T.2.

El derecho a la igualdad Const III Antonio Moreno

TEMA 2. EL DERECHO A LA IGUALDAD.
I. Igualdad en la ley. Discriminacin psi!i"a ra#na$le.
El art. 14 CE recoge el primer principio general de Justicia que constituy el ideal mismo
de las sociedades democrticas y liberales: la igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin
que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, seo, raza o
religin.
!"ora bien, como toda norma sobre derec"os #undamentales no pretende imponer al
legislador una pro"ibicin absoluta, en el sentido de que no pueda "acer ninguna ley $un
teto %ur&dico con normas legales' que atribuya ms derec"os o menos, ms pro"ibiciones
o menos, o sanciones %ur&dicas distintas a unos ciudadanos respecto de otros.
(or el contrario, la correcta compresin de esta norma o principio consiste en admitir
ecepciones a ese principio general, discriminaciones entre unos ciudadanos y otros, pero
slo aquellas que superen un estricto %uicio de )razonabilidad* o balance. +e "ec"o, en un
estado social, como el que proclama el art. 1 CE, son muc"as y muy variadas las
situaciones de desventa%a en que se pueden encontrar grupos de ciudadanos que
merecen un trato di#erenciado para poder superarlas.
+e a"& que el legislador, para cumplir lo que le ordena el art. ,.-. CE, es decir, para "acer
reales y e#ectivas la libertad de los individuos y para remover los obstculos que les
impiden o di#icultan su participacin social, se ve obligado a tener en cuenta estas
situaciones y tratar de corregirlas concediendo en sus normas mayores derec"os o
imponiendo a otros mayores deberes %ur&dicos. .odo el problema se traslada entonces a
determinar cundo el legislador "a llevado a cabo un trato discriminatorio razonable, es
decir, en concordancia con el art. 14 CE y el uso correcto de esa norma constitucional.
/olo las discriminaciones no razonables o negativas incurrirn en inconstitucionalidad por
violacin del art. 14 CE, controlada 0seg1n el art. 121 CE3 por el .C.
(ara decidir que discriminacin es razonable y cul no lo es, debe "acerse la adecuada
ponderacin del supuesto planteado. El propio .C, en su %urisprudencia, se4ala los pasos
que debern darse a lo largo de ese %uicio razonable sobre la discriminacin legal
considerada.
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!' El primer paso consistir en determinar la norma o normas que introducen el trato
discriminatorio, y compararla con la norma general prevista por la ley en esa materia.
(.e%. en materia de violencia de g5nero, la 67 18-994 modi#ica el Cdigo (enal
introduciendo un nuevo art. 1:1.4 que castiga como delito de amenazas leves del varn
sobre la mu%er 0que es o "a sido su pare%a3, castigando dic"a conducta anti%ur&dica con
una pena de 2 meses de prisin a 1 a4o o, alternativamente, con traba%o para la
comunidad de ;9 a 1<9 d&as. 6a norma general aplicable a esas amenazas leves
cometidas por cualquier otro su%eto activo $el "i%o contra el padre, la mu%er contra su
epare%a, etc.' ser&a el art. 2-9.- C.p. que las cali#ica como #altas con una pena de
localizacin permanente de 4 a < d&as.
=' En segundo lugar, debemos analizar o ponderar el #in perseguido en la norma legal con
tal discriminacin $norma legal discriminatoria', esto es, los e#ectos positivos que con ella
se pretenden alcanzar. En este punto, tiene importancia comprobar si se trata de #ines
epresamente se4alados en la Constitucin, en especial, en lo relativo a principios
rectores de la pol&tica social y econmica. Es evidente, que el carcter razonable de una
discriminacin comienza a #undamentarse en proporcin a la relevancia de este #in
perseguido.
/iguiendo con nuestro e%emplo, la #inalidad perseguida por el legislador 0en su
6718-9943, no es otra que promover la seguridad de la mu%er y su libertad cuando ponen
#in a sus relaciones a#ectivas. !l mismo tiempo, mediante la prevencin general de los
delitos se busca la proteccin de la vida y la integridad #&sica de las mu%eres. (or 1ltimo, el
legislador pretende remover los pre%uicios mac"istas que impiden o di#icultan la plena
integracin social de la mu%er. .odos estos #ines, nuestro .C los "a considerado leg&timos
y prevalentes.
C' En tercer lugar, debemos considerar cul es el motivo o razn del que se sirve el
legislador para discriminar a un grupo de ciudadanos respecto de otros> o en palabras del
propio tribunal, el )t5rmino de comparacin*. El propio art. 14 CE epresa que, en
principio, la raza, el seo, la religin, la opinin pol&tica son criterios cuya utilizacin en la
norma legal pudiera ser sospec"osa de discriminacin. +e a"& que ei%a un anlisis
estricto y una %usti#icacin mayor de la norma legal que los emplea en sus
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discriminaciones.
