Derecho

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APUNTES SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO

Facultad de Ciencias Econmicas y de Administracin

Materiales para los cursos de Derecho pblico y Derecho I

Emilio Biasco

Sumario.- 1.- Conceptos de fuente del derecho.- 2.- Elementos de las fuentes.- 3.- Rgi-
men jurdico de las fuentes para la produccin del derecho.- 4.- Las normas para la crea-
cin se encuentran sometidas a normas jurdicas.- 5.- Fuentes para la produccin, de
produccin y de conocimiento.- 6.- Cada ordenamiento jurdico establece las fuentes, su
jerarqua y el valor y fuerza.- 7.- Copiosidad y complejidad de las fuentes del Derecho.- 8.-
Naturaleza de las normas sobre las fuentes.- 9.- Doble jerarqua de las normas.- 10.- Con-
tenido de las normas jurdicas.- 11.- Otros rasgos de las fuentes del Derecho.- 12.- Deter-
minacin de las fuentes del Derecho.- 13.- Clasificacin de las fuentes.- 14.- Fuentes pri-
marias y secundarias.- 15.- Constitucin y normas legislativas.- 16.- Normas
supraconstitucionales o supremas.- 17.- Concepto de reserva de la fuente.- 18.- Funcin
de la reserva de la fuente.- 19.- Distintos tipos de reservas.- 20.- Clasificacin de las fuen-
tes.- 21.- Fuentes que deparan regulaciones completas.- 22.- Regulacin exclusiva por la
norma superior.- 23.- Las fuentes superiores slo regulan parcialmente la materia.- 24.-
Consecuencia de la violacin de las normas por ella producidas.- 25.- El ordenamiento ju-
rdico segn su valor y fuerza jurdica.- 26.- Fuentes formales y materiales.- 27.- Clasifica-
cin de las fuentes formales.- 28.- Esquema sobre la jerarqua de las fuentes.- 29.- Actos
constitucionales: la Constitucin.- 30.- Reformas de la Constitucin.- 31.- Continuidad
constitucional uruguaya.- 32.- Procedimientos de reforma previstos en la Constitucin vi-
gente.- 33.- Control de constitucionalidad de las leyes.- 34.- La reserva de la Constitucin.-
35.- Organos con competencia constitucional abierta.- 36.- Defensa jurdica de la Consti-
tucin.- 37.- Derecho constitucional de la Administracin Pblica.- 38.- Proceso de consti-
tucionalizacin del Derecho administrativo.- 39.- Congelacin del rango.- 40.- Desconstitu-
cionalizacin.- 41.- Situacin de los llamados actos constitucionales o Institucionales de
facto.- 42.- Las normas internacionales.- 43.- Derecho internacional y Derecho comunita-
rio.- 44.- Adaptacin del Derecho interno al Derecho internacional y comunitario.- 45.- Los
actos comunitarios.- Integracin Regional.- 46.- Conclusiones acerca de los ordenamientos
constitucionales Regionales.- 47.- Naturaleza, estructura y caracteres del MERCOSUR.- 48.-
Los actos legislativos.- 49.- Modalidades de la reserva legislativa.- 50.- El procedimiento pa-
ra la formulacin de las leyes.- 51.- Errores de las Leyes.- 52.- Deslegalizacin.- 53.- Los de-
cretos leyes.- 54.- Criterios de distincin de los Decretos Leyes.- 55.- Salidas constituciona-
les y legislativas de los gobiernos de facto.- 56.- Gobierno de facto de 1942.- 57.- Gobierno
de facto de 27.VI.1973 28.II.1985.- 58.- Decretos legislativos Departamentales. 59.- Refe-
rndum abrogativo.- Concepto y Caracteres.- 60.- Caracteres del referndum.- 61.- Carac-
teres de la iniciativa popular.- 62.- Diferencias entre plebiscito y referndum.- 63.- Refe-
rndum y Veto popular.- 64.- El ajuste de la Administracin a la Constitucin y a la Ley.-
65.- Los reglamentos.- 66.- Medidas prontas de seguridad.- 67.- Ordenanzas del Tribunal de
Cuentas.- 68.- Costumbres: internacionales, constitucionales.- 69.- Los usos sociales.- 70.-
Prcticas administrativas.- 71.- Equidad.- 72.- La naturaleza de las cosas.- 73.- Medios de in-
terpretacin del derecho.- 74.- Fuentes de eficacia variable.- 75.- Prescripciones adminis-
trativas de orden interno.- 76.- Normas de trabajo.- 77.- Textos nicos u ordenados.- 78.-
Fuentes extraordinem.- 79.- Autonoma normativa de los particulares.- 80.- Estatutos de
las asociaciones.- 81.- Actos de autorregulacin colectiva.- 82.- Costumbre contra legem.-
83.- Las convenciones constitucionales.- 84.- Las circulares del Poder Ejecutivo y otros r-
ganos o entes.- 85.- Convenios colectivos laborales que extralimitan el mbito de la auto-
noma privada.- 86.- Fuentes canceladas.- 87.- Uruguay.- C. art. 329 - CC. arts. 2390-2391.-
88.- Integracin del derecho.- 89.- La jurisprudencia.- 90.- Arbitraje administrativo.- 91.- In-
terpretacin del Derecho.- 92.- Aplicacin del derecho Eficacia de las normas.-

1.- Conceptos de fuente del derecho

a) Fuente del Derecho es el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico y que son apli-
cadas a los supuestos concretos que se verifican en los sectores sociales, jurdicamente relevantes.-

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b) Fuente del Derecho es cualquier hecho o acto jurdico al que las normas sobre la produccin jurdi-
ca vinculan a la creacin del derecho, y estn destinadas a operar en el mbito del ordenamiento de que se
trate.-

c) Fuentes son las normas y los hechos que pueden configurarse en abstracto, a partir de reglas que re-
gulan las fuentes de produccin del Derecho; que estn en la Constitucin, pero tambin en las leyes.-

2.- Elementos de las fuentes

Las fuentes se integran por:

a) Disposiciones normativas: textos redactados especficamente con vistas al establecimiento de re-
glas jurdicas (como las leyes, reglamentos, etc.).-

b) Normas producidas por hechos jurdicos (costumbres, usos, precedentes, prcticas, etc.).-

c) Fuentes documentales: Son los documentos de los que las normas pueden ser inducidas.-

d) Fuentes de conocimiento: Son los documentos en los que las normas se contienen (Diarios, boleti-
nes, resoluciones, etc.).-

Fuentes son los actos o hechos jurdicos de los que, como consecuencia de las normas sobre la produc-
cin jurdica, se deriva la creacin, modificacin o extincin de disposiciones y normas susceptibles de valer
como tales en determinado ordenamiento jurdico (Pizzorusso).-

3.- Rgimen jurdico de las fuentes para la produccin del derecho

En cada ordenamiento jurdico existe un rgimen jurdico que regula las fuentes para la produccin de
las diversas normas del ordenamiento:

a) se integra con normas de diverso rango; y
b) son normas aisladas y dispersas, no codificadas ni sistematizadas.-

4.- Normas para la creacin se encuentran sometidas a normas jurdicas

a) Por un lado: existen normas que regulan los modos de creacin, modificacin y extincin de las
normas.-

b) Por ot ro lado: esas normas estn sujetas al rgimen por ellas mismas establecido (eficacia refleja).-

5.- Fuentes sobre la produccin, de produccin y de conocimiento

a) Fuent es sobre la produccin del derecho son las que atribuyen el poder de emitir normas jurdicas
(poderes jurdicos).-

Determinan los sujetos habilitados a producir normas.-

Tambin se les denomina normas sobre las fuentes del Derecho.-

Poseen una prioridad lgica y cronolgica sobre las fuentes de produccin, las condicionan, las tornan
legales.-
Son normas de instrumentales, y de organizacin.-

Se agotan en el mbito interno del sujeto que las emite, aunque los terceros deban respetarlas.-

b) Fuent es de produccin son las normas emanadas de las distintas fuentes autorizadas, cuya funcin
es reglamentar las relaciones concretas de la vida social; son los poderes para crear las normas, estatuyndolas;
el Derecho positivo es el derecho estatuido.-

c) Fuent es de conocimient o del derecho son los medios materiales de los que resultan y con los cua-
les se ponen de manifiesto las fuentes jurdicas (Diarios, boletines, etc.).-

6.- Establecimiento de las fuentes, su jerarqua y su valor y fuerza

En general cada ordenamiento jurdico en especial los de Derecho escrito y de constituciones rgi-
das contiene normas de diverso rango, que establecen cules son las fuentes del derecho, qu jerarqua existe
entre las mismas y cul es su valor y fuerza.-

Las fuentes del Derecho abarcan:

a) tanto a las fuentes escritas, como a las no escritas;

b) tanto a las que tienen una eficacia normativa especialmente establecida (Constitucin, Ley); como a
las que no tienen igual eficacia obligatoria (como la doctrina).-

7.- Copiosidad y complejidad de las fuentes del Derecho

En la actualidad, todo sistema de fuentes del Derecho, es basto y complejo, pues a la proliferacin de
fuentes de derecho interno, se agrega el enorme crecimiento de las fuentes internacionales; dificultando su
ordenacin:

a) la amplitud y variedad de las materias; y

b) la evolucin y los agregados permanentes de las fuentes y de las normas.-

8.- Naturaleza de las normas sobre las fuentes

En cuanto a la eficacia, las normas sobre fuentes se presentan como normas inst rument ales (respecto
de las dems y de s mismas).-

Regulan procedimient os que permiten realizar el control de constitucionalidad o legitimidad de las
normas sustanciales.-

En consecuencia:

a) Las normas sobre las fuentes, son normas de segundo grado; y

b) y se encuentran jerrquicamente supraordenadas a las normas sustanciales, que son normas de pri-
mer grado.-

Las normas sobre la produccin jurdica pueden regular "hechos" o "actos" normativos que ocupen
en la jerarqua de las fuentes, una posicin superior a la de las fuentes de las que aquellas deriven.-

9.- Doble jerarqua de las normas

Las normas de un ordenamiento jurdico jerarquizado, poseen jerarqua formal y material.-

a) J erarqua f ormal: segn el valor y fuerza.-

b) J erarqua sust ancial: fundada en el carcter "instrumental" o de "fondo" que presenten unas nor-
mas sobre otras, o sobre s mismas (normas de primer y de segundo grado).-

10.- Contenido de las normas jurdicas

Debe distinguirse entre los hechos y actos normativos y los hechos y actos jurdicos

Normas jurdicas son los actos o hechos productores de precept os que resulten ef icaces erga om-
nes, aunque eventualmente, puedan ser slo aplicables en mbitos personales, espaciales, temporales, etc, ms
limitados que los abarcados por el ordenamiento jurdico considerado en su totalidad.-

Un precept o aplicable slo a personas det erminadas debe ser respetado por todos, como precepto
vigente; y cualquier regla potencialmente vlida para todos, es operativa mediante un acto jurdico, eficaz slo
inter partes.-

As, las normas producidas por la Facultad de Ciencias Econmicas y de Administracin, se caracterizan
por introducir reglas eficaces frente a quienes estn sujetos al ordenamiento jurdico universitario, aunque no
les sean aplicables en todos los casos (como a los estudiantes de Veterinaria) (inversin de la operatividad de la
cosa juzgada).-

Vinculan no slo a quienes efectivamente se aplican, sino a todos los dems (excepto en materia "con-
tractual", que se consideran leyes, pero slo entre las partes) (CC art. 1291).-

Los actos administrativos generales, susceptibles de operar erga omnes, se denominan reglament os,-

11.- Otros rasgos de las fuentes del Derecho

Las fuentes del derecho se caracterizan porque:

a) Se aplican "de oficio" (iura novit curia).-

b) Se les aplican las reglas comunes de la interpretacin legislativa.-

12.- Determinacin de las fuentes del Derecho

La determinacin de cules son las fuentes del Derecho, es un problema de interpretacin de las
normas sobre la produccin jurdica que generalmente se encuentran en la Constitucin.-

13.- Clasificacin de las fuentes

A) Fuentes-acto y fuentes-hecho

Fuent es-act o: son las leyes, decretos, referndum, contratos, que representan actos conclusivos de
procedimientos empleados para producir, entre otros, los actos normativos.-

Fuent e-hecho: es la cost umbre, mediante la cual la regla adquiere fuerza normativa en virtud de la
observancia que recibe parte de la generalidad de los asociados, convencidos de que se ajusta a derecho.-

Lo mismo ocurre con los precedent es derivados de uno o ms pronunciamientos judiciales (obligato-
rios o no obligatorios) (por aplicacin del principio de igualdad, que tiende a extender los efectos a todos los
casos iguales).-

Tambin son f uent es-hecho las reglas de un ordenamiento jurdico que adquieren operatividad en
otro ordenamiento, en virtud de una disposicin de una norma de reenvo.-

B) Fuentes polticas y culturales

Son aqullas mediante las cuales pueden introducirse en el O.J . preceptos identificados con los progra-
mas de un movimiento poltico o de un grupo social, que intentan hacer prevalecer sus opiniones o propsitos
dentro de la sociedad.-

a) Polt icas: Son las que traducen en disposiciones normativas la voluntad de un sujeto a quien el OR-
DENAMIENTO J URDICO atribuye el ejercicio de poderes soberanos (p.e.: el Poder Legislativo).-

b) Cult urales: Son las reglas jurdicas extradas del pasado, por parte de la doctrina y la jurisprudencia,
mediante interpretacin de su evolucin y orientacin.-

c) En ciert os casos se suele recurrir:

al derecho natural (racional),
al derecho comparado,
a la razn,
a la naturaleza de las cosas,
a la equidad,
a la tradicin,
a los PGD reconocidos por las naciones civilizadas.-

14.- Fuentes primarias y secundarias

El titular de un poder normativo secundario posee la obligacin de no emitir disposiciones que contra-
digan a las normas primarias, so pena de deparar la invalidez o su desaplicacin.-

Es el caso de:

a) las normas contenidas en reglamentos gubernamentales y las derivadas de reglamentos de autorida-
des administrativas;

b) entre las normas legislativas o reglamentarias y las contenidas en fuentes corporativas.-

15.- Constitucin y normas legislativas

En nuestro pas, existe un ordenamiento jurdico jerarquizado, encabezado por una Constitucin rgida
sancionada por el Cuerpo Electoral; por lo que el legislador no puede emitir normas constitucionales; y debe
dictar disposiciones que no contraren ni formal, ni sustancialmente a la Constitucin, so pena de ser des-
aplicadas al caso concreto, luego de ser declaradas inconstitucionales.-

16.- Normas supraconstitucionales o supremas

Son normas no modificables, ni an por medio de la reforma de la Constitucin; caso del jus cogens.-

Dentro de un mismo grado pueden existir subcategoras.-

Existen diversas fuentes que pueden producir normas dotadas de la misma eficacia.-

17.- Concepto de reserva de la fuente


Existe reserva de una fuente, cuando una norma de la Constitucin o habilitada por la misma, destina la
regulacin total, parcial, compartida o modal de cierta materia, a determinada fuente formal, con exclusin de
otras fuentes; p.e.: los Estatutos de los funcionarios de los Entes Autnomos de enseanza, deben ser dictados
por los Consejos Directivos de los mismos (C. art. 204.2).-

Se denomina reserva de la f uent e, al conjunto de materias cuya regulacin, la Constitucin comete en
exclusividad o en forma compartida, a s misma, o a determinada norma inferior; por lo que, no puede ser regi-
da por otras fuentes normativas.-

Tambin puede reservarse cierta materia a la fuente originaria; p.e.: una norma constitucional puede
establecer una reserva expresa o implcita a la propia Constitucin, a la Ley o al Reglamento; una Ley, puede
establecer una reserva legal o reglamentaria; etc.-

Aspectos positivo y negativo de la reserva de la fuente

La reserva de la fuente expresa:

a) un aspect o negat ivo: la exclusin total o parcial de otras fuentes; y

b) un aspect o posit ivo: la necesidad de la fuente elegida de regular en todos sus trminos la materia
reservada, con la finalidad de limitar la discrecionalidad de las autoridades legislativas, administrativas o jurisdic-
cionales, que deben aplicar las normas.-

Fundamentos de la reserva

a) Acta como garanta de la regulacin de ciertas materias: caso de los DDHH.-

b) Acta como expresin de la participacin democrtica (policentrismo).-

18.- Funcin de la reserva de fuente

La funcin de la reserva, tanto absoluta como relativa, es, en cada caso, la de garantizar a los derechos
constitucionales de posibles desbordes del PE, y se origina en el principio de separacin de poderes, principio
cardinal del liberalismo ochocentista.-

Asimismo se vincula al principio de legalidad, base del Estado de Derecho.-

Cuando una materia se encuentra bajo reserva reforzada:

a) Funciona como reserva de competencia.-

b) La materia slo puede ser regulada por la fuente elegida; por lo que resulta inconstitucional la parti-
cipacin de cualquier otra fuente.-

c) La norma habilitada debe regular la totalidad de la materia reservada, quedando para las restantes
fuentes escaso margen de aplicacin.-

En consecuencia, el ejercicio de una competencia reservada, por un rgano no competente, provoca el
vicio de incompet encia absolut a, dando lugar a la inexistencia o a la nulidad absoluta del acto.-

Operatividad del lmite de la reserva normativa

a) Es un lmite estructural, pues impone la fuente y el contenido.-
b) Es un lmite sustantivo, con significado garantista y de igualdad.-
c) Es una forma de distribucin de competencias entre las diversas fuentes.-

Actos anteriores al establecimiento de la reserva


Quedan vigentes, pero pueden ser modificados por actos dictados en base a la reserva; es el caso del Es-
tatuto central de los funcionarios (C. art. 59), respecto de los Entes Autnomos (C. Art. 62 y 63).-

19.- Distintos tipos de reservas

Segn el mbito, la materia, la fuente elegida y la discrecionalidad del administrador o del juez, la re-
serva de la fuente puede ser absoluta o relativa.-

A) Reserva absoluta: cuando se excluye toda regulacin por una norma de rango inferior.-

Existe reserva absoluta de fuente cuando cierta materia debe ser totalmente regulada por determinada
norma.- P.e.: en los casos y modos previstos por la ley.-

Las reservas absolutas se dividen en simples y reforzadas

a) Existe reserva absoluta simple cuando la materia es reservada a determinada norma, sin ulteriores
limitaciones (es la regla general).- P.e.: C. Art. 48.-

b) Existe reserva absoluta reforzada, cuando al reservar la materia a la una norma, la Constitucin
determina ulteriores lmites de contenido (C. Art. 7, 32, 36, 68.2) o lmites formales (iniciativa, mayoras, etc.).-

B) Existe reserva relativa, cuando se establece que una fuente formal emita la regulacin de principio,
sobre los aspectos esenciales de la materia, dejando a otra autoridad, el desarrollo de la materia dentro de los
lmites constitucionales.- P.E.: en base a la ley; o segn la Ley.-

En la reserva relativa la disposicin que la establece requiere que se respeten ciertos principios funda-
mentales del rgimen de la materia (p.e. art. 204.2) sin excluir desarrollos por otras fuentes; por lo que se trata
de elecciones caracterizantes.-

C) Modalidades: se establece una reserva en favor de cierta fuente (p.e.: los derechos y obligaciones de
los funcionarios se establecen por estatuto).-

Las modificaciones se harn de cierta manera (en forma expresa: caso de los estatutos universitarios).-

Pueden ser modificadas por fuentes de grado inferior (caso de la C. art. 174.2).-

Se trata de fuentes atpicas, por su no correspondencia entre la fuente activa y la fuente pasiva.-

Las hiptesis de degradacin de la f uent e, son casos de novacin de la f uent e; p.e.: el estatuto ge-
neral (C. art. 59) y los estatutos de los Entes Autnomos industriales y comerciales (C. art. 63).-

20.- Clasificacin de las fuentes

Existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho:

A) Primarias o constitucionales.-

B) Secundarias o legales.-

E) Con regulaciones completas.-

F) Con regulaciones fragmentarias.-

G) Con modelos de comportamientos.-


21.- Fuentes que deparan regulaciones completas

Fuentes innovadoras: Tienen lugar cuando una fuente produce normas destinadas a regular una ma-
teria o un supuesto no previsto anteriormente de modo explcito; de tal modo que su regulacin deba recons-
truirse mediante el empleo de la analoga o los PGD, etc.-

P.e.: casos de situaciones imprevistas: por desconstitucionalizacin o deslegalizacin de ciertas materias;
aqu es indiferente que la regulacin del "nuevo" supuesto se contenga en una fuente de grado mayor o menor;
pues se trata de un rgimen innovador.-

22.- Regulacin exclusiva por la norma superior

Normas interpretativas: Interpretan la Constitucin, pero no la pueden modificar.-

Interpretar es aclarar el significado cierto de un acto o hecho normativo (aunque se arriesgue a incu-
rrir en deformacin); pero siempre queda abierta la demostracin de que esa interpretacin es errnea o frau-
dulenta.-

Una norma inferior slo puede reproducir a la norma superior; o aclarar su significado (p.e. las leyes
interpretativas o las circulares); pero no modificarla.-

Se trata de una f uent e reit erat iva; de una norma interpretativa supraordenada.-

23.- Las fuentes superiores solo regulan parcialmente la materia

En general, y salvo hiptesis expresas, las fuentes superiores slo regulan parcialmente la materia res-
pectiva.-
En esos casos debe existir una integracin y un desarrollo posterior por parte del legislador o el admi-
nistrador; como ocurre:

a) En el caso de "reservas relativas", donde el PE debe especificar e integrar los preceptos mediante
normas reglamentarias.-
b) En el caso de las fuentes sub-primarias, subordinadas a otras fuentes del mismo grado.-

Existen:

A) Fuentes capaces de producir slo "normas innovadoras"

a) Los reglamentos independientes;
b) los reglamentos delegados; o
c) la costumbre praeter legem.-

B) Fuentes capaces de emanar slo "normas integrativas"

a) Los reglamentos ejecutivos;
b) los decretos legislativos (cuando se encuentren previstos); y
c) los actos legislativos departamentales.-

En los casos de ejercicio de competencias compartidas o integrativas - facultativas.-

C) Fuentes capaces de producir slo "normas interpretativas"

a) Los precedentes; y
b) las circulares.-

Teniendo en cuenta la "fuente supraordenada", existen:

A) Fuentes llamadas integradas

a) Leyes dictadas en casos de reserva relativa.-
b) Leyes-marco o de delegacin.-
c) Directivas.-

B) Fuentes destinadas a excluir la intervencin de otras fuentes subordinadas.-

a) Costumbre praeter legem.-
b) Casos de reserva absoluta.-
La mayor parte de las fuentes pueden emplearse para diversidad de funciones.-
Salvo las excepciones sealadas.-

24.- Consecuencia de la violacin de las normas por ella producidas

A) No existe una rgida correlacin entre los diferentes tipos de fuentes y las consecuencias posibles
de la violacin de las normas por ellas producidas.-

B) Consecuencias previstas para el caso de violacin de las diferentes normas jurdicas

a) Aplicacin de una sancin al destinatario del deber incumplido (penales, civiles, administrativas o po-
lticas) (dimensin) (econmicos, ticos, estticos, etc.).-

b) Deben distinguirse los casos en que el sujeto que debe aplicarla acta con dolo, y el caso en que cree
actuar conforme a derecho; caso en que tambin puede llegar a ser sancionado.-

Los jueces no son sancionados, pues poseen libertad de interpretacin; lo mismo ocurre con los pode-
res del gobierno y los rganos superiores de las personas pblicas estatales (salvo los simples funcionarios).-

c) Algunas fuentes son capaces de desplazar una influencia meramente persuasiva; otras van acompa-
adas de sanciones.-

d) La violacin de normas emanadas de fuentes secundarias puede quedar sujeta a la ley penal (delito
culposo).-

e) Las normas reguladoras de los actos jurdicos, se sancionan con la invalidez de los actos irregulares.-

f) La violacin de las normas programticas o las que establecen directivas, puede acarrear la anulacin
por exceso de poder.-

25.- El ordenamiento jurdico segn su valor y fuerza jurdica

Fuerza de ley: Es la posibilidad de derogar otro acto, de igual o de la misma jerarqua.-

Valor de ley: Es el rgimen especial de desaplicacin de una norma (Ej.: la declaracin de inconstitucio-
nalidad de los actos legislativos).

1) Actos constitucionales a) Constitucin
b) Leyes Constitucionales

2) Actos legislativos a) Leyes (D-L)(-de urgencia REGLAS
- presupuestos, etc.- DE
DERECHO
b) Decretos Legislativos (GD)

3) Actos administrativos a) Reglamentos (generales)

- de ejecucin
- autnomos

b) Resoluciones (concretas; y con menor fuerza que el Reglamento
c) Circulares, instrucciones, etc.

26.- Fuentes formales y materiales

a) Formales.- Son las fuentes calificadas segn el rgano que las emite, el procedimiento seguido y el
valor y fuerza de los actos emitidos.-

b) Materiales.- Son las fuentes extrajurdicas; se ubican en la propia sociedad: econmicas, polticas, so-
ciales, etc.-

27.- Clasificacin de las fuentes formales

a) Por la procedencia.-

1) Externas: Constitucin.- Leyes.- Actos internacionales.-

2) Internas: Reglamentos.-

b) Por la materia regulada: hay materia de regulacin reglamentaria exclusiva reserva del reglamen-
to y otra de reserva de la ley.-

c) Obligatorias o directas:

1) Escritas: Constitucin - leyes reglamentos

2) No escritas: Principios Generales del Derecho, costumbres.-

d) No obligatorias o indirectas: - J urisprudencia
- Doctrina
- Costumbre

d) Por la jerarqua o valor y fuerza de los actos.- Actos constitucionales, actos legislativos y actos re-
glamentarios.-

e) Fuentes directas u obligatorias: de aplicacin inmediata.-

1) Actos constitucionales y derechos inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma re-
publicana de gobierno (C. art 72).-

2) Actos legislativos Leyes (diversos tipos).-
Decretos con fuerza de ley
Decretos leyes convalidados
3) Reglamentos: Autnomos.-
De ejecucin.-
4) Contratos.-

f) Fuentes indirectas: Tratados (aplicacin mediata).-

g) Fuentes supletorias: Fundamentos de leyes anlogas.-
Principios generales del derecho.-
Doctrinas ms o generalmente admitidas.-
J urisprudencia (640/73, art 246, D. 500/91, art. ).-
Equidad.-
Costumbre.-


28.- Esquema sobre la jerarqua de las fuentes

I) FUENTES BASICAS (del orden jurdico)

A) Constitucin y leyes constitucionales.-
B) Derechos, deberes y garantas no enumerados (Art. 72).-
C) Derecho consuetudinario internacional (C. Art. 239).-

II) PRIMARIAS (desarrollan a las bsicas)

1.- Fuentes de primer grado

A) Fuentes con valor y fuerza de ley

a) Tratados ratificados por Ley (C. Arts. 85.7 y 168.20).-
b) Leyes ordinarias (C. Sec. VII).-
c) Leyes de urgencia (C. art. 168.7).-
d) Leyes presupuestales (C. Sec. XIV, arts. 214, siguientes y concordantes).-
c) Decretos Leyes convalidados (p.e.: Ley N 15738).-

B) Fuentes con fuerza de ley

a) Decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdiccin (C. Art. 260).-
b) Estatutos de los funcionarios de los Gobiernos Departamentales (C. art. 62).-

2.- Fuentes de segundo grado: supeditadas directamente a la Constitucin, pero que, en mayor o
menor medida, pueden ser afectadas por las leyes.-

Con valor y fuerza de acto administrativo

a) Estatutos Camerales (C. 107).-
b) Ordenanzas de contabilidad del Tribunal de Cuentas (211, F).-
c) Estatutos de los funcionarios de los Entes Autnomos Docentes (C. art. 204, inc. 21).-
d) Estatutos de los funcionarios de los Entes Autnomos industriales y comerciales (C. art. 63).-
e) Reglamentos autnomos en general (C.332).-

III) FUENTES SECUNDARIAS (subordinadas a las primarias)

a) Actos con valor y fuerza de Sentencia.-
b) Reglamentos subordinados o de ejecucin.-

IV) Fuentes delegadas

a) Costumbre.-
b) Usos y prcticas administrativas.-

V) Fuentes supletorias

a) Fundamentos de las leyes anlogas.-
b) Principios generales del Derecho
c) Doctrinas ms recibidas o generalmente admitidas.-
d) Equidad.-
e) Costumbres.-

VI) Actos que no son fuentes

a) Instrucciones de servicio.-
b) Ordenes de servicio.-

c) Textos nicos u ordenados.-

VII) Autonoma normativa de los particulares

VIII) Fuentes extra ordinem

IX) Fuentes contra ordinem

29.- Actos constitucionales: la Constitucin

1.- Generalidades

Buena parte de la doctrina, no menciona a la Constitucin entre las fuentes del Derecho administrativo,
pese a que las constituciones modernas contienen gran nmero de disposiciones de dicha disciplina.-

El silencio se explica por varias razones:

a) En algunos pases no existen constituciones del tipo de la nuestra; slo hay leyes constitucionales;
b) an existiendo Constitucin rgida, sta no contiene preceptos relativos al Derecho administrativo en
cantidad apreciable.-

2.- Concepto de Constitucin

a) Formal: Es el conjunto de normas sancionados por el procedimiento establecidos expresamente a
sus efecto; en el que intervienen:

a) rganos - diversos
b) procedimientos - actos preparatorios
c) pronunciamiento del cuerpo electoral - acto principal

b) Sustancial: Es el conjunto de normas fundamentales relativas a la organizacin estatal y a los dere-
chos, deberes y garantas.-

Las normas constituyentes poseen valor y fuerza de actos de creacin del ordenamiento jurdico.-

c) Por los efectos.- Normas constituyentes son las relativas a la creacin y organizacin de las entida-
des estatales; normas generales son las que simplemente establecen reglas generales de conducta.-

Positivizacin de los derechos

Se denomina posit ivizacin, al proceso por el cual, los derechos fundamentales son recogidos y formu-
lados por normas de Derecho positivo, generalmente de rango Constitucional o legal, haciendo posible su ejer-
cicio eficaz.
En el Derecho interno, los Derechos humanos se encuentran en normas constitucionales y legales.-
Prembulos
La Constitucin francesa de 1791, inaugur el sistema de enunciar los derechos y libertades, transcri-
biendo como Prembulo, la Declaracin de 1789; a partir de entonces, las Constituciones han sido el medio ms
generalizado de positivizacin interna de los DDHH, en lo que se denomina part e dogmt ica.
Sealando ese especial contenido constitucional, el art. 16 de la Declaracin francesa de derechos del
hombre y el ciudadano, de 1789, estableca que: Toda sociedad en la cual la garant a de los derechos no est
asegurada, ni la separacin de los poderes determinada, no tiene Constitucin.-
En cont ra de esa post ura, en El Federalist a, Hamilt on sost uvo que en la Const it ucin, la declara-
cin de derechos es innecesaria y peligrosa:

C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\FUENTES DEL DERECHO.DOC
Biasco -13 -
a) Es innecesaria, porque las declaraciones de derechos originalmente fueron pactos entre los reyes y
sus sbditos, disminuciones de la prerrogativa real en favor de fueros, reservas de derechos que no se abando-
nan al prncipe; lo que no tiene aplicacin en el caso de las constituciones, las cuales se fundan por hiptesis, en
el poder del pueblo, y se cumplen por sus representantes y servidores inmediatos; el pueblo no abandona nada
en este caso, y como lo retiene todo, no necesita reservarse ningn derecho en particular.-

b) Es peligrosa, porque las declaraciones de derechos, en el sentido y con la amplitud que se preten-
den, contendran varias excepciones a poderes no concedidos, y por ello mismo proporcionaran un pretexto
plausible para reclamar ms facultades de las que otorgan. Con qu objeto declarar que no se harn cosas, que
no se est autorizado a efectuar?

Por ejemplo: para qu se afirmara que la libertad de la prensa no sufrir menoscabo, si no se confiere
el poder de imponerle restricciones?; suministrara a los hombres con tendencias usurpadoras, una excusa aten-
dible para reclamar ese poder.

Podran argumentar con cierta apariencia de razn que no se debe imputar a la constitucin el absurdo
de precaverse contra el abuso de una potestad que no existe y la disposicin que prohbe limitar la libertad de la
prensa autoriza claramente a inferir la intencin de dotar al gobierno nacional de la facultad de prescribir nor-
mas apropiadas en el caso de dicha libertad.

Esto puede servir de ejemplo de los numerosos asideros que se ofreceran a la doctrina de los poderes
de interpretacin, si se transige con este imprudente celo en favor de las declaraciones de derechos.-

Lo cierto es que la Constitucin forma por s misma una declaracin de derechos en el sentido verdade-
ro de sta y para todos los efectos beneficiosos que puede producir.-

Constitucin nacional

La Constitucin de 1830, tena un prembulo; pero desde 1918, la Const it ucin uruguaya carece de
Prembulo.-

Desde 1934, es posible visualizar una parte dogmtica y una parte orgnica.-

La parte dogmtica se encuentra fundamentalmente en las Secciones I y II, arts. 1 a 72; pero existen
normas de esa naturaleza en otras secciones de la Constitucin.-

Originariamente la parte dogmtica de las Constituciones, constituy un lmite a la accin del Poder
pblico.

Sealaba Posada que "La Declaracin de los derechos del hombre, en las Constituciones, se hace casi
siempre en forma negativa, con manifiesta desconfianza del Poder.

Cada una de las declaraciones supone algo que el funcionario pblico no deber hacer; algo que se le
obliga a respetar, porque es justo que as suceda; y se afirma todo eso con verdadera solemnidad, porque la
tradicin es contraria a tales respetos, y adems porque, hijas de las grandes revoluciones precursoras del siste-
ma constitucional, de la filosofa abstracta y del espritu reformista aplicado todo, tienen un cierto carcter
educativo: En ellas, ms que legislar, se insina para el porvenir, se inicia un movimiento que, luego, tomando
cuerpo y fuerza, se introduce al fin en las costumbres sociales. Por esto, esas mismas Declaraciones de derechos,
hechas as, van perdiendo su importancia, segn se verifica el progreso del sistema constitucional. (V.: Adolfo
Posada: Derecho poltico. Tomo II, Cap. 1).-

Estructura y contenido de la Seccin II de la Constitucin

La Seccin II de la Constitucin, se titula Derechos, Deberes y Garantas, y consta de tres captulos.

El cap. I comprende los arts. 7 a 39, y contiene los derechos civiles de 1 generacin.-

Biasco -14 -

Los arts. 7, 8, y 10, definen y caracterizan a la Constitucin en base a los principios de libertad, igualdad
y legalidad; otras normas se refieren a la proteccin y garantas de la libertad fsica, de la vida, libertad de co-
municacin de pensamientos, reunin y asociacin, etc.-

El Cap. II comprende los arts. 40 a 71 inclusive; contiene los derechos econmicos y sociales de segunda
generacin, como ser: la familia, los menores e incapaces, los indigentes, la salud, la vivienda, la educacin, el
trabajo, etc.; por lo que se define al Uruguay como Estado social de derecho.-

Desde la reforma de 1997 se incorpor un derecho de tercera generacin: la proteccin del medio am-
biente (art. 47).-

Finalmente, el Captulo III, contiene una sola norma, el art. 72, que dispone la no taxatividad de la enu-
meracin de derechos, deberes y garantas.-

30.- Reformas de la Constitucin

Fuera de la primera Constitucin, y de los casos de golpes de estado, las constituciones siguientes, se
establecieron mediante diversos procedimientos de reforma.-

Los actos constitucionales uruguayos son 11, vigentes desde: 1830, 1912, 1918, 1932, 1936, 1938,
1952, 1967, 1989, 1994 y 1997.-

La actual Constitucin resulta de cuatro aplicaciones sucesivas de alguno de los procedimientos
que se prevn para futuras reformas en el art. 331: cumplidos en 1966, en 1989, en 1994 y en 1996.-

El artculo 331, sobre procedimientos de reforma constitucional, est vigente desde el 15.II.1943 (fecha
de entrada en vigencia de las reformas constitucionales plebiscitadas el 29.XI.1942), y se aplic para dictar los
actos constitucionales de 1952, 1967, 1989, 1994 y 1997.-

Hace ya ms de medio siglo que nuestra Nacin mantiene las mismas normas sobre procedimientos de
reforma de la Constitucin.

La reforma de 1942, en cambio, no result de un procedimiento legtimo, sino que se debi al
golpe de Estado del Gral. Arq. Alfredo Baldomir, Presidente de la Repblica electo regularmente, luego se
qued nueve meses ms en el ejercicio de ese cargo, en infraccin de la Constitucin de entonces, y mediante
un decreto-ley someti a la decisin del Cuerpo Electoral enmiendas a la Constitucin de 1934 (sustitucin de
algunos artculos e incorporacin de nuevas disposiciones) que se plebiscitaron junto con las elecciones de 29-XI-
1942, resultando as un texto constitucional que se llam Constitucin de 1942.-

Hay una ruptura en la historia jurdica de las Constituciones uruguayas en la poca de la dicta-
dura de Baldomir (fue la ltima ruptura jurdica, pues el intento perpetrado en 1980 y en 1984 de instaurar una
nueva Constitucin sin seguir la va del art. 331, fracas porque el Cuerpo Electoral vot negativamente el pro-
yecto de Constitucin de 1980 y la Asamblea General no asumi funcin constituyente como prevea un decreto
del gobierno de facto llamado "Acto lnstitucional N 19").

Antes de la dictadura de Baldomir estuvo vigente la Constitucin de 1934 con algunas reformas plebisci-
tadas en 1938; el acto constitucional de 1934 provino tambin de una ruptura del orden constitucional ocurrida
el 31-III-1933, el otro golpe de estado contra la Constitucin que tuvo xito en la historia uruguaya (esta vez no
fue un general arquitecto, sino un abogado, el Dr. Gabriel Terra).

El Dr. Terra, tambin Presidente de la Repblica electo de acuerdo a la Constitucin anterior, dio un
golpe de Estado, se qued un poco ms del tiempo previsto y adems luego result designado por otro perodo
de acuerdo con una disposicin transitoria de la nueva Constitucin.

La Constitucin que Terra viol, era la de 1918 con una pequea modificacin de 1932; esta Constitu-
cin haba sido dictada de acuerdo al procedimiento previsto para su reforma por los actos constitucionales

Biasco -15 -
precedentes, en particular, por la ley constitucional de 1912 que haba reformado la Constitucin de 1830 tam-
bin utilizando los procedimientos previstos en sta.

La historia constitucional uruguaya, prescindiendo de todo lo que ocurri a nivel legislativo y de los
golpes de Estado e intervalos de no aplicacin de la Constitucin, que no estuvieron destinados a obtener la
reforma de la Constitucin o que fracasaron en ese intento, puede describirse as:

a) de 1830 a 1912 rigi, al menos tericamente, la Constitucin de 1830 en 1912 se reform, cum-
pliendo los procedimientos que prevea la Constitucin de 1830, solamente el procedimiento de refor-
ma constitucional porque se haba visto que el procedimiento de reforma anterior era muy complejo, era muy
difcil reformar la Constitucin, entonces, se opt por aplicar primero ese procedimiento complejo pero al solo
efecto de facilitarlo, de manera de evitar que se discutieran soluciones de fondo y nunca se terminara por re-
formar la Constitucin.

Ese procedimiento complejo de reforma de la Constitucin de 1830, se complet en 1912; siguieron vi-
gentes las disposiciones de la Constitucin de 1830 sobre cuestiones de fondo pero qued reformada la parte
sobre reforma de la Constitucin.

b) Aplicando el nuevo mtodo de reforma establecido en 1912 se hizo la reforma de 1918.

Esta Constitucin de 1918 tuvo una leve reforma en 1932 (eleccin directa de los Senadores) y sigui vi-
gente hasta el golpe de Estado de Terra de 1933, el primer golpe de Estado en toda la historia uruguaya que
se dio contra la Constitucin, los dems golpes de Estado se daban con el pretexto de restablecer la
Constitucin de 1830, se daban contra el gobierno vigente diciendo que ese gobierno estaba violando la Cons-
titucin,

Del golpe de Terra, se volvi a un orden constitucional con la Constitucin de 1934; esa Constitu-
cin se reform en 1936, se intent reformar luego varias veces entre 1938 y 1942 y ante la resistencia del Parti-
do Nacional a estas reformas, se impacient el movimiento reformista y termin en un golpe de Estado, el se-
gundo y ltimo dado contra la Constitucin que hubo en la historia uruguaya: el de Baldomir, de 21.II.1942.

El 29.XI.1942 se plebiscitaron las reformas a la Constitucin de 1934 proyectadas por decreto-ley, y desde
ese momento hasta hoy, hay una continuidad jurdica a nivel constitucional, es decir, que no ha habido
ms golpes de Estado ni revoluciones contra la Constitucin que hayan tenido xito en su propsito de
cambiar la Constitucin por medios inconstitucionales.

31.- Continuidad constitucional uruguaya

La historia constitucional uruguaya, tiene dos rupturas de tipo jurdico: una en 1933 y otra en 1942.

Fuera de esas dos rupturas, ha habido continuidad jurdica a nivel constitucional desde 1830
hasta el presente, lo que no significa que haya habido paz interna ni que haya habido continuidad jurdica en
los dems aspectos ni que no haya habido golpes de Estado.

Pero todos los golpes de Estado y guerras civiles que hubo en Uruguay desde el ao 1830 hasta
el ao 1904 no tocaron la vigencia terica de la Constitucin de 1830: se hacan gobiernos provisorios con
la intencin, o por lo menos con el pretexto (dependa de la sinceridad del gobernante de turno) de restablecer
la vigencia de la Constitucin de 1830 cuando fuera posible.

En el siglo XX, fuera de los casos de 1933 y 1942, la dictadura de 1973/1985 fracaso en su intencin de
reformar la Constitucin, pues no obtuvieron ratificacin popular:

- ni los llamados "Actos institucionales",
- ni el proyecto de nueva Constitucin de 1980.-

La Asamblea General electa en 1984 no se atuvo a lo previsto en el llamado "Acto institucional n1 19", si-
no que parti de la base de que la Constitucin vigente segua siendo la de 1967.

Biasco -16 -

En cuanto al contenido de las Constituciones hay una ausencia de grandes cambios bruscos; to-
das las veces que se reform la Constitucin se mantuvo lo fundamental: los cambios se refirieron ms a as-
pectos de integracin de algunos rganos de gobierno que a cuestiones de fondo.

Existe una exagerada importancia otorgada a la parte de organizacin del gobierno y una relativamente
menor importancia otorgada a las cuestiones de fondo.

Desde los orgenes el Derecho constitucional uruguayo mostr un proceso histrico en el cual se pue-
den sealar lneas de evolucin coherentes y no cambios bruscos y destructivos.

