Jesus Maria Silva Sanchéz - La Expansion Del Derecho Penal

LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL
ASPECTOS DE LA POLTICA CRIMINAL

EN LAS SOCIEDADES POSTINDUSTRIALES
CONSEJO EDITORIAL
MANUEL ALONSO OLEA
LUIS DEZ-PICAZO
EDUARDO GARCA DE ENTERRA
JESS GONZLEZ PREZ
AURELIO MENNDEZ
GONZALO RODRGUEZ MOURULLO
JESS-MARA SILVA SNCHEZ
Catedrtico de Derecho Penal
Universidad Pompeu Fabra
LA EXPANSIN
DEL DERECHO PENAL
ASPECTOS DE LA POLTICA
CRIMINAL EN LAS SOCIEDADES
POSTINDUSTRIALES
SEGUNDA EDICIN, REVISADA Y AMPLIADA
Segunda edicin, 2001
La primera edicin se public en la coleccin Cuadernos
CIVITAS
PATROCINA LA REVISIN
DEL LXICO JURDICO DEL
DI CCI ONARI O DE LA
REAL ACADEMI A
ESPAOLA
No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su
tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier
medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros
mtodos, ni su prstamo, alquiler o cualquiera otra forma de cesin de uso del
ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
Copyright 2001, by Jess-Mara Silva Snchez
Civitas Ediciones, S. L.
Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid (Espaa)
ISBN: 84-470-1661-7
Depsito legal: M. 36.411-2001
Compuesto en Producciones Grficas Ferven, S. L.
Printed in Spain. Impreso en Espaa
por Grficas Rogar, S. A. NavaJcarnero (Madrid)
NDICE
Abreviaturas utilizadas 9
Nota previa a la segunda edicin 11
Nota previa a la primera edicin 13
1. Introduccin 17
2. Sobre algunas causas de la expansin del Derecho penal. 25
2. 1. Los NUEVOS INTERESES 25
2.2. LA EFECTIVA APARICIN DE NUEVOS RIESGOS 26
2.3. LA INSTITUCIONALIZACIN DE LA INSEGURIDAD 28
2.4. LA SENSACIN SOCIAL DE INSEGURIDAD 32
2.5. LA CONFIGURACIN DE UNA SOCIEDAD DE SUJETOS PA-
SIVOS 42
2.6. LA IDENTIFICACIN DE LA MAYORA SOCIAL CON LA VC-
TIMA DEL DELITO 52
2.7. EL DESCRDITO DE OTRAS INSTANCIAS DE PROTECCIN. 61
2.8. LOS GESTORES ATPICOS DE LA MORAL (ATYPISCHE
MORALUNTERNEHMER) 6 6
2.9. LA ACTITUD DE LA IZQUIERDA POLTICA: LA POLTICA
CRIMINAL SOCIALDEMCRATA EN EUROPA 69
2.10. UN FACTOR COLATERAL: EL GERENCIALISMO 74
3. La globalizacin econmica y la integracin supranaco-
nal. Multiplicadores de la expansin 81
3.1. INTRODUCCIN 81
3.2. GLOBALIZACIN ECONMICA, INTEGRACIN SUPRANA-
CIONAL Y DELINCUENCIA 8 5
3.3. LA POLTICA CRIMINAL FRENTE A LA DELINCUENCIA DE
LA GLOBALIZACIN 87
3.3.1. Las vas de configuracin de un Derecho pe-
nal de la globalizacin 88
3.3.2. La dogmtica frente a la delincuencia de la
globalizacin 90
3.3.3. Los principios poltico-criminales en el Dere-
cho penal de la globalizacin 99
a NDICE
4. La Poltica criminal y la teora del Derecho penal ante los
aspectos socio-culturales y polticos de la globalizacin . 103
4. 1. PLANTEAMIENTO 103
4.2. GLOBALIZACIN Y CAMBIOS EN LA ESTRUCTURA SOCIAL. 104
4. 3. LA GLOBALIZACIN POLTICA Y CULTURAL Y EL DERECHO
PENAL 109
5. Excurso: sobre la limitada influencia en este punto de
ciertas construcciones tericas 113
6. Cambios de perspectiva: la admnistrativizacin del
Derecho penal 121
6.1. INTRODUCCIN 121
6.2. MS QUE UNA ANCDOTA: EL PARADIGMA DE LOS KU-
MULATIONSDEUKTE (O DELITOS DE ACUMULACIN) . . . . 1 3 1
6.3. LA PROTECCIN PENAL DEL ESTADO DE LA PREVEN-
CIN 136
6.4. LA GESTIN DE LOS RIESGOS DE ORIGEN PERSONAL Y LA
INOCUIZACIN EN EL DERECHO PENAL ACTUAL 141
7. La imposibilidad de volver al viejo y buen Derecho pe-
nal liberal (gutes, altes liberales Strafrecht) 149
7. 1. PLANTEAMIENTO 149
7.2. CONTRA LA CONSOLIDACIN DE UN NICO DERECHO PE-
NAL MODERNO 157
7.3. DERECHO PENAL DE DOS VELOCIDADES? UN PUNTO
DE PARTIDA: EL MANTENIMIENTO DE GARANTAS CUALIFI-
CADAS EN CASO DE CONMINACIN CON PENAS PRIVATIVAS
DE LIBERTAD 159
8. Tercera velocidad del Derecho penal? Sobre el Dere-
cho penal del enemigo 163
ABREVIATURAS UTILIZADAS
ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
AFD: Anuario de Filosofa del Derecho.
APC: Archives de Politique Criminelle.
ARSP: Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie.
DS: Dviance et Socit.
GA: Goltdammer's Archiv fr Strafrecht.
JD: Jueces para la Democracia.
JZ: Juristenzeitung.
KrimJ: Kriminologisches Journal.
KritJ: Kritische Justiz.
KritV: Kritische VierteIjahresschrift fr Gesetzgebung und Rechts-
wissenschaft.
MLR: The Modem Law Review.
NJW: Neue Juristische Wochenschrift.
PJ: Poder Judicial (Revista).
RAP: Revista de Administracin Pblica.
RCSP: Revista Catalana de Seguretat Pblica.
RDM: Revista de Derecho Mercantil.
RIDPP: Rivista Italiana di Diritto e Procedura Pnale.
RTDPE: Rivista Trimestrale di Diritto Pnale dell'Economa.
StV: Strafverteidiger.
ZRP: Zeitschrift fr Rechtspolitik.
ZStW: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.
NOTA PREVIA A LA SEGUNDA EDICIN
La primera edicin de esta obra apareci hacia febrero de
1999, sin que yo tuviera entonces la vocacin de proseguir la in-
vestigacin de las cuestiones que en ella se trataban. Sin embar-
go, la amable acogida que desde el primer momento tuvo el li-
bro * me anim a seguir reflexionando sobre algunos de los temas
estudiados, a introducir otros nuevos relacionados con aqullos y,
en n, a ofrecer ahora, al cabo de dos aos, un texto sustancial-
mente ms amplio, en lugar de una mera reedicin, obligada al
haberse agotado el libro y sus reimpresiones de urgencia.
En este sentido, he procedido, por un lado, a incluir nuevas
referencias bibliogrficas que provisionalmente confirman, se-
gn creo, algunas de las hiptesis fundamentales contenidas en el
libro. Por otro lado, he intentado desarrollar algunas pginas que
inicialmente resultaban demasiado concisas, con el fin de evitar
malentendidos y tambin de matizar ideas que haba que modifi-
car parcialmente en funcin de los estudios realizados con poste-
rioridad. En tercer lugar, he continuado brevemente el anlisis de
algunos de los problemas entonces slo introducidos. Y, en fin,
he aadido apartados por completo nuevos.
El resultado es un texto cuyo cuerpo resulta desde luego am-
pliamente coincidente con el de la primera edicin, pero que es sig-
nificativamente ms extenso y, segn creo, tambin ms completo.
Espero que esta edicin, como en el caso de la primera, contribuya
* Quiero agradecer aqu especialmente las observaciones, crticas o adhe-
siones de los colegas espaoles y extranjeros que se han interesado por los an-
lisis y propuestas que se contenan en la primera edicin del texto. De modo
muy especial, vaya mi agradecimiento a Antonio Garca-Pablos, por la detalla-
da consideracin que efecta en GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal. In-
troduccin, Madrid 2000, pp. 106-115, 317-318, 313-317, entre otras.
1 2 NOTA PREVIA A LA SEGUNDA EDICIN
a alimentar la discusin sobre cuestiones de teora de la Poltica cri-
minal, que en Espaa han recibido slo una atencin relativa **.
Barcelona, febrero de 2001
** El trabajo de investigacin que ha dado lugar a esta obra se ha benefi-
ciado de la Distinci de Foment a la Recerca de la Generalidad de Catalua.
NOTA PREVIA A LA PRIMERA EDICIN
Algunas de las reflexiones que se contienen en el texto se ex-
pusieron en Buenos Aires, en una conferencia dictada en la Uni-
versidad Austral en junio de 1998. Otras, en Sao Paulo, en la po-
nencia que desarroll en septiembre de 1998 en el marco del
IV Seminario Internacional del Instituto Brasileiro de Ciencias
Criminis. Estas pginas estn dedicadas a ambas instituciones,
as como a los profesores integrantes de las reas de Derecho pe-
nal de la Universidad Pompeu Fabra y de la Universidad de Na-
varra.
LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL
ASPECTOS DE LA POLTICA CRIMINAL
EN LAS SOCIEDADES POSTINDUSTRIALES
1. INTRODUCCIN
1. All donde llueven leyes penales continuamente, donde
entre el pblico a la menor ocasin se eleva un clamor general
de que las cosas se remedien con nuevas leyes penales o agra-
vando las existentes, ah no se viven los mejores tiempos para la
libertad pues toda ley penal es una sensible intromisin en la
libertad, cuyas consecuencias sern perceptibles tambin para
los que la han exigido de modo ms ruidoso, all puede pen-
sarse en la frase de Tcito: Pessima respublica, plurimae le-
ges 1. Probablemente por consideraciones similares a las trans-
critas de Cari Ludwig VON BAR, aunque radicalizadas en razn
del contexto actual, en los crculos intelectuales nunca se haba
odo hablar tanto de la necesidad de reconducir la intervencin
punitiva del Estado hacia un Derecho penal mnimo como en la
ltima dcada. Esta expresin, a fuerza de ser repetida por am-
plios sectores doctrinales aunque debe significarse que en ab-
soluto por todos 2, empieza a correr incluso el riesgo de con-
vertirse en un tpico desprovisto de contenido concreto, de modo
similar a lo acontecido con la famosa y deformada frase de
RADBRUCH relativa a la sustitucin del Derecho penal por algo
mejor que ste. En efecto, poco parece importar, a este respecto,
que no se tenga muy claro dnde se hallan los lmites de tal De-
recho penal mnimo 3, que, en puridad, segn algunas interpre-
' VoN BAR, Geschichte des deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheo-
rien, Berln, 1882 (reimpr. Aaalen, 1992), p. 334.
2 Cfr. la postura cntica frente al minimalismo en ROXIN, Poltica criminal y
dogmtica jurdico-penal en la actualidad (trad. Gmez Rivero), en EL MISMO,
La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso penal, Va-
lencia, 2000, pp. 57 y ss., 89 y ss., con referencias.
3 FERRAJOLI, El Derecho penal mnimo, en Poder y Control, O (1986),
pp. 35 y ss.; tambin, BARATTA, Prinzipien des minimalen Strafrechts. Eine
Theorie der Menschenrechte ais Schutzobjekte und Grenze des Strafrechts, en
KAISER/KURY/ALBRECHT (Hrsg.), Kriminologische Forschung in den 80er Jah-
ren. Projektberichte aus der Bundesrepublik Deutschland, 2. Halbband, Frei-
burg, 1988, pp. 513y ss.
18 1. INTRODUCCIN
taciones del mismo, conceptualmente tampoco se halla muy le-
jos de las propuestas que, entre otros, realizara BECCARIA hace
dos siglos 4.
2. Ciertamente, en principio, no parece sino que la expre-
sin Derecho penal mnimo engloba propuestas diversas cuyo
denominador comn es una vocacin restrictiva del Derecho pe-
nal, pero sin que exista una coincidencia total en cuanto al al-
cance exacto de las mismas 5. En el caso de BARATTA, el punto de
partida de la orientacin minimizadora ha venido siendo la esti-
macin de la radical injusticia e inutilidad de la pena, cuya fun-
cin sera la reproduccin de las relaciones de dominio preexis-
tentes, recayendo fundamentalmente sobre las clases subalternas.
A partir de ello, ha pretendido desarrollar una teora de la mini-
mizacin de la intervencin penal a partir de los derechos hu-
manos y, segn creo, desde una visin conflictiva de nuestro mo-
delo social 6. El contenido que BARATTA atribuye a la propuesta,
sin embargo, no parece coincidir exactamente con la visin que
del Derecho penal mnimo tiene el mximo difusor de esta ex-
presin (LUIGI FERRAJOLI), quien tambin lo denomina garantis-
ta, cognitivo o de estricta legalidad '^. Adems, es preciso subra-
yar que este ltimo autor estima que se trata de un modelo
lmite, slo tendencial y nunca perfectamente satisfacible ^. El
^ En el momento de redactarse la primera edicin de esta obra se difundi
la noticia de que un grupo de colegas italianos, entre ellos los profesores BA-
RATTA, FERRAJOLI y MOCCIA, haban asuntdo el reto d redactar el Cdigo pe-
nal cuya instauracin propugnaran los defensores del Derecho penal mnimo.
Ello resultaba especialmente interesante, por cuanto esta lnea de pensamiento
ha adolecido hasta el momento de una falta de concrecin de sus propuestas. Sin
embargo, no parece que la referida iniciativa haya seguido adelante.
5 Cfr. la descripcin y crtica de las diversas propuestas en MARINUC-
Cl/DoLClNi, Diritto pnale mnimo e nuove forme di criminalit, REDPP,
1999, pp. 802 y ss., 808 y ss.
' Cfr. BARATTA, en Kriminologische Forschung, pp. 518 y ss., integrando
en dicha teora la privatizacin y la politizacin de los conflictos, as como la
no utiUzacin de los conceptos de criminalidad y pena. Cfr. asimismo BARATTA,
en Kriminologische Forschung, pp. 534 y ss., 536 y ss.
7 Lo vuelve a poner de relieve BARATTA, La Poltica crimnale e il Diritto
pnale della Costtuzione. Nuove riflessoni sul modello intgralo delle scenze
penali, en CANESTRARI (ed.), II Diritto pnale alia svolta di fine milenio, To-
rino, 1998, pp. 24 y ss., 44-45 y nota 51.
8 FERRAJOLI, Derecho y razn. Teora del garantismo penal (trad. Andrs
1. INTRODUCCIN 19
trmino Derecho penal mnimo y su contrapuesto (Derecho
penal mximo ^) se configuran en FERRAJOLI por referencia bien
a los mayores o menores vnculos garantistas estructuralmente
internos al sistema, bien a la cantidad y calidad de las prohibi-
ciones y las penas en l establecidas ^^.
3. En los ltimos aos, la defensa del minimalismo se ha
asociado, sobre todo, a las posturas defendidas por algunos de los
ms significados autores de la denominada escuela de Frank-
furt. stos, orientados a la defensa de un modelo ultraliberal del
Derecho penal, han venido proponiendo su restriccin a un De-
recho penal bsico que tuviera por objeto las conductas atenta-
torias contra la vida, la salud, la libertad y la propiedad, a la vez
que abogando por el mantenimiento de las mximas garantas en
la ley, la imputacin de responsabilidad y el proceso. En este sen-
tido, han caracterizado la evolucin del Derecho penal oficial
como una cruzada contra el mal, desprovista de la ms mni-
ma fundamentacin racional ' i.
Ibez, Ruiz Miguel, Bayn Mohno, Terradillos Basoco y Cantarero Bandrs),
Madrid, 1995, p. 93.
9 FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 105: el modelo de derecho penal mxi-
mo, es decir, incondicionado e ilimitado, es el que se caracteriza, adems de
por su excesiva severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las con-
denas y de las penas; y que, consiguientemente, se configura como un sistema
de poder no controlable racionalmente por ausencia de parmetros ciertos y
racionales de convalidacin y de anulacin.
o FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 104; pero entre los dos extremos existen
muy diversos sistemas intermedios, hasta el punto de que deber hablarse ms
propiamente, a propsito de las instituciones y ordenamientos concretos, de ten-
dencia al derecho penal mnimo o de tendencia al derecho penal mximo.
" Cfr. las ms rel veintes manifestaciones de esta postura en INSTITUTO DE
CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT (ed.) (rea de Derecho penal de la Uni-
versidad Pompea Fabra ed. esp.), La insostenible situacin del Derecho
penal. Granada, 2000, una obra que constimye la versin espaola de la pubU-
cada en Alemania en 1995; asimismo, en los diversos tomos de LDERSSEN
(Hrsg.), Aufgeklarte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bse?, Bd. I, Legi-
timationen, Baden-Baden, 1998; Bd. n, Neue Phnomene der Gewalt, Baden-
Baden, 1998; Bd. III, Makrodelinquenz, Baden-Baden, 1998; Bd. IV Legal-
bewahrung und Ich-Struktur, Baden-Baden, 1998; Bd. V Lernprozesse im
Vergleich der Kulturen, Baden-Baden, 1998; o, tambin, en INSTITUT FR KRI-
MINALWISSENSCHAFtEN UND RECHTSPHILOSOPHIE FRANK FURT A . M. (Hrsg. ), Irr-
wege der Strafgesetzgebung, Frankfurt a.M., 1999.
20 1. INTRODUCCIN
4. Pues bien, frente a tales posturas doctrinales en efecto no
es nada difcil constatar la existencia de una tendencia claramen-
te dominante en la legislacin de todos los pases hacia la intro-
duccin de nuevos tipos penales as como a una agravacin de
los ya existentes 12, que cabe enclavar en el marco general de la
restriccin, o la reinterpretacin de las garantas clsicas del
Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal penal. Creacin
de nuevos bienes jurdico-penales, ampliacin de los espacios
de riesgos jurdico-penalmente relevantes, flexibilizacin de las
reglas de imputacin y relativizacin de los principios poltico-
criminales de garanta no seran sino aspectos de esta tendencia
general, a la que cabe referirse con el trmino expansin '3. Tal
expansin es, por cierto, una caracterstica innegable del C-
digo penal espaol de 1995 y la valoracin positiva que impor-
tantes sectores doctrinales han realizado del mismo pone de re-
lieve cmo la tpica huida (selectiva) al Derecho penal no es
slo cuestin de legisladores superficiales y frivolos, sino que
empieza a tener una cobertura ideolgica de la que hasta hace
poco careca. En todo caso, el legislador de 1995, en efecto, no
pudo sustraerse ni siquiera a un reconocimiento expreso aun-
que a medias de este fenmeno, al aludir en la Exposicin de
Motivos del cuerpo legal a la existencia de una antinomia entre
el principio de intervencin mnima y las crecientes necesidades
de tutela en una sociedad cada vez ms compleja, antinomia
que se resolvera en el texto, segn el propio legislador, dando
prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero elimi-
nando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su razn de
ser. En realidad, sin embargo, lo evidente era la acogida de
nuevas formas de delicuencia y la agravacin general de las
penas imponibles a delitos ya existentes (sobre todo, socio-eco-
12 Podra indicarse que ste es el leit-motiv del texto de HETTINGER, Ent-
wicklungen im Strafrecht und Strafverfahrensrecht der Gegenwart. Versuch ei-
ner kritischen Bestandsaufnahme, Heidelberg, 1997, passim.
13 Cfr., por ejemplo, KINDHUSER, Sicherheitsstrafrecht. Gefahren des Stra-
frechts in der Risikogesellschaft, Universitas, 3/1992, p. 227: El Derecho pe-
nal se expande sin freno; SEELMANN, Risikostrafrecht. KritV, 4/ 1992,
pp. 452 y ss.; PALAZZO, La poltica criminale nelVItalia repubblicana, en VIO-
LANTE (ed.), Storia d'Italia, Annali, 12, La Criminalit, Torino, 1997, pp. 851
y ss., 868. Es clave el estudio de MOCCIA, IM perenne emergenza. Tendenze au-
toritarie nel sistema pnale, 1." ed., Napoli, 1995; 2." ed., Napoli, 1997, con un
profundo anlisis de la situacin italiana.
1. INTRODUCCIN 21
nmicos); en cambio, la trascendencia de la eliminacin de cier-
tas figuras delictivas resulta prcticamente insignificante.
5. En efecto, lo que resulta verdaderamente significativo
son los fenmenos que el legislador apunta como expresivos de
lo uno y de lo otro: En el primer sentido, merece destacarse la
introduccin de los delitos contra el orden socioeconmico o la
nueva regulacin de los delitos relativos a la ordenacin del te-
rritorio y de los recursos naturales; en el segundo, la desapari-
cin de las figuras complejas de robo con violencia e intimida-
cin en las personas que, surgidas en el marco de la lucha contra
el bandolerismo, deben desaparecer dejando paso a la aplica-
cin de las reglas generales. La vinculacin de lo primero con
las nuevas necesidades de tutela (penal?) de una sociedad
compleja resulta bastante clara, segn el discurso doctrinal e
ideolgico que se est consagrando como dominante. En cambio,
uno sucumbe a la tentacin de preguntarse qu tiene que ver una
reforma tcnica de los delitos clsicamente denominados com-
plejos para someterlos a las reglas generales del concurso de de-
litos con el principio de intervencin mnima (!). La primaca de
los elementos de expansin se hace as evidente.
6. No es infrecuente que la expansin del Derecho penal se
presente como producto de una especie de perversidad del apa-
rato estatal, que buscara en el permanente recurso a la legisla-
cin penal una (aparente) solucin fcil a los problemas sociales,
desplazando al plano simblico (esto es, al de la declaracin de
principios, que tranquiliza a la opinin pblica) lo que debera re-
solverse en el nivel de lo instrumental (de la proteccin efectiva).
Sin negar que a tal explicacin pueda asistirle parte de razn,
creo que sera ingenuo ubicar las causas del fenmeno de modo
exclusivo en la superestructura jurdico-poltica, en la instancia
estatal '4, Por contra, es mi opinin que, en buena medida, nos
1'' BECKETT, Making Crime Pay. Law and Order in Contemporary American
Polics, New York/Oxford, 1997, pp. 62 y ss., 108, se aproxima en mi opi-
nin a esta interpretacin, cuando establece que el apoyo popular a las cru-
zadas gubernamentales contra el delito no es debido sino a la difusin de la
ideologa del gobierno a travs de los medios de comunicacin. De no ser as, a
su entender, las concepciones que parten de la existencia de causas sociales del
delito y apoyan programas de rehabilitacin tendran el mayor apoyo del p-
blico.
22 1. INTRODUCCIN
hallamos aqu ante causas algo ms profundas, que hunden sus
races en el modelo social que se ha ido configurando durante, al
menos, los dos ltimos decenios y en el consiguiente cambio de
papel del Derecho penal en la representacin que del mismo tie-
nen amplias capas sociales.
7. Subrayar esto ltimo me parece esencial. En efecto, dif-
cilmente podr interpretarse la situacin de modo correcto y, con
ello, sentar las bases de la mejor solucin posible a los.problemas
que suscita, si se desconoce la existencia en nuestro mbito cul-
tural de una verdadera demanda social de ms proteccin. A par-
tir de ah, cuestin distinta es que desde la sociedad se canalice
tal pretensin en trminos ms o menos irracionales como de-
manda de punicin. En este punto, probablemente no est de ms
aludir a la posible responsabilidad que los creadores de opinin
pueden tener en tal canalizacin, dado su papel de mediadores.
Como asimismo conviene cuestionar que desde las instituciones
del Estado no slo se acojan acrticamente tales demandas irra-
cionales, en lugar de introducir elementos de racionalizacin en
las mismas ^^, sino que incluso se las retroalimente en trminos
populistas 16. Todo esto es, seguramente, cierto. Pero la existen-
cia de una demanda social constituye un punto de partida real, de
modo que la propuesta que acabe acogindose en cuanto a la con-
figuracin del Derecho penal no habra de eludir el darle a la mis-
ma una respuesta tambin real.
8. En particular, y para evitar de entrada malas interpreta-
ciones, conviene subrayar, a este respecto, que la profundidad y
la extensin de las bases sociales de la actual tendencia expansi-
va del Derecho penal no tienen nada que ver con las que en la d-
cada de los aos sesenta y posteriores respaldaban al movi-
miento, inicialmente norteamericano, de law and order '''. Por
'5 Cfr. PALIERO, Consenso sociale e Dirittopnale, RIDPP, 1992, pp. 849
y ss., 868-869.
'* En realidad, si no hubiera una demanda social de pena, ms o menos con-
dicionada por los medios de comunicacin, no se entenderan realmente las pro-
puestas expansivas de la legislacin penal efectuadas por unos partidos polti-
cos que gobiernan o pretenden gobernar con la tnica referencia axiolgica
de las encuestas de opinin.
1' Cfr. la amplia exposicin de ARZT, Der Rufnach Recht und Ordnung. Ur-
sachen und Folgen der Kriminalitatsfurcht in den USA und in Deutschland, T-
1. INTRODUCCIN 23
eso sera errneo pretender analizar en esa clave la expansin del
Derecho penal caracterstica de nuestro particular fin de sicle
cuyas causas se pretende esbozar en este texto i^. En efecto,
las propuestas del movimiento de ley y orden se dirigan bsica-
mente a reclamar una reaccin legal, judicial y policial ms con-
tundente contra los fenmenos de delincuencia de masas, de cri-
minalidad callejera (patrimonial y violenta) i^. As las cosas,
unos sectores sociales para simplificar, los acomodados
apoyaban tales propuestas; otros, en cambio, los marginados,
pero tambin los intelectuales y los movimientos de derechos hu-
manos se oponan a ellas 20. En esa medida, el debate en tor-
no al referido movimiento constituye seguramente el ltimo
ejemplo de la concepcin convencional del Derecho penal como
instrumento de restriccin de derechos individuales, particular-
mente sufrido por las clases emergentes, y a cuya intensifica-
cin stas, as como los movimientos de derechos civiles y pol-
ticos, se oponen frontalmente. Es fundamental subrayar que la
representacin social del Derecho penal que se desprende de la
discusin sobre el movimiento de ley y orden no era en absoluto
unvoca, sino, por el contrario, bsicamente escindida 21.
9. La representacin social del Derecho penal que subyace
a la actual tendencia expansiva muestra, por el contrario, y como
se ver, una rara unanimidad. La escisin social caracterstica de
los debates clsicos sobre el Derecho penal ha sido sustituida por
bingen, 1976, quien sita convencionalmente el origen del tema en 1963, y su
contenido en la peticin de una intervencin policial ms contundente, as como
de un Derecho penal (sustantivo, procesal y penitenciario) ms riguroso (p. 1).
8 A mi entender, procede de este modo VON KIRSCH, Law and Order: Die
Politik der Ressentiments, en LDERSSEN (Hrsg.), Aufgeklrte Kriminalpoli-
tik, Bd. V, pp. 31 y ss.
" ARZT, Der Ruf, p. 5: seguridad ciudadana en el hogar, el negocio y la ca-
lle. El movimiento de ley y orden propugna, pues, un punitivismo, que no im-
plica necesariamente expansin en el sentido expuesto, sino en concreto una
mayor intensidad de la reaccin.
20 Cfr. BECKETT, Making Crime Pay, pp. 12, 28 y ss. , 62 y ss. , 80 y ss. Unos
y ot ros di scr epaban r adi cal ment e en cuant o a las causas de los del i t os y, por t an-
t o, t ambi n en las posi bl es formas de afront arl os ( ms cont rol , los conser vado-
res; ms bi enest ar, los pr ogr esi st as) .
21 Son muy grficos los datos que aporta ARZT, Der Ruf, p. 17, sobre la re-
presentacin radicalmente diversa de blancos y negros norteamericanos en rela-
cin con la intervencin de la polica.
24 1. INTRODUCCIN
una coincidencia general, o casi general, sobre las virtudes del
Derecho penal como instrumento de proteccin de los ciudada-
nos. Desde luego, ni las premisas ideolgicas ni los requerimien-
tos del movimiento de ley y orden han desaparecido: al con-
trario, se han integrado (cmodamente) en ese nuevo consenso
social sobre el papel del Derecho penal 22. A la formulacin de
algunas hiptesis en cuanto al porqu de la cristalizacin de ese
consenso se dedican las pginas que siguen.
22 El consenso surge porque, por diversas razones, el movimiento conser-
vador de ley y orden confluye con propuestas o intereses prximos proceden-
tes de los sectores sociales antao escpticos, o directamente contreirios a la in-
tervencin del Derecho penal.
2. SOBRE ALGUNAS CAUSAS
DE LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL
2.1. Los nuevos intereses
1. El Derecho penal es un instrumento cualificado de pro-
teccin de bienes jurdicos especialmente importantes. Sentado
esto, parece obligado tener en cuenta la posibilidad de que su ex-
pansin obedezca, al menos en parte, ya a la aparicin de nuevos
bienes jurdicos de nuevos intereses o de nuevas valoraciones
de intereses preexistentes, ya al aumento de valor experimen-
tado por algunos de los que existan con anterioridad, que podra
legitimar su proteccin a travs del Derecho penal. Las causas de
la probable existencia de nuevos bienes jurdico-penales son, se-
guramente, distintas. Por un lado, cabe considerar la conforma-
cin o generalizacin de nuevas realidades que antes no existan
o no con la misma incidencia, y en cuyo contexto ha de vi-
vir la persona, que se ve influida por una alteracin de aqullas;
as, a mero ttulo de ejemplo, las instituciones econmicas del
crdito o de la inversin. Por otro lado, debe aludirse al deterio-
ro de realidades tradicionalmente abundantes y que en nuestros
das empiezan a manifestarse como bienes escasos, atribuyn-
doseles ahora un valor que anteriormente no se les asignaba, al
menos de modo expreso; por ejemplo, el medio ambiente. En ter-
cer lugar, hay que contemplar el incremento esencial de valor que
experimentan, como consecuencia del cambio social y cultural,
ciertas realidades que siempre estuvieron ah, sin que se reparara
en las mismas; por ejemplo, el patrimonio histrico-artstico. En-
tre otros factores.
2. La doctrina se ha ocupado con detalle de estos fenme-
nos bienes colectivos ^^, intereses difusos que ponen de re-
23 Cfr. ALEXY, Derechos individuales y bienes colectivos, en su obra El
concepto y la validez del Derecho (trad. J. M. Sea), Barcelona, 1994, pp. 179
26 2. SOBRE ALGUNAS CAUSAS DE LA EXPANSIN DEL DERECHO PENAL
lieve la creciente dependencia del ser humano de realidades ex-
temas al mismo, como es el caso de la normal actividad de de-
terminados terceros. Aunque tambin es cierto que en absoluto
puede hablarse, de momento, de la existencia de un consenso to-
tal sobre cules deben ser protegidos penalmente y en qu medi-
da. En cualquier caso, sera ocioso dedicar aqu ms espacio a
esta discusin. Lo que interesa poner de relieve en este momen-
to es tan slo que seguramente existe un espacio de expansin
razonable del Derecho penal. Aunque con la misma conviccin
prxima a la seguridad deba afirmarse que tambin se dan im-
portantes manifestaciones de la expansin irrazonable. A ttu-
lo puramente orientativo: la entrada masiva de capitales proce-
dentes de actividades delictivas (singularmente, del narcotrfico)
en un determinado sector de la economa provoca una profunda
desestabilizacin del mismo con importantes repercusiones lesi-
vas. Es, pues, probablemente razonable que el o los responsables
de una inyeccin masiva de dinero negro en un determinado sec-
tor de la economa sean sancionados penalmente por la comisin
de un delito contra el orden econmico. Ahora bien, ello no hace,
sin ms, razonable la sancin penal de cualquier conducta de uti-
lizacin de pequeas (o medianas) cantidades de dinero negro en
la adquisicin de bienes o la retribucin de servicios. La tipifica-
cin del delito de blanqueo de capitales es, en fin, una manifes-
tacin de expansin razonable del Derecho penal (en su ncleo,
de muy limitado alcance) y de expansin irrazonable del mismo
(en el resto de conductas, de las que no puede afirmarse en abso-
luto que, una por una, lesionen el orden econmico de modo pe-
nalmente relevante).
2.2. La efectiva aparicin de nuevos riesgos
1. Desde la enorme difusin de la obra de Ulrich BECK 24,
es un lugar comn caracterizar el modelo social postindustrial en
y ss., 186-187: Un bien es un bien colectivo de una clase de individuos cuan-
do conceptualmente, fctica o jurdicamente, es imposible dividirlo en partes y
otorgrselas a los individuos. Cuando tal es el caso, el bien tiene un carcter
no distributivo. Los bienes colectivos son bienes no-distributivos.
^'* Cuyos libros emblemticos son textos de cabecera de la moderna teora
2.2. VA EFECTIVA APARICIN DE NUEVOS RIESGOS 27
que vivimos como sociedad del riesgo o sociedad de riesgos
(Risikogesellschaft) 25. En efecto, la sociedad actual aparece ca-
racterizada, bsicamente, por un marco econmico rpidamente
cambiante y por la aparicin de avances tecnolgicos sin paran-
gn en toda la historia de la humanidad. El extraordinario desa-
rrollo de la tcnica ha tenido y sigue teniendo, obviamente, re-
percusiones directas en un incremento del bienestar individual 26.
Como tambin las tiene la dinamicidad de los fenmenos econ-
micos. Sin embargo, conviene no ignorar sus consecuencias ne-
gativas. De entre ellas, la que aqu interesa resaltar es la confi-
guracin del riesgo de procedencia humana como fenmeno
social estructural 27. Ello, por el hecho de que buena parte de las
amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provienen
precisamente de decisiones que otros conciudadanos adoptan en
el manejo de los avances tcnicos: riesgos ms o menos directos
para los ciudadanos (como consumidores, usuarios, beneficiarios
de prestaciones pblicas, etc.) que derivan de las aplicaciones
tcnicas de los desarrollos en la industria, la biologa, la genti-
ca, la energa nuclear, la informtica, las comunicaciones, etcte-
ra. Pero tambin, porque la sociedad tecnolgica, crecientemen-
te competitiva, desplaza a la marginalidad a no pocos individuos.
social: Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt,
1986; Gegengifte. Die organisierte UnverantwortUchkeit, Frankfurt, 1988; Po-
litik in der Risikogesellschaft, Frankfurt, 1991; Die Erfmdung des Politischen.
Zu einer Theorie reflexiver Modernisierung, Frankfurt, 1993.
25 Esto es, una sociedad en !a que los riesgos se refieren a daos no delimi-
tables, globales y, con frecuencia, irreparables; que afectan a todos los ciudada-
nos; y que surgen de decisiones humanas. Una descripcin resumida en BECK,
De la sociedad industrial a la sociedad del riesgo (trad. Del Ro Herrmann), en
Revista de Occidente, nm. 150, noviembre 1993, pp. 19 y ss.
26 De ent rada, c omo se r econoce de modo pr ct i cament e unni me, di cho
pr ogr eso ha aument ado de modo rel evant e la segur i dad de los hombr es frente a
los riesgos de pr ocedenci a nat ural : cfr. KUHLEN, Zum Strafrecht der Risikoge-
sellschaft, GA, 1994, pp. 347 y ss. , 360; SCH NEMANN, Kritische Anmerkun-
gen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, GA, 1995,
pp. 201 y ss. , 211.
^^ Cfr. al r espect o las consi der aci ones gener al es de LPEZ CEREZO/ LUJ N
LPEZ, Ciencia y poltica del riesgo, Madr i d, 2000, passim, pp. 24- 25. En rela-
cin con el Der echo penal en particular, PREZ DEL VALLE, Sociedad de riesgos
y Derecho penal, PJ, 1996, nms. 43- 44, pp. 61 y ss. ; LPEZ BARJ A DE QUI -
ROGA, El moderno Derecho penal para una sociedad de riesgos, PJ, 1997,
nm. 48, pp. 289 y ss.
que inmediatamente son percibidos por los dems como fuente
de riesgos personales y patrimoniales.
2. El progreso tcnico da lugar, en el mbito de la delin-
cuencia dolosa tradicional (la cometida con dolo directo de pri-
mer grado), a la adopcin de nuevas tcnicas como instrumento
que le permite producir resultados especialmente lesivos; asimis-
mo, surgen modalidades delictivas dolosas de nuevo cuo que se
proyectan sobre los espacios abiertos por la tecnologa. La cri-
minalidad asociada a los medios informticos y a Internet (la lla-
mada ciberdelincuencia) es, seguramente, el mejor ejemplo de
tal evolucin. En esta medida, es innegable por lo dems la vin-
culacin del progreso tcnico y el desarrollo de las formas de
criminalidad organizada, que operan a nivel internacional, y
constituyen claramente uno de los nuevos riesgos para los indi-
viduos (y los Estados). Pero es, asimismo, fundamental segn
como se mire, ms todava que en el mbito de las formas inten-
cionales de delincuencia la incidencia de estas nuevas tcnicas
en la configuracin del mbito de la delincuencia no intencional
(en lo que, de entrada, es secundaria su calificacin como dolo-
so-eventual o imprudente). En efecto, las consecuencias lesivas
del fallo tcnico aparecen como un problema central en este
modelo, en el que se parte de que un cierto porcentaje de acci-
dentes graves resulta inevitable 2, a la vista de la complejidad de
los diseos tcnicos. As, se trata de decidir, entre otras cosas, la
cuestin crucial de los criterios de la ubicacin de los fallos tc-
nicos bien en el mbito del riesgo penalmente relevante o bien
en el propio del riesgo permitido.
2.3. La nstitucionalizacn de la inseguridad
1. La sociedad postindustrial es, adems de la sociedad
del riesgo tecnolgico, una sociedad con otros caracteres indi-
vidualizadores, que convergen en su caracterizacin como una
sociedad de objetiva inseguridad. De entrada, debe significar-
28 Cfr. la referencia de LPEZ CEREZO/LUJN LPEZ, Ciencia y poltica,
pp. 28 y ss., a la tesis de las catstrofes normales (de Charles PERROW, Nor-
mal Accidents: Living with High-Risk Technologies, New York, 1984).
2.3. LA INSTITUCIONALIZACION DE LA INSEGURIDAD 29
se que el empleo de medios tcnicos, la comercializacin de pro-
ductos o la utilizacin de sustancias cuyos posibles efectos noci-
vos no se conocen de modo seguro y, en todo caso, se manifes-
tarn aos despus de la realizacin de la conducta introducen un
importante factor de incertidumbre en la vida social 29. El ciuda-
dano annimo se dice: nos estn "matando", pero no acabamos
de saber a ciencia cierta ni quin, ni cmo, ni a qu ritmo. En
realidad, hace tiempo que los especialistas han descartado la, por
lo dems remota, posibilidad de neutralizar los nuevos riesgos,
incidindose ms bien en que debe profundizarse en los criterios
de distribucin eficiente y justa de los mismos existentes y en
principio no neutralizables 30 E1 problema, por tanto, no radi-
ca ya slo en las decisiones humanas que generan los riesgos,
sino tambin en las decisiones humanas que los distribuyen. Y si
bien es cierto que son muchos los que propugnan la mxima par-
ticipacin pblica en las correspondientes tomas de decisin, no
lo es menos que, de momento, las mismas tienen lugar en un con-
texto de casi total opacidad.
2. Todo ello pone de relieve que, en efecto, nos ha tocado
vivir en una sociedad de enorme complejidad 3' en la que la in-
teraccin individual por las necesidades de cooperacin y de
divisin funcional ha alcanzado niveles hasta ahora descono-
cidos. Sin embargo, la profunda interrelacin de las esferas de
organizacin individual incrementa la posibilidad de que algunos
de esos contactos sociales redunden en la produccin de conse-
cuencias lesivas -''2. Dado que, por lo dems, dichos resultados se
producen en muchos casos a largo plazo y, de todos modos, en un
2' El problema de las denominadas vacas locas, que se halla en pleno
apogeo cuando escribo estas lneas, es un ejemplo ms de esta situacin.
30 Cfr. LPEZ CEREZO/ LUJ N LPEZ, Ciencia y poltica, pp. ) 73 y ss.
31 La relacin entre la creciente complejidad social y el incremento de dis-
posiciones penales que, a su juicio, proseguir en el futuro, la establece ROXIN,
El desarrollo del Derecho penal en el siguiente siglo, en Dogmtica penal y
poltica criminal (trad. Abanto Vsquez), Lima, 1998, pp. 435 y ss., 448-449.
32 Cfr., por ejemplo, K. G NTHER, Kampf gegen das Bse? Zehn Thesen
wider die ethische Aufrstung der Kriminalpolitik, KritJ, 1994-2, pp. 135 y
ss., 151: El modelo liberal de una sociedad de individuos tena que aparecer,
desde la perspectiva de una sociedad que se integraba en lo esencial sobre di-
ferencias de status y obligaciones de reciprocidad, como una "sociedad del
riesgo".
contexto general de incertidumbre sobre la relacin causa-efec-
to 33, los delitos de resultado de lesin se muestran creciente-
mente insatisfactorios como tcnica de abordaje del problema.
De ah el recurso cada vez ms asentado a los tipos de peligro,
as como a su configuracin cada vez ms abstracta o formalista
(en trminos de peligro presunto) 34.
3. La creciente interdependencia de los individuos en la
vida social da lugar, por otro lado, a que, cada vez en mayor me-
dida, la indemnidad de los bienes jurdicos de un sujeto dependa
de la realizacin de conductas positivas (de control de riesgos)
por parte de terceros 35. Expresado de otro modo, las esferas in-
dividuales de organizacin ya no son autnomas, sino que se pro-
ducen de modo continuado fenmenos recprocos de trans-
ferencia y asuncin de funciones de aseguramiento de esferas
ajenas. En Derecho penal, ello implica la tendencia hacia una
exasperacin de los delitos de comisin por omisin que incide
directamente en su reconstruccin tcnico-jurdica 36.
4. Adems, la sociedad postindustrial europea es una socie-
dad que expresa la crisis del modelo del Estado del bienestar, una
sociedad competitiva con bolsas de desempleo o marginalidad
especialmente juvenil irreductibles, de migraciones volun-
tarias o forzosas, de choque de culturas. Una sociedad, en suma,
con importantes problemas de vertebracin interna 37. Entre otros
33 Cfr. LPEZ CEREZO/ LUJ N LPEZ, Ciencia y poltica, pp. 138, 170, et c.
34 Const i t uyendo el l o la t r aducci n j urfdi co-penal del denomi nado pri nci -
pi o de pr ecauci n, segui do en la gest i n pol t i ca de ri esgos: cfr. LPEZ CERE-
ZO/ LUJ N LPEZ, Ciencia y poltica, pp. 139 y ss. Sobre ot ras r azones del re-
cur so a t i pos de pel i gro, cfr. infra.
35 Lo seal a muy bi en SCHL CHTER, Grenzen strafbarer Fahrlssigkeit,
Thnger s hei m/ Nmber g, 1996, p. 3, cuando pone de rel i eve la di ferenci a ent re
los riesgos vi ncul ados a la i mpr udenci a de un cocher o del si gl o xi x y a la de un
pi l ot o de avi n en la act ual i dad.
36 Hast a el punt o de que algin aut or mani fi est a que la comi si n por omi si n
i mpr udent e es el nuevo par adi gma del concept o de del i t o: cfr. K. G NTHER, De
la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber Un cambio de pa-
radigma, en el Derecho penal? (trad. Si l va) , en I NSTI TUTO DE CI ENCI AS CRI MI -
NALES DE FRANKFURT (ed. ), La si t uaci n i nsost eni bl e, pp. 489 y ss. , en espe-
cial 502 y ss.
37 A una pluralistische Risikogesellschaft (soci edad de riesgos pl ural i st a)
al ude Ar t h. KAUFMANN, Grundprobleme der Rechtsphilosophie. Eine EinfUh-
rung in das rechtsphilosophische Denken, Mnchen, 1994, pp. 232- 233. Una de
2.3. LA INSTITUCIONALIZACIN DE LA INSEGURIDAD 31
efectos, que ahora podemos dejar de lado, es lo cierto que todos
estos elementos generan episodios frecuentes de violencia (en su
acepcin ms ordinaria de criminalidad callejera individual y
en otras manifestaciones 3) ms o menos explcita. En este mo-
delo, en efecto, la propia convivencia aparece como una fuente
de conflictos interindividuales. El fenmeno de la criminalidad
de masas determina que el otro se muestre muchas veces pre-
cisamente, ante todo, como un riesgo 39, lo que constituye la otra
dimensin (no tecnolgica) de nuestra sociedad del riesgo.
5. Este ltimo aspecto el de la criminalidad callejera o de
masas (seguridad ciudadana en sentido estricto) entronca con
las preocupaciones clsicas de movimientos como el de ley y
orden. En este sentido, el fenmeno no es nuevo. Lo nuevo es
que las sociedades postindustriales europeas experimenten pro-
blemas de vertebracin hasta hace poco desconocidos en ellas
(por la inmigracin, la multiculturalidad y las nuevas bolsas de
marginalidad). Y lo nuevo es tambin que, a raz de todo ello, la
ideologa de ley y orden haya calado en sectores sociales mucho
ms amplios que los que la respaldaban en los aos sesenta y
posteriores.
las caractersticas de este modelo social sera que el hombre debe.compcstarse
arriesgadamente (er mu6 sich riskant verhalten) tambin en un sentido moral,
esto es, sin poder cerciorarse a partir de normas asentadas de si su conducta es
correcta o no.
38 Muy si gni fi cat i vament e, debe al udi rse en est e mbi t o a l a ot ra cr i mi -
nalidad organizada que surge con fuerza en las grandes ciudades. Concreta-
mente, la que se manifiesta en la existencia de bandas bsicamente, de suje-
tos extracomunitarios, eventualmente incluso menores dedicadas a la
delincuencia de apoderamiento (hurtos y robos con fuerza) en vehculos, en vi-
viendas y en industrias.
39 KINDHUSER, Uni ver si t as, 3/ 1992, p. 229: pmarer Risikofaktor ist
der Mensch selbst. Cfr. tambin HITZLER/GOSCHL, Reflexive Reaktionen. Zur
Bewattigung allgemeiner Verunsicherung, en FREHSEE/ LSCHPER/ SMAUS
(Hrsg.), Konstruktion der Wirklichkeit durch Kriminalitt und Strafe, Baden-
Baden, 1997, pp. 134 y ss., 139: ... cada vez ms personas parten de que pue-
den confiar cada vez en menos gente y en circunstancias cada vez ms excep-
cionales y de que harn bien en desconfiar profilcticamente cada vez en ms
ocasiones y de ms gente.
2.4. La sensacin social de inseguridad
1. De cualquier manera, ms importante que tales aspectos
objetivos es seguramente la dimensin subjetiva de dicho mode-
lo de configuracin social. Desde esta ltima perspectiva, nues-
tra sociedad puede definirse todava mejor como la sociedad de
la inseguridad sentida (o como la sociedad del miedo). En
efecto, uno de los rasgos ms significativos de las sociedades de
la era postindustrial es la sensacin general de inseguridad ô,
esto es, la aparicin de una forma especialmente aguda de vivir
el riesgo. Es cierto, desde luego, que los nuevos riesgos tec-
nolgicos y no tecnolgicos existen 4i. Pero asimismo lo es
que la propia diversidad y complejidad social, con su enorme
pluralidad de opciones, con la existencia de una sobreinforma-
cin a la que se suma la falta de criterios para la decisin sobre
lo que es bueno o malo, sobre en qu se puede confiar y en qu
no, constituye un germen de dudas, incertidumbres, ansiedad e
inseguridad.
2. Tres aspectos concretos, a ttulo puramente ejemplifica-
tivo, podran ilustrar esta idea. Por un lado, es innegable que la
poblacin experimenta una creciente dificultad de adaptacin a
sociedades en continua aceleracin '^^. As, tras la revolucin de
''O Aunque el fenmeno psicolgico social de la sensacin de inseguridad
tenga precedentes: as ARZT, Der Ruf, pp. 13 y ss., 33, describindolo como
multiplicacin emocional del riesgo existente.
'" Y, por tanto, como se sealaba ms arriba, el miedo puede tener una base,
en principio, real. Lo ha advertido JUAN PABLO II, en su encclica Fides et Ra-
tio, 1998, captulo IV, nm. marg. 47: El hombre, por tanto, vive cada vez ms
en el miedo. Teme que sus productos, naturalmente no todos y no la mayor par-
te, sino algunos y precisamente los que contienen una parte especial de su ge-
nialidad y de su iniciativa, puedan ser dirigidos de manera radical contra l
mismo.
z El tema de la aceleracin del ritmo de vida por la revolucin de las co-
municaciones se est convirtiendo en un importante objeto de estudio de las
ciencias sociales. Son muy significativos, al respecto, los trabajos del pensador
francs Paul VIRILIO, L'Art du moteur, Pans, 1993; La Vitesse de libration, Pa-
rs, 1995: Cybermonde, la politique du pire, Pars, 1996. En la literatura jurdi-
co-penal debe confrontarse SCHULTZ, De la aceleracin de las condiciones de la
vida. Reflexiones sobre la reaccin adecuada del Derecho penal (trad. Rages),
en INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT (ed.), La situacin in-
sostenible, pp. 447 y ss., con numerosas referencias. Por lo dems, A. y H.
los transportes, la actual revolucin de las comunicaciones da lu-
gar a un vrtigo derivado de la falta sentida y probablemente
asimismo real de dominio del curso de los acontecimientos,
que no puede sino traducirse en trminos de inseguridad. Por otro
lado, las personas se hallan ante la dificultad de obtener una au-
tntica informacin fidedigna en una sociedad la de la econo-
ma del conocimiento caracterizada por el alud de informacio-
nes 43. stas, que de modo no infrecuente se muestran
contradictorias, hacen en todo caso extremadamente difcil su in-
tegracin en un contexto significativo que proporcione alguna
certeza ^. En tercer lugar, debe sealarse que la aceleracin no
es slo una cuestin de la tcnica, sino precisamente tambin de
la vida. La lgica del mercado reclama individuos solos, mvi-
les, pues stos se encuentran en mejores condiciones para la
competencia mercantil o laboral. De modo que, en esta lnea, las
nuevas realidades econmicas, a las que se han unido importan-
tes cambios tico-sociales, han ido dando lugar a una inestabili-
dad emocional-familiar que produce un vrtigo adicional en el
mbito de las relaciones humanas ^5. Pues bien, en este contexto
ToFFLER, Crisis de la democracia de masas en EEUU, en el diario EL MUN-
DO de 12 de diciembre de 2000, pp. 10-11, sealan que es precisamente la
combinacin de una creciente complejidad y de unos menores plazos para to-
mar decisiones con la reflexin debida lo que pone en peligro las estructuras
polticas actualmente vigentes. A lo que cabra aadir que tambin las estruc-
turas sociales.
