIN

La demanda debe presentarse en da y hora hbiles en el registro
(secretaria) del juzgado que se estime competente. La primera actuacin
del juzgado, aparte de la meramente administrativa de registro, va a
consistir en decidir sobre la admisibilidad de la demanda. Las demandas
solo se inadmitirn en los casos y por las causas expresamente
previstas en la ley.




[PROHIBICIN DE
TRANSFORMAR LA
DEMANDA]


23

PROHIBICIN DE TRANSFORMAR LA DEMANDA

LAPROHIBICINDELATRANSFORMACINDELADEMANDA

En la sentencia no podrn tenerse en cuenta las innovaciones que, despus de

iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las
personasquehubierandadoorigenalademanda.

La prohibicin est basada en razones de muy diversa ndole que van desde las
constitucionales a las tcnicas; las primeras atienden a la prohibicin de la
indefensin, pues parece claro que si el actor pudiera cambiar el objeto del proceso,
loshechosconstitutivosdeterminantesdesupeticinolaspersonasdemandadas,se
estara colocando a estas personas en situacin de indefensin o, por lo menos,
vulnerandoelprincipiodeigualdad;lassegundasserefierenaundesarrolloordenado
delprocedimiento,queseveraalteradosiloscambiosdichosfueranposibles.Porlas
mismas razones tambin se prohbe la transformacin de la contestacin a la
demandadeldemandado,peroaqunosocupamosslodelaprimera.

La ley permite modificaciones, en muy diverso grado, que van desde una verdadera
excepcin a la prohibicin de transformacin de la demanda, a matizaciones y
acomodacionesdelprincipiogeneralalarealidad.

24


CPCYM. CONTENIDO DE LA DEMANDA. ARTCULO 106. En la demanda se fijarn con
claridad y precisin los hechos en que se funde, las pruebas que van a rendirse, los
fundamentos de derecho y la peticin. DOCUMENTOS ESENCIALES. El actor deber
acompaarasudemandalosdocumentosenquefundesuderecho.Sinolostuviereasu
disposicin los mencionar con la individualidad posible, expresando lo que de ellos
resulte,ydesignarelarchivo,oficinapblicaolugardondeseencuentrenlosoriginales.
INADMISIBILIDAD DE DOCUMENTOS. ARTCULO 108. Si no se presentaran con la
demanda los documentos en que el actor funde su derecho, no sern admitidos
posteriormente, salvo impedimento justificado. OMISIN DE REQUISITOS LEGALES. Los
juecesrepelerndeoficiolasdemandasquenocontenganlosrequisitosestablecidospor
la ley, expresando los defectos que hayan encontrado. CAMBIO DE DEMANDA. Podr
ampliarse o modificarse la demanda antes de que haya sido contestada. CAPACIDAD
PROCESAL ARTCULO 44. Tendrn capacidad para litigar las personas que tengan el libre
ejercicio de sus derechos. Las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos,
no podrn actuar en juicio sino representadas, asistidas o autorizadas conforme a las
normas que regulen su capacidad. Las personas jurdicas litigarn por medio de sus
representantes conforme a la ley, sus estatutos o la escritura social. Las uniones,
asociacionesocomits,cuandonotenganpersonalidadjurdica,puedenserdemandadas
por medio de sus presidentes, directores o personas que pblicamente acten a nombre
de ellos. El Estado actuar por medio del Ministerio Pblico. PRETENSIN PROCESAL. La
persona que pretenda hacer efectivo un derecho, o que se declare que le asiste, puede
pedirloantelosjuecesenlaformaprescritaenesteCdigo.Parainterponerunademanda
ocontrademanda,esnecesariotenerintersenlamisma.PROVOCACINDEDEMANDA..
Nadie puede ser obligado a demandar sino en los casos de jactancia y cuando se tenga
accinoexcepcinquedependadelejerciciodelaaccindeotrapersona.Enelcasode
jactancia, se proceder conforme a lo establecido en los artculos 225 a 228 de este
Cdigo.Enelsegundocaso,previaaudienciapordosdasalaotraparte,eljuezfijarun
trmino no mayor de sesenta das para que se interponga la demanda por quien
corresponde, bajo apercibimiento de tenerse por caducado su derecho. La primera
solicitudquesepresentealosTribunalesdeJusticiacontendrlosiguiente:1.Designacin
deljuezoTribunalaquiensedirija.2.Nombresyapellidoscompletosdelsolicitanteode
la persona que lo represente, su edad, estado civil, nacionalidad, profesin u oficio,
domicilioeindicacindellugarpararecibirnotificaciones.3.Relacindeloshechosaque
serefierelapeticin.4.Fundamentodederechoenqueseapoyalasolicitud,citandolas
leyes respectivas. 5. Nombres, apellidos y residencia de las personas de quienes se
reclama un derecho; si se ignorare la residencia se har constar. 6. La peticin, en
trminosprecisos.7.Lugaryfecha.8.Firmasdelsolicitanteydelabogadocolegiadoque
lopatrocina,ascomoelsellodeste.Sielsolicitantenosabeonopuedefirmar,lohar
porlotrapersonaoelabogadoqueloauxilie.


25



Requisitos de la Demanda
a) Designacin
del juez o
tribunal a
quiensedirija

No trata verdaderamente de las personas concretas,

el juez o los magistrados, sino de una designacin
genrica, no personal.

b)
Identificacin
del
demandante

Esta identificacin atiende a hacer constar en el

escrito de demanda todos los datos con lo que queda
identificada una persona.

SUB
J E
TI VOS
c)
Identificacin
del
demandado

Deber hacerse tambin constar los nombres,

apellidos y residencia de la o de las personas contra
las que se interpone la demanda.

a)
Fundamentos
dehechos

La demanda, tiene que referirse a los hechos que son el supuesto de la norma
cuya alegacin hace el demandante como base de la consecuencia jurdica que
pide. A esos hechos se les llama constitutivos, porque constituyen" el derecho
del actor.

b) Fijacin de
los medios de
prueba

Se ha querido que en la demanda se ofrezca al demandado

un conocimiento real de los medios de prueba de que
dispone el actor.
c)
Fundamentos
dederecho

El actor debe, fundar en derecho la pretensin contenida en

la demanda.

OBJ E
TI VOS
d)Peticin

Antes de formular la peticin de una demanda el actor tiene que tener claro:
1) Qu tutela pide: declaracin pura, condena, constitucin, y
2) Con relacin a qu bien.

a) Lugar y
fecha

El lugar que importa en una demanda es realmente aqul en el que la misma se

presenta, es decir, el del local de la ubicacin del rgano judicial. Debe
recordarse que para el demandante el mero hecho de presentar la demanda ante
un juez o tribunal supone sumisin tcita. Con relacin a la fecha hay que
advertir que, independientemente de la fecha que aparezca en el escrito, la fecha
que surte efectos materiales y procesales es la de la efectiva presentacin.
b)Firmas

El escrito de demanda ha de ser firmado por el demandante, o por

la persona que comparezca en su representacin, la firma y sello del
abogado colegiado que patrocina a la parte.
FOR
MA
LES
c) Copias

Para las partes contrarias y para el Tribunal.


26

ACCIN, PRETENSIN Y DEMANDA

ACCIN,PRETENSINYDEMANDA

Conceptodeaccin.
Indagar el significado del derecho de accin, implica determinar las razones jurdicas que asisten a toda
persona para echar a andar la actividad que realizan los tribunales de justicia. En la doctrina procesal se
observauninteresanteavanceenlatareadeexplicarelsignificadodel
derecho de accin, existiendo al respecto dos teoras completamente
distintasycontradictorias,unadelascualesyahasidodesechada.
LaprimeradedichasteoraseslaconocidacomoTeoraMonistadela
Accin,deconformidadconlacual,seidentificalaaccinconelmismo
derecho subjetivo material que se reclama ante los tribunales. En tal
sentidosedicequelaaccinesunelementodeesederechomaterialo
una transformacin de ese mismo derecho. En todo caso se identifica
el derecho de accin con el derecho material subjetivo (por ejemplo:
derecho de propiedad, derecho de posesin, etc.) que se invoca
mediante la accin. La segunda teora es la conocida como Teora
Dualista o pluralista de la Accin la cual, contrario a la teora antes
comentada, sostiene en sus postulados que debe diferenciarse lo que
es la accin del derecho material que se reclama con su ejercicio, tratando la accin como un derecho
autnomoeindependienteaobtenerunaresolucindepartedelrganojurisdiccional.

EXISTENTRESAFIRMACIONESFUNDAMENTALESDELADOCTRINAMODERNASOBRELOQUEESLAACCIN:
a.- Que se trata de un derecho autnomo, independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio; b.-
Que se trata de un derecho abstracto y no concreto, consistente en el poder de poner en movimiento,
mediante el proceso, la funcin jurisdiccional, es decir, es un derecho a promover un proceso y obtener un
pronunciamiento del rgano jurisdiccional, independientemente de que dicho pronunciamiento sea
favorable o desfavorable. c.- El derecho de accin es un derecho pblico. En tal sentido, se ejerce frente al
juez (como rgano del Estado), quien es el obligado a otorgar la tutela judicial que los justiciables exigen.
Acorde con esta doctrina se ha llegado a conceptualizar el derecho de accin como un derecho subjetivo
pblico, abstracto y autnomo de que goza toda persona para postular el ejercicio de la actividad
jurisdiccional.

[ACCIN, PRETENSIN Y
DEMANDA]

El derecho de accin es un
derechodeacudiralostribunales,
a ser odo en los estrados
judiciales; no es un derecho
absoluto a la substanciacin
ntegra, completa y acabada del
juiciopromovido.



27

CONCEPTO DE PRETENSIN.

[PRETENSIN.
DEMANDA. DIFERENCIA
ENTRE DEMANDA
ACCIN Y PRETENSIN]
El profesor Jaime Guasp, Menciona que la pretensin procesal es una declaracin de voluntad por la que se solicita una
actuacin de un rgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaracin. Juan Montero Aroca se refiere a
la pretensin como una peticin fundada que se dirige a un rgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un bien de cualquiera clase
que fuere. Enrique Vscovi se refiere a la pretensin como declaracin de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Adems
expresa que Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relacin jurdica. En realidad estamos
frente a la afirmacin de un derecho y a la reclamacin de la tutela jurdica para el mismo. Se trata de la reclamacin frente a otros
sujetos de un determinado bien de la vida. Ahora bien, la declaracin de voluntad a que se hace referencia en los precitados conceptos, no
debe confundirse con las declaraciones de voluntad de naturaleza civil que constituyen el elemento externo que debe concurrir en todo
acto jurdico, ya que esta tiene naturaleza petitoria, es decir, lejos de ser una declaracin que por s misma produzca efectos jurdicos
entre los particulares, es una peticin dirigida al ente jurisdiccional para que ste realice cierta actuacin y se pronuncie respecto a lo
reclamado, por lo que el destinatario de la pretensin es el ente jurisdiccional. Por ello la pretensin queda procesalmente satisfecha
tanto si se realiza la actuacin pretendida como si la misma es rechazada mediante el correspondiente pronunciamiento judicial.

LADEMANDA.
La demanda, entendidacomo el instrumento a travs del cual toda persona que se considera perjudicada
ensusderechos,acudealrganojurisdiccionalparareclamardeotrapersonacualquierbiendelavidaen
elcualseestimadaado(pretensin),constituyeelactomedianteelcualsedainicioalproceso.Enotras
palabras,Eslapeticinqueelactor,dirigealjuezparaqueproduzcaelproceso,yatravsdel,satisfaga
su pretensin. Desde un punto de vista procedimental se afirma que la demanda es "el acto tpico de
iniciacindelproceso".

DIFERENCIAENTREDEMANDA,ACCINYPRETENSIN.
A partir de los conceptos ya expuestos se puede afirmar que existen marcadas
diferencias entre lo que es la demanda, la accin y la pretensin. La demanda, es un
instrumento de naturaleza procesal, consistente en el primer documento escrito dirigido
al ente jurisdiccional. Por su medio se insta el inicio del proceso, se ejerce el poder o
derecho de accin y se plantea o deduce la pretensin. La accin, es el derecho que
asiste a cualquier persona de reclamar la prestacin de la funcin jurisdiccional, ante
una pretensin que reclama de otra persona.
La pretensin es un acto (declaracin de voluntad) mediante el cual el pretensor afirma
que le asiste determinado derecho, por lo que requiere de un proceso en el que se le
reconozca y tutele el referido derecho por el rgano jurisdiccional.

28

El Emplazamiento
______________________
Procesos de Conocimiento



29


ACTITUDES POSIBLES DEL
DEMANDADO

[EMPLAZAMIENTO
ACTITUDES
POSIBLES DEL
DEMANDADO]
ACTITUDESPOSIBLESDELDEMANDADO
Laadmisindelademandallevaaltrmitesiguientedelemplazamientodeldemandado,que
deberealizarelJuzgado.Frentealademandaeldemandadopuedeallanarseoresistir.Siel
demandado se allana el tribunal debe proceder a dictar sentencia de conformidad con el
allanamiento, pues no puede existir un proceso sin resistencia. La resistencia que puede
oponereldemandado,esdecir,supeticindenosercondenado,estimplcitaencualquier
actividad que el mismo realice, e incluso lo est en su falta de actividad, pues en nuestro
derecho positivo la rebelda supone resistencia. Ahora bien, decir que la resistencia se
resuelve en que el demandado pide su no condena es decir muy poco, siendo necesario
aclararlasactitudesconcretasdentrodelaresistencia.

Demodoescalonadoesasactitudesconcretaspuedenser:
a) Nohacernadao,dichoentrminosmstcnicos,nocomparecer:
Laconsecuenciaserqueeltribunalledeclararaenrebelda.

b) Contestaralademanda:Esteeselactoenelqueeldemandadooponeexpresamente
laverdaderaresistencia;luegoveremossusposiblescontenidos.

c) Reconvenir:Enelescritodecontestacinalademanda,eldemandadopuede,adems
deformularlaresistencia,interponercontraeldemandanteotrapretensin;conesta
actitud se sale de la mera resistencia, por lo que se incoa un nuevo proceso que se
resolverenelmismoprocedimiento.

Elprincipiodecontradiccin,entendidocomoderechofundamentaldeaudienciaodefensa,
suponequenadiepuedesercondenadosinserodoyvencido enjuicio,peronopuedejugar
delamismamaneraentodoslosprocesos.Enelcivilelprincipioserespetacuandoseofrece
aldemandadolaposibilidadrealdeserodo,sinqueseanecesarioqueestehagausodeesa
posibilidad. La demanda, pues, no impone al demandado la obligacin de comparecer, sino
simplemente la carga de hacerlo, es decir, un imperativo de su propio inters, que puede o
no"levantar"segnleparezcamsconveniente.



30



































La Rebelda
______________________
Procesos de Conocimiento



31


REBELDIA

LA REBELDA
Frente a la demanda la primera actitud que puede adoptar el demandado es la de no comparecer;
a esta actitud, entendida como inactividad inicial y total, se denomina un tanto incorrectamente
rebelda.

[REBELDIA]
Concepto
Los derechos romano y germnico se basaban inicialmente en la
idea del juicio como sometimiento voluntario de las partes a un
juez y, por tanto, no podan concebir el proceso en ausencia del
demandado.
El lgico paso siguiente fue configurar la presencia de este en el
proceso como una obligacin y de ah el establecimiento de
sanciones para impulsarlo coactivamente a personarse; surge as
la missio in bona y la proscripcin. Hoy la concepcin es,
naturalmente, distinta y descansa, por un lado, en el principio
En el juicio ordinario la declaracin de rebelda va unida al hecho
de que el demandado no se persone en las actuaciones dentro del
plazo para contestar a la demanda. Normalmente ello ira unido al
hecho de que no conteste a la demanda, pero es posible que el
demandado se persone y que no conteste.



32

EFECTOS DE LA REBELDIA. EL PROCESO
EN REBELDIA

EFECTOS
La rebeldia del demandado no impide la continuacin del proceso hasta su
final. Cuando hablamos de efectos lo que tratamos es de precisar que
consecuencias produce esta situacin sobre el proceso que contina su
curso regular. La rebelda se hace equivaler a que el demandado niega los
hechos alegados por el actor y se opone a la peticin de este. El actor, para
que sea estimada su pretensin, tendr que realizar todo lo que tendra que
hacer si el demandado hubiera contestado negando. La rebelda supone
as una resistencia implcita.


ELPROCESOENREBELDA
En el desarrollo del proceso en rebelda no existen trmites
especficos. El actor tendr que proceder a la realizacin normal del
mismo; probando los hechos constitutivos que alegara si quiere que
su pretensin sea estimada.

El rebelde puede personarse en el momento que lo estime oportuno y
sea cual fuere el estado del pleito; a partir de esa personacin el
demandado asume las expectativas y cargas, pero el procedimiento
no retroceder en su tramitacin.

[EFECTOS DE LA
REBELDIA. EL
PROCESO EN
REBELDA ]


33


LA REBELDA

LAREBELDA
Frente a la demanda la primera actitud que puede adoptar el
demandado es la de no comparecer; a esta actitud, entendida
como inactividad inicial y total, se denomina un tanto
incorrectamente rebelda.

Concepto
Los derechos romano y germnico se basaban inicialmente en la idea
del juicio como sometimiento voluntario de las partes a un juez y, por
tanto, no podan concebir el proceso en ausencia del demandado. El
lgico paso siguiente fue configurar la presencia de este en el proceso
como una obligacin y de ah el establecimiento de sanciones para
impulsarlo coactivamente a personarse; surge as la missio in bona y la
proscripcin. Hoy la concepcin es, naturalmente, distinta y descansa,
por un lado, en el principio de contradiccin y, por otro, en la nocin de
carga. El principio de contradiccin, entendido como derecho
fundamental de audiencia o defensa, supone que nadie puede ser
condenado sin ser odo y vencido en juicio, pero no puede jugar de la
misma manera en todos los procesos. En el civil el principio se respeta
cuando se ofrece al demandado la posibilidad real de ser odo, sin que
sea necesario que este haga uso de esa posibilidad. La demanda, pues,
no impone al demandado la obligacin de comparecer, sino
simplemente la carga de hacerlo, es decir, un imperativo de su propio
inters, que puede o no "levantar" segn le parezca ms conveniente.

[LA REBELDIA.
CONCEPTO]


34


MATIZACIONES PARA COMPRENDER
EL CONCEPTO DE REBELDA

La nocin de rebelda como inactividad precisa de algunas matizaciones

paraquesearectamenteentendida:
La rebelda es inicial y total, debiendo distinguirse de la inactividad parcial con relacin a un acto
determinado. Si el demandado ha comparecido en el proceso, el no realizar despus un acto procesal
concreto en el plazo concedido para ello, incluida la propia contestacin a la demanda, supone
simplemente la prdida de esa oportunidad, con la preclusin correspondiente, pero no es algo
comparable a la rebelda, pues sta implica ausencia del proceso de modo total e inicial.
Para llegar a la situacin de rebelda es indiferente la voluntad del demandado. Este puede no
haber comparecido por muy diferentes razones, las cuales se tendrn en cuenta a la hora de
reconocerle el derecho de defensa o de concederle la denominada audiencia al rebelde, pero
aqullas no afectan a la situacin de rebelda que es algo objetivo.
El actor no puede incurrir en rebelda. Esta es una situacin exclusiva del demandado.
La presentacin de la demanda supone que el demandante ha comparecido, por lo que
ya no puede existir respecto de l inactividad inicial y total. La inactividad posterior del
actor puede ser parcial o total. Si el actor no realiza un acto concreto, estaremos ante
la prdida del mismo por preclusin, que ya hemos dicho que es algo distinto de la
rebelda. La inactividad total posterior a la presentacin de la demanda tericamente ha
de recibir tratamientos procesales muy distintos, segn se trate de procedimientos
escritos u orales, y la distincin atiende a la interposicin completa o no de la
pretensin en la demanda.



[MATIZACIONES PARA
COMPRENDER EL
CONCEPTO DE
REBELDA]


35

EFECTOS

En un procedimiento predominantemente escrito la demanda contiene la

pretensin completa, y con ella el juez dispone de todos los datos necesarios,
tanto relativos a la identificacin del objeto del proceso como a los hechos
constitutivos, para conocer del asunto y dictar sentencia sobre el fondo de l;
problema distinto ser el de la carga de la prueba y las consecuencias de no
haber probado. Por ello en estos procedimientos la inactividad del actor no
impide la continuacin del proceso. La aplicacin de esta solucin, que es la
tericamente correcta, se ha desvirtuado al pretenderse dar la mayor
trascendencia a la audiencia previa al juicio, y por ello es que la
incomparecencia del demandante o de su abogado a la misma lleva al
sobreseimiento del proceso (salvo que el demandado alegare inters legtimo
en la continuacin).

En un procedimiento oral la no asistencia del demandante al acto bsico del juicio oral,
vista, audiencia o comparecencia se hace equivaler a desistimiento tcito; esta es la
solucin que algunas legislaciones dan, para el juicio verbal (siempre salvo que el
demandado alegue inters legtimo en la continuacin del proceso).

La rebelda precisa de declaracin expresa, que se hace de oficio por el juez,

sin necesidad de que se acuse por el actor. A esa declaracin se refieren
algunas legislaciones que la exige en todos los juicios. Realmente en el juicio
verbal la incomparecencia del demandado al acto de la vista implica su
rebelda sin necesidad de declaracin expresa.

En el juicio ordinario la declaracin de rebelda va unida al hecho de que el demandado

no se persone en las actuaciones dentro del plazo para contestar a la demanda.
Normalmente ello ira unido al hecho de que no conteste a la demanda, pero es posible
que el demandado se persone y que no conteste.

[EFECTOS DE LA
REBELDA ]


36

La rebelda del demandado no impide la continuacin del proceso

hasta su final. Cuando hablamos de efectos lo que tratamos es de
precisar que consecuencias produce esta situacin sobre el proceso
que continua su curso regular.

La preclusin, propia de la inactividad, lleva a que el demandado

pierda la posibilidad de realizar los actos procesales
correspondientes, y en especial la contestacin a la demanda, pero
ello no implica consecuencia positiva alguna. En algunos
ordenamientos la rebelda supone que el demandado admite los
hechos alegados por el demandante y aun que se allana a la
pretensin, pero esto no ocurre en otros, donde claramente la
declaracin de rebelda no equivale ni a allanamiento ni a admisin
de los hechos alegados en la demanda. La rebelda se hace equivaler
a que el demandado niega los hechos alegados por el actor y se
opone a la peticin de este. El actor, para que sea estimada su
pretensin, tendr que realizar todo lo que tendri que hacer si el
demandado hubiera contestado negando. La rebelda supone as una
resistencia implcita.




37

Esta es la regla general en nuestro Derecho, pero en ocasiones se admite que la

ley puede disponer lo contrario, por lo existen algunas excepciones.

En el juicio verbal el art. 440. 2 LEC hace equivaler la incomparecencia del demandado a
la vista a allanamiento, cuando se trata de dar efectividad a derechos reales inscritos en el
Registro de la Propiedad.

En el mismo juicio, tambin se dispone que la inasistencia del demandado,

puede suponer admisin de los hechos en el interrogatorio de la parte (que
evidentemente no se har).

La no contestacin a la demanda en la tercera de dominio se entiende como

admisin de los hechos alegados por el tercerista en la demanda, y, lo mismo
ocurre en la tercera de mejor derecho.

La resolucin que declara la rebelda se notificara al demandado por correo si su

domicilio fuera conocido y, si no lo fuere, por medio de edictos. Hecho lo anterior ya no
se le notificara resolucin alguna, salvo la resolucin que ponga fin al proceso.

En el juicio verbal la notificacin al demandado de la resolucin que declara la

rebelda no debe hacerse. Esa resolucin es oral, documentndose en el acta, y
carece de sentido la notificacin de la misma, primero porque en general las
resoluciones orales no se notifican por escrito y, segundo, porque si la sentencia
debe dictarse en el plazo de los diez das siguientes a la vista (por ejemplo), lo
necesario ser notificar sta.

[EXCEPCIONES A LA
REBELDA]


38

EL PROCESO EN REBELDI A

En el desarrollo del proceso en rebelda no existen trmites especficos. El actor

tendr que proceder a la realizacin normal del mismo; probando los hechos
constitutivos que alegara si quiere que su pretensin sea estimada. Tres
aspectos, sin embargo, deben resaltarse:

a) Cuando por desconocerse el domicilio del demandado, o por hallarse en ignorado

paradero, fue emplazado para personarse por medio de edictos, debe procederse a
comunicarle la pendencia del proceso, de oficio o a instancia de parte, en cuanto se tenga
noticia del lugar en que pueda llevarse a cabo la comunicacin.

b) La comparecencia del rebelde: Este es, naturalmente, parte en el proceso,

aunque permanezca inactivo y, por tanto, puede ser sujeto pasivo de
determinadas actuaciones que frente a l pida el demandante; el caso ms
claro es el de la prueba de interrogatorio de la parte. Pero lo que importa es
destacar que el rebelde puede personarse en el momento que lo estime
oportuno y sea cual fuere el estado del pleito; a partir de esa personacin el
demandado asume las expectativas y cargas, pero el procedimiento no
retroceder en su tramitacin.

[EL PROCESO EN
REBELDA]


39

40









































Esto supone que el demandado que deja de estar en rebelda
asume el proceso en el estado en que se encuentre, in terminis.
Una nica matizacin requiere la afirmacin anterior y se refiere a
la prueba. Si el demandado comparece en el proceso despus del
momento establecido para la proposicin de prueba en la primera
instancia y su incomparecencia se produjo por causa que no le sea
imputable, puede pedir en la segunda instancia que se practique
toda la prueba que convenga a su derecho.

c) Frente a la no notificacin de las resoluciones de ordenacin del

proceso, la sentencia (sea de primera instancia o de cualquier recurso) o la
resolucin que ponga fin al mismo, se notificara al demandado
personalmente.

Cuando la sentencia le haya sido notificada al demandado rebelde

de modo personal, slo podr utilizar contra ella el recurso de
apelacin o los recursos extraordinarios por infraccin procesal o
de casacin, y dentro de los plazos legales. Si la notificacin se ha
hecho por medio de edicto, el demandado puede utilizar los
mismos recursos, pero el plazo para ello se inicia desde el da
siguiente al de la publicacin del edicto de notificacin de la
sentencia en alguno de los boletines oficiales.

Tema distinto es el de la posibilidad de que el demandado rebelde inste,

bien la nulidad de actuaciones, cuando se le haya colocado en situacin de
indefensin porque no se hizo correctamente el emplazamiento, bien la
llamada audiencia al rebelde.




Excepciones y Presupuestos Procesales
______________________
Procesos de Conocimiento



41


EXCEPCIONES Y PRESUPUESTOS
PROCESALES.

Existe un punto que es anterior a toda clasificacin de excepciones. Se trata

de la distincin, hoy admitida por la doctrina luego de prolongados debates,
de presupuestos procesales, por una parte, las excepciones propiamente
dichas, por otra Pueden definirse los presupuestos procesales, tal como lo
hemos anticipado, como aquellos antecedentes necesarios para que el juicio
tenga existencia jurdica y validez formal.

Un juicio seguido ante quien ya no es juez, no es propiamente un juicio
defectuoso, sino que es un no juicio, un juicio inexistente; un juicio seguido
por dos incapaces no es tampoco un juicio, sino una serie de hechos
privados de eficacia jurdica. La investidura del juez y la capacidad de
quienes estn en juicio son dos presupuestos procesales, porque constituyen
esa especie de mnimum necesario para que el juicio exista y tenga validez
formal. La doctrina ha convenido en llamarles presupuestos, o sea,
supuestos previos al juicio, sin los cuales no puede pensarse en l.

Pero admitida la nocin de presupuestos procesales en forma poco menos
que unnime y levantando apenas resistencias aisladas, la doctrina tuvo
necesidad de distinguir de entre el conjunto de presupuestos procesales,
aquellos que son necesarios para que una sentencia sobre el fondo del
asunto pueda ser pronunciada.

[EXCEPCIONES Y
PRESUPUESTOS
PROCESALES]


42


EL CONCEPTO DE PRESUPUESTOS
PROCESALES.

Los escritores alemanes que trabajaron por primera vez con estos conceptos
distinguieron apenas entre presupuestos de admisibilidad de la demanda y
presupuestos del fundamento de la demanda. Pero la distincin debe
precisarse an ms y llevarse adelante. En el estado actual de nuestras
reflexiones creemos conveniente distinguir:




a) presupuestos procesales de la accin;

b) presupuestos procesales de la pretensin;

c) presupuestos de validez del proceso;

d) presupuestos de una sentencia favorable.


[EL CONCEPTO DE
PRESUPUESTOS
PROCESALES]


43

44

PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCI N,

PRETENSI N, VALI DEZ DEL PROCESO Y DE UNA
SENTENCI A FAVORABLE

[PRESUPUESTOS
PROCESALES, DE LA
ACCIN,
PRETENSIN,
VALIDEZ DEL
PROCESO Y DE UNA
SENTENCIA
PRESUPUESTOSPROCESALESDELAACCIN.
Son presupuestos de la accin, los presupuestos procesales stricto sensu, o
presupuestos procesales propiamente dichos. As, por ejemplo, la
capacidad de las partes y la investidura del juez son condiciones mnimas
de procedibilidad. Los incapaces no son hbiles para accionar, para
comparecer en juicio. Lo que ellos hagan no ser accin, ni proceso. Los no
jueces no tienen jurisdiccin; quienes acudan ante ellos no lograrn nunca
hacer nada que llegue a adquirir categora de acto jurisdiccional. Podemos
definir, pues, este primer grupo de presupuestos procesales, como aquellos
cuya ausencia obsta al andamiento de una accin y al nacimiento de un
proceso.

PRESUPUESTOSPROCESALESDELAPRETENSIN.
El segundo grupo est constituido, por los presupuestos procesales de la pretensin.
La pretensin procesal es, como ya se ha visto, la auto atribucin de un derecho y la
peticin de que sea tutelado. Los presupuestos procesales de esa pretensin no
consisten tanto en la efectividad de ese derecho, como en la posibilidad de ejercerlo.
No est en juego, como se ve, la accin procesal. Tampoco est en juego el derecho
sustancial, que podra ser fundado en ms de un caso. Lo que est en juego es la
inadmisibilidad de la pretensin.

45

PRESUPUESTOSDEVALIDEZDELPROCESO.
Ser menester, en consecuencia, extender el concepto en el
sentido de sostener que el juez que, al dictar su fallo, halle ante
s un proceso nulo, que no ha sido objeto de convalidacin por
la parte a quien el vicio perjudica, queda relevado de dictar
sentencia sobre el mrito, en razn de adolecer la causa de un
vicio que impedirle, por ausencia del presupuesto procesal de
validez de los actos del proceso, examinar el derecho en
discusin.

PRESUPUESTOSDEUNASENTENCIAFAVORABLE.

No es fcil hacer una enumeracin precisa de cules son los
presupuestos procesales de una sentencia favorable. La idea se halla
an en sus comienzos y no ha adquirido pleno desenvolvimiento. La
invocacin del derecho, cuando ella es indispensable, y la produccin
de la prueba cuando se tiene sobre s la carga de la misma, son
presupuestos procesales de Una sentencia favorable. No alcanza,
como dice el precepto de la sabidura popular, con tener derecho: es
preciso tambin saber demostrarlo y probarlo.

46

Las Excepciones
______________________
Procesos de Conocimiento



47

LAS EXCEPCIONES

[LAS
EXCEPCIONES]
LASEXCEPCIONES
La palabra excepcin fue adquiriendo tantos sentidos que al final acabo por no,
significar nada, al haber pretendido significarlo todo. Despus de una larga
evolucin histrica se haba llegado a la conclusin de que por excepcin deba
entenderse todo lo que el demandado pudiera alegar con el fin de no ser
condenado, tanto se refiriera a defectos en la relacin jurdico procesal por falta
de presupuestos o requisitos procesales, como al tema de fondo.
La importancia de esta distincin se basa, no en las palabras, sino en reconocer
que el demandado puede articular dos lneas de oposicin escalonadas; puede
primero referirse al proceso, alegando en torno a la concurrencia de los
presupuestos y requisitos procesales y, despus o al mismo tiempo, segn los
distintos procedimientos, puede referirse al fondo del asunto, alegando en torno
al derecho subjetivo alegado por el actor.

El demandado a quien se ha corrido traslado de la demanda puede colocarse en
alguna de estas situaciones: 1) comparece, pero deja transcurrir el trmino sin
contestar la demanda; 2) se allana a la demanda, reconociendo como justas las
pretensiones del actor; 3) opone excepciones, promoviendo un incidente de
previo y especial pronunciamiento; 4) contesta la demanda, negando los hechos
o solamente el derecho; 5) reconviene, deduciendo una nueva demanda. De los
efectos de la falta de contestacin, como del allanamiento, oposicin y
reconvencin.




48


EXCEPCIONES EN GENERAL

Concepto
En su ms amplio significado, la excepcin es el poder jurdico de que se halla
investido el demandado que lo habilita para oponerse a la accin promovida contra l;
en tal sentido, equivale a defensa, o sea a todo lo que el demandado puede aducir
para proteger su derecho, evitando el progreso de la pretensin del actor.
Se considera que existe cierto grado de confusin en la doctrina procesal, a la hora
de clasificar las excepciones procesales que puede deducir la parte demandada en
un proceso. Tambin adolecen de la claridad suficiente los propios criterios
clasificatorios, a base de los cuales se pretende exhibir las posibles conductas
procesales del accionado en un litigio. Por nuestra parte entendemos que, en un
sentido amplio, la excepcin, o con mayor precisin "la reaccin del demandado", (en
la terminologa de Humberto Briseo Sierra y Adolfo Alvarado Velloso) se emparenta
con el ejercicio mismo del derecho de defensa en juicio, y su estudio corresponde
(as como el de la accin) a la "teora general del proceso". Frente al derecho de
"accin" que le permite al actor plantear ante los rganos jurisdiccionales un conflicto
intersubjetiva de intereses de relevancia jurdica, originando un proceso, se levanta,
como paso siguiente y lgico de la "serie procesal" el derecho de "reaccin" del
demandado, consistente en la posibilidad de acudir tambin ante el propio rgano
judicial que le ha "proyectado" esa accin para ejercer su derecho de defensa en
juicio.


[LAS EXCEPCIONES EN
GENERAL]


49


LA EXCEPCIN

En la prctica se llama excepcin toda defensa que el

demandado opone a la pretensin del actor, sea que se nieguen
los hechos en que se funda la demanda, sea que se desconozca
el derecho que de ellos pretenda derivarse, sea que se limite a
impugnar la regularidad del procedimiento. Es decir, que la
excepcin se opone a la accin: frente al ataque, la defensa; de
ah que, relacionndola con la competencia, un viejo principio
romano, que no ha perdido su vigencia, establece que "el juez
de la accin es el juez de la excepcin" Pero e n sentido ms
restringido, por excepcin se entiende
la defensa dirigida a paralizar el ejercicio de la accin o a
destruir su eficacia jurdica, fundada en una omisin procesal o
en una norma substancial. Por ltimo, vamos a ver todava que
en este segundo supuesto debe distinguirse los casos en que el
juez puede hacer la declaracin de oficio deaquellos en que no
puede hacerlo sino a requerimiento del demandado, que es lo
que constituye la excepcin en sentido estricto.

[LA EXCEPCIN]


50


EXCEPCIONES PROCESALES

[LAS EXCEPCIONES
PROCESALES]
La excepcin procesal tiene como contenido la falta de presupuestos o el
incumplimiento de requisitos procesales, lo que supone que el demandado puede
referirse a:

a) En primer lugar esta excepcin puede referirse a la falta de presupuestos
procesales. Estos son las condiciones que atienden a la posibilidad de que se
dicte sentencia sobre el fondo del asunto; el tribunal solo podr resolver el
fondo del litigio planteado en la pretensin cuando concurran los elementos
que determinan la correcta constitucin de la relacin jurdico procesal. Ello
significa, obviamente, que los presupuestos se refieren al proceso como
conjunto, no a un acto concreto del mismo; la existencia valida de los actos
especialmente considerados depende de que en ellos concurran los requisitos
legales, que son algo muy distinto. Desde la posicin en que ahora nos
encontramos, desde las actitudes del demandado, lo que importa resaltar es
que, sea o no estimable de oficio la falta de presupuestos, estos pueden en
todo caso ser alegados por el demandado, y que esa alegacin se realizara
por medio de las excepciones procesales. En ocasiones el tribunal apreciara
de oficio su falta, en otras no, pero siempre cabe la alegacin del demandado.

b) Desde esa misma posicin el demandado tambin puede excepcionar la falta de

requisitos de un acto procesal, el bsico, el de la demanda; estos requisitos se refieren
al contenido, no a la forma. Es preciso distinguir aqu entre admisibilidad de la
demanda y estimacin de la pretensin, y advertir que la falta de requisitos alegables
por el demandado como excepcin procesal se refieren al primer supuesto, no al
segundo.



51


EXCEPCIONES MATERIALES

Si las excepciones procesales se refieren a la valida constitucin

de la relacin jurdico procesal, las materiales se refieren al fondo.
En este aspecto material el demandado aspira a que la pretensin
sea desestimada.

El actor, al formular su pretensin de modo completo, ha expuesto
una serie de hechos constitutivos, es decir, de hechos que son el
supuesto fctico de una norma jurdica de la que se desprende la
existencia de su derecho subjetivo; esos hechos (recordemos la
leccin anterior) se refieren a las condiciones especficas de la
existencia de la relacin jurdica.


[LAS EXCEPCIONES
MATERIALES]


52


LOS HECHOS A ALEGAR POR EL
DEMANDADO PUEDEN SER:

a) Impeditivos:
Son aquellos que, recogidos por la norma correspondiente,
impiden desde el principio que los hechos constitutivos
desplieguen su eficacia normal y, por tanto, que se produzca el
efecto jurdico pedido por el demandante. Siguiendo con el
ejemplo de la compraventa, el demandado puede admitir que el
contrato se realiz formalmente, pero que en l no concurri
alguna de las condiciones generales de los contratos, por lo que
ste es nulo; el demandado puede alegaras falta de causa, siendo
el contrato simulado.

b) Extintivos:
En otros casos los hechos constitutivos han existido y han desplegado su
eficacia normal, pero posteriormente se ha producido otro hecho que ha
suprimido esos efectos. En el ejemplo de la compraventa el demandado
reconoce que el contrato existi y que en un momento pasado debi el
precio; el hecho nuevo que alegaes alguno de los modos de extincin de
las obligaciones como que procedi ya a su pago. Con los hechos
impeditivos lo que el demandado dice es que el derecho subjetivo alegado
por el demandante no llego a nacer, aunque existieran los hechos
constitutivos; con los extintivos la alegacin se refiere al tiempo; el
derecho subjetivo del actor existi en el pasado, pero no existe en el
momento del proceso.

[HECHOS A ALEGAR POR
EL DEMANDADO]


53

c)Excluyentes:

Tambin aqu se han producido los efectos de los hechos

constitutivos, pero el demandado alega otros hechos, supuesto de
la aplicacin de una norma que le permite excluir dichos efectos.
Frente al existente derecho del actor, existe otro contra derecho
del demandado que puede excluir los efectos de aquel. El ejemplo
tpico es el de la prescripcin, pero tambin cabe aludir al
beneficio de excusin del fiador, al pacto de no pedir en plazo
determinado, etc.

El demandante ha de alegar los hechos constitutivos, y ello puede entenderse

como manifestacin concreta del principio dispositivo. Con base en la misma
consideracin el demandado ha de alegar los hechos excluyentes, que slo
pueden ser vlidamente aportados al proceso a travs de su alegacin. Por el
contrario, los hechos impeditivos y extintivos, en cuanto no conforman la
pretensin ni la excluyen, han de ser, s, alegados por las partes, pero para que el
tribunal los tenga en cuenta no es preciso distinguir cul de ellas los ha alegado.




54

Lista de las Excepciones Procesales

Listadelasexcepcionesprocesales

a)Subjetivas

b)Objetivas c)Procedimentales

1.a
Relativasalrgano
jurisdiccional:

2.a
Respectodelaspartes:

Serefierenalobjetodel
procesoyposibilitanal
demandadoalegar:

Estasserefieren
a:
Eldemandadopuede
referirseala
competenciaen
susentidomsamplio,
estoes,ala
competenciadelos
tribunales
guatemaltecosfrentea
losextranjeros,yaque
elrganoconcretosea
competentegenrica,
objetiva(porlamateria
yporlacuanta),
funcionaly
territorialmente.

Lasalegacionesdel
demandadopueden
referirseaunagran
variedaddepresupuestos:

1)Lasparteshandeexistir
yestardeterminadas.

2)Capacidadparaser
parte.

3)Capacidadprocesal

4)Representacindelas
personasfsicasyel
rganodelasjurdicas).

5)Legitimacin,
comprendiendoel
litisconsorcionecesario.

6)Representacinpor
mandatariojudicial.

7)Asistenciatcnicade
abogado
8)Arraigoenjuicio.

1)Laexistenciade
litispendencia.

2)Decosajuzgada.

3)Sometimientodel
asuntoaarbitraje(elart.
11delDecreto6795del
Congresohablade
excepcinde
incompetenciabasadaen
acuerdodearbitraje).

1)Inadecuacin
del
procedimiento.

2)Faltade
requisitosdela
demanda.

55


EN NUESTRO SI STEMA PROCESAL SE
ESTABLECEN DE LA SI GUI ENTE MANERA LO
RELATI VO A LAS EXCEPCI ONES.

DISTINTOSTIPOSDEEXCEPCIONES.
La clasificacin ms comn de las excepciones, en el derecho de nuestros pases, es la que distingue entre
dilatorias,perentoriasymixtas.

EXCEPCIONESDILATORIAS.
Las excepciones dilatorias, tal como se hallan legisladas en nuestro derecho, corresponden al concepto de
excepciones procesales existentes en el derecho comn europeo antes del Cdigo francs y derivadas del
derechoromano.
Son defensas previas, alegadas in limine litis, y que, normalmente, versan sobre el proceso y no sobre el
derecho material alegado por el actor. Tienden a corregir errores que obstarn a una fcil decisin (defecto
legalenelmododeprepararlademanda);aevitarunprocesointil(litispendencia);aimpedirunjuicionulo
(incompetencia absoluta, falta de capacidad o de personera); a asegurar el resultado del juicio (fianzas de
arraigo);etc.

A)EXCEPCIONESPREVIAS
El CPCYM parte de la consideracin de que existen algunas excepciones que pueden y deben resolverse sin
necesidaddequeelprocesosedesarrollecompletamente,sinnecesidaddetenerquerealizarlacontestacin
delademanda,sinllegararealizartodalapruebaysinquesedictesentencia.Estaconclusinsebasaenla
existencia de una seriede motivos de oposicin del demandado que deben resolverse de modo previo y por
los incidentes, y se les llama previas por esta razn, porque son anteriores y previas a la contestacin de la
demanda,demodoquesilaexcepcinesestimadaporeljuez,enelautoqueponefinalincidente,nisiquiera
habrquecontestaralademandapueseljuicioacabaconeseauto.
El concepto de excepcin previa no puede darse, por tanto, atendiendo al contenido de lo alegado por el
demandado al oponerla, sino que ha de basarse necesariamente en el momento de su interposicin. Las
excepciones previas no son siempre procesales, pero siempre postergarn la contestacin de la demanda.
Algunas son procesales, al atender a la regularidad de la constitucin de la relacin jurdica procesal, del
proceso mismo, mientras que otras son materiales, pues atiende a la existencia o efectividad actual del
derechomaterialafirmadoporelactor.

[EN NUESTRO SISTEMA

PROCESAL SE
ESTABLECEN DE LA
SIGUIENTE MANERA LO
RELATIVO A LAS
EXCECPCIONES]


56

Elart.116procedealaenumeracindelasexcepcionespreviasylohacemezclandolasprocesalescon
lasmateriales.Sinperjuiciodeluegoexaminarcadauna,podemosahoraintentarunaclasificacin:

a) Procesales: Tienen esta naturaleza las excepciones de los incisos: 1. Incompetencia, 2.

Litispendencia, 3. Demanda defectuosa, 4. Falta de capacidad legal, 5. Falta de personalidad, 6.
Faltadepersoneray10.Cosajuzgada.b)Materiales:Deestanaturalezasonlasexcepcionesdelos
incisos:7. Faltadecumplimientodelplazoodelacondicinaqueestuvieresujetalaobligacinoel
derechoquesehaganvaler,8.Caducidad,9.Prescripcin,y11.Transaccin.Queda,porltimo,la
excepcin de arraigo (la llamada cautio iudicatum solvi), la del art. 117, que dada su especialidad no
puedeclasificarsedentrodeningunodelosgruposdichos, puesnoafectapropiamentealproceso,ni
puededecirsequeafectealarelacinjurdicamaterial.

Excepcionesdilatorias
Sellamanexcepcionesdilatoriaslasque,fundadasenlaomisindeunrequisitoprocesal,puedenser
opuestas por el demandado antes de contestar la demanda como artculo de previo y especial
pronunciamiento. Esta enumeracin debe considerarse taxativa, por lo que no existen dentro de
nuestro sistema otras excepciones dilatorias que las autorizadas expresamente por el cdigo de
procedimiento, ya que por su contenido puramente procesal, la reglamentacin corresponde a las
legislaturaslocalesyescapa,enconsecuencia,alasfacultadesdelCongresodelaNacin.


57




58







59

Excepciones Previas de Naturaleza Procesal
A)Denaturalezaprocesal

Cuando el demandado opone una de estas excepciones atiende a poner de manifiesto que en el proceso no concurre un
presupuesto procesal o que se ha incumplido un requisito de la demanda.
a)Incompetencia
serefiereala
incompetenciadel
juezanteelquese
hapresentadola
demanda.

b)Litispendencia
imposibilitaqueque,
existiendounjuicio
pendiente,seinicie
otroenelquese
ejercitelamisma
pretensinentrelas
mismaspartes.

c)
Demanda
defectuosa
procede
cuandola
demanda
nocumpla
conlos
requisitos
deprimera
solicitud.

d)Faltadecapacidadlegal
Enlasexcepcionesprevias
elCPCYMhadistinguido
tresconceptos:capacidad,
personalidadypersonera,
quedebenser
examinados
sucesivamente.Elquenos
importa
ahoraeslaexcepcin
procesaldefaltade
capacidad,enlaquedebe
incluirse:

e)Faltade
personalidad
serefiereala
faltade
legitimacin,
noaltemade
fondo,ala
inexistencia
delderecho
subjetivoode
laobligacin,
quesealegar
en
la
contestacin
dela
demanda
como
excepcin
perentoria.

f)Faltade
personera
debeincluirse
tantola
inexistenciade
la
representacin,
comola
insuficienciayla
ilegalidad
Inclusodebe
entenderse
incluidoelcaso
dequela
persona
queotorgael
mandatooel
representante
carezcandela
necesaria
capacidadpara
otorgarloo
paraasumirlo.

g)Cosa
juzgada
impideque
una
pretensin
yaconocida
pueda
volvera
ejercitarse
enun
segundo
proceso.

1)Absoluta:
Carecede
competencia
paraconocer
asunto
determinado

2)Relativa:
La
incompetencia
esrelativa
cuando
atiendeala
territorial,que
esdisponible
porlas
partesy
prorrogable
1)Lafalta
de
capacidad
paraser
parte
Esta
capacidad
eslaaptitud
paraser
titularde
derechosy
de
obligaciones.

.
2)Lafalta
de
capacidad
procesal
Esla
aptitud,
para
litigar,o
para
gestionar
antelos
tribunales.

60

Excepciones Previas de Naturaleza Material

EXCEPCIONESPREVIASDENATURALEZAMATERIAL
B)Denaturalezamaterial
Cuandoeldemandadooponeunadeestasexcepcionespretendeaponerdemanifiestolaconcurrenciadeunacausarelativaal
fondo del asunto que ha de impedir la continuacin del proceso porque en l no podr llegar a dictarse una sentencia de
estimacindelapretensin.

Enestaexcepcinpreviasecontienencuatrosupuestosdiferentesydiferenciables:

a)Faltadelcumplimientodel
plazoodelacondicinaque
estuvieresujetalaobligacino
elderechoquesehaganvaler

1)Faltadecumplimiento
delplazoaqueestuviere
sujetalaobligacin.

2)Faltade
cumplimientodela
condicinaque
estuvieresujetala
obligacin
3)Faltade
cumplimientodel
plazoaque
estuvieresujeto
elderechoquese
hagavaler,y

4)Faltade
cumplimientodela
condicinaque
estuvieresujetoel
derechoquesehaga
valer.

Referida a que algunos derechos subjetivos hayan de ejercitarse en un breve periodo de

tiempo, sin atender a las circunstancias subjetivas de sus titulares, de modo que si en ese
periodonoseejercitanelderechomismopereceoseextingue.
Esporestoporloquelacaducidad:

1)Notomaenconsideracinlas
circunstanciassubjetivasdel
titular.

2)Aellasnosuelen
aplicarselascausasde
interrupcinpropiasdela
prescripcin.

3)Sueleestableceren
defensadelintersgeneral
yporesoeljuezhade
tomarlaen
cuentadeoficio.

b)Caducidad

4)Puedefijarsetantoporva
legalcomoporacuerdoentrelas
partesdeunnegocio
jurdico.

5)Siseestablecesobre
derechosdisponiblescabe
larenunciaporlapartea
ella,loque
suponequeeljuezno
puedetenerlaencuentade
oficio,y

6)Puedesloserevitada
porelejerciciodelderecho
mismo.

Aligualquelacaducidad,laprescripcinextintivaatiendealtranscursodeltiempo,peroaqu
setratadeponerfinaunderechoquelaleyentiendequehasidoabandonadoporsutitular
alnohaberloejercitadoduranteunlapsolargo
detiempo
c)Prescripcin

.Aunquelafinalidaddelaprescripcinestambindarseguridadalasrelaciones
jurdicas,aqudestacamselcomponentedetuteladelosderechosdelosparticularesypor
eso:

61

1)Puedetomarenconsideracin
lascircunstanciassubjetivasde
laspersonas.

2)Puedeinterrumpirsepor
lacausasestablecidasenla
ley,conloqueelplazo
empieza
acomputarsedenuevo.

3)Losjuecesnopueden
tomarlaenconsideracin
deoficio,siendosiempre
precisaalegacindeparte.

4)Essiemprelegal,nopudiendo
fijarlalaspartes
convencionalmente.

5)Laspartesdeuna
relacinjurdicanopueden
renunciarlademodo
anticipado.Una
cosaesquelaparte
favorecidaporla
prescripcinnolaoponga,
pudiendohacerloycuando
yasehaproducido
(renunciasucesiva),yotra
quenocabesurenuncia
antes
dequeproduzca(renuncia
anticipada).

6)Puedehacersevalerpor
mediodelapretensiny
pormediodelaexcepcin
TRANSACCION
JUDICIAL Eselcontratoporelquelaspartesmedianteconcesionesrecprocas,
decidendecomnacuerdoalgnpuntolitigioso,poniendofinaun
pleito),queesunmodoanormaldelproceso
EXTRAJUDICIAL elcontratoporelquelaspartes,medianteconcesionesrecprocas,
decidendecomnacuerdoalgnpuntodudoso,evitandounpleito),
queesprecisamentealatransaccinalaqueserefiereestaexcepcin
previa
Lasdostransaccionessedefinenenelart.2151delCdigoCivil,perodebetenersecuenta:

1)Lajudicial 2)Laextrajudicial
d)Transaccin

nopuedeserlaqueseoponecomoexcepcin
previa,porqueparallegara
lamismaelprocesotienequeestarse
tramitando.Latransaccinjudicialponefinaun
proceso,peroellorequiere,lgicamente,queel
procesoestenmarcha.

esnaturalmentelaquepuedeoperar
comoexcepcinprevia,porque
presuponequelaspartesdeunconflicto
hanpuestofinalmismopormediodel
contratodetransaccin,elquepersigue
evitarelproceso,yapesardeellounade
las
partesacudealproceso,enelquelaparte
contrarialeopondrlaexcepcinde
transaccin.

62















































Excepciones Previas en Particular
______________________
Procesos de Conocimiento



63


EXCEPCIONES PREVIAS
GENERALIDADES

Las"defensasdeldemandado"ensentidolatoabarcatodoslosactosqueobstanalxitode
una accin civil, o de una accin o querella criminal. Podra decirse, repitiendo nuestros
conceptos, que excepcin es lo contrario de accin. Es la accin del demandado. La defensa
implica, en suma, la postura procesal que, normalmente, adopta el sujeto frente a quien se
deduce la pretensin; consiste en resistirse a ella mediante la formulacin de declaraciones
tendientesaquesuactuacinseadesestimadaporelrganojudicial.Aparecedetalmanera,
frente a la pretensin del actor, la oposicin del
demandado;yenlamedidaenquelaprimeraconfiguraun
ataque, la segunda se caracteriza como una defensa,
expresin sta que sirve para denotar, genricamente, las
distintas clases de oposiciones que el sujeto pasivo puede
formular contra la pretensin procesal. Como lo expresa
con toda belleza Eduardo Couture: "la accin es el
sustitutivo civilizado de la venganza y la excepcin la
sublimacindeladefensaprivada".