32.- Procedimientos de reforma previstos en la Constitucin vigente

El art. 331 establece la posibilidad de reforma, total o parcial, por 4 procedimientos diversos, pudiendo
utilizarse cualquiera de ellos para cualquier reforma, y en forma paralela.-

Es necesaria la participacin del cuerpo electoral a travs del plebiscito de ratificacin.

Este artculo est vigente desde el 15.II.1943 (fecha de entrada en vigencia de las reformas constitucio-
nales plebiscitadas el 29.XI.1942), y se aplic para dictar los actos constitucionales de 1952, 1967, 1989, 1994 y 1997.

1.- Los procedimientos taxativos de reforma, son:

a) Iniciativas populares.-

b) Proyectos sustitutivos; condicionados a la previa presentacin de iniciativas populares.-

c) Iniciativas legislativas.-

d) Proyectos elaborados por la Convencin Nacional Constituyente.-

e) Leyes constitucionales.-

2.- Las reformas pueden ser totales o parciales.-

3.- Siempre terminan en plebiscito del cuerpo de ciudadanos (no de lectores no ciudadanos).-

4.- J ustifican la rigidez de la Constitucin uruguaya.-

5.- Se puede optar por cualquiera de los procedimientos.-

6.- Se pueden utilizar en forma paralela.-

7.- Legitimacin:

A) Ciudadanos y legisladores

B) Slo los legisladores

C) Legisladores, PE y Constituyentes

D) Slo legisladores

8.- Apoyo a priori:

A) 10% de los ciudadanos

B) 40% de los legisladores y 50.01% en las frmulas sustitutivas

Biasco -17 -

C) 50.01% de legisladores y de convencionales

D) 2/3 del total de componentes de cada Cmara, dentro de una misma Legislatura.-

La Constitucin vigente resulta de los actos constitucionales de 1967, de 1989, de 1994 y de
1997:

- el acto constitucional de 1967 sustituy todo el texto de la Constitucin, de manera que todos los ac-
tos constitucionales anteriores quedaron abrogados;

- el de 1989 agreg incisos al art. 67 y una nueva disposicin transitoria;

- el de 1994 agreg un nuevo texto del art. V de las disposiciones especiales y transitorias, que vino a
ocupar el lugar que tena la disposicin transitoria agregada por el acto constitucional de 1989;

- y el ltimo acto constitucional, promulgado en 1997, sustituy un conjunto de artculos y disposiciones
especiales y transitorias de la Constitucin de 1967, y le agreg nuevas disposiciones transitorias y especiales.

Primer procedimiento: Iniciativa popular y proyectos sustitutivos

A) Por iniciat iva del diez por cient o de los ciudadanos inscript os en el Regist ro Cvico Nacional,
present ando un proyect o art iculado que se elevar al President e de la Asamblea General, debiendo ser
somet ido a la decisin popular, en la eleccin inmediat a.

Esquema temtico:

1) Presentacin del proyecto.-
2) Trmite posterior.-
3) El plebiscito.-
4) Uso del procedimiento en la historia constitucional uruguaya.-

1.- La iniciativa popular, es un procedimiento de gobierno directo, y fue utilizada en las reformas de
1966, 1989 y 1994.-

2.- Requiere la presentacin al Presidente de la AG, de un proyecto articulado, firmado por el 10 % de
los ciudadanos inscriptos; los electores no ciudadanos (art. 78), que pueden participar en los comicios para
elegir autoridades, no estn habilitados para suscribir iniciativas populares de reformas de la Constitucin.-

3.- Para poder plebiscitarse en la eleccin inmediata, debe presentarse con seis meses de anticipacin
a la misma.-

A partir de la reforma de 1996, existen en Uruguay cuatro actos electorales que pueden deno-
minarse "elecciones":

a) las elecciones internas del ltimo domingo de abril del ao electoral (disposicin transitoria ', ap.
'W');

b) las elecciones nacionales del ltimo domingo de octubre de ese mismo ao, en las que se eligen
los Senadores, los Diputados, los miembros de las J untas Electorales y se realiza la 1 vuelta de la
eleccin presidencial (art. 77 nal. 9);

c) la 2 vuelta de la eleccin presidencial -si en la primera ninguno logr la mayora absoluta- que
tiene lugar el ltimo domingo de noviembre del mismo ao (art. 151); y,

d) en cuarto trmino, las elecciones departamentales, donde se eligen Intendentes y Ediles Depar-
tamentales (y locales en donde haya J untas Locales Electivas), que se realizan el segundo domingo
del mes de mayo del ao siguiente al de las elecciones nacionales (art. 77 ord. 9, ltimo inciso).

Biasco -18 -

4.- El presidente de la AG debe ponerlo en conocimiento del cuerpo legislativo y de la Corte Elec-
toral.-

5.- El proyecto popular, no admite modificaciones y debe plebiscitarse tal como est.-

La Asamblea General, en reunin de ambas Cmaras, podr f ormular proyect os sust it ut ivos que
somet er a la decisin plebiscit aria, junt ament e con la iniciat iva popular.

1.- La AG puede presentar proyect os sust it ut ivos (en realidad: alt ernat ivos), con tres meses de an-
ticipacin a la eleccin ms inmediata.-

2.- Todos los proyectos deben plebiscit arse en f orma conjunt a.-

3.- Deben aprobarse:

a) Por mayora absolut a de concurrent es a los comicios; lo que significa que el clculo debe hacerse
sobre el total de ciudadanos votantes, incluidos los votos en blanco.-

b) Y que esa mayora, represent e por lo menos el 35%, de los ciudadanos inscript os en el RCN.-

4.- Es de aplicacin el art. 79:

a) entre los 6 y 3 meses anteriores a la eleccin, podrn presentarse proyectos populares, para que la AG
los vote como proyectos sustitutivos;

b) un partido puede recoger el 25% de firmas, y lo presenta como proyecto sustitutivo.-

Segundo procedimiento: Reforma mediante iniciativa legislativa

B) Por proyect os de ref orma que renan dos quint os del t ot al de component es de la Asamblea
General, present ados al President e de la misma, los que sern somet idos al plebiscit o en la primera
eleccin que se realice.

1.- Es un mecanismo utilizable slo por los legisladores; pero no requiere debate.-

2.- Pueden ser uno o ms proyectos.-

3.- Los proyectos de reforma deben contar con 52 f irmas (2/5 o 40%) de miembros de la AG: represen-
tantes o senadores.-

4.- Se presentan al Presidente de la Asamblea General y se plebiscitarn en la eleccin ms prxima, los
proyectos presentados con seis meses de antelacin a la misma.

5.- Se plebiscita en la primera eleccin que se realice.-

6.- Antecedente: rechazo del proyecto gris, en 1966.-

Para que el plebiscit o sea af irmat ivo en los casos de los incisos A) y B), se requerir que vot e
por "S" la mayora absolut a de los ciudadanos que concurran a los comicios, la que debe represent ar
por lo menos, el t reint a y cinco por cient o del t ot al de inscript os en el Regist ro Cvico Nacional.

Inciso mal ubicado, debera ir al final del literal B).-

Se exige que voten por s:

a) la mayora absoluta de los ciudadanos que concurran a los comicios (deben tenerse encuenta los
votos negativos y los nulos), y

Biasco -19 -

b) que debe representar por lo menos, el 35% del t ot al de inscript os en el Registro Cvico Nacional.

Encarta.- Plebiscito: votacin realizada por el electorado de una nacin, de una regin o de una locali-
dad sobre alguna cuestin especfica.

Durante la poca moderna, los plebiscitos se han realizado para conocer los deseos de los habitantes de
un pas o una zona al determinar su soberana, convirtindose en un importante medio poltico de autodeter-
minacin para algunos pueblos o naciones.

En este sentido, el empleo del plebiscito se inici en tiempos de la Revolucin Francesa, supuestamente
como una alternativa a las anexiones por la fuerza y a las guerras de conquista.

Los plebiscitos que se realizaron despus de 1793 en zonas como Blgica y Renania estuvieron sin em-
bargo acompaados por la intimidacin a los votantes, para asegurar resultado coincidente con los deseos del
Gobierno francs.

Con el auge de los sentimientos nacionalistas en Europa, los plebiscitos empezaron a utilizarse como un
instrumento democrtico a partir de 1848.

As su papel fue de vital importancia durante la larga lucha para la independencia y la unificacin de
Italia. Igualmente, en 1852, Napolen III organiz un plebiscito en Francia para aparentar que el golpe de Estado
que acab con la repblica y estableci el Segundo Imperio contaba con el apoyo popular.

Durante el siglo XX, importantes plebiscitos provocaron la separacin de Noruega y Suecia en 1905 y la
integracin de la regin del Sarre en Alemania en 1935. Recientemente se utilizaron en frica para determinar
las preferencias de los pueblos que acababan de obtener la independencia.

Tercer procedimiento de reforma: Convencin Nacional Constituyente

C) Los Senadores, los Represent ant es y el Poder Ejecut ivo podrn present ar proyect os de re-
f orma que debern ser aprobados por mayora absolut a del t ot al de los component es de la Asamblea
General.

El proyect o que f uere desechado no podr reit erarse hast a el siguient e perodo legislat ivo, de-
biendo observar las mismas f ormalidades.

Aprobada la iniciat iva y promulgada por el President e de la Asamblea General, el Poder Ejecut i-
vo convocar, dent ro de los novent a das siguient es, a elecciones de una Convencin Nacional Const it u-
yent e que deliberar y resolver sobre las iniciat ivas aprobadas para la ref orma, as como sobre las
dems que puedan present arse ant e la Convencin. El nmero de convencionales ser doble del de le-
gisladores. Conjunt ament e se elegirn suplent es en nmero doble al de convencionales. Las condiciones
de elegibilidad, inmunidades e incompat ibilidades, sern las que rijan para los Represent ant es.

Su eleccin por list as depart ament ales, se regir por el sist ema de la represent acin proporcio-
nal int egral y conf orme a las leyes vigent es para la eleccin de Represent ant es. La Convencin se reuni-
r dent ro del plazo de un ao, cont ado desde la f echa en que se haya promulgado la iniciat iva de re-
f orma.

Las resoluciones de la Convencin debern t omarse por mayora absolut a del nmero t ot al de
convencionales, debiendo t erminar sus t areas dent ro del ao, cont ado desde la f echa de su inst alacin.
El proyect o o proyect os redact ados por la Convencin sern comunicados al Poder Ejecut ivo para su
inmediat a y prof usa publicacin.

El proyect o o proyect os redact ados por la Convencin debern ser rat if icados por el Cuerpo
Elect oral, convocado al ef ect o por el Poder Ejecut ivo, en la f echa que indicar la Convencin Nacional
Const it uyent e.

Biasco -20 -
Los vot ant es se expresarn por "S" o por "No" y si f ueran varios los t ext os de enmienda, se
pronunciarn por separado sobre cada uno de ellos. A t al ef ect o, la Convencin Const it uyent e agrupar
las ref ormas que por su nat uraleza exijan pronunciamient o de conjunt o. Un t ercio de miembros de la
Convencin podr exigir el pronunciamient o por separado de uno o varios t ext os. La ref orma o ref or-
mas debern ser aprobadas por mayora de suf ragios, que no ser inf erior al t reint a y cinco por cient o
de los ciudadanos inscript os en el Regist ro Cvico Nacional.

En los apart ados A) y B) slo se somet ern a la rat if icacin plebiscit aria simult nea a las ms
prximas elecciones, los proyect os que hubieren sido present ados con seis meses de ant icipacin -por
lo menos- a la f echa de aqullas, o con t res meses para las f rmulas sust it ut ivas que aprobare la Asam-
blea General en el primero de dichos casos. Los present ados despus de t ales t rminos, se somet ern al
plebiscit o conjunt ament e con las elecciones subsiguient es.

Existen cuatro etapas del procedimiento:

a) Presentacin y aprobacin del proyecto por la AG.-

b) Eleccin de la Convencin.-

c) Elaboracin o aprobacin de proyectos de reforma por esa Convencin.-

d) Plebiscito popular.

Es el resultado de una doble manifestacin popular:

a) El proyecto es elaborado por una Convencin electa (sera el Cuerpo Electoral actuando a segundo
grado, a travs de ella);

b) El proyecto aprobado por la Convencin debe ser sometido a un plebiscito (es el Cuerpo Electoral
actuando directamente).

1) Es un sistema de reforma mixto:

a) Iniciativa: del PE o de los representantes y senadores.-

b) Aprobacin: AG, mayora absoluta de conponentes: 66 votos.- El proyecto desechado, no podr reite-
rarse hasta el siguiente perodo legislativo.-

c) El PE, dentro de 90 das, debe convocar a elecciones para integrar la CNC.-

d) La CNC est compuesta por 780 convencionales: 260 titulares y 520 suplentes.-

Caract eres de la eleccin: 1) por listas departamentales;
2) mediante representacin proporcional integral;
3) se aplican las leyes vigentes para la eleccin de Representantes.-

d) Estatuto: idnticas condiciones de elegibilidad, inmunidades e incompatibilidades, que los Represen-
tantes.

e) La Convencin elabora los proyectos a plebiscitarse.-

f) Plazo de la Convencin: un ao, contado desde la fecha de la instalacin de la Convencin electa.-

g) Convocatoria: El PE convoca al Cuerpo Electoral, a Plebiscito.-

h) Mayoras: Se aprueba por mayora de votantes, que represente como mnimo el 35% de los ciudada-
nos inscriptos en el RCN.-

Biasco -21 -
2) Permite la utilizacin del art. 79: plebiscito y referndum.-

3) Caracteres polticos del procedimiento:

a) Posee mayor flexibilidad.-

b) Permite el debate y la modificacin de los textos.-

c) La iniciativa de reforma debe publicarse.-

d) El proyecto a plebiscitarse debe prepararse en un ao, contado desde la instalacin de la Conven-
cin.-

e) Pueden plebiscitarse varios proyectos.-

f) La CNC puede agrupar las reformas que por su naturaleza requieran un pronunciamiento de conjun-
to.-

g) Un tercio de miembros de la Convencin podr exigir el pronunciamiento por separado de uno o va-
rios textos.

4) Es el nico procedimiento de reforma que admite la participacin del PE:
a) en la iniciativa de reforma;
b) en la convocatoria a eleccin de convencionales;
c) en la publicacin de los proyectos aprobados por la CNC y
d) en la convocatoria a plebiscito popular.-

5) Las resoluciones de la CNC debern adoptarse por la mayora de sus componentes: 131.-

6) Los proyectos a plebiscitarse se deben comunicarse al PE, para su publicacin.-

7) La fecha del plebiscito la establece la propia CNC.-

Cuarto procedimiento: Leyes constitucionales

D) La Const it ucin podr ser ref ormada, t ambin, por leyes const it ucionales que requerirn pa-
ra su sancin, los dos t ercios del t ot al de component es de cada una de las Cmaras dent ro de una mis-
ma Legislat ura. Las leyes const it ucionales no podrn ser vet adas por el Poder Ejecut ivo y ent rarn en
vigencia luego que el elect orado convocado especialment e en la f echa que la misma ley det ermine,
exprese su conf ormidad por mayora absolut a de los vot os emit idos y sern promulgadas por el Presi-
dent e de la Asamblea General.-

Las leyes constitucionales, llamadas as por resabio del rgimen de 1934, en que stas eran ms que
proyectos, pues entraban en vigor sin necesidad de plebiscito previo para ser sometidos al Cuerpo Electo-
ral.-

En el Uruguay, las leyes constitucionales son una etapa de un procedimiento de reforma de la
Constitucin

El procedimiento empieza por la sancin de una ley constitucional.-

Pero la sancin de una ley constitucional por s sola no modifica el orden jurdico, es un acto in-
completo, que se perfecciona recin cuando se plebiscita y se promulga, y entonces se convierte en acto consti-
tucional.-

Caracteres de las leyes constitucionales

1.- Sistema surgido en 1934, y utilizado en 1951 y en 1996.-

Biasco -22 -

2.- El PE no tiene iniciativa, ni veto.-

3.- Para su sancin requiere los dos tercios del total de componentes de cada Cmara, dentro de una
misma legislatura; o sea: 66 representantes, y 21 senadores (total: 87).-

4.- Se puede aplicar el art. 79; y procede la iniciativa y el referendum.-

5.- Especificidades:

a) Requieren mayor apoyo parlamentario.-

b) Debe establecerse una fecha especial para el plebiscito.-

c) Requieren aprobacin por la mayora de votantes (cualquiera sea el nmero).-

d) Las promulga el Presidente de la Asamblea General.-

e) entrarn en vigencia una vez expresada la conformidad del Cuerpo Electoral.-

E) Si la convocat oria del Cuerpo Elect oral para la rat if icacin de las enmiendas, en los casos de
los apart ados A), B), C) y D) coincidiera con alguna eleccin de int egrant es de rganos del Est ado, los
ciudadanos debern expresar su volunt ad sobre las ref ormas const it ucionales, en document o separado
y con independencia de las list as de eleccin. Cuando las ref ormas se ref ieran a la eleccin de cargos
elect ivos, al ser somet idas al plebiscit o, simult neament e se vot ar para esos cargos por el sist ema
propuest o y por el ant erior, t eniendo f uerza imperat iva la decisin plebiscit aria.

Casos de plebiscito y eleccin simultnea de cargos electivos.-

33.- Control de constitucionalidad de las leyes

C. Artculo 256.- Las leyes podrn ser declaradas inconstitucionales por razn de forma o de conte-
nido, de acuerdo con lo que se establece en los artculos siguientes.

Art. 257.- A la Suprema Corte de J usticia le compete el conocimiento y la resolucin originaria y ex-
clusiva en la materia; y deber pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas.

Art. 258.- La declaracin de inconstitucionalidad de una ley y la inaplicabilidad de las disposiciones
afectadas por aqulla, podrn solicitarse por todo aquel que se considere lesionado en su inters directo,
personal y legtimo:

1) Por va de accin, que deber entablar ante la Suprema Corte de J usticia.
2) Por va de excepcin, que podr oponer en cualquier procedimiento judicial.

El J uez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Contencio-
so-Administrativo, en su caso, tambin podr solicitar de oficio la declaracin de inconstitucionalidad de una
ley y su inaplicabilidad, antes de dictar resolucin.

En este caso y en el previsto por el numeral 21, se suspendern los procedimientos, elevndose las ac-
tuaciones a la Suprema Corte de J usticia.

Art. 259.- El fallo de la Suprema Corte de J usticia se referir exclusivamente al caso concreto y
slo tendr efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado.

Art. 260.- Los decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su juris-
diccin, podrn tambin ser declarados inconstitucionales, con sujecin a lo establecido en los artculos ante-
riores.

Biasco -23 -

34.- La reserva de la Constitucin

Es indudable que existe un conjunto de materias que han sido reguladas por la Constitucin y que sta
no prev ni admite que puedan ser disciplinadas por normas de rango inferior, incluida la ley.

Es la llamada reserva de la Constitucin, o sea el mbito normativo que sta se ha reservado a s mis-
ma, en rgimen de exclusividad.

El criterio para delimitar esta rea vedada a la ley es, en general, que todo aquello que est expresa-
mente regulado en y por la Constitucin, sin que sta prevea su ampliacin, desarrollo, restriccin ni modifica-
cin en cualquier sentido, no es materia que integre la competencia legislativa.-

Materias reservadas a la Constitucin

a) La reforma de la propia Constitucin (art. 331) (32).

b) La fundacin de mayorazgos, concesin de ttulos de nobleza, honores o distinciones hereditarias
(art. 9).

c) Regulacin, en cualquier sentido, de las acciones privadas de las personas (art. 10 inciso 11).

Las facultades legales respecto de la creacin y organizacin de los organismos de la Administra-
cin descentralizada y los Gobiernos Departamentales, forman parte de los llamados Apoderes de institu-
cin.

d) Imposicin de la pena de muerte y de la de confiscacin de bienes por razones de carcter polti-
co (arts. 25 y 14).

e) Modificacin de ciertos principios y disposiciones relativos al proceso penal (arts. 12, 15, 16, 19, 20,
21 y 22).

f) Modificacin del nmero de integrantes de los rganos creados por la Constitucin, salvo:

la Cmara de Representantes (art. 88),
el Poder Ejecutivo (Art. 174: la ley establece el nmero de Ministerios),
los rganos jerarcas de los EA y SD (arts. 185 y 203), y
las J untas Departamentales (art. 269).

g) Modificacin de las atribuciones de los rganos creados por la Constitucin, si son de competencia
constitucional cerrada, caso del propio Poder Legislativo (33) (sus Cmaras, la Asamblea General y la Comisin
Permanente), la Presidencia de la Repblica, el Poder Ejecutivo (34), el Consejo de Ministros y el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (36).

35.- Organos con competencia constitucional abierta

Intendencias y la Suprema Corte de J usticia, entre otros: la ley puede asignarles nuevas atribucio-
nes, pero no suprimir ni modificar las que les ha cometido la Constitucin.

La amplitud de los conceptos enunciados en el num. 31 del art. 85, tales como "expedir leyes relativas al
decoro de la Repblica", "y fomento de la ilustracin", otorga una gran imprecisin a los lmites de la competen-
cia legislativa.

El acotamiento, entonces, tiene que resultar de la aplicacin de otros principios y preceptos constitu-
cionales.

Biasco -24 -
El Poder Ejecutivo, en la materia que le compete y respecto de sus cometidos, posee todos los poderes
de administracin y, en consecuencia, puede celebrar todos los actos y contratos necesarios para cumplir dichos
cometidos, sin texto expreso habilitante.

En razn de ello, una ley que le acordara ese tipo de poderes sera innecesaria, pero no inconstitucional.
Conf., Sayagus Laso E., ob. cit., t. 1, p. 202.

Por excepcin, el art. 312 de la Carta autorizaba a la ley a ampliar la jurisdiccin del Tribunal, asignndole
el conocimiento del contencioso de reparacin.

En la reciente reforma de la Constitucin, que entr en vigor el 14/1/1997, se modific el art. 312, que
ahora dice que "La accin de reparacin... se interpondr ante la jurisdiccin que la ley determina...... lo que no
excluye al TCA.-

36.- Defensa jurdica de la Constitucin

I) PREMISAS O SUPUESTOS DE LA DEFENSA DE LA C. EN EL DERECHO NACIONAL

A) Rgida: slo puede modificarse o derogarse a travs de los procedimientos all previstos (331)

B) Democrtica: resulta del ejercicio directo de la soberana (plebiscito previo y necesario).-

C) Creada por la Nacin a travs del cuerpo Electoral.-

Puede reformarse incluso contra la voluntad de los rganos gobernantes (331,a - iniciativos popular).-

D) Existe diferencia de valor y fuerza entre la Constitucin y las restantes normas jurdicas.-

E) El Estado es una persona jurdica ms, sometida a la Constitucin; es un instrumento creado por la
Nacin, a su servicio.-

F) Vocacin de efectividad (332)

Cuando falta la norma reglamentaria, el intrprete (juez, administrador o particular) crea la norma, me-
diante construccin intelectual, por el mtodo jurdico; dndole aplicacin concreta, como si fuera un acto
legislativo.-

La disposiciones programticas pueden invocarse como criterios de interpretacin o como criterios de
impugnacin de normas dictadas con orientaciones opuestas al programa constitucional.-

Tambin estas normas poseen vocacin de aplicacin inmediata.-

II) DEFENSA DE LA CONSTITUCION FRENTE A ACTOS LESIVOS

1) Los gobernantes interpretan la Constitucin (85.20) en forma provisional (no definitiva), pues la ltima
palabra la tiene la SCJ .-

2) La solucin vara segn la naturaleza de los actos.-

A) Actos legislativos inconstitucionales

a) Declaracin de inconstitucionalidad

Como garanta de la propia ley; y no de la Constitucin.-
No rige la desaplicacin difusa: pues compete slo a la SCJ .-
Ello es as, por que la Ley emana de rganos representativos, y posee el prestigio de la democratici-
dad.-

Biasco -25 -
b) Revisin directa por el Cuerpo Electoral: mediante el recurso de REFERENDUM.-

c) Respecto de los "rganos ejecutivos": el acto legislativo tiene una especial situacin, que le impide
al rgano ejecutivo correspondiente, invocar la Constitucin, para desaplicar la LEY.-

Al rgano ejecutivo se le exige una especial fidelidad a la Ley, que debe ejecutar y hacer ejecutar.-

d) Frente a los rganos jurisdiccionales

Segn la Constitucin, ningn juez puede desaplicar la ley por s, o de oficio; debe remitir los autos a la
SCJ .

e) Los restantes rganos pblicos (que no estn en relacin de ejecutividad respecto del acto legisla-
tivo) (p.e: EA y SD) no tienen deber de obediencia; pueden desaplicarla, a su propio riesgo.-

B) Actos administrativos inconstitucionales

No existe un rgano especial, con competencia para desaplicarlos.-
Ergo: lo pueden hacer todos los rganos.-

C) Actos privados inconstitucionales

Son actos ilcitos e invlidos, al igual que los actos violatorios de cualquier regla de derecho.-

D) Actos jurisdiccionales inconstitucionales

Entrados en autoridad de cosa juzgada, no son desaplicables por inconstitucionalidad.-
En este caso, la defensa de la Constitucin se realiza durante el proceso.-
Podra por ley establecerse un recurso de inconstitucionalidad de las sentencias; concentrada en la SCJ .-
Pero pueden ser revisados en el mbito internacional.-

III) DEFENSA DE LA CONSTITUCION COMO ORDEN GLOBAL

Art. 82, 239 y 330.-

a) El bien jurdico es la Constitucin como un cuerpo globalmente considerado.-
b) La SCJ (239,1) juzga si hay violacin global de la Constitucin.-
c) "Reo de lesa nacin": porque la Nacin es la autora directa de la Constitucin.-

37.- Derecho constitucional de la Administracin Pblica

1) Ambito de aplicacin

El Derecho constitucional de la Administracin pblica, se aplica tanto a la Administracin, como a los
administrados, pues existen posiciones jurdicas subjetivas aplicables a ambos.-

2) Aplicacin directa de la Constitucin por la Administracin

Cuando la Constitucin es fuente de potestades, la Administracin debe aplicarla en forma directa, sin
esperar a la existencia de la ley reglamentaria (C. art. 332).-

Salvo que la norma la supedite al dictado de una ley reglamentaria.-

Segn el art. 332, debe procederse a construir una norma imaginaria, a partir de los fundamentos de las
leyes anlogas, los principios generales del derecho y las doctrinas generalmente admitidas.-

3) La Constitucin tiene vocacin de efectividad

Biasco -26 -
Despus de 1942, casi no existen normas programticas; casi todas son normas auto-ejecutivas, por
efecto del art. 332.-

4) Incumplimiento de las normas constitucionales

Si se incumplen las normas constitucionales que establecen derechos a las personas o atribuciones a las
autoridades, se puede obtener la ejecucin, tanto por la J urisdiccin, como por la Administracin; aunque no
exista norma reglamentaria.-

5) Caso especial de los deberes constitucionales: arts. 44, 53, 70, 61, etc.-

Cuando los deberes constitucionales, son vagos, no se puede aplicar el art. 332; hay que esperar la ley
reglamentaria.-

Slo podra ejecutarse en forma inmediata, si no requiere ley para llevarse a la prctica.-

Se requiere ley, porque el Poder Legislativo posee representatividad jurdica y poltica.-

La representacin proporcional otorga garanta en los mtodos de creacin del derecho, vinculando la
legalidad, a la democracia.-

Por eso no se admiten los decretos leyes.-

Al establecer el principio de legalidad, el art. 10 de la Constitucin adquiere un valor especial, sealando
la necesidad de dictar una ley, para imponer o prohibir conductas.-

6) Papel del referndum contra las leyes.- Art. 79.2

Acta como garanta de que las leyes concuerden -implcita o expresamente- con la opinin de la mayo-
ra del cuerpo electoral.-

7) El deber de legislar est impuesto por la Constitucin

El deber de legislar no requiere reglamentacin, pues est impuesto por la Constitucin.-

El art. 332 no suple al acto legislativo; sino que da la solucin para el caso concreto.-

8) Ejercicio directo de las atribuciones constitucionales

Cuando la Constitucin atribuye competencias administrativas, se pueden ejercer, an sin ley reglamen-
taria; en especial, cuando se reconocen derechos a la individuos.-

9) Atribuciones de competencia expresas o abstractas

Las atribuciones de competencias pueden ser expresas y concretas o abstractas, pe.: a la U de la R se le
reconoce una competencia abstracta y general: la enseanza pblica superior.-

10) Importancia del rgimen de gobierno parlamentario

La actividad de gobierno, debe establecerse en primer trmino por ley.-
El PE debe buscar el respaldo parlamentario.- Art. 174.-

11) Aplicacin del art. 332 para la satisfaccin de los intereses legtimos

Cuando se atribuye un inters legtimo, correlativo de una potestad de satisfacer el inters privado,
tambin funciona el art. 332.-

12) Obligaciones del PE (art. 168.4) y de los Ministros (art. 181.1)

Biasco -27 -
HCM.- Aunque la ley sea inconstitucional, deben aplicarla; y en todo caso, propugnar su reforma o enta-
blar la accin de inconstitucionalidad.-

El PE posee legitimacin para accionar porque la norma perjudica al Estado, y su representante puede
impugnarse.-

El PE debe cumplir la ley; sino, posee iniciativa para derogarla o impugnarla.-

El PE no puede invadir la reserva de la ley, recurriendo al art. 332.-

Para saber cul es el Ministerio interesado en la accin de inconstitucionalidad, se debe estar a la mate-
ria; de lo contrario es competente el M. del Interior.-

En ese caso, debe compararse la ley con la Constitucin bajo la cual se dict.-

Si la ley qued derogada por una nueva Constitucin, la SCJ debe rechazar la accin, por defecto en el
fondo.-

13) Efecto pantalla

Es lo que ocurre con las leyes y las disposiciones del PE, respecto de los Ministros: los Ministros deben
cumplirlas aunque sean inconstitucionales.-

El TC ejerce un control de legalidad y no de constitucionalidad; por ello, debe cumplir las leyes inconsti-
tucionales.-

Para el Intendente no existe el efecto pantalla.-

Pero el Estado Central est excluido de la desaplicacin de las normas.-

14) Ordenanzas de los EA y los GD

Las ordenanzas de os EA y de los GD deben ejecutarse dentro de su competencia.-
En la especialidad de los EA, existe una materia compartida con el Poder Legislativo.-

38.- Proceso de constitucionalizacin del Derecho administrativo

Es un proceso universal; con gran desarrollo en nuestro pas.-

En la poca contempornea:

- las constituciones contienen gran nmero de normas propias del derecho administrativo;
- se ha operado un proceso de constitucionalizacin del derecho administrativo;
- dicho proceso aparece ntidamente en nuestro pas.-

A) 1830.- Liberalismo.-

Casi no contena preceptos de D.A.; salvo normas como:

Art. 122: creacin J EA.-

Art. 129: El PE establece el reglamento interior y las J EA propondrn las alteraciones o reformas que
crean convenientes.-

144: Expropiacin por necesidad pblica.-

B) Constitucin de 1917.- Introdujo novedades.-

Biasco -28 -
a) Constitucionaliz la descentralizacin por servicios, realizada en forma extra constitucional.-
b) Regul la institucin ministerial.-
c) Otorg mayor jerarqua a los Gobiernos Locales.-
d) Ingres el actual art. 72.-

C) Constitucin de 1934.-

Desarroll del proceso de constitucionalizacin de organismos.-

a) Cre la Seccin XI sobre EA y SD.-
b) Ampli la Seccin XVI sobre los GD.-
c) Previ la creacin de nuevos rganos de control: TCA, CE, regulacin de la Hacienda Pblica.-

D) Constitucin de 1942.-
No introdujo grandes cambios: pero incorpor el actual art. 332.-

E) Constitucin de 1952.-

a) Se cre y organiz directamente el TCA, los recursos administrativos y la accin de nulidad.-
b) Se multiplicaron las normas sobre funcionarios pblicos.-
c) Se desdobl la Sec. XI, sobre EA y SD.-

F) Constitucin de 1967.-

Se crearon nuevos rganos:
a) Servicio Civil (60).-
b) OPP (230) y comisiones sectoriales.-

g) Consecuencias del proceso sealado

a) Incorporacin de numerosas normas e institutos de D.A.
b) Ciertas normas principios de Derecho administrativo adquieren mayor ESTABILIDAD.-
c) Mayor rigidez de algunas normas del DA; en contraposicin con la debilidad y precariedad de la ma-
yora de sus normas.-

39.- Congelacin del rango

Se denomina congelacin del rango al efecto jurdico consistente en que una vez que una materia ha
sido regulada por un tipo de norma (Constitucin, Ley o Reglamento), el rango normativo queda congelado, y en
el futuro slo por medio de una norma del mismo rango, podra volver a regularse.-

40.- Desconstitucionalizacin

Es un fenmeno que se encuadra dentro de otro ms amplio, denominado desjerarquizacin de una
norma jurdica.-

Se denomina desjerarquizacin a la autorizacin tendiente a que preceptos de rango inferior, regulen
modifiquen o deroguen preceptos establecidos por la propia norma habilitante.-

En definitiva, la desnormatizacin, no es ms que una especie de delegacin de atribuciones normati-
vas.-

41.- Situacin de los llamados actos constitucionales o Institucionales de fac-
to

Son normas a las que se otorga valor y fuerza de constitucin, emitidos por rganos de un gobierno de
facto, sin ser sometidas a consideracin del Cuerpo Electoral (plebiscito).-

Biasco -29 -

El Poder Legislativo no poda convalidarlos, como normas constitucionales; slo poda aprobarlos con
valor y fuerza de ley.-

Al no ser plebiscitados por el Cuerpo Electoral, perdieron vigencia, con la democratizacin del pas.-

As, el Acto Constitucional 9, de 23.X.1979 (llamado "Acto Institucional N 9") afirm haber organizado
el "sistema de seguridad social" (arts. 1 y 3), de carcter obligatorio y fundado en los principios de solidaridad,
universalidad y suficiencia, que "garantiza a sus beneficiarios la cobertura de las contingencias relativas" a ma-
ternidad, infancia, familia, salud, desocupacin forzosa, incapacidad, vejez y muerte.

Durante el perodo dictatorial fue modificado varias veces, por el DL N 13, de 12.X.1982 (llamado "Acto
Institucional N 13") y por 12 decretos leyes llamados "Leyes Especiales" (numerados del 1 al 13 y citados como
DLE) de conformidad con el art. 88 del DLI N 9, as como por numerosos decretos interpretativos o reglamenta-
rios dictados por el llamado Poder Ejecutivo de la poca, con arreglo al art. 87 de dicho DLI.

Entre ellos, cabe destacar el DLE. N 11, de 8.XI.1984, que restableci la vigencia de las Cartas Orgnicas
de las Cajas de J ubilaciones y Pensiones Bancarias, Notariales y de Profesionales Universitarios, en cuanto a su
direccin y administracin.-

Los llamados "Actos Institucionales" N 9, de 23.X.1979, y N 13, de 12.X.1982, no fueron ni conva-
lidados ni declarados absolutamente nulos en forma expresa, pues la Ley N 15.738, de 6.III.1985, slo alude a "los
actos legislativos dictados por el Consejo de Estado"; mientras que los llamados "actos institucionales" emana-
ban del llamado "Poder Ejecutivo para considerar" radicalmente nulos, a los actos legislativos del Consejo de
Estado se aplican con mayor razn a los llamados "actos institucionales".

Pero, por otro lado, han sido tcitamente convalidados con valor y fuerza de ley ordinaria al haberse
convalidado las llamadas "leyes especiales" que modificaban esos "actos institucionales" (con excepcin de los
que se indican a continuacin), por tres rdenes de razones:

a) En primer lugar, porque cuando el art. 88 del DLI N1 9 permiti que se le modificara por leyes especia-
les emanadas del Consejo de Estado, de hecho asimil a las normas de ese DLI con las de un DL ordinario.

b) En segundo lugar, porque sera absurdo que se hubieran convalidado las normas parcialmente modi-
ficativas contenidas en "leyes especiales", pero no las normas bsicas contenidas en el "acto institucional" modi-
ficable por "ley especial".-

c) Y en tercer lugar, porque la legislacin posterior al restablecimiento de la democracia ha seguido
modificando al "llamado acto institucional N 9 (arts. 5 y 6 de la Ley N 15.900, de 21-X-1987).

La Ley N 15.738 exceptu de la convalidacin, entre otras normas, a las llamadas "leyes espe-
ciales" N 9 y 10, cuyas nulidad absoluta se declar (sobre Beneficios jubilatorios para cargos polticos y de
particular confianza) (artculo 21, literal C), y arts. 93 a 99 de la N 7 (cargos de particular confianza) (prrafo final
del art. 2.).-

c) El art. 2 literal A) de la Ley N 15.738 aplic idntica solucin (nulidad absoluta) a la llamada Ley N
15.683 (Beneficios jubilatorios para "asimilados" del Ministerio de Defensa Nacional).

Se trataba, en la terminologa de la Exposicin de Motivos, de "actos legislativos dictados (...) con el pro-
psito de crear privilegios o beneficios exorbitantes para ciertas categoras de funcionarios representativos del
rgimen fenecido y de sus colaboradores, en clara violacin del principio constitucional de la igualdad".

42.- Las normas internacionales

1) La globalizacin del Derecho

El Derecho no puede escapar a los efectos propios de la globalizacin incesante de las relaciones huma-
nas.-

Biasco -30 -

Ello se manifiesta en forma patente:
a) en el desarrollo del derecho internacional; y
b) en el desarrollo de los derechos regionales o supranacionales.-

Ambos ordenamientos jurdicos inciden notablemente en los Derechos internos, que deben adaptar sus
normas a las normas transnacionales, en especial en el campo del Derecho administrativo, generando la existen-
cia de dos subramas:

a) el Derecho internacional o comunitario administrativo; y
b) el Derecho administrativo internacional o comunitario.-

43.- Derecho internacional y Derecho comunitario

A) Derecho consuetudinario internacional - Ius Cogens.-

Convencin de Viena sobre el Derecho de los tratados (de 21.III.1986), aprobado por Ley N 16.173
de 30.III.1991.- DO. 15.V.1991 - Arts. 27, 46, 53, 64, 66 a).-

I.- LA CUESTION EN LA DOCTRINA

1) El jus cogens consiste en el conjunto de normas internacionales imperativas, caracterizadas por
los rasgos de:
a) inderogabilidad; o
b) indisponibilidad.-

2) Son normas que provienen:

a) de tratados internacionales; o
b) del Derecho consuetudinario.-

3) No puede dejarse de lado por normas opuestas o distintas de un tratado.-

4) En materia de DDHH tanto la pirmide del Derecho internacional, como la del Derecho interno, se
encabeza con el Ius Cogens.-

5) Est previsto en los arts. 53, 38, 43, 64 y 71 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados.-

6) Cuando el J us Cogens coincide con la Constitucin no existen problemas, la solucin constitucional
queda reforzada.-

7) Cuando se opone a la Constitucin, sta prefiere en el Derecho Interno; pero el Estado debe res-
ponder en el mbito internacional, por el descarte del J us Cogens.-

II.- LA CUESTION EN EL DERECHO INTERNACIONAL

1.- LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO.- Art.27

No se pueden invocar disposiciones de derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
tratado.

2.- CONSENTIMIENTOS PRESTADOS CON VIOLACION DEL DERECHO INTERNO.- Art.46

El consentimiento prestado con violacin a las normas internas sobre competencia para celebrar tra-
tados, no podr ser alegado como vicio, a menos que esa violacin sea:

Biasco -31 -
a) manifiesta; y que

b) afecta una norma de importancia fundamental.-

3.- TRATADOS OPUESTOS AL J US COGENS: Art. 53

El ius cogens:

1) es una norma imperativa ;
2) de Derecho Internacional general;
3) aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados;
4) que no admite acuerdo en contrario;
5) y slo puede modificarse por otra norma posterior, de igual rango.-

4.- CONTROVERSIAS.- Art. 66, lit. a).-

a) En caso de controversia relativa a la aplicacin o interpretacin de los arts. 53 64

b) Un Estado parte puede someterla por escrito a la decisin de la Corte Internacional de J usticia.-

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma impera-
tiva de derecho internacional general.-

5.- PRIORIDAD DEL IUS COGENS.- Art. 64.-

Es nulo y terminar, todo tratado opuesto al surgimiento de una norma imperativa de derecho interna-
cional general.-

III.- LA CUESTION EN EL DERECHO INTERNO

A) Constitucin, Art. 239, num. 1.-

A la Suprema Corte de J usticia corresponde juzgar:

1) Sobre delitos contra el "Derecho de gentes".-
2) Causas de Almirantazgo.-
3) Cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados.-
4) Conocer en las causas de los diplomticos acreditados en la Repblica en los casos previstos por el
Derecho Interno.-

B) C. 85/7: Corresponde al PL, "Aprobar o reprobar" por mayora absoluta de votos del total de com-
ponentes de cada Cmara los tratados de paz, alianza, convenio y las convenciones o contratos de cualquier
naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras.-

C. 168/20: Corresponde al PE, "Concluir" y "suscribir" tratados, necesitando para "ratificarlos", la
aprobacin del Poder Legislativo.-

C) Art. 6 de la Constitucin: arbitraje e integracin

En los tratados internacionales que se celebre la Repblica propondr la clusula de que todas las dife-
rencias que surjan entre las partes contratantes, sern por el arbitraje u otros medios pacficos.

La Repblica procurar la integracin social y econmica de los Estados Latinoamericanos, especialmen-
te en lo que se refiere a la defensa comn de sus productos y materias primas. Asimismo, propender a la efecti-
va complementacin de sus servicios pblicos.-

2. Declaraciones de derechos

Biasco -32 -
La DUDH y la DADH - Otras Declaraciones y enunciaciones de principios o reglas.

Clasificacin de las Declaraciones

A) Declaraciones histricas

a) Text os legales ant iguos (hasta el siglo XVII) con referencias a aspectos aislados de los DDHH.-

b) Text os modernos: formulaciones articuladas de Derechos humanos; la ms importante es la Decla-
racin francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.

B) Declaraciones contemporneas

a) Declaraciones generales: Son actos solemnes, sin valor jurdico de tratados, en virtud de los cuales
organizaciones intergubernamentales, universales o regionales, proclaman su adhesin y apoyo a principios
generales y a concretos derechos humanos, que se juzgan de gran valor y perdurabilidad; como la DUDH.-

b) Declaraciones especiales: que refieren exclusivamente sobre algn determinado derecho; como la
Declaracin de NNUU sobre los Derechos del Nio (1959).

c) Normas de Derecho Int ernacional: Convenciones, Tratados o Pactos sobre DDHH: PIDCP, PIDESC,
CADH.-

d) Resoluciones, Acuerdos, Recomendaciones y direct ivas: adoptadas por organismos pertenecien-
tes a organizaciones universales y regionales; como ser: la recomendacin del Consejo de Europa sobre Objecin
de conciencia al servicio militar.

