2013

Manuel Guerrero
Chvez
[DERECHO
INTERNACIONAL]
[FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL]
La !uen"e #el Dere$ho In"erna$%onal
&'(l%$o
Concepto de las fuentes del Derecho
Internaconal !"#lco$ Actual%ente en la
doctrna se destacan dos concepcones
dferentes en cuanto a las fuentes del Derecho
Internaconal& Concepc'n !ost(sta$
Se)"n esta doctrna* sustentada por An+lott
la "nca fuente del Derecho nternaconal
es el acuerdo de (oluntades* ,a sea #a-o
la for%a e.presa* co%o es el caso de los
tratados nternaconales , en for%a t/cta* en
cu,o caso nos encontra%os en
presenca de la costu%#re$
Concepc'n O#-et(sta$ En lo referente a las
fuentes del derecho de )ente* la concepc'n
o#-et(sta se apo,a esencal%ente so#re la
dstnc'n entre las fuentes creadoras ,
fuentes for%ales$ Las pr%eras son las
(erdaderas fuentes del derecho0 las se)undas
son los tratados , las costu%#res* 1ue no
crea Derecho sno 1ue son %odo de
constatac'n$ Se)"n Rousseau$
Clasfcac'n de las Fuentes del Derecho Internaconal !u#lco$Las fuentes del DI!* pueden d(drse
en& Fuentes !rncpales* Drectas o Aut'no%as$ Las fuentes drectas o %aterales son a1uellos factores
de tpo socal* pol2tco o econ'%co 1ue est/n aptos para crear o for%ar nor%as -ur2dcas
nternaconales aplca#les a las relacones de los Estados , de%/s su-etos del DI!* co%o es el caso de
los tratados , las costu%#res nternaconales$ Un e-e%plo sera la creac'n de nor%as para co%#atr
los secuestros , accones )uerrlleras en la +ona fronter+a colo%#o 3 (ene+olana$
4anuel 5uerrero Ch/(e+ 6 Derecho 7o Cuatr%estre UNI8ER 9
Fuentes Secundaras* Indrectas o heter'no%as$ Son a1uellas 1ue nflu,en en la aplcac'n , creac'n
de las nor%as -ur2dcas* pero no son aptas de crearlas por s2 solas* es decr* nflu,e de %anera
especal en el proced%ento %edante el cual una nor%a es esta#lecda

Los Tratados Internaconales$ Consttu,e la prncpal fuente de donde e%anan las nor%as del DI!* se
trata de acuerdo de (oluntades entre dos o %/s Estados %plcados en docu%entos en donde se
cons)na por escrto o#l)acones , derechos para los )arantes* lo 1ue da una %a,or cred#ldad o
se)urdad* re)ulando la conducta de los estados entre s2 , 'r)anos nternaconales con el fn de
pro%o(er , prote)er el respeto de los derechos hu%anos* la pa+ , la ar%on2a entre los estados$
E.sten dos for%as de clasfcar a los tratados&
Clasfcac'n de Orden For%al&
Tratados 4ultlaterales o Colect(os& Es cuando las re)las son aceptadas por la %a,or2a de los
estados* co%o por e-e%plo la Con(enc'n de 8ena$
Tratados :laterales& 1ue o#l)an a dos pa2ses* co%o el tratado de 8ene+uela , Colo%#a por el 5olfo
de 8ene+uela$
Clasfcac'n de Orden 4ateral&
Tratados 6 contratos& real+ac'n de un ne)oco -ur2dco ;alan+a de co%erco* de l2%tes* etc$<* 1ue
en)endra prestacones recprocas entre los estados* pero cada uno pers)ue o#-et(os dferentes$
Tratados Nor%at(os& tenen por o#-eto for%ular una re)la de derecho , se caracter+a por1ue la
(oluntad de todos los 1ue fr%an tene d=ntco contendo$
Los Estados pueden fr%ar un tratado con reser(as* lo 1ue s)nfca 1ue >cual1uera 1ue sea el
enuncado o deno%nac'n* hecha por un Estado al fr%ar* ratfcar* aceptar o apro#ar un tratado o
adherrse a =l* con el o#-eto de e.clur o %odfcar los efectos -ur2dcos de certas dsposcones del