"^^ LLED REAL, La inseguretat com a causa del racisme i la xenofobia,
RCSP, nm. 2, abril 1998, pp. 19 y ss., 22: Potser mai com ara en aquesta
societat l'sser huma ha estat mes informat i al mateix temps mes sol. Ali ais
altres, i sobretot alie a si mateix, perplex davant del mn i perplex davant de si
mateix, no compren que la informado sense teoria es un obstacle per al pensa-
ment, tant com mancar d'informado.
** Cfr., de modo general, BELL, El advenimiento de la sociedad postindus-
trial, Madrid, 1991, sobre la transformacin del industralismo, dando lugar al
advenimiento de la sociedad de la informacin. La caracterizacin de nuestra
sociedad como sociedad de la informacin (Informationsgesellschaft) puede
verse tambin en LUHMANN, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Frankfurt, 1997,
II, pp. 1088 y ss., con mltiples referencias. En el planteamiento de LUHMANN,
la sociedad de la informacin aparece, junto a la sociedad del riesgo, como fr-
mula de expresin de la autocomprensin y autodescripcin de nuestra socie-
dad.
^ Cfr. MARINA, Crnicas de la ultramodemidad, Barcelona, 2000, pp. 100,
108.
de aceleracin e incertidumbre, de oscuridad y confusin 46, se
produce una creciente desorientacin personal (Orientierungs-
verlust) que se manifiesta en lo que se ha denominado el vrtigo
de la relatividad 47.
3. En realidad, sin embargo, sera probablemente ms ex-
presivo hablar del vrtigo del relativismo. En efecto, el vrti-
go de la relatividad tiene tambin y quiz sobre todo una di-
mensin filosfica y tica, por la prdida de referencias
valorativas objetivas. Vivimos en una sociedad en la que se cons-
tata la ausencia de referencias de auctoritas o de principios ge-
neralizables ^8, mientras prevalece el pragmatismo del caso o la
bsqueda de la solucin consensuada, sin premisas materiales a
partir de las que buscar el consenso. Ahora bien, como se ha di-
cho, si todo es igualmente verdadero, entonces acaba imponin-
dose la fuerza como el argumento ms poderoso ^9. Y, ante tal
constatacin, habr que convenir que resulta difcil no sentir in-
seguridad.
4. En otro orden de cosas, tampoco cabe negar que la rela-
cin de interdependencia entre esferas de organizacin y la nece-
saria transferencia a terceros de funciones de aseguramiento de la
propia esfera jurdica, con el correlato de prdida de dominio
real, constituye una base efectiva de la sensacin de inseguri-
dad 50. Sobre todo, cuando dicha interdependencia tiene lugar en
un contexto fuertemente atomizado, es decir, annimo, tras la de-
saparicin o, en todo caso, el importante retroceso de las estruc-
^ Al que se alude con el afortunado ttulo de la obra de HABERMAS, Die
neue Unbersichtlichleit, 1.' edi c, Frankfurt, 1985.
47 SMAKT, Postmodemity, London/ New York, 1993, p. 111.
"8 Lo seala JUAN PABLO II, Fides et Ratio, Captulo VII, nm. marg. 91,
donde, al aludir a lo postmodemo y sus corrientes de pensamiento, seala crti-
camente que ... segn algunas de ellas, el tiempo de las certezas ha pasado
irremediablemente; el hombre debera ya aprender a vivir en una perspectiva
de carencia total de sentido, caracterizada por lo provisional y lo fugaz.
49 MARI NA, Crnicas, p. 48; o t ambi n p. 222: Si no hay valores, la liber-
tad del dictador es tan vlida como la del ciudadano, pero ms fuerte.
50 Tambin H. L BBE, Moralismus oder fingierte Handlungssubjektivitat in
komplexen historischen Prozessen, en W. L BBE (Hrsg.), Kausalitat und Zu-
rechnung. ber Verantwortung in komplexen kulturellen Prozessen,
Berlin/ New York, 1994, pp. 289 y ss., 293, donde se seala que la tendencia a
la expansin de la imputacin se vincula a prdidas de autarqua y, por tanto, a
la dependencia y afectabilidad por acciones de terceros socialmente alejados.
turas orgnicas de solidaridad ms tradicionales î. En efecto, no
deja de ser intranquilizadora la manifiesta paradoja de que el in-
cremento de la interdependencia social tenga lugar en el contex-
to de una sociedad de masas en la que se experimenta una de-
solidarizacin estructural con el patente retomo a lo privado
segn criterios de inters individual ^2. Y ciertamente ese es el
modelo social hoy dominante del individualismo de masas, en
el que la sociedad ya no es una comunidad, sino un agregado
de individuos atomizados y narcissticamente orientados hacia
una ntima gratificacin de los propios deseos e intereses ^3.
Ahora bien, en dicho modelo, en el que la vida social se reduce
a forma jurdica, de modo que las acciones slo se explican en
trminos de satisfaccin de pretensiones jurdicas ^4^ es hasta
cierto punto razonable que la sensacin de soledad (inseguridad)
tienda a hacerse ms intensa.
5. En ltima instancia, la inseguridad y la angustia podran
guardar tambin relacin con la intensa experiencia del mal
51 Cfr, LLED REAL, RCSP, nm. 2, abril 1998, p. 21: IM complexitat de
r estructura social actual potencia l'ailament de les persones i les famies. Les
relacions de grup son superficials i poc freqents, ja que no es planifica res a
l'hbitat per afavorir-les. Es van perdent valors tan importants com el de la so-
lidaritat i la comunicado interpersonal; s'estn deshumanitzant els costums,
mentre que la tecnologa envaeix la nostra vida.
En tal sentido, se ha sealado, a mi juicio con razn, que las sociedades mo-
dernas son sociedades del seguro, porque ste viene a satisfacer un impor-
tante aspecto de la demanda de seguridad que tienen las personas en el contex-
to del anonimato y la atomizacin. El seguro generara, as, un concepto
moderno de solidaridad. Cfr. EWALD, Die Versicherungs-Gesellschafi,
KritJ, 1989, pp. 385 y ss., 387.
52 Producindose una monetarizacin de cualquier relacin, que, en lugar
de relaciones de reconocimiento recproco, genera relaciones de indiferencia
recproca. Cfr. BARCELLONA, Postmodemidad y comunidad. El retomo de la
vinculacin social (trad. Silveira/ Estvez/ Capella), Madrid, 1992, pp. 112, 121,
123, etc.
53 Cfr. SOUZA, La individualidadpostmodema, AFD, 1999, pp. 321 y ss.,
327, 322.
S' SOUZA, AFD, 1999, p. 324, y not a 2 (ci t ando a P. Bar cel l ona) : La ni-
ca forma de mediacin entre el individuo y la sociedad es el derecho: esto sig-
nifica que un sujeto puede exigir alguna cosa frente a otro no sobre la base de
razones morales, afectivas, etc., sino solamente si una norma legal justifica su
pretensin. En otros trminos, las relaciones (sociales e) individuales son me-
diadas por las normas.
como elemento de nuestra existencia que, de modo significado,
ha sido posible experimentar a lo largo del sinfi'n de guerras y
destruccin caractersticas del siglo xx que acaba de concluir.
An no se han apagado los ecos de las dos guerras mundiales y
de la sucesin ininterrumpida de conflictos locales propiciados
por la guerra fra y el proceso de descolonizacin. Pero la barba-
rie de las guerras nacionalistas de Oriente Medio y de los balca-
nes, as como del terrorismo, muy singularmente en el caso es-
paol, constituyen una renovada vivencia del mal que atemoriza
y angustia ^5.
6. Lo anterior permite intuir que resulta ms que dudoso
que la medida de la inseguridad sentida por los ciudadanos se co-
rresponda de modo exacto con el grado de existencia objetiva de
riesgos difcilmente controlables o, sencillamente, incontrolables
(los propios de la Risikogesellschaft)que. les afecten personal-
mente y de modo inmediato 56. Adems, como se sealaba ms
arriba, resulta innegable que la aparicin de los nuevos riesgos se
ve, en cierto modo, compensada por la radical reduccin de los
peligros procedentes de fuentes naturales (as, las consecuencias
lesivas de enfermedades o catstrofes ^7). Por ello, ms bien pue-
55 Como indica JUAN PABLO II, Fides et Ratio, Captulo VII, nm. marg. 91,
Ante esta experiencia dramtica, el optimismo racionalista que vea en la his-
toria el avance victorioso de la razn, fuente de felicidad y de libertad, no ha
podido mantenerse en pie, hasta el punto de que una de las mayores amenazas
en este fin de siglo es la tentacin de la desesperacin. Aunque, curiosamen-
te, como el propio Pontfice constata, j unt o a ello persiste cierto positivismo que
todava cree que el hombre, con sus conquistas cientficas y tcnicas, va a con-
seguir el pleno dominio de su destino.
56 Por lo que hace a hechos violentos, es muy significativo que las estads-
ticas delictivas se malinterpreten o sufran manipulaciones. En la sociedad ale-
mana, uno de los temas objeto de mayor discusin fue siempre el de la crimi-
nalidad de los j venes hijos de inmigrantes: cfr., por ejemplo, MANSEL, Gefahr
oder Bedrohung? Die Quantitat des kriminellen Verhaltens der Gastarbeiter-
nachkommen, KrimJ, 1985, pp. 169 y ss. Cfr tambin BASTERRA, Fremden-
hafi ais Ursache von Gewalt? Staatliche (Des-)Information nahrt Feindbilder,
en P. A. ALBRECHT/ BACKES (Hrsg.), Verdeckte Gewalt. Pldoyers fr eine "In-
nere Abrstung", Frankfurt, 1990, pp. 100 y ss.
5'' Esto es cierto, a pesar de que las estructuras socio-econmicas (por ejem-
plo, la concentracin de poblacin en ciudades, incluso eventualmente en su-
burbios con viviendas inseguras) determinen que los fenmenos naturales as
los terremotos o los huracanes afecten de modo concentrado a grupos huma-
nos numerosos.
de sostenerse de modo plausible que, por muchas y muy diversas
causas -^^, la vivencia subjetiva de los riesgos es claramente su-
perior a la propia existencia objetiva de los mismos ^9. Expresa-
do de otro modo, existe una elevadsima sensibilidad al ries-
go ^.
7. En todo caso, a la vista de lo acontecido en los ltimos
aos, resulta ineludible la puesta en relacin de la sensacin so-
cial de inseguridad frente al delito con el modo de proceder de
los medios de comunicacin î. stos, por un lado, desde la posi-
58 Una causa adicional podra ser nuestra pretensin, antes aludida, de con-
trolarlo todo, de controlar incluso el futuro, seguramente heredada del positi-
vismo y que muestra un contraste especialmente intenso con la realidad social
actual. Y tambin otro factor de muy diversa naturaleza, pero que probable-
mente no sea el tltimo en importancia es lo que que ha dado en llamarse la
sentimentalizacin de nuestra sociedad. Cfr. ANDERSON/ M LLER (ed.), Fa-
king it. The Sentimentalisation ofModern Society, London, 1998. Como seala
CoNTRERAS, ACEPRENSA, 126/ 1998, de 23 de septiembre. Los riesgos de la
sociedad sentimentalizada, en su recensin de esta obra, ninguna sociedad tie-
ne menos razones que la nuestra para estar obsesionada por la enfermedad: vi-
vimos ms y mejor que nadie ha vivido antes, y sin embargo estamos en ascuas
ante cualquier trivialidad que pueda afectar a nuestra salud.
5' Cfr. HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Da-
seinsvorsorge. Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes in den Gefahr-
dungsbereich, Heidelberg, 1990, p. 50, aludiendo a que el Derecho penal, con-
templado antropolgicamente, corresponde a la necesidad de seguridad que se
siente. Cfr. tambin KuNZ, Die innere Sicherheit: Schlsseldimension einer
neuen Kriminalpolitik, en Schweizerische Arbeitsgruppe fr Kriminologie
(Hrsg.), Innere Sicherheit-Innere Unsicherheit? Kriminologische Aspekte,
Chur/ Zrich, 1995, pp. 327 y ss.
^ Como, por cierto, tambin sucede frente al dolor, el sufrimiento fsico o
moral, etctera. MARINA, Crnicas, p. 147 lo advierte: Estamos educando a
nuestros jvenes con un bajo nivel de tolerancia a la frustracin. Todos nos
convertimos con facilidad en propagandistas de la recompensa inmediata.
Pero la cuestin es si se trata slo de nuestros jvenes y no tambin de nosotros
mismos. A propsito de la discusin sobre el suicidio, lo explica muy convin-
centemente R. TERMES, De la disponibilidad de la vida, en el diario EL PAS
del 6 de abril de 1998: El desarrollo de la tcnica ha inducido una mentalidad
segn la cual el hombre puede dominar todas las cosas del mundo humano.
Pero el hombre de hoy est poco preparado para "sufrir"; cualquier dolor es
interpretado como un estmulo para poner los remedios adecuados con el fin de
evitarlo o quitarlo. Cuando ese dolor es inevitable, el hombre se siente descon-
certado. Por esto se puede decir que en este tiempo, en nuestro mundo super-
desarrollado, el hombre tiene muchos menos dolores que hace aos, pero tiene
mucho ms sufrimiento.
I"' Muy grfico, Francesc BARATA, Las nuevas fbricas del miedo. Los
cin privilegiada que ostentan en el seno de la sociedad de la in-
formacin y en el marco de una concepcin del mundo como al-
dea global, transmiten una imagen de la realidad 62 en la que lo
lejano y lo cercano tienen una presencia casi idntica en la re-
presentacin del receptor del mensaje. Ello da lugar, en unas oca-
siones, directamente a percepciones inexactas ^^; y en otras, en
todo caso, a una sensacin de impotencia 64. A mayor abunda-
miento, por otro lado, la reiteracin y la propia actitud (dramati-
zacin, morbo) con la que se examinan determinadas noticias ac-
ta a modo de multiplicador de los ilcitos y las catstrofes ^5,
generando una inseguridad subjetiva que no se corresponde con
el nivel de riesgo objetivo ^. As, ha podido afirmarse con razn
mass media y la inseguridad ciudadana, en MU AGORRI LAGULA (ed.), La
prot ecci n de la seguri dad ci udadana, Oat i Pr oceedi ngs 18, Oat e, 1995,
pp. 83 y ss., con ampl i as referencias; asi mi smo, M. RODRI GO ALSI NA, El cono-
cimiento del sistema penal: alarma social y medios de comunicacin, en L A-
RRAURI PI JOAN (din), Poltica cri mi nal , CGPJ, Madri d, 1999, pp. 73 y ss.
62 Cfr. LUHMANN, Die Gesellschaft, II, pp. 1096 y ss.
63 Cfr. REI NER, Media made criminality: the representation ofcrime in the
mass media, en MAGUI RE/ MORGAN/ REI NER (ed. ), The Oxford Handbook of
Cri mi nol ogy, 2.' ed., Oxford, 1997, pp. 189 y ss., donde pone de rel i eve cmo
la i magen del delito que t ransmi t en los medi os se aleja de la real i dad; se t rans-
mite una desproporci n de delitos violentos, aut ores de status el evado, una i ma-
gen demasi ado positiva de la polica y la j ust i ci a cri mi nal , una preval enci a de
model os de el ecci n racional frente al papel del ent orno, etc. De modo general,
los di versos trabajos cont eni dos en el vol umen Mitjans de comunicado i segu-
retat pblica, en RCSP, nm. 4, j uni o de 1999, con referencias reiteradas al
proceso de construccin de la noticia.
M Cfr GARC A A OVEROS, Desorden mundial, en el diario EL PAS, 12
de novi embre de 1998, p. 20: La tcnica actual va haciendo a los hombres ms
prximos; no parece, por ahora, que ms semejantes, pero s ms prximos. A
la vez, persisten los esquemas de organizacin poltica en compartimentos es-
tancos, aunque cada vez menos. El desajuste entre ambas realidades produce
sensacin de desorden, un cierto desaliento ante la ausencia de medios, insti-
tuciones, procedimientos, para hacer frente a los problemas que la proximidad
generada por la tcnica plantea.
65 LUHMANN, Die Gesellschaft, II, p. 1099, poni endo de relieve cmo se pri-
vilegian los dat os cuantitativos, sin que se pueda reflexionar sobre el modo de
contabilizarlos.
66 En el moment o de escribir la pri mera edicin de este libro nos hallba-
mos ante un epi sodi o ms de esta influencia, al plantearse la cuest i n de la ex-
carcel aci n por l i cnci ami ent o definitivo del denomi nado violador del ensan-
che de Barcelona, quien hab a cumpl i do su condena de conformi dad con la
legislacin vigente, tal como la ha i nt erpret ado rei t eradament e el Tribunal Su-
que los medios, que son el instrumento de la indignacin y de
la clera pblicas, pueden acelerar la invasin de la democracia
por la emocin, propagar una sensacin de miedo y de victimi-
zacin e introducir de nuevo en el corazn del individualismo
moderno el mecanismo del chivo expiatorio que se crea reser-
vado para tiempos revueltos ^'^.
Adems, junto a los medios de comunicacin, no cabe negar
que, en ocasiones, tambin las propias instituciones pblicas de
represin de la criminalidad transmiten imgenes sesgadas de la
realidad que contribuyen a la difusin de la sensacin de insegu-
ridad 68. Un ejemplo suficientemente comentado y criticado ya
aludido en estas pginas es el relativo a la forma en que se pre-
sentan las estadsticas de delitos cometidos por jvenes inmi-
grantes (o, mejor, hijos de inmigrantes) en la Repblica Federal
de Alemania. Pero el fenmeno es general ^9.
premo, pero sin dar muestras de arrepentimiento ni haberse sometido a tra-
tamiento.
67 GARAPON, Juez y democracia, Barcelona, 1997, p. 94, quien aade: Los
asesinatos de nios se convierten en acontecimientos nacionales para una opi-
nin pblica fascinada por la muerte y la transgresin. Su exasperacin por los
medios acabar por hacer creer al ciudadano no avisado que este tipo de cr-
menes es frecuente, lo que no es el caso (p. 99).
*8 Lo sealan BAER/CHAMBLISS, Generating fear: The politics ofcrime re-
porting, en Crime, Law & Social Change, 27/1997, pp. 87 y ss. Asimismo,
FREHSEE, Fehlfunktionen des Strafrechts und der Verfall rechsstaatlichen
Freiheitsschutzes, en FREHSEE/ LSCHPER/ SMAUS (Hrsg.), Konstruktion der
Wirklichkeit durch Kriminalitt und Strafe, Baden-Baden, 1997, p. 29: Lapo-
ltica criminal oficial se remite gustosamente al hecho de que la poblacin no
slo acepta esta tendencia, sino que incluso la propugna. Esta es ciertamente
una argumentacin prfida, pues la disposicin de la poblacin a una restric-
cin de la libertad en favor de la seguridad germina precisamente sobre el te-
rreno de un pnico por la seguridad (Sicherheitspanik) creado por tal poltica
criminal oficial, preferentemente en torno a la criminalidad organizada. Las
declaraciones a los medios de comunicacin efectuadas desde la Fiscala con
ocasin del caso, supra mencionado, del violador del ensanche fueron clara-
mente en esta lnea.
6' Cfr. HOUGH/ROBERTS, Sentencing Trenas in Britain.Public Knowledge
and Public Opinin, en Punishment & Society 1999, nm. 1, pp. 11 y ss., po-
niendo de relieve hasta qu punto la difusin de noticias sesgadas provoca la
impresin de que las sentencias judiciales son demasiado suaves, con la consi-
guiente desconfianza hacia los jueces y tribunales.
8. Con todo, lo anterior no deber'a conducir a la ingenuidad
de pensar que el miedo a la criminalidad lo crean los medios de
comunicacin o las instituciones pblicas. Es, por contra, la hi-
ptesis ms razonable la de que stos, en todo caso, refuerzan o
estabilizan miedos ya existentes. Como lo es, tambin, la idea de
que el miedo a la criminalidad constituye, fundamentalmente, la
concrecin de un conjunto de miedos difusos difcilmente apre-
hensibles, que, como se apuntaba pginas atrs, de algn modo
son consustanciales a la posicin de las personas en las socieda-
des contemporneas. Expresado de otro modo, el miedo al delito
aparece como una metfora de la inseguridad vital generali-
zada ''O.
9. Sea como fuere, el caso es que, en medida creciente, la
seguridad se convierte en una pretensin social a la que se supo-
ne que el Estado y, en particular, el Derecho penal deben dar res-
puesta 71. Al afirmar esto, no se ignora que la referencia a la se-
guridad se contiene ya nada menos que en el artculo 2 de la
En este sentido, IMBERT, LOS escenarios de la violencia, Barcelona, 1992,
p. 43, ya apuntaba que el miedo que experimenta la persona en nuestras socie-
dades es difuso, es un miedo ante lo imprevisible; KUBE, Verbrechensfurcht - ein
vemachlassigtes kriminalpolitisches Problem, en Festschrift fr Koichi Miya-
zawa, Baden-Baden, 1995, pp. 199 y ss. 201. Este autor, siguiendo a KIERKE-
GAARD, distingue el alcance de los trminos Angst, como expresin del mie-
do a algo indeterminado, y Furcht, como miedo vinculado a un objeto
concreto; de modo que la Kriminalitatsfurcht concretara ngste ms di-
fusos.
Ms especficamente, KuNZ, Innere Sicherheit und Kriminalitatsvorsorge
im liberalen Rechtsstaat, en KUNZ/MOSER (Hrsg.), Innere Sicherheit und Le-
bensangste, Bem/StuttgartAVien, 1997, pp. 13 y ss., 18-19, 21, seala que tan-
to la criminalidad como el miedo a sta son objetivizaciones de otros riesgos del
sistema, stos menos aprehensibles; asimismo, M. WALTER, Kriminalpolitik im
Zeichen der Verbrechensfurcht: von der Spezial- ber die General- zur Ubi-
quitatspravention?, en Festschrift fr H. J. Hirsch zum 70. Geburtstag, Ber-
lin/New York, 1999, pp. 897 y ss., 902.
^1 Muy revelador es el ttulo y el contenido del trabajo de la ejc-ministra fe-
deral alemana de Justicia, Sabine LEUTHEUSSER-SCHNARRENBERGER, Innere Si-
cherheit. Herausforderungen an den Rechtsstaat, Heidelberg, 1993, passim.
Pero el tema de la innere Sicherheit (seguridad interior, o, mejor, seguridad
ciudadana) se est convirtiendo en una cuestin recurrente en los ltimos aos
de la discusin poltico-criminal: cfr. la aportacin crtica de KNIESEL, Innere
Sicherheit und Grundgesetz, ZRP, 1996, pp. 482 y ss.; vid. asimismo
SCHNEIDER, H. J., Kriminalpolitik an der Schwelle zum 21. Jahrhundert. Eine
vergleichende Analyse zur inneren Sicherheit, Berln, 1998.
2.4. LA SENSACIN SOCIAL DE INSEGURIDAD 4 ]
Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de
1789 "^2. Simplemente se trata de poner de relieve, como seala
PRITTWITZ, siguiendo al socilogo Franz Xaver KAUFMANN 73,
que, si bien es cierto que los hombres nunca haban vivido tan
bien y tan seguros como ahora, lo cierto es que Angst und Un-
sicherheit (sind) zum Thema des 20. Jahrhunderts geworden ^4.
10. La solucin a la inseguridad, adems, no se busca en su,
por as decirlo, clsico lugar natural el Derecho de polica,
sino en el Derecho penal. As, puede advertirse que, frente a los
movimientos sociales clsicos de restriccin del Derecho penal,
aparecen cada vez con mayor claridad demandas de una amplia-
cin de la proteccin penal que ponga fin, al menos nominal-
mente, a la angustia derivada de la inseguridad. Al plantearse
esta demanda, ni siquiera importa que sea preciso modificar las
garantas clsicas del Estado de Derecho: al contrario, stas se
ven a veces denostadas como demasiado rgidas y se abona su
flexibilizacin. A modo de mero ejemplo, valga aludir a la de-
manda de criminalizacin en materia medio-ambiental, econmi-
ca, de corrupcin poltica, en el mbito sexual (as, el supuesto
del acoso sexual o la pornografa infantil), el de la violencia fa-
miliar, etc.
11. Y es que, en efecto, en un mundo en el que las dificul-
tades de orientacin cognitiva son cada vez mayores, parece in-
cluso razonable que la bsqueda de elementos de orientacin
normativa y dentro de stos, el Derecho penal ocupa un lugar
significado se convierta casi en obsesiva. En efecto, en una so-
ciedad en la que se carece de consenso sobre valores positivos,
'2 El objeto de toda sociedad poltica es la conservacin de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la pro-
piedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Como, por lo dems, sea-
la KiNDHusER, Universitas, 3/1992, pp. 229, 233, la aspiracin de .seguri-
dad por supuesto no es ilegtima; lo cuestionable es que se convierta en la idea
rectora del Derecho penal, cuando ste, con su instrumental, difcilmente puede
atender de modo razonable a tal requerimiento en el modo en que el mismo se
formula.
''3 Sicherheit ais soziologisches und sozialpolitisches Problem, 2.' ed.,
1973.
''' El miedo y la inseguridad se han convertido en el tema del siglo XX:
PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und
Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt, 1993, p. 73.
parece que al Derecho penal le corresponde malgr lui la mi-
sin fundamental de generar consenso y reforzar a la comunidad.
2.5. La confguracn de una sociedad
de sujetos pasivos
1. La sociedad del Estado del bienestar se configura cada
vez ms como una sociedad de clases pasivas, en el sentido am-
plio del trmino. Pensionistas, desempleados, destinatarios de
prestaciones pblicas educativas, sanitarias, etc., personas o en-
tidades subvencionadas (beneficiarios, en definitiva, de la trans-
ferencia de riqueza, ms que creadores de los excedentes objeto
de transferencia) se convierten en los ciudadanos, los electores
por excelencia. Incluso respecto al ciudadano abstracto se subra-
ya su dimensin pasiva de consumidor, o de sujeto paciente de
los efectos nocivos del desarrollo (sobre el medio ambiente, por
ejemplo). Frente a ello, y seguramente, al menos en parte, por el
fenmeno de la concentracin del capital, las clases activas, di-
nmicas, emprendedoras, son cada vez menos numerosas. Y, en
todo caso, su relevancia (e incluso su prestigio) en el concierto
social son inferiores; desde luego, muy inferiores a lo que haban
sido hace cien o cincuenta aos.
2. El modelo de la postindustrializacin ^^ resulta, por ello,
directamente contrapuesto al de la sociedad del desarrollo indus-
trial del siglo XIX y probablemente de la primera mitad del si-
glo XX. En efecto, la industrializacin, en el mbito de la dog-
mtica jurdico-penal, haba trado consigo la construccin del
concepto de riesgo permitido como lmite doctrinal (interpretati-
vo) a la incriminacin de conductas, as como la determinacin
de su alcance bsico. En lneas generales, la idea era la siguien-
te: la colectividad ha de pagar el precio del desarrollo, admitien-
do que las empresas no adopten las mximas medidas de seguri-
dad ni empleen materiales de la mxima calidad. De lo contrario,
no se podr obtener el beneficio que permita la acumulacin de
capital necesaria para la reinversin y el crecimiento; o bien no
75 De la concentracin econmica, de la inmigracin y emigracin, de la
globalizacin.
2.5. CONFIGURACIN DE UNA SOCIEDAD DE SUJETOS PASIVOS 43
se progresar al ritmo esperado. Y esto debe admitirse aunque se
sepa de antemano no ya que de modo genrico se producirn le-
siones o muertes, sino que especficamente en una determinada
industria stas habrn de tener lugar ^6. Por el contrario, en la so-
ciedad de la postindustrializacin se advierte con claridad una
tendencia hacia el retroceso de la incidencia de la figura del ries-
go permitido''''. De este modo, si hace un siglo el estado de co-
76 Sobre la vinculacin del desarrollo del concepto de riesgo permitido con
la industrializacin, PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, p. 301 y ss. Sobre el tema,
tambin SCHULTZ, Kausalitat und strafrechtliche Produkthaftung. Materiell-
und pwzessrechtliche Aspekte, en W. LBBE (Hrsg.), Kausalitat und Zurech-
nung, pp. 41 y ss., 'M-'Xy, EL MISMO, Perspektiven der Normativierung des
objektiven Tatbestandes (Erfolg, Handlung, Kausalitat) am Beispiel der
strafrechtUchen Produkthaftung, en LDERSSEN (Hrsg.), Aufgeklarte Krimi-
nalpolitik, III, pp. 43 y ss., 48-49, aludiendo en particular al tema del ferroca-
rril en los Estados Unidos. Con la industrializacin, pues, el riesgo permitido
pas de ser excepcin a constituir una regla.
Las referencias clsicas son las de BINDING, Die Normen und ihre bertre-
tung, t. IV, Leipzig, 1919, pp. 432 y ss., 437,440, vinculando expresamente ries-
go permitido y desarrollo industrial; asimismo, p. 445, nota 42: una industria
quiz no es rentable en absoluto o, en todo caso, de modo muy insuficiente si se
emplea el mejor material. Ya antes, VoN BAR, Die Lehre vom Causalzusam-
menhange im Rechte, besonders im Strafrechte, Leipzig, 1871, p. 13, aludiendo
a cmo la vida exige un cierto riesgo, de modo que la adopcin de cautelas que
podran impedirlo, a su vez excluira toda actividad industrial (Gewerbebetrie-
be). As, concluye que hay industrias peligrosas, pero necesarias para la vida, de
las que se sabe por estadstica que, con el transcurso de los aos, un nmero de
hombres, y no slo de los que trabajan voluntariamente en ellas, perdern la
vida. De nuevo aqu tambin aparece la consideracin del ejemplo del ferro-
carril.
Expresando un fenmeno hasta cierto punto paralelo, la vinculacin de las
doctrinas de la culpa civil en Estados Unidos entre finales del siglo xix y me-
diados del siglo XX con el desarrollo industrial y con la pretensin de aligera-
miento de costes de la clase empresarial la pone de relieve BISBAL, La respon-
sabilidad extracontractual y la distribucin de los costes del progreso, RDM,
1983, pp. 75 y ss., 86, nota 16, 95.
'' PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, pp. 310-311. comentando cmo se ha
producido una revisin de los principios sobre cuya base tiene lugar el trato so-
cial con los riesgos. El cambio de enfoque producido en los ltimos aos reci-
be una valoracin positiva en FABRICIUS, Rechtsdogmatische Wandlungen ais
Entnennungen gesellschaftlicher Risikozuteilungen, en ARSP-Beiheft, 71,
GRSCHNER/MORLOK (Hrsg.), Rechtsphilosophie und Rechtsdogmatik in Zeiten
des Umbruchs, Stuttgart, 1997, pp. 119 y ss., 121, para quien el desarrollo del
Derecho penal del riesgo es un intento de reparar a regaadientes una situacin
en la que se haba tolerado el sacrificio masivo del bien jurdico vida en aras
sas dominante en el pensamiento europeo desarrollista poda
acercarse a la mxima navigare necesse est, vivere non neces-
se ''^, en este momento en el que pocos navegan, esto es,
apuestan decididamente por el desarrollo se plantea la preemi-
nencia de la necesidad de vivir y, con ello, tambin la reduc-
cin de las fronteras del riesgo permitido ^9.
3. Como es sabido, el concepto de riesgo permitido expre-
sa una ponderacin de los costes y beneficios de la realizacin de
una determinada conducta ô. Pero tambin es evidente que tal
clculo depende de una valoracin previa, en la que necesaria-
mente habr de incluirse como premisa mayor la autocompren-
sin de la sociedad y el orden relativo de valores (o preferencias)
en que aqulla se plasme î. En el significativo cambio de la au-
tocomprensin social producido en las ltimas dcadas se halla,
pues, tambin la base de la modificacin del producto del referi-
del progreso. Un ejemplo de su modo de ver las cosas en p. 128, nota 43: si la
velocidad mxima de los vehculos en el casco urbano se redujera a 30 km/h,
los accidentes mortales disminuiran en un 90 por 100.
^8 La mxima es la versin latina del texto griego de Plutarco y fue adopta-
da como lema por la Liga Hansetica.
" Sobre la idea de que el de riesgo es un concepto cultural, as como de
que en la percepcin y aceptacin del riesgo incide la posicin social que se
ocupe, cfr. SCHULTZ, en LDERSSEN (Hrsg.), Aufgeklrte Kriminalpolitik, III,
pp. 50-51; DUCLOS, Quand la tribu des modernes sacrifie au dieu visque {Mary
Douglas et le risque comme concept culturel), DS, 1994, vol. 13, nm. 3,
pp. 345 y ss., 348, 353 y ss.; LPEZ CEREZO/LUJN LPEZ, Ciencia y poltica,
pp. 72 y ss.
*<> Cfr. la obra bsica de PAREDES CASTA N, El riesgo permitido en Dere-
cho penal, Madrid, \995, passim, en especial, pp. 483 y ss. Asimismo, PAREDES
CASTA N, El lmite entre imprudencia y riesgo permitido en Derecho penal:
esposible determinarlo con criterios utilitarios?, APDCP, 1996, III (apare-
cido en 2000), pp. 909 y ss.
81 En este sentido, JAKOBS, La imputacin objetiva en Derecho penal (trad.
Cancio Meli), Madrid, 1996, pp. 119-120: Qu valor corresponde al riesgo
existente para la salud en el puesto de trabajo en comparacin con unas con-
diciones de produccin rentables?; DuCLOS, DS, vol. 18, nim. 3, p. 350: II
y a certains risques que nous ne percevons pas et d'aulres que nous hypertrop-
hions, et cela moins a partir de nos tendances personelles que par notre posi-
tion dans les institutions socialles, qui "pensent" le monde a travers d'une me-
taphore privilgie. Crtico con los procedimientos de definicin del
riesgo permitido, FABRICIUS, ARSP-Beiheft, 71, p. 137, aludiendo a la intro-
duccin de elementos mticos como la sociedad, el ordenamiento, el Es-
tado, etc.
do clculo. As, la disminucin de los niveles de riesgo permiti-
do es producto directo de la sobrevaloracin esencial de la segu-
ridad o libertad de no-pasin frente a la libertad (de ac-
cin) ^2. o, en otro sentido, de la concepcin de muchas
libertades como libertades peligrosas (riskante Freiheiten). Tal
predominio es caracterstica de una sociedad de sujetos pacientes
ms que de agentes ^3.
4. As las cosas, nos hallamos, pues, en un modelo de so-
ciedad orientado a una restriccin progresiva de las esferas de
actuacin arriesgada ^4. En otras palabras, como se indicaba su-
pra, en un modelo social en el que, en la ponderacin previa al
establecimiento de la frontera entre riesgo permitido y riesgo
desaprobado, la libertad de accin ha cedido con claridad frente
a la libertad de no pasin ^5. Seguramente no son en absoluto aje-
nos a esta circunstancia los modernos desarrollos jurisprudencia-
les (y doctrinales, en algn caso) que tienden a una concepcin
muy ampliatoria de la figura de la injerencia como fundamen-
to de la imputacin de responsabilidad a ttulo de comisin por
omisin.
5. Ahora bien, lo anterior no es todo. En la sociedad de su-
jetos pasivos existe tambin una resistencia psicolgica frente a
la aceptacin del caso fortuito, frente a la admisin de la posibi-
82 Que en el riesgo permitido se trata de un conflicto de libertades y no de
la mera proteccin de una libertad lo subraya W. LBBE, Erlaubtes Risiko- Zur
Legitimationsstruktur eines Zurechnungsauschliessungsgrundes, en LDERSSEN
(Hrsg.), Aufgeklrte Kriminalpolitik, I, pp. 373 y ss., 381, entendiendo, no
obstante, que ni el anlisis de coste-beneficio ni la perspectiva histrica funda-
mentan convincentemente la institucin.
83 Como seala K. GNTHER, en Instituto de Ciencias Criminales de Frank-
furt (ed.), La situacin insostenible, p. 503, ... la libertad de accin deviene un
peligro abstracto en s misma. En campos de accin densamente entrelazados,
como es caracterstico en las sociedades de riesgo, el propio uso individual de
la libertad es peligroso en s.
S'' En la percepcin de VAN SWAANINGEN, Critical Criminology. Visions
from Europe, London, 1997, p. 174, la nueva sociedad del riesgo is no longer
oriented towards positive ideis, but towards the negative rational of limiting
risk (ya no est orientada a ideales positivos, sino hacia la racionalidad nega-
tiva de la limitacin de riesgos).
85 La libertad de accin se ve, ante todo, como fuente de riesgos; cfr. el tex-
to, de expresivo ttulo, de BECK/BECK GERSHEIM (Hrsg.), Riskante Freiheiten.
Zur Individualisierung von Lebensformen in der Modeme, Frankfurt, 1994.
lidad de produccin de daos por azar. Seguramente, ello tampo-
co es casual y se relaciona de modo directo con la autocompren-
sin de una sociedad en la que la mayor parte de los peligros,
como hemos indicado, ya no se pueden concebir sin algn tipo
de intermediacin de decisiones humanas, de naturaleza activa u
omisiva ^^. Pero, sea como fuere, el efecto es una creciente ten-
dencia hacia la transformacin del Unglck (accidente fortuito,
desgracia) en Unrecht (injusto) ^'^, lo que inevitablemente condu-
ce a una ampliacin del Derecho penal ^^.
6. El tema es lo suficientemente importante como para que
efectuemos un breve excurso sobre el mismo. Como se ha dicho,
el ncleo del problema radica en que, una vez producido el re-
sultado lesivo, tendemos a rechazar que ste puede no tener su
origen en un ningn comportamiento descuidado de alguien ^9.
Ahora interesa observar cmo esto supone un curioso cierre del
crculo abierto por el Derecho penal moderno. En efecto, en el
Derecho penal primitivo y todava hoy en ciertas sociedades las
catstrofes, la muerte, una enfermedad o una disminucin fsica
o psquica se solan contemplar como expresin de delitos de al-
guien. Por un lado, de un animal o cosa, lo que corresponde a la
*6 Este dato es esencial en la delimitacin que BECK realiza de los concep-
tos de riesgo y de peligro. Cfr. asimismo ESTEVE PARDO, Tcnica, riesgo y De-
recho, Barcelona, 1999, p. 43.
'' Es interesante la apreciacin de PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, p. 108,
relativa a que los acontecimientos negativos son ms fciles de asumir si es po-
sible atribuir responsabilidad por ellos a un tercero. De ah que (p. 379) se tien-
da a buscar un autor y de modo en absoluto intil incluso en los casos cl-
sicos de desgracias provenientes de la naturaleza. Aludiendo a este fenmeno de
imputation dplace en las culturas primitivas, DucLOS, DS, vol. 18
nm. 3, p. 349. Frente a esto, sostiene FABRICIUS que en el Derecho penal tradi-
cionalmente ha ocurrido lo contrario: dada la fe en el progreso y en el creci-
miento propia de los juristas, se ha pretendido explicar el injusto como des-
gracia, olvidando el mandato de no sacrificar vidas humanas y de no justificar
tal proceder en ningn caso; as ha tenido lugar el sacrificio masivo de vidas con
el asentimiento de los penaUstas (ARSP-Beiheft, 71, p. 138).
** La frase relativa a la transformacin del Unglck en Unrecht se ha-
lla en varios autores: cfr., por ejemplo, PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, 107 y
ss., 113, 378 y ss.; tambin en SEELMANN, Societat de risc i dret, en luris. Qua-
dems de Poltica Jurdica, 1, 1994, pp. 271 y ss.
8' Ello, al igual que viceversa la no produccin del dao suele com-
portar una tendencia a la negacin de la existencia de imprudencia alguna o, en
general, a la infravaloracin del riesgo.
visin animista del mundo ô. Pero, por otro, tambin de una ter-
cera persona (una cualquiera o, en particular, los padres o fami-
liares) o incluso de la propia persona afectada. En este ltimo
caso, en el que las consecuencias del azar se le imputan a la per-
sona que las sufre, stas eran entendidas como un castigo de Dios
por algn ilcito cometido ^K El Derecho penal moderno, par-
tiendo del racionalismo individualista y de la consiguiente impu-
tacin de culpabilidad, separa radicalmente las nociones de en-
fermedad e ilcito, de catstrofe y delito. Sin embargo, en el
siglo XIX, y desde luego en todo el siglo xx, han proliferado las
doctrinas proclives a contemplar todo delito como una catstrofe
(social), de la que nadie sera individualmente responsable (a lo
que contribuyeron tesis deterministas de diverso jaez, as como
el marxismo). Pues bien, el crculo se cierra en los ltimos aos,
en que parece darse una tendencia irrefrenable a contemplar la
catstrofe como delito e imputarla, como sea, a un responsable:
en este caso ya a una persona y no una fuerza de la naturaleza ^2.
7. A la sensacin de inseguridad se suma, pues, en nuestro
modelo social, la existencia de un prototipo de vctima que no
asume la posibilidad de que el hecho que ha sufrido sea debido
* Cfr. sobre esto de modo general las interesantes observaciones de FAU-
CONNET, Warum es die Institution Verantwortlichkeit gibt, en LDERSSEN/
SACK (Hrsg.), Seminar: Abweichendes Verhalten II. Die gesellschaftliche Re-
aktion auf Kriminalitt. Bd. 1 Strafgesetzgebung und Strafrechtsdogmatik,
Frankfurt, 1975, pp. 293 y ss., pp. 301 y ss., aludiendo a sociedades en las que
la muerte nunca se considera natural.
" Cfr., por ejemplo, el tenor de la pregunta que sus discpulos formulan a
Jesucristo, y que se narra en el Evangelio segn San Juan: Al pasar, Jess se
encontr con un ciego de nacimiento. Sus discpulos le preguntaron: "Maestro
quin tiene la culpa de que est ciego, l o sus padres?" Jess les respondi:
"Esta cosa no es por haber pecado l o sus padres..." (Jn. 9, 1-3).
92 Tal imputacin, que pretende hacerse recaer sobre una o varias personas
concretas, no tiene nada que ver con las tesis modernas que ponen en cuestin
la idea de que las catstrofes que modernamente estn asolando determinadas
zonas del planeta sean, exactamente, catstrofes naturales. Cfr. P. WALKER, No
hay catstrofes naturales, en el diario CLARN, Buenos Aires, 17 de oc-
tubre de 2000, p. 25. La idea central de este trabajo es que a la actividad per-
manente de los fenmenos naturales se le aade en nuestros das el factor del
subdesarrollo, con el correspondiente hacinamiento de personas, que determina
que los daos sean muy superiores ahora que antes. Por otra parte, sobre la im-
putacin de las hambrunas a la poltica de las grandes multinacionales, cfr. BAR-
CELLONA, Postmodemidad, p. 54.
a una culpa suya o que, simplemente, responda al azar. Se par-
te del axioma de que siempre ha de haber un tercero responsable,
al que imputar el hecho y sus consecuencias, patrimoniales y/o
penales ^3. A ello se ha aludido con el grfico trmino de Zu-
rechnungsexpansion, esto es, la expansin de la imputacin de
responsabilidad como caracterstica cultural de la sociedad con-
tempornea ^'^. La vctima siempre se pregunta por un responsa-
ble 95, aunque lo cierto es que a veces la respuesta correcta es que
nadie es responsable. En efecto, de entrada, no cabe hablar de
responsabilidad sin capacidad de accin ni conocimiento. Pero
tampoco la mera concurrencia de capacidad de accin y conoci-
miento puede fundamentar la responsabilidad, que es una cues-
tin moral y, por ello, de deber 96. De ah que la expansin de la
imputacin acabe dando lugar a procesos de despersonalizacin
y, sobre todo, de a-moralizacin (esto es, de prdida de conteni-
do moral) en la imputacin 9'7.
Expresando la tendencia caracterizada, se ha dicho: ... ha-
cen falta no slo responsables sino tambin culpables. Hay que
93 Ello constituye un fenmeno general. As, ante cualquier accidente, pue-
de apreciarse cmo las propias empresas promueven la tesis del fallo huma-
no, frente a la ms intranquilizadora versin de que cientfica o tcnicamente
resultan desconocidos los procesos desencadenados que han determinado su
produccin. Cfr. sobre esto ESTEVE PARDO, Tcnica, riesgo y Derecho, p. 35. La
discusin sobre a quin deba imputrsele el accidente de un avin de la com-
paa area Egypt-Air, fabricado por la empresa estadounidense Boeing, que
tuvo lugar en octubre de 1999 en la costa norteamericana, lo puso de relieve de
modo especialmente grfico.
'>* W. LBBE, Handeln und Verursachen: Grenzen der Zurechnungsexpan-
sion, en W. LBBE (Hrsg.), Kausalitat und Zurechnung, pp. 223 y ss., 223.
Tambin H. LBBE, Moralismus oder fmgierte Handlungssubjektivitat in kom-
plexen historischen Prozessen, ibidem, pp. 289 y ss.
'5 La tendencia hacia una hipertrofia de la responsabilidad de los terceros
coincide con la propensin a excluir o, en todo caso, atenuar la responsabilidad
por los propios actos. Ello, de todos modos, responde a la lgica de la diferen-
cia entre los juicios del actor y observador (cuanto ms si ste es la vctima).
Mientras que el observador tiende a imputar responsabilidad al actor, ste tien-
de a descargar su responsabilidad en las circunstancias (lo que constituye una de
las posibles tcnicas de neutralizacin del reproche).
96 W. LBBE, en W. LBBE (Hrsg.), Kausalitat und Zurechnung, pp. 227
y ss., 230-231.
T H. LBBE, en W. LBBE (Hrsg.), Kausalitat und Zurechnung, pp. 293 y
294.
encontrar un responsable en todo, empezando por lo ms absur-
do, la muerte (...). Como si la evolucin de la sociedad demo-
crtica le hiciese recuperar la idea de que ninguna muerte es na-
tural y que, si no se le puede atribuir a una voluntad positiva,
siempre se puede imputar a una negligencia ^8.
8. En mi opinin, la imputacin (normativa) y la explica-
cin (emprica) definen espacios que se excluyen recprocamen-
te. Esto quiere decir que la imputacin, la bsqueda y la atribu-
cin de sentido slo tienen lugar respecto de aquellos fenmenos
para los cuales no se ha alcanzado una explicacin emprica com-
pleta 99. En efecto, si algo no se puede explicar (atriburselo a la
9* GARAPON, Juez y democracia, p. 104, a lo que se aade: Mientras la
ideologa ha dado durante mucho tiempo carta de naturaleza a los fenmenos
histricos, hoy se mueve a la inversa: dar una explicacin humana a todas las
catstrofes naturales. Todos los sufrimientos se remiten a algunos responsables
que soportan todo su peso: no estamos con eso en presencia de un mecanismo
sacrificial? (p. 107). Sobre la bsqueda apotenon y a toda costa de una
imprudencia en los casos en que se ha producido un resultado lesivo, son las
ms reveladoras las palabras de LUHMANN, Soziologie des Risikos, Berlin, 1991,
p. 185: Segn que se haya producido un dao o las cosas hayan salido bien,
el riesgo se valorar a posteriori de modo diverso. A posteriori ya no se entien-
de cmo es que en un presente ya pasado se hubo tomado una decisin tan cui-
dadosa o tan arriesgada. En concreto para el Derecho penal, KUHLEN, Zur
Problematik der nachtraglichen ex ante-Beurteilung im Strafrecht und in der
Moral, en JUNG/MLLER-DIETZ/NEUMANN (Hrsg.), Recht und Moral. Beitrge
zu einer Standortbestimmung, Baden-Baden, 1991, pp. 341 y ss.
^ Lo que quiere decir tanto como aceptada por la sociedad como tal.
Creo que no es sustancial la diferencia existente entre este planteamiento y el de
K. GtJNTHER, Die Zuschreibung strafrechtlicher Verantwortlichkeit auf der
Grundlage des Verstehens, en LDERSSEN (Hrsg.), Aufgeklrte Kriminalpoli-
tik. I, pp. 319 y ss. GNTHER, en efecto, entiende que la explicacin de las
consecuencias de un comportamiento (por enfermedad, transtomo, coaccin,
educacin, etc.) no excluye de por s automticamente la imputacin indivi-
dual de responsabilidad. A su juicio, para que la imputacin se excluya es nece-
sario que exista y se formule una regla de exculpacin segn la cual aquello
determina esto (pp. 325-326, 340). Una regla que vara histricamente y cuyo
contenido depender de los conceptos de persona que se manejen (pp. 328 y
ss.). Por mi parte, admito perfectamente este planteamiento pues el mismo, en
realidad, trata del manejo exculpatorio de explicaciones empricas incomple-
tas, esto es, en las que no se ha conseguido marginar por completo al agente
como tal (as sucede en mltiples enfermedades mentales: cfr las referencias de
GtJNTHER, pp. 340 y 341). Lo que no obsta a que la explicacin emprica com-
pleta (de la que el agente haya sido distanciado plenamente como tal) deba de-
terminar per se la innecesariedad y, en definitiva, la improcedencia de la impu-
naturaleza) de modo pleno, entonces es preciso imputrselo a al-
guien, ya sea a la sociedad en su conjunto, ya a algn agente in-
dividual concreto. Pues, ya que no puede ser explicado empri-
camente, el hecho habr de ser insertado en un contexto
hermenutico (y ste lo proporciona la imputacin loo). La histo-
ria de la humanidad es, entonces, en cierta medida, la historia del
intento de reduccin de los espacios de imputacin en favor de
explicaciones (y soluciones) causales: la historia de la reduccin
de lo mtico (o lo mistrico). Ahora bien, aunque el positivismo
trat, infructuosamente, de explicar incluso el obrar humano en
clave causal-determinista, buscando reconducirlo en todo caso al
mbito de lo emprico (la psiquiatra o las ciencias sociales) y de
abandonar la dimensin normativa y de imputacin, lo cierto es
que la conducta humana se ha resistido siempre a esta pretensin.