Son fuentes del derecho internacional que, sin ser inmediatamente obligatorias para los Estados, lo son
de forma indirecta, en cuanto que inspiran la direccin que deben tomar las legislaciones internas.

e) Text os const it ucionales o legales int ernos: en que aparecen histricamente a partir de las pos-
trimeras del siglo XVIII, durante el siglo XIX y sobre todo, a partir de la segunda mitad del siglo XX.-

Caracteres de las declaraciones de derechos

A) Son el resultado de fuertes y prolongadas luchas de grupos, que arrancan parcelas de poder del Esta-
do.

B) Son textos escritos que proclaman formalmente los derechos, como garanta de efectividad.-

C) Poseen un valor formal y material:

a) Formalment e, son documentos internos constitucionales o legales que pretenden asegurar la vigen-
cia a los derechos humanos.-

b) Mat erialment e, el contenido de las declaraciones escritas precisan determinados derechos que res-
ponden a las pretensiones de los grupos sociales que encabezaron los movimientos revolucionarios de cada
poca; reflejan las ideas polticas, econmicas, filosficas e ideolgicas de cada momento histrico; as la Decla-
racin francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano es fruto del pensamiento liberal burgus individualis-
ta.-

Evolucin de las Declaraciones

a) Evolucin de lo particular a lo general y de lo asistemtico a lo sistemtico.

Biasco -33 -
b) Progresiva universalizacin.

c) Progresiva ampliacin del nmero y del contenido de los derechos reconocidos.

d) Progresiva expansin territorial: de lo nacional y general, a lo internacional y universal.

e) Progresivo reconocimiento de mayor nmero de garantas de los derechos: institucionales y no insti-
tucionales, jurdicas como extra jurdicas.-

f) Progresivo surgimiento de derechos reconocidos, y especificaciones de derechos preexistentes.-

g) Progresiva incorporacin de derechos y libertades en textos de Convenciones internacionales y re-
gionales, as como en las Constituciones internas.-

Historicidad de las declaraciones

A) Declaraciones de la Edad Antigua y la Edad Media: la "Prehistoria de los derechos Humanos".

B) Declaraciones de la Epoca moderna: declaraciones de los siglos XVI, XVII y XVIII, con diversos modelos:
ingls, angloamericano, francs e iberoamericano.

C) Declaraciones de la Epoca Contempornea: Siglo XIX y Siglo XX.-

A) Valor y fuerza de: declaraciones, recomendaciones y convenciones

Los organismos internacionales formulan diversos tipos de normas sobre los DDHH:

a) preparando y adoptando o proclamando recomendaciones llamadas declaraciones, que son gene-
ralmente de aplicacin amplia y an universal; o

b) preparando y abriendo a la firma, ratificacin y adhesin, convenciones mult ilat erales llamadas
pact os, que obligan jurdicamente a los Estados que las aceptan como tales.-

Al respecto, la Of icina de Asunt os J urdicos de las Naciones Unidas, ha sostenido que:

a) las declaraciones1 son instrumentos oficiales y solemnes, adecuados para ocasiones muy especiales
en las que se enuncian principios permanentes y de gran importancia, como ocurre con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos;

b) mientras que las recomendaciones son instrumentos menos formales2.-

Ambos tipos de instrumentos, se aprueban mediante resolucin de algn rgano de las Naciones Uni-
das.-

Por otra parte, en la terminologa de la ONU, una Declaracin no se acuerda, sino que se proclama.-

Ambos tipos de instrumentos, no pueden obligar a los Est ados Miembros, de la misma forma en que
un tratado o convencin obliga a las partes.-

1 J urdicamente, declarar es expresar que algo existe, y que exista antes de ser declarado; pues declarar, es poner de manifiesto lo que
exista con anterioridad a la declaracin.- La declaracin es la exteriorizacin de una voluntad jurdica.-
2 V. El memorando preparado en 1962 por la Oficina de Asuntos J urdicos de NNUU, y presentado a la Comisin de Derechos Humanos en
su 18 perodo de sesiones, celebrado en 1962.-

Biasco -34 -
No obstante lo cual, y teniendo en cuenta la mayor solemnidad y significado que posee una declar a-
cin, se considera que el rgano que la aprueba, abriga la esperanza de que los miembros de la comunidad
internacional habrn de respetarla; y que mediante la prctica de los Estados, la declaracin puede llegar a ser
reconocida, como un instrumento que establece normas obligatorias para los Estados, en especial, cuando es
referenciada por pactos o convenciones posteriores.-

c) En cambio, en la prctica de las Naciones Unidas, los t rat ados, pact os3 o convenciones, son acuer-
dos formales entre dos o ms Estados; preparados por algn rgano del sistema de las Naciones Unidas, o por
una Conferencia especial de plenipotenciarios convocada con esos efectos; que quedan abiertos y requieren de
la firma y la ratificacin, o la adhesin, por parte de los Estados.-

d) Se denominan Prot ocolos, a los instrumentos mediante los cuales:

se revisan los trminos de las convenciones o
se le aaden nuevas disposiciones.-

A diferencia de las declaraciones y de las recomendaciones, las convenciones, pactos o protocolos:

a) entran en vigor despus de haber sido ratificados o de que se hayan adherido al mismo, el nmero
de Estados especificado en alguno de sus artculos; y

b) slo son jurdicamente obligatorios para los Estados que han pasado a ser parte de los mismos por ra-
tificacin, adhesin, sucesin, o de otra forma.-

En mat eria de Derechos humanos, los rganos de las Naciones Unidas suelen adopt ar:

a) en primera instancia, una declaracin o recomendacin; y
b) posteriormente, adoptan una convencin sobre un tema determinado.-
c) Finalmente, se adoptan Protocolos adicionales o facultativos a los pactos o convenciones.-

Las declaraciones o recomendaciones, son universalmente aplicables y enuncian principios o normas
generales de derechos humanos; mientras que los tratados, pactos y convenciones, y sus protocolos, contienen
derechos y deberes especficos, as como sus limitaciones.-

B) El caso especial de la Declaracin Universal de Derechos Humanos

La DUDH fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas como una resolucin sin f uerza
normat iva y con el propsito segn se establece en el prembulo de plasmar "un entendimiento comn"
acerca de los derechos humanos y las libertades fundamentales referidos en la Carta de las Naciones Unidas, y de
servir como una norma comn para ser alcanzada por todos los pueblos y todas las naciones...".-

Posteriormente se fue tomando la Declaracin, como instrumento normativo, creador de algunas obli-
gaciones para los Estados miembros de las Naciones Unidas.-

Al respecto se plantearon dos interrogantes:

A) cules de los derechos proclamados por la DUDH, son vinculantes, y en qu circunstancias;

B) y si ese carcter vinculante deriva:

a) de su condicin de interpretacin autorizada de las normas sobre derechos humanos contenidas en
la Carta de las Naciones Unidas,
b) de su condicin de derecho internacional consuetudinario, o
c) de su condicin de principios generales del derecho.-

3Algunas convenciones reciben la denominacin de pact os, para acentuar su importancia general.

Biasco -35 -

En la prct ica int ernacional de los Derechos humanos, cuando los gobiernos, la ONU u otra organi-
zacin internacional, quieren invocar normas sobre Derechos humanos o condenar la violacin de stos, se re-
f ieren a la DUDH como norma direct ament e aplicable; por lo que dicha Declaracin, vino a simbolizar lo que
la comunidad internacional consideraba como derechos y libert ades humanos universales; reforzando la
conviccin de que los Estados Miembros tienen la obligacin de asegurar el disfrute de los Derechos proclama-
dos en su texto.-

Invocacin reiterada de la DUDH

La reit erada invocacin y aplicacin de la DUDH por parte de los organismos de la ONU, al interpretar
las disposiciones sobre Derechos humanos recogidas en la Carta, llev a sost ener diversas posiciones:

a) Que se trata de una enumeracin concreta y una interpretacin autntica, que complementan las
disposiciones de la Carta de la ONU en materia de derechos y libertades
.
4

b) Que la prctica universal en la materia, gener una norma de derecho internacional consuetudinario.

c) Que la DUDH constituye un catlogo de derechos y libertades que desarrolla los derechos humanos y
libertades fundamentales, que los Estados Miembros de la ONU se comprometieron a promover y observar,
constituyendo el componente bsico del derecho consuetudinario internacional, vinculante para todos los Esta-
dos, incluso los que no son miembros de la ONU.-

d) Que la DUDH constituye un catlogo de los principios generales del derecho internacional en materia
de derechos y libertades.-

En la actualidad, la comunidad internacional atribuye un estatus especial normativo a la DUDH como a
ningn otro instrumento de esta clase
5
; sin embargo tiene un indiscutible valor jurdico indirecto y vinculante.-

Ese valor se concreta a travs de diversos mecanismos:

a) Por la incorporacin del contenido de los derechos reconocidos en la DUDH, en normas internaciona-
les vinculantes.
6

b) Por la existencia de tratados internacionales o regionales que desarrollan derechos y libertades in-
cluidas en la DUDH.-
7

c) Por el reconocimiento explcito, en declaraciones de Naciones Unidas, del valor vinculante de la
DUDH.-
8

4 V. Eduardo J imnez de Archaga: El Derecho internacional contemporneo, p. 209.-
5 En tal sentido, en el Prembulo de la Declaracin de Viena de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, de 25.VI.1993, se establece:
Destacando que la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que constituye una meta comn para todos los pueblos y todas las naciones, es
fuente de inspiracin y ha sido la base en que se han fundado las Naciones Unidas para fijar las normas contenidas en los instrumentos internacionales
de derechos humanos, en particular el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.-
6 Es lo que ha pasado con los Pactos de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, sociales y Culturales de 1966.
7 Es lo que ocurre con la Convencin sobre eliminacin de toda forma de discriminacin en materia de Educacin; o con la Convencin so-
bre los Derechos del Nio (1989) -en el mbito universal-, y la Convencin Europea de Derechos Humanos (1950), en el mbito regional.-
8 As ocurre con la Declaracin de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre la Concesin de la Independencia a los Pases y Pueblos Co-
loniales, de 1968, que en su art. 7 establece que: Todos los Estados debern observar fiel y estrictamente las disposiciones de la Carta de las Naciones
Unidas, de la Declaracin Universal de los derechos Humanos....- La Declaracin sobre Eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, adop-
tada por la Asamblea general de Naciones Unidas en 1963, en su art. 10, establece: Todos los Estados deben...cumplir plena y fielmente las disposicio-
nes ...de la Declaracin Universal de Derechos Humanos....- En el mismo sentido se expresan otras declaraciones, como la proclamacin de Tehern, de
1968 o el Principio General VII del Acta Final de la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperacin Europea, celebrada en Helsinki en 1975.-

Biasco -36 -

d) Por la consideracin de la DUDH, como norma interpretativa de los derechos y libertades establecidas
en las Constituciones internas de los Estados.-
9

e) Por el reconocimiento efectuado por los Estados, del valor normativo de la DUDH, a travs de trata-
dos ratificados.-
10

La DUDH es la ms importante, porque excepto en el caso de la DADH de ella parten y se adecuan las
restantes declaraciones internacionales de derechos, tanto en el mbito universal como en el mbito regional; y
esa influencia se ha extendido al mbito constitucional interno de los Estados.

En cuanto a las Conf erencias ambient ales que suelen culminar en Declaraciones de principios,
como ocurriera con los instrumentos adoptados en las Conferencias de Estocolmo y de Ro de J aneiro; se sos-
t iene que esos document os, no poseen nat uraleza convencional, sino un carct er merament e declarat i-
vo y recomendat orio.-

Finalmente seala Bobbio: Cuando digo que (la DUDH) contiene en germen, quiero llamar la atencin
sobre el hecho de que la Declaracin Universal es slo el comienzo de un largo proceso del que no estamos en
condiciones de ver todava la realizacin final.- La Declaracin es algo ms que un sistema doctrinal, pero algo
menos que un sistema de normas jurdicas... una referencia a las normas jurdicas existe, pero se contiene en un
juicio hipottico....-
11

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

La CorteIDH, en su O/C 10/89 de 14.VII.1989, abord la cuestin de la interpretacin de la DADH en el mar-
co del Art. 64 de la CADH, sosteniendo que el art. 64.1 de la CADH le otorga competencia para emitir opiniones
consultivas "acerca de la interpretacin de (esta) Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin
de los derechos humanos en los Estados Americanos".

Por otra parte, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, dispone en su art. 2.1. a) que:

Se entiende por t rat ado un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por
escrito:

I) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales: o

II) entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un Instrumento nico o en dos o ms
Instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.

La Resolucin XL de la Conf erencia Int eramericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz (Cha-
pultepec, 1945), estim que para lograr la proteccin internacional de los derechos humanos, stos deberan
estar enumerados y precisados en una Declaracin adoptada en forma de Convencin por los Estados.

La DADH, no es un t rat ado en el sentido de la Convencin de Viena, porque fue adoptada por la 9
Conferencia Internacional Americana (Bogot, 1948) en virtud de una resolucin tomada por la propia Conferen-

9 As, el art. 10.2 de la Constitucin espaola de 1978 establece que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos...".-
10 As lo dispone la Constitucin argentina, en el art. 75. nm. 22. A...- Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.- La
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos;...en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cmara.-
11 V.: Norberto Bobbio: Presente y porvenir de los Derechos Humanos, p. 14.-

Biasco -37 -
cia, no concebida ni redact ada para que t uviera la f orma de un t rat ado; no previndose ningn proce-
dimient o para que se t ransf ormara en un t rat ado.
12

Para lograr un consenso, la Declaracin fue concebida como el sist ema inicial de prot eccin que los
Estados Americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurdicas; no sin reconocer que
debern fortalecerlo cada vez ms en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo
ms propicias (DADH, Cons. 4).

El 26.IX.1949, el Consejo int eramericano de J urisconsult os, expres que: Es evidente que la Declara-
cin de Bogot no crea una obligacin jurdica contractual, pero tambin lo es el hecho de que ella seala una
orientacin bien definida en el sentido de la proteccin internacional de los derechos fundamentales de la per-
sona humana.-
13

Pero, a pesar de que la DADH no es un tratado, la CorteIDH puede emitir una opinin consultiva
de carcter interpretativo; ya que:

a) La CADH hace referencia a la DADH en su Prembulo: Tercero: Considerando que estos principios han
sido consagrados en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, en la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados
y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de mbito universal como regional.-

b) En el art. 29.d) se dispone: Normas de interpretacin - Ninguna disposicin de la presente Convencin
puede ser interpretada en el sentido de: d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Ameri-
cana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Por lo que al interpretar la CADH en uso de su competencia consultiva, puede ser necesario que la Cor-
teIDH, interprete la DADH.

La propia DADH se basa en la idea de que "la proteccin internacional de los derechos del hombre debe
ser gua principalsima del derecho americano en evolucin" (Cons. 3).

En el mbito universal, la Corte Internacional de J usticia sostuvo que: "un instrumento internacional de-
be ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurdico en vigor en el momento en que la
interpretacin tiene lugar".-
14

La CorteIDH consider necesario precisar que no es a la luz de lo que en 1948 se estim que era el valor
y la significacin de la Declaracin Americana como la cuestin del status jurdico debe ser analizada, sino que es
preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideracin
de la evolucin experimentada desde la adopcin de la Declaracin.

La obligacin de respetar ciertos derechos humanos esenciales es conside-
rada como una obligacin erga omnes
15

La Carta de la OEA hace referencia a los derechos esenciales del hombre en su Prembulo
16
, pero no los
enumera ni los define.

12 V. 9 Conferencia Internacional Americana, Actas y Documentos, Bogot, Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, 1953, vol. 1,
pgs. 235-236; en la 6 Comisin de la Conferencia predomin la posicin de que el texto a aprobar deba revestir el carcter de una declaracin y no
de un tratado (vase Informe del Relator de la 6 Comisin, de la 9 Conferencia Internacional Americana, 1948, Actas y Documentos, Bogot, Ministe-
rio de Relaciones Exteriores de Colombia, 1953, vol. V, pg. 512).

13 (CJ), Recomendaciones e Informes, 1949-1953 [1955], pg. 107. Ver tambin U.S. Department of State, Report of the Delegation of the United States of America lo the Ninth
International Conference of American States, Bogot, Colombia, March 30-May 2, 1948, at 35-36 [Publ. N 3263, 1948]).

14 Legal Consequences for States oft he Continued Presence of South Africa in Namibia [South West Aflica[ notwLthstanding Security
Council Resolution 276 [1970], Advisory Opinion, I.C.J . Repolis 1971, pg. 16 ad 31).-

15 V.: Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited. Second Phase. J udgment, I.C.J . Repolis 1970, pg. 3.- Legal Consequences for
States of the Continued Presence 01 South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970) supra 37, pg.
16 ad 57; crf. United States Diplomatic and Consular Stalfin Teheran, J udgment, I.C.J . Report 1980, pg. 3 ad 42.

16 Prrafo 3, y en sus art. 3, j), 16, 43, 47, 51, 112 y 150 (prembulo [prrafo 4], aIis. 3,k), 16,44,48, 52, III y 150 de la Carta reformada por el Protocolo de Cartagena de Indias).-

Biasco -38 -

Han sido los Estados Miembros de la Organizacin los que, por medio de los diversos rganos de la mis-
ma, han enunciado precisamente los derechos humanos de que se habla en la Carta y a los que se refiere la De-
claracin.

Es as como el articulo 112 de la Carta (art. III de la Carta Reformada por el Protocolo de Cartagena de In-
dias) dice: Habr una Comisin Interamericana de Derechos Humanos que tendr como funcin principal la de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como rgano consultivo de la Organi-
zacin en esta materia.- Una convencin interamericana sobre derechos humanos determinar la estructura,
competencia y procedimiento de dicha Comisin, as como los de los otros rganos encargados de esa materia.

Por su parte, el art. 150 de la Carta, otorga competencia a la ComisinIDH y dispuso que mientras no en-
tre en vigor la CIDH, a que se refiere el captulo XVIII (captulo XVI de la Carta reformada por el Protocolo de Car-
tagena de Indias), deber velar por la observancia de tales derechos, que no son los enunciados y definidos en la
DADH; tal como surge del art. 1 del Estatuto de la Comisin
17
, al disponer que: 1. La Comisin interamericana de
derechos Humanos es un rgano de la Organizacin de los Estados Americanos creado para promover la obser-
vancia y la defensa de los derechos humanos y servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta mate-
ria.- 2. Para los fines del presente Estatuto, por derechos humanos se entiende: a. los derechos definidos en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en relacin con los Estados Partes en la misma; b. los derechos
consagrados en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en la relacin con los dems Esta-
dos Miembros, los artculos 18, 19 Y 20 del mismo Estatuto desarrollan estas atribuciones.-

La Asamblea General de la OEA ha reconocido reiteradamente, que la DADH es una fuente de obligacio-
nes internacionales para los Estados Miembros.-
18

Por lo que puede afirmarse que los Estados Miembros de la OEA han entendido que la DADH contiene y
define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere.-

Como la Carta de la OEA y la CADH son tratados respecto de los cuales la CorteIDH puede ejercer su com-
petencia consultiva (art. 64.1), sta puede interpretar la DADH y emitir una opinin consultiva en el marco y de-
ntro de los lmites de su competencia, cuando ello sea necesario al interpretar tales instrumentos.-

Para los Estados Miembros de la OEA, la Declaracin es el texto que determina cules son los derechos
humanos a que se refiere la carta.

De otra parte, lo artculos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisin definen, Igualmente, la competencia de
la misma respecto de los derechos humanos enunciados en la Declaracin.

Es decir, que para estos Estados, la DADH constituye en lo pertinente y en relacin con la Carta de la
Organizacin, una fuente de obligaciones internacionales.

Para los Estados Partes la fuente concreta de sus obligaciones, en lo que respecta a la proteccin de los
derechos humanos es la CADH; pero a la luz del art. 29.d), no se liberan de las obligaciones que derivan de la
DADH, por ser miembros de la OEA

En esa oportunidad, por unanimidad la CorteIDH decidi que en base al art. 64,1 de la CADH es compe-
tente para a solicitud de un Estado Miembro de la OEA o de cualquiera de los rganos que la integran, emitir

17 Aprobado por la R. N 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su Noveno Periodo Ordinario de Sesiones, celebrado en La Paz,
Bolivia, en octubre de 1979.-

18 La R. 314 (VII-0/7) de 22.VI.1977, encomend a la ComisinIDH la elaboracin de un estudio en el que consigne la obligacin de cumplir los
compromisos adquiridos en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre".- En la R. 371 (VIII-0/78) del 1.VII.1978, la Asamblea Gene-
ral reafirm "su compromiso de promover el cumplimiento de la DADH"; y en la R. 370 (VI1I-0/78) del 1.VII.1978, se refiri a los "compromisos interna-
cionales" de respetar los derechos del hombre "reconocidos por la DADH" por un Estado Miembro de la OEA.- En el Prembulo de la Convencin Ameri-
cana para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada y suscrita en el Decimoquinto Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General en Cartagena
de Indias (diciembre de 1985), se lee: Reafirmando que todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen
una ofensa a la dignidad humana y una negacin de los principios consagrados en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos y en la Caria
de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.

Biasco -39 -
opiniones consultivas sobre interpretacin de la DADH, en el marco y dentro de los lmites de su competencia en
relacin con la Carta de la OEA y la CADH u otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos
en los Estados Americanos.-

Las modernas declaraciones constitucionales

1.- Toman como punto de referencia a la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
2.- Existen influencias entre textos de diversos pases.-
3.- Amplan el catlogo de derechos y garantas reconocidos.
4.- Incorporan los derechos econmicos, sociales y culturales.-
5.- Incorporan algunos derechos tercera generacin, denominados derechos de solidaridad y derechos
de los pueblos.

44.- Adaptacin del Derecho interno al Derecho internacional y comunitario

CADH - Art. 2.- Debe de adoptar disposiciones de derecho interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artculo 1 no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro ca-
rcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

45.- Los actos comunitarios.- Integracin Regional

URUGUAY.- Constitucin de 1967

Art. 6, inc. 2: La Repblica procurar la integracin social y econmica de los Estados Latinoamericanos,
especialmente en lo que se refiere a la defensa comn de sus productos y materias primas.- Asimismo, propen-
der a la efectiva complementacin de sus servicios pblicos.-
19

1.- El referido texto vigente, instituy como uno de los principales objetivos de la Nacin, procurar la
integracin social y econmica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la de-
fensa comn de sus productos y materias primas y la efectiva complementacin de sus servicios pblicos.

2.- Por otro lado, concomitantemente se impuso al Estado la orientacin del comercio exterior de la
Repblica protegiendo las actividades productivas cuyo destino sea la exportacin, o que reemplacen bienes de
importacin; encomendndose al legislador, la promocin de las inversiones y el encausamiento preferente del
ahorro pblico, con esos fines o con esos destinos (Art. 50,inc. 1).-

3.- Ambas directivas de accin se dirigen en forma armnica a sendas metas de cuo desarro-
llista:

a) el desenvolvimiento interno de la economa nacional, sobre la base de la proteccin de las activida-
des productivas destinadas a aumentar la exportacin o a disminuir la importacin de bienes;

b) la integracin socioeconmica de los Estados Latinoamericanos, en especial en lo referido a la de-
fensa comn de sus materias primas, productos elaborados y a la complementacin de sus servicios
pblicos.-

19
Resultan aplicables adems, los arts.: 4 (sobre la titularidad de la soberana nacional); 82 (SOBRE EL EJ ERCICIO DE LA SOBERANA); 50 (sobre la
orientacin del comercio exterior y el contralor estatal de toda organizacin comercial o industrial trustificada), 85 inc. 7 (sobre aprobacin legislati-
va de los tratados), 85, inc. 9 (sobre el establecimiento legislativo de las aduanas), 168 inc. 20 (sobre intervencin del Poder Ejecutivo en la concre-
cin de los tratados).- Para la interpretacin del art. 6, v.: Felipe H. Paolillo: Las normas constitucionales sobre integracin econmica y social, en
Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, N 19, Montevideo, 1967 - Hctor Gros Espiell: La integracin econmica Latinoamericana y la
Constitucin uruguaya, en Temas J urdicos, N1 1, Montevideo, 1968.- Rubn Correa Freitas: El MERCOSUR ante la Constitucin uruguaya, en LJ U, t. CIII -
Eduardo Esteva Gallicchio y Hctor Frugone Schiavone: En torno al Tratado de Asuncin.- Algunas reflexiones desde la perspectiva del Derecho consti-
tucional, en RUDCP, N 44.- J os Korzeniak: Derecho constitucional 2, t. 1, p. 110.-

Biasco -40 -
En otras palabras, integrar es dar integridad a una cosa; en nuestro caso se trata de integrar Estados
(es decir: tpicos sujetos de Derecho internacional), denominados Latinoamericanos
20
.-

Adems, se trata de una integracin econmica y social; ni slo econmica, ni slo social, ni una inte-
gracin distinta a la econmica y social (p.e.: no cabra la integracin poltica).-

Esa integracin social y econmica, se encuentra limitada por una finalidad predominante: deben in-
tegrarse especialmente en lo que se refiere a la defensa comn de sus productos (industrias) y materias
primas (agropecuaria) y para la efectiva complementacin de sus servicios pblicos.-

En consecuencia:

a) no desaparecen los Estados, que seguirn siendo soberanos;
b) no desaparecen los servicios pblicos, que slo terminarn complementndose
21
.-

Por ltimo, y en lo que se refiere al comercio exterior corresponde al Estado orientarlo, mediante la
proteccin de las actividades productivas cuyo destino sea la exportacin o que reemplacen bienes de
importacin (art. 50, inc. 1).-

4.- Se trata de normas programticas, toda vez que:

a) formalmente, se requiere la emisin de normas reglamentarias; y
b) sustancialmente, se requiere la adopcin de acuerdos internos y externos.-

5.- Como toda norma de carcter programtico, establece directivas preceptivas de orientacin poltica,
destinadas al accionar de los rganos estatales competentes.-

6.- Ello impone a Uruguay la obligacin de participar en mecanismos de integracin socio-econmica; no
pudiendo abandonarlos por mera denuncia infundada de los tratados respectivos
22
, sin violar abiertamente el
referido texto constitucional.-

Para ser admisible, una renuncia de tal naturaleza, debiera fundarse en motivos admitidos por la propia
Constitucin.-
23

7.- La norma constitucional especifica los fines, pero no las modalidades de integracin socio-
econmica
24
, pudiendo adoptarse las formas que resulten compatibles con la independencia poltica (soberana)
del pas; de manera que la integracin podra concebirse: como un proceso global o parcial; de carcter total o
progresivo; de naturaleza intergubernamental u otra que no implique lesin de la titularidad o del ejercicio
directo o indirecto de la soberana.-

8.- A diferencia de lo que ocurre con las Comunidades Europeas, se omite toda referencia a la integra-
cin jurdico-poltica de los Estados latinoamericanos
25
; debiendo excluirse la existencia de organismos de deci-
sin jurdica, creadores de una especie de derecho comunitario, supranacional.-
26

20
Existen viejas discrepancias sobre el alcance del vocablo y del concepto de lo latinoamericano.-
21
Complentar es dar complemento a una cosa; y complemento es la cosa, cualidad o circunstancia que se aade a otra cosa para hacerla
ntegra o perfecta; complemento es, tambin, la integridad, o plenitud a que llega alguna cosa; la perfeccin o colmo de una cosa.-
22
Caso del Tratado de Montevideo, art. 64.-
23
Como por ejemplo, que el tratado no propende a la defensa comn de las materias primas y productos nacionales o no propende a la
efectiva complementacin de los servicios pblicos.-
24
Zona de libre comercio, mercado comn, unin aduanera, unin econmica, etc.-
25
Se trata de una integracin econmico social, sin connotaciones polticas, como lo sera la tradicional consigna tendiente a reivindicar la
patria grande latinoamericana.- Ver: Resolucin del Consejo de Ministros N1 167, p. 205.-

26
Seala Paolillo, en posicin que compartimos que la cuestin constitucional -como pretenden denominarla en sentido desvalorizante
ciertos partidarios de una integracin bsicamente econmica, y especficamente comercial- no est vinculada a simples aspectos de audacia e imagi-

Biasco -41 -

9.- En Uruguay, por principio general la soberana en toda su plenitud, existe radicalmente en la Nacin,
a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes (art. 4)
27
; al Cuerpo Electoral, le compete el ejerci-
cio directo de la soberana (en los casos de eleccin, iniciativa y referdum) y a los Poderes representativos
establecidos por la Constitucin (Legislativo, Ejecutivo y J udicial), slo compete el ejercicio indirecto de la so-
berana, conforme a las reglas expresadas en la Constitucin (Art. 82, inc. 21)
28
.-

La soberana no se delega; sino que se ejerce en forma directa o indirecta.-

Pero ello no empece la posibilidad de suscribir tratados cuyas prescripciones alcancen a constituir nor-
mas de derecho interno, en tanto se cumplan los procedimientos establecidos para su aprobacin y se respeten
la divisin de competencias establecida por la Constitucin.-

10.- Esa posibilidad de suscribir tratados no significa una limitacin, sino ms bien, una ratificacin de la
soberana estatal, que se reafirma a travs de la competencia otorgada a la Asamblea General, de aprobar o
reprobar por mayora absoluta de votos del total de componentes de cada Cmara, los tratados de paz, de alian-
za, comercio y las convenciones o contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo, concluya,
suscriba y ratifique, con potencias extranjeras (Constitucin arts. 85,num. 71 y 168, num. 201) y que le otorga a la
Suprema Corte de J usticia, competencia para juzgar las cuestiones relativas a tratados, pactos o convenciones
(239, num. 11).-

11.- Tampoco significan una limitacin de la soberana, las decisiones de los rganos internacionales di-
rigidos a regular una situacin internacional, extraa a la jurisdiccin interna del Estado.-

12.- Uruguay slo puede obligarse internacionalmente como Estado, por tratados u otros actos interna-
cionales elaborados, aprobados y ratificados en la forma prevista por su propia Constitucin; pero, por esa va,
no podran transferirse a otros Estados, comunidades de Estados u organizaciones internacionales, el ejercicio
de competencias expresamente asignadas por la Constitucin, a uno cualquiera de los rganos estatales.-
29

46.- Conclusiones acerca de los ordenamientos constitucionales Regionales

La normativa de rango constitucional de los cuatro pases miembros del MERCOSUR, muestra notorias
e insalvables diferencias de concepcin y de enfoques respecto de la integracin; lo cual requerir en el

nacin; en especial cuando se pretende -a la vez- reconocer la vigencia de un ordenamiento jurdico vinculante respecto de los gobernantes, los
gobernados y los juristas.- En Amrica Latina, bajo la vigencia de la ALALC, no se ha planteado el problema, porque se trata de una Institucin de
carcter intergubernamental, no supranacional, cuyos rganos estn integrados por representantes gubernamentales de distinto nivel, quienes
actan bajo directivas impartidas por los gobiernos respectivos.- En consecuencia, ni por su composicin, ni por su competencia, ni por su funciona-
miento, los rganos comunes gozan de la autonoma propia como para ser considerados rganos con poderes supranacionales.- Lo que sucede es que
se ha pretendido que no existe integracin econmica, sin integracin o supraordenamiento jurdico; lo cual, no debe ser necesariamente cierto.-
Quizs, ha faltado la imaginacin suficiente para superar las individualidades jurdicas de forma tal que no aparezcan como verdaderos obstculos
(reales o simulados) a la voluntad aparentemente real de integracin.- Tampoco se trata de un problema de interpretacin ms o menos amplio de la
Constitucin; o de la ausencia de prohibiciones expresas -ya que existen implcitas- de adherir a instituciones supranacionales; ni de que el Poder
Ejecutivo puede comprometer vlidamente al Estado en el orden internacional.- En tal sentido el art. 6 inc. 2, slo faculta a la integracin socioeco-
nmica para la complementacin de servicios; sin que ello suponga ningn tipo de autorizacin expresa o implcita para sustituir o mediatizar las
decisiones internas de los representantes indirectos de la soberana nacional.-V.: Felipe H. Paolillo: Las normas constitucionales sobre integracin
econmica y social, op. cit. p. 209 y ss.-
27
Nuestro mximo constitucionalista, comentando el art. 41 de la Constitucin uruguaya, sealaba que, tal como ocurre con la categora
de la libertad, "el concepto de soberana como independencia del Estado, es tambin susceptible de ampliaciones o de restricciones, las cuales no
pueden venir legtimamente sino de un orden jurdico internacional libremente consentido.- Ese orden jurdico internacional podr ampliar o restrin-
gir el grado de soberana, en funcin de los intereses comunes de la colectividad internacional; pero no podr negar esta categora ni privarla de
ciertos contenidos sustantivos irreductibles".- J ustino J imnez de Archaga: La Constitucin Nacional, t. I, p. 187.- Montevideo, 1992.-
28
En ese sentido todos lo rganos de la Nacin, se encuentran limitados en la competencia, los fines, la forma y la oportunidad de su ac-
tuacin.- V.: J ustinio J imnez de Archaga, La Constitucin Nacional, t. III, p. 11.-
29
Hctor Gros Espiell, La integracin..., op. cit. p. 209 y ss.- Seala Korzeniak que de acuerdo a la interpretacin ms recibida de art. 6 inc. 21,
no autoriza la formacin de rganos extranacionales para gobernar la actuacin social o econmica de Amrica Latina; es decir que no permite -en la
intencin de sus autores- que el Uruguay admita la existencia de rganos latinoamericanos extranacionales, que asuman competencias en materia
econmica o social, que de acuerdo con la Constitucin, deben ser cumplidas por rganos del Estado uruguayo.- V.: Curso de Derecho constitucional
21, p. 65 y ss.-

Biasco -42 -
corto plazo de una serie de ajustes concertados, a los efectos de evitar -luego de pesados y costosos procedi-
mientos de reforma- la aprobacin de textos contradictorias.-

a) Poderes jurdicos

1.- Partiendo de los textos vigentes -las previsiones constitucionales de los cuatro pases fundadores del
MERCOSUR-, puede observarse que presentan frmulas dispares respecto al fenmeno de la integracin regio-
nal
30
.-

2.- Brasil y Uruguay poseen normas de neto corte programtico, en cuanto respectivamente proponen:
"buscar la integracin", y "procurar la integracin".-

3.- Argentina introdujo una nueva competencia del Congreso, autorizndolo a aprobar tratados de in-
tegracin que deleguen competencias a organizaciones supraestatales.-

4.- Mientras que Paraguay establece genricamente la admisin de un orden jurdico supranacional,
pero sin referencia a organizaciones supranacionales con atribuciones parciales del ejercicio de la soberana.-

5.- En definitiva, de los cuatro Estados Partes, slo uno est constitucionalmente habilitado para partici-
par en procesos integracionistas de tipo comunitario supranacional.-

b) Contenido de la integracin

1.- Slo las Constituciones de Brasil, Paraguay y Uruguay hacen referencia expresa al contenido de la in-
tegracin; aunque con diverso alcance.-

2.- La frmula brasilera es amplia (refiere a la integracin econmica, poltica, social y cultural); en tanto
que la frmula uruguaya, es ms restringida (slo hace referencia a la integracin econmica y social y de los
servicios pblicos).-

3.- En cambio, las frmulas argentina y paraguaya
31
al realizar propuestas de integracin no calificadas
(Argentina), o calificadas como formas de garantas (Paraguay), pueden considerarse abarcantes de las diversas
modalidades expresadas por los restantes asociados.-

c) Alcances subjetivos de la integracin

Brasil y Uruguay aspiran a la integracin de los pueblos o los Estados Latinoamericanos, respectivamen-
te; mientras que Argentina prev la integracin Latinoamericana o con otros Estados; y Paraguay, la admisin
de un ordenamiento supranacional, sin referencia alguna a Estados o mbitos territoriales.-

d) Aspectos teleolgicos

1.- Desde este ngulo, las diferencias entre los distintos Estados asociados aparecen ms acentuadas.-

2.- La frmula ms amplia resulta ser la paraguaya, que postula la creacin de un orden jurdico supra-
nacional, que garantice la vigencia de los derechos humanos, la paz, la justicia, la cooperacin y el desarrollo en
lo poltico, econmico, social y cultural
32
.-

3.- La frmula brasilera postula la integracin econmica con miras a la formacin de una comunidad -
sin otro aditamento- latinoamericana de naciones.-

30
El panorama es similar en casi toda Latinoamrica.- V.: Eduardo G. Esteva Gallicchio: Situacin de los Estados Latinoamericanos en mate-
ria de integracin, en RUDCP, N1 36, p. 389 y ss.-
31
La Constitucin de Paraguay de 1967, en su artculo 103, haca referencia a que "La Repblica procurar la integracin..."; referencia que
no se reiter en el texto vigente.-
32
La Constitucin e 1967 postulaba la aceleracin de su desarrollo equilibrado y el aumento del bienestar comn, en funcin de los intere-
ses de la Repblica y sin detrimento de su soberana (art. 103).-

Biasco -43 -

4.- La frmula uruguaya postula -en especial- la defensa comn de sus productos y materias primas y la
efectiva complementacin de sus servicios pblicos.-

5.- Mientras que la frmula argentina no hace referencia a fines especficos.-

e) Valor y fuerza de los tratados de integracin

nicamente la Constitucin argentina reformada, incluye normas al respecto; reconociendo a tales tra-
tados, valor y fuerza infraconstitucional, aunque de rango supralegal; lo que supone que los actos comunitarios
no podrn contrariar la Constitucin de ese pas, bajo pena de ser considerados inconstitucionales.-

f) Admisin de la existencia de organismos supranacionales

1.- Slo la actual Constitucin argentina reformada, prev la delegacin de competencias y jurisdiccin,
en organizaciones supraestatales.-

2.- La Constitucin paraguaya vigente, solamente prev la existencia de un ordenamiento jurdico su-
pranacional.-

g) Clusulas de cesin parcial del ejercicio de la soberana

1.- La Constitucin Argentina posee previsin expresa al respecto, autorizando la delegacin de compe-
tencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales.-

2.- La Constitucin Paraguaya slo admite el establecimiento de un orden jurdico supranacional, lo cual
no autoriza a suponer incluida la formacin de organismos que ejerzan parte de la soberana de ese pas.-

3.- Las Constituciones de Brasil y de Uruguay prevn la integracin, sin realizar autorizacin expresa de
la cesin del ejercicio de la soberana de sus rganos supremos.-

Tratndose de Constituciones escritas y rgidas, va de suyo que la ausencia de dicha habilitacin, impide
que ese ejercicio se concrete en los hechos.-

47.- Naturaleza, estructura y caracteres del MERCOSUR

1.- El MERCOSUR
33
es una persona jurdica de Derecho Internacional (art. 34 del Protocolo de Ouro Pre-
to), que se rige por tres instrumentos internacionales constitutivos (derecho originario):

a) el Tratado de Asuncin (de 26 de marzo de 1991)
34
;

b) el Protocolo de Brasilia (de 17 de diciembre de 1991); y

c) el Protocolo de Ouro Preto (de 17 de diciembre de 1994)(de duracin indefinida)
35
.-

Posee los poderes jurdicos necesarios para la realizacin de sus objetivos, en especial contratar, ad-
quirir o enajenar bienes muebles e inmuebles, comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias, as
como celebrar acuerdos de sede.-
36

33
Mercado Comn del Sur.-
34
Instrumento fundacional u originario; aunque sin pretensiones de intangibilidad.-
35
Y su Anexo sobre procedimiento general para las reclamaciones ante la Comisin de Comercio del MERCOSUR.- El protocolo de Ouro Preto
se considera parte integrante del Tratado de Asuncin, derogando todas las disposiciones del Tratado que estn en conflicto con ese Protocolo, as
com con las Decisiones aprobadas por el Consejo del Mercado Comn, durante el perodo de transicin (art. 531).-El art. 47 establece la duracin
indefinida del Protocolo de Ouro Preto.-

Biasco -44 -

2.- Naturaleza intergubernamental

El art. 21 del Protocolo de Ouro Preto se encarg de aclarar, en manera expresa y concluyente, que el
MERCOSUR es una organizacin de tipo intergubernamental y no supranacional
37
.-

3.- Fuentes jurdicas del MERCOSUR

De acuerdo al Protocolo de Ouro Preto, son fuentes obligatorias, y cuando sea necesario, debern ser
incorporadas a los ordenamientos jurdicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislacin
de cada pas (art. 42):

a) El Tratado de Asuncin, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios;

b) Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asuncin y sus protocolo;

c) Las Decisiones del Consejo del Mercado Comn (CMC), las Resoluciones del Grupo Mercado Comn
(GMC) y las Directivas de la Comisin de Comercio del MERCOSUR (CCM), adoptadas desde la entrada en vigor del
Tratado de Asuncin (art. 41).-

En consecuencia, el ordenamiento derivado posee la siguiente jerarqua normativa:

a) Decisiones, emanadas del Consejo del Mercado Comn;

b) Resoluciones, emanadas del Grupo Mercado Comn;

c) Direct ivas, emanadas de la Comisin de Comercio del MERCOSUR.-

4.- Sistema unnime de toma de decisiones

Las decisiones de los rganos del MERCOSUR sern tomadas por unanimidad de componentes, o sea:
por consenso y con la presencia de todos los Estados Partes (art. 37); modalidad claramente diferenciada de las
prcticas adoptadas por los organismos supranacionales.-

5.- Necesaria incorporacin interna del derecho derivado

Los Estados Partes se comprometen (no utiliza la expresin "se obligan")
38
a adoptar las medidas nece-
sarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de normas emanadas de los rganos del
MERCOSUR (Decisiones, Resoluciones, Directivas y Laudos Arbitrales publicados en el Boletn Oficial del MERCO-
SUR
39
), informando a la Secretara Administrativa del MERCOSUR, de lo actuado respecto a ese fin (arts.37 y 38 del
Prot. O.P.).-

No obstante, la vigencia efectiva de las normas emanadas de los rganos del MERCOSUR, qued some-
tida al principio de la aplicacin simultnea
40
, y slo se producir, una vez cumplido el siguiente procedimien-
to
41
:

36
Artculos 34 a 36 del Protocolo de Ouro Preto.-
37
La inclusin de tal calificacin, se debi a la insistencia de la delegacin brasilea, de no dejar dudas interpretativas al respecto.- V.: J or-
ge Prez Otermin: El Mercado Comn del Sur, p. 79.- Queda as zanjada la discusin en torno a su naturaleza jurdica; con todas las consecuencias que
ello significa.-
38
En el derecho privado, se considera que el mero compromiso difiere de la obligacin lisa y llana, pues implica una obligacin de hacer
infungible, cuyo incumplimiento slo genera daos y perjuicios, pero no hace exigible el cumplimiento del objeto mismo de la prestacin.-
39
En los idiomas espaol y portugus.-
40
V.: J orge Prez Otermin: El Mercado Comn del Sur, p. 106 y ss.-

Biasco -45 -

a) incorporacin al ordenamiento jurdico nacional;

b) comunicacin a la Secretara Administrativa del MERCOSUR;

c) comunicacin a los Estados miembros, por la Secretara Administrativa del MERCOSUR, de la incorpo-
racin a los ordenamientos jurdicos internos;

d) transcurso del trmino de 30 das corridos y posteriores a la fecha de comunicacin realizada por
la Secretara Administrativa del MERCOSUR, dentro del cual, los Estados Partes darn publicidad del inicio de la
vigencia de las referidas normas, por intermedio de sus respectivos diarios oficiales.-
42

Los rganos decisorios (intergubernamentales) y consultivos, instituidos por los Tratados, emiten actos
(derecho derivado) de mediatizado valor vinculante respecto de los Estados Partes, como consecuencia de que
no se pudo lograr incluir en el captulo pertinente del Protocolo de Ouro Preto, la denominacin:"Ordenamiento
J urdico del MERCOSUR".-
43

48.- Los actos legislativos

1.- CONCEPTOS DE LEY

a) Orgnico.- Todo acto emanado del poder legislativo.

b) Formal.- Todo acto sancionado por el rgano legislativo, en la forma prescrita por la Constitucin.

c) Kelsen y Merkl.- Todos los actos de ejecucin inmediata de la Constitucin; es indiferente el conte-
nido o el rgano del cual emanan.

d) Contenido - Efectos.- Todos los actos estatales creadores de normas jurdicas generales, sea cual sea
su forma o el rgano.

e) Generalidad.- Los actos creadores de reglas de derecho, las que regulan la condicin de los particula-
res.