/iguiendo con el e%emplo de la 67 18-994, de violencia de g5nero, el criterio utilizado es el
seo del su%eto activo del delito. 6a conducta t&pica slo puede cometerla el varn que es
o "a sido cnyuge de la v&ctima, o mantiene o "a mantenido una relacin a#ectiva similar
con ella. /e trata, por lo tanto, de un delito cuali#icado en razn del su%eto activo que lo
comete.
? se plantea la duda de si resulta razonable acudir a esta discriminacin en el mbito
penal, la respuesta es positiva, si tenemos en cuenta los e#ectos negativos que la
conducta del varn causan en relacin con conductas similares cometidas por la mu%er.
(orque adems de los da4os directos y los bienes %ur&dicos 0como son la libertad y
la seguridad de la mu%er3 la conducta provoca un da4o social al "acer pervivir en la
percepcin de la sociedad los pre%uicios mac"istas y la situacin de inseguridad de las
mu%eres es general en sus relaciones a#ectivas.
En otras palabras, resulta razonable la discriminacin por razn de seo $empleando ese
t5rmino de comparacin' dado que concurre un mayor desvalor en las agresiones del
"ombre "acia qui5n es o #ue su pare%a.
+' El 1ltimo paso de nuestra ponderacin debe consistir en comprobar si eiste relacin
lgica y proporcionada entre el trato discriminatorio y la #inalidad perseguida, es decir, si
dic"o trato discriminatorio por sus e#ectos bene#iciosos 0en orden a esa #inalidad3
compensa los da4os que al mismo tiempo produce en los derec"os, intereses o
situaciones %ur&dicas y econmicas de otros ciudadanos. /i resulta desproporcionada, o si
pudiera escogerse una medida discriminatoria alternativa con menor costes $ms
proporcionada', la norma legal discriminatoria no superar&a el balance y resultar&a
inconstitucional.
Esta 1ltima parte de la ponderacin eige valorar las consecuencias y e#ectos que la
medida discriminatoria tiene, no solo sobre los bene#iciados por la discriminacin, sino
tambi5n sobre el resto de ciudadanos y sobre otros bienes o intereses sociales. /e trata
de comprobar si la medida discriminatoria alcanza el #in de la #orma ms razonable y
proporcionada posible o si, por el contrario, provoca consecuencias negativas importantes
e incluso si eisten medidas discriminatorias alternativas y menos costosas.
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/i volvemos a nuestro e%emplo $art.1:1.4 C.(.' observamos una di#erencia en las penas
previstas para el varn que comete tales amenazas leves sobre su pare%a, muy
importante respecto a las previstas para la mu%er que comete id5nticos "ec"os. (ara
empezar la conducta del varn est tipi#icada como delito, lo cual implica ya detencin
preventiva. !dems, como todo delito, permite imponer al %uez medidas cautelares
provisionales $e%: como medida ale%amiento y p5rdida de la custodia de los "i%os.' adems
el reproc"e social es muc"o mayor y el mismo proceso penal es ms duro y gravoso. (or
1ltimo, la pena prevista $del art.1:1.4 C.(.' es pena de prisin de 2 meses a 1 a4o o
traba%os en bene#icio de la comunidad de ;1 a <9 d&as.
En el caso de la mu%er $art&culo 2-9.- C.(' cali#ica esa misma conducta como #alta,
castigndola con una pena de 4 a < d&as de localizacin permanente en domicilio.
Cabe preguntarse, entonces, si la medida discriminatoria resulta desproporcionada dadas
las consecuencias negativas que puede producir sobre la libertad del varn e incluso
sobre los propios con#lictos de pare%a en caso de amenazas o coacciones rec&procas.
Cabe plantearse tambi5n si no cabr&an penas menos duras8graves con las que tratar de
alcanzar ese mismo #in de seguridad y libertad para la mu%er $p.e%: en la 6ey !ustr&aca de
@iolencia de A5nero tales conductas se sancionan con 14 d&as de localizacin
permanente y tan solo si se incumple dic"a pena, pudiera cometerse un delito'.
6a desproporcin eistente parece con#irmarla la %urisprudencia de los %ueces y tribunales
penales que tratan de no aplicar estos preceptos, recurriendo para ello a la eigencia de
que quede probada la intencin en el maltratador de menospreciar, "umillar o someter a la
mu%er. (or otro lado, el propio .ribunal Constitucional en su /.C 4B8-99,, aunque a#irma
que la di#erencia punitiva resulta razonable y no lo convierte en inconstitucional, reconoce
que es una di#erencia notable y argumenta, para %usti#icar su decisin, que esa di#erencia
pueden atenuarla o reba%arla los propios %ueces por dos v&as previstas en la propia norma
penal:
1' !cudir a la pena alternativa $traba%os en bene#icio de la comunidad'>
-' 7 reba%ar en un grado la pena de prisin utilizando para ello la re#erencia a las
circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realizacin del
"ec"o.