La oposicin, lo mismo que la pretensin, constituye un acto, no un derecho,
aunque solo la segunda constituye en rigor el objeto del proceso, pues las oposiciones o defensas que el demandado
puede formular contra la pretensin procesal nicamente inciden en la delimitacin del rea litigiosa y en la consiguiente
mayor amplitud que imprimen al tema. Las oposiciones se clasifican, desde el punto de vista de su contenido, en
negaciones y excepciones; y desde el punto de vista de los efectos que producen, en dilatorias y perentorias. Las
primeras, de prosperar, dilatan el proceso; las segundas procuran el rechazo definitivo de la pretensin En definitiva, a
riesgo de ser reiterativos, pero buscando que al lector le quede claro nuestra idea: la excepcin es toda defensa invocada
por la parte demandada tendente a obtener el rechazo de la demanda. Cuando se las observa en orden al momento
procesal en que pueden deducirse se las clasifica como "previas" y, segn los efectos perseguidos, en perentorias y
dilatorias. Las perentorias (cosa juzgada; prescripcin; falta de legitimacin manifiesta ad causa; litispendencia: ponen fin
al proceso, si resultan procedentes. Las dilatorias, en cambio, suspenden el proceso hasta que se subsanen las
deficiencias y situaciones impugnadas. En los procesos de ejecucin, se denominan excepciones, las nicas defensas
admitidas y que se encuentran taxativamente enunciadas en los cdigos procesales.

Es una acepcin restrictiva,

excepcin son determinadas
defensas (en ltima instancia
siempre son defensas)
nominadas que se plantean
como cuestin previa al fondo
dellitigio.

[EXCEPCIONES
PREVIAS.
GENERALIDADES]


64


INCOMPETENCIA

Concepto
La excepcin de incompetencia procede en trminos amplios cuando la
demanda se interpone ante un rgano judicial distinto al que le corresponde
intervenir en el proceso, de acuerdo con las reglas legales atributivas de
competencia, e incluso cuando dependiendo de la parte la prrroga de
competencia, sta no la admite recurriendo precisamente a la excepcin
referida.
"La excepcin de incompetencia es una excepcin de naturaleza procesal que
impide el avance del proceso hacia una sentencia invlida, mientras que la
defensa no va ya sobre el proceso, sino sobre el derecho sustancial alegado por
el actor.
La excepcin de incompetencia denuncia la ausencia de un "presupuesto de la
debida demanda": la competencia del Tribunal ante quin se incoa la causa (en
razn de la materia, del territorio, de las personas, del grado, de la cuanta, es
decir, de las pautas objetivas de atribucin de competencia). La demanda
incoada ante juez incompetente debe ser atacada por medio de la excepcin
que nos ocupa que, a su vez, puede adoptar la forma de "declinatoria" o de
"inhibitoria". En derecho procesal se designa as el mecanismo de la excepcin
de incompetencia opuesta por el demandado (el actor la consiente con la
radicacin de la demanda), para que el juez, que interviene en la causa, se
declare tal y remita el juicio a quien deba entender en la causa.

[EXCEPCIN PREVIA
DE
INCOMPETENCIA]


65

FALTA DE PERSONERA.

[EXCEPCIN PREVIA DE
FALTA DE PERSONERA]
a) Constituye tambin una excepcin previa la que se funda en la falca de
personalidad en el demandante, en el demandado, en sus procuradores o
apoderados. Integran este concepto dos supuestos: 1"') falta de capacidad
procesal en el actor o en el demandado; 2") insuficiencia de la representacin
convencional o legal invocada.

Toda demanda debe interponerse ante juez competente, de acuerdo con las
reglas fijadas de la competencia cuando de la demanda resultare que la
cuestin no es de su competencia, el juez deber rechazarla de oficio. La
competencia, en efecto, es un presupuesto procesal sin el cual no existe
relacin procesal vlida, Y de ah que la ley imponga al juez la obligacin de
examinarla al presentarse la demanda, y de negarse a intervenir en ella
cuando de sus trminos aparezca que por razn de la materia, valor o grado
no sea de su competencia. Pero pudiera ocurrir que el juez por inadvertencia
no rechazara una demanda que no corresponde a su competencia en la que
no es dado al juez pronunciarse sin escuchar al demandado, quien puede
admitir, expresa o tcitamente, la prrroga de la competencia u oponerse a
ella, haciendo valer la excepcin de incompetencia de jurisdiccin, cuando no
hubiese planteado la cuestin por va de inhibitoria.



66


LITISPENDENCIA.

[EXCEPCIN
PREVIA DE
LITISPENDENCIA]
Es tambin excepcin dilatoria la litispendencia en otro juzgado o tribunal
competente. Al tratar de la identificacin de las acciones se ha dicho que
toda accin se extingue con su ejercicio, de modo que en presencia de
dos demandas corresponde establecer si se trata de acciones distintas o
si es la misma accin deducida dos veces, para lo cual se ver si
concurren las identidades de personas, causa y objeto. En el segundo
supuesto proceder la excepcin de litispendencia.

EXCEPCINDELITISPENDENCIAPORIDENTIDAD
Concepto.Fundamentos

La excepcin de litispendencia reconoce su fundamento en el propsito de evitar

que una misma pretensin sea objeto de un doble conocimiento que posibilite el
dictado de sentencias contradictorias, requirindose, para determinar la identidad
de la pretensin, que en ambos casos sean los mismos, los sujetos, el objeto y la
causa. De ello se extrae que, para que se d la litispendencia, se requiere la
existencia de un proceso en trmite y la iniciacin de otro, con la concurrencia de
la triple identidad referida precedentemente.

La excepcin de litispendencia por identidad tiene su razn de ser en la
preservacin de la "seguridad jurdica" que debe imperar en un sistema legal
(tomando la terminologa usada por Alvarado Velloso).
Es que el riesgo del dictado de sentencias que puedan ser contradictorias, adems
del escndalo jurdico que arrastra esta situacin, supone arrojar a las partes a un
"estado de perplejidad", ya que no tendran parmetro vlido para discernir cual
mandato jurisdiccional es el que debe obedecerse.



67

La excepcin de litispendencia se funda principalmente no en la

posibilidad de sentencias contradictorias, sino en la inconveniencia
jurdica de que una nica situacin de hecho y de derecho, se
juzgue en dos procesos distintos. Abstraccin hecha del resultado a
que pudieren llegar, es relevante la circunstancia de coexistir dos
litigios idnticos, lo que afectara a la funcin judicial. De tal modo, el
desajuste jurdico acontecera por la tramitacin paralela de los dos
procesos, aunque a la postre las sentencias definitivas sobre igual
cuestin no llegarn a ser contradictorias. En rigor la excepcin de
litispendencia por identidad difiere tan slo de la excepcin de cosa
juzgada por la oportunidad procesal que una y otra pueden
deducirse, manteniendo una y otra la "misma esencia" (evitar el
dictado de sentencias contradictorias). Mientras que la excepcin de
cosa juzgada, frente a la nueva causa que se inicia, y que contiene
una identidad de sujetos, objeto y causa, lo que se opone es el
argumento que una causa anterior e idntica ya ha sido fallada y
pasado en "autoridad de cosa juzgada", en la litispendencia ambas
causas se encuentran en "trmite". Se trata, como se advierte, de
una diferencia de "tiempos" pero, reiteramos, ambas excepciones
persiguen preservar la seguridad jurdica del sistema.



68


EXCEPCI N DE COSA J UZGADA

Procedencia

La defensa de cosa juzgada procede cuando a travs de una demanda
posterior se pretende un nuevo pronunciamiento sobre una cuestin
resuelta anteriormente con carcter firme en otro litigio, constituyendo
un medio de asegurar la inmutabilidad de tal decisin y evitar el dictado
de una nueva sentencia eventualmente contradictoria. Es principio
unnimemente aceptado que la cosa juzgada abarca no slo los planteos
alegados efectivamente en el proceso, sino tambin aquellos que
debieron ser articulados y no lo fueron, es decir, no slo lo aducido,
sino lo aducible, o mejor an, lo que debi aducirse.

Si bien en principio, la admisibilidad de la excepcin de cosa juzgada se
encuentra supeditada a la concurrencia de una triple identidad entre los
sujetos, el objeto y la causa de ambas pretensiones, frente a la
imposibilidad o dificultad de determinar una rigurosa coincidencia entre
dichos elementos, el juzgador se encuentra facultado para examinar
ambas contiendas y decidir si stas aun planteadas de modo diferente-
son o no son idnticas, contradictorias o susceptibles de coexistir.


[EXCEPCIN
DE COSA J UZGADA]


69

Finalidad
La excepcin de cosa juzgada tiene por finalidad evitar resolver en dos
procesos distintos la misma cuestin. A efectos de la procedencia de la
excepcin de cosa juzgada, tradicionalmente la identificacin de las
acciones se ha realizado mediante la comparacin de los tres
elementos que forman, es decir los sujetos, el objeto y la causa petendi
o ttulo. La excepcin de cosa juzgada afianza el principio de la
"seguridad jurdica", indispensable para tomar todo sistema de
enjuiciamiento sea "previsible y fiable". Mediante la "cosa juzgada" se
potencia el valor "certeza" an en desmedro del valor "justicia" (que
adems, como todo "valor" es contingente y subjetivo).



70


DEMANDA DEFECTUOSA

EXCEPCINDEDEFECTOLEGALENELMODODEPROPONERLADEMANDA

Concepto
Procede esta excepcin cuando la demanda no se ajusta, en su forma o contenido, a las
prescripcioneslegales.Talocurre,porejemplo,cuandoseomiteladenunciadeldomicilioreal
delactoronoseprecisaconexactitudlacosademandada(comoocurre,si,porcaso,enuna
pretensinindemnizatoriapordaosyperjuiciosnoseindividualizanlasdistintaspartidasque
integran la suma reclamada, o la exposicin de los
hechos adolece de ambigedad). La excepcin no
procede cuando al acto no le fuere posible determinar
en la demanda del monto reclamado, "por las
circunstancias del caso, o porque la estimacin
dependiera de elementos aun no definitivamente
fijados y la promocin de la demanda fuese
imprescindible para evitar la prescripcin de la accin.
El defecto legal consiste en no determinar con toda
claridadyprecisinelalcancecuantitativoocualitativo
de lo que se pide, o el no exponer sucintamente los
hechos y los fundamentos del derecho alegado para
que no sufra desmedro la defensa en juicio del
accionado, sea por ignorancia de la cosa reclamada en
forma tal que impida su refutacin o por colocar a la
contraparte en un verdadero estado de indefensin, al
nopermitirleoponerlasdefensasadecuadasoproducir
laspruebasconducentes.Laexcepcindedefectolegales"elmedioacordadoparadenunciar
laomisinolaformulacinimprecisaoambiguadelasenunciacioneslegalmenteexigibles"en
elescritodedemanda,ellossinembargodeben"revestirentidadsuficientecomoparaafectar
el derecho de defensa del demandado, privando a ste de la posibilidad de oponerse". La
excepcin de defecto legal es el medio para denunciar la omisin o formulacin imprecisa o
ambiguadelasenunciacioneslegalmenteexigiblesenelescritodeinterposicindedemanda
o reconvencin. Tales falencias deben tener entidad suficiente como para afectar el derecho
de defensa del demandado, privndolo de la posibilidad de oponerse adecuadamente a la
pretensinodificultndolelaproduccindelaprueba.

Finalidad
La excepcin de defecto legal
tiende a lograr el efectivo
cumplimiento de las formalidades
prescriptas para la interposicin de
lademanda,demododepermitirel
eficaz ejercicio del derecho de
defensa en juicio. Es menester que
la omisin u oscuridad pueda
colocaraldemandadoenunestado
de indefensin, al no serle posible
oponer las defensas adecuadas o
producir las pruebas de los hechos.
No se refiere al fondo o justicia de
lapretensin.

[EXCEPCIN PREVIA DE
DEMANDA
DEFECTUOSA]


71

EXCEPCI N DE FALTA DE PERSONALI DAD DEL

ACTOR O DEMANDADO Y FALTA DE PERSONER A

Concepto
Lafaltadepersonerapuedereferirsea:1)lacapacidaddeloslitigantesparaestarenjuicio,y
2) si la parte acta por apoderado o se trata de una persona jurdica, que el mandatario o
representante tengan poder suficiente. La excepcin de falta de personera se refiere
exclusivamente a la falta de capacidad de los litigantes para estar en juicio y a la carencia de
los poderes de sus representantes. Es la legitimatio ad processum, que no debe confundirse
con la calidad de obrar, Iegitimatio ad caussam; esta excepcin sostiene la ausencia de
legitimacinprocesal,osea,queelactoroeldemandado,nosonlaspersonasespecialmente
habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre
que versa el proceso. La excepcin de falta de personera se refiere de manera exclusiva a la
capacidad de las partes como presupuesto necesario de
la relacin jurdicoprocesal, razn por la cual slo es
viable cuando se funda en la carencia de capacidad civil
o legal de los litigantes y, con relacin al apoderado, en
la falta o insuficiencia del mandato. La falta de
personera impide la constitucin del proceso y se
refiereexclusivamentealacapacidad de laspartes para
estarenjuicioyalasuficienciadelpoderdequienacta
en nombre de otro. Mediante la excepcin de falta de
personera se cuestiona la capacidad de alguna de las
partes para estar en juicio o los defectos de
representacin, relacionado con quien comparece en
autosporunderechoquenoespropio.

[EXCEPCIN DE FALTA
DE PERSONALIDAD DEL
ACTOR O DEMANDADO
Y FALTA DE
PERSONERA]

La excepcin de falta de
personalidad es procesal y
cabe cuando actor o
demandado carecen de
capacidad para estar en juicio
o no se da el carcter o la
representacinqueseinvoca.

72

EXCEPCI N DE CADUCI DAD DE LA

ACCI N

Lacaducidadeslaprdidaoextincindeunaaccinporinaccindeltitularenplazoperentorio.Elinstitutode
la caducidad est ligado al presupuesto de la inobservancia de "un trmino perentorio'" e inspirado en la
exigenciadeejercicioexpeditodederechos,paraeliminarincertidumbressobrelasintencionesdeltitularde
esos derechos. La caducidad el derecho nace sometido a un trmino fijo de duracin, prescindindose de
toda consideracin de negligencia en el titular. La caducidad opera en forma automtica, extinguiendo el
derechoydebeserdeclaradadeoficiosiesadvertidaalexaminarseelttuloporeljuez.Enlacaducidadno
haymsqueunplazoperentoriorelevante,independientementedelascircunstancias,subjetivasuobjetivas,
delascualeshadependidolainactividaddelsujeto;unaexigenciadecertidumbretancategrica,quehasido
tutelada independientemente de la consideracin de la posibilidad de actuar del sujeto interesado. La
caducidadperjudicalaposibilidaddecumplirmsalldeunciertotrmino(trminoperentoriodecaducidad)
un determinado acto del cual depende la conservacin o la adquisicin de una accin o de un derecho. La
caducidadtieneporobjetounactoquenopuedeseryacumplidoporefectodeella.

PRESCRI PCI N

SecomparteconAlvaradoVellosoquelaprescripcinesuninstitutoensinmoral,yaquelabsquedadela
seguridad en las relaciones jurdicas, no puede dejar de lado la idea que una persona que se precie de su
honradez debe hacer frente a las obligaciones generadas (aunque las mismas estn prescriptas). se es el
fundamento por el cual si se abona una deuda prescripta, el pago realizado de una obligacin de ndole
naturalesperfectamentevlido.

[EXCEPCIN DE
CADUCIDAD DE LA
ACCIN. DE
PRESCRIPCIN]


73


PRECLUSI N, CADUCI DAD Y PRESCRI PCI N

PRECLUSIN,CADUCIDADYPRESCRIPCIN.

LAPRECLUSIN
Lavozpreclusin,dice:Lapreclusines,ensuma,unfenmenodeextincindeexpectativasydefacultadesdeobrar
vlidamente en un proceso determinado, en funcin del tiempo. Se ensea que el proceso es una cadena cuyos
eslabonessonlasdiversasactuacionesquelointegran;poresocuandoun
eslabn de esa cadena se rompe los actos subsecuentes dejan de tener
validez, y slo subsisten los actos vlidos anteriores; pero existe un
principioenvirtuddelcuallosactosprocesalesacargodelaspartesdeben
realizarse en tiempo, es decir, dentro del plazo que la ley establece so
pena de perder la facultad procesal que debi ejercitarse en el plazo que
sedejtranscurrir.Sesostienequelaideageneraldelapreclusinesdada
por la palabra misma, representa la condicin de una determinada
actividad que no puede desarrollarse por un obstculo jurdico que se
oponeasulibredesenvolvimientoporloquelapreclusinesunconcepto
puramente negativo, no crea nada, slo impide que una determinada
situacin jurdica trate de sustituirse por otra. Por su parte, Chiovenda
enseaque"lapreclusinconsisteenlaprdidadeunafacultadprocesal,
porhabersellegadoaloslmitesfijadosporlaLeyparaelejerciciodeesa
facultad, en juicio o fuera de l, y agrega: Todo proceso, cual ms cual
menos, para asegurar la precisin y la rapidez en el desenvolvimiento de
los actos judiciales ponen lmites al ejercicio de determinadas facultades
procesales con la consecuencia siguiente: fuera de esos lmites esas
facultades ya no pueden ejercitarse, y debido a esas consecuencias el
nombredepreclusin,empleandounbellotrminodelas fuentesquese
encuentra usado propiamente con el significado en que lo tomo, en la
poenapreclusidelderechocomn,salvoqueenlapreclusinmodernase
prescinde naturalmente de la idea de pena. Son casos variadsimos, pero
todos tienen en comn este elemento en el cual reside para m la esencia de la preclusin, a saber: La prdida o
extincin o caducidad o como se quiera decir de una facultad procesal por el solo hecho de haberse alcanzado los
limitessealadosporlaLeyparasuejercicio.

Debe concluirse, de estas

transcripciones, que no obstante
los detalles diversos y la omisin
de un nombre tcnico, en las
legislaciones se consagra la
preclusin como institucin que se
basa en la prdida de la facultad
queelderechoconcedeaunaparte
pararealizarunactoprocesalenUn
plazo determinado si se deja
transcurrir ese plazo sin realizar el
acto. La prdida de esa facultad
procesal afecta nicamente a la
parte que dej transcurrir el plazo,
pues el proceso sigue adelante en
beneficio de la contraparte, segn
las consecuencias que el derecho
positivocontribuyaalactoomitido.

[PRECLUSIN,
CADUCIDAD Y
PRESCRIPCIN]


74

LACADUCIDAD

Estainstitucinenelderechoprivado,hasidoutilizadaparacalificarhechosdiversos,porlocualno
puede darse una definicin que comprenda todos los supuestos contemplados por la legislacin
positiva. En un proceso civil en trmite la inactividad de ambas partes por el plazo que la ley
establece extingue el proceso mismo; pero deja subsistente la accin para volver a ejercitar la
pretensin respectiva en un nuevo proceso. La caducidad puede afectar a la vida del proceso civil
cuandoambaspartesdejandepromoverporunplazodeterminado:cuandoelinteresadonopide
quesedictesentenciaenelplazoquelaleyestablece;cuandosenecesitanrealizaractospositivos
que, de no efectuarse, traen como consecuencia la extincin de la accin de regreso: cuando por
hechosobjetivosseextinguelaaccinrespectivaydalugaraladefensarespectiva.

LAPRESCRIPCIN

Lanecesariavinculacindelderechosustantivohechovalerenunjuicioconlaaccinqueejercita
el actor, se ha considerado desde el derecho romano como necesaria, y as, en las legislaciones
procesales privatistas, se clasifican las acciones relacionndolas con el derecho sustantivo que se
hacevaler.Asseestablecenlosrequisitosparaelejerciciodelasaccionesreales,personalesydel
estadocivil,ascomoenlalegislacinmercantilseestablecenlosrequisitosparaelejerciciodelas
accionescambiariasdirectayderegreso,etctera.Enladoctrinaprocesalmodernahasurgidola
palabrapretensinparasustituiralaaccin.Sinembargo,sedice:laincorporacinalalexicologa
procesal de dicho sustantivo (pretensin) es relativamente reciente y su concepto reviste
destacada importancia, si bien no hay consenso unnime en cuanto a su contenido y
determinacin cientfica. En un juicio, son partes las personas fsicas o morales que tienen un
inters jurdico que hacer valer a travs del proceso. El inters jurdico no se identifica con la
titularidad del derecho sustantivo porque en todo juicio siempre hay una parte vencedora y otra
perdedora,precisamenteporcarecerstadederechosustantivo.Hesostenidoque"bastaquese
justifique una pretensin vlida respecto a la aplicacin de la norma sustantiva en favor del
promovente para que exista inters jurdico"; en consecuencia, basta que se tenga un inters
vlidobasadoenunapretensinjurdicaparaquesepuedaejercitarunaaccinantelosrganos
jurisdiccionales,oseaquesepuedaejercitarunaaccin.Elinterscesaenaquelloscasosenque
lalegislacinpositivasancionalainactividaddeltitulardeunapretensinpornoejercitarlaaccin
enunplazodeterminado.Enotraspalabras,lapretensinseextingueporeltranscursodeltiempo
unidoalainactividaddelactordeejecutarlaaccinrespectiva,loqueconfiguraelsupuestodela
prescripcin.

75

Excepciones
Previas


76


TRMI TE DE LAS EXCEPCI ONES PREVI AS

[TRMITE DE LAS
EXCEPCIONES PREVIAS]

Del art. 120 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, hay que entender que
las excepciones previas se tramitan por incidentes, regulndose stos en los
arts. 135 a 140 de la Ley del Organismo Judicial. En esa tramitacin hay
que distinguir tres aspectos.

A)Elprocedimientoincidental
Los artculos dichos dela LOJ regulan con carcter general las cuestiones incidentales, que son
las cuestiones accesorias que sobrevengan y se promuevan con ocasin de un proceso, y el
incidente, que es realmente el trmite formal o procedimental que debe darse a la cuestin
incidental.LaterminologaenlaLOJnoesmuyprecisa,peroadvirtaseque:

a)Unacosatienequeserlacuestinincidental,quepuedeser:

1) Suspensiva, la que pone obstculos al fondo del asunto, la que impide el curso del asunto,
porque sin cuya previa solucin es absolutamente imposible de hecho o de derecho continuar
sustancindolo, la cual dar lugar a un incidente que se tramitar en la misma pieza de autos
(art.136delaLOJ).

2)Nosuspensiva,laquenoponeobstculosalaprosecucindelasunto,quesesustanciaren
pieza separada, la cual se formar con los escritos y documentos que seale el juez, y cuando
stos no deban desglosarse se certificarn en la pieza separada a costa del que lo haya
promovido(art.137delaLOJ).




77

b) Otra cosa es el incidente o procedimiento por el que se sustancia la cuestin

incidental, y que es el mismo sea cual fuere la naturaleza suspensiva o no de la
cuestinincidental(queseregulaenlosarts.138a140delaLOJ).

Desde de esta distincin se comprende que cuando el art. 120 del

cpcym se remite a la tramitacin de los Incidentes, no est
diciendo que las excepciones previas sean una cuestin incidental
(no son cuestiones accesorias que sobreviene con ocasin de un
pleito), sino que se limita a remitirse al procedimiento de los
incidentes, esto es, a los arts. 138 a 140 de la loj. El Cdigo
aprovecha el procedimiento incidental para tramitar por l las
excepciones previas, pero eso no supone que las convierta en
cuestiones incidentales.


A)LAINCOACINDELINCIDENTE

El demandado que ha sido emplazado y que desee formular excepciones

previas podr hacerlo presentando escrito dentro del plazo de seis das, desde
que se produjo la notificacin (art. 120 del cpcym). Ese escrito ser
normalmente la primera solicitud que presente el demandado y por ello
tendr los requisitos enumerados en el art. 61 del mismo Cdigo, con
ofrecimiento de pruebas, en su caso. En realidad se trata de lo que se ha
llamado una demanda incidental, pues en ella pide la apertura de un trmite
especfico y distinto al normal desarrollo del proceso.

Del anterior escrito debe darse traslado a la parte demandante o, como dice el
art. 138 de la loj, se dar audiencia a los otros interesados por plazo de dos
das, con notificacin de la demanda incidental y entrega de las copias,
conforme al art. 70 del cpcym. El interesado es aqu siempre el actor, el cual
podr evacuar la audiencia (presentar el escrito oportuno), oponindose a la
o a las excepciones aducidas, con ofrecimiento de pruebas en su caso.

78


LA PRUEBA EN EL I NCI DENTE

B)LAPRUEBAENELINCIDENTE

A partir de aqu la tramitacin del incidente puede hacerse, con o sin prueba,
dependiendo de la naturaleza de la excepcin o, mejor, de que la misma contenga
una cuestin de hecho o de que en ella se trate realmente de una cuestin de derecho:

1) SINPRUEBA
Algunasdelascuestionespreviassoneminentementejurdicas,noserefierenacuestionesdehechoy,portanto
enlasmismasnosernecesarialarecepcindepruebas,casoenelqueeljuez,vencidoelplazodelaaudiencia
anterior, y haya o no presentado el actor escrito de oposicin a la o a las excepciones, dictar el auto
correspondiente,concedidaalactor.

2) CONPRUEBA
Cuandolademandaincidental,esdecir,cuandoelescritoformulandolaolasexcepcionespreviasversesobreuna
cuestin de hecho, el juez, al vencer el plazo de dos das de la audiencia,
resolver ordenando la recepcin de prueba, que habrn de haber sido
ofrecidas, bien en el escrito promoviendo el incidente, bien el escrito
evacuandolaaudiencia,pruebaquehabrderecibirsedentrodelperiodo
depruebadeochodas.Ahorabien,esareglaesgeneraly,porlomismo,
hadeadmitiralgunamatizacinatendiendoaloscasosconcretos.Veamos
uno de ellos. El demandado formula la excepcin previa de prescripcin,
alegandoquehanpasadomsdecincoaosdesdequelaobligacinpudo
exigirse (art. 1508 del Cdigo Civil), lo que puede incluso deducirse de la
demanda y de los documentos presentados por el actor, por lo que
realmente no precisar de ofrecer prueba; si frente a esa alegacin, el
actor afirma, al evacuar la audiencia, que la prescripcin no se produjo
porque la misma haba sido interrumpida, con base en alguno de los
supuestosdelart.1506 delCdigoCivil,alactorcorresponderlaprueba
delhechoqueprodujolainterrupcin.Setrata,portanto,dequelascosas
no son tan simples como pareciera deducirse del principio tantas veces
afirmado de que al actor le corresponde probar su accin (mejor,
pretensin) y al demandado su excepcin, pues, aparte de las
imprecisiones terminolgicas, esa regla o principio debe luego
acomodarse a los casos concretos (que es lo que hace el art. 126 del
CPCYM).

[LA PRUEBA EN EL
INCIDENTE]

Sobre el procedimiento probatorio,

es decir, sobre el cmo se reciben
las pruebas hay que remitirse a lo
regulado en general en el CPCYM,
pues aqu lo importante es lo
relativo a la carga de la prueba de
laexcepcino,mejor,delhechoen
elquebasalamisma.Lacargadela
prueba se basa en la regla general
enunciada en el art. 126 del
CPCYM: Las partes tienen la carga
de demostrar sus respectivas
proposicionesdehecho,regladela
que se deduce que el demandado
que formula una excepcin es el
que tiene la carga de probar el
hechoqueenlamismasebasa.



79


RESOLUCI N SOBRE LAS EXCEPCI ONES

B) LA RESOLUCIN SOBRELAS EXCEPCIONES.DADA LA TRASCENDENCIA Y COMPLICACIN DE LA DECISIN

SOBRELASEXCEPCIONESPREVIASVAMOSADISTINGUIRENTRE:

[LA RESOLUCIN SOBRE

LAS EXCEPCIONES]
A)ENLAPRIMERAINSTANCIA

Eljuezdeprimerainstanciadictarautodecidiendosobrelasexcepciones.Eseautodebedictarse:

1) Sinohuboprueba:Dentrodeltercerdadeconcluidoelplazodedosdasdadoalactorpara
audienciasobrelasexcepciones.
2) Sihuboprueba:Dentrodelostresdassiguientesdelaltimaaudienciadeprueba(art.140
delaLOJ).

Eneseautoeljuezestimarodesestimarlaolasexcepcionesformuladasporeldemandado,esto
es, en la misma resolucin se resolvern todas las excepciones, si bien el art. 121 del CPCYM
establece un orden lgico de decisin, orden que pasa por tener en cuenta que la excepcin de
incompetencia,sisehapropuesto,debeserlaprimeraenserresuelta,demodoque:

1) Si la excepcin de incompetencia se declara infundada, debe el juez pasar a pronunciarse

sobrelasotrasexcepcionespreviasenelmismoauto,ylanormadelCdigoyanoestablece
ordenentrelasdemsexcepcionesparaserdecididas.

2) Si la excepcin de incompetencia se declara fundada, es decir, si se declara con lugar, el

juez ya no puede decidir sobre las otras excepciones. Es lgico que si el juez se considera
incompetentenopuedaentrararesolverpuntoalgunosuscitadoenelproceso.

Contraelautoquedicteeljuezsobrelasexcepcionespreviascaberecursodeapelacin,yelmismo
lgicamentehadeadmitirseendosefectos,dadoquelaformulacindelasexcepcionespreviasya
produjolasuspensindelproceso(enrealidadsuspendilacontestacindelademanda).



80

B)ENELRECURSODEAPELACIN

Enelrecursodeapelacineltribunalsuperiortendrquepronunciarsesobretodaslasexcepcionesque
fueronresueltasporeljuezdeprimerainstancia,pero:

I) Sihadepronunciarseprimerosobrelaincompetencia,debededistinguirse:

1)Enelcasodequeestimefundadalaexcepcin,yanopodrseguirdecidiendosobre
elrestodelasexcepciones,sinoquedispondrlacontinuacindeljuicioporeljuezque
declarecompetente,alcualdebernremitirselasactuaciones.
2) Si declara infundada la excepcin de incompetencia, podr seguir decidiendo sobre
lasdemsexcepcionesquefueronresueltasporeljuezdeprimerainstanciayapeladas.
Debe tenerse en cuenta que si el juez de primera instancia estim como fundada la excepcin de
incompetencia,seapelcontrasuautoyeltribunalsuperiorrevocasudecisin,estimandoinfundada
la excepcin, no podr pronunciarse sobre las dems excepciones, sino que devolver las actuaciones
para que el juez de primera instancia dicte nuevo auto pronuncindose sobre las dems excepciones
quehubieransidoalegadas.

1) Sinotienequepronunciarsesobrelaexcepcindeincompetencia(porquenofueformuladapor
el demandado), el tribunal superior decidir sobre las excepciones previas formuladas y
recurridas, pero ya sin orden impuesto por la ley. La desestimacin de todas las excepciones
previas lleva a la continuacin del proceso, debiendo el demandado contestar a la demanda,
como veremos a continuacin. La estimacin de cada una de las excepciones previas produce
efectospropios,dependiendodesunaturaleza,comohemosidoadelantando.

1)Enelcasodequeestimefundadalaexcepcin,yanopodrseguirdecidiendosobre elresto
de las excepciones, sino que dispondr la continuacin del juicio por el juez que declare
competente,alcualdebernremitirselasactuaciones.
2) Si declara infundada la excepcin de incompetencia, podr seguir decidiendo sobre las
demsexcepcionesquefueronresueltasporeljuezdeprimerainstanciayapeladas.
Debe tenerse en cuenta que si el juez de primera instancia estim como fundada la excepcin de
incompetencia,seapelcontrasuautoyeltribunalsuperiorrevocasudecisin,estimandoinfundada
la excepcin, no podr pronunciarse sobre las dems excepciones, sino que devolver las actuaciones
para que el juez de primera instancia dicte nuevo auto pronuncindose sobre las dems excepciones
quehubieransidoalegadas.

II) Sinotienequepronunciarsesobrelaexcepcindeincompetencia(porquenofueformuladapor
el demandado), el tribunal superior decidir sobre las excepciones previas formuladas y
recurridas,peroyasinordenimpuestoporlaley.
La desestimacin de todas las excepciones previas lleva a la continuacin del proceso, debiendo el
demandado contestar a la demanda, como veremos a continuacin. La estimacin de cada una de las
excepciones previas produce efectos propios, dependiendo de su naturaleza, como hemos ido
adelantando.



81


DI S POS I CI ONES LEGALES REFERI DAS AL
TRMI TE DE LA ACCI N I NCI DENTAL




LEY DEL ORGANISMO JUDICIAL

ARTICULO 135. Incidentes.

Toda cuestin accesoria que sobrevenga y se promueva con ocasin de un proceso y que
no tenga sealado por la ley procedimiento, deber tramitarse como incidente. Cuando
las cuestiones fueren completamente ajenas al negocio principal, los incidentes debern
rechazarse de oficio. El auto que decida el incidente contendr la condena en costas del
que lo promovi sin razn, salvo evidente buena fe.


ARTICULO 136. Suspensin de proceso.
Los incidentes que pongan obstculos al curso del asunto, se sustanciarn en la misma
pieza de autos quedando stos, mientras tanto, en suspenso. Impide el curso del asunto
todo incidente sin cuya previa resolucin es absolutamente imposible de hecho o de
derecho, continuar sustancindolo. En todo caso el tribunal deber calificar la naturaleza
del incidente al darle trmite.


ARTICULO 137. Pieza separada.
Los que no pongan obstculo a la prosecucin del asunto, se sustanciarn en pieza
separada que se formar con los escritos y documentos que seala el juez; y cuando stos
no deban desglosarse, se certificarn en la pieza del incidente a costa del que lo haya
promovido.

ARTICULO 138. Trmite.
Promovido un incidente, se dar audiencia a los otros interesados, si los hubiere, por el
plazo de dos das. Los incidentes de nulidad carecern de efectos suspensivos, excepto si
el tribunal lo considera necesario y as lo declara en forma razonada y bajo su
responsabilidad.

[DISPOSICIONES LEGALES
REFERIDAS AL TRMITE DE
LA ACCIN INCIDENTAL]


82

ARTICULO 139. Prueba.

Si el incidente se refiere a cuestiones de hecho y cualquiera de las partes pidiere que
se abra a prueba o el juez lo considerare necesario, el mismo se abrir a prueba por el
plazo de ocho das. Las partes deben ofrecer las pruebas e individualizarlas al
promover el incidente o al evacuar la audiencia.

ARTICULO 140. Resolucin.
El juez resolver el incidente sin ms trmite, dentro de tres das de transcurrido el
plazo de la audiencia y si se hubiere abierto a prueba, la resolucin se dictar dentro
de igual plazo despus de concluido el de prueba. La resolucin ser apelable, salvo
los casos en que las leyes que regulan materias especiales excluyan este recurso o se
trate de incidentes resueltos por tribunales colegiados. El plazo para resolver el
recurso, cuando proceda su interposicin, ser de tres das. La apelacin tendr efectos
suspensivos en los incidentes que pongan obstculos al curso del asunto principal. En
los otros casos no tendr dichos efectos y el asunto principal continuar su trmite
hasta que se halle en estado de resolver en definitiva. El tribunal que conozca en grado
lo har con base en copia de las actuaciones certificadas por la Secretara
correspondiente. Se exceptan los incidentes que dieren fin al proceso, en cuyo caso
se suspender el trmite. La apelacin no tendr efectos suspensivos y el asunto
principal continuar su trmite hasta que se halle en estado de resolver en definitiva.
El tribunal que conozca en grado lo har con base en copia de las actuaciones
certificadas por la Secretara correspondiente. Se exceptan los incidentes que dieren
fin al proceso, en cuyo caso se suspender el trmite.




83

TRAMITEDEEXCEPCIONESPREVIAS
ACCININCIDENTAL

84


DI S POS I CI ONES LEGALES RELATI VAS A LAS
EXCEPCI ONES PREVI AS




EXCEPCIONES PREVIAS.

El demandado puede plantear las siguientes excepciones previas:
1. Incompetencia. 2. Litispendencia. 3. Demanda defectuosa. 4. Falta de capacidad legal. 5. Falta de
personalidad. 6. Falta de personera. 7. Falta de cumplimiento del plazo de la condicin a que estuviere
sujeta la obligacin o el derecho que se hagan valer. 8. Caducidad. 9. Prescripcin. 10. Cosa juzgada. 11.
Transaccin.


EXCEPCIN DE ARRAIGO.

Si el demandante fuere extranjero o transente, ser tambin excepcin previa la de garantizar las sanciones
legales, costas, daos y perjuicios. No procede esta excepcin:
1. Si el demandante prueba que en el pas de su nacionalidad no se exige esta garanta a los guatemaltecos. 2. Si
el demandado fuere tambin extranjero o transente.

EXCEPCIONES PERENTORIAS.

La contestacin de la demanda deber llenar los mismos requisitos del escrito de demanda. Si hubiere de
acompaarse documentos ser aplicable lo dispuesto en los artculos 107 y 108. Al contestar la demanda, debe el
demandado interponer las excepciones perentorias que tuviere contra la pretensin del actor. Las nacidas despus
de la Contestacin de la demanda se pueden proponer en cualquier instancia y sern resueltas en sentencia.


INTERPOSICIN DE EXCEPCIONES PREVIAS.

Dentro de seis das de emplazado, podr el demandado hacer valer las excepciones previas. Sin embargo, en
cualquier estado del proceso podr oponer las de litispendencia, falta de capacidad legal, falta de personalidad,
falta de personera, cosa juzgada, transaccin, caducidad y prescripcin. El trmite de las excepciones ser el
mismo de los incidentes.



RESOLUCIN DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS.

El juez resolver en un slo auto todas las excepciones previas. Si entre ellas se hallare la excepcin de
incompetencia y el juez la declarare infundada, se pronunciar sobre las otras excepciones previas en el mismo
auto. Si la incompetencia fuere declarada con lugar, el juez se abstendr de decidir las restantes, hasta que quede
ejecutoriada la decisin recada en materia de incompetencia. Si el auto fuere apelado, el Tribunal superior se
pronunciar sobre todas las excepciones previas que se hubieren resuelto. Si debiera pronunciarse sobre la
[DISPOSICIONES LEGALES
RELATIVAS A LAS
EXCEPCIONES PREVIAS]


85

incompetencia y la declarase fundada, se abstendr de pronunciarse sobre las restantes y dispondr la
continuacin del juicio por el juez que declare competente.










Excepciones Perentorias
______________________
Procesos de Conocimiento



86




EXCEPCIONES PRENTORIAS.

[EXCEPCIONES
PERENTORIAS]

CONCEPTO

Son las que, fundadas en disposiciones de la ley de fondo, puede el demandado oponer como de previo y
especialpronunciamiento;ylascuales,encasodeseracogidasfavorablemente,producenlaextincindela
accin.Lasexcepcionesperentoriasnosondefensassobreelprocesosinosobreelderecho.Noprocuranla
depuracin de elementos formales de juicio, sino que constituyen la defensa de fondo sobre el derecho
cuestionado. A diferencia de las dilatorias. Su enumeracin no es taxativa. Normalmente no aparecen
enunciadasenloscdigosytomanelnombredeloshechosextintivosdelasobligaciones,enlosasuntosde
esta ndole: pago, compensacin, novacin, etc. Cuando no se invoca un hecho extintivo, sino alguna
circunstanciaqueobstaalnacimientodelaobligacin,tambinllevanelnombredesta:dolo,fuerza,error,
etc.Sinosetratadeobligaciones,ocuandotratndosedestasseinvocasimplementelainexactituddelos
hechos o la inexistencia de la obligacin por otros motivos, es costumbre en algunos tribunales dar a la
defensaunnombregenrico.

EXCEPCIONES PERENTORIAS

Si las excepciones previas son las que pueden y deben oponerse de modo previo a la contestacin de la
demanda,estasotrassonlasquepuedenoponerseconlacontestacindelademanda,ysiempretienenla
naturaleza de materiales. El legislador ha pretendido claramente incluir dentro de las excepciones previas
todaslasexcepcionesprocesalesyalgunasmateriales,yhadejadoparalasexcepcionesperentoriastodaslas
dems materiales. Por ello puede decirse que stas se fundan en el derecho material. Cuando antes
hablamos de las excepciones materiales dijimos que mientras puede darse una lista de las excepciones
procesalesnoocurrelomismoconlasmateriales,sinoquelonicoquepuedehacerseconellasesatendera
clasificar los hechos que puede oponer el demandado. Ello no ha impedido que la doctrina intente en
algunos casos darle nombre propio a estas excepciones, y as cuando se trata de los hechos impeditivos de
las obligaciones se habla de la excepcin de dolo, de fuerza, de error, etc., y cuando se trata de los hechos
extintivosdelasobligacionespuedehablarsedelaexcepcindepago,delaexcepcindecompensacin,de
novacin,etc.Lasexcepcionesperentoriasnoson,portanto,numerusclausus,comosucedeconlasprevias,
yenlugardeunalistaloquesehaceesclasificarloshechosatendiendoasuefectosobrelarelacinjurdica
material afirmada por el actor, que es lo que hicimos antes al hablar de hechos impeditivos, extintivos y
excluyentes.Contodasestasexcepciones,yloshechosenquebasan,loquepretendeeldemandadoconsu
alegacinesquesedictesentenciaabsolutoria,enlaquesedesestimelapretensinejercitadaporelactor.

87




Excepciones Mixtas
______________________
Procesos de Conocimiento



88



EXCEPCIONES MIXTAS




EXCEPCIONESMIXTAS

Las excepciones mixtas, son aquellas que funcionando

procesalmentecomodilatorias,provocan,encasodeseracogidas,
los efectos de las perentorias. Pertenecen a este tipo, como se
deca,lacosajuzgadaylatransaccin.Laexcepcinmixtaprocura,
en todo caso, la decisin del proceso por una cuestin no
sustancial. En este sentido, su carcter es comn con las
excepcionesdilatorias,porqueintentaevitar,comosehadicho,un
juicio intil o nulo. Entre las excepciones de cosa juzgada y de
litispendencia, por ejemplo, no median diferencias formales
profundas: ambas procuran impedir que siga adelante un juicio
que, en definitiva, provocar resultados gravosos: si las dos
sentencias (la del juicio anterior y la del nuevo juicio) son iguales,
lasegundaesinnecesaria;sisondistintas,aparejarnlacolisinde
dos decisiones pasadas en cosa juzgada. Son una categora
intermedia entre las previas y las perentorias, un tertium genus
dice la doctrina, aunque en ellas se vuelve a producir la mezcla
entrelasexcepcionesprocesalesymateriales.Silasexcepcionespreviashandeoponerantesdecontestarala
demanda,ysilasexcepcionesperentoriashandeoponerseenlacontestacindelademanda,lasexcepciones
mixtaspuedenoponerseencualquierestadodelpleito.

Del examen del art. 120 resulta que tambin existe una lista cerrada de las excepciones mixtas, las cuales
puedenclasificarsedeestemodoatendiendoasunaturaleza:

1) Son procesales: Litispendencia, falta de capacidad legal, falta de personalidad, falta de personera y cosa
juzgada,y

2) Sonmateriales:Transaccin,caducidadyprescripcin.

[EXCEPCIONES
MIXTAS]

Naturalmente si una excepcin ha

sido ya opuesta como previa y
desestimada en auto ejecutoriado,
no puede luego a lo largo del
procesovolveraformularlamisma
oposicin ahora como excepcin
mixta. En este sentido puede verse
el fallo de la Corte Suprema de 19
de enero de 1993 (Gaceta de los
Tribunales, 1er semestre de 1993,
N. 1, ao CXII, enero a junio, pg.
1).



89
















































Contestacin de la Demanda
______________________
Procesos de Conocimiento



90




CONTESTACIN A LA DEMANDA

CONCEPTO

Silademandasedefineporsucontenido(accinmspretensin),lacontestacintambindebe
definirse atendiendo al mismo criterio: Es el acto procesal de parte en el que se opone
expresamentelaresistenciaporeldemandado,estoes,pormediodelcualeldemandadopide
quenosedictecontralasentenciacondenatoria.Lacontestacincomoactoesuncontinente;el
contenidoeslaresistenciayestaesunadeclaracinpetitoriadenocondena.

a) La contestacin tiene para el demandado la misma importancia que la

demanda para el actor porque fija el alcance de sus pretensiones; a ella
tambin importa el ejercicio de una accin, ya que busca, como la demanda,
la tutela del rgano jurisdiccional.

Con la contestacin queda integrada la relacin procesal Y fijados los hechos sobre los cuales
debe versar la prueba y recaer la sentencia, de cuyos la que absolver o condenar al
demandadosegnelestadodecosasenlapocadelademandaylacontestacin,sinteneren
cuentalasmodificacionesquesehubiesenoperadodurantelatramitacindeljuicio,yaqueniel
actorpodrvariarsudemandanieldemandadosusdefensas.Deahlasformalidadesquelaley
prescribeasurespectoylasprecaucionesconqueeldemandadodebeformularla:unerrorenla
exposicindeloshechos oensuapreciacinpuedeocasionarlaprdidadeunderecho.Cierto
es que nuestro rgimen procesal no admite frmulas sacramentales y que el juez puede, en
virtud del principio iura novit curia, suplir el derecho, aplicndolo con prescindencia de la
calificacindelaspartes;peronoesmenosciertoqueelderechosedeterminaporloshechosy
quesuaportacinesfuncinquecorrespondeaaqullas.


[CONTESTACIN
DE LA DEMANDA]


91

CONTENI DODE LA CONTESTACI N DE LA

DEMANDA


Prescindiendo del allanamiento y de la reconvencin, lo esencial de la contestacin a la
demanda es la resistencia, la declaracin de voluntad formulada por el demandado de que no sea
condenado en la pretensin interpuesta por el actor.

Estapeticinpuedeampararseenactitudesmuydistintas.

A)NEGATIVAS
Eldemandadopuedepedirquenoseacondenadosinqueporsupartealeguehechosnuevossobrelosalegadosporel
actor.Suoposicinsecentraenloshechosyaaportadosalprocesoyrespectodeellospuede:
1) Negarlos: El efecto base de la negacin es que convierte a los hechos en controvertidos y, por tanto, en
necesitadosdeprueba.

2) Admitirlos: El demandado puede admitir los hechos constitutivos de la demanda, bien de modo expreso o
tcito,bientotaloparcialmente.

a) La admisin expresa supone que el hecho queda fijado independientemente de la conviccin judicial,
imponindosealtribunalalahoradelasentencia.
b) La admisin tacita se produce por no pronunciarse, negndolos, sobre los hechos alegados por el actor, pero
estanoseimponealjuez,sinoqueeslquiendebedecidirsidaonocomoexistentesesoshechos.
[CONTENIDO DE LA
CONTESTACION DE LA
DEMANDA]
B)POSITIVAS

La peticin por el demandado de no ser condenado puede atender, no ya a las alegaciones del actor, que se
niegan o admiten, sino a alegaciones propias del demandado. Entramos as en el terreno de lo positivo y en
este campo (aparte de la reconvencin que no es contestacin) el demandado puede adoptar dos actitudes:

1.) ALEGAR EXCEPCIONES PROCESALES: mediante ellas se trata de poner de manifiesto la no concurrencia de
algnpresupuestoylorequisitoprocesal,loqueconducira,ensucaso,aunaresolucinmeramenteprocesal.

2.) ALEGAREXCEPCIONESMATERIALES:Setrataahora,respectodelfondodelasunto,depedirlaabsolucincon
baseenhechosnuevosalegadosporeldemandadoquetiendenadesvirtuarloshechosalegadosporelactor.
Entranasenjuegoloshechosimpeditivos,extintivosyexcluyentes.



92


FORMAS DE LA CONTESTACI N

REQUISITOSEXTERNOS

a) Comolademanda,lacontestacindebeestarrevestidadeciertasformalidades,sinlascualesnodebeeljuez
admitirla,sinoporelcontrario,rechazarladeoficioyresultadeloprevenidoqueelcualeldemandadodebe
observarenlacontestacinlasformasprescriptasparalademanda.

b) Por consiguiente, el demandado deber presentar la contestacin por escrito, y dems requisitos para la
demanda.

CONTENIDO

Eldemandadodeberenlacontestacin:

Confesar o negar categricamente los hechos establecidos en la demanda. Analizando, en efecto, las distintas
posicionesenquepuedecolocarseeldemandadoenestaoportunidad,encontrarnosqueellassonlassiguientes:

1) allanarsealademanda;quesedaenalgunaslegislaciones,noenlanuestrayaqueelallanamientoesunacto
porseparado.
2) Noreconocerelhechoafirmadoporelactor.

[FORMAS DE LA
CONTESTACIN DE LA
DEMANDA]


93

Allanamiento
______________________
Procesos de Conocimiento



94

ALLANAMI ENTO

[ALLANAMIENTO]
EL ALLANAMIENTO ES EL ACTO POR EL CUAL EL DEMANDADO ADMITE,
MS QUE LA EXACTITUD DE LOS HECHOS, LA LEGITIMIDAD DE LAS
PRETENSIONES DEL ACTOR. EL ALLANAMIENTO PUEDE SER EXPRESO O
TCITO; LO PRIMERO OCURRE CUANDO EL DEMANDADO RECONOCE
CATEGRICAMENTE LOS HECHOS y el derecho invocado en la demanda; lo
segundo cuando el demandado, sin contestar la demanda, deposita la cosa o
ejecuta el acto que se le reclama. Puede ser tambin total o parcial; en el primer
caso el juez podr dictar sentencia de inmediato, y en el segundo, la causa debe
proseguir en lo que se refiere a las diferencias subsistentes y ese allanamiento
ser tenido en cuenta para el momento oportuno.

Cuando el demandado admite las pretensiones del actor, es necesario distinguir segn que
el allanamiento sea expreso o tcito. En el primer caso no procede recibir la causa a prueba
ni declararla de puro derecho, desde que no hay hechos ni derecho controvertidos. Lo que
corresponde es que el juez dicte sentencia sin ms trmite, a fin de que el actor pueda
beneficiarse con los efectos de la cosa juzgada.

En el allanamiento tcito, por el contrario, como ste resulta de la ejecucin por el

demandado del acto que en la demanda se pretende, si el actor se conforma con
ello el juicio se dar por terminado; pero si lo observa y acusa rebelda,
transcurrido que sea el trmino para la contestacin a la demanda se dar por
decado al demandado el derecho a contestarla y se continuar el procedimiento.





95








La Reconvencin
______________________
Procesos de Conocimiento



96



LA RECONVENCI N



CONCEPTO
Puede ocurrir que el demandado, aparte de las defensas que le competan contra la accin que se le
promueve, tenga a su vez una accin que ejercitar contra el actor, derivada de la misma o de una distinta
relacinjurdica.Encaminada,porejemplo,lademandaaobtenerlareivindicacindeuninmueble,podrael
demandado encontrarse en situacin de tener que reivindicar otro inmueble que se encontrase bajo la
posesin del actor; demandado por su mandante por rendicin de cuentas, podra el mandatario tener
derecho a reclamarle la devolucin de lo gastado en el ejercicio del mandato o de un prstamo que le haba
efectuado; reclamado el cumplimiento de un contrato, podra el demandado tener motivos para pedir su
rescisin. Se trata, en realidad, de acciones distintas, donde el sujeto pasivo de una se convierte en sujeto
activo de la otra, por lo que normalmente tendran que ser substanciadas en procesos independientes, pero
porlasmismasrazonesquesepermitealactoracumularenlademandatodaslasaccionesquetengacontrael
demandado,sepermiteasteacumularenlacontestacinlasaccionesquetengacontrasudemandante.Se
satisface con ello un principio de economa procesal, pues se evita la multiplicidad de juicios, y se facilita la
accindelajusticia.Estademandaqueintroduceeldemandadoensucontestacin,sellamareconvenciny
constituye un caso de pluralidad de litis en un proceso entre las mismas partes. Adems de todo lo dicho
anteriormente sobre las actitudes negativas y positivas del demandado frente a la demanda, cabe la
formulacin de reconvencin. Se trata entonces de la interposicin por el demandado de una pretensin
contralapersonaquelehizocomparecerenjuicio,entabladaanteelmismojuezyenelmismoprocedimiento
en que la pretensin del actor se tramita, para que sea resuelta en la misma sentencia, la cual habr de
contenerdospronunciamientos.

1. COMPETENCIA:
Para que la reconvencin sea admisible el tribunal que sta conociendo de la pretensin inicial debe ser
tambincompetenteparaconocerdelapretensinacumulada.Esteeselprincipiogeneralamatizar:

La competencia objetiva del tribunal por la materia no puede ser alterada por la reconvencin. La,
competenciaobjetivaporlacuantapuedeseralterada,perosoloafavordeltribunalmscompetente.

2. EFECTOS:
Lareconvencinproducelosefectostpicosdelaacumulacindepretensionesqueyavimosensumomento:
1) Las dos pretensiones, la inicialy la reconvenida, se discutirn en unmismo procedimiento,y 2) Las dos se
resolvernenunasolasentencia,lacualcontendrdospronunciamientos,quenopuedensercontradictorios.