2.- CRITICA DE LAS DISTINTAS POSICIONES.-

El concepto orgnico (a) no es aceptable.

Tampoco es admisible la nocin de Kelsen (c).

Respecto a la tesis de Laband (e), no solo la ley crea reglas de derecho.-

Los conceptos formal y material no son excluyentes.-

La definicin de Ley debe hacerse en base al punto de vista formal; es nuestra tcnica constitucional; lo
cual no implica desconocer la parte de verdad que encierra el concepto material y su utilidad.-

41
Se trata de un verdadero perodo de vacatio legis, lapso que transcurre entre la publicacin y la entrada en vigor de la norma; durante la
vacatio la norma existe, pero falta la obligacin de cumplirla.- Se trata de un verdadero requisito de eficacia o idoneidad del acto para producir
efectos jurdicos.-
42
La publicacin nacional en nada afecta la entrada en vigencia simultnea, resultando innocuo que el Estado Parte incumpla o demore la
publicacin.- V.: J orge Prez Otermin: El Mercado Comn del Sur, p. 107.-
43
Afirma J orge Prez Otermin que prim una vez ms la tendencia imperante de tratar de eliminar todo vestigio de supranacionalidad, de
cesin de soberana, de prdida de independencia para decidir internamente qu derecho es aplicable.-V.: El Mercado Comn del Sur, p. 94.-

Biasco -46 -
3.- GENERALIDAD DE LA LEY

Si bien la generalidad aparece en la gran mayora de las leyes, no puede considerarse un elemento
esencial de la misma, susceptible de ser incorporado a su definicin.

Las leyes pueden establecer disposiciones de carcter individual (leyes acto), como es el caso de las leyes
que aprueban los tratados; las leyes de presupuesto; las que otorgan pensiones graciables, etc..-

4.- MATERIA EXCLUSIVA DE LA LEY.- Reserva de la Ley

Origen y evolucin de la reserva de ley

a) Si bien la reserva de ley, naci en la poca de la monarqua limitada, como un lmite a la actividad
normativa del Poder Ejecutivo y ms ampliamente de la funcin administrativa.-

b) En la actualidad tambin funciona como un lmite para el legislador ordinario.-

c) Tambin acta como lmite a la discrecionalidad del legislador y dequienes deben aplicarla, limitando
la posibilidad de eleccin.-

d) Persigue exigencias de igualdad y de garanta, permitiendo un mayor control jurisdiccional.-

49.- Modalidades de la reserva legislativa

1) Existen zonas reservadas total o parcialmente a la ley; ello surge expresamente de la Constitucin,
que exige ley en gran nmero de casos.-

2) Existen materias que pueden ser reguladas indistintamente por ley o reglamento: como toda la con-
tabilidad y la administracin financiera del Estado.-

3) Existen materias exclusivas del reglamento: como ciertos estatutos funcionales.-

4) Existe materia cuya regulacin normativa est reservada a otros actos legislativos (decretos leyes, le-
yes delegadas, decretos legislativos), los cuales formalmente son designados de diverso modo; en nuestro pas
un ejemplo son los decretos departamentales con fuerza de ley.-

5) En definitiva: existe materia exclusiva de la ley (derechos), materia compartida (contabilidad y
administracin financiera) y materia que le est vedada (ciertos estatutos funcionales).-

Ejemplo del rgimen francs actual.- En la Constitucin francesa de 1958, la materia legal es taxativa;
mientras que la materia restante, se dicta por reglamento.-

5.- CONSECUENCIAS.- Combinacin de criterios.-

a) Leyes que se estatuyen para casos individuales: salvo disposicin constitucional expresa en contrario,
son inconstitucionales.

b) Mediante leyes no es posible dictar actos administrativos materiales, salvo los casos previstos en
la constitucin.

c) La ley no puede entrar a decidir litigios determinados; porque supone invadir el ejercicio propio
de la funcin jurisdiccional.

d) Las normas dictadas por las J untas Departamentales no son leyes, sino decretos con fuerza de ley; es
decir, que constituyen actos legislativos departamentales; pero solo pueden versar sobre la materia munici-
pal.-

Biasco -47 -
e) El recurso o la accin de inconstitucionalidad slo alcanza a las leyes y a los decretos de las juntas
departamentales con fuerza de ley en su jurisdiccin (art. 260 de la Constitucin).-

50.- El procedimiento para la formulacin de las leyes

Iniciativa, discusin, sancin, promulgacin y publicacin.

Es razonable la tesis que distingue la promulgacin como etapa diferente de la publicacin.-

Las leyes son obligatorias desde la promulgacin y pueden ejecutarse a los 10 das de su publicacin
(CC art. 11).-

Las publicaciones se realizan en el Diario Oficial.-

Las Leyes se insertan en el Registro que lleva cada ministerio y luego se incorporan al Registro Nacional
de Leyes y Decretos a cargo del MEC, siendo numeradas correlativamente.-

Quedan fuera de las publicaciones, los actos dictados por los EA, SD y muchos actos de los GD.-

51.- Errores de las Leyes

a) El legislador utiliz trminos que no coinciden con su verdadera intencin.

Las dificultades que se plantean, entran en el cuadro general de los problemas de la interpretacin de
las leyes.

Nuestra jurisprudencia es contradictoria, a veces admite que el intrprete debe salvar el error cometido,
otras no.-

b) Se han violado disposiciones constitucionales relativas al procedimiento de elaboracin de las
leyes: la ley es invlida.-

Debe sancionarse una nueva ley o siendo posible, recorrerse nuevamente las etapas del proceso legisla-
tivo a partir de la infraccin cometida.-

c) El texto publicado no es exactamente el que corresponda.-

Se requiere un nuevo pronunciamiento del rgano que lo cometi; y luego, que el texto siga las etapas
que an le falta para convertirse en ley.-

Examen de la validez intrnseca de la ley.-

Los jueces tienen potestad para examinar la validez intrnseca de la ley en todos sus aspectos.-

En la hiptesis a), todos los jueces pueden hacerlo; en al hiptesis b), la Suprema Corte; en la hiptesis c),
todos los jueces, pero es discutible.-

52.- Deslegalizacin

Es un tipo de delegacin legislativa, que permite excepcionar en casos concretos el statu quo de las re-
laciones entre la Ley y el Reglamento.-

La deslegalizacin es una figura de delegacin legislativa.-

Biasco -48 -

A) La deslegalizacin es una degradacin del rango normativo y una ampliacin del mbito de la
potestad reglamentaria.-

1.- Concepto de deslegalizacin.-

La deslegalizacin es la operacin que se efecta mediante una Ley que, sin entrar en la regulacin sus-
tancial de un tema, hasta entonces regulado mediante Ley, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad
reglamentaria de la Administracin.-

2.- Aplicacin del principio del contrarius actus

A travs del principio del contrarius actus, cuando una materia est regulada por Ley, se produce una
congelacin del rango normativo, que regula dicha materia, de modo que slo por otra Ley contraria podr
ser innovada dicha regulacin.-

3.- Degradacin formal del rango

Una ley de deslegalizacin opera como contrarius actus de la Ley anterior de regulacin material;
pero no para innovar directamente esta regulacin, sino para degradar formalmente el rango de la misma,
de modo que pueda ser modificada en adelante, por simples Reglamentos.-

De este modo, simples Reglamentos podrn innovar, y hasta derogar Leyes formales anteriores; ope-
racin que no sera posible si no existiese la Ley degradatoria previa.-

La tcnica de la deslegalizacin se limita al plano formal de manipulacin sobre el rango; y se distin-
gue de las otras dos figuras de delegacin legislativa (la remisin y la delegacin recepticia).-

B) Diferencias entre deslegalizacin, remisin y delegacin recepticia

a) La Ley de remisin es una Ley de regulacin material y en ese sentido directamente aplicable por los
destinatarios; pero es una Ley incompleta, que nicamente mediante la norma remitida integra la totalidad
orgnica de una regulacin material.-

La Ley de deslegalizacin, por el contrario:

a) no es una Ley de regulacin material o sustantiva,
b) no es una norma directamente aplicable,
c) no es una Ley cuyo contenido haya simplemente que completar.-

La Ley de deslegalizacin no tiene contenido normativo alguno, su nico contenido es la manipulacin
de los rangos, para abrir la posibilidad a los Reglamentos de entrar en una materia hasta entonces regulada por
Ley.-

b) Las diferencias entre la deslegalizacin y la delegacin recepticia son igualmente claras.-

La Ley de delegacin no es una Ley directamente aplicable (como no lo es la Ley de deslegalizacin), pe-
ro del desarrollo de la Ley de delegacin surge una norma que, aunque de formulacin administrativa, ten-
dr (normalmente) rango de Ley.-

Lo especfico de la Ley deslegalizadora es justamente lo contrario: pues en el desarrollo de la misma
surgen normas administrativas o reglamentarias puras.-

La delegacin recepticia se agota o consume en un slo ejercicio normativo (la Ley articulada, o el
Texto refundido); en tanto que la deslegalizacin no se consume nunca, permitiendo indefinidos desarrollos
reglamentarios, mientras el rango rebajado no se vuelva a elevar.-

c) Lmites a la tcnica deslegalizadora

Biasco -49 -
En la operacin deslegalizadora se cumple un fenmeno de ampliacin de la potestad reglamentaria,
en cuanto que se le abre una materia hasta entonces excluida de su alcance.-

La ampliacin del mbito material de la potestad reglamentaria es limitada de una manera ms o me-
nos precisa, pero siempre expresa, puesto que no cabe una deslegalizacin general de todo el bloque de la
legalidad.-

Se pueden establecer lmites concreto, referidos a:

a) determinaciones materiales externas,
b) finalidades ms o menos explcitas, y
c) trminos ms o menos extensos.-

La tcnica deslegalizadora est limitada por las materias constitucionalmente reservadas a la Ley.-

D) La deslegalizacin como tcnica abstracta y general, no es compatible con el principio de las
materias reservadas.-

El campo por excelencia de las delegaciones es el organizativo, donde la sancin previa de una Ley
no viene exigida por la naturaleza intrnseca de las relaciones, sino por un simple principio de orden formal.-

P.e.: posibilidad de los rganos jerarcas de los EA de crear, modificar o suprimir rganos internos.-

La deslegalizacin no puede suplir la reserva constitucional de Ley.-

53.- Los decretos leyes

1.- Concepto

Son normas dictadas por el Poder Ejecutivo, con valor y fuerza de ley.-

Los rganos ejecutivos pueden llegar a dictar normas con fuerza de ley, en diversas circunstan-
cias:

a) Cuando el texto constitucional prev la posibilidad de que el parlamento delegue en el Poder Ejecuti-
vo, total o parcialmente, la funcin legislativa.

b) En situaciones de urgencia o de excepcional gravedad de la constitucin faculta al Poder Ejecutivo,
para dictar normas con fuerza de ley.

c) Sin que haya norma expresa se admite la delegacin legislativa o que el poder ejecutivo dicte decre-
tos-leyes en caso de necesidad.

d) Las disposiciones con fuerza de ley que dictan los gobiernos de facto.

Definicin: Decretos leyes son actos emanados del poder Ejecutivo o quien lo sustituya, que tienen la
eficacia normativa de las leyes.-

Son los actos con valor de ley dictados por el rgano ejecutivo o quien lo sustituya.-

2.- DECRETOS-LEYES REGULARES. Previsin constitucional

En otros pases los textos constitucionales habilitan expresamente al PE a emitir decretos leyes; o auto-
rizan al Parlamento para que delegue en el PE la potestad legislativa.-

Mediante esa delegacin el PE queda habilitado para dictar actos normativos con valor y fuerza de ley:
son los decretos-leyes delegados por la Constitucin o por el Poder Legislativo.-

Biasco -50 -
a) Ventajas: Son para situaciones graves y urgentes, donde la actuacin legislativa no sera eficaz; la in-
corporacin a la Constitucin permite una salida legtima, sin desbordamientos institucionales y limitando la
extensin de las atribuciones delegadas.-

b) Objeciones: se facilitan los abusos y la tendencia a desplazar al Parlamento, en detrimento de la se-
paracin y el equilibrio de los poderes.-

No cabe un criterio nico y la solucin depende en definitiva del grado de adelanto institucional y de la
cultura poltica de cada pas.-

No se considera que son decretos-leyes los reglamentos de necesidad, ni los decretos que se dictaban
en Francia por delegacin del parlamento.-

3.- LIMITACIONES A LA DELEGACION

La delegacin puede ser general o restringida; las limitaciones se refieren a las materias, al plazo, y a la
posterior aprobacin del parlamento.-

Los D-L dictados por el P.E. estn sujetos al contralor jurisdiccional; los jueces pueden examinar si los de-
cretos-leyes respetan los lmites que fij la ley habilitante.-

Los rganos jurisdiccionales competentes, pueden y deben examinar su constitucionalidad, en tanto
tienen fuerza y valor de leyes.-

Pero en el Uruguay, no existe la posibilidad de dictar decretos leyes.-

4.- SILENCIO DE LA CONSTITUCION

Es la situacin en nuestro pas; como principio general, ningn rgano puede delegar en otro las atri-
buciones que le han sido conferidas, salvo texto expreso que autorice a hacerlo.-

En rgimen de separacin de poderes y de funciones, el parlamento no puede transferir a otro rgano
la funcin de legislar.-

Es la solucin que se impone en nuestro pas.

Se ha cuestionado si tal o cual ley envuelve una delegacin parcial; hay que estudiar cada caso concre-
to.-

Se discute si el art. 168 inc. 17 de la Constitucin permite al Poder Ejecutivo dictar normas generales, o
si solo autoriza medidas concretas de alcance individual.-

La doctrina est dividida.-

Posiciones sobre la vigencia de los decretos leyes de facto

a) Caducidad automtica.-
b) Vigencia automtica.-
c) Necesaria ratificacin legislativa.-

ROU: a) Siglo XIX.- Ratificacin legislativa.-
b) Siglo XX.- 1 mitad: Ratificacin constitucional.-
2 mitad: Ratificacin legislativa.-

5.- ALCANCE DE LA RATIFICACION

Subsana vicios de origen; pero no los vicios int rnsecos del acto.-

6.- CRITERIOS DE DISTINCION (con los actos administrativos)

Biasco -51 -

1) Calificacin expresa.-
2) Forma del acto.-
3) Organo que lo dict.-
4) Contenido del acto.-

7.- LOS DECRETOS-LEYES DE NECESIDAD

Algunos textos constitucionales autorizan al PE en casos graves y urgentes, a dictar normas con fuerza y
valor de ley, que por lo general deben someterse de inmediato a consideracin del Parlamento.-

Hay problemas de interpretacin, cuando nada se establece al respecto.-

A) Unos sostienen la potestad de dictar decretos-leyes en casos graves, porque la necesidad es fuente
de derecho cuando est en juego el inters pblico.-

B) Otros sostienen que la distribucin de competencias constitucionales, no puede alterarse por volun-
tad de quienes precisamente deben asegurar su cumplimiento.-

Cuando el P.E. adopta medidas que implican usurpacin de poderes legislativos, son actos jurdicamen-
te inexistentes y por lo tanto, nulos; su convalidacin podra obtenerse por va legislativa (bill of indemnity).-

En nuestro pas algunos han sostenido que solamente cabra admitir los decretos-leyes de necesidad, en
cuanto pudieran entrar en las Medidas Prontas de Seguridad, y siempre que se comparta la interpretacin ex-
tensiva de ellas.-

8.- DECRETOS-LEYES DE FACTO

Existe una tendencia doctrinaria y jurisprudencial a admitir la validez de ciertos actos de los gobiernos
de facto, incluso de los decretos-leyes que hubiere dictado, ya que la invalidez total de esas decisiones creara
mayores perturbaciones que su mantenimiento.-

Gobiernos de Facto: Son autoridades de hecho que, durante cierto tiempo, de manera estable y pac-
fica (?), ejercen el gobierno de un pas, dictando en ese carcter disposiciones legislativas y administrativas.-

No comprende a los usurpadores, los que por fuerza ocupan el poder en forma precaria; si con el tiem-
po adquieren estabilidad y firmeza, tambin podran convertirse en gobiernos de facto pues adquiriran la de-
nominada investidura plausible.-

9.- ALCANCE DE LOS DECRETOS-LEYES

Se cuestiona la extensin legislativa de los gobiernos de facto.-

Algunos afirman que slo puede dictar normas sobre cuestiones urgentes o de real necesidad; otros
admiten que pueden dictarse todas las materias acerca de las cuales estime necesario o conveniente legislar o
an mismo, ejercer integralmente la funcin legislativa, propia del parlamento.-

Es la posicin de nuestra jurisprudencia.-

El gobierno de facto debe respetar el ordenamiento constitucional anterior, en todo cuanto sea ajeno a
los fines del movimiento poltico triunfante.-

Cuestiones de hecho:

a) La insurreccin persigue simplemente el cambio de las autoridades constituidas para sustituirlas por
otras personas, manteniendo inalterada la Constitucin.

La funcin legislativa se ejerce segn la Constitucin, salvo las normas inaplicables (como las venias del
Senado).-

Biasco -52 -

b) El movimiento revolucionario busca obtener una modificacin parcial del sistema institucional, por
reforma o por aprobacin de una nueva constitucin.-

Aqu la funcin legislativa debe respetar el ordenamiento anterior, en la parte afectada por el movi-
miento poltico (gobiernos de facto del 33 y 42).

Es la posicin de la jurisprudencia nacional.

c) La finalidad revolucionaria es de mayor amplitud, porque tiende a la modificacin sustancial del r-
gimen anterior, en todos sus aspectos.

No hay lmite jurdico a la potestad normativa de las nuevas autoridades (revolucin francesa, rusa,
etc.).-

10.- VIGENCIA DE LOS DECRETOS-LEYES, SU RATIFICACION

1) Algunos sostienen que los decretos-leyes caducan automticamente al cesar el rgimen de facto.-

2) Otros sostienen que subsisten plenamente, sin necesidad de ratificacin o convalidacin alguna.

3) Sayagus sostiene que el nuevo parlamento debe obtener una ratificacin expresa, que elimine toda
posibilidad de controversia y brinde certidumbre acerca de las normas legales en vigor; mediante una nueva
Constitucin.

En nuestro pas se ha seguido una doble prctica:

1) La ratificacin legislativa, en ocasin de los gobiernos de facto que existieron en el siglo pasado y
entre 1973-1985 (Ley N 15738).-

2) La ratificacin constitucional en gobiernos de facto acaecidos en 1933 y en 1942.-

11.- VICIOS DE ORIGEN Y VICIOS INTRINSECOS

Las ratificaciones subsanan solamente el vicio de origen de los gobiernos de facto; pero los vicios in-
trnsecos que pudieran afectarlos, no desaparecen por la sola ratificacin (norma legislativa emanada de rga-
no administrativo).

12.- Criterios de distincin con los actos administrativos

No es posible establecer reglas absolutas.

Principios Rectores.

a) Si la autoridad de facto ha calificado expresamente el acto, hay que estar a la asignacin oficial.

b) Si no existe calificacin expresa, cabe tener en cuenta la forma como se ha dictado el acto o el rga-
no del cual emana.

c) Cuando los elementos sealados no permitan resolver el punto, la distincin se har en funcin del
contenido del acto, mediante su anlisis material.

13.- Contralor constitucional de los decretos leyes

Estn sometidos al mismo contralor jurisdiccional que las leyes.-

La va procesal es el recurso de inconstitucionalidad de las leyes.-

Biasco -53 -
Cuando exista aprobacin de un nuevo texto constitucional, los decretos-leyes que estn en oposicin
quedan derogados.

14.- GOBIERNO DE FACTO DE 1933.-

Golpe de Estado; J unta de Gobierno; Asamblea Deliberante; Asamblea Constituyente.

El rgimen de facto se prolong algo ms de un ao, hasta la sancin de la nueva Constitucin.

Los actos legislativos de ese perodo, fueron sancionados por la Asamblea deliberadamente; pero el P.E.
dict numerosos decretos-leyes sin intervencin de aquella.

Surge la duda acerca de la validez de esos decretos-leyes, sancionados prescindiendo del rgano
de facto al cual se le confi la funcin legislativa.

a) Unos sostienen que al crear la Asamblea Deliberante y asignarle la funcin legislativa, el gobierno de
facto se autolimit y no pudo posteriormente dictar decretos-leyes (jurisprudencia dominante).

b) Otros sostienen que es excesivo atribuirle ese alcance la creacin de la A.D. pues el P.E. de facto, en
todo momento continu legislando por s solo (posicin de Sayagus).

1933: a) J unta de Gobierno
b) Asamblea Deliberante (rgano legislativo)
c) Asamblea Constituyente

1942: a) Poder Ejecutivo
b) Consejo de Estado (rgano de consulta)

54.- Criterios de distincin de los Decretos Leyes

a) orgnico-formal: hay que ver si se siguieron los "procedimientos" establecidos por el propio gobier-
no de facto.

b) criterio material: si la materia regulada por el acto es "materia de ley", estamos en presencia de una
DL.

c) discriminacin oficial: habra que estar a la "denominacin" que le da el gobierno de facto.

55.- Salidas constitucionales y legislativas de los gobiernos de facto

Ley N 928, de 30/IV/1868, dispuso:

Reconcense como vlidos los actos del Gobierno Provisorio Dictatorial que invisti el Brigadier General
don Venancio Flores, desde el 20 de febrero de 1865 hasta el 15 de febrero de 1868".

Es un acto declarativo de validez, que sanea totalmente la inconstitucionalidad formal de los decretos
leyes, pero no su eventual inconstitucionalidad de fondo, por el contenido.

Y alcanza tambin a los actos administrativos dictados por el gobierno de facto.

El texto no distingue, pero los antecedentes legislativos son dudosos en cuanto a si qued saneada -o
no- la ilegalidad de fondo de esos actos.

b) Ley N 1.436, de 21/V/1879, sobre la dictadura de Latorre.

Biasco -54 -
"Artculo 1. Las disposiciones de carcter legislativo, dictadas por el Gobierno Provisional que ha regido
el pas desde el 10 de marzo de 1876 a 14 de febrero de 1879, continuarn observndose como leyes de la Rep-
blica".

Es la nica de estas leyes que tiene una parte expositiva, compuesta de seis ilustrativos conside-
randos.

Trtase de un acto dispositivo, que sanea, hacia el futuro, su inconstitucionalidad formal, pero no su
eventual inconstitucionalidad de fondo.

No se pronuncia sobre los actos administrativos, cuya ilegitimidad, por consiguiente, no queda saneada.

c) Ley N 2.680, de I/IV/1901, sobre el gobierno de facto de Cuestas.

"Art. 11.- Se declaran leyes de la Repblica todas las resoluciones de carcter legislativo sancionadas por
el Honorable Consejo de Estado, creado por decreto del Presidente Provisional en 10 de febrero de 1898 y disuel-
to en 6 de febrero de 1899".

Como lo explic claramente J ustino J imnez de Archaga, fue un acto atributivo y no declarativo de vi-
gencia, que no sanea la inconstitucionalidad de fondo, pero s la formal, aunque solo hacia el futuro.

La ley, adems, en sus arts. 21 y 31 innov respecto de los actos administrativos, validndolos en general,
aunque con ciertas restricciones formales, y aprobando sin condicionamiento algunos nombramientos y desti-
tuciones hechos por el gobierno de facto.

d) Disposicin transitoria B) de la Constitucin de 1934, referente al gobierno de facto del Dr. Ga-
briel Terra, que prescribe:

"Quedan ratificadas y en vigor, en cuanto no se opongan a la presente Constitucin, todas las disposi-
ciones legislativas y administrativas dictadas desde el 30 de marzo de 1933 hasta la instalacin de la nueva Legis-
latura y que no hubieren sido derogadas".

"Hasta la misma fecha continuar en sus funciones la Asamblea Deliberante" (era el rgano legislativo
"ad-hoc", creado por el propio rgimen).

La frmula empleada no es clara, pues agrega elementos innecesarios.

As, la salvedad de que los actos ratificados no deben oponerse a la nueva Constitucin es innecesaria,
por obvia y por lo que expresa el actual artculo 329 de la Carta.

Ello, unido a la implcita referencia a actos a dictarse "a posteriori" -"hasta la instalacin de la nueva Le-
gislatura"- parece excluir a stos, si fueren inconstitucionales, de la ratificacin y derogarlos por anticipado, lo
que resulta absurdo e inadmisible.

Debe entenderse, sin embargo, que la ratificacin mantiene la fuerza y el valor propio de cada acto,
que no sanea la inconstitucionalidad de fondo de los decretos leyes, si la tuvieren, y que s sanea su inconstitu-
cionalidad formal, al parecer no solo hacia el futuro.-

e) Disposicin transitoria E) de la Constitucin de 1942, referente al gobierno de facto del Gral. Al-
fredo Baldomir, que dispuso:

"Quedan ratificadas y en vigor todas las disposiciones legislativas y administrativas dictadas
desde el 21 de febrero de 1942 hasta la instalacin de la nueva Legislatura y que no hubieren
sido derogadas".

"Hasta la misma fecha continuar en sus funciones el Consejo de Estado".

La frmula, que alcanza como la anterior a los actos administrativos, es menos confusa que aqulla, por
la supresin del perodo relativo a la oposicin a la nueva Constitucin.

Biasco -55 -
Su alcance es idntico al de dicha disposicin transitoria, de la Carta de 1934.
En lo que sta es clara y en lo que no lo es.-

56.- Gobierno de facto de 1942

Golpe de Estado; Consejo de Estado, como rgano legislativo; a los pocos das se modifica el carcter del
Consejo de Estado mantenindolo como rgano de consulta del Ejecutivo, mientras ste mantena la potestad
legislativa.

Durante el perodo de facto, el P.E. dict numerosos decretos-leyes, sin consultar al Consejo de
Estado.

a) Se ha sostenido la invalidez, diciendo que el Consejo de Estado deba ser consultado en todos los ca-
sos, ya que el decreto de creacin no haca excepciones (Secco).-

b) El gobierno de facto, posteriormente a la creacin del Consejo de Estado, aclar que la consulta no
era obligatoria; siendo facultativa la consulta, su omisin no invalida los decretos-leyes prescindiendo del Conse-
jo de Estado.-

El Gobierno de Facto no entendi limitarse totalmente, en el ejercicio de la potestad legislativa.-

57.- Gobierno de facto de 27.VI.1973 28.II.1985

Decretos 464/973, 465/973 y 466/973.-

Se produce la denominada "institucionalizacin" del proceso revolucionario.-

A) Se crearon nuevos actos jurdicos

a) Los Actos Constitucionales o Institucionales.-
b) Las Leyes Fundamentales.-
c) Las Leyes Especiales.-

B) Se suprimieron y se crearon rganos

a) Se suprime el Poder Legislativo.- Se crea el Consejo de Estado.-
b) El PE ser ejercido por el Presidente actuando con el Ministro o Ministros, el Consejo de Seguridad
Nacional o el Consejo de Ministros.-
c) Se eliminan las J untas Departamentales y Locales.-
Se crean las Administraciones Municipales.-
d) Se crea el Consejo de la Nacin.- Integrado por Los consejeros de estado y la J unta de Oficiales Genera-
les
e) Se crea el Ministerio de J usticia, mediatizndose el Poder J udicial.-
f) Se interviene la enseanza.-

Ley N 15738 de 13.III.1985

Se convalidan los actos legislativos dictados por el Consejo de Estado desde el 19 de diciembre de 1973
hasta el 14 de febrero de 1985, excepto las declaraciones de nulidad y las derogaciones que se determinan.

1.- Atpica exposicin de motivos

Los Legisladores de todos los Partidos Polticos representados en el Parlamento, en uso de la facultad
conferida por el art.133 de la Constitucin de la Repblica, venimos a proponer la sancin del Proyecto de Ley
adjunto, por el que:

Biasco -56 -
a) se convalidan los actos legislativos dictados por el Consejo de Estado, entre el 19 de diciembre de
1973 y el 14 de febrero de 1985,
b) declarndolos con valor y fuerza de ley,
c) los que sern identificados en el futuro como "Decretos-Leyes",
d) con la misma numeracin y fecha (art. 1).-

2.- Valor jurdico de las llamadas "leyes"

Los referidos actos legislativos del Consejo de Estado del gobierno militar "de facto" que acaba de fene-
cer, son radicalmente nulos, por emanar de un rgano inexistente para la Constitucin de la Repblica y
por haber sido dictados sin seguir procedimientos que sta prescribe para la sancin de las leyes, en
cuyo mrito estn afectados de un vicio de incompetencia absoluta, as como del sealado vicio de forma.-

3.- Necesidad sustancial de convalidarlos

Sin embargo, al amparo de su aplicacin constante durante aos, se han constituido infinidad de rela-
ciones jurdicas, con la consiguiente generacin de derechos y obligaciones que no es prudente considerar en
adelante sin respaldo legal, pues ello lesionara muy respetables intereses y ocasionara una situacin ge-
neral de inseguridad jurdica.-

4.- Necesidad formal de sancin expresa por el Poder Legislativos

Esos actos legislativos no pueden regir despus de restablecido el imperio de la Constitucin, sin una
sancin expresa del Poder Legislativo, por lo que debe necesariamente procederse a atribuirles el vigor de que
carecen desde el punto de vista estrictamente jurdico.-

5.- La tradicin nacional en la materia

Esta solucin tiene su apoyo en la tradicin nacional, dado que luego de cesar los regmenes de facto
instaurados en 1865, 1876 y 1898, se sancionaron las leyes N 928, de 30 de abril de 1868; N 1.436, de 21 de
mayo de 1879 y N 2.680, de 1 de abril de 1901, declarando leyes de la Repblica a los actos legislativos dictados
en esos perodos excepcionales.-
44

Sobre el particular expres el Representante, historiador y constitucionalista Francisco Bauz:

"A fin de evitar esta negacin del sistema republicano, a efecto de dificultar esta reaccin al gobierno
desptico, es que pedimos vigor de ley para los actos de la dictadura.-
Desde que no podemos rechazarlos, porque eso sera lastimar derechos adquiridos; desde que no po-
demos admitirlos sin sancin legal porque eso importara crear un poder nuevo y superior a la Constitucin; de-
bemos legalizarlos, para que todos comprendan que el ltimo acto de toda empresa poltica, es la sumisin lisa y
llana al Cdigo Fundamental; la sumisin al gobierno impersonal de la Ley". (Diario de Sesiones de la Cmara de
Representantes, T.33, pg.204).

6.- Efectos formales y no sustanciales de la convalidacin

Esta convalidacin se hace exclusivamente por la necesidad jurdica expuesta y no significa una coin-
cidencia con el mrito o el acierto intrnseco de las soluciones normativas contenidas en tales actos legis-
lativos.-

Por tal razn; no es contradictoria con la atribucin de valor y fuerza de Ley a dichos actos, la expresin
de la voluntad poltica de derogar las leyes inconstitucionales y represivas dictadas por el rgimen de facto du-
rante once aos, de la que se deja constancia.-

7.- Reserva de la posibilidad de revisin ulterior, sine die

44
Alberto Ramn Real en su tesis sobre "Los Decretos-Leyes" (Montevideo 1946, pg.253 y siguientes)

Biasco -57 -
Y sin perjuicio, de derogar o modificar en el futuro otros actos legislativos que no tengan tales caracte-
rsticas pero que igualmente se consideren inconvenientes.-

8.- Actos exceptuados de convalidacin

El art. 2, de la Ley, excepta de esta convalidacin genrica a algunos actos legislativos dictados con
evidente espritu represivo, contrarios a los principios democrticos-republicanos, o con el propsito de
crear privilegios o beneficios exorbitantes para ciertas categoras de funcionarios representativos del
rgimen fenecido y de sus colaboradores, en clara violacin del principio constitucional de la igualdad, as
como sobre materias de tal trascendencia, caso tpico del Cdigo Civil, que slo pueden ser reguladas por un
Parlamento representativo del Cuerpo Electoral, por cuya causa se declaran nulos e inexistentes.-

TEXTO DEL ARTICULADO.-

Art culo 1.- Declranse con valor y f uerza de ley los actos legislativos dictados por el Consejo de Es-
tado, desde el 19 de diciembre de 1973 hasta el 14 de febrero de 1985, los que se identificarn como "Decre-
tos-Leyes", con su numeracin y fecha originales.-

Art . 2.- Except anse de est a declaracin los "Decretos-Leyes" (llamados "Leyes", "Leyes Fundamenta-
les" y "Leyes Especiales"), que a continuacin se indican, cuya nulidad absoluta se declara:

A) Las llamadas "Leyes" N 14.173 (Nmero de integrantes de Entes Autnomos y Servicios Descentra-
lizados),N1 14.248 (Declaracin jurada de fe democrtica), N 14.373 (Incautacin y confiscacin de bienes de
procesados por la justicia militar), N 15.137 (Asociaciones Profesionales), N 15.252 (Denominacin a la Represa
de "Paso de Palmar"),N 15.328 y N 15.385 (Convenios Colectivos), N 15.530 (Huelga), N 15.587 (Fuero Sindi-
cal), N1 15.601 (Estabilidad de los Profesores de Educacin Secundaria, UTU y Liceos Militares), N 15.683 (Benefi-
cios J ubilatorios para "asimilados" del Ministerio de Defensa Nacional), N 15.684 y N 15.705 (Compilacin del
Cdigo Civil), N 15.695 (Ley Forestal).-

Las llamadas "leyes", fueron actos sustancialmente legislativos, dictados mediante la coporticipacin del
Consejo de Estado y el Poder Ejecutivo de facto.-

B) Las llamadas "Leyes Fundament ales" N1 3 (Huelga de los funcionarios pblicos),N1 5 y N1 6 Estabili-
dad de funcionarios pblicos contratados, N1 7 (Redistribucin de funcionarios pblicos.-

Las llamadas leyes f undament ales (AI N1 2, de 12.VI.976, art. 61), son actos con valor y fuerza de ley, so-
bre materias espaciales y determinadas (Municipal, SD, funcin pblica, presupuesto, Registro Cvico), proyecta-
dos por el PE en Consejo de Ministros e integrado por el Consejo de Seguridad Nacional, y elevados al Consejo de
Estado, que deben ser aprobados por 3/4 de componentes, y que slo pueden ser derogadas por el mismo quo-
rum, y en dos votaciones sucesivas separadas por un trmino no inferior a 10 das.-

Son normas con valor y fuerza superior a las "leyes" ordinarias, pues las derogan, y no pueden ser dero-
gadas por las mismas.-

C) Las llamadas "Leyes Especiales" N1 9 y N1 10 (Beneficios J ubilatorios para cargos polticos y de parti-
cular confianza).

Asimismo, declrase la nulidad absoluta de los artculos 93 a 99 de la llamada "Ley Especial" N1 7, de 23
de diciembre de 1983 (cargos de particular confianza).

Las llamadas leyes especiales (AI N1 9, art. 88), son actos con valor y fuerza de "ley", dictados a iniciativa
del PE, previo acuerdo del Consejo Nacional de Seguridad, que requieren para asu aprobacin los 3/5 de votos de
componentes.-

Art . 3.- El Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Poder J udicial, el Tribunal de lo Contencioso Adminis-
trativo, el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral, as como los Entes Autnomos, los Servicios Descentralizados y
los Gobiernos Departamentales procedern a revocar de of icio, en la rbita de su competencia los act os ad-
minist rat ivos ilegt imos dictados en aplicacin de dichos actos legislativos nulos, precisando en cada caso los
ef ect os de la revocacin.-

Biasco -58 -

Art . 4.- Derganse las llamadas "Leyes" N 14.153 (Administracin de PLUNA por la Fuerza Area), N
14.413 y 14.851 (Condecoracin "Protector de los Pueblos Libres General J os Artigas"), N 14.958 y N 15.066
(Condecoracin "Orden Militar al Mrito Tenientes de Artigas"), N 15.068 (Condecoracin "Orden al Mrito Naval
Comandante Pedro Campbell"), N 15.529 (Condecoracin "Orden de la Repblica Oriental del Uruguay").-

Art . 5.- Suspndese la vigencia de las llamadas "Leyes Fundamentales" Nros. 2 y 4 por un trmino de
sesenta das.

Art . 6.- Comunquese, publquese el texto de esta ley conjuntamente con la Exposicin de Motivos, etc.

HCM.- Los decretos-leyes

Adems de las leyes tramitadas en esta forma con sancin, promulgacin y publicacin en el Diario Ofi-
cial, durante los periodos de anormalidad constitucional el Poder Ejecutivo dict actos con valor y fuerza de ley,
los llamados decretos-leyes que como no tenan participacin del Poder Legislativo no tienen fecha de sancin,
tiene una nica fecha desde el momento en que el Poder Ejecutivo los dicta, la sancin y la promulgacin en ese
caso, se confunden en un solo acto.

Estos decretos-leyes fueron posteriormente convalidados, fueron dictados en forma inconstitucional
pero despus fueron convalidados o por una ley (como ocurri en el siglo pasado, que convirti en ley los de-
cretos-leyes, por ejemplo, de Latorre) o por una disposicin transitoria de la reforma constitucional respectiva
como ocurri en el ao 1934 y en el ao 1942.

Tambin hubo actos legislativos expedidos inconstitucionalmente con la participacin de rganos no
previstos en la Constitucin pero que de hecho hicieron las veces de rganos legislativos, en esos casos se utiliz
la denominacin "ley y se hablaba de sancin por la Asamblea Deliberante, o por la Comisin Legislativa Perma-
nente, o por el Consejo de Estado.

Cuando termin el ltimo perodo de gobierno no representativo de la Nacin, la ley 15738 de
13.III.1985 -convalidatoria de la mayora de los actos legislativos dictados en el perodo 1973/1985- dispuso que los
actos legislativos que haba dictado el Consejo de Estado con el nombre de "leyes", y que esa ley convalid como
actos legislativos, dndoles el valor y fuerza de ley, se denominaran "decretos-leyes"; de manera que precisa-
mente en el instante en que aquellos actos se convertan en leyes, perdan la denominacin de "leyes" que tu-
vieron precisamente cuando no la merecan.

Al convalidarlos se convierten en leyes, no solamente se equiparan en su valor y fuerza sino que se pue-
den considerar comprendidos en las referencias genricas a las leyes; cuando se dice que para tal cosa se reque-
rir una ley quedan comprendidos en ese concepto los que fueron decretos-leyes, que nacieron como decretos-
leyes, pero que se ratificaron como leyes posteriormente.

Esa ratificacin tiene efecto retroactivo, se considera ficticiamente como si hubieran sido leyes regu-
larmente dictadas desde el momento en que haban sido dictados; pueden por lo tanto ser modificados por
otras leyes, es muy frecuente que una ley sustituya un artculo de un decreto-ley. Para ser derogado se requeri-
r el trmite de la ley.

58.- Decretos legislativos Departamentales

Denominacin: surge del art. 260 de la Constitucin:

Los decretos de los GD que tengan fuerza de ley en su jurisdiccin, podrn tambin ser declarados in-
constitucionales, con sujecin a la establecido en los artculos anteriores.-
Ni la Constitucin, ni la LOM establecen cules son los decretos con fuerza de ley; pero resulta claro que,
dentro de los actos regla departamentales unos tendrn fuerza de ley, y otros no.-

La distincin debe pasar por la naturaleza legislativa formal del acto respectivo: aprobacin por
la J unta Departamental y promulgacin por el Intendente.-

Biasco -59 -

Los decretos departamentales con fuerza de ley en su jurisdiccin estn sometidos a dos tipos
de controles:

a) jurisdiccional (por la SCJ : control de legitimidad); y

b) poltico (por la Cmara de Representantes: control de mrito; C. art. 303).-

Los dos recursos se diferencian:

a) por la calidad requerida al legitimado; b) por el trmino para interponerlos; c) por el rgano decisor;
d) por el acto de decisin; e) por los efectos.-

En el informe de la Comisin de Constitucin y Legislacin de la Cmara de Senadores de 30.VIII.1962 se
seala que para que un decreto de la J unta Departamental con fuerza de ley en su jurisdiccin pueda ser some-
tido al contralor de la SCJ , debe reunir las siguientes condiciones:

a) contener un mandato o una prohibicin o disposicin de carcter general (contenido material);

b) ser aprobada por la J unta Departamental y promulgada por el Intendente, en la forma prevista en la
Constitucin (requisito formal) y

c) posibilidad de que las disposiciones que integran el acto legislativo violen un derecho o una garanta
consagrada constitucionalmente.-

2.- Naturaleza jurdica.- Son actos legislativos en sentido material y formal.-

3.- Diferencias con la ley:

a) Slo poseen fuerza de ley, pero no valor de ley: es decir que pueden modificarse por otros decretos
con fuerza de ley; pero no por medio de leyes.-

Valor: es la posibilidad de un acto, de ser modificado por otras normas.-

b) Se aplican en un mbito territorial restringido.-

c) Poseen una materia reducida: la correspondiente a los G. D.-

4.- La LOM (N 9515) los denomina ordenanzas, pero stas son actos administrativos y no legislativos.-

5.- Alcance de la fuerza de ley

Pueden derogar leyes que regulan materia departamental pero para ser derogados, no requieren leyes,
sino otros decretos con fuerza de ley.-

6.- Consecuencia de no poseer valor de ley

Pueden ser derogados por otros decretos departamentales; sin necesidad de requerir ley, y sin poder
ser derogados por medio de una ley.-

7.- NORMATIVA CONSTITUCIONAL (C. arts. 273, 275, 281, 298).-

Art. 273 - La J unta Departamental ejercer las funciones legislativas y de contralor en el Gobierno De-
partamental.