En efecto, dicha conducta, en tanto que procedente de un sujeto
libre, pertenece consustancialmente al mbito de la normativi-
dad. El problema radica en que, en estas ltimas dcadas, la ex-
pansin de la imputacin manifiesta precisamente el intento de
obviar la existencia de fenmenos que no son expresin de nin-
guna causa libera, sino slo explicables en trminos empri-
cos. Respecto de stos, debe excluirse toda imputacin, toda res-
ponsabilizacin, toda sancin, las cuales deben ceder su lugar a
la aplicacin de medidas cognitivas de reaccin que son las co-
rrespondientes a tales procesos empricos. Pero parece como si
en nuestras sociedades se precisara en todo caso, ante la produc-
cin del dao, del valor simblico-comunicativo de la imputa-
cin 101.
9. Todo lo relatado, obviamente, no carece de consecuen-
cias en el mbito jurdico. Ya se ha aludido a la eliminacin de
espacios de riesgo permitido y al consiguiente incremento de la
apreciacin de infracciones de deberes de cuidado. Asimismo, a
tacin de responsabilidad, para situar el fenmeno en cuestin en el mbito de
lo puramente cognitivo.
" La imputacin, en efecto, permite introducir en un contexto significati-
vo (entender) lo que no se ha podido explicar de modo pleno.
101 En este marco se inscriben las declaraciones en las que se afirma que
ya basta de pretender explicar (la delincuencia juvenil, por ejemplo). Cfr. so-
bre estas tendencias la exposicin de K. GNTHER, KritJ, 1994-2. pp. 136,
149.
2.5. CONFIGURACIN DE UNA SOCIEDAD DE SUJETOS PASIVOS 5 1
la construccin crecientemente ampliatoria de la comisin por
omisin en virtud de injerencia. Pero, en este marco ideolgi-
co general, debe introducirse seguramente tambin el incremen-
to de la tipificacin de delitos de peligro 102. gn efecto, si de lo
que se trata es de garantizar la seguridad, no puede dejar de ad-
vertirse la inconsecuencia preventiva de los tipos delictivos im-
prudentes de resultado de lesin. Pues stos incorporan el men-
saje de que el sujeto activo del delito slo ser objeto de sancin
si se produce el resultado lesivo; y, segn la concepcin domi-
nante, el delito imprudente se caracteriza precisamente por la
confianza del agente en la no-produccin del resultado. As, la
contribucin de la sancin de los delitos imprudentes de resulta-
do al aseguramiento (contrafctico) de las expectativas sociales
de seguridad debe valorarse como muy relativa: baste, para com-
probarlo, apreciar cmo las vctimas potenciales de estas con-
ductas recurren, una y otra vez, hasta dnde pueden, a medios de
aseguramiento cognitivo (autoproteccin fctica). Lo que ocurre
es que, en una sociedad de contactos annimos, los medios de
aseguramiento cognitivo de las vctimas potenciales son, senci-
llamente, impracticables. Todo lo cual, sin duda, explica entre
otros factores, ya antes mencionados i03 la irrefrenable ten-
dencia hacia la tipificacin de delitos de peligro. Ahora bien, la
imposibilidad jurdico-penal o procesal de traducir, en muchas
102 Cfr. esta hiptesis en HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit, passim,
p. 54, por ejemplo. Muy significativa es la construccin de KINDHUSER, para
quien en los delitos de peligro abstracto se trata de normas de seguridad, que
protegen die zur sorgelosen Verfugung ber Gter notwendigen (heteronomen)
Sicherheitsbedingungen (esto es, las condiciones se seguridad heterno-
mas necesarias para una despreocupada disposicin sobre bienes): as,
KINDHUSER, Gefahrdung ais Straftat, Frankfurt, 1989,paiim, p. 280. Cfn asi-
mismo JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal
funcional (trad. Cancio/Feijo), Madrid, 1996, p, 47: ... la tendencia a lajuri-
dificacin, con independencia de cul sea su base, ya no permite, al menos en
un Estado de prestaciones, que la seguridad se conciba como un mero reflejo
de la actividad policial, sino que se convierte en un derecho, cuyo asegura-
miento puede ser exigido al Estado.
'03 Cfr. supra. Por lo dems, obviamente, no todos los tipos de peligro de
nuevo cuo pueden reinterpretarse en clave de imprudencias clsicas, de las
que se habra eliminado el requisito de punibilidad de la produccin del resul-
tado. La tipificacin de delitos de peligro contra bienes supraindividuales de
carcter socio-econmico, respondiendo al mismo paradigma general de la lu-
cha contra la inseguridad, tiene otros condicionantes concretos.
ocasiones, tal percepcin de inseguridad o de ausencia de azar
sentida por el sujeto pasivo en un criterio efectivo de hiperres-
ponsabilizacin del sujeto activo puede propiciar todava ms la
conformacin de una legislacin simblica.
2.6. La identificacin de la mayora social
con la vctima del delito '04
1. La expansin del sistema del Derecho penal, asentada en
los aspectos ya comentados, responde asimismo a un fenmeno
general de identificacin social con la vctima (sujeto pasivo) del
delito antes que con el autor (sujeto activo) '05. Dicho fenmeno
viene favorecido por la coyuntura, analizada en el apartado ante-
rior, de la configuracin de una sociedad mayoritariamente de
clases pasivas: pensionistas, parados, consumidores, perceptores
de prestaciones. Se trata, como se ha sealado con expresin a mi
juicio afortunada, de los sujetos del bienestar 'o^. pues bien, la
actitud de estos sujetos frente al Derecho penal resulta perfecta-
mente coherente en el marco del modelo social de la crisis del
Estado-providencia i07. En efecto, en este marco se est produ-
">* La opinin pblica se inclina hoy a identificarse ms con la vctima
que con el arbitro, con el gobernado ms que con el gobernante, con el contra-
poder ms que con el poder, con el justiciero ms que con el legislador (GA-
RAPON, Juez y democracia, pp. 96, 98).
'05 Cfr. sobre los posibles modelos de identificacin de la comunidad PA-
LiERO, RIDPP, 1992, pp. 873 y ss. Dicho fenmeno tiene repercusiones cla-
ras, como el crecimiento exponencial del inters por la vctima del delito y la
proteccin de sus derechos, tanto en el mbito del Derecho sustantivo como en
el del Derecho procesal.
1* GONZLEZ SEARA, LOS sujetos del bienestar, en el diario ABC, lunes
29 de diciembre de 1997, p. 26; en trminos materialmente equivalentes alude
SARTORI, La democracia despus del comunismo, Madrid, 1993, p. 118 y ss., a
la sociedad de las expectativas, donde stas tienen por objeto sobre todo de-
rechos materiales.
107 La inseguridad se relacionara, en efecto, con la prdida del dominio, de
una orientacin clara y el incremento de la dependencia. Resulta atractivo el
modo en que lo expresa FORSTHOFF (citado por HERZOG, Gesellschaftliche Un-
sicherheit, p. 59): De este modo el hombre moderno no slo vive en el Estado
sino tambin del Estado. IM prdida del espacio vital dominado y de las reser-
vas existenciales que vienen dadas con l le exponen al Estado. Se sabe depen-
diente del Estado y le traslada a ste la necesidad de seguridad y garanta de
su existencia, que ya no encuentra satisfechas en su lbil esfera individual.
2.6. IDENTIFICACIN DE LA MAYORA CON LA VCTIMA 5 3
ciendo un cambio progresivo en la concepcin del Derecho pe-
nal subjetivo (ius puniendi): de advertirse en l ante todo la es-
pada del Estado contra el desvalido delincuente se pasa a una
interpretacin del mismo como la espada de la sociedad contra
la delincuencia de los poderosos ios Ello provoca la consi-
guiente transformacin tambin en el mbito del Derecho penal
objetivo (ius poenale): en concreto, se tiende a perder la visin
de ste como instrumento de defensa de los ciudadanos frente a
la intervencin coactiva del Estado. Y, as, la concepcin de la
ley penal como Magna Charta de la vctima aparece junto a la
clsica de la Magna Charta del delincuente; ello, si es que sta
no cede la prioridad a aqulla.
2. Una concepcin de la Ley penal como Magna Charta
no slo del delincuente segn la caracterizacin de VoN
LisZT, sino tambin e incluso especialmente de la vcti-
ma, de entrada no puede dejar de tener consecuencias en el modo
de concebir el principio de legalidad. En efecto, partiendo del
concepto clsico, se ha sealado que los tipos penales son sus-
ceptibles de una interpretacin restrictiva (normalmente, de base
teleolgica) e incluso de una propia reduccin teleolgica 'O^
Del mismo modo, se ha admitido por muchos como correlato
natural de lo anterior, aunque no sin discusin, especialmente
en Espaa, el recurso a la analoga en el mbito de las eximentes
y atenuantes (en particular, en las causas de justificacin). El fun-
damento de dicha forma de obrar es, naturalmente, la apreciacin
de que la Ley penal constituye una garanta para el delincuente,
de modo tal que nada obsta a la reduccin interpretativa del m-
bito de lo punible ni a la analoga in bonam partem ii". Pues
'08 Es decir, que se empieza a advertir la operatividad del Derecho penal
contra los powerful, y no slo contra los powerless. A la vez que los repre-
sentantes de los powerless van alcanzando crecientes parcelas de influencia,
poltica o al menos social (movimiento asociativo, mass media, etc.).
'"9 Crticamente, HILLENKAMP, Vorsatztat und Opferverhalten, Gttingen,
1981, pp. 134-135, advirtiendo que la consideracin de ciertos comportamien-
tos de la vctima para limitar la imputacin de hechos tpicos al autor incurrira
en este, a su juicio, inaceptable proceder; EL MISMO, Der Einflufi des Opferver-
haltens aufdie dogmatische Beurteilung der Tal, Bielefeld, 1983, p. 13.
"O HILLENKAMP, Der Einflufi, p. 13: Ciertamente en el Derecho penal ale-
mn se parte del carcter permitido sin problemas de la llamada reduccin te-
leolgica, porque slo favorece al autor. Sucede slo que no se castiga lo que
bien, desde una perspectiva que entienda que la Ley penal es
tambin la Magna Charta de la vctima i^', algo que parece es-
tar en clara consonancia con la autocomprensin de la sociedad
de la inseguridad ^^^, resulta claro que ni la reduccin teleolgica
de los tipos ni la aplicacin analgica de las eximentes, en parti-
cular de las causas de justificacin, se manifestaran como pro-
cedimientos incontestados. En cambio, se planteara como cues-
tin a considerar la relativa a la interpretacin restrictiva de las
eximentes (o de ciertas eximentes) e incluso la modificacin de
las fronteras entre la interpretacin extensiva de los tipos y la
prohibida analoga in malam partem.
3. En efecto, en los casos dudosos, pertenecientes a la
zona gris del respectivo trmino legal, de modo tradicional se
ha tendido a excluir su inclusin en el mismo (desplazndolos a
la analoga frente a la todava permitida interpretacin extensiva
del tenor literal). En ello han pesado sin duda consideraciones
derivadas de la idea de la legalidad como garanta del agente.
en s esto es, segn el tenor literal seguira siendo punible. Se supone que
esto ha de ser conw la analoga en favor del autor incuestionable. Por mi
parte, querra ponerlo en cuestin. Ciertamente nos hemos acostumbrado a
contemplar con Franz von Liszt el Cdigo penal slo como la Magna Charta
del delincuente, que protege a los ciudadanos que se alzan contra el Ordena-
miento jurdico frente a la omnipotencia estatal. El Estado slo puede castigar
all donde previamente ha conminado de modo expreso y preciso. El enunciado
de que las soluciones que favorecen al autor son incuestionables puede conci-
liarse sin ms con ello.
' " Como HlLLENKAMP, Der EinfluS, p. 13: Sin embargo, se olvida con ello
que el Cdigo penal es tambin una Magna Charta de la vctima.
"2 Cfr. la lnea argumenta] de HILLENKAMP, Der EinfluJ5, pp. 13-14: Todo
el mundo puede extraer del Cdigo penal contra qu abusos le protege el Esta-
do con los medios del Derecho penal. Esta funcin del Derecho penal no debe-
ra ser infravalorada. Contribuye de modo esencial a un sentimiento de seguri-
dad vital y a una renuncia del ciudadano a autodefenderse y a armarse en todas
direcciones (Rundumbewaffhung). Garantiza un espacio de paz mnima, que
queda libre de la atmsfera de homo homini lupus. Este efecto del Derecho pe-
nal estatal no debera ser minusvalorado en su significado de psicologa social.
Con l no se concilla el enunciado tranquilizador desde la perspectiva del Es-
tado de Derecho del mero favorecimiento del autor Quien propaga solucio-
nes favorecedoras del autor, propaga en el mismo instante soluciones que las-
tran a la vctima. Con ello, provoca fricciones en una estructura que slo se
aprehende de modo suficiente con el doble sentido de la imagen de Magna
Charta. Esto o no se ve o se silencia, pero no debera pasar desapercibido en
una poca que ha asumido como tarea el descubrimiento de la vctima.
2.6. IDENTIFICACIN DE LA MAYORA CON LA VCTIMA 55
Pues bien, en un Derecho penal entendido (tambin) como Mag-
na Charta de la vctima ello podra verse de modo distinto. En
particular, podra entenderse que si el caso en cuestin responde
al telos o al espritu de la ley y no viene claramente exclui-
do del tenor de la misma, entonces procede su inclusin en el res-
pectivo mbito de regulacin. Lo que supondra la caracteriza-
cin de la interpretacin extensiva ms all del tenor literal
que de modo dominante se entiende que no es interpretacin,
sino analoga como interpretacin admisible. De hecho, en los
ltimos tiempos no es extrao advertir interpretaciones restricti-
vas de base teleolgica, cuando no autnticos supuestos de re-
duccin teleolgica, en el campo de las eximentes y atenuan-
tes '13^ al tiempo que la propia flexibilidad de los tipos propicia
la continua extensin de su alcance.
4. El fenmeno de identificacin con la vctima conduce
tambin, en el planteamiento de algunos autores, a entender la
propia institucin de la pena como mecanismo de ayuda a la su-
peracin por parte de la vctima del trauma generado por el deli-
to (en la denominada viktimologische Straftheorie) 'i4_ El razo-
namiento es el siguiente: ya que la sociedad no ha sido capaz de
evitarle a la vctima el trauma causado por el delito, tiene, al me-
nos en principio, una deuda frente a aqulla, consistente en el
castigo del autor ns En el cumplimiento de esta deuda, por lo de-
113 Seguramente, lo mismo sucede con el contenido de las reglas de impu-
tacin tpica. Cfr., por citar slo un ejemplo, H. L. GNTHER, Das viktimodog-
matische Prinzip aus anderer Perspektive: Opferschutz statt Entkriminalisie-
rung, en Festschrift fr T. Lenckner zum 70. Geburtstag, Mnchen, 1998,
pp. 69 y ss. Este autor, partiendo de la constatacin victimolgica de que hay
casos en los que tanto el autor como la vctima contribuyen al hecho, discrepa
de que haya de conducir slo a la atenuacin o exclusin de pena para el autor
(lnea seguida por la mayora de los autores que se haban ocupado de la llama-
da victimodogmtica). As, propone que el principio victimodogmtico se
utihce como va de incrementar las penas en los casos en que el autor se apro-
vecha de una determinada relacin para obtener la colaboracin de la vctima.
Me parece que esta idea, que, por otro lado, resulta perfectamente compartible,
s expresa una tendencia de la doctrina a no ver las reglas de imputacin como
puras reglas de garanta del autor, sino tambin como reglas de proteccin
de la vctima.
111 JEROUSCHECK, Straftat und Traumatisierung. berlegungen zu Unrecht,
Schuld und Rehabilitierung der Strafe aus vikmologischer Perspektive, JZ,
2000, pp. 185 y ss., 193 y ss.
115 JEROUSCHECK, JZ, 2000, p. 193.
ms, slo la pena de prisin y la de multa cumplen la deseada
funcin simblica "^. La pena se dice significa mucho para
la vctima. No porque satisfaga necesidades de venganza, pues
en la mayora de los casos no lo hace. Sino porque la pena ma-
nifiesta la solidaridad del grupo social con la vctima. La pena
dejafiera al autor y, con ello, reintegra a la vctima '^^.
5. Sea como fuere, lo cierto es que la criminalidad organi-
zada (narcotrfico, terrorismo, pornografa), la criminalidad de
las empresas (delitos fiscales, medioambientales, en materia de
consumo salud e intereses econmicos), la corrupcin pol-
tico-administrativa o el abuso de poder, e incluso la violencia
conyugal del denominado tirano domstico y el acoso sexual,
aparecen en primer plano de la discusin social sobre lo delicti-
vo. Y la nueva Poltica criminal intervencionista y expansiva re-
cibe la bienvenida de muchos sectores sociales antes reticentes al
Derecho penal, que ahora la acogen en tanto que reaccin contra
la criminalidad de los poderosos n^. Pues bien, en un momento
cultural en el que la referida criminalidad de los poderosos pre-
side la discusin doctrinal, pero tambin la actividad de los Tri-
"* Excluyndose, salvo en mbitos de aplicacin muy subsidiarios, infan-
tilizaciones de la pena como el arresto domiciliario o la prohibicin de ver la
televisin, carentes de toda fuerza simblica: JEROUSCHECK, ibidem.
"7 J. Ph. REEMTSMA, citado por JEROUSCHECK, JZ, 2000, p. 194.
"8 En mi opinin, la evolucin social est refutando radicalmente la opi-
nin de algunos autores que haban caracterizado la progresiva cristalizacin del
Estado democrtico de Derecho (frente al Estado liberal o el Estado social)
como un marco de mximas prestaciones, mxima participacin y mximas
garantas (es decir. Estado del bienestar con Derecho penal mnimo). Ms bien
se pone de manifiesto que la pretensin de armonizar un Estado mximo y un
Derecho penal mnimo constituye una contradictio in terminis. Aunque slo
fuera por un motivo: la inseguridad en cuanto a la percepcin de las prestacio-
nes (en sentido amplio: comprensivas de la ordenacin del territorio, medio am-
biente, consumo, orden econmico; y no slo relativas a la cuestin de las pres-
taciones sociales educacin, sanidad, desempleo, pensiones) provenientes
directa o indirectamente de! Estado conduce a que se promueva la instrumenta-
lizacin del Derecho penal para (pretendidamente) garantizarlas. El antiptico
Estado-Polica se convierte en el simptico Estado-Providencia y la proteccin
radical de los intereses de las Administraciones Pblicas se explica no en clave
de autoritarismo como se haca respecto a los cdigos penales de origen de-
cimonnico sino en clave de democracia e igualdad. Por ello, en realidad, pa-
rece razonable pensar que un Derecho penal mnimo slo pueda generarse en el
marco de un Estado mnimo...
2.6. IDENTIFICACIN DE LA MAYORA CON LA VCTIMA 5 7
bunales que trasciende a travs de los mass media y, por tanto,
la representacin social del delito, es seguramente comprensible
que la mayora tienda a contemplarse a s misma ms como vc-
tima potencial que como autor potencial 'i9_ Ello, de nuevo, re-
dunda en la conformacin de un consenso restrictivo en cuanto al
alcance de los riesgos permitidos. Pues el sujeto que ante todo se
contempla como vctima potencial no halla contrapartida acepta-
ble en la calificacin de ciertos riesgos como riesgos permiti-
dos. Y ello se manifiesta de modo claro en una definicin so-
cial-discursiva tendencialmente expansiva del mbito de las
conductas criminales.
6. En el momento actual, en suma, el tema en el debate so-
cial no es la criminalidad de los desposedos, leit-motiv de la doc-
trina penal durante todo el siglo xix y buena parte del siglo xx,
sino, sobre todo, la criminalidad de los poderosos y de las em-
presas (crimes of the powerful-corporate and business crme).
Ahora bien, ello supone introducir un importante error de pers-
pectiva sobre el que conviene alertar. En efecto, aqu y ahora, si-
gue siendo posible afirmar que el 80 por 100 de la criminalidad
(al menos, de la definida como tal y perseguida) contina mani-
festndose como criminalidad de los marginados (lower class
crime) '20^ de modo que se corre el riesgo de tomar la parte (me-
nor, pero muy difundida por los medios de comunicacin) por el
todo. As, la apuesta, que parece decidida, por una expansin del
Derecho penal, que conlleve la relativizacin de los principios de
garanta y reglas de imputacin en el mbito de la criminalidad
de los poderosos '2', siendo criticable en s misma, puede incu-
119 PRITTWITZ, Strqfrecht und Risiko, p. 318: as, no es slo que en la socie-
dad del riesgo se incrementen los riesgos, sino que lo que vara sobre todo es el
conocimiento y la percepcin de dichos riesgos.
'20 Aunque debe aadirse aqu un importante matiz. A saber, el crecimien-
to exponencial de la criminalidad organizada que se proyecta en hechos de pe-
quea o mediana gravedad y cuyos integrantes son reclutados entre los margi-
nados (extracomunitarios, bsicamente).
'21 Cfr. incluso NAUCKE, Die strajjuristische Privilegierung staatsverstark-
ter Kriminalitat, Frankfurt, 1996, passim, quien lo propone a partir del Derecho
natural o bien de propiciar una interpretacin conforme a los derechos huma-
nos del ordenamiento positivo. Lo que le conduce a relativizar principios como
los de irretroactividad o prohibicin de analoga en este mbito. De igual modo,
EL MISMO, Normales Strafrecht und die Bestrafung staatsverstarkter Krimina-
rrir adems en el error adicional de repercutir sobre la criminali-
dad en general, incluida la de los powerless, en los que no pa-
rece pensarse en primera instancia a la hora de proponer las re-
formas antigarantistas '22,
7. Ciertamente, no parece que vayamos a asistir a la confi-
guracin de una representacin social escindida del Derecho pe-
nal, que distinguiera entre poderosos y marginados y mantuviera
un doble baremo. Independientemente de lo rechazable de tal
concepcin del Derecho penal, lo cierto es que la misma, segn
todos los indicios, no va a producirse. Por el contrario, los fen-
menos referidos parecen conducir como antes apuntbamos
a un cambio global en la representacin de la criminalidad de sig-
no inequvocamente defensista. Las tesis de la corresponsabili-
dad social en el delito (muy caractersticas de los aos sesenta e
incluso setenta '23)^ que haban alcanzado ciertamente excesos
reprobables, en la medida en que excluan prcticamente el ele-
litat, en Festschrift fr Gnter Bemman, Baden-Baden, 1997, pp. 75 y ss., 84-
85.
22 Esto pone de relieve la perversidad sit venia verbo de las tesis an-
tigarantistas, por muy sectorial que sea su origen. En efecto, stas, aunque se
construyan pensando slo en la criminalidad organizada o en la criminalidad de
empresa, sobre la base de la idea en s criticable de que los poderosos no
precisan garantas, o de que las garantas se conformaron pensando en un de-
lincuente dbil frente a un Estado fuerte y no viceversa, acaban incidiendo so-
bre todo el Derecho penal. Lo advierte KUNZ, Kriminologie, Bem/Stuttgart/
Wien, 1994, p. 302 nm. marg. 7: Incrementos claros de la eficiencia en el
control slo se pueden alcanzar mediante un enrgico Derecho penal especial
de la puesta en peligro, que corre el riesgo de desbordarse por los mbitos de
la criminalidad tradicional y generar un cambio esencial de modelo, desde el
Derecho penal del ciudadano al Derecho penal del enemigo.
Las soluciones frente a eventuales desigualdades en el trato con la crimina-
lidad no pasan, pues, por la eliminacin de las garantas en la represin de la de-
lincuencia de los poderosos, sino, por el contrario, por lograr que los margina-
dos disfruten realmente y no slo tericamente de las mismas garantas que
aqullos.
123 Cfr., por ejemplo, LDERSSEN, Kollektive Zurechnung - individualisie-
rende Haftung, en LDERSSEN/SACK (Hrsg.) Vom Nutzen und Nachteil der so-
zialwissenschaften fr das Strafrecht, 2, Frankfurt, 1980, pp. 737 y ss., 740:
La criminalidad es un producto social (...) y a ello no se adeca el que para la
lucha contra esta criminalidad se utilice como instrumento la responsabilidad
individualizadora. Esta idea se hall siempre en la base de las reflexiones del
crculo de los denominados profesores alternativos: cfr. la referencia crtica
de DAHRENDORF, Ley y orden (trad. L. M. Diez-Picazo), Madrid, 1994, p. 91.
2.6. IDENTinCACIN DE LA MAYORA CON LA VCTIMA 59
ment de responsabilidad personal 124^ parecen ceder el paso a
otras centradas exclusivamente en la responsabilidad personal
(que se van asentando en los aos ochenta y noventa) 125. Segu-
ramente, ello responde a un cambio de mentalidad que trascien-
de el mbito de lo delictivo: en concreto, al ascenso progresivo
de una tica de la responsabilidad individual, que habra de pre-
valecer sobre visiones ms colectivas y, consiguientemente,
paternalistas en lo que hace a la relacin entre los ciudadanos y
el Estado (sanidad, educacin, pensiones) '26 PQJQ ciertamente
hay que alertar sobre el peligro de que tambin en esta lnea se
incurra en excesos, olvidndose que, junto al elemento central de
la responsabilidad individual del agente, debe considerarse tam-
bin el contexto social del delito i27_
'24 En realidad, la idea viene de muy atrs y entronca con la concepcin so-
ciolgica del delito y las expresiones relativas a la Kollektivschuld der Ge-
sellschaft (Tout le monde est coupable except le criminel): ya crtico con
respecto a ello MEZGER, Krimnalpolitik und ihre kriminologische Grundlagen,
3.' ed., Stuttgart, 1944, p. 248.
125 GARAPON, Juez y democracia, p. 105; HESS, Die Zukunft des Verbre-
chens, KritJ, 1998, pp. 145 y ss., 156. La llamada tercera va parece pre-
tender eludir ambos riesgos. Como declara grficamente el titular del Home Of-
fice britnico, el laborista STRAW, ... el mensaje dual sobre el crimen es el
ncleo que nos lleva a la Tercera Va: la derecha era dura con el crimen pero
se olvidaba de las causas, y la vieja izquiera lo era con las causas pero no con
el crimen. Nosotros combatimos el crimen pero tambin lo que lo provoca (en
el diario EL MUNDO, 26 de septiembre de 1999, p. 7). Cuestin distinta es
que tal virtuoso punto medio se consiga.
'îs Esta mentalidad es, seguramente, la que de algn modo se corresponde
con los segmentos sociales que se hallaban tras la candidatura de Bush a la pre-
sidencia de los Estados Unidos. Cfr. M. TRUJILLO, El fin de la Great So-
ciety?, ABC, 7 de noviembre de 2000, p. 34.
127 Por eso creo que tiene razn KLESCZEWSKI, Auswirkungen von Umbruch
und Krise einer Brger-Gesellschqft auf das Strafrecht -eine Hegelianische
Perspektive, en ARSP Beiheft, 71 (Rechtsphilosophie und Rechtsdogmatik in
Zeiten des Umbruchs), 1997, pp. 140 y ss., 152, a propsito de delitos que res-
ponden a una situacin de injusticia social contradictoria con los propios prin-
cipios de la sociedad en la que se produce: Los delitos que, aunque tomndo-
se la justicia por su mano, reclaman la participacin en el bienestar general,
ejecutan algo a lo que la generalidad constituida est obligada segn sus pro-
pios principios. Desde este punto de vista, el hecho aparece precisamente como
una actuacin de la voluntad general, para resolver esta contradiccin consigo
misma. De ello resulta que la criminalidad ya no es aqu slo una obra con la
que haya de pechar la voluntad especial del agente, sino que se convierte, des-
de esta vertiente, en un fenmeno que genera responsabilidad social. A la vista
8. Probablemente, un indicio de todo esto aunque no ms
que un indicio pueda advertirse en el cambio de perspectiva
con el que parece empezar a abordarse la criminalidad infantil y
juvenil en los diversos pases '28. En efecto, a mi entender el fun-
damento ltimo de la existencia de una legislacin penal de me-
nores ms suave que la comtn se halla en la idea de que la res-
ponsabilidad individual por el delito cometido por el joven se ve
matizada por una cierta corresponsabilidad social '29 p^gs bien,
la eliminacin de este aspecto, o al menos su significativa pues-
ta en cuestin, podran conducir a un replanteamiento (probable-
mente indeseable) del tratamiento ms benigno de los jvenes
delincuentes. As, las propuestas de imposicin de sanciones ms
graves a los jvenes autores de hechos violentos, y en concreto
de rebaja de la frontera de la mayora de edad penal, que per-
mitira imponer a tales jvenes las sanciones del Derecho penal
comn, se hallan cada vez ms difundidas y encuentran acogida
en todos los foros 130_
de ello, debe relativizarse el principio retributivo de modo que la atribucin de
una nica culpabilidad se supere en una corresponsabilidad del conjunto de la
sociedad. Esto implica una cierta contencin de la potestad sancionadora, que
por un lado se corresponde con un deber de tolerancia de la generalidad en
cuanto a los riesgos de la reinsercin de los penados y, por otro lado, con un
deber general de ayuda, de apoyarlos en su resocializacin. La contencin de
la potestad sancionadora se manifiesta permanentemente en la renuncia a la
disminucin del honor que se se vincula con la caracterizacin del condenado
como nico culpable. En funcin del delito que se cometa, esta consideracin
conducira desde la impunidad en unos casos, pasando por la atenuacin de la
responsabilidad en otros, hasta la plena sancin en los restantes (ms graves), si
bien siempre acompaada de una oferta de terapia social.
128 Cfr., por ejemplo, el informe de PIPPER, The Crime and Disorder Act
1998: Childand Community "Safety", MLR, 62, 1999, pp. 397 y ss.
'29 En realidad, por tanto, la exencin de toda responsabilidad penal que el
Derecho espaol vigente prev para los casos de delitos cometidos por menores
de catorce aos tiene su fundamento en que el hecho en cuestin se le imputa
totalmente a la sociedad; por eso, el mecanismo previsto para tales casos es el
mismo que el que se establece para los menores desprotegidos. Y el Derecho pe-
nal de jvenes encuentra un importante fundamento de su existencia en la idea
de una imputacin parcial a la sociedad. Aunque ello, naturalmente, no implica
que no se tengan en cuenta otros factores, como la mayor impulsividad del jo-
ven, su mayor labilidad o, en fin, las mayores posibilidades de reinsercin a tra-
vs de tratamientos educativos.
'30 En Espaa nos hallamos todava en el proceso de signo inverso marca-
do por la promulgacin de la Ley de responsabilidad penal del menor. Pero ello
2.7. DESCRDITO DE OTRAS INSTANCIAS DE PROTECCIN 61
2.7. El descrdito de otras instancias de proteccin
1. Lo anterior, con todo, todava no explicara de modo ne-
cesario la demanda de punicin y la consiguiente expansin pre-
cisamente del Derecho penal. En efecto, tales datos podran con-
ducir ciertamente a una expansin de los mecanismos de
proteccin no jurdicos, o incluso de los jurdicos, pero no nece-
sariamente de los jurdico-penales. Ocurre, sin embargo, que ta-
les opciones o son inexistentes, o parecen insuficientes, o se ha-
llan desprestigiadas. Nos referimos a la tica social, al Derecho
civil y al Derecho administrativo.
2. Resulta innegable que, dejando otras consideraciones al
margen, las normas de la moral social como normas que son
desempean una funcin de orientacin, al permitir predecir en
cierta medida la conducta de los dems, de modo que quepa re-
nunciar as al permanente proceso de aseguramiento cogniti-
vo 131. Pero, entonces, la ausencia de una tica social mnima
hace, en efecto, imprevisible la conducta ajena y produce, obvia-
mente, la angustia '32 que corresponde al esfuerzo permanente de
aseguramiento fctico de las propias expectativas o a la constan-
te redefinicin de las mismas. Pues bien, las sociedades moder-
nas, en las que durante dcadas se fueron demoliendo los crite-
rios tradicionales de evaluacin de lo bueno y lo malo, no
parecen funcionar como instancias autnomas de moralizacin,
de creacin de una tica social que redunde en la proteccin de
no impide advertir con claridad que en muchos pases de nuestro entorno ta co-
menzado precisamente la fase de reflujo. Probablemente no es casual en este
sentido que un conocido diario barcelons titulara la aprobacin, en su da, del
proyecto de ley penal juvenil por el Consejo de Ministros indicando, con gran-
des caracteres: El Gobierno rebaja la mayora de edad penal a los trece aos.
Por lo dems, la singularizacin que ahora empieza a debatirse de los he-
chos de terrorismo cometidos por menores del mbito de la legislacin penal de
jvenes pone de relieve cmo, al menos para ciertos delitos, no se est dispues-
to a admitir la tesis de la corresponsabilidad social. En trminos crticos frente
al replanteamiento del statu quo en materia de responsabilidad penal juvenil,
con importantes argumentos, HEFENDEHL, Tter und Opfer bei kindlicher Ge-
waltkrmmaltat, JZ, 2000, pp. 600 y ss.
'3' Esto es, a la continua redefinicin de las propias expectativas ante cada
nuevo contacto social, o tras la defraudacin de tales expectativas en el anterior
contacto.
32 Cfr. MARINA, Crnicas, p. 106.
los bienes jurdicos i33 EHQ expresa una situacin prxima a la
anomia que teorizara DURKHEIM.
3. La cuestin no es tan nueva como podra parecer. Ya en
1930, ORTEGA Y GASSET conclua: Europa se ha quedado sin
moral (...). Si dejamos a un lado como se ha hecho en este en-
sayo todos los grupos que significan supervivencias del pasa-
do los cristianos, los "idealistas", los viejos liberales, etc.
no se hallar entre todos los que representan la poca actual uno
solo cuya actitud ante la vida no se reduzca a creer que tiene to-
dos los derechos y ninguna obligacin. Es indiferente que se en-
mascare de reaccionario o de revolucionario: por activa o por
pasiva, al cabo de unas u otras vueltas, su estado de nimo con-
sistir, decisivamente, en ignorar toda obligacin y sentirse, sin
que l mismo sospeche por qu, sujeto de ilimitados dere-
chos 134. Aadiendo, de modo interesante en el contexto de este
estudio, en el que ya se ha hecho alusin ms arriba al indivi-
dualismo de masas, lo siguiente: El hombre-masa carece sim-
plemente de moral, que es siempre, por esencia, sentimiento de
sumisin a algo, conciencia de servicio y obligacin '^s.
4. As, ha tendido a convertirse en excepcional el que una
conducta, no estimndose contraria a Derecho, se repruebe so-
cialmente como inmoral, adoptndose contra ella las reacciones
sociales correspondientes. Ello, de entrada, tiene el efecto a fa-
vorecer el propio desarrollo de la delincuencia iê. Pero, a la vez,
determina que seguramente resulte correcto el diagnstico de los
'33 Cfr., por ejemplo DIEZ RIPOLLS, Exigencias sociales y poltica crimi-
nal, en Claves de Razn Prctica, 85, septiembre 1998, pp. 48 y ss., 48-49:
El fracaso en la consolidacin de una moral social civil y autnoma ha con-
ducido a que las opiniones sociales, de modo muy extendido, equiparen los con-
tenidos del Derecho penal con los de esa moral social poco definida, y que en
consecuencia exijan a la poltica criminal que se pronuncie sobre aspectos con-
flictivos ticos que no son propiamente de su competencia.
134 ORTEGA Y GASSET, La rebelin de las masas (1930), en Obras comple-
tas (ed. P. Garagorri), Madrid, 1988, pp. 198-199.
135 ORTEGA Y GASSET, La rebelin, p. 200.
136 Como pone de relieve la denominada teon'a institucional de la ano-
mia, una de las causas del incremento de la delincuencia es la preeminencia de
la econotna y la relativa impotencia y devaluacin de las instituciones no eco-
nmicas como la familia, la educacin, la religin, etc. Cfr. MESSNER/ROSEN-
FELD, Crime and the American Dream, 2.' ed., 1997.
que piensan que es, en parte, la liberacin de prohibiciones
niorales la que conduce al incremento de prohibiciones penales.
Slo que la carga que el Derecho penal sufre con tal transferen-
cia resulta insoportable para ste y, a mi juicio, nada positiva para
el conjunto de la sociedad i37. Jean-Claude GUILLEBAUD i^s lo ex-
presa del siguiente modo: Cuando una sociedad pierde sus pun-
tos de referencia, cuando los valores compartidos y sobre todo
una definicin elemental del bien y el mal se desvanecen, son
reemplazados por el Cdigo penal. Si usted habla con los ma-
gistrados, le dirn que se les est pidiendo una tarea imposible:
no slo aplicar el derecho, que es su fincin, sino tambin pro-
ducir valores, para lo que no se sienten cualificados. Corres-
ponde a la sociedad trazar la frontera entre el bien y el mal, en-
tre lo que est permitido y lo que no lo est. En una palabra, le
corresponde plantear la cuestin de lo prohibido, a lo que ha re-
nunciado desde hace treinta aos. Seguramente habr que es-
perar para ver si la tendencia que parece manifestarse ahora en
el marco de la llamada tercera va hacia una revitalizacin
de la sociedad civil (Zivil-, Brgergesellschaft), atribuyndole un
nuevo protagonismo, fructifica en este campo.
4. En segundo lugar, en lo que hace al Derecho civil de da-
os, es ms que discutible que ste, dada su tendencia a la obje-
tivizacin de la responsabilidad, pueda expresar la reprobacin
que es necesario manifestar ante determinados hechos i39. Algo
que resulta especialmente patente en la evolucin del Derecho de
daos desde el modelo de la responsabilidad al modelo del
seguro. Desde este modelo, en efecto, puede dudarse de que el
Derecho civil est en condiciones de garantizar dos de los aspec-
tos, a mi juicio, fundamentales de su funcin poltico-jurdica
clsica. As, por un lado, si el dao est asegurado es casi inevi-
table que disminuyan los niveles de diligencia del agente; pues el
montante de la indemnizacin habr de afrontarlo la asegurado-
'3'' La denostada judicializacin en el fondo no es sino un correlato del
fenmeno que exponemos ahora.
138 Citado apudMARWA, Crnicas, p. 196.
'39 Cfr., ya en este sentido, VoN BAR, Geschichte, p. 343, frente a ciertas
observaciones de IHERING, y p. 344: Eben weil das Schuldmoment aber in der
Civiljustiz zurcktntt, ist letztere auch nicht gegeignet, den nothwendig auch
moralischen Charakter des Rechtesfr sich allein gengend zu wahren.
ra, siendo su repercusin individual, en el peor de los casos, la
derivada de un incremento general de primas i'ô. Luego el mo-
delo del seguro tiene como consecuencia un decremento de la
eficacia preventiva que frente a conductas individuales daosas
podra tener el Derecho civil de daos 'î. Por otro lado, el mo-
delo del seguro tiende a configurar montantes estandarizados de
indemnizacin que se alejan cada vez ms de garantizar a los su-
jetos pasivos una compensacin, si no integral (cuya propia po-
sibilidad prctica resulta cuestionable), al menos mnimamente
prxima a sta i42. Todo lo cual, por lo dems, intensifica la pr-
dida de contenido valorativo de la responsabilidad civil que se
inicia tan pronto como sta abandona la idea de culpa.
5. En tercer lugar, por lo que hace al Derecho administrati-
vo, el recurso al principio de oportunidad, al que se han ido su-
mando la imparable burocratizacin y, sobre todo, la corrupcin
han sumido en un creciente descrdito a los instrumentos de pro-
teccin especficos de este sector (ya preventivos, ya sancionato-
rios) 143. Se desconfa con mayor o menor razn, segn las
ocasiones de las Administraciones pblicas en las que, ms
'40 Obsrvese cmo ello implica una socializacin del dao individual-
mente causado.
i'*' Cfr. J. SIMN, The Emergence ofa Risk Society: Insurance, Law, and the
State, Socialist Review, 95 (1987), pp. 61 y ss., 73, que subraya el papel dis-
tributivo del seguro, frente a la atribucin de reproche y responsabilidad. Su
conclusin (p. 75): ... modern social Insurance techniques undermine dete-
rrence by breaking the link between compensation and fault. Cfr. tambin,
LuHMANN, Soziologie des Risikos, Berln, 1991. Sobre todo ello, instructivo,
ARROYO ZAPATERO, Derecho y riesgo, en Iniuria. Revista de responsabilidad
civil y seguro, 8, oct.-dic. 1995, pp. 57 y ss. Concluyentemente, SALVADOR CO-
DERCH/CASTI EIRA PALOU, Prevenir y castigar, Madrid, 1997, p. 157: ... los es-
tudios empricos realizados sobre legislaciones que han pasado de un sistema
de responsabilidad civil por accidentes de trfico automovilstico a otro admi-
nistrativo de seguro obligatorio al margen de toda consideracin de negligen-
cia no son para nada concluyentes, a favor de la hiptesis de que los se-
gundos resulten ms eficientes que los primeros desde el punto de vista de la
reduccin de los costes primarios y terciarios de los accidentes.
I42 En efecto, si se consagra legalmente un sistema de haremos generales
de la indemnizacin, con lmites mximos, parece obvio que ello, por mucho
que se trate de fundamentar en razones de seguridad jurdica, coarta considera-
blemente las funciones poltico-jurdicas de un Derecho civil de daos de con-
figuracin no punitiva, como es el continental.
i'is Cfr. en este sentido MARINUCCI/DOLCINI, RI DPP, 1999, p. 804.
que medios de proteccin, se tiende a buscar cmplices de deli-
tos socio-econmicos de signo diverso i**
6. El resultado es desalentador. Por un lado, porque la vi-
sin del Derecho penal como nico instrumento eficaz de peda-
goga poltico-social, como mecanismo de socializacin, de civi-
lizacin 145^ supone una expansin ad absurdum de la otrora
ultima ratio. Pero sobre todo porque, adems, tal expansin es
intil en buena medida, porque somete al Derecho penal a cargas
que ste no puede soportar. Desde luego, en tanto en cuanto se
mantenga un modelo ms o menos anlogo al clsico de garan-
tas y reglas de imputacin. Pero seguramente tampoco aunque
dicho modelo se someta a fracturas que lo desnaturalicen por
completo 146. Pues se dan fenmenos (los llamados macropro-
blemas: grandes cuestiones socio-polticas) cuyo carcter ma-
croscpico 147^ estructural o sistmico determina que, aun cuan-
do pudiera predicarse de ellos una naturaleza globalmente
criminal, el Derecho penal no constituya ya conceptualmen-
te el mecanismo adecuado para una gestin razonable de los
mismos. El debate acerca de la Zukunftssicherung, esto es, de
la atribucin al Derecho penal de la responsabilidad de proteger
los intereses fundamentales de las generaciones futuras sobre la
tierra es un ejemplo suficientemente ilustrativo al respecto '48.
Pero pueden mencionarse otros que ponen de relieve cmo, en
general, se trata de desviar al Derecho penal las grandes cuestio-
1'^* A ttulo de mero ejemplo, bastara aludir a la tipificacin de prevarica-
ciones especficas en materia urbanstica o medio-ambiental. Pero asimismo
tiene que advertirse cmo la lucha contra la criminalidad organizada se cana-
liza en buena medida a travs de la configuracin de tipos delictivos de corrup-
cin funcionarial.
i"*' Cfr. PALIERO, L'autunno del patriarca. Rinnovamento o trasmutazione
del dirilto pnale dei codici?, RIDPP, 1994, pp. 1228-1229. Sobre esta fun-
cin del Derecho penal, cfr, de modo general, MLLER-TUCKFELD, Integra-
tionspravention. Studien zu einer Theorie der gesellschaftlichen Funktion des
Strafrechts. Frankfurt, 1997.
'"s Cfr. DAHRENDORF, Ley y orden, pp. 95 y ss., 104: Una sociedad sin li-
gaduras es una sociedad que se enfrenta a la alternativa entre Anomia o el po-
der fro. Y, por supuesto, sta no es una alternativa, pues ambas se alimentan
recprocamente.
147 PALIERO, RIDPP, 1994, p. 1238.
'''8 Cfr. el trabajo que, bajo este ttulo, publicara STRATENWERTH, Zukunfts-
sicherung durch Strafrecht?, ZStW, 105 (1993), pp. 679 y ss.
nes del funcionamiento de la comunidad como tal, cuestiones
que hoy por hoy ni las instituciones polticas ni los grupos socia-
les son capaces de resolver.
2.8. Los gestores atpicos de la moral
(atypische Moralunternehmer)
1. Adems de los factores anteriores, no puede perderse de
vista tampoco el giro de, al menos, buena parte de la criminolo-
ga de izquierda. En efecto, a partir de un determinado momento
se repara desde esta lnea de pensamiento en que los sujetos per-
tenecientes a los niveles inferiores de la sociedad tambin son,
por encima de otras consideraciones, titulares reales de bienes
jurdicos (individuales '49 o difusos); en que tambin stos em-
piezan a verse a s mismos ms como vctimas potenciales que
como autores potenciales. Con ello, la alianza en su da preten-
dida por un cierto marxismo entre delincuencia y proletariado se
manifiesta absurda iô. Por el contrario, desde perspectivas de iz-
quierda se insiste en la necesidad de no olvidar las demandas de
'' Resulta muy significativa la famosa frase del criminlogo britnico
YOUNG: GO and tell a worker robbed of his weeks wages or a raped woman
that crime does not exist!. Sobre ello, SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Dere-
cho penal contemporneo, Barcelona, 1992, pp. 23 y ss.
'50 Se haba llegado a sealar que la lucha de clases entre los que poseen
y controlan los medios de produccin y distribucin y los que carecen de ellos
(es) la fuente de todo delito en las sociedades capitalistas. Cfr. la, por lo de-
ms, muy instructiva descripcin histrica del significado de la criminologa ra-
dical y de los Critical Legal Studies en CARDARELLI/HICKS, Radicalism in
Law and Criminology: a retrospective View of Critical Legal Studies and Radi-
cal Criminology, en The Journal of Criminal Law & Criminology, 84, nm. 3,
1993, pp. 502 y ss., 519. Muy expresiva de la crisis de la denominada crimi-
nologa crtica desde finales de los aos ochenta es la relacin de VAN SWAA-
NINGEN/TAYLOR, Rethinking critical criminology. A panel discussion, en Cri-
me, Law & Social Change, 21 (1994), pp. 183 y ss. En especial, resulta
significativa la manifestacin que recogen de John Lea: What is leftfor the Left
is to take rights seriously. This also implies, according to Lea, taking crime se-
riously, especially if crime is to be defined as the violation of human rights
(p. 185). La extraccin de nuevas consecuencias de la concepcin del delito
como violacin de derechos humanos (por lo dems ya presente en estas co-
rrientes: CARDARELLI/HICKS, The Journal of Criminal Law & Criminology,
84, 1993. p. 513) me parece un cambio radical de esta lnea de pensamiento,
2.8. LOS GESTORES ATPICOS DE LA MORAL 67
mayor proteccin (y, en todo caso, de no deslegitimacin de la
proteccin existente) que surgen desde estos sectores.
2. Sin embargo, las cosas no se han detenido en este punto,
sino que han ido ms all. Es en este contexto en el que ha ad-
quirido todo su sentido la referencia a la existencia de atypische
Moraluntemehmer, expresin con la que se designa a algunos
nuevos gestores de la moral colectiva (y del recurso al Derecho
penal, en lo que aqu especialmente interesa). Si tales gestores
haban venido siendo tradicionalmente determinados estamentos
burgueses-conservadores, hoy adquieren tanta o ms relevancia
en tal papel las asociaciones ecologistas, feministas '5i, de con-
sumidores, de vecinos (contra los pequeos traficantes de dro-
gas), pacifistas (contra la propagacin de ideologas violentas),
antidiscriminatorias (contra ideologas racistas o sexistas, por
ejemplo), o, en general, las organizaciones no gubernamentales
que protestan contra la vulneracin de derechos humanos en
otras partes del mundo. Todas ellas encabezan la tendencia hacia
una progresiva ampliacin del Derecho penal en orden a la cre-
ciente proteccin de sus respectivos intereses '52. En este punto,
no parece prestarse demasiada atencin al hecho de que tales de-
'51 Cfr., sin embargo, LARRAURI, en LARRAURIA'ARONA, Violencia domsti-
ca y legtima defensa, Barcelona, 1995, p. 11-12, 145 y ss., 175, planteando la
compatibilidad de abolicionismo y feminismo, as como criticando las tesis de
SCHEERER.
'52 Es imprescindible citar aqu los trabajos de SCHEERER, Neue soziale Be-
wegungen und Strafrecht, KritJ, 1985, pp. 245 y ss.; EL MISMO, Atypische Mo-
raluntemehmer, Kritische Kriminologie heute, KrimJ 1. Beiheft, 1986,
pp. 133 y ss.; tambin K. GNTHER, Natrlich sind wirfr die Abschajjung des
Strafrechts ! Sind wir es wirklich ?, en GAMM/KIMMERLE (Hrsg.), Vorschrift
und Autonomie. Zar Zivilisationsgeschichte der Moral, Tbingen, 1989, pp. 41
y ss., 42, 46-47; LDERSSEN, Die Krise des ojfentlichen Strafanspruchs, Frank-
furt, 1989, p. 21, sobre la idea de cmo los nuevos movimientos sociales pre-
tenden servirse del Derecho penal como medio para la consecucin de sus fines;
HESS, Kriminologen ais Moraluntemehmer, en BOLLINGER/LAUTMANN (Hrsg.),
Vom Guen, das noch stets das Bose schafft. Kriminalwissenschaftiiche Essays
zu Ehren von Herbert Jager, Frankfurt, 1993, pp. 329 y ss . Cfr., por lo dems,
la descripcin de VAN SWAANINGEN, Critical Criminology, pp. 170 y ss., alu-
diendo a la aparicin de an increased beliefin penalty, pp. 238-239: a Com-
mon orientation towards social defence, an alleged 'need' to correct the mis-
guided philanthropy ofpreceding decades, an authoritatian populism about law
and order in the mass media and in politics...; asimismo, PALIERO, RI DPP,
1992, pp. 875-876, 880, 882 y ss.
mandas de criminalizacin, por cierto en buena medida atendi-
das, resulten inadecuadas, vulneratorias de principios generales
del Derecho penal (as, las que se refieren a la criminalizacin de
la pura expresin de ideas) o incluso contraproducentes i53. Es
significativo que se subraye incluso la contribucin que la crimi-
nologa crtica antes abanderada del abolicionismo ha pres-
tado a los nuevos procesos de criminalizacin i54.