[LA
RECONVENCIN]


97

La Prueba
______________________
Procesos de Conocimiento



98

LA PRUEBA

CONCEPTODEPRUEBA

Es un medio de verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en juicio, probar
es tratar de convencer al juez de la existencia o inexistencia de los datos procesales que han
de servir de fundamento a su decisin. La prueba es la
demostracin J udicial por los medios que establece la ley
de la verdad de un hecho controvertido del cual depende
el derecho que se pretende.

Enelprocesolaspartesqueintervienenafirmanlaexistenciala
modificacin o la extincin de ciertos hechos cuya alegacin
fundamenta la posicin de tales sujetos procesales mantienen
pero no es suficiente nicamente alegarlos sino es menester
probarlos. Es tambin la comprobacin judicial por los modos
quelaleyestablecedelaverdaddeunhecho controvertidodel
cualdependeelderechoquesepretende.Yesunacomprobacin
delaverdaddeunaproposicin.Enlatcnicaprocesallapalabra
pruebatieneotrasacepciones.Selausaavecesparadesignarlos
distintos medios o elementos de juicio ofrecidos por las partes o
recogidos por el juez. En el curso de la instruccin; y se habla as
de prueba testimonial, instrumental, inspeccin ocular, etc. Otras
vecesselarefierealaaccindeprobarysediceentoncesqueal
actocorrespondelapruebadesudemandayaldemandadolade
sus defensas. Por ltimo, designa el estado de espritu producido
en el juez por los medios aportados y en este sentido un hecho se considera o no probado segn que los
elementos de juicio sean o no considerados suficientes para formar la conviccin de aqul, pues las partes
puedenhaberproducidoenlosautosabundantepruebasinlograrproducirconellaesaconviccin.

Puede afirmarse, a modo de

resumen sobre el concepto de la
pruebaenmateriacivil,queportal
se entiende un mtodo jurdico de
verificacindelasproposicionesde
las partes. Suministrada
regularmente por stas, queda
libradaalainiciativadelmagistrado
tan slo en casos excepcionales.
Adquiere entonces en el sistema
del proceso una gran significacin
prctica. El convencimiento del
magistradodepende,enelderecho
vigente, en manera muy especial,
de la actividad probatoria de las
partes.

[LA
PRUEBA]


99

NOCIN DE LAS PRUEBAS

En el proceso, en todas sus especies, el oficio tiene que valorar jurdicamente hechos. La
nocin de hecho jurdico, esencial para la teora del proceso, es una de aquellas que el
estudiosodebeaprenderdelateorageneraldelderecho.Cuantasveceselhechoquehayque
valorarnoestpresente,eljueztienequeservirsedeotrosobjetosquelepermitanconocerel
hecho ausente. Esos otros objetos son las pruebas. Tampoco la palabra prueba, como tantas
otras,tieneunsolosignificadoenellenguajejurdico:pruebanosellamasolamenteelobjeto
que sirve para el conocimiento de un hecho, sino tambin el conocimiento mismo
suministradoporeltalobjeto;esteequvocoseobservatambinenelcdigo,enelcual,por
ejemplo,cuandosehablade"exhibicindepruebas",lapalabraestusadaenelprimeroy,en
cambio,enlafrase"mediosdeprueba"oenladeargumentosdepruebas,enelsegundode
los mencionados sentidos. Puesto que no slo en el proceso, sino tambin fuera de l deben
ser valorados jurdicamente los hechos, las pruebas no sirven solamente para el proceso; en
general, la actividad jurdica, y no slo la actividad judicial, se desenvuelve por medio de
pruebas.Poreso,ascomoelestudiodelaspruebasnoespropionicamentedelacienciadel
derecho procesal, as la disciplina de ella no se encuentra
enelCdigodeprocedimientocivil,sinoenelCdigocivil.
Acerca de la nocin de las pruebas, de su clasificacin, de
su valor, tenemos que remitir al alumno a los textos de
derechocivilydeteorageneraldelderecho.












[IMPORTANCIA DE LA
PRUEBA]

ElCdigodeprocedimiento
civilnoseocupa,nidebe
ocuparse,msquedelos
modosparticularescomose
empleanlaspruebasenel
proceso.Talesmodos
pertenecen
predominantementeala
dinmicaprocesal.

[NOCIN DE LAS
PRUEBAS]


100

I MPORTANCI A DE LA PRUEBA.

Lasnormasmaterialesestablecenconsecuencias
jurdicas partiendo de supuestos de hecho que
contemplan de modo abstracto y general.
Cuando, por ejemplo, el Cdigo Civil dice que el
comprador est obligado a pagar el precio de la cosa comprada, est estableciendo un
supuesto de hecho y una consecuencia jurdica; la aplicacin de esta por un tribunal y en un
procesoconcretoexigequeenelmismosehayaprobadounhechoquepuedaintegrarseenel
supuestodelanorma.

Deahprovienelaimportanciadelaprueba.Sepuedetenerrazn,pero,sinosedemuestra,
nosealcanzaraprocesalmenteunresultadofavorable.Lasalegacionesquelaspartesrealizan
no suelen ser suficientes para convencer al juzgador, o para fijar los hechos, de la existencia
delsupuestofacticocontempladoenlanormacuyaaplicacinsepide.Esprecisaunaactividad
posterior para confirmar las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus
alegaciones.Aesaactividadllamamosprueba.

[LA PRUEBA
J UDICIAL. EL CONCEPTO
DE CONFIRMACIN Y SU
RELACIN CON EL
VOCABLOPRUEBA]


101

LA PRUEBA JUDICIAL

ELCONCEPTODECONFIRMACINYSURELACINCONELVOCABLOPRUEBA

Al igual que otras muchas palabras que se utilizan habitualmente en el Derecho,

el vocablo prueba tambin ostenta carcter multivoco y, por tanto, causa
equivocidad al intrprete y extraordinaria perplejidad al estudiante.

En efecto: si castizamente el verbo probar significa examinar las cualidades de
una persona o cosa y su resultado es demostrar la verdad de una proposicin
referida a esa persona o cosa -y a salvo su tercera acepcin vulgar de justificar,
manifestar y hacer patente la certeza de un hecho o la verdad de una cosa, con
razones, instrumentos o testigos- parece que es, al menos, excesiva la
extensin que desde antao se ha dado en el derecho a la palabra prueba. Y
as, se la usa con diversos significados que muestran entre s claras diferencias
sustanciales que no pueden ser toleradas por la inteligencia media.

Una rpida visin panormica por la doctrina

autoral nos muestra que hay quienes le asignan a
la palabra prueba un exacto significado cientfico
(aseveracin incontestable y, como tal, no
opinable), en tanto que muchos otros ingresando
ya enel campo del puro subjetivismoy, porende,
delaopinabilidadhablande:

i. Acreditacin(semnticamenteeshacerdigna
decrditoalgunacosa),yde
ii. Verificacin(escomprobarlaverdaddealgo),
yde
iii. Comprobacin (es revisar la verdad o
exactituddeunhecho),yde
iv. Bsqueda de la verdad real, de certeza
(conocimientoseguroyclarodealgunacosa),
yde
v. Conviccin (resultado de precisar a uno, con
razones eficaces, a que mude de dictamen o
abandone el que sostena por
convencimiento logrado a base de tales
razones; en otras palabras, aceptar una cosa
de manera tal que, racionalmente, no pueda
sernegada),etctera.

Enestascondiciones,haciendounusoextensivodel
vocablo que, as, resulta omnicomprensivo de
muchos significados que ostentan diferencias de
matices que se exhiben tanto como sustanciales
cuanto levemente sutiles, los cdigos mezclan el
medio (y el resultado) de la prueba pericial, por
ejemplo, con el medio confesional, el documental
con el testimonial, etctera, y para mayor
confusin no otorgan paralelamente al juzgador
reglasclarasparaefectuarunaadecuadavaloracin
acercadeloqueenrealidadpuedeobtenersecomo
resultado confiable con cada uno de tales medios,
quesemuestransiemprehartodismilesentres.

SEINSISTEENELLO:
LA EXPERIENCIA JUDICIAL ENSEA QUE LA
CONFESIN HA DEJADO DE SER LA PRUEBA POR
EXCELENCIA:
Cuntos padres asumen la autora de delitos
cometidos por sus hijos, confesndola
espontneamente para salvarlos de una segura
prisin que admiten cumplir por amor o como
deber emergente de la paternidad! o
inmoralmente, cuntas personas aceptan ir a la
crcel por dinero que le abonan los verdaderos
autores de los delitos imputados y que aqullas
confiesanhabercometidoenhomenajeaconcretar
un vil negocio y con estos ejemplos de rigurosa
actualidad, puede decirse seriamente que esta
"prueba"es seguraapuntotaldeerigirseenlams
eficaz de todas las "pruebas" (la probatio
probatissima).
Elderechoprocesalpenalaceptadesdehaceyamuchos
aosquelaconfesinnoesunmediodepruebacuallo
sostienen alegremente todos los procesalistas civiles
sinounmediodedefensaquepuedeonoesgrimirel
imputado a su exclusiva voluntad. Otro ejemplo de
la relatividad del "medio probatorio" puede verse
en el testimonio de terceros: hay algo ms
cambiante y menos convincente que la declaracin
de un tercero procesal que muchas veces se
muestra teida de clarao de velada parcialidad? o,
sin llegar a ello, sujeta a un cmulo de
imponderablesqueresultanporcompletoajenosal
juzgador?



102

La admisibilidad de la prueba testimonial no puede

ser objeto de controversias. Los jueces debern
decretar siempre el examen de los testigos, sea
cual fuere su opinin al respecto". Y qu decir de
la tan fcilmente posible adulteracin de
documentos escritos o de registraciones
fotogrficas o visuales, de fotocopias, etctera?
Como se ve, el tema es de la mayor importancia y
exige una adecuada explicacin. En el plano de la
pura lgica, cuando una afirmacin cualquiera (el
cielo es azul, por ejemplo) es contestada (negada:
por ejemplo, el cielo no es azul) por alguien, pierde
de inmediato la calidad de verdad definitiva con la
cual pudo ser expresada y se convierte,
automticamente, en una simple proposicin que
requiere ser demostrada por quien desea
sostenerla. No puede escaprsele al lector -dados
los alcances de la ciencia actual- que, por otra
parte, existen afirmaciones cientficas
definitivamente incontestables: por ejemplo, la
existencia de la ley de gravedad, la rotacin del
planeta alrededor del sol, etctera.

Advirtase que si se lanza un objeto hacia el
cielo, por ejemplo, inexorablemente caer:
una o un milln de veces (en rigor, tantas
cuantas se arroje el objeto). Esto permite la
formulacin de una ley fsica cuya existencia
se probar siempre, en todo tiempo, en todo
lugar y por toda persona, sin admitir jams la
posibilidad de la existencia de opiniones
encontradas acerca de ella. Lo mismo ocurre,
por ejemplo, si se desea verificar el
movimiento de la Tierra: Galileo Galilei ya no
podra tener contestatarios En ambos
casos, hay una prueba cientfica acerca de la
proposicin. Compare ahora el lector estos
resultados definitivamente incontestables con
el que arrojan cuatro testimoniales acerca de
un mismo hecho: la experiencia judicial
demuestra hasta el hartazgo que, aun si los
testigos obran de buena fe, darn versiones
distintas y, muchas veces, claramente
antagnicas.



103

Y es que, adems de que cada testigo es l y sus propias circunstancias (su salud, su cultura, su educacin, su
inteligencia, su agudeza mental y visual, su poder de observacin, etctera), resulta que un testigo puede ver
un hecho desde un ngulo diferente al que ocupa otro para ver el mismo hecho (esto es corriente en el mbito
judicial cuando es de cuatro esquinas de una misma bocacalle, por ejemplo- cuatro personas presencian un
accidente de trnsito. Interrogadas testimonialmente al respecto, presentarn siempre versiones que pueden
ser muy diferentes y que -esto es importante de destacar pueden ser todas reales aunque luzcan antagnicas.
Y es que son subjetivamente reales, toda vez que en tanto uno vio el choque desde el norte, por ejemplo, otro
lo vio desde el sur. Y parece obvio sealar que, en ta1es circunstancias, ambos testigos vieron de verdad
cosas realmente diferentes. Esta enorme diferencia concepta lo existente entre los diversos "medios de
prueba" hace que la ms moderna doctrina se abstenga de utilizar dicha palabra prueba y prefiera el uso del
vocablo confirmacin (significa reafirmar una probabilidad): en rigor, una afirmacin negada se confirma
con diversos medios que pueden generar conviccin (no certeza o crdito) a un juzgador en tanto que no la
generan en otro. De tal modo, no necesariamente se confirma siempre con prueba cientfica (o prueba
propiamente dicha) que no admite opinabilidad alguna.

104

LA ACTI VI DAD DEL J UZGADOR EN LA
ETAPA CONFI RMATORI A

[LA ACTIVIDAD DEL

J UZGADOR EN LA ETAPA
CONFIRMATORIA]
Durante casi toda la historia del Derecho en rigor, hasta la adopcin irrestricta
el sistema inquisitivo como perverso mtodo de enjuiciamiento, admitido
polticamente y justificado filosfica y jurdicamente durante casi seiscientos
aos! Se acept en forma pacfica y en todo el universo entonces conocido que
al juzgador, actuando dentro de un sistema dispositivo, slo tocaba establecer
en su sentencia la fijacin de los hechos (entendindose por tal la definicin de
aqullos acerca de los cuales logr durante el proceso la conviccin de su
existencia, sin que preocupara en demasa a este sistema si los as aceptados
coincidan exactamente con los acaecidos en el plano de la realidad social) y,
luego, aplicar a tales hechos la norma jurdica correspondiente a la pretensin
deducida. La irrupcin del sistema inquisitivo gener entre sus rpidamente
numerosos partidarios una acerba crtica respecto de esta posibilidad de no
coincidencia entre los hechos aceptados como tales en el proceso y los
cumplidos en la realidad de la vida social. Y esta fue la causa de que la doctrina
comenzara a elaborar larga distincin entre lo que los autores llamaron la
verdad formal (la que surge de la sentencia por la simple fijacin de hechos
efectuada por el juez a base de su propia conviccin) (especfica del sistema
dispositivo) y la verdad real (la que establece la plena y perfecta coincidencia
entre lo sentenciado y lo ocurrido en el plano de la realidad) (propia del sistema
inquisitivo pues, a la postre, antao se saba que la verdad era fuente de poder y
eficiente instrumento de dominacin).


POR SUPUESTO, LA FUNCIN DEL JUZGADOR CAMBIA RADICALMENTE EN UNO Y OTRO
SISTEMA:

a) En tanto en el primero el juez slo debe buscar con clara imparcialidad en su

actuacin- el otorgamiento de certeza a las relaciones jurdicas a partir de las
posiciones encontradas de los litigantes (aceptando sin ms lo que ellos
mismos aceptan acerca de cules son los hechos discutidos), con lo que se
logra aquietar en lo posible los nimos encontrados para recuperar la paz
social perdida.
b) En el segundo el juez acta comprometiendo su imparcialidad- como un
verdadero investigador en orden a procurar la Verdad para lograr con ella
hacer Justicia conforme con lo que l mismo entiende que es ese valor,
convirtindose as en una rara mezcla del justiciero Robin Hood, del
detective Sherlock Holmes y del buen juez Magnaud ...
El tema no slo es fascinante. Es preocupante. Gravemente preocupante. Quienes
aconsejan adoptar legislativamente la figura del juez investigador lo hacen
partiendo de la base de que la Verdad y la J usticia son valores absolutos.
El asunto no es novedoso: el pensamiento griego se ocup largamente de l al
plantear los problemas axiolgicos, entre los cuales cabe recordar uno de los de
mayor importancia: puede decirse que los valores de la vida valen por s mismos,
esencialmente, o, por lo contrario, que valen tan slo porque alguien los valora ... ?
En otras palabras: los valores, como tales, son absolutos o relativos? (Una puesta
de solo la Gioconda, por ejemplo, son absoluta y esencialmente bellas o son
bellas relativamente para m, que las encuentro bellas, en tanto que pueden no
serlo para otro?) Trado el problema al terreno judicial parece fcil de resolver. En
efecto: pinsese en un juzgador justiciero que, con rectitud y honestidad de espritu,
hace todo lo que est a su alcance para llegar a la verdad real de los hechos
sometidos a su juzgamiento.



105

Y, despus de ardua bsqueda, cree haber logrado esa verdad -en rigor, la Verdad,
nica y con maysculas- y, a base de ella, emite su fallo, por ejemplo, absolviendo al
demandado o reo. Advirtase que esta ptica muestra a la Verdad como un valor
absoluto. De tal modo, la Verdad es una e idntica en todo tiempo y lugar y para todas
las personas por igual. Pinsese tambin en que ese fallo es impugnado por el
acusador o demandante perdedor y, as, elevado el asunto a un tribunal superior donde
tambin hay juzgadores justicieros, con igual o mayor rectitud y honestidad de espritu
que el juez inferior. Imagine ahora el lector que tales juzgadores, despus de ardua
bsqueda, creen haber llegado por ellos mismos a la Verdad -otra vez con mayscula-
que, lamentablemente, no coincide con la que haba pregonado el inferior... Y, de tal
manera, revocan su sentencia y, en su lugar, condenan al demandado o reo. Y parece
obvio destacar que la segunda Verdad debe primar por sobre la primera Verdad, por
simple adecuacin lgica del caso a la verticalidad propia de los estamentos que
integran el Poder J udicial, en el cual la Verdad ser slo la que declare el ltimo
juzgador previsto como tal en el sistema de que se trate....
Lo primero que se le ocurrir al lector -de seguro es que lgicamente no pueden
coexistir dos verdades antagnicas acerca de un mismo tema, a menos que, en lugar
de ser la verdad, ambas sean la simple verdad de cada uno de los juzgadores (en rigor,
sus verdades, que pueden o no coincidir con la Verdad). Advirtase que, desde esta
ptica, la verdad es un valor relativo. De tal modo, lo que es justo para uno puede no
serlo para otro o lo que fue justo en el pasado o aqu puede no serlo en el presente o
all. En otras palabras, hay tantas verdades como personas pretenden definirlas
(recurdese, por ejemplo, que Aristteles justific la esclavitud... Quin piensa lo
mismo hoy?).
El problema ejemplificado excede el marco de una explicacin lineal del tema. Pero
sirve para comprender cabalmente que la simple posibilidad de que el juzgador superior
revoque la decisin del juzgador inferior muestra que la verdad (as, con minscula) es
un valor relativo.



106

Si esto es correcto -y creo firmemente que lo es cmo puede implementarse un

sistema judicial en el cual se imponga al juez actuante el deber de buscar la verdad
real...? Cul es la lgica de tan imprudente imposicin? Sin embargo, exactamente
eso ha ocurrido en casi todas las legislaciones procesales (civiles y penales) del
continente con el auspicio de importantes nombres de autores de prestigio que,
increblemente, continan pontificando acerca de la necesidad de brindar ms y
mayores potestades a los jueces para buscar esa Verdad, a todas luces inalcanzable
... Soslayando momentneamente la exposicin, debo decir aqu y ahora que ese
continuo otorgamiento de mayores facultades a los jueces ha convertido a muchos de
ellos en normadores primarios, alejndolos del formalismo propio del sistema de la
dogmtica jurdica, donde deben actuar exclusivamente como normadores
secundarios (creando la ley slo cuando ella no est pre ordenada por el legislador ).
y esto ha trado enorme desconcierto en los justiciables, que se enfrentan no con un
sistema que permite prever las eventuales soluciones de los jueces, sino con una
suerte de realismo absolutamente impredecible, en el cual cada juzgador -no
sintindose vinculado a orden jurdico alguno- hace literalmente lo que quiere...

Sentadas estas ideas bsicas para la plena comprensin del tema, sigo adelante con
su explicacin. Es dato conocido por todos que la serie procesal comprende cuatro
pasos: afirmacin, negacin, confirmacin y alegacin (o evaluacin o conclusin). Se
sabe tambin que el desarrollo de tal serie sigue un orden estricta y puramente lgico,
por lo que resulta invariable (no puede comenzar con la etapa de negacin o con la de
confirmacin, por ejemplo) e inmodificable (en orden a mantener los principios que
hacen a la existencia del debido proceso, no puede eliminarse alguna de dichas
etapas, lo que desgraciadamente ocurre en la Argentina, donde se sacrifica la
seguridad jurdica para lograr -ilusoriamente- mayor celeridad procesal..!).



107

En razn de que el objeto del proceso es la sentencia, en la cual el juzgador debe

normar especficamente (aplicando siempre la ley preexistente o crendola al efecto
en caso de inexistencia) el caso justiciable presentado a su decisin, parece obvio
sealar que debe contar para ello con un adecuado conocimiento del litigio a efectos
de poder cumplir con su deber de resolverlo. Por cierto, todo litigio parte siempre -y no
puede ser de otra manera- de la afirmacin de un hecho como acaecido en el plano
de la realidad social (por ejemplo: le vend a J uan una cosa, la entregu y no me fue
pagada; Pedro me hurt algo), hecho al cual el actor (o el acusador penal) encuadra
en una norma legal... quien compra una cosa debe abonar su precio; el que hurtare ...
). y, a base de tal encuadramiento, pretende (recuerde el lector que -lgicamente- no
puede haber demanda civil ni acusacin penal sin pretensin) el dictado de una
sentencia favorable a su propio inters: que el juzgador condene al comprador a
pagar el precio de la cosa vendida o a cumplir una pena ...

Se insiste particular y vivamente en esto: no hay litigio (civil o penal) sin hechos
afirmados que le sirvan de sustento. De tal forma, el juzgador debe actuar en forma
idntica a lo que hace un historiador cualquiera para cumplir su actividad: colocado en
el presente debe analizar hechos que se dicen cumplidos en el pasado. Pero de aqu
en ms, las tareas de juzgador e historiador se diferencian radicalmente: en tanto ste
puede darse por contento con los hechos de cuya existencia se ha convencido -y, por
ello, los muestra y glosa- el juzgador debe encuadrarlos necesariamente en una
norma jurdica (creada o a crear) y, a base de tal encuadramiento, ha de normar de
modo imperativo para lo futuro, declarando un derecho y, en su caso, condenado a
alguien al cumplimiento de una cierta conducta En otras palabras y para hacer ms
sencilla la frase: el juzgador analiza en el presente los hechos acaecidos en el pasado
y, una vez convencido de ellos, dicta una norma jurdica individualizada que regir en
el futuro para todas las partes en litigio, sus sucesores y sustitutos procesales.





108

[OBJ ETO DE LA
PRUEBA]


109

OBJ ETO DE LA PRUEBA

[ALEGACIONES DE
HECHOS]
Una vez determinado que es la prueba el paso siguiente consiste en preguntarse
sobre que recae la prueba, y la respuesta a esta cuestin requiere distinguir entre:

a) Objeto de la prueba: Son las realidades que en general pueden ser probadas,
con lo que se incluye todo lo que las normas jurdicas pueden establecer
como supuesto factico del que se deriva una consecuencia tambin jurdica.
En este sentido el planteamiento correcto de la pregunta es: que puede
probarse? Y la respuesta tiene que ser siempre general y abstracta, sin poder
referirla a un proceso concreto.
b) Tema de prueba: Con esta expresin se hace referencia a lo que debe
probarse en un proceso concreto para que el tribunal declare la consecuencia
jurdica pedida por la parte. La pregunta adecuada es: que debe probarse? Y
la respuesta debe ser concreta, pues debe atenderse a un proceso
determinado.

De acuerdo con Guasp en que el objeto de la prueba sern los datos que han sido
alegados por las partes. Ello es as porque, aunque en la mayora de los casos la
prueba se referir nicamente a hechos (o, mejor, a afirmaciones de hechos), no
faltan ocasiones en que han de ser objeto de la prueba normas jurdicas
(costumbre y derecho extranjero).







110

ALEGACIONES DE HECHOS

Fundamentalmente la prueba recaer sobre afirmaciones de hechos realizadas por las partes, sobre
los hechos que constituyen el supuesto base de la norma cuya aplicacin se pide. Ahora bien, no
todosloshechoshandeserprobados,puesexistenalgunosqueestnexentosdelanecesidaddeser
probados.Lasexcepcionesserefierena:

a) HECHOSADMITIDOS(ONOCONTROVERTIDOS)
En el proceso regido por el principio dispositivo los hechos admitidos por todas las partes no precisan
serprobadosy,aunmas,nisiquieradebeserintentadalapruebasobrelosmismos,odesdeotropunto
devista,lapruebahadeversarsolosobreloshechoscontrovertidos.Poresoestnexentosdeprueba
loshechossobrelosqueexistaplenaconformidaddelaspartes,yesaconformidadpuedeprovenirde
que las dos partes han afirmado un mismo hecho o de que el hecho afirmado por una parte ha sido
admitidoporlacontraria.

b) HECHOSNOTORIOS:
Son aquellos hechos "cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado
grupo social en el tiempo en que se produce la decisin" judicial, incluyendo naturalmente al juez. La
notoriedad es esencialmente un concepto relativo, pues en trminos absolutos no existen hechos
notorios sin limitacin de tiempo y espacio. La notoriedad de un hecho no supone que todos los
pertenecientes al grupo tengan un efectivo conocimiento del mismo, sino que lo normal es que lo
conozca el hombre dotado de una cultura de grado medio, entre los cuales tiene que estar
necesariamenteeljuez.
Todos los hechos notorios lo son con relacin a un tiempo y a un espacio determinados, por lo que
habrdeentendersequeloquesequiereesquelanotoriedadnodebeconfundirsecon:

1) Loshechosconocidosprivadamenteporeljuez,y
2) Lafamapblicaoelrumor.

c) HECHOSFAVORECIDOSPORUNAPRESUNCIN
Parte de nuestra doctrina incluye dentro de las excepciones que estamos tratando a los hechos
favorecidosporunapresuncinlegal.Hayaquunerrordebase,puesloqueenrealidadocurreesque
sealteraeltemaaprobarysurgelacontraprueba.Enefecto,enlaspresuncioneslegalesexistenunoo
varios indicios y un hecho presumido y lo que la ley dice es que, admitido o probado el indicio, se
presume existente el hecho presumido, el cual no necesita ser probado directamente; todo esto no
impidequeexistaprueba,puessiempredebernprobarseelolosindicios.

111

EL OBJ ETO DE LA CONFI RMACI N ( O DE LA
PRUEBA) ( QU PUEDE SER CONFI RMADO)

EL TEMA DE LA CONFI RMACI N ( O DE LA PRUEBA) ( QU DEBE SER CONFI RMADO)

[EL OBJ ETO DE LA

CONFIRMACIN]
[EL TEMA DE LA
CONFIRMACIN]
Ya se ha visto que -en el desarrollo de la serie procesal- la etapa
confirmatoria viene despus de la correspondiente a la de negacin por el
demandado (o imputado) de los hechos afirmados por el actor (o
acusador).
Si ambos contendientes estn de acuerdo acerca de la existencia de los
hechos afirmados (es decir: no hay negacin de ellos y, por tanto, no hay
hechos contradictorios), se acostumbra a decir entre los procesalistas que
miran exclusivamente a la pretensin civil que no hay controversia, de
modo que la cuestin es de puro derecho y, por ende, nada hay que
confirmar en el respectivo proceso.
Obviamente, no puede ocurrir cosa similar cuando la pretensin es penal,
respecto de la cual el imputado no tiene carga de contestar al ampararse
slo en su constitucional estado de inocencia. A este supuesto de no
controversia quedan legalmente equiparados en innumerables leyes
procesales los casos referidos a contestacin evasiva y admisin tcita de
hechos por falta de negacin especfica.
Por cierto, lgicamente quedan equiparados a los de esta especie los
hechos admitidos y los hechos presumidos por la ley. Por lo contrario, si
en la etapa pertinente hubo negacin, de entre todos los hechos que en
general son susceptibles de ser confirmados, en el caso concreto habrn de
serlo slo y exclusivamente los hechos controvertidos (son los hechos
afirmados por una parte y negados por la otra).

Todo litigio supone, esencialmente, la afirmacin de un hecho ocurrido en el plano de
la realidad social. Por tanto, el objeto de la confirmacin ser siempre un hecho
susceptible de ser confirmado. Con esta aseveracin queda fuera del campo
confirmatoriotodoloquesealeyensentidoformalyapartirdelafechadesuvigencia
(es decir, toda norma que ha cumplido el trmite constitucional relativo a su sancin,
promulgacinypublicacin).Talleysesuponeconocidaportodossinadmitirprueba
en contrario y, particularmente, por el juzgador, para quien rige en este aspecto la
reglaprocesaliuranovitcuria(eljuezconoceelderecho).

De este modo, constituyen verdaderos hechos a los fines confirmatorios todas las
expresionesdelaleyensentidomaterialnoformal:

lasresolucionesgeneralesnopublicadasenelBoletnOficialrespectivo,lasordenanzas
municipales, los convenios colectivos de trabajo, los usos y la costumbre, etctera y,
porsupuesto,laleyextranjeraencualquieradesusformas.Claroest:estoquepuede
ser confirmado no siempre debe serlo. Para elucidar sobre qu debe versar la
confirmacin,hayquedesarrollarelpuntosiguiente.



112

Puede ocurrir tambin a veces que, maguer no existir negacin en el caso y, por
ende, no haber hechos controvertidos acerca de los cuales tenga que recaer la
tarea confirmatoria, el actor deba confirmarlos del mismo modo que si hubieran
sido negados: esto ocurre siempre que:
a) est comprometido el orden pblico (por ejemplo, en los litigios que versan
acerca de cuestiones de estado de familia). Doctrinalmente, este supuesto se
conoce con la denominacin de cuestin de demostracin necesaria;
b) haya respuesta en expectativa de los defensores de ausentes, de los herederos
de un causante, del curador de un insano, etctera, a quienes la ley autoriza a
no negar hechos (que obviamente no pueden conocer por boca de sus
defendidos) y permite que efecten una negativa genrica slo para provocar el
contradictorio.
En ambos supuestos, la confirmacin debe ser efectuada del mismo modo que si
hubiera mediado negativa expresa respecto de la pretensin deducida.
De tal forma, se da la denominacin de tema de confirmacin a lo que la parte que
afirm un hecho negado (o de demostracin necesaria) debe confirmar aqu y ahora
para que su pretensin quede expedita al momento de ser sentenciada por el
juzgador. Sin embargo, y no obstante haber sido negados en la etapa respectiva de
un proceso, hay varios tipos de hechos respecto de los cuales se acepta
uniformemente en la doctrina que son insusceptibles de ser confirmados: los
evidentes, los normales, los notorios, los presumidos por la ley y los negativos.

En otras palabras, no importa al efecto si son negados o no en la respectiva
etapa procesal:
Tales tipos de hecho estn exentos de confirmacin, por las razones que
seguidamente se vern en cada caso.




113

A)HECHOSEVIDENTES:
Son los conocidos por todos los integrantes de una sociedad dada y que, por
ende, integran el conocimiento propio del juez producido por el diario vivir como
integrante de aquella. Por ejemplo, nada hay que justificar para sostener que
durante el da se tiene mejor visin que por la noche, en la cual los objetos en
general se ven con mayor dificultad, o que en el invierno hace ms fro que el
verano (por supuesto, es tema de confirmacin la alegacin contraria).
Esta afirmacin no contradice otra anterior: cuando refer que el juez no puede
hacer valer su conocimiento personal del hecho litigioso queda obviamente
excluido todo lo que el juez puede conocer y conoce como cualquier otro hombre -
y todos los hombres- por el slo hecho de serlo.

B) HECHOS NORMALES DE CONVIVENCIA:
En una sociedad dada, son los que conforman un nivel medio generalizado de
comportamiento entre los coasociados, que permite al juez -que tambin lo
practica y lo observa en sus propias relaciones sociales- aceptarlo como conducta
normal del grupo social. Y es que cuando cualquier hombre observa que algo se
verifica siempre de la misma manera en todos o en el mayor nmero de casos,
aplica ese resultado de generalidad a todo supuesto acerca del cual deba emitir
opinin, entendiendo que es altamente posible que ocurra en particular lo que
siempre acaece en general. Casi todos estos hechos aparecen casi siempre como
presumidos por la ley: la buena fe en las relaciones humanas, la finalidad lucrativa
de los actos de comercio, la capacidad de la persona adulta, etctera.




114

115

C)HECHOSNOTORIOS:

Son los conocidos y aceptados pacficamente por muchas personas (no por todas, como
el hecho evidente) en una cultura, sociedad o medio determinado.
Por ejemplo, el horario de la rueda de negocios en pleito entre corredores de Bolsa; la
ubicacin de un hospital en pleito entre mdicos que trabajan en l y relacionado con un
dao all producido; etctera. Hasta aqu parece clara la conceptuacin y la utilidad de
esta clasificacin fctica, que tiene en mira el no hacer pesar sobre el incumpliente el
incumplimiento de una carga confirmatoria, posibilitando as la dispensa judicial de tal
inactividad. En otras palabras: si se niega un hecho y luego no se confirma por quien lo
invoc, el juez puede tenerlo por confirmado so capa de que, para las partes, es hecho
notorio. Pero el tema acerca del cual cabe reflexionar no es si el hecho notorio lo es para
las partes sino si lo es para el juzgador, quien debe tenerlo o no por confirmado. En
efecto: por qu debe saber un juez el horario de la rueda de la Bolsa de Comercio o la
ubicacin de un inmueble dentro del ejido municipal?
Si no lo sabe y, por ello, el propio juez concurre a constatar tal horario o tal direccin, se
aparta de los deberes que puede ejercitar en un sistema acusatorio, siendo ilegtimo lo
que haga al respecto en razn de violar con ello su propio deber de imparcialidad. Y si no
hace, cmo lo sabe? Estas preguntas determinan que el tema referido a esta clase de
hechos no sea pacfico en la doctrina. Hay quien opina -y creo que con razn- que han
sido instituidos doctrinal y jurisprudencialmente en el sistema inquisitivo que nos rige
como un medio para evadir y superar el lmite investigativo que fija la falta de
controversia acerca de la existencia de un determinado hecho. De tal forma, y por la va
de la invocacin a este tipo de hecho, el juez puede hacer valer su propio saber personal
respecto del tema que se halla vedado para l en orden a lo debatido y confirmado en el
litigio. Y esto no es jurdicamente bueno y conspira contra toda idea de imparcialidad
judicial.



116

D)HECHOSPRESUMIDOSPORLALEY:
Son los que la ley admite como ciertos, aceptando (presuncin juris tantum o relativa) o no
(presuncin jure et de jure o absoluta) prueba en contrario. Por ejemplo: es matrimonial el
hijo nacido durante el matrimonio o hasta trescientos das despus de disuelto; la
concepcin de un hijo se produce entre los trescientos y los ciento ochenta das anteriores
al nacimiento; etctera.

D) HECHOS NEGATIVOS:
Son los que importan la alegacin de una omisin o de una calidad o cualidad negativas.
Por ejemplo:
la afirmacin de que una letra de cambio no fue presentada al cobro por su
tenedor (afirmacin de omisin), o
la afirmacin de que alguien no es integrante de una asociacin cualquiera
(negacin de calidad), o
la afirmacin de que alguien no es buena persona (negacin de cualidad).
Como fcilmente puede ser comprendido, el hecho negativo no admite un medio de
confirmacin directo -no puede ser percibido lo que no existe- sino slo indirecto,
mediante la confirmacin de un hecho positivo que descarte lgicamente al negativo
(insisto: no puedo probar que soy soltero pero si que soy casado, con lo cual descarto la
soltera). Todos estos supuestos, aunque afirmados y negados en la controversia, quedan
y siempre deben quedar exentos de toda confirmacin procesal directa por parte de quien
los afirm como sustento de su pretensin. No obstante, pueden ser confirmados
indirectamente a travs de la acreditacin de la existencia de hechos positivos que
necesariamente los excluyen, cuya carga confirmatoria puede variar en cada caso y que
generalmente pesa o debe pesar sobre la parte que lo invoc (no sobre la que lo neg).
Por ejemplo, nada puede confirmar el marido que impugna una filiacin matrimonial
afirmando no haber tenido cohabitacin con su mujer durante el tiempo que ley presume
que se oper la concepcin (hecho negativo), cosa que si es sencillo para la mujer ya que
para ella es un hecho positivo.




117

LA FUENTE DE LA CONFI RMACI N ( O DE LA
PRUEBA) ( DE DNDE SE EXTRAE LA
CONFI RMACI N)

[LA FUENTE DE LA
CONFIRMACIN]
En la doctrina contempornea, no son muchos los autores que refieren a este tema y, cuando lo
hacen, parecera que alguien confunde el origen (persona, cosa o lugar) donde puede ocurrir el
interesado para procurarse el conocimiento de un determinado hecho, con el mismo hecho que
se procura confirmar. Basta efectuar una simple lectura de alguna obra que trate el tema para
advertir sin ms la veracidad de este aserto. Tal vez por eso es que la mayora de los autores no
desarrolla el tema, abordndolo tangencialmente al explicar cules son los medios de
confirmacin. Conviene detenerse en la formulacin del concepto de fuente toda vez que la cabal
comprensin del fenmeno permitir al estudioso distinguir entre medio y fuente de confirmacin.


Una simple reflexin acerca del tema posibilita distinguir lgicamente entre:
La persona que declara (fuente del conocimiento que deja llegar a la comprensin del hecho), y

La declaracin que la misma persona hace ante un juzgador acerca de ese hecho (medio por el
cual se confirma).

Y esta diferenciacin logra que el intrprete pueda ver distintas condiciones o requisitos en
ambas ideas: en tanto que, por ejemplo, el testigo como fuente- tiene que mostrar un mnimo de
capacidad (edad, no insania, etctera), de comprensin inteligente y de conocimiento del hecho
(de lo contrario, no sera fuente), su declaracin debe exhibir una clara ajenidad respecto del
litigio y ajustarse estrictamente al deber de decir la verdad...

118

As las cosas, la confirmacin de un hecho cualquiera debe ser buscada por el

interesadoenlassiguientesposiblesfuentes:

1) Las personas fsicas que lo conozcan y puedan declarar acerca de su existencia

enelplanodelarealidadsocial.Talespersonassonlaspropiasparteslitigantes
ylostercerosajenosaellasy,porende,nointeresadosenelresultadofinaldel
litigio.
Susdeclaracionessonaportadasalprocesopordiferentesmedios,queluegose
explicarn y que se distinguen segn que la declaracin la efecte la propia
parte litigante (confesin) o un tercero que, a su turno, puede ser simple
conocedordehechos(testimonio)ocapacitadoparaemitirunaopininfundada
acercadealgunaciencia,tcnica,industria,arte,etctera(peritaje);

2) Las personas jurdicas, (que, obviamente, no pueden declarar) respecto de las

constanciasquesehallanregistradasenloslibrosquelaleylesordenallevaren
debidascondiciones.
Laaportacinconfirmatoriasehaceporelmedioconocidocomoexpedicinde
informesque,aligualquelosanteriormentecitados,explicarmsadelante;

3) Los documentos (utilizo por ahora el vocablo en su ms absoluta generalidad,

aunqueluegosevernmejoresprecisionessobresuconcepto)enloscualeslas
partes han dejado plasmado un hecho al cual han asignado relevancia jurdica
paralograrlaeventualidaddeacreditarsuexistenciaenelfuturo.

Laaportacinconfirmatoriaseefectaporelmedioconocidocomodocumental
(o instrumental), no importando por ahora si el respectivo documento
perteneceoestenpoderdelaspartesodeterceros.Tampocoimportamucho
para cierta doctrina que tales documentos sean instrumentos pblicos o
privados, anotaciones escritas no firmadas, fotografas o cualquier tipo de
registracin similar, facsmiles, mojones, etctera: a todos les otorga el mismo
tratamiento y, as, las leyes, resultan final y ferozmente confusas para el
intrprete.

4) Los lugares, cosas o personas que pueden ser captados por los sentidos del
juzgadorparaproducirleconviccinacercadealgnhechoreferenteaellos.
La respectiva aportacin confirmatoria es el reconocimiento que el propio
juzgador debe hacer de tales personas, cosas o lugares por la va del medio
conocidocomoinspeccinocular.

119


LA I NCUMBENCI A DE LA CONFI RMACI N
( O DE LA PRUEBA) ( QUI N DEBE CONFI RMAR)

[LA INCUMBENCIA DE LA
CONFIRMACIN]

Otro tanto ocurre respecto del llamado hecho
negatiuo, ya que, segn se ve, el problema no fue
resuelto por el codificador, la doctrina procesalista
ha debido encarar el tema y buscar su solucin a
base de pautas concretas y de pura objetividad.
Para ello se han sustentado diversas teoras,
defendidas y criticadas con ahnco por los
estudiososquesehanocupadodeltema.

Si al momento de sentenciar, el juez ignora a quin debe dar la razn
cuando se encuentra con versiones antagnicas entre s y que han sido
esgrimidas acerca de un mismo hecho por ambas partes en litigio, es
menester proporcionarle legalmente reglas claras a las cuales deba
sujetarse en el supuesto de no lograr conviccin acerca de la primaca
de una de las versiones por sobre la otra. Pues bien: el problema de
determinar a quin le incumbe aportar al proceso la confirmacin de los
hechos afirmados por una de las partes y negados por la otra (itero que
esos son los hechos controvertidos) es tan antiguo como el derecho
mismo y ha preocupado por igual a la doctrina y a la jurisprudencia de
todos los tiempos.

Parece ser que en los juzgamientos efectuados en los
primeros perodos del desenvolvimiento del derecho
romano, el pretor o el magistrado luego de conocer
cules eran los hechos susceptibles de ser confirmados
convocaba a las partes litigantes a una audiencia para
establecer all a quin le incumba hacerlo sobre la
exclusiva base de la mejor posibilidad de confirmar cada
uno de los hechos controvertidos. De aqu en ms
pesabaenelpropiointersparticulardecadalitiganteel
confirmar el hecho atribuido por el magistrado, so pena
de tenerlo por inexistente al momento de sentenciar.
Llegada la oportunidad de resolver el Litigio, si el
magistrado encontraba que careca de hechos (en rigor
de verdad, de confirmacin o prueba acerca de esos
hechos) o de norma que pudiera aplicar clara y
directamente al caso, pronunciaba una frase que
terminaba el proceso dejando subsistente el conflicto
quelohabaoriginado.

A este efecto, deca non liquet -no lo veo claro. Y, por ello, se abstena
de emitir sentencia (si bien se piensa ese no juzgamiento es lo que se
conoce doctrinalmente con el nombre de sobreseimiento). Pero en algn
momento de la historia fue menester cambiar la pauta relativa a la
mejor posibilidad o facilidad de confirmar pues ella estaba -est-
conformada por criterios de pura subjetividad y, por ende, de total
relatividad: advirtase que lo que puede resultar fcticamente sencillo
de hacer para uno puede ser imposible para otro.

Cuando el pretor dej de establecer en cada caso
concreto a quin incumba la tarea de confirmar a
base de la facilidad que tena para hacerlo y se
gener una regla de carcter general, la cosa
cambi: ahora, la incumbencia de "probar"
(confirmar) comenz a pesar exclusiva y
objetivamente en cabeza del propio actor o
pretendiente (en rigor, quien haba afirmado el
hecho litigioso y no del que lo haba negado, por
sencillo que le resultara "probar" lo contrario). Y
ello qued plasmado en el brocrdico el que afirma,
prueba, de uso judicial todava en la actualidad. A
mediados del siglo XIX, el codificador argentino
advirti el grave problema que entraa la
posibilidad de emitir un pronunciamiento non
liquet y decidi terminar con ella. Y as, estableci
que "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de
las leyes". Otro tanto ha ocurrido en casi todos los
pases de Amrica latina. No obstante tal
disposicin, el problema se mantuvo idntico hasta
hoy, pues la norma transcrita resolvi qu hacer en
caso de carencia de norma pero dej irresuelto el
supuesto de carencia de hechos o, mejor an, de
carencia de prueba acerca de esos hechos. Y ello
porque la regla que establece que el que afirma,
prueba resultincompleta por su excesiva latitud.



120

Y entre ellas, comenzando por reiterar algunas de las ya mencionadas al presentar

el problema, se ha dicho que incumbe la carga confirmatoria:

a) Al actor en todos los casos, pero le otorga esta calidad al demandado en cuanto a
sus excepciones;
b) A quien afirma un hecho y no al que simplemente lo niega;
c) Al actor respecto de los hechos en que se basan sus pretensiones, y al
demandado en cuanto los que justifican sus excepciones;
d) A quien alega un hecho anormal respecto del estado habitual de las cosas, ya que
la normalidad se presume lgicamente;
e) A quien pretende innovar en una relacin cualquiera, entendiendo con ello que lo
que se modifica es la normalidad;
f) A cada una de las partes respecto de los presupuestos de hecho de la norma
jurdica que le es favorable (esta tesis ha sido recibida y es norma expresa en la
mayora de las legislaciones contemporneas).
g) En rigor de verdad, si se comprende sistmicamente su significado y no se la
deforma para forzar su aplicacin, la norma que consagra esta teora es ms que
suficiente para que todo el mundo sepa a qu atenerse.
h) A quien busca lograr un cierto efecto jurdico.
i) A quien tiene inters en que un hecho afirmado sea considerado como verdadero.
j) A quien afirma un cierto tipo de hecho.

En general, nada de ello ha servido para hacer sencilla la regla de juzgamiento implcita
en la determinacin de la incumbencia de la carga de confirmar.




121

Antes bien, todas las tesis reseadas han sido des interpretadas por la jurisprudencia,
generando as algunas veces un caos evidente que resulta imposible de soportar. La mejor
forma de explicar el tema se ha logrado a partir de la aplicacin de la pauta citada
precedentemente en el punto d), generadora de reglas que cubren todos los supuestos
fcticos susceptibles de ser esgrimidos en un proceso, dejando con ello definitivamente
erradicada la posibilidad de emitir un pronunciamiento non liquet. Tales reglas indican que
debe tenerse en cuenta el tipo de hecho que se afirma como sustento del encuadre o
implicacin jurdica que esgrime el pretendiente en su demanda o quien se defiende en
oportunidad de deducir excepciones. Debe quedar claro ahora que se entiende por hecho
la accin y efecto de hacer algo o, mejor an, todo acontecimiento o suceso susceptible de
producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de un derecho u
obligacin. As concebido, un hecho puede ser producido por la naturaleza (granizo,
inundacin) o por el hombre (contrato, dao).


REITERANDO:ALOSEFECTOSDEESTAEXPLICACIN,ELHECHOPUEDESER:

a) Generador del derecho o de la responsabilidad que se afirma en la demanda como
fundante de una pretensin cualquiera, y

b) Eximente de responsabilidad o demostrativo de la inexistencia del derecho
pretendido, que se afirma como fundamento fctico de una excepcin cualquiera. Y,
ahora s, ya se puede explicar que debe confirmar quien alega la existencia de un
hecho constitutivo, de un hecho extintivo, de un hecho invalidativa, de un hecho
convalidativo o de un hecho impeditivo, no importando al efecto que sea el actor o el
demandado quienes lo hayan invocado. Veamos qu es cada uno de ellos.



122

A) HECHO CONSTI TUTI VO

[HECHO
CONSTITUTIVO]
Es el que sostiene todo pretendiente al imputar responsabilidad o demandar la
declaracin de un derecho con basamento en ese especfico hecho, del que afirma
que emerge el efecto pretendido. Por ejemplo, se sostiene en la demanda la
existencia de un prstamo de dinero que no ha sido devuelto, o la comisin de un
ilcito civil generador de responsabilidad aquiliana o, en trminos similares, que ha
transcurrido el plazo necesario para que la posesin pueda derivar en derecho de
propiedad o para declarar la prescripcin liberatoria, etctera. Caso de ser negado el
hecho constitutivo, debe ser confirmado por el propio pretendiente y nada debe hacer
al respecto el demandado que simplemente lo ha negado. Si la confirmacin es
convincente para el juez, ganar el pleito el actor. Caso contrario, lo perder sin que el
demandado haya realizado tarea alguna al respecto;



123


B) HECHO EXTI NTI VO

[HECHO
EXTINTIVO]
Es el que afirma todo resistente para liberarse de la responsabilidad imputada o
evitar la declaracin del derecho pretendido a base del hecho constitutivo, pues
implica por s mismo la inexistencia de tal responsabilidad o derecho.
Por ejemplo, el demandado sostiene al oponer excepciones en la etapa de
negacin que ha pagado la obligacin cuyo cumplimiento le reclama el actor o
que la posesin alegada fue interrumpida, etctera. Caso de ser alegado este tipo
de hecho, debe ser acreditado exclusivamente por el propio excepcionante, con lo
cual se releva de toda carga confirmatoria al actor respecto del hecho constitutivo
alegado por l.

En otras palabras: si el excepcionante afirma haber pagado el mutuo alegado por
el actor, debe confirmar dicho pago. Y, ntese bien, en este caso nada debe
confirmar el actor en cuanto al hecho constitutivo por l alegado, toda vez que no
se justifica lgicamente la afirmacin de un pago sin reconocer implcitamente la
existencia del prstamo que tal pago extingui. As, toda la tarea confirmatoria
pesar en el caso sobre el excepcionante, quien ganar el pleito en el supuesto
de lograr la respectiva confirmacin y lo perder en el caso contrario (y, as,
ganar el actor aunque nada haya hecho en el campo confirmatorio). Como se ve
y se ratificar luego, en el juego de posibles confirmaciones se trabaja siempre
slo sobre el ltimo hecho afirmado en la cadena de constitucin, extincin,
invalidacin y convalidacin antes referida.



124


HECHO I NVALI DATI VO:

Es el que afirma todo aqul contra quien se ha opuesto un hecho constitutivo

o un hecho extintivo del hecho constitutivo alegado para fundar la respectiva
pretensin. Por ejemplo: si Pedro sostiene que contrat un mutuo con J uan,
afirmando que ste recibi el dinero y que no lo devolvi oportunamente
(hecho constitutivo) y, a su turno, J uan afirma que pag a Pedro tal dinero
(hecho extintivo), el mismo Pedro puede alegar ahora que el pago se hizo
indebidamente a un tercero (hecho invalidativo) y que, por ende, no lo
recibi; por tanto, como quien paga mal debe pagar dos veces, espera ahora
la condigna condena a su favor.

Este tipo de hecho debe ser confirmado por quien lo alega. Caso de no
hacerlo (y slo este hecho, ya que el constitutivo se encuentra exento de
confirmacin -pues es lgico presumir que quien pag es porque deba- y
que el hecho extintivo tambin est exento de confirmacin -ya que si se
afirma que el pago es invlido es porque se reconoce el hecho de haber sido
realizado--) ganar el pleito el que aleg el ltimo hecho implcitamente
aceptado: el del pago, al que se tendr como existente).

[HECHO
INVALIDATIVO]


125


D) HECHO CONVALI DATI VO:

Es el que afirma todo aqul contra quien se ha opuesto un hecho invalidativo de un hecho extintivo
de un hecho constitutivo. Por ejemplo, si, J uan reconoce haber pagado a un tercero y afirma que, a
la postre, ste entreg el dinero al propio Pedro --con lo cual recibi finalmente su acreencia- parece
claro que la invalidez del pago ha quedado convalidada. De modo similar al expresado antes, aqu
J uan habr de confirmar slo el hecho convalidativo, quedando todos los dems fuera de la tarea
confirmatoria. Y resultar con ello que ganar el pleito si logra hacerlo y lo perder en caso contrario.
HECHO I MPEDI TI VO
Es el que afirma una parte sosteniendo la ausencia en el hecho constitutivo o en el hecho extintivo
de alguno de los requisitos generales que son comunes a todas las relaciones jurdicas (por ejemplo,
la capacidad de las partes, la libertad con la cual fue expresado el consentimiento --cuando ste es
necesario- la existencia de vicios del consentimiento, la ilicitud de la causa obligacional, etctera).
Similarmente, es el que refiere a la ineficacia del proceso como medio para debatir en l la
pretensin (por ejemplo, se afirma que el juez actuante es incompetente, que el actor carece de
personalidad, que la demanda es oscura, etc.). La carga de confirmar este tipo de hecho pesa
exclusivamente sobre la parte que lo invoc.

[HECHO
CONVALIDATIVO.
HECHO IMPEDITIVO]


126


PRI NCI PI OS APLI CABLES A LA PRUEBA

[PRINCIPIOS
APLICABLES A LA
PRUEBA]
a) PRINCIPIODENECESIDADDELAPRUEBA.

Eljuezaunqueconozcade loshechosporsupropiacuentadebedictarsentenciade
acuerdo a la prueba aportada por las partes pues de no ser as existiran muchas
arbitrariedades e ira contra la fiscalizacin de la prueba y contra la publicidad de la
misma.

b) PRINCIPIODEUNIDADDELAPRUEBA.

Todaslaspruebaspuedenydebenserapreciadasensuconjunto.

c) ADQUISICINDELAPRUEBA.

Lapruebaaportadaafectaambaspartes.

d) PRINCIPIODECONTRADICCINDELAPRUEBA.

Toda la prueba debe ser aportada con citacin de la parte contraria a efecto que se
puedacontradecirlamisma.

e) PRINCIPIODEPUBLICIDADDELAPRUEBA.

Ambas partes deben conocer la prueba ofrecida dentro del juicio para que exista una
verdaderaseguridadjurdicadelaspartes.

f) PRINCIPIODEPRECLUSINDELAPRUEBA.