Su jurisdiccin se extender a todo el territorio del departamento.

Adems de las ley determine, sern atribuciones de las J untas Departamentales:

Biasco -60 -
1) Dictar, a propuesta del Intendente o por su propia iniciativa, los decretos y resoluciones que juzgue
necesarios, dentro de su competencia.

Art. 274 - Corresponden al Intendente las funciones ejecutivas y administrativas en el Gobierno Depar-
tamental.

Art. 275 - Adems de las que la ley determine, sus atribuciones son:

1) Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las Leyes.

2) Promulgar y publicar los decretos sancionados por la J unta Departamental, dictando los reglamentos
o resoluciones que estime oportuno para su cumplimiento.

3) Preparar el presupuesto y someterlo a la aprobacin de la J unta Departamental todo con sujecin a
lo dispuesto en la Seccin XIV.-

6) Presentar proyectos de decretos y resoluciones a la J unta Departamental y observar los que aqulla
sancione dentro de los diez das siguientes a la fecha en que se le haya comunicado la sancin.

Art. 281 - Los decretos que sancione la J unta Departamental requerirn, para entrar en vigencia, la
previa promulgacin por el Intendente Municipal.
Este podr observar aqullos que tengan por inconvenientes, pudiendo la J unta Departamental insistir
por tres quintos de votos del total de sus componentes, y en ese caso entrarn inmediatamente en vigencia.
Si el Intendente Municipal no los devolviese dentro de los diez das de recibidos, se considerarn pro-
mulgados y se cumplirn como tales.
No podrn ser observados los presupuestos que hayan llegado a la Asamblea General por el trmite es-
tablecido en el artculo 225.

Art. 299 - Los decretos de los Gobiernos Departamentales creando o modificando impuestos, no sern
obligatorios, sino despus de diez das de publicados en el Diario Oficial y se insertarn en el Registro de Leyes y
Decretos en una seccin especial.-
Debern publicarse, adems, por lo menos, en dos peridicos del departamento.

Procedimiento para su formacin

A) Trmite para su formacin

1.- Iniciativa.- La J unta Departamental o el Intendente Municipal (arts. 273,1- 275,6).-

2.- Sancin.- Por la J unta Departamental (art. 273,1).-

3.- Promulgacin y publicacin.- Intendente Municipal; previa a su vigencia.- (arts. 281,1- 275,2)

Vacatio Legis: Los Decretos que crean o modifican impuestos (no los que supriman):

a) No sern obligatorios sino despus de 10 das de publicados en el Diario Oficial;
b) Se insertarn en el RNLD en una Seccin Especial;
c) Debern publicarse por lo menos en 2 perodos del Departamento.- (art. 299)

4.- Casos en que pueden ser observados:

a) Cuando el Intendente Municipal los tenga por "inconvenientes";

b) Dentro de 10 das siguientes a la fecha en que se le haya comunicado la sancin (275,6- 281,2); de lo
contrario, se considerarn promulgados y se cumplirn como tales (281,3).-

Biasco -61 -
No podrn ser observados: los "presupuestos" que hayan llegado a la Asamblea General por discre-
pancias entre la J unta Departamental y el TC (281,4-225).-

5.- Insistencia.-

La J D por 3/5 de componentes puede insistir en los proyectos observados, entrando en vigencia de in-
mediato (281,2).-

6.- Reglamentacin: El Intendente Municipal; mediante reglamentos y resoluciones que estime opor-
tuno para su cumplimiento.-

B) Impugnacin: Recursos y Acciones

a) DECRETOS QUE CREAN IMPUESTOS.- (C. art. 300).-

1.- El Poder Ejecutivo.-

2.- Apela ante la Cmara de Representantes.-

3.- Dentro de 15 das de publicado en el Diario Oficial.-

4.- Por razones de inters general(Recurso de oportunidad).-

5.- Decretos que "crean" o "modifican" impuestos.-

6.- Con efecto suspensivo.-

7.- Si la Cmara de Representantes no resuelve en 60 dias (de recibidos los antecedentes) el recurso se
tendra por no interpuesto.-

8.- La Cmara de Representantes podr solicitar "antecedentes complementarios" por una sola vez, in-
terrumpindose el trmino, hasta que stos sean recibidos.-

9.- El "receso" de la Cmara interrumpe el trmino.-

b) DECRETOS INCONSTITUCIONALES O ILEGALES.- (C. art. 303).-

1.- "Decreto" de la J unta Departamental y "Recurso" del Intendente Municipal.-

2.- Contrarios a la Constitucin y a las Leyes.-

3.- No susceptibles de ser impugnados ante el TCA.-

4.- Apelables ante la Cmara de Representantes.-

5.- Dentro de los 15 das de su promulgacin (publicacin)?.-

6.- Pueden ser impugnados por:

a) 1/3 del total de miembros de la J unta Departamental (11).-
b) 1000 ciudadanos inscriptos en el Departamento.-

7.- En los casos en que:

a) apelen los ciudadanos; o
b) el Decreto tenga por objetivo el "aumento de las rentas departamentales".-

La apelacin no tendr efecto suspensivo.-

Biasco -62 -
8.- Si pasados los 60 das de recibidos los "antecedentes" la Cmara de Representantes no resolviera el
recurso, se tendr por no interpuesto.-

9.- La Cmara de Representantes podr solicitar por 1 sola vez "antecedentes complementarios" de-
ntro de los 15 das siguientes a la prueba en que se d cuenta de la apelacin, interrumpindose el trmino has-
ta que sean recibidos.-

10.- El receso interrumpe los plazos.-

C) Recurso de referndum

C. Art. 304/1.- Ley N1 9515 de 28.X.1935, arts. 74 a 77.-
45

1.- Lo crea la "Constitucin".-

2.- Lo reglamenta la "Ley" por mayora absoluta del total de componentes de cada cmara.-

3.- En carcter de "recurso"; o sea para recurrir de un acto ya dictado.-

4.- Contra "Decretos" de las J untas Departamentales.-

5.- Ley N 9515 (orgnica de los gobiernos Departamentales):

a) Pueden interponerlo 1/5 de ciudadanos inscriptos en el Departamento.-
b) Con efecto suspensivo.-

D) Accin de nulidad ante el TCA.- 309

Por lesin de un derecho o un inters directo, personal y legitimo.-

E) Inconstitucionalidad de los "Decretos" con fuerza de Ley (260)
Lesin de un inters directo, personal y legitimo.-

DIFERENTES TIPOS DE DECRETOS DEPARTAMENTALES

Existen decretos con fuerza de ley, y otros que son actos administrativos dictados por la J unta Depar-
tamental o el Intendente Municipal.-

59.- Referndum abrogativo.- Concepto y Caracteres

1.- Es una especie de control popular sobre las disfunciones legislativas.- (Italia: C. art. 75).-

2.- No es una fuente de produccin del derecho.-

3.- Es una especie de revocacin por razones sobrevinientes y con efectos hacia el futuro o hacia el pa-
sado, segn el derecho positivo de cada pas.-

45
Ley N 9515.- Seccin IX - Del referndum - Art. 74.- El recurso de referndum podr entablarse por un quinto de los ciudadanos ins-
criptos en el Departamento, para que se deje sin efecto un decreto o resolucin de la J unta Departamental.- La declaracin de que se quiere emplear
este recurso deber presentarse al Intendente dentro de los cuarenta das siguientes a la publicacin del decreto o resolucin de que se trata.- Art.
75.- Quedarn suspendidos los efectos del acto del cual se recurre al referndum, hasta que se produzca ste, desde el momento en que el Intenden-
te reciba la declaracin a que se refiere el artculo anterior.- Art. 76.- El referndum deber efectuarse pasados los treinta das y dentro de los sesenta
siguientes a la fecha en que les sean presentadas al Intendente las peticiones populares.- Corresponder al Intendente, por medio de la J unta Electoral,
disponer todo lo necesario pra que el referndum se efecte. Los recurrentes al referndum podrn solicitar que ste se realice en la ms prxima
eleccin, caso en el cual el pedido de referndum no tendr efecto suspensivo. Art. 77.- En el referndum la votacin se har por s o por no, y su
resultado se publicar y tendr fuerza ejecutoria de inmediato.

Biasco -63 -
4.- Acta como control: sucesivo, eventual y extintivo; y supone un juicio de tipo poltico, parcialmente
sustitutivo.-

5.- El cuerpo electoral se sustituye al Parlamento, ejerciendo el poder de hacer cesar la eficacia de leyes
anteriores.-

6.- Abrogada una norma legislativa mediante referndum, debe excluirse la posibilidad de reintroducir
la misma ley por parte del Parlamento.-

Constitucin, art. 79.2.- El veinticinco por ciento del total de inscritos habilitados para votar, podr in-
terponer, dentro del ao de su promulgacin, el recurso de referndum contra las leyes y ejercer el derecho de
iniciativa ante el Poder Legislativo.- Estos institutos no son aplicables con respecto a las leyes que establezcan
tributos.- Tampoco caben en los casos en que la iniciativa sea privativa del Poder Ejecutivo. Ambos institutos
sern reglamentados por ley, dictada por mayora absoluta del total de componentes de cada Cmara.-

1.- Concepto de referndum.- En sentido amplio, el referndum es un instituto de la denominada
"democracia directa" por el que se requiere directamente del Cuerpo electoral -al margen de los poderes re-
presentativos-, un pronunciamiento sobre una norma jurdica en vigor (Uruguay), o sobre una norma jurdica a
emitirse.-

2.- Habilitados para votar, incluye a los electores no ciudadanos.-

3.- Leyes: incluye a las leyes constitucionales?.-

4.- Reglamentados por ley: pero no es una norma programtica, pues se integra por analoga (332).-

60.- Caracteres del referndum

1.- Los actos legislativos estn sometidos a condicin resolutoria consistente en: plazos y nmero de
impugnantes.-

2.- la ciudadana acta como co-legisladora.-

3.- Es un derecho de los ciudadanos y no de los Partidos.-

4.- Es popular y debe ser solicitado por una parte importante del CE.-

5.- Es de naturaleza legislativa.-

6.- Se restringe a determinadas normas.-

7.- Tiene efectos abrogativos y no consultivos.-

8.- Es facultativo del 25% del CE.-

9.- Comprende actos legislativos y constitucionales (HCM).-

10.- Es nacional y departamental.-

11.- Acta como recurso.-

12.- No integra el acto.-

13.- Funciona como plebiscito de ratificacin.-

61.- Caracteres de la iniciativa popular

1.- Es un derecho de una fraccin del CE.-

Biasco -64 -

2.- Tiende a provocar la decisin popular respecto de la realizacin de actos legislativos o constituyen-
tes.-

3.- Mediante la iniciativa, no se legisla, sino que se insta a legislar.-

4.- Debe ser formulada.-

5.- Es de creacin constitucional (art. 305) o legal.-

6.- Es restringida (p. e.: creacin de tributos e iniciativa privativa).-

7.- Es nacional y departamental.-

8.- Funciona igual que en materia constitucional.-

9.- Carece de plazos para la consideracin del proyecto; es menos vinculante que el referndum.-

10.- Integra el acto, le da validez.-

62.- Diferencias entre plebiscito y referndum

1.- En el Uruguay, el plebiscito slo se utiliza para aprobar actos constitucionales; el referndum slo
se utiliza como recurso contra un acto legislativo vigente.-

2.- El plebiscito forma parte del acto: no hay Constitucin sin plebiscito afirmativo (35% de los ciuda-
danos hbiles para votar); el referndum es un recurso, y no forma parte del acto.-

3.- El referndum se aplica tanto contra las leyes (25%), como contra los decretos departamentales
(20%) (art. 304).-

4.- Para impugnar una Ley existe un plazo de un ao de promulgada; para impugnar un Decreto legisla-
tivo Departamental existen 40 das de promulgado.-

5.- Sentido poltico del referendum: la institucin parlamentaria debe ser completada con institucio-
nes de gobierno directo, de modo que la posicin mayoritaria en el Parlamento pueda ser revisada en una vota-
cin popular; significa un nuevo freno a la accin del gobierno.-

6.- El referndum se utiliza como correctivo para los desajustes entre la opinin del rgano y la opi-
nin pblica; mientras que la iniciativa, se utiliza para incidir en la voluntad legislativa.-

63.- Referndum y Veto popular

Para Burdeau el veto popular es la facultad reconocida a un cierto nmero de ciudadanos de solicitar,
en un trmino prefijado, despus de la publicacin de una ley, que sea sometida a voto popular.-

Difiere del referndum en que en el veto popular, el Cuerpo Electoral no realiza un acto creador, sino,
que slo dispone de la facultad de impedir (Tratado, t. V, p. 258).-

Remisin: arts. 79.2 - 304 - 305 - 331.A.-

Leyes exceptuadas del referndum por requerir iniciativa privativa del Poder Ejecutivo

Requieren iniciativa privativa del Poder Ejecutivo:

todas las leyes presupuestales (art. 214),

Biasco -65 -
las que autorizan la emisin de deuda pblica (art. 85 num. 61),

las leyes extrapresupuestales que crean empleos y fijan sueldos o retiros, pensiones o recompensas
pecuniarias, as como todas las relativas a causales, cmputos o beneficios jubilatorios (art. 86),

las que determinan exoneraciones tributaras o fijan salarios mnimos o precios de adquisicin a los
productos o bienes de la actividad pblica o privada (art. 133),

las que crean o suprimen Ministerios (art. 174),

las que determinan sus atribuciones y competencias en razn de materia (art. 174),

las que autorizan expropiaciones sin indemnizacin previa -pero con establecimiento expreso de los
recursos necesarios para su pago-, correspondientes a planes y programas de desarrollo econmico (arts. 231 y
232), y

las que crean nuevos recursos para los Gobiernos Departamentales o destinan parte de los recursos
existentes, para financiar los programas y planes de descentralizacin a que refiere el inc. 51 del art. 230,

as como las que establecen exoneraciones de tributos nacionales a las empresas que se instalen en el
interior del pas (art. 298).

La Ley N 9515 - Reglamenta el referndum contra los Decretos Departamentales

La Ley N 16017 - Reglamenta el referndum contra las Leyes.-

64.- El ajuste de la Administracin a la Constitucin y a la Ley
46

El denominado "efecto pantalla" (lcran legislatif)

Obligacin de conformarse a la Constitucin e inexistencia de la obligacin de ajustarse a las le-
yes inconstitucionales.- Opinin de Gambino Fraga.-

1.- Para el Maestro mexicano, dado el carcter de Ley Fundamental suprema que tiene la Constitucin,
todas las actividades de las autoridades que ella establece, necesitan conformarse estrictamente a sus
prevenciones; pues se trata de una obligacin, de un deber, que debe cumplirse al ejercitarse cada una de las
facultades que a todas y a cada una de las autoridades, otorga la propia Constitucin.-

2.- Para su propia actuacin, cada uno de los rganos constitucionales debe afrontar y decidir,
en primer trmino, las cuestiones de interpretacin a que dan lugar los textos legales de la Constitu-
cin, que interesen al ejercicio de sus facultades, pues de otro modo sera imposible la actuacin normal de
dichos rganos; y no se concebira cmo, por ejemplo, el Poder Legislativo puede expedir leyes reglamentarias u
orgnicas de la Constitucin, sin hacer previamente una interpretacin de los textos constitucionales relativos;
ni cmo el Ejecutivo puede hacer uso de sus facultades constitucionales sin determinar por s mismo el sentido y
alcance de las propias facultades y de las limitaciones que otros textos de la misma Constitucin imponen.-

3.- Todos los poderes de la Federacin pueden, en lo que se refiere a su propia actuacin, inter-
pretar los textos constitucionales relativos, sin que por el slo hecho de hacerlo extralimiten su competencia
o invadan la competencia privativa de otro Poder.-

4.- La facultad otorgada al Poder J udicial de realizar el control de constitucionalidad, no est en contra-
posicin con la obligacin de los dems Poderes Pblicos de ajustarse en todo caso y preferentemente a la Cons-
titucin; y la obligacin impuesta al Poder Ejecutivo de ejecutar las leyes, no sacrifica el principio de la
supremaca de la Constitucin.-

46
Emilio Biasco: Ajuste de la Administracin a la Constitucin y a las leyes; en Estudios jurdicos en memoria de Alberto Ramn Real, p.81-
127.-

Biasco -66 -

5.- Conforme al sistema de separacin de poderes, las funciones normales dentro de la vida de
un Estado de Derecho, son las de formacin y cumplimiento voluntario y espontneo de las normas
jurdicas y esas funciones estn atribuidas, respectivamente, al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo.-

6.- Como lo sostiene Rabas, el Legislativo y el Ejecutivo tambin interpretan la Constitucin,
puesto que deben interpretar el sentido de sus disposiciones para elaborar sobre ellas, y sin excederse de sus
atribuciones limitadas; pero la interpretan para su propia accin y no como el Poder J udicial, para hacer reglas
de conducta comn.-

7.- La circunstancia de que el Poder Ejecutivo no observe, dentro del proceso de elaboracin de las
leyes, las que el Poder Legislativo le enva para su promulgacin, no puede considerarse como preclusivo de la
posibilidad de considerarlas ms tarde como inconstitucionales, por la sencilla razn de que no existe texto
expreso en la misma Constitucin que as lo disponga.-

8.- Que el Poder Ejecutivo est obligado a ejecutar las leyes, no significa que su obligacin se re-
fiera a leyes inconstitucionales; en primer trmino, porque sera absurdo pensar que la propia Constitucin
autoriza u obliga a cumplir leyes que la contradigan o la deroguen; y, en segundo lugar, porque para sostener tal
tesis, sera necesario un texto expreso en la misma, que permitiera que su vigencia quedara subordinada a las
disposiciones del legislador ordinario.-

9.- Lejos de ser una facultad, cumplir la Constitucin, es una obligacin que domina sin excep-
cin el ejercicio de todas las facultades que se atribuyen a los Poderes Pblicos; lo contrario sera admitir
que los mandatos y limitaciones constitucionales (y entre stas el respeto a los derechos individuales) no se im-
ponen ms que al Poder Legislativo, de manera que si ste no los acata, los dems Poderes se encuentran ya
liberados de esa obligacin, cuando ejecutan una ley del Congreso.-

10.- El Poder Ejecutivo no es un mero agente maquinal, un instrumento ciego de la voluntad del
Poder Legislativo; sino que, por el contrario, dado su carcter de Poder del Estado, y atento a la naturaleza del
acto de ejecucin, est investido de facultades propias de apreciacin, de discernimiento y de voluntad que
hacen que el acto de ejecucin sea un acto propio del Poder Ejecutivo, con caractersticas, no meramente for-
males, sino materiales, que no lo distinguen jurdicamente del acto legislativo.-

11.- La medida de legitimidad del acto administrativo es no slo la ley que debe ejecutar, sino la
Constitucin, que deben ejecutar: la ley, el reglamento y el acto administrativo.-

12.- En todo caso, el Ejecutivo debe tener poder suficiente como para discernir si una ley ha producido
la derogacin tcita de otra ley anterior.-
47

Conclusiones

1.- El establecimiento de las leyes constituye un acto de soberana, que debe cumplirse de acuerdo a los
procedimientos y dems especificaciones constitucionales.-

2.- Como actos de ejecucin directa de la Constitucin, las leyes deben desarrollar necesariamente los
contenidos y cumplir los procedimientos previstos en esa norma superior.-

3.- La interpretacin de los textos que deben aplicar quienes poseen la potestad de emitir actos jurdi-
cos, constituye el ejercicio de un poder jurdico inherente a todos los sujetos de derecho.-

4.- Las leyes que se opongan a la Constitucin deben y pueden ser desaplicadas a su propio riesgo, por
quienes son llamados a aplicarlas: prima facie en forma voluntaria; y en caso de oposicin, mediante sentencia
emitida por la Suprema Corte de J usticia.-

47
V.: GAMBINO FRAGA: )Pueden conocer de problemas de Constitucionalidad de Leyes, autoridades distintas del Poder J udicial de la Fede-
racin?; en Revista de la Escuela Nacional de J urisprudencia, T.IV, N1 13 y 14, p. 131 y ss.- Mxico, 1942.-

Biasco -67 -
5.- La vigencia ulterior de las leyes consideradas o declaradas inconstitucionales no altera las considera-
ciones anteriores.-

6.- La atribucin del control de constitucionalidad de las leyes a un rgano o a un sistema orgnico, no
excluye la posibilidad de control extrajurisdiccional por los restantes operadores jurdicos.-

7.- Del riesgo del mal uso del poder por parte de quienes deben interpretar y aplicar el ordenamiento
jurdico integral, no puede deducirse necesariamente la inexistencia misma del poder.-

8.- Los rganos de aplicacin del derecho no se encuentran en relacin de subordinacin con el Poder
Legislativo -sistema orgnico preeminente en cuanto a la emisin de las leyes-, porque las leyes constituyen una
manifestacin del poder de imperio del Estado, independientemente de toda relacin de supremaca o de su-
misin entre sistemas orgnicos independientes.-

9.- Las normas ilegtimas no vinculan a los rganos o sujetos de derecho que no se encuentren en rela-
cin jerrquica respeto de quienes las emiten.-

10.- El funcionamiento de la sociedad no puede estar supeditado a la previa y necesaria interpretacin
jurisdiccional de las normas; a la que deber recurrirse slo cuando exista oposicin de intereses: estndose a la
nica solucin autoritaria admisible, resultante de los efectos propios de la cosa juzgada.-

11.- Los ordenamientos jurdicos positivos carecen de normas que admitan o veten el control de consti-
tucionalidad de los actos jurdicos -incluso los legislativos- por parte de los rganos o sujetos que deben aplicar
el derecho.-

12.- Los distintos actos jurdicos de aplicacin del derecho, se distinguen de los actos de creacin, y po-
seen un contenido y una eficacia propios.-

13.- Los rganos de aplicacin del derecho tienen el deber de aplicar las leyes, pero tambin poseen el
deber de actuar legtimamente respecto del sistema jurdico in totum.-

14.- En su actuacin discrecional o reglada, la Administracin tiene el deber de cumplir la Ley; pero
tambin tiene el deber de evitar actuar ilegtimamente respecto de la totalidad del ordenamiento jurdico.-

O sea que toda la actividad de la Administracin est sometida simultneamente a la Constitucin y a las
Leyes vigentes.-

15.- Todo sujeto aplica, a su propio riesgo, las normas ilegtimas que no se hubieran tornado inimpug-
nables.-

16.- A quien responde por la ilegitimidad de sus actos, no puede negrsele la posibilidad de analizar la
legitimidad de las normas que debe aplicar.-

17.- La obligacin de cumplir los actos jurdicos superiores, no incluye la obligacin de cumplir los actos
superiores ilegtimos.-

18.- La obligacin de cumplir la Constitucin como acto jurdico positivo supremo emanado del Cuerpo
Electoral, es mayor que la obligacin de cumplir los actos emanados de los poderes constituidos.-

19.- La legitimidad de un acto no se mide por la norma inmediata que lo aplica, sino por el ajuste inte-
gral al ordenamiento jurdico del que forma parte.-

65.- Los reglamentos
48

48
Emilio Biasco: Relevancia del reglamento autnomo en la Constitucin uruguaya; en Actividad reglamentaria de la Administracin, 1as.
J ornadas Rioplatenses de Derecho Administrativo, FCU, Montevideo, 1989, p. 25-42.- J uan P. Cajarville: Lmites a la actividad reglamentaria, ibidem, p.
45-53.- Mariano Brito: Autoridad y libertad: radical problemtica de la actividad estatal reglamentaria; ibidem, p. 54-63.- Augusto Durn: Desaplicacin
del reglamento ilegal; ibidem, p. 71-76 - Toms Hutchinson: Rgimen jurdico de los reglamentos; ibidem, p. 79-93 - Daniel H. Martins: Regulacin
jurdica del reglamento; ibidem, p. 94-100 - Felipe Rotondo: Autonoma y reglamento; ibidem, p. 104-107 - J os A. Cagnoni: Impugnacin del regla-
mento; ibidem, p. 123-131.- Garca de Enterra-Fernndez: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 192 y ss.-

Biasco -68 -

1.- Concepto.-

Es toda expresin de voluntad de la Administracin destinada a producir efectos jurdicos generales.

2.- Elementos Esenciales

1) Acto unilateral: nace y se perfecciona por la sola voluntad de los rganos pblicos competentes.

2) Emanado de la Administracin: de un rgano actuando en funcin administrativa.

3) Creador de normas jurdicas generales.-

Desde el punto de vista material es un acto-regla; desde el punto de vista sustancial, la ley y el regla-
mento se asemejan, pero no tienen una igualdad absoluta.-

Caetano incorpora a la definicin del reglamento dos elementos ms:

a) son normas de ejecucin permanente (son una previsin para el futuro), y
b) deben versar sobre materias de competencia administrativa (sto lo distingue de la ley).-

3.- Sayagus rechaza el distingo entre reglamentos jurdicos y administrativos; jurdicos son los nicos
que crean normas de derecho, que se imponen a los particulares y que stos pueden invocar; administrativos
son simples reglas de administracin, dirigidas a los funcionarios, cuya violacin no permite a los particulares
ninguna reclamacin.

4.- Reserva de la Ley y reglamento

La potestad normativa de la Administracin tiene lmites.

a) Reserva de la ley.-

Materia que no admite regulacin mediante reglamento y que en nuestro pas est consagrado en la
Constitucin (derechos individuales).

b) Materia compartida.-

Otras cuestiones pueden ser reguladas indistintamente por ley o reglamento.-
Comprende lo relativo a la organizacin administrativa interna (derechos y obligaciones).

c) Reserva del reglamento.- Existe un sector de competencia que solo admite regulacin por va re-
glamentaria.-

Su extensin es variable, y depende del derecho positivo.

La regulacin de las cuestiones internas y de detalle de la administracin es materia propia del regla-
mento, ajena a la competencia del Poder Legislativo.

Nuestra Constitucin no determina en forma expresa la existencia de materia propia del reglamento.

d) Extensin de la competencia reglamentaria.-

En casos determinados la ley puede extender o ampliar la competencia reglamentaria de la Administra-
cin, autorizndola a dictar ciertos reglamentos que no podra dictar sin dicha ley habilitante, por tratarse de
cuestiones que exceden su competencia normal.

Biasco -69 -
En esos casos no hay delegacin de poderes, sino mera ampliacin de facultades reglamentarias para
actuar en casos determinados, conforme a la ley habilitante y subordinada a ella.

5.- DISTINTAS CLASES DE REGLAMENTOS

1) Criterio Orgnico.-

Se dividen en: nacionales, municipales, y de entidades descentralizadas.-

En los reglamentos nacionales pueden establecerse subclasificaciones, segn quienes los dicte: PE, TC,
CE, SCJ , EA y SD.-

En las otras categoras tambin pueden hacerse distinciones.

Esta clasificacin tiene importancia en razn de la distinta materia sobre que pueden versar los regla-
mentos, segn sea el rgano del cual emanen.

2) Criterio Formal.-

Cuando el derecho establece procedimientos diversos para su formulacin.

En Francia: reglamentos ordinarios y de administracin pblica.

En nuestro pas no hay diferencias formales de carcter general y los reglamentos se dictan con las
mismas formalidades que los demas actos administrativos.

Salvo disposiciones especiales de carcter particular (mayora especiales).

3) Criterio Material.-

a) De ejecucin: los que tienen por objeto complementar las leyes, estableciendo las normas necesarias
para hacer posible y asegurar su ejecucin (art. 168 inc. 4 de la Constitucin).

b) De organizacin: los que regulan la estructura y funcionamiento interno de los rganos de la admi-
nistracin; configuran actos constituyentes; en nuestro derecho se le denominan reglamentos generales, org-
nicos e internos.

c) De polica, etc.: los que dicta el P.E. en ejercicio de sus poderes de polica, regulando la conducta de
los particulares.

4) Por la vinculacin del reglamento con la ley.-

a) Subordinados: son los dictados para complementar la ley o asegurar su ejecucin, estn subordina-
dos a ella.

b) Autnomos: son los que la Administracin puede dictar, en ejercicio de poderes propios que la
constitucin le atribuye, con prescindencia de si existe o no ley al respecto (art. 168 inc. 1 de la Constitucin).

c) Delegados.- Ningn rgano pblico puede delegar en otro rgano pblico lo poderes que le han sido
conferidos; pero debe distinguirse este caso de la hiptesis de ampliacin de la potestad reglamentaria median-
te ley.

d) De necesidad: aquellos que el P.E. dicta en casos extremos (guerra).

Por va reglamentaria se regulara materia propia del poder Legislativo.

Sayagus juzga inadmisible esta opinin.

6.- REGLAMENTOS CONSTITUCIONALES O AUTONOMOS

Biasco -70 -

Son reglamentos dictados por rganos administrativos en virtud de competencias conferidas por la
Constitucin.-

Definicin: el reglamento autnomo es un acto regla dictado por rganos administrativos, sin subordi-
narse necesariamente a la ley formal, para regir la organizacin y el funcionamiento de la Administracin.

Relacin entre Ley y Reglamento

Desde el punto de vista de su relacin con las leyes, la doctrina identifica tres clases de regla-
mentos:

A) reglamentos "secundum leggem', que son los de ejecucin;

B) reglamentos "practer leggem", que son los autnomos;

C) y reglamentos "contra leggem", que aun los que pueden disponerse vlidamente, con autorizacin
constitucional, en contra de una ley anterior.

La Constitucin habilita a un determinado rgano administrativo a regular cierta materia, por regla-
mento, sin necesidad de existencia de ley habilitante.-

A) Materia compartida entre ley y reglamento

La ley no constituye el motivo del reglamento autnomo, sino que fija sus lmites.-

Esta zona comn a ambas regulaciones, "comprende principalmente lo relativo a la organizacin admi-
nistrativa interna" (38).

Pero debe tenerse presente, con carcter de principio, que dictada una ley sobre una materia de com-
petencia compartida, el reglamento queda subordinado a ella -derogado, si fuere inconciliable con aqulla- y no
puede modificarla (39).

(39)Tambin debe tenerse presente una de las clsicas enseanzas de Archaga, en el sentido de que es
de mala tcnica constitucional asignar una misma competencia a dos autoridades distintas. (40) Conf. Sayagus
Laso E., ob. cit., t. 1, p. 123.

Materia regulable indistintamente por ley o por reglamento

1) Estatuto general del funcionario.- Normas sobre formas de ingreso a la funcin pblica, sanciones
o licencias a los funcionarios y, en general, lo que es de contenido estatutario (40), en tanto no existan normas
legales sobre esa materia.

2) Estatuto de los funcionarios de los Gobiernos Departamentales, cuyo personal se regir por "las
disposiciones que la ley establezca para los funcionarios pblicos", en tanto dicho estatuto no se sancione (art.
62 de la C.).

En este caso, se invierte el principio antes enunciado.

La ley solo rige con carcter supletorio y su competencia cesa una vez dictado el estatuto (41).

No es materia compartida el propio Estatuto del Funcionario, como cuerpo orgnico de normas
que establecen el conjunto de los derechos y obligaciones de los funcionarios, cuya sancin -ya lo vimos- perte-
nece a la reserva de la ley.

Pero este Estatuto es acto reglamentario solo en el aspecto material, o sea un acto regla. Desde el pun-
to de vista formal, es un tpico acto legislativo departamental, o sea un decreto con "fuerza de ley en su jurisdic-
cin (art. -260 de la Constitucin).

Biasco -71 -
3) Normas sobre funcionarios de los Gobiernos Departamentales y de los Entes Autnomos, que
compete dictar, integrando sus respectivos estatutos, a unos y a otros, pero con la particularidad de que la ley -
por mayora de dos tercios (42)- "podr establecer normas especiales que por su generalidad o naturaleza sean
aplicables a los funcionarios de todos los Gobiernos Departamentales y de todos los Entes Autnomos, o de
algunos de ellos, segn los casos" (art. 64).

4) Estatutos de los funcionarios de los Entes docentes, que son de competencia de stos, pero la
ley puede establecer "reglas fundamentales", "respetando la especializacin del Ente" (art. 204).

5) Ordenanzas de contabilidad dictadas por el Tribunal de Cuentas, "que tendrn fuerza obligato-
ria" "para todos los rganos del Estado" y dems personas jurdicas estatales, pero la Ley de Contabilidad y Ad-
ministracin Financiera establece "las normas reguladores de la administracin financiera y econmica", as co-
mo "la organizacin de los servicios de contabilidad y recaudacin" (arts. 211-F y 213). Hay o puede haber, evi-
dentemente, materia compartida.

No es materia compartida entre ley y reglamento, a mi juicio, la que se transfiere a la competencia re-
glamentaria, amplindola por va de una ley habilitante.

Sayagus Laso, que considera legtima esa prctica, dentro de ciertos lmites, pone el ejemplo de una
ley que estableci una exoneracin impositiva a las materias primas importadas y facult al Poder Ejecutivo a
determinar, por va reglamentaria, "cules productos se consideraran tales"; pero se trataba de una delegacin
legislativa inconstitucional, como toda delegacin de ese carcter, o de una ley innecesaria.-

B) Materia reglamentaria vedada a la ley

1) Reglamentos de ejecucin de las leyes.

Constituyen el marco de la actividad reglamentaria normal y necesaria del Poder Ejecutivo; quien pro-
mulgada una ley, debe expedir "los reglamentos especiales qu sean necesarios para su ejecucin".-

La amplitud de los reglamentos de ejecucin vara segn el detallismo de la ley.

Pero as como el reglamento no debe invadir la materia legislativa, la ley tampoco debe invadir lo que
es propio del conocimiento y la especializacin de la Administracin.

7.- HIPOTESIS CONSTITUCIONALES DE REGLAMENTOS AUTONOMOS

La Constitucin hace referencia a rganos que actan con autonoma, o sea: con potestad reglamen-
taria propia; poder de dictar normas de derecho (actos regla), independientes de la ejecucin de normas lega-
les persistentes.-

Materia compartida

1) C. Art. 168.1.- Comete al PE la conservacin del orden y la tranquilidad en lo interior y la seguridad
exterior.

2) C. Art. 174.2.- El PE puede redistribuir las atribuciones y competencias en razn de la materia, de los
Ministerios, ya distribuida por Ley.-

3) C. Art. 211. F).- Autoriza al Tribunal de Cuentas a dictar Ordenanzas de contabilidad con fuerza
obligatoria para todos los rganos del Estado, GD, EA y SD, o de cualquiera sea su naturaleza (213).

Materia exclusiva del reglamento

1) C. Art. 63.- Estatuto de los funcionarios de los EA y SD. El directorio proyecta; y el PE aprueba.

2) C. Art. 204.2.- Estatuto de los funcionarios de EA docentes: lo dictan por s, respetando la Constitu-
cin (58 a 61) y las reglas fundamentales establecidas por ley; respetando la especializacin del ente (C. Art. 204.2).

Biasco -72 -
3) C. Art. 107: Estatuto de los funcionarios del Poder Legislativo.-

Reglamentos de ejecucin: C. Art. 168,4 PE.-
C. Arts. 274, 275: IM.-

Reglamentos autnomos: a veces se les denomina "ordenanzas" (Art. 211,F) - (art. 213)

Al decir que un rgano es autnomo, debe entenderse que puede dictar reglamentos autnomos.-

Como el rgano autnomo carece de potestad legislativa, dicta reglamentos autnomos.-

La ley acta como lmite de los reglamentos autnomos; y no como motivo o fundamento de los mis-
mos, que est en la Constitucin.-

2) Reglamentos autnomos previstos por la Constitucin

Desde el punto de vista de su relacin con las leyes, la doctrina identifica tres clases de reglamentos:

A) reglamentos "secundum leggem', que son los de ejecucin;

B) reglamentos "practer leggem", que son los autnomos;

C) y reglamentos "contra leggem", que aun los que pueden disponerse vlidamente, con autorizacin
constitucional, en contra de una ley anterior.

Los reglamentos autnomos son actos regla, no subordinados o parcialmente subordinados a la
ley.-

a) Los Estatutos de los funcionarios de los Entes Autnomos comerciales e industriales, que proyecta
cada Ente y aprueba el Poder Ejecutivo (art. 63).

b) Los reglamentos de las Cmaras y de la Asamblea General (art. 105), as como los estatutos de sus
funcionarios (art. 107).

c) El reglamento de funcionamiento interno del Consejo de Ministros (art. 166).

d) El reglamento de redistribucin de atribuciones y competencias de los Ministerios (art. 174).

Tratase de un reglamento que no solo es no subordinado a la ley ("secundum leggem") sino que es "co-
ntra leggem", por cuanto, en principio, compete a la ley distribuir dichas atribuciones y competencias (art. 174
inciso 1).

e) El reglamento de las funciones de los Ministros y Subsecretarios (art. 182).

f) El reglamento que determina los casos de convenios de los Consejos o Directorios de Entes Aut-
nomos con organismos internacionales, instituciones o gobiernos extranjeros, que requerirn la aprobacin del
Poder Ejecutivo (art. 187 inciso 4).

g) El Estatuto de los funcionarios de los Entes Autnomos docentes (art. 204).

h) Las ordenanzas de contabilidad dictadas por el Tribunal de Cuentas (art. 211-F).

i) Las acordadas que dicta la Suprema Corte de J usticia en ejercicio de su "superintendencia directi-
va, correctivo, consultiva y econmica sobre los Tribunales, J uzgados y dems dependencias del Poder J udicial"
(art. 239, num. 2) (47),

Biasco -73 -
J . J imnez de Archaga precisa el alcance de esta Potestad reglamentaria de la Suprema Corte y seala,
con exactitud, que sta nada tiene que ver con el instituto de la consulta en materia penal, contra la opinin
expuesta por Couture en su "Curso sobre el Cdigo de Organizacin de los Tribunales".-49

j) Reglamentos mediantes los cuales los Intendentes determinan la competencia de las direcciones
generales de departamento y, eventualmente, modifican su denominacin (art. 279).

k) Reglamentos de la Corte Electoral, en ejercicio de su "superintendencia directiva, correccional, con-
sultiva y econmica sobre los rganos electorales" (art. 322-B).

Reglamentos autnomos no previstos por la Constitucin

Es el tercer caso de materia reglamentaria vedada a la ley.

Sayagus Laso, citando abundante doctrina extranjera (Duguit, Caetano, Bielsa, Presutti, Zanobini, D'A-
lessio, Brunialti, Ranelletti), sostiene que existe "potestad reglamentaria autnoma, dentro de ciertos lmites".

Y, antes, asevera que el Poder Ejecutivo tiene "competencia reglamentaria en materia de polica del or-
den y seguridad", "que deriva de sus atribuciones propias en cuanto al mantenimiento de la paz pblica (art. 168
inc. 11 de la Constitucin)" (48).

Son, estos ltimos, los llamados reglamentos de polica que, segn tan autorizado doctrino, se dictan
"regulando la conducta de los particulares".

No se duda de la existencia del poder de polica, que es un cometido esencial del Estado, de carcter
preventivo y eventualmente represivo, que compete al Poder Ejecutivo en materia de orden y seguridad inter-
na (49), con arreglo al num. 11 del art. 168 de la Carta.

(49) Esta polica, orgnicamente institucionalizada como dependencia del Ministerio del lnterior, es la
que comnmente se conoce como tal.

Pero existen otras manifestaciones del ejercicio del poder de polica, en materia de higiene, trnsito,
edificacin, cte.

No hay que confundir, adems, reglamentos absolutamente autnomos, con reglamentos no previstos
constitucionalmente pero s legalmente.

Por ejemplo, los reglamentos de organizacin de los Entes Autnomos, que proyectan sus Directorios y
aprueba el Poder Ejecutivo, de acuerdo a la mayora de sus leyes orgnicas.

Otra cosa es que de este precepto surja la existencia de potestad reglamentaria autnoma, a ejercer
por el Poder Ejecutivo.- Claramente, no es as.

Si la misma existe, en materia de polica, ser autnoma s, pero no prevista por la Constitucin y debe-
r fundarse en otros principios jurdicos (50).

(50)Algunos administrativistas son dados a justificar el hbito de los rganos de la Administracin y, en
especial del Poder Ejecutivo, de arrogarse facultades de que carecen.
Suelen confundir, as, los hechos con el Derecho.

Por otra parte, tales reglamentos no pueden regular la conducta de los particulares porque ello supone,
ineludiblemente, imponerles obligaciones o prohibiciones, contrariando el art. 10 de la Constitucin y toda la
filosofa de su Seccin II. 0 sea, invadiendo la reserva de la ley.

49
V. J . J imnez de Archaga: "La Constitucin Nacional", t. Vlll.-

Biasco -74 -
Estos reglamentos tienen que ajustarse a la legislacin preexistente y resultan, en tal caso, reglamentos
de ejecucin.

Cuando disciplinen el derecho de reunin, debern ajustarse a la ley de 1897 y particularizar sus manda-
tos, pero sin contrariar su letra, ni su espritu.

Existe una potestad reglamentaria autnoma, sin texto habilitante de rango constitucional y como fa-
cultad de principio, que "radica, pues, en la naturaleza misma de la funcin administrativa" (51).

Ante todo, debe recordarse la regla bsica en materia de ejercicio de poderes jurdicos por parte de los
rganos estatales, que tan machacona como justificadamente sola destacar Archaga: "No hay competencia
para rgano pblico sin texto que la establezca".

No puede aceptarse, pues, que la Administracin se adjudique sin ms una potestad reglamentaria au-
tnoma, sin norma que se la confiera. )En qu materias? )Con qu lmites?

Admitimos, s, que la separacin de poderes implica "que la regulacin de las cuestiones internas y de
detalle de la administracin, es materia propia del reglamento, ajena a la competencia del Poder Legislativo".50

Son las cuestiones que los rganos de la Administracin suelen regular por medio de las llamadas circu-
lares o instrucciones de servicio.

Y admitimos, tambin, que todo rgano debe reglamentar su funcionamiento interno, como la Consti-
tucin lo prev en el caso de las Cmaras y del Consejo de Ministros.

Igual facultad de dictar su reglamento de funcionamiento interno tienen, por consiguiente y por ejem-
plo, el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral, aunque la Constitucin calle al respecto.

Potestad reglamentaria autnoma, de los Entes Autnomos

La autonoma de estos organismos descentralizados supone "no slo un descanso total de poderes de
administracin y -en tal sentido, que nadie discute el grado mximo de la descentralizacin, sino que tambin
supone un descenso amplio de poderes de legislacin material en el mbito de la especializacin del ente".

La existencia de la potestad reglamentaria autnoma de los Entes se reconoce en nuestro pas -y con
especial referencia a la Universidad -desde los aos veinte, J ustino E. J imnez de Archaga y J os Pedro Varela
fueron los primeros en afirmarlo, seguidos por Alberto Demicheli, y por J uan Andrs Ramrez -este ltimo en el
Senado-, cuando se debati un proyecto de ley que pretenda regular el nmero de los perodos de examen en
la Universidad.