3. El giro ha sido tal que quienes en su da repudiaban el
Derecho penal como brazo armado de las clases poderosas con-
tra las subalternas ahora reclaman precisamente ms Derecho
penal contra las clases poderosas. Se produce, segn se ha dicho,
un fenmeno de fascinacin de diversas organizaciones sociales
por el Derecho penal, fascinacin de la que carecen todos sus
equivalentes funcionales i55_ As,
ya no est en primer plano la negativa a las estructuras de po-
der, sino la intervencin en ellas. El rechazo de los medios de po-
der cede ante la voluntad de servirse de ellos en el propio inte-
rs 156.
O, como de modo ms preciso seala LDERSSEN,
153 Cfr. DEZ RiPOLLs, en Claves de Razn Prctica, 85, septiembre
1998, p. 51; as ocurre con el nuevo delito de acoso sexual, bandern de en-
ganche de los partidos polticos para el feminismo y que ha logrado que ac-
tualmente las amenazas condicionadas a la realizacin de un comportamiento
sexual reciban un tratamiento privilegiado frente a las restantes....
K54 VAN SWAANINGEN, Critical Criminology, p. 241: ... critical criminolo-
gists sensitised new criminological themes: from sexual and family violence,
corporate and environmental crime, to violations of human rights and other cri-
mes ofthe state.
155 K. GNTHER, en Vorschrift und Autonomie, p. 48. La SAP Sevilla
(secc. 4.') de 12 de julio de 1993, ponente De Pal Velasco, a propsito de su
resolucin absolutoria en el procedimiento por delito ecolgico conocido como
caso Doana, lo expresaba en estos trminos: La emergencia de nuevos bie-
nes jurdicos de titularidad colectiva, la aparicin de medios de ataque distin-
tos a los tradicionales, e incluso la deseable fuerza adquirida por determinados
movimientos sociales emancipatorios, provocan una especie de entusiasmo pu-
nitivo en importantes sectores de la opinin pblica, y aun en conspicuos ope-
radores jurdicos, que parecen propugnar, en vez del benemrito principio de
intervencin mnima, otro de "intervencin mxima".
15'' SCHEERER, KrimJ Beiheft 1, pp. 139^ 144.
2.9. LA ACTITUD DE LA IZQUIERDA POLTICA 69
aproximadamente los mismos grupos polticos por un lado di-
rectamente o remitindose a la correspondiente tradicin no se
cansan de afirmar la inutilidad y daosidad de la coaccin esta-
tal a travs de la pena (o del Derecho penal), pero, por otro lado,
pretenden utilizar el Derecho penal para el logro de sus fines
emancipatorios '57.
Sobre este ext r emo, muy i mport ant e, ser preci so efectuar al-
guna consi deraci n en las pr xi mas pgi nas.
2.9. La actitud de la izquierda poltica:
la poltica criminal socialdemcrata en Europa
1. La tendencia a la que se acaba de hacer referencia tiene
manifestaciones directas en la poltica cotidiana. En efecto, lo
propio del modelo preexistente (esto es, del debate en tomo a la
ideologa de ley y orden) era que los partidos y grupos vulgar-
mente calificados como de derechas asumieran la tesis del in-
cremento de la seguridad a travs de una mayor presin punitiva,
mientras que los partidos y organizaciones de izquierdas de-
fendan aparentemente la postura contraria: la de la disminucin
de la presin punitiva. As, el cambio fundamental se produce
cuando la socialdemocracia europea pasa a asumir, en su totali-
'5'' LDERSSEN, Neuere Tendenzen der deutschen Kriminalpolitik, en
ESER/ CORNILS (Hrsg.), Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, Freiburg,
1987, pp. 161 y ss., 165. Cfr., en el mismo sentido, SEZ VALCRCEL, El nuevo
cdigo: maxlmalismo penal, JD, 26, julio 1996, pp. 3 y ss., 5: Esa parado-
ja poltica, movimientos alternativos que vinieron a confiar en el sistema penal
y a propiciar su expansin, fie posible entre nosotros por el nuevo escenario
que cre el ascenso de los partidos socialistas al poder en los pases de la Eu-
ropa del sur, y la apuesta por afirmar o imponer esos valores ticos desde arri-
ba (...); () quienes antes luchaban por la restriccin del sistema ahora pro-
mueven la criminalizacin de nuevas conductas, alejndose de programas ms
respetuosos con los derechos humanos, como los que propugnaban la interven-
cin mnima; GARAPON, Juez y democracia, p. 97: Por una curiosa inversin,
estos nuevos acusadores han salido a menudo de medios de la extrema izquier-
da, es decir de aquellos que an ayer iban a derribo contra toda forma de cen-
sura burguesa. Se comprende con facilidad que la extrema izquierda se en-
cuentre en esta lucha contra las instituciones, que sin embargo ha cambiado en
que esos militantes asociativos utilizan ahora la institucin judicial para lograr
sus fines. Esta inversin de los lugares es particularmente perturbadora, al
compartir los militantes de la izquierda tradicional, espontneamente, estas
causas sin comprender que justifican un incremento de la represin.
dad, el discurso de la seguridad. Uno de los eslganes ms po-
pulares en el congreso del Labour Party britnico de septiembre
de 1997 fue precisamente ste: Tough on crime, tough on the
causes of crime '58. La idea rectora de la propuesta resulta bas-
tante coherente con lo anterior: debe hacerse hincapi en la se-
guridad a travs del Derecho penal, pues sta favorece ante todo
a los ms dbiles; ciertamente se manifiesta, mientras los ri-
cos habitan en barrios tranquilos con seguridad privada, la delin-
cuencia callejera amenaza sobre todo a la gente modesta que vive
en los barrios ms peligrosos. Esa idea de seguridad (lo que po-
dramos denominar ideologa de la ley y el orden en versin de
izquierda) fue asumida en su da expresamente ante los medios
de comunicacin tanto por el entonces ministro del interior del
gobierno socialista francs, CHEVNEMENT, como por el ministro
de interior y justicia britnico, el laborista STRAW I59, quien, de-
nunciando el relativismo moral y la cultura de la indulgen-
cia se declaraba, por ejemplo, partidario de la tolerancia cero
frente a la delincuencia juvenil iô. En realidad, en el mbito del
Derecho penal de Inglaterra y Gales, la tendencia es muy clara-
mente perceptible y no precisamente reciente. El lector escptico
puede acudir a comparar el tenor de la Criminal Justice Act de
1991, con la Criminal Justice and Public Order Act de
1994 161, Lo llamativo es que el partido laborista prosiguiera la
lnea que haban establecido previamente los conservadores.
2. Para el caso espaol, y cindonos al Cdigo penal de
1995, son reveladoras las palabras de SEZ VALCRCEL:
158 Expresando as los dos aspectos de la cuestin (el delito en s como acto
de libertad; y las causas sociales del delito) que pretende abordar la propuesta
de la llamada tercera va. Cfr. su base en el texto Safer communities, safer
Brtain, Labour's propasis for tough action on crime, London, Labour Party,
1995.
159 En la misma lnea se mova claramente el programa de poltica criminal
del SPD alemn para las elecciones de septiembre de 1998, en las que obtuvo la
mayora parlamentaria.
160 Cfr. el documento No More Excuses - A New Approach to Tackling Youth
Crime in England and Wales, London, 1997. Asimismo el informe de ARCHA-
GA, en ACEPRENSA, 157/1997, 12 de noviembre de 1997, pp. 3-4,
161 En la que, por cierto, entre otras cosas, se incrementaba significativa-
mente la pena impuesta a los squatters (okupas), as como tambin se produ-
ca un considerable incremento en las reacciones punitivas frente a los delin-
cuentes juveniles.
(...) cuando uno se enfrenta al Cdigo penal desde la perspec-
tiva de los materiales legislativos previos, el proyecto del Go-
bierno, las enmiendas elaboradas por los grupos parlamentarios
y las intervenciones de sus portavoces en la Comisin de Justi-
cia, se sorprende ante la imposibilidad de identificar un discur-
so que permita calificarse, al menos, como liberal. La nota que
distingua las opciones en liza, no era que unas defendieran la
intervencin punitiva y otras se mostraran ms propicias a su
restriccin, sino la diversa naturaleza de los comportamientos
que pretendan castigar.
Aqullos incidieron en los valores tradicionales, ya represen-
tados con exceso en el Cdigo penal, mientras que las izquierdas
intentaron criminalizar ofensas a los valores colectivos que estu-
vieron en ascenso durante la dcada de los ochenta: los derechos
de los trabajadores y de las mujeres, la proteccin del medio am-
biente, los intereses de las minoras, la discriminacin, el racis-
mo y los delitos de cuello blanco. Pero, su espacio de debate es
el mismo. Ninguna de esas opciones puso en cuestin la prisin
ni la inflacin del Derecho penal '62.
3. No es fcil avent urar expl i caci ones profundas sobre l a
evol uci n de la i zqui erda parl ament ari a en mat eri a de pol t i ca
cri mi nal . Con t odo, y dej ando al mar gen ar gument os popul i st as
de puro carct er electoralista '63^ { podr a aludirse a una cierta
esqui zofreni a (o, ms suavement e, ambi val enci a) en su rel aci n
con el Der echo penal , que pr obabl ement e procede de ant es del
movi mi ent o del uso alternativo del Derecho '*''*, pero que se t eo-
riza en el mar co de ste. En efecto, en di cha corriente de poltica
162 SEz VALCRCEL, JD, 26, julio 1996, p. 4.
163 Que nos remitiran a alguno de los fenmenos sociales descritos ms
arriba.
16" Creo que desde esta perspectiva siempre se ha tenido una concepcin es-
tratgica e instrumental del Derecho, a partir de consideraciones estrictamente
polticas o sociales y que, por tanto, nunca se ha dejado de proponer una apli-
cacin desigual del mismo. Sobre las sucesivas transformaciones estratgicas
cfr. SouzA, Del uso alternativo del derecho ai garantismo: una evolucin para-
djica, AFD, 1998, pp, 233 y ss. Esta autora (p. 255) concluye que ambas l-
neas de pensamiento conforman un mismo frente de lucha de la imaginacin
jurdica contra la omnipotencia y prepotencia de las (i)lgicas de una sociedad
guiada por los designios del capital, de poderes polticos siempre propensos a
desvos, arbitrariedades e injusticias.... Pero, segn ese criterio, el garantismo
no tendra por qu amparar a los econmica o polticamente poderosos.
jurdica, que tuvo su momento culminante en los primeros aos
setenta, se sostenan simultneamente dos discursos que, regidos
seguramente por un leit-motiv de estricta lucha de clases, re-
velaban un doble baremo a la hora de valorar la intervencin del
Derecho penal. Por un lado, se negaba legitimidad tout court
al Derecho penal, partiendo de la corresponsabilidad social en la
gnesis del delito y de la radical inutilidad del mismo para obte-
ner sus supuestas finalidades en una sociedad escindida. Sin em-
bargo, por otro lado, y simultneamente, se propugnaba el recur-
so al Derecho penal como mecanismo de transformacin de la
sociedad y de intervencin contra quienes obstaculizaban el pro-
greso de la misma hacia formas ms avanzadas e igualitarias de
convivencia democrtica i^^. Este modelo abonaba una utiliza-
cin selectiva y, adems, antigarantista de los instrumentos
punitivos en trminos opuestos a los seguidos por el Derecho pe-
nal convencional. Si a este ltimo se le imputaba el incidir ni-
camente sobre los powerless y dejar de lado a los poderosos,
se trataba entonces de modificar su orientacin de modo que no
incidiera sobre los marginados (para los que lo procedente sera
el recurso a la poltica social) y s en cambio sobre los power-
ful. En este ltimo mbito se justificara desde todos los puntos
de vista la intervencin lo ms amplia posible del Derecho
penal i66.
4. Pues bien, llegados aqu, es posible retomar el discurso
desarrollado ms arriba sobre la criminalidad de los poderosos
para constatar cmo la introduccin en este punto de reformas
contrarias a las garantas tradicionales del Derecho penal redun-
da en su propia extensin a todo el conjunto del ordenamiento
punitivo. Slo una firme persistencia en la necesidad de mante-
'5 Esta visin de las cosas late, segin creo, todava en PUENTE OJEA, La
Constitucin espaola y su filosofa de la pena, en el diario EL MUNDO, de
28 de septiembre de 1998, pp. 4-5.
">* Seguramente, esto puede expresarse de modo ms general. Como sea-
la HAFERKAMP (citado apud PALIERO, RI DPP, 1992, p. 861, nota 53), los
grupos sociales se hallan interesados de modo vital en la criminalizacin y en
la despenalizacin: por una parte, para vetar los comportamientos de los per-
tenecientes a los otros grupos que perciben como amenaza en sus confronta-
ciones; por otra parte para fomentar la legalizacin de los comportamientos
expresivos de la propia condicin social y funcionales a la prosecucin de los
propios intereses, pero percibidos como daosos por los otros grupos.
ner escrupulosamente las garantas poltico-criminales del Esta-
do de Derecho 1^7 y las reglas clsicas de imputacin tambin en
la lucha contra la antiptica o incluso odiosa macrocrimina-
lidad podra evitar uno de los elementos determinantes en mayor
medida de la expansin del Derecho penal. Pero no parece que
la tendencia apunte en tal sentido. Y probablemente no sea ocio-
so expresar aqu que las divisiones que, en este punto, se regis-
tran en el seno de la propia doctrina jurdico-penal resultan sor-
prendentemente profundas. Pues ya proliferan las voces de
quienes admiten la necesidad de modificar, al menos en ciertos
casos, las reglas del juego. En ello influye, sin duda, la cons-
tatacin de la limitada capacidad del Derecho penal clsico de
base liberal (con sus principios de taxatividad, imputacin indi-
vidual, presuncin de inocencia, etc.) para combatir fenmenos
de macrocriminalidad i^s. Pero quiz lo debido sea entonces asu-
mir tales limitaciones. En este sentido, y frente a los riesgos que
en este mbito podran encerrar propuestas del gnero de un fiat
iustitia 169^ pereat mundus, probablemente no est de ms re-
cordar aqu las palabras de KuNZ, cuando afirma que
Slo los cnicos pueden aceptar que la legislacin penal
contra la macrocriminalidad ha traspasado ya el Rubicn de la
vinculacin por los principios tradicionales y puede en adelante
proseguir la lucha" contra las percibidas mega-amenazas de
modo consecuente y sin atencin al lastre de los formalismos del
Estado de Derecho: Mediante intervencin profilctica que no
espera a la produccin de lesiones de derechos; mediante res-
ponsabilidad colectiva, que renuncia a la imputacin individual;
mediante inversin de la carga de la prueba y delitos de sospe-
cha, que desprecian la presuncin de inocencia y el principio in
dubio pro reo; mediante la dotacin de las instituciones de per-
secucin penal con competencias anlogas a las de los servicios
secretos, que slo pueden ser controladas judicialmente de modo
limitado.
'*' En lo que insiste KUNZ, Kriminologie, p. 305, nm. marginal 16, p. 328
nm. marg. 11.
168 KUNZ, Kriminologie, pp. 306-307, nm. marg. 19.
'* ' A lo que habra que aadir la consideracin acerca de qu justicia se-
2.10. Un factor colateral: El gerencialismo iô
1. La aspiracin na've de eficacia en la obtencin de las
ansiadas seguridad y satisfaccin por parte de una colectividad
que se autocomprende ante todo como vctima conduce a una
animadversin frente a algunos de los elementos caractersticos
del Derecho penal clsico: el trato con valores (de entrada, con la
verdad y la justicia) y la articulacin de dicho trato a travs de
procedimientos formales. Unos y otros se interpretan como obs-
tculos, como problemas en s mismos, que se oponen a una ges-
tin eficiente de las cuestiones de seguridad. As, desde la pre-
suncin de inocencia y el principio de culpabilidad, a las reglas
del debido proceso y la jurisdiccionalidad, pasando por la totali-
dad de los conceptos de la teora del delito, el conjunto de prin-
cipios del Derecho penal se contemplan como sutilezas que se
oponen a una solucin real de los problemas.
2. Frente al modelo de justicia penal clsico surgen as mo-
delos de, justicia negociada, en los que la verdad y la justicia ocu-
pan, si acaso, un segundo plano. La penetracin de la idea de jus-
ticia negociada es muy profunda y tiene manifestaciones muy
diversas, con valedores desde luego no siempre coincidentes.
As, comprende desde los pactos de inmunidad de las Fiscalas
con ciertos imputados (por ejemplo, arrepentidos), hasta las di-
versas formas de mediacin, pasando por las ya generalizadas
conformidades entre las partes '''i. El Derecho penal aparece
1""' Cfr, HASSEMER/MU OZ CONDE, Introduccin a la criminologa y al De-
recho penal, Valencia, (989, pp. 74-175; ya HASSEMER, Fundamentos del De-
recho penal (trad, Muoz Conde/ Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, pp. 400 y
ss., apuntando hacia una idea que, desde entonces, el propio HASSEMER ha ido
subrayando en muchos trabajos posteriores.
'" Cfr. BARCELLONA, Postmodernidad, p. 94: Sera necesario reflexionar
largamente acerca de la crisis de la justicia, del hecho de que se tienda cada
vez ms a jueces que "pactan " (con los arrepentidas, sobre la culpa y sobre la
pena, etc.). Se va cada vez ms hacia una justicia del caso, hacia una justicia
privada, contractual (lo que es especialmente grave en el campo penal). Y, asi-
mismo: La modernidad (...) ensaya una va indita hacia la completa desres-
ponsabilizacin: la va del artificio, del orden artificial que no nos obliga a to-
mar partido sobre la verdad y la justicia. El orden jurdico moderno es orden
constituido, convencional, un orden desteleologizado y puesto enteramente en
nuestras manos,
as, ante todo, como mecanismo de gestin eficiente de determi-
nados problemas, sin conexin alguna con valores.
3. Paradjicamente, este elemento de desprecio por la for-
ma y por el fondo, que se manifiesta de modo significativo en la
demanda de instrumentos expeditivos para la lucha contra la cri-
minalidad de los poderosos, aparece igualmente en el seno de
concepciones pretendidamente conducentes a la erradicacin o al
menos a la limitacin de los efectos nocivos del Derecho y el
proceso penal. Me refiero, entre otros fenmenos anlogos, a las
propuestas de privatizacin de los conflictos que llamamos de-
litos a travs de la mediacin, como manifestacin de una jus-
ticia dulce 172. En este punto se halla un sorprendente enlace en-
tre unas y otras perspectivas '^3. Se critica al Derecho penal
pblico y su aplicacin procesal-jurisdiccional al modo clsico
como excesivamente suave o, aqu, excesivamente severo: en
todo caso, ineficiente. Obsrvese cmo, en fin, lo que se preten-
de es eludir los estrechos corss de los principios de igualdad y
generalizacin para implantar una justicia del cad, que d a
cada supuesto la solucin que sea precisa, sin vinculaciones
extemas '^4.
Consideraciones de ineficiencia son tambin las que condu-
cen a algunos a propugnar prisiones privadas y a policas priva-
das ^^^. Las divergencias ideolgicas de quienes realizan unas y
''^ Muy significativo, BONAF-SCHMITT, LM mdiation: une justice douce,
Pans, 1992, passim.
"3 Cfr. NAUCKE, Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, KritV, 1993-
2, pp. 135 y ss., 139 y ss. Ciertas referencias en VAN SWAANINGEN, Critical Cri-
minology. Visions from Europe, London, 1997, pp. 239, 250-251.
'^** Sin embargo, slo el proceso formal puede asemejarse por muy re-
motamente que sea a una comunidad ideal de dilogo, en la que las partes se
esfuercen por la bsqueda de la validez mediante la exposicin racional de ar-
gumentos. Las soluciones informales se presentan a s mismas como expresin
de una justicia negociada. Pero, como manifiesta MARINA, Crnicas, pp. 167-
168, La negociacin es una variedad del trato. En ella nadie quiere encontrar
la validez ni la justificacin racional, sino el triunfo. Cualquiera que haya es-
tudiado las tcnicas de la negociacin sabe que la primera regla es: "Procura
tener una posicin fuerte cuando empiezas a negociar".
''s Cfr. en Espaa con amplias referencias bibliogrficas, sobre todo al m-
bito anglosajn, SANZ DELGADO, Las prisiones privadas: La participacin pri-
vada en la ejecucin penitenciaria, Madrid, 2000. Ya antes, las referencias de
DEL ROSAL BLASCO, Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva
Otras propuestas desformalizadoras o privatizadoras no obstan a
que todas ellas tengan una raz comn: la desconfianza frente a
lo pblico y lo formalizado y la consiguiente deslegitimacin de
ello.
4. La privatizacin y la desformalizacin son, por lo dems,
una consecuencia seguramente ineludible de la expansin. En
efecto, si el sistema del Derecho penal (en concreto, el sistema
penitenciario, pero tambin otros aspectos de aqul) crece, y el
sector pblico que adicionalmente se halla en retroceso no
alcanza para afrontar su gestin, entonces parece ineludible el re-
curso a instancias privadas i''^. Ello se halla sin duda en la mis-
ma lnea que el recurso cada vez ms frecuente a criterios infor-
males o, al menos, de oportunidad para tratar de hacer frente al
colapso de los tribunales penales i^^ en sociedades como las
nuestras, de-moralizadas al tiempo que judicializadas. Slo
que todo ello conduce a un vaciamiento del Derecho del conte-
nido que le es propio (de su pretensin de validez), reducindolo
a una pura facticidad administrativa-ejecutiva.
5. Los fenmenos de desformalizacin y privatizacin se
han criticado clsicamente desde la perspectiva de la disminu-
cin de garantas que pueden conllevar. As, se alude a los dfi-
cits de legalidad o de imparcialidad que generan, para oponerse
a quienes los defienden desde perspectivas de eficiencia en la
gestin de los problemas. Suscribiendo plenamente esta lnea i^^,
deseara aludir de modo adicional a la cuestin desde la perspec-
tiva de la propia capacidad preventiva del sistema. A partir de la
aceptacin de la existencia de una praventive Wirkung des
Nicht-wissens (esto es, del efecto preventivo de la ignorancia),
segn la tantas veces citada obra de POPITZ Î'^, es una conviccin
concepcin sobre la ejecucin penal, ADPCP, 1990, pp. 557 y ss.; LARRAU-
Rl PiJOAN, Introduccin al debate de la privatizacin del sistema penal: la poli-
ca privada, en Estudios penales y criminolgicos, XIV, Santiago de Com-
postela, 1991, pp. 177 y ss.
'""i Cfr. SANZ DELGADO, Las prisiones privadas, pp. 147 y ss.
177 Cfr. LUDWIG-MAYERHOFER, Das Strafrecht im Zeitalter seiner administra-
tiven Rationalisierung. Kritik der informalen Justiz, Frankfurt/New York, 1998.
17 A la que habra que aadir la prdida, ya aludida, de la fundamental vin-
culacin del Derecho penal con consideraciones de verdad y de justicia.
179 POPITZ, ber die Praventivwirkung des Nichtwissens. Dunkelzijfer,
Norm und Strafe, Tbingen, 1968, passim.
bastante general la de que buena parte de la eficacia preventiva
del Derecho penal se asienta en el desconocimiento por parte de
la sociedad de los concretos mecanismos a travs de los cuales el
Estado reacciona contra el delito. Si, por el contrario, se cono-
ciera al detalle el modo selectivo en que en definitiva se persigue
el delito, las limitaciones del enjuiciamiento, o el modo de eje-
cucin de las sanciones, las cosas podran ser muy diferentes.
Puede, pues, afirmarse que el modelo pblico de Derecho penal
se encuentra probablemente y adems, debe estarlo siempre
para conseguir aproximarse al ideal de reduccin mxima de la
violencia social global en el lmite de su eficacia preventivo-
integradora iô. Pues bien, mi opinin es que lograr mantener tal
eficacia precisamente en tanto en cuanto se mantenga pblico,
formalizado, en la medida en que el poder judicial mantenga una
distancia respecto a las tensiones sociales, en tanto se respete un
conjunto de principios generales que lo alejen de una aplicacin
arbitrara. De lo contrario, el mantenimiento de la misma
como es sabido, modesta, relativa, pero innegable capaci-
dad preventiva del sistema exigir reacciones fcticamente mu-
cho ms severas. Probablemente es ocioso apuntar que la evolu-
cin de los acontecimientos nos est conduciendo de modo
decidido a esto segundo.
5. Suscribo la tesis que sostiene que buena parte de la di-
mensin preventiva del Derecho penal radica en su significado
comunicativo iî. Pues bien, en contextos en los que la certeza y
la propia severidad del castigo pueden hallarse en tela de juicio,
la dimensin pblica del Derecho penal, la sacralidad que se le
asocia, la distancia que generan las formas rgidas (lenguaje,
vestuario, escenario) con respecto a la cotidianeidad constituyen
un importante factor de prevencin. En concreto, un factor que
permite el mantenimiento de los niveles tanto de prevencin di-
180 El reto del Derecho penal es, precisamente, situarse en el lmite de co-
accin estatal formal mnimamente necesario para contener razonablemen-
te la violencia social informal (expresada en delitos y en reacciones informales
a los mismos).
'81 Sobre dicho impacto comunicativo, cfr. ltimamente BUSSMANN, Varia-
tion, Selection and Stabilisation: An Evolutionary Theory ofCrime and Control,
en KARSTEDT/BUSSMANN, Social Dynamics of Crime and Control. New Theo-
ries for a World in Transition, Oxford-Portland (Or.), 2000, pp. 243 y ss., 250.
suasoria, como de contencin de reacciones informales como, en
fin, de prevencin de integracin, sin necesidad de aumentar el
sufrimiento efectivo de los sujetos afectados por la intervencin
del Derecho penal '^2
6. Se ha afirmado que
El mundo judicial es un mundo fro, solemne y apartado de
la vida cotidiana. La comunicacin en l es la contraria de la de
los medios. Las partes estn lejos del juez y han de hablar en p-
blico en un lugar impresionante. La comunicacin del proceso es
frustrante: todo en l es formal y por tanto artificial. Parece es-
tar en las antpodas de la actual ideologa de una comunicacin
directa, instauradora de una especie de comunin efusiva. La ar-
tificialidad de la audiencia es, sin embargo, condicin de la ver-
dad convencional de la democracia. Las formas del proceso pa-
recen insuperables, como escenografa del Otro, de la
democracia por una parte y por otra del marco para el debate.
Este espacio vaco de la sala de audiencias manifiesta la dis-
tancia fundadora tanto del sujeto como de la comunidad polti-
ca. La funcin poltica del espacio judicial es instaurar una dis-
tancia entre dentro y fuera, entre lo privado y lo pblico, entre el
sujeto de carne y hueso y el sujeto de derecho i*^.
Ello es, a mi entender, desde luego positivo. Su rechazo, por
contra, un elemento potenciador de la expansin de las reaccio-
nes punitivas. En efecto, en tanto en cuanto se reaccione contra
el delito de modo impecablemente formal ser posible ir redu-
ciendo progresivamente el contenido de la reaccin en s; ello,
hasta el da, en un futuro lejano, en que la pura forma, la mera
declaracin simblica de la comisin de un hecho delictivo, sur-
ta el efecto preventivo perseguido i*^
'2 En efecto, la funcin de comunicacin no se asocia de antemano a nin-
gn nivel concreto de punicin. Cfr., por lo dems, GARAPON, Juez y democra-
cia, p. 80: la finalidad de la justicia es reparar una perturbacin profunda "de
la conciencia colectiva ", hubiese dicho Durkheim, e interrumpir el ciclo de la
venganza mediante el espectculo catrtico de una violencia deliberada y leg-
tima,
183 GAR/KPOH, Juez y democracia, p. 197.
'84 En esta progresiva reduccin de los contenidos sancionatorios del Dere-
cho penal desempea un papel importante tambin el hecho de que en la socie-
Porque, como se ha dicho,
antes incluso de su funcin de autorizar la violencia legtima, la
justicia es una palabra, y el juicio es un decir pblico (...) el mo-
mento del juicio se basta a s mismo para vincular y permitir que
la vida contine. Cuanto ms de cerca afecta el crimen al orden
simblico, ms esencial ser ese decir '*5.
7. En este contexto, la privatizacin y, ms en general, la
desformalizacin, la renuncia a la dimensin de igualdad y gene-
ralidad, de distancia e imparcialidad en favor de soluciones de
emergencia devuelven las reacciones contra el delito al mbito
de la cotidianeidad. Con ello, les privan de la sacralizacin tradi-
cionalmente propia de lo pblico, de su contenido simblico ^^^,
las deslegitiman y conducen a una disminucin de eficacia pre-
ventiva, que puede requerir, como compensacin, un incremento
de la sancin en su sentido fctico '8''.
dad se atribuya cada vez mayor valor a bienes menos trascendentes y, desde lue-
go, menos personales; o ms alejados de lo personal.
185 GARAPON, Juez y democracia, p. 171.
'86 Cfr., para el caso de la privatizacin de las prisiones, SANZ DELGADO,
Las prisiones privadas, p. 285.
'8'' De ah que deba contemplarse, de nuevo y por otro motivo como
muy negativa la profunda injerencia de los medios de comunicacin en las cues-
tiones de aplicacin de la justicia. Los medios escribe GARAPON, Juez y de-
mocracia, p. 81 descalifican las mediaciones institucionales de dos maneras
en apariencia opuestas: con una desconfianza sistemtica o, por el contrario,
manteniendo con ellas una peligrosa proximidad. Estos dos mecanismos proce-
den en realidad de una misma disfuncin. Se trate de la sospecha o de afusin,
lo que se plantea en cada caso es una perturbacin de la distancia. As, la te-
levisin provoca que todo queda desacralizado menos ella, que se presenta,
por el contrario, como el nuevo demiurgo (p. 91).
Ello supone, por lo dems, una errnea concepcin de la democracia: pues
en la democracia la transparencia no es de los hombres, sino de los procedi-
mientos (p. 83).
3. LA GLOBALIZACION ECONMICA
Y LA INTEGRACIN SUPRANACIONAL.
MULTIPLICADORES DE LA EXPANSIN
3.1. Introduccin
1. Los aspectos comentados hasta aqu sufren un espec-
tacular impulso debido a dos fenmenos que se muestran como
tpicos de las sociedades postindustriales: la globalizacin eco-
nmica y la integracin supranacional. En efecto, las peculiares
exigencias de la reaccin jurdico-penal a la delincuencia propia
de uno y otro marco parecen capaces de acentuar sustancialmen-
te las tendencias, que, como se dijo, se hallan patentes en los or-
denamientos jurdicos nacionales, hacia una demolicin del edi-
ficio conceptual de la teora del delito, as como del constituido
por las garantas formales y materiales del Derecho penal y del
Derecho procesal penal i^^.
2. Mi pronstico es, en efecto, que el Derecho penal de la
globalizacin econmica y de la integracin supranacional ser
un Derecho desde luego crecientemente unificado '^^^ pgj-Q tam-
bin menos garantista, en el que se flexibilizarn las reglas de
imputacin 'ô y en el que se relativizarn las garantas poltico-
criminales, sustantivas y procesales. En este punto, por tanto, el
Derecho penal de la globalizacin no har ms que acentuar la
tendencia que ya se percibe en las legislaciones nacionales, de
modo especial en las ltimas leyes en materia de lucha contra la
'** Cfr. DANNECKER, Strafrecht in der Europaischen Gemeinschaft, JZ,
1996, pp. 869 y ss., 871,873.
189 En este sentido, ROXIN, en Dogmtica penal, p. 446.
"" En contra, TIEDEMANN, Der Allgemeine Teil des Strafrechts im Lichte
der europaischen Rechtsvergleichung, en Festschrift fr T. Lenckner zum 70.
Geburtstag, Mnchen, 1998, pp. 411 ss., 433-434, quien sostiene que la inte-
gracin ha de conducir a la limitacin de la punibilidad que se deriva de las
construcciones de la Parte General de raigambre alemana.
82 3. LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y LA INTEGRACIN SUPRANACIONAL
criminalidad econmica, la criminalidad organizada y la corrup-
cin 191.
3. Esta hiptesis se basa en algunas constataciones bsicas.
Por un lado, la globalizacin dirige al Derecho penal demandas
fundamentalmente prcticas, en el sentido de un abordaje ms
eficaz de la criminalidad 1^2. Expresado de otro modo, en este
punto la reflexin cientfica no surge como producto de una as-
piracin intelectual de unidad o de perfeccin terica 1^3 Ms
bien, se trata de responder a exigencias del poder poltico o de las
instancias de aplicacin judicial del Derecho, impotentes en la
lucha de los ordenamientos nacionales contra la criminalidad
transnacional. Por ello, no se trata aqu en primera instancia de
discutir las condiciones de posibilidad de una ciencia suprana-
cional del Derecho penal, cuanto de construir concretas respues-
tas jurdico-penales supranacionales. A la ciencia se le pide sim-
plemente disponer las bases de tales respuestas. Pues bien, esta
situacin es esencialmente incompatible con la preocupacin sis-
temtica y, en particular, con el manejo de un sistema como el
de la teora del delito al que la vocacin distintiva y garantista
ha hecho significativamente complejo i94.
'9' De acuerdo con esta valoracin, ARZT, Wissenschaftsbedarf nach dem 6.
StrRG, ZStW, 111 (1999), pp. 758 y ss., 766 y ss.
192 As, expresamente, para la poltica criminal de la Unin Europea, Vo-
GEL, Wege zu europaisch-einheitlichen Regelungen im Allgemeinen Teil des
Strafrechts, JZ, 1995, pp. 331 y .ss., 336; tambin, DANNECKER, JZ, 1996,
p. 873.
193 A propsito del Derecho penal de la integracin europea, lo seala con
claridad PERRO.N, Hat die deutsche Straftatsystematik eine europaische Zu-
kunft?, en Festschrift fr T. Lenckner zum 70. Geburtstag, Mnchen, 1998,
pp. 227 y ss., 246: Motor der europaischen Rechtseinheit ist nicht die roman-
tische Rckbesinnung auf das gemeinsame Kulturgut, sondem die Einsicht in
die Notwendigkeiten der Globalisierung der Wirtschaft; Die Anforderungen
art das europaische Strafrecht sind daher eminent praktischer Natur.
i'- Aludiendo, por ejemplo, a la construccin alemana de las categoras del
injusto y de la culpabilidad, PERRON, Lenckner-FS, p. 235, aunque insistien-
do en la necesidad de esta diferenciacin en el plano supranacional, dada la im-
portancia del manejo del concepto del hecho antijurdico no culpable (pp. 241,
242), frente a lo que ocurre, por ejemplo, en Inglaterra. En cambio, TIEDEMANN,
Lenckner-FS, pp. 423-424, seala que la distincin entre antijuricidad y cul-
pabilidad es innecesaria para la formulacin de reglas y, para la simplificacin
del Derecho desde perspectivas procsales-prcticas (teniendo en cuenta, ade-
ms, el sistema de jurado), perfectamente prescindible.
3.1. INTRODUCCIN 83
4. En segundo lugar, la delincuencia de la globalizacin es
econmica, en sentido amplio (o, en todo caso, lucrativa, aunque
se pongan en peligro otros bienes jurdicos) i^s Ello significa
que la reflexin jurdico-penal tiene, por primera vez, como ob-
jeto esencial de estudio delitos claramente diversos del paradig-
ma clsico (el homicidio o la delincuencia patrimonial tradicio-
nal). Se trata de delitos calificados criminolgicamente como
crimes of the powerjul; de delitos que tienen una regulacin
legal ins'ucientemente asentada; y de delitos cuya dogmtica se
halla parcialmente pendiente de elaboracin. Todo lo cual ha de
redundar en una configuracin de los mismos sobre bases signi-
ficativamente diversas de las del Derecho penal clsico (de la de-
lincuencia pasional o de los crimes of the powerless).
5. En tercer lugar, la exigencia de dar respuesta a la globa-
lizacin y su delincuencia se concibe, en general, en trminos pu-
nitivistas, esto es, de evitacin de hipotticas lagunas, as como
de rearme jurdico-penal frente a modelos de delincuencia que
crean una fuerte sensacin de inseguridad no slo a los indivi-
duos 196^ sino tambin y de modo muy especial a los propios
Estados. Si a esto se aade el evidente dficit de ejecucin (Voll-
zugsdefizit) de la normativa penal en estos mbitos, dada la mag-
ias En este sentido, para el Derecho penal de la unificacin europea, PALIE-
RO, Grunderfordernisse des Allgemeinen Teilsfr ein europaisches Sanktionen-
recht. Landesbericht Italien, ZStW, 110 (1998), pp. 417 y ss., 420. Sobre
otros aspectos de la globalizacin y la delincuencia, en particular los flujos mi-
gratorios, HESS, Die Zukunft des Verbrechens, KriLl, 1998, pp. 145 y ss.
'* ' En realidad, es discutible que la macrocriminalidad organizada (para-
digmticamente, el gran narcotrfico, el blanqueo de capitales, el trfico de ar-
mas, etc.) sea, per se, fuente de inseguridad para el ciudadano individual e in-
cluso objeto de la preocupacin del mismo. Este, en general, carece de
perspectiva sobre la macrocriminalidad, la cual slo le alcanza de modo muy
indirecto como sujeto pasivo. Sin duda, le preocupa ms generndole mayor
inseguridad la criminalidad callejera masificada (ms o menos violenta), en-
tre la que se cuenta desde luego la criminalidad patrimonial organizada de pe-
quea y mediana gravedad. Aunque tambin es cierto que recibe, a travs de los
medios de comunicacin, los mensajes relativos a la criminalidad organizada y,
asimismo, experimenta directamente las consecuencias marginales de dicha ma-
crocriminalidad (el pequeo narcotrfico y la violencia asociada al consumo de
drogas, los ajustes de cuentas entre bandas, entre otros muchos). Sea como fue-
re, la superposicin del inters individual en combatir la criminalidad callejera
masificada unido al inters estatal en combatir la criminalidad organizada esta-
blecen el perfecto caldo de cultivo de la expansin.
84 3. LA GLOB ALEACIN ECONMICA Y LA INTEGRACIN SUFRAN ACIN AL
nitud de la tarea asumida, parece razonable pensar en que la me-
nor certainty de la consecuencia jurdico-penal (o, en otras pala-
bras, el inevitable carcter selectivo de la represin) se vea com-
pensado con una mayor severity de la misma (esto es, con un
reforzamiento de los aspectos simblicos de la sancin).
6. Por fin, en cuarto lugar, en la respuesta a la delincuencia
transnacional no parece posible que el Derecho penal de la glo-
balizacin prescinda de la tradicin jurdico-penal anglosajona
(del Common law), significativamente distinta de la continental
europea i^''. En efecto, en el Derecho penal de la integracin eu-
ropea parece impensable una imposicin lineal de la tradicin ju-
rdica alemana que nos resulta ms prxima, ignorando las pers-
pectivas britnicas (y tambin las francesas) '^s. En una respuesta
global a la delincuencia mundial, parece asimismo imposible
prescindir de los pases anglfonos y, por tanto, de su Dere-
cho '99.
7. Si este elemento se superpone a los anteriores, parece ra-
zonable partir de la idea de que en cada una de las materias de-
batidas en orden a su configuracin global tienda a imponerse
la solucin ms sencilla 200 y, con ello, probablemente tambin
ms laxa. En tal extremo, no parece que haya de influir slo la
mentalidad punitivista o defensista con la que se plantea la glo-
balizacin del Derecho penal. Tambin debe contarse con las re-
sistencias psicolgicas de cada cultura (o variante cultural) jur-
dico-penal a renunciar a instrumentos represivos asentados en la
i'"' Para quienes siguen pensando que las divergencias no son tantas es
aconsejable la lectura de la clarificadora descripcin de ASHWORTH, Grunder-
fordemisse des Allgemeinen Teils fr ein europaisches Sanktionenrecht. Lan-
desbericht England, ZStW, 110 (1998), pp. 461 y ss., 472.
'^s Ms orientada al Derecho procesal la anglosajona; ms caracterizada por
el legalismo la francesa. Ambas, menos preocupadas por los aspectos sistemti-
cos de las reglas de imputacin.
1'^ Lo advierte con razn PERRON, Lenckner-FS, p. 228; asimismo ARZT,
ZStW, 111 (1999), p. 768-770, identificando intemacionalizacin con ame-
ricanizacin y sta, con un empeoramiento desde perspectivas de Estado de
Derecho.
200 PERRON, Lenckner-FS, p. 239: ... der ohnehin unvermeidliche Kom-
promifi (konnte) auch zugunsten einer noch einfacheren, wesentlich pragmatis-
cheren Anordnung der Strafbarkeitsvoraussetzungen getrojfen werden (...), wie
sie beispielsweise in Frankreich oder England blich ist.
3.2. GLOBALIZACIN ECONMICA Y DELINCUENCIA 85
misma 201. El riesgo que con todo ello se asume es evidente: des-
contextualizada una determinada solucin de Derecho sustantivo
de su marco procesal e institucional, es muy posible que el De-
recho penal global resulte en conjunto ms represivo que cual-
quiera de los sistemas que hayan contribuido a su gnesis 202.
3.2. Globalizacn econmica, integracin
supranacional y delincuencia
1. La globalizacn econmica como salto cualitativo
de la intemacionalizacin es, como antes se indicaba, una de
las caractersticas definitorias de los modelos sociales postindus-
triales. En esa medida, se trata, obviamente, de un fenmeno, en
principio, econmico, que se define por la eliminacin de res-
tricciones a las transacciones y la ampliacin de los mercados.
Cuestin distinta es que, a partir de esta consideracin, pueda te-
nerse en cuenta, junto a la globalizacn de la economa, otro im-
portante fenmeno, cual es el de la globalizacn de las comuni-
caciones, como consecuencia de las innovaciones tcnicas. Pero,
en ltima instancia, la globalizacn de las comunicaciones no es
sino un correlato de la globalizacn de la economa, que hace
preciso abaratar los costes de transaccin (y requiere, por tanto,
esa mayor rapidez de comunicaciones). Por su parte, tambin la
integracin es bsicamente una nocin econmica. La integra-
re Como seala ARZT, ZStW, 111 (1999), p. 769: Strafbarkeitsausdeh-
nung ist der Weg des geringsten Widerstands.
202 De nuevo aqu he de discrepar de TIEDEMANN, Lenckner-FS, p. 433.
Este autor advierte la ausencia de construcciones y finuras sistemticas en Fran-
cia e Inglaterra, si bien apunta que en la primera ello se suple con una orienta-
cin a la vez prctica y legalista-positivista, mientras que en la segunda el me-
canismo de compensacin es la unidad del pensamiento sustantivo y procesal.
Pero, aunque tales compensaciones fueran suficientes lo que debe valorar-
se, lo cierto es que parece difi'cil que se consiga, en un Derecho penal de la
integracin, respetar la unidad orgnica que una determinada institucin tiene
en su pas de origen, de modo que lo esperable es que las transacciones y com-
promisos redunden en la asuncin de aspectos parciales que podran tener el
efecto que se apunta en el texto. Como apunta, por lo dems, PIETH, Internatio-
nale Harmonisiemng von Strafrecht ais Antwort auf transnationale Krimina-
litat, ZStW, 109 (1997), pp. 756 y ss., 758, armonizacin del Derecho penal
significa con frecuencia expansin del Derecho penal.
cin aparece inicialmente guiada por la idea de conseguir un
mercado comn de varios pases, con libre trfico de personas,
capitales, servicios y mercancas y la consiguiente eliminacin
de las barreras arancelarias internas y otros obstculos al libre
cambio. La integracin regional no es, pues, sino un aspecto de
la general globalizacin, que da cuenta de una especial intensi-
dad de las relaciones 203.
2. Los fenmenos de la globalizacin econmica y la inte-
gracin supranacional tienen un doble efecto sobre la delincuen-
cia. Por un lado aunque esto interesa aqu en menor medida
dan lugar a que determinadas conductas tradicionalmente con-
templadas como delictivas, deban dejar de serlo, pues lo contra-
rio se convertira en un obstculo a las propias finalidades perse-
guidas con la globalizacin y la integracin supranacional. En
efecto, conductas vulneratorias de barreras y controles estatales a
la libre circulacin pasan de ser punibles a no serlo. Un ejemplo
reciente es el de la normativa penal espaola en materia de tran-
sacciones econmicas con el exterior que el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas declar inaplicable en el ao
1995 204.
3. Pero, por otro lado, los fenmenos econmicos de la glo-
balizacin y de la integracin econmica dan lugar a la confor-
macin de modalidades nuevas de delitos clsicos, as como a la
aparicin de nuevas formas delictivas. As, la integracin genera
una delincuencia contra los intereses financieros de la comuni-
dad producto de la integracin (fraude al presupuesto crimina-
lidad arancelaria, fraude de subvenciones), al mismo tiempo
que contempla la corrupcin de funcionarios de las instituciones
de la integracin. Por lo dems, genera la aparicin de una nue-
va concepcin de lo delictivo, centrada en elementos tradicional-
mente ajenos a la idea de delincuencia como fenmeno marginal;
en particular, los elementos de organizacin, transnacionalidad y
poder econmico 205. Criminalidad organizada, criminalidad in-
M3 PlETH, ZStW, 109 (1997), p. 756.
20* En sentencias de 23 de febrero (asunto Bordessa) y de 14 de diciembre
de 1995 (asunto Sanz de Lera).
205 Cfr. la alusin a una Weltrisikogesellschaft (sociedad mundial del
riesgo) en BECK, Was ist Globalisiemng?, y ed., Frankfurt, 1997, pp. 73 y ss.,
168 y ss.
3.3. POLTICA CRIMINAL FRENTE A DELINCUENCIA DE LA GLOBALIZACIN 87
temacional y criminalidad de los poderosos son, probablemente,
las expresiones que mejor definen los rasgos generales de la de-
lincuencia de la globalizacin 206.
4. En efecto, desde el punto de vista estructural, las carac-
tersticas ms significativas de la criminalidad de la globaliza-
cin son dos. Por un lado, se trata de una criminalidad, en senti-
do amplio, organizada. Es decir, que en ella intervienen
colectivos de personas estructurados jerrquicamente, ya sea en
las empresas, ya incluso en la forma estricta de la organizacin
criminal. La disociacin que ello produce entre ejecucin mate-
rial directa y responsabilidad determina, asimismo, que el resul-
tado lesivo pueda aparecer significativamente separado, tanto en
el espacio como en el tiempo, de la accin de los sujetos ms re-
levantes en el plan delictivo. Desde el punto de vista material, la
criminalidad de la globalizacin es criminalidad de sujetos pode-
rosos, caracterizada por la magnitud de sus efectos, normalmen-
te econmicos, pero tambin polticos y sociales. Su capacidad
de desestabilizacin general de los mercados as como de co-
rrupcin de funcionarios y gobernantes son rasgos asimismo no-
tables 207.
3.3. La Poltica criminal frente a la delincuencia
de la globalizacin
1. Frente a la naturaleza econmica de los fenmenos de la
globalizacin y la integracin, el Derecho penal es, obviamente,
un producto poltico y, en particular, un producto de los Estados
nacionales del siglo xix, que adquiere su plasmacin ltima en
las codificaciones respectivas 208. As las cosas, asistimos a la ca-
206 Cfr. FÂRCEAVOODINIS (ed.), Global Crime Connections. Dynamics and
Control, Houndmills, etc., 1993; RYAN/RUSH (ed.), Understanding Organized
Crime in Global Perspective. A Reader, Thousand Oaks/London/New Delhi,
1997.
ô' Sobre la importancia de la corrupcin internacional de funcionarios p-
blicos y los esfuerzos por combatirla, cfr la detallada exposicin de PIETH,
ZStW, 109 (1997), pp. 758 y ss.
208 Sobre el debilitamiento del Estado frente a la delincuencia de la globa-
lizacin, HESS, KritJ, 1998, p. 153; pero al mismo tiempo, sobre el endurec-
88 3. LA GLOBALIZACION ECONMICA Y LA INTEGRACIN SUPRANACIONAL
racterizacin del modo en que desde un Derecho nacional, que
aparece como el ltimo bastin de la soberana nacional 209^ se
afronta un problema transnacional. A mayor abundamiento, los
Derechos nacionales slo en ocasiones muestran similitudes, de
modo que en muchos casos expresan ms bien importantes di-
vergencias culturales o de tradiciones jurdicas. Ello sita cual-
quier abordaje conjunto del problema de la criminalidad de la
globalizacin ante importantes dificultades adicionales 210.
3.3.1. LAS VAS DE CONFIGURACIN
DE UN DERECHO PENAL DE LA GLOBALIZACIN 211
1. El objetivo fundamental del Derecho penal de la globali-
zacin es, como se ha indicado al principio, eminentemente prc-
tico. Se trata de proporcionar una respuesta uniforme o, al me-
nos, armnica a la delincuencia transnacional, que evite la
conformacin de parasos jurdico-penales. La existencia de
tales parasos resulta especialmente disfuncional cuando se
trata de combatir una modalidad de delincuencia, en la que el
lugar y el momento de la intervencin de los principales respon-
sables de las organizaciones pueden resultar perfectamente dis-
ponibles 212. Ahora bien, la obtencin de tal respuesta tenden-
cialmente uniforme no es fcil. De entrada, podra pensarse en
una suficiencia de los procesos de armonizacin de legislaciones
en los preceptos correspondientes 213 (de los que la integracin
miento general de la Poltica criminal en trminos de iiacer frente a la inseguri-
dad y mostrar efectos simblicos (pp. 155-156).
f Precisamente en esta cuestin es donde comnmente se sita el mayor
obstculo a la unificacin. Cfr., por ejemplo, PAGLIARO, Limii all'unificazione
del Diritto pnale europeo, RTDPE, 6, 1993, pp. 199 y ss., 203.