tratado en su aplcac'n a ese Estado> ;Se)"n La Con(enc'n de 8ena so#re el Derecho de los
Tratados 6?7@73<$

Las Costu%#res Internaconales$Defnc'n$Son las for%as en 1ue se %anfesta una co%undad* ,a
1ue est/n for%adas por un con-unto de re)las 1ue se re(elan no s'lo por la repetc'n de los actos
aco%paAados de un sent%ento de o#l)atoredad ante un %s%o hecho* sno por1ue dados actos se
real+an con el con(enc%ento de 1ue se est/n cu%plendo certas o#l)acones o se est/ e-ercendo
un derecho$
Ele%entos$ Los dos ele%entos funda%entales de las costu%#res son&
4anuel 5uerrero Ch/(e+ 6 Derecho 7o Cuatr%estre UNI8ER B
Ele%ento o#-et(o& 1ue se refere al uso constante , unfor%e* es decr* el uso constante de un acto
1ue por ser una repetc'n* se f-a , se con(erte en un protocolo$
Ele%ento su#-et(o& consste en la concenca 1ue tenen los estados de actuar co%o -ur2dca%ente
o#l)ados* es decr* 1ue dcha pr/ctca es o#l)atora , se de#e adecuar su conducta a la %s%a ,a 1ue
est/ conscente de 1ue est/ (olando la %s%a$
Tpos de Costu%#re$
Costu%#re Un(ersal& es la costu%#re en la cual ha partcpado la )ran %a,or2a de los Estados para su
creac'n0 dcha costu%#re o#l)a a todos los Estados a"n cuando =stos no ha,a partcpado en ella n
a,udado a su creac'n* a %enos 1ue desde el prncpo se ha,an ne)ado de %anera per%anente ,
persstente$
Costu%#re Re)onal& Es a1uella en la 1ue s'lo ha partcpado un )rupo de Estados* co%o por e-e%plo
el derecho a aslo* 1ue s'lo se da en los Estados A%ercanos* su o#l)atoredad no es para todos los
Estados* s'lo para a1uellos 1ue fueron part2cpes , 1ue usual%ente se encuentran undos por la+os
hst'rcos* )eo)r/fcos* econ'%cos* C
Costu%#re :lateral& en dcha costu%#re s'lo e.ste la partcpac'n de dos Estados* su o#l)atoredad
ta%poco es haca los otros Estados* s'lo a los dos partcpantes$
Ca#e resaltar 1ue a los nue(os Estados 1ue se consttu,en* se les otor)a un te%po prudencal para
anal+ar las costu%#res pree.stentes* s les afecta o no , de tal %anera %anfestarse en contra o a
fa(or$ Co%o por e-e%plo el caso de Du)osla(a 1ue entre ?77E , ?77F se des%e%#r' , for%a B
nue(os Estados& Croaca* :osna , Du)osla(a$ Un pa2s puede fr%ar un tratado con reser(as* lo 1ue
s)nfca 1ue >cual1uera sea el enuncado o deno%nac'n* hecha por un Estado al fr%ar* ratfcar*
aceptar o apro#ar un tratado o al adherrse a =l* con el o#-eto de e.clur o %odfcar los efectos
-ur2dcos de certas dsposcones del tratado en su aplcac'n a ese Estado> ;Se)"n La Con(enc'n de
8ena so#re el Derecho de los Tratados 6?7@73<$

Los !rncpos 5enerales del Derecho$ Son a1uellos conceptos funda%entales 1ue aparecen co%o el
con-unto de deas , creencas 1ue for%an el pensa%ento -ur2dco de un pue#lo* , 1ue est/n for%ados
por a1uellos prncpos ele%entales de -ustca , e1udad 1ue tenen aplcac'n un(ersal$ Entre dchos
conceptos est/n la l#ertad* )ualdad* certe+a* se)urdad -ur2dca* e1udad , la relac'n co%o recurso
para nterpretar los te.tos , encontrar su (erdadero sentdo$ Estos a su (e+ consttu,en otra fuente
ndrecta por1ue en realdad no crean Derecho Internaconal sno 1ue consa)ran prncpos de Derecho
,a esta#lecdos , cu,a consa)rac'n es producto de la aceptac'n 1ue le ha dado la concenca -ur2dca
de la co%undad nternaconal en 1ue ((%os$ Sn e%#ar)o* ha, 1ue resaltar 1ue los !rncpos
5enerales del Derecho son fuentes del Derecho Internaconal "nca%ente cuando el -ue+* en