Expres Ramrez:

"Se puede afirmar que las dos razones capitales que existen para establecer la autonoma de ciertos en-
tes administrativos frente al Poder Ejecutivo, existen, tambin, para establecerla frente al Poder Legislativo.

Esas razones son la especializacin de funciones y la necesidad de ofrecer una garanta para que la pre-
potencia del Estado no ahogue la libertad cvica, la vida poltica del pas".

Hablamos de legislacin material, para diferenciarla de la legislacin formal, que compete al Parlamento;
se trata de actos regla, de tpicos reglamentos autnomos ("praeter leggem").-

La limitacin de la competencia legislativa frente a los Entes Autnomos reconoce, pues, fundamentos
polticos y fundamentos jurdicos; e implica el reconocimiento de la competencia privativa del Ente Autnomo
para fijar las reglas tcnicas a las cuales deber ajustarse el funcionamiento del servicio.

50
V. E. Sayagus Laso: Tratado de Derecho Administrativo, t.I, p.124.

Biasco -75 -
Respecto a los fundamentos jurdicos, entendemos que el principio de especializacin de los Entes Au-
tnomos, reconocido constitucionalmente en el art. 204 inciso 2, determina que las materias en ella compren-
didas "no pueden ser reguladas por ley formal sino que estn reservadas a su potestad reglamentaria autnoma,
ejercida por medio de sus ordenanzas".
51

Cassinelli Muoz expresa que "En cambio, los entes pblicos de organizacin ms rudimentaria, como los
Entes Autnomos y los Servicios Descentralizados, disponan de un solo rgano para cubrir las tareas de innova-
cin -normativa- y de ejecucin, y a ese nico rgano (Consejo o Directorio), no se le reconoca el ejercicio de la
funcin legislativa, por consiguiente, la autonoma del ente se expresaba, necesariamente, a travs de la expedi-
cin de ordenanzas, esto es reglamentos autnomos, no impuestos por la necesidad de ejecutar una regla de
derecho preexistente".
52

Como se ve, la gran mayora de la ms prestigiosa doctrina nacional -con la excepcin de Sayagus Laso-,
est en la posicin que sustentamos.

Real sostuvo que "La autonoma comprende cualquier potestad de emanar normas jurdicas, atribuidas
a instituciones diversas del Poder Legislativo y, ms especialmente, la potestad normativa atribuida a institucio-
nes distintas no slo del Poder Legislativo, sino del Estado mismo, porque constituyen personas jurdicas pblicas
diferentes de l.

8.- ORGANOS CON POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA (Constitucional)

1) EA y SD.-
2) Tribunal de Cuentas (tiene autonoma funcional) interna y externa (211,F).

9.- REGLAMENTOS AUTONOMOS DE ORIGEN LEGAL

1) Organos jerarcas de creacin constitucional: SCJ (acordadas); CE.-
2) Universidad (estatutos, ordenanzas).-

10.- RELACIONES ENTRE LEY Y REGLAMENTO.-

a) Si un reglamento invadiera la materia reservada a la ley, sera totalmente invlido.-

El legislador no puede delegar en la Administracin su potestad normativa.-

b) El reglamento est sometido a la jerarqua de la Constitucin y de la Ley, cuya violacin invalida el re-
glamento y los jueces pueden declarar su ilicitud.-

Esta adecuacin de la norma reglamentaria a la ley es an ms estricta en los reglamentos de ejecucin,
donde no solo debe respetar la letra de la ley, sino tambin su espritu; a pesar de lo cual tiene un campo de
accin relativamente amplio y en cierta medida puede desarrollar el texto legal, cuando ste solo consagra
normas fundamentales.-

Cuando la administracin interpreta el sentido de la ley, ha de entenderse de que vale, en cuanto est
conforme a la voluntad legislativa.-

c) El reglamento es un acto regla, un acto legislativo, pues crea normas generales, que se imponen
incluso a la propia Administracin; claro que sta puede revocarlos o modificarlos y entonces recobra libertad
para decidir dentro de los lmites legales.-

El reglamento puede ser modificado en todo momento para adecuarlo a las necesidades o convenien-
cias pblicas, siempre que las modificaciones respeten las normas legales.-

51
V. "La Constitucin Nacional, t. Vll, ps. 48-54.

52
V. "Primeras reflexiones sobre la nueva Constitucin", Montevideo 1967, publicado en 'Cuadernos de Sntesis" N 2, p. 43.

Biasco -76 -
Las normas reglamentarias no tienen efecto retroactivo, salvo que la ley lo establezca expresamente,
lo cual el legislador puede disponer, ya que el principio de la irretroactividad es de origen legal.-

12.- FUNDAMENTO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. Doctrinas.-

a) El poder reglamentario es consecuencia de la discrecionalidad de que gozan los rganos de la ad-
ministracin en el ejercicio de sus facultades propias.-

Pero, el criterio de la discrecionalidad no explica el caso de los reglamentos destinados a comple-
mentar la ley para su ejecucin, cuando esas leyes no confieren facultades discrecionales a la administracin.-

b) Se justifica por la atribucin expresa de competencias que establecen los textos constitucionales o
legales.-

Tampoco es de recibo la doctrina que exige el texto constitucional o legal expreso, pues la mayo-
ra de las legislaciones no lo tienen, y sin embargo nadie duda acerca de la existencia de esa potestad.-

c) La potestad reglamentaria es inherente a la funcin administrativa y por consiguiente propia de
la administracin.

La exactitud de ste punto de vista, no puede cuestionarse.

13.- ORGANOS QUE POSEEN POTESTAD REGLAMENTARIA

Desde que esa potestad es inherente a la funcin administrativa y constituye uno de sus atributos fun-
damentales la tienen los rganos jerarcas de las distintas administraciones pblicas.

En los Estados unitarios y centralizados, el poder reglamentaria sta repartida en mltiples rganos.

a) En el orden nacional.-

El PE tiene la potestad de dictar los reglamentos especiales que sean necesarios para la ejecucin de las
leyes (art. 168 inc. 4 de la Constitucin).

Debe considerarse implcita la competencia para dictar los otros reglamentos, pues a dicho poder le co-
rresponde la ejecucin en el mbito nacional (art 149 y 82.2 de la Constitucin).

Segn el artculo 168 inc. 1 tiene la potestad para dictar reglamentos de la polica.

Adems tienen potestad reglamentaria, aunque limitada a su competencia especfica, el TC, CE, SCJ , TCA
y PL; tambin los EA y SD.-

b) En el orden municipal.-

Los GD tienen la potestad reglamentaria de dictar los reglamentos o resoluciones que estime oportunos
para el cumplimiento de los decretos de las J untas (art. 274 inc. 2 de la Constitucin).

Dicha potestad pasa a los Consejos Locales autnomos, cuando el legislador decide crearlos (art.288 de la
Constitucin).

14.- CONSECUENCIAS DE LA DIVERSIDAD DE FUENTES

a) Las potestades de los diferentes rganos se encuentran limitadas a la materia en la que tienen com-
petencia.-

b) En caso de surgir conflicto entre reglamentos dictados entre distintos rganos, la solucin deber
buscarse determinando cual de estos se ha mantenido dentro de los lmites de su competencia.-

Biasco -77 -
c) Algunos reglamentos requieren la intervencin de distintos rganos para su formulacin: ejem-
plo el llamado Reglamento General de los E.A. que es proyectado por el Directorio y aprobado por el P.E. (en
parte es de organizacin y en parte de ejecucin).

15.- PUBLICACION DE LOS REGLAMENTOS

a) En nuestro derecho los reglamentos no estn sujetos a formalidades especiales; quiere decir que
se dictan con las mismas formas que los dems actos administrativos.-

b) El calificativo de decreto debera reservarse para los reglamentos que dicta el P.E.; y sus decisiones
individuales deberan denominarse resoluciones.-

c) Es necesaria la publicacin o por lo menos la notificacin a los interesados; esa es la solucin de
principio que debe considerarse incorporada a nuestro derecho positivo segn se infiere del art. 317 de la Cons-
titucin (por Decreto ao 1964: fueron publicados en el Diario Of icial).-

16.- SANCIONES POR VIOLACION DE LOS REGLAMENTOS

a) Los funcionarios que omiten o violen los reglamentos se hacen pasibles de sanciones disciplinarias
que pueden disponerse por actos administrativos.-

b) Para la imposicin de sanciones u otras medidas coercitivas que afecten el patrimonio de los ad-
ministrados o su libertad individual, se requiere texto legal expreso autorizndolo; no pueden establecerse por
va reglamentaria.

c) A veces la infraccin configura un ilcito penal: art. 360 inc. 3 del Cdigo Penal.-

d) Los reglamentos de polica pueden imponer multas hasta $10 o arresto mximo de 3 das (arts. 336
y 19 C. Inst. Crim.).

e) La ley orgnica de los GD (9515) autoriza a las J D a imponer multas hasta de $500.-
Pero, formalmente las decisiones de las J untas no son reglamentos, sino decretos.-
Aun que, materialmente: son actos legislativos.-

17.- ABROGACION DE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS

a) El reglamento se mantiene en vigencia hasta que sea derogado por otro posterior o se extinga su efi-
cacia normativa por otras circunstancias.-

b) La derogacin o revocacin puede ser expresa o tcita.-
Es tcita, cuando la norma reglamentaria es incompatible con la anterior.-

c) En ambos casos la revocacin debe emanar del mismo rgano que emiti el reglamento.-

d) Por efecto de la subordinacin del reglamento a la ley, la sancin de una ley posterior hace per-
der la eficacia del reglamento anterior; esto ocurre en distintos casos:

1) La ley que deroga una ley anterior vuelve inaplicable los reglamentos dictados para la ejecucin de
sta ltima.-

2) Se sanciona una ley que establece normas incompatibles con un reglamento anterior; el reglamento
pierde eficacia en todo cuanto resulta en contradiccin con el nuevo texto; generalmente ocurre con los regla-
mentos autnomos.

3) La circunstancia que la potestad reglamentaria en determinada materia sea transferida de un rgano
a otro, no invalida los reglamentos dictados por el primero cuando tena competencia para hacerlo.-

Pero el rgano que recibe la competencia puede revisarlos o modificarlos.-

Biasco -78 -
Caso de Servicio centralizado que se reorganiza convirtindose en ente autnomo.-

El Directorio podr modificar, derogar, etc., aunque implique modificar lo dictado antes por el PE.-

4) Asimismo cabe la extincin de los reglamentos por va jurisdiccional, mediante el recurso ante el
T.C.A..

18.- RECURSOS CONTRA LOS REGLAMENTOS

Cabe accionar en va administrativa, ante el mismo rgano que dict la norma reglamentaria, solicitan-
do su reforma o su revocacin.

Pueden hacerlo todos cuantos tengan inters en ello, por razn de legalidad o mera conveniencia, no
siendo indispensable invocar un derecho lesionado.

En nuestro derecho existen disposiciones expresas sobre recursos administrativos y accin de nulidad
ante el T.C.A., que alcanza a todos los actos reglamentarios.

Tambin existe la accin de ilegalidad. (P.S.)

Inderogabilidad subjetiva de los reglamentos

1.- La autoridad que ha dictado un Reglamento y que podra derogarlo, no puede, mediante un
acto subjetivo, excepcionar para un caso concreto la aplicacin del Reglamento, a menos que el mismo
autorice la excepcin o dispensa.-

Es la aplicacin del viejo principio legem patere quam ipse fecisti.-

2.- Esa prohibicin alcanza no slo a la autoridad que dict la norma, sino a cualquier otra, incluso de
superior jerarqua.

Un rgano no puede dispensar vlidamente a una persona mediante un acto subjetivo, del puntual
cumplimiento de un requisito o de una obligacin impuesta por una norma general (aunque aqullas tengan
grado igual o superior a stas.-

3.- Se trata de un principio incondicionado de inderogabilidad singular de los Reglamentos, que
constituye, ms que un verdadero lmite a la potestad reglamentaria de la Administracin, una regla en
orden a la aplicacin de las normas reglamentarias.-

En todos estos supuestos hay una prohibicin categrica de dispensacin o derogacin para un caso
singular de lo establecido por una norma con carcter general.

4.- )A qu se debe esta prohibicin que parece contrariar el principio de que quien puede lo ms
puede lo menos?

Las respuestas que se han dado a esta cuestin han sido diversas.-

a) La regla de la inderogabilidad singular de los Reglamentos se basa en el principio de respeto a los
derechos adquiridos.-

b) Se la considera como un correlato del principio de igualdad.-

Sin embargo, el principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos es puramente formal y no
permite entrar a calificar si la derogacin singular est o no materialmente justificada.

c) La explicacin ms correcta de la regla de la inderogabilidad singular de los Reglamentos se encuen-
tra en el principio de legalidad de la Administracin.

Biasco -79 -
Como sujeto de derecho, la Administracin est sometida, a todo el ordenamiento, includos sus
propios actos.-

Al estar sometida a sus Reglamentos y stos no prever -por hiptesis- la posibilidad de su dispensa, la
llamada derogacin singular sera en rigor una infraccin del Reglamento mismo.-

Es cierto que la Administracin tiene tambin atribuido el poder derogatorio del Reglamento, pero
el mismo no puede interpretarse, en el sentido de poder desconocer u olvidarse del Reglamento en los casos
concretos.

Si la Ley puede autorizar derogaciones singulares, ello es porque el Poder Legislativo no est
afectado como la Administracin por una vinculacin a la legalidad.-

El poder legislativo es un poder de pura creacin jurdica y en esta funcin no est nunca predetermi-
nado por sus producciones normativas anteriores: es, en cada momento y en todos ellos, libre, originario, sobe-
rano.-

El principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos, permite explicar cmo la potestad regla-
mentaria no es un poder suelto de creacin normativa que pudiese equipararse, aunque en grado ms
bajo, al poder legislativo, sino que se inserta en la posicin jurdica general de la Administracin y, por de
pronto, en su condicin de sujeto afectado en su desenvolvimiento y actuacin por todas las normas, incluso
por las que ella misma produce.-

66.- Medidas prontas de seguridad - C. art. 168.17
53

1.- Aparicio Mndez.- El concepto de MPS comprende decretos y hechos.-

2.- J imnez de Archaga.- Las MPS son decisiones particulares, no son reglas, no pueden crear un es-
tado jurdico general.- LCN, t. V, p. 81.-

3.- Gros Espiell.- Las MPS pueden consistir tanto en actos regla como en actos subjetivos; pero no pue-
den establecer situaciones de descaecimiento de derechos y garantas, o alterar las competencias y atribuciones;
slo pueden adoptarse medidas especficas y concretas.-

Deben sealar qu derechos se limitan, y en qu grado y forma.-

4.- Sayagus Laso.- Debe determinarse si el PE puede dictar normas generales y particulares.- Tratado t.
I, p. 108.-

5.- A. R. Real.- Era partidario de la posicin amplia.-

6.- Cassinelli Muoz.-

a) Supuesto de hecho.- Caso grave e imprevisto de ataque exterior o de conmocin interior.-Existe una
apreciacin discrecional de los hechos, primero por el PE y luego por el PL.-

b) Contenido de la medida: cosas o bienes y personas.-

c) Las MPS no son reglas de derecho, sino providencias cautelares.-

d) Las MPS son excepcionales, no abrogantes, ni exceptuantes.-

53
Sobre MPS, vase: H. Gros Espiell: "Medidas prontas de seguridad y delegacin de competencias", en Rev. Fac. de Derecho, ao XVII, pg.
403; J . L. Bruno: "Las medidas prontas de seguridad por razones de orden econmico", en Rev. cit. pg. 519; D.H. Martins: "La suspensin de garantas
o estado de sitio ante el Derecho Constitucional e Internacional de los Estados Americanos", en Rev. cit., pg. 453; S. Deus: "Medidas prontas de seguri-
dad", ed. del Nuevo Mundo, Montevideo, 1969.- J . A. Prat y J . Silva Cencio: "Vigencia de las medidas prontas de seguridad".- M. A. Semino: "El control
de las Medidas prontas de seguridad" en "Revista de Derecho Pblico", vol. I, N 1, Montevideo, octubre de 1972.-

Biasco -80 -
e) No poseen valor y fuerza como para alterar la Constitucin, o las leyes.-

f) No suponen un rgimen extraordinario y transitorio.-

g) No son reglamentos.-

h) No son punitivas, sino preventivas.-

i) Poseen el carcter de prontitud, de lo contrario habra que legislar o dictar reglamentos.-

j) Deben ser aseguradoras, constituyen una garanta de la seguridad general.-

67.- Ordenanzas del Tribunal de Cuentas

1.- Concepto de ordenanza

Son actos administrativos normativos y autnomos, aptos para regular la materia propia de ciertos or-
ganismos.-

Una ordenanza no es una norma necesaria para la ejecucin de otra norma preexistente, como son los
decretos reglamentarios de las leyes.-

La ordenanza expresa una voluntad normativa fundada en la propia apreciacin del inters pblico por
el rgano habilitado para ejercer un poder.-

Las ordenanzas pueden regular la materia del organismo praeter legem y no slo secundum legem.-

Las leyes no motivan a la ordenanza, sino que la ordenanza se encuentra motivada en la Constitucin.-

Para la potestad normativa autnoma, la ley no es un motivo sino una limitacin.-

Pero la ley debe respetar la especializacin del organismo.-

La especializacin del ente es un concepto que atae a la delimitacin de competencia normativa entre
el Estado Central y el Ente Autnomo: representa una materia en que la ley no puede ingresar, lo que asegura
que en ese mbito, no habr otros lmites al ejercicio de la autonoma normativa que la emanada de la Constitu-
cin.-

2.- Norma habilitante

C. art 211 ap F.- Compete al Tribunal de Cuentas:

Dictar ordenanzas de contabilidad, que tendrn fuerza obligatoria para todos los rganos del Estado,
Gobierno Departamental, EA, y SD, cualquiera sea su naturaleza (industrial, comercial, de enseanza, etc).-

Es la nica vez que la C. utiliza al palabra ordenanza (y bien).-

3.- Naturaleza jurdica.-

No son actos legislativos, pues carecen de valor y fuerza de ley.-
No pueden derogar leyes.-
Son actos administrativos; y dentro de los AA: Reglamentos; pero no son de ejecucin; sino autno-
mos, porque no requieren previa ley habilitante.-

4.- Tienen una autonomia condicionada a la no existencia de la Ley de Contabilidad y Adminitracin
Financiera, (C. art. 213).-

Biasco -81 -
Al dictarse esa norma:

a) Antinomia: Las ordenanzas de contabilidad que contradigan a la ley quedarn sin efecto.-
b) Lmites: las nuevas ordenanzas (que ya no son tales) debern ajustarse a la ley; entonces seran re-
glamentos de ejecucin dictados por el Tribunal de Cuentas y no por el Poder Ejecutivo.-

5.- Valor y fuerza.-

Poseen valor y fuerza de acto administrativo; y son obligatorias para todos los rganos del Estado.-

Los denominados Interna corporis.-

Son los reglamentos internos de las Cmaras parlamentarias (C. Art. 105).-

Regulan la organizacin interna de las Cmaras, y dictan reglas para su funcionamiento.-

Son actos administrativos, cumplidos en ejercicio de una reserva de competencia reglamentaria, esta-
blecida por la Constitucin.-

Afirma la autonoma parlamentaria frente al Poder Ejecutivo.-

Se discute si son o no procesables ante el TCA.-

68.- Costumbres: internacionales, constitucionales; convenciones constitu-
cionales

Ya estudiamos el alcance y la importancia de las costumbres en el Derecho internacional.-

En el Derecho interno, la costumbre no constituye fuente del derecho, sino en los casos en que la ley
se remita a ella.-

Y en esos casos, su naturaleza depende de la norma de referencia; pudiendo ser: secundum, propter o
contra legem (caso hipottico).-

La costumbre, como hecho normativo, es fuente no escrita, slo si una norma sobre la produccin del
derecho legal o reglamentaria, la asume como hiptesis de fuente jurdica integratoria.-

Por otra parte, en el ordenamiento jurdico uruguayo la costumbre -como fuente- es de origen legal Cy
no constitucionalC; por lo que se trata de una fuente subordinada a la Ley, y operante dentro de los lmites lega-
les, excluyndose Cde planoC las costumbres contra legem y la desuetudine.
54

B) La costumbre no deriva de la voluntad de algn rgano dotado de potestad normativa, sino de una
regla formada por la constante reiteracin de comportamientos dentro de la sociedad; y se compone de dos
elementos bsicos:

a) el elemento objetivo o material (diut urnit as
55
), derivado de la repeticin inmemorial de un compor-
tamiento constante y uniforme por parte de un agregado social
56
; y

54
El Cdigo Civil slo se remite a la costumbres, en los siguientes arts.:594, 1083, 1096, 1106, 1106, 1302, 1335, 1788, 1812, 1815, 1818, 2390.-
En cuanto a su carcter de fuente del Derecho y a su relacin con las leyes, el C. Civil dispone que: AArt. 91. Las leyes no pueden ser derogadas, sino
por otras leyes; y no valdr alegar, contra su observancia, el desuso ni la costumbre o prctica en contrario.- La costumbre no constituye derecho, sino
en los casos en que la ley se remite a ella. (Artculo 594, inciso 2).
55
Vocablo latino que significa: larga duracin, diuturnidad.-
56
En ciertos casos la jurisprudencia ha entendido que Debe entenderse por costumbre el derecho que resulta del uso que ha durado ms
de diez aos.- V. LJ U, N 529.-

Biasco -82 -

b) el elemento subjetivo o squico (opinio iuris ac o seu necessit at is), o conviccin acerca de que la
observancia de cierta norma, corresponde a la observancia del derecho.-

C) La costumbre se caracteriza por ser una fuente de produccin autnoma -ya que es creada por los
propios destinatarios de la norma: autonoma privada- y descentralizada -en el sentido de: no institucional-.

D) Tradicionalmente se suele distinguir entre:

a) la costumbre secundum legem: reclamada por la norma escrita (CC. Art. 9);

b) la costumbre praeter legem: reguladora de materias no comprendidas en las normas escritas, suple
los vacos legales; y

c) la costumbre contra legem o abrogatoria: fuera y contra de la ley; generadora de normas contrarias
a las normas escritas, denominadas: fuentes extra ordinem.-

Adems, en mat eria de cost umbre corresponde sealar que:

a) Cuando exista reserva de Ley o de Reglamento, resulta ilegtimo recurrir a la costumbre praeter o co-
ntra legem.-

b) Cuando una materia se encuentra disciplinada por una norma escrita, la costumbre puede producir
efectos jurdicos slo si dichas normas reenvan a la misma (costumbre secundum legem).-

c) Cuando el derecho escrito nada dispone acerca de una materia o asunto, para integrar las lagunas,
debe recurrirse a los mtodos de integracin taxativamente previstos por la Constitucin
57
y el C. Civil
58
, que no
mencionan a la costumbre como mtodo de integracin normal; por lo que en el derecho positivo uruguayo a
diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, por regla general, tambin se encuentra vedada la deno-
minada costumbre praeter legem, como mtodo integrativo del derecho.-

E) Por ltimo cabe recordar que para determinar la costumbre vigente -cuando las normas es-
critas hacen remisin a la misma-, corresponde recurrir:

a) al principio jura novit curia; as como
b) al principio que atribuye a quien alega, la carga de la prueba.-

Es fuente: a) subsidiaria; b) y requiere remisin expresa.-

Opiniones sobre su importancia en el Derecho administrativo

1) El derecho consuetudinario no tiene funcin en DA.-
2) La costumbre es una fuente subordinada a la ley.-
3) Tiene rango de ley, el reglamento no podra admitir la costumbre.-

C) Argumentos positivos

1) Como el D.A. est en continua elaboracin, debe recurrirse a la costumbre.-
2) El DA no est codificado; est regulado slo parcialmente.-
3) La costumbre es un fenmeno de la teora general del Derecho, tanto Privado, como Pblico.-

57
La Constitucin, en su art. 332, dispone: ALos preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos, as como
los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que
sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas@.
58
El C. Civil, en su art. 16, dispone: A Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espritu de la ley de
la materia, se acudir a los fundamentos de las leyes anlogas; y si todava subsistiere la duda, se ocurrir a los principios generales de derecho y a las
doctrinas ms recibidas, consideradas las circunstancias del caso@.

Biasco -83 -
D) Argumentos negativos

1) El DA es reciente y no es fruto del derecho consuetudinario, sino del derecho jurisprudencial.-
2) La costumbre no tiene tradiciones como en el Derecho Civil.-
3) El particular no puede dar vida a una costumbre contra la Administracin, y la Administracin est
obligada en forma estricta al cumplimiento de sus cometidos.-

CC art. 9: puede recurrirse a la costumbre slo cuando una ley se remite a ella; pero esa remisin no
puede hacerse por acto sublegal: administrativo o jurisdiccional.-

Costumbres y convenciones constitucionales

A) Costumbres constitucionales

Se denominan costumbres constitucionales a las costumbres que se instauran por obra de los rganos
constitucionales en sus recprocas relaciones; y que se caracterizan por el hecho de tener est ruct ura discont i-
nua pues requieren menos precedentes, y cont enido f acult at ivo pues la llamada opinio iuris puede ser
deducida de la falta de un rechazo firme, incluida la produccin de las consecuencias jurdicas que el compor-
tamiento de los actores se propona producir (Crisafulli).-

En materia constitucional, no son frecuentes las costumbres discontinuas, cuyo significado normativo
es simplemente permitir el ejercicio de poderes que ellas mismas confieren a ciertos sujetos poderes inexis-
tentes con anterioridad, o incluso desconocidos al menos, implcitamente por disposiciones escritas de los
textos constitucionales y legislativos.

Adems resulta muy difcil sino imposible establecer que determinadas prcticas son costumbres
y, por tanto, fuentes del derecho o quedan en la fase de simples usos de hecho como convenciones consti-
tucionales, reglas formales, usos interpretativos, etc., privados de eficacia normativa en comparacin con las
normas sobre las fuentes del ordenamiento vigente.

Tambin se duda acerca del valor de las normas consuetudinarias en el mbito del derecho constitucio-
nal parlamentario.-

Todas las constituciones uruguayas fueron de carcter rgido; no conteniendo reenvos a la costumbre.-

En el ordenamiento uruguayo,

a) en ausencia de reenvos a normas consuetudinarias, simplemente no existen las denominadas cos-
tumbres secundum constitutionem;

b) no es admisible en ningn caso una costumbre contra constitutionem;

c) en ningn caso, una costumbre praeter constitutionem puede operar como fuente legal, sino slo
como fuente extra ordinem, en virtud del principio de efectividad.-

b) Convenciones constitucionales

Constituyen una especie de convenio o acuerdo generalmente tcito entre los titulares de los rga-
nos constitucionales o entre las fuerzas polticas.-

De esos acuerdos nacen reglas de comportamiento,17 no escritas, destinadas a:
1. La interpretacin de las disposiciones constitucionales, con la intencin o el efecto, de eludirlas.

2. Bien para integrarlas, colmando de paso las lagunas de la Constitucin.18

En la doct rina, se dist inguen cuat ro t ipos de convenciones:19

Biasco -84 -
A. Convenciones que sust it uyen sust ancialment e reglas const it ucionales escrit as, de modo
que est as lt imas cont inan siendo respet adas, pero slo en la f orma, mient ras que la sust ancia es
ocupada por una regla dif erent e, precisament e convencional;20 a una regla legal que queda formalmen-
te en vigor se une de hecho una regla de comportamiento que la vaca desde dentro, de manera que todo lo
que est previsto por la regla legal se convierte en mero elemento de forma .21

Por ejemplo, es observacin comn que, en la historia constitucional de la Repblica italiana, la pro-
puesta del presidente del Consejo, que tiene por objeto el nombramiento de los ministros (artculo 92, prrafo
segundo, Constitucin italiana), ha sido durante mucho tiempo pura forma exterior sin sustancia ,22 ya que de
hecho los ministros eran propuestos por los partidos de la coalicin segn acuerdos alcanzados entre ellos.23

B. Convenciones que int egran reglas const it ucionales escrit as: la regla constitucional marca los
lmites y deja abierto el camino a un haz de posibles ulteriores reglas de comportamiento aptas para comple-
tarla, de manera que dentro de los lmites marcados exista un margen de libertad , que es ocupado precisa-
mente por la regla convencional.24

C. Convenciones que, aunque f ormando part e de la Const it ucin (de alguna manera), no est n
direct ament e conect adas a alguna especf ica regla const it ucional escrit a.26

Puede aducirse, como ejemplo, la regla segn la cual el presidente de la Repblica italiana no puede
hacer crticas pblicas al gobierno sobre cuestiones polticas.

D. Convenciones que se sobreponen a una regla const it ucional escrit a, incorporando a un act o o
suceso quedando f irmes sus propios ef ect os jurdicos, previst os por la regla escrit a t ambin ciert as
consecuencias polt icas que la misma regla no prev.27

Por ejemplo, el voto negativo de una cmara sobre el proyecto de ley de presupuesto, no produce otro
efecto jurdico que el de hacer caer la propuesta del gobierno, pero, convencionalmente, produce un ulterior
efecto poltico de provocar la dimisin del gobierno ( como si le hubiese sido revocada la confianza).

Al igual que la costumbre constitucional, tampoco las convenciones constitucionales estn de ningn
modo previstas por la Constitucin. Y, por consiguiente, resulta natural que operen como fuentes extra ordinem,
que se imponen slo en virtud del principio de efectividad.

Segn la doctrina, por otro lado, las reglas convencionales se diferencian de las consuetudinarias desde
diversos puntos de vista.28

En primer lugar, las reglas convencionales no siempre nacen de comportamientos uniformemente re-
petidos durante mucho tiempo, algunas veces nacen tambin de un slo precedente.29

En segundo lugar, las reglas convencionales no son susceptibles de aplicacin jurisdiccional, de modo
que su violacin carece de todo remedio.30

En tercer lugar, precisamente por esta razn, las reglas convencionales son siempre derogables.

En cuarto lugar, las reglas convencionales tienen una eficacia, por as decir, slo contingente, en el sen-
tido de que estn destinadas a perder eficacia en situaciones poltico-constitucionales diversas de las que permi-
tieron o requirieron su formacin.

A pesar de esto, no es fcil trazar concretamente una ntida lnea de demarcacin entre normas consue-
tudinarias y reglas convencionales.32 A menudo, algunos consideran reglas meramente convencionales (y, por
tanto, derogables) las que otros estiman, en cambio, como consuetudinarias (y, por tanto, obligatorias), y vice-
versa.

69.- Los usos sociales

Biasco -85 -
Los usos (reglas del decoro, de la cortesa, usos de la vida cotidiana) regulan, como el derecho. la con-
ducta externa.-

Sus mandatos se basan tambin en la voluntad colectiva, pero tienen menor fuerza que los mandatos
del derecho.-

La palabra usos (Sitte) en sentido amplio significa el cumplimiento uniforme de todas las reglas posibles
de la conducta externa (Bierling) y comprende, por consiguiente, en este sentido los usos jurdicos, las costum-
bres jurdicas.

En cambio, en sentido estricto se contrapone al derecho, limitndose, en consecuencia, a las reglas que
slo son usos o costumbres y no derecho.-

Dejan la ltima instancia al parecer del individuo, que puede escoger entre ajustarse a esas reglas o
arrostrar Ias consecuencias de su quebrantamiento (escndalo, reprobacin, ruptura de sus relaciones, menos-
precio, etc.).-

La moral y los usos abandonan la ltima instancia al individuo, pero en un sentido muy diverso:

a) el mandato moral, le deja el examen decisorio de lo que sea el Bien, pero le ordena incondicional-
mente el bien que haya reconocido;

b) el mandato de los usos, prescribe al individuo lo que debe hacer, pero deja a su arbitrio, en el sentido
expuesto supra, el resolver si quiere hacerlo o no.

En cambio, el derecho ordena con fuerza simplemente vinculante.-

Quiere constreir, por de pronto, mediante el peso de su mandato, y cuando es necesario y posible, va-
lindose tambin de otros medios de fuerza.

70.- Prcticas administrativas

No son fuente del Derecho Administrativo.-

Les falta el convencimiento de la obligatoriedad.

Son las reglas que se forman en la actuacin interna de los rganos administrativos, mediante un ejerci-
cio constante y uniforme.-

Difieren de la llamada jurisprudencia administrativa.-

Diferencias con la costumbre.-

a) Tiene la repeticin, pero no la conviccin de su obligatoriedad.-
b) Solo implican una coaccin psquica.-
c) La repeticin de casos direccionales o desviados del fin, no legitiman el uso.-
d) Es hecho jurdico irrelevante.-

71.- Medios legales de interpretacin del derecho

Segn el Ttulo preliminar del Cdigo Civil (art. 16), dichos medios son:

a) Fundament os de las "reglas de derecho" anlogas (analoga jurdica y no slo legis).-

Comprende a los reglamentos, por ser reglas de derecho.-

b) Principios generales de derecho.-

Biasco -86 -

c) Doct rinas generalment e admit idas.-

d) At endidas las circunst ancias del caso.-

72.- Equidad
59

Et imologa: actuar con justicia, sin desigualdad; sin inclinarse hacia un lado.-

Conceptos de equidad

Segn Aristteles, es una de las posibles variantes de la justicia.-

Carnelutti: dice que la equidad, fue llamada "justicia del caso individual" (Ver Teora General, p. 515).-

La equidad es la justicia del caso concreto; pero hay formas de justicia, que no son formas de equidad.-

La justicia es el gnero, la equidad es la especie.-

Todo lo equitativo es justo; pero no todo lo justo es equitativo.-

Lo equitativo es justo, ms no segn la ley, sino como rectificacin de lo justo legal.-

La equidad es la propensin a juzgar por impulso de la conciencia y el deber.-

Definicin: equidad equivale a igualdad, o a justicia.-

Pretende aplicar el principio de ley igual e imparcial para todos.-
Es la justicia para el caso concreto.-

Diferencia con la justicia: Relacin de gnero a especie.-

La equidad es un recurso para realizar la justicia en el caso concreto.-
La justicia es general y abstracta; la equidad amolda la justicia al caso concreto.-
Es un medio de interpretacin y aplicacin, pero no de creacin del derecho.-

Arbitro: es la persona designada, normalmente por las partes, para decidir en forma obligatoria, exclu-
yente de la jurisdiccin oficial, una controversia surgida entre ellas.-

Conciliacin: es el acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transaccin,
hace innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual.-

Transaccin: es un modo de concluir un diferendo, por virtud del cual las partes, en forma de avenen-
cia, con concesiones recprocas, hacen innecesaria la ulterior tramitacin del mismo.-

Allanamiento: es el acto por el cual una parte, se aviene o conforma con la pretensin de la contrapar-
te.-

59
E.Garca Maynez: Filosofa del Derecho, p. 328 y ss.-

Biasco -87 -

Hay dos formas especficas de justicia:

a) la legal o abstracta, genricamente referida a casos de cierta clase;
b) y la que se ajusta o cie a las pecualiaridades de una situacin concreta, y de acuerdo a ella, las re-
suelve.-

Hay principios de derecho, expresamente referidos a la equidad:

a) La equidad es la virtud de enderezar aquello en que la ley, en virtud de su generalidad, ha fallado.-
b) La equidad debe atenderse especialmente en lo jurdico.-
c) El J uez siempre debe apelar a la equidad.-
d) Sin equidad, el derecho no sera derecho.-
e) La equidad requiere leyes iguales, para iguales causas.-
f) En caso de duda, prevalece la equidad.-
g) La equidad constituye un modo de interpretacin del derecho.-
h) Es equitativo atenerse a la buena fe en los contratos.-
i) No conviene a la equidad que uno lucre en perjuicio de otro.-

La equidad es fuente del Derecho objetivo, slo en casos excepcionales: cuando, no existiendo normas
preestablecidas, se recomienda al juez que confe en la equidad, para encontrar el principio a aplicar (equidad
formativa).- (Messineo)

Generalmente se le confa a la equidad otro papel: el de templar la rigidez de la norma escrita.-

En esos casos, no es fuente del derecho; es un criterio de aplicacin del derecho (equidad en la inter-
pretacin).-

A veces se busca en la equidad el fundamento de algunos institutos jurdicos.-

En estos casos, la equidad no es fuente de derecho, ni medio de interpretacin.-

Son reglas que remedian las insuficiencias del derecho.-

Se suelen denominar: Principios de la sana crtica.-

En general equivale a imparcialidad, ecuanimidad, espritu de justicia (p.e.: C. art. 55: distribucin impar-
cial y equitativa del trabajo) (Couture).-

Como orden supletorio: es el conjunto de valores al cual puede acudir el J uez, en casos particulares, que
no tienen solucin revista en el texto legal (C. Com. art. 296).-

Por oposicin a derecho estricto: dcese del sistema jurdico en el cual los jueces, cuando los faculta pa-
ra ello la ley, pueden apartarse prudentemente del derecho positivo que estimen justo en el caso particular,
acudiendo a los dictados de su leal saber y entender (Couture: Estudios, t. III, p. 490).-

Ver. CPC arts. 534, 606, 620.-

CGP.- Art. 25.- Deberes del tribunal

25.1.- El tribunal no podr dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia o vaco de la ley.- En el juz-
gamiento del litigio deber aplicar la regla de derecho positivo (artculo 15) y slo podr fallar por equidad en
los casos previstos por la ley o cuando, tratndose de derechos disponibles, las partes as lo soliciten.-

CGP.- Art. 199.- Pronunciamiento segn equidad.-

Si mediare acuerdo de partes y siempre que stas tuvieren la libre disposicin del derecho aducido en
juicio, podr el tribunal fallar el asunto por equidad (artculo 25.1 ).-

Biasco -88 -
CGP.- Art. 477.- Compromiso.-

El compromiso deber contener: 5) La mencin de si el arbitraje es de derecho o de equidad; si nada se
dijere, los rbitros fallarn por equidad.

Ver: D. 640/73, Art. 246 - D. 500/91, art. 233.-

73.- La naturaleza de las cosas y las circunstancias del caso
60

A) La naturaleza de las cosas

En la "Etica a Nicomano" (Cap. X, Libro V) de Aristteles, al tratar de la equidad como correctores de la
ley, seala que la naturaleza de las cosas es necesaria, porque resuelve problemas que se presentan en la aplica-
cin de la regla general al caso individual, problemas que no pueden atribuirse a la deficiencia de la ley o del
legislador, sino que provienen de la naturaleza de las cosas.-

Asimismo Montesquieu, en "El espritu de las leyes", sealaba que stas no deban ser consideradas co-
mo ordenaciones arbitrarias, salidas de cabezas ms o menos ingeniosas; sino como las relaciones necesarias que
derivan de la naturaleza de las cosas.-

Se trata de un argumento naturalista, que apela al cambio de las circunstancias de hecho, para desacre-
ditar el sentido literal de una norma, como inadecuado a la realidad actual.-

Este tipo de argumento es poco practicable en la interpretacin de normas recientes; siendo ms utili-
zado en la interpretacin de normas antiguas.-

a) Naturaleza.- Es todo lo que es objeto de regulacin; como puntos de referencia de estructuras y re-
laciones sociales; son las peculiaridades o caractersticas propias de una cosa.-

b) Cosa: Es todo lo que es objeto de regulacin; comprende tanto a los objetos fsicos, como a los
hechos sociales.-

c) Naturaleza de las cosas: Es el conjunto de los caracteres, empricamente verificables, que constan-
temente presentan los hechos sociales que forman parte de una misma categora.-

La doctrina de la "naturaleza de las cosas" se propone demostrar que de tal naturaleza, se pueden obte-
ner normas jurdicas.-

Presupuestos de la doctrina:

a) La concepcin normativa del derecho, segn el cual ste no es un hecho.-
b) El uso del mtodo lgico-emprico, para individualizar al derecho en el interior de los hechos.-

Se sostiene que de la naturaleza de las cosas es posible derivar la norma aplicable al caso.-

Segn Garca Maynez la naturaleza de las cosas no es la de orden fsico, o la econmica o tcnica, sino la
jurdica, establecida en base a criterios normativos y con pautas de valoracin; juzgados desde el mbito de las
normas expresas o implcitas del sistema.-

El examen no consiste en juzgar los hechos desde el punto de vista teleolgico, sino desde el ngulo vi-
sual de las normas, expresas o implcitas de cada sistema.-

Sobre la admisibilidad del concepto

60
Garca Maynez: Filosofa del Derecho, p. 321 y ss.-

Biasco -89 -

a) De all nada se puede obtener.-
b) Se trata de una nueva intromisin del jusnaturalismo en el derecho.-
c) Es un concepto til, pero limitado.-

B) Las circunstancias del caso

1) Segn Ferrater Mora, circunst ancia es lo que se halla alrededor (p.e. el aire alrededor de la tierra).-

2) Es lo que rodea a una cosa.-

3) Es el derredor, circuito, contorno o entorno de una cosa; es lo que rodea a la cosa en relacin con ella,
pero sin pertenecer a su esencia.-

4) Es todo lo que se encuentra en mi horizonte vital.-

5) Puede asemejarse al concepto de sit uacin.-

6) Considerar es pensar, meditar, reflexionar una cosa con atencin y cuidado.- J uzgar, estimar.-

7) El caso, es el negocio civil.-

Caso significa: a) suceso, acontecimiento; b) lance, ocasin, coyuntura; c) especie o asunto de que se
trata o que se propone para consultar a alguno y pedirle su dictamen.-

8) Circunst ancia, significa:

a) accidente de tiempo, lugar o modo, etc., que est unido a la sustancia de algn hecho o dicho;

b) calidad o requisito;

c) lo que de algn modo est influido por una situacin ocasional.-

Cdigo Civil.- Art . 16. Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el
espritu de la ley de la materia, se acudir a los fundamentos de las leyes anlogas; y si todava subsistiere la duda,
se ocurrir a los principios generales de derecho y a las doctrinas ms recibidas, consideradas las circunst an-
cias del caso.

Art . 122. Los alimentos han de ser proporcionados al caudal de quien los da y a las necesidades de
quien los recibe.
El J uez, segn las circunst ancias del caso, reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los ali-
mentos.

Ver C. Civil, arts.: 154 in fine; 261; 409; 310 in fine; 1703.-

74.- Fuentes de eficacia variable

A) Las instrucciones de servicio
61
son las indicaciones que los superiores jerrquicos dan a los funcio-
narios que les estn subordinados sobre la manera cmo deben actuar en los casos concretos.-

Se refieren a cuestiones de detalle y de carcter prctico; pueden ser individuales o generales.-

61
J orge E. Silva Cencio: Directivas, circulares e instrucciones de servicio,en Estudios de Derecho Administrativo I, p. 125.-

Biasco -90 -

Unos las niegan como fuente, otros sostienen lo contrario y otros hacen distingos segn su diferente
posible contenido (Bonnard, distingue la instruccin corriente y la instruccin reglamentaria, segn que tenga
carcter interpretativo o implique acto reglamentario).-

Sayagus, sostiene que:

a) no constituyen fuente de derecho, porque no crean normas jurdicas;
b) son simples indicaciones;
c) no cabe entablar contra ellas el recurso contencioso de anulacin;
d) el acto contrario a las instrucciones, no es nulo por esa sola circunstancia.-

La potestad de dar instrucciones es consecuencia de la discrecionalidad en la accin administrativa, re-
conocida en ciertos rganos.