210 NELKEN, The Postmodem Frontiers ofLaw: Regionalism, Globalisaton
and Crime, en Rechtstheorie, Beihefl 19 (Consequences of Modemity in Con-
temporary Legal Theory), 1998, pp. 123 y ss., 126 y ss.
2" Cfr., para el caso europeo, DELMAS-MARTY, Vers un Droit penal campe-
en commun?. en APC, 19, 1997, pp. 9 y ss., 12 y ss.; PAGLIARO, RTDPE,
6, 1993, pp. 204y ss.
212 Cfr., por ejemplo, FOFFANI, / reati societarl nel nuovo cdice pnale
spagnolo del 1995, RTDPE, 1999, pp. 65 y ss., 86, donde sostiene la euro-
peizacin del Derecho penal econmico con el fin de evitar que la desigual dis-
tribucin del riesgo penal constituya un factor perturbador de la competencia.
213 En donde desempean un importante papel los fenmenos de exporta-
europea ofrece ya algunos ejemplos) 214. sin embargo, ello, con
ser necesario e importante, no resulta suficiente 2'5. Es preciso,
adems, homogeneizar las reglas legales de la Parte General que
determinan esencialmente la aplicacin que haya de darse a tales
preceptos especficos 216. Es ms, seguramente lo anterior tam-
bin resulta insuficiente si no se trabaja de modo simultneo en
una construccin supranacional relativamente homognea del
sistema del Derecho penal, de los conceptos y categoras de la te-
ora jurdica del delito, as como de los principios y garantas po-
ltico-criminales fundamentales 217.
2. Aqu surgen dificultades muy relevantes. Por un lado, ni
la asimilacin, ni la armonizacin legislativas garantizan en nin-
gn caso la homogeneidad de las respuestas, aparte de plantear
dificultades de ndole constitucional 218. Ello ni siquiera se ga-
rantiza con la adopcin de tratados de unificacin sectorial del
cin e importacin jurdica: cfr. VON MONCH, Rechtsexport und Rechtsim-
port, NJW, 1994, pp. 3145 y ss.
2'* Cfr. KHL, Europaisierung der Strafrechtswissenschaft, ZStW, 109
(1997), pp. 777 y ss., 784, aludiendo a los conocidos ejemplos del blanqueo de
capitales, la sancin del insider trading, la proteccin de los intereses finan-
cieros de la Unin Europea y, en n, la asimilacin del tratamiento de la co-
rrupcin de funcionarios comunitarios al de la propia de los funcionarios nacio-
nales.
2'5 Se tratara con ello de superar, o al menos complementar, el mtodo
comparatista con el de un discurso con pretensiones unitarias. Cfr. las observa-
ciones de COURAKIS, Struktur- und Auslegungsaspekte des angelsdchsischen
Strafrechts, GA, 1981, pp. 533 y ss., 533. Sobre el origen del mtodo del
Derecho comparado en el fenmeno codificador que pone fin al predominio
del lus Commune, PERRON, Sind die nationalen Grenzen des Strafrechts
berwindbar?, en ZStW, 109 (1997), pp. 281 y ss., 284-285.
216 Vid. el importante esfuerzo constructivo de TIEDEMANN, Der Allgemeine
Teil des europaischen supranationalen Strafrechts, en FS fr Jescheck, 11,
Berlin, 1988, pp. 1411 y ss.; as como de sus discpulos VOGEL, JZ, 1995,
pp. 331 y ss.; y DANNECKER, ] Z, 1996, pp. 869 y ss.
zi'' A estos dos aspectos aluden KHL, ZStW, 109 (1997), p. 784; PE-
RRON, Lenckner-FS, pp. 227-228. Por supuesto, ello no quiere decir que la
configuracin de un modelo dogmtico unitario sea suficiente [crtico, PERRON,
ZStW, 109 (1997), p. 3(X)], pues los aspectos prcticos y de funcionamiento
del sistema penal en su conjunto desempean un papel esencial si de lo que se
trata es de obtener una justicia penal supranacional. Pero desde luego, el mode-
lo dogmtico constituye un aspecto fundamental.
218 Por ejemplo, en relacin con los mandatos de criminalizacin, discuti-
dos ya desde hace tiempo en el marco de la Unin Europea.
Derecho penal, que no pueden abordar su aplicacin uniforme
por parte de los rganos jurisdiccionales nacionales. En fin, la
atribucin del ius puniendi, tanto en su dimensin legislativa
como jurisdiccional ^'9^ a instancias supranacionales tropieza, al
menos por el momento, con los dficits democrticos de las ins-
tituciones surgidas de los procesos de integracin, cuanto ms si
se trata de otro tipo de instancias supranacionales. En la medida
en que las penas que se impongan sean privativas de libertad (no
tanto si se trata de penas pecuniarias o de penas privativas de de-
rechos) no parece posible hoy por hoy atribuir a rganos de ins-
tituciones supranacionales el ejercicio del ius puniendi contra la
delincuencia de la globalizacin.
3. Por tanto, parece que lo ms probable ser la adopcin
de tratados de uniformizacin, tambin en temas de Parte Gene-
ral 220^ acompaados de esfuerzos por garantizar de facto una
aplicacin lo ms homognea posible de los mismos.
3.3.2. LA DOGMTICA FRENTE A LA DELINCUENCIA
DE LA GLOBALIZACIN
1. El Derecho penal de la globalizacin no es, sin embargo,
todo el Derecho penal. Como se indic al inicio, se concentra en
la delincuencia econmica u organizada y en modalidades delic-
tivas conexas con stas. De ah que se produzca un cambio sig-
nificativo en cuanto al modelo de delito que sirve de referencia a
la construccin dogmtica: En lugar del homicidio del autor in-
dividual se trata, por ejemplo, de abordar actos de corrupcin
realizados por una empresa que, a su vez, comete delitos econ-
micos. A partir de tal constatacin, se produce una importante
disyuntiva: o bien se acomete una sectorializacin de las reglas
de la Parte General del Derecho penal ^-\ o bien se asume que.
219 Est a es la lnea del l l amado Corpus mis ( Del mas Mart y, dir. ), Par s,
1997, ger men de un Cdi go penal model o par a la Uni n Eur opea. Cfr. el docu-
ment ado coment ar i o de CHOCLN MONTALVO, Hacia la unificacin del Derecho
penal comunitario. El Corpus luris europeo (I y 11), en La Ley. Revi st a j ur di -
ca espaol a, nms . 4475 y 4476, l unes 9 de febrero y mart es 10 de febrero de
1998.
220 As t ambi n VOGEL, J Z , 1995, p. 334.
221 En favor de la sectorializacin, TIEDEMANN, Lenckner-FS, p. 419.
debido a la poderosa tuerza atractiva de la nueva criminalidad,
tambin las modalidades clsicas de delincuencia vean modifica-
das las reglas por las que se han venido rigiendo. Lo primero, que
vendra a configurar lo que de modo grfico puede expresarse
como Derecho penal de dos velocidades (vid. infra), significa
en realidad la renuncia a la teora del delito como teora general
y uniforme del ilcito penal (y, en esa medida, aparentemente un
retroceso histrico); pero lo segundo, por su parte, supone la de-
sactivacin del sistema general de reglas configurado, con una
ms que obvia vocacin garantista, a partir de la constatacin de
la gravedad de las consecuencias jurdico-penales, en particular
por referencia al homicidio. Planteada as la disyuntiva, debe a
mi juicio optarse matizadamente por lo prmero, como tratar de
exponer al final de este texto.
2. En todo caso, la homogeneizacin de las reglas legales
de la Parte General y de los propios criterios dogmticos de im-
putacin en un plano global podra, por lo dems, pugnar en teo-
ra con la naturaleza cultural de la dogmtica. En efecto, por
mi parte, comparto la conviccin, profundamente arraigada entre
los penalistas 222^ del carcter supranacional de la ciencia del De-
recho penal. Ocurre, sin embargo, que, como es sabido, dicha
conviccin se haba asentado durante largo tiempo en la creencia
acerca de que el Derecho penal se hace supranacional por su vin-
culacin con determinadas estructuras lgico-objetivas (as, las
de la acccin, de la culpabilidad o de la autora 223) de las que se
derivara el conjunto del sistema dogmtico de modo deductivo-
axiomtico 224. EUo determinara que nuestra ciencia fuera no
slo transnacional, sino, ms an, global, universal, desvincula-
da de referencias espacio-temporales, independiente de culturas
y sistemas de valores. Modernamente, en cambio, se rechaza por
muchos la posibilidad de construir de modo completo el sistema
222 Al sueno de V O N LI SZT con una ci enci a penal uni ver sal al ude PERRON,
ZStW, 109 (1997), p. 282, nota 6. El tema de la Strafrechtlehrertagung (jor-
nadas anuales de penalistas de lengua alemana) de 1997 fue, asimismo, el de la
Intemationalisierung des Strafrechts.
223 Fi nal i dad, poder act uar de ot ro modo, domi ni o final del hecho, respect i -
vament e.
224 As en ARMI N KAL' FMANN, Das bemationale und (jberpositive in der
Strafrechtswissenschaft, en Gedachtnisschrift fr Zong Uk Tjong, Tokio,
1985, pp. 100 y ss.
dogmtico del Derecho penal sobre la nica base de las verdades
supuestamente permanentes e inmutables inherentes a las
estructuras lgico-objetivas. De este modo, sin negar la impor-
tante funcin de lmite que tiene la realidad del ser 225 en par-
ticular el concepto de persona y los derechos que le son inalie-
nables, a la que obviamente no puede oponerse la construccin
dogmtica, se tiende de modo creciente a construir el sistema, en
el seno de un marco ontolgico que se estima bastante amplio 226^
sobre la base de conceptos normativos. stos adquiriran su con-
tenido concreto desde perspectivas teleolgicas, conformadas a
partir de las finalidades poltico-criminales del Derecho penal.
Unas finalidades poltico-criminales que no se reducen a meras
consideraciones utilitaristas-sociales de eficiencia emprica sino
que comprenden de modo esencial consideraciones valorativas
especficas que se tratan de derivar de un principio de respeto a
la dignidad humana y a las garantas fundamentales del individuo
(en definitiva, son culturales) 227.
3. De la relacin dialctica de lo uno y lo otro han de sur-
gir, sin duda, enunciados valorativos concretos, cuya aptitud para
dotar de contenido a las categoras sistemticas debe quedar fue-
ra de duda 228. En efecto, la adopcin de esta perspectiva puede
permitir dotar al sistema del Derecho penal de un innegable ca-
rcter supranacional, si se toma como punto central de referencia
225 De nuevo sobre el l o, K HL, ZSt W, 109 (1997), p. 787.
226 Sobre la reducci n del Der echo natural a una serie de pri nci pi os genera-
les, PERRON, ZSt W, 109 (1997), p. 283.
227 Cfr. cmo se observa que es st e el punt o de vista desde el que se trata
de const rui r una aproxi maci n comn a los pr obl emas en FLETCHER, Criminal
Theory as an International Discipline, en ESER/ FLETCHER (Hrsg. ), Rechtferti-
gung und Ent schul di gung. Recht sver gl ei chende Per spekt i ven, II, Frei burg,
1988, pp. 1595 y ss., 1621: The most significant consequence ofthe conferen-
ce was the recognition that we share a common discipline. Both Germn and
American thinkers, it turns out, are committed to systematic as well as to prag-
matic analysis. It may be that many Americans are discovering the virtues of
systematic thought as many Germn scholars arefinding new insights in prag-
matic, case analysis. The Germans may be importing Bentham, and we, Kant
and Hegel. Ifwe sense that we are becoming one intellectual community, we can
only be confldent that the discus.nons ofthe future will be even deeper and more
searching.
228 Cfr. al respect o SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal con-
temporneo, Barcel ona, 1992, pp. 103-178.
la comunidad cultural y de valores que subyace a las constitu-
ciones occidentales actuales 229. Mas ello implica un factor de re-
lativizacin. Una ciencia del Derecho penal basada exclusiva-
mente en las estructuras lgico-objetivas, o que se limite a
construir el sistema de problemas o de estructuras de imputa-
cin 230, puede ser plenamente universal. En cambio, una ciencia
penal de rasgos teleolgico-valorativos, si bien puede ser supra-
nacional, independiente de los ordenamientos jurdicos naciona-
les, no puede independizarse de las culturas, de los sistemas de
representaciones valorativas: tiene, por tanto, obvios condicio-
nantes espacio-temporales 231. Por poner un ejemplo evidente,
difcilmente se llegar a un acuerdo valorativo completo, en
cuanto a la atribucin de finalidades poltico-criminales al Dere-
cho penal, y por tanto tampoco en cuanto a la concreta atribucin
de contenido a las categoras y conceptos del sistema dogmtico,
entre el mundo occidental, el mundo islmico y el del extremo
2 ROXIN, Strafrecht AT, I, 3." ed., Mnchen, 1997, 7 V, nm. marg. 84,
nota 76: Desde luego, la vigencia general de las perspectivas de la dogmtica
penal, ms all de las fronteras de los estados nacionales, se asienta menos en
datos nticos o lgico-objetivos que en el consenso obtenido en el intercambio
internacional de opiniones acerca de las finalidades rectoras de la Poltica cri-
minal, as como en la discusin comn de las diversas posibilidades de solucin
de los problemas. Que distintos ordenamientos jurdicos adopten, llegado el
caso, decisiones valorativas divergentes, no impide la crtica de estas solucio-
nes a partir del estado del conocimiento alcanzado en el plano internacional
sobre la dogmtica jurdica penal.
230 No puede ignorarse, en efecto, que existe otra va metodolgica distinta
de la de las estructuras lgico-objetivas desde la cual la ciencia del Derecho pe-
nal se hace autnticamente universal. Se trata de la propuesta de HRUSCHKA de
centrarse en la conformacin de) sistema de casos problemticos y de estructu-
ras de imputacin, dejando para un nivel secundario, y de discutible estatuto
cientfico, el tema de las respuestas a los problemas, esto es, en suma, el trata-
miento valorativo de las estructuras de imputacin. Cfr. HRUSCHKA, Das Stra-
frecht neu durchdenken ! berlegungen aus Anlafi des Buches von George P.
Fletcher, Rethinking Criminal Law, GA, 1981, pp. 237 y ss.; EL MISMO, Kann
und sollte die Strqfrechtswissenschqft systematisch sein?, JZ, 1985, pp. 1 y
ss. Tambin, del mismo autor, la Vorbemerkung de las dos ediciones de su
Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, Berlin, 1983 (1.") y 1988 (2.').
231 En contra, aunque obviamente partiendo de una concepcin segn la
cual la teora del delito no es un producto teleolgico-valorativo, sino pura-
mente ontolgico, HiRSCH, Giht es eine national unabhangige Strafrechtswis-
senschaft ?. en FS fUr G. Spendel, Berlin, 1992, pp. 43 y ss., 50-51, 53:
... las diferencias culturales no tienen influencia alguna en el mbito en el que
se trata de la elaboracin cientfica de las doctrinas generales del delito.
oriente 232. En efecto, la relacin entre razonamiento de princi-
pios y razonamiento utilitarista, as como la articulacin de la re-
lacin individuo-sociedad, entre otras cuestiones, tienen lugar en
unos y otros mbitos culturales de modo sustancialmente distin-
to 233. De ah que, desde este punto de vista, la labor de la cien-
cia penal no slo discurrir en el marco generado por las estruc-
turas ontolgicas y en el que establece, en virtud del principio de
legalidad, el respectivo Derecho positivo nacional 234^ sino que
se vera evidentemente limitada por los condicionantes que esta-
blece un determinado horizonte valorativo comn. As las cosas,
el penalista podr dedicarse, sin marco alguno que le constria, a
elaborar de modo universal las estructuras lgico-objetivas que
pueden condicionar a mi juicio, de modo no determinante has-
ta el mnimo detalle la ulterior construccin doctrinal. De la
misma manera, y en idnticos trminos, a elaborar los sistemas
de problemas y las estructuras formales de imputacin. Cuando
pretenda, sin embargo, construir el concreto sistema de proposi-
ciones {de soluciones a los problemas) en el que se expresan los
contenidos ltimos de la dogmtica como disciplina prctica, ha
de moverse en un contexto valorativo determinado (adems de
los obvios marcos, antes indicados, del plano ontolgico y del
232 La importancia de la diversidad de las representaciones valorativas, con
concreta referencia al extremo oriente, la subraya COURAKIS, GA, 1981.
pp. 534-535.
233 Por eso es discutible que se pueda afirmar, en trminos categricos,
como ahora algunos hacen, que el mundo se ha globalizado no slo en la eco-
noma, el comercio o las comunicaciones, sino tambin en consideraciones hu-
manitarias bsicas. En su polmico y trascendente trabajo The Clash of Civili-
zations, publicado en la revista Foreign Affairs, Summer, 1993, pp. 22 y ss.,
25, seala el profesor Samuel P. HUNTINGTON que las personas de diferentes
civilizaciones tienen puntos de vista diversos .sobre las relaciones entre Dios y
el hombre, el individuo y el grupo, el ciudadano y el Estado, padres e hijos, ma-
rido y mujer, as como perspectivas distintas sobre la importancia relativa de
derechos y responsabilidades, libertad y autoridad, igualdad y jerarqua. Cfr.,
de modo extenso, HUNTINGTON, El choque de civilizaciones y la reconfigura-
cin del orden mundial, Barcelona, 1997. En este punto, y en relacin con el
Derecho penal, no es irrelevante que varios pases, como la India o China, plan-
teen excepciones culturales a la instauracin, por ejemplo, de regulaciones in-
ternacionales bsicas en materia de Derechos humanos o, en concreto, de un
Tribunal Penal Internacional.
234 Un marco, ste, que en la construccin conceptual de la teora del deli-
to resulta especialmente amplio y flexible.
Derecho positivo). A partir de ah, la cuestin radica en determi-
nar quines pueden llegar a compartir un contexto valorativo
de configuracin dada. A reserva de estudios ms concretos al
respecto, me inclino por recurrir al trmino ambiguo de lo occi-
dental para designar a la comunidad de sujetos en la que nos ha-
llamos comprendidos 235. Ello, con las obligadas matizaciones de
que, en primer lugar, lo occidental no es una referencia esttica,
sino dinmica, en la medida en que su significado vara con el
tiempo 236 y su extensin espacial tambin puede ser variable. Y,
en segundo lugar, que el establecimiento de un marco valorativo
comn no implica la pretensin de una construccin definitiva
(cerrada) del sistema, sino que, por el contrario, debe aceptarse
de antemano la existencia presente y futura en el seno de dicho
marco de discrepancias culturales relativas 23?, de configuracin
tcnica y prctica del sistema del Derecho penal 238, as como.
235 Dicho trmino, ciertamente, es susceptible, a mi juicio, de comprender
no slo el occidente europeo sino tambin los pases eslavos del Este de Euro-
pa, as como los pases americanos (del norte, centro y sur de Amrica). Ello su-
pone adoptar una postura distinta a la de HUNTINGTON, para quien la civilizacin
occidental se contrapone no slo a las orientales (confuciana, japonesa, hind),
la islmica y la africana, sino tambin a la eslavo-ortodoxa y a la latino-ame-
ricana. La razn de acoger este punto de vista es la existencia de innegables
vnculos en los valores sobre los que se asientan las estruturas estatales vigen-
tes o las que se aspiran a construir, as como la evidente base cristiana de
las culturas de todos estos pueblos. De todos modos ello no conlleva olvidar la
existencia de posibles divergencias relativas en el seno de lo occidental por
razn de peculiaridades culturales. Pero son divergencias en el seno de un sis-
tema cuyos trazos generales se comparten. Lo mismo sucede con las diferencias
ideolgicas, que obviamente tambin incidirn en aspectos concretos de la con-
figuracin de las categoras dogmticas, contra lo que pretende HIRSCH, Spen-
del-FS, p. 53, para quien se trata de la bsqueda de soluciones materialmente
correctas de modo general, sin que las valoraciones ideolgicas desempearan
papel alguno en ello.
236 Para expresarlo podemos acudir a la interesante nocin de Zeitgeist.
Sobre el influjo de tal espritu del tiempo en la conciencia jurdica y social as
como en el sentimiento jurdico, con una interesante exposicin esquemtica
sobre los cambios producidos (en el mbito occidental) en los ltimos aos, cfr
W RTENBERGER, Zeitgeist und Recht, 2." ed., Tbingen, 1991, pp. 105 y ss.
237 Un ejemplo sencillo, que cita W RTENBERGER, Zeitgeist, pp. 108 y ss.,
es el de la distinta actitud de los ciudadanos alemanes y norteamericanos en tor-
no a la nocin de Estado social, a pesar de que, como l constata, se advierten
aproximaciones relativas en los ltimos aos.
238 Es muy revelador el estudio relatado por PERRON, ZStW, 109 (1997),
pp. 291 y ss., sobre el diverso modo de resolver tcnicamente un caso tpico de
obviamente, ideolgicas y cientficas. Ms bien se trata de esta-
blecer una referencia negativa segn la cual no podran participar
en la trabajosa construccin de esa ciencia comn quienes no
participaran del mismo horizonte valorativo asimismo comn 23?.
4. Es evidente, desde luego, que este modelo constructivo
plantea no pocos obstculos derivados de la dificultad tanto de la
determinacin de los presupuestos valorativos de referencia 24o^
como de las condiciones de su puesta en comn para los diversos
pases. As se explica que las primeras crticas a tal modo de pro-
ceder se hayan centrado en la inseguridad de un sistema centra-
do en consideraciones valorativas de este gnero, e incluso en su
menor cientificidad (j!). Sin embargo, ello es perfectamente re-
batible. Como claramente lo es la afirmacin 24i de que el siste-
ma teleolgico tiene un carcter nacional (por su vinculacin a
un determinado ordenamiento constitucional) que se opone fron-
talmente a las pretensiones transnacionales de la dogmtica 242.
Creo, precisamente, que es virtud de las obras de la dogmtica de
signo normativista la de poner de relieve cmo ese carcter trans-
nacional, y sin embargo valorativo, es posible en los pases que
homicidio bajo el battered woman syndrome (sndrome de la mujer apaleada)
en ocho pases de la Europa occidental y en Estados Unidos. Si bien, exista una
coincidencia en el sentido de imponer una pena de gravedad intermedia.
23' De la necesidad, con todo, de establecer unos mnimos comunes a todas
las culturas me he ocupado con algn detalle ms en mi ponencia SILVA SN-
CHEZ, Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del Derecho penal, en el
seminario internacional Crtica y justificacin del Derecho penal en el cambio
de siglo. El anlisis crtico de la escuela de Francfort, Universidad de Castilla-
la Mancha, Toledo, 13-15 de abril de 2000 (en prensa).
^''o A partir de declaraciones muy genricas o de modelos culturales relati-
vamente difusos.
2^*1 Que encontramos en HiRSCH, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik
nach Welzel, en Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultat zur 600-
Jahr-Feier der Universitt zu Kln, Kln, 1988, pp. 399 y ss., 416; proponien-
do tambin como nica posibilidad de modelo transnacional del sistema del De-
recho penal el supuestamente asentado en realidades ontolgicas, KPPER,
Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Berlin, 1990, pp. 34 y ss.,
44 y ss; de nuevo HIRSCH, Spendel-FS, pp. 44, 49.
2' *2 Cfr. el intento de BALD LAVILLA, Estado de necesidad y legtima de-
fensa, Barcelona, 1994, pp. 43 y ss., de construir la resolucin de los conflictos
de intereses que plantean las situaciones de necesidad mediante principios ope-
rativos de segundo nivel, derivados de las ideas rectoras de libertad y solidari-
dad, subrayando el carcter transnacional de tal ordenacin (p. 44, nota 32).
3.3. POTICA CRIMINAL FRENTE A DELINCUENCIA DE LA GLOBALIZACIN 97
pertenecen a un mismo mbito de cultura: la occidental, en nues-
tro caso 243.
5. En lo que aqu interesa, sin embargo, y teniendo en cuen-
ta el sealado carcter sectorial (bsicamente econmico-empre-
sarial) de la delincuencia propia de la globalizacin, conviene
poner de relieve que las diferencias culturales son seguramente
muy inferiores a lo que se suscitara en relacin con situaciones
en las que los conceptos de persona y sociedad se vieran ms im-
plicados. As las cosas, el problema no se deriva tanto de la con-
traposicin de modelos culturales, entendidos como conjunto
de representaciones valorativas sobre la persona y la sociedad,
cuanto de la diversidad de tradiciones jurdicas 244. stas, en la
materia que aqu interesa, se manifiestan en la contraposicin de
una tradicin jurdica continental de importante inuencia ale-
mana (pases de lengua alemana, Europa de Este, Italia, Espaa,
Portugal, Iberoamrica, etc.), la tradicin francesa y la tradicin
del Common law 245.
6. Sin nimo de exhaustividad alguna, pueden mencionarse
las siguientes cuestiones como caractersticas de la dogmtica de
la globalizacin, en la que las cuestiones probatorias adquieren
por otro lado una trascendencia excepcional. La imputacin ob-
jetiva tiende a perder ya en los Derechos nacionales su vin-
culacin con relaciones de necesidad con arreglo a leyes fsico-
naturales. En su lugar, se plantea la suficiencia de relaciones de
2 Cfr. tambin en este sentido SCHNEMANN, La Poltica Criminal y el Sis-
tema del Derecho penal (trad. Martnez Escamilla), ADPCP, 1991, pp. 693 y
ss., pp. 712-714: ... ha de constatarse actualmente, por lo menos en las socie-
dades occidentales, una nivelacin rasante de las decisiones fundamentales y
convicciones bsicas poltico-criminales (...). A causa de esta comunidad en las
convicciones bsicas poltico-criminales incluso hoy me parecen ms favora-
bles que antao las perspectivas de nivelacin de los ordenamientos jurdicos
nacionales as como de los sistemas jurdico-penales. Lo que incluira a los
pases anglosajones, en los que SCMLINEMANN detecta tanto una aproximacin a
modelos sistemticos como la creciente acogida de criterios poltico-criminales
caractersticos de la prevencin de integracin.
'^'^ Cfr. asimismo GRASSO, Les perspectives de formation d'un Droit penal
de l'Union Europeenne, APC, 18, 1996, pp. 7 y ss., 31 y ss.
^''s Sobre las caractersticas de la divergencia entre la tradicin jurdica con-
tinental y la del Common law, cfr. la ponencia citada supra SILVA SNCHEZ,
Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del Derecho penal (en prensa).
probabilidad o, incluso, directamente de puras relaciones (nor-
mativas) de sentido. Esta tendencia, que en s es probablemente
correcta, puede adquirir sin embargo un importante sesgo antiga-
rantista en la medida en que se asiente la propuesta de algunos
autores de proceder a una inversin de la carga de la prueba en
este punto (por ejemplo, entre otras, en materia de medio am-
biente).
7. La responsabilidad en comisin por omisin, sometida
en nuestro mbito a precisas exigencias con vocacin de aplica-
cin restrictiva (sobre la base de la idea de la identidad estructu-
ral en el plano normativo con la comisin activa), se est trans-
formando al aplicarse al mbito de los delitos de empresa o de
estructuras organizadas (como infraccin del deber de vigilan-
cia). Existe la posibilidad cierta de que en el marco de un De-
recho penal global se acabe asimilando a las figuras, mucho
ms laxas, de la vicarious liability anglosajona o la rspon-
sabilit dufait d'autrui francesa ^46. Algo parecido puede suce-
der en la imputacin subjetiva, donde la trabajosa distincin en-
tre dolo eventual y culpa consciente puede difuminarse en la
amplia figura de la recklessness 247.
8. En el mbito de las formas de intervencin en el delito,
tienden a imponerse frmulas de no distincin entre autora y
participacin; algo que ya se advierte en el plano de la pura tipi-
ficacin si se examinan los tipos de delito en materia de trfico
de estupefacientes o de blanqueo de capitales 248.
246 Entendiendo, sin embargo, que estas figuras, anglosajona y francesa,
respectivamente, constituyen la correspondencia de la autora en comisin por
omisin, TiEDEMANN, Lenckner-FS, p. 431.
247 En efecto, conviene no ignorar la existencia de una distincin entre
subjective recklessness y objective recklessness. Mientras que la primera se
halla en el lmite de la diferenciacin entre dolo eventual y culpa consciente, la
segunda se sita en el contexto de la culpa inconsciente (como forma cualifica-
da de la misma). De modo que su adopcin configura la discusin sobre la im-
putacin subjetiva en trminos radicalmente distintos. Cfr. la descripcin en PE-
RRON, Vorberlegungen zu einer rechtsvergleichenden Untersuchung der
Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlassigkeit, en Festschrift Fr Haruo Nis-
hihara zum 70. Geburtstag, Baden-Baden, 1998, pp. 145 y ss., 151-152.
248 Cfr. HASSEMER/ MU OZ CONDE, La responsabilidad por el producto en
Derecho penal, Valencia, 1995, p. 35. Otros temas, incluyendo mencin a los
sistemas sancionatorios, en PAGLIARO, R T DP E , 6, 1993, pp. 202-203.
9. Por otro lado, la tendencia a examinar las eximentes en
trminos procesales como defences (al modo anglosajn) con-
duce a que las causas de justificacin y de exculpacin se conci-
ban como elementos que no slo deben ser razonablemente ale-
gados, sino incluso probados por el imputado 249. Ello, a partir de
la idea de que la acusacin slo debe probar la tipicidad, y no la
antijuricidad ni la culpabilidad, pues las eximentes (causas de
justificacin o de exclusin de la culpabilidad) deben ser proba-
das por quien las alega en su defensa.
3.3.3. Los PRINCIPIOS POLTICO-CRIMINALES
EN EL DERECHO PENAL DE LA GLOBALIZACIN
1. Como hemos indicado, el paradigma del Derecho penal
clsico es el homicidio de un autor individual. No resulta aven-
turado sostener que la mayor parte de las garantas clsicas del
Derecho penal adquieren su fundamento en esta constatacin. El
paradigma del Derecho penal de la globalizacin es el delito eco-
nmico organizado tanto en su modalidad empresarial conven-
cional, como en las modalidades de la llamada macrocriminali-
dad: terrorismo, narcotrfico o criminalidad organizada (trfico
de armas, mujeres o nios). La delincuencia de la globalizacin
es delincuencia econmica, a la que se tiende a asignar menos
garantas por la menor gravedad de las sanciones, o es criminali-
dad perteneciente al mbito de la clsicamente denominada le-
gislacin excepcional, a la que se tiende a asignar menos ga-
rantas por el enorme potencial peligroso que contiene. Sucede,
aqu, por tanto, algo similar a lo reflejado sumariamente en cuan-
to a las reglas dogmticas de imputacin.
2. A ttulo, de nuevo, puramente ejemplificativo, aludire-
mos a algunos aspectos de los principios de legalidad, culpabili-
dad y proporcionalidad. En cuanto al primero, no me detendr en
si puede estimarse que el mismo en su concepcin continen-
tal tiene un equivalente funcional en la regla stare decisis (o
^*5 As ocurre en Francia, Inglaterra, e incluso en Espaa y en la jurispru-
dencia tradicional italiana. Ello le lleva a TIEDEMANN, Lenckner-FS, p. 433,
aparentemente, a partir de la afirmacin de lo excepcional de la solucin ale-
mana contraria, a proponer su abandono (j!).
100 3, LA GLOBALIZACIN ECONMICA Y LA INTEGRACIN SUPRANACIONAL
de vinculacin por el precedente) del mbito anglosajn; aunque
s manifestar que ello no es tan evidente como algunos afir-
man 250. Ms relevante es, a mi juicio, el manifiesto abandono del
mandato de determinacin en los tipos que, con toda probabili-
dad, pasarn a configurar el Derecho penal de la criminalidad
transnacional 251.
3. En el plano procesal, la configuracin del Derecho penal
de la globalizacin como un instrumento represivo que da res-
puesta a exigencias de la poltica determina que el conflicto en-
tre los sistemas orientados al principio de legalidad procesal y a
la bsqueda (tendencial) de la verdad material y aquellos en los
que rigen de modo general el principio de oportunidad, la posi-
bilidad de acuerdos y, en fin, criterios dispositivos, presumible-
mente acabe inclinndose del lado de estos ltimos 252.
4. En cuanto al principio de culpabilidad, en primer lugar,
es cierto que existe en el plano internacional un consenso en
cuanto a la admisin de la relevancia del error de prohibicin.
Pero tambin que esto, pese a su importancia, no es lo decisivo;
por contra, lo determinante es qu se entiende por error (frente a
conocimiento) y cul es el baremo de la evitabilidad. Por otro
lado, est clara la acogida en el Derecho penal de la globaliza-
cin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdi-
cas, lo que no deja de ser discutido desde perspectivas de culpa-
bilidad 253. En tercer lugar, parece evidente la dificultad de
250 Qui z, por ej empl o, PAGLI ARO, R T D P E , 6, 1993, pp. 200- 201. Cfr., en
el sent i do del t ext o, la descr i pci n de ASHWORTH, ZSt W, 110 ( 1998) , pp. 464-
465.
251 Sobre el hecho de que una concepcin demasiado estricta del mandato
de determinacin puede oponerse a las exigencias de efectividad y practicabili-
dad del Derecho de la integracin (por ejemplo, en la materia de los actos rea-
lizados en fraude de ley), VOGEL, JZ, 1995, p. 338.
252 HAS S EMER/ MU OZ CONDE, La responsabilidad, p. 36. Pl ant ea la cues-
t i n, aunque sin efect uar pr onst i cos, PERRON, Lenckner - FS, p. 245.
Tampoco en lo que se refiere a la r el evanci a del t est i moni o de coi mput ados,
as c omo a la val i dez del empl eo de confi dent es, par ece que el Der echo penal
de la gl obal i zaci n est en condi ci ones de desvi ar se de lo que es ya t endenci a
consol i dada en los di ferent es or denami ent os naci onal es.
253 En todo caso, una vez admitida in genere la responsabilidad de las
personas jurdicas por hechos cometidos por individuos integrados en su es-
tructura, debe insistirse en que es preciso determinar con claridad cul es el
rechazar figuras que implican una presuncin de culpabilidad,
pero que se hallan absolutamente arraigadas en sus tradiciones
jurdicas de origen, como la strict liability o las infractions
matrielles 254.
5. Por fin, el principio de proporcionalidad no deja de ver-
se comprometido por la sancin penal de conductas meramente
imprudentes en relacin con bienes jurdicos colectivos (as, por
ejemplo, en el caso del blanqueo de capitales). Asimismo, por la
evidente proliferacin de tipos de peligro muchas veces stan-
dard, tanto imputados en comisin activa, como en comisin por
omisin.
6. En suma, pues, la asignacin al Derecho penal de pape-
les relevantes en la respuesta a los ilcitos propios de la globali-
zacin y de la integracin supranacional implica una flexibiliza-
cin de categoras y relativizacin de principios: abona la
tendencia general hacia la expansin 255.
crculo de personas fsicas integradas en dicha estructura, cuyas acciones de-
sencadenan la responsabilidad de la persona jurdica. Adems, es preciso deter-
minar cmo se construye la imputacin subjetiva de la persona jurdica en caso
de actuaciones de rganos colegiados, en las que unos miembros obran con dolo
y otros no; si cabe una suma de conocimientos individuales, cada uno por s
mismo insuficiente, para conformar el dolo de la empresa; si causas de exclu-
sin de la responsabilidad concurrentes en el miembro de la empresa pueden be-
neficiar a sta o no; etc. Alude a ello VOGEL, JZ, 1995, p. 341.
z^'' En efecto: es sabido que en Francia e Inglaterra se acoge la existencia de
infractions matrielles o bien ilcitos de strict liability, lo que, desde nues-
tra perspectiva constituye una vulneracin del principio de culpabilidad. Cfr.
ASHWORTH, ZStW, 110 (1998), pp. 467 y ss. Pues bien, incluso el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos las admite en tanto en cuanto se configuren
como presunciones iuris tantum de culpabilidad (esto es, procesalmente rebati-
bles). Cfr. sobre ello TIEDEMANN, Lenckner-FS, pp. 428-429. Pero es eviden-
te que ello desnaturaliza nuestra concepcin sustantivo-procesal del principio de
culpabilidad, al igual que podra afirmarse a propsito de la responsabilidad por
hecho de otro, etc. Sin nimo de abundar en instituciones que estimamos vul-
neratorias del principio de culpabilidad en la doctrina continental actual, a las
mencionadas puede aadirse la constructive liability (equivalente al versari
in re illicita): ASHWORTH, Principies of Criminal Law, 2." ed., Oxford, 1995,
pp. 85-86, aunque estimndola restringida a delitos dolosos contra la vida o in-
tegridad.
255 Expansin que, adems, se trata de garantizar frente a quienes no la
adopten mediante la progresiva modificacin de los criterios de aplicacin de la
ley penal en el espacio. En este sentido, y en concreto para la delincuencia eco-
nmica que es la que en este momento interesa, se asiste a una importante cri-
sis del principio de territorialidad, frente al cual se pretende abrir nuevos mbi-
tos de incidencia al principio de proteccin y al de justicia universal. De este
modo, las legislaciones ms intervencionistas tienden, adems, a aplicarse de
modo extraterritorial.
LA POL TI CA CRI MI NAL Y LA TEORA
DEL DERECHO PENAL ANTE
LOS ASPECTOS SOCIO-CULTURALES
Y POLTICOS DE LA GLOBALIZACIN
4.1. Planteamiento
En lo anterior se ha tratado de examinar la incidencia de la
globalizacin econmica sobre el Derecho penal, teniendo en
cuenta ante todo la macrocriminalidad o criminalidad organiza-
da. Ahora bien, la globalizacin, como se ha indicado, no se re-
duce a su influencia sobre la proliferacin de formas de crimina-
lidad organizada. En este sentido, conviene no olvidar otros
aspectos de gran trascendencia que tambin se deben a los pro-
cesos de concentracin e integracin propios de la globaliza-
cin 256_ As, por ejemplo, el incremento de bolsas de marginali-
dad en las sociedades occidentales, los movimientos migratorios
y la conformacin de aqullas como sociedades crecientemente
multiculturales; la globalizacin de las comunicaciones y, con
ello, en amplia medida tambin de la cultura; y la propia globa-
lizacin de la poltica; entre otros 257.
256 Segn han dado cuent a di ver sos medi os de comuni caci n, el Consej o
Naci onal de Int el i genci a de los Est ados Uni dos pronost i ca que la gl obal i zaci n
l i mi t ar de f or ma dr amt i ca el t radi ci onal poder de gobi er nos y Est ados par a re-
gul ar flujos de t odo t i po ( emi gr ant es, ar mas, dr ogas, i nformaci n, t ecnol og a y
enf er medades) a t ravs de sus front eras, as c omo la erosi n i rresi st i bl e de fi-
gur as j ur di cas c omo las de pert enenci a o naci onal i dad.
257 Cfr. HASSEMER, Vielfalt und Wandet. Offene Horizonte cines interkultu-
rellen Strafrechts, en HF F E, Gi bt es ei n i nt erkul t urel l es St rafrecht ? Ei n phi l o-
sophi scher Versuch, Frankfurt , 1999, pp. 157 y ss., 158.
104 4. LA POLTICA CRIMINAL ANTE LA GLOBALIZACIN
4.2. Globalizacn y cambios en la estructura social
1. La globalizacn como fenmeno econmico no se limi-
ta, efectivamente, a producir o facilitar la actuacin de la macro-
criminalidad. Tambin incide sobre la microcriminalidad, en tan-
to que criminalidad de masas ^ss. As, los movimientos de capital
y de mano de obra que se derivan de la globalizacn de la eco-
noma determinan la aparicin en occidente de capas de subpro-
letariado, de las que puede proceder un incremento de la delin-
cuencia patrimonial de pequea y mediana entidad. Para una ms
precisa caracterizacin de este fenmeno procede, probablemen-
te, efectuar un breve excurso histrico.
2. Como es sabido, en el ltimo tercio del siglo xix tuvo
lugar en Europa un fenmeno que haba de modificar sustan-
cialmente el concepto hasta entonces vigente del Derecho pe-
nal. Como consecuencia de la industrializacin, se produjo un
movimiento masivo de emigracin del campo hacia las ciuda-
des. Sin embargo, ni las estructuras urbanas ni las propias in-
dustrias estaban preparadas para el alud humano que se volc
sobre ellas. As, por un lado, la proletarizacin del campesina-
do inmigrado provoc la prdida por parte de ste de buena par-
te de los elementos de integracin e inhibicin de conductas de-
lictivas (socializacin, identificacin con el medio, religin)
que posea en su lugar de procedencia. Por otro lado, las vicisi-
tudes laborales contribuyeron a que muchos inmigrantes que-
daran en la marginalidad y se dedicaran a la delincuencia de
modo reiterado. De modo concreto, a la delincuencia patrimo-
nial.
3. En este contexto, la concepcin clsica de la pena, des-
vinculada de fines y orientada tan slo a la retribucin de la
culpabilidad por el hecho, se revel insuficiente. Se haca preci-
sa una construccin de la sancin penal que afrontara el cumpli-
miento de fines empricos con respecto al sujeto que haba delin-
258 Lo pone de relieve HESS, Die Zukunft des Verbrechens, Kri, 1998,
pp. 145 y ss., 147; La globalizacn rebajar el standard de vida de amplias
capas de la poblacin e incrementar la poblacin de la pobreza de modo adi-
cional por la inmigracin. Con los conflictos resultantes de ello crecern tanto
la criminalidad como el punitivismo.
4.2. GLOBALIZACIN Y CAMBIOS EN LA ESTRUCTURA SOCIAL 105
quido. As, se desarroll la concepcin de la pena funcional en
trminos preventivo-especiales (Zweckstrafe). Esta, por su parte,
tena tres manifestaciones: como medio de intimidacin indivi-
dual se diriga al delincuente ocasional; como instrumento de re-
socializacin, al delincuente reiterado corregible; y, en fin, como
mecanismo de inocuizacin, al delincuente de estado incorregi-
ble. Con ello se sentaban las bases para las medidas de seguridad
que, en realidad, tenan la vocacin de sustituir a las penas to-
mando como punto de referencia no la culpabilidad sino la peli-
grosidad del delincuente.
4. Ciertamente, las dcadas posteriores sobre todo tras
la segunda guerra mundial pusieron de relieve que no slo
no desaparecan las penas, sino que, asimismo, de la teora de
la prevencin especial construida a finales del siglo xix tan
slo quedaba la idea de la orientacin resocializadora de la
ejecucin de las penas y las medidas de seguridad. El texto
constitucional espaol es una clara manifestacin de tal esta-
do de cosas. Sin embargo, diversas circunstancias han propi-
ciado que en los ltimos aos tenga lugar un replanteamiento
de la cuestin. En efecto, en Europa se vuelve a asistir a un
fenmeno migratorio tan importante como el de finales del si-
glo XIX o incluso ms trascendente. Ms trascendente porque
no se trata de un movimiento interno a los Estados nacionales,
sino que procede de pases extranjeros, en concreto de pases
no miembros de la Unin Europea (extracomunitarios), sien-
do as que, adems, muchos de los emigrantes carecen de per-
miso de residencia en el pas correspondiente. Por otro lado,
porque se trata de personas pertenecientes a otras culturas dis-
tintas de la occidental, lo que genera un factor de conflicto
adicional.
5. En el momento actual, cabe afirmar que, en mayor o
menor medida segn los pases, el fenmeno de la criminali-
dad (en general, patrimonial) de sujetos extracomunitarios,
que operan de modo ms o menos estructurado, pero en gene-
ral en grupos o bandas, empieza a ser comn a las diversas na-
ciones europeas. Se trata, por tanto, de una criminalidad que
raramente es ocasional, manifestndose ms bien en trminos
que oscilan entre la habitualidad y la profesionalidad.
Constituye, en definitiva, ya en este momento, un problema
106 4. LA POLTICA CRIMINAL ANTE LA GLOBALEACIN
estructural de las diversas sociedades de la Unin Europea.
No debe olvidarse, por lo dems, que esta situacin coincide
en el tiempo con la aparicin de dudas en los ciudadanos eu-
ropeos acerca de la supervivencia del modelo de Estado de
prestaciones o Estado del bienestar. Que surge en aos en
los que, adems, como se ha indicado, se aprecia una elevad-
sima sensibilidad al riesgo y una obsesin por la seguridad en
nuestras sociedades. As como, en fin, que tambin concurre
con un creciente desencanto, fundado o no, en torno a las po-
sibilidades de una intervencin resocializadora del Estado so-
bre el delincuente.
6. Como resulta evidente, esta criminalidad no se diferen-
cia sustancialmente de la criminalidad tradicional. Pero su inten-
sidad y su extensin se ven incrementadas por la marginalidad
que se genera en quienes, dentro de las sociedades postindustria-
les, viven al margen de relaciones laborales estables 259. Y, asi-
mismo, por los choques sociales y culturales que la inmigracin
produce entre las capas inferiores de la sociedad receptora y los
grupos inmigrantes 26o. No parece haber lugar a dudas acerca de
que esto proyectado sobre las consideraciones generales efec-
tuadas al inicio acerca de la autocomprensin del ciudadano de
las sociedades contemporneas redunda en demandas de una
ms intensa intervencin del Derecho penal y abona el punitivis-
mo como forma especfica de expansin.
7. Por lo dems, la inmigracin de personas procedentes
de pases pertenecientes a otros mbitos socio-culturales que
acceden a la Europa del bienestar en busca de una mejora de
sus condiciones vitales genera entre nosotros sociedades plu-
259 El desempl eo est ruct ural y el f enmeno de la creci ent e mar gi nal i zaci n
de gr upos soci al es se vi ncul a por muchos a la gl obal i zaci n: cfr. SILVA FRANCO,
Um prognstico ousado. As perspectivas do Direito penal por volta do anno
2010, en MESSUTTI (dir. ), Per spect i vas cr i mi nol gi cas en el umbr al del t ercer
mi l eni o, Mont evi deo, 1998, p p . l 3 y ss. , 17, ci t ando a ZAFFARONI .
260 HESS, KritJ, 1998, p. 154: la energa de la frustracin (de los recepto-
res) se canaliza en un punitivismo agresivo, que sich allerdings auch noch aus
anderen Quellen speist: aus eigener Opfererfahrung, aus sekunddrer Informa-
tion ber die tatsachlich ansteigende Kriminalitat, aus der dramatischen Art
und Weise, wie diese Informationen in den Medien dargeboten wird, und
schliesslich vor allem auch aus dem rger ber den wachsenden Aufwand, der
zum Schutz gegen Kriminalitat geboten scheint oder ist.
4.2. GLOBAUZACIN Y CAMBIOS EN LA ESTRUCTURA SOCIAL 107
ritnicas y multiculturales. En ellas se manifesta, seguramen-
te, de modo muy claro la tensin entre integracin y atomiza-
cin, entre homogeneizacin y diversificacin. Las sociedades
postindustriales, en efecto, tienden a la integracin suprana-
cional, pero se atomizan en su interior; sufren un proceso cre-
ciente de desvertebracin. Por otro lado, las formas de vida
son cada vez ms homogneas 26I; pero existen serios indicios
de que, en tensin con lo anterior, los grupos humanos tienden
a asirse a ciertos elementos culturales tradicionales 262. La ten-
sin entre integracin y atomizacin, homogeneizacin y di-
versidad o multiculturalidad, es desde luego crimingena: pro-
duce violencia.
8. Dicha violencia no es, ciertamente, unilateral. En reali-
dad, como ya se indic al comienzo de estas pginas, es discuti-
ble que pueda afirmarse de modo general y en trminos empri-
cos que los extranjeros (extracomunitarios) delinquen en
proporcin superior a aquella en que lo hacen los nacionales de
los pases europeos 263. Ahora bien, seguramente s debe admitir-
se que los delitos cometidos por inmigrantes se ven ms 264; lo
que tambin determina que los medios de comunicacin les de-
diquen ms atencin y, por lo mismo, les den ms difusin. Pero,
sentado esto, tambin ser difcil negar entonces que tales delitos
pueden despertar una mayor necesidad social de estabilizacin
de la norma que vulneran. Y el incremento de penas que de ello
puede resultar hallar apoyo, asimismo, en la constatacin de una
disminucin de los trminos del acuerdo social que es caracters-
tica de las sociedades multiculturales 265. Sea como fuere, la po-
261 Irnicamente, no pocos socilogos aluden al fenmeno con la expresin
macdonaldizacin.
2*2 As, a una religin sociolgica, por ejemplo. Lo cual podra interpre-
tarse en el sentido de bsqueda de la seguridad que la aceleracin de las formas
de vida pone en peligro.
263 Aludiendo al efecto crimingeno de la desintegracin cultural inherente
a la emigracin, HOFFE, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht? Ein philoso-
phischer Versuch, Frankfurt, 1999, p. 16.
^^ As, KERSTEN, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht? Kulturwissens-
chaftliche und kriminalsoziologische Anmerkungen, en HOFFE, Gibt es ein in-
terkulturelles Strafrecht?, p. 141.
265 En efecto, la pena es, segn entiendo, un sustitutivo funcional del asen-
timiento o acuerdo social en cuanto a la norma. As, cuando disminuye el grado
108 4. LA POLTICA CRIMINAL ANTE LA GLOBALIZACIN
ltica criminal oficial de los diversos Estados parece tender, a
marchas forzadas, a aplicar tambin aqu el criterio de toleran-
cia cero. As, por ejemplo, es seguramente una manifestacin de
tal tolerancia cero la posibilidad de acordar la expulsin como
forma de inocuizacin ms barata tan pronto como el ex-
tranjero adquiera la condicin de imputado en un procedimiento
penal.