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II. Igualdad En la aplicacin de la ley.
6a e#icacia del art.14 como derec"o sub%etivo de los ciudadanos nos lleva a otra idea del
principio de igualdad muy conectada con la igualdad en la ley. /e tratar&a de la vinculacin
que surge para los %ueces y la !dministracin de ese derec"o a la igualdad $art. B;.1 )los
derec"os #undamentales vinculan a todos los poderes p1blicos*'. Es la llamada ) igualdad
en aplicacin de la ley*. En e#ecto, tanto para el %uez como para los rganos
administrativos, el principio de igualdad signi#ica que la ley y los reglamentos debern ser
aplicados en todos los casos que conozcan sin "acer distincin o ecepcin alguna que
no estuviese prevista por la propia ley $por e%emplo, el Cdigo penal no establece un
agravamiento de la pena del delito de robo en razn de la raza del delincuente, y el %uez,
por ello, no puede tomarla en cuenta al determinar su pena> o la ley de trasplantes no
ecluye a las personas con s&ndrome de +oCn del programa nacional de trasplantes, no
pudiendo un "ospital p1blico llevar a cabo tales eclusiones'. !s& entendida, es claro que
esta idea de igualdad en la aplicacin de la ley queda absorbida en el gen5rico principio
de legalidad: %ueces y tribunales e%ercen su potestad %urisdiccional, sometidos al imperio
de la ley $art. 11:.1 CE'> la !dministracin p1blica act1a con sometimiento pleno a la ley y
al +erec"o $art. 19;.1 CE'. ? al "acerlo as&, tanto aquellos como 5sta respetan el principio
de igualdad ante la ley de los ciudadanos.
+e nada servir&a que las normas legales #uesen iguales para todos 0o contuviesen
discriminaciones positivas y razonables3 si despu5s, en cada caso concreto en que deben
ser aplicadas, el %uez o el rgano administrativo competente no las aplicasen con estricta
su%ecin a lo dispuesto en la ley, y, adems, de modo uni#orme, esto es, del mismo modo
en todos los casos sustancialmente iguales $por e%emplo, si la autoridad municipal de
cierta ciudad con competencia para celebrar matrimonios civiles no aplicase los arts. 44 y
siguientes del Cdigo Civil con respeto al principio de igualdad, y se negase a dar trmite
y celebrar matrimonios entre personas "omoseuales, o si solo accediese a celebrar el de
una concreta pareja "omoseual por razn de su riqueza, pero no los matrimonios de
otras pare%as "omoseuales'. 6a igualdad en la ley, tanto si se trata de la aplicacin
%udicial como administrativa de aquella, se resuelve, pues, y en primer lugar, en un
sometimiento pleno al principio de legalidad, y, en segundo lugar, en una resolucin
uni#orme de los casos iguales.
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!"ora bien, esta segunda eigencia de uni#ormidad y de igual resolucin de todos los
casos similares no es absoluta. Ding1n derec"o #undamental lo es, y tampoco este
derec"o sub%etivo de los ciudadanos a ser tratados de igual #orma en el momento en que
se les aplica la ley. !ntes bien, y como "a se4alado nuestro .C, el derec"o a la igualdad
protege a los ciudadanos #rente a las di#erencias de trato en la aplicacin de la ley
%nicamen!e cuand puedan cali&icarse de ar$i!rarias 'ue $edecen a un prpsi!
discrimina!ri pr par!e del (ue# del rgan adminis!ra!i". ? nuestro .ribunal "a
se4al ado dos supuestos en que el l o no ocurre, re#eri dos a l os % ueces:
!' El primero supone a#irmar que n se "ila el derec) a la igualdad cuand
un (ue# !ri$unal aplica la ley de &rma dis!in!a a cm l )acen !rs
(ueces o tribunales en casos similares. !s& pues, no se deriva del principio de
igualdad la eigencia absoluta de que !ds los rganos %udiciales interpreten
siempre del mismo e id5ntico modo la ley $/.C -998,9'. $(or e%emplo, el
Juzgado de @iolencia de A5nero nE- de Furcia puede imponer una pena de 29
d&as de traba%os para la comunidad a un "ombre que corta el tel5#ono y sella
con silicona la cerradura de su e pare%a, lo que constituye un delito de
amenazas leves, mientras que el Juzgado de @iolencia de A5nero nE1 de
Furcia, puede, en cambio, imponer a otro "ombre por "ec"os muy similares
una pena de 2 meses de prisin'. ? es que si no lo entendi5semos as&, nos dice
el .C, ocurrir&a entonces que todos los %ueces y tribunales vendr&an obligados
por el principio de igualdad a entender siempre las normas y a aplicarlas de
id5ntica manera, lo cual ir&a en contra del principio de independencia %udicial
recogido en el art. 11:.1 CE $los %ueces no estn vinculados a la #orma de
interpretar las leyes por otros %ueces'.