No tienen por qu emanar necesariamente del jerarca.

Textos expresos atribuyen a los Ministros esa potestad (art. 181 inc. 6 de la Constitucin).

Art. 181.- Son atribuciones de los Ministros, en sus respectivas carteras y de acuerdo con las leyes y las
disposiciones del Poder Ejecutivo:

6) Vigilar la gestin administrativa y adoptar las medidas adecuadas para que se efecte debidamente
e imponer penas disciplinarias.

B) Las circulares son documentos por medio de los cuales el superior transmite algo a los funcionarios
subordinados; su contenido puede ser, una instruccin de servicio o muchas otras cosas (noticias, informacio-
nes).-

Errneamente, se las considera como una variedad de instrucciones de servicios.

Las instrucciones de servicio son indicaciones de los jerarcas a sus subordinados, acerca de la
manera de actuar en caso concretos.-

a) Para cuestiones de detalles y prcticas.-
b) Pueden ser generales o no.-
c) Valor: discutido; debe estarse al derecho positivo.-
d) No son fuente; pues no crean derecho.-

75.- Prescripciones administrativas de orden interno

Son normas destinadas al ordenamiento interno de la Administracin, sin llegar a constituir fuentes del
ordenamiento general.-

Se fundan en la potestad de auto-organizacin de todas las instituciones (pblicas o privadas).-

Se refieren a la organizacin y al funcionamiento interno; y en general, constituyen reglamentos auto-
limitativos de la propia actuacin de la Administracin.-

Integran este grupo:

a) las instrucciones u rdenes de servicio;
b) las normas de trabajo.-

Salvo texto expreso en contrario, poseen relevancia jurdica slo en el mbito interno y constituyen
presupuestos de hecho para evaluar el comportamiento de los funcionarios.-

Biasco -91 -
Su errnea aplicacin no se considera violacin de normas jurdicas, y no lleva a la anulacin por ilegiti-
midad.-

Las rdenes de servicio:

a) Establecen formas, modos, trminos en que los funcionarios deben actuar en la actividad administra-
tiva.-
b) En principio, no constituyen fuentes de derecho.-
c) Su violacin por la Administracin, no implica la violacin de una norma; pero puede suponer un ex-
ceso de poder.-

Al respecto existen soluciones diversas:

a) Ordenanza de actos administrativos de la Universidad.- Art. 21 in fine.-

Las rdenes o instrucciones de servicio no tienen efecto sobre la validez de los actos que las cumplan o
incumplan.-

Solamente pesan como fuente de responsabilidad o como elemento de juicio con el valor de un hecho.-

b) Decreto 500/91 - Arts. 140-141.-

De las prescripciones administ rat ivas de orden int erno.-

Art. 140.- Las prescripciones administrativas de orden interno (directivas, rdenes e instrucciones de ser-
vicio) no obligan a los administrativos, pero stos pueden invocar en su favor las disposiciones que contengan,
cuando ellas establezcan para los rganos administrativos o los funcionarios obligaciones en relacin a dichos
administrados.

Art. 141.- Los actos administrativos dictados en contravencin a las prescripciones administrativas de or-
den interno estn viciados con los mismo alcances que si contravinieren disposiciones reglamentarias, cuando
dichas prescripciones fueren en beneficio de los interesados.

1) Actos: a) directivas.-
b) rdenes.-
c) instrucciones de servicio.

2) Efectos externos:

a) no obligan a los administrados;
b) pero pueden invocar a su favor, las obligaciones en relacin a dichos administrados.-

3) Efectos especiales.-

Los AA dictados en su contravencin son nulos, cuando contuvieren prescripciones en favor de los inte-
resados.-

76.- Normas de trabajo

Son resoluciones que implican una orientacin del J erarca, respecto de la actuacin administrativa ruti-
naria de los subordinados en determinados temas concretos; p. e.: reingreso de funcionarios.-

77.- Textos nicos u ordenados
62

62
Aldo M. Sandulli - Manuale, t.1, p. 77.- Paolo Biscaretti di Ruffa, p. 490.-

Biasco -92 -
1.- No constituyen una fuente de produccin jurdica en s mismo; sino que se trata de mecanismos de
ordenacin jurdica.-

2.- Son actos del PE encaminados a recoger y ordenar las diversas normas legislativas y reglamentarias,
que se han ido dando en orden a materia determinada, eliminando las que han sido derogadas o se han hecho
suprfluas por el cambio del derecho positivo vigente.-
3.- En principio, no pueden poseer carcter innovador respecto de las normas ordenadas.-

4.- Por ello, tanto las normas incluidas, como las excluidas por error, mantienen su valor y fuerza.-

5.- La unificacin de textos legislativos debe ser autorizada por ley.-

6.- Se estila poner al pi de cada norma, la fuente originaria.-

7.- Concepto.-

Los textos nicos u ordenaos son ordenamientos normativos:

a) Ordenados conforme a la materia.-

b) Que recogen en un cuerpo nico o unitario.-

c) Disposiciones preexistentes.-

d) Pertenecientes a fuentes rgidas en tiempos diversos.-

e) Vigentes respecto de una materia determinada.-

f) Generalmente -aunque no exclusivamente- homogneas (en cuanto al valor y fuerza).-

g) Emanados de la misma autoridad que los dict o de una autoridad inferior o superior.-

8.- Tipos de Textos Unicos.-

Existen dos tipos de Textos Unicos:

a) No innovadores;
b) Innovadores.-

A) Textos nicos no innovadores: Recopiladores, ordenadores u organizativos.-

a) Carecen de voluntad normativa.-

b) Recogen en forma oficial, disposiciones normativas vigentes.-

c) No poseen carcter normativo, innovativo, ni fuerza vinculante.-

d) Son fuentes de conocimiento del Derecho, que lo ordenan o lo sistematizan.-

B) Textos nicos innovadores

a) Importan una novacin de las fuentes preexistentes, aunque no lleguen a modificar el contenido.-

b) Presuponen que la autoridad emisora posea potestad normativa y fuerza innovadora; y competencia
propia o delegada al respecto.-

c) Son fuentes de produccin.-

d) La fuente originaria queda sustituida o abrogada (an cuando sea meramente reproductiva).-

Biasco -93 -

e) La fuente de las normas novadas es el acto jurdico que aprueba el Texto Unico (este no es fuente en
s, sino que indica la idea de unificacin).-

9.- Necesidad de estas fuentes.-

La normativa administrativa es profusa, aluvional y confusa; requiere una permanente obra de ordena-
miento.-

As ocurre en Francia, Italia y otros pases.-

Supone el crecimiento del derecho, sin una paralela y espordica simplificacin de las fuentes (p.e.: el
Derecho universitario: crece con derogaciones tcitas, pues no se realizan derogaciones expresas).-

Ejemplos de textos ordenados:

a) TO de Delegacin de atribuciones del Poder Ejecutivo.-

b) TO de la Direccin General Impositiva (TO 1996),

c) TO de Contabilidad y Administracin Financiera del Estado (TOCAF 1996),

d) TO de Funcionarios Pblicos (TOFUP),

e) TO de Inversiones (TOI 1997),

f) TO de Vivienda (TOLVI),

g) TO del Marco Regulatorio de la Asistencia Mdica, de Obras Pblicas y de Puentes y Carreteras.

78.- Fuentes extraordinem

A) Las reglas de buena administracin
63

Las reglas de buena administracin constituyen el resultado de la experiencia adquirida en el pasado, en
el ejercicio de la funcin administrativa.-

Contienen la calificacin de comportamiento considerados ms idneos para la mejor realizacin de los
intereses administrativos.-

Segn Giannini a dichas normas se pueden agregar otros criterios directivos a tenerse en cuenta en el
ejercicio de la discrecionalidad administrativa; como ser:

a) las reglas de las ciencias morales (extradas de la pedagoga, de la esttica, etc.);
b) las reglas sociales, como las extradas de la economa, de la demografa, de la sociologa);
c) las reglas de la correccin administrativa;
d) los principios de la poltica;
e) las reglas tcnicas, deducidas de las distintas disciplinas tcnicas.-

Dichas reglas de conducta poseen una caracterstica comn: constituyen modelos no jurdicos, de con-
ductas humanas
64
.-

63
Falzone: Il dovere di buona amministrazione - Milano, 1953.-
64
V.: Franco Bassi, op. cit., p. 272-273.-

Biasco -94 -

Constitucin. Art. 311, inc. 2.-Cuando la decisin (del TCA) declare la nulidad del acto en inters de la
regla de derecho o de la buena administ racin, producir efectos generales y absolutos.

1) El principio de buena administracin consiste en todas las reglas externas emanadas de instruccio-
nes o circulares que coinciden con el denominado mrito administrativo, o sea, las valoraciones de oportu-
nidad o conveniencia para la realizacin de los intereses pblicos de manera ms adecuada.-

2) Requiere que la accin de la Administracin se desarrolle de acuerdo a reglas que concreten la efi-
ciencia, la economicidad, la simplicidad, la rapidez, el rendimiento, etc.-

3) El principio de buena administracin implica todo lo que conduce a la mejor satisfaccin de los inte-
reses encomendados a la Administracin.-

4) Tiende a garantir un desarrollo ms eficiente de la accin administrativa.-

5) Constituye un principio sustancial y dinmico que comporta una valoracin global de la actividad
administrativa.-

6) Instrumentos idneos:

a) buena seleccin de los sujetos que actuarn por la Administracin;
b) estrecha relacin entre la Administracin y la sociologa, la economa, la hacienda, la demografa,
etc.-
7) Para obtener una ms cumplida realizacin del principio, se debe proceder a una puntual disciplina
de las reglas respectivas, configurndolas como deberes especficos, concretados en hiptesis de responsabili-
dad respecto de los funcionaros incumplidores (como p.e.: legislacin austraca, polaca, espaola, etc.).-

B) Buenas costumbres

Conforme a la Sentencia de la Corte Constitucional italiana N 9 de 1965:

La nocin de la buena costumbre que aparece en el art. 21 de la Constitucin (italiana), no puede hacer-
se coincidir con la moral o con la conciencia tica, viviendo la ley moral en la conciencia individual.-

Por tanto, no pueden formar parte de un reglamento legislativo, sino que resultan de un conjunto de
preceptos que imponen un determinado comportamiento en la vida social de relacin, cuya inobservancia im-
plica en particular:

la violacin del pudor sexual, dentro o fuera de la familia,
de la dignidad personal que con ella se conecta, y
del sentimiento moral de las personas, abriendo el camino a las malas costumbres; con la posibilidad
de comportar tambin la perversin de las costumbres, la prevalencia de reglas y comportamientos contrarios y
opuestos (Temistocle Martines: Diritto costituzionale, p. 672).-

C) Buena fe

La buena fe es una situacin sicolgica, relevante para el derecho, en cuanto productora de consecuen-
cias jurdicas.-

a) En sentido subjetivo: es la ignorancia no culpable de lesionar una situacin jurdica ajena.-

b) En sentido objetivo: constituye un deber general de correccin y de recproca lealtad de conducta
en las relaciones intersubjetivas.-

Biasco -95 -
79.- Autonoma normativa de los particulares

Son los reglamentos de empresa; los reglamentos de propiedad horizontal o de condominio; los conve-
nios colectivos privados y pblicos; los estatutos de las asociaciones; los actos de autorregulacin colectiva; etc.-

Concepto de autonoma privada

Es el poder ejercido por sujetos no investidos de funciones pblicas, destinados a regular las relaciones
jurdicas que median entre ellos, o entre ellos y otros sujetos que tengan que atenerse a sus disposiciones, en
virtud de cualquier ttulo.-

Derecho de los particulares

Si el ejercicio de dicha autonoma da lugar a la creacin de reglas vlidas erga omnes aunque aplica-
bles a un crculo limitado de personas estaremos ante un derecho de los part iculares, identificable como
el conjunt o de normas emanadas por aut oridades no est at ales, para regular ciert as relaciones jurdicas
ent re las personas a ellas somet idas (Cesarini Sforza, Il diritto dei privati, 1963,26).-

Situaciones en que se da la autonoma normativa particular

Situaciones de este tipo pueden darse en una diversidad de casos, que pueden reagruparse:

a) segn que el poder de autonoma se refiera a la utilizacin de un bien, cuyo titular se encuentra en
una relacin tal, que le confiere un derecho absoluto; o

b) cuando ese poder se basa en el consentimiento expreso de todos los destinatarios directos de la re-
gulacin.-

En el primer caso, el poder normativo se presenta como algo accesorio respecto del derecho sobre el
bien o sobre el conjunto de bienes; en el segundo, el poder es, ms bien, manifestacin de autonoma nego-
cial.-

A) Utilizacin de bienes sobre los que se tiene un poder absoluto

Entran en esta categora de fuentes del Derecho:

a) Los reglamentos de propiedad de un bien

Son reglamentos dictados por el o los propietarios de un bien, para regular la utilizacin del mismo por
parte de otros sujetos que estn legitimados, por el ttulo que sea, para su uso.-

b) Los reglamentos de empresa

Son las disposiciones dictadas por el empresario para regular la actividad de la empresa, estableciendo
criterios de organizacin que afectarn no slo al trabajo de los empleados sino tambin, en ocasiones, a los
posibles usuarios de los servicios o a otras categoras de personas, implicadas aqu de modo diferente.-

Los reglamentos de empresa que pueden ser adoptados por su titular, con vistas a regular las activida-
des productivas.

Estn sometidos a ellos:

los empleados,

los clientes, proveedores, etc., que acuden a los locales de la empresa y a los accesos privados a la
misma.-

Biasco -96 -
Este poder normativo lleg a asumir en el pasado los rasgos de un genuino ius vit ae et necis y fue
progresivamente matizado por la jurisprudencia y por un conjunto de normas primarias y secundarias encami-
nadas a la prevencin de riesgos, a la lucha contra las enfermedades profesionales y a la proteccin en el ejerci-
cio de sus derechos fundamentales por parte de los trabajadores.-

Ent re est as disposiciones, se encuent ran:

a) Los reglamentos de taller.-
b) Los convenios colectivos.-

En la elaboracin del reglamento de taller o de empresa, el empresario tiene la obligacin de:

a) Recabar previamente, la opinin de los representantes de los trabajadores.-

b) Emplear f ormas especf icas de publicidad en materia de normas disciplinarias.-

c) Su violacin puede acarrear responsabilidad por culpa (civil o penal) en virtud de los daos irrogados,
o la aplicacin de sanciones disciplinarias a los empleados.-

Limitacin del contenido

Estas disposiciones estn limitadas por normas derivadas de las fuentes primarias y secundarias; que
pueden circunscribir la materia a regular autnomamente, o bien introducir en los reglamentos clusulas obli-
gatorias.-

Dichas normas podrn prevalecer no slo sobre las normas dispositivas del tipo que sean, sino tambin
sobre las costumbres praeter legem.-

Previsiones expresas sobre la produccin jurdica

Los casos ms claros son los reglamentos de condominio y los reglamentos de empresa.-

C) Reglamentos de condominio

Son adoptados por la asambleas de copropietarios mediante una mayora de votos.-

La iniciativa corresponde a cada copropietario, quien podr tambin proponer reformas del reglamen-
to ya vigente.-

Sus normas no podrn menoscabar los derechos de los copropietarios resultantes de la compraventa o
de acuerdos posteriores, ni podrn disponerse en contra normas legales y reglamentarias.-

Se trata, pues, de fuentes terciarias.-

Los reglamentos de condominio vinculan -propter rem- a los copropietarios y a sus familiares; as como
a los empleados del condominio y a todos cuantos puedan adquirir en el futuro la propiedad de las viviendas.

Funcin normativa de la actividad negocial

a) Tesis negat iva

La tesis negativa, segn la cual los negocios jurdicos no pueden en ningn caso incluirse entre las fuen-
tes del derecho, parte de la visin de stos como hechos jurdicos previstos por la ley para la produccin, modi-
ficacin o extincin de relaciones jurdicas, en tanto que correspondera a las fuentes, la previsin y regulacin
de estos mismos hechos y de sus consecuencias.

b) Carct er normat ivo de los negocios jurdicos

Biasco -97 -
En el lado opuesto, la doctrina que ms enfticamente sostiene el carcter normativo de los negocios
jurdicos parte de una nocin en extremo lata de la norma jurdica, segn la cual es tal incluso la regla que regula
las relaciones entre sujetos determinados.-

Asi el carcter normativo de los negocios jurdicos vendra confirmado por una disposicin legislativa
como la recogida en el art. 1291 del Cod. civil, de acuerdo con el cual el contrato tiene fuerza de ley entre las
partes.-

Los negocios jurdicos no t endran que incluirse ent re las f uent es del derecho

Si se consideran fuentes slo a los actos y hechos normativos que, aunque no cuenten con carcter ge-
neral y abstracto, operen erga omnes.-

Segn esto, los negocios jurdicos deben excluirse de entre el elenco de las fuentes, puesto que nor-
malmente slo producen efectos entre las partes y no sobre terceros, segn dispone precisamente el art. 1291
del C. Civil.-

Esta situacin puede darse:

a) en virtud de la atribucin de dicha eficacia por las normas sobre la produccin jurdica;

b) o bien, en un terreno meramente fctico, por la aplicacin del principio de efectividad.-

La primera hiptesis se da, por ejemplo, en el supuesto contemplado por el art. 39.4 Const., de acuerdo
con el cual los convenios colectivos pactados por los sindicatos registrados asumen eficacia obligatoria para
todos aquellos que pertenezcan a las categoras a las que el convenio mismo se refiere.-

D) Convenios colectivos de la funcin pblica

Son una actividad negocial dotada de efectos erga omnes, y operante, como fuente legal: los convenios
colectivos para la funcin pblica.-

Se atribuye a esta fuente la competencia para regular en todo caso los siguientes aspectos de la organi-
zacin del trabajo y de la relacin de empleo:

1) el rgimen retributivo, excepcin hecha del rgimen accesorio respecto de los servicios que se pre-
senten el exterior en las representaciones diplomticas, consulares y en las instituciones culturales escolares;

2) los criterios para la organizacin del trabajo en el mbito de la regulacin predispuesta (mediante
ley);

3) la determinacin de las calificaciones funcionales en relacin con los niveles profesionales y con las
tareas correspondientes;

4) los criterios para la regulacin de las actividades laborales y las dems medidas que aseguren la efi-
ciencia de los servicios;

5) el horario de trabajo, su duracin y distribucin;

6) el trabajo extraordinario;

7) los criterios para la ordenacin de los institutos relativos a la formacin y capacitacin profesionales;

8) las medidas relativas a la concrecin de las garantas del personal; y

9) los criterios en orden a la movilidad del personal, en el respeto a las garantas previstas por la ley.-

Formas de estipulacin

Biasco -98 -
Desde un punto de vista del procedimiento, se ha previsto que los acuerdos que afecten al Personal de
las administraciones estatales (incluidas las de rgimen autnomo) se estipulen entre una delegacin guberna-
mental y otra sindical.-

La suscripcin de lo acuerdos as elaborados requieren autorizacin del Poder Ejecutivo, una vez apre-
ciada su viabilidad financiera .-

Emisin por medio de decretos del PE

Los textos normativos que de ellos deriven se incluyen en un decreto del Poder Ejecutivo.-

80.- Estatutos de las asociaciones

Son negocios jurdicos que asumen el carcter de fuente en el mbito de un ordenamiento particular,
reconocido por el ordenamiento estatal; como ocurre en el caso de los est at ut os de las asociaciones (inclui-
das las mercantiles), que son adoptados por los socios, con ocasin de su acto de constitucin.-

Son actos negociales que asuman una eficacia normativa, lo que se explica por el hecho de que las nor-
mas estatutarias vinculan no slo a los socios, sino tambin a terceros, en ciertos casos: cuando stos, por ejem-
plo, quieran asociarse al ente o cuando, sin pretenderlo, deseen participar en las actividades societarias.-

81.- Actos de autorregulacin colectiva

Tambin deben vincularse a la autonoma privada, act os de aut orregulacin colect iva, como, por
ejemplo, en materia de huelga de los trabajadores, tanto privados como pb.-

82.- Costumbre contra legem

Un primer ejemplo en el sentido viene dado por la costumbre contra legem, que algunos diferencian
de la desuet udo de normas emanadas de fuentes legales.-

La desuetudo es la desaparicin de una prctica consolidada, por inobservancia de los comportamien-
tos previstos.-

Pero la reiterada inobservancia de los preceptos legales, no supone la derogacin de la norma.-

Esta fuente presenta los mismos rasgos que los sealados al tratar de las costumbres secundum y prae-
ter legem aunque con una notable diferencia en tanto que:

- en estos dos casos la operatividad de la norma consuetudinaria se fundamenta en el reenvo de una
norma escrita o en la existencia de una laguna en el sistema de las normas escritas,

- la norma consuetudinaria entra en conflicto con una norma escrita (legislativa o reglamentaria) frente
a la que debera ceder en virtud del criterio de jerarqua.-

El principio de efectividad provoca en estos casos, sin embargo, no tanto la inobservancia de la norma
escrita que se contrapone a la consuetudinaria, cuanto la inobservancia de la norma sobre la produccin
jurdica, que asigna a la costumbre una posicin subordinada respecto de las normas emanadas de las fuentes
escritas.-

83.- Las convenciones constitucionales

Biasco -99 -
Situaciones de este tipo se asimilan a las llamadas convenciones de la constitucin (Inglaterra), despro-
vistas de eficacia normativa, por ser revocables.-

Lo que importa subrayar, en todo caso, es que para ver en las convenciones fuentes en sentido propio,
no bastar con el acuerdo expreso o tcito entre las partes, sino que ser tambin necesario que exista la con-
ciencia de la oportunidad o necesidad de observar la norma as creada.

Un buen ejemplo de esta observancia de normas convencionales se encuentra en el respeto a los pre-
cedentes parlamentarios; cuya eficacia normativa es la efectividad en la observancia de la norma; o la deno-
minada praxis administ rat iva, cuyo papel es importante en ciertas reas de la Administracin.-

84.- Circulares del Poder Ejecutivo y otros rganos o entes

La funcin institucional propia de las circulares es la de presentarse como un mensaje dirigido por la
Administracin pblica a sus propios servicios y eventualmente a sujetos extraos a la Administracin en el
que se informa de cualquier hecho que tenga inters para los destinatarios.-

Aunque las circulares que informan sobre los actos o hechos normativos constituyan una interpretacin
autorizada, la misma no es vinculante para los destinatarios, a no ser que en la circular:

se incorpore una orden de necesaria observancia,

y siempre que sea legtima,

y su contenido no contrare a una ley o a otro acto normativo supraordenado,

y no acte praeter legem en materia reservada a fuentes supraordenadas.-

En el caso de que el contenido de la circular contrare normas de rango superior en la jerarqua
de las fuentes, el acto mediante el cual se ha emanado es invlido y podr ser consecuentemente anulado o
inaplicado de acuerdo con los principios generales.-

A menudo, la eventual invalidez no puede hacerse valer:

por que los destinatarios de la circular son rganos de la Administracin pblica (y estn -o crean es-
tar- vinculados a la misma, como a una orden legtima o, en todo caso, no fiscalizable de la autoridad),

o cuando los terceros, no procedan a su impugnacin en tiempo y forma,

o cuando, an hacindolo, no se les reconozca un inters para ello,

o bien por otras causas de ndole prctica.

En esos casos, la circular, aunque invlida, operar en concreto como fuente del Derecho -no como
fuente legal, sino como mera f uent e ext ra ordinem.

Ordenanzas y reglamentos de las autoridades civiles; y bandos, reglamentos y otras medidas de
las autoridades policiales o militares

Se trata de actos de autoridades administrativas, adoptados en el ejercicio de competencias especficas
que desbordan el campo del sistema legal de fuentes, transformndose en fuentes extra ordinem.-

Circunstancias similares se darn, cuando en circulares u otros actos de la Administracin pblica se
inste a la aplicacin de textos normativos que carezcan de la eficacia normativa propia de las fuentes legales,
aunque estn en condiciones o a la espera de adquirir dicha eficacia.

Biasco -100 -
Como cuando la Administracin adopta una circular interpretativa o aplicativa de normas legislativas,
que an no han entrado en vigor.-

Ejecucin administrativa de actos no ejecutivos

Algo semejante ocurre cuando la Administracin pretende dar o insta a la ejecucin en va adminis-
t rat iva, a normas provenientes de actos an no ejecutivos en el ordenamiento, aunque capaces de recibir tal
ejecucin.

Acuerdos internacionales en forma simplificada

La normativa cuya observacin se pretenda, contrare a otras normas derivadas de fuentes legales, in-
cluso primarias, provocndose as la consiguiente invalidez de la circular o del acto administrativo, sin perjuicio
de que tales actos lleguen a prevalecer en la prctica, en cuyo caso aparecern como f uent es ext ra ordinem.

Circulares cuyo contenido carece de eficacia normativa

Otra situacin anloga es la que puede producirse si la Administracin expide una circular conte-
niendo normas extradas de un acto que carece, en s mismo, de eficacia normativa o, cuando menos, del
tipo de eficacia que pretende reconocrsela.

Casos de este tipo se dan cuando el contenido de la circular se funda en un dictamen de un rgano
consultivo (del Consejo de Estado, por ejemplo), dictamen que no tiene, ciertamente, una autoridad mayor que
la del acto con vistas al cual se ha emitido, o cuando se hace lo propio con un pronunciamiento jurisdiccional
que, aun si se ve como precedente, no podr asumir una eficacia vinculante como la de la ley o el reglamento y
s, meramente, una eficacia persuasiva.

85.- Convenios colectivos laborales que extralimitan el mbito de la autono-
ma privada

Por ltimo, la ampliacin acaso ms importante ha venido dada por la orientacin jurisprudencial segn
la cual las clusulas salariales de los convenios colectivos de derecho comn seran el punto de referencia para
la determinacin de la retribucin justa que el art. 54 Const. asegura a todos los trabajadores.

Imposicin de condiciones ajenas al acuerdo contractual

Son casos en los que una de las partes de uno o ms contratos est en condiciones de imponer a la otra
una serie de condiciones, en violacin del principio general segn el cual el contrato es fruto del acuerdo de
partes que actan en posicin de paridad.-

Diferencia entre este tipo de fuente extra ordinem y las anteriores

En este caso se da la prevalencia a la voluntad de los actores jurdicos pertenecientes a cierta categora,
sobre la de la generalidad de los ciudadanos.

Por el contrario, al tratar de los convenios colectivos vimos que lo que se produca era, ms bien, la ex-
tensin de un rgimen determinado, fruto del acuerdo entre partes contrapuestas, a situaciones subjetivamen-
te distintas, aunque anlogas.

86.- Fuentes canceladas
65

65
Alessandro Pizzorusso: Derecho constitucional, t. II, p. 415 y ss.-

Biasco -101 -
Fuente cancelada es la fuente del derecho cuyas normas reguladoras ya no son operativas:

a) porque han perdido su eficacia,
b) por derogacin u otros motivos anlogos,
c) porque han agotado su funcin limitada en el tiempo o de otro modo, y hoy ya se encuentran ple-
namente consumadas.-

El cese en la eficacia de las normas sobre la produccin del derecho, puede determinar o no la inefica-
cia de los actos o hechos normativos por ella producidos.-

El supuesto normal se dar en los casos de mera derogacin: si en sta no se dispone otra cosa, se
conservarn los actos o hechos normativos producidos y, por tanto, tambin sus efectos pasados, presentes e,
incluso, futuros, hasta tanto tales actos o hechos no sean, a su vez, eliminados del ordenamiento.

El caso inverso lo tendremos cuando las normas sobre las fuentes pierdan su eficacia ex tunc, lo que,
por ejemplo, ocurrir respecto de las disposiciones contenidas en un decreto-ley no convertido y tambin, se-
guramente, a raz de la declaracin de inconstitucionalidad.-
66

Los preceptos que hayan perdido eficacia como consecuencia de haber sido afectada su misma fuente
de produccin (o, por decadencia del trmino fijado en una norma transitoria que regulaba el trnsito entre dos
regmenes normativos), podrn seguir regulando los hechos que se hayan verificado durante el tiempo en el
que estuvieron vigentes, y ello en virtud de las reglas generales sobre la eficacia de las normas en el tiempo.-

Hiptesis de fuentes canceladas

1.- Leyes de Estados que extendieron su ordenamiento a territorios integrados a otro Estado

Estos problemas se regulan mediante disposiciones transitorias en las que se fijan los trminos en
que se aplicarn las leyes a las nuevas provincias, alcanzndose as una determinacin de la ley del tiempo,
como norma aplicable a los distintos supuestos jurdicos segn el momento en que se han ido produciendo,
todo lo cual provocar que ciertas materias sigan rigindose por el derecho anterior (esto es lo que ocurre, por
ejemplo, con la materia del censo en las provincias que pertenecieron a la corona de los Habsburgo).-

2.- Actos normativos adoptados por las autoridades militares extranjeras durante la ocupacin
del territorio

3.- Fuentes del ordenamiento anterior, que deben considerarse decadas a partir del nuevo sis-
tema introducido por la Constitucin, especficamente en virtud del principio de taxatividad de las
fuentes primarias.-

4.- La norma especial que regul la emanacin de la Constitucin de 1830

Esto no tanto a causa de que dicha fuente hubiese de entenderse implcitamente derogada por la pro-
pia Constitucin, sino porque se trataba de una norma cuyo supuesto de hecho no era repetible, habiendo ago-
tado su alcance con la emanacin de la Constitucin de 1830.-

La Constitucin mantiene su eficacia como acto normativo, pese al agotamiento de la fuente en la que
se previ su adopcin.-

5.- Derogacin implcita de la norma, a causa de la reglamentacin ntegra de la materia por
parte de un acto normativo posterior y dotado de un rango igual en la jerarqua de las fuentes.-

66
Seala Pizzorusso que Respecto de este ltimo supuesto, sin embargo, hay que tener en cuenta la controvertida orientacin jurispru-
dencial del Tribunal Constitucional segn la que la declaracin de inconstitucionalidad de una ley anterior a la Constitucin por violar una reserva de
ley introducida por sta, no provocara la decadencia de los reglamentos adoptados en virtud de dicha ley, siempre que hubiesen emanado antes de la
entrada en vigor de la Constitucin.-Con todo, hay tambin que recordar una orientacin jurisprudencial distinta, y segn la cual la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley de delegacin comportar automticamente la inconstitucionalidad de los decretos delegados que en virtud de la
misma se hayan adoptado (Trib. Const., 29 de diciembre de 1972, n. 206, en Foro it., 1973, 1, 925; 22 de enero de 1975, n. 19, id., 1976, 1, 862).-

Biasco -102 -

87.- URUGUAY.- C. art. 329 - CC. arts. 2390-2391

Constitucin Captulo I - Artculo 329.-

Declranse en su fuerza y vigor las leyes que hasta aqu han regido en todas las materias y puntos que
directa o indirectamente no se opongan a esta Constitucin ni a las leyes que expida el Poder Legislativo.

C. Civil.- Ttulo final - Observancia del Cdigo

Art culo 2390. Quedan absolutamente derogadas todas las leyes y costumbres que han regido hasta
aqu sobre las materias que forman el objeto del presente Cdigo.

Las leyes relativas a materias extraas al Cdigo y de que slo se ocupa incidentalmente, no se conside-
rarn derogadas, sino en cuanto se opongan a las prescripciones del mismo.

88.- La jurisprudencia

1) La jurisprudencia es fuente subsidiaria, pero no obligatoria.-

CC art. 15.- Los jueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o in-
suficiencia de las leyes.-

Pero en todo caso, deben fallar de acuerdo a las leyes y no a la jurisprudencia anterior o precedente.-

Sucede lo contrario en materia penal.-

2) En el derecho administrativo comparado la jurisprudencia juega un papel importante, cuya tras-
cendencia no puede sobreestimarse.-

Numerosas teoras y conceptos han sido elaborados exclusivamente por la jurisprudencia y la doctrina,
con prescindencia del legislador; el ejemplo de Francia es bien caracterstico, mediante la labor creadora del
Consejo de Estado.

3) Un panorama anlogo ocurre en nuestro pas.

Un ejemplo lo brinda la evolucin de la jurisprudencia nacional, en cuanto a la responsabilidad por ac-
to legislativo, admitida por primera vez en nuestro pas, al mismo tiempo que en Francia; no obstante, ha fal-
tado la indispensable sistematizacin doctrinaria general.-

4) Razones de la importancia de la jurisprudencia.-

a) Mientras en el derecho privado existen grandes codificaciones, el derecho administrativo es una dis-
ciplina en permanente crecimiento; no existen grandes codificaciones; se modifica rpidamente; hay nuevas
necesidades; faltan textos legales o son fragmentarios.

Como las soluciones elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina responden a principios de justicia y
equidad y han contemplado los intereses pblicos, el legislador no se ha sentido obligado a intervenir.-

La teora general de los actos administrativos es de origen jurisprudencial y doctrinario, pues solo exis-
ten textos aislados.-

b) Mediante la misma labor interpretativa de jueces y juristas, se llega a crear un vaco legal all donde
no lo haba.

Biasco -103 -
Un ejemplo lo constituye el derecho francs en materia de responsabilidad por acto o hecho de la ad-
ministracin.-

5) Clasificacin de la jurisprudencia

A) Administrativa.- Resultante de la actividad de autotutela administrativa.-

B) J urisdiccional.- Resultante de la actividad de los tribunales.-

En el procedimiento administrativo la jurisprudencia es mencionada por el D. 500/91 (art. 233).-

6) Diversas teoras sobre el concepto de jurisprudencia

1) Como ciencia del derecho.-
2) Como actividad de los jueces.-
3) Como conjunto de doctrinas y principios contenidos en las decisiones de los rganos jurisdiccin.-

7) Posiciones.-

1) El juez debe aplicar la ley y no legislar; no debe agregar nada nuevo.-

2) Kelsen: la legislacin, la jurisprudencia y la administracin son tres momentos del proceso de creacin
del orden jurdico.-

8) El J uez realiza la creacin de una norma individual.-

No es fuente de derecho por ser jurisprudencia, sino por delegacin de la norma general.-

Existe un usus f ori que transforma la norma individual en norma general y abstracta.-

9) D. 640/73 (art. 246)(derogado) - D. 500/91 (art. 233): aparece como fuente subsidiaria, de integra-
cin.-

89.- Arbitraje administrativo

1.- Ubicacin del tema en el Derecho comparado

El arbitraje administrativo est relacionado con la crisis de la justicia (duracin de los juicios y acumu-
lacin de procesos pendientes de sentencia), y el rgimen jurdico de la Administracin pblica.-

A) Es un sucedneo a la crisis de la justicia togada
67

En todos los casos, se produce una fuga de la justicia togada, por su ineficacia para dar respuesta tem-
pestiva a los casos planteados.-

B) Respecto al rgimen jurdico aplicable a la Administracin Pblica, existen tres sistemas:

a) Los pases que aplican indiferentemente el Derecho privado o el Derecho pblico;

b) Los pases que aplican como regla el derecho privado, salvo casos expresos en que se aplica el Dere-
cho administrativo (Inglaterra); en cuyo caso, no puede hablarse de un arbitraje administrativo.-

c) Los pases en que se aplica el Derecho administrativo, salvo casos sometidos a las normas y a los jueces
comunes; donde la Administracin puede recurrir al arbitraje, slo cuando se encuentre autorizada.-

67
En Francia se habla de reglamentar de otra manera los conflictos, y en Inglaterra de resolucin alternativa de los conflictos.-

Biasco -104 -

Cuando a la Administracin de aplica el Derecho privado, no puede hablarse de arbitraje administrati-
vo; pero cuando se le aplica el Derecho pblico, se podr hablar de arbitraje administrativo, separado del
arbitraje comn, cuyas normas slo tendrn un efecto subsidiario o residual.-

2.- Admisibilidad del arbitraje en el Derecho administrativo

Tesis afirmativa

Se trata del arbitraje ritual, y no del arbitraje de hecho, inadmisible en la Administracin pblica, por
falta de formalidades.-

A) Se pregunta si el arbitraje procede de principio, o si debe existir autorizacin expresa para
ello.-

Si las normas especiales que en el Derecho administrativo, utilizan institutos de Derecho privado, son
consideradas normas de excepcin, o son manifestaciones particulares y no necesarias de los institutos propios
del Derecho privado.-

B) Ausencia de previsiones expresas

El arbit raje se ha negado en base al principio de legalidad; pero en todos los pases se encuentra
regulado por el Derecho privado, y la Administracin pblica puede utilizar los institutos regulados por la leyes,
salvo texto expreso en contrario, pues resultara extrao que los personas jurdicas ms importantes, no pudie-
ran utilizar potestades reconocidas a todos los sujetos de derecho.-

El principio de legalidad, slo se aplica a los actos decisorios, pero no a los actos en que la Administra-
cin acta sin privilegios.-

Tesis negativa

La Administracin pblica puede recurrir al arbitraje, slo cuando se encuentra expresamente autoriza-
da.-

Pero la Administracin posee una capacidad general, similar a la de los particulares, pudiendo utilizar los
institutos propios del Derecho privado, incluido el arbitraje.-

Esa capacidad slo est limitada:

a) por imposibilidad del objeto; o
b) por falta de potestades del sujeto (caso de los derechos personalsimos).-

Si bien la Constitucin establece cul es la jurisdiccin a la que debe someterse la Administra-
cin, ello no impide la aplicacin del arbitraje a la Administracin; ya que la Constitucin tambin define los
jueces de las controversias de los particulares.-

En conclusin:

1) Dada su capacidad general, la Administracin puede recurrir al arbitraje -conforme a las normas civi-
les-, aunque no se encuentre previsto en las leyes que regulan sus relaciones con los particulares.-

2) Las normas que regulan el arbitraje en que sea parte la Administracin, no excluyen las normas de De-
recho privado sobre el arbitraje.-

3) Figuras afines al arbitraje.-

Diversas normas suelen establecer que la solucin de conflictos se encuentran atribuida a colegios inte-
grados con representantes de las partes, denominadas comisiones arbitrales.-

Biasco -105 -
La participacin de los particulares en las decisiones, equivale a su participacin en el procedimiento
administrativo.-

Siempre que se transforma a la Administracin en parte, existe un verdadero arbitraje.-

4) Arbitraje administrativo y arbitraje comn

Desde el punt o de vist a procesal, el arbit raje:

a) Es un proceso.-
b) De naturaleza privada.-

c) El laudo es una solucin.-

d) La ejecutividad atribuye al laudo imperatividad y autoridad de cosa juzgada.-

e) Los rbitros son rganos pblicos temporales, cuya autoridad es atribuida a personas ligadas a una re-
lacin laboral autnoma (prestacin intelectual).-

f) El arbitraje no es un proceso, sino un complemento de la decisin en cuanto integra un reglamento
de los intereses incompleto, pero no controvertido.-

No se puede hablar de un arbitraje administrativo:

a) Porque el arbitraje es un instituto del Derecho privado.-

b) Que encuentra aplicacin tambin en el Derecho administrativo.-

c) Pero que carece de privilegios exorbitantes.-

Slo se puede hablar de arbitraje en el Derecho administrativo.-
68

5) Evolucin del arbitraje en el Derecho administrativo.-

En el Derecho administrativo el arbitraje tuvo una doble disciplina: por el Derecho privado, y por el De-
recho pblico.-

En la prctica se han dado tres etapas:

a) La incertidumbre.-

b) La lenta afirmacin del arbitraje.-

c) La afirmacin del recurso al arbitraje, por medio de leyes o de actos administrativos.-
En los contratos relativos a las actividades pblicas.-
En las concesiones de servicios pblicos.-
En la concesiones de bienes.-

6) Ambito de aplicacin del arbitraje.-

Existen lmites al recurso al arbitraje, derivados: a) del Derecho privado, b) del Derecho pblico.-

a) Lmites de Derecho privado.-

68
Posicin de la Corte Constitucional.- A) Obligatoriedad del arbitraje.- Basada en el derecho de accin y en las excepciones a la juris-
diccin ordinaria, la Corte Constitucional sostuvo que: a) Las leyes u otros actos unilaterales, pueden predisponer, pero no disponer, arbitrajes entre
las partes.- S. N 2, de 12.II.1963; N 62 de 6.VI.1968; N 127 de 14.VII.1977).- b) El recurso al arbitraje debe basarse en la libre decisin de las partes.- S. N
49 de 23.II.1994 y N 206 de 2.VI.1994.- Es tambin la posicin de la Corte de Casacin.- S. N1 1458 de 10.II.1992.- B) Estructura del arbitraje.- Las partes
poseen el poder de designar uno de los componentes del colegio arbitral.-

Biasco -106 -
No pueden ser objeto de arbitraje, los asuntos que no pueden transarse, por ser indisponibles por natu-
raleza o por ley.-

b) Lmites de Derecho pblico

La naturaleza pblica de ciertas controversias, impide que se sometan a rbitros; como p.e. las con-
troversias sometidas a la jurisdiccin exclusiva del TCA.-

Pero los lmites del recurso al arbitraje se determinan, no por la naturaleza de los sujetos, sino por la disponi-
bilidad de los derechos en juego.-

90.- Integracin del Derecho

A) Fundamentos de las leyes anlogas

1) Concepto.-

La analoga es la aplicacin de los fundamentos de normas que regulan una situacin determinada, a
otra situacin de hecho, similar o semejante, no regulada.-

Segn Nawiasky la analoga es un mt odo para llenar lagunas: del pensamiento patente del legislador
en un lugar del sistema, se infiere su pensamiento presunto, en otro lugar del mismo.-

Quien debe aplicar el derecho mediante la analoga, no pretende crear nuevo derecho, suplantando al
legislador, sino que debe descubrir el derecho que ya exist e.-

La analoga puede ser: a) fuente del derecho (creacin del derecho);
b) medio de interpretacin; o
c) mtodo de integracin.-

2) Tipos de analoga

a) Analoga legis: cuando el fundamento aplicable a la situacin no prevista, proviene de una ley con-
creta.-

b) Analoga juris: cuando el fundamento se extrae del derecho positivo (o de la "regla de derecho").-

Se trata de una diferencia de grado: en la primera se extrae de un caso concreto; en la segunda, se ex-
trae del ordenamiento jurdico.-

ROU: la analoga es mtodo de integracin subsidiario (porque presupone la existencia de una norma
anloga) y escrita.-

Es analoga legis: porque se refiere a los fundamentos de las leyes anlogas; y slo se toman en cuenta
las normas nacionales.-

3) Derecho positivo nacional

a) Constitucin.- Art. 332.- Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los
individuos, as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de
aplicarse por falta de la reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo:

a) a los fundamentos de leyes anlogas,
b) a los principios generales de derecho y
c) a las doctrinas generalmente admitidas.-

b) C. Civil.- Art. 16.- Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse:

Biasco -107 -
A) por las palabras,

B) ni por el esprit u de la ley de la mat eria; se acudir:

a) a los f undament os de las leyes anlogas;

y si t odava subsist iere la duda, se ocurrir:

b) a los principios generales de derecho y

c) a las doct rinas ms recibidas, consideradas las circunstancias del caso.
69

La integracin en el procedimiento administrativo

4) Fuentes de integracin D. 500/91.- Art. 233

Las normas del presente Reglamento se integrarn recurriendo:

a) a los fundamentos de las reglas de derecho anlogas,

b) a los principios generales de derecho,

c) a la jurisprudencia y

d) a las doctrinas generalmente admitidas, atendidas las circunstancias del caso (idem al D. 640/73, art.
246).-

5) Lmites territoriales de la analoga

La analoga slo se aplica respecto de normas nacionales.-

6) Supuestos de aplicacin de la analoga

1) Relacin no regulada (silencio).-
2) Relacin semejante (no idntica), regulada.-
3) Razonamiento de lo particular a lo particular (no hay induccin).-

7) Fundamentos de la analoga

Siempre que la ratio legis valga igualmente para uno y otro caso.-

8) Diferencias con la interpretacin extensiva

Difiere de la interpretacin extensiva: que busca lograr la plenitud de los efectos de una norma.-

69
CGP.- Art. 15.- Integracin de las normas procesales.- En caso de vaco legal, se deber recurrir: a) a los fundamentos de las leyes que ri-
gen situaciones anlogas y b) a los principios constitucionales y generales de derecho y especiales del proceso y c) a las doctrinas ms recibidas, aten-
didas las circunstancias del caso.- CPP.- Art. 51. (Interpretacin e integracin).- Si una cuestin procesal no puede resolverse por las palabras ni por el
espritu de estas normas, claramente manifestado en ellas mismas o en la historia fidedigna de su sancin, se acudir: a) a la analoga, b) los principios
generales del derecho y c) las doctrinas ms recibidas.- C. Aeronutico.- Art. 31. (Integracin). Si alguna cuestin no estuviera prevista por este
Cdigo y dems normas aeronuticas aplicables, se acudir a los principios generales del derecho y a los fundamentos de las leyes anlogas aeronuti-
cas, a la doctrina ms recibida y a la costumbre en la materia del derecho aeronutico; en caso de que subsistiere la duda, se recurrir: a) a las
doctrinas ms recibidas, b) a los fundamentos de las leyes anlogas, c) o a los principios generales de derecho comn, teniendo en cuenta las circuns-
tancias del caso. Las disposiciones del presente artculo no operan tratndose de normas penales especiales previstas en este Cdigo, materia para la
cual rigen los principios generales del derecho penal ordinario. C. Tributario.- Art. 51. (Integracin analgica).- La integracin analgica es proce-
dimiento admisible para colmar los vacos legales, pero en virtud de ella no pueden crearse tributos, infracciones ni exoneraciones.- En la situaciones
que no puedan resolverse por las disposiciones de este Cdigo o por las particulares sobre cada materia, se aplicarn supletoriamente: a) las normas
anlogas y b) los principios generales de derecho tributario y, en su defecto, los de otras ramas jurdicas que ms se avengan a su naturaleza y fines.-
La fuente supletoria son los fundamentos de las leyes anlogas; y no las leyes anlogas.- Es la aplicacin de los fundamentos de normas que regulan
una situacin determinada a otra situacin similar o semejante, no regulada.-

Biasco -108 -
En la analoga se crea una norma nueva.-

9) Lmites de la analoga

a) Similitud de hechos.-
b) Identidad de razn.