Terminadalafaseprocesalcorrespondienteesdeciralplazodepruebaesteyanose
puedereabriraefectoderecibirnuevaprueba.

g)PRINCIPIODEPERTINENCIAIDONEIDADYCONCURRENCIADELAPRUEBA.

Que la prueba sirva para lo que fue propuesta y que los hechos que se pretenden
probar por ambas partes sean probados por los medios de prueba adecuados para
probardichoshechos.


127

LOS MEDI OS PARA CONFI RMAR ( CMO SE

CONFI RMA)

Habitualmente,enloscdigosyleyesprocesalessemencionacomomediosdepruebaalos
conocidosdesdeantiguocomo:

documentos(opruebadocumental),
confesin(opruebaconfesionalodedeclaracindeparte),
testimonio(opruebatestimonial),
pericia(rectius:peritaje)(opruebapericial),
informes(opruebainformativa),
presunciones(opruebapresuncionaloindiciaria)Y
reconocimiento(opruebadeinspeccinocular).

Estudiando los contenidos que se esconden detrs de las palabras recin mencionadas
cuando las utiliza la ley, se advierte que ellas no resultan suficientes para lograr la cabal
captacindelosconceptosqueinvolucran,generndoseasnuevamultivocidady,porende,
ms equivocidad, lo cual es necesario evitar a toda costa. En esa tarea, la mejor doctrina
actual ha intentado sistematizar adecuadamente dichos conceptos, luego de advertir que el
juez,paratomarcontactoconlosmediosdeconfirmacinquelepresentanlaspartes,tiene
que:

ver (en rigor, mirar) experimentos, anlisis, documentos, registros, informes,

etc.y,tambin,personas,lugaresycosas,
or(enrigor,escuchar)declaracionesdepartesydeterceros,y
razonar y deducir o inferir hechos desconocidos a partir de hechos conocidos
parapoderpresumir.

[LOS MEDIOS PARA

CONFIRMAR]


128

Pero, adems, no todo lo que ve, oye y razona tiene o puede tener objetivamente la misma
entidad confirmatoria. Por eso es que, con el declarado propsito de intentar que el lector
comprenda cmo funciona un verdadero sistema procesal con pautas directrices de absoluta
objetividad que hagan previsible (mxima seguridad para las parles) el eventual resultado del
litigio, dicha doctrina explica la confirmacin procesal enumerando sus distintos posibles
mediosque,engeneralyenunciadosconformealgradodeeficaciaconfirmatoriaque ostentan,
sedenominan:

Decomprobacin(producencerteza),
Deacreditacin(producenverosimilitud),
Demostracin(producenpercepcin)y
Deconviccin(producenprobabilidad).

Por cierto, huelga aclarar que no se trata aqu de imponer en forma caprichosa y
absurda denominaciones exticas al lector desprevenido, sino de sistematizar
adecuadamente los conceptos para que, una vez repensados y comprendidos, pueda
continuar utilizando los nombres convencionales empleados desde antao para los
medios de prueba si as lo desea y goza persistiendo en el error- pero
diferenciando adecuadamente ahora a cada uno de ellos frente a todos los dems.

Veamos a continuacin los distintos medios, primero en general y desde la ptica
aqu propuesta y, luego, en particular a partir de los parmetros conocidos y
aceptados desde antao por las leyes.





129


B) ALEGACI ONES DE DERECHO

[ALEGACIONES DE
DERECHO]

El conocimiento de la norma jurdica es una de las obligaciones del juzgador; el brocardo dice
grficamente iura novit curia y ello se corresponde perfectamente con la funcin jurisdiccional de
aplicarelderechoobjetivo.

EXCEPCIONES:

A) COSTUMBRE: En algunas legislaciones al reconocer la costumbre como fuente del derecho, precisa que se
aplicara cuando "resulte probada". Es imposible exigir a los jueces el conocimiento de todas las costumbres de
todosloslugaresdelpas.Poresoaadenprimero,que tambinpuedeserobjetodelapruebala costumbrey,
despus,quelapruebadelamismanosernecesariasilaspartesestnconformesensuexistenciaycontenido
(siemprequelasnormasnoafectenalordenpublico).

B)DERECHOEXTRANJERO:Enloscasosenquedebeaplicarseunanormamaterialextranjeralaspartes
handeprobarsucontenidoyvigencia;

C)DERECHOHISTRICOONOVIGENTE:Eldeberdeljuezdeconocerelderechodesupasselimitaal
vigente,noalhistrico,ariesgodeconvertirloenhistoriador.

D) DERECHO ESTATUTARIO: Del derecho vigente del pas debe excluirse tambin el no general, las
normas especficas de las entidades locales (ordenanzas municipales, por ejemplo), por lo que deben
seralegadasyprobadas.

C) MXI MAS DE LA EXPERI ENCI A

Se trata de las "definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligados de los hechos
concretosquesejuzganenelproceso,procedentesdelaexperiencia,peroindependientesdeloscasos
particulares de cuya observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener
validezparaotrosnuevos".

130


CARGA DE LA PRUEBA

Quiendebeprobar?.

En trminos muy generales la respuesta no ofrece problemas; el principio de

aportacin de parte, determina que son las partes las que deben probar. Sobre
ellas recae la carga (que no la obligacin) de alegar los hechos que son el
supuesto base de la norma cuya aplicacin piden, y sobre ellas recae tambin
la carga (otra vez, no la obligacin) de probar la existencia de estos hechos,
de convencer al juez de su realidad o de fijarlos conforme a las normas legales
de valoracin. El principio de aportacin de sirve, pues, para determinar que
son estas las que tienen la carga de la prueba, pero el principio no sirve para
nada mas Y, en concreto, no nos dice como debe distribuirse la carga de la
prueba entre las partes.
En su sentido estrictamente procesal es la conducta impuesta a uno o ambos
litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos.
Los autores sostienen que corresponde a las partes la prueba de sus
afirmaciones, pero se ha discutido si esto constituye o no una obligacin: La
opinin ms difundida que la prueba constituye una carga parta las partes ,
pues si no la producen estarn sometidos a las consecuencias de dicha
omisin pues la prueba es la condicin para la admisin de las pretensiones
de las partes.

[CARGA DE
LA PRUEBA]


131


CARGA DE LA PRUEBA RESPECTO DEL
ACTOR Y RESPECTO AL DEMANDADO

[CARGA DE LA PRUEBA
RESPECTO AL ACTOR Y
RESPECTO AL DEMANDADO]
RESPECTO AL ACTOR
Al actor le incumbe probar el hecho constitutivo del derecho, ahora con respecto al
actor el demandado puede tener una actitud negativa, desconociendo la pretensin
del actor e interponiendo excepciones perentorias de falta e accin, falta de derecho,
en ese caso la carga de la prueba le corresponde al actor. En otro caso el actor
adems del hecho constitutivo debe probar la violacin de derecho.
En caso de un hecho impeditivo o modificativo puede ser el fundamento de una
pretensin del actor, en este caso deber probar el hecho que impidi la
constitucin de una relacin jurdica o su modificacin o extincin.


RESPECTO AL DEMANDADO.
En el allanamiento el actor no deber probar nada la ley impone que previa
notificacin el J uez dictar el fallo sin ms trmite. Cuando el demando sin
desconocer la relacin jurdica que invoca el actor se opone a la misma
interponiendo excepciones le corresponde probar el hecho extintivo, modificativo,
impeditivo, en que funda su excepcin.



132


LA PRUEBA. FUENTES Y MEDI OS DE PRUEBA

VALORACI N DE LA PRUEBA

[LA PRUEBA. FUENTES

Y MEDIOS DE PRUEBA]
Ya sabemos que es la prueba, que debe probarse y quien debe probar. Debemos estudiar ahora
con que se debe probar, lo que significa plantear el problema de las fuentes y medios de prueba,
prescindiendo de cuestiones terminolgicas que mas confunden que aclaran.
A) LA DISTINCIN FUENTES-MEDIOS
Con la expresin fuente de prueba nos estamos refiriendo a un concepto extrajurdico, a una
realidad anterior al proceso; los medios de prueba aluden a conceptos jurdicos, y solo existen en
el proceso, en cuanto en el nacen y se desarrollan. Las fuentes de prueba son los elementos que
existen en la realidad, y los medios consisten en las actividades que es preciso desplegar para
incorporar las fuentes al proceso. La fuente es anterior al proceso y existe independientemente
de l; el medio se forma durante el proceso y pertenece a l. La fuente es lo sustancial y material;
el medio, lo adjetivo y formal. Veamos las diferencias en los supuestos concretos. En la prueba
testifical el testigo y su conocimiento de los hechos (fuente) preexiste al proceso y existe aunque
el proceso no llegara a realizarse nunca; iniciado el proceso, una de las partes se servir de esa
fuente para convencer al juzgador de la realidad de sus afirmaciones de hecho, y para ello la ley
le ofrece un mtodo de aportacin consistente en la declaracin del testigo, regulando esa
actividad (medio). Lo mismo ocurre con el resto de las pruebas; en el interrogatorio de la parte la
fuente es la persona que es parte y su conocimiento, medio de prueba su declaracin; en la
documental, la fuente es el documento y el medio la actividad que debe realizarse para su
aportacin al juicio. Recurdese que la prueba es actividad, por lo que los medios de prueba
tienen que ser tambin actividad, pero no en el vaco sino incorporando algo al proceso, ese algo
es la fuente.
A) LOS MEDIOS DE PRUEBA
La doctrina expone que el Derecho positivo nos ofrece una enumeracin y tambin una aparente
norma genrica. Esa enumeracin se refiere a los siguientes medios de prueba:
1) Interrogatorio de las partes, 2) Documentos pblicos, 3) Documentos privados, 4) Dictamen de
peritos, 5) Reconocimiento judicial, y 6) Interrogatorio de testigos.



[VALORACIN DE LA
PRUEBA]
VALORACINDELAPRUEBA
El destinatario de la prueba es, naturalmente, el juzgador; va ello implcito en el propio concepto de
prueba, tanto en la parte de este que se refiere a su convencimiento psicolgico sobre la existencia o
inexistenciadelosdatosaportadosalproceso,comoenaquellaotraqueatiendealafijacindelosdatos
conformeaunasnormaslegales.Enlosdoscasoslapruebasevaloraporelosefijaporeltribunalylas
operacionesseplasmanenlasentencia,

A)Lasmximasdelaexperienciaylossistemasdevaloracin
MAXIMASDELAEXPERIENCIA:
La valoracin de la prueba viene siempre determinada por las mximas de la experiencia, por los juicios
hipotticosygeneralesenqueestasseresuelven.Lasmximasenrealidadsirvenentodoslosmbitosy
ayudanaldesenvolvimientonormaldelavidaindividualysocial.Cuandosedice,porejemplo,queesms
fcil que un incendio por cortocircuito se haya originado en cables viejos sin proteccin que en cables
nuevos protegidos, o que una rueda nueva se "agarra" mejor en la carretera que otra desgastada, o que
losnioscruzanlacalledeimprovisto,etc.,seestnhaciendojuiciosgeneralesehipotticos,mximasde
laexperiencia,quepuedenteneronoreflejojudicial.

SISTEMASDEVALORACIONDELAPRUEBA:
Existenfundamentalmente3sistemasdevaloracindelaprueba:
1) Elsistemadelapruebatasadaolegal.
LaleylesealaalJuezporanticipadoelgradodeeficaciaquetienelapruebaenestesistemael
juez no debe apreciar la prueba ms bien debe cumplir lo que la ley ordena que es que
simplementedeporprobadoelhechosienlapruebaconcurrenlosrequisitospreviosaqueesta
sometida.EnlaactualidadsehalimitadoalapruebadocumentalylaConfesin.

2) Elsistemadelalibreconviccin.
ConformeestesistemaelJuezestautorizadoparaformarsuconviccindeacuerdoconsucriterio
noestsometidoaunaregladeexperienciaimpuestaporlaleysinoa lareglaquelibrementeelija.
El juez aprecia la eficacia de la prueba segn los dictados de la lgica y de su conciencia y puede
inclusoencircunstanciasquepersonalmenteleconsten.

3) Sistemadesanacrtica.
El sistema ms afianzado para valorar la prueba es el de la Sana Critica, Sana Critica es sinnimo de
rectarazn,debuenjuicioydesentidocomn.Esunsistemaintermedioentrelapruebalegalylade
libreconviccinsinlaexcesivarigidezdelaprimeraysinlaexcesivaincertidumbredelasegundae
indica que son reglas de correcto entendimiento humano en las que intervienen las reglas de la
lgicaylasdelaexperienciadeljuez.

133

B) APRECI ACI N CONJ UNTA DE LA PRUEBA Y MOTI VACI N DE LAS SENTENCI AS

[APRECIACIN CONJ UNTA

DE LA PRUEBA Y
MOTIVACIN DE LAS
SENTENCIAS]
Seacualfuereelsistemadevaloracindelaprueba,loinadmisibleeslafaltademotivacinfcticadelas
sentencias que viene propicindose, sobre todo, a travs de la denominada apreciacin conjunta de la
prueba. Y lo mismo cabe decir deldesconocimiento consciente que lajurisprudencia ha venido haciendo
delasreglaslegalesdevaloracin.

Empecemosporpuntualizarquelaapreciacinconjuntanoesrechazableentodosloscasos;enalgunos
esnecesaria:

1) Cuandovariosmediosdepruebasecomplementanentreso,incluso,cuandoelresultadodeunos
incide en el resultado de otros. Ello puede suceder cuando existen varios testigos que declaran
sobre un mismo hecho o cuando existen declaraciones testificales y documentos privados no
reconocidos.

2) Cuando existen pruebas cuyos resultados son contradictorios, pero teniendo siempre en cuenta
quelacontradiccinhadeproducirseentrepruebasquedebanapreciarseporelmismosistema:

a) Cabe as que ante medios de prueba que se aprecian libremente, por ejemplo, declaraciones
testificales contradictorias (o entre declaraciones testificales y dictamen pericial
contrapuestos), el juez tenga que apreciar en conjunto unas y otras para llegar al
convencimientoquefuere.
b) De la misma manera es posible la apreciacin conjunta cuando la contradiccin se produce
entre medios de prueba de apreciacin legal, pues entonces la aplicacin de las dos reglas al
mismotiempoesimposible(comoseraelcaso delinterrogatoriodevariosdemandadosque,
aunadmitiendohechosquelessonperjudiciales,dijerancosascontrapuestas).

Laapreciacinconjuntaesinadmisiblecuandolacontradiccinseproduceentremediosdepruebaquese
aprecian por los dos sistemas, pues entonces lo que podra hacerse es desconocer las reglas legales, las
cualesdebenprevalecersobrelapruebadelibreapreciacin.Sielresultadodeunapruebalegalquedara
involucrado en una apreciacin conjunta con pruebas libres, podra significar simplemente desconocer la
pruebalegal.Estoesjustamenteloquevienehacindoseenlaprcticaporlostribunales.Laapreciacin
conjunta se utiliza tanto para desconocer el valor de las pruebas legales, como para no motivar
fcticamentelassentencias.EnelprimercasosellegaporelTribunalSupremoadecirloexpresamente.En
el segundo caso la motivacin fctica de las sentencias no existe si no se ponen en relacin las fuentes
mediosdepruebaconloshechosprobados,ynoseexplicaenlasentenciacomodesdeaquellossellegaa
estos,bienconbaseenelconvencimientodeljuzgador,bienconrelacinalasreglaslegales.

134

El Proceso Probatorio
______________________
Procesos de Conocimiento



135

PROCEDI MI ENTO PROBATORI O

[PROCEDIMIENTO
PROBATORIO]
Examinaremos despus el procedimiento de cada uno de los medios de prueba, pero existe una parte de
eseprocedimientoqueescomnatodoslosmedios.Esaparteeslaqueexpondremosaqu,haciendodos
advertenciasprevias:

1) Lapruebanosiempreesnecesaria: Noesnormalquesedeenlapracticaunprocesosinprueba,pero
la posibilidad existe y atiende a cuando las partes estn conformes respecto de los hechos, no
existiendohechoscontrovertidos.
2) La actividad probatoria es siempre actividad regulada legalmente: nunca se admitir como prueba
cualquier actividad prohibida por la ley, cuando lo que debi decir es que los medios de prueba, que
son actividad procesal, han de realizarse siempre de la forma prevista en la ley. No hay actividad
probatoriasinprevisinlegal.

Enelprocedimientoprobatoriocabedistinguirlassiguientesfases:
A)Recibimientoaprueba
El primer paso en la actividad probatoria tiene que consistir obviamente, en determinar la necesidad de
que en el proceso exista prueba, lo que en la terminologa tradicional se llamaba la necesidad de que el
procesosearecibidoaprueba.Enunprocesoescritoestosuponelaexistenciadedosactosespecficospor
mediodelosquelaspartespidenaltribunalqueelprocesosearecibidoapruebayesteaslodecide.

B)Proposicindelosmediosconcretosdeprueba
Acto de la parte (de cada una de ellas) por el que precisa que medios de prueba desea practicar en el
proceso. Este acto se realiza de modo oral a final de la audiencia previa y en el deber expresarse con
separacincadaunodelosmediosdepruebayacmodebepracticarse.Enprincipiolaleyatribuyealas
partes la determinacin de los medios de prueba que han de practicarse, con lo que establece que el
principiodeaportacindeparteserefieretambinalaprueba;esloquesellamainiciativadelaactividad
probatoria.

C)Admisindelosmediosdeprueba
Actodeltribunalporelque,previoexamendelosrequisitosnecesarios,determinalosmediosdeprueba
que,deentrelospropuestosporlaspartes,debenpracticarseenelproceso.
Esteactoserealizademodo oral,enlaaudienciaprevia,ysedocumentaenelacta.Respectodemismo
debedistinguirse:

136

b) La inadmisin de un medio de prueba ha de basarse en alguna de lassiguientes razones generales,

sinperjuiciodelasrazonesespecialesdecadamedio:
1) Porqueserefieraahechosnocontrovertidos: Lanecesidaddelapruebaserefieresoloalos hechos
controvertidos, de modo que si un medio atiende a hecho sobre a que existe conformidad debe
Inadmitirseporqueesimpertinente:Laimpertinenciaatiendealapretensindeprobarhechosqueno
guardanrelacinconaobjetodelproceso.

2) Porqueesintil:Lainutilidadserefierealainadecuacindemediorespectoafinquesepersigue,es
decir,respectodelhechoquesepretendeprobar(elreconocimientojudicialnoservirparaprobarlos
kilosporcentmetrocuadradoquesoportanlasvigasdeunedificio).
3) Ladecisinoralqueeltribunaldicteenelactodelaaudienciaprevia,seacualfueresucontenido,en
recurrible.

D) Prcticadelaprueba
Esaqudondeadquiereespecialrelevanciaelprocedimientoprobatoriodecadaunodelosmediosde
prueba,peroaunaspuedehacersemencindeunaseriedenormasgeneralesqueserefierena:
1) Unidad de acto: La ley pretende que todos los medios de prueba se practiquen en el juicio, con
sujecin al principio de unidad de acto, lo que es consecuencia de que haya introducido un fuerte
componentedeoralidad,apesardelocualhadeadmitirlaexistenciadealgunasexcepciones:

1.1) Pruebas practicadas en momento distinto del juicio: en algunas legislaciones se admiten esta
posibilidad,disponiendoqueentonceslaprcticaserealiceantesdeljuicio.Estorequiere,primero,un
sealamientoespecifico.
1.2) Pruebaspracticadasenlugardistintodelasededeltribunal:

Puedendarseaqudosopciones:

1) Que la prueba la practique el mismo juez fuera de la sede (en el sentido de local) pero dentro de su
circunscripcin:Requieredeterminacindellugar,condayhoraycitacindelaspartes.
2) Quelapruebahayadepracticarsefueradelacircunscripcindeltribunal,acudiendoalauxiliojudicial.

137

OTRACONSIDERACIONDOCTRINARIASOBREEL
PROCESOPROBATORIO.
ProcedimientoProbatorio
Se concibe, en un sentido lgico, que toda la actividad que desarrollan en
el juicio las partes y el juez, se realice de manera libre, es decir, como
una aportacin de pruebas absolutamente abierta en cuanto a su forma y
desenvolvimiento. Pero tambin se concibe que, por el contrario, la
prueba sea reglamentada otorgando tan slo valor a aquellos elementos
de conviccin que lleguen al juicio mediante un procedimiento ajustado al
rgimen legal.

Elproblemadelprocedimientoprobatorioquedadividido
en dos campos; en uno se halla el conjunto de formas y
de reglas comunes a todas las pruebas; en el otro, de
carcterespecial,sesealaelmecanismodecadaunode
los medios de prueba. As, todo lo relativo al
ofrecimiento de la prueba, a la oportunidad para
solicitarla y para recibirla, a las formas de verificacin
comunes a todos los medios de prueba, etc., constituye
el tema general del procedimiento probatorio. Por otro
lado, el funcionamiento de cada medio de prueba,
instrumentos, testigos, confesin, inspeccin, etc.,
constituye el aspecto particular del problema. El
procedimientodelapruebanoessinounamanifestacin
particular del contradictorio. Como no se concibe el
procesosindebate,tampocosepuedeconcebirqueuna
parte produzca una prueba sin una rigurosa fiscalizacin
del juez y del adversario. Una prueba que se ha
producidoaespaldasdelotrolitigante,porreglageneral
es ineficaz. El cmulo de normas del procedimiento
probatorio es un conjunto de garantas para que la
contraparte pueda cumplir su obra de fiscalizacin. El
principiodominanteenestamateriaeseldequetodala
pruebaseproduceconingerenciayposibleoposicinde
lapartealaqueeventualmentepuedeperjudicar
Elprocedimientodepruebatieneestasfases:

a) Ofrecimiento.
El ofrecimiento es un nuestro derecho un anuncio de
carcter formal este que da cumplido con las simple
palabras Ofrezco Prueba consignado en los escritos de
demanda y contestacin de demanda los cuales son los
momentos procesales para ofrecer la misma.

b)PetitoriooProposicin.

Responde al concepto de que la prueba se

obtiene por mediacin del juez y el debe
determinar su admisin en este momento que
escuandoelinteresadosolicitalapruebaparasu
posteriordiligenciamiento,entalvirtudeljuezel
intermediarioporloquenosepuedeincorporar
eficazmente al proceso un medio de prueba sin
la participacin de juez, es el a quien s ele
formulan las solicitudes y quien ordena a loa
agentes de su dependencia las medidas
requeridas para la produccin de diversas
pruebasradicaentrespuntos.

c) Diligenciamiento.

Formulada lasolicitudporlaparteyaccediendo
el Juez comienza el procedimiento probatorio
de cada uno de los medios de prueba con la
colaboracin de los encargados de cada uno de
los medios de prueba y su incorporacin
materialajuicioporejemploeldiligenciamiento
de la prueba de testigos es sealar da y hora
para la recepcin de la prueba comunicar la
circunstanciaaladversariocitaraltestigorecibir
su declaracin registrndola en una acta
incorporaresaactaalexpediente.

d)Valoracin.

Sistemas de valoracin de la
prueba
Existen fundamentalmente 3
sistemasdevaloracindelaprueba:

1) El sistema de la prueba tasada o

legal.
2) Elsistemadelalibreconviccin.
3) Sistemadesanacrtica.

138

LA I NMEDI ACI N, CONTRADI CCI N,

PUBLI CI DAD, ORDEN DE PRCTI CA,
DOCUMENTACI N, EN LA PRUEBA

[LA INMEDIACIN,
CONTRADICCIN,
PUBLICIDAD, ORDEN DE
PRCTICA,
DOCUMENTACIN, EN LA
PRUEBA]
Laanteriorunidaddeactollevaalavigenciadelprincipiodeinmediacin,demodoqueeljuezque
hayadedictarlasentenciahadehaberpracticadolaspruebas.Nosetratayasolodelapresencia
judicial,sinodelaverdaderainmediacin,apesardelaterminologaempleadaporlaley.
Nosetrata,pues,dequedeterminadosactosexijanlapresenciajudicial,conserestaimportante,
sinodequelosactosdepruebatienenqueserrealizadosporelmismotribunalquehadedictarla
sentencia,porlomenosconcarctergeneral.

Lainmediacinnoselleva,portanto,asusltimasconsecuenciasconadecuacinalarealidad,y
partiendo de la unidad de acto en el juicio, se admiten supuestos excepcionales en los que la
prueba puede incluso llegar a practicarse por medio de auxilio judicial, es decir, por juez distinto
delquehadedictarlasentencia.
a) Contradiccin: Todas las pruebas se practican con la plena intervencin de las partes, a
cuyoefectohandesercitadas.Lafaltadecitacindelaparteparalaprcticadeunmedio
depruebadebesuponernulidadporindefensin,sinperjuiciodequeluegoasistanonolas
partes y sus defensores y de la intervencin real de unos y otros en la prctica, que
depende de cada medio, Con carcter general se dice que las partes o sus abogados
tendrnenlasactuacionesdepruebalaintervencinqueautoricelaleysegnelmediode
pruebadequesetrate.
b) Publicidad: La regla general es que todas las diligencias de prueba se practicaran en
audiencia pblica, esto es, con total publicidad, que se admite excepcionalmente aun la
posibilidaddelaprcticaapuertacerrada.
c) Ordendelaprctica:Lalegislacinhadeestablecerunordenenelquesehadeprocedera
la prctica de los medios de prueba, aunque permite su alteracin, bien de oficio, bien a
instanciadeparte.
d) Documentacin: La prctica de la prueba en el acto nico del juicio supone un intento de
predominio de la oralidad, lo que lleva necesariamente a la documentacin del acto. Esa
documentacinserealizarpormediodeacta,perolasactuacionesoralesenvistashande
registrarse en soporte apto para la grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen,
bajolafedelsecretario.


139

ANTI CI PACI N DE LA PRUEBA

[ANTICIPACIN DE
LA PRUEBA]
El procedimiento probatorio que hemos visto en sus lneas generales sufre una importante excepcin,
referida al tiempo, en lo que se conoce como anticipacin de la prueba. La anticipacin consiste en la
prctica de cualquier medio de prueba en momento anterior al del juicio, ante el temor de que la fuente
propiadelmismosepierda,haciendoimposiblesuaportacinalproceso.Setrata,nodeasegurarlafuente,
sinodepracticarelmedio.Paraelloseprevndossupuestos:
a) ANTES DE LA INICIACIN DEL PROCESO: Quien pretenda incoar un proceso declarativo puede pedir la
prcticaanticipadadealgnactodeprueba,cuandoexistaeltemorfundadodeque,porcausadelaspersonaso
porelestadodelascosas,dichosactosnopuedanrealizarseenelmomento procesalprevistodemodogeneral.
En este supuesto destaca. 1) Puede pedir la prctica anticipada solo el futuro demandante (el que pretenda
incoarlo),noelposibledemandado(elquecreaquepuedeserdemandado).2)Lapeticinsedirigiralrgano
judicial que se considere competente para conocer del futuro proceso, el cual vigilara de oficio su jurisdiccin,
competenciagenrica,objetivayterritorial(estaltimasolocuandonoquepasumisin),sinqueseaadmisible
ladeclinatoria.3)Elfuturoactordeberindicarlapersonaopersonasalasquesepropongademandarparaque
seancitadas,conantelacin,paralaprcticadelaprueba.4) Elprocesoposteriorhadeincoarseenelplazode
dosmeses,desdelaprcticaanticipadadelaprueba,ysinosehaceaslaactuacinperdersuvalorprobatorio
(salvo que se acredite que, por fuerza mayor u otra causa de anloga entidad, no pudo iniciarse el proceso
dentrodeeseplazo).5)Sidelprocesoposteriorhubieredeconocer,endefinitiva,untribunaldistintodelque
acordopracticolapruebaanticipada,reclamaradeeste,ainstanciadeparte,laremisin,porconductooficial,
delasactas,documentosydemsmaterialesdelasactuaciones.
b) DURANTE EL CURSO DEL PROCESO: Cualquiera de las partes puede solicitar del tribunal la practica
anticipadadeunactodeprueba,cuandoexistaeltemorfundadodeque,porcausadelaspersonaso
por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente
previsto.Enestosotrossupuestos:
1)Lapruebaanticipadapuedepedirlacualquieradelaspartes,
2)Elrganojudicialcompetenteeselmismoqueyaestconociendodelproceso,y
3)Lapruebahadepracticarsesiempreantesdelacelebracindeljuicio(ordinario)ovista(verbal).

Normas comunes: La especialidadprobatoria se refiereal tiempo, no a como se realiza la prctica del medio
depruebacorrespondiente,destacandoquelas partestendrnenellalaintervencinpropiade cadamedio.
Lonicoespecficoserefierealapeticinyadmisin:
a) La parte que pida la prueba anticipada expondr las razones en que apoye su peticin, es decir, los
motivos de la necesidad de esa prctica anticipada. Si el tribunal admite la peticin lo har por medio de
providencia(contralaquenodebecaberrecursoalguno).
b)Nodicelaleyquedeberhacersesieltribunaldeniegalapeticin,sobretodorespectodelosrecursos.
Enprincipioladenegacindebehacerseporauto,contraelquecabrareposicinyapelacin,aunquesea
muydudosalautilidaddeestosrecursos.
c) La documentacin del acto de prueba quedara bajo la custodia del secretario hasta que llegue el
momentodeunirlaalasactuaciones.

140

LA PRUEBA: LOS MEDI OS DE PRUEBA EN
CONCRETO

La jurisdiccin civil y
mercantil, ser ejercida por los
jueces ordinarios.

NATURALEZAJURIDICADELTESTIMONIO:
El testimonio es una prueba que persigue obtener conviccin de
alguien sobre la existencia o inexistencia de ciertos datos. Pero
adems es una prueba procesal esa conviccin trata de obtenerse
para rgano J urisdiccional.
Ahora bien an cuando el testigo declara sobre datos que al
momento de la declaracin son ya procesales en realidad depone
sobre datos que al ocurrir no tenan ese carcter.
El testimonio se diferencia de la confesin en que esta constituye una
declaracin de parte del litigio sobre hechos personales o de su
conocimiento el testimonio lo presta un tercero del proceso sobre
hechos que cayeron bajo el dominio de sus sentidos, se diferencia de la
pericia porque en esta el perito declara sobre datos que son
procesales y por encargo del rgano J urisdiccional el testigo
declarara sobre hechos extraprocesales que el apreci en el momento
en que ocurrieron estos, adems el perito tiene esa calidad por los
conocimientos cientficos o de algn arte que tiene.

Concepto

Testigoespersonacapazextraaaljuicioqueesllamadaadeclararsobrehechosquehancadobajoel
dominiodesussentidos.
La determinacin de lo que deba entenderse por testigo puede hacerse atendiendo a las notas que lo caracterizan
segn los arts. 142 y siguientes del CPCYM:
a)Personafsica
Estamos ante una fuente de prueba personal en su sentido ms estricto por cuanto aquello que los testigos van a
declarar es lo percibido por sus sentidos. Despus veremos los requisitos de capacidad, pero de momento la
afirmacin se refiere a que el testigo no puede ser una persona jurdica o ente colectivo.
[LA PRUEBA. LOS
MEDIOS DE PRUEBA
EN CONCRETO]


141

b)Terceroenelproceso

Todas las personas fsicas que son parte en el proceso declararn en l por medio de la confesin y todas
las que no tengan esa condicin lo harn como testigos. Despus veremos las precauciones que toma la
ley frente a los que, siendo terceros, pueden tener alguna relacin con las partes o con el objeto del
proceso.

c) Declarasobrehechos

La utilidad del testigo proviene de que, bien casual, bien intencionadamente, ha tenido conocimiento
extraprocesal de hechos que, despus, adquieren importancia en cuanto son afirmados por una parte en
un proceso y han de ser probados en el mismo.

Estosuponequeesoshechos:

No importa la naturaleza de los hechos que conoce el testigo, es decir, no importa si los hechos
son comunes o si son de aquellos para cuya percepcin o apreciacin son necesarios saberes
tcnicos especializados; lo que importa es que el testigo ha de tener un conocimiento histrico
de esos hechos, siendo llamado a declarar precisamente porque tiene ese conocimiento. Puede
ocurrir que ante un hecho para cuya percepcin o apreciacin sean necesarios saberes
tcnicos, una determinada persona no se haya percatado de su existencia y de su sentido y
entonces su declaracin ser intil, mientras que del mismo hecho otra persona, por poseer
saberes tcnicos, s se haya percatado y su declaracin sea til, pero esto no altera el carcter
de testigo de las dos.

Precisamente por lo dicho el llamado testigo-perito no es ms que un testigo, aunque el
testimonio del mismo pueda tener ms valor, atendida su mayor capacidad de percepcin y de
comprensin de determinados hechos. Si dos personas presencian un incendio y una de ellas
es un experto de compaa de seguros en la determinacin de la causa de estos accidentes, es
evidente que el testimonio de la misma podr referirse a aspectos de los que el no experto no
se percat, pero en los dos casos se trata de testigos.



142

ELEMENTOS DE TESTIGO

CAPACIDAD:
ElART.143delCdigoProcesalCivilYMercantilestablecequepuedenseradmitidasadeclarartodapersonaqueha
cumplido16aos.

ESPONTANIEDAD:
El testigo no debe tener ninguna relacin con la litis su declaracin debe ser libre y sin presiones ni intereses
especialesaningunadelaspartes.

DECLARACION:
Ladeclaracindebeversarsobrehechosquehancadoadominiodesussentidos.

nicamente las personas fsicas pueden ser testigos las jurdicas es imposible pues no pueden caer lo hechos en el
dominiodesussentidostodavezquenotienencorporiedadynotienensentidos.

DISPONIBILIDADDELTESTIMONIO:
La parte que vaya a valerse del testigo lo debe proponer, el testigo voluntariamente no puede presentarse a
declararpor supropiaintencin estoenrelacin conelprincipiodela carga delaprueba.Eltestigo tieneundeber
detestificarelcualsetraduceendosaspectoselprimeroeseldeberdecompareceranteelrganojurisdiccionaly
elsegundoeldeberdedeclarar,enrelacinalprimeroeljuezpuedehacerusodelosapremiosindispensablese
inclusopuedehacerusodelafuerzapblicaparallevarauntestigoaltribunal,enlapracticaeltribunalselimitaa
sealarlaaudienciapartalarecepcindelapruebayeslapartequienseencargadellevarasustestigosperosila
necesita puede solicitar que el tribunal apremie al testigo. En lo que respecta al deber declarar el Juez tambin
tiene que exigirlo naturalmente por ser un acto personalsimo, si el testigo se niega no se le puede obligar
coactivamenteaunquesehagaacreedorconesaactitudasancionescivilesypenales.

SECRETOPROFESIONAL:
Es una excepcin al deber de declarar que tiene toda persona ART. 142 CPCYM dice que los que tengan
conocimiento de los hechos estn obligados a declarar su fueren requeridos y si se negaren el Juez impondr los
apremios legales que juzgue convenientes pero el citado artculo establece que para negarse a declarar tiene que
haber justa causa y esta sera un ejemplo de esa justa causa pues por revelacin de secretos hay responsabilidad
penal. Pero la pregunta es si una persona en el ejercicio de su profesin tiene conocimiento de algunos de los
hechos relacionados con el proceso puede el juez conminarlo a violar el secreto profesional. Existen muchas
corrienteslamsextendidayaceptadaesquesetratadeunaobligacinimpuestaalavistadeuninterssocial,a
la sociedad le interesa que una confidencia sea guardada o que un secreto no se revele pues se existe la tica
profesional.Elcdigodeticaprofesionalestablecequeelprofesionaldebeguardarelsecretoprofesional.Elart201
delaLeydelOrganismoJudicial,literalc)establecequelosAbogadosnopuedenrevelarsecretosdesusclientes.El
ART2033delCdigoCivilestablecequelosprofesionalestienenprohibidosrevelarossecretos.Ademsdeincurrir
[ELEMENTOS DE
TESTIGO]


143


Los hechos sobre los que el testigo declara son del pasado, no del presente; si los
hechos estn ocurriendo an en el momento del proceso lo procedente ser acudir al
reconocimiento judicial, pues no tiene sentido que un testigo declare sobre lo que el
juez puede conocer directamente. Si para conocer o apreciar el hecho presente hacen
falta saberes tcnicos se acudir a la prueba pericial.

De la misma manera los hechos tienen que ser extraprocesales, en el sentido de que
la fuente de prueba que es el testigo aporta al proceso el conocimiento que tiene de lo
sucedido antes y fuera del proceso, para verificar las afirmaciones de hechos de las
partes, mientras que el perito conoce o aprecia las fuentes de prueba que ya estn
aportadas al proceso, por lo que en este sentido puede decirse que el perito conoce o
aprecia hechos que ya son procesales.

En la forma prevista legalmente La declaracin de una persona sobre los hechos de
que tiene conocimiento se convierte en prueba testifical precisamente cuando esa
declaracin se produce del modo previsto en la ley para el medio de prueba, y no de
otra manera, y por ello el art. 160 dice que las declaraciones en las que no se
hubiesen observado las prescripciones de esta seccin, no tendrn valor alguno. Esta
nota supone que no estamos ante una prueba testifical si una persona declara ante
notario, expresando el conocimiento que tiene de determinados hechos.
El acta notarial, si luego es aportada a un proceso, no puede tener en ste la
consideracin de prueba testifical, porque la declaracin no se ha producido segn la
forma legal. Con estas notas podemos ya intentar definir al testigo como aquella
persona fsica, tercero en un proceso determinado, en el que declara sobre hechos
acerca de los cuales ha tenido conocimiento anterior y lo hace en la forma prevista
por la ley.



144








EN ESTA PUEDE AMPARARSE LA PERSONA OBLIGADA A GUARDAR
SECRETO PARA NO DECLARAR, PERO TENIENDO EN CUENTA:

1) El deber de guardar secreto no inhabilita a una persona para declarar
como testigos, ni absoluta (en todos los procesos) ni relativamente (en
algunos procesos), pues el obligado a guardar secreto lo ser en hechos
determinados, las que ha conocido por razn de su profesin u oficio. As
nada impide citar como testigo al abogado de una persona para que
declare sobre hechos que ha conocido fuera del ejercicio de su profesin.
2) Ese deber debe operar como una excepcin a la obligacin de declarar,
de modo que, citada la persona, ya en presencia judicial y atendida la
pregunta que se le haga podr negarse a contestarla, sin que pueda ser
apremiado.

Para la determinacin de quines tienen el deber de guardar secreto debe
estarse, en primer lugar, a aquellos que cometeran delito segn el Cdigo
Penal si revelaran los secretos que conocen; es decir, debe estarse al art. 223
del Cdigo Penal. Tambin cabe que el deber de guardar secreto venga
impuesto por alguna normal no penal. As, por ejemplo, el art. 201, c) de la
LOJ prohbe a los abogados revelar el secreto de su cliente, con


145


LOS DEBERES DEL TESTI GO

El estatuto jurdico del testigo se configura desde el deber general de colaborar con la Administracin de
Justiciaenelcursodelproceso.Esedeberafectaatodoslosqueseencuentrendentrodelmbitoespacialde
la jurisdiccin Guatemalteca, sin depender de su condicin de nacional o extranjero (aunque luego veremos
algunanormaespecial).Partiendodeesedebergeneraldebeatenderseaunconjuntodedeberesespecficos.
Todo testigo est sujeto al cumplimiento de tres deberes de diferente contenido: el de comparecer, el de
declararyeldedecirlaverdadenladeclaracin.Losexplicoseguidamente.

1) ELDEBERDECOMPARECER
A raz de l, el testigo debidamente citado al efecto ha de comparecer ante el juez que lo cit sin poder
excusarseavoluntadpueselcomparendoconstituyeunacargapblica.Sinocomparecesincausajustificada,
seconstriesucomparendo.

2)ELDEBERDEDECLARAROATESTIGUAR
Comparecidoeltestigoanteeljuez,debedeclararacercadeloquelepreguntenlaspartes.

3)ELDEBERDEDECIRVERDAD
Comparecidoeltestigoycolocadoyaenposicindedeclarar,debeahoradecirlaverdadacercadeloquees
interrogado.Paraasegurarello,desdeantiguolaleyleexigeprestarsolemnejuramentodequeaslohare
identificarse y responder adecuadamente a una serie de preguntas cuyas respuestas sirven para conocer el
gradodeimparcialidaddelTestigo.

[DEBERES DEL
TESTIGO]


146



LA CAPACI DAD DEL TESTI GO

[LA CAPACIDAD DEL

TESTIGO]
CausasdeInhabilidad

Hoypuedeindicarsequeexistendoscausasdeinhabilidad,unanaturalyotralegal,ylasdossuponen
que una persona no debe ser admitida por el juez a declarar como testigo, en el caso de que sea
propuestaporunadelaspartes:

a) Natural:Art.143delCdigoProcesalCivilYMercantil,segnelcualnopuedenseradmitidosa
declararcomotestigoelmenordediecisisaos.Estainhabilidadesabsoluta,puesserefierea
todoslosprocesos.

b) Legal:Art.144delCdigoProcesalCivilyMercantil,segnelcualtampocosernadmitidoslos
parientes consanguneos o afines de las partes, ni el cnyuge, aunque est separado
legalmente. Esta inhabilidad es relativa, pues se refiere slo a procesos determinados, a
aquellosenqueseanpartelosparientes.

Enestesegundocasoelprrafo2.1delart.144sadmiteladeclaracindelasanteriorespersonassi
es propuesta por ambas partes, as como en los procesos sobre edad, filiacin, estado, parentesco y
derechos de familia que se litigan entre parientes, pues en estos casos la razn de la inhabilidad
desaparece.Sielconsanguneooafnloesdelasdospartes,larazndelainhabilidaddesaparece.
Elverdaderoproblema,contodo,serefierealaspersonasquedebenguardarsecretoprofesional.En
elCPCYMlanicanormaquese

encuentraeslamuygeneraldelprrafo2delart.142,segnelcuallaspersonaspropuestascomo
testigostienenlaobligacindedeclarar,salvoqueconcurrajustacausa.







147


TACHA DEL TESTI GO

Si las inhabilidades llevan a que una persona no sea admitida como testigo en un
proceso, en el que el juez no lo admitir a declarar, las tachas atienden nicamente
a prevenir al juez de la concurrencia de una circunstancia objetiva, en virtud de la
cual una persona es sospechosa de parcialidad en la declaracin testifical que ya
ha prestado. Las inhabilidades impiden que una persona declare como testigo, las
tachas advierten al juez para la hora de valorar lo declarado por una persona. El
art. 162 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil, se limita a decir que las partes
podrn alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos dentro del mismo
trmino (plazo) de la prueba, y que el juez apreciar segn las reglas de la sana
crtica, las circunstancias y los motivos conducentes a corroborar o disminuir la
fuerza de sus declaraciones en la sentencia, juntamente con lo principal.


[TACHA
DEL TESTIGO]


148


EL I NTERROGATORI O DE LAS PARTES

LACONFESIN(ENGENERAL)
Enladoctrinaqueseocupahabitualmentedeltema,losautoresprefierenhablardedeclaracindeparteyno
de confesin, so capa de que es en aqulla donde se encuentra sta. Sin embargo, a los fines procesales, la
importanciaestenelresultadoqueseobtiene:elreconocimientodeunhechocontrarioalosinteresesdel
declarante. De ah que persista aqu en la denominacin que desde siempre se ha dado a este medio.
Histricamente, elconcepto de confesin se vincula con unsacramento religioso y consiste en la declaracin
libre y voluntaria que hace el penitente a su confesor acerca de los pecados cometidos. Recuerde el lector la
aparicin del sistema inquisitivo en el siglo XII como expresin de un
poder espiritual actuando sistemticamente con ciertas rdenes
mendicantesquehacanpesquisaporcasitodaEuropaenlabsqueda
deherejesparalograrsuconfesinyelsinceroarrepentimientoporel
pecado cometido. Cuando ello se lograba, se lo absolva y se
perdonaban los pecados confesados, quedando as expedita su
reinsercin en el seno de la Iglesia. Hasta ese entonces, el tema poco
interesaba al Derecho. Cuando andando el tiempo cambiaron los
interesesdeRoma,yelPapadosealejdelapuraespiritualidadinicial
para comenzar a privilegiar los bienes materiales, con notable
injerenciaenlosgobiernossecularesaquienesdisputelejerciciodel
poder, aquella inocente Inquisicin se convirti en la Inquisicin
medieval o Santa Inquisicin que, en sus inicios, tuvo a su cargo el
juzgamiento de los delitos eclesiales (hereja, apostasa, sortilegio,
adivinacin, invocacin a los demonios, cisma, sodoma, manceba,
solicitacin, supersticin, etctera). Nuevamente se procur obtener
laconfesinyelarrepentimientopues,alapostre,sebuscabalareconciliacindelpecadorconlaIglesia.Slo
que ahora se lograba por medio de la tortura, para ayudar al alma a arrancar el pecado de su seno, y la
condena por hereja se acompaaba con la orden de absoluta expropiacin de los bienes del condenado.
Terminando el siglo XV el sistema se endureci notablemente en Espaa, donde se instal la conocida ahora
comoInquisicinespaola,quetomasucargoeljuzgamientodelosdelitosseglaresqueseoriginaronpara
sojuzgar a judaizantes,musulmanes, luteranos, etctera. Otra vez se busc la confesin del imputado con el
obviofindelograrunacondenaqueposibilitaralaexpropiacindebienes.Yas,fueelmediopreferidopara
hallar la verdad de una proposicin cualquiera durante varios siglos. Por eso es que a nadie puede extraar
que las leyes procesales espaolas comenzaran a legislar codificadamente acerca de los medios de prueba
incorporando como tal a la confesin, que ya a la sazn exhiba ms de seiscientos aos de antigedad y
eficaciaenelsistemadejuzgamientoporentoncespracticado.Pero,adems,selaprivilegifrenteatodoslos
dems medios probatorios. Tanto, que se la ungi como la probatio probatissima, de donde nace el antiguo
refrn"aconfesindeparte,relevodeprueba".Yaplicandoestecriterio,igualenlocivilqueenlopenal,los
juecesdetodoslostiemposfundamentaronsussentenciassloenelhechodelaconfesin,siellahabasido
rendidaenautos.
[EL INTERROGATORIO
DE LAS PARTES]

Terminando el siglo XV el sistema se

endurecinotablementeenEspaa,donde
se instal la conocida ahora como
Inquisicin espaola, que tom a su cargo
el juzgamiento de los delitos seglares que
se originaron para sojuzgar a judaizantes,
musulmanes, luteranos, etctera. Otra vez
sebusclaconfesindelimputadoconel
obvio fin de lograr una condena que
posibilitara la expropiacin de bienes. Y
as, fue el medio preferido para hallar la
verdad de una proposicin cualquiera
durantevariossiglos.



149

Noobstantetantaprosapiayantecedenteshistricos,elIluminismodelSigloXVIIIconlainfluenciaintelectual
deVoltaireyBeccaria,entreotrosgrandesdelapocalogrquelatorturaylaconfesincayeranendesgracia
entre los autores del derecho; y ello plasm elocuentemente en el movimiento constitucionalista que se
expandivertiginosamenteenelSigloXIX.Atalpuntoelloescierto,quehoyydesdefinalesdelSigloXXse
estudia a la confesin como un simple medio de conviccin. Con la imprescindible recordacin de estos
antecedentes,yaeshoradeacotarideas:laconfesinjudicialesladeclaracinquehaceunaparteprocesalen
contra de su propio inters litigioso, aceptando extremos fcticos que lo perjudican de una u otra manera.
Precisamente porque la lgica histrica ensea que si ello ocurre se debe a que el confesante actuando de
buena fe, cual lo hara en la confesin religiosa acepta como
exactaunaverdadquealguienquiereimponerle,resultaobvioque
loconfesadodebecoincidirconesaverdad...Sinembargo,lavida
muestra ejemplos en los cuales esa coincidencia no se presenta.
Muchas veces en rigor, ms de las que podemos imaginar un
padreconfiesahabercometidoeldelitoimputadoaunhijo.Sibien
se mira, se trata de noble actitud fundada en el amor filial! Pero
que,alapostre,proclamaqueloconfesadopuedenocoincidircon
la realidad. El problema no se detiene all: la historia reciente
muestra que en la poca dorada de la mafia conocida como cosa
nostra, haba personas que por dinero confesaban haber
cometido los delitos imputados al capo mafiosi. Y esto no se
presentacomohechonobleyamorososinocomovilnegocio.Con
tantos elementos que han generado enorme desconfianza en el
tiempohaciaestemediodesumaprueba,losprocesalistaspenales
que actan en una campo en el cual tiene peso verdadero la
confesinhan dejado de brindarle el valor de medio de
confirmacin para asignarle otro mucho ms correcto
funcionalmente:setratadeunverdaderomediodedefensaqueel
interesadopuedehacervalerasuexclusivavoluntadenelproceso.Sibienestaeslatnicaactualveinteaos
despus todava sigue siendo incomprendido el problema por los procesalistas civiles, lo que ahora genera
gravesproblemasdenaturalezaconstitucional.Enelpasado,todadeclaracindeparte(aligualqueladelos
testigos)sehacabajojuramentodedecirverdad.Yelpensamientodelapocaeracongruenteconellapues,
castizamente, jurar es prometer algo en forma solemne, poniendo a Dios por testigo. Tanto era as, que
legalmentesetipificeldelitodeperjurio(jurarenfalso)conlocualsevedabatericamentelaposibilidadde
mentir en el proceso que se despenaliz en la Argentina hace ya muchos aos, acorde con el mandato
constitucional que asegura que nadie puede ser obligado a declarar en contra de s mismo. Desde que ello
ocurri, dej de cumplirse la prctica del juramento en forma previa a la declaracin penal. Sin embargo,
continusiendoexigidoenelprocesocivil(enverdad,hastaeldadehoytodaposicinquedebeserabsuelta
enlapruebadeconfesinseredactatontamenteconlafrmula..Jurecomoesciertoque....Perocomoya
no existe el delito de perjurio, la mentira es fcil y sin consecuencias disvaliosas en el proceso de contenido
pretensionalcivil.

Obviamente,aqulamentirasecastiga
conlapenadelfalsotestimonio.Deah
entonces que no debemos quejarnos
de la mentira sino de comprender y
aceptar que la ley admite
inconstitucionalmente que pueda ser
provocada una confesin convocando
el juez a la parte procesal a una
audienciadondeselepidequedeclare
ensucontra,reconociendohechosque
le son adversos. No habr llegado ya
la hora de terminar definitivamente
con tanta incongruencia y adecuar por
fin la ley procesal al texto de la
Constitucin?



150

Y ahora nos quejamos absurdamente de que los pleitos se chicanean con la mentira constante del
demandadoimpiadosoynosenojamosporqueestoocurre.Peronosquejamosmal.Pareceobvioquesinadie
est obligado a declarar en contra de s mismo y, en esta tnica, el imputado penal puede abstenerse de
declararsinquesufraefectoscontrariosasupropiointers,esabsurdoycontrarioalordenconstitucionalque
sepuedaexigirjudicialmentequeeldemandadocivildeclareencontradesmismoyseleapliquengravsimas
consecuencias en caso de inasistencia a la respectiva audiencia o de silencio ante las posiciones o preguntas
que se le formulan y esto es as en todos los cdigos del continente que siguen la impronta del derecho
espaolenlamateriapenal.Noocurrelomismoenlospasesquerespondenalsistemadelcommonlaw.En
ellos,nadiepuedeexigirenprocesopenallapruebadeabsolucindeposiciones(provocacindelaconfesin)
asuoponente.Porelcontrario,cadaparteeslibrededecidirsihadedeclararonoenelproceso.Ntesebien
que, en tales condiciones, si la parte declara es porque espontneamente as lo quiere. Insisto: nadie puede
generarensucontralacargadehacerlo,yporello,debedecirlaverdad,enserioybajojuramento,puesala
postresetratadeuntestimonioencausapropia.

151

EL J URAMENTO

[EL
J URAMENTO]


La jurisdiccin civil y
mercantil, ser ejercida por los
jueces ordinarios.
Es ste un medio de confirmacin que, no obstante su glorioso pasado, se
encuentra actualmente en desuso, salvo algunos casos excepcionales que
slo sirven para confirmar la regla. No obstante ello, en razn de que creo
necesario que el lector comprenda cul fue el exacto carcter confirmatorio de
este medio en orden al sistema en el cual se utiliz dar precisa noticia de l.
Se entiende castizamente por juramento la afirmacin o negacin de alguna
cosa poniendo por testigo a Dios en s mismo o en una de sus criaturas.
Recurrentemente, la Ley de Partidas lo defini como "el averiguamiento que
se hace nombrando a Dios o a alguna otra cosa santa sobre lo que alguno
afirma o niega que es as". Del mismo modo, la doctrina lo consider como la
invocacin tcita o expresa del nombre de Dios -como verdad primera e
infalible- ponindolo por testigo de la certeza de lo que se declara. y as
presentado, el juramento es el ms fuerte vnculo con el que puede ligarse un
hombre creyente para decir la verdad pues, de no cumplirlo, pone en riesgo la
gloria y paz de su vida eterna.

