1

LA TUTELA DE DERECHOS
EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL


Giammpol Taboada Pilco
1



Sumario: 1. Base normativa de la tutela de derechos. 2. Tutela de derechos ante medidas
limitativas de derechos indebidas. 3. Tutela de derechos ante la produccin o
incorporacin de prueba ilcita. 4. Tutela de derechos por vulneracin a la defensa en la
investigacin preparatoria. 5. Tutela de derechos aplicado a un caso real.


1. Base normativa de la tutela de derechos

El artculo 71.4 del Cdigo Procesal Penal del 2004 en adelante CPP- prescribe que
cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigacin
Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones (artculo 71.2), o que sus derechos no
son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales,
puede acudir en va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o
dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. Como se advierte, la audiencia
de tutela tiene un alcance amplio de proteccin de los derechos de imputado
reconocidos en la Constitucin y las leyes, desde el inicio de las primeras diligencias de
investigacin hasta la culminacin del proceso (artculo 71.1).

La audiencia de tutela de derechos en principio esta dirigido a la proteccin efectiva de
los derechos del imputado descritos -de modo enunciativo- en el propio artculo 71.2,
como son los siguientes: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de
detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden
de detencin girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o
institucin a la que debe comunicarse su detencin y que dicha comunicacin se haga
en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un
Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado
Defensor est presente en su declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su
presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o
contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren
su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser
examinado por un mdico legista o en su defecto por otro profesional de la salud,
cuando su estado de salud as lo requiera.

1
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal. Juez Titular del Tercer Juzgado de
Investigacin Preparatoria de Trujillo.


2


En adicin a la proteccin contra la vulneracin de los derechos al interior del proceso
antes anotados, nada obsta que cualquier otro derecho fundamental, sustantivo o
procesal reconocido a favor del imputado en la Constitucin, el Cdigo Penal, el
Cdigo Procesal Penal o en cualquier otra norma del ordenamiento jurdico nacional o
en los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Per,
tambin puedan ser protegidos o restituidos en caso sean vulnerados por cualquier
rgano oficial de persecucin penal, sea Polica Nacional o Ministerio Pblico como
consecuencia de una investigacin de naturaleza jurdico penal, ello por tener ambas
autoridades determinadas atribuciones coercitivas en la persona y bienes del
investigado, tmese como referencia la serie de medidas restrictivas de derechos que
pueden disponerse o ejecutarse directamente en situacin de flagrancia, sin que medie
autorizacin judicial previa. En resumen, la audiencia de tutela de derechos
necesariamente esta conectada o vinculada a la vulneracin de los derechos de un
ciudadano sobre el que recae una imputacin de contenido penal en el contexto de un
proceso, entendido en su sentido amplio de cualquier acto de imputacin criminal por
los rganos oficiales de persecucin.

2. Tutela de derechos ante medidas limitativas de derechos indebidas

El artculo 71.4 del CPP es contundente en admitir la tutela de derechos cuando el
imputado es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos
ilegales. Pero, Quines estn habilitados legalmente para ejecutar medidas o formular
requerimientos en el proceso que limiten derechos del imputado?. La respuesta se encuentra en la
permisin que el artculo 203.3 del CPP concede a la Polica o el Ministerio Pblico
para restringir derechos fundamentales de las personas, siempre que no se requiera
previamente resolucin judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y
con estrictos fines de averiguacin. En estos casos, el Fiscal deber solicitar
inmediatamente la confirmacin al Juez de Investigacin Preparatoria. Se trata de una
actuacin imperativa dirigida al Ministerio Pblico, consistente en requerir la
confirmacin inmediata de toda actuacin policial que importe una restriccin de
derechos fundamentales del indagado justificada en situaciones excepcionales de
flagrancia delictiva, sea que la Polica haya procedido por motivacin propia o por
orden del Fiscal.

La peticin de confirmacin de la medida restrictiva ejecutada, materializa el control ex
post por el juez de investigacin preparatoria de la legalidad y proporcionalidad de la
medida intrusiva en la bsqueda de pruebas del delito. En un proceso acusatorio
adversarial, el juez es la nica autoridad revestida jurdicamente de imparcialidad para
determinar en cada caso concreto, la realidad de la situacin excepcional justificante de
la restriccin del derecho fundamental por la parte acusadora. El artculo VI del CPP
refuerza esta posicin al prescribir que las medidas que limitan derechos fundamentales,


3

salvo las excepciones previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad
judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley. En consecuencia, las
excepciones a la resolucin autoritativa ex ante, sin duda estn referidas a la concurrencia
de supuestos imprevisibles de flagrancia, urgencia o peligro por la demora, las cuales
permitiran legtimamente en funcin al principio de eficacia en la persecucin delictiva,
la restriccin inmediata por la Polica de un especfico derecho fundamental protegido
por la Constitucin o la ley, con el objetivo de evitar la consumacin del delito o la
prdida de la evidencia.