9. En este estado de cosas, la cuestin es si el Derecho pe-
nal puede proceder, al tratar los delitos en que se expresa la cri-
minalidad de los inmigrantes, con la sutileza que es propia de la
teora de las normas y del delito 266. El tema se suscita en parti-
cular cuando se trata de ilcitos (coacciones, lesiones, etc.) vin-
culados con el contexto cultural del pas de origen, o, expresado
de otro modo, con la ley, la costumbre o la conviccin social o
religiosa que obligan personalmente al sujeto y le enfrentan a la
norma de vigencia territorial en Europa 267. e entrada, podra
pensarse que el inmigrante, en tanto que extranjero sin derecho a
voto, que por ello mismo no ha podido contribuir a la gnesis de
la norma jurdico-penal (ni de ninguna otra similar en su pas de
origen), no puede ser sujeto a la vigencia de una norma que le es
ajena como persona en Derecho. Es decir, que en tales casos se
producira una suerte de excepcin personal al principio de terri-
torialidad. Sin embargo, parece claro que en una sociedad con
importante presencia de inmigracin la crisis de la vigencia de la
norma que ello implicara no sera fcil de asumir. De modo que,
por razones funcionales 268^ de entrada se toma como sujeto del
Derecho penal destinatario de la norma a quien no es sujeto
del derecho de sufragio.
de acuerdo o asentimiento social, la tendencia ser al incremento de penas, a fm
de aislar la infraccin (el disentimiento) y evitar que ste se generalice ain ms.
266 HOFFE, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht?, pp. 11, 13, 42, plantea
concretamente la cuestin de si se puede castigar a un inmigrante por la reali-
zacin de un hecho que en su pas de origen no es delito.
267 Cfr. de modo general HASSEMER, Interkulturelles Strafrecht. en
Festschrift fr E.A. Wolff zum 70. Geburtstag, Berln, 1998, pp. 101 y ss.,
104 y ss.
268 Y seguramente tambin por estimar que el contenido de la norma en
cuestin goza de una legitimacin material propia que justifica su imposicin al
extranjero procedente de una cultura en la que indebidamente, segn se en-
tiende no se la reconoce.
4.3. GLOBALIZACIN POL TI CA Y CULTURAL Y DERECHO PENAL 109
10. Ahora bien, incluso admitido esto ltimo, lo cierto
es que la teora del delito dispondra de soluciones para, sin
comprometer de modo irreparable la vigencia territorial de la
norma estatal, atender al conflicto en que se ha producido la
actuacin del sujeto (bsicamente, la exculpacin y el error
de prohibicin) 269. Pero, por los mismos motivos antes rese-
ados, es discutible que el recurso explcito y general a tales
expedientes en los casos en que el delito viene respaldado por
una cultura divergente no provocara quiebras insostenibles
de la confianza general en el sistema 270 De ah que, de nue-
vo, pueda llegar a pronosticarse con las reservas obvias en
este tipo de juicios que el Derecho penal de las sociedades
multiculturales no slo tender a ser ms represivo para su-
plir los dficits de asentimiento social, sino que, probable-
mente, se mostrar reacio a excluir la concurrencia de los
presupuestos de la imputacin de la culpabilidad por razones
culturalistas.
4.3. La globalizacin poltica y cultural
y el Derecho penal
1. La globalizacin poltica y cultural provoca, como ya se
ha indicado ms arriba, una tendencia hacia la universalizacin
del Derecho, tambin del Derecho penal. La tendencia hacia la
universalizacin es, sin embargo, en principio neutra. Quiere in-
dicarse con ello que podra tener como efecto la progresiva de-
saparicin de ciertos tipos o sanciones penales existentes en
unos pases; o bien, la eliminacin de las barreras de punicin
existentes en otros. Es decir: la tendencia hacia la universaliza-
269 Cfr. HASSEMER, en HOF F E, Gi bt es ein i nt er kul t ur el l es St r af r echt ?.
pp. 162 y ss. ; EL MI SMO, F S f. Wolff, pp. 108 y ss. , di st i ngui endo ent re la ex-
cl usi n de la ant i j uri ci dad y de la cul pabi l i dad. De modo concr et o sobre el error
de pr ohi bi ci n, cfr. LAUBENTHAL/ BAI ER, Durch die Auslandereigenschaft be-
dingte Verbotsirrtmer und die Perspektiven europaischer Rechtsvereinheitli-
chung, GA, 2000, pp. 205 y ss. , 2 6 , 218- 219, pr onost i cando una mayor in-
cidencia de casos de error de prohibicin culturalmente condicionado y
sosteniendo la tesis de que stos se apreciaran, si bien como vencibles (p. 220).
270 Par a el caso de una apl i caci n masi va del error de prohi bi ci n lo ad-
vi ert e HASSEMER, FS f. Wolff, p. 109.
l i o 4. LA POLTICA CRIMINAL ANTE LA GLOBALIZACIN
cin y a la mayor homogeneizacin cultural podra tener expre-
sin en una mayor restriccin o en una mayor expansin del De-
recho penal.
2. Sin embargo, la globalizacin poltica se est manifes-
tando, de momento, slo en intentos de proceder a una aplicacin
extraterritorial de leyes estatales, con el fn de estimar irrelevan-
tes las disposiciones de exencin o extincin de responsabilidad
penal dictadas por los Estados en cuyo territorio se cometi el de-
lito. Ciertamente, al igual que con la criminalidad organizada, se
trata aqu de la pretensin de que la vocacin protectora de dere-
chos fundamentales del Derecho penal frente a los crmenes de
los poderosos no tenga barreras infranqueables en la idea de so-
berana estatal. Pero debe subrayarse que este principio slo se
lleva a la prctica cuando se trata de castigar lo que el Estado en
cuyo territorio se cometieron los hechos ha decidido dejar impu-
ne (en virtud, por ejemplo, de leyes que, por razones poltico-so-
ciales, declaran inexistente o extinta una determinada responsa-
bilidad) 271. Es decir, recurriendo al Derecho penal. No parece,
en cambio, que los Estados insistan en el referido principio cuan-
do el tema es excluir de la sancin penal a hechos que el Estado
del territorio donde se cometieron quiere castigar y cuya sancin,
sin embargo, vulnera derechos fundamentales; aqu rige todava
un claro relativismo cultural, seguramente en parte forzado por
las circunstancias 272^ que realmente hacen difcil que unos Esta-
dos impidan la aplicacin de normas penales de otros Estados
con las que se vulneran o restringen derechos humanos bsi-
271 Ya sean determinadas formas de prostitucin infantil, o bien mutilacio-
nes genitales femeninas, ya, en otro orden de cosas, formas de delincuencia a
travs de aparatos estatales.
272 Per o que ha t eni do apoyo en ci ert a opi ni n cont rari a al et nocent r i smo,
que cr i t i caba i r ni cament e FI NKI ELKRAUT, La derrota del pensamiento (t rad.
Jord), Barcelona, 1988, pp. 109-110, en los siguientes trminos: ge en una
determinada cultura se infligen castigos corporales a los delincuentes, la mu-
jer estril es repudiada y la mujer adiltera condenada a muerte, el testimonio
de un hombre vale como el de dos mujeres, la hermana slo obtiene la mitad de
los derechos sucesorios entregados a su hermano, se practica la escisin, los
matrimonios mixtos estn prohibidos y la poligamia autorizada? Pues bien, el
amor al prjimo ordena expresamente el respeto de esas costumbres. El siervo
debe poder gozar del knut: privarle de l significara mutilar su ser, atentar
contra su dignidad humana, en suma dar muestras de racismo.
4.3. GLOBALIZACIN POLTICA Y CULTURAL Y DERECHO PENAL 1 1 1
eos ^'S. De nuevo se observa que, incluso en este mbito, la ten-
dencia a la universalizacin favorece hoy por hoy al llevarse a
cabo de modo parcial un pronstico global ms de expansin
que de restriccin del Derecho penal.
2''3 La nica va aqu, al margen de la obvia de denegar la extradicin en los
casos en que se solicitare por parte del Estado cuyas leyes penales vulneran de-
rechos humanos, sera otra vez- - sancionar a los gobernantes de dicho Esta-
do. Con lo que de nuevo estaramos en una universalizacin expansiva del De-
recho penal.
5. EXCURSO: SOBRE LA LIMITADA
INFLUENCIA EN ESTE PUNTO
DE CIERTAS CONSTRUCCIONES TERICAS
1. Ms arriba aludamos a la existencia de una cierta opi-
nin que tiende a atribuir la innegable expansin del Derecho pe-
nal exclusivamente a una suerte de perversidad estatal. Las pgi-
nas anteriores han tratado de poner de relieve que, sin que quepa
negar que el recurso al Derecho penal, en ocasiones, puede cons-
tituir un expediente fcil al que los poderes pblicos recurren
para hacer frente a problemas sociales de hondo calado que no
pueden o no quieren resolver de otro modo, se dan elementos
trascendentes, con mucho, a aquella opinin. Por tanto, siendo
posibles en varios casos reacciones distintas a la penal o reaccio-
nes penales de menor intensidad, lo que parece innegable es que
la autocomprensin de la sociedad en que vivimos dirige deman-
das significativas de intervencin punitiva al Derecho del Esta-
do. Que estas demandas en ocasiones respondan a fenmenos de
psicologa social sin base real no es en este punto tan decisivo.
S lo es, en cambio, que todo ello coloca al Derecho penal en una
posicin singular. Por un lado, debe aportar respuestas funciona-
les, esto es, que no obsten al funcionamiento de la sociedad tal
como sta se autocomprende, evitando estallidos disfuncionales.
Sin embargo, por otro lado, ello no implica que el Derecho penal
deba convertirse en el abanderado de las demandas sociales ms
coyunturales, superficiales, o meramente verbalizadas. Por el
contrario, es en este punto en el que la concepcin de un Dere-
cho penal funcional ha de hacerse compatible con una vocacin
lo ms restrictiva posible de la intervencin punitiva. Para ello,
se tratara, en efecto, de proteger penalmente slo aquellas ex-
pectativas esenciales (asociadas al ncleo de la identidad norma-
tiva de la sociedad) cuya desproteccin penal dara lugar a reac-
ciones disfuncionales y en la medida en que exista el riesgo de
que as sea. No resulta incoherente, por tanto, la defensa de un
114 5. INFLUENCIA DE CIERTAS CONSTRUCCIONES TERICAS
Derecho penal funcional y la de un Derecho penal con vocacin
autorrestrictiva 274.
2. Ello nos conduce a desmentir otra de las frecuentes atri-
buciones de culpabilidad con respecto a la expansin del De-
recho penal que hemos tratado de caracterizar. Ciertamente, la
importante crtica doctrinal dirigida a la propuesta que entiende
que la misin del Derecho penal es el aseguramiento de la vi-
gencia de las normas se plantea por no pocos como si sta fue-
ra el factor determinante de una concepcin maximalista y ca-
rente de lmites para el Derecho penal, como la que tiende a
plasmarse en nuestros das en la legislacin de los diversos Esta-
dos 275, Con ello, sin embargo, se ocultan algunos datos elemen-
tales: as, que la dominante teora del Derecho penal de protec-
cin de bienes jurdicos surgi en el siglo xix con vocacin
ampliadora frente a la teora de un derecho penal protector ex-
clusivamente de derechos subjetivos (as, en su iniciador BIRN-
BAUM); que, pese al inicial rechazo, la teora del bien jurdico fue
incluso asumida por los penalistas nacionalsocialistas de la es-
cuela de Kiel; que no es posible controlar ley penal alguna des-
de la perspectiva de una hipottica vulneracin del principio de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos 276, sino slo (y a lo
sumo) desde el principio de proporcionalidad. Y que a nadie se
le ha ocurrido afirmar que este principio no rija a la hora de de-
terminar las normas cuya vigencia debe asegurarse a travs del
Derecho penal. En suma, aqu no se niega que la persistencia en
^'^* Cfr. JAKOBS, Norma, p. 44: ... el funcionalismo jurdico-penal est en
perfectas condiciones para distinguir entre normas funcionales y normas inter-
vencionistas; asi mi smo, en p. 49, sobre la ilegitimidad de det ermi nados deli-
tos de peligro abstracto.
275 A la recproca, LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundlagen einerfunk-
tionalen Revisin, Kln, etc., 1999, pp. 182-183, not a 45, interpreta que la cau-
sa del crecimiento desaforado del Derecho penal que se manifiesta en las suce-
sivas leyes de lucha contra det ermi nados fenmenos delictivos (Kampfgesetze)
se halla precisamente en la disolucin, propia de las teoras prevent i vas clsicas,
de la diferencia entre Derecho policial y Derecho penal, as como en la instru-
mentalizacin del Der echo penal para obtener genuinos fines de Derecho poli-
cial.
276 Pues, una vez creado un precepto penal, en general ha costado poco de-
finir cul es el bien j ur di co protegido por la mi sma. La expedi t i va labor de la
doctrina espaola respecto a los nijevos tipos del Cdi go penal de 1995 consti-
tuye un ejemplo especi al ment e prxi mo al respecto. . .
5. INFLUENCIA DE CIERTAS CONSTRUCCIONES TERICAS 1 15
la afirmacin de que el Derecho penal debe proteger exclusiva-
mente bienes jurdicos puede manifestar una cierta actitud de los
autores 277 proclive a la permanente revisin de los presupuestos
de la ampliacin del crculo de objetos de proteccin del Dere-
cho penal. Pero s se insiste en que no cabe asignar a la idea de
bien jurdico una trascendencia que, desde luego, no alcanza el
concepto tal como se ha producido su desarrollo histrico 2? y
tal como es su configuracin actual.
3. En realidad, la propuesta que asigna al Derecho penal la
funcin de estabilizacin de la vigencia de las normas esenciales
no incide tanto en el alcance de aqul, como en el modo de en-
tender la misin (el modo de operar) del mismo en el mbito que
previamente se defina como el suyo propio 279. As, la referida
doctrina no obliga siquiera necesariamente a prescindir de la idea
del bien jurdico entendido como teora del contenido (de la le-
gitimacin) material de las normas cuya infraccin requiere la
imposicin de una pena 280. Es cierto que impone una perspecti-
va relativista, pues hace depender el contenido de esas normas de
la configuracin concreta de la sociedad de que se trate y, por
tanto, excluye la introduccin de criterios con validez universal
277 Pero poco ms que una actitud.
278 Sobre la relatividad del mismo, TIEDEMANN, Stand und Tendenzen von
Strafrechtswissenschaft und Kriminologie in der Bundesrepublik Deutschland,
JZ, 1980, p. 489 ss., 490: ... que los bienes jurdicos slo son valores relati-
vos, concretamente dependientes del respectivo sistema de dominacin (unida-
des funcionales) y que, consiguientemente, los efectos disfuncionales (social-
mente daosos) son diversos en funcin del sistema global respectivo, no slo
se ha convertido en un conocimiento de la dogmtica penal, sino que tambin
para el enjuiciamiento del merecimiento y necesidad de pena del comporta-
miento humano, esto es, para la poltica jurdico-penal y la reforma del Dere-
cho penal, alcanza un significado directamente fundamental.
279 Un mbito cuya determinacin es, como el propio JAKOBS reconoce, de-
rivada de la adopcin de un determinado punto de partida poltico: cfr. ltima-
mente, JAKOBS, Qu protege el Derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia
de la norma? (trad. Cancio Meli), en JAKOBS/ CANCIO, El sistema funcionalis-
ta del derecho penal. Ponencias presentadas en el II Curso Internacional de De-
recho penal, Lima, 2000, pp. 43 y ss., 56.
280 Aunque en el planteamiento de JAKOBS, ello sea cierto slo para una par-
te de las normas penales. Cfr. la convincente exposicin y matizada crtica de
PE ARANDA/ SUREZ/ CANCIO, Consideraciones sobre la teora de la imputacin
de Gnther Jakobs, en JAKOBS, Estudios de Derecho penal (trad. Pearan-
da/ Surez/ Cancio), Madrid, 1997, pp. 36-39.
y atemporal 281 (que, por otro lado, tampoco est en condiciones
de aportar la doctrina del bien jurdico) 282. Pero, sentado lo an-
terior, en la medida en que seala que la determinacin de las
normas protegibles y la concrecin de los procesos de crimi-
nalizacin es de competencia exclusiva de la poltica jurdica,
no puede atribursele una orientacin consustancialmente reac-
cionaria, ni esttica, ni conservadora 283.
4. A la perspectiva anterior no puede objetrsele, en efecto,
la carencia de fuerza crtica, fuerza crtica que como antes se
indicaba tampoco ha caracterizado especialmente, en la prc-
tica, al concepto de bien jurdico. En efecto, la misma parte de
que al Derecho penal no le compete ni tampoco posee la fuer-
za para ello transformar los principios de organizacin de la
sociedad; por eso se rechaza muy mayoritariamente la denomi-
nada/Mc/d promocional del mismo. Ms bien, sucede que el
Derecho penal refleja el orden social, de modo que su legitima-
cin deriva de la legitimidad de las normas cuya vigencia asegu-
ra. Otro Derecho penal distinto, necesariamente disfuncional,
sencillamente no sera viable. Lo que s es posible y deseable es
que, dentro del marco de lo que no resulte disfuncional al siste-
ma (marco cuyo abandono sera, por lo dems, el germen de la
desaparicin del modelo jurdico-penal existente y su sustitucin
por otro funcional al sistema social), desde el Derecho penal se
introduzcan los mximos elementos de racionalidad 284. EHQ
281 Un punto ste en el que s sera plausible dirigir una crtica a tal mode-
lo, en la medida en que no reconoce criterio de legitimidad/ilegitimidad alguno
trascendente al sistema de que se trate, ni siquiera a partir de los derechos fun-
damentales de la persona.
282 MssiG, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgilters-
chutz, Frankfurt, 1994, pp. 145-146: La configuracin de la sancin, su severi-
dad as como, en general, la necesidad de tener que reaccionar con una pena y
no permitir el recurso a otros mecanismos de procesamiento, deben determinar-
se a partir de la concreta configuracin de la sociedad, esto es, "sie sind Pro-
dukt der normativen Verstandigung" in einer konkreten Gesellschaft und damil
abhangig von der normativen Kriterien der Identitat dieser Gesellschaft.
283 A lo que cabr a aadi r que, en un mome nt o en que lo dinmico es la ex-
pansi n de la l egi sl aci n penal y la mot or i zaci n de los pr ocesos de cr i mi nal i -
zaci n, pr obabl ement e el mant eni mi ent o del orden puni t i vo preexi st ent e sea la
mej or de las opci ones.
284 Cr eo que se mueven en una lnea pr xi ma PE ARANDA/ SUREZ/ CANCI O,
en J AKOBS, Estudios, pp. 37 y ss.
5. INFLUENCIA DE CIERTAS CONSTRUCCIONES TERICAS 1 1 7
conducir no slo a la deslegitimacin de las normas contenidas
en el ordenamiento jurdico-penal positivo que no respondan, ya
por defecto, ya por exceso, a las necesidades que surgen de la au-
tocomprensin social 285^ sino, ms an, a la discusin acerca de
la mayor o menor legitimacin de unas opciones normativas
frente a otras, todas ellas incluidas en el marco de lo no disfun-
cional. Un extremo ste sobre el que, segn entiendo, s es cier-
to que desde el funcionalismo no se ha profundizado todo lo que
sera preciso.
5. Sentado todo lo anterior, debe aadirse que, a mi enten-
der, la adopcin de la teora que cifra en la proteccin de la vi-
gencia de las normas la funcin del Derecho penal no dispensa
del esfuerzo en pro de una legitimacin material de la proteccin,
asociada a consecuencias jurdico-penales, de dichas normas.
Pero, en este punto, los problemas que afectan a la propuesta de
JAKOBS lo hacen en medida no muy distinta a aquella en que in-
ciden sobre la teora dominante acerca del bien jurdico como ob-
jeto de proteccin del Derecho penal. Tales problemas son, en
primer lugar, la indefinicin del criterio en virtud del cual se de-
termina que ciertas normas pertenecen al ncleo de la identidad
normativa de la sociedad (esto es, en la otra terminologa, la in-
definicin acerca de,cules sean los bienes precisamente jMn'/-
co-penales). En segundo lugar, la indeterminacin de los ele-
mentos que han de concurrir en una conducta dada para
desestabilizar tales normas (esto es, la inconcrecin de la teora
de la proteccin fragmentaria). Y, en tercer lugar, la ausencia de
un criterio claro acerca de por qu hay que responder frente a tal
desestabilizacin (lesin) precisamente con una pena concreta
(que, asimismo, afecta por igual a ambas propuestas).
6. Desde la perspectiva del delito como lesin de la vigen-
cia de la norma, la bsqueda de los criterios nucleares de identi-
dad de la sociedad que se plasmaran en las expectativas norma-
tivas esenciales, as como de los criterios de su tangibilidad
mediante conductas concretas, acaba proyectndose sobre la
285 MSSIG, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgters-
chutz, Frankfurt, 1994, p. 167: Die materielle Legitimation van Straftatbestan-
den bedeutet eine Aktualisierung der Identitatskriterien der konkreten Gesells-
chaft.
Constitucin poltica del sistema social de que se trate 286_ guo es
materialmente satisfactorio y, adems, concuerda con el dato for-
mal-prctico de que, en los sistemas del constitucionalismo mo-
derno, slo pueden impugnarse preceptos penales cuando resul-
tan inconstitucionales por defecto o por exceso 287. Si no se da ni
lo uno ni lo otro, nos hallamos en el marco de la poltica crimi-
nal defendible, ms o menos plausible, pero en todo caso no ra-
dicalmente impugnable. Que esto no sea demasiado preciso o
que no ofrezca argumentos concretos sobre cules son las expec-
tativas normativas que deben ser aseguradas recurriendo a la
pena y no mediante otros medios 288, no es, en realidad, un dfi-
cit especfico de esta propuesta, sino que, de nuevo, podra atri-
buirse a todas las teoras de la incriminacin distintas de una ra-
dicalmente personalista del bien jurdico, que slo permitiera la
proteccin penal (al menos con penas privativas de libertad) de
los bienes personales esenciales, y de una concepcin de la ofen-
sividad estrechamente ligada al harm principie.
7. As las cosas, parece que la objecin fundamental que
cabra dirigir a JAKOBS se centra en que, ante una determinada
norma cuya vigencia se protege en una ley penal, su propuesta
dispensa del esfuerzo de bsqueda de un bien (realidad valorada
positivamente) jurdico-penal que la respalde; o que su modelo
facilita la afirmacin de que una determinada conducta ha pues-
286 MSSIG, Schutz abstrakter Rechtsgilter, p. 167; La cuestin acerca de
la legitimacin de determinadas normas jurdico-penales se refiere a los prin-
cipios constitucionales como criterios normativos juridificables de la identidad
de una concreta sociedad, sean stos principios simplemente postulados o ya
institucionalizados. Conviene indicar que esto no significa la adopcin de la
teora del anclaje constitucional de los bienes jurdicos (BRIGOLA), que ya ha
sido superada por su propia vaguedad o incapacidad explicativa; en efecto, jun-
to al catlogo de derechos fundamentales, seran determinantes en este punto los
criterios organizativos esenciales.
MI Por eso no estoy de acuerdo con la conclusin de MSSIG, Schutz abs-
trakter Rechtsgter, p. 205, de que la funcin del bien jurdico en la concepcin
expresada es exclusivamente dogmtica y no crtica, poltico-criminal. Es cier-
to que MSSIG parece utilizar el trmino dogmtica en el sentido de interna al
sistema jurdico y, por tanto, ello valdra para una teora constitucional. Pero tal
terminologa no concuerda con la comprensin usual de la cuestin entre noso-
tros. No en vano, una de las ms relevantes teoras crticas del bien jurdico ha
sido la de orientacin constitucionalista.
288 Y por qu.
5. INFLUENCIA DE CIERTAS CONSTRUCCIONES TERICAS 1 19
to en cuestin la norma, frente a lo que sera necesario constatar
para afirmar la lesin o puesta en peligro relevante del corres-
pondiente bien. Pero ni lo uno ni lo otro parece suficiente para
una atribucin de corresponsabilidad en la expansin del Dere-
cho penal. Es cierto que la determinacin de lo que pertenece al
ncleo de la identidad normativa de una determinada sociedad no
es evidente sin ms 289; aqu cabe, pues, incluso en el marco de
perspectivas funcionalistas, un debate jurdico-poltico, no en l-
timo lugar porque la identidad normativa de una sociedad ni es
esttica ni pacfica ni nica, sino dinmica, enfrentada y plural.
De modo que surgir siempre el debate acerca de si la respuesta
elegida por el legislador la del Derecho penal como medio
de estabilizacin de una determinada norma es correcta o no. Por
otro lado, tampoco es evidente que una conducta dada desestabi-
lice la norma en cuestin, hacindose acreedora de una pena:
aqu la discusin habra de abarcar, por ejemplo, casos como los
de tentativa inidnea (en sus diversas variantes), las infracciones
de muy escasa entidad (as, los casos de bagatela en los delitos
patrimoniales) o los ilcitos de acumulacin o repeticin 290. En
n, resulta asimismo cuestionable que slo una concreta opcin
punitiva la precisamente elegida por el legislador cumpla la
funcin de esa estabilizacin pretendida; si la identidad normati-
va es dinmica, plural y enfrentada, se plantearn inmediatamen-
te opciones alternativas de tipificacin y sancin penal. Con lo
anterior quiere decirse, por tanto, que la discusin poltico-cri-
minal sobre lo que pertenece al ncleo de la identidad normativa
de una determinada sociedad (en cambio permanente), la discu-
289 Por cierto que la falta de un estudio profundo sobre los elementos de la
identidad normativa de la sociedad y, en concreto, de lo que es nuclear en la
misma y lo que no lo es, me parece un importante dficit que, hasta la fecha, si-
gue lastrando la teora del Derecho penal de JAKOBS.
2'o En relacin con este punto, podra parecer que, dada una determinada
conducta, resulta ms fcil sostener que la misma pone en cuestin la vigencia
de la norma (que afecta a la confianza de la poblacin en la misma como crite-
rio de orientacin vinculante), que afirmar que la misma lesiona o pone en pe-
ligro un bien jurdico. En otras palabras, podra pensarse que, si la referencia es
la vigencia de la norma, hechos con menos, consistencia objetiva o menor enti-
dad cuantitativa pueden estimarse desestabilizadores cuando, desde la perspec-
tiva del bien jurdico, cabra negar su ofensividad (lesividad o peligrosidad).
Sin embargo, la realidad es que la teora de la proteccin fragmentaria de bie-
nes jurdicos no ha sido, en este punto, tampoco especialmente crtica.
sin acerca de los presupuestos de la desestabilizacin de dicho
ncleo, as como sobre lo necesario para la estabilizacin de las
normas que lo integran, se halla absolutamente abierta. Quiz se
halle entonces en el debe de JAKOBS el rechazo de cualquier
criterio complementario del de la funcionalidad (y que sera
operativo en el marco de lo no disfuncional) como rector del
debate sobre la legitimacin de las normas y de las reacciones a
su desestabilizacin. Pero esto tiene una entidad relativamente
escasa para esa atribucin de responsabilidad cientfica que ha
venido siendo un lugar comn. Por lo dems, significativamente,
las posiciones concretas de JAKOBS en cuanto al alcance del De-
recho penal, de los delitos y de las reacciones frente a stos no
resultan sustancialmente distintas de las de otros autores que per-
manecen vinculados a una visin clsica del delito como lesin
de un bien jurdico 29i. Incluso resultan menos extensivas en al-
gunos puntos.
8. As, en ltima instancia, esta perspectiva debera discu-
tirse ante todo desde la ptica de una concepcin universalista-
ontolgica acerca del bien jurdico-penal y de aquello que, por el
contrario, de ningn modo podra constituir objeto de proteccin
penal. sta es, en todo caso, la crtica que, junto con las matiza-
ciones anteriores, aqu se suscribe 292. Pero parece claro que, al
menos en el marco de los procesos actuales de criminalizacin en
occidente, la discusin se encuentra de momento en un mbito de
disposicin estrictamente normativo que no se ve afectado por
tales conceptos-lmite. En cualquier caso, lo anterior debe haber
permitido constatar que la percepcin crtica del proceso de ex-
pansin del Derecho penal no resulta en absoluto incompatible
con la defensa de un modelo funcional del Derecho penal. Muy
al contrario, a las consideraciones efectuadas debe aadirse, para
concluir, que dicho modelo abre la puerta a consideraciones cr-
ticas sobre la posibilidad de una disfuncionalidad por exceso de
punicin que no son, desde luego, menospreciables.
291 Esto es as porque la teora moderna de la afectacin de un bien jurdi-
co se ha distanciado radicalmente del modelo liberal asociado al harm princi-
pie (principio del dao).
292 Pero la misma incide ms bien sobre la creciente desproteccin jurdico-
penal de los derechos fundamentales de la persona, cuyo concepto sufre una re-
elaboracin asentada exclusivamente sobre los intereses de la economa.
6. CAMBIOS DE PERSPECTIVA:
LA ADMINISTRATIVIZACIN
DEL DERECHO PENAL 293
6.1. Introduccin
1. El conjunto de fenmenos sociales, jurdicos y polticos
reseados en los apartados anteriores est teniendo en el Derecho
penal un cmulo de efectos, que configuran lo que hemos dado
en llamar expansin. A algunas de las manifestaciones de la
expansin ya se ha hecho alusin ejemplificativa ms arriba:
as, a la flexibilizacin de los principios poltico-criminales o de
las reglas de imputacin. En otras manifestaciones, en particular
las relativas al incremento y ampliacin de las sanciones, no nos
detendremos aqu especialmente 294.
2. Como es sabido, sin embargo, la modificacin de la pro-
pia estructura y del contenido material de los tipos penales es la
primera expresin de ello. As, la combinacin de la introduccin
de nuevos objetos de proteccin con la anticipacin de las fron-
teras de la proteccin penal ha propiciado una transicin rpida
del modelo delito de lesin de bienes individuales al modelo
delito de peligro (presunto) para bienes supraindividuales, pa-
sando por todas las modalidades intermedias 295. Los legislado-
293 Cfr. PALAZZO, Legislazione pnale, en BONGIOVANNI/TRANFAGLIA (ed.),
Dizionario storico dell'Italia unita, Roma/Bari, 1996, p. 30.
29^* Pese a que es innegable que la evolucin histrica del Derecho penal se
define por una progresiva disminucin del rigor de las sanciones que impone,
en la sociedad de la inseguridad se observa, de modo quiz pasajero, pero en
todo caso claramente perceptible, una orientacin hacia el incremento de las
sanciones y, asimismo, a su ejecucin rigurosa. La misma inseguridad determi-
na, aparentemente, el definitivo abandono de tesis resocializadoras y la prima-
ca de los aspectos de prevencin especial negativa, esto es, de intimidacin in-
dividual e inocuizacin. Todo ello, en un contexto defensista, expresin del
claro asentamiento de polticas de ley y orden.
295 Sobre la evolucin, con un juicio positivo, SCHNEMANN, Considerado-
122 6. LA ADMINISTRATIVIZACIN DEL DERECHO PENAL
res, por razones como las expuestas, han promulgado y promul-
gan numerosas nuevas leyes penales y las respectivas radones
legis, que obviamente no dejan de guardar relacin al menos
indirecta con el contexto o con las condiciones previas del dis-
frute de los bienes jurdicos individuales ms clsicos, son. as-
cendidas de modo inmediato a la condicin de bienes penalmen-
te pxoiQgibles (dado que estn protegidos). As, junto a los delitos
clsicos, aparecen otros muchos, en el mbito socio-econmico
de modo singular, que en poco recuerdan a aqullos. En este pun-
to, la doctrina tradicional del bien jurdico pone de relieve se-
gn se sealaba ms arriba cmo, a diferencia de lo sucedido
en los procesos de despenalizacin de los aos sesenta y setenta,
su capacidad crtica en el marco de procesos de criminalizacin
como los que caracterizan el presente y seguramente el futu-
ro resulta sumamente dbil 296.
3. La proteccin penal del medio ambiente es uno de los
ejemplos ms claros de esta tendencia. En efecto, probablemen-
te pocos negarn que la salvaguarda del medio ambiente debe
constituir uno de los principios organizativos fundamentales de
nuestra civilizacin, si no el bsico ^5''. Ciertamente, el medio
ambiente constituye el contexto por antonomasia de bienes
personales del mximo valor. Por tanto, el Ordenamiento Jurdi-
co en su conjunto tiene ante s un reto esencial, en la lnea de ga-
rantizar lo que algunos caracterizan como desarrollo sosteni-
ble. Sin embargo, resulta temerario situar al Derecho penal en
la vanguardia de la gestin del problema ecolgico en su glo-
balidad 29. Ello, aunque se reitere, por algunos, la necesaria con-
nes crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana
(trad. Cancio Meli), Bogot, 1996, pp. 28 y ss.
296 Es muy clara la caracterizacin de MocciA, De la tutela de bienes a la
tutela defunciones: entre ilusiones postmodemas y reflujos iliberales (trad. Ra-
ges), en SILVA SNCHEZ (ed.), Poltica criminal y nuevo Derecho penal, Bar-
celona, 1997, pp. 113 y ss.
2S" Segn la frase de Al Gore, citado por Ulrich BECK, Die Erfindung des
Politischen, Frankfurt, 1993, pp. 144-145: Menschheitsprojekt der Rettung der
Umwelt.
298 Como pone de relieve SEELMANN, Rechtsphilosophie, Mnchen, 1994,
pp. 200 y ss., es discutible que una tica y un Derecho orientados a la idea de
libertad y autonoma sean capaces de garantizar los intereses ecolgicos de las
generaciones presentes y futuras. Y sin embargo, no puede por menos de reco-
textualizacin del medio ambiente, esto es, la idea de que el me-
dio ambiente no se puede proteger penalmente por s mismo, sino
slo en tanto que condicin necesaria para el desarrollo de la vida
humana 299. Pues al final ha devenido mayoritaria la tesis de que
en ste, como otros bienes supraindividuales, la referencia a los
intereses individuales que se ven contextualizados por aqullos
es mera ratio legis no sujeta a comprobacin en el caso concreto
al aplicar el tipo. En otras palabras, lo protegido es sencillamen-
te el contexto 300^ con lo que se asienta progresivamente la ten-
dencia a provocar la intervencin del Derecho penal tan pronto
como se afecta un cierto ecosistema en trminos que superan los
standards administrativos establecidos.
4. En efecto, esta orientacin a la proteccin de contextos
cada vez ms genricos (en el espacio y en el tiempo) del disfru-
te de los bienes jurdicos clsicos, lleva al Derecho penal a entrar
en relacin con fenmenos de dimensiones estructurales, globa-
les o sistmicas, en los que las aportaciones individuales, aut-
nomamente contempladas, son, por el contrario, de intensidad
baja. Con ello, se ha producido seguramente la culminacin del
proceso: el Derecho penal, que reaccionaba a posteriori contra
un hecho lesivo individualmente delimitado (en cuanto al sujeto
activo y al pasivo), se ha convertido en un Derecho de gestin
(punitiva) de riesgos generales y, en esa medida, se ha adminis-
trativizado ôi. Veamos qu se quiere indicar con tal expresin.
nocer que en el caso del Der echo penal la fundament aci n en la responsabi l i dad
i ndi vi dual es inevitable.
299 El bi en j ur di co medi o ambi ent e se ent i ende, as, como el conj unt o de
fundament os nat ural es el ement al es de la vida del hombr e: STEI NDORF, en J ES-
CHECK/ RUSSAVI LLMS ( Hr sg. ) , Leipziger Kommentar zum StGB, 10. ' ed. ,
t omo 7. , Berl i n/ New York, 1988, nim. marg. 9, previ o al pargrafo 324. Como
sost i ene Art h KAUFMANN, Giht es Rechte der Natur?, en Festschrift fr G.
Spendel zum 70. Geburt st ag, Ber l i n- New York, 1992, pp. 59 y ss., 72- 73, el
t ema no es de derechos de la naturaleza, si no de deberes de Jos hombr es frente
a ella, um Sorge des menschen um die Natur, das heiflt die Sorge um sich selbst,
die Sorge um die Menschen, die nach uns kommen werden....
300 La t endenci a a est abl ecer mbi t os de prot ecci n que se confi guran
como entornos del que ori gi nari ament e justifica la regul aci n j ur di ca de que se
trata en la legislacin admi ni st rat i va sectorial la subraya ESTEVE PARDO, Tc-
nica, Riesgo y Derecho, p. 78 (la cursi va es m a).
301 Al ude cr t i cament e a la admi ni st rat i vi zaci n del Derecho penal MiR
PuiG, Bien jurdico y bien jurdico-penal como lmites del lus puniendi, en Es-
5. Como es sabido, las tesis clsicas (o del aliud) distin-
guan entre ilcito penal e ilcito administrativo, atribuyendo al
primero el carcter de lesin ticamente reprochable de un bien
jurdico, mientras que el segundo sera un acto de desobediencia
tico-valorativamente neutro 302. Posteriormente, sin embargo,
fue consolidndose como doctrina ampliamente dominante la te-
sis de la diferenciacin meramente cuantitativa entre ilcito penal
e ilcito administrativo, segn la cual lo caracterstico de este l-
timo es un menor contenido de injusto.
Como resumen de este punto de vista puede citarse a WEL-
ZEL 305, cuando seala:
A partir del mbito nuclear de lo criminal discurre una l-
nea continua de injusto material que ciertamente va disminuyen-
tudios penales y criminolgicos, XIV, Santiago de Compostela, 1991, pp. 203
y ss., 213, como expresin de una primaca excesiva de las perspectivas de or-
den colectivo por encima de la grave afectacin individual. Ya en MiR PuiG, So-
bre el principio de intervencin mnima del Derecho penal en la Reforma pe-
nal, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada,
Homenaje al Prof. Sainz Cantero, 12, 1987, tomo I, pp. 243 y ss., 248-249, rei-
vindicando una diferencia cualitativa para la regulacin penal que la distancie
del intervencionismo estatal que se expresa en la legislacin administrativa.
Ambos trabajos se contienen en MIR PUIG, El Derecho penal en el Estado so-
cial y democrtico de Derecho, Barcelona, 1994, pp. 151 y ss., 159 y ss.
302 As , GoLDSCHMiDT, Das Verwaltungsstrafrecht, Berl i n, 1902, pp. 539 y
ss. , 548, 576, par a qui en al Der echo penal le compet e l a pr ot ecci n de bi enes in-
di vi dual es, mi ent ras que a la Admi ni st r aci n le cor r esponde asegur ar bi enes co-
l ect i vos, el bi enest ar col ect i vo; Eri k WOL F , Die Stellung der Verwaltungsdelik-
te im Strafrechtssystem, Festschrift fr R. v. Frank zum 70. Geburtstag,
tomo II, Tbingen, 1930, pp. 516 y ss., 525, 565; tambin Eberhard SCHMIDT,
Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, Tbingen, 1950, pp. 20 y ss. Ac-
tualmente, por ejemplo, KINDHUSER, Acerca de la legitimidad de los delitos de
peligro abstracto en el mbito del Derecho penal econmico, en Hacia un De-
recho penal econmico europeo. Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiede-
mann, Madrid, 1995, pp. 441 y ss., 442, donde alude a la idea de reproche, as
como a la pena, en tanto que expresin de un fracaso personal, como criterios
de diferenciacin.
303 WELZEL, Der Verbotsirrtum im Nebenstrafrecht, JZ, 1956, pp. 238 y
ss. , 240. Cfn en nuest ra j ur i spr udenci a r eci ent e la STS, 3. ' , secc. 5. ' , de 9 de
abril de 1996 (La Ley 6926) : LM teora general del ilcito, como supraconcep-
to comprensivo tanto del penal como del administrativo, establece que la po-
testad sancionadora de la Administracin ha de ejercitarse ajustndose a los
principios esenciales inspiradores del orden penal, ya que dicha potestad tiene
como soporte terico la negacin de cualquier diferencia ontolgica entre san-
cin administrativa y pena.
do, pero que nunca llega a desaparecer por completo, y que al-
canza hasta los ms lejanos ilcitos de bagatela, e incluso las in-
fracciones administrativas (Ordnungswidrigkeiten) estn (...)
vinculadas con ella.
6. La perspectiva que se centra slo en el injusto y su con-
formacin para distinguir el mbito de lo penal y lo administra-
tivo es, a mi juicio, errnea. Por eso era errnea la teora clsica
de base tica. Pero tambin resulta incompleta la moderna teora
de la diferenciacin (meramente) cuantitativa. En efecto, lo de-
cisivo de la referida diferenciacin no es (slo) la configuracin
del injusto, sino los criterios desde los que se contempla, los cri-
terios de imputacin de ese injusto y las garantas de diverso sig-
no (formales y materiales) que rodean la imposicin de sancio-
nes al mismo. A este respecto, es evidente que el sometimiento a
un juez es una diferencia cualitativa, como lo es la imposibilidad
de que la Administracin imponga sanciones privativas de liber-
tad. Tales garantas especiales, que rodean lo penal y que tienen
que ver con la repercusin comunicativo-simblica de la afirma-
cin de que concurre una infraccin penal, ms bien abonan la
idea de que procede introducir una perspectiva de diferenciacin
cualitativa que ha de tener reflejo, ante todo, en la forma de en-
tender la lesividad de una y otra clase de infracciones y en los cri-
terios utilizados para su imputacin.
7. Como se ver, lo decisivo aqu vuelve a ser el criterio te-
leolgico: la finalidad que persiguen, respectivamente, el Dere-
cho penal y el administrativo sancionador. El primero persigue
proteger bienes concretos en casos concretos y sigue criterios de
lesividad o peligrosidad concreta y de imputacin individual de
un injusto propio. El segundo persigue ordenar, de modo general,
sectores de actividad (reforzar, mediante sanciones, un determi-
nado modelo de gestin sectorial). Por eso no tiene por qu se-
guir criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino que debe,
ms bien, atender a consideraciones de afectacin general, esta-
dstica; asimismo, no tiene por qu ser tan estricto en la imputa-
cin, ni siquiera en la persecucin (regida por criterios de opor-
tunidad y no de legalidad).
8. Por este motivo, quiz proceda, en suma, introducir al-
gn gnero de diferenciacin cualitativa entre Derecho penal y
Derecho administrativo sancionador 304. Como se ha indicado, el
Derecho administrativo sancionador es el refuerzo de la ordina-
ria gestin de la Administracin. As, cabra afirmar que es el De-
recho sancionador de conductas perturbadoras de modelos secto-
riales de gestin. Su inters reside en la globalidad del modelo,
en el sector en su integridad, y por eso tipifica infracciones y san-
ciona desde perspectivas generales. No se trata aqu del riesgo
concreto como riesgo en s mismo relevante e imputable perso-
nalmente a un sujeto determinado, sino que lo determinante es la
visin macroeconmica o macrosocial (las grandes cifras; el
problema estructural o sistmico) 305.
9. Precisamente por ser sta su perspectiva propia, el Dere-
cho administrativo sancionador no precisa, para sancionar, que la
conducta especfica, en s misma concebida, sea relevantemente
perturbadora de un bien jurdico, y por ello tampoco es necesa-
rio un anlisis de lesividad en el caso concreto. Del mismo
modo, tampoco parece haber reparos para aceptar que el Derecho
administrativo sancionador no se rija por criterios de legalidad en
la persecucin de los ilcitos, sino por puros criterios de oportu-
nidad. Lo que es necesario, ms bien, es que el gnero de con-
ductas represente, en trminos estadsticos, un peligro para el
modelo sectorial de gestin o, si se quiere, en trminos menos
tecnocrticos, para el buen orden del sector de actividad deter-
minado.
10. En esta medida, el Derecho administrativo sancionador
es esencialmente el Derecho del dao cumulativo o, tambin, del
dao derivado de la repeticin, que exime de una valoracin del
30* En una lnea prxima se ha manifestado TORo LPEZ, Injusto penal e
injusto administrativo (presupuestos para la reforma del sistema de sanciones),
en Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al Prof. Eduardo Gar-
ca de Enterna, tomo III, Madrid, 1991, pp. 2529 y ss., 2536: las diferencias
entre injusto penal y administrativo no son nticas, ni tampoco meramente
cuantitativas: son histrico-culturales, esto es, valorativas.
305 Seguramente, se mueve en una lnea prxima la construccin de E. A.
WOLFF, Die Abgrenzung von Kriminalunrecht zu anderen Unrechtsformen, en
HASSEMER (Hrsg.), Strafrechtspolitil, Frankfurt, 1987, pp. 137 y ss., 157, 218:
bei den Ordnmgswidrigkeiten geht es nicht mehr um das Verhaltnis des Binen
zum Anderen in ihren Beziehungen zur biirgerlichen Gesellschaft, sondem es
geht um das Verhaltnis zur staatlich verbundenen Gemeinschaft. Cfr. asimis-
mo KHLER, Strafrecht AT, Beriin, 1997, pp. 30 y ss.
hecho especfico, requiriendo slo una valoracin acerca de cul
sera la trascendencia global de un gnero de conductas, si es que
ste se estimara lcito. En otras palabras, la pregunta clave es
qu pasara si todos los intervinientes en este sector de activi-
dad realizaran la conducta X cuando existe, adems, una seria
probabilidad de que muchos de ellos lo hagan, de ser estimada l-
cita?.
Naturalmente, tal pregunta (puramente genrica, estadstica)
adquiere todo su sentido desde perspectivas de gestin de un de-
terminado sector, sea ste el del trfico rodado, el de la posesin
de armas de fuego o el de la evacuacin de los residuos. Pero es
inadmisible como criterio para la imputacin penal de responsa-
bilidad a un determinado sujeto por el concreto significado de la
conducta aislada que ha realizado; pues una sancin as funda-
mentada no deja de ser, desde la perspectiva del Derecho penal,
una sancin ex iniuria tertii. No hay en ella ninguna posibilidad
de introducir elementos de lesividad concreta: ni lesin, ni peli-
gro concreto, ni peligro abstracto entendido como peligro real-
mente existente, constatable en la conducta en virtud de un juicio
ex ante 306. Simplemente, peligro presunto, peligro estadstico o
todava mejor peligro global 307.
11. Esta diferencia es sustancial, y explica, en primer lugar,
que la tipificacin de infracciones administrativas, aunque pre-
tenda ciertamente cumplir funciones de proteccin social y de
hecho las cumpla desde esa perspectiva global, macroeconmica
o macrosocial muchas veces slo adquiera dicho tono material
si las infracciones se contemplan en conjunto. En cambio, con-
templadas una a una resultan, ciertamente, formales, esto es, mu-
306 Por eso, TORIO LPEZ, Homenaje al Prof. Garca de Enterrfa, III,
p. 2539, considera que es necesario proceder a una valoracin sobre el mereci-
miento de pena o slo de sancin administrativa de un determinado hecho. Para
ello (p. 2541) propone recurrir al criterio (dinmico e histrico-cultural) del sig-
nificado del bien jurdico, as como lo que estimo mucho ms discutible al
de la significacin tico-social de la nft-accin.
ô'' De ah que tenga razn ToRfo LPEZ, Homenaje al Prof. Garca de En-
terra, III, p. 2542, cuando propone la descriminalizacin de los delitos de pe-
ligro abstracto, en los que se hace abstraccin del peligro, siendo ste un dato
meramente estadstico.
chas veces ni siquiera de peligro abstracto, sino de mero peligro
global, estadstico, presunto, etc.
12. Lo anterior puede ilustrarse con mltiples ejemplos:
a) El lmite de la infraccin administrativa en materia de
trfico rodado es de 0,5 mg de alcohol por litro de sangre, segn
la normativa espaola. Obviamente, dicho lmite, o incluso uno
inferior, pueden tener todo su sentido desde perspectivas globa-
les de ordenacin del sector, desde perspectivas estadsticas.
Desde luego, una mayora de personas representan un peligro
para la circulacin si su sangre muestra dicho contenido de alco-
hol. Ms an, en trminos de gestin administrativa del riesgo de
la circulacin reduccin de las enormes cifras anuales de
muertes en carretera puede tener incluso sentido el lmite ab-
soluto de O mg de alcohol por litro de sangre, cuya superacin
conducira a la infraccin administrativa. Ahora bien, tal criterio
por s solo no es operativo en el mbito jurdico-penal. Pues ah
no interesa el aspecto estadstico, sino si la persona cuya con-
ducta estamos enjuiciando puso realmente en peligro bienes jur-
dicos o no. Y aqu la apreciacin estadstica puede slo constituir
una presuncin contra reo, en la que, en principio, no se da base
suficiente para la imputacin.
b) Un segundo ejemplo lo podemos hallar en el mbito tri-
butario. Una sola defraudacin tributaria, aunque sea de ms de
15 millones de pesetas (caso espaol) que es lo que se juzga en
el mbito penal no pone realmente en peligro relevante el bien
jurdico, ya se entienda ste en el sentido del patrimonio de la
Hacienda pblica, ya en el de las funciones de los tributos. Lo pe-
ligroso sera aqu el efecto sumativo. Luego entonces no es la
conducta individual la lesiva, sino su acumulacin y globaliza-
cin. Desde perspectivas de lesividad concreta, no hay base para
la intervencin penal, aunque el significado global, sectorial del
gnero de conductas puede justificar claramente la interven-
cin del Derecho administrativo (y eso, a partir de una defrauda-
cin de poca entidad, que, multiplicada por el nmero de los con-
tribuyentes, podra ya empezar a tener un enorme significado:
as, un fraude por contribuyente de diez mil pesetas, multiplica-
do por unos 25 millones de contribuyentes dara la enorme cifra
global de 250.000 millones de pesetas). Lo que implica que, ob-
viamente, el fraude de slo 10.000 pesetas deba ser estimado il-
cito administrativo y sancionado ôs.
c) Un tercer ejemplo se puede advertir en el terreno medio-
ambiental. Los vertidos de una empresa de una sola por mu-
cho que superen ampliamente los grados de concentracin de
metales pesados establecidos en la normativa administrativa no
tienen por qu poner en peligro por ellos solos el equilibrio
de los sistemas naturales. Si slo se tratara de los vertidos de una
empresa, no existira problema medio-ambiental. El problema se
deriva de la generalizacin de vertidos con ciertos grados de con-
centracin de metales. En esa medida, es lgico que desde la
perspectiva global del Derecho administrativo sancionador se es-
time pertinente la intervencin y la sancin. Pues la sumacin de
vertidos tendra tiene un inadmisible efecto lesivo. Pero, de
nuevo, no resulta justificada la sancin penal de la conducta ais-
lada que, por s sola, no pone realmente en peligro el bien jurdi-
co que se afirma proteger.
d) Un cuarto ejemplo, en materia de estupefacientes, podra
venir dado por los casos en que la cantidad con la que se trafica
no tiene, por s misma, entidad para poner en peligro la salud p-
blica (Por eso tiene sentido distinguir entre el pequeo trafican-
te y el gran traficante!). Aqu tambin lo decisivo para la sancin
sera la proteccin de un determinado modelo de gestin de la sa-
lud pblica y no el desvalor de la accin aisladamente conside-
rada.
f) En fin, cabra aludir, como quinto ejemplo, al del blan-
queo de capitales como delito contra el orden econmico. Pues
un hecho de blanqueo que ponga, por s solo, en peligro el orden
econmico ha de referirse a enormes cantidades de dinero; y ese
hecho slo lo pueden cometer los jefes de las bandas de delin-
cuencia organizada. Ahora bien, los actos de blanqueo de menor
entidad, que aisladamente no ponen en peligro el orden econ-
mico, contemplados en su conjunto s constituyen una importan-
sos Obviamente, resulta ocioso indicar que, en materia tributaria, el hecho
de que una lesividad relevante se derive slo de la acumulacin de acciones in-
dividuales no ha sido obstculo para la incriminacin de las defraudaciones de
ms de 15 millones de pesetas.
te perturbacin del sistema econmico. Y es esto lo que justifi-
cara quiz su sancin administrativa; pero no su sancin penal.