Elinterrogatorioesladeclaracinqueefectanlaspartes,olostercerosenlascasos
queveremos(loqueimplicaentreotrascosasqueladenominacindelapruebano
sea muy precisa), sobre hechos y circunstancias de los que se tengan noticia y que
guardenrelacinconelobjetodeljuicioAdemsdeesarelacin,loshechostienen
que ser relevantes. Ello, porque utilizando esta prueba, una de las partes quiere
convencer al rgano jurisdiccional de la existencia o inexistencia de ese hecho. El
interrogatorio se materializa a travs de la formulacin de unas preguntas, que
puedensersobrehechospersonalesonopersonalesdeldeclarante.


.


El tema tuvo enorme trascendencia mientras la moral media de un lugar lo permiti en el pasado,
mxime cuando no se vea al proceso como un medio pacfico de debate dialctico sino como una
deleznable forma de vejar al adversario a quien se demandaba y que opona indebidamente una
inaceptable resistencia. A los efectos confirmatorios y apuntando a la decisin de un litigio, el
juramento se clasific en decisorio del pleito, estimatorio o decisorio en el pleito y supletorio.



152


LA PRUEBA DE CONFESI N ( EN
PARTI CULAR)

LA"PRUEBA"DECONFESIN(ENPARTICULAR)
Ya se ha visto supra que la confesin es el resultado que puede lograrse ---Q no- mediante la
declaracin de una de las partes del proceso y que contiene la aceptacin que ella hace respecto
de hechos propios o del conocimiento que tiene de ciertos hechos. En ambos supuestos, el
resultado es contrario a su propio inters.

Esa declaracin puede ser hecha en forma espontnea o provocada.
1) La confesin espontnea:
Es el producto del libre sentir y voluntad del confesante, lo que explicar luego los diversos
requisitos que se exigen respecto de ella.
2) La confesin provocada:
Es el medio que las leyes que han adoptado el sistema inquisitivo como medio de enjuiciamiento
imponen para que cada una de las partes procesales genere en su contraria la carga de declarar
enjuicio.
En cualquiera de ambos casos (espontnea y provocada), la confesin puede ser judicial o
extrajudicial.

1) La confesin judicial
Es la que se presta ante el propio juez que dirige el proceso y que eventualmente lo sentenciar.
2) La confesin extrajudicial
Es la que se presta ante un juez diferente al que dirige el proceso y que eventualmente lo
sentenciar.

[LA PRUEBA. LA
CONFESIN EN
PARTICULAR]


153


LA ABSOLUCI N DE POSI CI ONES



















Es el medio procedimental que tiene una parte procesal para lograr la
declaracin en juicio de su contraria y beneficiarse eventualmente con una
confesin de ella. La confesin concebida como medio de prueba es institucin
tpica del mtodo inquisitivo de enjuiciamiento y, por ello, divorciada del sistema
constitucional que asegura la garanta del debido proceso que debe presentarse
slo como acusatorio o dispositivo.
Han sido los procesalistas penales -que no los procesalistas civiles- quienes
descubrieron ese desfase y, con mucho esfuerzo doctrinal, han logrado revertir
ese estado de cosas: ahora, aun en algunos pases que continan ejercitando el
sistema inquisitivo, la declaracin de la parte procesal es derecho y no carga de
ella. Por tanto, nadie puede provocarla. En otras palabras: al igual de lo que
ocurre en el sistema acusatorio, el interesado declara si quiere y, por ende, su
silencio no puede generar siquiera indicio en su contra.

[LA ABSOLUCIN DE
POSICIONES]


154





Declaracin de Parte


155

Interrogatorio de Personas Fsicas
Enalgunaslegislacionesse
distingueasuveztres
posibilidades:

1) Declaracindepartecontraria: 1. Es el supuesto normal, implcito en numerosos preceptos. Una parte solicita

el interrogatorio de la otra o de las dems, es decir, de las contrarias. Ello,
porque el sujeto del interrogatorio debe ser en primer trmino quien es
parte en el proceso. Por consiguiente, tanto el demandante como el
demandadopuedeninterrogaryserinterrogados.

2) Declaracindepartecolitigante: 1. Aqu el interrogatorio se solicita respecto a otra parte que ocupa la misma
posicinprocesalenlitisconsorcio.Paraqueelloseaposible,entrequienpide
lapruebayelcolitigantedebeexistiroposicinoconflictodeinteresesentre
ambos.

2. Que un tercero sea interrogado en el proceso puede ser necesario para no

prescindir de la eficacia de la declaracin, cuando los hechos no sean
personalesdelaparte,queaceptaaslaresponsabilidaddeladeclaracinde
tercero.

Doctrinariamentesepermitenendoscasos:
3) Declaracindetercero:
1)Cuandola partelegitimada,actuanteen
el juicio, no sea el sujeto de la relacin
jurdica controvertida o el titular del
derecho en cuya virtud se acciona, se
podr solicitar el interrogatorio de dicho
sujeto o titular. Por ejemplo, en los casos
de cesin de derechos, o de sustitucin
procesal y, en general, en los de
legitimacinextraordinaria.

2)Ensegundolugar,queeselsupuesto
tradicional, tambin cuando el
interrogatorio no se refiera a hechos
personales del que contesta, pudiendo
entoncesestedeclaranteproponerque
conteste a la pregunta un tercero que
tenga conocimiento personal de los
hechos, por sus relaciones con el
asunto, aceptando las consecuencias
de la declaracin. Para que se admita
esta sustitucin deber ser aceptada
por la parte que hubiese propuesto la
prueba.

156

Interrogatorio de Personas Jurdicas:

Distinguiendo tambin dos supuestos, segn la parte
declarante sea un ente pblico u otra persona jurdica
privada:

DeclaracindeunaAdministracin: Cuando sea parte en un proceso cualquier Administracin

(central, autonmica, local, institucional o corporativa) u
organismo pblico, y el tribunal admita su declaracin,
conserva el privilegio de no comparecer y de no contestar
oralmentealaspreguntas.

A pesar de esta alteracin tan sustancial, no estamos en este caso especial ni ante
prueba de informes, ni ante otro medio de prueba distinto a los enumerados
legalmente, sino ante interrogatorio de parte, porque la declaracin versa sobre
hechos controvertidos y su valoracin sigue las normas generales del
interrogatorio.

En efecto, las preguntas del interrogatorio se formulan y se

contestan por escrito, con base en la lista de preguntas
declaradas pertinentes, de acuerdo con el procedimiento
fijado en ley. Las respuestas se leen en la vista, y las dems
partes pueden formular preguntas complementarias, que
responder en forma oral su representante jurdico, si es
posible, y en caso contrario de nuevo por escrito. Para evitar
que la Administracin no responda, infringiendo el principio
decolaboracinconlaJusticia,seconfiguralegalmentecorno
novedadlaamenazadelafictaconfessio.

Declaracindepersonajurdicaoentesinpersonalidad:

Se obliga a esta clase de interrogatorio cuando la parte

declaranteseaunapersonajurdicaoentesinpersonalidad,y
su representante en juicio no hubiera intervenido en los
hechos controvertidos en el proceso. Esta circunstancia se
tendr que alegar en la audiencia previa al juicio, y el
representante deber facilitar la identidad de la persona que
intervino en nombre de la persona jurdica o entidad
interrogada, para que sea citada al juicio, si bien puede serlo
como testigo. La declaracin es inevitable, pues no
identificando a la persona que intervino en los hechos, se
puedeaplicarlafictaconfessio.

157


LAS PREGUNTAS

[LAS
PREGUNTAS]
Elinterrogatoriosefundaenpreguntasconcretas.Paraquesecumplaconlafinalidadque
seesperadeladeclaracinypuedaservaloradacorrectamenteporeljuez,seconfigurala
formulacindelascuestionesquelapartequieresaberdelasiguientemanera:

1.1) Puesto que estarnos en juicios presididos por el principio de oralidad, las
preguntasseformulanverbalmenteenelactodelavista,ensentidoafirmativo,y
conladebidaclaridadyprecisin.
1.2) Quedaprohibidoincluirvaloracionesocalificaciones,ysiestasseformulanapesar
detodo,setendrnpornorealizadas.

Enamboscasossedeseanimpedirlaspreguntascapciosas(lasqueengaanaldeclarante)
o sugestivas (las que sugieren la respuesta), impidiendo la libertad del declarante, la
necesidaddesucomunicacinveraz,ylaespontaneidadynaturalidadconlaquesedebe
producirladeclaracin.Laformamsgraveenqueunapreguntaescapciosaseproduce
cuandoenunamisma"pregunta"sehacemencindemsdeunhecho.

1.3) Debenrecaersobreloshechosparalosquehasidoadmitidoelinterrogatorio,a
saber,loshechoscontrovertidosnelproceso.

Tngase en cuenta que, adems de recaer el interrogatorio sobre hechos, las partes
tienenqueactuarmuydiligentementealahoradeformularlaspreguntas,porquenoser
posible un segundo interrogatorio de las partes sobre los mismos hechos que ya hayan
sidoobjetodedeclaracinporesaspartesopersonas.

1.4)Laspreguntastienenqueserdeclaradasadmisiblesporeljuez,loqueseproduceen
elmismoactotrassuformulacin.

Laadmisibilidadquedacondicionadaaquelapreguntaseaidnea,pertinenteytilpara
laaveriguacinoaclaracindelacontroversiaqueconfigurafcticamenteelobjetodel
proceso(encualquiercaso,ynoslorespectoalaspreguntasnuevas.



158


LA PRUEBA DE DOCUMENTOS ( EN PARTI CULAR)

[LA PRUEBA DE
DOCUMENTOS EN
PARTICULAR]
LOSREQUISITOSDELAPRUEBADOCUMENTAL

1)LosrequisitosdeexistenciadeldocumentoSon:
Que tenga aptitud representativa de un hecho o de un concepto o de una idea
cualquiera, que est realizado por un acto humano y tenga significacin propia y
entidad confirmatoria.

2)LosrequisitosdevalidezdeldocumentoSon:
Que se haya elaborado voluntariamente Con las formalidades legales y llevado
al proceso en forma legtima, con las formalidades de modo, tiempo y lugar
exigidos por la ley; y, tratndose de copias, que se hayan cumplido los requisitos
exigidos para su legtima expedicin.

3)LosrequisitosdeeficaciadeldocumentoSon:
Que su contenido sea convincente y no haya otro medio confirmatorio vlido en
su contra que llegue al proceso sin violacin de la reserva o del secreto que la ley
le haya impuesto a su emisor o a su tenedor y completo, sin alteraciones, ,
mutilaciones, tachaduras o enmiendas sin salvar adecuadamente de puo y letra
del emisor o con la misma mquina con la cual se emiti y que, en su caso, se
haya hecho el registro (pblico) que exija la ley. Finalmente, cuando se
encuentra emitido en el extranjero, que se cumplan todos los requisitos exigidos
para su elaboracin y autenticidad.


[LA FUENTE DE
PRUEBA: EL
DOCUMENTO]


159

LA FUENTE DE PRUEBA: EL DOCUMENTO













































Si ha podido decirse con razn que el proceso civil es el reino del documento, mientras
que el proceso penal lo es del testigo, hay que reconocer a continuacin que lo
paradjico es que no se sabe con exactitud lo que sea el documento o, por lo menos,
que desde nuestro derecho positivo no es fcil precisar las fuentes de prueba que
deben incorporarse al proceso por el medio de prueba que se denomina documental.

Las dificultades en torno a la determinacin de lo que sea documento provienen de que
el Cdigo Procesal Civil Y Mercantil, parece asumir implcitamente que documento es
una forma de representacin de algo que ocurri en el pasado que se plasma por
escrito y sobre papel, con lo que deja la duda abierta sobre las formas de
representacin escritas que tienen soporte distinto del papel (por ejemplo, el texto
escrito en el disco duro de una computadora) y sobre las formas de representacin no
escritas (caso de las pelculas y las grabaciones fonogrficas). El problema se agrava si
se tiene en cuenta que la doctrina tampoco se muestra unnime cuanto se trata de
definir el documento, pues esas definiciones atienden unas veces a que es un cosa
mueble, otras a la necesidad de la forma de representacin por la escritura (sin atender
al soporte) y aun otras a lo que es todo objeto material que represente un hecho del
pasado.



160


CONCEPTO













































A) Concepto. La nica manera de llegar a un concepto razonable de documento
consiste en precisar, primero, cules son los elementos que hacen que algo deba
ser considerado tal. Los elementos a los que suele referirse la doctrina son:



a) Cosa
El documento ha sido siempre una cosa mueble, capaz de ser transportada a
presencia judicial, con lo que quedan excluidos los inmuebles. Como deca Nuez
Lagos, el documento es una cosa corporal, algo que se lleva consigo donde hace
falta. Durante siglos esa cosa ha sido papel, pero ahora puede ser un disquete o un
compacto de CD Rom. Los problemas empiezan a aparecer cuando se advierte que
todas las operaciones de un banco o todos los movimientos de valores en la bolsa
estn incorporados a un disco duro, de modo que si bien algunas operaciones o
movimientos pueden copiarse en un disquete o imprimirse en papel, la cosa en
donde est incorporada la informacin no es ni uno ni otro, sino el disco duro, y ste
ya no es algo que pueda llevarse consigo, aunque a su informacin pueda
accederse desde las diversas terminales. En ese mismo orden de cosas cul es el
soporte fsico del correo electrnico?

[CONCEPTO]


161


CONTENI DO













































La cosa que es el soporte del documento representa un hecho o acto jurdico, no
pudiendo confundirse entre una y otro. Como puso de manifiesto Carnelutti, hay que
distinguir entre el hecho o acto jurdico y la cosa que lo representa; un contrato no es el
papel en el que se plasma, sino el acto de declaracin de voluntades que lo constituye. La
distincin anterior es base de otra que distingue entre documentos dispositivos y
testimoniales. Los primeros incorporan una declaracin de voluntad constitutiva, mientras
que los segundos plasman una declaracin de conocimiento o un simple acontecimiento
que puede tener consecuencias jurdicas. Los documentos dispositivos no suelen ser
realizados atendiendo a su posterior utilizacin en un proceso, sino como medio para dar
seguridad a las relaciones jurdicas materiales; los documentos testimoniales pueden o no
realizarse sin finalidad procesal o con ese fin. Esta distincin tiene grandes consecuencias
en lo que se refiere a la eficacia probatoria de los documentos; los que pueden tener valor
establecido por la ley son los dispositivos, por cuanto en ellos se plasma una declaracin
de voluntad que constituye o altera la relacin material; los documentos testimoniales slo
excepcionalmente pueden tener valor legal, pues en ellos se incorporan declaraciones de
conocimiento que, por el mero hecho de que se documenten, no pueden tener ms
eficacia que la propia. El que un testigo exponga su conocimiento de los hechos ante un
notario, no puede hacer que el testigo y su conocimiento de los hechos tenga valor de
prueba legal (y ello aparte de que esa manera de realizar la declaracin testifical sea o no
admisible).


[CONTENIDO]


162


C) FORMA DE LA REPRESENTACI N



Este es el aspecto clave en la actualidad para definir el documento, por cuanto aqu la alternativa es si la forma de
representacin ha de ser la escritura o si puede ser cualquier otra manera de representar el hecho o acto, como
pueden ser la imagen o el sonido. No entra aqu en cuestin si las fuentes de prueba que reproducen la imagen o el
sonido han de poder incorporarse al proceso; esto es algo que no se discute.


La controversia surge en torno a dos aspectos:

1) Segn nuestro derecho positivo una forma de representacin que no
sea escrita (en todas sus variantes: manuscrita, mecanografiada,
impresa, taquigrafiada, pero tambin sea cual fuere su soporte:
papel, disquete, compacto) no es un documento. Esto es algo que
hay que admitir guste o no guste y que se impone al intrprete, a no
ser que ste no se sienta vinculado por la ley.

2) Asumido lo anterior, hay que preguntarse a continuacin si el medio
de la prueba documental puede ser el cauce adecuado para
introducir en el proceso formas de representacin del hecho o del
acto distintas de la escritura, y aqu s puede contestarse
afirmativamente, aunque habr luego que matizar cuando una forma
de representacin no escrita es ms adecuado que entre en el
proceso por el medio de prueba documental o por el medio de prueba
del reconocimiento judicial.

El Cdigo Procesal Civil Y

Mercantil, al regular la actividad
que es el medio de prueba
documental est pre ordenada al
documento, es decir, a la cosa
mueble que representa de modo
escrito un hecho o acto jurdico,
pero si los medios son numerus
clausus y las fuentes numerus
apertus hay que resolver por qu
medio tienen que acceder al
proceso las fuentes que
representan por la imagen o el
sonido los hechos y actos jurdicos,
y esto es lo que estamos
contestando que cabe que sea por
el medio de prueba documental.

[FORMA DE LA
REPRESENTACIN]


163


AUTOR Y FECHA














































Autor
Si el documento es una cosa mueble que representa un hecho o acto de forma
escrita, es evidente que tiene que tener autor; como deca Carnelutti,
representar el hecho de un hombre quiere decir representar un hombre que
hace. Cosa distinta es cmo se establece la autora del documento. Lo normal
es que sea mediante la firma, pero tambin puede ser por la huella digital, por
el sello comercial o por una contrasea. Los avances tcnicos estn haciendo
aparecer nuevos sistemas de establecer la autora, pinsese en el fax o el
correo electrnico.

Fecha
Los hechos y actos ocurren en el tiempo y de ah la trascendencia de la fecha
en el documento que los representa. No puede llegarse a afirmar que sin fecha
no existe el documento, por cuanto aqulla puede ser establecida por otras
fuentes-medios de prueba, pero s debe afirmarse que la eficacia probatoria del
documento puede sufrir graves perturbaciones si en l no consta la fecha.


[AUTOR Y
FECHA]


164


B) CLASES


Segnelartculo176delCdigoProcesalCivilYMercantil,segnelcualpodrnpresentarseenelprocesotodaclasede
documentos, as como fotografas, fotostticas, fotocopias, radiografas, mapas diagramas, calcos y otros similares (es
evidentequeenestaenumeracinabiertasehanmezcladocosasmuydistintas,puesunacosaeslareproduccindeun
documento, que eso es la fotocopia, por ejemplo, y otra distinta la radiografa o el mapa, que es discutible si son
documentos, al no ser sistemas de representacin por medio de la escritura, pero luego atenderemos a estos otros
sistemas). Sin embargo, el mismo art. 178 dice que no sern admitidas como medio de prueba las cartas dirigidas a
terceros(debeentenderseporunadelaspartes);estoes,nosetratayadequeesascartasnotienenvalorprobatorio
pleno, sino de que ni siquiera debe el juez admitirlas. Esta disposicin quiere basarse en la inviolabilidad de la
correspondenciaprivada,aunquesiunaparteenviunacartaaunterceroesacartanopuededecirsequeesinviolable
paraelquelaremiti.Almismotiemposeexcepcionan,enelsentidodequesseadmitirncomomediodepruebaen
los procesos relativos al estado civil de las personas, la ejecucin
colectiva y los procesos de o contra el Estado, las municipalidades o
entidades autnomas o descentralizadas (y no es comprensible ni
porqu se prohbe su admisin como medio de prueba, ni porqu se
establecenesasexcepciones).

a) Pblicos
El art. 186, prrafo 1, del Cdigo Procesal Civil Y Mercantil, contiene
casi una verdadera definicin: Son documentos pblico los autorizados
pornotariooporfuncionariooporempleadopblicoenejerciciodesu
cargo y, habr de entenderse, con las solemnidades establecidas por la
ley (lo que es especialmente trascendente cuando se trata de los
documentos notariales). Como puede comprobarse han de concurrir
tres requisitos para que un documento sea pblico: 1) Estar autorizado
o expedido por quien tiene facultad para ello, 2) Dentro de su
competencia o en el ejercicio de sus funciones, y 3) Con las formas o
solemnidades establecidas por la ley. La comprensin de lo que es un
instrumento pblico pasa por la de la fe pblica, esto es, por la
distincinentrequinrealizaelactoyquindafedelmismo.ElEstado
enunmomentodelahistoriaasumienexclusivalafuncindedarfedelaexistenciadeloshechosyactosjurdicosyse
laatribuyalaspersonasqueestimconveniente.

b) Privados
Definidoslospblicosdemodopositivo,losdocumentosprivadosslopuedendefinirsenegativamente:losontodoslos
quenoseanpblicos,incluidalasescrituraspblicasdefectuosas.Aestafaltadedefinicinsellegaantelaimposibilidad
decaracterizarpositivamentelagranvariedaddedocumentosquehandeincluirseenestaclase.Ahorabien,esagran
variedad es, a su vez, clasificable en: 1) Documentos suscritos por las dos partes que han intervenido en los mismos, y
quesonelcontinentedeunnegociooactojurdico;setratadelosdocumentosdispositivos.2)Documentosrealizados
exclusivamenteporunaparteyque,aunqueenocasionescontienenactosjurdicosdispositivosy,portanto,handeser
firmadosporesaparte,otrasmuchasvecessondocumentostestimoniales,quenisiquieraprecisanestarfirmados.Una
especie de los documentos privados laconstituyen los libros de contabilidad y de comercio a que se refiere el art. 189
delCdigoProcesalCivilYMercantil,conremisinalosarts.368ysiguientesdelCdigodeComercio.

Doctrinalmente se realizan muy

variadas clasificaciones de los
documentos y con base en criterios
muy diferentes. Legalmente el criterio
ms importante es el del autor del
documento, y as se clasifican en
pblicos y privados, si bien luego, y ya
dentro de cada una de las dos clases,
sehacenotrassubclasificaciones.

[CLASES]


165


EL I NDI CI O Y LA PRESUNCI N EN GENERAL

Denominaseindicioaunhechoconocido(elindiciariooelindicador)apartirdelcualserazona
por induccin o deduccin o abduccin crticala existencia de un hecho desconocido (el
indicado). Constituye, por ende, un medio de confirmacin indirecto que le permite al juez
obtenerelresultadodeunapresuncinque,asuturno,eseljuiciolgicoquepermitealjuzgador
tenercomociertooprobableunhechoinciertodespusderazonarapartirdeotrohechocierto.

Lapresuncin
Seentiendeporpresumir(depraesumere,conjeturar,sospechar,tenerporcierto)laadmisinde
lacertezadeunacosasinqueestprobadaosinqueleconsteaquienpresume.Enelderecho
romano antiguo se emple en el sentido de creencia, suposicin u opinin y se relacion el
vocablo con el de probare, configurando el concepto de una hiptesis que se tiene por cierta
mientras no se destruya con una prueba en contrario. Si bien se mira, presumir es igual a
ausenciadenecesidaddeprueba.Yellotiene,obviamente,estrecharelacinconlasreglasdela
cargadelaprueba,delascualessonclarasexcepcionesloshechospresumidos(nohaycargade
probarlos).

Actualmente,correspondehacernuevasistematizacin:
Toda presuncin admite un doble estudio: en cuanto a su origen y en cuanto a su valor. Por el
origen, puede ser legal (praesumptio legis), que est impuesta por el legislador y debe ser
aplicada por el juez, y humana o del hombre (praesumptio hominis) que el juzgador establece a
suvoluntaddespusdetrabajarconindiciosenlascondicionesquelaleylosadmite).Asuturno,
yencuantoasuvalor,lapresuncinlegaladmiteserclasificadaconformeconqueadmitaono
pruebaencontrario:lapresuncinabsolutadeplenoderecho(praesumptiojurisetdejure),que
no admite medio confirmatorio alguno en contrario y que otorga certeza al juzgador y la
presuncinrelativa (praesumptio juris tantum)que admiteconfirmacin en contrario y que, por
tanto,generacertezaosimpleprobabilidadeneljuzgador.


[EL INDICIO Y LA
PRESUNCIN EN
GENERAL]


166


LAS PRESUNCI ONES COMO MTODO DE PRUEBA

[LAS PRESUNCIONES
COMO MTODO DE
PRUEBA]
Denominaseindicioaunhechoconocido(elindiciariooelindicador)apartirdelcualserazona
por induccin o deduccin o abduccin crticala existencia de un hecho desconocido (el
indicado). Constituye, por ende, un medio de confirmacin indirecto que le permite al juez
obtenerelresultadodeunapresuncinque,asuturno,eseljuiciolgicoquepermitealjuzgador
tenercomociertooprobableunhechoinciertodespusderazonarapartirdeotrohechocierto.

Lapresuncin
Seentiendeporpresumir(depraesumere,conjeturar,sospechar,tenerporcierto)laadmisinde
lacertezadeunacosasinqueestprobadaosinqueleconsteaquienpresume.Enelderecho
romano antiguo se emple en el sentido de creencia, suposicin u opinin y se relacion el
vocablo con el de probare, configurando el concepto de una hiptesis que se tiene por cierta
mientras no se destruya con una prueba en contrario. Si bien se mira, presumir es igual a
ausenciadenecesidaddeprueba.Yellotiene,obviamente,estrecharelacinconlasreglasdela
cargadelaprueba,delascualessonclarasexcepcionesloshechospresumidos(nohaycargade
probarlos).

Actualmente,correspondehacernuevasistematizacin:
Toda presuncin admite un doble estudio: en cuanto a su origen y en cuanto a su valor. Por el
origen, puede ser legal (praesumptio legis), que est impuesta por el legislador y debe ser
aplicada por el juez, y humana o del hombre (praesumptio hominis) que el juzgador establece a
suvoluntaddespusdetrabajarconindiciosenlascondicionesquelaleylosadmite).Asuturno,
yencuantoasuvalor,lapresuncinlegaladmiteserclasificadaconformeconqueadmitaono
pruebaencontrario:lapresuncinabsolutadeplenoderecho(praesumptiojurisetdejure),que
no admite medio confirmatorio alguno en contrario y que otorga certeza al juzgador y la
presuncinrelativa (praesumptio juris tantum)que admiteconfirmacin en contrario y que, por
tanto,generacertezaosimpleprobabilidadeneljuzgador.




167

Apesardeloquevulgarmentepuedaentenderseporpresuncin,ensentidojurdicoestrictosta
consisteenunrazonamientoenvirtuddelcual,partiendodeunhechoqueestprobado,se llega
a la consecuencia de la existencia de otro hecho, que es el supuesto fctico de una norma,
atendidoelnexolgicoexistenteentrelosdoshechos.

Concepto
Resultaasqueentodapresuncinexiste:

a) Unhechobaseoindicio,quehadeserafirmadoporunaparteenelprocesoyqueha
de ser despus probado por ella, para lo cual pueden ser utilizados todos los medios
de prueba. Este hecho no constituye el supuesto fctico de la norma cuya aplicacin
sepideporlaparte.
b) Un hecho presumido, que ha de ser afirmado tambin por la parte y que es el
supuestofcticodelanormacuyaaplicacinsepideporella.
c) Un nexo lgico o razonamiento que, partiendo del hecho base llega al hecho
presumido, y que puede ser, bien establecido directamente por el legislador, el cual,
estimando que el indicio est probado, ordena al juez que d por existente el hecho
presumido (presuncin legal), bien dejado por el legislador para que sea establecido
poreljuezencadacaso(presuncinjudicial).

Con lo dicho es ya evidente que las presunciones, sea cual fuere su clase, no son un medio de
prueba (a pesar del tenor literal del art. 128, inciso 7), pues las mismas no consisten en una
actividadquedebarealizarseenelprocesoparaincorporaralmismounafuentedeprueba.
Es obvio que las presunciones no pueden proponerse como medios de prueba, ni se practican,
sino que se resuelven en un razonamiento que puede haber sido hecho en general por el
legislador o que ha de ser hecho en particular por el juez. Pero tambin es evidente que las
presunciones s tienen efectos probatorios, y por ello las consideramos mtodo para probar, en
cuanto que sirven para dar por probado un hecho afirmado por las partes. Por lo mismo es
evidentequelaprcticaforense,segnlacualseofrecelapruebadepresuncionesenlademanda
yenlacontestacindelademanda,esabsurdapuesequivaleaalgoascomosiseledijeraaljuez
quedebeponerenfuncionamientosuraznparallegar,desdelosindiciosqueresultenprobados,
alaconclusindelaexistenciadeloshechospresumidos.Naturalmentesilosmediosdeprueba
son actividad procesal, la presuncin no tiene actividad exterior o fsica y, por tanto, no es
pertinenteofreceraljuezstequenoesunmediodeprueba.Enestecasopuededecirsequedel
errorsehapasadoelhorrorforense.



168


CLASES

[CLASES]
La distincin de las presunciones entre legales (iuris) y del hombre (hominis) tiene tan rancio
abolengoqueseasumeentodoslosOrdenamientosjurdicos.

Presuncioneslegales
Enestaspresuncioneselnexolgicoentreelindicioyelhechopresumidovieneestablecidopor
elpropiolegislador,peroantelaconfusinterminolgicadelasleyesesprecisoadvertirquepara
quesetratedeunaverdaderapresuncinlegalesnecesarialaexistenciadeunanormaprocesal
quelaestablezca,normaquehareferirseaunefectoprobatorioyenlaquehandepreversedos
hechos,elindicioyelhechopresumido.Esanormatienequedecirquesieljuezestimaqueseha
probadounhecholaconsecuenciaesladequetienequedarporprobadootrohecho.

Porellonosonpresuncioneslegaleslasreglasdeinterpretacinodisposicionessupletorias(por
ejemplo la del art. 486 del Cdigo Civil, segn el cual en la copropiedad las cuotas de los
partcipes se presumen iguales), ni las normas que establecen verdades interinas (por ejemplo
art.623delCdigoCivil,presuncindebuenafeenlaposesin),aunquesdeterminenlacarga
delaprueba.

En estas falsas presunciones no existe un indicio, un enlace lgico y un hecho presumido, si no
que se trata de normas especiales de carga de la prueba que podran haberse enunciado as: el
queafirmelamalafedelposeedordebeprobarla.

Ssonverdaderaspresuncioneslegaleslasdelosartculos63y64(sobremuertepresunta),505,
507,508,509y510(medianera),porejemplo,porqueenellosseestpartiendodelaexistencia
de un indicio, el que una zanja o acequia est abierta entre dos heredades, para llegar a la
conclusindelhechopresumido,esazanjaoacequiaesmedianeray,portanto,comnalasdos
heredades,esdecir,escopropiedaddelospropietariosdelaspropiedadescontiguas.Apesarde
la reiteracin con que la doctrina se refiere a la distincin entre presunciones legales iuris et de
iure (o absolutas al no admitir prueba en contrario) y iuris tantum (o relativas, porque admiten
prueba en contrario), las nicas que tienen realidad son las segundas, pues de las primeras no
existeunsolocaso.Aestadistincinserefierenlosautoresunayotravez,peroluegocuandose
pideunejemplosedescubrequenoponenninguno.

169

Lasnicaspresuncioneslegalesposiblessonaquellasqueadmitenpruebaencontrario,loque
suponeque:

1) No es cierto que las presunciones legales dispensen de toda prueba, sino

que el fenmeno propio de este tipo de presunciones se basa en que una
partehadeafirmaryprobarelhechobaseoindicio,debiendosereljuezel
que decida si ese hecho est probado, y a partir de l la ley da como
existente el hecho presumido. La presuncin legal no dispensa de toda
prueba; dispensa de probar directamente el hecho presumido, pero el
hechobasetienequeserprobadoporcualquieradelosmediosdeprueba.

2) Aunpartiendodelaexistenciaprobadadelhechobase,laparteperjudicada
por la presuncin legal puede probar la inexistencia del hecho presumido
por medio de la prueba de lo contrario. La presuncin legal se basa en la
admisin general por el legislador del que puede llamarse principio de
normalidad de la produccin de los hechos, pero nada impide que ese
principionoseaaplicableenuncasoconcreto.

3) Cuando el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil Y Mercantil, dice que las
presunciones de derecho admiten prueba en contrario, a menos que la ley
loprohbaexpresamente,esta:admitiendolaspresuncionesiuristantum,y
aludiendo a las presunciones iuris et de iure, aunque luego no haya ley
algunaqueprohbaexpresamentelapruebadelocontrario.Loscdigosen
generalyelguatemaltecoenparticularsehandejadollevarporladoctrina
quedistingueentrepresuncioneslegalesabsolutasyrelativas,peroelbuen
sentido acaba por imponerse y al final no existe ninguna presuncin legal
quenoadmitapruebaencontrario.

4) Sonadmisiblesencontradelapresuncinlegaltodoslosmediosdeprueba,
cuandonoexistapreceptoquelossealetaxativamente.

Un ejemplo evidente de esta presuncin es el del art. 199 del Cdigo Civil: Se
presumenacidoduranteelmatrimonioy,portanto,queelmaridoeselpadre:1)
Del hijo nacido despus de 180 das de la celebracin del matrimonio o de la
reunindeloscnyugeslegalmenteseparados,y2) Delhijonacidodentrodelos
300dassiguientesaladisolucindelmatrimonio.

Contra esa presuncin legal cabe prueba en contrario, y son posibles todos los
medios de prueba, pero lo nico que destruye la presuncin, dice el art. 200 del
Cdigo Civil, es que la prueba atienda a que ha sido fsicamente imposible al
marido tener acceso con su cnyuge en los primeros 120 das de los 300 que
precedieron al nacimiento, bien por ausencia, por enfermedad, por impotencia o
porcualquierotracircunstancia.



170

PRESUNCIONESJUDICIALES

Elnexolgicoentreelhechobaseyelhechopresumidoseestableceporel
juez en cada caso concreto, correspondindole a l determinar la
existenciade:

1) Elhechobaseoindicioquedebeserafirmadoyprobadoporlapartes,
y

2) El enlace directo, preciso y lgico entre el hecho base probado y el

hecho presumido (art. 195 del Cdigo Procesal Civil Y Mercantil).
Aadindose que la prueba de presunciones debe ser grave y
concordar con las dems rendidas en el proceso. Naturalmente estas
consideraciones elementales suponen que las presunciones, si por un
ladonosonunmediodeprueba,porotrotienenunagranimportancia
prcticaalahoradefijarloshechosprobados,tantoqueconscienteo
inconscientemente en todo pronunciamiento judicial sobre los hechos
entranenjuego.



171

LA "PRUEBA" DE I NSPECCI N O DE
RECONOCI MI ENTO J UDI CI AL

[LA PRUEBA DE
INSPECCIN O DE
RECONOCIMIENTO
J UDICIAL]
LAFUENTEDEPRUEBA

La hora de determinar lo que puede ser objeto del reconocimiento, esto es, lo que puede ser fuente de prueba
queaccedaalprocesoporestemedio,elart.173,prrafo1)serefiereapersonas,lugaresycosasqueinteresenal
proceso.

A) ELOBJETODELRECONOCIMIENTO

Antes de precisar lo que s puede ser objeto del reconocimiento judicial, hay que empezar por excluir dos
significadosposiblesdelapalabracosaquenoguardanrelacinconestaprueba:

1) La cosa a la que se refiere el artculo dicho no puede entenderse como equivalente de bien, tal y como
sucede en el Derecho civil, en el que no existe verdadera distincin entre los significados de una y otra
palabra.Siporcosaobienseentiendecivilmente(artculo442delCdigoCivil,porejemplo)todoloque,
pudiendo quedar delimitado, siendo susceptible de apropiacin, tenga naturaleza corporal o incorporal
(losderechosdeautordelosdeestelibro,porejemplo,segnelartculo451,inciso6),esevidentequeel
reconocimiento judicial no puede recaer sobre todas las cosas, sino slo sobre aquellas que tengan
materialidad,lasquepuedanserapreciadaspormediodelossentidos.
2) Cuando se habla de cosa litigiosa no puede entenderse cosa o bien objeto del proceso. Recordemos,
simplemente,queelelementoidentificadordelobjetodelprocesoqueeslacosa(artculo155delaLey
Organismo Judicial) se corresponde realmente con la peticin, con lo que se pida, lo que, a su vez, se
resuelveenunbienentendidosteensusentidomsamplio.Enlaspretensionesdinerariasdecondena
el bien pedido es una cantidad de dinero, por ejemplo, y es obvio que ste no puede ser objeto de
reconocimientojudicial.

Excluidoslosdossentidosdecosaanteriores,elobjetodelreconocimientopuedeser:

1) Cualquieraqueseasusceptibledeapreciacinpormediodelossentidos.
2) Tanto algo en s mismo considerado cuanto en una determinada situacin Esto es especialmente
comprensiblecuandosetratadelfuncionamientodelasmquinasodeloshumosuoloresdeunafbrica.
Enestoscasoslaactividaddelmediodepruebanoconsistirpropiamenteen elexamendelacosa,sino
questadebeponerseenlasituacinrespectodelaquelapartehizoafirmacionesdehechosensusactos
dealegacin,ydeahlanecesidaddequelasmquinasfuncionenodequelafbricaestdesarrollando
suactividadhabitual.
3) El reconocimiento ha de poder referirse tambin a la persona humana, pudiendo recaer tanto sobre sus
caractersticas fsicas como sobre sus aptitudes mentales y cualidades. Naturalmente la persona humana
no es una cosa, pero no existe nada, en principio, que se oponga a la posibilidad de que pueda ser
objeto del reconocimiento. Lo determinante, pues, del objeto del reconocimiento es el que pueda
apreciarseporlossentidos.


172

LAPERSONAHUMANA

Lareglageneraldelaquedebepartirseesquelapersonahumanapuedeserobjetode
lapruebayqueelreconocimientojudicialhadepoderreferirsetantoalexamendelas
exterioridades del cuerpo, esto es, el cuerpo en s mismo considerado, con sus
circunstancias fsicas, como todo lo relativo a las condiciones o aptitudes anmicas,
psicolgicasomentales.Elexamenser,pues,corporalopsiquitrico.

1) Aunque supone una injerencia en el mbito protegido, incluso constitucionalmente,

de la persona, no puede entenderse que implique un ataque a la integridad fsica o
moral de la misma, ni desde luego supone una tortura ni un trato inhumano o
degradante, pues todo se reduce a dejar examinar el cuerpo, en lo que no existe
riesgonifsiconipsquico.
2) Lainjerencia,asimismo,nopuedeequipararseaunavulneracindelderechoalhonor
oalaintimidadpersonal,sobretodosiseadviertequeenpocasocasionescomosta
hadeestartanjustificadalarealizacindeunactoprocesalenformareservada.
3) Cuando se trata del reconocimiento de cualidades o condiciones anmicas o
psicolgicas,estoes,enloquesueledenominarseexamenpsiquitrico,losproblemas
atiendenrealmenteaquenosereconoceunaexterioridado,siseprefiere,unobjeto
material, pero ello no puede impedir la existencia del reconocimiento mismo.
Naturalmente, atendido el objeto a reconocer, lo ms normal es que el medio de
pruebamstilseaelpericial,peronadaobstaalreconocimientojudicial;recordemos
queelart.407delCdigoProcesalCivilYMercantil,enladeclaratoriadeincapacidad,
ordena ese examen, que realmente consiste en una conversacin o en una serie de
preguntasquepuedenhacersealsometidoaexamen.

Luego vendr, naturalmente, todo lo que se refiere a las condiciones en que debe hacerse el
reconocimiento,alrespetoaladignidaddelapersona,asupudor,einclusoaunaciertaincidencia
de la regla de la proporcionalidad entre la injerencia en el mbito protegido de la persona y la
finalidad que se persigue con el reconocimiento, pues no sera admisible el medio de prueba en
procesos de cuanta nfima o de escasa trascendencia. Por todo lo anterior el art. 173, prrafo 3,
dice que el reconocimiento sobre las personas, ya sea en casos de incapacidad, parentesco,
enfermedad u otros similares, se practicar en forma de asegurar sus resultados con la menor
violenciaposible,fsicaomoral,sobrelasmismas.

173

C)LASCOSASMUEBLESYLASINMUEBLES

Elreconocimientojudicialdeinmueblesplantea losproblemasqueserefierenalanecesidaddequeeljuezy
el secretario se desplacen fuera del local del rgano judicial, y puede plantearlos sobre la entrada en ellos,
aunque stos se solucionan en parte con el artculo 175. Aunque pudiera parecer de otro modo, los
verdaderosproblemasserefierenalascosasmuebles,estoes,alasquepuedensertransportadasdesdeun
puntoaotro,noensentidotericosinoefectivamenteyconsurelacinasuaportacinalproceso.Existen
cosasmueblesenelsentidodelartculo451,inciso1delCdigoCivilque,apesardeserstasuindudable
condicin, no pueden ser llevadas a la presencia judicial por razones prcticas, precisndose de que su
reconocimiento se efecte en el lugar en el que normalmente se encuentran las mismas; pinsese en las
grandesmquinas,especialmentecuandotienenqueserreconocidasenfuncionamiento.Elreconocimiento
de estas cosas, a pesar de ser muebles, exige el desplazamiento del juez y del secretario. Nos estamos
refiriendo, pues, a las cosas muebles que de hecho pueden ser llevadasa presenciajudicial y los problemas
radican en que nuestro Ordenamiento procesal no contiene norma alguna relativa a si deben aportarse al
proceso, quedando unidas a los autos, a cmo se realiza esa aportacin y a porqu medio de prueba. Una
primerarespuestaatodosestosinterrogantesfuelapropuestaporGuasp;sipordocumentoentendiramos
todo objeto que puede ser llevado fsicamente ante el juez, los problemas quedaran resueltos porque la
actividaddelapruebadocumentaldeberautilizarseparalaaportacindetodaslascosasmuebles.Contodo
esteconceptoamplsimodedocumentonoesadmisibley,sobretodo,noeseldenuestrasleyes.Desechada
lasolucinanterior,debetenerseencuentaquelascosasmueblesquepuedenseraportadasfsicamenteal
procesosondedostipos:

a) Los objetos que no representan hechos o actos de trascendencia jurdica sino que
interesanalprocesoensmismosconsiderados.Elejemplomsclaroeseldelobjeto
patentadoenunprocesosobrelacontroversiadeunapatente.
Si estos objetos son sin duda fuentes de prueba y si ninguna delas fuentes de prueba quedan excluidasdel
proceso,lareglageneraldelaquehayquepartiresladequeesosobjetoshandepoderserutilizadoscomo
fuentesdeprueba,radicandoentonceslacuestinendeterminarporqumediosehar.Lasegundareglaes
la de que el rgimen jurdico de la prueba documental no puede extenderse sin ms a esos objetos que
importanenelprocesoporsmismos.

Por el contrario, nada se opone a que las cosas muebles que no son representativas de hechos o actos
jurdicosseanelobjetosobreelquerecaigalapruebadereconocimientojudicial.Esposiblequesobreesas
cosas pueda pedirse y practicarse prueba de dictamen de expertos, pero ello no obsta para que tambin
puedanserobjetodelreconocimientojudicial;lonicoquehayquedestacarentoncesesqueestapruebase
propondr en su momento y que para la prctica no necesitar desplazarse el juez, sino que ser la cosa la
quesellevarasupresencia.

Razonesprcticasdemanejojudicialdelacosapuedenpermitirquelamismaquedeunidaalasactuaciones
por cuerda separada (cuando su tamao lo permita) o pueden impedir tal unin (por la misma razn del
tamao); en el segundo caso el objeto, despus de realizado el reconocimiento, se devolver quien lo
present. Lo que importa es que la actividad legal del reconocimiento judicial, que est ms bien pre
ordenadaalexamendeinmuebles,puedeserperfectamenteutilizadaparaelexamendemuebles.

174

b) La situacin es ms compleja cuando se trata de formas no

escritas de representacin de hechos o actos con eficacia jurdica
que estn incorporadas a un soporte fsico como el papel o
similares.

Estasformasderepresentacinnosondocumentos,peropuedenaccederalprocesopor
la actividad procesal en que se resuelve el medio de prueba documental, aunque ser
precisorealizaralgunaacomodacin.Existenasformasderepresentacinpormediode
laimagenodelsonidoque,porelsoportealqueestnincorporadasyporqueelhechoo
acto representado no requiere de ms actividad procesal para que se haga patente,
pueden aportarse al proceso por medio de la actividad de la prueba documental. En
otros casos, por no ser suficiente la actividad de la prueba documental para poner de
manifiesto el hecho o acto que la forma no escrita representa, sta se aportar como
objetosobreelquehaderecaerelreconocimientopericialoeljudicial,sinperjuiciode
que luego pueda quedar unida a las actuaciones. Ha de ser as posible presentar una
fuente de prueba consistente en una forma de representacin no escrita incorporada a
un soporte fsico como la pelcula o el casete, para que sea sometida a reconocimiento
judicial. En este caso el juez y las partes presenciarn la primera y escucharn la
segunda,dejandoconstanciadeelloenunacta.


175


LA PRUEBA POR EXPERTOS

[LA PRUEBA POR
EXPERTOS]
Alreferirsealdictamendeexpertoselart.164delCdigoProcesalCivilYMercantil,selimitaadecirquelaparte
a quien interese rendir prueba de expertos puede proponerla, y si luego advertimos que en diversos preceptos
del Cdigo Civil se establece este medio de prueba como necesario (por ejemplo, artculos 372, 699, 789),
tenemos escasos pero suficientes elementos legales para determinar lo que es la llamada prueba pericial o
dictamendeexpertosysufuncin.

A)Funcin
La afirmacin base es la de que el juez no puede
tenertodoslosconocimientosnecesariosparallegar
a establecer la existencia de todos los hechos que
sonelsupuestofcticodetodaslasnormasjurdicas
cuyaaplicacinenelcasoconcretodebeefectuaral
actuar la funcin jurisdiccional. En muchas
ocasionesesosconocimientosnotendrnquellegar
ms all de los que son propios de un hombre con
cultura media, pero en otras ser imprescindible
tener saberes cuya posesin no puede exigirse al
juez. El Ordenamiento jurdico ha optado por
configuraruntipodejueztcnicodesdeelpuntode
vista de la ciencia jurdica, esto es, con
conocimiento acreditado del Derecho, al que cabe
exigir adems que tenga la cultura media que se
corresponde con el grado actual de desarrollo de la
sociedad, pero esto ha supuesto renunciar a
establecer un tipo de juez que pudiera llamarse
especialista en otras materias. Tericamente nada
hubieraimpedidoqueparajuzgarunacuestinenla
que fueren precisos conocimientos mdicos, se
configurara un rgano judicial integrado por
personas con esa especialidad, y lo mismo cabra
decir de todas las ramas del saber, pero nuestro
sistemajudicial(realmenteeldetodoslospases)se
basa en juez sabedor del derecho y de cultura
normal en otras materias. Los conocimientos
cientficos, artsticos yprcticos son ms necesarios
cuanto ms complejas y tecnificadas son las
relacionesjurdicas.

Es as muy sintomtico que en las Partidas

prcticamente no hubiera referencia a la prueba
pericial, mientras que hoy existenmuchas leyes cuyos
supuestosdehechoesimposiblecomprendersinose
tienen conocimientosespecializados.EnlasPartidasse
aluda,depasada,alasmujeresdebuenafamapara
el examen de alguna muger que dizen que es
corrompida, o de muger que dezian que fincaua
preada de su marido (III, XIV, 8.), y al cotejo de
letras cuando el escribano que haba extendido un
documento no lo poda reconocer y con referencia a
buenos omes e sabidores que sepan bien conocer e
entender las formas e las figuras de las letras (III,
XVIII,118.).Hoyslolosarquitectospuedenentender
las exigencias de calidad y seguridad de las normas
relativas a la construccin. Si el juez, pues, no posee
los conocimientos necesarios para llegar a poder
establecer la existencia de los hechos de los que
derivan las consecuencias jurdicas, alguien tiene que
proporcionrselos,yesaeslafuncinquesepretende
cumplir con la prueba pericial o de expertos. No se
trata de que otro juzgue por el juez sobre los hechos,
sino de facilitar el juicio que debe seguir haciendo el
juez. Naturalmente, atendida esa funcin, es posible
cuestionarse la naturaleza jurdica de la llamada
prueba pericial, pues ya de entrada se advierte que
hay algo de distinto en la actividad que, ms que
aportadoradehechosalprocesoconlosquecomparar
las afirmaciones de fcticas de las partes, parece que
sirveparaconocerlosyapreciarlos.



176


OBJ ETO. HECHOS














































[OBJ ETO.
HECHOS]
OBJETO

En general la doctrina refiere el objeto de la prueba pericial o de expertos a conocer y
apreciar hechos y a proporcionar al juez mximas de la experiencia, es decir, el objeto
puedereferirsea:

HECHOS

Respectodeloshechoslaactividadenqueseresuelvetodomediodepruebapuedeatenderenstea:

1) Simplemente verificar la exactitud de alguna afirmacin de hechos realizada por las

partes,paraloqueesprecisotenerconocimientoscientficos,artsticosoprcticos.

Estopuedeocurrirconrelacinasupuestosmuyvariados:determinarlaexactasuperficiedeuna
casa, la composicin fsica o qumica de un objeto, la calidad de un producto, el estado de un
edificio,lasaluddeunapersona,etc.Entodosestoscasossepartedelaafirmacindehechoque
ha realizado un litigante en un acto de alegacin (demanda o contestacin) y se trata slo de
verificarobjetivamentelarealidaddelamisma.
En la demanda puede afirmarse que en un contrato de compraventa se estableci que la cosa
cierta del mismo era una casa en construccin que deba tener una superficie de doscientos
metroscuadradosypuedeafirmarse,adems,queelconstructorentregalfinal delaobrauna
casa que tena realmente slo ciento cincuenta metros cuadrados; para probar la primera
afirmacin(laexistenciadelcontratodecompraventayelcontenidodelmismorelativoalacosa
cierta) puede utilizarse la prueba documental y para la segunda (la de la superficie de la casa
entregada) la prueba pericial. Asimismo puede afirmarse por el actor que l contrat la
construccin de una casa con una serie de especificaciones tcnicas, entre las cuales estaba una
memoriadecalidadesdelosmateriales,yqueseafirmetambinquelosmaterialesutilizadospor
elconstructorfueronotros.Delamismamanerapuedeafirmarsequeelcontratosereferaauna
alhaja de oro de veinticuatro quilates y que la entregada fue de slo dieciocho. Cuando se trata
de verificar hechos es evidente que los mismos han de haber sido afirmados por una parte, han
dehabersidonegadosporlacontrariayeljuezhadecarecerdelosconocimientosprecisospara
efectuarporsmismolaactividadverificadora.Supuestoscomolosdichossonmuysimplesyen
elloslaactividadesclaramenteverificadoraynadams.

177

2) Verificaryademsapreciarelhecho,loquesuponeineludiblementelarealizacinde
un verdadero juicio. Siempre partiendo de que la parte ha realizado la afirmacin de
hecho,laapreciacinpuedecomportar:

Con relacin a un hecho presente verificarelmismo y determinar lacausao cmo se

produjo.

Elactorensudemandapuedeafirmarquelcomprunedificionuevo,questedespusdetresaosse
encuentra en estado de ruina y que la causa son deficiencias en la fundamentacin como consecuencia
dequeelarquitectonorealizcorrectamentelaplanificacin.Seestasantelapruebadelaexistencia
deuncontratoydesufecha(cualquiermediodeprueba),anteelhechopresentedequeeledificioest
ensituacinderuina(paraverificarlocualsonprecisosconocimientostcnicos)yanteladeterminacin
delacausadeesaruina(tambinnecesitadadeconocimientostcnicos).

En casos como el anterior no se trata ya simplemente de constatar la realidad de una afirmacin de

hechomedianteunaactividadverificadora,sinoqueesprecisoqueelexpertollegueaconclusiones,para
las cuales es necesaria una labor de reconstruccin de hechos del pasado y de poner en relacin una
causaconunefecto.

Tambin partiendo de hechos presentes y de su verificacin, puede que la apreciacin de los mismos
consistaenproyectarloshaciaelfuturo,determinandosusposiblesefectos;nosetrataahoradeapreciar
lascausas,sinodedeterminarlosefectosquetodavanosehanproducido.

Elactorpuedeafirmarque,comoconsecuenciadeunaccidente,hasufridodeterminadaslesionesyque
stas le han producido secuelas, las cuales son irreversibles, de modo que quedara privado de la
movilidaddelasdospiernasenuncincuentaporcientoyparasiempre.

Tampocoaqusetrataslodecomprobarlarealidaddeunaafirmacindehechopresentepormediode
suverificacin,puesladeterminacindelairreversibilidaddelassecuelasyelcmoyelcuntolimitan
los movimientos necesita de un juicio en el que, partiendo de lo existente, se prevea el futuro,
producindose una conclusin. En esta funcin de apreciacin de los hechos se est ante el riesgo
evidentedequeelexpertooperitollegueasustituiraljuezalahoraderealizarlafuncinjurisdiccional
de declarar la existencia del supuesto fctico determinador de una consecuencia jurdica, peligro cada
vezmayorporcuantocadadasetecnificanmslasrelacionesjurdicasylosconocimientosdelosjueces
sonmsinsuficientesparaestablecerlacertezadeloshechos.

178

Estamosanteloquesehadenominadousurpacindelpoderjudicialporlosperitos.

b)Mximasdelaexperiencia

Aunque no es normal en la prctica, es posible que la prueba pericial verse nicamente sobre
mximasdeexperiencia,enelsentidodequelalaborpericialconsistasloenproporcionaraljuez
lasreglasoprincipiostcnicosparaqueste,desdelosmismos,procedaaconoceroapreciarlos
hechos. En los supuestos anteriores de conocimiento o apreciacin de los hechos el perito tena
necesidaddeusarlasmximasdelaexperienciaespecializadaspara,desdeellas,conocerelhecho
orealizareljuicioenqueseresuelvelaapreciacin,peroahoradeloquesetrataesdelimitarsea
enunciarlasreglasomximasdelaciencia,arteoprcticaparaqueseaeljuezelquelleguealas
conclusionescorrespondientes.