Qu sucede si el Fiscal no cumple con su obligacin legal de requerir la inmediata confirmacin judicial
de una medida restrictiva de derechos ejecutada por la Polica en situacin de flagrancia?. Estaramos
ante un elemento de conviccin obtenido en las primeras diligencias indagatorias, que
se encuentra viciado de un defecto formal a su vez impeditivo de su incorporacin al
proceso, esto es, ante una prueba irregular. En este punto coincidiendo con
MARTNEZ GARCA, no existe unanimidad en la doctrina en relacin con los
trminos a utilizar, parece adecuado referirnos al concepto de prueba irregular para
expresar la prueba obtenida con violacin de norma de rango no constitucional tanto
en su obtencin como en su incorporacin al proceso; por un lado, la ilicitud probatoria
ser aplicable a aquellas cuya obtencin no ha sido respetuosa de la exigencias
constitucionales. Esta ltima prueba se encuentra prohibida
2
.

BURGOS MARIOS hace la siguiente diferencia: La prueba ilcita o prohibida, son
sinnimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida
mediante la violacin de derechos constitucionales, o tambin la prueba que se deriva
de ella (teora de los frutos del rbol envenenado). En tanto que, la prueba irregular,
defectuosa o incompleta, se da mediante la inobservancia de formalidades (violacin de regla
procesal), que puede ser valorada en la medida que puede ser subsanada, de lo
contrario, tendr efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta
modalidad de prueba ilcita, no genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a
las que se pudieran derivar de sta, siempre que obtengan o incorporen lcitamente. En
suma, cabe diferenciar por la intensidad de sus efectos anulatorios, entre los casos de
ilicitud en la obtencin de la prueba (nulidad absoluta) y los casos de ilicitud en la
incorporacin de la prueba (nulidad relativa)
3
.

Las medidas limitativas de derechos ejecutadas directamente por la Polica que no ha
sido objeto de confirmacin judicial inmediata por el Fiscal durante la investigacin
preparatoria, tiene como consecuencia ineludible la ilicitud de su incorporacin al proceso,

2
MARTINEZ GARCIA, Elena. Eficacia de la prueba ilcita en el proceso penal. Tirant lo Blanch. Valencia,
2003, p. 38.
3
BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. En: El Nuevo
Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Coordinadores Vctor Cubas Villanueva, Yolanda Doig Daz,
Fany Soledad Quispe Farfn. Palestra Editores. Lima, 2005, pp. 77-87.


4

o sea, la ineficacia del acta que la contiene y que potencialmente tena el valor de una
prueba preconstituida a tenor del artculo 383.1.e del CPP, al devenir en un imposible
jurdico su subsanacin, sin perjuicio que la fuente de prueba (realidad de los hechos y
objetos), subyacente a la prueba irregular, pueda ser acreditada por otros medios de
prueba validamente obtenidos e incorporados al proceso. La inobservancia de la
exigencia legal de inmediatez temporal entre el acto restrictivo y el acto de control
judicial, hace imposible jurdicamente su confirmacin tarda o extempornea, siendo
aplicable la garanta del artculo VIII.1 del CPP todo medio de prueba ser valorado
slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento
constitucionalmente legtimo. Podra ser un medio de prueba obtenido vlidamente,
pero si la medida intrusiva o restrictiva no ha sido objeto de confirmacin judicial
inmediata, entonces no podr ser incorporada o ingresada al proceso penal el acta
policial o fiscal que le sirve de materialidad documental y menos invocada para
sustentar cualquier decisin judicial contra el imputado al interior del mismo como reza
el artculo VIII.3 del CPP la inobservancia de cualquier regla de garanta
constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.