presenca de una la)una le)slat(a tene 1ue aplcar los prncpos )enerales , reconocdos$ Los
4anuel 5uerrero Ch/(e+ 6 Derecho 7o Cuatr%estre UNI8ER G
prncpos del Derecho est/n consttudos por nor%as en las 1ue se funda%enta su estructura* las
cuales han sdo part2cpes en la hstora del derecho nternaconal p"#lco$ Estas nor%as o prncpos
son lla%ados Ius Co)ens* lo 1ue Fer%2n Toro las defne co%o& >Nor%as Hur2dcas Internaconales
ad%tdas un(ersal%ente e %perat(as 1ue se dr)en por el alto )rado de )eneral+ac'n de los
preceptos e.presados en ellos , son funda%entales , rectores para todas las de%/s nor%as -ur2dcas
nternaconales>$ Entre los prncpos 1ue for%an el Ius Co)ens* se encuentran los s)uentes&
!roh#c'n de recurrr a la a%ena+a o al uso de la )uerra$
O#l)ac'n de arre)lar las contro(ersas por %edos pac2fcos$
No3nter(enc'n en los asuntos de la -ursdcc'n nterna de los Estados$
I)ualdad de derecho , l#re deter%nac'n de los pue#los$
I)ualdad so#erana de los Estados$
O#l)ac'n de cu%plr de #uena fe las o#l)acones contra2das$
Hursprudenca Internaconal o Decsones Hudcales Esta fuente est/ consttuda por el con-unto de
prncpos , nor%as esta#lecdas en sentencas nternaconales %/s o %enos unfor%es* (nendo a
for%ar parte del acer(o -ur2dco nternaconal$ El p/rrafo del Art2culo BI del Estatuto de la Corte
Internaconal Hudcal esta#lece&> ?$ J El tr#unal* cu,a func'n es decdr confor%e al Derecho
Internaconal !"#lco las contro(ersas 1ue le sean so%etdas de#er/n aplcar las Decsones
Hudcales , Las Doctrnas de los pu#lcstas de %a,or co%petenca de las dstntas nacones co%o
%edo au.lar para la deter%nac'n de las re)las de derecho sn pre-uco de lo dspuesto en el
art2culo F7>!or lo tanto una sentenca nunca podr/ apo,arse s'lo en una decs'n -udcal o en la
doctrna* ,a 1ue dchas fuentes s'lo podr/n utl+arse co%o %edos au.lares 1ue apo,en los tratados*
la costu%#re o los prncpos )enerales del Derecho$

La Do$"r%na)
La doctrna co%o fuente del Derecho Internaconal se conoce co%o la opn'n de los -ursconsultos ,
de las asocacones especal+adas$ !uede ser de car/cter flos'fco* socol')co o hst'rco$ El Insttuto
del Derecho Internaconal en su pro,ecto de #ases funda%entales de dcho Derecho esta#lece en su
art2culo ?I& >Los precedentes dplo%/tcos* las sentencas ar#trales* las decsones de los tr#unales
naconales en %atera nternaconal* as2 co%o la opn'n de los pu#lcstas de autordad* no tenen (alor
sno en cuanto lustren* ,a al Derecho e.stente* ,a a los otros ele%entos arr#a ndcados a 1ue de#en
recurrrse en ausenca de re)las -ur2dcasK$ La doctrna se consdera co%o fuente ndrecta* por cuanto
se de#e recurrr a ella co%o co%ple%ento para los estudos de los d(ersos casos 1ue se plantean$ Su
%portanca radca en 1ue las opnones dadas por los -ursconsultos son de car/cter desnteresado , la
4anuel 5uerrero Ch/(e+ 6 Derecho 7o Cuatr%estre UNI8ER F
cultura -ur2dca de los -ueces nternaconales es la %e-or )u2a para su aplcac'n$ Sn e%#ar)o* no es
de car/cter o#l)atoro* pues es el resultado de especulacones de partculares* por %u, )rande 1ue
sea el prest)o de los %s%os$ Sn %portar el (alor 1ue se le 1uera dar a la doctrna* es certo 1ue ha
e-ercdo una )ran nfluenca en las nor%as del ordena%ento -ur2dco$ 4anuel S%'n E)aAa esta#lece
tres fnes esencales de la doctrna&