179

EL EXPERTO

[EL
EXPERTO]
Despus de lo dicho es evidente que elemento determinante de la prueba de dictamen de
expertos es el perito, tanto que antes de entrar en el estudio de la actividad probatoria es
necesarioaclarartodolorelativoalmismo.

A)CUALIFICACINTCNICA

Si la prueba de dictamen de expertos se basa en la necesidad de conocimientos cientficos,

artsticos o prcticos para poder conocer o apreciar la fuente de prueba, la primera circunstancia
quetienequeconcurrirenunapersonaparaquepuedaserperitoessucualificacintcnica.

Estopresuponelaexistenciadeunagranvariedaddeperitos:

a) En primer lugar habr de tenerse en cuenta que puede haber tantas clases de
expertos cuantas sean las posibles materias especializadas sobre las que puede
recaereldictamen.Esciertoqueexistenmateriasdemsfrecuenterelacinconel
proceso civil (medicina y arquitectura), pero no hay especialidad que quede
excluida.

b) Existe, con todo, una materia de especializacin que est excluida de la prueba
pericial; nos referimos a la jurdica, y con ello estamos diciendo que no cabe ni el
expertonilapericiajurdica.Conviene,sinembargo,distinguir:

1) Lo que no cabees la pericia relativa aconocimientos jurdicos que

legalmentedebeposeereljuez.Engenerallasnormasjurdicasno
estn excluidas del objeto de la prueba, ni de la necesidad de
prueba,perodentrodelasmismashayqueprecisarqueelderecho
vigente, interno, escrito y general debe el juez conocerlo y, por
tanto,leselespecialistaenelmismo.
2) Cuando el juez no tiene el deber de conocer algunas normas
jurdicas de las que han de aplicarse en el caso concreto, s es
posiblelapruebadelaexistenciaycontenidodelasmismas,sibien
precisando que la prueba pericial no puede servir para su
interpretacin. La aplicacin de la norma al caso concreto es
siemprefuncinexclusivadeljuez.

180

EnelCPCYMsepartedequeelperitodebeserunapersonafsica,peroenlosltimosaosestoseha
puesto en cuestin dada la existencia de instituciones, personas jurdicas, de gran prestigio cientfico.
EsasfrecuentequelasauditoriasseencomiendenaempresasdeauditoresoquelosanlisisdeADNa
centrosdeinvestigacinmdica,demodoqueeldictamenlofirmanlostcnicosdelaempresaconel
vistobuenodelgerentedelamisma.

B)CAPACIDAD

Elperitohadeserunapersonafsica,peroeldictamenpuedeencomendarseaunanicapersonaoa
tres. Como veremos despus la parte tiene que proponer y el juez tiene que decidir si la prueba se
realiza poruno o tres expertos, pero en este segundo caso no estamos realmente ante una actuacin
colegiada.Laleyintentaquelostresperitoslleguenaundictamennico,perotienequeadmitirque,si
nolleganaunacuerdo,cadaunodeellosrealiceporseparadosudictamen.Estosuponequenoexiste
verdadera actuacin colegiada, sino que la capacidad de dictaminar la sigue teniendo aisladamente
cadaperito.Losverdaderosproblemasdecapacidadnoatiendenalajurdicaodeobrar,enelsentido
questatienenormalmentecuandosehabladelaspersonas fsicas,sinoqueserefierehabitualmente
aladistribucindecompetenciasentrelasdiversastitulacionesprofesionales,pueseldictamendebeo
deben realizarlo personas que sean realmente expertas en los puntos de que se trate. Tambin, en
tema de capacidad, se ha estado cuestionando, como hemos dicho, si el experto tiene que ser
necesariamenteunapersonafsica,dadoqueenlaactualidad,cuando setratederealizardictmenes
muy complicados, lo normal ser acudir a una corporacin o centro de investigacin, que suelen ser
personasjurdicas,yqueavecessonlasnicasquedisponendelpersonalydelmaterialnecesariopara
efectuarelanlisisolacomprobacin.

C)IMPARCIALIDADYGARANTAS

El Cdigo Procesal Civil Y Mercantil, no se refiere a las causas de incapacidad para ser perito ni a las
prohibiciones legales, lo que presupone que debe estarse a las normas generales. Es, por tanto, de
mucho ms inters atender al requisito de la imparcialidad y a la garanta de la misma que es la
recusacin.

Comoocurreconlaimparcialidaddelosjueces,ladelosexpertosimplicaquesudictamenhadeestar
determinado slo por el cumplimiento correcto de la funcin, sin que circunstancia ajena a la misma
influya en el sentido y contenido de su dictamen. La imparcialidad es as subjetiva y depende de cada
persona y del caso concreto. Partiendo de la subjetividad lo que la ley hace es objetivarla,
estableciendo una relacin de situaciones, que pueden constatarse objetivamente, en virtud de las
cuales el perito se convierte en sospechoso de parcialidad, y ello independientemente de que en la
realidadunprofesionalseaonocapazdemantenersuimparcialidad.Laregulacindelaimparcialidad
del experto no atiende, pues, a descubrir el nimo del mismo en cada caso (lo que sera
manifiestamente imposible), sino que se conforma con establecer unas situaciones concretas y
comprobables objetivamente,concluyendo que si algunapersona seencuentra en una de ellas puede
ser recusado por la parte. Las garantas de la imparcialidad del experto son la inhibicin o excusa la
recusacin(artculo133delaLeydelOrganismoJudicial).ElCdigopermitealexpertoaceptaronoel
nombramiento(artculo166delCdigoProcesalCivilYMercantil),perotambinleimponeeldeberde
inhibirseoexcusarseyconcedealasparteselderechoderecusarlo,ytodoconreferenciaalasmismas
causaslegalessealadasparalosjueces.


181

Procedimiento
Probatorio



182



























Procedimiento
Probatorio



183



PROCEDI MI ENTO PROBATORI O

[PROCEDIMIENTO
PROBATORIOS]
ELMEDIODEPRUEBA:ELTESTIMONIO
Laactividadprobatoriaconsistefundamentalmenteenlaprestacindeltestimonio,aunquehayquedistinguir
entrelapreparacinparaelmismoysurealizacin.

PROPOSICIN
A pesar de que en los artculos 106 y 118 se exige que las pruebas que van a rendirse se individualicen en el
escritodedemandayeneldecontestacindelademanda,laprcticahaseguidoentendiendoqueendichos
escritosbastaunadesignacingenrica,loquellevaaquelaproposicinhechaduranteeltrmino(plazo)de
pruebaseaadmitidaPorlosjueces.

Elescritodeproposicindelapruebatestimonialhadecontenerdosrequisitosdegrantrascendencia:

a)LISTADETESTIGOS
Resulta claro que la proposicin no puede entenderse completa si en la misma no se indica el nombre de los
testigoscuyadeclaracinsepretendeporlaparte,apesardequelonicoquediceelartculo142,prrafo3
esquecadaunodeloslitigantespuedepresentarhastacincotestigossobrecadaunodeloshechosquedeban
seracreditados.Tericamentelocorrectoesqueenelescritodeproposicinlaparteproponenteidentifiquea
cada uno de los testigo con los datos normales (nombres y apellidos) e indique la direccin en que debe ser
citadoporelJuzgado.

Prcticamente el que cada parte se encargue de la comparecencia de los testigos propuestos por ella, est
llevandoaque:

1) Enelescritodeproposicinnisiquieraseindiquelaresidenciadelostestigos,y
2) NoserealiceporelJuzgadolacitacindelostestigos.

EsteusoforenseeselquepudierahaberllevadoaqueenelCPCYMnosehagamencindelosrequisitosque
debe contener el escrito de proposicin de la prueba testifical, en lo que se refiere a la identificacin de los
testigos. La determinacin de los testigos en el escrito de proposicin sirve para establecer quines son los
testigosqueproponeunaparteyconefectospreclusivos,porcuantoslopodrndeclararloscomprendidosen
larelacinqueformule.




184

a) INTERROGATORIODEPREGUNTAS

En el memorial o solicitud de proposicin del medio de prueba la parte presentar el interrogatorio de

preguntas.Esteinterrogatoriodepreguntassirveparadelimitarlosextremossobrelosquevaarecaerla
prueba,ysusrequisitosson:

1) Laspreguntasquelapartequeproponelapruebapidequesehaganaloalostestigostienenque
presentarseporescrito,loquesuponequeladeclaracindeltestigonoloesrespondiendoaun
interrogatorio abierto y cruzado, sino ceido a un cuestionario preestablecido. Luego veremos
que, al trmino de la declaracin, el art. 146, prrafo 2., permite algo parecido a un verdadero
interrogatoriopero,enprincipio,elescritoconteniendolaspreguntasdelimitaelmbitosobreel
quedeclarareltestigo.
2) Las preguntas no tienen porqu formularse en sentido afirmativo, es decir, no es preciso que la
pregunta afirme la existencia de un hecho y que se pida al testigo que conteste asintiendo o
negando; as era en el derecho histrico, pero en la actualidad es incluso posible que se pida al
testigoquenarreunhecho.
3) Laspreguntastienenqueformularseconclaridadyprecisin,estoes,handeevitarseequvocosy
expresiones anfibolgicas o que puedan tener ms de un sentido. El artculo 145 no se refiere a
las preguntas sugestivas (que adelantan el sentido de la respuesta) ni a las capciosas (parten de
unasuposicinfalsa),perodebenentendersenoadmisibles.
4) Cada pregunta ha de referirse a un hecho simple, para que el testigo pueda concretar su
respuesta.
5) Las preguntas han de referirse a hechos, no pudiendo pedirse ni apreciaciones ni opiniones del
testigo.
6) Handeatenderaloshechosqueseanobjetodedebate,estoes,aloshechosafirmadosporlas
partes en sus actos de alegaciones y no admitidos por la contraria, que es lo que dice, no muy
claramente,elart.142,prrafo2,cuandoexpresaquelapruebatestificalhadereferirsealos
hechosquelaspartesdebanprobar.
7) Las preguntas pueden referirse al reconocimiento de documentos extendidos por el testigo en
cuyocasoseleshabrdemostrareldocumentomismo.

El interrogatorio de preguntas es consustancial con los procedimientos escritos en los cuales la

tradicinjurdicaestllevandoaquenoseproduzcaunverdaderointerrogatoriolibreycruzadodelos
testigos,sinoslouninterrogatorioformalista.

185

B)ADMISIN

La admisin de la prueba testifical exige que el juez dicte una resolucin al efecto,
resolucin en la que tiene que sealar da y hora para la prctica de la diligencia
(art. 146, prrafo 1.). Lo que no dice claramente el CPCYM, en cambio, es que el
juez tenga que pronunciarse sobre la admisibilidad de cada una de las preguntas
propuestas.

La admisin de los testigos tiene dos complicaciones:

1) La de que no pueden admitirse ms de cinco testigos por cada litigante y por
cada uno de los hechos que deban ser acreditados

2) La derivada de que alguno de ellos resida fuera del lugar en el que se siga el
proceso.


En este caso el juez, al mismo tiempo que admite el medio de prueba, ha de
acordar que se libre exhorto, despacho o suplicatorio al juez comisionado,
acompaando copia del interrogatorio de preguntas; si la parte contraria quiere
formular repreguntas ha de presentar inmediatamente su interrogatorio que tiene
que acompaarse en plica. Antes de remitir el medio de comunicacin entre
tribunales el juez comitente ha de haber calificado las preguntas y las repreguntas.



186

C) PRCTICA
La fase de prctica de la prueba se descompone, como es lgico, en la preparacin de la
declaracin y en la realizacin de sta.

A) SEALAMIENTO Y CITACIN

Admitido el medio de prueba, el juez sealar da y hora para la prctica de la diligencia,
debiendo notificarse a las partes con tres das de anticipacin por lo menos, dice el art.
146, prrafo 1., el mismo que no alude a la citacin de los testigos, aunque como hemos
dicho antes sta puede ser pedida por la parte que haya ofrecido la prueba.

El CPCYM ordena que los testigos los testigos de cada parte sean interrogados en una
audiencia, y por eso:

1) Si en la audiencia sealada para el examen no se presentaren todos los testigos,
caben dos posibilidades (art. 147): 1) El juez practicar la diligencia con los que
concurran si estuviere de acuerdo el proponente, pero en este caso ya no recibir
las declaraciones de los ausentes, y 2) El juez suspender la diligencia, si la parte
interesada lo pidiere, y sealar nuevo da y hora para recibir las declaraciones a
todos los propuestos (la transferencia de da puede concederse por una sola vez),
y dentro del periodo probatorio.

2) Si en la audiencia sealada para recibir la declaracin de los testigos no pudiese
terminar la diligencia, se tendr por habilitado todo el tiempo necesario (art. 159).

B) DECLARACIN
El CPCYM organiza la declaracin de todos los testigos de cada parte como un nico
acto que debe realizarse con oralidad, concentracin, contradiccin, publicidad,
presencia judicial (que no inmediacin) y separadamente cada testigo.



187

VALORACINDELAPRUEBA

Al referirnos a la admisibilidad de las fuentes de prueba que son los testigos,
hicimos mencin de algunas normas legales sobre la valoracin de las
mismas. Aparte de ellas, la regla general es la del artculo 127 y la especial es
la contenida en el artculo 161 prrafo 1 Los jueces y tribunales apreciarn
segn las reglas de la sana crtica, la fuerza probatoria de las declaraciones de
los testigos. Se consagra as la valoracin llamada tambin libre de la prueba
testifical, aunque nosotros preferimos seguir hablando de prueba razonada o
de prueba conforme a los criterios de la razn. Frente a la existencia de un
gran nmero de reglas legales de valoracin de este medio de prueba en el
derecho histrico, mantenidas en el anterior Cdigo de Enjuiciamiento Civil y
Mercantil, el CPCYM ha suprimido toda referencia a ellas y las sustituy por
una alusin genrica a lo que llama reglas de la sana crtica. Esta sana crtica
se corresponde con valoracin de la prueba conforme a la lgica, al criterio
humano, a las reglas de la experiencia emprica, etc.




188

DI CTAMEN DE EXPERTOS

LAACTIVIDADPROBATORIA

Elmediodeprueba,esdecir,laactividadprocesalespecficadelapruebadedictamendeexpertos,searticulaen
lassiguientesetapas:

A)PROPOSICINDELAPRUEBA

Laparteaquienintereserendirpruebadeexpertos,lopedirasexpresandoenlasolicitud:
1) Conclaridadyprecisinlospuntossobreloscualesdebeversareldictamen(artculo164prrafo1).
2) Designando al experto que corresponde al proponente (artculo 165, prrafo 2). Este es el nico medio
depruebaparacuyaadmisinseoyealapartecontraria.Comodiceelartculo164prrafo2,eljuezoir
pordosdasalaotraparte,lacualpuede:

a) Oponerse a la admisin de la prueba de dictamen de expertos, por estimarla no necesaria,

porquelospuntospropuestosnoversensobreloshechosdiscutidooporserirrelevantes.
b) Adherirsealasolicitud,agregandonuevospuntos.
c) Designarelperitoquelecorresponde(artculo165).
d) Cabe tambin que las partes se pongan de acuerdo para que el dictamen lo emita un nico
experto,ylodesignen.

Estamos, pues, ante algo especfico de este medio de prueba: la bilateralidad. Esta persigue finalidades muy
distintas:

a) La parte contraria puede oponerse a la admisin del medio de prueba, lo que har naturalmente con
referencia a la concurrencia de los requisitos de admisibilidad de los medios de prueba aplicados a este
medioenconcreto.
b) Respectodelobjetodelapruebalasposibilidadesdealegacinsonvariadas,puesapartedeoponerseala
admisindelmedioporquelaparteproponentenohaconcretadolospuntossobrelosquedebeversarla
misma,puedeprocederseapedirsuampliacin:
1) Dentro del objeto propuesto, puede pedirse su complementacin, incluyendo omisiones,
antecedentesoextremosconunfinsimilaraldelasrepreguntasalostestigos,y
2) Fuera del objeto propuesto, puede pedirse una verdadera ampliacin extendiendo el
dictamenapuntosnopropuestos.

[DICTAMEN
DE EXPERTOS]


189






















































B) Resolucin de admisin
Sin ms trmite el juez resolver lo que estime procedente sobre la admisin del medio
de prueba, dice el art. 165:

a) Denegacin: Viene referida a la regulacin de los requisitos de
admisibilidad, generales como la pertinencia o la utilidad, y
particulares como la concrecin del objeto. Es cierto que el art. 165
del Cdigo ProcesaCYM no se refiere a esta posibilidad, pero la
misma es evidente, pues no puede concluirse que el juez que
vinculado sin ms por la mera peticin de la parte.

b) Admisin: Concurriendo los requisitos el juez admitir el medio de
prueba y en el misma resolucin decidir:


1) Tener por nombrados a los expertos nombrados por las partes (o, a falta de
designacin por las partes, nombrarlos l).

2) Nombrar al que haya de actuar como experto tercero para el caso de
discordia.


3) Si las partes se han puesto de acuerdo en la designacin de un nico experto,
proceder a su designacin.






190





191



























































C) Aceptacin y recusacin
Dada la naturaleza de este medio de prueba la designacin por las partes y
el nombramiento de los expertos por el juez ha de ser aceptada por stos. A
este efecto, el nombramiento se har saber a los expertos, es decir, sern
notificados y se les citar para la aceptacin.

El experto puede, segn el art. 166, prrafo 1.:

1) No comparecer para aceptar el cargo: Por una sola vez la parte
interesada deber proponer nuevo experto, dentro del plazo que le
fije el juez, bajo apercibimiento de hacer la designacin de oficio.
2) Comparecer y no aceptar el cargo: Se reproduce la situacin anterior.
3) Comparecer y aceptar el cargo: El juez se lo discernir, y el
nombramiento ser notificado a las partes. Aunque el Cdigo no se
refiere expresamente al juramento, el experto debe jurar desempear
el cargo bien y fielmente. A partir de esta notificacin las partes
pueden recusar a los expertos, dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes, como antes hemos indicado.




D) AUTO DE RECEPCIN DE LA PRUEBA

Producida la aceptacin por el o los expertos del cargo, y pasado el plazo
para la recusacin, segn el art. 167, el juez dictar auto por el que:

1) Confirmar el nombramiento de los expertos.
2) Fijar los puntos sobre los que debe versar el dictamen.

Determinar el plazo dentro del cual deben rendir los expertos su dictamen,
con la especialidad de que ese plazo puede exceder del trmino (plazo)
ordinario de la prueba (el de treinta das fijado en el art. 123). La fijacin de
ese plazo es de gran importancia en el desarrollo de este medio de prueba,
tanto que el art. 168 procede a regular lo que ha de ocurrir en el caso de que
los expertos no presenten el dictamen dentro del mismo. La consecuencia
del incumplimiento del plazo es que el juez declarar caducado el encargo,
salvo que las partes, de comn acuerdo, soliciten el otorgamiento de un
nuevo plazo, que no podr exceder de la mitad del anterior y que se contar
a partir del vencimiento del mismo. Ya hemos indicado antes las
consecuencias que la caducidad del encargo supone respecto de los
honorarios de los expertos y del nombramiento de nuevo experto.




192


























































E) EL DICTAMEN
El art. 169 del CPCYM, sin ms detalles, entra a regular la entrega del dictamen, y
deja sin regulacin aspectos tan importantes como el reconocimiento pericial y la
deliberacin de los expertos.




a) EL RECONOCIMIENTO PERICIAL
En la realidad de la prctica de este medio de prueba puede ser necesario que los
expertos tengan que proceder al reconocimiento de un lugar o de una cosa, por lo que ha
de existir un acto concretado de reconocimiento pericial que ha de realizarse en un lugar y
en un momento determinados en el espacio y en el tiempo. Esto no ocurre hoy siempre, lo
que supone que hay que distinguir:

1) Con acto de reconocimiento: Pueden existir pruebas periciales en las que
efectivamente una parte de la actividad exija la realizacin de un acto de
reconocimiento de cosa, lugar o persona, y para el mismo no existe previsin
alguna en el Cdigo.
2) Sin acto de reconocimiento: Lo normal en la actualidad es que la actividad pericial
consista en el estudio de documentacin, en anlisis que se realizan en un
laboratorio, en exmenes de contabilidad que el perito realiza en su estudio, en un
conjunto de actos como toma de muestras en el terreno y luego consideracin y
estudio, en reconocimientos mdicos de una persona con extraccin de fluidos o
realizacin de radiografas, etc. Estos supuestos tampoco se regulan en el Cdigo.
Caben as actividades muy variadas. Es posible que el perito necesite que se le
entreguen los libros de contabilidad pues su examen no puede realizarse en el
J uzgado; cabe que el perito precise entrar en recinto cerrado y el juez debe
facilitarle ese acceso, incluso con mandamiento de apremio para la entrada; puede
que el perito pida al juez que se cite a la persona que debe ser reconocida en su
clnica un da y hora determinados y para varias sesiones, etc.

Los supuestos son casi infinitos. Un supuesto con regulacin especfica es el del cotejo de
letras en la prueba documental, cuando por no existir documento indubitado, se requiere a
la parte, a quien se atribuye el documento impugnado o la firma, para que escriba y firme
lo que el juez le dicte en el acto o estampe su huella dactilar si este fuera el caso (art. 188).
.




193

F) LA DELIBERACIN DE LOS EXPERTOS
El Cdigo tampoco la prev y es algo que no puede tener procedimiento
determinado. Al admitir que el dictamen puede ser uno, si los expertos estn
conformes, o que cada uno extender separadamente su dictamen, en caso de
disconformidad, deja sin regular cmo se podr llegar a la conformidad.


G) ENTREGA
Realizado el reconocimiento pericial o, mejor, las actividades propias del
examen, estudio y, en su caso, conferencia entre los tres peritos, debe emitirse
el dictamen, lo que ha de hacerse por escrito, con legalizacin de firmas o
concurriendo al Tribunal a ratificarlo. Cabe as:

1) Entrega por el o los expertos del dictamen nico, o de los varios
dictmenes si los expertos no estuvieren de acuerdo.

2) Traslado de la copia del o de los dictmenes a las partes, aunque el
Cdigo no lo diga expresamente.

3) Peticin por las partes o decisin de oficio por el juez de que los
expertos, verbalmente o por escrito, den las explicaciones que se
estimen pertinentes sobre el dictamen (resolucin contra la que no
cabe recurso).


VALORACIN DE LA PRUEBA
El dictamen de los expertos, aun cuando sea concorde, no obliga al juez, quien
debe formar su conviccin teniendo presentes todos los hechos cuya certeza se
haya establecido en el proceso, dice el art. 170 del CPCYM, expresin muy
general con la que en realidad hay que entender que se est a la regla general
del art. 127 y su aplicacin de la sana crtica.




194


EL MEDI O DE PRUEBA: EL
RECONOCI MI ENTO PROCEDI MI ENTO
PROBATORI O

[EL MEDIO DE PRUEBA.

RECONOCIMIENTO
PROCEDIMEINTO
PROBATORIO]
Las normas del Cdigo relativas a la actividad en que se resuelve el medio de prueba son
claramente insuficientes, lo que obliga a una labor de interpretacin que, a veces, es de
verdaderaintegracin.

A)Proposicin

Segn el art. 172 la proposicin del reconocimiento judicial puede hacerse por la parte en
cualquier momento del proceso, hasta antes del da de la vista. Lo positivo de este medio de
prueba es que el mismo puede ser acordado de oficio por el juez (aparte de la posibilidad de
practicar la prueba para mejor fallar); lo negativo es que los jueces no hacen uso de esa
posibilidad.

a)Supuestosordinarios

Aunque el CPCYM no haga mencin expresa de los requisitos propios y especficos de este
mediodeprueba,parececlaroque:

1.) En la proposicin tendr que expresarse con claridad cul es el objeto sobre el que debe
recaer el reconocimiento, especificando si ha de examinarse la totalidad del objeto, una parte
del mismo o aspectos concretos. Tambin si el objeto ha de encontrarse en una situacin
determinada(mquinasenfuncionamiento,fbricaenactividad).

2) Ser muy conveniente hacer mencin expresa del hecho o hechos, afirmados por la parte,
quepuedenprobarseporestemedio, loquesignificaesencialmenteestablecerelrequisitodela
pertinenciadelmismo,esdecir,larelacinexistenteentreelhechoquepretendeprobarseyel
medioconcretodeprueba.

b)Lapresentacindelobjetoareconocer

LosproblemasprcticosqueelCdigonoresuelveserefierenprincipalmentealreconocimiento
de cosas muebles quepuedan transportarse hasta la presencia judicial. Al referirnos despus a
la prctica del medio de prueba tendremos que atender al lugar del reconocimiento, pero hay
queadelantaraqutodolorelativo alapresentacindelobjetoareconocercuandolaprctica
tengaqueefectuarseenellocaldelrganojudicial.

195

Se alude a cmo y cundo se presenta el objeto, y para contestar a estas preguntas hay que tener en
cuenta:
1) Lacosamuebleareconocernoes,desdeluego,undocumentoy,portanto,nopuedeserleaplicableala
mismalodispuestoenlosartculos107,108y118ysuexigenciadequeseapresentadoconlademandao
la contestacin y con efectos preclusivos. La razn de ser de la necesidad de presentar los documentos
fundamentalesdemodoprevionoconcurreenlacosamueblequenoesundocumento.
2) Cuandosetratadecosamueblenorepresentativa,sinoqueimportaenelprocesoporsmisma,lonormal
serqueenlosactosdealegacinsehagareferenciaalamismayqueenlaproposicindepruebaobien
seacompaealescrito,obiensemanifiestequelapartelapresentarenellocaldelrganojudicialelda
y hora sealados para el reconocimiento, o bien se pida que se requiera a la parte contraria para que
realiceesapresentacin,segnquientengaladisponibilidaddelamisma.
Nada se opone a que la parte presente la cosa mueble con la demanda o con la contestacin; lo que
estamos diciendo es que esa presentacin inicial no puede ser requisito procesal con efectos
preclusivos. Atendido el volumen de la cosa y otras circunstancias, cabe que la parte la acompae a la
demanda o a la contestacin, pero siempre ha de ser posible que se presente con el escrito de
proposicindepruebaoquesedigaenstequesepresentareldaquesealeeljuez.Naturalmentea
estascosasnorepresentativasnopuedenserledeaplicacinlasnormasrelativasalascopias.
Depender de las circunstancias aludidas el que, despus del reconocimiento, la cosa mueble quede
unidaalasactuacionesporcuerdaseparadaoquesetengaquedevolveralaparte;eljuezdebedecidir
entreunayotraopcin,teniendosiempreencuentaqueesconvenientelauninatendidalaposibilidad
derecursodeapelacin,loquenoimpidequeesaconvenienciatengaqueacomodarsealaposibilidad
realdepermanenciadelacosaydesumanejo.
3) Si la cosa mueble es representativa con forma no escrita de hechos o actos jurdicos, esto es, cuando se
trata de vdeos, pelculas, casetes, radiografas, encefalogramas, etc., o sea, todas las formas de
representacindelaimagenydelsonidoincorporadasaunsoportefsico,insistimosenquelasmismasno
sondocumentosperotambinenqueelcauceprocesaldelapruebadocumentalpuedeestarlesindicado,
sibienteniendoencuenta:
a) Nopuedeserrequisitodeadmisinelquesepresentenenelmomentopreclusivodelademandaode
la contestacin, y por las mismas razones antes dichas, aunque esperfectamente posible presentarlas
enesosmomentosiniciales.
b) Lautilizacindelcauceprocesaldelapruebadocumentalnopuedesuponerquetodoslosrequisitosde
esta prueba le sean aplicables sin ms y, por lo mismo, no existe norma alguna en la que fundar la
hipottica exigencia de que deban presentarse copias; la parte puede presentarlas, pero ello no es
requisito que condicione la aplicacin del artculo 63 del Cdigo Procesal Civil Y Mercantil. Nada se
opone a que la parte contraria, a su costa, pida copia y aporte los instrumentos necesarios para
realizarla.
c) Silacosamuebleporlaformaenquerepresentaunhechooactonoprecisadeactividadposteriorpara
que el juez pueda percibir lo representado, no ser imprescindible un acto formal de reconocimiento
judicial, aunque la parte puede pedirlo y el juez acordarlo o no. Si el procedimiento fuese oral,
consistiendo en una audiencia concentrada en la que se practican todas las pruebas, las cintas
magnetofnicas habran de ser odas y el vdeo o pelcula visto en ese acto; cuando el proceso sea
escritonoparecenisiquieraimprescindiblequeseanodasovistasenaudienciapblica,aunquesise
haceusodelapruebadedeclaracindelaparteodeclaracindetestigosparaserreconocidasporla
parteoporuntestigo,sdebernorseoverse.
d) Cuando la cosa mueble por s misma no sea suficiente para evidenciar el hecho o acto jurdico que
representa,ser imprescindible la actividad de un verdadero reconocimiento judicial, para el que ser
aplicableelart.173delCPCYM,reconocimientoquedebeserpedidoporlaparte.


196

B)ADMISIN

Lonicoquediceelartculo173prrafo1sobrelaadmisinesqueeljuez,acordadalaadmisindel
medio, dispondr la forma en que debe ser cumplido, sealando con tres das de antelacin, por lo
menos, el da y hora en que haya de practicarse y procurar en todo caso su eficacia. Con ello deja
muchosaspectossinregulacin.

1) Silapruebadereconocimientoexige,nosimplementeelexamendeunsitio,lugaroparaje,sino
el reconstruir la situacin tal y como estaba en el momento de suceder los hechos, habrn de
darse las rdenes oportunas para que la reconstruccin quede realizada en el da y hora
sealados. Puede suceder que el reconocimiento sea til slo si la fbrica est en funcionamiento y
habrqueasegurarseentoncesdequeasocurrirenelmomentooportuno.Debeadvertirseaququeel
art. 191 prrafo 2 alude aisladamente a la reconstruccin de un hecho, como si fuera algo
completamentedistintodelreconocimientojudicial.
2) Sisetratadereconocerunacosamuebleenpoderdelapartequeproponelaprueba,selarequerirpara
que la presente, pero el requerimiento tendr verdadero sentido cuando la cosa se encuentre en poder
delapartecontrariaalaqueproponeelmedio.
3) Sielexamenprecisademediosmecnicosparalareproduccindelaimagenodelsonido,dadalapenuria
en que desenvuelven su actividad nuestros tribunales, ser aconsejable que la parte, al proponer el
medio,semuestredispuestaaponeradisposicindeljueztalesmedios,yqueeljuezaladmitirlaprueba
seale si la parte ha de proporcionar esos medios o si el destino ha tenido a bien que el tribunal cuente
conunaparatodetelevisinyunvdeo.
4) Si el reconocimiento ha de ser de una persona ser preciso, aparte de citarla para el da y hora del
reconocimiento,requerirlaexpresamenteparaquesepresente.
5) Si el juez decide que el reconocimiento judicial se practique al mismo tiempo que el pericial o la
declaracin de testigos, tendr que ordenar la realizacin de las citaciones y dems que sea necesarias
paralaprcticaconjuntadedosmediosdeprueba.

Dadalagranvariedaddesupuestosposiblesnopuedehacerseaquunaprevisincompletadetodosellos,sino
que bastar con indicar que en la resolucin acordando la admisin del medio de prueba debe tambin
decidirsetodoloqueseanecesarioparaqueelreconocimientopuedallevarseacabo.Noestamos,pues,ante
unaresolucindemeraadmisindelmedio,sinoantelacompletapreparacindelaprctica.

C)PRCTICA

Laparquedadnormativa delCdigoProcesalCivilY Mercantil,enlaregulacindelaactividaden que consiste

propiamentelaprcticadeestemediodepruebahace,porunlado,quequedenmuchascuestionessinresolver
demodoclaropero,porotro,eshastaciertopuntocomprensibledadoqueesaactividadtienequeserenparte
distintasegnelobjetoareconocer.



197

Existen,contodo,cuestionescomunes:

A)LOSSUJETOSDELRECONOCIMIENTO
En la prctica del reconocimiento existen algunos sujetos cuya intervencin es preceptiva (el
juezyelsecretario,aunqueastepuedensustituirlodostestigosdeasistencia,art.28,prrafo
2.,delCPCYM)yotrosquepuedenparticiparenelmismosiaslodeseanosiaslodecideel
juez.

1) ELJUEZ
Atendido lo que dijimos sobre lo que es el reconocimiento judicial en su esencia, esto es,
percepcin judicial directa, la conclusin lgica sera que ha de practicar el reconocimiento el
juez que ha de dictar la sentencia, no debiendo ser posible que un juez realice el
reconocimiento y otro dicte la sentencia. Si corresponde a la esencia del reconocimiento
judicial la percepcin directa, no debera consentirse la prctica de este medio de prueba por
juezcomisionado(ymuchomenoscuandohubieraderealizarsedentrodelacircunscripcindel
Juzgado).

2) LAPARTES
Segn el artculo 174 prrafo 1 las partes y sus abogados pueden concurrir a la diligencia de
reconocimiento y hacer al juez, de palabra, las observaciones que estimen oportunas, y para
queestaasistenciaseaposibleserealizaelsealamientoqueindicaelartculoanterior.

La no asistencia de una o de las dos partes al reconocimiento no impide la realizacin de ste. Las
observacionesalasqueserefiereelart.174,puedenserdedostipos:

a) Siloquesepideeslaconstatacindedatosobjetivos,tendreljuezqueadmitirlasy
hacerlasconstarenelacta,y

b) Cuando se trate de apreciaciones, esto es, de conclusiones o valoraciones, lo nico

que necesariamente tendr que incluirse en el acta es el hecho mismo de la
existenciadelaobservacin,noelquestasecorrespondeconlarealidad.



198

B) ELLUGAR

La regla general de que las pruebas se practican en el local del rgano judicial deber
atemperarse atendida la condicin del objeto a reconocer. Cuando ese objeto sea una cosa
mueble que pueda ser trasladada a ese local o una persona, deber aplicarse la regla general,
perosielobjetoesunacosainmuebleoinclusounamueblequenopermiteelfciltransporte,
eljueztendrquedesplazarseallugarenquelacosaseencuentre.

C) ACUMULACINCONOTROSMEDIOSDEPRUEBA

Elartculo174permitecombinarelreconocimientojudicialconotrosdosmediosdeprueba.Es
asposiblequeelinterrogatoriodelostestigospropuestosporlaspartesserealiceenelmismo
sitio y acto del reconocimiento judicial, cuando ello sea conveniente para la claridad del
testimonio.

Porejemplo,paraestablecerlaformaenqueseprodujoelchoquedevehculoscuyosdaosy
perjuiciossereclaman.

Laacumulacindelosreconocimientosjudicialypericialesalgomscomplejaalsermayores
lasposibilidades.Cabeasque:

1) El juez, a la hora de practicar su reconocimiento, se auxilie de un verdadero perito para que

stelevayahaciendopercibircaractersticastcnicasdelobjetoreconocido queeljuez,pors
mismoycarentedeconocimientostcnicos,nopodrapercibirsinauxilio,estoesloelart.174
calificadepuntosdevistadelperito.
2) Laspartessehaganacompaarporperitosdesuconfianza,quepodrnexponersuspuntosde
vistaverbalmente,sisonrequeridosporeljuez.
3) Al combinarse los dos reconocimientos y redactarse un acta nica, cabe que se distinga
claramenteenellaloqueesproductodelreconocimientojudicialyloqueeselpuntodevista
oral,esdecir,unverdaderodictamenrealizadoporelperito.

Los honorarios de los peritos de las partes sern abonados por ella particularmente. Los del
peritoqueacompaealjuez,sernsatisfechosporlapartequesolicitlaprueba.Silaprueba
fuera dispuesta por el juez, sern satisfechos por mitad por ambas partes, sin perjuicio de lo
dispuestoenelartculo171.


199


EL ACTA DEL RECONOCI MI ENTO

[EL ACTA DE
RECONOCIMIENTO
J UDICIAL]
Alacta,enlaquesedocumentaelreconocimientojudicial,serefiereelart.176,diciendosimplementeque
serfirmadaporeljuez,elsecretario,testigos,peritosylosdemsasistentesquequisierenhacerlo.
ComodecaCarneluttiunoesquienrealizaelactoprocesal,eljuez,yotroelqueautorizaeldocumentoenque
sedejaconstanciadeeseacto,elsecretariodeltribunal,loquesuponequehayquedistinguirentreautordel
actoyautordelacta.Debiendorecordarsequeentrelasobligacionesdelsecretarioelart.53delReglamento
GeneraldeTribunalesdice:8.Redactarohacerqueseredactenlasactas,declaracionesydemsdiligencias
que deba autorizar. En principio, pues, al secretario tiene que corresponder determinar para el acta cules
sonlosdatosextrnsecosqueconcurren,esdecir,todoloqueserefiereafijacindeldaydelahora,dellugar
enqueseestrealizandoelacto,quienessonlosasistentesalmismoconsuidentificacinyquelasfirmasque
figuranalfinaldelactacorrespondenalaspersonasqueenellasedicequefirman.

Losproblemaspuedenreferirsealosdatosintrnsecosquedebenconsignarseenelacta,yaundentrodelos
mismosdebedistinguirse:
b) Existen datos intrnsecos en el reconocimiento que pueden
considerarse objetivos, en cuanto sobre ellos no se realiza
una apreciacin sino una simple comprobacin de
existencia y circunstancias. En este sentido cabe referirse
a si en el terreno existen o no rboles, a si el lugar de
garaje est en el primer o segundo stano, a si la acequia
mide exactamente un metro ochenta centmetros de ancha,
a si desde un determinado punto se divisa otro o no, a la
exacta distancia existente entre el centro de la carretera y
un mojn, a si en el cuerpo de la persona reconocida existe
una determinada cicatriz o no, etc.

Como datos objetivos pueden considerarse tambin las
observaciones que realizan los abogados y las partes en el curso
del reconocimiento, en lo que se refiere a la existencia y
contenido de las mismas, no en lo que supongan de apreciacin de
los datos de la realidad. Una cosa es reflejar en el acta lo que el
abogado o la parte dicen y otra que su observacin se
corresponda con lo que est vindose.

En la comprobacin de datos objetivos es difcil que llegue a
existir divergencia entre el autor del acto, que es el juez, y el
autor del acta, que es el secretario, pero si sta llegara a existir
se tratara simplemente de volver a medir la distancia, de contar
el nmero de rboles. Los datos objetivos no se aprecian y, por lo
mismo, o existen o no existen, de modo que las divergencias
tienen que resolverse contando, midiendo o pesando bien.

a) Otros datos intrnsecos del reconocimiento son
subjetivos, en cuanto suponen apreciaciones o
deducciones o conclusiones que se realizan
partiendo de los datos objetivos, y respecto de
los mismos s tiene trascendencia la divergencia
entre el autor del acto y el autor del acta.

El secretario debe limitarse a recoger en el acta las
manifestaciones que el juez vaya haciendo, pues las
manifestaciones que importan en el proceso son las
del juez, no las del secretario, que no es el autor del
acto sino su documentador.

La funcin del secretario no es describir la cosa
reconocida tal y como l la aprecia, sino documentar
como dice el juez que l aprecia la cosa. El autor del
reconocimiento es el juez, y el secretario se limita a
dejar constancia de lo que dice el juez. As, en el
reconocimiento psiquitrico de una persona de qu
preguntas se hicieron y de qu respuestas dio el
reconocido, en cuanto unas y otras son datos
intrnsecos objetivos, pero si en el acta hay que
recoger apreciaciones las que importan son las del
juez, no las del secretario, pues es aqul el que tiene
que dictar la sentencia.



200

VALORACI N DE LA PRUEBA

[VALORACIN DE LA
PRUEBA.
RECONOCIMIENTO
J UDICIAL]
En la determinacin del valor probatorio del reconocimiento judicial concurren circunstancias
especiales.Laprimeradeellasesquenoexistenormaespecficarelativaalmismo,niparafijaruna
regla legal ni para decir que se aprecia conforme a las reglas de la sana crtica (sin perjuicio de la
general del art. 127, prrafo 3.). Partiendo de la no existencia de normas legales de valoracin, la
doctrina se ha referido con reiteracin a la apreciacin discrecional por el rgano judicial, a que el
reconocimientonoesunapruebaprivilegiadaquehayadeprevalecersobrelasotraspracticadas,ni
elactapuedeserconsideradaundocumentoconelvalorpropiodestos,yellonisiquierarespecto
de la parte del acta que refleja las exterioridades de la cosa inspeccionada, esto es, cuando lo
consignado procede de lo que haya percibido el juez directamente por sus sentidos y, por tanto,
menosanenaquellasotraspartesenqueviertecalificacionesojuiciosdevaloroenqueconstata
observacionesdeloslitigantesodelosperitosquelosacompaan.

201


PRUEBA DOCUMENTAL. PROCEDI MI ENTO
PROBATORI O



































[PRUEBA DOCUMENTAL
PROCEDIMIENTO
PROBATORIO]
ELMEDIODEPRUEBA
Silosmediosdepruebaconsistenenlaactividadquehayquerealizarparaqueunafuentedepruebaacceda
alproceso,tratndosedelosdocumentosesaactividadconsisteen:

A)Presentacindelosdocumentos
Recordando lo dicho en el Captulo VIII, sobre los documentos materiales que deben acompaarse a la
demanda (artculos 107 y 108), y en el Captulo IX, respecto de los documentos materiales que deban
acompaarsealacontestacindelademanda(artculo118),conloqueyasehahechomencindelmomento
delapresentacin,hayqueatenderahoraaotrosaspectos.

Los documentos pueden presentarse en original, en copia fotogrfica, fotosttica, o fotocopia o mediante
cualquierotroprocedimientosimilar,quetienenqueserclaramentelegibles,diceelartculo177.Estosupone
que:

1) Noesnecesarialapresentacindeloriginaldeldocumento,tantoseapblicocomoprivado,y
2) Los documentos notariales puede presentante en copia simple legalizada, salvo que la ley exija
expresamentetestimonio.

Lapresentacindetodoslosdocumentosporcualquiersistemadecopiaoreproduccindelosmismosobliga
aresolverlosproblemasquepuedenderivarsedelacorrespondenciadelacopiaconeloriginal.

Aesosproblemasserefierenlassiguientesdisposiciones:
a) Eljuez,deoficiooapeticindelapartecontraria,puedepedirqueseaexhibidoeldocumentooriginal
(artculo177prrafo2).

b) Encualquiermomentodelproceso, eljuez,tambindeoficiooasolicituddeparte,puededisponerel
cotejodelacopiaconeloriginal,loquepuedehacerlpersonalmenteopormediodeperitos.Eneste
caso, y como excepcin, podr disponer que se lleven a su presencia los registros, archivos o
protocolos. La parte a quien interese la diligencia, o ambas si lo dispone el juez de oficio, debern
sufragar los gastos que origine el traslado y que el juez fijar prudencialmente de modo inapelable
(artculo179).

c) Cuandosepidacertificacinparcialdeundocumento,puedecualquieradelaspartesinteresadaspedir
que,asucosta,sehagalatranscripcinorelacinntegradeldocumentoodelapartequeleinterese.
En cualquier caso, la transcripcin ha de ser ntegra cuando la autoridad o funcionario que la expida
considere que la parte omitida afecta o complementa al hecho o actuacin de que se requiere tener
constancia(artculo180,prrafo3.).


202














































B)DISPONIBILIDADDELDOCUMENTO

Lodichoantessobreelmomentodelapresentacin ysobrelamaneradehacerlopresuponen
quelapartequehacelaproposicindelapruebatieneladisposicindeldocumentoo,porlo
menos, que el mismo se encuentra en archivo, oficina pblica o protocolo. El problema
siguiente se refiere a la presentacin de documentos de los que la parte no tiene la
disponibilidad,loquepuedeocurrirendossupuestos:

a) DOCUMENTOSENPODERDELADVERSARIO(artculo182)
Lapartequedebaservirsedeundocumentoque,segnsumanifestacin,sehalleenpoderde
suadversarioenelproceso,deberpresentarcopiadelmismoo,cuandomenos,losdatosque
conozcaacercadesucontenidoytambinprobarqueeldocumentolotieneolohatenidoese
adversario. Hecha la peticin consiguiente, el juez dispondr que se prevenga a la parte que
dispone del documento la entrega del mismo, dentro un plazo que le sealar, con
apercibimientodequepuedeproducirsealgunadeestasdeclaraciones:
1) Si el documento no es entregado y no se produce contra informacin por parte del
tenedordelmismo,eljuezresolverelpuntodeclarando:
a. Quesetendrporexactoeltextodeldocumentomencionadoporlaparteque
solicit,o
b. Que los datos suministrados acerca del contenido del documento por la parte
quepidiladiligenciasetendrnporexactosenlasentencia.
2) Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder de la parte fuera
contradictoria, el juez se reservar el pronunciamiento para el momento del fallo
definitivo,encuyaoportunidadpodrextraerdelasmanifestacionesdelaspartesyde
las pruebas suministradas, las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.
Supuesto especial es el relativo a los libros de contabilidad y de comercio. Si la parte
pretende utilizar como medio de prueba los libros de la parte contraria el
procedimiento para aportarlos, dice el artculo 189, prrafo ltimo, que ser el
previsto en el artculo 100 que, regula como prueba anticipada la exhibicin de los
librosdecontabilidadydecomercio.

203

C)AUTENTICACINDELDOCUMENTOPRIVADO
El artculo 186, prrafo 1 parte de la regla de que los documentos pblicos son
autnticos,dejandosiempreasalvolaposibilidaddequeseanredargidosdenulidado
de falsedad, como veremos despus. Respecto de los documentos privados el art. 186
prrafo 2 establece una norma de gran trascendencia: los documentos privados
firmados por las dos partes se tienen por autnticos, salvo prueba en contrario, lo que
lleva a la impugnacin del documento, como tambin veremos. El Cdigo, con todo,
estimaquepuedeconvenirlealapartequeprocedaaestablecerlaautenticacindeun
documentoprivadopresentadoporella,yaesefinestablecedossistemas:

I) RECONOCIMIENTOENJUICIO
El artculo 184 regula quin debe proceder al reconocimiento del documento y el
artculo 185 regula la diligencia. Respecto de la primera cuestin debe tenerse en
cuenta:

1) El reconocimiento del documento debe hacerlo su autor y, en su caso, sus

sucesores o herederos (si bien el documento reconocido por un heredero no
perjudicaaloscoherederos).
2) Puedehacersepormediodeapoderado,confacultadespecial.
3) Cuando el documento fue suscrito por apoderado o representante legal, puede
citarseindistintamentealrepresentanteoalrepresentado.
4) Cuando un documento fue firmado por una persona, a ruego de otra que no
sabe o no puede firmar, las dos harn el reconocimiento, aunque siempre
bastarqueelreconocimientolohagaelobligado.

Para la diligencia de reconocimiento, el que deba reconocer habr de ser citado a no

mstardardosdasantesdelseala do para la diligencia, ybajo apercibimiento deque
si dejare de comparecer sin justa causa se tendr el documento por reconocido, a
solicituddeparte.

Debeadvertirseque:
1) Elreconocimientoenjuiciopuedepracticarseconjuntamenteconladiligencia
de declaracin de la parte, siendo entonces una posicin la relativa al
documento.
2) Lanegacindeunafirmaqueluegosedemuestraserverdadera,haceincurrir
a su autor en la responsabilidad prevista en el Cdigo Penal para el delito de
perjurio(art.459delCdigoPenal).

Debe recordarse aqu que cuando interese que un documento sea reconocido por un
tercero, el artculo 150 del Cdigo Procesal Civil Y Mercantil, permite hacerlo en la
declaracindetestigospormediodelapreguntacorrespondiente.


204

b)DOCUMENTOSENPODERDETERCERO(Artculo181)
Cuandolapartepretendaservirsededocumentosque,segnsumanifestacin,sehallenenpoderdetercero,deba
empezar por recordarse que no pueden tratarse de cartas (atendido lo dicho en el artculo 178 prrafo 2), y con
relacinacualesquieraotrosdocumentosatenderalodispuestoenelartculo181,segnelcuallapartepediral
juezqueintimealterceroalosefectosdequeentregueeloriginaldeldocumentoocopiaporcualquiersistemade
reproduccinautorizadapornotario,aunqueacargodelpeticionario.Sieljuezhaceesaintimacinaltercero,caben
dosposibilidades:

1) Queelterceroseniegueaentregareldocumento,alegandoquetienederechosexclusivossobreelmismo, y
ellonoleperjudicar.
2) Queelterceroseniegueaentregareldocumento,sinqueconcurrajustacausa,casoenelquequedasujeto
alpagodelosdaosyperjuiciosquepuedairrogaralaparteinteresadaenaportarlaprueba.

II) COTEJODELETRAS
Estecotejoconsisterealmenteenunapruebapericial,puessetratadedeterminarqueunapersonaeslaautorade
un documento para lo cual debe estarse a la comparacin entre las letras (o de la huella digital), lo que precisa de
conocimientocientficos.Elcotejopuedepartirdedoshiptesis:

1) Queexistaundocumentoindubitadoconelquepuedarealizarselacomparacin.
La parte que pidiere el cotejo debe sealar los documentos indubitados con los que deba hacerse la confrontacin
por los peritos, pero el Cdigo no dice qu documentos deben considerarse indubitados, lo que supone que ha de
sereljuezelquedecidasiexistenonoestosdocumentos.

2) Quenoexistaesedocumentoindubitado.
Faltando ese documento hay que proceder a la formacin del mismo, para poder hacer la confrontacin, y a ese
efectoeljuez,deoficiooasolicituddeparte,podrrequeriralapersonaaquienseatribuyeeldocumentoparaque
escriba y firme lo que el juez le dicte en el acto o para que estampe su huella dactilar, y si se negare a ello se
estimarcomoautnticoeldocumentodiscutido.
En los dos casos estamos ante una prueba por peritos o expertos, pues con el documento indubitado o con el
formado en presencia judicial, aqullos deben proceder a realizar la confrontacin. El dictamen que presenten se
apreciar,entodocaso,conformealasreglasdelasanacrtica.

D)Documentosotorgadosenelextranjero
Elartculo190serefierealosdocumentosotorgadosenelextranjero,diciendoqueparaqueproduzcanefectosen
Guatemalahandereunirlosrequisitossiguientes:

a) Queenelotorgamientosehayanobservadolasformasysolemnidadesestablecidasenelpas
de donde procedan o hayan sido otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares, de
conformidadconlasleyesdeestaRepblica,y
b) QueelactoocontratonoseacontrarioalasleyesdeGuatemala.

A stas requisitos todava deben aadirse otros dos que se establecen en la Ley del Organismo Judicial; segn el
artculo37desta,laadmisibilidaddeestosdocumentosexige:

a) SulegalizacinporelMinisteriodeRelacionesExteriores,y
b) Sutraduccinalespaol,siestnredactadosencualquieridiomaextranjero,loquesehar
bajojuramentoportraductorautorizadoenlaRepblicao,noencontrndosetraductor, por
dospersonasquehablenyescribanambosidiomasconlegalizacinnotarialdesusfirmas.


205

I MPUGNACI N DE DOCUMENTOS














































[IMPUGNACIN DE
DOCUMENTOS]
IMPUGNACINDELOSDOCUMENTOS

En el Cdigo Procesal Civil Y Mercantil se parte de que los documentos pblicos se entienden autnticos,
salvo el derecho de las partes a redargirlos de nulidad o de falsedad (artculo 186, prrafo 1), pero
tambin de que los dems documentos, si estn firmados por las partes, se tienen por autnticos, salvo
pruebaencontrario(artculo186,prrafo2).Estasdosreglaspuedenentendersecomodospresunciones
iuris tantum, lo que implica que quien afirme la nulidad o falsedad de todos los documentos debe de
impugnarlos,correspondindoleallacargadelaprueba.

Porelloel mismoartculo186,peroahoraelprrafo3,dicequelaimpugnacinporunadversariodebe
hacerse dentro de los diez das siguientes a la notificacin de la resolucin que admita la prueba, y el
artculo187regulalaformayeldesarrollodeesaimpugnacin,demodoque:

1) La parte que impugne un documento pblico o privado presentado por su adversario, deber
especificarensuescrito,conlamayorprecisinposible,culessonlosmotivosdelaimpugnacin.
Debe tenerse en cuenta que en el caso de que se oponga la falsedad del documento, la misma
puedeserdedostipos.Cabe,primero,unafalsedadsimplementeideolgica,esdecir,queloqueen
sudasedijoporlaspartesyconstaeneldocumentonosecorrespondanisecorrespondeconla
realidad, y es posible, en segundo lugar, una falsedad material o fsica, esto es, la relativa al
documentocomocosa(alteraciones,manipulaciones).

2) Con el escrito de impugnacin se formar pieza separada, que se tramitar por el procedimiento
de los incidentes no suspensivos o de simultnea tramitacin. Al tratarse de un incidente no
suspensivoelprocedimientoprincipalseguirsucurso,sibiensilaimpugnacindeldocumentono
estuviere decidida al vencerse el trmino (plazo) probatorio el juez podr suspender el proceso
principalhastaladecisindelincidente,siestimarequeesfundamentalparalasentencia.