En esta lnea de ideas, se justifica la relevancia de la tutela de derechos ante la omisin
del Fiscal en requerir la confirmacin inmediata de una medida intrusiva, con el
objetivo inmediato de excluir el medio de prueba irregular desde la primera oportunidad que
tiene para hacerlo en el curso de la investigacin preparatoria, sin necesidad de esperar
que sea utilizado para el dictado de medidas preliminares o sea ofrecido como medio de
prueba en la acusacin. Ciertamente una critica a sta posicin sera la innecesariedad de la
tutela de derechos, dado que el Juez de Investigacin Preparatoria -se entiende juez de
garantas- debera valorarla negativamente por la manifiesta ilegalidad de su
incorporacin o utilizacin en cualquier decisin que implique una medida peyorativa al
imputado fundado precisamente en esa prueba irregular. No obstante lo expuesto, dado
el nuevo modelo acusatorio adversarial que apuesta por el control de calidad de la
informacin y de las pruebas en los adversarios naturales del proceso (parte acusadora y
parte acusada), es que se ha posibilitado el conocimiento anticipado de la potencial
exclusin de esa prueba viciada a travs de la tutela de derechos. En suma, a travs de la
tutela de derechos promocionada por el imputado, la prueba irregular es excluida,
mientras que a falta de una solicitud de una audiencia especfica para su exclusin, sta
slo puede ser inutilizada por el juez para fundar cualquier medida desfavorable al
imputado; esto porque la ilegalidad de la prueba aparecera como un incidente de la
discusin de la pretensin principal de la audiencia convocada generalmente para la
imposicin de una medida coercitiva o restrictiva a pedido del Fiscal. La otra forma de
atacar la prueba viciada por quien ha sido afectado tiene lugar en la audiencia de
confirmacin de la medida intrusiva promovida por el Fiscal ante el Juez de
Investigacin Preparatoria, pudiendo llegarse a declararse la prueba en forma disyuntiva
como lcita, ilcita o irregular, segn concurran o no los presupuestos habilitantes para la
restriccin directa del derecho determinantes de su incorporacin o no al proceso.


5

Para BINDER un principio est garantizado slo cuando su incumplimiento genera la
invalidez del acto que lo ha violado. Para garantizar el cumplimiento de ese principio se
establecen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos. Esos
requisitos legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las formas
procesales. Cuando no se cumple una forma se incumple un requisito legal o se rompe
una secuencia necesaria) la actividad procesal se vuelve invlida o defectuosa. En esta
tcnica normativa especfica las formas son la garanta. Nuestro CPP regula
minuciosamente los requisitos formales para la concesin y ejecucin de medidas
restrictivas y medidas cautelares. Esas exigencias formales se aplican precisamente a los
actos de investigacin del Ministerio Pblico y la Polica con el objeto de proteger las
garantas constitucionales que dichas medidas afectan, y es la infraccin de estas normas
la fuente ms prolfica de prueba ilcita. Lo anterior no significa, por cierto, que todas
las formalidades procesales deban ser entendidas como tuteladoras de garantas
constitucionales. Es la importancia de la formalidad infringida y la entidad de la
infraccin lo que determinar, en definitiva, si existe o no en el caso concreto una
inobservancia de garanta fundamental, lo que debe ser decidido caso a caso
4
.

3. Tutela de derechos ante la produccin o incorporacin de prueba ilcita

La tutela de derechos no se agota en la peticin de declaratoria judicial de una medida
restrictiva de derechos como prueba irregular, por la falta de confirmacin judicial
inmediata que impide su incorporacin vlida al proceso ante el incumplimiento de una
formalidad legal exigida para su ingreso al estar de por medio la restriccin de un
derecho fundamental, sin la demostracin de la situacin excepcional que la habilita. La
tutela se extiende al itinerario de produccin o incorporacin al proceso de todo
elemento de conviccin o medio de prueba, cuando stos actos sean consecuencia de
medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales por los rganos
oficiales de persecucin penal. As pues, la tutela de derechos se configura en un
mecanismo procesal de proteccin rpido, sencillo y efectivo para la proteccin de los
derechos del imputado reconocidos en la Constitucin y la Ley en el contexto de un
proceso penal, materializado en una solicitud dirigida al Juez de Investigacin
Preparatoria para la constatacin in situ de la aparente afectacin cuando corresponda -
especialmente para los casos de restriccin o privacin de la libertad-, as como la
realizacin de una audiencia pblica con la presencia de la defensa tcnica del imputado
y del Ministerio Pblico, dada su calidad de director de la investigacin y contralor
jurdico de los actos de indagacin policial, para el debate y decisin de la pretensin
tutelar.