Los ejemplos, como puede advertirse, podran menudear
13. Pues bien, puede afirmarse que es una caracterstica del
Derecho penal de las sociedades postindustriales el asumir, en
amplia medida, tal forma de razonar, la de la lesividad global de-
rivada de acumulaciones o repeticiones, tradicionalmente propia
de lo administrativo 309_ Es esto lo que se quiere indicar cuando
se alude al proceso de administrativizacin en que, a nuestro
juicio, se halla inmerso el Derecho penal. Ello podra llevarse in-
cluso ms lejos: as, no slo en cuanto a afirmar que el Derecho
penal asume el modo de razonar propio del Derecho administra-
tivo sancionador, sino que incluso, a partir de ah, se convierte en
un Derecho de gestin ordinaria de grandes problemas sociales.
14. La progresiva transformacin del Derecho penal, en las
modernas sociedades de comportamientos masivos, en un ele-
mento ms del Derecho de gestin es, a partir de lo anterior, bas-
tante clara. Parece claro que, tambin para el Derecho penal, lo
decisivo empieza a ser el problema de las grandes cifras y no la
dimensin de lesividad del comportamiento individual ^'o.
309 Qfy SEELMANN, Verantwortungszuweisung, Gefahrensteuerung und Ver-
teilungsgerechtigkeit. Zielkonflikte bei der Akzessorietat des Strafrechts gege-
niiber anderen Rechtsgebieten, en ORSI/ SEELMANN/ SCHMID/ STEINWORTH
(Hrsg.), Gerechtigkeit, Frankfurt, 1993, pp. 109 y ss., 120, quien, refirindo-
se a la praxis de los delitos contra el medio ambiente en Alemania, seala que
tambin para los tribunales parece estar claro que aqu se trata ms de una
direccin estatal de la economa que de una atribucin individual de culpabili-
dad.
310 Mu y i nt er esant es en est e sent i do son las apr eci aci ones de NAUCKE , Kon-
turen cines nach-praventiven Strafrecht. Kr i t V, 3/ 1999, pp. 336 y ss. , 346, so-
br e el del i t o de fuga t ras un acci dent e de ci r cul aci n ( 142 St GB) c o mo con-
t r i buci n a la mej or a de la posi ci n j ur di co- ci vi l del l es i onado y, con el l o, a la
mi nor aci n de las cons ecuenci as l esi vas del t rfi co vi ar i o pel i gr os o que, por lo
de m s , se desea mant ener ; o del hur t o en gr andes al macenes , c o mo medi o de
cont r i bui r al mant eni mi ent o del mode l o de c ompr a en aut oser vi ci o.
6.2. EL PARADIGMA DE LOS DELITOS DE ACUMULACIN 1 3 1
6.2. Ms que una ancdota: el paradigma
de los Kumulationsdelikte
(o delitos de acumulacin)
1. El paradigma de lo anterior es la difusin de la tesis que
entiende que es posible sancionar penalmente una conducta indi-
vidual aun cuando sta no sea por s misma lesiva del bien jur-
dico (ni lo ponga por s misma en peligro relevante), si se cuen-
ta con la posibilidad cierta de que dicha conducta per se no
lesiva se realice tambin por otros sujetos y el conjunto de
comportamientos s vaya a acabar lesionando el correspondiente
bien jurdico ^n. Son stos los llamados delitos cumulativos (o
acumulativos) (Kumulationsdelikte, accumulative harms), cuya
relevancia penal se pretende asentar en la adopcin de una pers-
pectiva aparentemente ajena al modo de pensar del penalista:
What if everybody did it? -""2. Qu ocurrira si todos hicieran lo
mismo? Pues se trata de casos en que la conducta individual-
mente considerada no muestra un riesgo relevante (es harm-
less), mientras que, por otro lado, se admite que general per-
formance would be harmful -'"3 y que dicha realizacin por una
pluralidad de personas no constituye simplemente una hiptesis,
sino que es una realidad actual o inminente.
311 KuHLEN, Umwehstrafrecht -aufder Suche nach einer neuen Dogmatik,
ZStW, 105 (1993), pp. 697 y ss.. 716: por ello es preciso considerar la con-
taminacin de aguas como Kumulationstatbestand, ... der aucli fr sich ge-
nommen ungefahrliche Einzelhcindlungen deshalh erj'afit, weil ohne ein sank-
tionshewehrtes Verbot derartiger Handlungen dumit zii reclinen ware, dafi sie
in grofier Zahl vnrgenommen wrden und dann eine Stiining geschtzter
Gewasserfunktionen zur Folge hatten. Es preciso distinguir los delitos de acu-
mulacin (Kumulationsdelikte) de los casos de causalidad cumulativa: en
efecto, en los primeros no se requiere la constatacin de la efectiva acumulacin
de cursos causales como contribuciones al mismo dao concreto, sino que se
trata de una contemplacin como se ha subrayado antes absolutamente
global.
" - FEINBKRG. The Moral Limils of the Criminal Law. Volume One. Harm
to Olhers. Oxford. 1984. pp. 22,5 y ss.
' ' * Favorable a la prohibicin FEINBIRG. Harm to Others. p. 226. siempre
que se constate empricamente la disposicin de una mayora de personas a rea-
lizar tal conducta, o incluso aunque muchos se retraigan de realizarla, a pesar de
tener inters en ella, por escrpulo moral o espritu cvico. Tambin lo acepta en
principio ASHWORTH. Principies. 2." cd.. p. 53.
2. Esta concepcin, relativamente conocida en las diversas
culturas jurdicas, ha sido desarrollada ltimamente por Lothar
KuHLEN, cuya fundamentacin, ms all del concreto tipo penal
del Cdigo alemn sobre el que se proyecta, merece considera-
cin. En efecto, este autor parte, en su anlisis del 324 StGB
(delito de contaminacin de aguas, Gewasserverunreinigung), de
que hay que subsumir en el tipo determinados actos concretos,
aunque stos, contemplados en s mismos, no pongan en peligro
ni siquiera abstracto el bien jurdico protegido ^w. En la medida
en que la acumulacin de tales actos concretos s tiene capacidad
de producir consecuencias lesivas, entiende que debe sostenerse
no slo su tipicidad formal, sino la propia tipicidad material. En
cualquier caso, es importante, para la exacta comprensin de su
punto de vista, poner de relieve que, en la concepcin de KUHLEN
tal como manifiesta en su rplica a las crticas dirigidas a su
opinin la acumulacin no aparece como un elemento hipot-
tico de los Kumulationsdelikte, sino que es un elemento real
(esto es, se cuenta de antemano con la realizacin actual o inmi-
nente de hechos similares por una mltiple pluralidad de suje-
tos) 315.
3. Las objeciones fundamentales dirigidas contra el plante-
amiento son seguramente conocidas: por un lado, que se vulnera
el principio de culpabilidad, al fundamentarse la sancin ex iniu-
ria tertii; por otro lado, que se trata en estos casos de grandes
riesgos, los cuales no pueden contemplarse como problemas de
un actuar individual, sino slo como problemas sistmicos, que
no cabe reconducir equitativamente a acciones de personas. En
SI- KUHLEN, ZStW, 105 (1993), p. 715: Dafi etwa die Einleitung von
Haushaltabwassem in einen Flufi dessen Funktion ais Lebensgrundlage fr
Menschen, Tiere oder Pflanzen beeintrachtigen konnte, ist praktisch ausgesch-
lossen; die Handlung ist also nicht einmal generel oder abstrakt geeignet, eine
Storung von Gewasserfunktionen herbeizufhren.
315 KUHLEN, ZStW, 105 (1993), p. 716 nota 91. Cfr. ya KUHLEN, Der
Handlungserfolg der strafbaren Gewasserverunreinigung ( 324 StGB), GA,
1986, pp. 389 y ss., 399: Ein Kumulationstatbestand fordert nicht, dafi eine
einzelne Handlung zu einer Verletzung oder Gefahrdung fhrt, sondern nur, dafi
die Einzelhandlung zu einer Art von Handlungen gehrt, die, wenn sie in grofier
Zahl vorgenommen wrden, eine Verletzung oder Gefahrdung herbeifhren
wrden; Erst wenn derartige Einzelhandlungen in grofier Zahl vorgenommen
werden, entsteht eine okologische Gefahrdung.
6.2. EL PARADIGMA DE LOS DELITOS DE ACUMULACIN 133
definitiva, que no hay una lesin (o peligro) para el bien jurdico
atribuible personalmente a la conducta del sujeto concreto, con lo
que la sancin penal vulnerara el principio de proporcionalidad
316. En fin, que de nuevo parece advertirse una fijacin del Dere-
cho penal con los ilcitos de menor entidad, mientras que los il-
citos concretos de naturaleza autnticamente criminal por su ma-
yor entidad escapan a su accin.
5. La rplica de KUHLEN a tales objeciones es evasiva, aun-
que contundente: se trata de realizar una contribucin a la so-
lucin de grandes problemas mediante la prohibicin bajo ame-
naza de sancin de acciones, que ms bien prestan pequeas
contribuciones a la constitucin de estos problemas î^. Como
puede advertirse, la frase resulta ciertamente afortunada. Slo
que de ella en absoluto puede desprenderse que la contribucin
le deba corresponder como regla al Derecho penal, salvo en
aquellos casos en que la conducta aisladamente contemplada
constituya ya, de por s, un riesgo jurdicamente relevante para el
bien jurdico de que se trate. Expresado de otro modo, los pro-
blemas de las grandes cifras raramente pueden ser estimados
problemas para los que la proteccin penal sea adecuada. Este
extremo es visto de otro modo por KUHLEN, para quien los pro-
blemas medio-ambientales se mostrarn en el futuro precisamen-
te ante todo como problemas de grandes cifras, derivados de la
industrializacin y el crecimiento de la poblacin. De ah que es-
time que el Derecho penal, introduciendo costes que superen los
beneficios de la accin individual, puede ser un instrumento ade-
cuado y necesario îs. En cuanto a la proporcionalidad del re-
curso a tal mecanismo, el problema no le merece especial discu-
sin, a la vista de la trascendencia extraordinaria que le
corresponde al mantenimiento de nuestras condiciones naturales
3'6 Crtico, desde la perspectiva del concepto personal de bien jurdico,
HASSEMER, en NEUMANN/ SCHILD (Gesamtred.), Nomos Kommentar zum StGB,
Baden-Baden, 1995, nm. marg. 280, previo al 1. Detalladamente, HERZOG,
Gesellschaftliche Unscherheit, pp. 141 y ss.; PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko,
pp. 249, 366, 371; tambin KINDHUSER, LH-Tiedemann, p. 446, indicando que
vulnera el principio de culpabilidad fundar la lesividad de un hecho partiendo
de que una masiva realizacin del mismo impedira el funcionamiento del sis-
tema (se sirve del ejemplo de la estafa de crdito).
317 KUHLEN, ZSt W, 105 ( 1993) , p. 720.
318 KUHLEN, G A , 1986, pp. 402- 403.
1 34 6. LA ADMINISTRATIVIZACIN DEL DERECHO PENAL
de vida -"^ sin embargo de nuevo sa no es la cuestin: los
trminos de comparacin en el juicio de proporcionalidad son la
pena que se impone y el contenido de riesgo propio de la con-
ducta (obvio es decirlo: aisladamente considerada) de quien reci-
be esa pena. Pues la pena no se distribuye entre el conjunto de
aportaciones individuales, sino que se asigna precisamente a
cada sujeto por separado ^20.
6. Por todo ello, ninguna de las manifestaciones efectuadas
desvirta, a mi entender, las objeciones que a tal planteamiento
(que, por lo dems, tiene una clara vocacin de generalizacin a
todos los sectores del nuevo Derecho penal) se le han dirigido
al menos a la vista del modelo clsico de imputacin jurdico-
penal. Como tampoco las puede desvirtuar una pretendida
equiparacin de los delitos de acumulacin con la estructura dog-
31^ KuHLEN, GA, 1986, p. 404, nota 71: sentada la necesidad y la ade-
cuacin, das dritte Element des Verhaltnismafiigkeitsgrundsatzes, die Pro-
portionalitat oder Verhaltnismassigkeit im engeren Sinn, wirft angesichts der
herragenden Bedeutung, die man dem Schiit:. unserer natrlichen Leben-
sgrundlagen zusprechen mufi (...) keine Schwierigkeiten auf. Cfr. tambin
BoTTKE, Sobre la legitimidad del Derecho penal econmico en sentido estricto
y de sus descripciones tpicas especficas, en LH-Tiedemann, pp. 637 y ss.,
641, 645-646, indicando que es cierto que una estafa de crdito o de inversin
aislada no lesiona ni pone en peligro' el sistema crediticio, pero que el hecho
de que un nico comportamiento (...) no paralice todava las condiciones de
funcionamiento o el subsistema de la economa de mercado no se opone a la
criminalizacin del mismo. A su juicio, tambin aqu en el mbito de la eco-
noma financiera bastara con el argumento de la generalidad o de la masifi-
cacin.
^~" Lo anterior no pretende afirmar que la acumulacin carezca de sentido
alguno para el Derecho penal. Es cierto que en estos casos cabe tener en cuen-
ta el hecho de que las aportaciones, irrelevantes por separado, pueden ser en su
conjunto relevantemente lesivas. Pero en ningn caso puede eludirse aqu la
confrontacin con el principio de proporcionalidad. As, la magnitud del pro-
blema global no puede nunca justificar la imposicin de una pena grave a suje-
tos individuales, cuando las aportaciones de stos son. por separado, nimias. El
sector del ordenamiento que. por sus caractersticas, mejor se adapta a casos de
esta configuracin, es el Derecho administrativo. .Si se pretende que el Derecho
penal mantenga, por razones comunicativas, esa funcin que ya ha asumido y
que en puridad no le corresponde, debe tenerse claro que no cabe integrarla en
el Derecho penal nuclear de la pena privativa de libertad, sino, en todo caso, en
un Derecho penal de frontera, que a! admitir hechos de esas caractersticas se
mostrara como ampliamente flexibilizado, y que no podra imponer penas de
prisin. .Sobre esto vid. infra.
6.2. EL PARADIGMA DE LOS DELITOS DE ACUMULACIN 135
mtica de la autora accesoria. En efecto, segn esta perspecti-
va, el que realiza una conducta a sabiendas de que sta, acumu-
lada a otras, resulta peligrosa respondera del mismo modo en
que lo hace un autor accesorio. Sin embargo, dejando aparte el
hecho de que la estructura de la autora accesoria no est en ab-
soluto exenta de dificultades dogmticas 32i, creo posible soste-
ner que existen diferencias sustanciales entre una y otra. Por
mencionar slo una, en los casos de autora accesoria estamos
ante un nico hecho, que se proyecta sobre un determinado obje-
to de la accin. En los casos de delitos de acumulacin, en cam-
bio, no se puede hablar de un nico hecho sobre el que se pro-
yectan varias aportaciones, sino de una pluralidad de hechos que
constituyen un fenmeno global. La dispersin en el espacio y en
el tiempo de las conductas integradas en la relacin de acumula-
cin impide hablar razonablemente de un nico hecho y de un
nico riesgo al que se habra contribuido. As, en los casos de
acumulacin nos hallamos ante una especie de autora accesoria
universal de un hecho global y permanente... imposible de abar-
car como tal en los lmites de un proceso penal. Lo decisivo en
ellos es el fenmeno del comportamiento masivo, que no tiene
que ver con la autora accesoria.
7. En este orden de cosas, no resulta irrelevante que uno de
los principales difusores en los ltimos tiempos de la categora
de los Kumulationsdelikte acabe reconociendo significativamen-
te que de lege ferenda sera conveniente que determinadas mo-
dalidades de contaminacin de aguas del 324 StGB el tipo
fundamentalmente estudiado por l como manifestacin del
principio acumulativo se contemplaran como infracciones ad-
ministrativas (as, la Einleitung der Haushaltahwasser) ^22
Pero debe subrayarse que, en el momento actual, los Cdigos y
leyes penales de todos los pases estn plagados de delitos regi-
'21 En concreto resulta cuestionable la calificacin de la autora accesoria
como autora del hecho, pese a que, al no darse los presupuestos de la imputa-
cin recproca propia de la coautora, es imposible atribuir a un autor accesorio
la conducta de otro.
322 KuHLEN, GA, 1986, p. 408: Die de lege ferenda praksch vordrin-
glichste Frage lautet, oh es nicht dem Unrechtsgehalt blofier Kumulations-
beitrage zur Gewasserverschmutzung angemessener ware, derartige Beitrage
zu Ordnungswidrigkeiten herabzustufen.
dos por la lgica de la acumulacin 323. Ahora bien, sta, que
constituye seguramente un desarrollo coherente del proceso ex-
pansivo del Derecho penal, desde luego no puede admitirse si de
lo que se trata es de imponer penas privativas de libertad ^24.
6.3. La proteccin penal del Estado
de la prevencin 325
1. La mentalidad administrativizada del Derecho penal
de nuevo cuo se manifiesta tambin en otros mbitos. Muy sin-
gularmente, en la inclusin entre sus objetos de proteccin de la
actividad administrativa en s misma considerada. En efecto, en
el mbito de los procesos econmicos de la globalizacin, la pri-
vatizacin y la desregulacin, el Estado, cuya presencia directa
en la economa como sujeto productor de bienes o servicios (sec-
tor pblico) se ha reducido considerablemente, al igual que asi-
mismo se va reduciendo su dimensin prestacional, ha recupera-
do la idea decimonnica de polica, cuyo objeto, adems, se ve
considerablemente ampliado. Es el modelo de Estado que algu-
nos denominan regulatory State, y que aparecera como suce-
sor del Estado policial liberal y del Estado intervencionista key-
nesiano. Dejando aparte otras caractersticas que aqu no
interesan, el caso es que, en este modelo de Estado, y en deter-
323 Consideraciones similares habra que efectuar a propsito de la lgica de
la repeticin o la reiteracin, o la generalizacin, que preside buena parte de los
delitos de tenencia. De nuevo aqu el argumento es que, si bien es cierto que
la conducta aislada no es relevantemente peligrosa, resulta que las grandes ci-
fras ponen de relieve que la reiteracin o generalizacin de la misma se halla en
relacin con la produccin de resultados lesivos.
324 Con todo, segn sugeramos ms arriba, es evidente que la lgica de la
acumulacin no slo se suscita a propsito de los nuevos riesgos, sino en deli-
tos bastante ms tradicionales (as, en materia fiscal). Se halla, por tanto, bas-
tante ms arraigada de lo que a primera vista podra parecer, pues normalmente
aparece oculta tras consideraciones formalistas de infraccin de deberes.
325 Sobre todo lo que sigue, con detalle, cfr. SILVA SNCHEZ, Hacia el Dere-
cho penal del Estado de la Prevencin. Artculo 294 CP, proteccin penal de
procedimientos administrativos de inspeccin y evolucin de la Poltica crimi-
nal, ponencia presentada al II Convegno italo-spagnolo di Diritto pnale com-
merciale. La tutela pnale dell' informazione societaria, Pavia 21-23 de sep-
tiembre de 2000 (pendiente de publicacin).
6.3. PROTECCIN PENAL DEL ESTADO DE LA PREVENCIN 1 37
minados sectores especialmente propensos a la gnesis de ries-
gos importantes para bienes personales o patrimoniales, la pre-
vencin comunicativa o contrafctica (conminacin con sancio-
nes penales o administrativas para quien cree el riesgo) no parece
suficiente, si no se ve complementada con algn refuerzo cogni-
tivo 326^ es decir, si no se procura el control permanente de las ac-
tividades lcitas pero peligrosas ^27 (en tanto que espacios que se
definen como de libertad condicionada).
2. Dicho refuerzo cognitivo est constituido por las diver-
sas vas de control administrativo preventivo (por ejemplo, los
procedimientos de autorizacin o licencia), entre las que desem-
pea un papel esencial la actuacin preventivo-policial, de vigi-
lancia o inspeccin. Los aparatos estatales aparecen, as, confor-
mando en buena medida lo que se conoce ya como un Estado de
la prevencin, un Estado vigilante 328; un Estado que asume
nuevas funciones de inspeccin y vigilancia 329^ que hace perma-
nentemente acopio de informacin que pueda resultar relevan-
te 330.
326 La necesidad de que las reacciones contrafcticas del Estado vayan
acompaadas de refuerzos cognitivos para ser verdaderamente eficaces la ha ido
subrayando de modo creciente JAKOBS. Cfr. su texto mecanografiado Das
Selbsverstandnis der Strafrechtswissenschaft vor der Herausforderungen der
Gegenwart, 1999.
327 A l i ber t ades pel i gr os as se al ude en el t ext o de BE CK/ BECK/ GERNS HEI M
(Hrsg.), Riskante Freiheiten - Zw Individualisierung von Lebensformen in der
Moderne. Frankfurt, 1994.
328 Cfr. RivERO ORTEGA, El Estado vigilante. Consideraciones jurdicas so-
bre la funcin inspectora de la Administracin, Madr i d, 2000, passim, y pp. 25
y ss. , 26: En el umbral del siglo xxi la funcin inspectora del Estado y su po-
der de vigilancia se potencian, debido al crecimiento del Estado que estimulan
los avances tecnolgicos y los cada vez. mayores niveles de riesgo y compleji-
dad del sistema social. Y p. 27: ... en una sociedad donde el conocimiento es
el verdadero poder, un Estado computerizado no puede funcionar sin datos, por
lo que debe volverse indiscreto, vigilando a los ciudadanos y a las organiza-
ciones.
329 Aunque a su vez est as f unci ones se del eguen en no pocas ocasi ones en
empr es as pr i vadas . Cfr. ESTEVE PARDO, Tcnica, passim, en especi al pp. 77 y ss.
330 Sobr e la i dea de la soci edad de la vi gi l anci a, que hace hi ncapi , ms
bi en, en la r est r i cci n de der echos der i vada del acopi o de dat os r el at i vos a la es -
fera per sonal y del cont r ol per manent e que ent i dades pbl i cas y pr i vadas ej er-
cen sobr e l os i ndi vi duos, cfr. LYON, El ojo electrnico. El auge de la sociedad
de la vigilancia (trad. Al bor es ) , Madr i d, 1995, passim.
1 38 6. LA ADMINISTRATIVIZACIN DEL DERECHO PENAL
3. En este marco, sin embargo, resulta que el mecanismo
cognitivo de proteccin pasa a ser protegido de las posibles in-
terferencias mediante otro mecanismo comunicativo/contrafcti-
co 331. As, la actuacin sin licencia o la obstaculizacin de los
procedimientos de inspeccin se definen como infracciones, a
cuya comisin se asocian sanciones penales o administrativas; de
este modo, el eje del sistema vuelve a ser la prevencin comuni-
cativa, eso s, sustancialmente ms alejada del momento de le-
sin 332.
4. La sociedad del riesgo o de la inseguridad conduce,
pues, inexorablemente al Estado vigilante o Estado de la pre-
vencin 333. Y los procesos de privatizacin y de liberalizacin
de la economa, en los que nos hallamos inmersos, acentan esta
tendencia 334. En este contexto policial-preventivo, la barrera de
intervencin del Estado en las esferas jurdicas de los ciudadanos
se adelanta de modo sustancial. En efecto, las intervenciones de
inspeccin (supervisoras, de control) pueden ser puramente ru-
tinarias: en realidad, para iniciar una inspeccin no tiene por
331 Obsrvese el caso de la actuacin clandestina en el tipo cualificado del
delito contra el medio ambiente (art. 326), pero tambin el tipo bsico del deli-
to urbanstico (art. 319) o el trfico con productos peligrosos (art. 359).
332 As sucede con l as i nf r acci ones por act uaci n sin aut or i zaci n, que, o se
i nt er pr et an c o mo act uaci ones sin di s poner de l os pr es upues t os mat er i al es de la
aut or i zaci n, o se convi er t en en i l ci t os f or mal es , a l os que r esul t a i nj ust i fi cado
asoci ar una sanci n penal de pr i vaci n de l i bert ad.
333 Cfr. el t r abaj o pi oner o de DENNI NGER, Der Praventionsstaat, Kr i t J,
1988, p. 1 y ss. As i mi s mo, BARATTAAVAGNER, Risque, scurit et dmocratie,
DS, 1994, yol . 18, nm. 3, pp. 331 y ss. , 332: La socit du risque entrame
avec elle l ' Et at de pr vent i on (Erhard Denninger). Ifaut souligner que l'Etat
de prvention et de scurit est caractris par la tendance a la production nor-
mative et par des mcanismes dcisionnels qui se rorganisent sans cesse com-
me raction une situation d'tat d'urgence structurel. Le danger qui en resul-
te, savoir la mise en place de limitations inacceptables des libertes civiles par
un pouvoir incontrl, par des agences tatiques de controle, est aussi un as-
pect central de la civilisation du risque.
334 RivERO ORTEGA, El Estado vigilante, p. 28: ... la intensidad de la fun-
cin inspectora est enfundan del reparto de responsabilidades entre el poder
pblico y los sujetos privados: si el poder pblico asume la prestacin directa
de numerosos servicios a los ciudadanos, es l mismo el responsable de su co-
rrecta ejecucin, mientras que si es la sociedad, o la economa privada, la en-
cargada de la realizacin de los servicios bsicos para la comunidad, la nece-
sidad de .servicios administrativos de inspeccin es mayor.
6.3. PROTECCIN PENAL DEL ESTADO DE LA PREVENCIN 139
qu justificarse la existencia de indicios concretos de peligro
para el orden administrativo-policial. El procedimiento de ins-
peccin intensificando todava ms el principio rector que se
expresa en el procedimiento sancionador de infracciones admi-
nistrativas formales aparece entonces claramente presidido por
un criterio gerencial en relacin con los riesgos (Risikomana-
gement).
5. La distancia existente entre ese procedimiento de inspec-
cin, que puede incoarse de modo perfectamente rutinario, si-
guiendo criterios aleatorios u otros (actuariales) sobre la gestin
de los riesgos, y los bienes jun'dicos en ltima instancia merece-
dores de proteccin es enorme. As, al menos pueden determi-
narse cuatro fases en el alejamiento progresivo con respecto a los
objetos de proteccin:
En la primera, la pretensin de evitacin de la lesin de un
inters personal o patrimonial da lugar a la descripcin de con-
ductas lesivas, concretamente peligrosas o incluso abstractamen-
te peligrosas para los mismos. ste ha venido siendo el mbito de
la progresiva extensin del Derecho penal.
En la segunda, se caracteriza el entorno tpico de tales con-
ductas peligrosas mediante la descripcin de contextos en los
que, genricamente, se podran producir los referidos comporta-
mientos; a estos contextos se pueden reconducir buena parte de
los denominados bienes colectivos. La lesin o puesta en peligro
concreto e incluso abstracto de estos contextos tpicos es, en oca-
siones, objeto de proteccin administrativa y, de modo creciente-
mente importante, tambin de proteccin penal.
En la tercera fase, se trata de establecer unos indicadores (in-
dicios) de los que cabra derivar hipotticamente la posible con-
currencia de riesgos para uno de esos contextos tpicos, ya por
una accin aislada ya, en todo caso, por la acumulacin de las
conductas de quienes operan en un determinado sector de activi-
dad. Dichos indicadores son los que suele establecer la normati-
va administrativa como presupuestos de la aplicacin de aquellas
de sus sanciones que no se hallan vinculadas a peligros reales (ni
abstractos ni concretos), sino a peligros presuntos o formales 335.
A mi entender, es en este punto en el que se sita toda la tendencia del
140 6. LA ADMINISTRATl VIZACIN DEL DERECHO PENAL
A esta situacin de peligro fonnal o presunto podemos denomi-
narla tambin vulneracin del orden de polica y a ella se co-
nectan los procedimientos administrativos sancionadores de in-
fracciones formales. La apreciacin de indicios de que concurran
algunos de tales indicadores permitira a la Administracin ini-
ciar un procedimiento sancionador.
Por fin, en la cuarta fase, aunque no exista sospecha concre-
ta alguna sobre la concurrencia de los referidos indicadores, se
puede iniciar el procedimiento administrativo de inspeccin.
6. La cuestin es si la perturbacin del correcto funciona-
miento de la supervisin o inspeccin estatal constituye, en s
misma, lesin o puesta en peligro relevante de un bien jurdico-
penal, o, en otros trminos, si constituye la desautorizacin de
una norma que pertenece al ncleo de la identidad normativa de
la sociedad actual ^^s. Pues bien, prcticamente todo el mundo
Derecho penal a tipificar las afectaciones de los llamados bienes con funcin
representativa. Debe subrayarse que la doctrina que trata de fundamentar la le-
gitimidad de sancionar penalmente tales ilcitos admite explcitamente que en
estos supuestos no es posible exigir la presencia en todo caso de una lesin ni
de un peligro para el bien colectivo (bien representado), sino que tales lesiones
y peligros slo resultaran de una repeticin o acumulacin de conductas proce-
dentes de sujetos diversos. De modo que lo lesionado es slo el bien represen-
tante, pero no puede dejar de suscitarse la pregunta acerca de qu bien es ste
(que no es ni individual, ni colectivo). Cfr. sobre todo MARTNEZ-BUJN PREZ,
Los delitos contra la Hacienda pblica y la Seguridad Social, Madrid, 1995,
p. 25; EL MISMO, El bien jurdico protegido en el delito de defraudacin tribu-
taria, en Estudios penales y criminolgicos, XVIII, Santiago de Compostela,
1995, pp. 123 y ss., 169 y ss.; EL MISMO. Derecho penal econmico. Parte Ge-
neral, Valencia, 1998, pp. 98 y ss. Cfr. ya antes la exposicin general de RO-
DRGUEZ MONTA S, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, 1994,
pp. 300 y ss. Por tanto, la cuestin de la legitimidad de la proteccin de los bie-
nes con funcin representativa no es otra que la de la legitimacin de la repre-
sin de conductas que ni lesionan ni ponen en peligro por s solas bienes jurdi-
cos individuales ni colectivos.
336 Cfr. JAKOBS, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien
jurdico, en sus Estudios de Derecho penal (trad. Pearanda/Surez/Cancio),
Madrid, 1997, pp. 293 y ss., p. 310. JAKOBS sita estos casos en lo que denomi-
na hiptesis de responsabilidad por el peligro de un comportamiento futuro. En
ellos, se exige al sujeto renunciar a un fragmento de su privacidad y permitir la
comprobacin pblica del mismo. El ejemplo que pone es muy expresivo;
quien elabora productos alimenticios para el pblico comercio tiene que per-
mitir que se controle si ello acaece con materiales aptos para el trfico y en
condiciones higinicas.
6.4. GESTIN DE LOS RIESGOS DE ORIGEN PERSONAL 141
admite, de modo expreso o implcito, que en estos casos el peli-
gro abstracto para un bien jurdico-penal de los llamados colec-
tivos slo resultara, de nuevo, de la acumulacin (reiteracin y
generalizacin de conductas) ^37. As que, consecuentemente, ha-
bra que concluir que cada perturbacin aislada de la actuacin
inspectora constituye un ilcito de desobediencia que no debera
dar lugar a penas privativas de libertad 338. Pero es un hecho que
los diferentes ordenamientos jurdicos van incorporando tipos
que responden a esta estructura; y que las sanciones con las que
se conmina la realizacin del tipo delictivo son, pese a todo, pri-
vativas de libertad.
6.4. La gestin de los riesgos de origen personal
y la inocuizacin en el Derecho penal actual 339
1. Si el delito se contempla como un riesgo social, es razo-
nable que, al afrontarlo, se tengan en cuenta criterios seguidos
para la gestin de otros riesgos. En particular, resulta coherente
337 Cfr., sin embargo, DOLCINI, Principi costituzionali e Diritto pnale alie
soglie del nuovo millenio, RIDPP, 1999, pp. 10 y ss., 18. Este autor, en efec-
to, constata, como ya se ha sealado aqu, que la presenza nell'ordinamento di
attivit giuridicamente reglate, che rappresentano l'esercizio delle funzioni di
enti o organi pubblici, cresciuta negli ultimi decenni, e verosimilmente des-
tinata a crescere ulteriormente in futuro: il governo di processi economici sem-
pre pi complessi ha comportato la creazione di nuovi enti e l'attribuzione di
nuovi compiti di contrallo a enti preesistenti, confrequente ricorso a la sanzio-
ne pnale per reprimere comportamenti che impediscano o ostacolino I 'eserci-
zio di quelle funzioni. Pero, a continuacin, sentencia que aqu di nuU'altro si
tratta che della tutela di nuovi beni, strutturalmente idntica a beni classici,
contro comportamenti dannosi o pericolosi. Aadiendo que la gente per
bene (gente bien) no puede encontrar en la idea del delito como lesin de un
bien jurdico una cobertura de sus pretensiones de librarse del impacto del De-
recho penal.
338 Cfr. KINDHUSER, LH- Ti edemann, p. 452, donde seal a que la pr o-
t ecci n de las r egl ament aci ones que confi guran el orden de la econom a, cuan-
do no t i ene l ugar ni nguna i nt romi si n en esferas de l i bert ad gar ant i zadas, pue-
de acometerse perfectamente con sanciones severas de multa o de
inhabilitacin, pero sin la reprobacin tico-jurdica que expresa un fracaso
personal (pena criminal).
339 Cfr. sobre est o, con ms det al l e, SILVA SNCHEZ, El retomo de la ino-
cuizacin, en Li br o- Homenaj e al Pr of Bar ber o Sant os, 2001, pp. 683 y ss.
(en pr ensa) .
142 6. LA ADMINISTRATlVIZACIN DEL DERECHO PENAL
con tal representacin recurrir a criterios de prevencin cogniti-
va. Sin embargo, el Derecho penal, en la medida en que incorpo-
ra mecanismos de aseguramiento cognitivo, encaminados a neu-
tralizar fcticamente (y no comunicativamente) el fenmeno
delictivo, se administrativiza. Esta es, pues, una tercera di-
mensin 340 de la administrativizacin del Derecho penal: el re-
descubrimiento de la inocuizacin.
2. La vinculacin de la idea de inocuizacin con el positi-
vismo criminolgico 34i haba determinado su prctico abandono
en la teora de los fines del Derecho penal del ltimo medio si-
glo. Frente a ello, como es sabido, la inocuizacin (incapacita-
tion) nunca estuvo fuera de la discusin norteamericana en rela-
cin con los fines de la pena. Muy al contrario, al tratarse all de
un debate en el que la ponderacin de costes y beneficios econ-
micos ha desempeado siempre un papel relevante, tambin ha
subsistido la disposicin a considerar argumentos que justifica-
ran la utilidad de la inocuizacin de determinados grupos de de-
lincuentes. En las ltimas dcadas, esta tendencia ha experimen-
tado un auge considerable, a partir de dos fenmenos: uno,
legislativo, la proliferacin de las leyes three strikes 342; el
3'"' Una cuarta dimensin, en la que aqu no nos detendremos, viene dada
por la proliferacin de soluciones de autorregulacin, que se presentan como al-
ternativa eficiente a la estricta legalidad y a la jurisdiccionalidad (mediacin,
negociacin). stas, que configuran una Administracin de Justicia penal
sin Derecho penal, constituyen, como se sealara ms arriba, una muy clara ma-
nifestacin de un Derecho de gestin de problemas. Probablemente, el tema de
la cada vez ms amplia remisin de las normas jurdicas a reglas tcnicas ema-
nadas de los propios sectores socio-econmicos afectados por un determinado
problema deba inscribirse en un marco prximo.
^''i Como es sabido, en VoN LiszT constitua uno de los tres fines de la
pena funcional en trminos preventivo-especiales (Zweckstrafe): la intimida-
cin individual se diriga al delincuente ocasional; la resocializacin, al delin-
cuente reiterado corregible; y la inocuizacin, al delincuente de estado incorre-
gible. Cfr., por ejemplo, VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht (1882), en
Strafrechtliche Vortrge und Aufsatze, I, Berln, 1905, pp. 126 y ss., 164 y ss.,
166 y ss., con palabras dursimas: Wie ein krankes Glied den ganzen Organis-
mus vergiftet, sofrisst der Krebsschaden des rapid zunehmenden Gewohnheits-
verbrechertums sich immer tiefer in unser soziales Leben. Por tanto: Gegen
die unverbesserlichen muss die Gesellschaft sich schtzen; und da wir kopfen
und hangen nicht wollen und departieren nicht konnen, so bleibt nur die Eins-
perrung auf Lebenszeit (bezw. auf unbestimmte Zeit).
'"2 Sobre las leyes three strikes en Estados Unidos, que incorporan el co-
Otro, doctrinal, la difusin de las teor'as de la inocuizacin se-
lectiva (selective incapacitation) 343. Pues bien, sta es, como los
fenmenos comentados en pginas anteriores, la manifestacin
de una visin administrativizada de la intervencin del Dere-
cho penal.
3. La premisa mayor de la teora de la inocuizacin selecti-
va es que resulta posible individualizar a un nmero relativa-
mente pequeo de delincuentes (high risk ojfenders), respecto de
los cuales cabe determinar que han sido responsables de la ma-
yor parte de hechos delictivos y predecir, sobre la base de crite-
rios estadsticos, que lo seguirn siendo. De este modo, se en-
tiende que la inocuizacin de los mismos esto es, su retencin
en prisin el mximo tiempo posible conseguira una radical
reduccin del nmero de hechos delictivos y, con ello, importan-
tes beneficios al menor coste. Expresado en trminos contables:
recluir dos aos a cinco delincuentes cuya tasa predecible de de-
lincuencia es de cuatro delitos por ao, ahorra a la sociedad 40
delitos y le cuesta diez aos de prisin. En cambio, si ese mismo
coste de diez aos de prisin se emplea en recluir cinco aos a
dos delincuentes cuya tasa predecible de delincuencia es de 20
delitos por ao, el ahorro social es de 200 delitos; y as suce-
sivamente. De admitir la correccin del anterior modus operan-
di, la selective incapacitation mostrara significativas venta-
jas econmicas frente a la indiscriminada, o ciega, general
incapacitation ^44.
nocido principio three strikes andyou're out, cfr., de modo general, ROTMAN,
El concepto de prevencin del delito, AP, 43/1998, pp. 839 y ss., 854 y ss.;
GRASBERGER, Three Strikes and You Are Out. Zu neuen Strafzumessung-
sansatzen bei Wiederholungstatem, ZStW, 110 (1998), pp. 796 y ss.
^^^ Cfr. GREENWOOD/ABRAHAMSE, Selective Incapacitation, Santa Mnica,
1982; un resumen de los criterios de GREENWOOD puede hallarse en VON
KIRSCH/AsHWORTH (ed.), Principled Sentencing, Boston, 1992, p. 163, nota 5.
344 Evidentemente, la teora de la inocuizacin selectiva plantea como, en
general, las tesis inocuizadoras problemas de fundamentacin emprica, por
un lado, y de legitimacin axiolgica (proporcionalidad), por el otro. Sobre el
debate al respecto, cfr. BLACKMORE/WELSH, Selective Incapacitacion: Senten-
cing According to Risk, en Crime & Delinquency, October 1983, pp. 504 y
ss.; tambin, los trabajos de WILSON, VON HIRSCH y TONRY, en VON HIRSCH/ASH-
WORTH (ed.), Principled Sentencing, pp. 148 y ss., 158 y ss., 165 y ss. En len-
gua castellana, es excelente el anlisis de OTTAVIANO, Selective Incapacita-
tion. El retomo de la inocuizacin al pensamiento penal norteamericano
contemporneo, Prudentia luris (Revista de la Facultad de Derecho y Cien-
4. De este modo, la inocuizacin del delincuente, si es que
alguna vez abandon la discusin norteamericana, lo que
como se ha indicado es ms que dudoso, ha vuelto ha si-
tuarse en el centro de la discusin poltico-criminal de aquella
cultura jurdica. A los fines aqu pretendidos, no es necesario pro-
fundizar en los aspectos que distinguen la orientacin contempo-
rnea a la inocuizacin de la que tuvo lugar en los Estados Uni-
dos a principios de siglo. Debe bastar, por contra, con subrayar
que el mtodo de la prediccin de peligrosidad para determinar
los sujetos que, precisamente, deben ser inocuizados ha cambia-
do radicalmente 345
5. Esta cuestin, ciertamente, ha de ser objeto de un co-
mentario detallado, pues en ella se manifiesta con claridad la me-
dida de la administrativizacin del Derecho penal en este mbi-
to. En efecto, a la hora de adoptar consecuencias jurdicas
inocuizadoras, los mtodos predictivos basados en el anlisis psi-
colgico individual de responsabilidad o peligrosidad han sido
sustituidos por otros de naturaleza actuaria (actuarial justice), de
modo que el delito pasa a ser abordado con las mismas tcnicas
probabilsticas y cuantitativas que, en el mbito de los seguros,
por ejemplo, se utilizan para la gestin de riesgos. Ello supone
recurrir al mtodo estadstico, tomando como base determinados
indicadores, cuya cuantificacin es el punto de partida para emi-
tir pronsticos de peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos
(low risk ojfenders, mdium risk ojfenders, high risk ojfenders),
sin necesidad de entrar en estudios de la psicologa del individuo
concreto (diagnstico y pronstico clnico). Esta ideologa ge-
rencial es, seguramente, la caracterstica ms llamativa de la
New Penology norteamericana 346^ tambin denominada
cias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de
los Buenos Aires), 49, mayo 1999, pp. 137 y ss., especialmente 150 y ss., 154-
155.
345 Cfr. PRATT, Dangerousness, Risk and Technologies of Power, en Aus -
t ral i an and Ne w Zeal and Jour nal of Cr i mi nol ogy, 28, 1995, pp. 3 y ss. ; EL MI S-
MO, Goveming the Dangerous: an Historical Overview of Dangerous Offender
Legislation, en Social & Legal Studies, 5 (1996), pp. 21 y ss.
346 Sobre esta nocin existe ya una muy extensa bibliografa. Cfr., por ejem-
plo, REICHMAN, Managing Crime Risks: Toward an Insurance Based Model of
Social Control, en Research in Law, Deviance and Social Control, 8, 1986,
pp. 151 y ss.; FEELEY/ SIMON, The New Penology: Notes an the Emerging Stra-
grficamente managerial or administrative criminology,
que lenta pero inexorablemente se va difundiendo por el conti-
nente europeo 347.
6. Sea como fuere, mi opinin es que el fenmeno no es ca-
sual. Por el contrario, el retorno de la inocuizacin se halla en
perfecta sintona con la evolucin ideolgica general de la Pol-
tica criminal; y no slo de la Poltica criminal norteamericana.
En dicha evolucin cabe advertir varios elementos determinan-
tes. As, a mero ttulo de ejemplo, por un lado, el creciente de-
sencanto, fundado o no, en tomo a las posibilidades de una in-
tervencin resocializadora del Estado sobre el delincuente 348. Y
tegy of Corrections and Its Implications, Criminology, vol. 30, nm. 4, 1992,
pp. 449 y ss.; FEELEY/SIMON, Actuarial Justice:The Emerging New Criminal
Law, en NELKEN (ed.), The Futures of Criminology, London, 1994, pp. 173 y
ss.; OTTAVIANO, Prudentia luris, 49, pp. 146-147.
La visin crtica de esta corriente subraya que la misma no muestra inters
por las causas (individuales o sociales) del delito y s tnicamente por su control
al menor coste posible. As, se indica (BECKETT, Making Crime Pay. Law and
Order in Contemporary American Politics, New York/Oxford. 1997, p. 103)
que This approach has been called "managerial" or "administrative" crimi-
nology, the "check'em out" approach, and, most simply, the "new penology".
Advcales ofthe new penology profess no ideological ajfiliation, but see them-
selves as planners and system engineers seeking to implement crime control po-
litics aimed at the efficient management (rather than elimination or reduction)
of criminal behavior.
^'^1 El diario EL MUNDO del 11 de diciembre de 2000, en su edicin de
Catalua, contiene unas declaraciones del alcalde socialista de Barcelona, Joan
Clos, en las que ste insiste en que los pequeos delitos que provocan alarma
social en la ciudad los cometen un grupo de unas 400 personas, 100 de las
cuales son menores, que tras ser detenidos son puestos en libertad. A ello aa-
de que se trata de delincuentes habituales que se dedican a este modo de vida
y que la legislacin espaola no da una respuesta adecuada a este tipo de de-
lincuencia.
348 Un desencanto que es ideolgico, pero no slo ideolgico. Quiere indi-
carse con ello que tambin es posible que influya la voluntad de reducir las in-
versiones en tratamientos de resocializacin (lo que explica, por ejemplo, el que
nunca llegaran a implantarse en Alemania los establecimientos de terapia social
previstos en la reforma penal de aquel pas de los aos sesenta y setenta). Tal re-
duccin de inversin en el mbito penitenciario es coherente con la reduccin
del gasto pblico propia de la crisis de los Estados del bienestar. Claro es que se
pensar que la inversin en resocializacin es eficiente, en el sentido de que, al
menos a medio plazo, reduce los costes sociales derivados de la comisin de de-
litos. Pero los anlisis a medio plazo no siempre son propios de la poltica de
gestin de la crisis, a la que asistimos.
por otro lado, la elevadsima sensibilidad al riesgo y la obsesin
por la seguridad que muestran amplios grupos sociales 349. De
este modo, parece estar sentada la base ideolgica de los plantea-
mientos inocuizadores.
7. El retomo de la inocuizacin se est manifestando en
instituciones muy diversas. La ms notable es, seguramente, la
adopcin de medidas de seguridad (privativas de libertad o con-
sistentes en una libertad vigilada), que se imponen una vez cum-
plida la pena ajustada a la culpabilidad del sujeto y que pueden
llegar a durar toda la vida del condenado. La regulacin norte-
americana sobre las consecuencias jurdicas aplicables a los de-
lincuentes sexuales violentos y peligrosos es un buen ejemplo de
esta tendencia; pero tambin el Derecho alemn contiene, desde
1998, una buena expresin de este tipo de consecuencias jurdi-
cas para delincuentes sexuales violentos ^so. Con todo, junto a
sta, van apareciendo otras muchas instituciones. De entre ellas,
una de las ms llamativas es la publicacin de listas de ex-delin-
cuentes, regulada en Estados Unidos para el caso de los delin-
cuentes sexuales y cuya introduccin, incluso en trminos mucho
ms generales, empieza a proponerse por no pocos en Europa 351.
349 En la fijacin de la front era de los riesgos asumi bl es por el i ndi vi duo y
la soci edad, el pri nci pi o de i nocui zaci n se mani fi est a c omo el cont r apunt o del
pr i nci pi o de resoci al i zaci n. Est e l t i mo supone un i ncr ement o del riesgo so-
ci al ment e as umi do ms all de lo prescri t o por el pr i nci pi o de cul pabi l i dad. No
es expr esi n de un Der echo penal neut r o, si no de un Der echo penal de prest a-
ci ones, del bi enest ar. En cambi o, el pr i nci pi o de i nocui zaci n si gue el cri t eri o
opuest o: la frontera se fija de modo que supone un i ncr ement o del ri esgo asu-
mi do por el i ndi vi duo penado ms all de lo prescri t o por el pr i nci pi o de cul pa-
bi l i dad.
350 Cfr., de modo det al l ado SILVA SNCHEZ, Li br o- Homenaj e al Prof. Bar -
ber o Sant os, pp. 683 y ss. En Espaa el debat e sobre est a cuest i n se ha em-
pezado a pl ant ear ms bi en en el mbi t o de los del i ncuent es t errori st as. As , el
pr esi dent e del Consej o Gener al del Poder Judi ci al se most r aba part i dari o de la
i mposi ci n de medi das de segur i dad post er i or es ai cumpl i mi ent o de la pena
par a los t errori st as que se acredi t e que no est n rei nsert ados ( EL MUNDO ,
15 de novi embr e de 2000) .