10) Clasificacin de la analoga

a) Analoga legis: relacionada a una ley o norma concreta.-

b) Analoga iuris: relacionada con los PGD (rechazada por que no se admite la induccin.-

c) Analoga en sent ido lgico: la que emerge de leyes semejantes.-

d) Analoga en sent ido jurdico: por el valor normativo que se confiere al resultado.-

Implica un juicio de valor.-

La analoga jurdica slo es una estimacin de la analoga lgica.-

11) Fundamentos o motivos: son las circunstancias de hecho y de derecho que llevaron a dictar la ley
que se considera anloga.-

B) Principios generales del derecho
70

1) CONCEPTO

Los principios generales del ordenamiento jurdico son los inspiradores de las normas jurdicas concre-
tas, que ya han sido tenidos en cuenta por el legislador al dictar las normas.-

Suponen un ordenamiento jurdico ya dictado; por eso no se trata de una nueva fuente del derecho.-

Deben ser detectados por el intrprete y pueden servir como medio de integracin de la norma; pero
no son fuentes de produccin del derecho.-

Cuando una cuestin no puede resolverse por las reglas del derecho pblico, cabe invocar los principios
generales del derecho, para fundar la solucin justa (ejemplo: el principio de la buena f); pero no tienen las
mismas consecuencias que en el derecho civil o comercial.-

Lo mismo ocurre con el principio del enriquecimiento sin causa.-

Segn Messineo, pretendidas fuentes de produccin seran tambin:

a) La actividad cientfica (actividad teortica sobre el derecho).

Esta actividad, facilita el conocimiento del derecho; por lo que lo presupone existente y, por consi-
guiente, est fuera de las fuentes de produccin del derecho; incluso es posterior a la produccin de l.-

b) Los principios generales del ordenamiento jurdico del Estado (cfr. art. 12 de las disposiciones
preliminares), los cuales, como inspiradores de normas concretas y que han sido ya tenidos en cuenta

70
Alberto R. Real: Los principios generales de derecho en la Constitucin uruguaya, vigencia de la estimativa jurdica - Montevideo, 1958.-
Hctor Barb Prez: Los principios generales de derecho, en Estudios en homenaje a J uan J os de Amzaga, p. 36 y ss.- Montevideo, 1958.- J uan Carlos
Cassagne: Los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo-Buenos Aires, 1988.- Antonio Guisande: El valor del precedente adminis-
trativo, en Anuario de Derecho Administrativo, t. IV, p. 314-317. J uan Pablo Cajarville: Reflexiones sobre los principios generales de derecho en la
Constitucin uruguaya, en Estudios jurdicos en memoria de A. R. Real, p. 155 y ss.-

Biasco -109 -
por el legislador, pueden servir como medio eficaz de integracin de la norma, pero no son fuentes (cfr., ms
adelante, ' 6, n. 18) ;

c) La naturaleza de los hechos o de las cosas; o, mejor, la representacin de la funcin social y eco-
nmica de los hechos, en la conciencia colectiva del lugar y del tiempo, en que los hechos se producen.

Estos no pueden ser norma jurdica (a menos que den lugar al nacimiento de un uso; caso en el cual
sera ste, y no el hecho, la fuente de derecho), porque el hecho es el sustrato, o la materia a regular y, por con-
siguiente, debe presuponer la norma y, al presuponerla, no puede ser la fuente de ella.-

Korzeniak: se trata del conjunto de reglas bsicas -escritas o no- que se consideran inspiradoras del de-
recho positivo de un pas o de un sistema, en una etapa relativamente estable de su cultura jurdica.

2) Determinacin de los principios generales del derecho.-

La doctrina y la jurisprudencia son quienes determinan cuales son los PGD que pueden considerarse ta-
les.

No se encuentran escritos en las normas, pero son sus presupuestos necesarios (Coviello), de las
cuales pueden deducirse por medio de la abstraccin.-

De hecho pueden coincidir con principios morales, ticos o racionales; pero tienen valor por ser recogi-
dos por el Derecho positivo.-

3) Principios de jerarqua constitucional.-

Algunos sostienen que los derechos inherentes a la personalidad humana o que se derivan de la forma
republicana de gobierno, son PGD y tienen jerarqua constitucional (C. art. 72).

Pero la norma slo habla de derechos, deberes y garantas; no de principios.-
Se discute si tienen o no tienen jerarqua supraconstitucional.-
Se derivan del derecho positivo.-

Valen, porque hay un artculo de la Constitucin que parece adherir a esa filosofa jusnaturalista y no
porque la filosofa jusnaturalista sea cientficamente exacta.-

4) Los dems principios generales del derecho

Los dems PGD, son fuente supletoria de las normas escritas (C. Art. 332).-

DL. N 15524, art. 23: a) - Son reglas de Derecho.-

DL. N 15524 (art. 26, inc. 2) - Habla de los "Supuestos de principio" de la discrecionalidad.-

FUNDAMENTO ONTOLOGICO Y POSITIVO

1) CONCEPCIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES

a) Generalidad.- Son principios de generalizacin del Derecho Positivo, de una rama o de un instituto.-

b) Historicidad.- Son principios histricamente inspiradores del ordenamiento jurdico.-

c) Racionalidad.- Son principios racionales que fundamentan el Derecho Positivo (derivados del Dere-
cho Natural).-

2.- POSITIVISMO Y J USNATURALISMO

a) Positivismo.-

Biasco -110 -
Origen.- Emergen por abstraccin del Derecho Positivo.-
Es una forma de conocimiento abstracta del ordenamiento jurdico.-

b) J usnaturalismo.-

Autonoma y suprajuridicidad.- Son una fuente autnoma, distinta y superior al derecho positivo.-

Validez y eficacia.- Con validez y eficacia directa e inmediata.-

Supraconstitucionalidad.- Son de rango supraconstitucional.-

3.- DERECHO POSITIVO URUGUAYO

En ciertos casos, los PGD son medios supletorios de la integracin del Derecho.-

a) Constitucin.- Art. 332.-

Integracin por falta de normas reglamentarias.- No estn en pi de igualdad; slo hay igualdad
formal, pero no igualdad conceptual.-

b) Leyes.- Cdigo Civil.- Art. 16: son fuente supletoria de las palabras y el espritu de la ley.-

Rango.- Poseen mayor rango que las doctrinas.-

Generalizacin: Cdigos: Aeronutico, Tributario, CGP(15), etc.-

C. Tributario, Art. 51. (Integracin analgica).- La integracin analgica es procedimiento admisible
para colmar los vacos legales, pero en virtud de ella no pueden crearse tributos, infracciones ni exoneraciones.

En la situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones de este Cdigo o por las particulares
sobre cada materia, se aplicarn supletoriamente las normas anlogas y los principios generales de derecho
tributario y, en su defecto, los de otras ramas jurdicas que ms se avengan a su naturaleza y fines.

C. Aeronutico.- Art. 31. (Integracin). Si alguna cuestin no estuviera prevista por este Cdigo y de-
ms normas aeronuticas aplicables, se acudir a los principios generales del derecho y a los fundamentos de las
leyes anlogas aeronuticas, a la doctrina ms recibida y a la costumbre en la materia del derecho aeronutico;
en caso de que subsistiere la duda, se recurrir a las doctrinas ms recibidas, a los fundamentos de las leyes an-
logas o a los principios generales de derecho comn teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Las disposiciones del presente artculo no operan tratndose de normas penales especiales previstas en
este Cdigo, materia para la cual rigen los principios generales del derecho penal ordinario.

Art. 15.- Integracin de las normas procesales. En caso de vaco legal, se deber recurrir a los fun-
damentos de las leyes que rigen situaciones anlogas y a los principios constitucionales y generales de derecho y
especiales del proceso y a las doctrinas ms recibidas, atendidas las circunstancias del caso.

Desvinculacin de los PGD del Derecho natural

Del art. 16 del CC, se quit la referencia al Derecho Natural, que provena el Cdigo Sardo.-

DL 15.524, art 23, a) y Ley 13.318, art 345.-

Equiparacin con las reglas de derecho.- Los PGD estn includos en el concepto de regla de dere-
cho.-

Regla general: El ordenamiento jurdico inferior a la Constitucin no puede contener fuentes supleto-
rias distintas o modificatorias de la Constitucin; por lo que deben considerarse derogadas o modificadas; o
deben adaptarse a aqulla.-

Biasco -111 -
c) Procedimiento administrativo.- D. 640/73 art. 246 y D. 500/91 Art. 233.-

Nombran los PGD, antes que la J urisprudencia y las Doctrinas.-

D. 500/91, de 27.IX.1991.- Art. 233 - Fuentes de integracin.- Las normas del presente Reglamento
se integrarn recurriendo a los fundamentos de las reglas de derecho anlogas, a los principios generales de
derecho, a la jurisprudencia y a las doctrinas generalmente admitidas, atendidas las circunstancias del caso.

4.- DETERMINACION DE LOS PRINCIPIOS

Se realiza por la Doctrina y la J urisprudencia.-

5.- VALIDEZ (Korzeniak).-

Los PGD valen en tanto y en cuanto existen normas de derecho positivo que as lo establecen; pero no
porque la filosofa jusnaturalista sea exacta, cientficamente hablando.-

C) Doctrinas ms recibidas o generalmente admitidas (C. 332 - C. Civil. 16)

Es la actividad cientfica o teortica sobre el Derecho.-

Facilita el conocimiento del Derecho, pero lo presupone existente; y por lo tanto, no lo crea; es poste-
rior y dependiente de la produccin del derecho (Messineo).-

Por ello es que las doctrinas estn fuera de las fuentes de produccin del Derecho.-

Doctrinas ms recibidas(CC): son las opiniones ms calificadas de especialistas del derecho.

DERECHO ROMANO: LEY DE CITAS

1.- Origen: Emperadores Teodosio II y Valentiniano III (Ao 476).-

2.- Slo poseen valor obligatorio las opiniones de 5 juristas: PAPINIANO, GAYO, PAULO, ULPIANO Y
MODESTINO (el llamado tribunal de los muertos).-

3.- En caso de discrepancias: el juez debe aplicar el criterio de la mayora.-

4.- En caso de empate: era decisiva la opinin de PAPINIANO.

5.- Si entre los opinantes empatados no se encontraba Papiniano: el juez quedaba en libertad de
seguir la doctrina que ms le convenca.-

6.- Sus opiniones -as como las que ellos citaban- eran consideradas como fuente de derecho.-

Valor de la doctrina en la actualidad.-

Es fuente jurdica slo si el derecho positivo la reconoce.-

Es fuente subsidiaria; pero no obligatoria.-

Carece de fuerza jurdica directa; tienen valor intelectual por el prestigio y la rigurosidad cientfica del
expositor.-

10.- ROU: C. Art. 332, CC. Art. 16.-

Es fuente supletoria; de admisin calificada: es la doctrina ms recibida o generalmente admitida.-

El derecho positivo la recoge (D. 640/373, art. 246.- D. 500/91, art. 233).-

Biasco -112 -

Pero en el mbito doctrinario:

a) Unos las niegan, por carecer de fuerza jurdica; slo poseen valor moral; y no pueden ser impuestas.-

b) Otros las aceptan (Sayagus) como fuente subsidiaria y no obligatoria.-

91.- Interpretacin del Derecho

Cdigo Civil, ART. 16.-
71

1) El art. 16 del Cdigo Civil propone un mtodo preceptivo de integracin del ordenamiento jurdico
que no es:

a) ni el del derecho libre,

b) ni el de la libre invest igacin cient f ica,

c) ni el mtodo exegt ico.-

2) Es un procedimiento lgico-sistemtico que impone explicitar una norma legal congruente con el
resto del sistema jurdico y en conexin lgico-sistemtica con l.-

3) Si se recurre a la analoga, no se hace basndose en la voluntad presunta del legislador, sino buscan-
do los fundamentos de las normas anlogas.-

4) Si se recurre a los principios generales del derecho y a las doctrinas ms recibidas, no son los
que inspiraron al legislador, sino los que informan el sistema jurdico vigente y que mejor se compadecen con
l.-

5) Estos criterios, son vlidos en todos los campos del derecho, incluso en el derecho constitucional,
donde la integracin se realiza en forma no reglada.-

6) Mtodos de interpretacin

A) Sentido de las palabras (CC. art. 16) y sentido de la ley (CC. Art. 17).-

Orden de pref erencia del signif icado de las palabras:

a) Sentido natural y obvio (uso general) (CC. Art. 18).-
b) Significado legal expreso de las palabras (CC. Art. 18).-
c) Palabras tcnicas de una ciencia o arte (CC. Art. 19).-

B) Espritu de la ley de la materia (CC. arts. 16-17)

a) Claramente manifestados en ella misma.-
b) O en la historia fidedigna de su sancin.-

C) Logicidad y sistematicidad - armona de la interpretacin (CC. Art. 20).-

La int erpret acin sirve para ilust rar el sent ido de sus part es:

a) Su correspondencia.-
b) Su armona.-

71
Eduardo J imnez de Archaga.- RDPP, t. 43.-

Biasco -113 -
D) Teleologa.- Rectitud de los fines.-

C. Art. 309: establece la nulidad de los actos administrativos con desviacin de poder; pero la norma
encierra un principio general de derecho aplicable a todo el ordenamiento jurdico.-

E) Orden lgico jerrquico de los mtodos de integracin

1.- Fundamento de leyes anlogas.-
2.- Principios generales del derecho.-
3.- Doctrinas ms recibidas.-

Se trata de medios de integracin que, para aplicarse, requieren un previo proceso de interpretacin.-

7) Interpretacin de las normas administrativas

a) Se aplican los criterios generales.-

b) Pero la interpretacin autntica de los reglamentos, no posee efecto retroactivo.-

8) Principios de interpretacin del ordenamiento jurdico

La ambigedad debe resolverse slo en el sentido de la legitimidad de la norma.-

9) Aplicacin o actuacin inmediata del derecho

a) En principio es una tpica actividad administrativa.-

b) Pero puede llegarse a la va jurisdiccional.-

10) Principios generales aplicables a la interpretacin del derecho

a) Interpretacin sistemtica

Las diversas partes dispositivas de un acto, deben interpretarse entre s, atribuyendo a cada una el sen-
tido que resulta de la totalidad.-

b) Interpretacin pertinente al objeto del acto

c) Interpretacin conservadora del acto y sus partes: Magis ut valeant, quam ut pereant

Se aplica tanto para la interpretacin, como para el relacionamiento entre el acto administrativo y la
ley.-

d) Interpretacin funcionalmente finalista

En caso de dudas, las disposiciones del acto deben entenderse en el sentido ms adaptable a la natura-
leza, al objeto del acto, y al inters pblico que el acto debe satisfacer.-

11) Principios especiales sobre la interpretacin

a) Inaplicabilidad del principio de interpretacin de las clusulas, contra el autor de las mismas

No se aplica el principio de la interpretacin de las clusulas, contra el autor de las mismas; pues tiende
a proteger la igualdad de las partes.-

b) Inaplicabilidad del principio de que las clusulas ambiguas se interpretan de acuerdo a las
prcticas lugareas.-

Biasco -114 -
No se aplica la regla segn la cual las clusulas ambiguas, se interpretan segn las prcticas del lugar de
aplicacin del acto.-

c) Inaplicabilidad del principio: el cont rat o debe ent enderse de manera menos gravosa para el
obligado y ms equit at iva para los int ereses de ambas part es.-

No se aplica la norma que establece que el contrato, en ltima instancia debe entenderse de la manera
menos gravosa para el obligado, si es gratuito; y de la manera ms equitativa para los intereses de las partes, en
caso de que sea a ttulo oneroso.-

El acto administrativo debe interpretarse de manera coherente con el inters pblico que realiza, cual-
quiera fuere la onerosidad que le produzca a los terceros.-

d) Ejercicio del poder discrecional en inters pblico

El poder discrecional debe ejercerse de manera que, una vez satisfecho el inters pblico que debe rea-
lizar la Administracin, los intereses -pblicos o privados (secundarios)- coincidentes con el inters principal, sean
sacrificados lo menos posible.-

e) Importancia de la interpretacin de la motivacin de los actos administrativos

La motivacin de los actos, es una fuente principal de su propia interpretacin.-

Si existe contradiccin entre la parte dispositiva y la parte expositiva, o entre los diversos fundamentos,
ya no se trata de un problema de interpretacin, sino de ilegitimidad del acto, por contradiccin de sus funda-
mentos, que son esenciales.-

Lo mismo ocurre cuando la interpretacin sistemtica de la parte expositiva, conduzca a una contradic-
cin insanable.-

f) Interpretacin de buena fe

En cuanto a la interpretacin de buena fe -aplicable a los contratos bilaterales-, no se aplica de la misma
forma a los actos administrativos.-

Aqu se trata de un significado ms amplio que la buena fe, que se confunde con la razonabilidad, la
proporcionalidad, la adecuacin.-

g) Importancia de la voluntad de la Administracin

En el acto administrativo la voluntad de la Administracin es decisiva para determinar los efectos del
acto.-

Pero la Administracin carece de un poder general de supremaca, pudiendo producir con sus actos s-
lo los efectos tpicos establecidos por las leyes.-

Al interpretar el acto, debe estarse tanto a la letra como a la intencin de la autoridad emisora, sin dar
preferencia a una u otra; y sin entrar en contraste con el principio de la tipologa taxativa de los efectos produ-
cibles y con el principio de tipicidad de los actos administrativos.-

h) El principio de la formalidad del acto, impide tomar como criterio de interpretacin, el com-
portamiento de la Administracin al ejecutar el acto (no retroactividad).-

A diferencia de lo que ocurre con los contratos, el principio de la formalidad del acto, impide tomar
como criterio de interpretacin, el comportamiento de la Administracin al ejecutar el acto (no retroactividad).-

La Administracin no puede, unilateralmente y mediante actividad material, imponer una interpreta-
cin diversa a sus actos.-

Biasco -115 -
El acto administrativo se impone unilateralmente, y detrs suyo no existe un poder general de la auto-
ridad, sino poderes particulares atribuidos por la ley a la Administracin y vinculados con el fin que debe lograr-
se.-

i) Ausencia de la facultad administrativa de interpretacin autntica

La administracin no puede emitir un acto interpretativo de un acto anterior, pues carece de un
poder general de supremaca, y entre sus poderes, no existe un poder de interpretar sus propios actos, como
ocurre con las leyes (CC art. 13) (Capaccioli).-

Y ello es as por cuando no puede impedirse al J uez, la libre interpretacin del acto enjuiciado.-

10) Normas generales sobre la interpretacin del Derecho

CODIGO CIVIL.- Ttulo preliminar

Artculo 1.- OBLIGATORIEDAD DE LAS LEYES

Las leyes slo son obligatorias en virtud de su promulgacin por el Poder Ejecutivo.-

El Poder Ejecutivo determinar la forma de la promulgacin; y desde que sta pueda saberse, las leyes
sern ejecutadas en todo el territorio de la Repblica.-

La promulgacin se reputar sabida diez das despus de verificada en la Capital.(1)

Art. 2.- IGNORANCIA DE LAS LEYES

La ignorancia de las leyes no sirve de excusa.

Art. 3.- OBLIGATORIEDAD DE LA LEYES PARA LOS HABITANTES

Las leyes obligan indistintamente a todos los que habitan en el territorio de la Repblica.

Art. 4. Derogado.
Art. 5. Derogado.

Art. 6.- FORMA DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS

La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados.-

En los casos en que las leyes orientales exigieren instrumento pblico para pruebas que han de rendirse
y producir efecto en la Repblica, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera sea la fuerza de stas en el pas
en que hubieren sido otorgadas.

Art. 7.- PROHIBICION DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

Las leyes no tienen efecto retroactivo. (Artculos 2390 a 2392).

Art. 8.- RENUNCIA GENERAL Y ESPECIAL A LAS LEYES

La renuncia general de las leyes no surtir efecto.

Tampoco surtir efecto la renuncia especial de leyes prohibitivas: lo hecho contra stas ser nulo, si en
las mismas no se dispone lo contrario.

Art. 9.- DEROGACION.- COSTUMBRES.- DESUSO.- PRACTICAS

Las leyes no pueden ser derogadas, sino por otras leyes; y no valdr alegar, contra su observancia, el
desuso ni la costumbre o prctica en contrario.

Biasco -116 -

La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella. (Artculo 594, inciso
21).

Art. 10.- DEROGACION DE LAS LEYES

La derogacin de las leyes puede ser expresa o tcita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley ante-
rior.-

La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo
aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.-

La derogacin de una ley puede ser total o parcial.-

Art. 11.- DEROGACION POR CONVENIOS PARTICULARES

No pueden derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya observancia estn interesados el or-
den pblico y las buenas costumbres.-

Art. 12.- EXPLICACION E INTERPRETACION OBLIGATORIA

Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley, de un modo generalmente obligatorio.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.-

Art. 13.- INTERPRETACION AUTENTICA

La interpretacin autntica o hecha por el legislador, tendr efecto desde la fecha de la ley interpreta-
da; pero no podr aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos.

Art. 14.- DUDAS Y DIFICULTADES EN LA INTELIGENCIA Y APLICACION

La Suprema Corte de J usticia, siempre que lo crea conveniente, dar cuenta al Poder Legislativo de las
dudas y dificultades que hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes y de los vacos que note en
ellas, a fin de estimular, sea la interpretacin de las leyes preexistentes, sea la sancin de nuevas leyes. (3)

Art. 15.- OBLIGACION J UDICIAL DE FALLAR

Los J ueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de
las leyes.

Art. 16.- METODOS DE INTERPRETACION

Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espritu de la ley de la
materia, se acudir a los fundamentos de las leyes anlogas; y si todava subsistiere la duda, se ocurrir a los
principios generales de derecho y a las doctrinas ms recibidas, consideradas las circunstancias del caso.

Art. 17.- PREFERENTE ATENCION DEL CLARO SENTIDO LITERAL DE LA LEY

Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espri-
tu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu,
claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sancin.

Biasco -117 -

Art. 18.- SENTIDO NATURAL Y OBVIO DE LAS PALABRAS DE LA LEY

Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas
palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su
significado legal.

Art. 19.- SENTIDO DE LAS PALABRAS TECNICAS DE LA CIENCIA O EL ARTE

Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.

Art. 20.- CONTEXTO, CORRESPONDENCIA Y ARMONIA ENTRE LAS PARTES DE UNA LEY

El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya en-
tre todas ellas la debida correspondencia y armona.

Cdigo General del Proceso.- Art. 14.- Interpretacin de las normas procesales. Para interpretar la
norma procesal, el tribunal deber tener en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sus-
tanciales.

En caso de duda se deber recurrir a las normas generales teniendo presente los principios generales
de derecho y especiales del proceso y la necesidad de preservar las garantas constitucionales del debido proce-
so y de la defensa en el mismo.

96.- Aplicacin del derecho - Eficacia de las normas

Ninguna norma jurdica tiene vigencia perpetua.-

Las normas tienen un comienzo y un fin de la vigencia; pero a veces puede existir una vigencia retroac-
tiva.-

Principio general: Las normas slo rigen para el futuro; y desde la publicacin (diferencia entre sancin
y efectividad).-

Debe distinguirse entre el comienzo de la eficacia, comienzo de la obligatoriedad o entrada en vigor.-

Vacat io legis es el lapso que va entre el comienzo de la vigencia y el de la eficacia (tiempo preparato-
rio).-

La vigencia dura el tiempo querido por el autor de la norma; o hasta cuando es derogada en forma ex-
presa o tcita (acto concluyente); pues dos normas antitticas no pueden pertenecer al mismo sistema (antes, la
normas antiguas tenan preferencia sobre las nuevas).-

Criterios de aplicacin

La norma posterior deroga a la norma anterior de igual o inferior jerarqua.-

La norma general no deroga a la norma especial; salvo intencin expresa del autor.-

La relacin de antigedad entre dos normas se rige por las fechas de vigencia, determinada por la
publicacin, y no por las fechas de entrada en vigor.-

Si dentro de la vacat io legis se dicta otra norma contraria, inmediatamente eficaz, se produce la dero-
gacin de la anterior.-

Si no se ha querido derogar un derecho anterior con una norma nueva, sigue rigiendo aqul.-

Biasco -118 -

Excepcionalmente una norma inferior puede derogar a una norma superior, siempre y cuando se le
haya dado fuerza para ello.-

Una ley puede derogar un reglamento dictado por autorizacin de la Constitucin; salvo que exista una
reserva absoluta del reglamento.-

En general, las nuevas Constituciones receptan el derecho anterior.-

Generalmente mantienen su vigencia los reglamentos y estatutos autnomos, al desaparecer la ley que
los autoriz.-

Mantienen su vigencia la actos concretos cumplidos con base a leyes derogadas.-

A) Eficacia de las normas en el tiempo

a) Trmino a quo (o vacatio legis)

Es el plazo que transcurre entre la publicacin y la entrada en vigor.-

En materia administrativa, no se aplica la vacatio legis; los actos administrativos son obligatorios
desde la sancin; excepto texto en contrario (caso de las normas universitarias).-

b) Trmino a quem

Trmino final de la eficacia de una norma.-

Fecha de duracin o del fin de la operatividad.-

Acontecimiento: certum an, pero incertum quando.-

Los actos administrativos pierden efectividad por su abrogacin expresa o implcita, de la misma o de
otra norma.-

B) Lmites temporales

Los actos administrativos operan desde el momento de su emisin.-

Pero nada impide que operen desde un momento sucesivo, por voluntad de la ley o de la Administra-
cin.-

La eficacia de los actos que no son autoejecutivos, se produce desde el momento en que se completan
los sus elementos constitutivos del acto.-

Los elementos declarativos (como los vistos, aprobaciones, etc.) poseen eficacia retroactiva; y desde su
produccin, comienzan a operar los elementos constitutivos.-

Retroactividad de los actos jurdicos
72

Los hechos ocurridos cuando rega la antigua norma, por cul norma se regulan?.-

Significados de la retroactividad.-

a) Obrar hacia atrs.-

72
Constancio Levrero: Los fundamentos del principio de no retroactividad de los actos administrativos, en Cuadernos, N 22, p. 253 y ss.-

Biasco -119 -

b) Aplicacin de la nueva norma a hechos agotados bajo la norma anterior.-

c) Aplicacin de la nueva norma a todas las controversias pendientes a la vigencia de dicha norma.-

d) Aplicacin de la nueva ley a hecho nuevos, pero relacionados con hechos regulados por la norma an-
terior.-

Regla general: Las normas slo se aplican a los hechos ocurridos durante el tiempo de su vigencia (33),
y no se aplican a los hechos ocurridos en tiempo posterior a su derogacin (34), ni a los hechos ocurridos ante-
riormente a su entrada en vigencia (35), salvo norma expresa en contrario.-

(33) Es lo que algunos llaman el efecto inmediato de las leyes. Sobre la distincin entre los conceptos
de vigencia y aplicabilidad, vase la intervencin de Aguirre Ramrez G., en "Reforma Constitucional 1997" cit., p.
40.

(34) En ese supuesto, cabe hablar de ultraactividad de la ley antigua, fenmeno que no debe con-
fundirse con su aplicacin posterior a su derogacin, pero a hechos ocurridos cuando esa ley estaba en vigor.

(35) As, una ley que considera ilcitas o delictivas conductas que no estaban prohibidas en el momento
de su acaecimiento o establece obligaciones impositivas respecto de ejercicios fiscales anteriores a su entrada
en vigencia.

El art. 7 del Cdigo Civil dispone que "Las leyes no t ienen ef ect o ret roact ivo", regla que, por su ran-
go legal, no obliga al legislador; el cual, adems, ha establecido en el Cdigo Penal que las leyes penales, salvo
cuando sean ms benignas, "no se aplican a los hechos comet idos con ant erioridad a su vigencia" (art. 15).

Alcance de la regla del Cdigo Civil

1) Es un principio de poltica legislativa, cuyo fundamento radica en la preservacin de la seguridad ju-
rdica, que es uno de los valores bsicos del Derecho.

2) Es una regla de interpretacin.

La no retroactividad puede significar que:

a) La nueva norma no se aplique a las situaciones definitivamente resueltas.-

b) La nueva norma se aplique a los hechos pendientes en su entrada en vigencia.-

c) La nueva norma no regula los hechos nuevos, si estn en relacin con hechos anteriores.-

Sentido de la no retroactividad

a) Debe respetarse la cosa juzgada.-

b) No puede aplicarse a hechos pasados, ocurridos antes de su vigencia.-

c) La nueva norma no se aplica a las relaciones concluidas antes de su entrada en vigor, ni a los hechos
posteriores, que son consecuencia de hechos anteriores.-

Teoras sobre la retroactividad

1) Teora de los derechos adquiridos.-

2) Teora de la distincin entre derecho e inters (Laurent).-

Biasco -120 -
3) Teora del hecho cumplido o del factum praeteritum.-

4) Teora de Coviello.-

a) La nueva norma no puede aplicarse a hechos pasados.-

b) La norma es eficaz cuando entra en vigor, y cesa, cuando otra norma la desplaza.-

Regla general: tempus regit factum.-

Todo acto o hecho se regula por la norma vigente en el momento de su ocurrencia o produccin (veni-
re in essere).-

Mientras que un hecho siempre est sometido a la norma vigente al momento de ocurrir; un estado de
hecho (posicin del funcionario), est sometido a las sucesivas normas jurdicas que entraron en vigor, en el
decurso de su existencia.-

Pero el principio de irretroactividad no es un principio absoluto, sino relativo.-

Es ilegtimo el reglamento de ejecucin retroactivo, sin o contra de la autorizacin legal; porque, en
principio, las leyes no tienen efectos retroactivos.-

Derecho positivo

a) En materia civil.-

C. Civil.- Art. 7.- Las leyes no tienen efecto retroactivo.-

La norma establece una auto limitacin al ejercicio del Poder Legislativo.-

b) En materia penal.-

C. Penal.- Art . 15.- De la ley penal en orden al tiempo.

Cuando las leyes penales configuran nuevos delitos, o establecen una pena ms severa, no se aplican a
los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia.-

Cuando se suprimen, en cambio, delitos existentes o se disminuye la pena de los mismos, se aplican a los
hechos anteriores a su vigencia, determinando la cesacin del procedimiento o de la condena en el primer caso,
y slo la modificacin de la pena, en el segundo, en cuanto no se hallare sta fijada, por sentencia ejecutoriada.-

c) En materia administrativa

En el DA la retroactividad, en sus dos formas:

a) natural o legal;
b) voluntaria o sustancial, es objeto de numerosas manifestaciones (Perrone).-

Principio general

Las autoridades administrativas no pueden establecer que los efectos de un acto, que no tenga natura-
leza meramente declarativa, de extiendan a una fecha anterior a su emisin, a menos que sean favorables al
interesado y no lesionen derechos o intereses legtimos de terceros.-

Lmites temporales de los actos administrativos:

Biasco -121 -
a) En principio, operan a partir del momento en que son emitidos; esto en aplicacin de un principio
general que garantiza las situaciones en acto; salvo excepciones legales.-

b) Pero pueden operar en forma diferida.-

c) Y excepcionalmente pueden poseer eficacia retroactiva, especialmente cuando confieren ventajas a
sus destinatarios, y no causan perjuicios a terceros.-

d) Pero nunca pueden tener efecto retroactivo, los actos que inciden desfavorablemente en las posi-
ciones subjetivas de ventaja de los individuos.-

Corresponde otorgar eficacia retroactiva o retrodatacin:

a) Los actos en que la Administracin debi adoptar resolucin (y no la adopt) en cierta fecha: como
las promociones de funcionarios a fecha fija.-

b) Las declaraciones de decadencia: como los ceses retroactivos por abandono del cargo.-

Se trata de resoluciones de ahora, por entonces (ora per allora).-

A veces la retroactividad es inherente al acto:

a) Como cuando se resuelve en tiempos normales, situaciones anormales.-
b) En los casos de anulacin por vicios de ilegitimidad.-
c) Cuando se ratifica o se convalida un acto irregular.-
d) Cuando se reparan situaciones jurdicas producidas por actos anulados (reconstruccin de la carrera
administrativa de los restituidos).-

En todos estos casos se trata de crear una situacin como la que se hubiere producido, si el acto anor-
mal no hubiere existido.-

Adquiere particular importancia la retroactividad en el procedimiento administrativo.-

Lmites naturales de la retroactividad

a) Las situaciones jurdicas de los terceros de buena fe.-
b) Los efectos irretractables de los actos anormales (factum infectum fieri nequit).-

As la anulacin de un acto ilegtimo, no podr considerar ilegal lo realizado por los agentes que lo
hubieren cumplido.-

La anulacin de una denegatoria de promocin no podr hacer que el funcionario promovido retroac-
tivamente fuere, durante el perdo del retardo, considerado investido del grado superior, con todas las conse-
cuencias del caso.-

En tales casos -y salvo normas expresas en contrario- deben aplicarse las normas vigentes al momento
en que se produjo cada acto del procedimiento.-

La irretroactividad absoluta rige slo para las normas punitivas y prohibitivas.-

Vigencia y retroactividad

Deben distinguirse dos hiptesis:

a) Una ley entra en vigor en cierta fecha, pero puede tener eficacia retroactiva.-

b) Asimismo, una ley que ya no est vigente, puede aplicarse a hechos ocurridos durante su vigencia.-

Biasco -122 -
Que una ley est vigente en determinado perodo quiere decir que los hechos ocurridos en ese pe-
rodo, se regirn por esa ley.

Decir que el ao pasado estaba vigente tal norma, quiere decir que los hechos ocurridos el ao pasado
se rigen por esa norma.-

Pueden existir leyes retroactivas, puede perfectamente, una ley dictada hoy, decir que los hechos
ocurridos hace dos aos se regirn por esa nueva ley, es lo que se llama una ley retroactiva.

La vigencia es el tiempo durante el cual los hechos ocurridos en ese lapso se regirn por las disposicio-
nes de la ley.

Si la ley es retroactiva, obviamente, no se va a haber estado aplicando hace dos aos porque no exista
la ley; pero cuando empiece a aplicarse ahora, se aplicar retroactivamente, es decir, se aplicar (ahora) a los
hechos ocurridos antes de su vigencia.-

Como no se puede modificar el pasado, se harn las cosas como si esa ley ya existiera, es decir, se ten-
drn en cuenta que los hechos ocurridos durante la vigencia retroactiva de esa ley debern tener consecuencias
ahora, como si esa ley ya se aplicara desde antes.

Las leyes se aplican despus de ser leyes, despus de su promulgacin; pero pueden aplicarse retroacti-
vamente, pueden aplicarse a hechos ocurridos en una poca anterior a su vigencia.-

Tambin puede ocurrir que la ley establezca una vigencia limitada; por ejemplo, que diga que esta ley
se aplicar exclusivamente para el actual ejercicio.

Entonces, pasado el ejercicio, los nuevos hechos que ocurran ya no se regirn por aquella ley, que era
transitoria.

Pero, puede tener que seguirse aplicando la ley; si se descubre, por ejemplo, en 1999, que una persona
no haba pagado un impuesto que estaba establecido nada ms que para el ejercicio 1996 y que deba haber
pagado en 1997, corresponder aplicar esa ley en el ao 1999 porque se trata de hechos ocurridos en 1996.-

Lo que importa para saber qu ley se aplica, es cundo ocurrieron los hechos, no en qu mo-
mento se est aplicando.

Una cosa es el tiempo en el cual se aplica la ley, otra cosa es el tiempo en que ocurrieron los hechos a los
cuales la ley se aplica.

La vigencia se refiere al perodo durante el cual un hecho ocurrido entonces es regido por cier-
ta ley.

Cuando el Cdigo Civil establece que las leyes sern obligatorias diez das despus de su publicacin en
el Diario Oficial, se refiere a la vigencia, no impide que se pueda empezar a aplicar antes.-

El Poder Ejecutivo puede empezar a preparar las cosas para despus, poder hacer cumplir la ley cuando
entre en vigencia; ni tampoco impide que una vez derogada la ley, es decir, terminada su vigencia, sea posible
seguirla aplicando a los hechos ocurridos cuando estaba vigente.

Para que dejara de aplicarse realmente una ley, sera necesario que la derogacin hubiera sido con
efecto retroactivo, es decir, que le hubiera suprimido toda la vigencia y no solamente las posibilidades de
aplicacin a determinados hechos o para el futuro.

Si se suprime toda la vigencia, si se deroga con efecto retroactivo, entonces, ya no va a haber ms
hechos ocurridos durante la vigencia y no se va entonces a poder aplicar nunca ms.-

Pero si la derogacin no es con efecto retroactivo, la ley sigue produciendo efectos en el futuro
siempre que se refieran a hechos acaecidos en el perodo que le qued de vigencia, es decir, en el tiempo com-

Biasco -123 -
prendido entre la fecha en que entr en vigencia y la fecha en que ces su vigencia por derogacin (o porque
era transitoria).

Las leyes se aplican hoy a hechos acaecidos antes, siempre se aplican a hechos ya acaecidos.-

Para saber cul ley corresponde aplicar a un hecho ya acaecido hay que averiguar cul era la ley
que estaba vigente en ese momento.-

Pero a su vez para saber cul ley estaba vigente en aquel momento, hay que atenerse a las leyes actua-
les, porque las leyes pueden ser retroactivas, y tanto tener vigencia retroactiva, como haber derogado retroac-
tivamente la vigencia anterior de otra ley.

Restricciones a la retroactividad

La retroactividad, va en contra de la seguridad jurdica.

Hay ciertos lmites a la posibilidad de dictar leyes retroactivas, por ej. en materia penal, o si afecta dere-
chos adquiridos.-

Pero no existe una prohibicin general a todas las retroactividades: porque al lado de ese inters
en la seguridad jurdica puede haber algn otro inters que se considere ms importante.-

En el sistema uruguayo (en otros pases se es ms severo en la prohibicin de la retroactividad) prcti-
camente el nico caso de retroactividad prohibida es el de las sanciones.-

C) Eficacia territorial

Las normas administrativas se aplican slo en el territorio del Estado; salvo excepciones: consulados, na-
vos, etc.-

A contrario: ciertas normas nacionales no pueden aplicarse en el mbito Departamental y viceversa; o
deben respetar la especializacin de ciertos servicios.-

La extralimitacin del mbito espacial de la potestad administrativa, incide sobre la existencia del acto.-

Existe una esfera espacial de accin de cada acto:

a) Los certificados, copias, extractos emitidos por funcionarios deben ser reconocidos en todo el terri-
torio del Estado.-

b) Ciertos actos deben ser legalizados y reconocidos para ser utilizados fuera de su mbito espacial de
accin.-

c) En ciertos actos el lmite espacial se establece en el propio documento.-

Es el caso de las autorizaciones para el comercio ambulante, los permisos de mineria, etc.-

d) Los actos emanados de las autoridades territoriales (GD), carecen de validez, fuera del Departamento
respectivo.-

Salvo casos especiales: como los permisos de conducir, que generalmente se otorgan en un Departa-
mento y se extienden a todo el territorio del Estado.-

D) Ambito personal de los actos

124
A menudo los actos jurdicos sin perder su generalidad se refieren exclusivamente a grupos espec-
ficos de sujetos; como ser: los funcionarios, los estudiantes, los comerciantes, los industriales, los trabajadores,
etc.-

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