Qu sucede con la prueba ilcita durante la etapa de investigacin preparatoria? No existe en
el CPP ninguna norma que autorice la aplicacin de la regla de exclusin de la prueba

4
BINDER, Alberto. El incumplimiento de las formas procesales. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p.56.


6

en forma previa a la audiencia de preparacin del juicio oral (control de acusacin). Lo
anterior, ms que un vaco legal, es una circunstancia completamente lgica si se tiene
en consideracin que la regla de exclusin de prueba (fase de admisibilidad de la
actividad probatoria), slo puede aplicarse a la prueba que ha sido ofrecida por los
intervinientes (fase de proposicin de la actividad probatoria), lo que slo sucede
formalmente con la acusacin. Toda la actividad que se realiza durante la etapa de
investigacin es ajena a la actividad probatoria y slo tiene por finalidad mediata obtener
los elementos de prueba que han de ser incorporados ms tarde al juicio, por lo que, no
cabe hablar de su admisin o valoracin durante la etapa de investigacin preparatoria.
El artculo 325 es claro en afirmar que las actuaciones de la investigacin slo sirven
para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia. Los
actos de investigacin tienen tambin una finalidad inmediata, que es la de obtener
elementos probatorios que han de servir de base para justificar ante el juez de
investigacin preparatoria la adopcin de medidas cautelares (personales o reales) y
medidas restrictivas de derechos (personales o reales).
Para LPEZ MASLE
5
en un procedimiento penal coherente, que entiende la
etapa de investigacin como una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptarse
que elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva en
juicio puedan resultar eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la
indagacin. Aceptar lo contrario significara romper la unidad del sistema generando en
la prctica dos investigaciones paralelas: una, en la que prcticamente todo estara
permitido, con el solo objeto de justificar medidas cautelares y medidas de carcter
restrictivo, y otra, en la que se exigira el respeto a los derechos fundamentales con el
objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral. Lo anterior resulta
insostenible, porque tanto las medidas cautelares como las medidas restrictivas son
medidas instrumentales, que slo se justifican cuando satisfacen necesidades de la
persecucin penal, de manera tal que no es posible reconocerles valor autnomo de la
persecucin penal a la cual sirven. Dicho en otras palabras, si los elementos probatorios
reunidos durante la etapa de investigacin preparatoria no son eficaces para justificar
una decisin de condena, mal podran ser eficaces para justificar una medida cautelar
que busca previamente asegurar la efectiva aplicacin de esa condena o una medida
restrictiva que busca precisamente obtener antecedentes adicionales para fundamentar
la misma decisin. Por otra parte, tanto las medidas cautelares como las medidas
restrictivas constituyen formas de afectacin de derechos fundamentales que slo se
encuentran legalmente justificadas cuando se satisfacen los estndares que la ley impone
para su dictacin. Sera absurdo sostener que el Juez de Investigacin Preparatoria
puede legtimamente satisfacer los estndares legales y justificar una afectacin de
derechos fundamentales con base en elementos probatorios obtenidos a su vez,
mediante la afectacin de derechos fundamentales.

5
LOPEZ MASLE, Julin y HORVITZ LENNON, Mara Ins. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo II.
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pp. 204-212.


7

Cmo se evita formalmente que los elementos probatorios obtenidos ilcitamente durante la etapa de
investigacin preparatoria sean considerados para justificar resoluciones dictadas durante esa etapa?.
Cuando la garanta constitucional afectada por un acto ilcito est concretada o
precisada en una disposicin de rango legal, la forma natural de resolver el problema es
a travs del rgimen de la nulidad. La posibilidad de declarar la nulidad del acto de
investigacin en virtud del cual se obtuvo la prueba ilcita constituye una declaracin
formal de ineficacia muy anterior a la aplicacin de la regla de exclusin, que habilita al
juez para desconocerle todo valor al acto durante la etapa de investigacin preparatoria.
La solucin reside en el rgimen amplio de nulidad previsto en el artculo 150.d del
CPP, ante la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas previstos
por la Constitucin. La regla de exclusin (inadmisibilidad) operara durante la
audiencia de preliminar de control de acusacin, una vez que la prueba ilcita hubiera
sido ofrecida, pero en forma anticipada las partes habran dispuesto de una forma de
obtener su declaracin de nulidad o ineficacia a travs del incidente de tutela de
derechos, la que operara como antecedente a la regla de exclusin posterior. En otras
legislaciones como Italia o Chile, se emplea el concepto de inutilizabilidad de la prueba
ilcita como fundamento de resoluciones cautelares o intrusivas, debido al diseo
normativo de la nulidad slo para actos jurisdiccionales.