3) El auto que decida el incidente es apelable, pero a la Sala debe elevarse slo la pieza separada,
continuandoelJuzgadoconlatramitacindelasuntoprincipal.

4) Sialresolverseelincidentedeimpugnacinsedeclararatotaloparcialmentefalsoeldocumento,

206


LA PRUEBA DOCUMENTAL

Elpasodeltiempohaidoresaltandoqueelprocesocivilsiguesiendoelreinodeldocumento,aunqueeste
vaacomodndosealasnuevascircunstancias.

A)Concepto
El documento adquiere una extraordinaria importancia cuando constituye el medio principal de fijar la
contratacin originada por el trfico jurdico de nuestros tiempos. Las partes contratantes no piensan en los
futurosprocesosalahoradeestamparporescritosusestipulaciones,yenestesentidosedicequelaprueba
documental tiene carcter pre constituido, pero lo cierto es que de tenerse que llegar al proceso, el
documentoesunmagnificoinstrumentoparaformarlaconviccindeljuez.

Cualquierdefinicindedocumentoesvlidasiemprequereflejeasuautor,almaterialysucontenido.As,
podramosdecirquedocumentoesunobjeto,portanto,algomaterial,denaturalezareal,enelqueconsta
porescritounadeclaracindevoluntaddeunapersonaovarias,obienlaexpresindeunaidea,
pensamiento,conocimientooexperiencia.

B)Clases
Ladoctrinaestablecesiempre,alahoradeestudiarestemediodeprueba,unasclasificacionesdelos
documentosmsomenoscompletas.

[LA PRUEBA
DOCUMENTAL]


207




[IMPUGNACIN DE LA
AUTENTICIDAD]
Clasificacin
de Documentos


208

I MPUGNACI N DE LA AUTENTI CI DAD



EXHIBICINDEDOCUMENTOS

En ocasiones se parte del presupuesto de que la parte que quiere presentar un documento como
mediodepruebadisponedelmismoo,enltimocaso,queesedocumentopuedepresentarseporel
medio que es la designacin del protocolo, archivo o registro en que se encuentra. La situacin es
distinta cuando la parte no puede disponer del documento, y para ello se prev la obligacin de
exhibir,quepuedereferirsea:

A)LASPARTES
Cadapartepodrsolicitardelasdemslaexhibicindedocumentosquenosehallenadisposicin
de la primera y que se refieran a los hechos objeto del proceso o a la eficacia de otros medios de
prueba

Anteeserequerimientolaparterequeridapuede:

1) Atenderloyexhibireldocumento.

2) Noexhibirloconnegacininjustificada:

3) Noexhibirlojustificadamente

B)TERCEROS
Partiendodequenosontercerosaestosefectoslostitularesdelarelacinjurdicacontrovertida,o
delasqueseancausadeella,aunquenofigurencomoparteseneljuicio.



209


LA PRUEBA: LOS MEDI OS DE PRUEBA EN
CONCRETO LA PRUEBA PERI CI AL

B) CONCEPTODEPRUEBAPERICIAL,NATURALEZAYADMISIBILIDAD
El dictamen de peritos o prueba pericial es un medio concreto de prueba, en virtud de la cual una persona con
conocimientos especializados (cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos), que el juez no tiene, pero ajena al
proceso, los aporta al mismo para que el rgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias
relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos. La prueba pericial es, como la testifical, una prueba de
naturalezapersonal,puestoqueesunapersona,elperito,quiendictaminaeinformaaljuez.

B) CONCEPTODEPERITO
Partiendodeladefinicindadadepruebapericial,podemosextraerelconceptodeperito,queesprecisamente
su base. Perito es un tercero, o sea, una persona ajena al proceso, que posee unos conocimientos tcnicos
especializados, tenga ttulo profesional o no, y que los vierte en el mismo tras haberlos aplicado al estudiar los
hechosuotroselementosobjetodeprueba.

C) RECUSACINYTACHADELPERITO
Se quiere que el perito proceda a elaborar su dictamen de una forma objetiva. Esto es bsico si tenemos en
cuentalalabordeauxilioaljuezquerealizaelperito.Puesbien,paragarantizarlaimparcialidadseconcedealas
parteselderechoderecusaralosperitosyparaponerdemanifiestoalgunacircunstanciaqueponeendudasu
imparcialidadaparecelatacha.
Naturalmenteelperitodesignadoporeltribunaltieneeldeberdeabstenersecuandoenlconcurreunacausa
derecusacin,loqueconfirmasunaturalezadeauxiliardelrganojudicial.

D)DEBERESYDERECHOSDELPERITO

a) Encuantoalosderechos,elperitotieneelderechobsicodecobrarhonorariosporlaelaboracindeldictamen,
oderechosconformealarancelcorrespondiente,ensucaso,pudiendosolicitarlacorrespondienteprovisinde
fondos antes de iniciar sus tareas, a cargo de la parte que lo hubiese propuesto, siempre que esta no goce del
beneficio de asistencia jurdica gratuita, previndose como novedad incluso que ambas partes colaboren
econmicamenteparasuejecucinsihubiesesidodesignadodecomnacuerdo.

b) Eldeberprimordialdelosperitoseselaborareldictamencorrectamente,esdecir,aplicandocientficamentelos
conocimientosprofesionalesadquiridosyqueserequierenparaelcasoconcreto.

Actuar con la mayor objetividad posible, tornando en consideracin tanto lo que pueda favorecer como lo que sea
susceptibledecausarperjuicioacualquieradelaspartes.

[LA PRUEBA. LOS
MEDIOS DE PRUEBA
EN CONCRETO. LA
PRUEBA PERICIAL.]


210


LA PRUEBA DE RECONOCI MI ENTO J UDI CI AL

A)CONCEPTO

El reconocimiento judicial es la percepcin por parte del juez, de una forma directa, de los
hechos que son objeto de prueba. La diferencia con los dems medios de prueba es la
siguiente: En los otros, el juez no percibe los hechos de manera directa, sino indirecta, esto
es, a travs del testigo o del documento. Aqu nada se interpone entre el juzgador y el hecho,
pues aquel percibe este con sus sentidos, con cualquiera de ellos, y no solo con la vista, como
errneamente se desprende de alguna denominacin (inspeccin ocular).
Procede el reconocimiento cuando para el esclarecimiento y apreciacin de los hechos sea
necesario o conveniente que el juez examine por si mismo algn lugar, objeto o persona, no
solo en fase declarativa, sino tambin con ocasin del procedimiento de adopcin de alguna
medida cautelar.

[RECONOCIMEINTO
J UDICIAL]


211

RECONOCIMIENTO JUDICIAL OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA. ARTCULO 172. En
cualquier momento del proceso, hasta antes del da de la vista, podr el juez, de oficio o a
peticin de parte, practicar el reconocimiento judicial. Tambin podr hacerlo en diligencia para
mejor fallar.

OBJETO DEL RECONOCIMIENTO
ARTCULO 173. Pueden ser objeto del reconocimiento las personas, lugares y cosas que
interesen al proceso. Pedido el reconocimiento, el juez dispondr la forma en que debe ser
cumplido; sealar con tres das de anticipacin, por lo menos, el da y hora en que haya de
practicarse y procurar en todo caso su eficacia. El reconocimiento sobre las personas, ya sea
en casos de incapacidad, parentesco, enfermedad u otros similares, se practicar en forma de
asegurar sus resultados con la menor violencia posible, fsica o moral, sobre las mismas,
pudiendo realizarse por los expertos en forma reservada. ASISTENTES A LA DILIGENCIA
ARTCULO 174. Las partes y sus abogados podrn concurrir a la diligencia de reconocimiento y
hacer de palabra al juez las observaciones que estimen oportunas. El juez y las partes podrn
hacerse acompaar por peritos de su confianza, los que en el acto del reconocimiento podrn
exponer sus puntos de vista verbalmente, si fueren requeridos por el juez. Los honorarios de los
peritos de las partes sern abonados por ellas particularmente. Los del perito que acompae al
juez, sern satisfechos por la parte que solicit la prueba. Si la prueba fuera dispuesta por el
juez, sern satisfechos por mitad por ambas partes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
171. Podrn ser examinados los testigos en el mismo acto del reconocimiento judicial, cuando
ello contribuya a la claridad de su testimonio, si as lo hubiere solicitado oportunamente la parte
interesada y si el juez estima conveniente la prctica de la diligencia en tales condiciones.
RESISTENCIA DE LAS PARTES ARTCULO 175. Si para la realizacin del reconocimiento
judicial fuere menester la colaboracin material de una de las partes, y esta se negare a
suministrarla, el juez la apercibir para que la preste. Si a pesar de ello continuare su
resistencia, el juez dispensar la prctica de
la diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba, como una confirmacin
de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria al respecto.
ACTA ARTCULO 176. Del resultado de la diligencia se levantar la correspondiente acta, que
ser firmada por el juez, el secretario, testigos, peritos y por los dems asistentes que quisieren
hacerlo. Si el juez lo juzga conveniente, se consignar en el acta la constancia de algn
resultado, consecuencia o hecho ocurrido.


212


LA PRUEBA: LOS MEDI OS DE PRUEBA EN
CONCRETOLA PRUEBA TESTI FI CAL


A)CONCEPTO,NATURALEZAYADMISIBILIDAD

Lapruebatestificalesunmedioconcretodeprueba,envirtuddelcualseaportaalproceso,porpartedeuna
personaajenaalmismo,unadeclaracinsobrehechospresenciados(vistosuodos)porellao quehasabido
de referencia, sobre los que viene interrogada, siempre que esos hechos sean controvertidos y se refieran al
objeto del proceso. Es una prueba de naturaleza personal, dado que es una persona, llamada testigo, quien
declarasobreaquelloshechos.
Eltestigoysuconocimientodeloshechoseslafuentedeprueba,mientrasquesudeclaracinenelprocesoa
travsdelprocedimientoestablecidoparaelloeselmediodeprueba.Estotienecomoconsecuenciaespecial
enestetemaquehayaquedistinguirloqueeslapruebatestificaldeloqueeseltestigo.

El legislador ha querido garantizar la efectividad de esta prueba exigiendo determinados requisitos de

admisibilidad, ante la alta probabilidad de que sus resultados no sean fiables. Ello, por diversas razones: No
todos los testigos poseen la misma inteligencia, no todos son capaces de percibir los hechos con la misma
intensidad,nitienenlamismamemoriaocapacidad deretencin,inclusonotodoslosjuecessoncapacesde
discernirexactamenteiguallosresultadosprobatoriostestificales.

Los requisitos de admisibilidad hacen referencia a las personas que pueden ser admitidas a declarar en
calidaddetestigos,ascomoalobjetodelapruebatestifical:

a) En cuanto a las personas que pueden ser testigos: Las leyes regulan su idoneidad, a las que nos
referiremosenelapartadosiguiente.Ahorahayqueconsiderarengenerallaintervencincomotestigo
esincompatibleconlacondicindejuezenelmismoproceso,puesescausaderecusacin.
b) Tampocopuedeadmitirsecomotestigosalaspartesenelproceso,sinotansloconsiderarlascomo
sujetosdelapruebadeinterrogatorio,pueslostestigossonsiempreterceros.
c) Encuantoalobjeto:Enprincipionohaylimitacionesporelobjetodelapruebatestifical:,adiferencia
de la legislacin derogada, debe ser admisible (respecto a cualquier objeto) siempre que no est
expresamenteprohibida.


[LA PRUEBA. LOS MEDIOS
DE PRUEBA EN
CONCRETO. PRUEBA
TESTIFICAL]


213


DI FERENCI AS DEL TESTI GO
CONCEPTODETESTIGOYDIFERENCIACONFIGURASAFINES
Con fundamento en la definicin apuntada de prueba testifical, podemos extraer el concepto de
testigo,queesprecisamentesubase.Testigoesuntercero,esdecir,unapersonaajenaalproceso,
queaportaalmismo,declarandosobreello,unoshechosquehapresenciado(vistouodo),oquele
hancontado.

Deestadefinicinsededucenperfectamentesuscaractersticasprincipales:

El testigo es siempre una persona fsica. No puede serlo una persona jurdica, a diferencia de la
pericia,porquelautilidaddeltestigoresideenlaaptitudparaobtenerpercepcionessensoriales.De
ahque,comoveremos,laleyleexijaciertosrequisitosdecapacidad.

Nohaymatizacinsobrelanaturalezafsicadela personacuandosetratadelosquehanelaborado
informesescritos,queversansobrehechosquenohansidoreconocidoscornociertosportodaslas
partesaquienespudierenperjudicar,puesentoncessoninterrogadoscomotestigoslosautoresdel
informe,enlaformaprevenidalegalmente.Esteeselsupuestodelasagenciasdeinvestigacinyde
su informe y de la declaracin como testigo del autor del informe. La situacin es distinta, cuando,
sobrehechosrelevantesparaelproceso,seapertinentequeinformenpersonasjurdicasyentidades
pblicas en cuanto tales, por referirse esos hechos a su actividad, sin que quepa o sea necesario
individualizar en personas fsicas determinadas el conocimiento de lo que para el proceso interese,
pues entonces la parte a quien convenga esta prueba podr proponer que la persona jurdica o
entidad, a requerimiento del tribunal, responda por escrito sobre los hechos, por el procedimiento
fijado en ley. Parece sin embargo que estemos ante una prueba de informes o ante una prueba
documental y no ante una prueba testificar en este caso, porque no declara una persona fsica, lo
queesesencialalapruebatestifical.

[DIFERENCIAS
DEL TESTIGO]


214


Es importante, al estudiar el concepto de testigo, diferenciarlo de figuras afines en el
mbitoprobatorio.Aesterespectohayqueconsiderarahoratanslosusdiferenciasconel
perito,quesemanifiestanbsicamente,comorecogeMonteroAroca,enque:

1) El testigo declara sobre unos hechos; mientras que el perito analiza los hechos y
aportamximasdelaexperienciaparaquelosvaloreeljuzgador;

2) El testigo no se elige, sino que viene determinado por su relacin histrica con los
hechos sobre los que declara; el perito es elegido por las partes entre las personas
quetienenlosconocimientostcnicosadecuados.Sueledecirseenestesentidoqueel
peritoesfungibleyeltestigono;

3) Elperitohadeposeernecesariamenteconocimientoscientficos,artsticoso
prcticos;eltestigono;

4) Elperitopuedeserunapersonajurdicaocorporacin;eltestigono;

5) Elperitopuedeserrecusado;eltestigono;

6) La persona que ha tenido conocimiento de los hechos est obligada a actuar como
testigo, pudiendo exigirse coactivamente el cumplimiento de la obligacin; el perito
puedeaceptaronoelcargo;y

7) El perito cobra por su trabajo unos honorarios; el testigo no percibe retribucin

alguna, sino slo la indemnizacin, por los gastos y perjuicios que el prestar
declaracinleocasionen.

215




I DONEI DAD PARA SER TESTI GO

Unacuestinmuyimportanteesladelaidoneidadocapacidaddeltestigo.Estetemastaenrelacinconlos
requisitosdeadmisibilidaddecarctersubjetivodelapruebatestifical,ysemanifiestaennuestralegislacina
travs de las inidoneidades para ser testigo. En efecto, al ser el testigo una persona fsica que va a declarar
sobreunhechoqueconoce,eslgicoquelaleyleexijaunaciertacapacidad.Lareglageneralesquepodrn
sertestigostodaslaspersonas,salvoqueseencuentrenenalgunadeestasdoscircunstancias:

1) Quesehallenpermanentementeprivadasderazn.

2) Queestnprivadasdelusodesentidosrespectodehechossobrelosquenicamentequepa
tenerconocimientopordichossentidos.

[IDONEIDAD PARA SER

TESTIGOS]


216


TACHAS DE LOS TESTI GOS

Si las causas de inidoneidad excluyen a una persona de declarar como testigo y de

hacerlo en todos los procesos, las tachas se refieren a la imparcialidad y, por tanto,
atiendenaunprocesodeterminado,noexcluyendoaunapersonadedeclararcomo
testigo, sino evidenciando un hecho o circunstancias que la hace sospechosa de
parcialidad,porloquesuconcurrenciadebersertenidaencuentaporeljuezenel
momentodelavaloracindelaprueba.

Eltestigopuedesertachadosiconcurrealgunaoalgunasdelascausas:

1. Serohabersidocnyugeoparienteporconsanguinidadoafinidaddentrodel
cuarto grado civil de la parte que lo haya presentado o de su abogado o
procuradorohallarserelacionadoconellosporvnculodeadopcin;tutelao
anlogo.
2. Ser el testigo, al prestar declaracin, dependiente del que lo hubiere
propuesto o de su procurador o abogado o estar a su servicio o hallarse
ligadoconalgunodeellosporcualquierrelacindesociedadointereses.
3. Tenerintersdirectooindirectoenelasuntodequesetrate.
4. Ser amigo ntimo o enemigo de una de las partes o de su abogado o
procurador.5.1Habersidoeltestigocondenadoporfalsotestimonio.

En principio solo puede tachar a un testigo la parte contraria a la que lo ha

propuesto,puessiunapartesabedelaposibleparcialidaddeunapersonalolgico
esquenolapropongacomotestigo.

[TACHAS DE
LOS TESTIGOS]


217


DEBERES Y DERECHOS DEL TESTI GO

a) Doctrinariamente, comenzando por los derechos, hay que decir que el testigo tiene el
derecho, de carctereconmico, de reclamarde la parteque le propuso la indemnizacin
por los gastos y perjuicios que la comparecencia le haya originado, cuyo importe fijara el
juez, gozando de la va de apremio el testigo en caso de impago. Debe quedar incluida
dentro del beneficio de asistencia jurdica gratuita la exencin del pago de las
indemnizacionesatestigoscuandolapartegocedel,apesardelsilenciolegal,sopenade
vulneracindelprincipiodeigualdadynegacindelderechodeaccin.

b) En cuanto a los deberes, el testigo, sea nacional o extranjero, debe comparecer, jurar,
declararydecirverdad:

1) El testigo est obligado a comparecer donde se realice el juicio. La obligacin de

comparecercomprendeinclusoelsupuestodequeelpropuestocomotestigotenga
su domicilio fuera de la circunscripcin territorial del tribunal que le cita a declarar
(loquetieneespecialimportanciaconreferenciaalpartidojudicial).

2) El testimonio se presta siempre bajo juramento, o promesa de decir verdad, con

conminacindeincurrireneldelitode falsotestimonioencausacivil,deloqueser
instruido. Cuando se trate de testigos menores de edad penal, no se les exigir
juramentonipromesadedecirverdad.

3) Eltestigotienedeberdedeclarar,consistenteenresponderalaspreguntasquesele
formulen.

4) Finalmente, el deber de veracidad se trata tambin de un deber sancionado

penalmente, porque si no es veraz en su declaracin el testigo puede incurrir en el
delitodefalsotestimonio.


[DEBERES Y DERECHOS
DEL TESTIGO]


218


F) LAS PREGUNTAS

Lasprimeraspreguntasqueseformulanaltestigosonlasgeneralesdelaley.Setratapormediodeellasde
identificar al testigo y luego de dejar reflejadas en el acta sus circunstancias, especialmente aqullas que
puedenafectarasuimparcialidad.

Laspreguntasaformularserefierena:

Nombre, apellidos, edad, estado, profesin y domicilio. Si ha sido o es cnyuge, pariente por
consanguinidadoafinidad,yenqugrado,dealgunodeloslitigantes,susAbogadosoProcuradoreso
sehallaligadoastosporvnculosdeadopcin,tutela oanlogos.Siesohasidodependienteoesto
ha estado al servicio de la parte que lo haya propuesto o de su Procurador o Abogado o ha tenido o
tiene con ellos alguna relacin susceptible de provocar intereses comunes o contrapuestos. Si tiene
intersdirectooindirectoenelasuntooenotrosemejante.Siesamigontimooenemigodealgunode
loslitigantesodesusProcuradoresoAbogados.Sihasidocondenadoalgunavezporfalsotestimonio.
Una vez formuladas las anteriores preguntas, se inicia el verdadero interrogatorio, en el que las
preguntas de las partes se formularn oralmente, en sentido afirmativo, y con la debida claridad y
precisin.Nohabrndeincluirvaloracionesnicalificaciones,ysistasseincorporaran,setendrnpor
no realizadas. El que las preguntas hayan de formularse en sentido afirmativo es un grave error legal
que impide al testigo narrar su historia. Este sentido exige que la parte, antes de interrogar, tenga
conocimientodeloqueeltestigosabe,puessloaspuedeformularpreguntasafirmativas.

Ladecisinsobrelaadmisindelaspreguntaslatomaeljuezactoseguidoasuformulacin,admitiendo
las que puedan resultar conducentes a la averiguacin de hechos y circunstancias controvertidos, que
guarden relacin con el objeto del juicio. Se inadmitirn las preguntas que no se refieran a los
conocimientospropiosdeuntestigo,ysipeseahabersidoinadmitida,serespondieseunapregunta,la
respuestanoconstara.

Las partes tienen la posibilidad de impugnar las preguntas formuladas por las partes contrarias,
instandosuinadmisin,paraloqueharnnotarlasvaloracionesycalificacionesqueestimenconcurren
enellas.Anteladecisinjudicialdeinadmisindeunapregunta,lapartepodrmanifestarloas ypedir
queconsteenelactasuprotesta.


[LAS
PREGUNTAS]


219


PRCTI CA DE LA DI LI GENCI A

Despus del juramento o promesa, la prctica de la prueba se inicia con las preguntas
generales para pasar despus a un verdadero interrogatorio cruzado y oral. Preguntara
primerolapartequehapropuestoaltestigo(ysilohanpropuestolasdos,eldemandante).
El testigo responder por s mismo, de palabra, sin valerse de ningn borrador de
respuestas.Perocuandolapreguntaserefieraacuentas,librosodocumentos,sepermitir
quelosconsulteantesderesponder.Entodocasoexpresaralarazndecienciadeloque
diga.
Una vez contestadas las preguntas formuladas por el abogado de la parte que propuso la
pruebatestifical,podrnlosabogadosdecualquieradelasdemspartesplantearaltestigo
nuevaspreguntas,quereputenconducentesparadeterminarloshechos.Eltribunaldeber
repeler las preguntas que sean impertinentes o intiles. En caso de inadmisin de estas
preguntas,serdeaplicacinlodispuestosobredisconformidadconlainadmisin.

Algunasadvertenciasesnecesarioefectuar:

1) Eltestigoesexaminadoporlasdospartes,primeroporlaquelopropuso,pudiendo
realizar las dos todo tipo de preguntas, siempre que se refieren a los hechos
controvertidos,obviamente.

2) Lasfacultadesdeltribunalnocomprendenelrealizarverdaderaspreguntas,puessu
objeto se limita a aclaraciones y adiciones, con lo que no puede preguntar sobre
hechosquenohansidoobjetodelinterrogatoriodelostestigosporlaspartes.

[PRCTICA
DE LA DILIGENCIA]


220


MEDI OS DE REPRODUCCI N DEL SONI DO O LA
I MAGEN E I NSTRUMENTOS DE ARCHI VO

A) CONCEPTOYADMISIBILIDAD

En algunas legislaciones se recoge como nuevos medios de prueba los

instrumentos que sirven para la reproduccin de la palabra, el sonido y la
imagen, y los instrumentos que sirven para archivar, conocer o reproducir
palabras, datos, cifras y operaciones matemticas llevadas a cabo con fines
contables o de otra clase, relevantes para el proceso.

Con la primera prueba, el legislador quiere que tengan cabida en el proceso civil
directamente las pelculas, cintas de vdeo, casetes de grabacin; con la
segunda, los disquetes flexibles y discos duros de ordenador, los cd-roms y dvd,
el correo electrnico, ficheros informatizados, as como cualquier otro medio
tcnico de estas caractersticas que en el futuro se pueda inventar. Es fcil
advertir que el legislador ha incurrido en un error ya tradicional. Los instrumentos
de reproduccin del sonido (la palabra es sonido) y de la imagen y los
instrumentos que permiten archivar y conocer palabras escritas, datos y cifras
son las fuentes de prueba, no el medio de prueba en sentido estricto.


[MEDIOS DE
REPRODUCCIN DEL
SONIDO O LA IMAGEN E
INSTRUMENTOS DE
ARCHIVO]


221

A) REPRODUCCINANTEELTRIBUNALDEIMGENESYDESONIDOS

Las partes podrn proponer como medio de prueba la reproduccin ante el tribunal de
palabras, imgenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmacin, grabacin y
otrossemejantes.Aestaproposicin,laspartespuedenacompaar:

1. Latranscripcinescritadelaspalabrascontenidasenelsoportedequesetratey
queresultenrelevantesparaelcaso;y

2. Los dictmenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes.

Tambin las otras partes podrn aportar dictmenes y medios de prueba cuando
cuestionenlaautenticidadyexactituddeloreproducido.

B) INSTRUMENTOSDEARCHIVO,CONOCIMIENTOOREPRODUCCINDEPALABRAS,
DATOS,CIFRASYOPERACIONESMATEMTICAS

Laspartespuedenaportaralprocesoypedirqueseanadmitidoscomomediosdeprueba
los instrumentos anteriormente citados. Los requisitos que se establecen para ello son
dos: Que sean relevantes para el proceso y que hayan sido llevados a cabo con fines
contables o de otra clase. Son examinados por el juez con los medios que la parte
proponenteaporteoqueeljuzgadodispongautilizarydemodoquelasdemspartesdel
procesopuedan,conidnticoconocimientoqueeltribunal,alegaryproponerloqueasu
derecho convenga. Las partes pueden acompaar los dictmenes y medios de prueba
instrumentalesqueconsiderenconvenientes.Laprcticadelapruebaexigequeenelacto
del juicio o vista se tome conocimiento directo del contenido del disquete, el disco duro
delordenadorodelcdrom.Finalmente,ladocumentacindelactosehardelmodoms
apropiado a la naturaleza del instrumento, bajo la fe del secretario, quien, en su caso,
adoptaratambinlasmedidasdecustodiaqueresultennecesarias.

222


LAS PRESUNCI ONES COMO MTODO DE
PRUEBA

Conlaspresuncionesefectivamentedejamoseltratamientodelosmediosdeprueba,porquenoloson.Las
presunciones,ahorayantes,sonunmtodoprobatorio,nounaactividadprobatoria,peroapartirdeahlas
cuestionesinterpretativasqueseplanteannosonnadafcilesderesolver.

A)CONCEPTOYNATURALEZAJURDICA

La presuncin, entiende Montero, consiste en un razonamiento en virtud del cual,

partiendo de un hecho que est probado o admitido por las dos partes, se llega a la
consecuencia de la existencia de otro hecho, que es el supuesto factico de una
norma, atendido el nexo lgico existente entre los dos hechos.
No estamos, pues, ante un verdadero medio de prueba. Las leyes no prevn,
porque sera absurdo que lo hicieran, un procedimiento probatorio para su prctica.
Las presunciones tampoco son, en sentido estricto, una actividad probatoria, sino,
por mejor decir, un mtodo de prueba. No se discute la gran importancia probatoria
de las presunciones en la prctica judicial, pero ello no puede llevar a calificarlas de
medio de prueba, ni a creer que precisan de una actividad probatoria. Son un
mtodo para probar. La presuncin est compuesta estructuralmente de una
afirmacin, hecho base o indicio, de una afirmacin o hecho presumido y de un
enlace.

[LAS PRESUNCIONES
COMO MTODO DE
PRUEBA]


223

A) LAAFIRMACINBASE,OHECHOBASE,OINDICIO

Laafirmacinbase,oelhechobase,comotambinselellamadoctrinalmente,recibeesta
denominacin porque es el punto de apoyo de toda presuncin. Se suele acudir al incluso
con un tercer nombre:Indicio. La base de la presuncin puedeestar constituidaporuno o
varios indicios. Pero lo decisivo del indicio es que este fijado en el proceso, que resulte
probado.Cuandoseafirmaque"talespresuncionessolosernadmisiblescuandolacerteza
delhechoindiciodelquepartelapresuncinhayaquedadoestablecidamedianteadmisin
oprueba".Estosignificaquelaafirmacinoelhechobasehadeserafirmadoporunaparte
enelprocesoyqueluegohadeprobarlo,pudiendoutilizartodoslosmediosdepruebapara
ello.

B) LAAFIRMACINPRESUMIDA,OHECHOPRESUMIDO

La afirmacin presumida o el hecho presumido es una consecuencia que se deduce del

hechobaseoindicio,quehadeserafirmadotambinporlaparteyqueeselsupuestode
hecho de la norma cuya aplicacin se est pretendiendo en el proceso civil. Ese hecho
presumido queda fijado de esta forma en el proceso y, en consecuencia, va a tener
relevancia en la decisin del mismo. Lo caracterstico de esta afirmacin es que aporta un
elementodepruebaquenohasidoposibleobtenerdeotramanera.

C) ELNEXOLGICOOENLACEENTREAMBOSHECHOS

Lo que hace posible la formacin de presunciones en el enlace o nexo lgico que existe
entreelindicioyelhechopresumido.Enrealidad,elnexolgicoentrelosdoshechosesla
presuncin, En unos casos la presuncin viene fijada por la ley; en otros se forma
directamente por el juez. Pero en ambas posibilidades es la misma presuncin la que
permite la fijacin del nexo. En este sentido, se dice que "a partir de un hecho admitido o
probado, eltribunal podr presumirla certeza, a los efectosdel proceso, de otro hecho, si
entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo segn las
reglasdelcriteriohumano".



224

Supongamos que se desea interponer una pretensin de reclamacin de una

indemnizacin contra una compaa de seguros, que se niega a cumplir con su contrato,
por parte de los herederos de una persona, marinero en un barco de pesca, que se
suponenaufragadoyahogadoporlasnoticiasquehanidollegando,puesnohayrastroni
del buque ni de su tripulacin. Previamente,el juez tendrque declarar al tripulante del
barco legalmente fallecido, para que se pueda abrir la sucesin hereditaria. Para ello, la
leyoperalapresuncindequeelnaufragiohaocurridosielbuquenollegaasudestino
enunplazode3meses,encuyocasoelfallecimientoyasepuededeclarar.

Hayportantounapresuncindenaufragioymuerte,cuyaestructuraeslasiguiente:

A) ) El hecho base es el naufragio, que tendr que ser alegado y probado por el
heredero a quien interesa la aplicacin de la presuncin, mediante todo tipo de
pruebas, bsicamente las filmaciones y grabaciones de palabra, imagen y sonido
quesehayanpodidoefectuar,oladeclaracindeposiblestestigospresenciales.

B) El hecho presumido es que con ocasin del naufragio el marinero en cuestin ha

muertoahogado.

C) Elnexolgicooenlaceentreelnaufragioyelahogamientodeunapersona,esque
elbarconohaarribadoadestinoenunperododetresmeses.

D) La prueba en contrario podra ser que el marinero ha sido visto en un pas

caribeo disfrutando de una nueva vida y personalidad, dando datos ciertos y
recientes,paraloquelacompaadesegurosvaapresentar,entreotraspruebas,
cincotestigosqueleconocen.



225

CLASES DE PRESUNCI ONES

Latradicionaldistincinentrepresuncioneslegalesypresuncionesjudicialesserecoge
ahoraexpresamente:

A) PRESUNCIONESLEGALES
Se ha deducido que existen presunciones legales, que
son las que admiten prueba en contrario (conocidas
como presunciones iuris tantum), que constituyen la
reglageneralolaspresuncionesnormales,ylasqueno
(denominadas presunciones iuris et de iure, si bien es
una clasificacin meramente terica, pues de estas no
se puede poner ni un solo ejemplo). La presuncin
legaliuristantumesaquellaenlaqueelenlaceonexo
lgico entre el indicio y la afirmacin o hecho
presumido esta previsto y fijado en una norma. Para
que causen efecto, el hecho o indicio del que parte la
presuncin tiene que ser cierto, por tanto, tiene que
haber quedado establecido mediante admisin o
prueba.

Ahora bien, cuando la ley habla de presunciones no

siempre estamos ante un mtodo probatorio de tal
naturaleza. Serra ha dicho que, para identificar una
verdadera presuncin en una norma, es necesario
quesedenlassiguientescaractersticas:

1) Quelapresuncinsehallecontenidaenunaley
positiva,decarcterprocesalyconrepercusin
probatoria;
2) Es preciso asimismo el enlace entre dos
afirmacionesyqueestasseancualitativamente
distintasentres;y
3) Pero, sobre todo, la afirmacin base o indicio
debe ser distinto de todas las restantes
afirmaciones que concurren con la afirmacin
presumida para integrar el supuesto de hecho
delaconsecuenciajurdicapretendida.
Porotraparte,lapresuncinlegalsolodispensa,a
la parte a la que favorezca la presuncin, de la
prueba del hecho presumido, pero el hecho o
afirmacinbasetienequeserprobado.Unavezel
juez lo entienda probado, la norma legal de
presuncin da por cierto o existente el hecho
presumido, si bien es posible una actividad
probatoriadecontrario,esdecir,ainiciativadela
parte perjudicada, para demostrar que no es
cierto o es inexistente dicho hecho presumido.
Con ello obsrvese, el llamado principio de
normalidad en la produccin de los hechos, sobre
el que gira la construccin de las presunciones
como se puede ver, admite por si mismo
excepciones.

B)PRESUNCIONESJUDICIALES
En las presunciones judiciales, al contrario
que en las legales, el enlace o nexo lgico
entre el hecho base o indicio y la afirmacin o
hecho presumido no lo efecta la ley, sino
directamente el juez.
El enlace efectuado judicialmente a partir de
un hecho o indicio admitido o probado, le
permite presumir la certeza de otro hecho, si
entre el admitido o demostrado y el presunto
existe un enlace preciso y directo segn las
reglas del criterio humano, es decir, de la
reglas de la lgica o de la razn.
[CLASES
DE PRESUNCIONES]


226

REQUI SI TOS Y EFECTOS

De la jurisprudencia y la doctrina surgida con ocasin de la legislacin anterior, y teniendo en cuenta las
disposicioneslegales,podernosdeducirlossiguientesrequisitos:

a) Para que el juez pueda aplicar los efectos previstos en la norma, o los que el
mismo considere apropiados si se trata de una presuncin judicial, es preciso,
naturalmente, que el hecho base o indicio conste en el proceso porque ha sido
introducidoenelporlaparte.Estadebealegartambinlaafirmacinpresumida,
es decir, la consecuencia que ella cree que debe producirse partiendo de aquel
indicio.Silapresuncineslegalhayquealegarlanormaquelarecoge.

b) En las presunciones legales iuris tantun, la prueba en contrario puede dirigirse

tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no
existe,enelcasodequesetrate,elenlacequehadehaberentreelhechoque
se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presuncin. c)
Frente a la posible formulacin de una presuncin judicial, la parte perjudicada
por ella podr solicitar la prctica de prueba en contrario tambin (artculo
386.2). Los efectos procesales en materia de presunciones legales vienen
establecidos en el artculo 385.1, segn el cual, las presunciones que la ley
establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este
hechofavorezca.Afirmarqueloshechosfavorecidosporunapresuncinlegalno
necesitanpruebaesunerror.Loquequieredecirlaleyesqueseinviertelacarga
delaprueba.Pinseseademsqueelindiciooafirmacinbasehayqueprobarla
siempre,yquelaleyadmitelapruebaencontrario.

[REQUISITOS Y
EFECTOS]


227

La Vista
______________________
Procesos de Conocimiento



228



LA VI STA

[LA VISTA]
AGREGACINDELASPRUEBAS
1.CASOSENQUENOPROCEDELAAPERTURADELACAUSADEPRUEBA.

a) Al examinar las distintas situaciones en que puede colocarse el demandado en la contestacin,

hemos visto que cuando reconoce los hechos y el derecho invocados por el actor existe
allanamiento a la demanda, y cuando reconoce los hechos pero desconoce el derecho, la
cuestin se declara de puro derecho, correspondiendo en ninguno de los dos casos la apertura
de la causa a prueba; pues en el primero el juez debe dictar sentencia sin ms trmite y en el
segundo lo har despus de mandar un nuevo traslado por su orden. A esa situacin se refiere
en algunas legislaciones al disponer que: cuando no hubiese mrito para recibir la causa a
prueba quedar concluida para definitiva con la contestacin a la demanda o la reconvencin, a
menos que la cuestin fuere de puro derecho. El actuario pondr el expediente a despacho y el
juez llamar autos para sentencia, con lo cual quedar cerrada toda discusin, sin perjuicio de la
facultad del J uzgado para ordenar diligencias para mejor proveer. Sin embargo, pensamos que
en estos casos no es necesaria la formalidad del llamamiento de autos. La ley ha querido que
todos los trmites que comprende esta parte del procedimiento se practiquen de oficio, como un
medio de evitar las demoras a que podra dar lugar la negligencia de las partes, y por eso
dispone que dentro del segundo da de vencido el trmino probatorio el actuario dar cuenta al
juez de esta circunstancia pero a este respecto deben tenerse presentes dos circunstancias.
Para determinar la fecha del vencimiento del trmino de prueba debe tenerse en cuenta la fecha
de la ltima notificacin, porque se trata de un trmino comn, y excluirse los das feriados; pero
en la prctica, generalmente este informe no se produce sin gestin de los interesados a veces
en forma reiterada, cuando no se les exige la presentacin de un escrito la omisin del actuario
no est penada podra estarlo, porque es explicable que por exceso de trabajo no pueda llevar un
cmputo de los trminos; pero lo que no debe excusarse es la negligencia cuando media pedido
de parte, aunque sea en forma verbal.

229

La Sentencia
______________________
Procesos de Conocimiento



230


LA SENTENCI A COMO REFLEJ O DE LOS ATRI BUTOS
I NTELECTUALES Y LAS VI RTUDES TI CAS DEL
J UZGADOR

LASENTENCIACOMOREFLEJODELOSATRIBUTOSINTELECTUALESYLASVIRTUDESTICASDELJUZGADOR

A partir de muy diversas perspectivas, puede estudiarse la sentencia. Como acto

jurdico, como documento, como la forma normal de extincin de la relacin
procesal, como una estructura unitaria e indivisible. Desde el punto de vista formal
o material, objetivo o subjetivo; como concrecin del Derecho y tantas ms,
cuantas abarque el ingenio en la investigacin jurdica. Lo que hace patente la
amplitud y alcance del tema.

Sin embargo, por ahora me concretar a tratar de resolver tres interrogantes:

1) La sentencia es en realidad un silogismo?

2) Cules son las formalidades intrnsecas y extrnsecas que invariablemente
deben concurrir en la formacin de una sentencia?

3) Cul es la naturaleza esencial del quehacer del juzgador?


[LA SENTENCIA COMO
REFLEJ O DE LOS ATRIBUTOS
INTELECTUALES Y LAS
VIRTUDES TICAS DEL
J UZGADOR]


231


CONCEPCI N MECNI CA DE LA FUNCI N
J URI S DI CCI ONAL: LA S ENTENCI A COMO S I LOGI S MO

Durante el siglo XIX se difundid ampliamente la idea de que la sentencia era un simple silogismo constituido
porunapremisamayorlaley,unapremisamenorhechosyunaconclusinfallo.Auncuandohayatodava
algunos que quedndose a la zaga del progreso en la ciencia del Derecho, se manifiesten partidarios de tan
simplistaconcepcin,connotadosjuristascomolosqueconformanelmovimientodelrealismojurdico,losde
la escuela egolgica, quienes integran la escuela alemana de la
jurisprudencia de intereses, Gny, Ihering, Kelsen y Stammler, entre
otros, la han rechazado categricamente. Al respecto afirma
Recasens Siches: El verdadero meollo de la funcin judicial nunca
radicara en el silogismo que pudiese formularse sino que consistira
en la eleccin de premisas, por parte del juez. Una vez elegidas las
premisas, la mecnica silogstica funcionar con toda facilidad e
indiscutible correccin. Pero funcionar con idntica correccin
cualesquieraqueseanlaspremisasqueeljuezhayaelegido.Lalgica
formaldeladeduccintratasolamentedelacorreccinformaldela
inferencia, pero no suministra ningn criterio para elegir entre las
varias premisas que sean posibles. Ahora bien,es el juez quien tiene
que decidir la eleccin de la premisa mayor, sobre la cual vaya a
fundarsusentencia,siesquepresentaelproblemadequehayams
deunapremisaposible,cadaunadeellasvigenteenelordenamiento
jurdico positivo. Pero recurdese, adems, que, como hice ya
patente, las premisas son elegidas en funcin de lo que se estima
como fallo correcto. Los equvocos en que incurri la llamada "concepcin mecnica" de la funcin
jurisdiccional y de la sentencia como un silogsmo, surgieron de la indebida apreciacin de la tarea del
juzgador que se estimaba como quehacer de conocimiento y no de valoracin como es el caso. Valoracin
queservirdebaseparalaulteriormanifestacindelavoluntaddelEstado,atravsdeunaresolucin,porlo
queconpropiedadseafirmaque:"sentenciarnoesconocersinovalorar."Quienesjuzgador,ohasido,podr
corroborarque el esquema silogstico yareferido no corresponde a larealidad, dado que el proceso racional
para llegar al fallo no se cie a una estructura impuesta o predeterminada que forzosa y necesariamente se
sigaentodosloscasos.Landoledeloscasos,suscomplicacionesyladiversidaddeelementosqueconcurren
encadajuicio,tornanenespecialyparticularlaoperacinmentalconducentealaresolucin.Elloimplicaque
ante la gran variedad y complejidad de procesos, se d la singularidad lgica respecto de cada uno de ellos.
Portanto,noesposiblemarcarunavanica,infalible,quesintropiezosconduzcaalresultadoqueseespera
obtener."Laoperacin,talcomosedesarrollaenlamentedecadajuez,noseproducenuncaatravsdeuna
sucesindefasesnetasyseparadas,yaqueenelpensamientovivo,queserebelaatodaanatoma,aqullas
se alteran y compenetran de un modo inconsciente o irregular. Esa operacin mental, es claro que no se
refiere a la forma como se da a conocer a las partes la sentencia puesen virtud del cumplimiento de la ley;
debeconstardelastrespartesprimordialessinoalaformacomoseoriginalamisma.

[CONCEPCIN MECNICA DE LA
FUNCIN J URISDICCIONAL DE LA
SENTENCIA COMO SILOGISMO]

Laoperacin,talcomosedesarrollaen
la mente de cada juez, no se produce
nunca a travs de una sucesin de
fases netas y separadas, ya que en el
pensamientovivo,queserebelaatoda
anatoma, aqullas se alteran y
compenetrandeunmodoinconsciente
o irregular. Esa operacin mental, es
claroquenoserefierealaformacomo
se da a conocer a las partes la
sentencia pues en virtud del
cumplimiento de la ley; debe constar
de las tres partes primordiales sino a
laformacomoseoriginalamisma.

232


FORMALI DADES EXTR NSECAS E I NTR NSECAS DE LA
SENTENCI A

Al precisar las formalidades de la sentencia, cabe advertir que se refieren a la resolucin definitiva y no as a la
interlocutoria,entendidasta,ensusentidoamplio,comoelactoconclusivodelprocesoquedecideeljuicioenlo
principal.

FORMALIDADESEXTRNSECAS

FECHA. Debe expresarse con claridad y exactitud el da, mes y ao en que fue dictada, ya que
aun cuando pudiera resultar sobreentendida esta formalidad, es necesaria su precisin, para
cualquier anlisis ulterior, para los efectos de la notificacin, para establecer si el juez la
pronuncio en da hbil o inhbil, si se est en tiempo de impugnarla y si se acataron o no los
trminosquelalegislacinmarcaparaeseefecto.

MEDIODEEXPRESIN.Tantolosprocesosescritoscomolosprocesosoralesexigenelactodela
sentencia, su emisin por escrito, a mquina, de acuerdo con nuestra legislacin tambin en
idioma castellano, deber constar en los mismos autos. El expediente deber estar rubricado,
foliado, sellado en el centro del cuaderno, de manera que abarque las dos caras. De ese
cuadernoformadoconmotivodeljuicio,esposible,encasonecesarioextraertestimoniodela
sentencia.

FIRMA. La sentencia debe ser firmada por el juez o magistrado. Al igual que las dems
resoluciones judiciales, debe constar en todo caso la firma del secretario. Cuando falta este
requisito,lasentenciacarecedelafuerzaycarcterdetal.Evidentementenopuedesersuscrita
s1o por el secretario, y de ser as no puede tenerse por vlida ni perfectible, ni es posible
subsanardichaomisinatravsdelosrecursos.

VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO. La sentencia, como tal, no acredita la verdad de los
hechosadmitidosporeljuezomagistradoydelosqueellosnohansidotestigos.Perosprueba
loshechosdelosquestostomanrazndirectaparasudecisin,elhechodehaberseotorgado,
ysufecha.

[FORMALIDADES
EXTRNSECAS E INTRNSECAS
DE LA SENTENCIA]


233


FORMALI DADES I NTR NSECAS

[FORMALIDADES
INTRNSECAS DE LA
SENTENCIA]
El contenido de la sentencia responde a formatos omodelos ms omenos similares, deacuerdo con las
diversas legislaciones o con los cdigos de procedimientos. En sus aspectos coincidentes sealan como
formalidadesintrnsecas,porsuorden,lassiguientes:

EXPOSICIN DE HECHOS. Este prembulo que indefectiblemente debe formar parte de una sentencia,
denominado"resultandos",porqueenlseestablecetodoloque"resulta"delosautos,eselresumenenel
queeljuezsealalosaspectosrelativosalademandayalacontestacin,ascomolanarracindetodala
secuenciadeljuicioydeltrmitedelexpediente,hastalaaudienciadenominadatambin"llamamientode
autosy,especificandoconclaridadlossiguientespuntos:

a) Determinacindelaspartes;
b) Objetodelitigio;
c) Versindeloshechospresentadosporaqullas;
d) Causadelapretensin;
e) Fundamentojurdicodelamisma;y
f) Relacindetodoeltrmiteprobatorio.

APLICACINDELDERECHO.Acontinuacindelapartedescrita,vendrntambinenformainvariable,los
llamados "considerandos". Son la parte medular de la sentencia y expresan la motivacin de la decisin
mediante un proceso lgico que comprende las tres siguientes etapas: a) Examen de la prueba. En esta
parte se detalla en forma separada lo que resulta acreditado respecto de los hechos alegados por las
partes," haciendo mrito de cada uno de los puntos pertinentes de derecho fijados en la discusin,
pudiendoreferirseencuantoastos,enalgunaslegislaciones,alosescritosdelaspartes;peroenalgunas
otrasnoesnecesarioconsiderarenlasentencia,todaslaspruebasofrecidasporlaspartes,sinotanslolas
que sean pertinentes y conduzcan a la resolucin de las cuestiones debatidas. b) Determinacin de la
norma aplicable. Se debe citar expresamenteel preceptode la ley, leyes o cdigos correspondientes a las
accionesyexcepcionesdeducidas,ascomolajurisprudenciapertinentealcasoqueseresuelvey,afaltade
ellas, la invocacin sustentada y razonada en los principios jurdicos, en su defecto, o para fortalecer el
criteriodeljuzgador,enlosPrincipiosGeneralesdelDerecho,tomandoenconsideracinlascircunstancias
particularesdelcaso,ysiempreycuandonoseestenpresenciadeestrictaaplicacindelaletradelaley.
c)Examendelascondicionesdelaaccin.Paraacogerla,necesariamentedebenconcurrirtreselementos:
Derecho,normalegalqueampareelcasoconcretola,calidadlegitimacinadcausam,conformidadentre
el actor y el demandado o aquel a quien la norma ampara legitimacin activa y conformidad entre el
demandado y aquel contra el cual la norma ampara legitimacin pasiva; y por ltimo, inters, pues slo
existiendoste,seponeenmovimientolaactividadjurisdiccional.



234

DECISIN.LaSentenciafinalizaconelpronunciamientoexpresoypreciso,quenodejelugar
a dudas, emitido por el juzgador, con arreglo a las acciones deducidas en el juicio, a travs
del cual se declara el derecho de los litigantes, condenando o absolviendo, en todo o en
parte.Tomandoencuentaqueelrganodecisordebeceirseestrictamentealcontenidodel
litigio,slopuedeydebereferirsealaspartesenlitigio,comosujetosdelarelacinprocesal,
absolviendo o condenando. Debe tambin recaer exclusivamente, sobre el objeto de la
proteccin deducida, no pudiendo existir pronunciamiento vlido que exceda aqulla. Debe
comprender entonces, las cuestiones incidentales o principales, cuya decisin haya sido
solicitada en forma y tiempo oportuno; debe, adems, emitirse con arreglo a la causa o
causas invocadas en los escritos que constituyen el proceso. En esta ltima fase a la que
sueledenominarse"decisin"debenquedarincluidoslossiguientesaspectos:a)Separacin
de cuestiones. Tomando en cuenta que la legislacin procesal permite a quien demanda,
acumularvariaspretensionesy,asuvez,aquienesdemandadodeducirvariasexcepcionesy
defensas, sucede con frecuencia que en una misma resolucin, el Juez o Magistrado debe
resolverdiversosasuntosenlapropiasentencia.Enesecaso,cuandoseanvarioslospuntos
litigiosos debe hacerse la separacin correspondiente a cada uno de ellos, en este
pronunciamiento.

COSTAS.Esteaspectorevisteuncarcteraccesorioenlasentencia,yesreguladoconformea
diferentes criterios; ya sean objetivos o subjetivos. En la decisin o resolutivos, adems de
sealar contundente e imperativamente la conclusin del juzgador, se ordena practicar la
notificacin respectiva. Despus de tan abreviada exposicin sobre las formalidades
elementalesdelasentencia,esnecesarioenfatizarlaimportanciaquetienelamotivacinen
los considerandos, que debe ser fiel reflejo del respeto a la garanta seguridad jurdica. Los
considerandos son la esencia de la sentencia y a su vez la motivacin es la esencia de todo
considerando;aellasellegapormediodeexplicaciones,entrelazamientodecircunstancias,
justificacionesy,engeneral,derazonamientoslgicos,queexpresadosenelparticularestilo
literariojudicial,revelanlacalidaddelfalloylasvirtudesdeljuzgador.

235


NATURALEZA DEL QUEHACER DEL J UZGADOR

Eljuzgadorantelapesadayabrumadoracargadetrabajo,pocasocasionestendrdemeditarsobrelandolee
implicaciones de la tarea a l encomendada. No se trata de un deseo consciente de evitar disquisiciones
tericas o filosficas, es la imposibilidad material de quien se ve diariamente agobiado por acuerdos,
diligencias,pruebas,audiencias,trminosycuantomssuponelaexistenciadeinteresesantagnicos.Deah
quedevengarutinariasinoesquetediosa,unadelasmisionesmsdelicadasynobles:ladeimpartirjusticia,
Peseatalsituacin,debemoslucharcontesoneroafnpordignificaryperfeccionarelquehacerjurisdiccional,
"porquenielparlamentomssabio,nielgobiernomsdiligente,nielmejorintencionadociudadano,servirn
paragrancosasinoapoyansusrespectivaslaboresenungranpoder
judicial que sea para todos garanta y centinela, amparo y castigo,
defensordelderechocohibidoydeveladordelasextralimitaciones.El
PoderJudicialeslaclavedelabveda.Sipormediodelasentenciase
logra la individualizacin de la norma jurdica, al supuesto concreto,
podemos inferir con toda propiedad que el quehacer del juzgador
tiene una naturaleza eminentemente creativa y no mecnica. El
desarrollodelafuncinjurisdiccionalsuponeunaseriedeactividades
interrelacionadas y simultneas para constatar el hecho
jurdicamenterelevanteyparadeterminarsucalificacinconformea
derecho. Se aprecia con gran nitidez dicha creatividad, cuando
estamos frente a casos complicados y difciles, en relacin con los
cuales no puede formularse en forma inmediata la resolucin; bien
porque no sea sencilla la identificacin de la norma considerada
como aplicable al problemaespecfico, en razn de queen el mismo
nivel de jerarqua formal no hay slo una norma, sino varias, cuya
eleccin depende del punto de vista que se adopte; bien porque el sentido y alcance del precepto, que
parezca el adecuado, no sea del todo claro, o porque el caso no est previsto expresamente por la ley una
laguna en el orden jurdico positivo, supuestos en que incuestionablemente la tarea del juzgador se traduce
encreacindenormasdotadasdefuerzaejecutiva.Desdeelmomentoenqueeljuzgadordecideadmitirel
escrito que origina el proceso, piensa en la sentencia como meta, cuya consecucin depender en gran
medidadelavoluntaddelaspartes.Sinembargo,elpronunciamientofinal,sudireccin,contenidoysentido
s1o los determina el juez. Ser preferible contar con resoluciones completas, imparciales, congruentes,
exhaustivas, bien fundadas y motivadas, que con aquellas que son rpidas, que observan los plazos para su
emisin,peroquedescuidanosoncarentesdelasotrascualidades.Laresponsabilidadyactituddeljuezson
fundamentales. No basta que sea apto, que tenga un respetable bagaje cultural, para que emita decisiones
justas. Es indispensable que como ser humano extraiga sus mejores actitudes y cualidades morales, pues no
debe olvidarse que la palabra sentencia proviene de sentire, sentir. En suma, la sentencia es reflejo de la
disciplina, preparacin, rectitud, equilibrio, integridad, ponderacin, claridad y en general de los atributos
intelectualesydelasvirtudesquedebenserpropiasdequienesjuzgan.