Cent2fco* 1ue pers)ue el estudo de las nor%as del ordena%ento -ur2dco ()ente , las sste%at+a a
la (e+* as2 co%o ta%#=n a los prncpos )enerales del derecho$
Un fn pr/ctco* ofrece solucones concretas donde la (oluntad del le)slador est= plas%ada en las
nor%as )enerales , se con(erte en el prncpal au.lar del a#o)ado , del -ue+ en el estudo de los
casos 1ue se presenten$
Un fn cr2tco* trata de %e-orar cada (e+ %/s al derecho procurando un contendo %/s -usto de las
nor%as$
La E1udad
La e1udad co%o crtero dulcfcador de las dsposcones del derecho* per%te al -ue+* %odfcar
al)una le, o nor%a 1ue le pare+ca n-usta en un %o%ento deter%nado* es decr* corr)e las
defcencas de las le,es por lo consdera co%o una nduda#le fuente del derecho$ La e1udad co%o
crtero de nterpretac'n del derecho* en (e+ de per%tr la %odfcac'n de la nor%a -ur2dca* la aplca a
los casos espec2fcos* de acuerdo con los prncpos contendos en la %s%a , no en contra de su
dsposc'n$ En este sentdo es %portante por1ue 1uere decr la aplcac'n al caso concreto del
crtero )eneral esta#lecdo por la nor%a -ur2dca* to%ando en cuenta al acto , a las e.)encas de la
nor%a

Las decsones de los Or)an+acones Internaconales$
De acuerdo con el art2culo BI del Estatuto de la Corte Interna de Hustca las relacones de las
or)an+acones nternaconales no se consderan fuentes au.lares del DI!$ Sn e%#ar)o* la doctrna
ad%te 1ue las resolucones 1ue conten)a declaracones 1ue desarrollan prncpos -ur2dcos
e.presa%ente reconocdos en la Carta de la Or)an+ac'n de la Or)an+ac'n de las Nacones Undas*
, las resolucones donde e.stan declaracones 1ue enuncen nue(os prncpos -ur2dcos
nternaconales o !rncpos de naturale+a deol')ca 1ue ten)a la (oluntad de crear Derecho , por lo
tanto son fuente de Derecho Internaconal$
8aras resolucones 1ue contenen declaracones , decsones 1ue tene un car/cter declarat(o o
consttut(o , otras se consderan %edos su#sdaros de la fuentes$ Las resolucones de la Asa%#lea
5eneral de la Or)an+ac'n de las Nacones Undas de#en consderarse -ur2dca%ente (/ldas* de#do
a 1ue este tene una func'n le)slat(a aun cuando se ha %anfestado 1ue no consttu,en una
autentca o#l)ac'n -ur2dca$ Se ha de%ostrado 1ue la resolucones , decsones adoptadas por los
4anuel 5uerrero Ch/(e+ 6 Derecho 7o Cuatr%estre UNI8ER @
ctados 'r)anos de las Nacones Undas son actos %edante los cuales la concenca -ur2dca de la
%a,or2a de los Estados for%ulan en for%ulas dn/%cas nue(os prncpos doctrnales 1ue nflu,en en
el desarrollo pro)res(o , la codfcac'n del Derecho Internaconal* en donde los prncpos de los
Estados e-ercen funcones le)slat(as nternaconal* tanto %edante la fr%a de los tratados
%ultlaterales co%o %edante la opn'n -ur2dca 1ue e%ten las or)an+acones nternaconales* 1ue
crean nor%as , )eneran prncpos doctrnales$ Al)unas resolucones de la Asa%#lea 5eneral de la
Nacones Undas esta#lecen o#l)acones* aun cuando %uchos Estados (otaran en contra de ellas*
%entras 1ue otras solo son reco%endacones ndependente%ente del n"%ero de (otos a fa(or0 otras
ad1ueren un car/cter especal de#do a su (nculac'n estrecha con los art2culos de la carta , los
tratados nternaconales$
E-e%plo& Resolucones de la O!E!* resolucones de la ALCA* resolucones de la OEA* Un'n Europea*
etc$
Actos Unlaterales entre los Estados$