4. Tutela de derechos por vulneracin a la defensa en la investigacin
preparatoria

GIMENO SENDRA define el derecho de defensa como el derecho fundamental que
asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la
instruccin y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la
imputacin o acusacin contra aqul existente, articulando con plena libertad e igualdad
de armas los actos de prueba, de postulacin e impugnacin necesarios para hacer valer
dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por
no haber sido condenado, se presume inocente
6
.

Segn GUZMN para que el contradictorio pueda ser realizado satisfactoriamente y
para que el derecho de defensa no sea violado, deben cumplirse los siguientes
requisitos: a) Que el imputado conozca en que consiste la acusacin y cuales son las
pruebas ya constituidas que la confirmaran; b) Que se le reconozca la facultad de
buscar las fuentes de pruebas, para su correcta aplicacin, el contradictorio exige
tambin la paridad de armas entre la acusacin y la defensa, c) Que pueda participar
activamente en la formacin del material probatorio y cuando se trate de pruebas
producidas en instancias anteriores, que pueda realizar un adecuado control sobre ellas.
El contradictorio opera en dos niveles distintos: en un primer nivel, como principio
para la formacin de la prueba; en un segundo nivel, como principio para el control de

6
GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. Editorial Colex, Madrid, 1997, p.68.


8

la prueba ya producida. En frmulas reducidas, contradictorio para la prueba y
contradictorio sobre la prueba
7
.

Conforme al artculo 336.1 del CPP si de la denuncia, del Informe Policial o de las
Diligencias Preliminares que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un
delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que,
si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, el Fiscal dispondr la
formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria (inciso 1). Para ello, la
disposicin de formalizacin deber contener: a) El nombre completo del imputado; b)
Los hechos y la tipificacin especfica correspondiente. El Fiscal podr, si fuera el caso,
consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigacin, indicando los
motivos de esa calificacin; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las
diligencias que de inmediato deban actuarse (inciso 2). Tomada la decisin formal de
continuar con las investigaciones, el Ministerio Pblico deber comunicarlo al Juez de
Investigacin Preparatoria (artculo 3). Finalmente, tanto la disposicin fiscal como la
resolucin judicial de admisin de la formalizacin deben ser notificadas al imputado y
al agraviado, para que puedan identificar a la autoridad fiscal y judicial que intervendrn
en el proceso en sus respectivos roles de investigacin y control, amn de permitir el
ejercicio efectivo del derecho de defensa, en razn que la investigacin preparatoria
persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al
Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa
(artculo 321.1).

Formalizada la investigacin ante el Juez de Investigacin Preparatoria adquiere mayor
exigencia el respeto al derecho de defensa, en la medida que existe una imputacin y un
imputado claramente individualizado. Si bien es cierto que conforme al artculo 324 del
CPP la investigacin tiene carcter reservado, ello esta pensando para terceras personas
ajenas al conflicto jurdico-penal, en tanto que las partes de manera directa o a travs de
sus abogados debidamente acreditados podrn enterarse de su contenido e incluso
obtener copia simple de las actuaciones en cualquier momento (inciso 1). El pleno
acceso a la informacin de la investigacin por el slo hecho de tener la condicin de
parte, puede ser limitado excepcionalmente, cuando el Fiscal ordene que alguna
actuacin o documento se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte das,
prorrogables por el Juez de la Investigacin Preparatoria por un plazo no mayor de
veinte das, cuando su conocimiento pueda dificultar el xito de la investigacin (inciso
2). Fuera de la reserva excepcional y perentoria de un determinado acto indagatorio
por razones objetivas de eficacia, se reconoce el ejercicio del derecho de defensa para
todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seala
(artculo IX.1 del CPP).