=' ? tampoco se produce violacin del derec"o sub%etivo del ciudadano a la
igualdad 0tampoco eiste aplicacin arbitraria de una norma legal3 en el cas
de 'ue se prdu#ca un cam$i (urisprudencial en el mism rgan
(udicial, siempre que dic"o cambio est5 su#icientemente motivado y %usti#icado
$as&, en el e%emplo anterior, si el Juzgado de @iolencia de A5nero nE1 var&a su
%urisprudencia anterior y comienza a aplicar, en lugar de la pena de 2 meses de
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prisin para amenazas leves como las descritas, la pena de traba%os en
bene#icio de la comunidad, dado que resulta ms proporcionada, seg1n la
%urisprudencia sentada por el .C'. Cabe per#ectamente, en e#ecto, que el mismo
rgano %udicial se aparte de sus propios precedentes, resolviendo casos
similares de modo distinto a como lo ven&a "aciendo "asta ese momento. ? ello
porque cada caso puede merecerle al rgano %uzgador una consideracin
diversa, ya sea por las peculiaridades propias que 5ste presenta $ms all de
todas las similitudes con los anteriores', ya sea porque "a variado su #orma de
entender la norma legal, ya sea, incluso, porque sea necesario corregir errores
de interpretacin o aplicacin antes cometidos. Eso s&, el .C eige del rgano
%udicial que motive en su sentencia o auto los razonamientos que le "an llevado
a ese cambio %urisprudencial, de manera que sea evidente tanto su #undamento
como que se trata de un )cambio general* y no de una respuesta individualizada
$por e%emplo, en razn de su amistad con el inculpado por amenazas leves'.
(or lo tanto, y en s&ntesis, para apreciar la eistencia de una desigualdad en la aplicacin
de la ley con violacin del derec"o #undamental del art.14 CE se deber dar uno de estos
dos supuestos:
3 Gue el rgano %udicial no se su%ete al principio de legalidad y aplique o no aplique
la ley, teniendo en cuenta circunstancias personales o ecepciones no previstas en
ella $es el caso del Juez Calamita, del Juzgado de Hamilia de Furcia, perteneciente
al 7(I/ +EJ, que desarroll una activa obstruccin procesal para impedir la
e#ectiva aplicacin de las normas sobre adopcin del Cdigo Civil, en el trmite de
adopcin que le correspond&a resolver, y que trataba de la adopcin de una menor
por parte de la esposa de la madre biolgica'.
3 Gue el ciudadano "aya sido ob%eto de una resolucin %udicial que resulta distinta a
las dictadas por ese mismo rgano %udicial en casos anteriores )sustancialmente
iguales*, sin que eista una motivacin su#iciente que %usti#ique, en t5rminos
generales, dic"o cambio de criterio llevado a cabo por el rgano %udicial.
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Hinalmente, y en cuanto a la igualdad en la aplicacin de la ley pr la Adminis!racin,
la 6ey de K5gimen Jur&dico de las !dministraciones (1blicas en su art.B4.1 eige, en
respeto a tal igualdad, que todo cambio de criterio de los rganos administrativos respecto
a la manera de resolver o aplicar la ley en los casos precedentes sea motivado y resulte
%usti#icado. ? nuestro .C, en esa misma l&nea, eige que el cambio de criterio de la
!dministracin tenga como #in separarse de actos de aplicacin errneos o ilegales
anteriores, sin que los ciudadanos puedan invocar un pretendido derec"o a la igualdad en
la ilegalidad administrativa $/.C 2;81,<:'. !dems, nuestro .C, para admitir un recurso
de amparo por violacin del derec"o #undamental a la igualdad en aplicacin de la ley por
parte de la !dministracin, eige que la !dministracin se "aya separado en su actuacin,
no de cualquier interpretacin precedente de una norma, sino de una interpretacin de
esa norma administrativa que "aya sido )%udicialmente con#irmada*, esto es, aceptada por
los %ueces y tribunales de lo contencioso3administrativo como interpretacin correcta $/.C
2:81,<:'. El ciudadano solo puede alegar, pues, en su recurso de amparo, un )precedente
administrativo %udicialmente con#irmado* al que, en su caso, la administracin no se "a
atenido, resolviendo de manera distinta a la eigida en ese precedente $por e%emplo, si un
#uncionario interino es ecluido de un concurso3oposicin por carecer del t&tulo de t5cnico
eigido para concursar, pero #altando la administracin al ecluirlo al precedente
administrativo que equipara el t&tulo a "aber desempe4ado un puesto correspondiente a
dic"o t&tulo dentro de la !dministracin que convoca el concurso'.
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