Son a1uellos 1ue* sendo ndependente de todo otro acto -ur2dco* e%anan de los Estados al restrn)r
=stos su propa co%petenca* , tenen un alcance -ur2dco de s)nfcac'n nternaconal$
4anfestacones de (oluntad destnadas a %oderar efectos -ur2dcos 1ue no re1ueren la aceptac'n de
otro Estado$ Lstos ta%#=n son consderados s%ples aplcacones de nor%as -ur2dcas nternaconales
()entes* co%o por e-e%plo la adhes'n a un tratado o su denunca* o cuando sean contraros a =stos*
ncurrera en responsa#ldad0 tal un hecho del Estado 1ue (ola una o#l)ac'n nternaconal 1ue est/
en confor%dad con lo 1ue =l e.)e esa o#l)ac'n$
La Doctrna le ne)a a los Actos Unlaterales de los Estados (alor co%o fuente de derecho
nternaconal* por consderarlos co%o derecho transtoro 1ue sur)e de la falta de tratado o costu%#re*
, ade%/s por ser consderados s%ples nstru%entos de e-ecuc'n 1ue se funda%entan en el derecho
consuetudnaro$ Se d(den en dependentes , aut'no%os$ Los dependentes solo producen efectos
-ur2dcos cuando son real+ados en relac'n con otros actos* unlaterales o %ultlaterales$ Los
aut'no%os producen efectos -ur2dcos o#l)atoros , para su e.stenca no re1ueren de otro acto
unlateral n %ultlateral aun1ue de#en0 para producr efectos -ur2dcos o#l)atoros cu%plen certos
re1ustos de fondo ;ntenc'n de o#l)arse<* for%a , capacdad* se re1uere 1ue el acto e%ane de un
'r)ano co%petente del Estado en el plano nternaconal$
To%ando en cuenta el art2culo M de la Con(enc'n de 8ena el cual %anfesta& >Nue se reconoce la
co%petenca del Hefe de Estado , del %nstro de Relacones E.terores para la cele#rac'n de un
tratado>* dchos funconaros resulta l')co el pensar 1ue puedan co%pro%eter a su Estado %edante
un acto unlateral$ Con respecto a la for%a 1ue de#e re(estr el acto unlateral* #asta 1ue la
%anfestac'n o declarac'n de la (oluntad sea clara en for%a (er#al o escrta$
4anuel 5uerrero Ch/(e+ 6 Derecho 7o Cuatr%estre UNI8ER M
Tradconal%ente* la doctrna reconoce co%o actos -ur2dcos unlaterales aut'no%os a la& Notfcac'n&
co%uncac'n 1ue un su-eto de Derecho Internaconal hace a otro en for%a escrta o (er#al de %odo
ofcal de un hecho* de una stuac'n* de un suceso o de un docu%ento al 1ue (an undos
deter%nadas consecuencas -ur2dcas , 1ue se consdera desde ese %o%ento co%o le)al%ente
conocdo por el destnataro$ La notfcac'n se clasfca en o#l)atora , facultat(a$ Se consdera
o#l)atora cuando es reconocda por el derecho nternaconal o la costu%#re0 , es facultat(a cuando
se co%unca la ruptura de relacones dplo%/tcas* dfunde el nac%ento la aparc'n de un nue(o
estado$
Reconoc%ento& acto en el 1ue un estado ad%te co%o le)t%o un deter%nado estado de cosas o
una deter%nada pretens'n* el cual o#l)a al estado 1ue real+a el acto a no ne)ar la le)t%dad del
Estado de cosas o de la pretens'n reconocda* es decr* cuando un Estado ad%te a otro co%o su-eto
de Derecho Internaconal !"#lco* conlle(a al Derecho de Le)ac'n act(o* en(2an a)entes
dplo%/tcos del Estado reconocdo* , pas(o* rec#e a)entes del Estado reconocente$
!rotesta& acto por (rtud de la cual un Estado ne)a la le)t%dad de una deter%nada stuac'n* en
ocasones necesaras ,a 1ue s el Estado afectado por al)una stuac'n le)t%a atr#urle a otro su-eto
de#er/ %anfestarlo* de lo contraro perde su derecho a recla%ar posteror%ente ,a 1ue el acto se
consdera co%o consentdo$