7
GUZMN, Nicols. La Verdad en el Proceso Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 141-
143.


9

La forma y oportunidad del ejercicio del derecho de defensa en la investigacin, esta
regulado en el artculo 338.1 del CPP el Fiscal podr permitir la asistencia de los
sujetos procesales en las diligencias que deba realizar, salvo las excepciones previstas
por la Ley. Esta participacin est condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de
los hechos, a que no ocasione perjuicio al xito de la investigacin o a que no impida
una pronta y regular actuacin. La norma hace alusin a que el Fiscal podr permitir la
asistencia a las diligencias, lo que supone como antecedente lgico la siguiente secuencia:
1) Conocimiento de la diligencia a travs de la oportuna notificacin de los sujetos
procesales; 2) Presencia del sujeto procesal en la diligencia indagatoria por s mismo o a
travs de su abogado; 3) Participacin del sujeto procesal en el control de produccin
de la prueba. No obstante lo expuesto, el Fiscal como director de la investigacin
preparatoria, antes o durante la diligencia probatoria esta facultado para no permitir la
asistencia o participacin de los sujetos procesales en la misma, cuando existan hechos
impeditivos objetivos, razonables y demostrables de su pronta y regular actuacin.

La regla ser la asistencia del sujeto procesal en forma directa o mediante su abogado a
las diversas diligencias de recoleccin del material probatorio en la investigacin
preparatoria tendientes a determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las
circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la
vctima, as como la existencia del dao causado (artculo 321.1). Quienes sino los
propios actores principales del drama penal compuesto por el imputado y la victima, los
que sin duda tienen mayor legitimidad e inters para obrar en la formacin y control de
las pruebas tendientes a confirmar o descartar la noticia criminal desde el inicio de la
investigacin. Por tanto, la limitacin a la participacin de aquellos en alguna diligencia
indagatoria, estar supeditado como lo exige el artculo 338.1 del CPP a que se
perjudique objetivamente el xito de la investigacin o que se impida una pronta y
regular actuacin, lo que ser definido en cada caso concreto por el Fiscal, pudiendo la
parte afectada con tal decisin acudir va tutela de derechos al Juez de Investigacin
Preparatoria para controlar la razonabilidad de tal impedimento.

5. Tutela de derechos aplicado a un caso real

En el proceso penal seguido contra los imputados Teresa Maribel Caldern Jacinto y
Martn Navez Vsquez, por el delito de trfico ilcito de drogas tipificado en el artculo
296, primer prrafo del Cdigo Penal, tramitado ante el Tercer Juzgado Penal de
Investigacin Preparatoria de Trujillo, con el Expediente N 2253-2010-74, qued
demostrado que la Fiscala dispuso solamente la citacin de la testigo Susy Jovani
Garca Alfaro, para la realizacin de la diligencia de reconocimiento fotogrfico el da
diecisiete de mayo del dos mil diez; de tal suerte que la misma se realiz con la
presencia de la fiscal y la testigo, pese a que anteriormente la imputada Teresa Maribel
Caldern Jacinto haba comunicado a la Fiscala la designacin de abogado defensor y
la fijacin de domicilio procesal, incluso la investigacin ya se encontraba formalizada.


10

Ello motivo que la defensa tcnica de la imputada presentara ante el rgano
jurisdiccional una tutela de derechos para cuestionar el reconocimiento personal antes
anotado, por manifiesta vulneracin al derecho de defensa, al no haber tenido la
oportunidad de controlar la produccin del mismo como expresin del principio
contradictorio para la prueba. Aclrese que el reconocimiento personal durante la
investigacin preparatoria debi contar con la citacin y presencia del abogado
defensor o en su defecto del abogado de oficio que represente a la imputada, salvo
claro esta que la presencia de ste, signifique un perjuicio al xito de la investigacin o
impida su pronta y regular actuacin como lo prev el artculo 338.1 del CPP, lo que
no sucedi en el caso de autos.

En la diligencia de reconocimiento fotogrfico, llam la atencin que la testigo Susy
Jovani Garca Alfaro al describir previamente las caractersticas fsicas de la persona a
reconocer, mencionara que es de talla un poco ms alta que la declarante, un poco gordita, su
cabello es largo y con una trenza, ese da tenia puesto una chompa rosada y falda oscura; no recodando
sus dems caractersticas debido a que ese da haba mucha gente. Como puede notarse, la
testigo no brindo ninguna informacin morfolgica o fisonmica relevante del cuerpo
o rostro de la persona a reconocer, ms all de exponer en forma genrica y ambigua
que la mujer es de talla un poco ms alta que la declarante, sin embargo, en las actas de
declaracin y de reconocimiento no existi ningn dato relacionado con la estatura de
la testigo que permita su precisin en metros y centmetros. Luego afirm que es un
poco gordita pero tampoco existe un parmetro de comparacin vlido para determinar
tal referencia a la contextura del cuerpo en kilos y gramos. As mismo, agreg que su
cabello es largo y con una trenza, sin precisar aspectos elementales como el color (negro,
rubio, etc.) o el tipo (lacio, crespo, etc.). Finalmente, mencion que tenia puesto chompa
rosada y falda oscura, lo cual era un dato irrelevante desde que se trataba de un
reconocimiento fotogrfico en fichas del Registro Nacional de Identificacin y Estado
Civil (RENIEC), en la que solamente apareca el rostro de las personas.