351 Cfr. el informe del Home Office britnico, Managing dangerous people
with severe personality disorder. Proposals for Policy Development,
http://www.homeoffice.gov.uk/cpd.persdis.html., citado apud RAGUS I VALLES,
Proyecto docente, Barcelona, 2000, indito. Como seala H. J. ALBRECHT, Die
Determinanten der Sexualstrafrechtsreform, ZStW, 111(1999), pp. 863 y ss.,
865, la legislacin penal sexual podra, as, ser expresin tambin de una re-
8. El verano y el otoo del ao 2000 fueron especialmente
prolijos en acontecimientos marcados por esta idea. As, en Gran
Bretaa, si bien el gobierno rechaz promover la llamada Sa-
rah 's Law, que permitira el conocimiento pblico de las listas
de pederastas que posee la polica, el peridico News of the
World procedi a publicar tal relacin. Y algunas policas locales
han seguido iniciativas parecidas. Por su parte, el semanario lu-
xemburgus L'Investigateur, en su edicin de mediados de agos-
to de 2000, tambin procedi a publicar una lista de pederastas
belgas. En Espaa, el debate ms reciente giraba en tomo a la
pretensin de la Asociacin de Defensa del Paciente de publicar
en Internet las listas con los nombres de los mdicos condenados
por negligencia; y, sobre todo, en tomo a la pretensin del presi-
dente de la Comunidad Autnoma de Castilla-La Mancha de ha-
cer otro tanto con los nombres de los sujetos condenados por ha-
ber realizado actos de violencia domstica 352.
9. La idea de inocuizacin se plasma, adems, en la ten-
dencia creciente a adoptar medidas previas a la condena, ya cau-
telares, ya estrictamente preventivas (predelictuales, en la termi-
nologa ms clsica). La expulsin de los extranjeros sin
necesidad de que medie condena alguna se enmarca, a mi juicio,
en esta corriente general en la que al Derecho penal, adems de
la imputacin de culpabilidad por el hecho cometido, parece co-
rresponderle, en medida determinante, la gestin administrativa
del delito como riesgo social.
ordenacin de os intereses de la colectividad, el autor y la vctima o, con otras
palabras, ni ms ni menos que la expresin de una reordenacin de la sintona
entre intereses por la seguridad e intereses por la libertad, en la que la seguri-
dad se convierte claramente en dominante.
352 Cfr. una amplia referencia al debate en EL PAS, 14 de octubre de
2000, p. 28, con el artculo contrario a tal iniciativa de PREZ TRIVI O, Las
medidas avergonzantes y la dignidad humana; y en EL PAS (edicin inter-
nacional), 17 de octubre de 2000, p. 23, con el artculo favorable de VRELA
PRTELA, La publicidad de la condena.
7. LA IMPOSIBILIDAD DE VOLVER
AL VIEJO Y BUEN DERECHO PENAL LIBERAL
(GUTES, ALTES LIBERALES STRAFRECHT)
7.1. Planteamiento
1. Frente a los fenmenos que se han ido constatando y que
redundan en una progresiva expansin del Derecho penal, hay
quien aboga por una vuelta al Derecho penal liberal, un Derecho
ceido a la proteccin de los bienes altamente personales y del
patrimonio, con estricta vinculacin por los principios de garan-
ta. La intencin que gua tal propuesta es, sin duda, la de recu-
perar su configuracin como un Derecho estricto de garanta de
los ciudadanos frente a la intervencin coactiva del Estado. Sin
embargo, como se ha dicho por otros, en esa pretensin se dan
elementos no slo anacrnicos, sino precisamente ucrnicos. En
efecto, el Derecho penal liberal que ciertos autores pretenden re-
construir ahora en realidad nunca existi como tal. Por un lado,
porque en tal reconstruccin se olvida la presencia en aqul de
una rgida proteccin del Estado as como de ciertos principios
de organizacin social. Por otro lado, porque la rigidez de las ga-
rantas formales que era posible observar en l no representaba
sino el contrapeso del extraordinario rigor de las sanciones im-
ponibles. La verdadera imagen del Derecho penal del siglo xix
no es, pues, la que por algunos pretende dibujarse en nuestros
das.
2. Otros, sin llegar a proponer una radical reduccin del
Derecho penal a la proteccin de la vida, la salud, la libertad y el
patrimonio, s parecen sugerir que la mayor parte del fenmeno
expansivo del Derecho penal habra de ser, sin ms, reconducido
al Derecho administrativo sancionador 353. En reahdad, todo lo
353 Creo entender que es esto lo que, en la lnea de la doctrina tradicional,
acaba proponiendo GMEZ TOMILLO, Consideraciones en torno al campo lmite
150 7. IMPOSIBILIDAD DE VOLVER AL VIEJO Y BUEN DERECHO PENAL LIBERAL
expuesto a lo largo de las pginas anteriores podra interpretarse
como una argumentacin orientada en este sentido. Y as sera si
nos mantuviramos en un plano abstracto-terico, sin referencias
sociales, espaciales y temporales, concretas. Pero resulta y
conviene no olvidarlo para interpretar lo que sigue en sus exac-
tos trminos que, en el momento actual, el Derecho penal vi-
gente en la mayora de los pases de nuestro entorno propicia la
conminacin con penas de prisin de gravedad media en supues-
tos de hecho administrativizados, con reglas de imputacin de
rigidez decreciente y en el marco de principios poltico-crimina-
les flexibilizados. Y la tendencia es a proseguir en esta lnea, en
trminos corregidos y aumentados. En este contexto, debe admi-
tirse que proponer la devolucin al Derecho administrativo de
todo el nuevo Derecho penal es, sin duda, una postura loable
desde perspectivas academicistas. Pero que elude afrontar las ra-
zones por las que se ha producido esa inflacin penal as como
buscar soluciones que, atendindolas, muestren la mxima racio-
nalidad posible. De ah que lo que sigue se site, ciertamente con
alguna resignacin ^54^ en una propuesta ms realista o, si se
quiere, posibilista acerca de la medida en que, desde un Derecho
penal con vocacin racionalizadora, han de acogerse las deman-
das sociales de proteccin precisamente penal. En lo que si-
gue, se exponen los rasgos esenciales.
3. El punto de partida que adopto es la directa relacin exis-
tente entre las garantas que incorpora un determinado sistema de
imputacin y la gravedad de las sanciones que resultan de su
aplicacin. En efecto, estimo posible sostener la idea de que la
configuracin de los diversos sistemas jurdicos de imputacin
entre el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal, Actualidad
penal, tomo 2000-1, pp. 69 y ss., 87.
354 Tomo la palabra del juicio que mi posicin le merece a CANCIO MELI,
Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito, en JAKOBS/
CANCIO, El sistema funcionalista del Derecho penal, Lima, 2000, pp. 17 y ss.,
17, nota 1. Prximo VAN WELZEL, en su recensin a la primera edicin de La
expansin del Derecho penal. Revista chilena de Derecho, vol. 26, 1999,
pp. 783 y ss., 787, indicando que ... el ncleo de la propuesta se halla inevita-
blemente condicionado por una conjetura poltica, la de que no ser posible in-
terponer una limitacin ms enrgica a la expansin "modernizadora" me-
diante el fortalecimiento de otras instancias de proteccin, respecto de las
cuales el Derecho penal no debiera perder su carcter subsidiario.
7.1. PLANTEAMIENTO 151
del hecho al sujeto, as como la de las garantas generales de
cada sistema, tienen una clara dependencia de las consecuencias
jurdicas del mismo, su configuracin y su teleologa 355. Expre-
sado de otro modo: ni en todo el sistema jurdico debe haber las
mismas garantas 356^ ni en todo el sistema del Derecho sancio-
natorio tiene por qu haber las mismas garantas -^sv, ni siquiera
en todo el sistema sancionatorio penal tienen por qu exigirse las
mismas garantas; pues las consecuencias jurdicas son sustan-
cialmente diversas (tambin en el seno del propio sistema del
Derecho penal en sentido estricto) 358. En esta lnea, la minucio-
sas De modo general, a propsito del Derecho penal, MOCCIA, / / Diritto p-
nale tra essere e valore, Napoli, 1992, p. 19: En efecto, es precisamente por-
que con la pena se puede incidir en derechos fundamentales del individuo por
lo que se dedica un cuidado particular a la definicin de los presupuestos de su
aplicacin, sea en fase general y abstracta la previsin legislativa, sea en
fase individual y concreta el juicio individual.
356 Est o se mani fi est a con gran cl ari dad en las regl as de val or aci n de la
pr ueba en el Der echo nor t eamer i cano. A est e r espect o ri ge en Der echo penal la
frmul a, m s garant i st a, beyond a reasonable doubt, que r equi er e una pl ena
convi cci n del Tri bunal ms all de t oda duda r azonabl e. En el pr oceso ci vi l , en
cambio, basta con la preponderance ofthe evidence, esto es, con una mayor
probabilidad de que las cosas hayan sido de un determinado modo. En el Dere-
cho civil de los punitive damages, por su parte, las reglas son vacilantes,
como por otro lado se corresponde con la peculiaridad de la institucin.
357 El trabajo esenci al en Es paa sobre est e punt o es de CI D MOLI N, Ga-
rantas y sanciones (Argumentos contra la tesis de la identidad de garantas en-
tre las sanciones punitivas), RAP, 140, mayo- agos t o 1996, pp. 131 y ss. , en
especi al 141 y ss. Ya ant es pr xi mo a esta lnea DONI NI , / / delitto contravenzio-
nale, Mi l ano, 1993, pp. 361- 362, di st i ngui endo, sin embar go, bsi cament e en-
tre del i t os de lesin y pel i gr o concr et o, y del i t os de pel i gr o abst ract o. Respect o
de est os l t i mos pr opone el r ecur so a sanci ones no pri vat i vas de libertad, ni si-
qui era pecuni ar i as. Sobr e la i dea de la necesar i a di ferenci aci n i nt erna de un
si st ema penal moder no, cfr. t ambi n DONI NI , La riforma della legislazione p-
nale complementare: il suo significato constituente per la riforma del cdice,
en DONI NI (ed. ), La riforma del l a l egi sl azi one pnal e compl ement ar e. Studi di
Di ri t t o compr al o, Padova, 2000, pp. 3 y ss. , 52 y ss. , 56 y ss. Ent re los cl si -
cos se hal l a est a idea, por ej empl o, en VON BAR, Geschichte, pp. 350- 351.
358 No ent i endo el sent i do de la obj eci n de GME Z TOMI LLO, Actualidad pe-
nal, t omo 2000- 1, pp. 84- 85, rel at i va a que est injustificado ser restrictivo en lo
ms necesitado o merecedor de pena y expansivo en lo menos. De lo que se tra-
ta, sin ms , es de que cuando hay que det er mi nar si al gui en ha comet i do un del i -
t o muy gr ave, de modo que la pena a i mponer es, asi mi smo, muy gr ave, el sent i -
do comn conduce a hi l ar ms fino en la subsunci n, la i mput aci n y la pr ueba
que si se t rat a de una i nfracci n l eve conmi nada con una mul t a. Y r espect o a est o,
que es as, en absol ut o resul t a i rrazonabl e sost ener t ambi n que deba ser as.
sidad propia de la dogmtica del delito as como la rigidez de los
principios de garanta tradicionalmente vigentes en Derecho pe-
nal se hallaran en relacin con el hecho de que sus consecuen-
cias jurdicas fueron tradicionalmente las penas de muerte y cor-
porales, y aun hoy una pena tan ntimamente vinculada al ser y
no al estar o al tener de la persona como es la privativa de li-
bertad 359. Sentado esto, tambin puede precederse a matizar otra
cuestin: seguramente, el problema no es tanto la expansin del
Derecho penal en general, sino especficamente la expansin del
Derecho penal de la pena privativa de libertad 360 g^ta ltima
la que debe realmente ser contenida 36i,
359 A pr opsi t o de los al egat os en pr o de la vuel t a al buen y vi ej o Der e-
cho penal l i beral , lo i ndi ca con preci si n L DERSSEN, Zurck zum guen alten,
liberalen, anstandigen Kernstrafrecht?, en BLLINGER/LAUTMANN (Hrsg.),
Vom Guten, das noch stets das Bose schafft. Kriminalwissenschaftliche Essays
zu Ehren von Herbert Jager, Frankfurt, 1993, pp. 268 y ss., p. 271-272. En
concreto, seala este autor que la pretensin de tal retomo constituye una uto-
pa; pues el Derecho penal que se pretende habra de tener las propiedades po-
sitivas del Derecho penal de tiempos pretritos (determinacin, imputacin in-
dividual), pero ninguna de sus caractersticas negativas (en particular, la
extrema dureza de las sanciones). Concluyendo que el Derecho penal que por
algunos se propone hoy no es siquiera concebible, pues la autolimitacin del
Derecho penal clsico era el contrapunto lgico de la dureza y autoritarismo de
aqul. En contra del punto de vista acogido en el texto se muestra Z IGA RO-
DRGUEZ, Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad penal a las
personas jurdicas, Pamplona, 2000, p. 204, para quien las garantas especiales
no tienen que ver con la privacin de libertad, sino con la voluntad de limitar el
ius puniendi en todas sus manifestaciones; en tal sentido, entiende (p. 202) que
deben asimilarse las garantas del Derecho penal y del Derecho administrativo
sancionador.
360 Prximo, EUSEBI, Dibattiti sulle teorie dellapena e mediazione, en Pi-
COTTI (ed.), La mediazione nel sistema pnale minorile, Padova, 1998, pp. 61
y ss., 78-79: Fermo restando l'orientamento inteso a limitare Varea del pe-
nalmente significativo, essenziale, tuttavia, non appare tanto la questione di
principio se un determnalo illecito sia o meno inquadrabile nell' rbita pena-
listica, bensi ilfatto che lunghi dall'essere dilatata venga circoscritta ilpi
possibile la comminazione della pena detentiva....
3''i GMEZ TOMILLO, Actualidad penal, 2000-1, p. 83, objeta que hay pe-
nas tan graves o ms que la privativa de libertad (las inhabilitaciones, la expul-
sin, incluso algunas multas). Las preferencias psicolgico-individuales siem-
pre son discutibles. Pero, en trminos del sistema normativo, esa consideracin
no se sostiene: baste con aludir a la copiossima literatura sobre la prisin como
institucin total para desmentir esa idea. Por lo dems, el artculo 25.3 de la
Constitucin sustrae a la Administracin slo la posibilidad de imponer snelo-
3. En efecto, la disminucin de garantas y de rigor dog-
mtico podran explicarse (e incluso legitimarse) en el Derecho
penal contemporneo si ello fuera el correlato de la generaliza-
cin de sanciones pecuniarias o privativas de derechos, o ms
an de la reparacin penal (en los casos en que sta pudiera
acogerse) en lugar de las penas privativas de libertad 362. En rea-
lidad, ello no tendra por qu preocupar pues no sera sino mani-
festacin del mismo fenmeno que explica que la dogmtica en
el Ordnungswidrigkeitenrecht (Derecho de las infracciones de
orden; Derecho penal administrativo alemn) sea ms flexible o
que, en todo caso, en el Derecho administrativo sancionador es-
paol no se den los criterios de imputacin y principios de ga-
ranta que reivindicamos para el ncleo del Derecho penal, o no
en la misma medida. En esta lnea, como es obvio, un sistema ju-
rdico que prescindiera por completo de la sancin incluso de
la pecuniaria, como es lo caracterstico del sistema de la res-
ponsabilidad civil, puramente reparatorio, podra reducir al mni-
mo las exigencias de garanta poltico-jurdicas. Ahora bien, ob-
srvese que tan pronto como el Derecho civil asume elementos
punitivos (como ocurre en el tort law, el Derecho de daos an-
glosajn, con los punitive damages) se admite que tambin ste
habra de empezar a tener ms garantas as como ser ms rigu-
roso a la hora de efectuar juicios de imputacin 363_
4. La clave radica, pues, en admitir esta gradualidad de la
vigencia de las reglas de imputacin y de los principios de ga-
ranta en el propio seno del Derecho penal, en funcin del con-
creto modelo sancionatorio que ste acabe asumiendo. Una idea,
sta, que tiene muchos puntos de contacto con la propuesta, cier-
tamente todava muy imprecisa 364^ efectuada por HASSEMER y
nes que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad. A lo que
habr que atribuir algn significado.
'^2 Es, con todo, cierto que ha existido una tendencia a! progresivo abando-
no de la pena privativa de libertad. Que tal tendencia proseguir es el pronsti-
co de ROXIN, en Dogmtica penal, p. 452.
363 Creo que el no haber advertido este aspecto es lo que determina que MA-
RlNUCCl/DoLClNl, RIDPP, 1999, p. 812, estimen preocupante la disminucin
de garantas con la que HASSEMER caracteriza su Derecho de intervencin
(vid. infra).
364 En efecto, hay que precisar exactamente cul habra de ser el contenido
y cul la configuracin de tal Intervenonsrecht. Para L DERSSEN, en Kriminal-
Otros, de construir un Interventionsrecht (Derecho de la Inter-
vencin), entre el Derecho penal nuclear y el Recht der Ord-
nungswidrigkeiten, entre el Derecho civil y el pblico, para il-
citos en materia de drogas, econmicos, ecolgicos, etc. Dicho
Derecho sera menos pretencioso en cuanto a las garantas mate-
riales y procesales, pero, a la vez, dispondra de sanciones menos
intensas que las penales tradicionales 365 . Muy expresiva es, al
respecto, la siguiente frase del propio HASSEMER:
Para combatir las formas modernas de causacin de daos,
debera pensarse en la construccin de un sistema jurdico, que
tenga elementos absolutamente penales (poenale), pero que est
orientado en trminos estrictamente preventivos y, en todo caso,
renuncie al reproche personal y a la imposicin de penas priva-
tivas de libertad. Una clase de Derecho de intervencin as con-
figurada podra integrar formas de imputacin colectiva 366.
5. En mi opinin, con todo, y aparentemente a diferencia de
la propuesta del Derecho de la intervencin, no habra ningu-
wssenschaftlche Essays zu Ehren von Herbert Jiiger, p. 274, se tratara de un
Derecho no punitivo orientado a la reparacin y, de ser necesario, a la resocia-
lizacin (incluida la evitacin de la desocializacin). Pero sigue dejando abier-
ta la cuestin de si no sera mejor ceder espacios, con las correspondientes mo-
dificaciones procesales, al Derecho privado y al Derecho administrativo y,
viceversa, si ello no representara un incremento global del control social.
3*5 HASSEMER, Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts, ZRP,
1992, pp. 378 ss., 383 (versin espaola: Crisis y caractersticas del moderno
Derecho penaltrad. Muoz Conde, Actuahdad penal, 43, 1993, pp. 635
y ss.). Asimismo, HASSEMER/MU OZ CONDE, La responsabilidad, pp. 41 y ss.
Sobre la graduacin de las garantas constitucionales, en particular el mandato
de determinacin, en funcin de la gravedad de las consecuencias jurdicas, cfn
tambin, con cita de reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional alemn,
TiEDEMANN, Verfassungsrecht und Strafrecht, Heidelberg, 1991, p. 46.
'66 HASSEMER, Person, Welt und Verantwortlichkeit. Prolegomena einer
Lehre von der Zurechnung im Strafrecht, en Festschrift fr Gnter Bemman,
Baden-Baden, 1997, pp. 175 y ss., 188. Conviene subrayar que, para HASSEMER,
el Derecho de intervencin habra de recoger preceptos que, en la actualidad, se
hallan en el Derecho penal. No se trata, pues, de ampliar la intervencin puniti-
va del Estado, sino de reducirla. Una pretensin que es comn a mi propuesta.
Otros autores, en cambio (creo que es el caso de MARTNEZ-BUJN, Derecho pe-
nal econmico. PG, Valencia, 1998, p. 29) parecen acoger la idea de Derecho
de intervencin pero para ilcitos que todava ahora estn fuera del Derecho pe-
nal. Lo que determina que el contenido de su posicin resulte absolutamente di-
verso.
na dificultad para admitir ese modelo de menor intensidad ga-
rantstica dentro del Derecho penal, siempre y cuando eso s
las sanciones previstas para los ilcitos correspondientes no fue-
ran de prisin 367, La opcin poltico-jurdica por el Derecho pe-
nal sigue teniendo, en efecto, ventajas relevantes, no vinculadas
necesariamente a la dureza fctica de la sancin. Frente al De-
recho civil compensatorio, el Derecho penal aporta la dimensin
sancionatoria, as como la fuerza del mecanismo pblico de per-
secucin de infracciones; algo que le atribuye una dimensin co-
municativa superior, incluso de modo independiente a la co-
nexin tico-social tradicionalmente inherente a todos sus
ilcitos 368 Frente al Derecho administrativo, y por tanto dentro
del mbito de lo sancionatorio, el Derecho penal aporta su mayor
neutralidad respecto a la poltica, as como la imparcialidad pro-
pia de lo jurisdiccional. Ello hace ms difcil para el infractor la
utilizacin de las tcnicas de neutralizacin del juicio de desva-
lor (reproches de parcialidad, politizacin) de que aqul se sirve
con frecuencia frente a la actividad sancionadora de las Admi-
nistraciones pblicas 369.
6. La conclusin de todo lo anterior y de lo que se ha
examinado en captulos precedentes es una constatacin fun-
367 Cfr., prximo a las ideas que subyacen a este punto de vista, FRISCH, An
den Grenzen des Strafrechts, en Beitrage zur Rechtswissenschaft. Festschrift
fr W. Stree und J. Wessels zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 1993, pp. 69 y ss.,
81, indicando que el mbito de lo punible depende de qu se asocie a la idea de
pena: Legt man in diese Sanktion viel an Gewicht, wird der Kreis des Strafba-
ren enger; vedunnt man sie zum blofien Rechtseingrijf wegen eines Fehlverhal-
tens, kann man sie auch reichlich einsetzen -die Sanktion unterscheidet sich
dann nicht mehr wesentlich von einer schlichten Geldbufie. Wer Klarheit ber
die Grenzen der Strafbarkeit haben will, mufl sich dementsprechend zunchst
klar werden ber das, was er mit Strafe verbindet -vielleicht auch verbinden
mufi.
-"> En este punto, el juicio podra variar si en nuestro sistema existiera un
Derecho civil de punitive damages, pues est claro que los denominados pu-
nies tienen una funcin sancionatoria-preventiva. A la vez, parece que los mis-
mos cumplen una funcin de incentivar la persecucin privada de los hechos da-
osos, al permitir la obtencin de importantes montantes de dinero ms all de
la compensacin del dao, con los que, entre otras cosas, hacer frente a los im-
portantes costes de la defensa jurdica de los propios intereses.
369 Escptico, como aqu, en relacin con la posibilidad de que el Derecho
administrativo sancionador pudiera acoger la devolucin del nuevo Derecho
penal, DONINI, en La riforma, p. 40.
damental. Por un lado, que como se ha ido viendo, resultar dif-
cil frenar una cierta expansin del Derecho penal, dada la confi-
guracin y aspiraciones de las sociedades actuales. Por otro lado,
que la teora del delito clsica y las instituciones procesales que
son reflejo a su vez de la correspondiente vocacin poltico-cri-
minal de garanta propia del Derecho nuclear de la pena de pri-
sin no tendran que expresar idntica medida de exigencia en un
Derecho penal moderno con vocacin intervencionista y regla-
mentadora basado, por ejemplo, en las penas pecuniarias y pri-
vativas de derechos, as como tampoco en un eventual Derecho
penal de la reparacin. A todo ello puede hacerse frente desde
una configuracin dualista del sistema del Derecho penal, con re-
glas de imputacin y principios de garanta a dos niveles.
7. El significado exacto de tal propuesta puede advertirse si
se tiene en cuenta que los delitos muy especialmente socio-
econmicos, en los que se manifiesta la expansin del Derecho
penal siguen siendo delitos sancionados en los Cdigos con pe-
nas privativas de libertad, en ocasiones de duracin importante,
en los que sin embargo los principios poltico-criminales sufren
una acelerada prdida de rigor. Si nos atenemos al modelo suge-
rido, slo hay dos opciones: la primera, que tales delitos se inte-
gren en el ncleo del Derecho penal, con las mximas garantas
(en lo relativo a la legalidad, la proporcionalidad, la lesividad, la
prueba, etc.) y las ms rigurosas reglas de imputacin (de la im-
putacin objetiva, la autora, la comisin por omisin, etc.) 370; y
la segunda, que se mantenga la lnea de relativizacin de princi-
pios de garanta que ya hoy est acompaando a tales delitos, en
cuyo caso debera renunciarse en ellos a la conminacin con pe-
nas de prisin que ahora existe.
8. En definitiva, por tanto, la propuesta que se contiene en
estas pginas parte de la constatacin de una realidad respecto
de la cual se estima imposible la vuelta atrs. Esta realidad es la
3 Aparentemente, se inclinara por esta primera opcin Z IGA RODR-
GUEZ, Bases para un modelo de imputacin, p. 203, para quien se trata de que
los poderosos sean sometidos a penas privativas de libertad, aunque con las
mximas garantas. Pero a continuacin subraya que puede ser necesaria la
flexibilizacin o adaptacin de los principios a las nuevas formas de cri-
minalidad (p. 205).
7.2. CO>frRA LA CONSOLIDACIN DE UN DERECHO PENAL MODERNO 1 5 7
expansin del Derecho penal y la coexistencia, por tanto, de
varios Derechos penales distintos ^71, con estructuras tpicas,
reglas de imputacin, principios procesales y sanciones sustan-
cialmente diversas. A partir de la referida constatacin, se pos-
tula una opcin matizada. Estimando improbable (quiz imposi-
ble) un movimiento de despenalizacin, s se propone que las
sanciones penales que se impongan all donde se han flexibili-
zado las garantas no sean penas de prisin. Ello tiene dos con-
secuencias. Por un lado, ciertamente, admitir las penas no pri-
vativas de libertad, como mal menor dadas las circunstancias,
respecto a infracciones en las que se han flexibilizado los pre-
supuestos de atribucin de responsabilidad. Pero sobre todo,
exigir que all donde se imponen penas de prisin, y especial-
mente penas de prisin de larga duracin, se mantenga todo el
rigor de los presupuestos clsicos de imputacin de responsabi-
lidad.
7.2. Contra la consolidacin de un nico
Derecho penal moderno
1. Lo anterior pretende sentar la premisa mayor de una l-
nea de pensamiento opuesta a la tendencia que conduce a la ple-
na modernizacin del Derecho penal 372, Una modernizacin
caracterizada no se olvide por la expansin y por la flexibi-
lizacin de los principios poltico-criminales y reglas de imputa-
cin tambin en el Derecho penal de las penas privativas de li-
bertad. No se trata de volver a un Derecho penal liberal que
nunca existi en los trminos en que ahora se representa, pero
tampoco de aceptar sin reparos el proceso de desnaturalizacin
del sistema de garantas del Derecho penal. Oponerse a la mo-
dernizacin, por lo dems, en absoluto equivale a propugnar un
Derecho penal de clases 373 en el que el ladrn convencional
^'^ Una posible caracterizacin del mehrspuriges Strafrecht en NAUCKE,
KritV, 3/1999, pp. 352-353, con la conclusin un tanto radical de que el De-
recho penal consta de mbitos parciales que no guardan relacin alguna unos
con otros.
3''2 El trmino modernizacin se utiliza aqu en el sentido de HASSE-
MER/MU OZ CONDE, La responsabilidad, pp. 22 y ss.
"3 Cfr. ROXIN, Strafrecht AT, I, 3.' ed., p. 21, nm. marg. 30.
siga sufriendo una pena, mientras que el delincuente econmico
o ecolgico quedara al margen del Derecho penal. Concreta-
mente, una oposicin a la modernizacin ntegra del Derecho
penal no tiene por qu ser merecedora del reproche de atavismo
que dirige SCHNEMANN a quienes sitan los delitos contra el pa-
trimonio en el ncleo duro del Derecho penal, mientras que pre-
tenden remitir los hechos lesivos del medio ambiente en un mo-
mento de constante sobreexplotacin de los recursos naturales
al mbito de las infracciones administrativas 374. Segn entiendo,
no se trata de distinguir ni me parece que nadie lo haya pre-
tendido segn sujetos, sino segn hechos y segn consecuen-
cias jurdicas. Sobre el significado relativo de los hechos
previo a la distincin entre los mismos, a la imposicin de con-
secuencias jurdicas, y a la decisin sobre el rgimen aplicable
puede y debe discutirse, obviamente, como ocurre siempre que
estn en juego valoraciones sociales. Sin embargo, una vez tras-
pasado el filtro anterior, resulta ms que clara la necesidad de
distinguir los diversos regmenes en funcin de cules sean las
consecuencias jurdicas que se decida imponer, pese a su comn
carcter jurdico-penal.
2. En efecto, seguramente es necesario reiterar que el De-
recho penal, dentro de su unidad sustancial, contiene dos grandes
bloques de ilcitos. El primero, el de los conminados con penas
de prisin. El segundo, el de los que se vinculan a otro gnero de
sanciones. Sentado esto, no parece que exista razn alguna para
que el Derecho penal de la pena de prisin deba alejarse del mo-
delo liberal en cuanto a reglas de imputacin y garantas polti-
co-criminales. La gran trascendencia de la sancin ms bien abo-
na la tesis contraria. Ahora bien, tambin es cierto, como se ha
indicado, que la demanda social de proteccin a travs del Dere-
cho penal probablemente no se vera resuelta de un modo fun-
cional con un Derecho penal reducido a su ncleo duro. La orde-
nada respuesta a la demanda punitiva debe, pues, seguramente
resolverse a travs de una ampliacin del Derecho penal en or-
den a la proteccin de intereses que no pertenecan a su mbito
clsico de aplicacin. A su vez, es ms que probable que tal ex-
3''4 SCHNEMANN, Consideraciones crticas, p. 23. Cfr. tambin en este sen-
tido, MARINUCCI/DOLCINI, RI DPP, 1999, pp. 814 y ss.
7.3. DERECHO PENAL DE DOS VELOCIDADES? 159
pansin flexibilice reglas de imputacin y principios de garanta;
pues, dada la naturaleza de los intereses objeto de proteccin, di-
cha tutela sera prcticamente imposible en el marco de reglas y
principios clsicos. Todo ello no se cuestiona sustancialmente,
siempre que tenga lugar en el marco general de lo necesario en
trminos de prevencin de integracin y de mantenimiento del
mximo nivel de garantas posible en cada caso. S se pretende
subrayar, en cambio, que esa ampliacin del Derecho penal de
la que se parte como dato constatado no puede basar su re-
querida fuerza comunicativa en la imposicin de penas de pri-
sin.
7.3. Derecho penal de dos velocidades?
Un punto de partida: el mantenimiento
de garantas cualifcadas en caso
de conminacin con penas privativas de libertad
1. Lo especfico del Derecho penal vigente en nuestro m-
bito cultural es, sin duda, la sancin de privacin de libertad 375.
En efecto, ste es el nico tipo de sancin que no puede imponer
la Administracin (al menos en el sistema espaol). Ello, natu-
ralmente, dejando al margen el significado simblico-comunica-
tivo que tiene la intervencin de los tribunales penales (y que en
principio se mantendra incluso aunque la consecuencia jurdica
impuesta fuera una muy distinta de aqulla, como por ejemplo la
reparacin) 376. Por eso, cabra que en un Derecho penal ms ale-
jado del ncleo de lo criminal y en el que se impusieran penas
'^s Ello, aunque dicha sancin se ejecute efectivamente en un nmero limi-
tado de casos, por la existencia de figuras de suspensin o sustitucin;
376 Seguramente, tal fuerza expresiva-comunicativa est relacionada con el
viejo Derecho penal nuclear (vinculado a penas de muerte, corporales o de cr-
cel) y a su referencia a un mnimo tico. Ambos aspectos faltaran en miltiples
infracciones del moderno Derecho penal socio-econmico. Sin embargo, habi-
da cuenta de la osmosis existente entre ambos grupos de infracciones en tanto
que sometidas a la misma jurisdiccin, podra confiarse en el mantenimiento de
una relevante capacidad comunicativa, aun en el caso de que las penas que se
impusieran fueran en los delitos econmicos en los que se fiexibilicen las re-
glas de imputacin o los principios de garanta distintas de la pena privativa
de libertad. Aunque ciertamente tal fuerza comunicativa no fuera de la misma
intensidad que la que es propia de la prisin.
] 60 7. IMPOSIBILIDAD DE VOLVER AL VIEJO Y BUEN DERECHO PENAL LIBERAL
ms prximas a las sanciones administrativas (privativas de de-
rechos, multas, sanciones que recaen sobre personas jurdicas) se
flexibilizaran los criterios de imputacin y las garantas poltico-
criminales. La caracterstica esencial de dicho sector seguira
siendo la judicializacin (y la consiguiente mxima imparciali-
dad), a la vez que el mantenimiento del significado penal de
los injustos y de las sanciones, sin que stas, con todo, tuvieran
la repercusin personal de la pena de prisin ^^v
2. El conflicto entre un Derecho penal amplio y flexible
(convertido en un indeseable soft law) y un Derecho penal mni-
mo y rgido seguramente imposible debe hallar as una so-
lucin en el punto medio de la configuracin dualista 3^*. En
efecto, no parece que la sociedad actual est dispuesta a admitir
un Derecho penal orientado al paradigma del Derecho penal
mnimo. Pero ello no significa que la situacin nos aboque a un
modelo de Derecho penal mximo. La funcin racionalizadora
del Estado sobre la demanda social de punicin puede dar lugar
a un producto que resulte, por un lado, funcional y, por otro lado,
suficientemente garantista. As, se trata de salvaguardar el mode-
lo clsico de imputacin y de principios para el ncleo duro de
los delitos que tienen asignada una pena de prisin 379. Por con-
tra, a propsito del Derecho penal econmico, por ejemplo, ca-
bra una flexibilizacin controlada de las reglas de imputacin
(as, responsabilidad penal de las personas jurdicas, ampliacin
de los criterios de la autora o de la comisin por omisin, de los
requisitos de vencibilidad del error, etc.) como tambin de los
principios poltico-criminales (por ejemplo, el principio de lega-
lidad, el mandato de determinacin 380 o el principio de culpabi-
lidad). Tales principios son susceptibles, en efecto, de una acogi-
da gradual y, al igual que sucede hoy entre el Derecho penal y el
377 Cfr. DoNiNi, en La riforma, pp. 39 y ss. , con r ef er enci as.
378 La separacin de mbitos es, probablemente, como sealan HASSE-
MER/ MU OZ CONDE, La responsabilidad, p, 44, la nica forma de impedir que
la modernizacin acabe por apoderarse poco a poco de todos los mbitos del
Derecho penal clsico.
379 Muy prximo, CI D MOLIN, R AP , 140, p. 144. Tambin, segn creo,
HASSEMER/ MU OZ CONDE, La responsabilidad, p. 44.
380 Que estos principios admiten una gradualidad lo pone de relieve la dife-
rente taxatividad de unos y otros tipos penales, el diverso alcance de las remi-
siones normativas, el mayor o menor recurso a elementos valorativos, etc.
73. DERECHO PENAL DE DOS VELOCIDADES? 16 I
Derecho administrativo sancionador, no tendran por qu ser in-
tegrados en idntica medida en los dos niveles de Derecho penal,
con o sin penas de prisin.
3. Ahora bien, sentado lo anterior, debe insistirse en que,
hoy por hoy, tambin los nuevos delitos socio-econmicos tienen
asignadas en nuestros cuerpos legales penas de prisin (y no pre-
cisamente leves); asimismo, que resulta una incgnita el pronos-
ticar la fuerza comunicativa (de definicin y estigmatizacin) de
un submodelo de Derecho penal en el que se excluyan las penas
de prisin. En relacin con lo primero, debe significarse que, en
tanto en cuanto los delitos socio-econmicos tengan asignadas
penas de prisin, no cabe sino estimarlos incursos en el ncleo
duro del Derecho penal y rechazar en lnea de principio cualquier
intento de flexibilizar en este mbito reglas de imputacin o prin-
cipios de garanta. En cuanto a lo segundo, probablemente sea lo
cierto que la fuerza definitoria del Derecho penal proviene de su
clsica incidencia personal, y no slo patrimonial, as como de la
asociacin de sus ilcitos a los hechos ms reprochables en tr-
minos tico-sociales. En este punto no cabe negar taxativamente
la posibilidad de que la distancia de ilcitos y sanciones vaya pro-
duciendo tambin una mayor facilidad de neutralizacin de la
imputacin penal en los casos ajenos al ncleo. Pero ello es una
hiptesis de futuro con la que no cabe descalificar un presente en
el que la fuerza comunicativa del Derecho penal, aunque no lle-
ve aparejada la pena de prisin, parece firme.
4. Para resumir, puede afirmarse que, en la medida en que
la sancin sea de prisin, una pura consideracin de proporcio-
nalidad requerira que la conducta as sancionada tuviera una sig-
nificativa repercusin en trminos de afectacin o lesividad indi-
vidual; a la vez, procedera precisamente por lo dicho
mantener un claro sistema de imputacin individual (personal).
Ahora bien, en la medida en que la sancin no sea de prisin,
sino privativa de derechos o pecuniaria, parece que no habra que
exigir tan estricta afectacin personal; y la imputacin tampoco
tendra que ser tan abiertamente personal. La ausencia de penas
corporales permitira flexibilizar el modelo de imputacin 38i.
381 En sentido similar, EUSEBI, Dibattiti sulle teorie della pena e media-
zione, en PICOTTI (ed.), La mediazione nel sistema pnale minorile, Padova.
Con todo, para dotar de sentido a este nivel s sera importante
que la sancin se impusiera por una instancia judicial penal, de
modo que retuviera (en la medida de lo posible) los elementos de
estigmatizacin social y de capacidad simblico-comunicativa
propios del Derecho penal.
5. En conclusin, puede afirmarse que ciertamente existe,
como se indicara al principio, un espacio de expansin razonable
del Derecho penal. El espacio de la expansin razonable del De-
recho penal de la pena de prisin viene dado por la existencia de
conductas que, por s solas, lesionan o ponen en peligro real un
bien individual; eventualmente, cabe admitir lo mismo a prop-
sito de bienes supraindividuales, siempre que sea la conducta del
concreto sujeto la que efectivamente los lesione o ponga en peli-
gro real 382. En este mbito, adems, la razonabilidad de la ex-
pansin requerira la plena salvaguarda de todos los criterios cl-
sicos de imputacin y principios de garanta. Al margen de lo
anterior, puede admitirse resignadamente 383 la expansin ya
producida del Derecho penal a ilcitos de acumulacin o peli-
gro presunto, esto es, a conductas alejadas de la creacin de un
peligro real para bienes individuales (e incluso supraindividua-
les, si es que stos se conciben con un mnimo rigor). Pero la ad-
misin de la razonabilidad de esta segunda expansin, que viene
acompaada de los rasgos de flexibilizacin reiteradamente alu-
didos, exigira ineludiblemente que los referidos ilcitos no reci-
bieran penas de prisin. En la medida en que esta exigencia no es
respetada por los ordenamientos jurdicos de nuestro entorno, por
el momento, la expansin del Derecho penal carece, en mi opi-
nin, de la requerida razonabilidad poltico-jurdica.
1998, pp. 61 y ss., 79: ... pud essere che ragioni di garanzia del cittadino re-
cepite in modo particolarmente intenso nelle procedure tipiche del sistema p-
nale, nonch esigenze di speziale autonoma e imparzialit delVrgano deputa-
to a giudicare in determnate materie o, in genere, esigenze di prevenzione
genrale, rendano opportuna -anche in aree estranee al suo ncleo originario-
la competenza del diritto (e della magistratura) pnale.
3S2 Esto es, sin efectuar anlisis alguno de acumulacin o repeticin.
Y por las razones supra sealadas.
383
TERCERA VELOCIDAD DEL DERECHO PENAL?
SOBRE EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
1. En lo anterior han quedado caracterizadas las que, a mi
juicio, seran las dos velocidades del Derecho penal. Una pri-
mera velocidad, representada por el Derecho penal de la cr-
cel, en el que habran de mantenerse rgidamente los principios
poltico-criminales clsicos, las regla de imputacin y los prin-
cipios procesales; y una segunda velocidad, para los casos en
que, por no tratarse ya de la crcel, sino de penas de privacin de
derechos o pecuniarias, aquellos principios y reglas podran ex-
perimentar una flexibilizacin proporcionada a la menor intensi-
dad de la sancin. La pregunta que hay que plantear, en fin, es la
de si puede admitirse una tercera velocidad del Derecho penal,
en la que el Derecho penal de la crcel concurra con una amplia
relativizacn de garantas poltico-criminales, reglas de impu-
tacin y criterios procesales.
2. Como puede fcilmente derivarse de lo expuesto en p-
ginas anteriores, un Derecho penal de la tercera velocidad
existe ya, en amplia medida, en el Derecho penal socio-econ-
mico. Y, como puede tambin desprenderse de lo manifestado
ms arriba, mi punto de vista es que, en este caso, su mbito debe
reconducirse ya a la primera, ya a la segunda velocidad men-
ciondas. Ahora bien significa esto que no debe quedar espacio
alguno para un Derecho penal de tercera velocidadl Esto es ya
ms discutible, si tenemos en cuenta la existencia, al menos, de
fenmenos como la delincuencia patrimonial profesional, la de-
lincuencia sexual violenta y reiterada, o fenmenos como la cri-
minalidad organizada y el terrorismo, que amenazan con socavar
los fundamentos ltimos de la sociedad constituida en Estado.
Sin negar que la tercera velocidad del Derecho penal describe
un mbito que debera ser deseablemente reducido a la mnima
expresin, aqu se acoger con reservas la opinin de que la exis-
tencia de un espacio de Derecho penal de privacin de libertad
con reglas de imputacin y procesales menos estrictas que las del
164 8. TERCERA VELOCIDAD DEL DERECHO PENAL?
Derecho penal de la primera velocidad es, seguramente, en algu-
nos mbitos excepcionales y por tiempo limitado, inevitable.
3. La cuestin anterior guarda una estrecha relacin con el
denominado, desde la difusin de esta terminologa por JAKOBS,
Derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht) 3^"*, que se con-
trapone al de los ciudadanos (Brgerstrafrecht) 385. Si nos atene-
mos a la definicin de este autor, el enemigo es un individuo que,
mediante su comportamiento, su ocupacin profesional o, princi-
palmente, mediante su vinculacin a una organizacin, ha aban-
donado el Derecho de modo supuestamente duradero y no slo
de manera incidental. En todo caso, es alguien que no garantiza
la mnima seguridad cognitiva de su comportamiento personal y
manifiesta este dficit a travs de su conducta. Las caractersti-
cas del Derecho penal de enemigos seran entonces, siempre se-
gn JAKOBS, la amplia anticipacin de la proteccin penal, esto
es, el cambio de perspectiva del hecho pasado a uno venidero; la
ausencia de una reduccin de pena correspondiente a tal antici-
pacin; el trnsito de la legislacin jurdico-penal a la legislacin
de lucha; y el socavamiento de garantas procesales 386.
4. Ahora bien, si lo caracterstico del enemigo es el
abandono duradero del Derecho y la ausencia de la mnima se-
guridad cognitiva en su conducta, entonces parecera que el
modo de afrontarlo sera el recurso a medios de aseguramiento
cognitivo que no tendran la naturaleza de penas. El trnsito del
ciudadano al enemigo se ira produciendo mediante la
reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, fi-
nalmente, la integracin en organizaciones delictivas estructu-
384 Cfr. su art cul o Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un
bien jurdico 1 9 8 5 (trad. Pear anda) , en Est udi os, pp. 293 y ss. , 298,
donde ya caract eri za al Der echo penal de enemi gos como uno que opt i mi za la
pr ot ecci n de bi enes j undi c os , mi ent ras que el de ci udadanos opt i mi za las esfe-
ras de l i bert ad. Coment ar i os a di cho t ext o en KI NDHUSER, Gefahrdung ais
Slraftat, Frankfurt, 1989, pp. 177 y ss.
385 Derecho penal de ciudadanos, al que, en el planteamiento aqu propues-
to, pertenecen la primera y la segunda velocidad.
38'' Cfr. el manuscrito de JAKOBS, Die Strafrechtswissenschaft vor den He-
musfordemngen der Gegenwart. Asimismo, la descripcin y las observaciones
crticas de SCHULZ, Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausend-
wende. Bericht van einer Tagung und Anmerkungen zum Feindstrafrecht,
ZStW, 112 (2000), pp. 653 y ss., 659 y ss.
8. TERCERA VELOCIDAD DEL DERECHO PENAL? 165
radas. Y en este trnsito, ms all del significado de cada hecho
delictivo concreto, se manifestara una dimensin fctica de pe-
ligrosidad 387, a la que habra que hacer frente de un modo ex-
peditivo. El Derecho del enemigo cabra pensar sera, en-
tonces, ante todo el Derecho de las medidas de seguridad
aplicables a imputables peligrosos 388. Ello, aunque tales medi-
das se mostraran en ocasiones bajo la apariencia formal de pe-
nas. Expresado de otro modo, no habra un Derecho penal,
en sentido estricto, de enemigos.
5. Sin embargo, probablemente el mbito de los enemi-
gos, caracterizado hasta ahora por la ausencia de la seguridad
cognitiva mnima de las conductas, muestra adems en algunos
casos una dimensin adicional, 'omplementarla, de negacin
frontal de los principios polticos o socio-econmicos bsicos de
nuestro modelo de convivencia. A la vez, en casos de esta natu-
raleza (criminalidad de Estado 389, terrorismo, criminalidad orga-
nizada) surgen dificultades adicionales de persecucin y prueba.
De ah que, en estos mbitos, en los que la conducta delictiva no
slo desestabiliza una norma en concreto, sino todo el Derecho
como tal, pueda plantearse la cuestin del incremento de penas
de prisin, a la vez que la de la relativizacin de las garantas sus-
tantivas y procesales. Ahora bien, en todo caso, conviene subra-
387 (^fj- DENCKER, Gefahrlichkeitsvermutung statt Tatschuld? -Tendenzen
der mueren Strafrechtsentwicklung-, StV, 1988, pp. 262 y ss., 263, subra-
yando este aspecto, e identificando consiguientemente Feindstrafrecht y
Gefahrlichkeitsstrafrecht: ... es geht nicht in erster Linie um die Ahndung ei-
ner vorwerfbaren Sozialschadensverursachung, sondern um vorbeugende Auss-
chaltung der Gefahrenquelle, die der so ais gefdhrlich definierte Mensch dars-
tellt (p. 264).
3*8 En realidad, las medidas de seguridad para delincuentes imputables pe-
ligrosos (en concreto, para los habituales) surgen para hacer frente, en la termi-
nologa de VoN LlSZT, a los enemigos fundamentales del orden social. El De-
recho penal del enemigo no es, por tanto, algo nuevo, sino, por el contrario, ya
muy patente en el primer tercio del siglo XX. Cfr. la clara exposicin de MU OZ
CONDE, Poltica criminal y dogmtica jurdico-penal en la Repblica de Wei-
mar, Doxa, 15-16 (1994), pp. 1025 y ss., 1031 y ss.
389 NAUCKE, Normales Strafrecht und die Bestrafung staatsverstarkter Kri-
minalitat, Festschrift fr G. Bemmann, Baden-Baden, 1997, pp. 74 y ss., 81
y ss., defiende la existencia de un Derecho penal de enemigos para la crimina-
lidad de Estado o de Gobierno, en el que no rijan los principios de legalidad o
irretroactividad.
166 8. TERCERA VELOCIDAD DEL DERECHO PENAL?
yar que el Derecho penal de la tercera velocidad no puede mani-
festarse sino como el instrumento de abordaje de hechos de
emergencia '^, siendo expresin de una especie de Derecho
de guerra 39i en el que la sociedad, ante la gravedad de la situa-
cin excepcional de conflicto, renuncia de modo cualificado a
soportar los costes de la libertad de accin.
6. Constatada la existencia real de un Derecho penal de ta-
les caractersticas sobre lo que no parece que pueda plantearse
duda alguna, la discusin fundamental versa sobre la legitimi-
dad del mismo. Ciertamente sta habra de basarse en considera-
ciones de absoluta necesidad, subsidiariedad y eficacia ^92^ en un
marco de emergencia. Pero queda en pie la cuestin conceptual
de si, entonces, el Derecho penal del enemigo sigue siendo De-
recho o es ya, por el contrario, un no-Derecho, una pura re-
accin defensiva de hecho frente a sujetos excluidos. Tratn-
dose de reacciones ceidas a lo estrictamente necesario para
hacer frente a fenmenos excepcionalmente graves, que puedan
justificarse en trminos de proporcionalidad y que no ofrezcan
peligro de contaminacin del Derecho penal de la normali-
dad 393^ seguramente cabra admitir que, aunque en el caso del
Derecho penal de la tercera velocidad nos hallemos ante un
mal 394^ ste pueda ser el mal menor. Pero es evidente que
esta justificacin obliga a uia revisin permanente y especial-
mente intensa de la concurrencia de los presupuestos de regula-
ciones de esa ndole. Pues bien, en mi opinin eso no est suce-
diendo, sino que los Estados, por el contrario, van acogiendo con
390 cfr. el anlisis crtico de FERRAJOLI, Derecho y razn, pp. 820 y ss., 828
y ss.
391 A este respecto, no deja de ser grfico que algn autor haya puesto de
manifiesto que la criminalidad organizada ha pasado a desempear en nuestras
sociedades occidentales el papel que durante las dcadas de la llamada guerra
fra represent el Pacto de Varsovia. Cfr. HANSEN, Eine Wiederkehr des Le-
viathan? Starker Staat und neue Sicherheitsgesellschaft, KritJ, 1999,
pp. 231 y ss. , 239.
392 Cfr. DENCKER, St V, 1988, p. 266.
393 SCHVlK-S?v.mGOV.\SM, Kriminalpolitik fr Menschen, Frankfurt, 1991,
p. 240: Wie in aller Welt is zu gewahrleisten, dafi der Einsatz der scharfen
Methoden auch wirklich nur den bsen "Feind" trifft?
ss-t Todo el Derecho penal es un mal, pero aqu, por las especiales caracte-
rsticas del fenmeno, debera resaltarse esta dimensin de mal.
S, TERCERAVELOCIDAD DEL DERECHO PENAL^ 167
comodidad la lgica, que MOCCIA criticara con agudeza 395, de la
perenne emergencia. A la vista de dicha tendencia, no creo que
sea del todo aventurado pronosticar que el crculo del Derecho
penal de los enemigos tender, ilegtimamente, a estabilizarse
y a crecer.
35*5 Cfr. La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema pnale,
2." ed., Napoli, 1997, passim.

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