[NATURALEZA DEL
QUEHACER DEL J UZGADOR]

Slo mediante la prctica de esas virtudes

se lograr la credibilidad y respetabilidad
delostribunales,paralosqueesexigencia,
concentrartodossusesfuerzosparaquela
justiciaprevalezcaaunacostadefatigasy
desazones. Por eso, una tarea tan ardua
debe ser reconocida institucionalmente.
Debera, en consecuencia, impulsarse lo
que en su conjunto se llama: Derecho
premial. De otra forma, vendra bien un
smil entre el Poder Judicial y Saturno,
aquelladeidadromanaquedevorabaasus
propioshijos.



236



LA SENTENCI A. PLANTEAMI ENTO DEL TEMA.

[LA SENTENCIA.
PLANTEAMIENTO DEL
TEMA]
El vocablo sentencia sirve para denotar, a un mismo tiempo, un acto
jurdico procesal y el documento en que l se consigna. Como acto,
la sentencia es aquel que emana de los agentes de la jurisdiccin y
mediante el cual deciden la causa o punto sometidos a su
conocimiento. Como documento, la sentencia es la pieza escrita,
emanada del tribunal, que contiene el texto de la decisin emitida. El
estudio de este tema constituye, conjuntamente con los inicialmente
examinados de la accin y de la excepcin, la base sobre la que
asienta la ciencia del proceso. En cierto modo, las conclusiones a
que se llegue en esta materia no slo significan debatir el tema de la
sentencia en s misma, sino tambin el tema de la jurisdiccin. El
contenido y la funcin de la sentencia son el contenido y la funcin de
la jurisdiccin.



237

FORMA DE LA SENTENCI A. LA SENTENCI A COMO

HECHO J UR DI CO

[FORMA DE LA SENTENCIA. LA
SENTENCIA COMO HECHO
J URDICO]
Para examinar este aspecto del tema, antes que analizar la sentencia como acto, podemos
contemplarla con prescindencia de la voluntad jurdica que le infunde vida, y tratar de
determinarloquelasentenciatienecomosimplehechojurdico.Sedicequelasentenciaes
unhecho,porqueunhechoestodofenmeno,resultantedeunaactividaddelhombreode
la naturaleza. La actividad del hombre, en este caso el juez, consiste en una serie de
actitudes personales que le son impuestas por deber profesional y que l cumple en el
desempeo de su misin oficial. Esas actitudes pueden ser examinadas a travs de sus
apariencias exteriores con prescindencia de su contenido. Desde ese punto de vista, en su
puroaspectoexternodeactividadhumana,comosimplehecho,ennadadifierelasentencia
justa de la sentencia injusta, la sentencia que abre rumbos a la jurisprudencia de la que
sigue la rutina anterior. En este primer sentido que aqu se seala, la sentencia es
consideradatanslocomounhechohumano.
Por supuesto que nunca ser posible desprender en absoluto la sentencia de la voluntad
jurdicaqueledavida,puestoquelasentenciaes,porexcelencia,unhechovoluntarioy,en
consecuencia, un acto jurdico. Pero ocurre que, en ms de una oportunidad, el derecho
debe remitirse a la sentencia tan slo en cuanto acaecimiento, simple hecho, con
prescindencia de su contenido y de la voluntad jurdica. As, por ejemplo, en ciertas
legislaciones como la nuestra, es nula la sentencia dictada fuera del trmino legal. En esos
casos lo que interesa no es tanto la sentencia en cuanto acto como en cuanto hecho. La
nulidad no deriva de los vicios del acto jurdico, sino del acaecimiento en s mismo, de la
circunstancia de haberse cumplido el hecho jurdico dentro o fuera del trmino legal. Sin
embargo,lacircunstanciadequeenmsdeunaoportunidadlasentenciatengaalgnvalor
comohechojurdico,nopuedehacerperderdevista,paramantenerlajustaproporcinde
las cosas, que el real valor de la sentencia deriva, sustancialmente, de su calidad de acto
jurdico.



238


LA S ENTENCI A COMO ACTO J UR DI CO

Un anlisis de ese proceso de formacin de la sentencia a travs del mundo intelectual y moral del magistrado,
permiteplegarsealaconclusinanotada.Esloquesetratadehacerenelanlisissiguiente:

EXAMEN"PRIMAFACIE"DELCASOADECIDIR.
Una primera operacin mental del juez derivada, de los trminos mismos de la demanda, consiste en determinar la
significacinextrnsecadelcasoqueselepropone.Setratadesabersi,enprimerplanodeexamen,lapretensindebe
seracogidaoRechazada.

EXAMENCRTICODELOSHECHOS.
Una vez que el examen prima facie arroja un resultado favorable a la posible admisibilidad del caso, se entra en el
anlisisdeloshechos.Eljuezhallaanteselconjuntodehechosnarradosporlaspartesensusescritospreliminaresde
demanda y contestacin. Halla, asimismo, las pruebas que las partes han producido para depararle la conviccin de la
verdad y para permitirle efectuar la verificacin de sus respectivas proposiciones. Es en este aspecto donde la labor
crticadeljuezsedesenvuelveconmayorprofundidadeimportancia.

APLICACINDELDERECHOALOSHECHOS.
Unavezreducidosloshechosatiposjurdicos,correspondeentraraladeterminacindelderechoaplicable.Tambinen
estaetapalalabordeljuezhacedificultosa.Sufuncinconsisteendeterminarsialhechoreducidoatipojurdicolees
aplicable la norma A la norma B; si el contrato configurado de manera esquemtica luego del anlisis de los hechos,
pertenecealacategoradelosqueslopuedencumplirseporeldeudorosiserigeporelprincipiodelosquepueden
cumplirse por un tercero; si el cuasidelito apareja la responsabilidad civil o si se rige por la norma que releva de la
obligacin de indemnizar; si la posesin de estado permite establecer la filiacin; si la cesacin de pagos autoriza la
declaracindequiebra;etc.Aestaoperacinselallamaenladoctrinamodernasubsuncin.Lasubsuncineselenlace
lgicodeunasituacinparticular,especificayconcreta,conlaprevisinabstracta,genricaehipotticacontenidaenla
ley.

LADECISIN.
Unavezhechalaeleccindelanormaaplicable,entralasentenciaensu
ltima etapa: la decisin. Esta decisin ha de ser estimatoria o
desestimatoria de la demanda, porque en ltimo trmino el juez debe
resolver si la demanda debe ser acogida o debe ser rechazada. A travs
del proceso crtico que acaba de relatarse, el magistrado concluye en la
solucin favorable o adversa al actor, pronuncindose en definitiva por
elacogimientooporelrechazodelademanda.

Lasentenciacivileselactoprocesal
deljuezotribunalenelquedecide
sobre la estimacin o
desestimacin(totaloparcial)dela
pretensin ejercitada por el actor,
con base en su conformidad o
disconformidad con el
Ordenamientojurdico.

[LA SENTENCIA COMO
ACTO J URDICO]


239


LA S ENTENCI A COMO DOCUMENTO.

Al mismo tiempo que un hecho y un acto jurdico la sentencia es un documento, elemento material,
indispensable en un derecho evolucionado, para reflejar su existencia y sus efectos hacia el mundo jurdico.
Existesentenciaenelespritudeljuezoenlasaladeltribunalcolegiado,muchoantesdelotorgamientodela
piezaescrita;peroparaqueesasentenciaseaperceptibleyconocida,serequierelaexistenciadeunaforma
mediante la cual se representa y refleja la voluntad del juez o del tribunal. Existen an en nuestros das,
determinadas sentencias que no se reflejan en forma escrita; pero se trata de subsistencias de una justicia
patriarcal no regida por el derecho procesal codificado. Frente a los
textoslegalesquerigenlaformadelassentenciasyhastadanastas
formassolemnesdesdeelpuntodevistainstrumental,eldocumento
resultaindispensable.Antesdequeestapiezaseafirmadaporeljuez,
no se puede considerar que haya sentencia. sta es acto y
documento. De la misma manera que no es sentencia aquella
emanada de un juez sin voluntad jurdica, como ser demente,
hipnotizado,ebrio,amenazndolo,nohaysentenciasinlasuscripcin
deldocumentorespectivo;tal,p.ej.,elcasodeljuezquefalleceluego
del acuerdo del tribunal colegiado y antes de la suscripcin del fallo,
La concurrencia de los dos elementos, plenitud de la voluntad del
juez e integridad del documento, es indispensable para que exista la
sentencia. Las relaciones existentes entre el acto (que, como se ha
dicho, es un acontecer humano) y el documento (que es una cosa),
son fcilmente perceptibles. El acto nace con anterioridad al
documento, pero sobrevive merced a l; en l se refleja el acto bajo
forma de reproduccin o de representacin; pero una vez representado se opera algo as como su
transustanciacin.Deallenadelante,parasiempre,noexistirotravoluntadquelarepresentada.Atalpunto
queenelcontrasteentrelavoluntadrealylavoluntadrepresentadapredominarstaynoaqulla.Salvoel
casodeloserroresmaterialesdelasentencia,susceptiblesdesalvarseporelsimplebuensentido,lavoluntad,
realdesapareceparadarpasoalavoluntadexpresadaenlasentencia.Noesconvincente,pormsingeniosa
que aparezca, y adems es inaplicable en nuestro derecho, la doctrina de la interpretacin autntica de la
sentenciaporobradelmismojuez.Porlomenos,talinterpretacinesinadmisiblefrentealainmutabilidadde
lasentenciaenrazndelostextosexpresosquelaprohben,unaveznotificadastaalaspartes.

No es concebible en esta materia otra

interpretacin que la que puedan
admitir los negocios jurdicos en
general, a travs de sus formas
escritas, ya que rige en su plenitud el
principio de derecho probatorio que
impide poner, frente al texto de los
documentos, la interpretacin que
pudiera emanar de lo que se dijo
antes, durante o despus de su
redaccin,sinmsexcepcionesquelas
delderechocomn.

[LA SENTENCIA COMO
DOCUMENTO]


240


FORMACI N I NTERNA DE LA S ENTENCI A

La sentencia es el resultado de, por un lado, una operacin intelectual y, por otro, un
acto de voluntad, y ello hasta el extremo de que sin una u otro carecera de sentido. Si
la potestad jurisdiccional emana de la soberana popular y se confa a los jueces y
magistrados, dicho est que sus decisiones comportan siempre el ejercicio de un poder
constituido, desde el que se explican tanto el efecto de cosa juzgada de las sentencias
como el que se conviertan en ttulo para la ejecucin. Al mismo tiempo, y atendido que
la potestad jurisdiccional se ejerce siempre con sometimiento pleno al imperio de la ley y
que todos los poderes estn sometidos a la Constitucin y al resto del Ordenamiento
jurdico, el acto de voluntad no puede ser arbitrario, sino que ha de estar basado en una
operacin intelectual vinculada a lo que la misma Constitucin entiende por ejercicio de
la funcin. A esa operacin se est haciendo referencia cuando se habla de la
formacin interna de la sentencia, por medio de la que se trata de explicar el iter del
razonamiento que ha de conducir a un juez ha tomar la decisin que es facultad suya,
en cuanto que est atribuida a su potestad jurisdiccional. La cuestin es obviamente
compleja pues requiere nada menos que exponer, en palabras de Calamandrei, el
esqueleto lgico del razonamiento que el juez realiza. Ese camino lgico se ha venido
explicando tradicionalmente como un silogismo en el que la premisa mayor es la ley (la
norma concreta), la premisa menor los hechos probados y la conclusin el fallo o
decisin del juez, pero esta explicacin se ha desechado por simplista, aunque a la
misma se suele seguir haciendo referencia en ambientes que no han asumido los
adelantos de la ciencia jurdica.


[FORMACIN INTERNA DE LA
SENTENCIA]


241

a) EXISTENCIAENABSTRACTODELACONSECUENCIAJURDICAPEDIDA

Lo primero que debe preguntarse el juez es si el Ordenamiento jurdico contiene en

general la consecuencia jurdica que el actor ha pedido en su pretensin; esto es, sin
referencia a los hechos afirmados por el actor e independientemente de que stos sea
o no ciertos, se trata ante todo de saber si existe una norma (haya sido sta o no
alegada oportunamente por las partes) que da lugar a lo que el actor pide, pues si
llegara a constatarse que esa norma no existe, no sera necesario continuar con el
razonamiento pudiendo, sin ms, resolverse desestimando la pretensin.
El algunos Cdigos Civiles se dice que la promesa de matrimonio no produce
obligacin de contraerlo, por lo que si la peticin de la demanda era sta no ser
preciso seguir (sin perjuicio de que esta peticin posiblemente debera de haber
conducido al rechazo in limine litis de la demanda). Tambin convendra no olvidar que
en algn pas se han formulado demandas pidiendo que se condenara al presidente de
la Repblica a cumplir su programa electoral.

b) EXISTENCIA EN CONCRETO DE LA CONSECUENCIA JURDICA PEDIDA

Una vez que se ha contestado afirmativamente a la primera cuestin, el paso siguiente
ha de consistir en preguntarse si, concedido que sean ciertos los hechos afirmados por
el actor, la consecuencia jurdica que l pide la reconoce el Ordenamiento jurdico,
pero precisamente con relacin a esos hechos y precisamente cuando sea l quien la
pida. Es as perfectamente posible que el Ordenamiento jurdico s reconozca la
consecuencia jurdica en general, pero que lo haga no en atencin a los hechos
afirmados en la demanda o no respecto de la posicin jurdica adoptada por el
demandante.





242

c.EXISTENCIADELOSHECHOSAFIRMADOS

Establecida la existencia de la consecuencia jurdica en general y con relacin a los hechos

afirmados por el actor, el paso siguiente ha de consistir en determinar la existencia de los
hechosmismos,paralocualpuedeestarseadosoperacionesdistintas:

1) Se tratara, ante todo, de constatar qu hechos no precisan de prueba para que queden
fijados para el juez en el proceso, con lo que habr de estarse a la existencia de hechos no
controvertidos (los hechos que han sido admitidos expresamente por el demandado) y de
hechosnotorios.

2) Deber atenderse despus a los hechos controvertidos, es decir, a los que necesitan de
prueba, lo que presupone que debe examinarse la prueba practicada y respecto de la misma
distinguirtresoperaciones:

A) La interpretacin de cada uno de los medios de prueba, operacin que consiste en

determinar el resultado que se desprende de cada uno de ellos. Se trata, pues, sin
atender al valor probatorio, de establecer qu es lo que el testigo ha dicho, cul es la
conclusin a la que llega el dictamen pericial, qu es lo que realmente se dice en el
documento,etc.
B) La valoracin de los medios de prueba, que ha de consistir en determinar el valor
concreto que ha de atribuirse a cada uno de los medios de prueba, para lo que debe
estarse al sistema de valoracin establecido en la ley. Debe tenerse en cuenta que
existiendomediosdevaloracinlegalstossonpreferentesalosmediosdevaloracin
conforme a la sana crtica o, dicho de otro modo, si un medio de valoracin segn la
sana crtica se impusiera respecto de un medio de valoracin legal se estara
desconociendo la norma que atribuye a ste un determinado valor sin atender a la
conviccindeljuez.
C) La aplicacin de las normas procesales que facultan al juez para estimar tanto
existente un hecho por no haber sido negado de modo expreso por la parte sobre la
que recae la carga de su pronunciamiento, como la ficta confessio en sentido estricto.
Las operaciones relativas a los hechos que hemos referido hasta aqu deben repetirse
enestemomentorespectodelasexcepcionesperentoriasopuestasporeldemandado.
Para ste no podr ni siquiera cuestionarse el juez si su peticin est o no protegida
por el Ordenamiento jurdico, dado que el demandado pedir, en todo caso, su
absolucin, pero s es perfectamente posible que, aun estimando que estos tres
primerospasoshansidosuperadosporelactor,debadedictarsesentenciaabsolutoria
porque haya de estimarse una excepcin perentoria opuesta por el demandado,
respectodelaqueloprimeroserexaminarsiloshechosafirmadosporelmismohan
deestimarseexistentes.




243

[MOTIVACIN DE LAS
SENTENCIAS.
SIGNIFICADO].

d.- SUBSUNCIN DE LOS HECHOS EN LA NORMA JURDICA

Establecidos cuales son los hechos que el juez estima existentes, debe procederse a
determinar si esos hechos son el supuesto jurdico de la norma aplicable, lo que debe
realizarse, primero, sobre los hechos existentes de los afirmados por el actor y,
despus, con atencin a los hechos existentes de los afirmados por el demandado La
subsuncin no es siempre una operacin fcil porque no siempre las normas jurdicas
son completas, pues puede suceder que en la aplicable el supuesto fctico quede de
alguna manera indeterminado. Ocurre as en todos los casos en los que la norma se
refiere a la naturaleza del negocio, a las buenas costumbres, a la buena fe, al orden
debido y expresiones similares, que no son sino conceptos jurdicos indeterminados
que el juez debe integrar caso por caso.

e) DETERMINACIN DE LA CONSECUENCIA JURDICA
La determinacin de la consecuencia jurdica, dentro lgicamente de la congruencia,
puede en ocasiones no suscitar problemas por tratarse de una especificacin para el
caso concreto de la norma general, y as puede consistir en condenar al demandado a
pagar el precio de la cosa comprada que no pag en su momento, fijando la cantidad
exacta, o en condenarlo a entregar la posesin de la cosa reivindicada.

Ahora bien, no siempre la consecuencia jurdica est completamente determinada en
la ley, sino que sta en alguna medida debe ser especificada por el juez en atencin a
las circunstancias del caso. Un supuesto claro es en las obligaciones con clusula de
indemnizacin si la obligacin ha sido cumplida en parte, imperfectamente o con
retardo, proceder la reduccin proporcional de la cantidad indemnizatoria que fijar el
juez, si las partes no se pusieren de acuerdo.






244

MOTI VACI N DE LAS SENTENCI AS

Si durante siglos los tribunales no tuvieron necesidad de motivar sus sentencias, y hasta en algn caso se
prohibiexpresamentelamotivacin(RealCdulade23dejuniode1778),hoydebeestarsealart.147dela
LOJ,queensuletrad)establececlaramentelanecesidaddeunaverdaderamotivacin.

A) SIGNIFICADO

La finalidad del deber constitucional de fundamentar las sentencias se ha de referir a aspectos

muydiferentes,porcuantohayquemencionar:

1) La relacin de vinculacin del juez a la ley y al sistema de fuentes del Derecho, de

conformidadconlosarts.2y3delaLOJ.

2) Elderechoconstitucionaldeljusticiableaexigirla,queseentiendeincluidoenelderechoa
la tutela judicial y que, adems, se relaciona con el derecho a ejercitar los recursos que
procedany,sobretodo,conelderechoaoponerseadecisionesarbitrarias,y

3) El inters general de la comunidad en el conocimiento de las razones que determinan la

decisin.

Se trata, pues, de una acumulacin de razones que podran ordenarse si se tuviera en cuenta
que:

a) La exigencia de motivar debe relacionarse ms con la funcin jurisdiccional y el

sometimiento en el ejercicio de la misma al imperio de la ley o, en otros trminos, al
sistemadefuentesdelDerechoestablecido,apartedequeeselmedioparaquelasociedad
conozcacmoseejerceporsusjueceselpoderqueseleshaconferido.

b) La garanta procesal de la parte tiene mejor acomodo en el derecho a la tutela judicial

efectiva que presupone, no una resolucin cualquiera, sino una resolucin motivada. La
motivacin,porunlado,permitealapartetomarconocimientodelasrazonesporlasque
supretensinuoposicinhasidoestimadaodesestimaday,almismotiempo,leposibilita
elcontrolporlavadelosrecursos.


245

CONTENI DO DE LASENTENCI A

El contenido de la motivacin ha de atender a los hechos,

determinando cules se estiman probados, tanto con base en una
norma legal de valoracin (prueba tasada) como conforme a la sana
crtica, y al derecho, es decir, a las leyes, doctrina y principios
aplicablesalcaso.

Estasexigenciaspuedenentendersecumplidasteniendoencuentaque:

a) Lamotivacinescuetaobreve,siessuficientementeindicativa,noequivaleaausenciadelamisma,puesno
se trata de identificar motivacin con extensin de los antecedentes de hecho y de los fundamentos de
derecho, y ni siquiera es preciso que se haga exhaustiva descripcin del proceso intelectual que conduce al
juezadecidirenundeterminadosentido.

b) Lodeterminanteesquelasentenciahagaexpresamanifestacindequeladecisinadoptadarespondeauna
concretamaneradeentenderquhechoshanquedadoprobadosycmoseinterpretalanormaquesedice
aplicable,conloqueseestdandobasesuficienteparaquelapartevencidaconozcaelporqudeladecisin
ypueda,ensucaso,recurrirla,yaltribunalsuperiorcontrolarlaviabilidadfcticayjurdicadelodecidido.

c) Por tanto, ser motivacin suficiente aquella que permite de forma clara conocer la razn de decidir,
independientemente de la parquedad o de la extensin del razonamiento expresado, pues lo importante es
quequedeexcluidoelmerovoluntarismoolaarbitrariedaddeljuzgador.

[MOTIVACIN DE LA SENTENCIA.
CONTENIDO]
[CONTENIDO DE LA
SENTENCIA]


246


SENTENCI A

Lasentenciaeselactoprocesalporexcelenciadelosqueestnatribuidosal rganojurisdiccional,mediante
ella termina normalmente el proceso y cumple el estado la delicada tarea de actuar el derecho objetivo. La
resolucin que acogiendo o rechazando la demanda del actor afirma la existencia o inexistencia de una
voluntad de ley que garantiza un bien o lo que es igual, respectivamente la existencia o inexistencia de una
voluntad de ley que garantiza un bien al demandado. La sentencia como acto, es aquel que emana de los
agentes de la jurisdiccin y mediante el cual deciden la causa o puntos sometidos a su conocimiento. El
vocablosentenciasirveparadenotar,aunmismotiempo,unactojurdicoprocesalyeldocumentoenquel
seconsigna.Comoacto,lasentenciaesaquelqueemanadelosagentesdelajurisdiccinymedianteelcual
deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento. Como
documento, la sentencia es la pieza escrita, emanada del tribunal,
quecontieneeltextodeladecisinemitida.Unaprimeraoperacin
mental del juez, derivada, de los trminos mismos de la demanda,
consiste en determinar la significacin extrnseca del caso que se le
propone. Se trata de saber si, en primer plano de examen, la
pretensin debe ser acogida o rechazada. Una vez que el examen
prima facie arroja un resultado favorable a la posible admisibilidad
delcaso,seentraenelanlisisdeloshechos.Eljuezhallaantesel
conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos
preliminares de demanda y contestacin. Halla, asimismo, las
pruebas que las partes han producido para depararle la conviccin
de la verdad y para permitirle efectuar la verificacin de sus
respectivas proposiciones. Una vez reducidos los hechos a tipos jurdicos, corresponde entrar a la
determinacin del derecho aplicable. Tambin en esta etapa la labor del juez hace dificultosa. Su funcin
consisteendeterminarsialhechoreducidoatipojurdicoleesaplicablelanormaAlanormaB;sielcontrato
configuradodemaneraesquemticaluegodelanlisisdeloshechos,pertenecealacategoradelosqueslo
puedencumplirseporeldeudorosiserigeporelprincipiodelosquepuedencumplirseporuntercero;siel
cuasidelitoaparejalaresponsabilidadcivilosiserigeporlanormaquerelevadelaobligacindeindemnizar;
si la posesin de estado permite establecer la filiacin; si la cesacin de pagos autoriza la declaracin de
quiebra; etc. Una vez hecha la eleccin de la norma aplicable, entra la sentencia en su ltima etapa: la
decisin. Esta decisin ha de ser estimatoria o desestimatoria de la demanda, porque en ltimo trmino el
juezdeberesolversilademandadebeseracogidaodebeserrechazada.

A travs del proceso crtico que

acaba de relatarse, el magistrado
concluye en la solucin favorable o
adversa al actor, pronuncindose
en definitiva por el acogimiento o
porelrechazodelademanda.

[LA
SENTENCIA]


247

TI POS DE SENTENCI A

Fundamentalmentepuedenclasificarseen:

a) Mereinterlocutorias
b) Interlocutorias,y
c) Definitivas

Segnlodispuestoenelartculo157delaLOJ,lasresolucionesjudicialesson:

a) Decretos(mereinterlocutorias).
b) Autos(Interlocutarias).
c) Sentencias(resolucionesdefinitivas).

Laclasificacinmsimportantedelassentenciaseslaquesehaceen:

1. Declarativasodemeradeclaracin.
Son aquellas que tienen por objeto la declaracin de la existencia o inexistencia de un
derecho.
2. Decondena.
Sonaquellasqueimponeelcumplimiento deunaprestacinyaseaensentidopositivodaro
haceroensentidonohaceroabstenerse.
3. Constitutivas.
Son aquellas que sin limitarse a la mera declaracin de un derecho y sin establecer una
condenaalcumplimientodeunaprestacin,crean,modificanyextinguenunestadojurdico.
Segnsumbitolassentenciaspuedenser.

1. Totales:
Queresuelvenlatotalidaddelascuestionesdefondodiscutidas.
2. Parciales:
Resuelvenunapartedelascuestionesdiscutidas.

Porrazndesurepercusin:
1. Firmes:
Sonaquellasquenoadmitenningnrecursoyaordinariooextraordinario.
2. Nofirmesorecurribles:
Admitenimpugnacin.
[TIPOS
DE SENTENCIAS]


248

Tipos de
Sentencias


249

DI VERSOS TI POS DE SENTENCI AS.

Eljuezpuede,eneltrascursodeljuicio,resolverlascuestionesdelsimpleimpulsoprocesal;puede,asimismo,
resolverlascuestionesincidentalesquesurjaneneldesarrollodelainstancia;puede,porltimo,ponerfinal
juicio decidindolo en forma definitiva. Esas distintas decisiones toman, en el derecho de nuestros pases, el
nombre de merenterlocutorias, interlocutorias y definitivas. Pero todas esas resoluciones adquieren un
nombre que les es comn: providencias. Este vocablo deriva de proveer, suministrar, acceder, conceder. El
juez provee a las peticiones de las partes, suministra, concede lo que est en sus manos otorgar. Pone algo
queessuyo,queeslavoluntad,mediantelacualeljuiciollegahastasudestino.Estacolaboracinaexpensas
de la voluntad jurdica del juez se dispensa tanto en las resoluciones de mero trmite, como en las
interlocutorias, como en las definitivas. El juez no es menos juez cuando dicta una resolucin mere
interIocutoria o de simple trmite, que cuando dicta una sentencia definitiva. La funcin jurisdiccional se
desarrollatantoaexpensasdeunascomodeotras.

PROVIDENCIASMEREINTERLOCUTORIAS.
Las providencias mereinterlocutorias, de trmite o de simple sustanciacin, tienen por objeto propender al
impulso procesal. Mediante ellas el juez accede a los petitorios de las partes que tienen por fin "requerir de
steunaresolucindecontenidodeterminadoatinentealamarchadelproceso".Accede,as,alpetitoriode
quesetengaporinterpuestalademandacitndosealdemandado,alapeticindeprrrogadeuntrminoal
pedidodediligenciamientodeunaprueba,etc.

SENTENCIASINTERLOCUTORIAS.
Las sentencias interlocutorias son aquellas que deciden los incidentes surgidos con ocasin del juicio. Las
cuestionesreferentesalasexcepcionesdilatoriasengeneral,alacondicindeljuez(recusacin),alaadmisin
o rechazo de los medios de prueba, a la disciplina del juicio, etc., se deciden por interlocutorias. Estas
resoluciones, proferidas en medio del debate, van depurando el juicio de todas las cuestiones accesorias,
desembarazndolodeobstculosqueimpediranunasentenciasobreelfondo.Normalmentelainterlocutoria
essentenciasobreelprocesoynosobreelderecho.Dirimecontroversiasaccesorias,quesurgenconocasin
deloprincipal.Laclasificacincorrienteenmateriadeinterlocutoriaseslaquedistingueentreinterlocutorias
simpleseinterlocutoriasconfuerzadedefinitivas.

SENTENCIASDEFINITIVAS.
Las sentencias definitivas son las que el juez dicta para decidir el fondo mismo del litigio que le ha sido
sometido. En ella, depuradas y eliminadas todas las cuestiones procesales, se falla el conflicto que ha dado
ocasin al juicio Fuera de esos casos, la sentencia definitiva concluye, normalmente, estimando o
desestimandolademanda.

[DIVERSOS TIPOS DE
SENTENCIAS. OTRA
CONSIDERACIN]


250


DI VERSOS TI POS DE SENTENCI AS

[DIVERSOS TIPOS DE
SENTENCIAS]
Laclasificacindelasresolucionesjudicialescomomereinterlocutorias,interlocutoriasydefinitivastiene
como criterio de orientacin la eficacia de la sentencia con relacin al proceso. Pero cuando Se trata de
determinar los distintos tipos de sentencia en consideracin al derecho sustancial o material que ellas
ponen en vigor, entonces la clasificacin se divide en otros tipos: sentencias declarativas, de condena,
constitutivas y cautelares. A continuacin intentaremos sealar, con la precisin que nos sea posible, las
particularidadesdecadaunadeestassentencias.


SENTENCIASDECLARATIVAS.
Sonsentenciasdeclarativas,odemeradeclaracin,aquellasquetienenporobjetolapuradeclaracinde
la existencia de un derecho. En verdad, debe anticiparse que todas las sentencias contienen una
declaracin del derecho como antecedente lgico de la decisin principal. Sentencia de declaracin es la
sentencia absolutoria que desestima la demanda, ya que en definitiva ella declara la inexistencia del
derecho que el actor pretende como suyo. Sentencias de declaracin son, asimismo, las sentencias de
condenaylasconstitutivas,porcuantosellegaaeseextremoluegodeconsiderarydeclararlaexistencia
de las circunstancias que determinan la condena o la constitucin del estado jurdico nuevo. Pero las
sentencias de mera declaracin no van ms all de esa declaracin. La doctrina pone como ejemplos de
sentencias declarativas aquellas tendientes a establecer la falsedad de un documento, la inexistencia de
una obligacin, la jactancia. Dentro de nuestro sistema, la sentencia declarativa ha venido a suministrar
muyimportanteapoyoalaaccinquesepromueveparaprobar,enmtodocontradictorio,laadquisicin
delapropiedadporprescripcin.

SENTENCIASDECONDENA.
Son sentencias de condena todas aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacin, ya sea en
sentido positivo (dar, hacer), ya sea en sentido negativo (no hacer, abstenerse). Este tipo de sentencias
surgedenumerosascircunstanciasdelcomerciojurdico.Unasvecesnacearazdeunalesindelderecho
ajeno,comoenloscasosderesponsabilidadcivil,deprdidadelapropiedad,deprivacindelaherencia.
Otras,comoconsecuenciadelincumplimientodeunaobligacinmedianteomisindeldeudor,comoenlas
situacionesdeinsatisfaccindelosderechosdelacreedor,faltadepago,etc.Otras,comoconsecuenciade
accionesporpartedeaquellosquesehancomprometidoaabstenerse,situacinrelativamentefrecuente
enlasobligacionesdenorealizardeterminadapropaganda,denoimplantarciertaindustria,denoinstalar
un comercio en determinado radio, etc. La condena consiste, normalmente, en imponer al obligado el
cumplimientodelaprestacin,enconminarleaqueseabstengaderealizarlosactosqueseleprohben,o
en deshacer lo que haya realizado. A tal punto la sentencia de condena constituye la funcin ms
abundante del poder judicial, que durante largo tiempo la doctrina consider que era sta su actividad
privativa. La doctrina de la tutela de los derechos subjetivos, cuya significacin fue excepcional en los
estudiosdelanaturalezadelaaccin,considerqueloespecficodelajurisdiccineratutelaroproteger
los derechos lesionados. Y esto slo ocurre, normalmente, mediante una condena que .reintegre el
patrimoniojurdicoalestadoanterioralalesin.


251

SENTENCIASCONSTITUTIVAS.

Sedenominansentenciasconstitutivasaquellasque,sinlimitarsealameradeclaracindeunderechoysin
establecer una condena al cumplimiento de una prestacin, crean, modifican o extinguen un estado
jurdico. La doctrina no es unnime respecto de este tipo de sentencias. Ni se admite, en general, que
constituyan una categora propia, ni existe acuerdo en cuanto a las diversas sentencias que integran esta
categora entre los que admiten su existencia. Sin embargo, en el estado actual de la doctrina la gran
mayoradelosautoresconsideraquelasentenciaconstitutivaesunaespecieparticulardentrodelgnero
delassentenciasyqueformanpartedeesaespecieaquellascuyosresultadosnopuedenobtenersenipor
unameradeclaracinniporunacondena.Pertenecenaestaclase,enprimertrmino,aquellassentencias
que crean un estado jurdico nuevo, ya sea haciendo cesar el existente, ya sea modificndolo, ya sea
sustituyndolo por otro. La demanda que tiene por objeto provocar la rescisin del contrato de
arrendamientoporincumplimientodelarrendatario,antesdelplazopactado,tieneporobjetolograrqueel
juez declare el incumplimiento pero adems que resuelva el contrato antes del vencimiento del plazo,
creandoenfavordelarrendadorlafacultaddelanzaralarrendatarioydevolveradisponerdelinmueble.
Ensegundolugar,integranestaclasedesentenciasaquellasquedeparanefectosjurdicosdetalndoleque
nopodranlograrsesinomediantelacolaboracindelosrganosjurisdiccionales:eldivorcio,laseparacin
de cuerpos, la separacin de bienes, etc. En todos esos casos, es menester la sentencia que constituya el
estado jurdico nuevo. Sin ella, el derecho permanecer incambiado y pertenecen, asimismo, a esta clase
de sentencias, aquellas que la doctrina llama determinativas o especificativas. El caso ms frecuente en
estamateriaesaquelenqueeljuezactacomounverdaderorbitro,fijandocondicioneshastaentonces
noespecificadasparaelejerciciodeunderecho.As,diariamenteeljuezdemenores,ennuestropas,dicta
sentencias estableciendo el modo mediante el cual se ejercer por parte de los padres divorciados, por
partedelostutores,porpartedelosdirectoresdeestablecimientosdeenseanza,laguarda,elcuidadoy
la instruccin de los nios. Tambin frecuentemente, los jueces establecen cmo deben distribuirse los
fondos hereditarios, cmo debe ejercerse la administracin sucesoria, cmo debe cumplirse un legado,
cmo deben custodiarse los despojos mortales de un familiar, etc. En estos casos, el derecho preexiste,
indudablemente, a la sentencia, y el juez se apresura a declararlo. Pero el fallo hace cesar su estado de
indeterminacin, sustituyndolo por otro determinado y especfico, regulando las formas concretas de su
ejercicio.

SENTENCIASCAUTELARES.
Junto a las sentencias declarativas, constitutivas y de condena, la doctrina ms reciente hace aparecer,
comocategoraautnomadedecisionesjudiciales,alasresolucionescautelares.Laterminologaquerige
respecto de ellas es muy variada. Se les llama, indistintamente, providencias cautelares, medidas de
seguridad,medidasprecautorias,medidasdegaranta,accionespreventivas,medidascautelares,etc.

252

CARACTERES DE LAS MEDI DAS

CAUTELARES

[CARACTERES DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES]

ESPOSIBLEFIJARALGUNOSCRITERIOSGENERALES:

A) PROVISIONALIDAD.
Las medidas se decretan siempre mediante un conocimiento sumario, unilateral y, en consecuencia,
provisional.Comoconsecuencia,siempreesposiblemodificarloresuelto,yaseaapeticindeparte,
ya sea de oficio, ya sea por el superior mediante recurso, ya sea por el ofrecimiento de una
contracautela ya sea por desestimarse la demanda principal, etc. En estas providencias no puede
hablarsedecosajuzgadasinoensentidomeramenteformal.

B) ACCESORIEDAD.
Las medidas cautelares slo se justifican por el riesgo que corre el derecho que se debate o ha de
debatirse en el proceso principal. Son forzosamente accesorias de ste. Por tal motivo, si el proceso
principalnosepromoviereenseguida,lasprovidenciascautelaresdebencesar.

C) PREVENTIVIDAD.
Las medidas cautelares tienen un contenido meramente preventivo: no juzgan ni prejuzgan sobre el
derecho del peticionante. Su extensin debe limitarse a lo estrictamente indispensable para evitar
malesciertosyfuturos,o,comosedice,siguiendounafrasefeliz,"paraevitarquelajusticia,comolos
guardiasdelaperabufa,estcondenadasiempreallegardemasiadotarde".

D) RESPONSABILIDAD
Las medidas cautelares se decretan bajo la responsabilidad del que las pide. El dao que causen
indebidamente es de cargo de ste y no del Estado. Dentro del derecho vigente no corresponde, en
nuestro concepto, la llamada responsabilidad objetiva, vale decir, sin dolo o culpa del peticionante,
sinolaresponsabilidadquenacedeldolo,culpaonegligencial.

253

EFECTOS DE LA SENTENCI A.

[EFECTOS
DE LA SENTENCIA]
La sentencia tiene como efecto fundamental la produccin de la cosa juzgada. A tal
punto este efecto es el ms importante y significativo de todos, que ms que de un
efecto de la sentencia corresponde hablar de un efecto del proceso y de la misma
funcin jurisdiccional. La mayor parte de los efectos de la sentencia se desplazan
as, naturalmente, hacia el tema de la cosa juzgada, donde sern especialmente
considerados. Pero existen, sin embargo, algunos problemas de carcter particular
de la sentencia, con abstraccin de sus efectos de cosa juzgada. Los ms
significativos de todos ellos se refieren a los efectos de la sentencia en el tiempo.
Este problema se conoce comnmente con el nombre de retroactividad de la
sentencia y consiste en determinar, fundamentalmente, si la sentencia produce
efectos jurdicos para lo futuro, o si, por el contrario, existe la posibilidad de que los
retrotraiga hacia lo Pasado, y en el caso de que llegara a admitirse que los efectos
retroceden hacia lo pasado, se plantea todava la cuestin de si el punto de partida
ser el da de la demanda o el da en que se produjeron los hechos que han dado
motivo al juicio. Tambin surge el problema denominado prescripcin de la
sentencia.



254

EFECTOS DE LAS SENTENCI AS

DECLARATI VAS

Los efectos de la sentencia declarativa tienen una retroactividad que podra

considerarse total Si el fallo se limita a declarar el derecho, su funcin
resulta meramente documental: el derecho antes incierto se hace cierto y
adquiere en la sentencia una prueba perfecta de su certidumbre. La
sentencia no afecta el derecho en ningn sentido; queda tal como estaba,
con la sola variante de su nueva condicin de indiscutible asegurada
mediante una prueba perfecta que, en determinados casos, hasta llega a
producir efectos erga omnes. La sentencia, en ese caso, se limitara a
satisfacer el inters jurdico del actor a partir del momento en que ste lo
evidencia y lo reclama. En el ejemplo propuesto de la prescripcin
adquisitiva, lo nico que hace la sentencia es declarar la existencia de un
anterior estado de hecho y de sus consecuencias de derecho; cuando el
juez declara que el actor ha posedo treinta aos y ha adquirido el dominio
por prescripcin, pone virtualmente las cosas en el estado en que estaban
en el instante mismo en que se consumaba esa prescripcin. La
declaracin del juez vale tanto como si hubiera sido dictada en el instante
preciso en que se cumplieron los treinta aos de posesin. La
retroactividad de la sentencia declaratoria, en cuanto declaracin, es, pues,
absoluta, con relacin al instante de la adquisicin del derecho declarado.
.


[EFECTOS DE LAS
SENTENCIAS DE CONDENA Y
DE LAS SENTENCIAS
CONSTITUTIVAS]


255


EFECTOS DE LAS SENTENCI AS DE CONDENA Y DE
LAS SENTENCI AS CONSTI TUTI VAS

EFECTOSDELASSENTENCIASDECONDENA
La situacin que surge en las sentencias de condena adquiere caractersticas especiales.
Tambin en lgica estricta, debera admitirse que cuando una sentencia condena a la
reparacin de un derecho lesionado, a pagar una suma debida, a reintegrar una cosa
ajena, a suministrar alimentos al necesitado, la retroactividad sea completa. Ya que el
proceso consume un tiempo considerable, es natural que ese tiempo no perjudique a
quienestienenrazn.Silasentenciaquecondenaareparareldaocausadoporelhecho
ilcito, no condenara al pago de los intereses, como lo ha sostenido una abundante
jurisprudencia, la indemnizacin podra llegar a pagarse sin desembolso de capital por
partedeldeudor:sielprocesoduraravariosaos,ladeudapodrasatisfacersesolamente
conlosinteresesdelcapitaladeudado.Silosalimentossesuministraransloapartirdela
demanda, sin retrotraerse hasta el momento del desamparo material por parte del
obligado, siempre habra tul enriquecimiento del deudor a costa del acreedor, si la
restitucin de la cosa ajena se hace reintegrando los frutos slo a partir del da de la
demanda,siempreocurrirqueexisteunlargoperododetiempoenquelosfrutos,que
fueron siempre del propietario del fundo, habran aprovechado al usurpador y no al
dueodelbien.

EFECTOSDELASSENTENCIASCONSTITUTIVAS.
En las sentencias constitutivas los efectos se proyectan hacia lo futuro y no hacia lo
pasado.Enlassentenciasconstitutivaselestadojurdiconaceenfuncindelasentenciay
es a partir de ella que surgen los efectos. As, el contrato de arrendamiento rescindido
porsentenciajudicial,sesuponesubsistentehastaeldadelfalloeinexistenteapartirde
l.Lasentenciaquedecretaeldivorciodirigesusefectoshacialoporvenir,sinquepueda
suponersequeelmatrimoniodisueltoporelfallosehallabarealmentedisueltodesdeel
da de la demanda. El rgimen de educacin y de guarda de los hijos se cumple en lo
futuroynoenlopasado.

[EFECTOS DE LAS
SENTENCIAS
DECLARATIVAS]


256


REQUI SI TOS DE LA SENTENCI AS

La sentencia es un documento, elemento material, indispensable en un derecho evolucionado, para reflejar su

existencia y sus efectos hacia el mundo jurdico. Frente a los textos legales que rigen la forma de las sentencias y
hasta dan a stas formas solemnes desde el punto de vista instrumental, el documento resulta indispensable.
Antes de que esta pieza sea firmada por el juez, no se puede considerar que haya sentencia. sta es acto y
documento.Delamismamaneraquenoessentenciaaquellaemanadadeunjuezsinvoluntadjurdica.

1. Nombrecompleto,raznsocialodenominacin,ydomiciliodeloslitigantes,en
su caso, o de las personas que los hubieren representado; y el nombre de los
abogadosdecadaparte.

2. Claseytipodeproceso;yelobjetosobreelquevers,enrelacinaloshechos.

3. Seconsignarenprrafosseparadosresmenessobreelmemorialdedemanda,
sucontestacin,lareconvencin,lasexcepcionesinterpuestasyloshechosque
sehubierensujetadoaprueba.

4. Las consideraciones de derecho que harn mrito del valor de las pruebas
rendidas y de cules delos hechos sujetos a discusin se estiman probados, se
expondrn, asimismo, las doctrinas fundamentales de derecho y principios que
sean aplicables al caso y se analizarn las leyes en que se apoyen los
razonamientosenquedescanselasentencia.

5. La parte resolutiva, que contendr decisiones expresas y precisas, congruentes

conelobjetodelproceso.

[REQUISITOS DE LAS
SENTENCIAS]


257


REQUI SI TOS DE LA PARTE DI SPOSI TI VA

[REQUISITOS DE LA
PARTE DISPOSITIVA DE
LA SENTENCIA]
I) Decisinexpresa,losjuecesdeacuerdoalartculo15delaLOJnopuedenretardar,suspender
nidenegarlaadministracindejusticiasinincurrirenresponsabilidad,enloscasosdefalta,
obscuridad,ambigedadoinsuficienciadelaley,resolvernconlasreglasestablecidascon
elartculo10delaLOJ,luegopondrnelasuntoenconocimientodelaCorteSupremade
Justiciaaefectodeque,sieselcaso,ejercitesuIniciativadeley.

II) Decisinpositivayprecisa:Seentiendepordecisinpositivayprecisaloquenodejalugara
dudas, por eso, cuando el fallo es obscuro, ambiguo o contradictorio puede interponerse
recursodeaclaracin.

III) Congruenciadelasentenciaconlademanda: Esterequisitoloqueexigeesunacongruencia

en la decisin tomada en la sentencia con los hechos contenidos en la demanda y
debidamente probados en su momento oportuno; en tal virtud se sealan los siguientes
aspectos:

1. La sentencia solo puede y debe referirse a las partes en el juicio, puesto que
slo ellas tienen legitimacin procesal, y excepcionalmente cuando se
incorporantercerosalproceso.

2. Lasentenciadeberecaersobreelobjetoreclamadoenlademanda.

3. Lasentenciadebepronunciarseconarregloalacausainvocadaenlademanda.

4. Lasentenciadebecontenerladeclaracinsobreelderechodeloslitigantes;as
elartculo51delCPCYMestablecequelapersonaquepretendahacerefectivo
un derecho o que se declare que le asiste puede pedirlo ante los jueces en la
formaprescritaenestecdigo.

5. Separacin de cuestiones: Esto en el caso que hayan sido varios los puntos
litigiososdebehacerselaseparacinenelpronunciamientocorrespondientea
cadaunodeellos.

6. Caso especial de condena al pago de frutos, intereses, daos o perjuicios;

cuando hubiere condena en cualquiera de los rubros anteriores, se
establecern por lo menos las bases con arreglo a las cuales debe hacerse la
liquidacinosedejarlafijacindesuimporteajuiciodeexpertos.Art.150de
laLOJ.

258

La Cosa Juzgada
______________________
Procesos de Conocimiento


259

LA COSA J UZGADA. DEFI NI CI N.

Lacosajuzgadaesunconceptojurdicocuyocontenidodifieredel
simpleenunciadodesusdostrminos.Aestaralaacepcinliteral
delosvocablos,pareceraquecosasignificaobjeto,ocomodiceel
CdigoCivil,denominacingenricadadaatodoaquelloquetiene
una medida de valor y que puede ser objeta del derecho de
propiedad. Juzgada, a su vez, como participio del verbo juzgar,
califica a lo que ha sido materia de un juicio. En sus trminos
literales, la cosa juzgada podra definirse, entonces, como un
objeto que ha sido motivo de un juicio. La proposicin "este vaso
es de plata" es, en esta primera acepcin, una cosa juzgada. La
cosa, objeto material, aparece unida al atributo, de ser de plata.
En una segunda acepcin, se advierte que la idea de cosa se
ensancha y desborda el simple objeto material. Cosa tambin es,
en nuestro idioma, todo lo que tiene existencia corporal o
espiritual, sea abstracta o imaginaria. En este segundo sentido, tambin un hombre puede ser una cosa. As
cuando decimos "Scrates es un hombre", el objeto se ha trasformado y sin ser susceptible del derecho de
propiedad, constituye a su vez una cosa sobre la que se vierte un juicio. Tambin el vocablo juzgado o su
femenino juzgada, tiene una segunda acepcin. No se refiere ya, genricamente, a lo que ha sido objeto de
unaoperacinlgicadestinadaarelacionardosconceptos.Abarca,tambin,eljuiciojurdico.Cuandodecimos
"estevasoesdeScrates",eljuiciosehacejurdico,siloqueseestdisputandoeslapropiedaddelvaso.En
esta segunda acepcin de los vocablos, es tambin cosa juzgada la proposicin "Scrates es inocente. Pero,
como decamos en un comienzo, el concepto jurdico de cosa juzgada es algo ms que la suma de sus dos
trminos. En esta tercera acepcin, la cosa juzgada es una forma de autoridad y una medida de eficacia. En
idiomaalemnelconceptoseexpresaconlosvocablosderechoyfuerza,fuerzalegal,fuerzadadaporlaley.
En idioma castellano, como en todos los idiomas latinos, cosa juzgada es res judicata, lo decidido, lo que ha
sidomateriadedecisinjudicial.Eninglsnoexistenlosvocablosyseusalaexpresinlatina.Enningunode
esosidiomaslosvocablosexpresanplenamenteelconcepto.stedebeserextradoporeljurista,delconjunto
denormaspositivas.Talconceptovaraeneltiempoyenelespacio.

[LA COSA
J UZGADA]

La idea romana clsica no coincide

con la idea romana de nuestros
das; la cosa juzgada del derecho
ingls no coincide con la del
derecho francs tratando, pues, de
definir el concepto jurdico de cosa
juzgada, luego de tantas
advertencias preliminares,
podemos decir que es la autoridad
y eficacia de una sentencia judicial
cuando no existen contra ella
medios de impugnacin que
permitanmodificarla.



260








261


Bibliografa
Referencias Bibliogrficas

1. Couture Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera Edicin. Edicin Pstuma. Roque de
Palma Editor. Buenos Aires, 1958.
2. Alsina Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Mercantil. Tomos I, II, III, IV, V.
Buenos Aires. 1961. Ediar Sociedad Annima Editores. Segunda Edicin.
3. Montero Aroca Juan y Chacn Corado Mauro, manual de Derecho procesal civil El juicio ordinario
Volumen 1
Montero Aroca Juan. Derecho Jurisdiccional. Tomo III. 10 Edicin. Tirant Lo Blanch. Valencia 2001.
4. Alvarado Velloso, Adolfo. El debido Proceso de la garanta Constitucional. SNE. Intercontinental Editora
Buenos Aires.
5. Acosta Jose. El Procedimiento Civil y Comercial en Segunda Instancia. Tomo I, II. Rubinzal Culzoni
Editores. Buenos Aires Argentina.
6. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto. Proceso, Autocomoposicin y Autodefensa. UNAM. Mxico, 2000.
7. Laborde Vega, Luis Alberto. Carrera Judicial, Complemento de la Enseanza del Derecho, Reflexiones,
Anlisis y Propuestas.
8. Alvarado Velloso, Adolfo. El Juez Sus Deberes y Facultades. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982.
9. Alvarado Velloso, Adolfo. Garantismo Procesal contra Actuacin Judicial de Oficio. Intercontinental
Editora Valencia 2005.
10. Sentis Melendo, Santiago. El Juez y el Derecho. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1957.
11. Goldschmidt, James. Derecho Procesal Civil. 1936. Editorial Labor, S.A. Barcelona 1936.
12. Carnelutti, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires. Volumen I. Ediciones Jurdicas Europa
Amrica. Buenos Aires.

Referencias Normativas

1. Cdigo Procesal Civil y Mercantil. Decreto Ley 107.
2. Ley del Organismo Judicial. Decreto Nmero 2-89.
3. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala.


Referencias Electrnicas:
1. http://www.images.com/search/?page=6&size=medium&square=CHECKED&vcd=CHECKED&vertical=CHE
CKED&color=CHECKED&photography=CHECKED&grey=CHECKED&illustration=CHECKED&order=
relevance&filter=CHECKED&panoramic=CHECKED&RF=CHECKED&RM=CHECKED&query=justice
&horizontal=CHECKED
2. http://www.images.com/search/?query=lawyer&order=relevance&RM=CHECKED&RF=CHECKED&color=C
HECKED&grey=CHECKED&illustration=CHECKED&photography=CHECKED&filter=CHECKED&sq
uare=CHECKED&horizontal=CHECKED&panoramic=CHECKED&vertical=CHECKED&vcd=CHECKE
D
3. http://www.images.com/search/?query=criminal&order=relevance&RM=CHECKED&RF=CHECKED&color=C
HECKED&grey=CHECKED&illustration=CHECKED&photography=CHECKED&filter=CHECKED&sq
uare=CHECKED&horizontal=CHECKED&panoramic=CHECKED&vertical=CHECKED&vcd=CHECKE
D


262

Xl presentecurso ha sido estructurado

para quelos participantes dela modalidada
distancia, tengan a su alcanceconocimientos
tericos. P ara ello se parte de los conceptos y los
temas generales hacia los particulares. Deesa
cuenta, seinicia con instituciones procesales
fundamentales como lo son la jurisdiccin y
competencia, las reglas queimperan en torno a
la misma y las vicisitudes que puede afrontar el
juzgador en su desempeo. S on tambin contenidos
jurdicos fundamentales los principios
constitucionales y procesales aplicables a todos los
procesos, deconformidadcon la tcnica procesal
moderna. Un tema demucha utilidadpara el
juzgador lo constituyen los presupuestos iniciales
del proceso civil, dado su amplio contenido
prctico y funcional, como lo son el debido
cumplimiento detodos los requisitos establecidos en
la ley y calificacin deescritos, entreotros. S e
abarcan los procesos deconocimiento ms
importantes como lo son el juicio ordinario,
sumario y oral, dentro deun espectro estrictamente
tcnico, entrelazando aspectos tericos y prcticos,
en el queseincluyen criterios aplicables. Dela
misma manera seincluyen las ejecuciones, dndole
nfasis a lo que el juzgador en la realidadconoce,
especialmentela ejecucin en la va deapremio y
el juicioejecutivo. Nopudedejarsedetratar los