La falta de fiabilidad del reconocimiento fotogrfico por la testigo Susy Jovani Garca
Alfaro, se advirti del mtodo de comparacin con las fichas de RENIEC, no en
funcin a las personas de aspecto exterior semejantes a la indagada, como lo exige el
artculo 189 del CPP, sino en base a la coincidencia de apellidos de las siguientes
ciudadanas: Mara Yolanda Caldern Jacinto (01), Bertha Mara Caldern Jacinto (02),
Teresa Maribel Caldern Jacinto (03), Gloria Cristina Caldern Jacinto (04) y Bertha
Mara Caldern Jacinto (05), las cuales por visualizacin directa del Juez a quo presentan
caractersticas bastante diferenciadas, por ejemplo, de las fotos de las cinco mujeres
utilizadas para el reconocimiento, slo una de ellas tiene el cabello por debajo de los
hombros (03), en tanto que las otras tienen el cabello por encima de los hombros (01,
02, 04 y 05), lo cual denotaba la falta de objetividad de la diligencia en la medida que la
testigo previamente haba manifestado que la persona a reconocer tena su cabello largo y


11

con una trenza, curiosamente la muestra nmero 03 de la nica mujer con cabello largo
perteneca a la ahora imputada Teresa Maribel Caldern Jacinto.

El Ministerio Pblico realiz un acto de investigacin consistente en el reconocimiento
fotogrfico en fichas de RENIEC, con manifiesta vulneracin al derecho de defensa de
la imputada materializado en la falta de citacin a la diligencia, habindose realizado la
misma sin la participacin de abogado defensor que pueda controlar su regularidad. As
mismo, la forma como se desarrollo el reconocimiento personal tambin adoleca de
serias deficiencias como la total ambigedad en la descripcin en las caractersticas
fsicas de la persona a reconocer, sin precisin de la morfologa y fisonoma mnima
elemental que permita una identificacin objetiva basada en factores contrastables
como la edad, el color de la piel, el color del cabello o alguna otra faccin o sea en el
rostro o el cuerpo, o algn detalle o particularidad que permita diferenciarla del resto de
personas, a tal punto que la misma testigo expres no recodar sus dems caractersticas
debido a que ese da haba mucha gente.

Finalmente mediante resolucin nmero dos de fecha tres de agosto del dos mil diez
expedida por el Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo, se
declaro FUNDADA la tutela de derechos presentada por la imputada Teresa Maribel
Caldern Jacinto, por haberse acreditado la vulneracin del derecho de defensa y el
derecho al debido proceso en la produccin de la diligencia de reconocimiento
fotogrfico en fichas de RENIEC realizada por la testigo Susy Jovani Garca Alfaro,
por consiguiente tratndose de derechos fundamentales reconocidos en el artculo 139,
incisos 3 y 14 de la Constitucin Poltica del Estado, result aplicable la sancin de
nulidad absoluta del acto de investigacin de marras en aplicacin del artculo 150,
incisos a) y d) del CPP, con la consiguiente exclusin de su incorporacin al proceso
por calificar en rigor como prueba ilcita y por tanto inservible para fundar cualquier
decisin judicial desfavorable a la imputada. La nulidad del reconocimiento fotogrfico
por calificar como prueba ilcita, hizo imposible su subsanacin o convalidacin
posterior con otro medio de prueba respecto al mismo elemento de prueba, consistente
en la informacin brindada por la testigo en el sentido que la imputada Teresa Maribel
Caldern Jacinto fue la persona que dejo la encomienda en las oficinas de la empresa Horna en la
ciudad de Huamachuco el da 15 de abril del 2010 a las 13.10 aproximadamente, como qued
textualmente descrito en el acta de reconocimiento. Incluso tampoco la Fiscala ms
adelante podra vlidamente llevar a cabo el reconocimiento personal directo en rueda
de personas con la presencia fsica de la imputada, por incidir la prueba ilcita en el
perjuicio irreparable de la propia fuente de prueba a diferencia de la prueba irregular.