Renunca& %plca la e.tnc'n de un derecho su#-et(o del Estado 1ue la for%ula* es decr* la e.tnc'n
de la facultad por parte del estado$
!ro%esa& declarac'n en la 1ue el Estado se o#l)a a real+ar un deter%nado co%porta%ento$
S'lo la pro%esa , el reconoc%ento satsfacen los re1ustos de for%a* de fondo , capacdad* %entras
1ue en los casos de la protesta* renunca , notfcac'n no se da el re1usto de fondo* , por lo tanto no
son actos unlaterales en sentdo propo$

Herar1u2a de las Fuentes de Derecho Internaconal$ El art2culo BI del Estatuto del Tr#unal
Internaconal de Hustca esta#lece 1ue&> El tr#unal aplcara& Los con(enos nternaconales* tanto
)enerales co%o partculares* 1ue esta#lecen re)las e.presa%ente reconocdas por los Estados
lt)antes$
La Costu%#re Internaconal* co%o prue#a de una pr/ctca )eneral aceptada co%o derecho$
Los !rncpos 5enerales del Derecho reconocdo por las nacones c(l+adas$
Las decsones -udcales , la doctrna de los pu#lcstas 4/s calfcados de las dstntas nacones*
co%o %edo au.lar para la deter%nac'n de las re)las de derecho* sn pre-uco de lo dspuesto en el
art2culo F7>$
4anuel 5uerrero Ch/(e+ 6 Derecho 7o Cuatr%estre UNI8ER I
Charles Rousseau* en relac'n al contendo del art2culo antes %enconado afr%a 1ue =ste sola%ente
enu%era las nor%as -ur2dcas 1ue la Corte de#e aplcar* %as no esta#lece un (alor -er/r1uco0 el ha#er
colocado a las con(enos nternaconales en pr%er lu)ar , a la costu%#re en se)undo lu)ar o#edece a
la tendenca actual haca el derecho escrto* aun1ue la costu%#re sea la fuente or)nal del Derecho
Internaconal$ De tal %anera 1ue el art2culo no hace %/s 1ue dar una de las fuentes 1ue pueden ser
utl+adas por el -ue+* pero sn o#l)arlo a 1ue ha)a una deter%nada elecc'n de las %s%as para
decdr un caso concreto$ Danel 5uerra IA)ue+* sn e%#ar)o* se opone a =sta posc'n , propone&
>estas fuentes a las 1ue tene 1ue recurrr el -ue+ est/n -erar1u+adas* pues en el e%peAo de su %s'n
el %a)strado nternaconal de#e a)otar cada una de ellas en su orden hasta lle)ar a los prncpos
)enerales del derecho* las decsones -udcales , a las doctrnas de los pu#lcstas>$
4a. Sorensen esta#lece una relac'n entre la -erar1u2a del Derecho Internaconal , la del Derecho
Interno de los estados$ Consdera co%o la pr%era fuente a la costu%#re* se)uda por los tratados ,
fnal%ente los fallos -udcales , los actos de las nsttucones nternaconales$ Esta -erar1u2a del
Derecho Internaconal la relacona con el Derecho Interno dcendo 1ue se puede tra+ar un paralelo
s%lar entre los tratados , los estados 1ue los cele#ran , entre los pactos de las nsttucones
nternaconales , los 'r)anos creados por los tratados para e-ecutar dchos actos$ Reunendo estas
opnones he%os concludo 1ue las fuentes s2 )o+an de una -erar1u2a cu,o lo orden esta#lece el
art2culo BI de la ECIH$ S #en est/n enu%eradas lteral%ente co%o nor%as a se)ur por la Corte* todo
acto de la %s%a 2ndole de#e tener un proced%ento de aspecto )eneral , por deducc'n* dado 1ue
este enu%era a las 1ue conoce%os co%o fuentes* =sta de#e ser la -erar1u2a )eneral$ Co%o en toda
re)la* se%pre e.str/n las e.cepcones* en las cuales no se for%ar/ esta -erar1u2a co%o %odelo a
se)ur* sno 1ue anal+ando el caso* el %a)strado decdr/ cu/l es el orden de %portanca de las
fuentes$
4anuel 5uerrero Ch/(e+ 6 Derecho 7o Cuatr%estre UNI8ER 7